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homosexualität und der freiheitsbegriff der verfassung der vereinigten staaten
kussion kaum auftauchte. 35 Dabei ging
das BGB zweifellos von Privatautonomie
als Prinzip aus – unausgesprochen,
weil selbstverständlich. 36 Ihre „soziale
Aufgabe“ haben die Autoren des BGB
aber bedacht. An nicht wenigen (wichtigen)
Stellen sind sie ihr sogar gerecht
geworden. 37 Ungebändigte Freiheit jedenfalls
war zu keiner Zeit das Antlitz
des BGB. Es fügte sich damit ein in die
spezifisch deutsche wohlfahrtsstaatliche
Tradition, die letztlich unempfänglich
geblieben ist gegen einen liberalistischen
Impetus, wie er etwa in den
USA wirkmächtig war und ist. 38 Soziale
Verantwortung, öffentliche Wohlfahrt,
gute Ordnung etc sind so die
Schlüsselbegriffe deutscher (Rechts-
)Geschichte. 39 Die Feststellung der Kritiker
des Anti-Diskriminierungsgesetzes:
„Der liberale Staat schreibt dem
Einzelnen (...) zu Recht nicht vor, was
gerecht, tugendsam, vernünftig und gut
für ihn ist“ 40 , muss vor diesem Hintergrund
eher als Postulat gelesen werden.
Auch hier sollte man sich durch die Geschichte
in Verlegenheit setzen lassen.
4. Hypertrophie des Rechts
Den europarechtlichen Vorgaben wird
man letztlich nicht ausweichen können.
41 Das Anti-Diskriminierungsrecht
wird kommen. Ob Diskriminierungsschutz
durch Recht „gerecht“ ist, 42 sei
dahingestellt. Es wäre im politischen
Diskurs zu klären. Jedenfalls – und dies
unerwähnt zu lassen, ist vielleicht das
bedenklichste Versäumnis der Kritik –
entspricht der Entwurf völlig der Natur
............................................
35 S. Hofer, Freiheit ohne Grenzen
Privatrechtstheoretische Diskussionen
im 19. Jhdt (2001).
26 Ob das für das heutige BGB auch
noch gilt, ist eine andere Frage. Siehe
konkret Oestmann, Erlaubnisnormen
im Mietrecht – ein Prinzipienbruch,
NZM 2003, 1; zu den „neuen“ Privatrechtskonzepten
siehe nur G.-P.Callies,
Das Zivilrecht der Zivilgesellschaft, in
Joerges/Teubner (Hrsg), Rechtsverfassungsrecht
(2003) (im Erscheinen).
37 Eingehend nachgewiesen von
Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts
(2001); ders, Was war und
wo blieb das soziale Öl, ZNR 2000,
406.
38 Siehe nur M. Friedman, Capitalism
and Freedom (1962); Posner, The
Economics of Justice (1983); zu nennen
sind auch die noch radikalere
(und sehr auflagenstarke) Richtung
der „Anarcho Capitalists“ in der Tradition
der „Austrian Economics“, siehe
Benson, The Enterprise of Law
(1990); D. D. Friedman, The Machinery
of Freedom (1989); Rothbard, The
Ethics of Liberty (1998); siehe bereits
Holmes, The Common Law 34 (1949)
96: „State interference is an evil,
where it cannot be shown to be a
good.“ Symptomatisch für die deutsche
Diskussion dagegen etwa Reuter,
Die ethischen Grundlagen der Privatrechts
– formale Freiheitsethik oder
materiale Verantwortungsethik, AcP
1989, 199.
39 Stolleis, Die Entstehung des Interventionsstaates
und das öffentliche
Recht, ZNR 1989, 129; Benöhr, Wirtschaftsliberalismus
und Gesetzgebung
am Ende des 19. Jahrhunderts,
ZfA 1977, 187.
40 Säcker, Zeitschrift für Rechtspolitik
2002, 287.
41 Dazu Nickel, NJW 2001, 2668 ff;
Thüsing, NZA 2001, 1061 ff; zum
wichtigen Hintergrund Somek, A Constitution
for Antidiscrimination – Exploring
the Vanguard Moment of
Community Law, European Law Journal
1999, 243.
42 So Baer, Zeitschrift für Rechtspolitik
2002, 294; dazu Rüthers, Das
Ungerechte an der Gerechtigkeit. Defizite
eines Begriffs 2 (1993).
43 Für das Gebiet des Arbeitsrechts
Kocher, Vom Diskriminierungsverbot
zum „Mainstreaming“ – Anforderungen
an eine Gleichstellungspolitik für
die Privatwirtschaft, RdA 2002, 167.
44 Zuck, Der totale Rechtsstaat,
NJW 1999, 1517.
45 Grimm, Verfassungsrechtliche
Anmerkungen zum Thema Prävention,
KritV 1986, 38.
46 Siehe nur C. Schäfer, Strafe und
Prävention im Bürgerlichen Recht,
AcP 2002, 397.
47 Siehe die Kritik von Somek, Neoliberale
Gerechtigkeit: Die Problematik
des Antidiskriminierungsrechts,
des modernen Rechts: Dieses breitet
sich unaufhörlich, unaufhaltsam aus.
Das nicht erst seit gestern. Man sollte
sich daher nicht überrascht geben. Seit
Recht die transzendentalen Autoritäten
ersetzen muss, ist ihr Hypertrophie immanent.
Solange noch Lücken vorhanden
sind, die der Regelung bedürfen, einer
sonstigen (verbindlichen!) Meta-
Regel aber entbehren, wird das Recht
sie schließen. Das gilt für das Anti-Diskriminierungsrecht
besonders. 43 So
kann man den Schutz vor privater Diskriminierung
durch Recht auch als Ersetzung
einer eigentlich zu fordernden,
aber eben nicht (nicht mehr/noch
nicht) vorhandenen sozialen Toleranznorm
lesen. Damit wird in Bereiche
persönlicher Entscheidung eingegriffen,
die man für „unantastbar“ halten
durfte. Man mag das, wenig begriffssensibel,
als „totalen Rechtsstaat“ 44 bezeichnen,
ändern läßt es sich nicht. Jedenfalls
nicht bloß durch apodiktische
Hinweise auf ein doch liberales Privatrecht,
auf apriorische Freiheitssphären
oder durch Kantsche Bonmots. Denn
zugleich sollen (und müssen) Freiheitsbeschränkungen
nicht nur abgewehrt,
sondern von vornherein verhindert werden.
45 Das geplante Recht strebt genau
dies an: Es will zukünftige Diskriminierungen
durch Abschreckung verhindern.
Ein Ziel, dessen Verfolgung durch
Privatrecht übrigens mehr als legitim
ist. 46
Insofern arbeitet Recht auch hier nur
punktuell, gezielt, marginal. Aus dem
(erheblich größeren, komplexeren) sozialen
Gesamtzusammenhang des Phänomens
Diskriminierung wird der (jedenfalls
offen/unmittelbar) Diskriminierende
als Rechtssubjekt
herausgegriffen und verantwortlich gemacht.
Diskriminierungsverbote über
Privatrecht sind also insofern unzureichend,
als sie jenen gesellschaftlichen
Gesamtzusammenhang ausblenden
(müssen), der Diskriminierung erst
möglich macht – und „lohnend“ für
jene (es sind nicht die wenigsten), die
aufgrund rationaler (dh marktmäßiger)
Erwägungen andere diskriminieren. 47
Um Moral geht es also gerade nicht.
Das moralische Problem sozialer Diskriminierungen
wird durch den Entwurf
in keiner Weise gelöst. Recht transferiert
lediglich das Problem auf eine andere
Ebene, von der aus es, in neuem
Kontext reformuliert, handhabbar gemacht
werden kann. Das ist keine Taktik
des Gesetzgebers, sondern elementarer
Wesenszug von Recht. 48 Deshalb
wird es ein Antidiskriminierungsgesetz
geben: Der soziale Konflikt ist auf der
Basis sozialer Moral unlösbar. Möglich
ist nur seine Überführung in rechtliche
Argumentationen („Abwägung“, „Konkordanz“
[„praktische“!], „historischteleologische
Auslegung“, „Erst-recht-
Schluss“ etc). Diese Verschiebung ist
das Schicksal (post-)moderner
Gesellschaften 49 . Angesichts der Alternative
staatlicher Moralproduktion ist
es nicht das Schlechteste.
Viktor Winkler studiert Rechtswissenschaften
in Frankfurt.
DZPhil 2003, 45; und eingehend (insb
zu der Frage rationaler Diskriminierung
und ihrer rechtlichen Behandlung)
ders, Rationalität und
Diskriminierung. Zur Bindung der
Gesetzgebung an das Gleichheitsrecht
(2001).
48 Teubner/Zumbansen, Rechtsentfremdungen:
Zum gesellschaftlichen
Mehrwert des Zwölften Kamels, Zeitschrift
für Rechtssoziologie 2000, 189.
49 Ob und wie sehr diese Aufgabe
einmal vom spontanen „Soft Law“
einer Weltgesellschaft übernommen
werden kann, wird sich zeigen, dazu
Ehricke, Soft Law – Aspekte einer
Rechtsquelle, NJW 1989, 1906; Teubner,
Privatregimes: Neo-Spontanes
Recht und duale Sozialverfassungen
in der Weltgesellschaft, in Simon/
Weiss (Hrsg), Zur Autonomie des Individuums
(2000) 437.
juridicum 4 / 2003 Seite 191