(JSE) 2013 - Zeitschrift Jura Studium & Examen

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(JSE) 2013 - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 2 | 2013

(SEITEN 137 BIS 279)

HERAUSGEBER

Verein der Zeitschrift JSE e. V.

c/o RA Dr. Christian F. Majer

Poststraße 2

D-72072 Tübingen

Vereinsvorstand:

RA Dr. Christian F. Majer (Vorsitzender)

RA Marian Wieczorke (Stellvertr. Vorsitzender)

Gabriel Schmidt (Schatzmeister)

RA Guido Philipp Ernst (Ressortleiter Strafrecht)

AUS DEM INHALT

BEIRAT

RA Dr. Felix E. Buchmann

Prof. Dr. Jörg Eisele

RAin Dr. Tabea Yasmine Glemser

Prof. Dr. Volker Haas

RA Dr. Roland Haberstroh, LL.M. (Boston University)

RD Jochen Heinz

Prof. Dr. Antonios Karampatzos, LL.M (Tübingen)

RA Prof. Rainer Kirchdörfer

Prof. Dr. Alexander Proelß

Prof. Dr. Joachim Renzikowski

Prof. Dr. Gottfried Schiemann

Prof. Dr. Jan Schürnbrand

Richter Dr. Dominik Skauradszun

RiOLG a. D. Prof. Dr. Dr. h. c. Rolf Stürner

RiLG Dr. Felix Tausch, Mag. rer. publ.

PD Dr. Christian Traulsen

RA Dr. Werner Walk

RA Dr. Andreas Wax, Maître en droit (Aix-Marseille)

RA Prof. Dr. Gerhard Wegen, LL.M. (Harvard)

MR Prof. Dr. Rüdiger Wulf

BEITRAG

Joachim Renzikowski

Inzest vor dem EGMR – Der Fall des Patrick S.

KLAUSUREN

Roy Dörnhofer

Tierschenkung an einen Minderjährigen

Guido Philipp Ernst / Caprice Nina Doerbeck

„Tage wie dieser“ – Nothilfe im StGB

Daniel Couzinet

Die weinrechtliche Sinnenprüfung

ISSN 2195-044X

www.zeitschrift-jse.de

redaktion@zeitschrift-jse.de

RECHTSPRECHUNG

BVerfG

Einsatz der Bundeswehr im Inland

BGH

Überraschende Entgeltklausel in AGB

BAG

Fragerecht des Arbeitgebers nach Ermittlungsverfahren

LG Köln

Zirkumzision im Wandel der Zeit


AUSGABE 2 | 2013

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Inhaltsverzeichnis

Beitrag

Joachim Renzikowski

Inzest vor dem EGMR – Der Fall des Patrick S. – Möglichkeiten

und Grenzen einer Menschenrechtsbeschwerde

Seite142

Klausuren

Roy Dörnhofer

Tierschenkung an einen Minderjährigen

Seite160

Guido Philipp Ernst / Caprice Nina Doerbeck

„Tage wie dieser“

Seite169

Daniel Couzinet

Die weinrechtliche Sinnenprüfung

Seite183

Rechtsprechung Zivilrecht

Ausfall des Internets als Vermögensschaden

BGH, Urteil vom 24.01.2013 (Julius Forschner)

Seite209

Überraschende Entgeltklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

BGH, Urteil vom 26.07.2012 (Julius Forschner)

Seite215

Zur Verrichtungsgehilfeneigenschaft selbständiger Konzerngesellschaften

BGH, Urteil vom 06.11.2012 (Steffen Follner)

Seite219

Fragerecht des Arbeitgebers nach erledigtem Ermittlungsverfahren

– sittenwidrige Kündigung

BAG, Urteil vom 15.11.2012 (Nikolaus Polzer)

Seite229

138


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Zugang einer Kündigungserklärung – Kündigung durch vollmachtlosen

Vertreter – Beginn der Klagefrist

BAG, Urteil vom 06.09.2012 (Nikolaus Polzer)

Seite238

Rechtsprechung Strafrecht

Totschlag durch Unterlassen

BGH, Urteil vom 21.12.2011 (Patrick Alf Hinderer / Stephanie Siewert-Schatz)

Seite250

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte Folgen einer falschen Belehrung

OLG Celle, Beschluss vom 23.07.2012 (Guido Philipp Ernst)

Seite255

Zirkumzision im Wandel der Zeit: Straffreiheit durch § 1631d BGB

LG Köln, Urteil vom 07.05.2012 (Patrick Alf Hinderer / Guido Philipp Ernst)

Seite260

Rechtsprechung Öffentliches Recht

Einsatz der Bundeswehr im Inland – Luftsicherheit

BVerfG, Beschluss vom 03.07.2012 (Moritz Stilz / Jonas Ludwig)

Seite267

Vollstreckungsfähigkeit einer Auflage

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.01.2013 (Jochen Heinz)

Seite273

139


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Editorial

Die Problematik der Strafbarkeit des Inzests bewegte in den letzten Jahren nicht nur die Fachwelt,

sondern auch und insbesondere die Öffentlichkeit. In den Medien wurde über Patrick S., welcher

mit seiner Schwester mehrere Kinder gezeugt hatte und gegen seine Verurteilung Verfassungsbeschwerde

und Beschwerde zum EGMR eingelegt hatte, ausführlich berichtet. Der Beitrag von

RENZIKOWSKI thematisiert diesen Problemkreis und geht auch ausführlich auf die Voraussetzungen

und Grenzen einer Menschenrechtsbeschwerde zum EGMR ein.

Die Klausur von DORNHÖFER mit Problemen aus dem BGB-AT ist besonders für Anfänger geeignet;

Examenskandidaten wird empfohlen, diese im Rahmen einer Lerngruppe zu diskutieren. Dasselbe

gilt für die strafrechtliche Klausur aus einer Übung im Strafrecht für Anfänger von ERNST und

DOERBECK, welche im Schwerpunkt examensrelevante Probleme aus dem Strafrecht-AT enthält. Zur

Lösung unter Examensbedingungen empfohlen wird die Klausur von COUZINET aus dem Examensklausurenkurs

der Universität Tübingen, welche in ungewöhnlicher Einkleidung Probleme

aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht thematisiert; aufgrund jener und des ausführlichen Sachverhaltes

wird sie Examenskandidaten besonders empfohlen, muss mit solchen Schwierigkeiten im

Examen doch immer öfter gerechnet werden.

In der Rubrik „Examensrelevante Rechtssprechung“ finden Sie neben weiteren examensrelevanten

Entscheidungen die Entscheidung des LG Köln zur Zirkumzision, welche allenthalben für hitzige

Diskussionen sorgte, sowie die Entscheidung des BGH zum wichtigen Problem „Internetausfall

und Vermögensschaden“ und des BAG zur Sittenwidrigkeit einer Kündigung.

RA Dr. Christian F. Majer

Schriftleiter

Philipp Louis

Stellvertretender Schriftleiter

Zeitschrift Jura Studium & Examen

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Impressum

Redaktion

Benjamin Baisch

Dominique Beck

Amela Causevic

Pius Dolzer

RA Guido Philipp Ernst

RA Steffen Follner

Fabian Friz

RAin Karin Hummel

Lina Kammerer

Dr. Philipp Kaufmann

RA Andreas Lohbeck

Philipp Louis

(Stellvertr. Schriftleiter)

RA Dr. Christian F. Majer

(Schriftleiter)

RA Dr. Paul Popescu

Gabriel Schmidt

(Stellvertr. Schriftleiter)

Philipp Trautmann

Anna Vögelein

RAin Stephanie Walz

Julian Weippert

RA Marian Wieczorke

Julia Zaiser

Herausgeber

Verein der Zeitschrift JSE e. V.

c/o RA Dr. Christian F. Majer

Poststraße 2

D-72072 Tübingen

Vereinsvorstand:

RA Dr. Christian F. Majer

(Vorsitzender)

RA Marian Wieczorke

(Stellvertr. Vorsitzender)

Gabriel Schmidt

(Schatzmeister)

RA Guido Philipp Ernst

(Ressortleiter Strafrecht)

ISSN 2195-044X

Beirat

RA Dr. Felix E. Buchmann

Prof. Dr. Jörg Eisele

RAin Dr. Tabea Yasmine Glemser

Prof. Dr. Volker Haas

RA Dr. Roland Haberstroh, LL.M. (Boston University)

RD Jochen Heinz

Prof. Dr. Antonios Karampatzos, LL.M (Tübingen)

RA Prof. Rainer Kirchdörfer

Prof. Dr. Alexander Proelß

Prof. Dr. Joachim Renzikowski

Prof. Dr. Gottfried Schiemann

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Richter Dr. Dominik Skauradszun

RiOLG a. D. Prof. Dr. Dr. h. c. Rolf Stürner

RiLG Dr. Felix Tausch, Mag. rer. publ.

PD Dr. Christian Traulsen

RA Dr. Werner Walk

RA Dr. Andreas Wax, Maître en droit (Aix-Marseille)

RA Prof. Dr. Gerhard Wegen, LL.M. (Harvard)

MR Prof. Dr. Rüdiger Wulf

Webseite: www.zeitschrift-jse.de

E-Mail: redaktion@zeitschrift-jse.de

Die Zeitschrift JSE erscheint ausschließlich online als PDF-Dokument.

Alle Ausgaben sind auf der Webseite kostenlos abrufbar.

Wir danken unseren Werbepartnern der vorliegenden Ausgabe:

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Prof. Dr. Joachim Renzikowski *

Inzest vor dem EGMR – Der Fall

des Patrick S.

Möglichkeiten und Grenzen einer Menschenrechtsbeschwerde

Vor einigen Jahren erregte der Fall eines Leipziger

Geschwisterpärchens, das vier gemeinsame

Kinder hatte, öffentliches Aufsehen.

Der Vater der Kinder wurde zu insgesamt

dreieinhalb Jahren Gefängnis verurteilt. Die

Verfassungsbeschwerde wurde abgewiesen,

und auch der Weg nach Straßburg brachte

keinen Erfolg. Der Inzestfall wirft viele interessante

Rechtsfragen auf. Die meisten können

hier nur gestreift werden. Im folgenden

Beitrag steht die Beschwerde zum Europäischen

Gerichtshof für Menschenrechte

(EGMR) im Mittelpunkt. Grundrechtschutz

in Europa ist die zentrale Aufgabe des EGMR.

Gleichwohl wachsen die Bäume auch in

Straßburg nicht in den Himmel.

I. Zum Sachverhalt

II. Was ist Inzest

1. Sexueller Missbrauch innerhalb der Familie

2. Der Beischlaf zwischen Verwandten nach

§ 173 StGB

III. Das Verfahren vor dem EGMR

* Der Autor ist Inhaber der Professur für Strafrecht

und Rechtsphilosophie/Rechtstheorie an der Martin-Luther-Universität

Halle-Wittenberg und war

an der Verfassungsbeschwerde und der Beschwerde

zum EGMR beteiligt.

1. Voraussetzungen einer Beschwerde zum

EGMR

2. Zum materiellen Recht

a) Allgemeines

b) Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK

c) Das Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsermächtigung

d) Die Eingriffsschranken des Art. 8 II EMRK

3. Verfahren und Entscheidung des EGMR

4. Die Anrufung der Großen Kammer

IV. Schluss

I. Zum Sachverhalt

P. S. wurde im Jahr 1976 in schwierige Familienverhältnisse

geboren. Sein alkoholabhängiger

und gewalttätiger Vater drangsalierte

regelmäßig die anderen Familienmitglieder.

Nach wiederholten schweren Misshandlungen

durch seinen Vater kam P. S. mit drei

Jahren in ein Kinderheim. Im Alter von sieben

Jahren wurde er von seinen damaligen

Pflegeeltern adoptiert und nahm ihren Familiennamen

an. Seit dieser Zeit hatte er keinen

Kontakt mehr zu seiner Ursprungsfamilie.

Im Jahr 2000 begab sich P. S. über das Jugendamt

auf die Suche nach seinen leiblichen

Eltern. Im Mai gelang ihm der Kontakt

zu seiner Mutter und seiner Schwester S. K.,

von deren Existenz er bis dahin nichts gewusst

hatte. S. K. war 1984 geboren, kurz

nachdem die Ehe der Mutter und des Vaters

geschieden worden war. P. S. zog zu seiner

leiblichen Mutter und zu seiner Schwester,

weil er sich für sie verantwortlich fühlte. Als

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die Mutter – für beide Geschwister überraschend

– am 12.12.2000 verstarb, vertiefte sich

die Beziehung zwischen P. S. und S. K., die

sich nunmehr von der ganzen Welt verlassen

fühlte. Sie verliebten sich und hatten einvernehmlich

Geschlechtsverkehr miteinander.

Aus dieser Beziehung wurden vier Kinder geboren.

Bis auf das letzte Kind wurden alle anderen

vom Jugendamt sofort in Pflegefamilien gegeben.

Auf Anzeige des Jugendamts wurden

ferner gegen beide Strafverfahren eingeleitet.

Infolgedessen wurde P. S. drei Mal nach

§ 173 II 2 StGB verurteilt. Zuletzt wurde auch

S. K. wegen Beischlafs zwischen Verwandten

schuldig gesprochen, aber das Gericht sah

von einer Bestrafung ab und ordnete eine

Weisung nach § 10 I Nr. 5 JGG an. Als persönliche

Konsequenz aus der letzten Verurteilung

ließ sich P. S. sterilisieren. 1 Inzwischen

hat P. S. seine Freiheitsstrafe verbüßt.

II. Was ist Inzest

1. Sexueller Missbrauch innerhalb der Familie

Als Inzest bezeichnet man häufig sexuelle

Übergriffe eines Elternteils, meist des Vaters,

gegenüber einem Kind. In ganz extremen

1 Was freilich im Hinblick auf § 173 StGB ganz ohne

Belang ist. S. dazu BVerfGE 120, 224 (250 f.): „Der

Umstand, dass … der Beischlaf zwischen leiblichen

Geschwistern auch in den Fällen, in denen eine

Empfängnis ausgeschlossen ist, den Straftatbestand

erfüllt, stellt die grundsätzliche Erreichbarkeit der

(Teil-)Ziele … der Vorsorge vor genetisch bedingten

Krankheiten nicht in Frage.“

Fällen können sich solche Missbrauchsbeziehungen

über Jahre hinweg fortsetzen (vgl.

den Fall „Fritzl“ aus Österreich 2 ). Für die Opfer

sind die Taten oft mit erheblichen Langzeitfolgen

verbunden, die die gesamte kognitive

und emotionale Entwicklung schwerwiegend

beeinträchtigen können. Neben die sexuellen

Übergriffe treten als besondere Belastungen

Scham und Schuldgefühle, Loyalitätskonflikte

bis zu schweren Traumatisierungen,

die durch verständnislose bis ablehnende

Reaktionen des näheren Umfelds verstärkt

werden können. 3

Wie bei allen Sexualdelikten handelt es sich

beim sexuellen Missbrauch an Kindern in der

Regel nicht um ein abartiges Triebverbrechen,

sondern um ein Aggressionsdelikt, das

vorrangig auf die Unterwerfung und Demütigung

des Opfers abzielt. 4 Der Übergang vom

Prügeln (§ 223 StGB) über die Misshandlung

Schutzbefohlener (§ 225 StGB) bis zum sexuellen

Missbrauch von Kindern ist häufig fließend.

5 Tatantriebe können aber auch Ersatzhandlungen

für eine unerreichte andere Beziehung

oder pädophile Neigungen sein. 6

2 Informationen dazu unter www.wikipedia.de

(Zugriff am 03.03.2013). Hier handelt es sich strafrechtlich

betrachtet um einen Fall von Serienvergewaltigung.

3 S. die Beiträge in Amann/Wipplinger (Hrsg.), Sexueller

Missbrauch, 3. Aufl., S. 51-309 sowie speziell

zum Inzest Hirsch, Realer Inzest: Psychodynamik

des sexuellen Mißbrauchs in der Familie, 1999.

4 Vgl. Brockhaus/Kolshorn in: Amann/Wipplinger

(Hrsg.), Sexueller Missbrauch, 3. Aufl., S. 89 (91 f.)

m. w. N.

5 S. dazu Wetzels, Gewalterfahrungen in der Kindheit,

1997, S. 51 ff., 187 ff.

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Neben den §§ 176, 176 a StGB, die umfassend

alle Sexualkontakte mit Kindern bis zum Alter

von 14 Jahren bestrafen, ist im vorliegenden

Zusammenhang vor allem § 174 I Nr. 3

StGB einschlägig, der alle Sexualkontakte

zwischen Eltern und ihren noch nicht volljährigen

leiblichen oder adoptierten Kindern

ohne Rücksicht auf Sorgerecht und Erziehungspflicht

erfasst. Ob das Kind ehelich ist,

ob das Kindschaftsverhältnis zum Täter

durch Adoption nach § 1755 BGB erloschen

ist oder ob der Täter das Sorgerecht infolge

einer Scheidung verloren hat (§§ 1671, 1672

BGB), ist unerheblich, 7 obwohl gerade in den

letzteren Fällen eine persönliche Abhängigkeit

ebenso fehlen kann wie wenn das Kind

von vornherein getrennt von seinem biologischen

Elternteil aufgewachsen ist. Auch

wenn der Schutzzweck des § 174 nicht passt,

wenn der Täter dem Kind als Fremder gegenübertritt,

ist doch der Gesetzeswortlaut eindeutig.

8 Umgekehrt scheiden Stief-, 9 Pflegeund

Großeltern aus dem Anwendungsbereich

der Norm aus, obwohl zu diesem Personenkreis

ganz erhebliche Abhängigkeiten bestehen

können. 10 Insofern sind nur die Nr. 1

und 2 einschlägig.

6 Egg, in: Volbert/Steller (Hrsg.), Handbuch der

Rechtspsychologie, 2008, S. 38 (43 f.).

7 BT-Drucks. 6/3521, S. 24.

8 Hörnle, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 174

Rdnr. 38. Gerade die Fälle des getrennten Aufwachsens

von den Eltern sind übrigens die typischen

Konstellationen, in denen es später wahrscheinlich

zu einem Inzest kommt, s. dazu sogleich.

9 BGH bei Miebach, NStZ 1995, 222.

10 Krit. dazu Hörnle, Festschrift für Schöch, 2010,

S. 401 (408 ff.).

Sexuelle Übergriffe können auch zwischen

minderjährigen Geschwistern vorkommen.

Hier greift § 176 StGB bis zu einem Schutzalter

des Opfers von 14 Jahren ein. Im Einzelfall

kann sogar § 177 StGB einschlägig sein.

§ 173 III StGB schließt jedoch für diese Konstellation

eine Strafbarkeit ausdrücklich aus.

2. Der Beischlaf zwischen Verwandten

nach § 173 StGB

Von den vorgenannten Fällen, deren Strafwürdigkeit

wegen der Verletzung der sexuellen

Selbstbestimmung des Opfers außer Frage

steht, ist der klassische Inzest nach § 173

StGB strikt zu unterscheiden. Diese Norm

hat einen eigenständigen Anwendungsbereich

nur dort, wo das sexuelle Selbstbestimmungsrecht

nicht berührt ist, weil der Sexualkontakt

einverständlich ist. 11 Die Strafbarkeit

beschränkt sich zudem auf Vaginalbeischlaf.

12 Alle anderen Formen von Sexualität

werden nicht erfasst.

Inzest ist moralisch anrüchig. Man redet gar

nicht erst darüber. Die folgenden kursorischen

Bemerkungen sollen den durch vielerlei

Vorurteile und Missverständnisse beschwerten

Vorhang vor dem Inzesttabu etwas

lüften.

11 S. Ritscher, in: Münchener Kommentar zum StGB,

2. Aufl., § 173 Rdnr. 9.

12 Insofern liegt die Auffassung des Gesetzgebers (BT-

Drs. 6/3521, S. 18), das Inzestverbot fungiere als

Auffangtatbestand zum Schutz der sexuellen

Selbstbestimmung, wo die Jugendschutztatbestände

des Sexualstrafrechts nicht ausreichten, neben

der Sache.

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Die moderne Verhaltensforschung geht von

einer biologischen Inzesthemmung aus, die

auf einer negativen sexuellen Prägung beruht.

13 Wissenschaftlich gilt als gesichert,

dass das gesamte evolutionäre Konzept der

Sexualität auf dem Vorteil beruht, den die

mehrgeschlechtliche Vermehrung für die Anpassungsfähigkeit

bei der Fortpflanzung bietet.

Auf diese Weise entstehen immer neue

genetische Konstellationen, die sich an veränderte

Umweltbedingungen anpassen können

und sich auf diese Weise gegenüber

schwächeren Kombinationen durchsetzen.

Die denkbare Alternative wäre eine Fortpflanzung

durch Teilung oder Vervielfältigung

vorhandener Zellen, was dem Klonen

entsprechen würde. Diese Methode erschwert

jedoch die stets und immer wieder

erforderliche Anpassung ganz erheblich. Ein

so komplizierter Organismus wie der des

Menschen wäre unter solchen Fortpflanzungsbedingungen

auf Dauer nicht überlebensfähig

und würde aussterben. 14 Inzest

steht diesem Konzept entgegen, denn er

führt zum Gegenteil dessen, was sich evolutionär

durchgesetzt hat, nämlich zu einer

nochmaligen Vermengung bereits ähnlich

kombinierter Gene. Das widerspricht der

biologischen Funktion der Sexualität. 15 Die

Evolution hat dieser Alternative daher einen

13 Vgl. dazu Eibl-Eibesfeldt, Die Biologie menschlichen

Verhaltens, 3. Aufl., S. 367 ff.

14 Bischof, Das Rätsel Ödipus. Die biologischen Wurzeln

des Urkonflikts von Intimität und Autonomie,

5. Aufl., S. 88 ff., 403 ff.

15 Bischof, Das Rätsel Ödipus. Die biologischen Wurzeln

des Urkonflikts von Intimität und Autonomie,

5. Aufl., S. 412.

Riegel vorgeschoben, der allerdings nicht

biologisch messbar, sondern entwicklungspsychologisch

ausgeprägt ist. Diese entwicklungspsychologische

Ausprägung ist unabhängig

von den verschiedenen Theorien zur

Herkunft des Inzestverbots heute nahezu unbestritten.

Es handelt sich um das Phänomen

der fehlenden sexuellen Anziehungskraft von

Menschen, die miteinander aufgewachsen

sind, das WESTERMARCK 16 aufgedeckt hat. Dabei

kommt es für die Entstehung dieser

Hemmschwelle („Westermarck-Effekt“) nicht

einmal auf Verwandtschaft an, sondern allein

auf eine frühkindliche gemeinsame Prägung.

Dazu gibt es eine Vielzahl empirisch nachweisbarer

Beobachtungen, wonach sowohl

Menschen als auch Tiere keine sexuelle Anziehung

zu solchen Individuen verspüren,

mit denen sie – unabhängig von genetischer

Verwandtschaft – während ihres Aufwachsens

in einem sozialen Näheverhältnis gestanden

haben. 17

16 Westermarck, The history of human marriage, London,

1921; ders., „Recent theories of exogamy“, The

Sociological Review 26 (1934), S. 22 ff.

17 S. insbesondere Shepher, „Mate selection among

second generation kibbutz adolescents and adults:

Incest avoidance and negative imprinting“, Archives

of Sexual Behaviour 1 (1971), S. 293 ff.; Wolf, „Adopt

a daugther-in-law, marry a sister: a Chinese solution

to the problem of the incest taboo“, American

Anthropologist 70 (1968), S. 864 ff.; s. ferner zu

Menschenaffen Pusey, „Inbreeding Avoidance in

Primates“, in: Wolf/Durham (Hrsg.), Incest, Inbreeding

and the Incest Taboo, 2005, S. 62; zusammenfassend

Bischof, Das Rätsel Ödipus. Die biologischen

Wurzeln des Urkonflikts von Intimität und

Autonomie, 5. Aufl., S. 372 ff. et passim.

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Die inzestuöse Beziehung zwischen P. S. und

S. K. erklärt sich – wie übrigens die meisten

derartigen Fälle – aus dem Fehlen einer entwicklungspsychologisch

ausgeprägten Hemmung,

weil beide nicht zusammen aufgewachsen

sind. Hier nun kehrt sich alles ins

Gegenteil. Die moderne Attraktionsforschung

ist sich inzwischen einig, dass sich

physisch ähnlich veranlagte Menschen anziehen.

18 Das führt bei nicht gemeinsam aufgewachsenen

Geschwistern mit signifikanter

Häufigkeit dazu, dass sie sich zueinander

auch sexuell angezogen fühlen, wenn sie sich

nach der Pubertät kennen lernen. Es besteht

daher besonders bei adoptierten Kindern, die

im Erwachsenenalter Kontakt zu ihrer natürlichen

Verwandtschaft suchen, eine erhöhte

Wahrscheinlichkeit einer sich daraus ergebenden

inzestuösen Beziehung. 19

Vor diesem empirisch gesicherten Hintergrund

stellt sich die Frage, welche Funktion

einer Bestrafung des Inzest zukommt. Da es

sich um pathologische Fälle einer fehlenden

Ausprägung der natürlichen Inzestscheu

handelt, ist das Strafrecht eigentlich fehl am

Platz und es bedürfte viel eher einer psychosozialen

Betreuung der Betroffenen und der

Aufklärung der „Risikogruppen“.

18 Vgl. Murstein, Who will marry whom, 1976; Mikula/Stroebe,

in: Amelang/Ahrens/Bierhoff (Hrsg.),

Attraktion und Liebe, 1991, S. 61 ff.

19 Grennberg/Littlewood, „Past Adoption Incest and

Phenotypic Matching: Experience, Personal Meanings

and Biosocial Implications“, British Journal of

Medical Psychology, 1995, S. 29 ff.

III. Das Verfahren vor dem EGMR

Gegen das Urteil des AG Leipzig vom

10.11.2005 legte P. S. Revision zum OLG Dresden

ein. Das OLG verwarf die Revision am

30.01.2007 gemäß § 349 II StPO als offensichtlich

unbegründet, weil es sich trotz gewisser

Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit

des § 173 II 2 StGB nicht zu einer Richtervorlage

nach Art. 100 I GG durchringen

konnte. Die daraufhin angestrengte Verfassungsbeschwerde

hat das Bundesverfassungsgericht

mit Beschluss vom 26.02.2008

als unbegründet zurückgewiesen. 20 Nach

Auffassung des Verfassungsgerichts sei die

Einschränkung der Grundrechte des Beschwerdeführers,

namentlich von Art. 2 GG,

durch Rechtsgründe gedeckt. So verfolge

§ 173 StGB die verfassungsrechtlich nicht zu

beanstandenden Zielsetzungen der Freihaltung

des engsten Familienverbandes vor inzestuösen

sexuellen Beziehungen, 21 des

20 BVerfGE 120, 224 ff. mit dissenting opinion von

Hassemer. In der Wissenschaft traf die Entscheidung

überwiegend auf Kritik, s. etwa Hörnle,

NJW 2008, 2085 ff.; Zabel, JR 2008, 453 ff.; Ziethen,

NStZ 2008, 617 ff.; Noltenius, ZJS 2009, 15 ff.; Thurn,

KJ 2009, 74 ff.; Roxin, StV 2009, 544 ff.; dagegen in

der Sache zustimmend Kubiciel, ZIS 2012, 282

(283 f.), dessen eigener Vorschlag (s. 287 ff.) die Ungereimtheiten

der Norm freilich auch nicht aufhebt.

21 BVerfGE 120, 224 (244 f.): „Familien- und sozialschädliche

Wirkungen des Geschwisterinzests mögen

mit sozialwissenschaftlichen Methoden schwer

von den Wirkungen anderer Einflüsse isolierbar

und daher nicht ohne weiteres greifbar sein […].

Dies ändert indes nichts an der Plausibilität der Annahme

derartiger Wirkungen, wie sie auch in dem

vom Senat in Auftrag gegebenen Gutachten des

Max-Planck-Instituts dargestellt werden. Als negative

Auswirkungen können sich danach ergeben:

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Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung,

des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung

vor genetisch geschädigten Kindern 22

sowie der Stabilisierung des Inzesttabus in

der Gesellschaft. Zudem wies das Bundesverfassungsgericht

darauf hin, dass der Beschwerdeführer

vor künftiger Strafverfolgung

weiterer intimer Kontakte mit seiner Schwester

nicht dadurch geschützt sei, dass er sich

ein vermindertes Selbstbewusstsein, funktionelle

Sexualstörungen im Erwachsenenalter, eine gehemmte

Individuation, Defizite in der psychosexuellen

Identitätsfindung und der Beziehungsfähigkeit,

Schwierigkeiten, eine intime Beziehung aufzubauen

und aufrechtzuerhalten, Versagen im Arbeitsumfeld,

eine generelle Unzufriedenheit mit dem

Leben, starke Schuldgefühle, belastende Erinnerungen

an die Inzesterfahrung, Depression, Drogen-

und Alkoholmissbrauch, Selbstverletzung,

Essstörungen, Suizidgedanken, sexuelle Promiskuität

und posttraumatische Erlebnisse sowie indirekte

Schäden, auch für dritte Familienmitglieder, zum

Beispiel durch Ausgrenzung oder soziale Isolation.

Die empirischen Studien, auf deren Auswertung

diese Erkenntnisse beruhen, werden zwar im Gutachten

als nicht repräsentativ bewertet; sie zeigen

aber, dass der Gesetzgeber sich nicht außerhalb seines

Einschätzungsspielraums bewegt, wenn er davon

ausgeht, dass es bei Inzestverbindungen zwischen

Geschwistern zu gravierenden familien- und

sozialschädigenden Wirkungen kommen kann.“

Diese Ausführungen bezogen sich im Gutachten

des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales

Strafrecht (Freiburg) auf Fälle, „in denen

es zu sexuellen Handlungen in der Kindheit

und Jugend gekommen ist und bei denen wohl

überwiegend nicht von einvernehmlichen sexuellen

Kontakten ausgegangen werden kann“ (S. 95). Weiter

heißt es: „Die Frage, ob Inzest zwischen erwachsenen

Geschwistern unter entwicklungspsychologischen

Gesichtspunkten zu Problemen führt, lässt

sich im Übrigen erschöpfend nur dann beantworten

[…], wenn Inzestpaare und ‚Nicht‘-Inzestpaare

verglichen werden könnten. Komparative (Längsschnitt)

Analysen dieser Art gibt es bislang nicht.“

(S. 96) Das Gutachten kann unter folgender Adresse

abgerufen werden:

zwischenzeitlich habe sterilisieren lassen.

Nun blieb als letzte Möglichkeit der Gang

nach Straßburg. 23

Wie das GG, so kennt auch die EMRK eine

Individualbeschwerde. Nach Art. 34 EMRK

kann der Gerichtshof von jeder natürlichen

Person angerufen werden mit der Behauptung,

von einem Konventionsstaat in ihren

Rechten aus der EMRK verletzt worden zu

sein. 24 Diese Möglichkeit eines Rechtsstreits

zwischen einem Individuum und einem Völkerrechtssubjekt

ist bei völkerrechtlichen

Verträgen einzigartig. Einen vergleichbaren

Rechtsschutz gewährt kein anderes System

des internationalen Rechtsschutzes.

1. Voraussetzungen einer Beschwerde

zum EGMR

Wie bei der Verfassungsbeschwerde unterscheidet

man zwischen Zulässigkeit und Begründetheit.

Zulässigkeitsvoraussetzungen

http://www.mpicc.de/shared/data/pdf/05-08-

inzest_gutachten.pdf

22 BVerfGE 120, 224 (248): „Die ergänzende Heranziehung

dieses Gesichtspunktes zur Rechtfertigung

der Strafbarkeit des Inzests ist nicht deshalb ausgeschlossen,

weil er historisch für die Entrechtung

von Menschen mit Erbkrankheiten und Behinderungen

missbraucht worden ist.“

23 Eine Dokumentation des gesamten Verfahrens bis

zur Beschwerdeschrift zum EGMR findet sich unter:

http://www.hrrstrafrecht.de/hrr/doku/2008/001/index.php

(abgerufen

am 11.03.2013)

24 Die Entscheidungen der Konventionsorgane

(EKMR und EGMR) können abgerufen werden unter:

www.echr.coe.int. Das Beschwerdeformular

findet sich ebenfalls auf der Homepage des Gerichtshofs.

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sind nach Art. 34, 35 EMRK die Partei- und

Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers, 25

seine Opfereigenschaft, die Erschöpfung des

innerstaatlichen Rechtswegs sowie die Einhaltung

der sechsmonatigen Beschwerdefrist

nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung.

Die Opfereigenschaft setzt die Behauptung

voraus, in einem Konventionsrecht verletzt

worden zu sein (vgl. Art. 34 EMRK: „to be the

victim of a violation“). Sie entfällt nicht

schon dann, wenn die gerügte hoheitliche

Maßnahme beendet ist. Vielmehr müssen

die nationalen Behörden die Konventionsverletzung

ausdrücklich oder dem Grunde nach

anerkannt und ihr abgeholfen haben (z. B.

durch eine angemessene Entschädigung). 26

Die Erschöpfung des innerstaatlichen

Rechtswegs nach Art. 35 I EMRK setzt grundsätzlich

voraus, dass der Beschwerdeführer

die Möglichkeiten des innerstaatlichen

Rechtsschutzes ausgeschöpft hat. Dem beklagten

Staat soll so die Chance eröffnet werden,

Menschenrechtsverletzungen innerstaatlich

zu beheben, gegebenenfalls im

Rechtsweg (s. Art. 13 EMRK). Darüber hinaus

25 Probleme ergeben sich bei juristischen Personen

oder Personengruppen sowie dann, wenn die Beschwerde

beim Tod des Beschwerdeführers von Erben

oder nahen Angehörigen eingelegt bzw. fortgesetzt

wird. Näher dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., § 13

Rdnrn. 6 ff.

26 Vgl. EGMR v. 15.07.1982 – 8130/78 (Eckle gegen

Deutschland), Tz. 66-70; EGMR (Große Kammer) v.

01.06.2010 – 22978/05 (Gäfgen gegen Deutschland),

Tz. 115-130; zum letzten Fall krit. Grabenwarter,

NJW 2010, 3128 ff.

entspricht es dem Selbstverständnis des Gerichtshofs

als subsidiärem Wächter über die

EMRK: Primär sind die nationalen Behörden

für die Beachtung und Umsetzung der Konventionsgarantien

verantwortlich. Rechtswegerschöpfung

bedeutet dabei nicht nur, dass

die innerstaatlichen Rechtsmittel ausgeschöpft

wurden. Vielmehr muss der Beschwerdeführer

auch die für die Menschenrechtsbeschwerde

maßgeblichen Gesichtspunkte

bereits in den innerstaatlichen Verfahren

thematisiert haben. 27 Auf der anderen

Seite handhabt der EGMR diese Voraussetzung

erheblich großzügiger als das BVerfG,

indem er nicht abstrakt die innerstaatliche

Rechtslage berücksichtigt, sondern nach effektiven

Rechtsschutzmöglichkeiten fragt. So

muss etwa ein wegen einer gefestigten Rechtsprechung

von vornherein aussichtsloser

Rechtsbehelf nicht ergriffen werden. 28

Art. 35 II und III EMRK nennen weitere

Gründe für die Unzulässigkeit einer Beschwerde.

Dabei kommt es eher selten vor,

dass ein Beschwerdeführer nicht identifiziert

werden kann (Art. 35 II lit. a EMRK). 29 Ein

häufigerer Grund für eine Zurückweisung

wird angenommen, wenn Beschwerdeführer,

Sachverhalt und Beschwerdegegenstand mit

einer früheren Beschwerde identisch sind

27 S. EGMR v. 19.03.1991 – 11069/84 (Cardot gegen

Frankreich), Tz. 34.

28 Näher dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 13 Rdnrn. 26 ff.

29 Wenn ein Beschwerdeführer Repressalien befürchten

muss, kann er beantragen, dass das Verfahren

vertraulich behandelt wird (s. Rule 33 II und 47 III

der Verfahrensordnung).

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(Art. 35 II lit. b EMRK: „res iudicata“). Es gibt

gewissermaßen eine Art Rechtskraft der Entscheidungen

des EGMR. Etwas anderes gilt

dann, wenn wesentliche neue Tatsachen vorgetragen

werden. 30 In der Praxis wichtige Unzulässigkeitsgründe

enthält Art. 35 III. Nach

lit. a 1. Alt. ist eine Beschwerde unzulässig,

wenn sie mit der Konvention oder ihren Zusatzprotokollen

unvereinbar („incompatible“)

ist, etwa wenn der Beschwerdeführer nicht

betroffen ist (ratione personae), 31 wenn die

fragliche Maßnahme nicht in den räumlichen

Anwendungsbereich der Konvention

gemäß Art. 1 EMRK fällt (ratione loci) 32 oder

vor dem Beitritt zur EMRK stattgefunden hat

(ratione temporis) 33 oder wenn die Konventi-

30 Davon zu unterscheiden ist der Antrag auf Wiederaufnahme

eines abgeschlossenen Verfahrens gemäß

Rule 80 der Verfahrensordnung. Zum Ganzen s.

Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 13 Rdnrn. 57 ff.

31 Die Beschwerde ist auch dann ratione personae unzulässig,

wenn der Rechtsakt dem Konventionsstaat

nicht zugerechnet werden kann. In diesem Zusammenhang

stellt sich das Problem des richtigen Beschwerdegegners

bei Handlungen internationaler

Organisationen, deren Mitglieder gleichzeitig Vertragsstaaten

der EMRK sind, vgl. dazu Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 17 Rdnr. 8.

32 S. etwa zur Bombardierung eines Fernsehsenders in

Belgrad im Rahmen des NATO-Einsatzes im Kosovo-Krieg

EGMR (Große Kammer) v. 12.12.2001 –

52207/99 (Banković u. a. gegen Belgien u. a.),

Tz. 67-82; im Übrigen kann ein Konventionsstaat

für Menschenrechtsverletzungen eines anderen

Staates mittelbar verantwortlich gemacht werden.

Der Klassiker ist EGMR v. 07.07.1989 – 14038/88

(Soering gegen Großbritannien), Tz. 85-91 und 111:

Verletzung von Art. 3 EMRK bei Auslieferung in die

USA, weil dort ein Todesurteil drohte.

33 S. dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 17 Rdnrn. 18 ff.

on das vom Beschwerdeführer geltend gemachte

Recht offensichtlich nicht kennt (ratione

materiae). Der letzte Fall ist ein Beispiel

für die offensichtliche Unbegründetheit der

Beschwerde (2. Alt. von lit. a). In der Praxis

kommt die Zurückweisung einer Beschwerde

als offensichtlich unbegründet („manifestly

illfounded“) nach Art. 35 III lit. a EMRK sehr

häufig vor. Faktisch verbirgt sich dahinter

eine Art Annahmeentscheidung: Der Gerichtshof

soll wegen seiner notorischen

Überlastung nicht über Gebühr mit aussichtslosen

Beschwerden belastet werden. 34

Freilich überzeugt die Handhabung dieses

Zurückweisungsgrundes nicht immer, 35 und

für den Beschwerdeführer kann das Fehlen

jeglicher inhaltlicher Auseinandersetzung

sehr ärgerlich sein. Weiter kann der Gerichtshof

nach dem alten Grundsatz „de minimis

non curat praetor“ Beschwerden wegen der

Geringfügigkeit des Nachteils zurückweisen,

aber nur falls die Achtung der Menschenrechte

keine Sachprüfung gebietet. 36 Ein letzter

Unzulässigkeitsgrund ist der Rechtsmissbrauch.

37

34 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 13 Rdnr. 50.

35 Im Hinblick auf die schwierigen, das Konfrontationsrecht

nach Art. 6 III lit. d EMRK betreffenden

Probleme hat es sich der EGMR etwa in der Beschwerdesache

Monika Haas zu einfach gemacht. S.

EGMR v. 17.11.2005 – 73047/01 (Haas gegen Deutschland)

= NStZ 2007, 103 ff. m. Anm. Esser und Bespr.

Gaede, JR 2006, 292 ff.; ferner Gless, StV 2010,

400 ff.

36 S. dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 13 Rdnrn. 53 ff.

37 So EGMR v. 19.01.2010 – 22051/07 (Bock gegen

Deutschland) im Fall eines Beamten, der einen Beihilfeanspruch

über 7,99 Euro bis nach Straßburg

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Die am 03.09.2008 eingelegte Beschwerde

von P. S. zum EGMR wies im Hinblick auf die

Zulässigkeit keine Probleme auf. 38

2. Zum materiellen Recht

a) Allgemeines

Strafgerichtliche Urteile können auf verschiedene

Weise angegriffen werden. Das

Verfahren kann im Hinblick auf die Garantien

aus Art. 6 EMRK kritisiert werden. Für das

Strafverfahren sind hier insbesondere die

einzelnen Verfahrensrechte aus Art. 6 III

EMRK einschlägig. 39 Allerdings versteht sich

der EGMR keineswegs als „Superrevisionsinstanz“

und betont in ständiger Rechtsprechung,

dass die richtige Beweiswürdigung

den nationalen Gerichten obliegt. 40 Ein weiterer

Anknüpfungspunkt für Beschwerden ist

der in Art. 7 EMRK niedergelegte Grundsatz

„nulla poena sine lege“, der – wie auch

Art. 103 II GG – das Gesetzlichkeitsprinzip,

den Bestimmtheitsgrundsatz und das Rückwirkungsverbot

41 impliziert. Hierbei ist jedoch

zu beachten, dass der EGMR den Beverfolgte.

38 EGMR v. 12.04.2012 – 43547/08 (Stübing gegen

Deutschland), Tz. 33.

39 Zum Recht auf Verteidigung vgl. Renzikowski, Festschrift

für Roxin, 2011, S. 1341 ff.; zum Konfrontationsrecht

vgl. Renzikowski, Festschrift für Mehle,

2009, S. 527 ff.

40 Vgl. EGMR v. 05.10.2006 – 75204/01 (Klasen gegen

Deutschland), Tz. 43; EGMR v. 27.01.2009 –

23220/04 (A. L. gegen Finnland), Tz. 35.

41 Das der EGMR auf die Sicherungsverwahrung übertragen

hat, s. EGMR v. 17.12.2009 – 19359/04 (M. gegen

Deutschland) = NJW 2010, 2495 ff. m. Anm.

Eschelbach und Bespr. Kinzig, NStZ 2010, 233 ff.

griff des Gesetzes nicht auf geschriebenes

Recht beschränkt, was für ein Kodifikationssystem

wie Deutschland selbstverständlich

ist. Vielmehr fällt darunter auch wie im common

law das durch die Gerichte etablierte

case law, sofern das Recht für den Normadressaten

nur hinreichend voraussehbar

ist. 42 Infolge dieses vom common-law-Denken

geprägten Ansatzes spielt die Gesetzesbestimmtheit

in der Rechtsprechung der

Konventionsorgane zu Art. 7 EMRK praktisch

keine Rolle.

In der Beschwerdesache P. S. ging es nicht

um diese strafrechtsspezifischen Gesichtspunkte.

Vielmehr war fraglich, ob das Strafurteil

eine der anderen Konventionsgarantien

verletzte. Gegenstand der Beschwerde war

also das konkrete Strafurteil gegen P. S., nicht

aber die allgemeine Vereinbarkeit des strafrechtlichen

Inzestverbots mit der Konvention.

Hier liegt ein wichtiger Unterschied zur

Verfassungsbeschwerde: Bei der Verfassungsbeschwerde

kann thematisiert werden, ob die

gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, auf die

sich die angegriffene Maßnahme stützt, mit

dem GG vereinbar ist. Der EGMR enthält sich

dagegen grundsätzlich jeglicher Stellungnahme

zum nationalen Recht und überprüft nur,

ob die angegriffene Maßnahme selbst die

Konvention verletzt.

Anknüpfungspunkt für die Beschwerde von

P. S. war Art. 8 EMRK, namentlich das Recht

42 S. dazu insbesondere EGMR v. 22.11.1995 – 20166/92

(S. W. gegen Großbritannien), Tz. 35-47.

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auf Achtung des Privat- und Familienlebens.

Art. 8 EMRK erfüllt dieselbe Funktion wie

Art. 2 I GG, indem er dem Einzelnen umfassend

den Freiheitsraum garantiert, den er für

die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit

braucht. 43 Wie in der Grundrechtsdogmatik

auch kann man die Prüfung folgendermaßen

strukturieren:

• Ist der Schutzbereich der Konventionsgarantie

betroffen

• Ist der Eingriff gesetzlich geregelt

• Ist der Eingriff mit den Schranken der Konventionsgarantie

vereinbar

b) Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK

Beeinträchtigt war zunächst das Recht auf

Achtung des Familienlebens. Der konventionsrechtliche

Begriff der Familie setzt nicht

voraus, dass zwei Personen ihre Beziehung

rechtlich formalisiert haben, was hier wegen

des Eheverbotes nach § 1307 BGB ohnehin

ausgeschlossen war. Vielmehr genügt nach

der Rechtsprechung des EGMR die faktische

Beziehung. 44 Ein wesentliches Element der

Familie ist die elterliche Sorge für die gemeinsamen

Kinder. 45 Dieser „faktisch-funktionelle“

Begriff der Familie ergibt sich vor allem

aus ihrer gesellschaftlichen Aufgabe und

ihren spezifischen Funktionen wie das Her-

43 S. dazu Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 22 Rdnrn. 1 f.

44 Vgl. EGMR v. 13.07.2000 – 25735/94 (Elsholz gegen

Deutschland), Tz. 43.

45 EGMR v. 27.10.1994 – 18535/91 (Kroon u. a. gegen

Niederlande), Tz. 30.

vorbringen, Pflegen und Erziehen von Kindern,

die Überlieferung von Traditionen und

Wertvorstellungen und der Gewährung eines

sozialen Rückhalts für den Einzelnen, die allesamt

nicht vom Bestand einer Ehe abhängen.

Unabhängig von einem Zusammenleben

der Eltern fällt auch die Beziehung zu ihren

Kindern ipso jure in den Bereich des Familienlebens.

46 Die familiäre Bindung zwischen

den Eltern und ihren Kindern endet nicht

schon dadurch, dass ein Kind der Fürsorge

des Staates unterstellt wird. 47

Die Achtung des Familienlebens gemäß

Art. 8 EMRK verlangt, dass die Familie ein

gemeinsames Leben entsprechend der Bindung

untereinander führen kann. Die strafgerichtliche

Verurteilung griff ebenso wie

schon die gesetzliche Strafdrohung des

§ 173 II 2 StGB in die Beziehung von P. S. zu

seinen Kindern ein, ganz abgesehen davon,

dass der Familie in der Vergangenheit das

Sorgerecht für drei Kinder entzogen worden

war, weil sie aus einer Inzestverbindung hervorgegangen

waren. Außerdem war die Zeugung

der Kinder von den Strafgerichten als

Strafschärfungsgrund bewertet worden.

Betroffen war ebenfalls der Anspruch auf

Achtung des Privatlebens. Nach ständiger

Rechtsprechung umfasst das Privatleben

nach Art. 8 I EMRK „die physische und psy-

46 Vgl. EGMR v. 11.10.2001 – 31871/96 (Sommerfeld gegen

Deutschland), Tz. 32.

47 Vgl. EGMR v. 08.07.1987 – 9749/82 (W. gegen Großbritannien),

Tz. 59; EGMR v. 13.07.2000 – 39221 und

41963/98 (Scozzari und Giunta gegen Italien),

Tz. 169.

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chische Integrität der Person unter Einschluss

des Sexuallebens“. 48 Die damit grundsätzlich

anerkannte Freiheit des Sexuallebens beruht

auf Toleranz und Pluralismus als den Grundwerten

einer demokratischen Gesellschaft.

Außerdem ist das Sexualleben ein zentraler

Aspekt der Privatsphäre, solange es sich im

privaten Bereich abspielt. 49

Schließlich stellte die Freiheitsentziehung

aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilung

einen Eingriff in das Privatleben dar, der an

den Schranken des Art. 8 II EMRK gemessen

werden muss. 50 Die Beeinträchtigung des Privatlebens

dauerte nach der Entlassung aus

der Strafhaft an, denn P. S. war trotz seiner

Sterilisation weiterhin von Strafe bedroht,

sollte er mit seiner Schwester erneut Geschlechtsverkehr

ausüben. Hierzu hat der

EGMR im Fall Norris gegen Irland ausgeführt,

dass schon allein die Existenz eines

Strafgesetzes einen andauernden und direkten

Eingriff in das Privatleben des betroffenen

Normadressaten darstellt, weil sein

Zweck gerade in der Verhinderung des inkriminierten

Verhaltens durch seine Kennzeichnung

als ungesetzlich und unerwünscht

liegt. 51

48 EGMR v. 26.03.1985 – 8978/80 (W und Y gegen Niederlande),

Tz. 22.

49 Vgl. auch EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon

gegen Großbritannien), Tz. 52, 60.

50 Vgl. EGMR v. 21.02.1975 – 4451/70 (Golder gegen

Großbritannien), Tz. 44; unzutreffend Kubuciel

ZIS 2012, 282 (284).

51 EGMR v. 26.10.1988 – 10581/83 (Norris gegen

Irland), Tz. 32; s. auch EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76

(Dudgeon gegen Großbritannien), Tz. 41.

c) Das Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsermächtigung

Eingriffe in das in Art. 8 I EMRK geschützte

Recht müssen gemäß Art. 8 II EMRK zunächst

gesetzlich geregelt sein. Wie bereits

erläutert umfasst der Gesetzesbegriff der

Konvention nicht nur Gesetze im formellen

und materiellen Sinn, sondern schließt auch

Gewohnheits- und Richterrecht ein, sofern

folgende Voraussetzungen vorliegen: Die

Eingriffsgrundlage muss dem Bürger zugänglich

sein, um dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit

zu genügen. Gemeint ist damit vor

allem die Publizität des Rechtssatzes, die bei

Gewohnheits- oder Richterrecht Probleme

bereiten kann. Der Rechtssatz muss ferner

für den Bürger verständlich sein, so dass er

sein Verhalten danach einrichten kann.

Schließlich – und das verweist schon auf die

konkreten Eingriffsschranken in Art. 8 II

EMRK – muss mit dem Eingriff ein legitimes

Ziel verfolgt werden. 52

Im Fall P. S. war diese Voraussetzung erfüllt.

Unabhängig von allen Fragwürdigkeiten ist

§ 173 II 2 StGB ein Gesetz i. S. der Konvention.

Sein Anwendungsbereich ergibt sich aus

dem eindeutigen Wortlaut. Auch die Anwendung

der Vorschrift durch die deutschen Gerichte

begegnete im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt

in Art. 8 II EMRK keinen Bedenken.

53

52 Vgl. EGMR v. 26.04.1979 – 6538/74 (Sunday Times

gegen Großbritannien), Tz. 47, 49.

53 EGMR v. 12.04.2012 – 43547/08 (Stübing gegen

Deutschland), Tz. 57.

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d) Die Eingriffsschranken des Art. 8 II

EMRK

Die maßgebliche Frage war, ob die Verurteilung

von P. S. mit der Schrankenregelung in

Art. 8 II EMRK vereinbar war. 54 Demzufolge

muss der Eingriff in das Privatleben nach

Art. 8 I EMRK in einer demokratischen Gesellschaft

notwendig sein, insbesondere zum

Schutz der Gesundheit oder der Moral oder

zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

Diese Formulierung erinnert an die Beschreibung

der Schranken der Handlungsfreiheit

in Art. 2 I GG.

Der EGMR hat hierzu folgende grundsätzliche

Maßstäbe formuliert. So muss die

Schrankenregelung von Art. 8 II EMRK eng

ausgelegt werden, da sie eine Ausnahme zu

einem von der Konvention geschützten Recht

enthält. 55 Zugleich betont der Gerichtshof

seit jeher den Ermessensspielraum der Vertragsstaaten

bei der Anwendung der Konvention.

Da der Gerichtshof sich nicht als

„Superrevisionsinstanz“ versteht, überprüft

er nicht, ob das nationale Recht richtig angewendet

worden ist, sondern nur, ob im konkreten

Einzelfall die Garantien der Konvention

beachtet worden sind. 56 Schließlich verlangt

Art. 8 II EMRK eine Verhältnismäßig-

54 So auch EGMR v. 12.04.2012 – 43547/08 (Stübing gegen

Deutschland), Tz. 58.

55 S. EGMR v. 06.09.1978 – 5029/71 (Klass u. a. gegen

Deutschland), Tz. 42.

56 Vgl. EGMR v. 24.03.1988 – 10465/83 (Olsson gegen

Schweden), Tz. 68; EGMR (Große Kammer) v.

08.07.2003 – 31871/96 (Sommerfeld gegen Deutschland),

Tz. 86; EGMR v. 03.12.2009 – 22028/04 (Zaunegger

gegen Deutschland), Tz. 45.

keitsabwägung. Entscheidende Gesichtspunkte

sind die Schwere des Grundrechtseingriffs

und die Bedeutung des betroffenen

Schutzbereichs: Je intimer der betroffene Bereich

der Privatsphäre erscheint, desto

schwerer müssen die Gründe wiegen, die

einen Eingriff rechtfertigen können. 57 Nicht

zuletzt kommt es auf die Bedeutung des einschlägigen

Schrankenziels an. So darf etwa

trotz mangelnden Konsenses in den Vertragsstaaten

über die Schutzbedürftigkeit der

Moral nicht auf eine unbegrenzte Ermessensfreiheit

des nationalen Gesetzgebers geschlossen

werden. Vielmehr muss auch insoweit

ein „dringendes soziales Bedürfnis“ für

den Grundrechtseingriff ermittelt werden. 58

Die Beschwerdebegründung musste folglich

nachweisen, dass – unabhängig von der Beurteilung

des § 173 II 2 StGB in abstracto –

kein „dringendes soziales Bedürfnis“ für die

Bestrafung von P. S. bestand. Grundsätzlich

ist dies auf zwei Wegen möglich: Man zeigt,

dass das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel

schon per se mit der Konvention unvereinbar

ist, oder man weist nach, dass die Maßnahme

in concreto nicht geboten ist, um ein an sich

akzeptables Ziel zu erreichen.

Dem Schutz der Familie kommt grundsätzlich

auch konventionsrechtliche Bedeutung

zu. Insbesondere das Kindeswohl ist ein im

57 S. EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 52; EGMR v. 26.10.1988 –

10581/83 (Norris gegen Irland), Tz. 46.

58 EGMR v. 26.10.1988 – 10581/83 (Norris gegen

Irland), Tz. 43-45.

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Rahmen von Art. 8 II EMRK relevanter Gesichtspunkt.

59 Hierzu wurde vorgetragen,

dass § 173 StGB etwa wegen der Beschränkung

auf Vaginalverkehr, der Ausklammerung

homosexueller Kontakte sowie sexueller

Handlungen mit Stief-, Pflege- oder Adoptivkindern

inkonsequent sei und daher in

Wahrheit andere Zwecke verfolgt würden.

Ferner handele es sich im Fall von P. S. nicht

um einen Inzest innerhalb einer bestehenden

Familie, sondern gerade die inzestuöse Beziehung

mit seiner Schwester habe eine neue

Familie begründet. In diesem Fall müsse außerdem

berücksichtigt werden, dass durch

die Adoption von P. S. die Familienbande zu

seiner Schwester gemäß §§ 1754 I, 1755 I BGB

erloschen seien.

Auch der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung

ist ein legitimes Ziel, welches gegebenenfalls

mit den Mitteln des Strafrechts verfolgt

werden muss. 60 Sexuelle Handlungen

fallen dann nicht mehr unter das in Art. 8 I

EMRK geschützte Privatleben, wenn sie ohne

Einwilligung des Sexualpartners vorgenommen

werden. 61 Allerdings fand der strafbare

Geschlechtsverkehr zwischen P. S. und seiner

Schwester jeweils einverständlich statt. Bemerkenswerterweise

wurde auch S. K. nach

§ 173 II StGB schuldig gesprochen.

59 Vgl. EGMR v. 13.09.2005 – 36536/02 (B. und L. gegen

Großbritannien), Tz. 37, 39.

60 S. EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 49; EGMR v. 04.12.2003 –

39272/98 (M. C. gegen Bulgarien), Tz. 185.

61 Vgl. EGMR v. 17.02.2005 – 42758/98 und 45558/99

(K. A. und A. D. gegen Belgien), Tz. 83-88.

Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung

ist unbestritten ein legitimes Ziel der Konvention.

Insoweit rügte die Beschwerde, dass

kein Staat Geburtenkontrolle mit den Mitteln

des Strafrechts durchsetzen dürfe. Andernfalls

dürften strafbewehrte Fortpflanzungsverbote

für Personen mit einer erheblich

höheren genetischen Belastung normiert

werden. Auf diese Weise könne der Staat

über das Lebensrecht von Behinderten entscheiden,

ohne dass einer derartigen Politik

durch die EMRK Grenzen gesetzt werden

könnten. Die Begründung des Inzestverbotes

mit der Vorsorge vor Erbkrankheiten stehe

daher in einem fundamentalen Widerspruch

zum absoluten Verbot gesetzgeberischer Aktivitäten

zur Durchsetzung eugenischen Gedankenguts

nach Art. 3 II GRC und zum Verbot

jeglicher Diskriminierung von Behinderten

nach Art. 21 I GRC. 62

Als letzter Aspekt blieb der Schutz der Moral,

der in Art. 8 II EMRK ausdrücklich als

Schranke genannt wird. Darunter fallen Anschauungen,

die für die staatliche Gemeinschaft

konstitutiv sind und die im Sinne eines

Tabus nicht mehr hinterfragt werden.

Der Sinn solcher Tabus besteht in der Stabilisierung

des Rechtssystems durch die Betonung

des für jede Rechtsordnung unverzichtbaren

Grundkonsenses über die tragenden

Werte. Vorstellungen über die Grenzen eines

angemessenen Sexuallebens haben seit jeher

62 Die Erwiderung der Bundesregierung hat gerade

diese Argumentation und den Hinweis auf die nationalsozialistische

Rassenideologie empört zurückgewiesen.

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in allen Kulturen einen besonderen Stellenwert.

Auf der anderen Seite ist jede staatliche

Regulierung des Sexuallebens ein besonders

gravierender Eingriff in das Privatleben. 63 Die

Beschwerdebegründung verwies auf die

Grundsätze, die der EGMR in den Entscheidungen

zur Strafbarkeit der Homosexualität

formuliert hatte: So ist ein Eingriff in das Privatleben

„notwendig“, wenn dafür ein dringendes

soziales Bedürfnis besteht. 64 Dieser

Maßstab gilt ebenso, wenn es um den Schutz

der Sexualmoral geht. Auch hier haben die

Konventionsstaaten keinen Entscheidungsspielraum,

der jeder Kontrolle durch den

EGMR entzogen wäre. 65 Ungeachtet des

grundsätzlich anerkannten Ermessensspielraums

der Konventionsstaaten, inwieweit

und durch welche Mittel die Moral geschützt

wird, darf das Gewicht des Eingriffs in das

63 In der Aufklärung war daher die Überzeugung verbreitet,

dass Inzest keine Straftat sein kann. So

schreibt etwa Hommel in seiner Übersetzung der

„Dei delitte e delle pene“ von Beccaria (Des Herrn

Marquis von Becarria unsterbliches Werk von Verbrechen

und Strafen, Neudruck 1966, S. 15): „Seine

Schwester zu heiraten, ist bei den Christen Sünde,

aber kein bürgerliches Unrecht. Denn das Verbrechen

oder Unrecht heißt nur dasjenige, wodurch

ich jemanden beleidige [= verletze, J. R.]. Bloß dieses

ist der Gegenstand bürgerlicher Strafgesetze.“

Dieses Programm findet sich in Art. 5 der französischen

Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte

vom 26.08.1789: „Das Gesetz hat nur das Recht, solche

Handlungen zu verbieten, die der Gesellschaft

schädlich sind.“ Infolgedessen wurde die Strafbarkeit

des Inzests im Code pénal Napoléon von 1810

abgeschafft.

64 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 51; EGMR v. 26.10.1988 –

10581/83 (Norris gegen Irland), Tz. 41.

65 EGMR v. 26.10.1988 – 10581/83 (Norris gegen

Irland), Tz. 44, 45; s. auch EGMR v. 22.10.1981 –

7525/76 (Dudgeon gegen Großbritannien), Tz. 59.

Privatleben nicht außer Acht gelassen werden.

Eine Regulierung des Sexuallebens, die

in den intimsten Bereich des Privatlebens

eingreift, muss sich daher auf „besonders

wichtige Gründe“ stützen. 66 Vor allem muss

der Eingriff verhältnismäßig sein. 67 Eine gewisse

Rolle spielte der Umgang mit Homosexualität

in den anderen Konventionsstaaten.

So folge aus abweichenden Regelungen in anderen

Rechtsordnungen noch nicht automatisch,

dass ein Verbot der Homosexualität

konventionswidrig sei. 68 Auf der anderen Seite

wies der Gerichtshof darauf hin, dass in

den Mitgliedstaaten die Toleranz gegenüber

Homosexualität gewachsen sei. 69 Schließlich

seien keine Anzeichen dafür zu erkennen,

dass ein Verzicht auf die Strafbarkeit der Homosexualität

die gesellschaftlichen Moralvorstellungen

erschüttert habe. Allein die Entrüstung

über solche Vorfälle rechtfertige eine

Strafbarkeit nicht. 70

Überträgt man diese Grundsätze auf den Inzest,

sei – so die Beschwerdebegründung –

auch angesichts der besonderen Umstände

dieses Falles eine Bestrafung des Beschwerdeführers

nicht geboten, um das Inzesttabu

66 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 52; EGMR v. 26.10.1988 –

10581/83 (Norris gegen Irland), Tz. 46.

67 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 53.

68 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 56.

69 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 60.

70 EGMR v. 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon gegen

Großbritannien), Tz. 60; EGMR v. 26.10.1988 –

10581/83 (Norris gegen Irland), Tz. 46.

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in der deutschen Bevölkerung aufrechtzuerhalten.

Allein die Existenz einer derartigen

Anschauung rechtfertige die Bestrafung einverständlicher

inzestuöser Sexualkontakte

noch nicht. Freilich: Die Auffassungen in den

einzelnen Konventionsstaaten zur Strafbarkeit

des Inzests sind divergent. Immerhin hat

der EGMR im Fall Christine Goodwin ausgeführt,

dass die EMRK auch im Vorgriff auf

künftige Entwicklungen in den Mitgliedsstaaten

dynamisch und evolutiv ausgelegt

werden muss. 71

Abschließend machte die Beschwerdebegründung

geltend, dass die Bestrafung von

P. S. unverhältnismäßig gewesen sei. Wenn

man in solchen Fällen Inzest vermeiden wolle,

seien andere Instrumente vordringlich,

insbesondere Beratung bei Adoptiv- und

Pflegekindern sowie psychosoziale Betreuung.

Eine positive Bewertung des Inzests sei

mit dem Verzicht auf Bestrafung nicht verbunden.

72

3. Verfahren und Entscheidung des

EGMR

Nach der Annahme der Beschwerde durch

den Gerichtshof und der Zuweisung an die

fünfte Kammer wurde die Bundesregierung

informiert und um eine Stellungnahme gebeten.

In ihrer Beschwerdeerwiderung wiederholte

die Bundesregierung im Wesentlichen

71 EGMR v. 11.07.2002 – 28957/95 (Christine Goodwin

gegen Großbritannien), Tz. 74, 84 und 85.

72 S. auch EGMR v. 26.10.1988 – 10581/83 (Norris gegen

Irland), Tz. 46.

die Argumente des BVerfG und verwies zudem

auf den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten

im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung

nach Art. 8 II EMRK. Angesichts

der vorgelegten Gerichtsentscheidungen

war eine weitere Ermittlung der Tatsachen

nach Art. 38 EMRK nicht erforderlich.

Die Beschwerdesache kann gemäß

Rule 54 III, 59 III der Verfahrensordnung

mündlich verhandelt werden. Von dieser

Möglichkeit macht der Gerichtshof wegen

der hohen Arbeitsbelastung kaum noch Gebrauch,

und so kam es auch im vorliegenden

Fall nicht dazu. 73

Mit Urteil vom 12.04.2012 verneinte die fünfte

Kammer einstimmig eine Verletzung von

Art. 8 EMRK. In der Begründung betont der

Gerichtshof zwar zunächst, dass die Beurteilung

der Notwendigkeit der Maßnahme

umso strengeren Anforderungen unterliegt,

je mehr der Einzelne davon betroffen ist. Daher

müssten die Gründe für die Einschränkung

des Sexuallebens besonders gewichtig

sein. Andererseits sei bei sensiblen Fragen

der Moral und der Ethik vor allem dann richterliche

Zurückhaltung angebracht, soweit

zwischen den Mitgliedstaaten noch kein

Konsens herrsche. In diesen Fällen könnten

die einzelnen Staaten eher einschätzen, was

den Anschauungen der Bevölkerung entspricht.

Einvernehmliche Sexualkontakte

zwischen erwachsenen Geschwistern seien

bislang noch in 28 von 44 Mitgliedsstaaten

73 Zum Verfahrensablauf s. auch Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.,

§ 13 Rdnrn. 1 ff., 61 ff., 69 ff.

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strafbar und würden auch anderswo nicht

rechtlich gebilligt. Ein Trend zur Entkriminalisierung

sei nicht ersichtlich. Nicht zuletzt

habe das BVerfG, wie auch die dissenting opinion

belege, sich gründlich und umfassend

mit der Rechtsfrage auseinandergesetzt. 74

4. Die Anrufung der Großen Kammer

Gegen das Urteil der fünften Kammer blieb

als letzte Möglichkeit der Antrag auf Verweisung

der Rechtssache an die Große Kammer

innerhalb von drei Monaten nach Art. 43

EMRK. Die Große Kammer fungiert hier als

eine Art Rechtsmittelinstanz, und es ist

durchaus schon vorgekommen, dass eine

Kammerentscheidung auf diesem Weg komplett

umgestürzt wurde. 75

Art. 43 II EMRK errichtet jedoch hohe Hürden

für einen Verweisungsantrag. Es muss

sich um eine schwerwiegende Frage der Auslegung

oder von allgemeiner Bedeutung handeln.

Was darunter zu verstehen ist, lässt

sich kaum vorhersagen. Im Endeffekt steht

74 EGMR v. 12.04.2012 – 43547/08 (Stübing gegen

Deutschland), Tz. 59-67; zur Berufung auf den

„margin of appreciation“ auch Kubiciel, ZIS 2012,

282 (284 ff.); Jung, GA 2012, 617 (619 f.).

75 Ein Beispiel ist EGMR v. 10.11.2004 – 67335/01

(Achour gegen Frankreich), Tz. 35-51; EGMR (Große

Kammer) v. 29.03.2006 – 67335/01 (Achour gegen

Frankreich), Tz. 44-61. In dem Fall ging es um die

Frage, ob die rückwirkende Verlängerung des Zeitraums,

in dem ein Rückfall zu einer härteren Bestrafung

führt, mit Art. 7 I EMRK vereinbar ist. Die

Pointe lag darin, dass der Beschwerdeführer die

zweite Tat, die ihn zu einem Wiederholungstäter

machte, erst begangen hatte, nachdem die Strafschärfung

in Kraft getreten war.

der Großen Kammer weitgehend frei, womit

sie sich beschäftigen will.

Im Inzestfall wurde vorgetragen, dass der

Frage der Bestrafung von reinen Moralwidrigkeiten

eine allgemeine Bedeutung zukomme,

und weiterhin, dass sich die Kammer

letztlich unter Verweisung auf den nationalen

Ermessensspielraum vor einer inhaltlichen

Stellungnahme zu den Beschwerdegründen

gedrückt habe. Es ist keine große

Überraschung, dass der Richterausschuss am

24.10.2012 den Antrag ablehnte. Damit war

das Thema für den EGMR erledigt (s.

Art. 44 II lit. c EMRK).

V. Schluss

Der Beitrag sollte zunächst anhand eines

prominenten Beispiels die Verfassungsbeschwerde

zum BVerfG und die Beschwerde

zum EGMR veranschaulichen und dabei Gemeinsamkeiten

und Unterschiede aufzeigen.

Gleichzeitig sollten Grenzen des Menschenrechtschutzes

in Europa deutlich werden. Im

Inzestfall hat sich der EGMR eine inhaltliche

Auseinandersetzung mit den Einwänden

durch den Hinweis erspart, dass die Bestrafung

des Inzests bislang in den Konventionsstaaten

unterschiedlich beurteilt werde. Diese

richterliche Zurückhaltung findet sich

auch sonst. So wollte der EGMR etwa aus

dem Recht auf Eheschließung nach Art. 12

EMRK keine Pflicht zur rechtlichen Anerkennung

einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft

ableiten. Gleichge-

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schlechtliche Lebenspartnerschaften würden

zwar zunehmend anerkannt, aber noch habe

sich die Mehrheit der Konventionsstaaten

anders entschieden. 76 Ebenso beurteilte der

EGMR das österreichische Verbot der Samenspende

bei künstlicher Befruchtung, wies bei

der Gelegenheit aber darauf hin, dass sich

diese Sichtweise zukünftig ändern könne. 77

Die richterliche Zurückhaltung ist Ausdruck

der Subsidiarität und bedeutet einen Vertrauensvorschuss

für die nationalen Höchstund

Verfassungsgerichte, wenn sie sich mit

dem Fall intensiv auseinandergesetzt haben.

78

rechte, die freilich dem betroffenen Beschwerdeführer

nicht immer einleuchtet.

Inhaltsverzeichnis

Problematisch an dieser Judikatur ist, dass

sie die Geltung von Menschenrechten letztlich

zur Disposition einer Staatenmehrheit

stellt. Andererseits zeigt sich, dass die Reichweite

der Menschenrechte nicht ausschließlich

eine juristische, sondern auch eine politische

Frage ist. Möglicherweise befürchten

die Richter, durch zu starkes Vorpreschen

Konventionsstaaten zu verprellen und die eigene

Autorität zu schwächen. 79 In Straßburg

wachsen die Bäume also – ebenso wenig wie

in Karlsruhe – in den Himmel. Aber vielleicht

kann das auch gar nicht anders sein,

sondern beruht auf der praktischen Weisheit

der Wächter über Grund- und Menschen-

76 EGMR v. 24.06.2010 – 30141/04 (Schalk und Knopf

gegen Österreich), Tz. 105-110.

77 EGMR (Große Kammer) v. 03.11.2011 – 57813/00

(S. H. u. a. gegen Österreich), Tz. 91-118.

78 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

5. Aufl., § 18 Rdnr. 23.

79 In diese Richtung Jung, GA 2012, 617 (620).

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Ass. jur. Roy Dörnhofer *

Tierschenkung an einen

Minderjährigen

Übungsklausur

Sachverhalt:

Der 17 Jahre alte M wohnt in einer dörflichen

Gemeinde im Haus seiner Eltern. Der im

Haus daneben wohnende Nachbar S hält eine

Katze, die Nachwuchs bekommen hat. Da

der M sehr tierfreundlich ist und auch während

des Urlaubs des S öfters dessen Tiere

beaufsichtigt und gepflegt hat, übergibt der S

dem M eine junge Katze mit der Abrede, dass

der M sie nun behalten könne. Erfreut bringt

der M das Tier nach Hause, ohne dass seine

Eltern davon etwas wussten. Nach zwei Tagen

bereut der S, dass er die junge Katze weggegeben

hat, und ficht das Geschäft mit dem

M an und verlangt die Katze heraus.

Zu Recht

Lösung:

I. Anspruch aus § 985 BGB

Der S könnte gegen den M einen Anspruch

auf Herausgabe der Katze haben, § 985 BGB.

Dazu müsste der S Eigentümer und der M

Besitzer einer Sache sein, wobei dem M kein

* Der Autor war als Richter am Landgericht tätig und

ist Verfasser von Fallsammlungen zum BGB.

Recht zum Besitz nach § 986 I 1 Alt. 1 BGB

zustehen dürfte.

1. Besitzer

Zunächst ist fraglich, ob die Vorschrift über

den Herausgabeanspruch überhaupt anwendbar

ist, da es sich bei der Katze um ein

Tier handelt, also nicht um einen körperlichen

Gegenstand nach § 90 BGB, vgl. § 90a

S. 1 BGB. Allerdings sind auf Tiere die Vorschriften

über Sachen entsprechend anzuwenden,

§ 90a S. 3 BGB.

Der M übt infolge der Übergabe des Tieres

seitens des S die tatsächliche Sachherrschaft

über dieses aus und hat auch einen natürlichen

Besitzwillen, sodass er unproblematisch

unmittelbarer Besitzer ist, § 854 I BGB.

2. Eigentümer

Zu prüfen ist nun, ob der S noch Eigentümer

des Tieres ist. Dabei muss ermittelt werden,

wie sich die Eigentumsverhältnisse historisch

entwickelt haben.

Da die zunächst vom S gehaltene Katze laut

Sachverhalt Nachwuchs bekam, wurde der S

als Eigentümer der Muttersache auch Eigentümer

der getrennten Erzeugnisse, § 953

BGB. Erzeugnisse sind alle organischen Produkte

eines Tieres, § 99 I BGB, also auch die

Jungen.

Der S könnte das Eigentum an der jungen

Katze aber durch eine rechtsgeschäftliche

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Übereignung nach § 929 S. 1 BGB an den M

verloren haben. Dazu müssten sich die Parteien

hinsichtlich der Übertragung des Eigentums

geeinigt und der M Besitz an dem

Tier erlangt haben.

a) Übergabe

Der S hat dem M die Katze übergeben und

damit jeglichen Besitz verloren, während der

M den unmittelbaren Besitz nach § 854 I

BGB erwarb. Damit lag eine Übergabe vor.

Fraglich könnte sein, wie es sich auf eine solche

Besitzverschaffung auswirkt, dass der M

wegen seines Alters nicht voll geschäftsfähig

gewesen ist, §§ 2, 106 BGB, sodass es grundsätzlich

einer Einwilligung des gesetzlichen

Vertreters bedurft hätte. Bei der Übergabe

handelt es sich aber um einen Realakt, weshalb

die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit

nach §§ 104 ff. BGB nicht anwendbar

sind. 1 Für den Besitzerwerbswillen ist somit

nur die Fähigkeit erforderlich, eine auf Dauer

angelegte Beziehung zur Sache begründen zu

können. 2 Von einer solchen Fähigkeit des M

kann mangels anderweitiger Anhaltspunkte

im Sachverhalt ausgegangen werden. Damit

ist eine wirksame Übergabe gegeben.

b) Einigung

Des Weiteren müssten sich die Parteien über

den Eigentumsübergang geeinigt haben.

1 Berger, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 854

Rdnr. 10.

2 Berger, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 854

Rdnr. 11.

aa) Vertrag

Die dingliche Einigung kommt durch einen

Vertrag zustande, sodass also zwei sich inhaltlich

deckende Willenserklärungen in der

Form von Angebot und Annahme erforderlich

sind, §§ 145, 147 BGB. Ein solcher Vertrag

muss nicht notwendigerweise ausdrücklich

geschlossen werden, sondern kann auch

durch konkludentes Verhalten erfolgen.

Hier haben sich die Parteien zwar nicht ausdrücklich

hinsichtlich des Übergangs des Eigentums

geeinigt, durch die Übergabe der

Katze liegt jedoch eine konkludente Einigung

vor.

bb) Lediglich rechtlich vorteilhaft, § 107

BGB

Fraglich ist des Weiteren, ob der M sich wirksam

mit dem S nach § 929 S. 1 BGB über den

Eigentumsübergang an der Katze einigen

konnte. Dies erscheint problematisch, da der

M bei Abgabe seiner Willenserklärung im

Rahmen der dinglichen Einigung mit 17 Jahren

nur beschränkt geschäftsfähig war, §§ 2,

106 BGB, sodass grundsätzlich zur Wirksamkeit

seiner Erklärung eine Einwilligung des

gesetzlichen Vertreters nötig gewesen wäre.

Eine solche Einwilligung liegt nicht vor, da

die Eltern als gesetzliche Vertreter gem.

§§ 1626 I, 1629 I BGB von der Übergabe der

Katze keine Kenntnis hatten, weshalb der Einigungsvertrag

schwebend unwirksam sein

könnte, § 108 I BGB. Eine Einwilligung wäre

aber nicht nötig, wenn der M durch den Ei-

161


AUSGABE 2 | 2013

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gentumserwerb an dem Tier lediglich einen

rechtlichen Vorteil erlangt hätte, § 107 BGB.

Fraglich ist, wie sich die Bewertung des

rechtlichen Vorteils bei der Schenkung eines

Tieres an einen Minderjährigen darstellt.

An sich ist der Erwerb von Eigentum für den

M lediglich rechtlich vorteilhaft, weil dadurch

sein Rechtskreis nur erweitert wird

und er keine rechtlichen Verpflichtungen

eingeht. Dem könnte entgegenstehen, dass

der M durch die Übergabe der Katze einen

etwaigen Anspruch auf Übereignung aus

dem Schenkungsvertrag durch Erfüllung

nach § 362 I BGB verlieren würde, was einen

rechtlichen Nachteil darstellen könnte. Allerdings

fehlt dem beschränkt Geschäftsfähigen

nach herrschender Meinung (Theorie der

realen Leistungsbewirkung) die Empfangszuständigkeit,

sodass die Pflicht zur Übereignung

nicht erlöschen kann. 3 Insofern ist deshalb

kein rechtlicher Nachteil gegeben.

Problematisch könnten aber die mit dem Erwerb

eines Tieres verbundenen besonderen

Verpflichtungen sein. Während der Haltung

eines Tieres entstehen Folgekosten, wie etwa

für das Futter oder die Behandlung durch

einen Tierarzt. Solche Belastungen des Tierhalters

stellen wirtschaftliche Nachteile dar. 4

Auf wirtschaftliche Erwägungen kommt es

im Anwendungsbereich des § 107 BGB je-

3 Stürner, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 362

Rdnr. 2; Medicus/Petersen, BR, 23. Aufl. 2011,

Rdnr. 171; Boecken, BGB AT, 2. Aufl. 2012, Rdnr. 349.

4 Leenen, BGB AT, 2011, § 9 Rdnr. 31; Scholl/Claeßens,

JA 2010, 765 (768).

doch nicht an, sondern nur die rechtliche Belastung

ist entscheidend. Durch die Folgekosten

wird der M somit beim Erwerb des Eigentums

an der Katze nicht rechtlich belastet.

In die Betrachtung müsste zudem eine mit

dem Erwerb der Katze verbundene Tierhalterhaftung

nach § 833 S. 1 BGB einbezogen

werden. Grundsätzlich kommt es für diese

Haftung zwar nicht auf die Eigentümerstellung

an, denn Halter ist, wem aus eigenem

Interesse auf längere Zeit die Bestimmungsmacht

über das Tier zusteht, wer für dessen

Kosten aufkommt und das wirtschaftliche

Risiko seines Verlustes trägt. 5 Im Normalfall

dürfte aber der Eigentümer eines Tieres auch

zu dessen Halter werden und sich somit der

Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 BGB aussetzen.

Darüber hinaus muss der Halter die Regelungen

des Tierschutzgesetzes (TierSchG)

beachten, und es können öffentlich-rechtliche

Steuern für das Tier anfallen. Dabei handelt

es sich durchaus um rechtliche Nachteile.

Fraglich ist, ob sie hier zu berücksichtigen

sind. Nicht lediglich rechtlich vorteilhaft

sind Willenserklärungen, die für den Minderjährigen

irgendeinen unmittelbaren

Rechtsnachteil zur Folge haben. 6 Die Tierhalterhaftung

aus § 833 S. 1 BGB sowie die

Pflichten des TierSchG und anfallende Steuern

sind jedoch rechtliche Nachteile, die

nicht unmittelbar aus dem Rechtsgeschäft

folgen, sondern allenfalls mittelbare Nachtei-

5 Teichmann, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 833

Rdnr. 3.

6 Stürner, AcP 173, 421 ff.

162


AUSGABE 2 | 2013

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le darstellen. 7 Derartige mittelbare Nachteile

können keine Berücksichtigung finden, da

jedes Rechtsgeschäft die Gefahr birgt, irgendwelche

rechtlichen Nachteile nach sich zu

ziehen, sodass ein zustimmungsfreies Geschäft

nach § 107 BGB nicht mehr abgeschlossen

werden könnte. Demgemäß ist der

Eigentumserwerb für den M lediglich rechtlich

vorteilhaft.

Allerdings könnte im Fall der Schenkung eines

Tieres an einen Minderjährigen eine Ausnahme

von den allgemeinen Grundsätzen

des § 107 BGB gelten. So wird die Ansicht

vertreten, dass die Entscheidung, ob ein beschränkt

Geschäftsfähiger ein Tier erhalten

solle, dem Kernbereich der elterlichen Sorge

unterliege, weshalb im Einzelfall darüber zu

befinden sei, ob das Kind nach seinen individuellen

Fähigkeiten in der Lage sei, den Anforderungen

einer Tierhaltung gerecht zu

werden. Selbst wenn es nicht Aufgabe des

§ 107 BGB sei, der elterlichen Sorge im Außenverhältnis

Wirksamkeit zu verleihen,

müsse über § 90a BGB für den Fall der

Schenkung eines Tieres eine Ausnahme gemacht

werden. Die Schenkung eines Tieres

an einen beschränkt Geschäftsfähigen bedürfe

deshalb ausnahmslos der Zustimmung

des gesetzlichen Vertreters, da die Personensorge

und § 90a BGB hier die allgemeinen

Grundsätze des § 107 BGB überlagerten. 8

Diese Auffassung erscheint allerdings als zu

weitgehend. Es ist nicht ersichtlich, warum

schon der Erwerb des Tieres wegen der Überlagerung

des § 107 BGB für den Minderjährigen

ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters

unmöglich sein soll. Sofern die Eltern

als gesetzliche Vertreter nach §§ 1626 I,

1629 I BGB mit dem Erwerb des Tieres nicht

einverstanden sind oder sich später aus erzieherischen

Gründen gegen eine Haltung entscheiden,

haben sie aufgrund ihrer Personen-

und Vermögenssorge nach § 1626 I 2

BGB jederzeit die Möglichkeit, es an den

Schenker oder einen anderen zu veräußern.

Im Übrigen spricht auch die Wertung in § 11c

TierSchG dagegen, eine generelle Zustimmungspflicht

anzunehmen. Ab dem vollendeten

16. Lebensjahr soll ja gerade keine Zustimmung

des Erziehungsberechtigten für

die Abgabe eines Wirbeltieres an einen Minderjährigen

nötig sein. Man kann wohl davon

ausgehen, dass ein Kind ab diesem Alter in

der Lage ist, den Anforderungen einer Tierhaltung

gerecht zu werden. Eine Einschränkung

der Vorschrift des § 107 BGB ist deshalb

nicht geboten.

Der dingliche Einigungsvertrag ist somit lediglich

rechtlich vorteilhaft für den M, weshalb

keine Zustimmung der Eltern nötig war.

7 Boecken, BGB AT, 2. Aufl. 2012, Rdnr. 339; Ellenberger,

in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 107 Rdnr. 3.

8 Timme, JA 2010, 174 (175 f.).

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cc) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen

ein Verbotsgesetz, § 134 BGB i. V. m. § 11c

TierSchG

Es ist aber fraglich, ob der Einigungsvertrag

aus anderen Gründen nichtig ist. Das wäre

der Fall, wenn die Schenkung eines Tieres

nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein

gesetzliches Verbot nichtig wäre und dies

auch das dingliche Rechtsgeschäft erfassen

würde.

Ein Verbotsgesetz kann jede Rechtsnorm

sein, Art. 2 EGBGB. Darunter fällt somit auch

das hier eventuell einschlägige TierSchG.

Nach § 11c TierSchG dürfen ohne Einwilligung

der Erziehungsberechtigten Wirbeltiere

an Kinder oder Jugendliche bis zum

vollendeten 16. Lebensjahr nicht abgegeben

werden.

Unabhängig von der Frage, ob es sich dabei

überhaupt um ein Verbotsgesetz handelt, 9 ist

der M hier aber schon 17 Jahre alt, weshalb

die Vorschrift gar nicht eingreift.

Der Einigungsvertrag ist deshalb nicht wegen

Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.

9 Der Vertrag sei nach § 134 BGB nichtig: Rossi,

JA 2004, 500 (504); Hackbarth/Lückert, Tierschutzrecht,

2. Aufl. 2002, § 11c, S. 129; John, Tierrecht,

2007, § 11c, S. 34.

dd) Nichtigkeit wegen Anfechtung, § 142 I

BGB

Der dingliche Einigungsvertrag könnte aber

von Anfang an (ex tunc) nichtig sein, wenn

der S eine wirksame Anfechtung seiner Willenserklärung

erklärt hätte, § 142 I BGB. Laut

Sachverhalt hat er die Herausgabe der Katze

nach erfolgter Anfechtungserklärung verlangt.

Selbst wenn ihm aber ein Anfechtungsgrund

hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts

(hier: Schenkungsvertrag) zustehen

sollte, wäre das dingliche Erfüllungsgeschäft

infolge des Abstraktionsprinzips

grundsätzlich losgelöst vom zugrunde liegenden

Kausalgeschäft anzusehen. Eine Ausnahme

wäre lediglich beim Vorliegen einer

Fehleridentität gegeben. Diese ist dann anzunehmen,

wenn das Verpflichtungsgeschäft

und das Verfügungsgeschäft am selben Fehler

leiden und beide Geschäfte deshalb unwirksam

sind. 10 Eine solche Fehleridentität

kann etwa bei einer arglistigen Täuschung

gem. § 123 I BGB angenommen werden, 11 ist

jedoch bei dem vorliegend einzig in Betracht

kommenden Inhaltsirrtum nach § 119 I Alt. 1

BGB nicht gegeben.

c) Einigsein/Berechtigung

Des Weiteren waren sich die Parteien auch

noch zur Zeit der Übergabe über den Eigentumsübergang

einig, und der S war auch Berechtigter

hinsichtlich der Verfügung über

die Katze.

10 Petersen, JURA 2004, 98 (99).

11 RGZ 70, 55 (57).

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AUSGABE 2 | 2013

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d) Folge

Somit hat der S das Eigentum an der Katze

wirksam auf den M übertragen.

3. Ergebnis

Der S hat keinen Anspruch auf Herausgabe

des Tieres gegen den M aus § 985 BGB.

II. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB

Der S könnte gegen den M einen Anspruch

auf Herausgabe der Katze aus ungerechtfertigter

Bereicherung haben, § 812 I 1 Alt. 1

BGB.

Es müssten dann die Voraussetzungen einer

Leistungskondiktion gegeben sein.

1. Etwas erlangt

Der M hätte dann etwas erlangt, wenn eine

Verbesserung seiner Vermögenslage eingetreten

wäre, was in dem Erwerb von Eigentum,

aber auch in der Einräumung von Besitz gesehen

werden kann. 12 Hier hat er das Eigentum

und den unmittelbaren Besitz an der

Katze erlangt, also einen vermögenswerten

Vorteil (siehe oben).

2. Leistung

Diese Besitzverschaffung müsste des Weiteren

auf einer Leistung des S beruhen.

Unter Leistung wird die bewusste und

zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens

verstanden. 13 Eine solche Mehrung war

offensichtlich bei der Übergabe des Tieres

durch den S gegeben, da er bewusst seine

Katze dem M zugewandt hatte.

Somit liegt eine Leistung des S vor.

3. Ohne Rechtsgrund

Die Leistung des S hätte des Weiteren ohne

Rechtsgrund erfolgen müssen. Ein solcher

könnte in einem zwischen den Parteien abgeschlossenen

Schenkungsvertrag gesehen

werden. Ein wirksamer Vertrag würde dann

einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen der

Katze darstellen.

a) Schenkungsvertrag, § 516 I BGB

In der Übergabe der Katze und der Absprache

zwischen S und M könnte ein Vorgehen

liegen, das einen Schenkungsvertrag begründen

sollte.

aa) Zuwendung eines Gegenstandes

Der S hat hier das Tier aus seinem Vermögen

in das des M überführt, indem sich beide einig

waren, dass der M dieses behalten könne,

also Eigentum daran erwerben sollte. Durch

diesen Vorgang trat auch sogleich eine Bereicherung

des M ein, weshalb eine Zuwendung

des S gegeben ist.

12 BGH, ZIP 2000, 460 (461).

13 BGHZ 40, 272 (277); BGHZ 58, 184 (188).

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AUSGABE 2 | 2013

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bb) Einigsein über Unentgeltlichkeit

Beide waren auch darüber einig, dass der M

für das Tier keine Gegenleistung erbringen

sollte, sodass eine Unentgeltlichkeit gewollt

war.

cc) Form, § 518 I 1 BGB

Fraglich ist, ob der Schenkungsvertrag deshalb

nichtig ist, weil das Schenkungsversprechen

des S nicht notariell beurkundet wurde,

§§ 125 S. 1, 518 I 1 BGB. Grundsätzlich ist zur

Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine

Leistung schenkweise versprochen wird, die

notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich.

Dies betrifft aber nur das Versprechen,

dass in der Zukunft eine Zuwendung

erfolgen soll. Es könnte hier eine Handschenkung

gem. § 516 I BGB vorliegen, bei der die

notarielle Form nicht beachtet werden muss.

Vorliegend hat der S dem M die Katze übereignet,

also eine Verfügung darüber getroffen,

und sogleich die Unentgeltlichkeit mit

dem M vereinbart. In dieser Absprache ist

eine Rechtsgrundabrede zu sehen, die kein

Verpflichtungsgeschäft darstellt, sondern lediglich

einen Grund für das Behaltendürfen

festlegt, weshalb die Vorschrift über die notarielle

Beurkundung nicht anwendbar ist.

Damit scheitert der Schenkungsvertrag nicht

an der fehlenden notariellen Beurkundung.

Im Übrigen wäre durch die erfolgte Übereignung

eine Bewirkung der Leistung und damit

eine Heilung nach § 518 II BGB eingetreten.

b) Lediglich rechtlich vorteilhaft, § 107

BGB

Fraglich ist aber, ob der M eine wirksame

Willenserklärung in der Form der Annahme

im Rahmen des Schenkungsvertrags abgeben

konnte, da er erst 17 Jahre alt und damit als

Minderjähriger nur beschränkt geschäftsfähig

war, §§ 2, 106 BGB. Der Minderjährige

kann grundsätzlich einen einseitig verpflichtenden

Vertrag – wie etwa einen Schenkungsvertrag

– abschließen, wenn er der Beschenkte

ist, weil dieser als lediglich rechtlich

vorteilhaft anzusehen ist. 14

Auch hier könnten wieder dieselben Bedenken

hinsichtlich der Haftung des Tierhalters,

der Steuerpflicht und der Folgekosten angeführt

werden. Wie oben dargelegt, handelt es

sich aber nur um wirtschaftliche bzw. mittelbare

Nachteile, die auch hier unberücksichtigt

bleiben müssen.

Somit bedurfte die Vertragsannahme keiner

Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des

M.

c) Anspruch weggefallen, § 142 I BGB

Der Vertrag könnte aber von Anfang an (ex

tunc) nichtig sein, falls der S eine wirksame

Anfechtung seiner Willenserklärung erklärt

hat, § 142 I BGB. Laut Sachverhalt hat er die

Herausgabe der Katze nach erfolgter Anfech-

14 Boecken, BGB AT, 2. Aufl. 2012, Rdnr. 342;

Brox/Walker, BGB AT, 35. Aufl. 2011, Rdnr. 38.

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tung verlangt. Dann müsste ihm zunächst

ein Anfechtungsgrund zugestanden haben.

Dem S könnte hier der Anfechtungsgrund

des Inhaltsirrtums gem. § 119 I Alt. 1 BGB zustehen.

Dann müssten Wille und Erklärung

bei Abgabe der Willenserklärung auseinandergefallen

sein.

Vorliegend wusste der S aber, dass er die konkrete

Katze an den M verschenkt hatte und

wollte dies auch. Er bereute im Nachhinein

lediglich seine Entscheidung. Dies stellt aber

keinen rechtlich relevanten Anfechtungsgrund

dar. Vielmehr handelt es sich um

einen einseitigen Motivirrtum, der Überlegungen,

Gründe und Erwartungen bezüglich

der abgegebenen Willenserklärung betrifft

und im Interesse des Rechtsverkehrs unbeachtlich

ist. 15

Nachdem weitere Anfechtungsgründe nicht

ersichtlich sind, konnte der S den Vertrag

nicht wirksam anfechten.

4. Ergebnis

Der S hat auch aus ungerechtfertigter Bereicherung

keinen Anspruch gegen den M auf

Herausgabe der Katze.

15 Jauernig, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 119

Rdnr. 17.

III. Anspruch aus §§ 531 II, 812 I 2 Alt. 1,

530 I BGB

Der S könnte gegen den M einen Anspruch

auf Rückgabe der Katze wegen Widerrufs der

Schenkung gem. §§ 531 II, 812 I 2 Alt. 1, 530 I

BGB haben.

Dann müsste der M etwas durch Leistung

des S erlangt haben, wobei der Rechtsgrund

weggefallen ist. Bei der Verweisung in § 531 II

BGB handelt es sich nach herrschender Meinung

um eine Rechtsgrundverweisung, sodass

die Voraussetzungen des § 812 I 2 Alt. 1

BGB geprüft werden müssen. 16

1. Etwas erlangt

Hier hat der M den Besitz und das Eigentum

an der Katze vom S erhalten, weshalb von einem

geldwerten Vorteil auszugehen ist.

2. Leistung

Es handelte sich zudem um eine Leistung des

S (siehe oben).

3. Wegfall des rechtlichen Grundes

Der Rechtsgrund für die Leistung des S

müsste sodann nachträglich weggefallen

sein. Das wäre der Fall, wenn der S den

Schenkungsvertrag wirksam widerrufen hätte

und dieser somit als Rechtsgrund für die

vollzogene Schenkung entfallen wäre.

16 Wimmer-Leonhardt, in: Staudinger, BGB, 2005,

§ 531 Rdnr. 6; Weidenkaff, in: Palandt, BGB,

70. Aufl. 2011, § 531 Rdnr. 1.

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Ein wirksamer Widerruf setzt voraus, dass

eine Widerrufserklärung sowie ein Widerrufsrecht

gegeben sind. Hier könnte ein Widerruf

nach § 530 I BGB in Betracht kommen.

Ein solches Widerrufsrecht für den S wäre

dann gegeben, wenn sich der Beschenkte

durch eine schwere Verfehlung gegen den

Schenker groben Undanks schuldig gemacht

hätte, wobei zur Feststellung dieser Merkmale

eine Gesamtwürdigung aller Umstände

stattfinden muss. Der S bereute hier lediglich

die unentgeltliche Weggabe der Katze, ohne

durch irgendein Verhalten des M motiviert

gewesen zu sein. Somit sind keinerlei Anhaltspunkte

für einen groben Undank des M

gegeben. Es besteht kein Widerrufsrecht für

den S.

Für die Annahme einer verbotenen Eigenmacht

nach § 858 I BGB muss dem Besitzer

ohne dessen Willen der Besitz entzogen werden.

Da der S das Tier aber freiwillig herausgegeben

hat, liegt keine solche verbotene Eigenmacht

des M vor. Dem S ist die Katze

auch nicht gestohlen worden, verloren gegangen

oder sonst abhandengekommen, und

der M war bei Besitzerwerb gutgläubig hinsichtlich

seines Besitzrechts.

2. Ergebnis

Der S hat keinen Anspruch auf Herausgabe

der Katze gegen den M aus § 861 I BGB oder

§ 1007 I, II BGB.

Inhaltsverzeichnis

4. Ergebnis

Der S hat keinen Anspruch auf Herausgabe

der Katze wegen Widerrufs der Schenkung.

IV. Anspruch aus § 861 I BGB oder

§ 1007 I, II BGB

Der S könnte gegen den M einen Anspruch

auf Herausgabe der Katze aus § 861 I BGB

oder § 1007 I, II BGB haben.

1. Voraussetzungen

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RA Guido Philipp Ernst und Caprice Nina

Doerbeck *

„Tage wie dieser“

Übungsklausur 1

Sachverhalt:

Es ist einer dieser schwarzen Tage für O: Er

hat seinen Job verloren und sein Vermieter

droht ihm mit der Kündigung, wenn er nicht

alsbald die ausstehende Miete bezahle. Nun

sitzt er am Tresen seiner Stammkneipe und

beklagt sein Leid. Daher entdeckt T, der ein

paar Barhocker weiter entfernt sitzt, in O ein

ideales Opfer und beschließt, dessen desolate

Gemütslage auszunutzen. Er beginnt damit,

O zu hänseln. O reagiert darauf zunehmend

gereizt. T freut sich und schießt sich so

richtig auf O ein. Denn er möchte O unbedingt

zur Weißglut bringen, so dass sich dieser

nicht mehr beherrschen kann, ihn angeht

und er O straflos eine saftige Abreibung verpassen

kann. Als T schließlich O mit einem

Schimpfwort belegt, kocht dieser vor Wut. O

nimmt einige große Schluck Bier und

schnappt sich einen Bierkrug des Wirts W.

Dann setzt er sich wutentbrannt in Richtung

T in Bewegung, um diesem mit dem Krug

„ordentlich eins überzuziehen“, so dass T

endlich den Mund hält. Das sieht H, der genau

in diesem Moment die Kneipe betritt. H

eilt herbei, um den seiner Meinung nach

grundlosen Angriff auf T abzuwehren. Dies

gelingt ihm in letzter Sekunde nur noch

durch einen gezielten, wuchtigen Tritt in Os

Bauchgegend, mit dem er ihn von den Beinen

holt. Durch diesen Tritt mit Hs schwerem

Stiefel erleidet O einige Prellungen und er

lässt von T ab; der Bierkrug wird beschädigt.

Dies sind die von H als notwendig erkannten

Folgen seines Eingreifens.

Zu prüfen ist die Strafbarkeit Hs nach dem

Strafgesetzbuch. Gegebenenfalls erforderliche

Strafanträge sind gestellt. Es ist davon

auszugehen, dass sich T nach § 185 Var. 1

StGB strafbar machte, indem er O mit dem

Schimpfwort belegte.

Inhaltsverzeichnis

* Guido Philipp Ernst ist als Wissenschaftlicher Assistent

am Lehrstuhl für Straf- und Strafprozessrecht

(Prof. Dr. H.-L. Günther), Eberhard

Karls Universität Tübingen, und als Rechtsanwalt

tätig. Caprice Nina Doerbeck ist Studentische

Hilfskraft am selben Lehrstuhl.

1 Aktualisierte und überarbeitete Fassung der im WS

2010/2011 an der Eberhard Karls Universität Tübingen

in der von Prof. Dr. H.-L. Günther geleiteten

Übung für Anfänger im Strafrecht (3. Semester) gestellten

Klausur (Bearbeitungszeit: 120 Minuten).

Der Durchschnitt der 210 abgegebenen Klausuren

betrug 4,3 Punkte bei einer Durchfallquote von

38,11 %.

A. Strafbarkeit Hs gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 2

Var. 2 StGB

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

2. Subjektiver Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

III. Erlaubnistatbestandsirrtum

IV. Ergebnis

B. Strafbarkeit Hs gem. § 229 StGB

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C. Strafbarkeit Hs gem. § 303 I Var. 1 StGB

I. Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

1. Nothilfe (§ 32 II Var. 2 StGB)

2. Rechtfertigende (aggressive) Notstandshilfe

nach § 904 S. 1 BGB

3. Rechtfertigende (defensive) Notstandshilfe

nach § 228 S. 1 Var. 2 BGB

III. Ergebnis

D. Endergebnis

Lösungsvorschlag

A. Strafbarkeit Hs gem. §§ 223 I, 224 I

Nr. 2 Var. 2 StGB 2

H kann sich durch den Tritt einer Körperverletzung

Os schuldig gemacht haben.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand des § 223 I StGB

aa) H kann O körperlich misshandelt haben

i. S. v. § 223 I Var. 1 StGB. Eine körperliche

Misshandlung ist jede üble, unangemessene

Behandlung, durch die das Opfer in seinem

körperlichen Wohlbefinden nicht nur uner-

2 Hinweis zur Prüfungsreihenfolge (erst Körperverletzung,

dann Sachbeschädigung): Eine chronologische

Prüfung ist hier nicht möglich, da die zu prüfenden

Delikte an dieselbe Handlung anknüpfen.

Daher empfiehlt es sich, zuerst das schwerer wiegende

Delikt zu prüfen, vgl. dazu Hinderer,

JuS 2009, 625 (625): „Dickschiffe voraus“.

heblich beeinträchtigt wird. 3 Ein Tritt in die

Bauchgegend ist eine solche Behandlung. Berücksichtigt

man die daraus resultierende

Folge, beeinträchtigte diese Behandlung O in

seinem körperlichen Wohlbefinden nicht

nur unerheblich. Er trug Prellungen davon.

Prellungen sind ein typisches Beispiel für die

Folgen einer körperlichen Misshandlung. 4

Eine solche liegt vor.

bb) Weiterhin kann H den O auch i. S. v.

§ 223 I Var. 2 StGB an der Gesundheit geschädigt

haben. Unter einer Gesundheitsschädigung

wird ein Hervorrufen oder (nicht unerhebliches)

Steigern eines krankhaften Zustands

verstanden; kennzeichnend ist das Erfordernis

eines Heilungsprozesses. 5 Prellungen

stellen einen krankhaften Zustand dar;

sie machen einen Heilungsprozess erforderlich.

Eine Gesundheitsschädigung ist gegeben.

cc) Hs Tritt kann nicht hinweggedacht werden,

ohne dass der konkrete, tatbestandliche

Erfolg entfällt, weshalb sein Handeln kausal 6

für den Erfolg war. Auch schaffte H eine

rechtlich missbilligte Gefahr des Erfolgseintrittes,

die sich im konkreten tatbestandlichen

Erfolg realisierte. 7 Die objektive Zurechenbarkeit

ist zu bejahen.

3 Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 223 Rdnr. 4; Kindhäuser,

LPK, 5. Aufl., § 223 Rdnr. 2; vgl. Dölling, in:

HK-GS, 2. Aufl., § 223 Rdnr. 4 jew. m. w. N.

4 Kindhäuser, LPK, 5. Aufl., § 223 Rdnr. 3.

5 Kindhäuser, LPK, 5. Aufl., § 223 Rdnr. 4 m. w. N.;

vgl. Wessels/Hettinger, BT I, 36. Aufl., Rdnr. 257.

6 Zur Äquivalenztheorie vgl. Wessels/Beulke, AT,

42. Aufl., Rdnr. 156; Hoffmann-Holland, AT, 2. Aufl.,

Rdnr. 99.

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dd) Der objektive Tatbestand des § 223 I

StGB ist gegeben.

b) Objektiver Tatbestand des § 224 I StGB

aa) H kann die Körperverletzung mittels eines

anderen gefährlichen Werkzeugs i. S. v.

§ 224 I Nr. 2 Var. 2 StGB begangen haben.

Unter einem solchen Werkzeug ist jeder (bewegliche

8 ) Gegenstand zu fassen, welcher

nach seiner objektiven Beschaffenheit und

der Art seiner Verwendung im konkreten Fall

geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen.

9 Die potentielle Gefährlichkeit eines Gegenstandes

im Einzelfall reicht aus, ohne

dass es darauf ankommt, ob dessen Einsatz

gegen den Körper des Opfers tatsächlich erhebliche

Verletzungen hervorgerufen hat. 10

(1) Vorliegend kann nicht auf den Fuß abgestellt

werden. Denn Körperteile des Täters

stellen keine Werkzeuge dar, selbst dann

nicht, wenn sie mit gefährlicher Wirkung

eingesetzt werden. 11 Es widerspräche dem na-

7 Zur sog. Grundformel vgl. Krey/Esser, AT, 5. Aufl.,

Rdnr. 332; Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 179.

8 H. M., vgl. Dölling, in: HK-GS, 2. Aufl., § 224,

Rdnr. 3; Wessels/Hettinger, BT I, 36. Aufl.,

Rdnr. 275; Kretschmer, JURA 2008, 916 (918) jew.

m. w. N.; Krüger, NZV 2006, 112 (112); BGH, NStZ-

RR 05, 75 (75).

9 BGH, NStZ 2010, 151 (151); Wessels/Hettinger, BT I,

36. Aufl., Rdnr. 275; Kretschmer, JURA 2008, 916

(918) je m. w. N.

10 BGH, NStZ 2010, 151 (151).

11 H. M., vgl. Kindhäuser, LPK, 5. Aufl., § 224, Rdnr. 9;

BGH, GA 1984, 124 (125); Kretschmer, JURA 2008,

916 (919); Eckstein, NStZ 2008, 125 (126) jew.

m. w. N.; a. A. Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 811

(833).

türlichen Sprachgebrauch, dem die Auslegungsgrenze

bildenden noch möglichen

Wortsinn, qualifizierte man ein Körperteil als

„Werkzeug“, also als Gegenstand. 12

(2) Abzustellen ist vielmehr auf den Schuh,

der den Fuß umgibt (Schlagwort „beschuhter“

Fuß, besser „befußter“ Schuh). Für die

Beantwortung der Frage, ob ein Schuh ein

Werkzeug im genannten Sinne sein kann,

kommt es auf die konkreten Umstände des

Einzelfalles an, wie auf die Art und Beschaffenheit

des Schuhs (leichte Sandale oder

schwerer Stiefel), auf die Intensität des Tritts

(leicht oder wuchtig) und den Aufprallort

(weniger empfindliches oder besonders empfindliches

Körperteil wie Gesicht oder

Bauchgegend). 13 H trug schwere Stiefel und

trat wuchtig zu. Ziel des Tritts war der Bauch,

ein empfindliches Körperteil. Insgesamt war

der Tritt geeignet, erhebliche Verletzungen

herbeizuführen. § 224 I Nr. 2 Var. 2 StGB ist

gegeben.

bb) H hat die Körperverletzung nicht „mittels

einer das Leben gefährdenden Behandlung“

i. S. v. § 224 I Nr. 5 StGB begangen.

Ob durch die Behandlung eine konkrete Lebensgefährdung

eingetreten sein muss, 14 es

12 Vgl. zu diesem engen Wortlautverständnis mit weiteren

Bspe. Koch/Wirth, ZJS 2009, 90 (91).

13 Vgl. Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröde,

StGB, 28. Aufl., § 224 Rdnr. 5 m. w. N.; BGH,

NStZ 2010, 151 (151); Zöller, ZJS 2010, 671 (674).

14 So Paeffgen, in: NK/StGB, Bd. 2, 3. Aufl., § 224

Rdnr. 28, 27: „konkretes Gefährdungsdelikt“; Küper,

FS für Hirsch, 1999, S. 595 (614).

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also aus objektiver Sicht bloß vom Zufall abhängig

ist, ob das Opfer dem Tod entgeht,

oder bereits die objektive Eignung der Behandlung

zur (abstrakten) Gefährdung des

Lebens (im Einzelfall) genügt, 15 kann hier dahin

stehen. Denn auch nach der zuletzt genannten

Meinung muss das Täterverhalten

unter den gegebenen Umständen im Allgemeinen

dazu geeignet erscheinen, den Tod

eines Menschen herbeizuführen; 16 eine nur

fern liegende Möglichkeit des Todeseintritts

genügt nicht. 17 Diese Schwelle einer abstrakten

Lebensgefährdung i. S. d. Schaffung einer

ernsthaften Ex-ante-Gefahr eines Lebensgefährdungserfolges

ist trotz des wuchtigen

(einmaligen) Tritts mit einem Stiefel, in

Anbetracht der Zielrichtung Bauch, noch

nicht erreicht.

Die Nummer 5 ist zu verneinen.

cc) Der objektive Tatbestand des § 224 I Nr. 2

Var. 2 StGB liegt vor.

Anm.: Grundsätzlich ist auch eine getrennte

Prüfung von Grundtatbestand und Qualifikation

möglich. Jedoch scheint vorliegend

ein gemeinsamer Prüfungsaufbau zwingend.

Nach dem Sachverhalt drängt sich die Notwendigkeit

einer Stellungnahme zu § 224 I

15 Rengier, BT II, 13. Aufl., § 14, Rdnr. 50; Wessels/Hettinger,

BT I, 36. Aufl., Rdnr. 282; Eisele, BT I,

2. Aufl., Rdnr. 341 jew. m. w. N.; nun auch

Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB,

28. Aufl., § 224 Rdnr. 12 und Rdnr. 2 a. E.: „abstraktes

Gefährdungsdelikt“.

16 Kindhäuser, BT 1, 5. Aufl. (2012), § 9 Rdnr. 22.

17 Lilie, in: LK/StGB, Bd. 6, 11. Aufl., § 224 Rdnr. 36.

StGB auf. Aufgrund des Vorliegens eines Erlaubnistatbestandsirrtums

sind Ausführungen

zur Qualifikation nur bei einer gemeinsamen

Prüfung sinnvoll.

2. Subjektiver Tatbestand

Dass O Prellungen erleidet, war die von H als

notwendig erkannte Folge seines Handelns.

H handelte somit bezüglich der Körperverletzung

mit dolus directus 2. Grades. 18 Denn

die als notwendig erkannten Folgen der

Handlung werden von dem Handelnden in

den Willen aufgenommen, auch wenn ihm

an diesen Folgen nichts liegt. 19 Weiterhin

wusste H um die Umstände, aus denen die

Gefährlichkeit seines Tritts mit dem beschuhten

Fuß resultierten (§ 224 I Nr. 2

Var. 2 StGB).

II. Rechtswidrigkeit

Nothilfe (§ 32 II Var. 2 StGB)

Hs Handeln kann durch Nothilfe gerechtfertigt

sein.

a) Die Nothilfelage verlangt, dass ein gegenwärtiger,

rechtswidriger Angriff gegenüber

demjenigen, dem Hilfe geleistet wird (hier

T), vorliegt. Ein Angriff, also eine Bedrohung

rechtlich geschützter Güter durch menschli-

18 Der direkte Vorsatz bezieht sich auf tatbestandliche

Umstände, um die der Täter weiß oder deren Eintritt

er als Nebenfolgen seines Handelns als sicher

voraussieht, Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 14 Rdnr. 9.

19 RGSt 5, 314 (317); Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl.,

Rdnr. 213

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ches Verhalten, 20 des O auf T lag vor. Dieser

war gegenwärtig, da er gerade stattfand. Er

richtete sich gegen Ts körperliche Unversehrtheit,

also ein notwehrfähiges Rechtsgut.

Fraglich ist, ob der Angriff rechtswidrig war.

Das ist zu verneinen, wenn Os Handeln gerechtfertigt

war. T beleidigte O, worin ein

Angriff Ts auf Os Ehre lag. Ein Angriff ist (jedenfalls)

von seinem Beginn bis zu seiner Beendigung

gegenwärtig; 21 er dauert bis zu seinem

vollständigen Abschluss fort. 22 Eine Beleidigung

ist bereits mit ihrem Vollzug (Aussprechen

des Schimpfwortes) vollständig abgeschlossen.

Der Angriff auf die Ehre des Betroffenen

(O) ist nicht mehr gegenwärtig, es

sei denn, dieser wird (objektiv erkennbar)

fortgesetzt. 23 Für letzteres ist hier nichts erkennbar,

zumal zwischen der Beleidigung

und Os Angriff eine gewisse Zeitspanne lag.

Ts Angriff war in dem Zeitpunkt, in dem O

dem T „ordentlich eins überziehen“ wollte,

nicht (mehr) gegenwärtig. Mangels Notwehrlage

stand O kein Notwehrrecht gegenüber T

zu. Sein Handeln war nicht gerechtfertigt,

sondern rechtswidrig. Eine Nothilfelage ist

gegeben.

Anm.: Auch eine Rechtfertigung des Verhaltens

Os durch § 34 StGB scheidet aus; es fehlt

eine Notstandshilfelage. Unter Gefahr (i. S. v.

20 Rönnau/Hohn, in: LK/StGB, Bd. 2, 12. Aufl., § 32

Rdnr. 77; Stemler, ZJS 2010, 347 (347).

21 Günther, in: SK/StGB, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 65; vertiefend

zum Beginn eines Angriffs Ernst, ZJS 2011, 382

(383).

22 Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 32 Rdnr. 4.

23 Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 16 Rdnr. 19; vgl. Duttge,

in: HK-GS, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 12.

§ 34 StGB) ist ein dynamischer, auf Veränderung

angelegter Vorgang zu verstehen, welcher

bei ungestörtem Verlauf in eine Schädigung

eines notstandsfähigen Rechtsgutes zu

münden droht. 24 Die Hänseleien begründeten

keine Gefahr (für Os Ehre). Bagatellarische

Rechtsgutsbeeinträchtigungen genügen

den Anforderungen an eine Gefahr noch

nicht. 25 Die (einmalige) Beleidigung Os stellte

auch keine Gefahr (mehr) dar: Hat sich die

Gefahr bereits realisiert, ist also der drohende

Schaden eingetreten, abgeschlossen und

irreversibel, liegt keine Gefahr mehr vor. 26

b) Die Nothilfehandlung richtete sich gegen

Angreifer O.

c) Die Nothilfehandlung muss sich innerhalb

der Grenzen der Nothilfe bewegt haben.

aa) Hs Handlung war erforderlich, da sie geeignet

war, den Angriff ganz abzuwehren,

und das „Prinzip des mildesten Mittels“ beachtet

wurde. O wollte T mit dem Bierkrug

verletzen und H T in letzter Sekunde zur Hilfe

kommen. Schonendere Mittel als den Tritt

gab es nicht.

Anm.: I. R. d. Erforderlichkeit gelten auch bei

der Nothilfe die allgemeinen Grundsätze, allerdings

sind bei der Bestimmung des mildesten

Mittels auch die Mittel des Angegrif-

24 So Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 33. Lfg., § 34

Rdnr. 18; Ernst, ZJS 2012, 654 (655).

25 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 33. Lfg., § 34 Rdnr. 18.

26 So Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 33. Lfg., § 34

Rdnr. 18; Ernst, ZJS 2012, 654 (655 f.).

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fenen einzubeziehen 27 (was hier zu keinem

anderen Ergebnis führt).

bb) Die Handlung kann jedoch nicht geboten

gewesen sein. Die Grenze der Gebotenheit

soll Rechtsmissbräuchlichkeit ausschließen.

28 Zwar findet i. R. d. Notwehr grundsätzlich

keine Güterabwägung und keine

Verhältnismäßigkeitsprüfung statt, doch

können unter bestimmten Voraussetzungen

Einschränkungen des Notwehrrechts in Betracht

kommen. Ist dem Angegriffenen aus

besonderen Gründen an Stelle rigoroser

Trutzwehr ein anderes Verhalten (Hinnahme

des Angriffs, Ausweichen usw.) ohne Preisgabe

berechtigter Interessen zuzumuten und

bedarf die Rechtsordnung der Bewährung

durch nachdrückliches Niederschlagen des

Angriffs nicht, sind sozialethische Einschränkungen

zu erwägen. 29

Eine anerkannte Fallgruppe ist die Notwehrprovokation,

die gegeben ist, wenn das (vorangegangene)

Verhalten des Angegriffenen

die (spätere) Notwehrlage herbeiführte. T

27 Krey/Esser, AT, 5. Aufl., Rdnr. 568; Rönnau/Hohn,

in: LK/StGB, Bd. 2, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 206; Dazu

ein Beispiel (nach Erb, in: MK/StGB, Bd. 1, 2. Aufl.,

§ 32 Rdnr. 185 m. w. N.): Nicht zulässig ist es, einem

geübten Boxer, der sich gegen einen unbewaffneten

Angriff mühelos verteidigen kann, bewaffneten

Beistand zu leisten, nur weil der Nothelfer dem Angreifer

mit bloßen Fäusten nicht gewachsen wäre.

Der Nothelfer ist dann (ungeachtet der minderen

Effektivität seines Vorgehens) auf die Mittel beschränkt,

die dem Angegriffenen zur sicheren Abwehr

des Angriffs genügen würden.

28 Vgl. Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32

Rdnr. 102; Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 342.

29 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 342; Ernst,

ZJS 2012, 654 (656).

wollte unbedingt, dass sich O nicht mehr beherrschen

kann und ihn angeht. Os Angriff

wurde vom Angegriffenen T herausgefordert,

um O unter Ausnutzung (unter dem „Deckmantel“)

der Notwehr ungestraft verletzen zu

können. Eine Notwehrprovokation i. F. d.

Absichtsprovokation liegt vor.

(1) Ob das (provozierende) Vorverhalten

rechtlich 30 oder nur sozialethisch 31 missbilligenswert

sein muss, kann hier im Hinblick

auf die strafbare Beleidigung offen bleiben.

Der ferner geforderte enge zeitliche und

räumliche Zusammenhang zwischen Vorverhalten

und Angriff 32 ist gegeben.

(2) Fraglich sind die Folgen des Vorliegens

der Absichtsprovokation. Zu beachten ist,

dass in einem Fall 33 wie hiesigem bei der Frage

nach etwaigen Einschränkungen i. R. d.

Gebotenheit auf den Angegriffenen (potentiell

Notwehr ausübenden, hier T) abzustellen

ist und diese für den Nothelfer (hier H) Geltung

haben. Denn die Nothilfe ist als ein von

der Notwehr abgeleitetes Recht grundsätzlich

unter den gleichen Voraussetzungen wie

die Notwehr möglich und gerechtfertigt. 34

30 Roxin, AT I, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 73; Günther, in

SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 124 f.; Krey/Esser,

AT, 5. Aufl., Rdnr. 559.

31 BGH, StV 2006, 234 (234); Wessels/Beulke, AT,

42. Aufl., Rdnr. 348; Kretschmer, JURA 2012, 189

(193) je m. w. N.

32 Erb, in: MK/StGB, Bd. 1, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 237;

BGH, StV 2006, 234 (234) m. w. N.

33 Bei einer Provokation durch den Nothelfer mag anderes

gelten, dazu Rönnau/Hohn, in: LK/StGB,

Bd. 2, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 260.

34 Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 16 Rdnr. 2;

Rönnau/Hohn, in: LK/StGB, Bd. 2, 2. Aufl., § 32

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Der Angriff wird vom Nothelfer nicht aus eigenem

Recht abgewehrt, sondern er nimmt

mit der Verteidigung ein Recht war, das akzessorisch

zu den Befugnissen des Angegriffenen

ist. 35 Das bedeutet jedoch auch, dass

die Nothilfe den identischen Einschränkungen

unterliegt wie die Notwehr. Unterläge der

in Notwehr Handelnde (hier T) sozialethischen

Einschränkungen (aufgrund einer Absichtsprovokation),

so gelten diese Einschränkungen

auch für den Nothelfer (hier

H). 36

(a) Nach der Rechtsfigur der sog. actio illicita

in causa soll das Recht zur Notwehr zwar bestehen

bleiben, der Provokateur sich jedoch

wegen der vorhergehenden absichtlichen

Verursachung der Tat (actio illicita in causa)

strafbar machen. 37 Begründet wird dies etwa

mit einer Parallele zur actio libera in causa

oder der mittelbaren Täterschaft. Die Provokation

(diese Handlung und nicht die Verteidigungshandlung

ist nach dieser Ansicht der

Anknüpfungspunkt für den strafrechtlichen

Vorwurf) wird als der tatbestandsmäßige

und rechtswidrige Beginn der später gerechtfertigten,

den Angreifer beeinträchtigenden

Verteidigungshandlung begriffen. War das

Rdnr. 204; vgl. Krey/Esser, AT, 5. Aufl., Rdnr. 568;

auch Kühl, JURA 1993, 233 (235) m. N.

35 Rönnau/Hohn, in: LK/StGB, Bd. 2, 2. Aufl., § 32 Rdnrn.

259, 204.

36 Vgl. Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32

Rdnr. 127; Zieschang, AT, 3. Aufl., Rdnr. 233; Erb, in:

MK/StGB, Bd. 1, 2. Aufl., § 32, Rdnr. 238;

Rönnau/Hohn, in: LK/StGB, Bd. 2, 2. Aufl., § 32

Rdnr. 259.

37 Dazu etwa Bertelt, ZStW 84 (1972), 1 (14 ff.); Frister,

AT, 5. Aufl., Kap. 16 Rdnr. 30.

gesamte Geschehen, begonnen mit der Provokation

bis hin zur Verteidigung, absichtlich

durchgeführt, gelangt diese Figur zu einer

Strafbarkeit des Verteidigers wegen vorsätzlicher

(Körper-)Verletzung, wenn er den

Angreifer (dann in Notwehr gerechtfertigt)

verletzt. Eine Notwehr Ts und damit eine

Nothilfe seitens H ist danach uneingeschränkt

möglich bzw. die Grenze der Gebotenheit

gewahrt.

(b) Eine andere Ansicht billigt dem Angegriffenen

das Notwehrrecht zu, da die Rechtsordnung

vom Provozierten verlange, der Provokation

zu widerstehen. 38 Eine Notwehr Ts

wäre uneingeschränkt möglich. Weil Gleiches

für den Nothelfer gilt, war hiernach Hs

Handlung geboten.

(c) Einer weiteren Meinung nach soll das

Notwehrrecht des Angegriffenen eingeschränkt

bestehen bleiben. Es sei vom Provokateur

zunächst (soweit möglich) ein Ausweichen

gefordert, dann wird Schutzwehr

und schlussendlich (zunächst verhaltene)

Trutzwehr als zulässig erachtet (sog. Dreistufentheorie).

39 Werden diese Einschränkungen

nicht beachtet, sei die in der Verteidigung

liegende Straftat nicht nach § 32

StGB gerechtfertigt. 40 Die Einschränkungen

seien einerseits umso höher, je schwerer die

38 Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 112,

303; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 10. Aufl., § 17

Rdnr. 38 m. w. N.

39 Vgl. Kühl, AT, 7. Aufl., § 7, Rdnr. 258 ff.; Günther,

in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 127.

40 Kühl, AT, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 260.

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Provokation war, 41 andererseits seien sie

umso geringer, je schwerer das von dem Angriff

drohende Übel sei. 42 Gravierende Beeinträchtigungen

eigener Rechtsgüter müssten

vom Angegriffenen nicht hingenommen werden.

43 Stellt man dies hier in Rechnung (die

Hänseleien und die Beleidigung auf der

einen, der Angriff mit dem Bierkrug auf der

anderen Seite), erscheint eine (gedachte)

Verteidigung Ts mit geringem Schädigungspotential

als zulässig, zumal für ein Ausweichen

oder eine rein defensive Verteidigung

keine Zeit vorhanden war. Werden diese Einschränkungen

auf H übertragen, war der Tritt

in den Bauch eine zulässige Verteidigungshandlung.

Demnach wäre die Grenze der Gebotenheit

gewahrt.

(d) Schlussendlich wird vertreten, Folge des

absichtlich provozierten Angriffs sei, dass

sich der Angegriffene bei seiner Verteidigung

nicht auf das Notwehrrecht berufen kann. 44

Die Begründung dieses Ergebnisses variiert:

Es wird angeführt, der Angegriffene handele

rechtsmissbräuchlich und in Wahrheit sei er

der Angreifer. 45 Ein Verteidigungswille fehle

ihm. Als „Repräsentant und Bewahrer der

Rechtsordnung“ habe er sich disqualifiziert,

sei in Bezug auf den provozierten Angriff

41 Vgl. Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32

Rdnr. 127.

42 Kühl, AT, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 260.

43 Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 16 Rdnr. 53.

44 Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 375; Roxin, AT I,

4. Aufl., § 15 Rdnr. 65 m. w. N.; Duttge, in: HK-GS,

2. Aufl., § 32 Rdnr. 31; Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl.,

Rdnr. 347.

45 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 347; Heinrich,

AT, 3. Aufl., Rdnr. 375.

nicht im Geringsten schutzwürdig. 46 Auch

wird geltend gemacht, der Angegriffene habe

den Angriff des Provozierten in seinen Gesamtplan

eingerechnet, daher liege in seinem

Verhalten ein der Einwilligung sowie der bewussten

Risikoübernahme vergleichbarer

Verzicht auf Rechtsgüterschutz. 47 Danach

stünde T das Notwehrrecht nicht zu. Identisches

hat für Nothelfer H zu gelten. 48 Eine

Rechtfertigung nach § 32 StGB entfällt danach;

Hs Handeln wäre rechtswidrig.

(e) Nach den drei erstgenannten Meinungen

war Hs Handlung geboten, nach der letztgenannten

hingegen nicht. Fraglich ist, welcher

dieser Ansichten zu folgen ist.

Die Rechtsfigur der actio illicita in causa

sieht sich (u. a. 49 ) dem Einwand ausgesetzt,

dass nicht erklärbar ist, wie eine in der Provokation

liegende Beleidigung als Körperverletzung

bestraft werden kann. 50 Bei einer erfolglos

gebliebenen Provokation müsste konsequenterweise

Versuch angenommen werden,

was nicht angehen kann. 51 Dieser Lösungsweg

ist zu verwerfen.

46 Duttge, in: HK-GS, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 31 m. w. N.

47 Maurach/Zipf, AT, Teilbd. 1, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 43.

48 Anders Kasiske, JURA 2004, 832 (838), der Einschränkungen

des Nothilferechts für nicht begründbar

hält, da der Nothelfer selbst nicht vorwerfbar

provoziert hat.

49 Ausführliche Kritik bei Stuckenberg, JA 2001, 894

(901 ff.).

50 Vgl. Kühl, AT, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 243 m. w. N.; ferner

Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 377.

51 Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 377.

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Die an zweiter Stelle genannte Meinung

stützt sich hauptsächlich auf den der Notwehr

zu Grunde liegenden Gedanken der

Rechtsbewährung. Dieser Gedanke versagt

aber gerade gegenüber dem Provokateur.

Denn er setzt sich in Widerspruch zur

Rechtsordnung und möchte das Recht der

Notwehr dazu missbrauchen, den Provozierten

unter dem „Deckmantel“ der Notwehr

unbestraft verletzen zu können. 52 Dieser Ansicht

kann hier daher nicht gefolgt werden.

Nach der Ansicht, die dem Provokateur ein

eingeschränktes Notwehrrecht zugesteht,

verdrängt das Selbstschutzprinzip das

Rechtsbewährungsprinzip. Dem wird entgegengehalten,

dass der Gedanke des Selbstschutzes

hier gegenüber dem Provokateur

versage. Denn dieser hätte sich bereits durch

das Unterlassen der Provokation selbst

schützen können. 53 Daher wird dieser Auffassung

hier die Gefolgschaft verweigert.

Aufgrund der Schwächen der anderen Ansichten

soll hier der letztgenannten gefolgt

werden.

d) H hat die Grenze der Gebotenheit überschritten.

Somit ist sein Handeln nicht durch

§ 32 StGB gerechtfertigt und damit rechtswidrig.

Anm.: § 34 StGB ist vorliegend nicht anwendbar.

§ 32 StGB ist gegenüber dem De-

52 Vgl. Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 374.

53 Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 376.

fensivnotstand die speziellere Regelung. 54

Liegt eine Notwehr- bzw. Nothilfelage vor, ist

§ 32 StGB wegen Überschreitens der Grenzen

der Notwehr/Nothilfe (nicht erforderliche

Verteidigung oder – wie hier – nicht gebotene

Verteidigung) oder fehlendem subjektivem

Rechtfertigungselement zu verneinen,

ist diese Rechtfertigungssituation abschließend

durch § 32 StGB geregelt; § 34 StGB

findet keine Anwendung. 55

Beachte: Der Anwendungsbereich des § 34

StGB ist allerdings eröffnet, wenn § 32 StGB

aufgrund fehlender Notwehr- bzw. Nothilfelage

ausscheidet (weil bspw. der Angriff noch

nicht gegenwärtig ist [sog. notwehrähnliche

Lage] 56 ) oder weil die Notwehr-/Nothilfehandlung

in Rechtsgüter Dritter eingreift. 57

III. Erlaubnistatbestandsirrtum

Es kann die Strafbarkeit aus vorsätzlichem

Delikt aufgrund des Vorliegens eines Erlaubnistatbestandsirrtums

(auch mit guten Gründen

Erlaubnistatumstandsirrtum genannt 58 ;

hier i. F. d. Putativnothilfe) zu verneinen

sein.

Anm.: An welcher Stelle des Prüfungsaufbaus

der Erlaubnistatbestandsirrtum angesprochen

wird, richtet sich nach dessen

rechtlicher Behandlung. Für eine Verortung

54 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 33. Lfg., § 34 Rdnr. 59;

Rogall, NStZ 2008, 1 (4) m. N.

55 Rengier, AT, 4. Aufl., § 19 Rdnr. 4.

56 Dazu Kühl, AT, 7. Aufl., § 8 Rdnr. 57.

57 Rengier, AT, 4. Aufl., § 19 Rdnr. 4.

58 Kühl, AT, 7. Aufl., § 13 Rdnr. 63 und 67.

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nach der „üblichen“ Rechtswidrigkeitsprüfung

spricht, dass stets die (objektiven) Voraussetzungen

eines Rechtfertigungsgrundes

verneint sein müssen, bevor auf die Frage

nach einem Erlaubnistatbestandsirrtum eingegangen

werden kann. Wer letztlich der

rechtsfolgenverweisenden Variante der eingeschränkten

Schuldtheorie folgt, behandelt

diese Streitfrage erst auf Schuldebene. 59 Ist

allerdings eine Entscheidung zwischen den

zur rechtlichen Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums

vertretenen Ansichten

nicht nötig, könnte die Verortung in der

Schuld einer Vorfestlegung gleichkommen,

weshalb hiesiger „neutraler“ Prüfungspunkt

jedenfalls in derartigen Fällen vorzugswürdig

erscheint. 60

1. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum liegt vor,

wenn sich der Täter Umstände vorstellt, die,

wenn sie tatsächlich vorlägen, die Voraussetzungen

eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes

erfüllten. 61

die Situation der Nothilfe, § 32 II Var. 2 StGB,

ohne sozialethische Einschränkungen aufgrund

einer Absichtsprovokation vor: Denn

er hatte keine Kenntnisse von den Vorgängen,

die sich in der Kneipe abspielen, bevor

er sie betrat. Zudem wollte H den Angriff auf

T abwehren, weswegen er in Kenntnis der objektiven

Umstände und durch sie motiviert

handelte. Daher kann dahingestellt bleiben,

ob ein subjektives Rechtfertigungselement

überhaupt zu fordern ist (so die sog. Lehre

von den subjektiven Rechtfertigungselementen

63 ), oder ob schon das Vorliegen der objektiven

Rechtfertigungselemente zur Rechtfertigung

64 führt. Des Weiteren kann offen bleiben,

ob sich dieses Rechtfertigungselement

(wenn es für notwendig erachtet wird) aus

den beiden hier gegebenen Bestandteilen zusammenzusetzen

hat, 65 oder ob das Vorliegen

bereits eines dieser Bestandteile genügt. H

befand sich somit in der Situation eines Erlaubnistatbestandsirrtums.

Somit ist zuerst 62 zu untersuchen, ob H ein

solcher Rechtfertigungsgrund zur Seite stünde,

träfe seine Vorstellung zu. H stellte sich

59 So etwa Stiebig, JURA 2009, 274 (276); Kindhäuser,

AT, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 27; Wessels/Beulke, AT,

42. Aufl., Rdnr. 892.

60 Vgl. Rengier, AT, 4. Aufl., § 30 Rdnr. 9; ähnlich

Kühl, AT, 7. Aufl., § 13 Rdnr. 77, der, der eingeschränkten

Schuldtheorie folgend, den Erlaubnistatbestandsirrtum

„ohne Beschreiten der Prüfungsstufe

Schuld“ prüft. Zu den Aufbaumöglichkeiten

allgemein Stiebig, JURA 2009, 274 (276).

61 Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 1123; Stiebig,

JURA 2009, 274 (274); vgl. Bülte/Becker, JURA 2012,

319 (325); BGH, JSE 3/2012, 101 (102 f.) (Ernst); BGH,

JSE 4/2012, 117 (120) (Ernst/Doerbeck).

62 Anm.: Die Prüfung des Erlaubnistatbestandsirrtums

erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist die Situation

(also der von ihm vorgestellte Rechtfertigungsgrund)

aus der subjektiven Sicht des Täters zu

prüfen, erst danach ist der Meinungsstreit darzustellen

und ggf. zu entscheiden, Heuchemer,

JuS 2012, 795 (797); s. dazu auch Kühl, AT, 7. Aufl.,

§ 13 Rdnr. 64.

63 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 131,

vor § 32 Rdnr. 87; Kühl, JURA 1993, 233 (233); Rönnau,

JuS 2009, 594 (594 f.); BGHSt 2, 111 (114); Ernst,

ZJS 2011, 382 (384).

64 Spendel, JR 1991, 250 (250) m. N.

65 Krey/Esser, AT, 5. Aufl., Rdnr. 457 ff.

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2. Die rechtliche Einordnung des Erlaubnistatbestandsirrtums

ist umstritten.

a) Nach der sog. Vorsatztheorie ist das Unrechtsbewusstsein

Teil des Vorsatzes. 66 Wer

sich gerechtfertigt glaubt, handele ohne Unrechtsbewusstsein,

weswegen der Vorsatz im

subjektiven Tatbestand entfalle. § 16 I 1 StGB

wird direkt angewendet. Danach handelte H

ohne Vorsatz.

b) Für die sog. Lehre von den negativeren

Tatbestandsmerkmalen, 67 die einen zweistufigen

Deliktsaufbau verfolgt, bilden Rechtfertigungsgründe

den (negativen) Teil des

Tatbestandes. Tatbestand und Rechtswidrigkeit

werden in einem „Gesamt-Unrechtstatbestand“

zusammengefasst. Zum Vorsatz gehöre

die Vorstellung vom Fehlen negativer

Tatbestandsmerkmale. Fehle diese Vorstellung

(wie in der Situation eines Erlaubnistatbestandsirrtums),

entfiele der Vorsatz aufgrund

(direkter) Anwendung von § 16 I 1

StGB. Danach handelte H ohne Vorsatz.

c) Nach der sog. strengen Schuldtheorie ist

die irrige Annahme eines Rechtfertigungsgrundes

ein Fall des Verbotsirrtums. 68 Diese

Theorie begreift den Vorsatz als Tatvorsatz

und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit als

ein vom Vorsatz getrenntes selbständiges

Schuldelement. 69 Der Täter handelt danach

vorsätzlich, die Schuld entfällt gem. § 17

StGB nur bei Unvermeidbarkeit des Irrtums.

Es fragt sich also, ob H den Irrtum nicht vermeiden

konnte. An die Unvermeidbarkeit

werden jedoch hohe Anforderungen gestellt.

70 Dem Handelnden wird, vor jeder

Handlung, die Anspannung des Gewissens

und der Einsatz aller geistigen Erkenntniskräfte

abverlangt; aufgetretenen Zweifeln

muss er nachgehen. 71 Hierfür muss allerdings

ein Anlass bestehen. 72 H kam erst unmittelbar

vor dem Angriff auf T in die Kneipe und

hatte daher keine Kenntnis von den die Notwehr/-hilfe

ausschließenden Umständen. Infolge

des sich für H eindeutig darstellenden

Geschehens und dessen Dynamik (Hilfe nur

noch in letzter Sekunde) bestand für H kein

Anlass, an der Rechtmäßigkeit seines Handelns

zu zweifeln. Der Irrtum war für ihn unvermeidbar,

er handelte demnach ohne

Schuld.

d) Nach der sog. eingeschränkten Schuldtheorie

fällt der Irrtum über die tatsächlichen

Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes

aus dem Bereich des § 17 StGB

heraus. 73 Es können zwei „Ausprägungen“

festgestellt werden.

66 Vgl. Geerds, JURA 1990, 421 (429) zu einer modifizierten

Vorsatztheorie.

67 Vgl. dazu aus jüngerer Zeit Schünemann/Greco,

GA 2008, 777 (792); Schroth, FS für Arthur Kaufmann,

1993, 595 ff. (insb. 598 f.).

68 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969),

§ 22 III 1 f (S. 168); Zieschang, AT, 3. Aufl.,

Rdnr. 355, 359.

69 So BGHSt 2, 194 (208).

70 Zu diesen ausf. Hinderer, JA 2009, 864 (865).

71 OLG Frankfurt/M., NStZ-RR 2003, 263 (263).

72 Kühl, AT, 7. Aufl., § 13 Rdnr. 62 m. w. N.

73 Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, 10. Aufl., § 21

Rdnr. 43.

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aa) Die Anhänger der sog. eingeschränkten

Schuldtheorie im engeren Sinne wenden auf

den Erlaubnistatumstandsirrtum § 16 I StGB

analog an. 74 Denn weder § 17 StGB noch § 16

StGB sei (direkt) anwendbar. Es bestehe also

eine Regelungslücke. Diese sei planwidrig, da

nach keiner Ansicht ein Erlaubnistatbestandsirrtum

rechtlich irrelevant ist. Weil der Täter

sich nur in tatsächlicher, nicht aber in

rechtlicher Hinsicht irrt, sei eine Vergleichbarkeit

mit § 16 StGB zu bejahen. Unter Unrechtsaspekten

bestehe zwischen Tatbestandsmerkmalen

und Rechtfertigungsgründen

kein Unterschied, daher müsse ein Erlaubnistatumstandsirrtum

zu den gleichen

Rechtsfolgen führen wie ein Tatumstandsirrtum

nach § 16 I 1 StGB. 75 Durch diese tätergünstige

und daher erlaubte Analogie entfalle

eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tatbegehung

mangels Vorsatz, 76 Vorsatzunrecht

77 bzw. Handlungsunwert. 78 Danach entfiele

eine Strafbarkeit Hs wegen vorsätzlicher

Tatbegehung.

bb) Auch nach der sog. rechtsfolgenverweisenden

eingeschränkten Schuldtheorie

74 Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 19; Kühl/Hinderer,

JURA 2012, 488 (490).

75 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 476.

76 M. Heinrich, in: Krey/Hellmann/ders., BT 1,

15. Aufl., Rdnr. 579; Roxin, AT I, 4. Aufl., § 14

Rdnr. 64.

77 Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 26; Kühl, AT,

7. Aufl.,§ 13 Rdnr. 73 und ders./Hinderer,

JURA 2012, 488 (490): sog. vorsatzunrechtsverneinende

eingeschränkte Schuldtheorie.

78 Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und

das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen

(1986), S. 33; ders., NStZ 1990, 32 (33); Exner,

ZJS 2009, 516 (524).

schließt die irrige Vorstellung einer rechtfertigenden

Sachlage eine Bestrafung wegen

vorsätzlicher Tat aus. Der Erlaubnistatumstandsirrtum

wird in seinen Rechtsfolgen

dem in § 16 I StGB geregelten Tatbestandsirrtum

gleichgestellt. 79 Es entfalle allerdings die

Vorsatzschuld, 80 also der Vorsatz als Schuldform.

81 Hiernach handelte H schuldlos, da

die Vorsatzschuld entfällt.

e) Nach allen Ansichten entfällt eine Strafbarkeit

Hs aus dem hier geprüften Vorsatzdelikt.

82 Da eine Beteiligung nicht in Rede

steht, kommt es hier nicht darauf an, ob bei

H der (Unrechts-)Vorsatz oder die Schuld

entfällt und ob eine teilnahmefähige vorsätzliche

rechtswidrige Haupttat vorliegt (was im

letztgenannten Fall unproblematisch zu bejahen,

im erstgenannten hingegen zweifelhaft

ist und zu der Frage führt, ob die Vorsätzlichkeit

der Haupttat selbst dann vorliegt,

wenn sich der Haupttäter in einem Erlaubnistatbestandsirrtum

befindet 83 ).

79 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 478; Hoffmann-Holland,

AT, 2. Aufl., Rdnr. 449; vgl. BGHSt

31, 264 (286 f.).

80 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 478 f.; Rengier,

AT, 4. Aufl., § 30 Rdnr. 19 f.; Hoffmann-Holland, AT,

2. Aufl., Rdnr. 449; Maurach/Zipf, AT, Teilbd. 1,

8. Aufl., § 37 Rdnr. 43 und 23; Jescheck/Weigend,

AT, 5. Aufl., § 41, IV 1 d; s. auch BGH, JSE 3/2012, 101

(104) (Ernst).

81 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 479, zur sog.

Doppelfunktion des Vorsatzes s. dort Rdnr. 142 ff.,

insb. Rdnr. 147.

82 Abgesehen von der strengen Schuldtheorie ist allerdings

über § 16 I 2 StGB (in direkter, analoger oder

auf die Rechtsfolgen bezogener Anwendung) eine

Fahrlässigkeitsstrafbarkeit denkbar. Dazu sogleich.

83 Dies bejahend Kühl, AT, 7. Aufl., § 20 Rdnr. 143;

ders./Hinderer, JURA 2012, 488 (491); vertiefend

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IV. Ergebnis

H ist nicht nach §§ 223 I, 224 I Nr. 2 Var. 2

StGB zu bestrafen.

B. Strafbarkeit Hs gem. § 229 StGB

Indem H dem O in die Bauchgegend trat, hat

er sich keiner fahrlässigen Körperverletzung

Os schuldig gemacht. Vorausgesetzt ist, dass

seine Fehlvorstellung auf einem Sorgfaltsmangel

beruhte. Dies ist aber gerade nicht

der Fall (s. schon o. die Ausführungen zur

Unvermeidbarkeit des Irrtums 84 ).

C. Strafbarkeit Hs gem. § 303 I Var. 1 StGB

Indem H den O durch den Tritt von den Beinen

holte, kann er sich einer Sachbeschädigung

zu Lasten Ws schuldig gemacht haben.

I. Tatbestand

Durch den Tritt holte H den O von den Beinen,

der sich in Ws Eigentum befindliche

und daher für H fremde Bierkrug, den O in

der Hand hielt, ist dadurch kausal und objektiv

zurechenbar beschädigt worden. H

handelte mit dolus directus 2. Grades (vgl.

schon o.). Der Tatbestand ist gegeben.

Heinrich, AT, 3. Aufl., Rdnr. 1136 ff.

84 Diese Anforderungen übersteigen nach wohl h. M.

die zur Meidung eines Fahrlässigkeitsvorwurfs gebotene

Sorgfalt, OLG Frankfurt/M., NStZ-RR 2003,

263 (263) m. w. N. In Folge dessen entfällt erst recht

ein Fahrlässigkeitsvorwurf.

II. Rechtswidrigkeit

Fraglich ist, ob H rechtswidrig handelte.

1. Nothilfe (§ 32 II Var. 2 StGB)

Nothilfe kann vorliegen. Die Notwehrhandlung

darf sich nur gegen den Angreifer und

nicht gegen Rechtsgüter Dritter richten. 85 Für

die Nothilfehandlung kann nichts anderes

gelten. Von diesem Grundsatz wird z. T. eine

Ausnahme gemacht, wenn sich der Angreifer

Sachen eines Dritten bei seinem Angriff (als

„Werkzeug“) bedient. Dann soll § 32 StGB

auch Einwirkungen auf diese Sachen erfassen.

86 Indes ist das Recht der Notwehr auf

den „bilateralen“ Konflikt zwischen Angreifer

und Angegriffenem fixiert. 87 Nur gegenüber

ersterem, als den für die Notwehrlage Verantwortlichen,

lässt sich das „schneidige“ Notwehrrecht

mit seinen scharfen Eingriffsbefugnissen

rechtfertigen. 88 Daher ist von § 32

StGB nur eine den Angreifer und dessen

Rechtsgüter beeinträchtigende Verteidigungshandlung

erfasst. 89 § 32 StGB entfällt

vorliegend.

85 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 84;

Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994,

S. 299 f.; Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rdnr. 334;

Duttge, in: HK-GS, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 18; Erb, in:

MK/StGB, Bd. 1, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 122; Perron, in:

Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 32 Rdnr. 31.

86 Vgl. Kindhäuser, AT, 5. Aufl., § 16 Rdnr. 25 f.

87 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 84;

i. E. auch Erb, in: MK/StGB, Bd. 1, 2. Aufl., § 32

Rdnr. 122.

88 Kühl, AT, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 84.

89 Günther, in: SK/StGB, Bd. 1, 31. Lfg., § 32 Rdnr. 84 f.;

Kühl, AT, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 84 jew. m. w. N.; Frister,

AT, 5. Aufl., Kap. 16 Rdnr. 19.

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2. Rechtfertigende (aggressive) Notstandshilfe

nach § 904 S. 1 BGB

Die Abwehrhandlung muss sich gegen eine

Sache richten, von der die Gefahr gerade

nicht ausgeht. Die Gefahr für Ts körperliche

Integrität ging (jedenfalls auch) von dem

Bierkrug aus. Ohne selbigen als „Werkzeug“

wäre die Qualität des Angriffs Os und die

daraus resultierende Gefahr für Ts Rechtsgüter

eine andere gewesen. § 904 S. 1 BGB ist

nicht einschlägig.

3. Rechtfertigende (defensive) Notstandshilfe

nach § 228 S. 1 Var. 2 BGB

Es kommt eine Rechtfertigung nach § 228

S. 1 Var. 2 BGB (Defensivnotstandshilfe gegen

Sachen 90 ) in Betracht.

a) Notstandshilfelage: Eine von der Sache

(Krug) ausgehende gegenwärtige Gefahr für

das notstandsfähige Rechtsgut körperliche

Unversehrtheit Ts ist gegeben: Liegt (wie

hier, s. o.) ein Angriff i. S. v. § 32 II StGB vor,

ist durch dieselbe Handlung erst recht eine

insofern weitere gegenwärtige Gefahr für dasselbe

Rechtsgut gegeben.

als ein solches einen Dritten („eine durch sie

drohende Gefahr“ i. S. v. § 228 S. 1 BGB). 92

c) Grenzen der Notstandshilfe: Die Erforderlichkeit

ist gegeben (s. o.). Auf die Interessenabwägung

wirkt sich aus, dass zur Gefahrenabwehr

nicht (wie beim Aggressivnotstand)

in Rechtsgüter unbeteiligter Dritter

eingegriffen, sondern die Sache, die selbst

Gefahrenquelle ist, beeinträchtigt wird.

I. R. v. § 228 S. 1 BGB genügt, dass der schädigende

Sacheingriff nicht außer Verhältnis zur

abzuwendenden Gefahr steht. Dies ist (im

Hinblick auf die für die körperliche Unversehrtheit

abzuwendende Gefahr) der Fall.

Die Grenzen der Notstandshilfe sind gewahrt.

d) Das subjektive Rechtfertigungselement

liegt gleichfalls vor.

e) § 228 S. 1 BGB ist gegeben. Hs Handlung

war nicht rechtswidrig.

III. Ergebnis

H ist nicht strafbar gem. § 303 I Var. 1 StGB.

D. Endergebnis

b) Die Notstandshilfehandlung liegt in der

Beschädigung des Krugs (angriffsunterstützendes

Rechtsgut eines unbeteiligten Dritten

91 ), von dem die Gefahr ausgeht (s. o.). Er

ist ein Element der Bedrohung und gefährdet

90 Terminologie nach Krey/Esser, AT, 5. Aufl.,

Rdnr. 578.

91 Zu dieser Terminologie vgl. Erb, in: MK/StGB, Bd. 1,

2. Aufl., § 32 Rdnr. 124

H ist nicht strafbar.

92 Vgl. Rogall, NStZ 2008, 1 (2).

Inhaltsverzeichnis

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AUSGABE 2 | 2013

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Dr. Daniel Couzinet *

Die weinrechtliche

Sinnenprüfung

Übungsklausur 1

Sachverhalt:

A betreibt nordöstlich von Stuttgart ein

Weingut und ist bekannt für die von ihm erzeugten

qualitativ hochwertigen Weine. 2011

erzeugte A 5.000 Liter Rotwein der Sorte

Spätburgunder. Für diesen Wein möchte A

wie bereits in den Vorjahren die Bezeichnung

„Qualitätswein b. A.“ erlangen.

Abgefüllter inländischer Wein darf nach

§ 19 I Weingesetz (WeinG) als „Qualitätswein

b. A.“ nur bezeichnet werden, wenn für ihn

eine amtliche Prüfungsnummer zugeteilt

worden ist. Dies setzt nach § 19 III Nr. 1

WeinG i. V. m. § 21 I Nr. 2 Weinverordnung

(WeinV) u. a. voraus, dass der Wein in Aussehen,

Geruch und Geschmack frei von Fehlern

ist. Hierzu wird nach § 24 I WeinV i. V. m.

§ 12 der baden-württ. Verordnung zur Durchführung

weinrechtlicher Vorschriften

(WeinRDV) eine sog. Sinnenprüfung durch

eine Kommission aus mehreren sachkundi-

* Der Autor ist Assistent am Lehrstuhl für Öffentliches

Recht und Kirchenrecht der Eberhard

Karls Universität Tübingen (Prof. Dr. Karl-

Hermann Kästner).

1 Die Aufgabe wurde im Wintersemester 2012/13 im

Semesterklausurenkurs der Juristischen Fakultät

der Universität Tübingen gestellt (abgegebene Arbeiten:

83; nicht bestanden: 30; Durchfallquote:

36,14 %; Schnitt: 5,45 Punkte).

gen Personen durchgeführt, die eine Verkostung

des Weins vornehmen. Dabei muss der

Wein gemäß Anlage 9 der WeinV in den

Merkmalen „Geruch“, „Geschmack“ und

„Harmonie“ jeweils mindestens 1,5 Punkte

bei einer Punkteskala von 0 bis 5 Punkten

und im Durchschnitt der Bewertungen für

alle drei Merkmale (sog. Qualitätszahl) 1,50

Punkte erzielen. „Harmonie“ ist hierbei definiert

als „Zusammenwirken von Geruch, Geschmack

und sensorischen Vorbedingungen“.

Die Zusammensetzung der Kommissionen

ist in § 12 II-IV WeinRDV BW und deren Arbeitsweise

in der in § 12 V WeinRDV BW vorgesehenen

Geschäftsordnung geregelt. Gemäß

Ziff. 2.1.2 der Geschäftsordnung obliegt

die organisatorische Durchführung der Sinnenprüfung

– d. h. das Richten der Probeflaschen,

Herrichten des Proberaums, Einschenken

der Proben, Einladen der Prüfer,

Entgegennahme der Bewertungen der Prüfer

und Errechnung der durchschnittlichen

Punktzahl der einzelnen Bewertungsmerkmale

und der Qualitätszahl – u. a. dem vorliegend

zuständigen Württembergischen

Weinbauverband e. V., einem privatrechtlichen

Verein, dessen Mitglieder diverse Weinbaubetriebe,

Weingärtnergenossenschaften

und Weinkellereien sind. Nach Ziff. 2.1.3 sind

die beim Weinbauverband mit der Durchführung

der Qualitätsprüfung befassten Personen

vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit von

der zuständigen Prüfungsbehörde auf die gewissenhafte

Erfüllung ihrer Obliegenheiten

zu verpflichten. Hierbei ist auf die strafrecht-

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lichen Folgen einer Pflichtverletzung hinzuweisen.

Ziff. 3.2.6 sieht vor, dass die Sinnenprüfung

verdeckt vorzunehmen ist. Nach

Ziff. 3.2.7 bewertet jedes Mitglied der Prüfungskommission

jede vorgestellte Probe

selbständig nach den zu prüfenden Bewertungsmerkmalen.

Anschließend errechnet

nach Ziff. 3.2.11 ein Mitarbeiter des Weinbauverbandes

die durchschnittliche Punktzahl

der Bewertungsmerkmale und den Durchschnitt

der Qualitätszahl und übergibt die

Berechnung der Prüfungsbehörde. Eine Besprechung

des Prüfungsergebnisses während

der Prüfung ist dabei zulässig. Nach Ziff. 3.3.1

ist die Prüfungsbehörde nicht an die Bewertung

durch die Mitglieder der Prüfungskommission

gebunden, soll jedoch nur in begründeten

Fällen hiervon abweichen.

Im März 2012 beantragt A für die 2011 erzeugten

5.000 Liter Spätburgunder Rotwein die

Zuteilung einer amtlichen Prüfungsnummer.

Dies wird mit Bescheid vom 15.03.2012 von

der hierfür nach § 1 I WeinRDV zuständigen

Staatlichen Lehr- und Versuchsanstalt für

Wein- und Obstbau Weinsberg (LVWO) abgelehnt,

da der Wein nicht fehlerfrei sei. So

hätten zwei von vier Mitgliedern der zuständigen

Prüfungskommission den Wein in

sämtlichen Bewertungsmerkmalen mit 0

Punkten bewertet, die anderen zwei Mitglieder

mit jeweils 1,5 Punkten, woraus sich als

Qualitätszahl 0,75 ergebe, weshalb die Voraussetzungen

der Zuteilung einer amtlichen

Prüfungsnummer nicht erfüllt seien.

Hiergegen erhebt A fristgerecht Widerspruch,

der mit Bescheid der zuständigen

Widerspruchsbehörde vom 25.03.2012 zurückgewiesen

wird, da auch eine im Rahmen

des Widerspruchsverfahrens durchgeführte

erneute Sinnenprüfung zu einem negativen

Ergebnis geführt habe. So hätten zwei Mitglieder

der Prüfungskommission den Wein in

sämtlichen Bewertungsmerkmalen wiederum

mit 0 Punkten, ein Mitglied mit jeweils

1,5 Punkten und ein Mitglied mit jeweils 2

Punkten bewertet, woraus eine Qualitätszahl

von 0,88 folge.

Gegen den Widerspruchsbescheid erhebt A

am 16.04.2012 Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht

Stuttgart. Zur Begründung

führt A aus: Die Bewertung durch die Prüfungskommissionen

sei fehlerhaft, da der

Wein tatsächlich nach Geruch, Geschmack

und Harmonie von außerordentlich hoher

Qualität sei, was auch das von ihm vorgelegte

Gutachten des Weinbausachverständigen

Prof. Dr. Dr. h. c. Weinle (W) belege. Die

LVWO als zuständige Prüfungsbehörde sei

ebenso wenig an die Entscheidung der Prüfungskommissionen

gebunden wie das Verwaltungsgericht,

sondern beide hätten ein eigenständiges

Urteil zu bilden. Dies folge für

das Verwaltungsgericht bereits aus Art. 19 IV

GG. Ferner würden seine Grundrechte sowohl

durch die Nichtzuteilung der amtlichen

Prüfungsnummer verletzt als auch dadurch,

dass Privatpersonen, denen jegliche demokratische

Legitimation fehle, als Mitglieder

der Prüfungskommissionen eine für ihn so

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folgenreiche Entscheidung treffen dürften.

Schließlich liege in der Übertragung der

Durchführung der Sinnenprüfung auf den

privaten Weinbauverband ein Verstoß gegen

Verfassungsrecht, da eine solche „Privatisierung“

nicht nur gegen Verfassungsprinzipien

verstoße, sondern es bereits fraglich sei, ob

hierfür eine bloße „Geschäftsordnung“ als

Rechtsgrundlage ausreiche.

Da die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts

ratlos ist, nimmt sie selbst eine Verkostung

des Weins vor. Da der Wein allen

Richtern schmeckt und sie im Übrigen auch

das von A vorgelegte Gutachten für plausibel

halten, neigen sie dazu, der Klage stattzugeben.

Der Kammer kommen jedoch Zweifel,

als der ihr zur Ausbildung zugewiesene

Rechtsreferendar R berichtet, er habe in einer

Vorlesung gehört, dass sich ein Gericht

nicht so einfach über Beurteilungen derartiger

Kommissionen hinwegsetzen dürfe. Daraufhin

beauftragt der Vorsitzende R mit der

Erstattung eines Gutachtens zu den Erfolgsaussichten

der Klage des A.

Aufgabe 1: Erstatten Sie das erbetene Gutachten

zu allen von der Klage des A aufgeworfenen

Rechtsfragen. Gehen Sie davon aus,

dass die WeinRDV aufgrund einer wirksamen

Ermächtigungsgrundlage im WeinG erlassen

wurde. Gehen Sie ferner davon aus, dass die

sonstigen Voraussetzungen für die Zuteilung

einer amtlichen Prüfungsnummer vorliegen.

Unionsrechtliche Fragen sind nicht zu prüfen.

Nachdem sich der Rechtsstreit seit April 2012

hinzieht, ohne dass ein Urteil ergangen ist,

lässt die LVWO auf Betreiben des A im Januar

2013 eine erneute Sinnenprüfung vornehmen,

die diesmal positiv ausfällt, worauf die

LVWO für die 5.000 Liter Spätburgunder

Rotwein eine amtliche Prüfungsnummer zuteilt.

A möchte nunmehr zumindest festgestellt

haben, dass die Nichtzuteilung einer

amtlichen Prüfungsnummer durch die

LVWO rechtswidrig war. Nachdem ihn sein

Rechtsanwalt darauf hinweist, dass er für den

Zeitraum ab März 2012 aufgrund der nicht

möglichen Vermarktung des Weins als „Qualitätswein

b. A.“ Schadensersatz verlangen

könne, beantragt A in der anberaumten

mündlichen Verhandlung, festzustellen, dass

„die Nichtzuteilung einer amtlichen Prüfungsnummer

durch Bescheid der LVWO vom

15.03.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids

vom 25.03.2012 rechtswidrig gewesen

ist“. Dem widerspricht der Vertreter des beklagten

Landes, da A die beantragte Feststellung

nicht rückwirkend begehren könne.

Aufgabe 2: Ist die von A vorgenommene Klageänderung

zulässig

Auszug aus dem Weingesetz (WeinG):

§ 19 Qualitätsprüfung der Qualitätsweine b. A.

und bestimmter Qualitätsschaumweine

(1) Abgefüllter inländischer Wein darf als Qualitätswein

b. A. oder Qualitätswein […] nur bezeichnet

werden, wenn für ihn auf Antrag eine amtliche

Prüfungsnummer zugeteilt worden ist. […]

(3) Eine amtliche Prüfungsnummer wird einem

Erzeugnis nach Absatz 1 oder 2 nach systemati-

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scher organoleptischer und analytischer Untersuchung

zugeteilt, wenn es

1. die für dieses Erzeugnis typischen Bewertungsmerkmale

aufweist […]

§ 21 Ermächtigungen

(1) Das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft

und Verbraucherschutz wird ermächtigt,

durch Rechtsverordnung mit Zustimmung

des Bundesrates zur Sicherung und Steigerung der

Qualität für […] Qualitätswein b. A. […]

1. vorzuschreiben, unter welchen weiteren Voraussetzungen

die amtliche Prüfungsnummer zuzuteilen

ist; […]

3. das Prüfungsverfahren […] zu regeln, […]

(1) Die zuständige Stelle des Landes, in dem die

bei der Herstellung des Erzeugnisses verwendeten

Weintrauben geerntet worden sind, trifft die nach

§ 19 Absatz 1 […] des Weingesetzes erforderlichen

Entscheidungen. […]

(2) Bei den nach Absatz 1 zuständigen Stellen können

zur Mitwirkung an den Prüfungen Kommissionen

bestellt werden.

Auszug aus der baden-württ. Verordnung

des Ministeriums für Ländlichen Raum

und Verbraucherschutz zur Durchführung

weinrechtlicher Vorschriften

(WeinRDV):

Auszug aus der u. a. aufgrund § 21 WeinG

erlassenen Weinverordnung (WeinV):

§ 21 Qualitätsprüfung

(1) Eine Prüfungsnummer wird einem Qualitätswein

b. A. zugeteilt, wenn

1. […]

2. er in Aussehen, Geruch und Geschmack frei von

Fehlern ist. […]

§ 24 Prüfungsverfahren

(1) Die zuständige Stelle hat eine Sinnenprüfung

zu veranlassen, sofern nicht bereits auf Grund der

vorliegenden Unterlagen der Antrag zurückzuweisen

oder abzulehnen ist. Sie trifft ihre Entscheidung

nach Überprüfung der eingereichten Unterlagen

und dem Ergebnis der Sinnenprüfung. Sie

kann

1. eine andere Einstufung als die beantragte vornehmen,

2. eine nochmalige oder eine weitergehende Untersuchung

veranlassen sowie

3. die Vorlage weiterer sachdienlicher Unterlagen

verlangen.

§ 25 Zuständige Stelle

§ 12 Prüfungskommissionen

(1) Zur Mitwirkung an den Prüfungen und Herabstufungen

werden bei den zuständigen Behörden

Prüfungskommissionen für die Durchführung von

Sinnenprüfungen bestellt. […]

(2) Das Ministerium beruft als Mitglieder der Prüfungskommissionen

Personen aus der Weinwirtschaft,

Bedienstete der amtlichen Weinüberwachung,

der Landwirtschaftsbehörden, des Staatlichen

Weinbauinstituts Freiburg (WBI), der Staatlichen

Lehr- und Versuchsanstalt für Wein- und

Obstbau Weinsberg (LVWO) sowie sonstige sachkundige

Personen. Die Berufung der Personen aus

der Weinwirtschaft erfolgt für

1. das bestimmte Anbaugebiet Baden auf Vorschlag

des Badischen Weinbauverbandes e. V.,

Freiburg,

2. das bestimmte Anbaugebiet Württemberg auf

Vorschlag des Weinbauverbandes Württemberg

e. V., Weinsberg.

Die übrigen Mitglieder, soweit sie nicht Bedienstete

der amtlichen Weinüberwachung, der Landwirtschaftsbehörden,

des WBI sowie der LVWO

sind, werden im Benehmen mit den Weinbauverbänden

berufen. Zu den Vorschlägen der Weinbauverbände

sind die übrigen Verbände der Weinwirtschaft

zu hören. Die Berufung erfolgt für die

Dauer von drei Jahren.

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(3) Wiederberufung sowie Abberufung aus wichtigem

Grund sind zulässig. Die Mitglieder von Prüfungskommissionen

sind unabhängig und nicht

an Weisungen gebunden. Sie werden zur gewissenhaften

Ausübung ihrer Tätigkeit und zur Verschwiegenheit

hierüber verpflichtet.

(4) Eine Prüfungskommission besteht aus vier

Mitgliedern. Sie setzt sich zusammen aus

1. drei Personen aus der Weinwirtschaft, wobei an

die Stelle eines dieser Mitglieder eine sonstige

sachkundige Person treten kann,

2. einem Bediensteten der amtlichen Weinüberwachung

oder einer Landwirtschaftsbehörde oder

des WBI oder der LVWO. […]

(5) Das Ministerium regelt die Arbeitsweise der

Prüfungskommissionen durch eine Geschäftsordnung.

Lösungsskizze 2

Aufgabe 1:

Zu prüfen sind Zulässigkeit und Begründetheit

der von A erhobenen Klage.

A: Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

(§ 40 I VwGO)

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

richtet sich mangels auf- und abdrängender

Spezialzuweisungen nach § 40 I VwGO.

Hierzu müsste es sich bei den streitentscheidenden

Normen um solche des öffentlichen

Rechts handeln. Dies ist der Fall, da § 19 I

i. V. m. § 25 I WeinG einseitig die zuständige

Behörde zur Zuteilung einer amtlichen Prüfungsnummer

verpflichtet, und zwar gerade

2 Der Fall ist BVerwGE 129, 27 ff. nachgebildet; ähnliche

Falllösung bei Faßbender, JuS 2012, 332 ff.

in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger, 3 da der

Staat hier im Rahmen einer Staatsaufgabe,

nämlich des Schutzes der Verbraucher vor

täuschenden Beschaffenheitsangaben, tätig

wird. 4 Hieran ändert auch die Übertragung

der Durchführung der Sinnenprüfung auf

einen privatrechtlichen Verein und die Besetzung

der Prüfungskommissionen mit mehrheitlich

außerhalb der Verwaltung stehenden

Personen nichts, da die abschließende Zuteilungsentscheidung

nach § 19 I i. V. m. § 25 I

WeinG ausschließlich der zuständigen staatlichen

Behörde obliegt. Da die Streitigkeit

auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, ist

der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO

eröffnet.

II. Statthafte Klageart

Statthafte Klageart könnte die Verpflichtungsklage

nach § 42 I Alt. 2 VwGO sein,

wenn es sich bei der Zuteilung einer amtlichen

Prüfungsnummer um den Erlass eines

Verwaltungsaktes handelt, wofür auf die Begriffsbestimmung

des § 35 S. 1 BVwVfG zurückzugreifen

ist. 5 Problematisch ist allein

das Begriffsmerkmal der Regelung, da die Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer auch

die bloße Feststellung eines tatsächlichen

Zustandes des zur Prüfung gestellten Weines

darstellen könnte. Abgesehen davon, dass

3 Zu dieser Voraussetzung nur Hufen, Verwaltungsprozessrecht,

8. Aufl., 2011, § 11 Rn. 17.

4 Zu diesem Schutzzweck des WeinG vgl. § 25

WeinG.

5 Zu letzterem Ehlers, in: Ehlers/Schoch (Hrsg.),

Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 23,

Rn. 7.

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auch Feststellungen „Regelung“ sein können

und folglich auch feststellende Verwaltungsakte

existieren, geht die Wirkung der Zuteilung

einer amtlichen Prüfungsnummer über

eine bloße Feststellung eines tatsächlichen

Zustands hinaus, da der rechtliche Status des

zur Prüfung gestellten Weines dahin geändert

wird, 6 dass der Antragsteller nunmehr

berechtigt ist, für diesen den Zusatz „Qualitätswein

b. A.“ zu verwenden und ihn entsprechend

zu vermarkten. Hierfür ist die Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer konstitutiv.

7 Die Verleihung eines solchen Rechts

stellt jedoch eine Regelung i. S. des § 35 S. 1

BVwVfG dar. 8

Statthafte Klageart ist somit die Verpflichtungsklage

nach § 42 I Alt. 2 VwGO. 9

III. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)

Nach § 42 II VwGO setzt die Erhebung der

Verpflichtungsklage die Geltendmachung

der Verletzung eines eigenen Rechts des Klägers

voraus, die zumindest möglich erscheinen

muss. 10 Vordergründig enthalten § 19 I

WeinG und der diesen konkretisierende

§ 21 I WeinV lediglich eine objektive Ver-

6 Ebenso Faßbender (Fn. 2), S. 334.

7 Dazu Boch, Weingesetz, 2012, § 19 Rn. 1.

8 Vgl. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,

18. Aufl., 2011, S. 9 Rn. 6; Detterbeck, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 2013, Rn. 447.

9 Ebenso ohne nähere Begründung auch BVerw-

GE 129, 27 (29 f.); Rathke/Boch, in: Zipfel/Rathke,

Lebensmittelrecht, 2010, § 19 WeinG (Stand: Juli

2010) Rn. 16a.

10 Zur Möglichkeitstheorie nur Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht,

3. Aufl., 2011, Rn. 274.

pflichtung der Behörde, die amtliche Prüfungsnummer

bei Vorliegen der Voraussetzungen

zuzuteilen. Dass hiermit dem Antragsteller

zugleich ein subjektives Recht auf

Zuteilung verliehen wird, folgt indes aus der

allgemein zur Subjektivierung objektivrechtlicher

Normen herangezogenen Schutznormtheorie,

11 da diese Verpflichtung gerade

auch im wirtschaftlichen Interesse des Erzeugers

besteht. Hierfür spricht ferner eine

Auslegung im Lichte von Art. 12 I GG: Zwar

ist das Grundrecht der Berufsfreiheit, auf das

sich A unzweifelhaft berufen kann, nicht unmittelbar

einschlägig, da die Grundrechte in

erster Linie Abwehrrechte und nicht Leistungsrechte

sind. Indes ist der Vorbehalt der

Zuteilung einer Prüfungsnummer mit einem

präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

vergleichbar, da es auch in § 19 I WeinG nicht

darum geht, den Verkauf von „Qualitätswein

b. A.“ schlechthin zu verbieten, sondern die

Verwendung dieser Bezeichnung von einer

vorherigen staatlichen Kontrolle abhängig zu

machen. 12 Diese stellt jedoch einen Eingriff

in die Berufsfreiheit der Erzeuger dar, der

dazu führt, dass die gesetzliche „Schranke“

zu öffnen ist, wenn die Qualitätsanforderungen

des Gesetzes erfüllt sind. Dies hat sich

u. a. darin niederzuschlagen, dass in diesem

11 Zu dieser nur Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung

(VwGO), 18. Aufl., 2012, § 42 Rn. 78; Maurer

(Fn. 8), § 8 Rn. 2, 6 ff.; Scherzberg, in:

Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,

14. Aufl., 2010, § 12 Rn. 9; Ramsauer, JuS 2012,

769 (770 f.).

12 Rathke/Boch (Fn. 9), § 19 WeinG (Stand: Juli 2010)

Rn. 8; zum präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

nur Maurer (Fn. 8), § 9 Rn. 51.

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Fall dem Antragsteller ein subjektives Recht

auf Zuteilung der amtlichen Prüfungsnummer

zuzuerkennen ist. 13

Mithin kann A ein subjektives Recht auf Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer aus

§ 19 I WeinG und § 21 I WeinV geltend machen,

dessen Verletzung auch möglich erscheint,

da nicht auszuschließen ist, dass die

Zuteilung in rechtswidriger Weise abgelehnt

wurde.

IV. Richtiger Klagegegner (§ 78 I VwGO)

Nach § 78 I Nr. 1 VwGO, der nach zutreffender

Ansicht eine Regelung der passiven Prozessführungsbefugnis

trifft, 14 ist die Klage gegen

den Rechtsträger der für die Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer zuständigen

Behörde – d. h. vorliegend nach § 1 I

WeinRDV BW die Staatliche Lehr- und Versuchsanstalt

für Wein- und Obstbau Weinsberg

(LVWO) – zu richten. Bereits dem Namen

dieser Behörde ist zu entnehmen, dass

es sich um eine staatliche Behörde handelt,

weshalb die Klage gegen das Land Baden-Württemberg

zu richten ist.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

(§§ 61, 62 VwGO)

A als natürliche Person ist beteiligtenfähig

nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO und prozessfähig

nach § 62 I Nr. 1 VwGO. Das Land ist betei-

ligtenfähig nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO (juristische

Person) und muss nach § 62 III

VwGO im Prozess gesetzlich vertreten werden.

VI. Ordnungsgemäße Durchführung eines

Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO)

Das nach § 68 II i. V. m. § 68 I VwGO erforderliche

Widerspruchsverfahren wurde ordnungsgemäß

durchgeführt.

VII. Klagefrist (§ 74 VwGO)

Die Klage wurde innerhalb eines Monats eingelegt,

so dass die Klagefrist unabhängig von

der Frage, ob vorliegend die Monatsfrist des

§ 74 II i. V. m. § 74 I 1 VwGO oder aufgrund

möglicherweise fehlender Rechtsbehelfsbelehrung

im Widerspruchsbescheid – wozu

der Sachverhalt keine Angaben enthält – die

Jahresfrist nach § 58 II 1 VwGO gilt, eingehalten

ist.

VIII. Rechtsschutzbedürfnis

Gründe für ein ausnahmsweises Entfallen des

Rechtsschutzbedürfnisses sind nicht ersichtlich;

insbesondere hat A einen vorherigen

Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt.

15

13 Hufen (Fn. 3), § 15 Rn. 21.

14 Dazu mit w. Nachw. nur Kopp/Schenke (Fn. 11), § 78

Rn. 1.

15 Zu dieser im Rahmen der Verpflichtungsklage allgemein

geforderten Voraussetzung nur Hufen (Fn. 3),

§ 15 Rn. 30.

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IX. Ergebnis

Die Klage des A ist als Verpflichtungsklage

zulässig.

B: Begründetheit

Die Verpflichtungsklage ist nach § 113 V 1

VwGO begründet, wenn die Ablehnung des

Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger

dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

Dies kann für den Fall, dass dem Kläger ein

gebundener Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes

zusteht, dahin zusammengefasst

werden, dass die Verpflichtungsklage begründet

ist, wenn der vom Kläger geltend gemachte

Anspruch tatsächlich besteht, da es

dann auf die Rechtmäßigkeit der Versagung

nicht ankommt. 16 Dies gilt indes nur für den

Fall des gebundenen Anspruchs, bei dem das

Gericht die von § 113 V 1 VwGO geforderte

Spruchreife selbst herstellen kann und muss.

Demgegenüber gewinnt die Rechtmäßigkeit

der Versagung immer dann eigenständige Bedeutung,

wenn das Gericht die Spruchreife

nicht selbst herstellen kann, da dann bei

Rechtswidrigkeit der Versagung zwar die Versagung

aufzuheben ist, nicht hingegen die

Behörde zum Erlass des erstrebten Verwaltungsaktes

zu verpflichten ist, da immer

16 Wolff, in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG-Studien-

Komm, 3. Aufl., 2012, § 113 VwGO Rn. 131; Hufen

(Fn. 3), § 26 Rn. 1; insofern kann von dem in

§ 113 V 1 VwGO normierten Rechtswidrigkeitsaufbau

ein Anspruchsaufbau unterschieden werden

(Detterbeck [Fn. 8], Rn. 1389); ähnlich unter Unterscheidung

von Vornahme- und Bescheidungsklage

Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl., 2009,

Rn. 96 f.

noch eine rechtmäßige Versagung seitens der

Behörde ergehen kann, weshalb in diesen

Fällen lediglich ein Bescheidungsurteil ergeht.

17

Dies ist zunächst der Fall bei sämtlichen Begünstigungen,

die im Ermessen der Behörde

stehen und bei denen der Kläger lediglich

einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie

Entscheidung hat. Hierunter fällt § 19 I

WeinG nicht, da dieser dem Antragsteller

einen Anspruch einräumt, der gerade nicht

im Ermessen der Behörde steht. Allerdings

könnte einer Spruchreife entgegenstehen,

dass der zuständigen Behörde hinsichtlich

der Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen

des Anspruchs – insbesondere hinsichtlich

der Freiheit von Fehlern nach § 21 I

Nr. 2 WeinV – ein gerichtlich nur eingeschränkt

überprüfbarer Beurteilungsspielraum

zusteht, was im Folgenden zu prüfen

ist. Da auch bei Bestehen eines Beurteilungsspielraums

das Gericht die behördliche Entscheidung

nur auf das Vorhandensein von

Beurteilungsfehlern überprüfen darf, kann

das Gericht beim Vorliegen von Beurteilungsfehlern

ebenfalls nur ein Bescheidungsurteil

erlassen. 18

Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die

Versagung der Zuteilung einer amtlichen

Prüfungsnummer formell und materiell

rechtmäßig, insbesondere bei Bestehen eines

17 Dazu Hufen (Fn. 3), § 26 Rn. 24.

18 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl., 2012,

Rn. 838; Hufen (Fn. 3), § 26 Rn. 23.

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Beurteilungsspielraums frei von Beurteilungsfehlern

war. 19

I. Ermächtigungsgrundlage für Versagung

Ermächtigungsgrundlage für die Versagung

der Zuteilung einer amtlichen Prüfungsnummer

ist § 19 I WeinG i. V. m. § 21 I WeinV.

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Versagung

1. Zuständigkeit

Laut Sachverhalt hat die nach § 1 I WeinRDV

zuständige Staatliche Lehr- und Versuchsanstalt

für Wein- und Obstbau Weinsberg

(LVWO) gehandelt.

19 Da die nachfolgende Lösung ergeben wird, dass der

zuständigen Behörde hinsichtlich der Beurteilung

der Fehlerfreiheit des Weins tatsächlich ein Beurteilungsspielraum

zusteht und die Sache somit vom

Gericht nicht selbst spruchreif gemacht werden

kann, wird nachfolgend der im Gesetz vorgesehene

Prüfungsaufbau, der die Rechtmäßigkeit der Versagung

zum Gegenstand hat, gewählt, da nach Auffassung

des Klausurstellers damit die Fragen der

formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der Versagung

am besten „untergebracht“ werden können

(ebenso Gersdorf [Fn. 16], Rn. 96 f.). Im Übrigen

differieren die der einschlägigen Lehrbuchlit. angebotenen

Aufbauvarianten. Möglich ist insbesondere

auch folgender modifizierter Anspruchsaufbau,

der danach fragt, ob ein Anspruch auf beurteilungsfehlerfreie

Entscheidung besteht und dieser Anspruch

erfüllt wurde (so Wolff [Fn. 16], § 113 VwGO

Rn. 131, 143 ff.; Detterbeck [Fn. 8], Rn. 1389). Dieser

Anspruch ist insbesondere dann nicht erfüllt, wenn

die Behörde beurteilungsfehlerhaft entschieden

hat, so dass auch in diesen Aufbau die Frage der

Rechtmäßigkeit der Versagung gut integriert werden

kann.

2. Verfahren

Der Sachverhalt liefert keine Anhaltspunkte,

dass gegen die in der WeinRDV und der Geschäftsordnung

normierten Verfahrensanforderungen

verstoßen wurde. Indes ist bereits

fraglich, ob diese ihrerseits mit höherrangigem

Recht vereinbar sind. Zu unterscheiden

sind dabei zwei mögliche Verstöße, nämlich

erstens die Errichtung der pluralistischen,

überwiegend mit außerhalb der Verwaltung

stehenden Personen besetzten Prüfungskommissionen,

denen die Vornahme der eigentlichen

Sinnenprüfung obliegt, und zweitens

die Übertragung der Durchführung der

Sinnenprüfung auf die privaten Weinbauvereine.

Beide Punkte fallen nicht nur unter den Begriff

des Verwaltungsverfahrens, versteht

man hierunter „Weg und Form der Willensbildung

der Verwaltung von der Vorbereitung

und dem Beginn des Verwaltungshandelns bis

zur Entscheidung selbst und deren Durchsetzung“,

20 sondern diese Prüfung ist auch von

entscheidender Relevanz für die weitere Falllösung:

Würde sich nämlich ergeben, dass

die Errichtung der Prüfungskommissionen

nicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist,

so würde sich die Frage, ob entsprechenden

weisungsfreien und pluralistisch zusammengesetzten

Gremien ein Beurteilungsspielraum

zukommt, für die konkreten, vorliegend

in Rede stehenden Gremien gar nicht

20 So Pünder, in: Allgemeines Verwaltungsrecht

(Fn. 11), § 13 Rn. 1 unter Verweis auf BVerfGE 37, 363

(390); 55, 274 (320 f.).

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mehr stellen. Gleiches gilt für die Übertragung

der Durchführung der Sinnenprüfung

auf die privaten Weinbauvereine, da das von

diesen geführte Verfahren gleichsam das

„Trägerverfahren“ für die eigentliche Sinnenprüfung

bildet, die in der Luft hängen würde,

würde dessen Übertragung auf die Weinbauvereine

gegen höherrangiges Recht verstoßen.

a) Errichtung pluralistisch besetzter Prüfungskommissionen

Die auf Grundlage der § 25 II WeinV und

§ 12 I WeinRDV errichteten Prüfungskommissionen

könnten, da sie mehrheitlich mit

Personen besetzt sind, die außerhalb der Verwaltung

stehen und für ihre Berufung private

Verbände ein Vorschlagsrecht haben, ferner

aufgrund ihrer Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit,

gegen Verfassungsprinzipien

verstoßen, nämlich gegen das demokratische

Legitimationsgebot, gegen das Rechtsstaatsprinzip,

gegen den beamtenrechtlichen

Funktionsvorbehalt (Art. 33 IV GG) und gegen

Grundrechte des A. Schließlich könnte es

an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage

für die Errichtung fehlen.

aa) Vereinbarkeit mit demokratischem

Legitimationsgebot (Art. 20 II 1 GG)

(1) Vorliegen legitimationsbedürftiger

Staatsgewalt (Art. 20 II 1 GG)

Das aus Art. 20 II 1 GG, wonach alle Staatsgewalt

vom Volke ausgeht, folgende Gebot demokratischer

Legitimation des Staatshandelns

hat die Ausübung von Staatsgewalt zur

Voraussetzung. Hierunter ist nach ständiger

Formulierung des BVerfG „jedenfalls alles

amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“

zu verstehen. 21 Ohne Zweifel fällt hierunter

die Entscheidung der LVWO über die Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer nach

§ 19 I WeinG. Ob demgegenüber auch die Bewertung

der Prüfungskommissionen im Rahmen

der Sinnenprüfung hierzu zu rechnen

ist, hängt davon ab, welche Bindungswirkung

diese Bewertung für die Entscheidung der

LVWO entfaltet; insbesondere könnte die

Ausübung von Staatsgewalt verneint werden,

sollte es sich hierbei um rein vorbereitende

Maßnahmen ohne eigenständigen Entscheidungsgehalt

handeln. 22

Gegen eine strikte Bindung spricht zunächst

§ 24 I 2 WeinV, wonach die zuständige Stelle

ihre Entscheidung u. a. „nach dem Ergebnis

der Sinnenprüfung“ trifft, ferner § 25 II

WeinV i. V. m. § 12 I 1 WeinRDV, wonach

Prüfungskommissionen zur „Mitwirkung“ an

den Prüfungen bestimmt werden. Nicht

maßgeblich ist demgegenüber Ziff. 3.3.1 der

Geschäftsordnung (im Folgenden GO), wonach

die Prüfungsbehörde nicht an die Bewertung

durch die Mitglieder der Prüfungskommissionen

gebunden ist und nur in be-

21 BVerfGE 83, 60 (73); 93, 37 (68); 107, 59 (87); aus der

Lit. nur Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),

HbStR II, 3. Aufl., 2004, § 24, Rn. 12; Kloepfer, Verfassungsrecht,

Bd. 1, 2011, § 7 Rn. 219; Maurer,

Staatsrecht I, 6. Aufl., 2010, § 7 Rn. 25.

22 Dazu Kloepfer (Fn. 21), § 7 Rn. 221.

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gründeten Fällen hiervon abweichen soll, da

es sich hierbei lediglich um eine Verwaltungsvorschrift

des Innenrechts handelt. Andererseits

spricht die Formulierung des

§ 24 I 2 WeinV, wonach die zuständige Stelle

ihre Entscheidung „nach dem Ergebnis der

Sinnenprüfung“ trifft, dafür, dass diesem Ergebnis

nicht nur rein vorbereitender Charakter

zukommt, sondern diese – so wie es auch

in Ziff. 3.3.1 GO zum Ausdruck kommt – zumindest

im Regelfall an die Bewertung der

Prüfungskommissionen gebunden ist. 23 Hierfür

spricht ferner der Zweck der Errichtung

der Kommissionen, die gerade durch ihre

pluralistische Zusammensetzung mit sachkundigen

Personen eine höhere Gewähr für

eine sachrichtige Entscheidung bieten. 24 Diese

Auslegung wird ferner bestätigt durch

§ 24 I 3 Nr. 2 WeinV, wonach die zuständige

Stelle eine nochmalige oder eine weitergehende

Untersuchung veranlassen kann, was

im Hinblick auf die Durchführung einer Sinnenprüfung

nur Sinn macht, wenn die zuständige

Stelle die Bewertung der Prüfungskommission

nicht ohne weiteres durch eine

eigene ersetzen kann. 25 Dem steht auch nicht

§ 24 I 3 Nr. 1 WeinV entgegen, wonach die

zuständige Stelle eine andere Einstufung als

die beantragte vornehmen kann, da dies allein

das Außenverhältnis zum Antragsteller

betrifft und keine Rückschlüsse auf die Bindung

an die Bewertung der Kommissionen

23 Ebenso Rathke/Boch (Fn. 9), § 19 WeinG (Stand:

Juli 2010) Rn. 16a.

24 BVerwGE 129, 27 (34).

25 BVerwGE 129, 27 (35); ebenso Faßbender (Fn. 2),

S. 336.

zulässt. 26 Kommt somit der Bewertung durch

die Prüfungskommissionen im Regelfall Bindungswirkung

für die Entscheidung der

LVWO zu, so stellt diese Ausübung von

Staatsgewalt i. S. von Art. 20 II 1 GG dar, die

der demokratischen Legitimation bedarf.

(2) Demokratische Legitimation der Prüfungskommissionen

Nach dem herrschenden, vom BVerfG geprägten

Legitimationsmodell vollzieht sich

die Legitimation der Verwaltung über eine

personelle und eine sachlich-inhaltliche Legitimation.

Während die personelle Legitimation

in einer ununterbrochenen, auf individuellen

Einsetzungs- und Berufungsakten

beruhenden und auf das Volk zurückführenden

Legitimationskette besteht, äußert sich

die sachliche Legitimation in den inhaltlichen

Vorgaben des Gesetzes und in der parlamentarischen

Verantwortlichkeit der Verwaltung,

die wiederum in deren grundsätzlicher

Weisungsgebundenheit zum Ausdruck

kommt. 27 Während die personelle Legitimation

vorliegend insofern bejaht werden kann,

als den Weinbauverbänden für die Personen

aus der Weinwirtschaft nach § 12 II 2

WeinRDV zwar ein Vorschlagsrecht zukommt,

die Berufung der vorgeschlagenen

Personen jedoch individuell durch die zu-

26 Ebenso BVerwGE 129, 27 (35); Faßbender (Fn. 2),

S. 336.

27 Zusammenfassend mit Nachw. aus der Rspr. des

BVerfG Maurer (Fn. 21), § 7 Rn. 28; aus der Lit.

grundlegend Böckenförde (Fn. 21), § 24, Rn. 14 ff.;

dem folgend etwa Grundgesetz, 2. Aufl., 2007,

S. 94.

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ständige Prüfungsbehörde erfolgt, womit das

Erfordernis der Legitimationsketten gewahrt

ist, erscheint eine hinreichende sachlich-inhaltliche

Legitimation als fraglich, da die gesetzlichen

Vorgaben an die Tätigkeit der

Kommissionen äußerst dünn und deren Mitglieder

zudem nach § 12 III 2 WeinRDV weisungsfrei

gestellt sind. Inwieweit derartige

„ministerialfreie“ Bereiche 28 innerhalb der

Verwaltung, die der Leitungsgewalt des Ressortministers

und somit der parlamentarischen

Verantwortlichkeit entzogen sind, zulässig

sind, ist umstritten: Während eine Ansicht

einen sachlichen Grund fordert, 29 muss

dieser nach anderer Ansicht in der Verfassung

selbst angelegt sein. 30

Ein sachlicher Grund ist vorliegend darin zu

sehen, dass bereits die kollegiale Struktur der

Kommissionen, die im Zusammenwirken

verschiedener Prüfer eine höhere Sachrichtigkeit

und eine „Neutralisierung“ von Subjektivismen

bewirkt, 31 ein Weisungsrecht

notwendig ausschließt, da eine Weisungsunterworfenheit

der einzelnen Mitglieder die

Vorteile der kollegialen Struktur wieder zunichtemachen

würde. Fordert man weitergehend

einen in der Verfassung selbst angelegten

Grund, so kann darauf abgestellt werden,

28 Zum Begriff Kloepfer (Fn. 21), § 7 Rn. 225, § 18

Rn. 200 f.; Böckenförde (Fn. 21), § 24, Rn. 24; für

weisungsfreie Kollegialgremien innerhalb der Verwaltung

umfassend Jestaedt, Demokratieprinzip

und Kondominialverwaltung, 1993; zusammenfassend

Müller, JuS 1985, 497 ff.

29 So Böckenförde (Fn. 21), § 24, Rn. 24.

30 In diesem Sinne etwa Dreier, in: ders., GG II,

2. Aufl., 2007, Art. 20 (Demokratie) Rn. 126.

31 So BVerwGE 129, 27 (34).

dass die pluralistische und weisungsfreie Besetzung

der Prüfungskommissionen einer

höheren Sachrichtigkeit und somit auch den

grundrechtlichen Interessen (hier Art. 12 I

GG) derjenigen dient, die die Zuteilung der

amtlichen Prüfungsnummer begehren. 32 Die

Errichtung der pluralistisch besetzten und

weisungsfreien Prüfungskommissionen ist

somit mit Art. 20 II 1 GG vereinbar.

bb) Vereinbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip

Die diesbezüglichen Anforderungen des

Rechtsstaatsprinzips lassen sich dahin zusammenfassen,

dass die Errichtung pluralistischer

Prüfungskommissionen die Gewähr

dafür bieten muss, dass die im Rahmen der

Sinnenprüfung zu beachtenden Rechtsvorschriften

eingehalten werden und die Prüfungskommissionen

sich nicht von sachfremden

Erwägungen oder Willkür leiten lassen.

Ferner müssen die Mitglieder der Kommission

hinreichende Gewähr für Neutralität und

Unbefangenheit bieten. Dies ist zu bejahen:

Zunächst ist zu beachten, für die Bewertung

nur äußerst vage Vorgaben in Gestalt hochgradig

unbestimmter Rechtsbegriffe (vgl. die

in Anlage 9 der WeinV genannten Merkmale

„Geruch, Geschmack und Harmonie“) bestehen

und ansonsten auf außerrechtliche Wertungen

und Erfahrungen verwiesen wird. Gerade

die Zusammensetzung der Prüfungs-

32 In diese Richtung auch die Argumentation des

BVerfG zu Art. 5 III GG im Fall der Bundesprüfstelle

für jugendgefährdende Schriften (BVerfGE 83, 130

[150]).

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kommissionen mit sachkundigen Personen,

die in der Verwaltung nicht vorhanden wären,

ist geeignet, eine höhere Richtigkeitsgewähr

bei der Anwendung dieser Rechtsbegriffe

zu bieten. Die Sachlichkeit und Neutralität

der Kommissionen wird neben dem

Umstand, dass die Sinnenprüfung nach

Ziff. 3.2.6 GO verdeckt erfolgt, schließlich dadurch

hergestellt, dass die Mitglieder der

Kommissionen nach § 12 III 3 WeinRDV zur

gewissenhaften Ausübung ihrer Tätigkeit

und zur Verschwiegenheit zu verpflichten

sind.

cc) Vereinbarkeit mit beamtenrechtlichem

Funktionsvorbehalt nach Art. 33 IV

GG

Ferner könnte der beamtenrechtliche Funktionsvorbehalt

des Art. 33 IV GG der Errichtung

mit außerhalb der Verwaltung stehenden

Personen besetzter Gremien Grenzen

ziehen.

(1) Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse

Zunächst bedarf es der Klärung, was unter

der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“

zu verstehen ist: Während eine Auffassung

dies eng im Sinne der „klassischen“ Eingriffsverwaltung

versteht, dehnen andere

diesen Begriff auch auf die Leistungsverwaltung

aus. 33 Für ein tendenziell weites, auch

33 Zu diesem Streit mit w. Nachw. nur Kunig, in:

v. Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., 2012, Art. 33

Rn. 47 f.; Battis, in: Sachs, GG, 6. Aufl., 2011, Art. 33

die Leistungsverwaltung erfassendes Verständnis

spricht, dass die Bereiche des Eingriffs

und der Leistung oft nur schwer zu

trennen sind, wie gerade das vorliegende Beispiel

zeigt, da A einerseits eine staatliche

Leistung begehrt, andererseits aber das Verbot,

die Kennzeichnung „Qualitätswein b. A.“

ohne Zuteilung der Prüfungsnummer zu verwenden,

einen Eingriff in seine Grundrechte

darstellt. Insofern ist in der Bewertungstätigkeit

der Prüfungskommissionen eine Ausübung

hoheitsrechtlicher Befugnisse zu sehen.

(2) Ständige Aufgabe

Ferner müsste die Ausübung hoheitsrechtlicher

Befugnisse als „ständige Aufgabe“ anfallen.

Hiermit ist gemeint, dass die Verwaltungstätigkeit

auf Dauer angelegt ist und sich

mit einer gewissen Häufigkeit wiederholt. 34

Hieran fehlt es jedoch bei der Sinnenprüfung,

da diese Verwaltungsaufgabe nur unregelmäßig

anfällt. 35 Hierdurch sollen solche

Verwaltungstätigkeiten aus dem Funktionsvorbehalt

ausgeschieden werden, für die es

verwaltungsökonomisch sinnlos wäre, ständig

einen besonders geschulten Beamtenapparat

vorzuhalten.

Rn. 55 f.

34 Vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl., 2012,

Art. 33 Rn. 41: „kontinuierlich und auf unabsehbare

Dauer“.

35 Ebenso BVerfGE 83, 130 (150) für die Bundesprüfstelle

für jugendgefährdende Schriften.

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(3) Übertragung an Berufsbeamte im Regelfall

Schließlich sieht Art. 33 IV GG die Übertragung

der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse

auf Berufsbeamte („Angehörige des

öffentlichen Dienstes […], die in einem öffentlich-rechtlichen

Dienst- und Treueverhältnis

stehen“) als Rechtsfolge nur „in der Regel“ vor,

was eine qualitative und quantitative Dimension

aufweist: 36 Während in qualitativer Hinsicht

ein sachlicher Grund für die Übertragung

auf Personen, die nicht in einem öffentlich-rechtlichen

Dienst- und Treueverhältnis

stehen, erforderlich ist, 37 dürfen derartige

Aufgaben in quantitativer Hinsicht nicht das

Gesamtbild der Verwaltungstätigkeit prägen.

38 Beides ist vorliegend der Fall, da der

mit der Errichtung der Kommissionen verfolgte

Zweck, Sachverstand für die Entscheidung

zu gewinnen, der in der öffentlichen

Verwaltung nicht ständig vorgehalten werden

kann, einen sachlichen Grund darstellt.

Ebenso prägt diese Art der Aufgabenerfüllung

nicht das Gesamtbild der Verwaltung

des Landes Baden-Württemberg, da es sich

um eine Verwaltungsaufgabe handelt, die

nur einen – zudem weniger gewichtigen –

Bruchteil der gesamten Verwaltungstätigkeit

des Landes ausmacht.

36 Hense, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG (Stand:

01.01.2013), 2013, Art. 33 Rn. 30; Kloepfer (Fn. 21),

§ 22 Rn. 171.

37 Kunig (Fn. 33), Art. 33 Rn. 50; enger Pieroth

(Fn. 34), Art. 33 Rn. 42.

38 In diese Richtung BVerfGE 9, 268 (284).

Somit verstößt die Einbeziehung von nicht

der Verwaltung angehörender Personen in

die Kommissionen nicht gegen Art. 33 IV GG.

dd) Vereinbarkeit mit Grundrechten des

A

Vorliegend kann sich A als Erzeuger von

Wein auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG

berufen. Auch stellt die Regelung des § 19 I

WeinG, wonach A die Bezeichnung „Qualitätswein

b. A.“ nur verwenden darf, wenn diese

ihm in einem staatlichen Prüfungsverfahren

zugeteilt wurde, 39 einen Eingriff in seine

Berufsfreiheit dar, da dem A bei fehlender

Zuteilung eine an sich bestehende Vermarktungs-

und Verwendungsmöglichkeit untersagt

ist. Der in dieser staatlichen Qualitätskontrolle

liegende Eingriff ist als Regelung

der Berufsausübung, für deren Rechtfertigung

nach der sog. Drei-Stufen-Theorie bereits

vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls

ausreichen, 40 jedoch durch den Zweck

des Schutzes der Verbraucher vor irreführenden

und unzutreffenden Qualitätsbezeichnungen

gerechtfertigt. Gegenüber diesem in

§ 19 I WeinG liegenden Eingriff stellt die Errichtung

pluralistischer und mit außerhalb

der Verwaltung stehender Personen besetzter

Prüfungskommissionen keinen eigenständigen

und weitergehenden Eingriff dar; im Ge-

39 Dazu Rathke/Boch (Fn. 9), § 19 WeinG (Stand: Juli

2010) Rn. 8.

40 Grundlegend BVerfGE 7, 377 (405); aus der Lit. nur

Hufen, Staatsrecht II, 3. Aufl., 2011, § 35 Rn. 30;

Manssen, Staatsrecht II, 9. Aufl., 2012, Rn. 617; zur

heutigen Bedeutung der Stufenlehre Kämmerer, in:

v. Münch/Kunig, GG I (Fn. 33), Art. 12 Rn. 59 ff.

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genteil wird die Eingriffsqualität des § 19 I

WeinG tendenziell gemildert, indem die Zusammensetzung

der Prüfungskommissionen

wie ausgeführt für eine höhere Richtigkeitsgewähr

der Bewertungen sorgt.

Die Errichtung der Prüfungskommissionen

verstößt somit nicht gegen Art. 12 I GG.

ee) Erfordernis einer ausreichenden gesetzlichen

Grundlage

Für die Errichtung von pluralistischen und

weisungsfreien Gremien wird allgemein eine

gesetzliche Grundlage gefordert (sog. institutioneller

bzw. organisatorischer Vorbehalt

des Gesetzes). 41 Dies folgt daraus, dass ansonsten

die Exekutive aus eigener Machtvollkommenheit

das institutionelle Gefüge der

Gewalten dadurch verändern könnte, dass sie

außerhalb der Verwaltung stehende Personen

in die Verwaltungsorganisation einbezieht

und einzelne Bereiche der Verwaltungstätigkeit

durch Einräumung von Weisungsfreiheit

der parlamentarischen Kontrolle entzieht.

Inwieweit diese Regelungen im Parlamentsgesetz

selbst erfolgen müssen, richtet

sich nach der Wesentlichkeitstheorie. 42 Dabei

dürfte es angesichts der eher geringen

Grundrechtsbetroffenheit (dazu soeben) ausreichend

sein, dass der parlamentarische Gesetzgeber

in § 21 I Nr. 3 WeinG die Exekutive

zur Regelung des Prüfungsverfahrens er-

41 Vgl. nur Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),

HbStR V, 3. Aufl., 2007, § 108, Rn. 102.

42 Dazu mit Nachw. nur Kloepfer (Fn. 21), S. 10

Rn. 121 ff.

mächtigt hat, wohingegen die eigentliche Errichtung

erst in den auf dieser Grundlage erlassenen

Rechtsverordnungen erfolgt (vgl.

§ 25 II WeinV und § 12 WeinRDV).

Damit ist eine ausreichende gesetzliche

Grundlage für die Errichtung der Prüfungskommissionen

vorhanden.

b) Übertragung der Durchführung der

Sinnenprüfung auf private Weinbauvereine

Ausgehend von der Unterscheidung zwischen

Organisations- (bzw. formeller), Aufgaben-

(bzw. materieller) und funktionaler

(bzw. Erfüllungs-)Privatisierung 43 kann die

vorliegende Übertragung der Durchführung

der Sinnenprüfung auf die privaten Weinbauvereine

als funktionale Privatisierung in

der Form der Verfahrensprivatisierung 44 eingeordnet

werden. Bei dieser werden von einer

fortbestehenden Staatsaufgabe Teilbeiträge

vorbereitenden und/oder durchführenden

Charakters – hier die in Ziff. 2.1.2 GO genannten

Tätigkeiten – auf Private übertragen,

45 die als Verwaltungshelfer bezeichnet

werden. 46 Allerdings bleibt die übertragende

43 Dazu nur Maurer (Fn. 8), § 23 Rn. 61 ff.; Burgi, in:

Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 11), § 10

Rn. 10 ff., 31 ff., 36 ff.; ders., in: Isensee/Kirchhof

(Hrsg.), HbStR IV, 3. Aufl., 2006, § 75, Rn. 6 ff.;

Schoch, JURA 2008, 672 (676).

44 Burgi, in: Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 43),

§ 10 Rn. 31.

45 Burgi, in: HbStR IV (Fn. 43), § 75, Rn. 7; Maurer

(Fn. 8), § 23 Rn. 62.

46 Burgi, in: Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 43),

§ 10 Rn. 32.

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staatliche Stelle weiterhin für die sachgerechte

Erledigung der Aufgabe zuständig und verantwortlich,

womit kein Wechsel der Aufgabenträgerschaft

stattfindet. 47 Probleme der

Vereinbarkeit mit Verfassungsprinzipien stellen

sich hinsichtlich derselben Punkte wie im

Rahmen der Errichtung der Prüfungskommissionen.

aa) Vereinbarkeit mit demokratischem

Legitimationsgebot

(Art. 20 II 1 GG)

Hierzu ist wiederum zu fragen, ob es sich bei

den auf die Weinbauverbände übertragenen

Aufgaben um die Ausübung von Staatsgewalt

i. S. von Art. 20 II 1 GG handelt. Dies ist zu

verneinen, da diese Aufgaben rein vorbereitender

und durchführender Art sind und keinerlei

inhaltlichen Einfluss auf die Bewertungen

haben. Folglich fehlt es bereits an einer

legitimationsbedürftigen Ausübung von

Staatsgewalt.

bb) Vereinbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip

Hinsichtlich der Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips

gilt das oben zu den Prüfungskommissionen

Ausgeführte mit dem Unterschied,

dass die Gefahren aus einer möglicherweise

fehlenden Neutralität und Unparteilichkeit

aufgrund des rein durchführenden

Charakters der den Weinbauverbänden übertragenen

Aufgaben sehr viel geringer wiegen,

weshalb das Bedürfnis nach entsprechenden

„Sicherungen“ ebenfalls deutlich geringer ist.

cc) Vereinbarkeit mit beamtenrechtlichem

Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV

GG

Dieser rein durchführende Charakter der den

Weinbauverbänden übertragenen Aufgaben

führt ferner dazu, dass der Anwendungsbereich

von Art. 33 IV GG bereits im Ansatz

nicht eröffnet ist, da diese Aufgaben wie ausgeführt

keine inhaltlichen Auswirkungen auf

die von den Prüfungskommissionen zu treffenden

hoheitsrechtlichen Bewertungen haben,

es mithin an der Ausübung hoheitsrechtlicher

Befugnisse fehlt.

dd) Vereinbarkeit mit Grundrechten des

A

Wurde oben festgestellt, dass die Errichtung

der pluralistisch besetzten Prüfungskommissionen

keinen eigenständigen Eingriff in die

Berufsfreiheit des A begründet, so muss dies

erst recht für die Aufgaben rein durchführender

Art gelten, die den Weinbauverbänden

nach Ziff. 2.1.2 GO übertragen sind.

ee) Erfordernis einer gesetzlichen

Grundlage

Nach allgemeiner Auffassung unterliegt die

funktionale Privatisierung keinem Gesetzesvorbehalt,

was daraus folgt, dass hier keine

Veränderung des institutionellen Gefüges

47 Maurer (Fn. 8), S. 23 Rn. 62.

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oder der Aufgabenträgerschaft erfolgt. 48 Insofern

ist es ausreichend, dass die Übertragung

auf den Weinbauverband durch die Geschäftsordnung

als Verwaltungsvorschrift erfolgt.

3. Form und Zwischenergebnis

Da Formfehler der Versagung nicht ersichtlich

sind, erfolgte die Durchführung der

Qualitätsprüfung formell rechtmäßig.

III. Materielle Rechtmäßigkeit der Versagung

1. Voraussetzungen der Zuteilung einer

amtlichen Prüfungsnummer

Da laut Sachverhalt die sonstigen Voraussetzungen

für die Zuteilung einer amtlichen

Prüfungsnummer gegeben sind, ist an dieser

Stelle einzig zu prüfen, ob der Wein im Rahmen

der durchzuführenden Qualitätsprüfung

nach § 21 I Nr. 2 WeinV in Aussehen,

Geruch und Geschmack frei von Fehlern ist.

Da einerseits beide mit dem Wein des A befassten

Prüfungskommissionen das Vorliegen

dieser Voraussetzungen verneinten, andererseits

aber das Gericht aufgrund einer eigenen

Bewertung der Klage stattgeben möchte, ist

zu klären, auf wessen Beurteilung es vorliegend

ankommt.

nannten, den Gegenstand der Sinnenprüfung

bildenden Merkmalen „Geruch, Geschmack

und Harmonie“ um sog. unbestimmte

Rechtsbegriffe, hinsichtlich derer die Prüfungskommissionen

über einen gerichtlich

nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum

verfügen könnten. Derartige

Beurteilungsspielräume sind nach herrschendem

Verständnis strikt von Ermessensspielräumen

(vgl. § 40 VwVfG und § 114

VwGO) zu trennen: 49 Während das Ermessen

einen Spielraum der Verwaltung auf der

Rechtsfolgenseite einer Rechtsnorm bezeichnet,

geht es bei Beurteilungsspielräumen um

auf der Tatbestandsebene angesiedelte unbestimmte

Rechtsbegriffe. Hierbei ist angesichts

Art. 19 IV GG und dem hieraus abgeleiteten

Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes

50 davon auszugehen, dass auch

Rechtsbegriffe, die über eine gewisse Unbestimmtheit

verfügen – so etwa die „Gefahr“

im Polizeirecht – grundsätzlich einer vollen

gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Unter

welchen Voraussetzungen ausnahmsweise

von einem gerichtlich nur eingeschränkt

überprüfbaren Beurteilungsspielraum auszugehen

ist, ist im Folgenden zu klären. Sollte

ein solcher Beurteilungsspielraum anzuerkennen

sein, wäre maßgeblich auf die Bewertungen

der Prüfungskommissionen abzustellen,

die vom Gericht lediglich auf Beurtei-

Bei den soeben genannten Voraussetzungen

nach § 21 I Nr. 2 WeinV handelt es sich ebenso

wie bei den in Anlage 9 der WeinV ge-

48 Burgi, in: HbStR IV (Fn. 43), § 75, Rn. 24.

49 Statt aller Maurer (Fn. 8), § 7 Rn. 26 ff.; Schoch,

JURA 2004, 612 (614 f.).

50 Dazu nur Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I,

6. Aufl., 2010, Art. 19 Abs. 4 Rn. 459 ff.; Papier, in:

Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HbStR VIII, 3. Aufl., 2010,

Rn. 90 ff.

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lungsfehler zu überprüfen wären; anderenfalls

wäre die Bewertung durch das Gericht

maßgeblich.

2. Bestehen eines Beurteilungsspielraums

hinsichtlich § 21 I Nr. 2 Weinverordnung

a) Voraussetzungen für das Bestehen eines

Beurteilungsspielraums

Diesbezüglich lassen sich drei Ansätze unterscheiden:

aa) Fallgruppenbildung

Ein erster Ansatz orientiert sich an allgemein

– wenngleich mit Nuancierungen – anerkannten

Fallgruppen, 51 nämlich (1.) prüfungs-

und prüfungsähnliche Entscheidungen,

(2.) beamtenrechtliche Beurteilungen,

(3.) wissenschaftliche und künstlerische

Wertungen durch fachlich weisungsfreie Gremien

und Ausschüsse und (4.) Wertungen

und Prognosen. 52 Aufgrund ihrer pluralisti-

51 Im Folgenden wird der Aufzählung von Hufen

(Fn. 3), § 25 Rn. 36 ff. gefolgt; ähnliche Fallgruppenbildung

bei Maurer (Fn. 8), § 7 Rn. 37 ff.;

Schoch (Fn. 49), S. 616 f.; Jestaedt, in: Allgemeines

Verwaltungsrecht (Fn. 11), § 11 Rn. 46.

52 Unklarheiten über die Reichweite der Fallgruppen,

die sich zugleich in der Bezeichnung niederschlagen,

finden sich im Rahmen der Fallgruppen (3.)

und (4.); so wird teilweise unter Weglassung des

Merkmals der Weisungsfreiheit maßgeblich auf die

pluralistische Zusammensetzung derartiger Gremien

abgestellt (so Schenke [Fn. 18], Rn. 758; ähnlich

Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., 2010, § 114

Rn. 73), während der Anwendungsbereich der Wertungen

und Prognosen in Fallgruppe (4.) teilweise

auf Risikoentscheidungen bzw. Risikobewertungen

schen Zusammensetzung und ihrer in

§ 12 III 2 WeinRDV vorgesehenen Weisungsfreiheit

lassen sich die Prüfungskommissionen

unproblematisch unter die dritte Fallgruppe

subsumieren. Allerdings kann eine

ausschließlich fallgruppenorientierte Begründung

von Beurteilungsspielräumen

schon deshalb nicht befriedigen, weil hierbei

offenbleibt, warum Entscheidungen derartiger

Gremien angesichts Art. 19 IV GG gerichtlich

nur eingeschränkt überprüfbar sein

sollen. So könnte gerade die Weisungsfreiheit

dieser Gremien ein Grund für eine verstärkte

gerichtliche Kontrolle sein. 53 Zudem zeigt das

Beispiel der Prüfungskommissionen für die

weinrechtliche Sinnenprüfung, bei der das

BVerwG noch im Jahr 1993 einen Beurteilungsspielraum

verneint hatte, 54 dass man

diesbezüglich auch zu einer anderen Bewertung

gelangen kann, was die Suche nach weiteren

Begründungen erforderlich macht.

bb) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung

Ein zweiter Ansatz bemüht den verfassungsrechtlichen

Grundsatz der Gewaltenteilung

und nimmt eine reduzierte gerichtliche Kontrolldichte

dann an, wenn die Funktionsgrenzen

der Rechtsprechung erreicht sind. 55 Dies

beschränkt wird (so Maurer [Fn. 8], § 7 Rn. 41; Eifert,

ZJS 2008, 336 [341]).

53 Dazu Maurer (Fn. 8), § 7 Rn. 45 unter Berufung auf

die teilweise fragwürdige Legitimation derartiger

Gremien; ähnlich Jestaedt (Fn. 51), § 11 Rn. 49.

54 BVerwGE 94, 307 (311 f.); nunmehr aufgegeben in

BVerwGE 129, 27 (33).

55 Maurer (Fn. 8), § 7 Rn. 34; Schoch (Fn. 49), S. 616;

Rennert (Fn. 52), § 114 Rn. 67.

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soll dann der Fall sein, wenn die Verwaltung

aufgrund ihrer Entscheidungsstrukturen und

-verfahren strukturell besser geeignet ist als

die Verwaltungsgerichte, eine bestimmte

Entscheidung zu treffen. Als Gründe hierfür

werden genannt die Schwierigkeit des gerichtlichen

Nachvollzugs einer Entscheidung

oder ihre Wertungsabhängigkeit, ferner die

Abhängigkeit von subjektiven Wertungen des

Entscheidenden und besondere Entscheidungssituationen.

56 Dies ist unmittelbar einsichtig

für Prüfungsentscheidungen, wenn

ein Gericht auch unter Heranziehung von

Sachverständigen etwa einen Abituraufsatz

im Fach Deutsch nicht adäquat bewerten

kann, ist jedoch auch auf den vorliegenden

Fall übertragbar, wenn man fragt, über welche

Befähigung das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung der Qualität des Weins verfügt.

Hier spricht viel dafür, dass eine Entscheidung

nach dem persönlichen Geschmack der

Richter rein subjektiv und wesentlich irrationaler

als die Entscheidung der Prüfungskommissionen

wäre.

cc) Normative Ermächtigungslehre

Ein dritter, als normative Ermächtigungslehre

bezeichneter Ansatz stellt darauf ab, ob

der Gesetzgeber die gerichtliche Kontrolle

hinsichtlich einzelner Tatbestandsmerkmale

beschränkt und somit die Verwaltung zu einer

gerichtlich nur eingeschränkt überprüf-

56 So die Aufzählung bei Hufen (Fn. 3), § 25 Rn. 34;

vgl. ferner die bei Jestaedt (Fn. 51), § 11 Rn. 52 genannten

Kriterien.

baren Entscheidung ermächtigt hat. 57 In diese

Richtung geht auch die Aussage des

BVerfG, wonach es das aus Art. 19 IV GG folgende

Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht

ausschließe, „dass durch den Gesetzgeber eröffnete

Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume

[…] die Durchführung der

Rechtskontrolle durch die Gerichte [einschränkten]“.

58 Zutreffend ist an diesem Ansatz,

dass die Grundlage für die gerichtliche

Kontrollreduktion in einer Entscheidung des

Gesetzgebers zu suchen ist, der aufgrund seiner

demokratischen Legitimation zuvörderst

die Abgrenzung der Kompetenzbereiche von

Verwaltung und Judikative vorzunehmen

hat. Problematisch ist jedoch, dass die wenigsten

gesetzlichen Ermächtigungen eine

ausdrückliche Aussage zur Kontrolldichte

enthalten, sondern diese erst durch Auslegung

gewonnen werden müssen. 59

Vorliegend könnten als derartige Ermächtigungen

aufgefasst werden § 25 II WeinV und

§ 12 I WeinRDV, ferner die Vorschriften über

die Zusammensetzung der Prüfungskommissionen

in § 12 II-IV WeinRDV. Allerdings

treffen diese Vorschriften zumindest ausdrücklich

keine Aussagen über die Kontrolldichte,

ebenso wie die normative Ermächti-

57 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, 2003,

Art. 19 Abs. 4 (Stand: Februar 2003) Rn. 185 f.; von

Maurer (Fn. 8), § 7 Rn. 34 wird die normative Ermächtigungslehre

als „inzwischen als herrschend“

bezeichnet; ferner Jestaedt (Fn. 51), § 11 Rn. 34 ff.

58 BVerfGE 129, 1 (21 f.) mit w. Nachw. aus der Rspr. des

BVerfG; in diese Richtung auch BVerwGE 129, 27

(33).

59 Eifert (Fn. 52), S. 339; ebenso BVerwGE 129, 27 (33).

– Ausnahmen in § 71 V 2 GWB und § 10 II 2 TKG.

201


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gungslehre selbst keine Kriterien enthält,

nach denen diese Auslegung vorzunehmen

ist.

dd) Kombinationstheorien und Zwischenergebnis

Zunehmend wird deshalb eine Kombination

aller drei Ansätze vertreten, wonach eine erste

Einordnung über die anerkannten Fallgruppen

zu erfolgen hat und im nächsten

Schritt zu fragen ist, ob gesetzliche Vorschriften

existieren, die im Sinne einer normativen

Ermächtigung zu reduzierter gerichtlicher

Kontrolle ausgelegt werden können. Im Rahmen

dieser Auslegung spielen sodann im

dritten Schritt die Erwägungen zu den Funktionsgrenzen

der Rechtsprechung eine Rolle.

Danach ergibt sich für den vorliegenden Fall:

Die zur Sinnenprüfung berufenen Prüfungskommissionen

fallen erstens unter die Fallgruppe

der pluralistisch besetzten Gremien.

Zweitens existieren wie ausgeführt mehrere

gesetzliche Vorschriften, die diesen Prüfungskommissionen

einen spezifischen Prüfung-

und Bewertungsauftrag zuweisen und

im Sinne der normativen Ermächtigungslehre

verstanden werden können. Dass eine solche

Interpretation zutreffend ist, folgt

schließlich aus funktionell-rechtlichen Erwägungen,

nämlich der Abhängigkeit der Bewertungsentscheidung

von subjektiven Wertungen,

die wiederum maßgeblich von der

Sachkunde und dem Vorwissen der zur Mitwirkung

berufenen Personen bestimmt werden,

60 ferner daraus, dass das kontrollierende

Verwaltungsgericht diese Sachkunde und

dieses Vorwissen im Regelfall gerade nicht

aufweist und somit die Bewertung der Prüfungskommissionen

nicht angemessen nachvollziehen

kann. Ferner ist die spezifische Situation

der Entscheidungsfindung in einer

mehrköpfigen (kollegialen) Prüfungskommission

zu berücksichtigen, in der Subjektivismen

einzelner Mitglieder quasi „neutralisiert“

werden können 61 und unterschiedliche

Positionen zu einem Ausgleich gebracht werden

können, was zur Rationalität und Sachlichkeit

der Bewertung beiträgt. 62

Somit ist ein Beurteilungsspielraum für die

Bewertung durch die Prüfungskommissionen

anzuerkennen, 63 weshalb es für die Frage, ob

die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 21 I

Nr. 2 WeinV vorliegen, ausschließlich auf die

Bewertungen der Prüfungskommissionen ankommt.

b) Vereinbarkeit eines Beurteilungsspielraums

mit Grundrechten

Dieser Beurteilungsspielraum verstößt auch

nicht gegen Grundrechte des A:

60 Das BVerwG spricht diesbezüglich von der „fachlichen

Legitimation“ entsprechender Gremien (BVerwGE

129, 27 [33 f.]).

61 So BVerwGE 129, 27 (34).

62 BVerwGE 129, 27 (33); ebenso Decker, in:

Posser/Wolff, Beck-OK VwGO (Stand: 01.01.2013),

2013, § 114 Rn. 36.4; Faßbender (Fn. 2), S. 335.

63 So nunmehr auch BVerwGE 129, 27 (32 f.); ebenso

Rathke/Boch (Fn. 9), § 19 WeinG (Stand: Juli 2010)

Rn. 16c.

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aa) Vereinbarkeit mit Art. 12 I GG

Was einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit

des A nach Art. 12 I GG betrifft, so hat das

BVerfG verschiedentlich aus einer intensiven

Betroffenheit von Grundrechten das Erfordernis

einer – gleichsam kompensatorischen

– intensiveren gerichtlichen Kontrolle gefolgert.

64 Indes ist zu beachten, dass diese Aussage

einerseits für die Kunstfreiheit nach

Art. 5 III GG, die als vorbehaltloses Grundrecht

nur durch andere Verfassungsgüter beschränkt

werden kann, und andererseits für

die ärztliche Vorprüfung und somit eine subjektive

Zulassungsschranke i. S. der Drei-Stufen-Theorie

65 getroffen wurde, wohingegen

vorliegend lediglich weit weniger intensiv

eingreifende Berufsausübungsregelungen betroffen

sind, für deren Rechtfertigung bereits

vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls

ausreichen. Eine solche vernünftige Erwägung

des Gemeinwohls stellt jedoch die Einräumung

eines Beurteilungsspielraums dar,

da dadurch gerade wie ausgeführt die Sachrichtigkeit

des im Erfordernis der Zuteilung

einer amtlichen Prüfungsnummer liegenden

Eingriffs sichergestellt werden soll. Zudem

wurde bereits ausgeführt, dass dieser Eingriff

durch den Schutz der Verbraucher gerechtfertigt

ist, so dass eine Verletzung von

Art. 12 I GG durch die Einräumung eines Be-

64 So für die Kunstfreiheit des Art. 5 III GG BVerf-

GE 83, 130 (145 f.) und für die Berufsfreiheit nach

Art. 12 I GG BVerfGE 84, 59 (79).

65 Dazu Hufen (Fn. 40), § 35 Rn. 31.

urteilungsspielraums an die Prüfungskommissionen

zu verneinen ist. 66

bb) Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG

Schließlich könnte in der Anerkennung eines

Beurteilungsspielraums ein Verstoß gegen

Art. 19 IV GG liegen, der einen effektiven

Rechtsschutz und somit eine wirkungsvolle

gerichtliche Kontrolle fordert. 67 Indes ist

nach allgemeiner Auffassung die normative

Einräumung behördlicher Beurteilungsspielräume

bei Vorliegen eines sachlichen Grundes

nicht ausgeschlossen, wovon auch das

BVerfG ausgeht. 68 Dies lässt sich zunächst

dann begründen, wenn man auf die Funktionsgrenzen

der Rechtsprechung abstellt, da

es sich dann um einen in der Gewaltenteilung

angelegten Grund handelt, der den

Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verfassungsimmanent

begrenzt. Eine weitere

Begründung geht dahin, dass Art. 19 IV GG

zwar den Schutz der subjektiven Rechte garantiert,

diese Rechte selbst jedoch nicht definiert,

sondern anderweitig definierte subjektive

Rechte voraussetzt. 69 Ist aber ein einfach-gesetzlich

definiertes Recht von vornherein

nur unter dem „Vorbehalt“ eines behördlichen

Beurteilungsspielraums eingeräumt,

kann auch Art. 19 IV GG keinen weitergehenden

Schutz gewähren. Insofern verstößt

die Einräumung eines Beurteilungs-

66 Ebenso Faßbender (Fn. 2), S. 336.

67 Vgl. nur Huber (Fn. 50), Art. 19 Abs. 4 Rn. 459 ff.;

Papier (Fn. 50), Rn. 90 ff.

68 Dazu mit Nachw. oben Fn. 58.

69 Allg. Auffassung; vgl. nur Huber (Fn. 50), Art. 19

Abs. 4 Rn. 386 mit w. Nachw.

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spielraums an die Prüfungskommissionen

auch nicht gegen Art. 19 IV GG.

c) Vorliegen von Beurteilungsfehlern

Besteht somit hinsichtlich der Beurteilung

der Qualität des Weines des A ein Beurteilungsspielraum

der Prüfungskommissionen,

so ist dieser vom Verwaltungsgericht lediglich

auf das Vorliegen von Beurteilungsfehlern

zu überprüfen. 70

aa) Relevante Beurteilungsfehler

Hinsichtlich der Frage, welche Beurteilungsfehler

dies sind, bestehen unterschiedliche

Auffassungen: Während eine Ansicht analog

zu den Ermessensfehlern des § 114 S. 1 VwGO

von Beurteilungsausfall, Beurteilungsüberschreitung

und Beurteilungsfehlgebrauch

ausgeht, 71 orientieren sich andere an der

Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zu

Prüfungsentscheidungen und unterscheiden

Verfahrensfehler, Fehler in der Ermittlung

des Sachverhalts, Einführung sachfremder

Erwägungen, Verstöße gegen den Gleichheitssatz

und die Missachtung allgemeiner

Bewertungsgrundsätze. 72

70 Kopp/Schenke (Fn. 11), § 114 Rn. 28; Hufen (Fn. 3),

§ 25 Rn. 40; im vorliegenden Zusammenhang ferner

BVerwGE 129, 27 (32 f.).

71 Schenke (Fn. 18), Rn. 772 ff.

72 So Hufen (Fn. 3), § 25 Rn. 40; ähnlich Maurer

(Fn. 8), § 7 Rn. 43; Kopp/Schenke (Fn. 11), § 114

Rn. 28; ferner im vorliegenden Zusammenhang

BVerwGE 129, 27 (39): „Das Gericht hat zu überprüfen,

ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten

worden sind, ob die Behörde bzw. ihre

Prüfungskommission von einem richtigen Verständnis

des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausbb)

Vorliegen von Beurteilungsfehlern

und Zwischenergebnis

Da der Sachverhalt keine Anhaltspunkte für

das Vorliegen derartiger Beurteilungsfehler

enthält, ist von einer Beurteilungsfehlerfreiheit

der Bewertung durch die Prüfungskommissionen

auszugehen. Da die LVWO als für

die Zuteilung der amtlichen Prüfungsnummer

zuständige Behörde wie ausgeführt an

diese Bewertung im Regelfall gebunden war

und für ein Vorliegen eines atypischen Falles,

der ein ausnahmsweises Abweichen von dieser

Bewertung rechtfertigen würde, nicht ersichtlich

ist, war auch die Entscheidung der

LVWO, die Zuteilung einer amtlichen Prüfungsnummer

zu verweigern, fehlerfrei und

rechtmäßig.

IV. Subjektive Rechtsverletzung

Ist somit die Versagung der Zuteilung einer

amtlichen Prüfungsnummer rechtmäßig,

kann A hierdurch auch nicht in subjektiven

Rechten verletzt sein.

C: Ergebnis

A hat keinen Anspruch auf Zuteilung einer

amtlichen Prüfungsnummer. Die Klage des A

ist zwar zulässig, aber unbegründet.

gegangen ist, ob sie ferner den erheblichen Sachverhalt

vollständig und zutreffend ermittelt hat, ob sie

sich des Weiteren bei der eigentlichen Beurteilung

an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten

und schließlich das Willkürverbot nicht verletzt

hat.“

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Aufgabe 2:

Gefragt ist nach der Zulässigkeit der von A

vorgenommenen Klageänderung.

I. Zulässigkeit der Klageänderung

1. Ausgangspunkt: Zulässigkeit einer Klageänderung

nach § 91 VwGO

Grundsätzlich – d. h. vorbehaltlich spezieller

Regelungen – bemisst sich die Zulässigkeit

einer Klageänderung nach § 91 VwGO. Nach

dessen Abs. 1 ist die Änderung einer Klage

zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen

oder das Gericht die Änderung für

sachdienlich hält.

2. Spezialgesetzliche Regelung der Klageänderung

in § 113 I 4 VwGO

Eine § 91 VwGO ausschließende spezielle Regelung

ist jedoch in § 113 I 4 VwGO zu sehen,

73 der für den Fall der Erledigung eines

Verwaltungsaktes nach Klageerhebung – und

in sog. doppelt analoger Anwendung auch für

den Fall der Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens

nach Klageerhebung 74 – vorsieht,

73 Kopp/Schenke (Fn. 11), § 91 Rn. 8 ff.; Wolff, in: Posser/Wolff,

Beck-OK VwGO (Fn. 62), § 91 Rn. 7. –

Dies wird teilweise auch mit § 173 S. 1 VwGO

i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO begründet, wonach es nicht

als Änderung der Klage anzusehen ist, wenn ohne

Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der

Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen

erweitert oder beschränkt wird (so Ehlers, in:

Rechtsschutz im Öffentlichen Recht [Fn. 5], § 26,

Rn. 15).

74 Zu dieser (doppelt) analogen Anwendung des

§ 113 I 4 VwGO nur Hufen (Fn. 3), § 18 Rn. 43; Ehdass

das Gericht auf Antrag durch Urteil ausspricht,

dass der Verwaltungsakt bzw. die

Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig

gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes

Interesse hieran hat. In dieser Umstellung

des Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsantrags

zu einem Feststellungsantrag

ist ein spezialgesetzlicher Fall der Klageänderung

zu sehen, der aufgrund der spezifischen

Erledigungssituation innerhalb des laufenden

Verwaltungsprozesses dadurch privilegiert

ist, dass die Klageänderung nicht an die

Voraussetzungen des § 91 VwGO gebunden

ist. Dahinter steht die gesetzliche Wertung,

dass eine entsprechende Änderung des Klageantrags

in dieser prozessualen Situation

stets sachdienlich ist, da der ursprüngliche

Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsantrag einerseits

nicht mehr zum Ziel führen kann,

der Kläger andererseits aber auch nicht um

die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht

werden soll.

Dies gilt allerdings nur dann, wenn der

Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage

demjenigen der bisherigen Klage

entspricht. 75 Streitgegenstand der Verpflichtungsklage

ist dabei nicht die Feststellung,

dass der Verwaltungsakt, mit dem die Versagung

ausgesprochen wurde, rechtswidrig ist,

sondern die Feststellung, dass die Weigerung

der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren

entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten

Verwaltungsakt zu erlassen,

lers (Fn. 73), § 26, Rn. 29.

75 BVerwGE 129, 27 (29 f.); 109, 74 (78); 89, 354 (355 f.).

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rechtswidrig ist. 76 Eine Weiterführung des

Verfahrens mit dem Antrag, der ablehnende

Bescheid sei rechtswidrig gewesen, ist deshalb

nur zulässig, wenn sich der hierfür maßgebliche

Zeitpunkt mit demjenigen des bisherigen

Verpflichtungsbegehrens deckt. 77

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Begründetheit

der Verpflichtungsklage ist nach herrschender

Auffassung der Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung, 78 der somit

auch für den nach § 113 I 4 VwGO zulässig

umgestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag

maßgeblich ist.

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall: A hat

sein ursprüngliches Verpflichtungsbegehren

aufgrund der durch die nachträgliche Zuteilung

der amtlichen Prüfungsnummer eingetretenen

Erledigung der Verpflichtungssituation

nach § 113 I 4 VwGO in zulässiger Weise

in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag geändert.

Diese nach § 113 I 4 VwGO ohne weitere

Voraussetzungen zulässige Klageänderung

ändert aber nichts am maßgeblichen

Zeitpunkt für die Beurteilung der Begründetheit

der Klage des A, so dass auch für die

Fortsetzungsfeststellungsklage allein der

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

maßgeblich wäre. Damit wäre dem

Rechtsschutzanliegen des A jedoch nicht gedient,

da dieser ausweislich der im Sachverhalt

genannten Motive eine Amtshaftungs-

klage gegen das Land aufgrund des entgangenen

Gewinns durch die ihm nicht mögliche

Vermarktung des Weins als Qualitätswein

anstrengen möchte. Nach der heute herrschenden

Meinung ist die vorherige Durchführung

einer Fortsetzungsfeststellungsklage

vor Erhebung der Amtshaftungsklage zwar

nicht mehr erforderlich, da auch das Zivilgericht

die verwaltungsrechtliche Dimension

des Falles vollumfänglich zu prüfen hat; ist

jedoch eine verwaltungsgerichtliche Klage

bereits anhängig, so kann das in § 113 I 4

VwGO genannte berechtigte Interesse nach

ebenfalls herrschender Meinung gerade darin

bestehen, den späteren Amtshaftungsprozess

dadurch vorzubereiten, dass die verwaltungsrechtlichen

Fragen vorab im Verwaltungsprozess

geklärt werden. 79 Dieser Zweck

würde jedoch nicht erreicht, würde sich bei

Erfolg der Fortsetzungsfeststellungsklage der

Feststellungsausspruch lediglich auf den

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

beziehen. Vielmehr muss A, um eine

präjudizielle Wirkung für einen Amtshaftungsprozess

zu erzielen, erreichen, dass die

Rechtswidrigkeit der Versagung bereits ab

dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung

(in Gestalt des Widerspruchsbescheids)

festgestellt wird.

76 BVerwGE 89, 354 (356).

77 BVerwGE 89, 354 (356).

78 Dazu mit w. Nachw. nur Kopp/Schenke (Fn. 11), § 113

Rn. 217; Hufen (Fn. 3), S. 24 Rn. 14 (mit Nennung

der Ausnahmen in Rn. 15).

79 Vgl. nur Ehlers (Fn. 73), § 26, Rn. 56 und Wolff, in:

Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., 2010, § 113 Rn. 277

unter Hinweis auf die präjudizielle Wirkung des

verwaltungsgerichtlichen Urteils nach § 121 VwGO.

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3. Zweite Klageänderung des A

Dies kann A nur dadurch erreichen, dass er

die nach § 113 I 4 VwGO zulässig geänderte

Klage dahin erweitert, dass er die Feststellung

ab dem Zeitpunkt der behördlichen

Entscheidung begehrt, worin eine weitere –

zweite – Klageänderung zu sehen ist. Da diese

zweite Klageänderung jedoch nicht mehr

von § 113 I 4 VwGO umfasst und insofern

nicht privilegiert ist, findet auf diese die Vorschrift

des § 91 VwGO uneingeschränkt Anwendung.

80

4. Zulässigkeit der zweiten Klageänderung

Somit ist die Erstreckung des Feststellungsbegehrens

auf den Zeitpunkt der behördlichen

Entscheidung mangels Einwilligung des

Klagegegners – so hat laut Sachverhalt der

Vertreter des beklagten Landes dieser Klageänderung

ausdrücklich widersprochen – nur

zulässig, wenn das Gericht sie für sachdienlich

hält. Die Sachdienlichkeit ist dabei objektiv

im Hinblick auf die Prozesswirtschaftlichkeit

zu beurteilen und anzunehmen,

wenn der Streitstoff im Wesentlichen gleich

bleibt und die Zulassung die endgültige Beilegung

des Streites fördert und einen neuen

Prozess vermeidet. 81 Demgegenüber ist Sachdienlichkeit

zu verneinen, wenn durch die

Klageänderung ein gänzlich neuer Streitstoff

eingeführt wird 82 und/oder mit einer erheblichen

Verzögerung des Prozessendes zu rechnen

ist. 83 Vorliegend wird ein weiterer Prozess

in Gestalt des Amtshaftungsprozesses

zwar nicht vermieden, aber bei Erfolg der

Klage des A aufgrund der präjudiziellen Wirkung

des verwaltungsgerichtlichen Urteils

(vgl. § 121 VwGO) erheblich verkürzt, weshalb

– da der Streitstoff unverändert bleibt –

Sachdienlichkeit unter dem Gesichtspunkt

der Prozesswirtschaftlichkeit zu bejahen ist.

II. Ergebnis

Da die Voraussetzungen der Sachdienlichkeit

gegeben sind, wird das Verwaltungsgericht

die Klageänderung des A nach § 91 I VwGO

für zulässig erklären.

Inhaltsverzeichnis

80 Ebenso BVerwGE 129, 27 (30).

81 Kopp/Schenke (Fn. 11), § 91 Rn. 19; Wolff (Fn. 73),

§ 91 Rn. 26.

82 Kopp/Schenke (Fn. 11), § 91 Rn. 20.

83 Wolff (Fn. 73), § 91 Rn. 27.

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Ausfall des Internets als

Vermögensschaden

BGH, Urteil vom 24.01.2013 – III ZR 98/12,

WM 2013, 580

Es kann einen ersatzfähigen Vermögensschaden

darstellen, wenn dem Inhaber

eines DSL-Anschlusses die Möglichkeit

genommen wird, seinen Zugang zum Internet

zu nutzen, ohne dass ihm hierdurch

Mehraufwendungen entstanden

oder Einnahmen entgangen sind. (Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt):

Zwischen K und der T-GmbH, einem Telekommunikationsunternehmen,

bestand ein

Vertrag über die Bereitstellung eines DSL-

Anschlusses. Über den Anschluss wurde

auch der Telefon- und Faxverkehr abgewickelt

(Voice und Fax over IP). Zum 15.12.2011

vereinbarten die Parteien einen Tarifwechsel.

Ab diesem Datum war der Anschluss außer

Betrieb. K mahnte die fehlende Funktionstüchtigkeit

noch am gleichen Tag und in der

Folgezeit mehrfach bei T an, ohne dass die T

die Funktionstüchtigkeit wiederherstellte.

Der K kündigte deshalb den Anschluss fristlos

aus wichtigem Grund am 15.01.2012 und

wechselte zu einem anderen Dienstanbieter.

Der neue Dienstanbieter richtete den Anschluss

zum 16.02.2012 ein.

Neben den Mehrkosten für den Vertragsschluss

mit dem neuen Anbieter und für die

Nutzung eines Mobiltelefons in der Ausfallzeit

verlangt K auch Schadensersatz für den

Fortfall der Möglichkeit, den DSL-Anschluss

während dieses Zeitraums für Festnetz, Fax

und Internetverkehr zu nutzen. Hierfür begehrt

K 50 Euro pro Tag, also insgesamt

3.150 Euro.

Hat K gegen die T-GmbH einen Schadensersatzanspruch

für den Ausfall des Anschlusses

in Höhe von 50 Euro pro Tag

Falllösung:

I. Anspruch des K gegen die T GmbH auf

Zahlung von 50 Euro pro Tag gem.

§§ 280 I, II, 286 II Nr. 1 BGB bis zum

15.01.2012

K könnte gegen die T einen Anspruch auf

Schadensersatz gem. §§ 280 I, II, 286 II Nr. 1

BGB haben. Voraussetzung ist, dass zwischen

K und T ein Vertrag bestand und sich die T

mit der Leistung in Verzug befand. Verzug ist

die schuldhafte Nichtleistung trotz Fälligkeit

und Mahnung, wenn nicht die Mahnung

gem. § 286 II Nr. 1 BGB entbehrlich ist.

1. Einordnung des Vertrages

Zwischen K und T bestand ein Nutzungsvertrag

über einen Internetanschluss, inklusive

Telefon- und Faxfunktion. Dieser Vertrag

könnte sowohl als Dienst als auch als Werkvertrag

einzuordnen sein. Für den Anspruch

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gem. §§ 280 I, II, 286 II Nr. 1 BGB ist die Einordnung

zwar unerheblich, der BGH geht

aber in ständiger Rechtsprechung von der

Einordnung als Dienstvertrag aus:

„Die werkvertraglichen Regelungen der

§§ 631 ff. BGB werden dem Bild der geschuldeten

Leistungen gleichfalls nicht gerecht. Die

Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt,

und die Übertragungsgeschwindigkeit

schwankt je nach Netzauslastung gleichfalls.

Der Anbieter kann daher nicht einen bestimmten

Erfolg, das jederzeitige Zustandekommen

einer Verbindung in das Internet mit

einer bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeit,

versprechen, und der Kunde

kann einen solchen Erfolg nicht erwarten […].

Der Provider schuldet daher nur die Bereithaltung

des Anschlusses und das sachgerechte

Bemühen um die Herstellung der Verbindung

in das Internet.“

Zwischen K und T besteht also ein Dienstvertrag,

der den Provider dazu verpflichtet, dem

Kunden einen Internetanschluss bereit zu

halten und sich um eine Herstellung der Verbindung

in das Internet zu bemühen.

2. Pflichtverletzung und Mahnung

Der Internetanschluss des K funktionierte

seit der Vertragsumstellung nicht mehr.

Hierin liegt eine Verletzung der Pflicht, dem

Kunden einen Internetanschluss bereit zu

halten. Auch wenn nur das Bemühen um

eine Verbindung im Rahmen der Kapazitäten

geschuldet ist, so stellt jedenfalls der dauerhafte

Komplettausfall eine Pflichtverletzung

dar. Anhaltspunkte, dass sich die T gem.

§ 286 IV BGB exkulpieren könnte, bestehen

nicht. T befand sich also in Verzug, wenn

eine Mahnung erfolgte oder die Mahnung

entbehrlich war.

K hat noch am gleichen Tag die fehlende

Funktionsfähigkeit bei T angemahnt, sodass

dahinstehen kann, ob eine Mahnung hier

gem. § 286 II Nr. 1 BGB entbehrlich ist, wofür

aber bei wiederkehrenden Leistungen wie

hier (tägliche Bereitstellung des Internetanschlusses)

einiges spricht.

3. Schaden

Dem K müsste jedoch auch ein Schaden entstanden

sein. Für die nicht von der Fallfrage

umfassten Schadensposten (Mehrkosten für

Vertragswechsel und Mobiltelefon) liegt unproblematisch

ein Vermögensschaden im

Sinne des § 249 I BGB vor. Fraglich ist jedoch,

ob auch der bloße Ausfall des Internetanschlusses,

also die Möglichkeit, den Anschluss

in dieser Zeit zu nutzen, einen ersatzfähigen

Vermögensschaden darstellt.

Einen Schadensersatz für den Ausfall der

Nutzungsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts

bejaht der BGH nur ausnahmsweise in solchen

Fällen, in denen die Nutzungsmöglichkeit

sich auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung

signifikant auswirkt:

„Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit

zum Gebrauch einer Sache muss grundsätz-

210


AUSGABE 2 | 2013

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lich Fällen vorbehalten bleiben, in denen die

Funktionsstörung sich typischerweise als solche

auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung

signifikant auswirkt. Andernfalls bestünde

die Gefahr, unter Verletzung des § 253

BGB die Ersatzpflicht auf Nichtvermögensschäden

auszudehnen. Auch würde dies mit

den Erfordernissen von Rechtssicherheit und

Berechenbarkeit des Schadens in Konflikt geraten

[…]. Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz

auf Sachen, deren ständige

Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche

Lebenshaltung typischerweise von zentraler

Bedeutung ist […] und bei denen die Nutzungseinbußen

an objektiven Maßstäben gemessen

werden können […]. Der Tatrichter

soll den Schadensersatz nicht an unkontrollierbaren

subjektiven Wertschätzungen festmachen

müssen, die ihm der Geschädigte angibt,

sondern an Werten, die der Verkehr dem

Interesse an der konkreten Nutzung beimisst

[…]. Hierzu kann auf die Verkehrsanschauung

abgehoben werden, wenn diese auch nicht

darüber entscheiden kann, wo die Grenze des

§ 253 BGB verläuft […].“

Für den vorliegenden Fall beurteilt der BGH

den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit differenziert.

Für das Faxgerät verneint der BGH

einen Anspruch, weil es sich nicht um ein

Wirtschaftsgut handle, das für den Einzelnen

bei seiner eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung

typischerweise von zentraler Bedeutung

sei:

„Keinen Ersatz kann er für die entfallene

Möglichkeit, sein Telefaxgerät zu nutzen, beanspruchen.

Ein solcher Apparat ist zumindest

im privaten Bereich bei Anwendung des

gebotenen strengen Maßstabs kein Wirtschaftsgut,

dessen ständige Verfügbarkeit für

den Einzelnen bei seiner eigenwirtschaftlichen

Lebenshaltung typischerweise von zentraler

Bedeutung ist und dessen Funktionsstörung

sich als solche auf die materiale

Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt.

Das Telefaxgerät dient der Fernübertragung

von Abbildungen, zu denen insbesondere

auch Texte gehören. Die Übermittlung der

Bilder mittels Signalen über Telekommunikationsnetze

(vgl. § 3 Nr. 24, 27 TKG) ersetzt dabei

die Versendung von Ausdrucken oder Datenträgern

auf dem herkömmlichen Postoder

Kurierweg. Die Telefaxtechnik weist gegenüber

diesem den Vorteil auf, dass der Versand

weniger aufwändig ist, da das Einlegen

in Umschläge, das Adressieren, das Frankieren

und der Einwurf in einen Briefkasten beziehungsweise

Übergabe an einen Kurierdienst

entfallen. Zudem erfolgt der Transport

erheblich schneller, und durch den Ausdruck

eines Sendeberichts kann sich der Absender

leichter als bei Nutzung der gewöhnlichen

Post vergewissern, ob die Sendung den Adressaten

erreicht hat. Für den Empfänger einer

Fernkopie hingegen wirkt sich lediglich der

Zeitgewinn aus. Die Vorteile des Telefaxverkehrs

gegenüber der Inanspruchnahme der

klassischen Transportwege stellen lediglich

Erleichterungen dar, die sich in einem höheren

Komfort für die Versender und einer Be-

211


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

schleunigung der Übermittlung erschöpfen.

Fällt der Fernkopierer aus, ist damit für den

Nutzer lediglich ein vergleichsweise geringes

Maß an Umständlichkeit verbunden, das sich

nicht signifikant auf seine Lebensgestaltung

auswirkt. Hinzu tritt, dass die Nutzung des

Telefaxes mittlerweile an Bedeutung verliert,

weil es zunehmend – und zwar auch im

Rechtsverkehr beim Abschluss von (Verbraucher-)Geschäften

des täglichen Lebens (vgl.

§ 126b BGB) – durch die Versendung von Textund

Bilddateien mit elektronischer Post verdrängt

wird.“

Für das Telefon bejahte der BGH zwar, dass

es sich um ein Wirtschaftsgut handle, dessen

Ausfall grundsätzlich einen ersatzfähigen

Vermögensschaden darstelle. Durch das vorhandene

Mobiltelefon sei jedoch die Erreichbarkeit

in gleicher Weise gewährleistet gewesen,

so dass nur die Mehrkosten hierfür ersatzfähig

sind, nicht aber der Ausfall als solcher,

weil ein gleichwertiges Ersatzgerät zur

Verfügung stand.

Für den Internetanschluss stand bis zur Aktivierung

des neuen Anschlusses kein gleichwertiger

Ersatz zur Verfügung, sodass der

BGH hier allein in der fehlenden Nutzungsmöglichkeit

einen ersatzfähigen Vermögensschaden

sah:

„Die Nutzbarkeit des Internets ist ein Wirtschaftsgut,

dessen ständige Verfügbarkeit seit

längerer, jedenfalls vor dem hier maßgeblichen

Jahreswechsel […] beginnender Zeit auch

im privaten Bereich für die eigenwirtschaftliche

Lebenshaltung typischerweise von zentraler

Bedeutung ist und bei dem sich eine

Funktionsstörung als solche auf die materiale

Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt.

Das Internet stellt weltweit umfassende

Informationen in Form von Text-, Bild-, Video-

und Audiodateien zur Verfügung. Dabei

werden thematisch nahezu alle Bereiche abgedeckt

und verschiedenste qualitative Ansprüche

befriedigt. So sind etwa Dateien mit

leichter Unterhaltung ebenso abrufbar wie

Informationen zu Alltagsfragen bis hin zu

hochwissenschaftlichen Themen. Dabei ersetzt

das Internet wegen der leichten Verfügbarkeit

der Informationen immer mehr andere

Medien, wie zum Beispiel Lexika, Zeitschriften

oder Fernsehen. Darüber hinaus ermöglicht

es den weltweiten Austausch zwischen

seinen Nutzern, etwa über E-Mails, Foren,

Blogs und soziale Netzwerke. Zudem wird

es zunehmend zur Anbahnung und zum Abschluss

von Verträgen, zur Abwicklung von

Rechtsgeschäften und zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher

Pflichten genutzt (von der

unübersehbaren Vielfalt z. B. nur: Fernabsatzkäufe,

Hotel-, Bahn- und Flugbuchungen,

Erteilung von Überweisungsaufträgen, Abgabe

von Steuererklärungen, An- und Abmeldung

der Strom-, Gas- und Wasserversorgung

sowie der Müllabfuhr, Verifikation von Bescheinigungen).

Nach dem unbestritten gebliebenen

Sachvortrag des Klägers bedienen

sich nahezu 70 % der Einwohner Deutschlands

des Internets, wobei dreiviertel hiervon

es sogar täglich nutzen. Damit hat sich das

212


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Internet zu einem die Lebensgestaltung eines

Großteils der Bevölkerung entscheidend mitprägenden

Medium entwickelt, dessen Ausfall

sich signifikant im Alltag bemerkbar macht.

Die Unterbrechung des Internetzugangs hat

typischerweise Auswirkungen, die in ihrer Intensität

mit dem Fortfall der Möglichkeit, ein

Kraftfahrzeug zu nutzen, ohne weiteres vergleichbar

sind.“

Damit liegt im bloßen Ausfall der Nutzungsmöglichkeit

des Internets ein Vermögensschaden.

Mit 50 Euro pro Tag dürfte der

Schadensersatz jedoch deutlich zu hoch bemessen

sein. Der BGH hat den Fall zur erneuten

Verhandlung an das Berufungsgericht

zurückverwiesen, damit dieses Feststellungen

zur Schadenshöhe treffen kann:

„Auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen

bedeutet dies, dass der Kläger einen Betrag

verlangen kann, der sich nach den

marktüblichen, durchschnittlichen Kosten

richtet, die für die Bereitstellung eines DSL-

Anschlusses mit der vereinbarten Kapazität

ohne Telefon- und Faxnutzung für den betreffenden

Zeitraum angefallen wären, abzüglich

der vorgenannten Positionen [Anm. des Autors:

die abzuziehenden Positionen beziehen

sich auf Telefon und Fax]. Gegenzurechnen ist

das Entgelt, das der Kläger während des Ausfalls

des Anschlusses der Beklagten gemäß

§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu leisten

brauchte. Bei der Berechnung der Differenz

wird zu beachten sein, dass die Tarife für

einen lediglich kurzzeitig bereit gestellten DS-

L-Anschluss pro Tag regelmäßig erheblich

über denjenigen liegen, die bei einer langfristigen

Vertragsbindung, wie sie die Parteien

eingegangen sind, vereinbart werden.“

K hat damit einen Anspruch auf Schadensersatz,

der sich an der Höhe der marktüblichen,

durchschnittlichen Kosten für die Bereitstellung

eines Internetanschlusses mit

(sehr) kurzfristiger Vertragslaufzeit richtet.

Dieser Betrag dürfte deutlich unter den von

K geltend gemachten 50 Euro pro Tag liegen.

II. Anspruch des K gegen die T-GmbH auf

Zahlung von 50 Euro pro Tag gem. § 628 II

BGB ab dem 16.01.2012

Für die Zeit nach dem 15.01.2012 besteht kein

Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 280 I,

II, 286 BGB, weil mit Beendigung des Vertragsverhältnisses

kein Verzug mehr vorliegen

kann. Ein Ersatz für die danach entstandenen

Schäden könnte sich jedoch aus

§ 628 II BGB ergeben. Wie oben bereits ausgeführt,

liegt ein Dienstvertrag vor, so dass

§ 628 II BGB hier anwendbar ist. Die Kündigung

wurde hier durch ein vertragswidriges

Verhalten der T-GmbH bzw. ihrer handelnden

Organe (vgl. § 31 BGB) veranlasst, so

dass der Schaden ab dem 16.01.2012 gem.

§ 628 II BGB ersatzfähig ist. Für die Schadenshöhe

gilt das oben Gesagte.

Hinweise:

Die Entscheidung des BGH wirft mehrere für

die Prüfung relevante Fragen auf. Nicht nur

213


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

die Frage nach der Einordnung des Vertrags

über die Bereitstellung des Internetanschlusses

(„Access Provider Vertrag“) ist problematisch

– und in anderen Fällen durchaus relevant.

Auch die Frage nach einem ersatzfähigen

Schaden war bisher ungeklärt und wurde

vom BGH nunmehr entschieden. Spannend

dürfte in diesem Zusammenhang vor allem

die nachfolgende Entscheidung des Berufungsgerichts

sein, in der Feststellungen zur

Schadenshöhe getroffen werden. DSL-Anschlüsse

können meist nicht mit sofortiger

Wirkung bereitgestellt werden, weil die Anschlussfreischaltung

durch den Anbieter eine

gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Es war dem

K also nicht möglich, die Zeit des Nutzungsfortfalls

sofort durch einen anderen DSL-Provider

zu überbrücken. Es gibt jedoch inzwischen

eine Vielzahl von Angeboten über so

genannte „Surfsticks“, die über das Mobilfunknetz

arbeiten und die – je nach Tarif – auch

nur nach einzelnen Nutzungstagen ohne

Vertragslaufzeit abgerechnet werden und innerhalb

der üblichen Postlaufzeiten bereitgestellt

werden können. Der Schaden darf also

keinesfalls höher bemessen werden, als ein

solcher (kurzfristig zu beschaffender) alternativer

Internetzugang mit Abrechnung

nach Nutzungstagen gekostet hätte. Dies gilt

wegen § 254 II 1 BGB auch, wenn der Geschädigte

von einer solchen Möglichkeit keinen

Gebrauch macht.

Was man sich für Klausuren über den konkreten

Fall hinaus merken sollte, ist, dass der

Nutzungsausfall nur unter bestimmten Voraussetzungen

einen Vermögensschaden darstellt.

Um § 253 BGB nicht zu umgehen, stellt

der BGH hieran strenge Anforderungen. Nur

wenn sich der Nutzungsausfall auf Gegenstände

bezieht, deren ständige Verfügbarkeit

für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung

typischerweise von zentraler Bedeutung ist,

kann allein in der fehlenden Nutzungsmöglichkeit

ein Schaden zu sehen sein.

(Dr. Julius Forschner)

Inhaltsverzeichnis

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Überraschende Entgeltklausel in

Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

BGH, Urteil vom 26.07.2012 –

VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261

Wird eine Leistung (hier: Grundeintrag

in ein Branchenverzeichnis im Internet)

in einer Vielzahl von Fällen unentgeltlich

angeboten, so wird eine Entgeltklausel,

die nach der drucktechnischen Gestaltung

des Antragsformulars so unauffällig

in das Gesamtbild eingefügt ist, dass sie

von dem Vertragspartner des Klauselverwenders

dort nicht vermutet wird, gemäß

§ 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil.

(Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt):

Die K unterhält ein Branchenverzeichnis im

Internet. Um Eintragungen zu gewinnen,

übersendet sie Gewerbetreibenden ein Formular,

welches sie als „Eintragungsantrag

Gewerbedatenbank …“ bezeichnet. Auf der

linken Seite des Formulars befinden sich unter

der (unterstrichenen) Aufforderung „Bitte

ggf. streichen/korrigieren“ mehrere Zeilen,

die für Unternehmensdaten vorgesehen sind

(Firma, Straße, Postleitzahl, Ort, Geschäftsführer,

Branche, Telefon/Fax). Sodann folgt

eine Unterschriftszeile, deren Beginn mit einem

fettgedruckten „X“ hervorgehoben ist.

Darunter heißt es in vergrößerter Schrift:

„Rücksendung umgehend erbeten“ und sodann

(unterstrichen) „zentrales Fax“; es folgt

die fett und vergrößert wiedergegebene Faxnummer

der K.

Auf der rechten Seite befand sich eine Spalte

mit kleiner gedruckter Schrift und dem Hinweis:

„Sehr geehrte Damen und Herren, die Aufnahme

in unser gewerblich geführtes Verzeichnis

erfolgt erst nach Rücksendung des

Formulars. Wir bieten Ihnen die Veröffentlichung

Ihrer nebenstehenden Daten in unserem

Branchenverzeichnis www.xyz-branchenverzeichnis.org

im Internet gemäß umseitiger

Nr. 4 AGB gegen Entgelt an. Vertragslaufzeit

zwei Jahre, die Kosten betragen 650 Euro netto

pro Jahr […].“

Diese Klausel war mit einer fett gedruckten

Überschrift versehen, die lautete:

„Hinweise zum Ersteintragungsantrag, Leistungsbeschreibung

sowie Vertragsbedingungen,

Vergütungshinweis sowie Hinweis nach

§ 33 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz).“

Der Geschäftsführer der B füllte das ihm unaufgefordert

zugesandte Formular aus, ohne

die rechte Spalte zu lesen, und sandte es zurück.

Die Klägerin trug die Beklagte in das

Verzeichnis ein und stellte dafür 773,50 Euro

brutto (650 Euro plus 19 Prozent Umsatzsteuer)

in Rechnung.

215


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Hat die K gegen B einen Anspruch auf Zahlung

von 773,50 Euro

Falllösung:

Anspruch der K gegen B auf Zahlung von

773,50 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB

Voraussetzung für einen Anspruch gem.

§ 631 Abs. 1 BGB ist, dass zwischen K und B

ein Werkvertrag zustande gekommen ist und

die entsprechende Entgeltvereinbarung auch

Bestandteil dieses Vertrages wurde.

1. Vertragsschluss

K hat zweifelsfrei eine Willenserklärung auf

Abschluss eines entgeltlichen Werkvertrages

abgegeben. B hingegen hat die rechte Spalte

und damit auch die Entgeltklausel nicht gelesen

und deshalb nicht zur Kenntnis genommen.

Es ist deshalb zweifelhaft, ob auch B

eine auf einen entgeltlichen Werkvertrag gerichtete

Willenserklärung abgegeben hat.

Maßgeblich für die Auslegung einer Willenserklärung

ist gem. §§ 133, 157 BGB der verobjektivierte

Empfängerhorizont. Es ist also zu

fragen, wie ein durchschnittlicher, redlicher

Empfänger die Willenserklärung bei verständiger

Würdigung verstehen durfte. Für den

Empfänger – hier K – war nicht ersichtlich,

dass B die Entgeltklausel nicht gelesen hatte.

Wer eine Willenserklärung in Form eines unterschriebenen

Formulars entgegen nimmt,

kann grundsätzlich davon ausgehen, dass

dieses Formular gelesen wurde. Dem steht

auch nicht entgegen, dass die Entgeltklausel

„im Kleingedruckten versteckt“ war. Im Sachverhalt

fehlen Anhaltspunkte dafür, dass K

davon ausging, dass die Empfänger der

Schreiben die Entgeltklausel nicht lesen würden,

sodass K hätte erkennen müssen, dass

der Vertragspartner trotz der ausdrücklichen

Nennung eines Preises von einer unentgeltlichen

Vereinbarung ausging. B hat also ebenfalls

eine Willenserklärung auf Abschluss eines

Werkvertrages abgegeben.

Zwischen K und B ist somit ein Werkvertrag

zustande gekommen.

2. Entgeltklausel als Bestandteil des Vertrages

Fraglich ist jedoch, ob auch die im Kleingedruckten

versteckte Entgeltklausel Bestandteil

dieses Vertrags wurde. Dem könnte

§ 305c Abs. 1 BGB entgegenstehen. Diese

Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 BGB auch

im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern

(„B2B“) Anwendung. Nach § 305c

Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen, die nach den

Umständen, insbesondere nach dem äußeren

Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich

sind, dass der Vertragspartner des

Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen

braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dazu der

BGH:

„Überraschenden Inhalt hat eine Bestimmung

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann,

wenn sie von den Erwartungen des Vertrags-

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AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

partners deutlich abweicht und dieser mit ihr

den Umständen nach vernünftigerweise nicht

zu rechnen braucht […]. Generell kommt es

dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen

Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten

des für derartige Verträge

in Betracht kommenden Personenkreises

an […]. Auch der ungewöhnliche äußere

Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung

an unerwarteter Stelle können die Bestimmung

zu einer ungewöhnlichen und damit

überraschenden Klausel machen […].“

Diese Voraussetzungen sieht der BGH im

vorliegenden Fall als gegeben an:

„Auch ein gewerblicher Vertragspartner, der

der Klägerin mittels des von ihr verwendeten

Formulars einen Eintragungsauftrag erteilt,

braucht mit einer Entgeltabrede dieser Art

nicht zu rechnen. Die Revision weist ohne Erfolg

darauf hin, dass bereits in der Überschrift

der schmalen rechten Spalte von einem ‚Vergütungshinweis‘

die Rede sei und Vertragskosten

und -laufzeit im Text der Längsspalte

vorgestellt würden.

Das Berufungsgericht geht von der Revision

unbeanstandet davon aus, dass Eintragungen

in Branchenverzeichnisse im Internet zwar

nicht generell, aber in einer Vielzahl von Fällen

unentgeltlich angeboten werden. Die berechtigte

Kundenerwartung wird in der vorliegenden

Fallgestaltung nicht hinreichend

deutlich korrigiert. Die Bezeichnung des Formulars

als ‚Eintragungsantrag Gewerbedatenbank‘

macht nicht hinreichend deutlich,

dass es sich um ein Angebot zum Abschluss

eines entgeltlichen Vertrages handelt. Der

Hinweis auf die Vergütungspflicht in der

Längsspalte geht im ihn umgebenden Fließtext

unter. Das gilt bereits für den Begriff ‚Vergütungshinweis‘

in der Überschrift und erst

recht für die Höhe der Vergütung und die

Laufzeit des Vertrags. Die Aufmerksamkeit

auch des gewerblichen Adressaten wird durch

Hervorhebung im Fettdruck und Gestaltung

auf die linke Spalte gelenkt. Die in der Längsspalte

mitgeteilte Entgeltpflicht ist demgegenüber

drucktechnisch so angeordnet, dass

eine Kenntnisnahme durch den durchschnittlich

aufmerksamen gewerblichen Adressaten

nicht zu erwarten ist.“

Damit wurde die Entgeltklausel gem. § 305c

Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. K hat

gegen B keinen Anspruch auf Zahlung von

773,50 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB.

Hinweise:

Eine Entscheidung, die volle Zustimmung

verdient und äußerst lehrreich ist, was die

Grundstruktur des Rechts der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen angeht. Zunächst

sollte man sich vor Augen führen, dass bevor

man in die Prüfung des § 305c Abs. 1 BGB

einsteigt, man zuerst nach allgemeinen vertragsrechtlichen

Grundsätzen prüfen muss,

ob überhaupt eine Willenserklärung mit dem

in Rede stehenden Inhalt abgegeben wurde.

217


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Ist dies nicht der Fall, erübrigt sich eine Prüfung

des § 305c Abs. 1 BGB.

Darüber hinaus sollte man sich merken, dass

vorweg immer § 310 Abs. 1 BGB geprüft und

so der Anwendungsbereich der §§ 305-309

BGB abgesteckt werden muss. Es empfiehlt

sich also bei der Prüfung von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen in der Klausur immer

in der Reihenfolge: Anwendbarkeit (§ 310),

Einbeziehungskontrolle (§§ 305-306a), Inhaltskontrolle

(§§ 307-309) vorzugehen, wobei

im Rahmen der Inhaltskontrolle wiederum

die speziellen Verbote der §§ 308, 309

BGB vor § 307 BGB zu prüfen sind.

Geschäftsbedingungen zur Anwendung

kommt, „durch die von Rechtsvorschriften

abweichende oder diese ergänzende Regelungen

vereinbart werden“, § 307 Abs. 3 BGB.

Durch die Vereinbarung einer Hauptleistung

wird aber gerade nicht von gesetzlichen Bestimmungen

abgewichen. Dem liegt der

rechtspolitische Gedanke zugrunde, dass die

Hauptleistung (von den Grenzen des § 138

BGB abgesehen) keiner „Gerechtigkeitskontrolle“

unterliegen, durch die Einbeziehungskontrolle

aber vermieden werden soll, dass

die Vereinbarung einer Hauptleistung im

Kleingedruckten versteckt wird.

(Dr. Julius Forschner)

Inhaltsverzeichnis

Letztlich sollte man beachten, dass die häufig

verbreitete Weisheit, dass die Hauptleistungspflicht

keiner AGB-Kontrolle unterliegt,

zu pauschal ist. Richtigerweise unterliegt

die Hauptleistungspflicht keiner Inhaltskontrolle

gem. §§ 307 ff. BGB, jedoch

uneingeschränkt der Einbeziehungskontrolle

der §§ 305-306 BGB. Eine Inhaltskontrolle

findet für die Hauptleistung nicht statt, weil

diese nur für Bestimmungen in Allgemeinen

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AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Zur

Verrichtungsgehilfeneigenschaft

selbständiger

Konzerngesellschaften

BGH, Urteil vom 06.11.2012 – VI ZR 174/11,

NJW 2013, 1002

1. Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenverhältnis

besteht, beurteilt sich

nach den tatsächlichen Umständen.

(amtlicher Leitsatz)

2. Zu den Voraussetzungen eines solchen

Verhältnisses zwischen konzernangehörigen

Gesellschaften. (amtlicher Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht übernommen

von OLG Oldenburg, Urt. v. 07.06.2011 –

9 U 26/10, BeckRS 2012, 25333; Vorinstanz

zu BGH NJW 2013, 1002 und zum Teil abgewandelt):

K ist Apothekerin und betrieb in Stuttgart

die S-Apotheke, die sie von der C GmbH gemietet

hatte. Im Jahr 2004 entschloss sich K,

in dem Einkaufszentrum N in Wilhelmshaven

eine Apotheke zu eröffnen. Diese Möglichkeit

ergab sich deshalb, weil die Firma

A&O zum Ende des Jahres 2004 ihr Mietverhältnis

gekündigt hatte und aus N ausziehen

wollte, wodurch größere Teilflächen zur

Neuvermietung frei wurden.

Das Einkaufszentrum stand im Eigentum der

Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG („D.-

Bank“). Das gesamte Vermietungsgeschäft

wurde von der AC GmbH („A.“) organisiert

und durchgeführt. Sämtliche Aktien an der

D.-Bank und sämtliche Geschäftsanteile an

der A. wurden von deren gemeinsamer Muttergesellschaft,

der D.-Bank Holding SE, gehalten.

K beauftragte die M GmbH („M“), die sich

auf die Vermittlung von Apothekenstandorten

spezialisiert hatte, Verhandlungen über

eine Anmietung von Räumen für einen Apothekenbetrieb

in N zu führen. M wandte sich

an die A. und führte mit dieser Gespräche

über die Anmietung einer Teilfläche in N. Da

die Anmietung der Teilfläche durch K noch

nicht sicher war und es mehrere Interessenten

gab, wollte die M die Teilfläche direkt anmieten

und im Anschluss an die K oder einen

anderen Apotheker untervermieten.

M verhandelte mit der Centermanagerin B.,

einer Angestellten der A., am 26.11.2004 über

die Bedingungen eines Mietvertrags. Die K

nahm an diesem Gespräch nicht persönlich

Teil. Während des Gesprächs fragte die M danach,

wie hoch im Durchschnitt die tägliche

Besucherzahl in N sei. Die Centermanagerin

B. antwortete daraufhin, dass im Durchschnitt

von einer täglichen Besucherzahl von

rund 28.000 Personen ausgegangen werden

könne. Die M fragte nicht weiter nach, worauf

diese Angabe beruhe oder wie diese Zahl

ermittelt worden sei. Mit dieser Besucherzahl

wurde N seinerzeit auch im Rahmen eines

Internetauftritts sowie in Werbeflyern be-

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AUSGABE 2 | 2013

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worben. Dieser Angabe lag eine Begutachtung

über das Besucheraufkommen aus dem

Jahre 2003 durch ein von der A. beauftragtes

Marktforschungsinstitut zugrunde. Im Rahmen

dieser Begutachtung wurde die Untersuchung

über das Besucheraufkommen an

drei Werktagen und einem Samstag in der

Zeit vom 02.12. bis 09.12.2003 durchgeführt.

Auf den Umstand, dass die Untersuchung

mithin zu Beginn der Vorweihnachtszeit

stattfand und die Besucherzahl deshalb möglicherweise

nicht repräsentativ sein könnte,

wies die Centermanagerin B. nicht ausdrücklich

hin, wurde danach von der M allerdings

auch nicht gefragt. Die tatsächliche Besucherzahl

außerhalb der Vorweihnachtszeit

betrug zwischen 17.000 und 19.500 Besuchern

täglich.

Am 14./21.02.2005 schlossen die A. in Vertretung

der D.-Bank und die M einen Mietvertrag

über eine Fläche von 400 m² zu einer

Gesamtbruttomiete von 12.685 Euro monatlich.

Hierin wird die K als Untermieterin bereits

benannt. Der Untervermietung hat die

A. zugestimmt. Am 16.06.2005 schlossen sodann

die M und die K einen Untermietvertrag

über eine monatliche Gesamtmiete von

14.302,85 Euro.

Ab September 2005 minderte die K die Miete.

Dies begründete sie damit, dass die Umsätze

deutlich niedriger als erwartet seien,

was darauf beruhe, dass die durchschnittliche

Besucherzahl deutlich niedriger sei als

von B. angegeben. In der Folge minderte

auch die M als Hauptmieterin die Miete ab

November 2005.

In der Folgezeit musste die M Insolvenz anmelden.

Die D.-Bank veräußerte das Einkaufszentrum

N im Jahr 2006 an eine weitere Konzerntochter

des D.-Bank-Konzerns, die P GmbH. Im

Jahr 2008 wurden die Anteile an der P GmbH

auf eine englische Investorengruppe und die

Anteile an der A. an die I-Gruppe übertragen.

K verklagt daraufhin die D.-Bank auf Schadensersatz.

Sie behauptet, dass sie bei korrekter

Angabe der Besucherzahl ihre gewinnbringende

Apotheke in Stuttgart nicht aufgegeben

hätte. Dadurch sei ihr ein finanzieller

Schaden in Höhe von 100.000 Euro entstanden.

Steht der K der geltend gemachte Anspruch

zu

I. Anspruch der K gegen die D.-Bank aus

§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB auf Zahlung

von 100.000 Euro

Ein Anspruch der K gegen die D.-Bank aufgrund

eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen

besteht nicht, weil nicht die K

die Vertragsverhandlungen mit B. als Vertreterin

der D-GmbH geführt hat, sondern M.

Zwar kommt in Betracht, dass M als Vertreterin

der K gehandelt hat. Da M die Fläche in N

220


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___________________________________________________________________________________________________________________________________

jedoch selbst anmieten wollte, handelte M in

eigenem Namen.

II. Anspruch der K gegen die D.-Bank aus

§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung

mit den Grundsätzen des Vertrags

mit Schutzwirkung für Dritte auf

Zahlung von 100.000 Euro

Aufgrund der Nennung einer unzutreffenden

Durchschnittsbesucheranzahl durch die A.

könnte K nach den Grundsätzen eines Vertrags

mit Schutzwirkung für Dritte ein Schadensersatzanspruch

gegen die D.-Bank zustehen.

Dies setzt nach der Rechtsprechung des BGH

voraus, dass

„wenn der Dritte bestimmungsgemäß mit der

Leistung in Berührung kommt, der Vertragspartner

ein Interesse an der Einbeziehung des

Dritten hat, dies für den Schuldner erkennbar

ist und der Dritte keine eigenen vertraglichen

Ansprüche desselben Inhalts hat (BGH, Urt.

v. 20.03.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136,

167, 169; v. 22.07.2004 – IX ZR 132/03,

NJW 2004, 3630, 3632).“

Der BGH konzentriert sich in der hier dargestellten

Entscheidung gleich auf den problematischen

Aspekt, ob der K nicht eigene vertragliche

Ansprüche zustehen (hierzu Ziff. 5).

Aus didaktischen Gründen werden im Folgenden

jedoch die einzelnen Prüfungsschritte

bei einer Schadensersatzpflicht aus einem

Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte dargestellt.

1. Anwendungsbereich

Gegenstand der geltend gemachten Pflichtverletzung

ist, dass B. der M im Rahmen der

Vertragsverhandlungen eine zu hohe durchschnittliche

Besucherzahl nannte. Ein

(Miet-)Vertrag zwischen M und der D.-Bank,

in dessen Schutzbereich K einbezogen worden

sein könnte, bestand zu diesem Zeitpunkt

noch nicht.

Die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung

für Dritte sind jedoch bereits im Stadium

der Vertragsanbahnung anwendbar, so

dass ein Dritter auch in den Genuss vorvertraglicher

Schutzpflichten kommt (vgl.

BGHZ 66, 51, 58 („Gemüseblatt-Fall“);

GOTTWALD, in: MünchKomm. BGB, 6. Aufl.,

§ 328 Rn. 172; DAHM, JZ 1992, 1167, 1170;

STRAUCH, JuS 1982, 823, 826).

Sofern man die Rechtsfigur des Vertrags mit

Schutzwirkung für Dritte anerkennt, ist eine

Einbeziehung Dritter auch in vorvertragliche

Schutzpflichten nur konsequent. Andernfalls

würde ein Drittschutz nur bei Zustandekommen

eines Vertrages entstehen. Rechtfertigung

für den Vertrag mit Schutzwirkung für

Dritte ist aber gerade, dass der Dritte seine

Rechtsgüter wie ein Vertragsteil dem Einfluss

des anderen Vertragsteils preisgibt. Eine vergleichbare

Gefährdungslage kann aber gleichermaßen

bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen

bestehen. Auch hinge der

221


AUSGABE 2 | 2013

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Schutz des Dritten andernfalls von der Zufälligkeit

ab, ob die Vertragsverhandlungen im

Zeitpunkt der Schädigung bereits zu einem

Vertragsschluss geführt haben (vgl. BGHZ

66, 51, 58).

Der Anwendungsbereich des Vertrags mit

Schutzwirkung für Dritte ist somit auch im

vorvertraglichen Stadium eröffnet.

2. Leistungsnähe

Die K müsste mit der geschuldeten Leistung

bestimmungsgemäß in Berührung gekommen

sein.

Als potentielle Untermieterin war die K letztlich

denselben Gefahren aus einer Verletzung

vorvertraglicher Pflichten ausgesetzt wie die

M als potentielle Hauptmieterin.

Eine Leistungsnähe der K ist somit zu bejahen.

3. Gläubigernähe

M müsste ferner ein Interesse an der Einbeziehung

der K in den vorvertraglichen

Schutzbereich gehabt haben.

Die Rechtsprechung ging in der Vergangenheit

davon aus, dass eine solche Gläubigernähe

nur in eng begrenzten Ausnahmefällen

anzunehmen ist, etwa dann, wenn den Gläubiger

eine Fürsorgepflicht trifft, er für das

„Wohl und Wehe“ des Dritten verantwortlich

ist (vgl. BGHZ 66, 51, 57). Dies betraf insbesondere

Dritte, die aufgrund einer familiären

Beziehung oder eines Arbeitsverhältnisses in

einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zu

dem Gläubiger standen.

Zwar wurde M von K damit beauftragt, für

diese Verhandlungen mit der A. über eine

Anmietung einer Teilfläche in N zu führen.

Ein soziales Abhängigkeitsverhältnis der K

gegenüber M ergibt sich daraus jedoch nicht.

Folglich wäre eine Gläubigernähe der K abzulehnen.

Die Wohl-und-Wehe-Rechtsprechung wurde

von der Literatur jedoch als zu eng kritisiert

und auch die Rechtsprechung lässt nun in

weiteren Fällen eine Einbeziehung des Dritten

in den Schutzbereich (vor-)vertraglicher

Pflichten zu. Dies setzt voraus, dass die Leistung

drittbezogen ist.

Danach muss die geschuldete Leistung bestimmungsgemäß

zumindest auch gegenüber

dem Dritten erbracht werden oder die

Interessen eines Dritten schützen, dem

durch die konkrete (vor-)vertragliche Pflichtverletzung

ein Schaden droht (vgl. JAGMANN,

in: STAUDINGER, BGB, 2004, § 328 Rn. 101).

Die D.-Bank war der M durch ihre Verhandlungsgehilfin

A. zur ordnungsgemäßen Aufklärung

über die Eigenschaften des Mietobjekts

verpflichtet. Der durchschnittlichen Besucherzahl

kommt bei einem Einkaufszentrum

erhebliche Bedeutung zu, da sich daraus

auf eine entsprechende Laufkundschaft

222


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

und einen entsprechenden Umsatz schließen

lässt.

Da letztlich K die Apotheke in N betreiben

und das unternehmerische Risiko des Apothekenbetriebs

übernehmen wollte, hat diese

noch ein größeres Interesse als M, dass ihr

die korrekte durchschnittliche Anzahl der

Besucher genannt wird.

Da M die Teilfläche an K untervermieten

wollte, war sie ihrerseits K zur Aufklärung

über die Eigenschaften des Mietobjekts verpflichtet.

Da M im Falle der unzutreffenden

Aufklärung eine Inanspruchnahme durch K

droht, haben K und M insoweit ein gleichgerichtetes

Interesse.

Die Nennung der korrekten durchschnittlichen

Anzahl der Besucher stellt im vorliegenden

Fall somit eine drittbezogene Pflicht dar.

4. Erkennbarkeit

Die M hatte die A. informiert, dass sie die

von ihr gemietete Fläche untervermieten

wollte.

Somit war der A. bekannt, dass nicht nur die

M, sondern auch deren potentielle Untermieter

ein Interesse an einer ordnungsgemäßen

Aufklärung über die durchschnittliche

Anzahl der Besucher in N hatten.

Da die A. als Verhandlungsgehilfin der D.-

Bank handelte, ist der D.-Bank das Wissen

der A. gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Für die D.-Bank war das Interesse an der Einbeziehung

der K somit erkennbar.

5. Schutzbedürfnis

Die K ist nicht schutzbedürftig, wenn ihr vertragliche

Ansprüche zustehen.

Zwischen der K und M bestand ein Untermietvertrag,

aus dem sich entsprechende Ansprüche

der K gegen M ergeben könnten. M

ist jedoch mittlerweile insolvent, so dass ein

Vorgehen gegen diese wirtschaftlich aussichtslos

wäre.

Dies stellt laut dem BGH jedoch kein Argument

für ein Schutzbedürfnis der K dar:

„Eine Einbeziehung des Untermieters in den

Schutzbereich des Hauptmietvertrags scheidet

regelmäßig deshalb aus, weil dem Untermieter

eigene vertragliche Ansprüche gegen

den Hauptmieter zustehen (BGH, Urt. v.

15.02.1978 – VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327,

329 f.; v. 02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133,

168, 173 f.; v. 20.12.1978 – VIII ZR 69/78,

WM 1979, 307, 308). Dass der Anspruch gegen

den eigenen Vertragspartner wegen dessen

Insolvenz wirtschaftlich praktisch wertlos

ist, ändert hieran nichts, denn die Grundsätze

des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte

sollen dem Dritten nicht das Insolvenzrisiko

seines Vertragspartners abnehmen (BGH,

Urt. v. 22.07.2004 – IX ZR 132/03, NJW 2004,

3630, 3632).“

223


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

K stützt ihre Ansprüche jedoch nicht auf eine

Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern

darauf, dass ihr im Rahmen der Vertragsverhandlungen

die durchschnittliche Besucheranzahl

nicht korrekt mitgeteilt wurde. Dieser

Anspruch wäre daher auf ein Verschulden bei

Vertragsverhandlungen zu stützen, so dass K

gerade kein gleichwertiger vertraglicher Anspruch

zustehen würde.

Auch dieses Argument lässt der BGH nicht

gelten:

„Eine andere Beurteilung ergibt sich auch

nicht daraus, dass die Klägerin [K] hier keine

Garantieansprüche wegen Mängeln, sondern

Ansprüche wegen einer Pflichtverletzung der

D.-Bank bei Vertragsverhandlungen mit der

Streithelferin der Klägerin [M] gemäß § 280

Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB geltend

macht. Die Revision meint, da hier nicht die

für Haupt- und Untermieter inhaltsgleiche

Haftung nach § 536a BGB betroffen sei, sondern

eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss,

die sich nach den jeweiligen

konkreten Umständen der Vertragsverhandlungen

richte, stehe der Klägerin [K] kein eigener

gleichartiger vertraglicher Schadensersatzanspruch

gegenüber ihrer Vertragspartnerin

zu. Für die Beurteilung, ob dem Dritten

eigene gleichwertige (vgl. BGH, Urt. v.

02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 176)

Schadensersatzansprüche zustehen, die eine

Einbeziehung in den Schutzbereich des fremden

Vertrags entbehrlich machen, kommt es

indes nicht auf die Anspruchsgrundlage, sondern

auf die Voraussetzungen und den Umfang

des Schadensersatzanspruchs an. Hierauf

bezogen entspricht aber der eigene vertragliche

Anspruch der Klägerin [K] gegen

ihre Streithelferin [M] als Vermieterin des Untermietvertrages

deren Anspruch gegen die

D.-Bank als Vermieterin des Hauptmietvertrages.

Der Schadensersatzanspruch der vormaligen

Streithelferin [M] gegen die D.-Bank wegen

vorvertraglicher Pflichtverletzungen durch

die behauptete fehlerhafte Auskunft über die

zu erwartenden Besucherzahlen geht von seinen

Voraussetzungen und seinem Umfang

nicht über die vertraglichen oder vorvertraglichen

Schadensersatzansprüche hinaus, die

der Klägerin [K] gegen ihre Streithelferin [M]

zustehen.

Grundlage der Haftung der Streithelferin [M]

gegenüber der Klägerin [K] kann nur eine

Pflichtverletzung aus einem selbständigen

Beratungs- oder Auskunftsvertrag oder eine

Verletzung vorvertraglicher Beratungs- und

Auskunftsansprüche (vgl. BGH, Urt. v.

03.12.1991 – XI ZR 300/90, BGHZ 116, 209,

211 f.) im Zusammenhang mit dem Abschluss

des Untermietvertrags sein. Die Streithelferin

[M] war verpflichtet, die an die Klägerin [K]

zu vermietenden Räume daraufhin zu überprüfen,

ob sie zum wirtschaftlichen Betrieb

einer Apotheke geeignet sind. Die sich aus der

Verletzung dieser Pflicht ergebenden Schadensersatzansprüche

sind auf das negative

Interesse gerichtet. Danach ist die Klägerin

224


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

[K] so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer

Erfüllung der Beratungs- und Auskunftspflicht

stünde (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2001 –

V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2876; v.

11.06.2011 – V ZR 144/09, WuM 2011, 524

Rn. 8). Wenn die Streithelferin [M] sich ohne

eigene Prüfung auf die Auskunft der für die A.

tätigen Centermanagerin B. verlassen hat,

wäre ihr dies als schuldhafte Pflichtverletzung

zuzurechnen.

Die vertraglichen Schadensersatzansprüche

der Streithelferin [M] gegen die D.-Bank gehen

darüber nicht hinaus. In diesem Verhältnis

kommt ebenfalls ein Anspruch wegen Verschuldens

bei den Vertragsverhandlungen

(§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) in

Betracht, der auf das negative Interesse gerichtet

ist. Die D.-Bank hat nach dem Vortrag

der Klägerin durch falsche Angaben zu den

Besucherzahlen ihre Auskunftspflicht verletzt.

Ein Verschulden der Centermanagerin

B. ist der D.-Bank gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen.

Auch der hieraus resultierende

Anspruch setzt Verschulden voraus, dessen

Fehlen zur Beweislast des Anspruchsgegners,

hier also der D.-Bank, steht. Mithin bedarf es

einer Einbeziehung in den Schutzbereich des

mit der D.-Bank geschlossenen Hauptmietvertrages

nicht.“

6. Ergebnis

Der K steht gegen die D.-Bank aus den

Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung

für Dritte somit kein Schadensersatzanspruch

zu.

III. Anspruch der K gegen die D.-Bank aus

§ 831 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zahlung von

100.000 Euro

Schließlich kommt ein Anspruch der K gegen

die D.-Bank auf Schadensersatz aus § 831

Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht. Die A. müsste

dazu Verrichtungsgehilfin der D.-Bank gewesen

sein und die K widerrechtlich geschädigt

haben.

1. Konzernschwestergesellschaft als Verrichtungsgehilfin

Die A. müsste von der D.-Bank zu einer Verrichtung

bestellt worden sein.

Die D.-Bank hatte die A. als deren Schwestergesellschaft

mit der Organisation und

Durchführung der Vermietung der Flächen

in N beauftragt.

Ob ein Konzernverhältnis oder Auftragsverhältnis

zur Begründung der Eigenschaft eines

Verrichtungsgehilfen ausreicht, ist jedoch

zweifelhaft.

Zunächst stellt der BGH die Voraussetzungen

dar, die für einen Verrichtungsgehilfen vorliegen

müssen:

„Maßgebend für die Einordnung als Verrichtungsgehilfe

sind die faktischen Verhältnisse.

Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB

225


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

ist nur, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn

abhängig ist. Ihm muss von einem

anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein

oder im konkreten Fall ist und zu dem

er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine

Tätigkeit übertragen worden sein. Das dabei

vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht

ins Einzelne zu gehen. Entscheidend ist, dass

die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängigen

Stellung vorgenommen wird. Es genügt,

dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden

jederzeit beschränken oder entziehen

oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann

(vgl. Senatsurteil vom 10.03.2009 –

VI ZR 39/08, VersR 2009, 784 Rn. 11; BGH,

Urt. v. 30.06.1966 – VII ZR 23/65, BGHZ 45,

311, 313; v. 25.02.1988 – VII ZR 348/86, BGHZ

103, 298, 303; v. 12.06.1997 – I ZR 36/95,

VersR 1998, 862, 863).

Der Personenkreis, der nach diesen Grundsätzen

‚zu einer Verrichtung bestellt‘ ist, unterscheidet

sich von dem Kreis der Erfüllungsgehilfen

im Sinne von § 278 BGB durch den

Mangel an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit.

Während selbständige Unternehmen

ohne weiteres Erfüllungsgehilfen sein

können, setzt die Qualifikation als Verrichtungsgehilfe

Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit

voraus (MünchKommBGB/Wagner,

5. Aufl., § 831 Rn. 14).“

Für ein Abhängigkeitsverhältnis und eine

Weisungsgebundenheit der A. könnte sprechen,

dass diese zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen

mit M demselben Konzern

angehörte.

§ 17 Abs. 1 AktG qualifiziert rechtlich selbständige

Unternehmen als „abhängig“, wenn

ein anderes Unternehmen unmittelbar oder

mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben

kann. Gemäß § 17 Abs. 2 AktG wird von einem

in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen

vermutet, dass es von dem an ihm

mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig

ist. Was unter Mehrheitsbesitz zu verstehen

ist, wird in § 16 Abs. 1 AktG definiert.

Danach steht ein Unternehmen in Mehrheitsbesitz,

wenn einem anderen Unternehmen

die Mehrheit der Anteile an diesem Unternehmen

gehört.

Danach ist die A. ein von der D.-Bank Holding

SE abhängiges Unternehmen. Über das

Konzernverhältnis ist es vorstellbar, dass

auch die D.-Bank über ihre Muttergesellschaft

Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der

A. nimmt und somit ein mittelbares Abhängigkeitsverhältnis

zwischen A und der D.-

Bank besteht. Ein konzernrechtliches Abhängigkeitsverhältnis

stellt jedoch kein soziales

Abhängigkeitsverhältnis dar, das

grundsätzlich Voraussetzung für die Eigenschaft

eines Verrichtungsgehilfen ist.

Ferner war die A. über das Auftragsverhältnis

mit der D.-Bank deren Weisungen unterworfen.

Das OLG Oldenburg bejahte die Eigenschaft

der A. als Verrichtungsgehilfin der D.-Bank:

226


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

„Dass die [A.] als Verrichtungsgehilfin für die

[D.-Bank] aufgetreten ist, in deren Namen sie

die Verhandlungen über den Abschluss eines

Mietvertrages geführt und diesen schließlich

in Vertretung für die [D.-Bank] geschlossen

hat, steht außer Frage. Das gilt auch vor dem

Hintergrund, dass die [A.] das Vermittlungsund

Vermietungsgeschäft in selbstständiger

Unternehmensform durchgeführt hat. Entscheidend

ist, dass sie auch als selbstständige

Unternehmerin in eine Organisationsstruktur

der [D.-Bank] eingebunden und zumindest insoweit

deren Weisungen unterworfen war,

dass ihre Handlungen beschränkbar und bestimmbar

waren (vgl. m. w. N.: Palandt-

Sprau, [70. Aufl.], § 831, Rn. 5). Die [A.] hat

den Mietvertrag mit der Streitverkündeten

[M] als Vertreterin der [D.-Bank] abgeschlossen.

Eine derart übertragene Tätigkeit ist

kennzeichnend für die Einordnung eines Handelnden

als Verrichtungsgehilfe (vgl. Palandt-

Sprau, a. a. O.).

Ebenso unzweifelhaft ist, dass die Angestellte

B. für die [A.] als Verrichtungsgehilfin aufgetreten

ist.“

Der BGH indes kommt zu einem anderen Ergebnis:

„[An einem Abhängigkeitsverhältnis] fehlt es

in der Regel bei selbständigen Unternehmen,

unabhängig davon, ob sie mit dem Unternehmen,

für das sie eine bestimmte Aufgabe

wahrnehmen, in einem Konzernverhältnis

stehen. Die Übertragung von Aufgaben auf

ein bestimmtes Unternehmen innerhalb eines

Konzerns dient regelmäßig gerade dem

Zweck, durch die selbständige – nicht weisungsgebundene

– Erledigung der Aufgabe

andere Teile des Konzerns zu entlasten. Der

pauschale Vortrag der Klägerin [K], dass das

gesamte Vermietungsgeschäft für das Einkaufszentrum

von der A. für die Rechtsvorgängerin

der Beklagten [D.-Bank] organisiert

und durchgeführt wurde, führt im Streitfall

nicht zu einer anderen Wertung. Dies mag

zwar eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der

A. für die D.-Bank begründen, die für einen

Verrichtungsgehilfen erforderliche Abhängigkeit

und Weisungsgebundenheit ergibt sich

daraus aber nicht. Die Klägerin [K.] hat insoweit

auch keine konkreten Umstände aufgezeigt,

die eine Abweichung von dem für selbständige

Unternehmen geltenden Grundsatz

rechtfertigten.“

2. Ergebnis

Da die A. keine Verrichtungsgehilfin der D.-

Bank war, steht der K gegen die D.-Bank kein

Anspruch aus § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

IV. Endergebnis

K steht der gegen die D.-Bank geltend gemachte

Schadensersatzanspruch somit nicht

zu.

Hinweise:

Das dargestellte Urteil bietet die Problematik

eines Schulfalls („Gemüseblatt-Fall“) in einer

227


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

im Wirtschaftsleben häufigen Fallkonstellation.

Bei der Frage der Verrichtungsgehilfeneigenschaft

von Konzerngesellschaften bieten

sich gute Argumentationsmöglichkeiten. Die

Entscheidung bietet eine gute Grundlage für

eine Examensklausur auch im allgemeinen

Zivilrecht. Die Schwierigkeit besteht bei der

Lösung zunächst darin, sich den Sachverhalt

zu erschließen und zu erkennen, in welchen

Personenverhältnissen welche rechtlichen

Beziehungen bestehen. Bei der Prüfung der

einzelnen Anspruchsgrundlagen ist streng

zwischen Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen

zu trennen.

(RA Steffen Follner)

Inhaltsverzeichnis

Mit dem Hinweis, dass die Klägerin keine

konkreten Umstände aufgezeigt habe, die

eine Abweichung von dem Grundsatz des

BGH rechtfertigen würden, hält sich der

BGH nach wie vor die Möglichkeit offen, abhängig

vom Einzelfall die Verrichtungsgehilfeneigenschaft

eines selbständigen Unternehmens

zu bejahen. So entschied der BGH

bereits mit Urt. v. 28.02.1989 – XI ZR 70/88

(BeckRS 2010, 17069), dass eine GmbH, die

als Repräsentantin eines mit ihr gesellschaftsrechtlich

nicht verbundenen Unternehmens

tätig ist, dessen geschäftlichen

Richtlinien sie unterworfen ist, Verrichtungsgehilfin

dieses Unternehmens ist.

Zur Vertiefung zum Vertrag mit Schutzwirkung

für Dritte: BROX/WALKER, Allgemeines

Schuldrecht, 37. Aufl., § 33. Einführung in

das Konzernrecht bei ASSMANN/KÜBLER, Gesellschaftsrecht,

6. Aufl., § 29.

228


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Fragerecht des Arbeitgebers nach

erledigtem

Ermittlungsverfahren –

sittenwidrige Kündigung

BAG, Urteil vom 15.11.2012 – 6 AZR 339/11,

DB 2013, 584

An der Informationsbeschaffung durch

die unspezifizierte Frage nach eingestellten

Ermittlungsverfahren an den Stellenbewerber

besteht grundsätzlich kein berechtigtes

Interesse des potenziellen Arbeitgebers.

Eine solche Frage ist damit im

Regelfall nicht erforderlich i. S. v. § 29

Abs. 1 Satz 1 DSG NRW. Das ergibt sich

aus den Wertentscheidungen des § 53

BZRG. Eine allein auf die wahrheitswidrige

Beantwortung einer solchen Frage gestützte

Kündigung verstößt deshalb gegen

die objektive Wertordnung des

Grundgesetzes, wie sie im Recht auf informationelle

Selbstbestimmung zum

Ausdruck kommt, und ist nach § 138

Abs. 1 BGB unwirksam. (amtlicher

Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht und verkürzt):

K ist ausgebildeter Diplomingenieur. Er bewarb

sich am 17.07.2009 bei der Bezirksregierung

D als sog. Seiteneinsteiger für eine Tätigkeit

als Lehrer an einer Hauptschule des

Landes Nordrhein-Westfalen. Das Land

Nordrhein-Westfalen teilte K daraufhin mit,

er werde ein Einstellungsangebot erhalten

und forderte ihn auf, das Formular „Einstellung

in den öffentlichen Dienst – Belehrung

und Erklärung“ auszufüllen und zu unterschreiben.

Ziff. 2 „Vorstrafen und anhängige

Straf- oder Ermittlungsverfahren“ dieses Formulars

lautet:

2.1 Belehrung

Nach § 53 des Bundeszentralregistergesetzes darf

sich ein/e Bewerber/in als unbestraft bezeichnen

und braucht er/sie den einer Verurteilung zu

Grunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren,

wenn die Verurteilung nicht in ein Führungszeugnis

oder nur in ein solches für Behörden aufzunehmen

oder im Zentralregister zu tilgen ist.

Ein/e Bewerber/in ist verpflichtet, gegenüber einer

obersten Landesbehörde auch über diejenigen

Verurteilungen Auskunft zu geben, die nicht in ein

Führungszeugnis oder nur in solche für Behörden

aufzunehmen sind.

2.2 Erklärung

Ich versichere hiermit, dass ich – nicht ( ) – wie

folgt ( ) vorbestraft bin:

2.3 Erklärung

Ich versichere, dass gegen mich kein gerichtliches

Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der

Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder

Verbrechens anhängig ist oder innerhalb der letzten

3 Jahre anhängig gewesen ist. […]

Ohne zu Ziff. 2.2 oder Ziff. 2.3 Angaben zu

machen, unterschrieb K die Erklärung am

07.09.2009. Am 08.09.2009 begründeten das

Land Nordrhein-Westfalen und K ein vom

15.09.2009 bis zum 14.09.2010 zur Erprobung

befristetes Arbeitsverhältnis, wobei zusätzlich

eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart

wurde. Am 15.09.2009 nahm K die

Tätigkeit auf. Im Oktober 2009 ging ein an-

229


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

onymes Schreiben bei der Schule des K und

der zuständigen Bezirksregierung ein, in

dem darauf hingewiesen wurde, K stehe unter

dem Verdacht des Kindesmissbrauchs.

Mit Schreiben vom 22.10.2009 leitete die Bezirksregierung

dieses Schreiben an die

Staatsanwaltschaft mit der Bitte weiter, strafrechtsrelevante

Vorfälle mitzuteilen. Die daraufhin

übersandte Vorgangsliste vom

03.11.2009 enthielt verschiedene Einträge

über in den Jahren 2008 und 2009 eingestellte

und abgeschlossene Ermittlungsverfahren:

Nach Zustimmung des Personalrats kündigte

das Land Nordrhein-Westfalen mit Schreiben

vom 12.11.2009 das Arbeitsverhältnis mit

K ordentlich innerhalb der Probezeit zum

30.11.2009.

Das Gesetz zum Schutz personenbezogener

Daten in Nordrhein-Westfalen (Datenschutzgesetz

Nordrhein-Westfalen – DSG

NRW) in der Fassung der Bekanntmachung

vom 09.06.2000 bestimmt zur Zulässigkeit

der Datenverarbeitung in Arbeitsverhältnissen:

§ 1 Aufgabe

Aufgabe dieses Gesetzes ist es, den Einzelnen davor

zu schützen, dass er durch die Verarbeitung

personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen

in unzulässiger Weise in seinem Recht beeinträchtigt

wird, selbst über die Preisgabe und Verwendung

seiner Daten zu bestimmen (informationelles

Selbstbestimmungsrecht).

§ 2 Anwendungsbereich

Landes […] soweit diese personenbezogene Daten

verarbeiten. […]

(3) Soweit besondere Rechtsvorschriften auf die

Verarbeitung personenbezogener Daten anzuwenden

sind, gehen sie den Vorschriften dieses Gesetzes

vor. […]

§ 4 Zulässigkeit der Datenverarbeitung

(1) Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist

nur zulässig, wenn

a) dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift

sie erlaubt oder

b) die betroffene Person eingewilligt hat. […]

§ 29 Datenverarbeitung bei Dienst- und Arbeitsverhältnissen

(1) Daten von Bewerbern und Beschäftigten dürfen

nur verarbeitet werden, wenn dies zur Eingehung,

Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des

Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder zur Durchführung

organisatorischer, personeller und sozialer

Maßnahmen, insbesondere auch zu Zwecken

der Personalplanung und des Personaleinsatzes,

erforderlich ist oder eine Rechtsvorschrift, ein Tarifvertrag

oder eine Dienstvereinbarung dies vorsieht.

[…]

§ 53 des Bundeszentralregistergesetzes lautet:

(1) Der Verurteilte darf sich als unbestraft bezeichnen

und braucht den der Verurteilung zugrunde

liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn

die Verurteilung

1. nicht in das Führungszeugnis oder nur in ein

Führungszeugnis nach § 32 Abs. 3, 4 aufzunehmen

oder

2. zu tilgen ist.

(2) Soweit Gerichte oder Behörden ein Recht auf

unbeschränkte Auskunft haben, kann der Verurteilte

ihnen gegenüber keine Rechte aus Absatz 1

Nr. 1 herleiten, falls er hierüber belehrt wird.

(1) Dieses Gesetz gilt für die Behörden, Einrichtungen

und sonstigen öffentlichen Stellen des

230


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Hat die ordentliche Kündigung des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 12.11.2009 das Arbeitsverhältnis

mit K wirksam zum Ablauf

des 30.11.2009 beendet

I. Unwirksamkeit der Kündigung gemäß

§ 1 Abs. 1 KSchG

Die Kündigung könnte zunächst gemäß § 1

Abs. 1, 2 KSchG unwirksam sein, wenn sie

nicht sozial gerechtfertigt wäre. Eine Unwirksamkeit

der Kündigung gemäß § 1 Abs. 1,

2 KSchG käme allerdings nur dann in Betracht,

wenn der persönliche Anwendungsbereich

des KSchG auch eröffnet wäre. Dies

wiederum würde voraussetzen, dass das Arbeitsverhältnis

zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen

und K ohne Unterbrechung

länger als sechs Monate bestanden hätte.

Diese Voraussetzung liegt nicht vor, da das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen

und K zum Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigungserklärung lediglich

ungefähr zwei Monate bestanden hatte.

Die Kündigung ist somit nicht gemäß § 1

Abs. 1, 2 KSchG unwirksam.

II. Unwirksamkeit der Kündigung gemäß

§ 612a BGB i. V. m. § 134 BGB

Die gegenüber K erklärte Kündigung könnte

weiterhin gemäß § 612a BGB i. V. m. § 134

BGB unwirksam sein. Dies würde allerdings

voraussetzen, dass das Land Nordrhein-Westfalen

einen Arbeitnehmer bei einer

Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt

hätte, weil der Arbeitnehmer in

zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat.

Diese Voraussetzungen liegen indes nicht

vor, wie das BAG feststellt:

„Im Zeitpunkt der Frage nach laufenden oder

abgeschlossenen Ermittlungsverfahren war

der Kläger noch nicht Arbeitnehmer, sondern

Stellenbewerber. Das Maßregelungsverbot des

§ 612a BGB erfasst nach dem eindeutigen

Wortlaut des Gesetzes nur Arbeitnehmer. Es

soll nach dem Willen des Gesetzgebers die

geltende Rechtslage klarstellen und das Maßregelungsverbot

insbesondere bei Kündigungen

auf alle Arbeitnehmer erstrecken, also

auch auf solche, für die das Kündigungsschutz-

oder Betriebsverfassungsgesetz nicht

gilt (BT-Drucks. 8/3317 S. 10, 16). Auf Stellenbewerber

findet § 612a BGB damit keine Anwendung.

Dies gilt auch dann, wenn die

Rechtsausübung wie im vorliegenden Fall

noch im Anbahnungsverhältnis, die nachteilige

Maßnahme aber erst im später geschlossenen

Arbeitsverhältnis erfolgt. Das Maßregelungsverbot

soll verhindern, dass Arbeitnehmerrechte

deshalb nicht wahrgenommen werden,

weil der Arbeitnehmer mit Benachteiligungen

rechnen muss. Es soll den Arbeitnehmer

in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung

darüber schützen, ob er ein Recht ausüben

will oder nicht. Der Fall der Rechtsausübung

vor Begründung des Arbeitsverhältnisses,

die erst im späteren Arbeitsverhältnis zu

Nachteilen führt, wird demnach vom Schutzzweck

des § 612a BGB nicht erfasst.“

231


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Die gegenüber K erklärte Kündigung ist somit

nicht gemäß § 612a BGB i. V. m. § 134

BGB unwirksam.

III. Unwirksamkeit der Kündigung gemäß

§ 138 Abs. 1 BGB

Die Kündigung könnte jedoch gemäß § 138

Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit unwirksam

sein.

1. Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB

Hierzu müsste § 138 Abs. 1 BGB allerdings auf

die Kündigung von Arbeitsverhältnissen anwendbar

sein. Zweifel hieran könnten sich

deshalb ergeben, weil der allgemeine Kündigungsschutz

von Arbeitnehmern spezialgesetzlich

im KSchG geregelt ist und daher

nicht ohne Weiteres auf Generalklauseln des

BGB zurückgegriffen werden kann.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass das

Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung

seines Arbeitsplatzes durch Art. 12

Abs. 1 GG geschützt ist. Art. 12 Abs. 1 GG gewährt

zwar keinen unmittelbaren Schutz gegen

den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund

privater Disposition, dem Staat und seinen

Institutionen obliegt es aber, den Arbeitnehmer

auch dort, wo die Bestimmungen des

KSchG nicht greifen, vor einer sitten- oder

treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers zu

schützen und ein verfassungsrechtliches

Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu

gewährleisten. Der objektive Wertgehalt der

Grundrechte ist hierbei zu berücksichtigen.

Demnach sind die Generalklauseln des BGB

anwendbar, wenn der Anwendungsbereich

des KSchG nicht eröffnet ist.

2. Prüfungsmaßstab

Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1

Abs. 1 KSchG ist der Arbeitnehmer indes lediglich

vor einer sitten- oder treuwidrigen

Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers

geschützt. In der Wartezeit erfolgt daher

grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle.

Sittenwidrig ist eine Kündigung im

Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie dem Anstandsgefühl

aller billig und gerecht Denkenden

widerspricht, d. h. die Kündigung unter

keinem tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkt

der Durchsetzung rechtmäßiger

und legitimer Interessen des Arbeitgebers

dient. Maßgeblich sind die Umstände des

Einzelfalls. In sachlicher Hinsicht geht es

darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder

auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen

zu schützen.

3. Objektive Voraussetzungen des § 138

Abs. 1 BGB

Zu den objektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit

führt das BAG lehrbuchartig

aus:

„Die im Formular ‚Einstellung in den öffentlichen

Dienst – Belehrung und Erklärung‘ abgefragten

Informationen zu abgeschlossenen

Ermittlungsverfahren waren für die Bewerbung

des Klägers um eine Stelle als Lehrer

232


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

nicht erforderlich und damit nicht durch § 29

DSG NRW gestattet. Die […] allein auf die

wahrheitswidrige Beantwortung der unspezifizierten

Frage nach staatsanwaltschaftlichen

Ermittlungsverfahren, die in den letzten drei

Jahren anhängig gewesen sind, gestützte

Kündigung vom 12. November 2009 verstieß

deshalb gegen die objektive Wertordnung des

Grundgesetzes, wie sie im Recht auf informationelle

Selbstbestimmung, bei dem es sich

um eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

handelt, zum Ausdruck

kommt.

In den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes

verkörpert sich eine objektive Wertordnung,

die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung

für alle Bereiche des Rechts

gilt und der vor allem auch bei der Interpretation

zivilrechtlicher Generalklauseln maßgebliche

Bedeutung zukommt. Bei der Auslegung

und Anwendung dieser Generalklauseln müssen

deshalb die Zivilgerichte die Grundrechte

als ‚Richtlinien‘ beachten. § 138 BGB als eine

dieser Generalklauseln ist darum am Maßstab

von Wertvorstellungen, die in erster Linie

von den Grundsatzentscheidungen der

Verfassung bestimmt werden, zu konkretisieren.

Zu den nach diesen Grundsätzen für die Anwendung

des § 138 BGB maßgeblichen Wertvorstellungen

des Grundgesetzes gehört auch

das informationelle Selbstbestimmungsrecht

als Ausprägung des durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m.

Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

Die gesetzlichen Anforderungen

an eine zulässige Datenverarbeitung

im DSG NRW konkretisieren und aktualisieren

den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts

und regeln, in welchem

Umfang Eingriffe in dieses Recht zulässig

sind. Dies stellt § 1 DSG NRW ausdrücklich

klar. Hat wie hier der Betroffene nicht in die

Datenverarbeitung eingewilligt, ist nach dem

Gesamtkonzept des DSG NRW die Datenverarbeitung

nur zulässig, wenn dies durch eine

verfassungsgemäße Rechtsvorschrift erlaubt

ist. Fehlt es an der danach erforderlichen Ermächtigungsgrundlage

oder liegen deren Voraussetzungen

nicht vor, ist die Erhebung, Verarbeitung

und/oder Nutzung personenbezogener

Daten verboten. Dieser das deutsche

Datenschutzrecht prägende Grundsatz ist in

§ 4 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW kodifiziert. Die

der Argumentation des beklagten Landes zugrunde

liegende Annahme, Fragen nach bestimmten

Sachverhalten vor der Einstellung

seien erlaubt, sofern es keine Vorschrift gebe,

die eine solche Frage untersage, ist demnach

unzutreffend.

Die nach dem Datenschutzrecht erforderliche

Erlaubnis für die Erhebung von Daten über

abgeschlossene staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren

durch die unspezifizierte

Frage nach solchen Verfahren im Einstellungsfragebogen

lässt sich der allein als Ermächtigungsgrundlage

in Betracht kommenden

Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG

NRW nicht entnehmen. Die unspezifizierte

Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsver-

233


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

fahren war für die Begründung und Durchführung

des Arbeitsverhältnisses des Klägers

mit dem beklagten Land nicht erforderlich im

Sinne dieser Vorschrift und damit nicht gestattet.

Dies folgt aus den Wertentscheidungen

des Gesetzgebers in § 53 BZRG. Der Kläger

durfte deshalb die eingestellten Ermittlungsverfahren

verschweigen. Das hat das

Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.

Die Bezirksregierung D ist als Landesmittelbehörde

[…] eine Behörde, die gemäß § 2

Abs. 1 DSG NRW die Vorschriften des DSG

NRW zu achten hat. Die Frage nach abgeschlossenen

Ermittlungsverfahren ist als Beschaffen

von personenbezogenen Daten eine

Erhebung von Daten und damit eine Datenverarbeitung

i. S. v. § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2

Nr. 1 DSG NRW. Auch nicht automatisierte

Datenerhebungen werden gemäß § 3 Abs. 2

Satz 2 vom DSG NRW erfasst.

§ 29 DSG NRW stellt eine eigenständige Regelung

zum Bewerber- und Beschäftigtendatenschutz

im öffentlichen Dienst des Landes

Nordrhein-Westfalen dar, die gemäß § 1

Abs. 2 Nr. 2 BDSG den seit dem 1. September

2009 geltenden § 32 BDSG in ihrem Anwendungsbereich

verdrängt und die ausdrücklich

auch Bewerber und damit die Zulässigkeit von

Fragen im Bewerbungs- und Einstellungsverfahren

erfasst.

Das DSG NRW legt allerdings nicht selbst

fest, wann eine solche Datenverarbeitung

durch Fragen des potentiellen Arbeitgebers im

Bewerbungs- und Einstellungsverfahren erforderlich

und damit zulässig ist. Zur Ausfüllung

dieses unbestimmten Rechtsbegriffs kann auf

die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

zum Fragerecht des Arbeitgebers im

Bewerbungsverfahren zurückgegriffen werden.

Mit der Anknüpfung an den Begriff der

‚Erforderlichkeit‘ wird die bis dahin vorwiegend

richterrechtlich geprägte Rechtslage

nicht geändert, sondern lediglich konkretisiert

und kodifiziert. Ausgehend von dem […]

bereits dargelegten Gesamtkonzept des DSG

NRW besteht damit ein grundsätzliches Frageverbot,

das nur ausnahmsweise, nämlich

dann, wenn die Datenerhebung erforderlich

ist, in ein von § 29 DSG NRW gedecktes Fragerecht

umschlägt. Dabei sind an das Vorliegen

der Erforderlichkeit nach dem Willen des

Gesetzgebers strenge Anforderungen zu stellen

(Drucksache des Landtags Nordrhein-Westfalen

10/1565 S. 64).

Fragen nach personenbezogenen Daten vor

der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses sind

danach nur dann i. S. v. § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG

NRW erforderlich, wenn der künftige Arbeitgeber

ein berechtigtes, billigenswertes und

schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung

seiner Frage bzw. der Informationsbeschaffung

im Hinblick auf die Begründung

des Arbeitsverhältnisses hat und das Interesse

des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner

Daten das Interesse des Arbeitgebers an

der Erhebung dieser Daten nicht überwiegt.

Bei der erforderlichen Abwägung ist Art. 33

234


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Abs. 2 GG zu beachten, soweit es um die Einstellung

in den öffentlichen Dienst geht. Geeignet

i. S. v. § 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem

angestrebten Amt in körperlicher, psychischer

und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist.

Zur Eignung gehören die Fähigkeit und innere

Bereitschaft, die dienstlichen Aufgaben nach

den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen,

insbesondere die Freiheitsrechte der

Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln

einzuhalten.

Das Bundesarbeitsgericht hat nach diesen

Grundsätzen ein berechtigtes Interesse des

öffentlichen Arbeitgebers anerkannt, sich bei

einem Bewerber um ein öffentliches Amt nach

anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren

zu erkundigen, wenn bereits ein solches Verfahren

Zweifel an der persönlichen Eignung

des Bewerbers für die in Aussicht genommene

Tätigkeit begründen kann.

An der Informationsbeschaffung durch die

unspezifizierte Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren

an den Stellenbewerber

besteht dagegen grundsätzlich kein berechtigtes

Interesse des potentiellen Arbeitgebers.

Eine solche Frage ist damit im Bewerbungsverfahren

im Regelfall nicht erforderlich

i. S. v. § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW. Dies ergibt

sich aus den Wertentscheidungen des

§ 53 BZRG. […] Nach § 53 Abs. 1 BZRG dürfen

Verurteilte sich als unbestraft bezeichnen und

brauchen den der Verurteilung zugrunde liegenden

Sachverhalt nicht zu offenbaren,

wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis

oder nur in ein Führungszeugnis

nach § 32 Abs. 3, Abs. 4 BZRG aufzunehmen

ist. Das Verschweigerecht besteht nach entsprechender

Belehrung des Verurteilten gemäß

§ 53 Abs. 2 BZRG allerdings nicht, soweit

Gerichte oder Behörden hinsichtlich nicht getilgter

Verurteilungen ein Recht auf unbeschränkte

Auskunft haben. Anspruch auf unbeschränkte

Auskunft nach dem Register haben

die in § 41 BZRG genannten Behörden.

Auch diesen Stellen ist im von § 41 BZRG geregelten

Umfang jedoch nur Auskunft über

die in das Register eingetragenen Sachverhalte

zu gewähren. Nach § 3 BZRG i. V. m. mit

§§ 4 bis 8 BZRG ist im hier interessierenden

Zusammenhang auch in den Fällen des § 53

Abs. 2 BZRG nur Auskunft über strafgerichtliche

Verurteilungen zu erteilen. Eingestellte

staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren

sind in diesen Vorschriften nicht aufgeführt.

Solche Verfahren sind nicht in das Register

einzutragen. Für diese Entscheidung des Gesetzgebers

waren rechtsstaatliche Bedenken

ausschlaggebend. Ohne Schuldnachweis erschienen

dem Gesetzgeber die aus einer Eintragung

möglicherweise folgenden nachteiligen

Wirkungen nicht vertretbar. Eingestellte

Ermittlungsverfahren sind daher weder in ein

Führungszeugnis aufzunehmen noch ist über

sie gegenüber Gerichten und Behörden i. S. v.

§ 53 Abs. 2 BZRG Auskunft zu erteilen. Besteht

aber ein Verschweigerecht bereits in den

von § 53 BZRG ausdrücklich geregelten Fällen,

ist ein solches Recht erst recht anzunehmen,

wenn nach Vorgängen gefragt wird, die

von vornherein nicht in ein Führungszeugnis

235


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

aufzunehmen sind und über die selbst den in

§ 53 Abs. 2 BZRG genannten Stellen keine

Auskunft erteilt werden kann.

Unerheblich ist nach diesen Grundsätzen […],

welcher Sachverhalt den Ermittlungen zugrunde

lag. Endet ein Strafverfahren durch

Einstellung nach §§ 153 ff. StPO, kann der Betroffene

ohne strafähnliche Sanktion resozialisiert

werden. Er steht weiter unter dem

Schutz der Unschuldsvermutung. Diese Vermutung

hat als besondere Ausprägung des

Rechtsstaatsprinzips Verfassungsrang und ist

kraft Art. 6 Abs. 2 EMRK zugleich Bestandteil

des positiven Rechts der Bundesrepublik

Deutschland. Sie schützt den Beschuldigten

auch vor Nachteilen, die Schuldspruch oder

Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches

prozessordnungsgemäßes Verfahren

zur Schuldfeststellung vorausgegangen

ist. Bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld

wird seine Unschuld vermutet. Kommt es

nicht zu einem richterlichen Schuldspruch,

gilt die Unschuldsvermutung fort. Im Unterschied

zu laufenden Ermittlungsverfahren, bei

denen die Rechtsprechung die Frage nach solchen

Verfahren zulässt, weil noch ungewiss

ist, ob dem Bewerber ein Verschweigerecht

nach § 53 BZRG zukommen wird, steht nach

Einstellung des Ermittlungsverfahrens aufgrund

der Unschuldsvermutung dem Betroffenen

das Verschweigerecht nach § 53 BZRG

zu.“

Vor diesem Hintergrund kommt das BAG zu

dem Ergebnis, dass die Frage nach eingestellten

Ermittlungsverfahren vor der Einstellung

von K durch das beklagte Land nicht erforderlich

i. S. v. § 29 Abs. 1 DSG NRW war. Das

Interesse des K an der Geheimhaltung der

eingestellten Ermittlungsverfahren überwog

das Interesse des Landes Nordrhein-Westfalen

an der Erhebung dieser Daten. K durfte

deshalb die eingestellten Ermittlungsverfahren

verschweigen. Die gegenüber K erklärte

Kündigung ist somit sittenwidrig und gemäß

§ 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

4. Subjektive Voraussetzungen des § 138

Abs. 1 BGB

Schließlich müssten auch die subjektiven

Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB vorliegen,

um die Sittenwidrigkeit der erklärten

Kündigung begründen zu können. Hierfür

ist ausreichend, dass der Handelnde die Tatsachen

kennt, aus denen die Verletzung des

Datenschutzes folgt, bzw. sich bewusst oder

grob fahrlässig der Kenntnis dieser Tatsachen

verschließt. Hierzu merkt das BAG Folgendes

an:

„Für die Verwirklichung des Tatbestandes des

§ 138 Abs. 1 BGB ist nicht erforderlich, dass

das beklagte Land erkannt hat, dass es gegen

datenschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen

und damit das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung des Klägers verletzt hat.

Ebenso wenig ist erforderlich, dass es in Schädigungsabsicht

gehandelt hat. Es genügt vielmehr,

wenn der Handelnde die Tatsachen

kennt, aus denen die Verletzung des Daten-

236


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

schutzes folgt, bzw. sich bewusst oder grob

fahrlässig der Kenntnis dieser Tatsachen verschließt.

Das beklagte Land macht nicht geltend,

dass ihm seine eigenen Normen des Datenschutzes

unbekannt sind.“

5. Ergebnis

Die gegenüber K am 12.11.2009 erklärte Kündigung

widerspricht dem Anstandsgefühl aller

billig und gerecht Denkenden. Sie ist daher

sittenwidrig und gemäß § 138 Abs. 1 BGB

unwirksam.

Hinweise:

1. Die Entscheidung des BAG und der darin

angesprochene Themenkomplex des Kündigungsschutzes

außerhalb des KSchG sind

sehr examensrelevant. Die Prüfung der Wirksamkeit

einer Kündigung gehört zum arbeitsrechtlichen

Pflichtprüfungsstoff der staatlichen

Pflichtfachprüfung.

2. Die Kunst besteht in der Klausur darin,

systematisch die Wirksamkeit der erklärten

Kündigung zu prüfen. Zunächst ist zu untersuchen,

ob dem gekündigten Arbeitnehmer

Kündigungsschutz nach dem KSchG zusteht.

Sollte dies nicht der Fall sein, ist in einem

weiteren Schritt darzustellen, dass es dem

Staat dennoch obliegt, ein verfassungsrechtliches

Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme

zu gewährleisten und die Kündigung

eines Arbeitsverhältnisses daher ausnahmsweise

auch dann unwirksam sein kann, wenn

das KSchG im konkreten Fall nicht greift.

Dogmatische Anknüpfungspunkte für die

weitere Prüfung sind dann § 138 Abs. 1 BGB

und/oder § 242 BGB. Im Rahmen der §§ 138

Abs. 1, 242 BGB ist allerdings keinesfalls die

Sozialwidrigkeit der Kündigung im Sinne von

§ 1 Abs. 2 KSchG zu prüfen. Vielmehr erfolgt

lediglich eine Prüfung dahingehend, ob die

erklärte Kündigung gegen das Anstandsgefühl

aller billig und gerecht Denkenden bzw.

gegen Treu und Glauben verstößt. Bei dieser

Prüfung ist insbesondere der objektive Wertgehalt

der Grundrechte zu beachten.

3. Im Rahmen einer Examensklausur kann

vor der Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung

zudem die Wirksamkeit einer Anfechtung

gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB wegen

einer möglichen arglistigen Täuschung durch

den Arbeitnehmer zu prüfen sein. Eine solche

Anfechtung kommt in erster Linie dann

in Betracht, wenn der Bewerber im Rahmen

des Bewerbungsverfahrens eine seitens des

Arbeitgebers zulässig gestellte Frage zumindest

bedingt vorsätzlich wahrheitswidrig beantwortet.

Die Ausführungen des BAG zum

Verschweigerecht des Bewerbers sind dann

im Rahmen des § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB ausführlich

darzustellen. Im Rahmen der Prüfung

des § 138 Abs. 1 BGB kann dann teilweise

auf diese Ausführungen verwiesen werden.

4. Ein guter Überblick über den Kündigungsschutz

außerhalb des KSchG findet sich bei

BERKOWSKY, NJW 2009, 113 ff. und

FUHLROTT/HOPPE, ArbRAktuell 2009, 204 ff.

(RA Dr. Nikolaus Polzer) Inhaltsverzeichnis

237


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___________________________________________________________________________________________________________________________________

Zugang einer

Kündigungserklärung –

Kündigung durch

vollmachtlosen Vertreter –

Beginn der Klagefrist

BAG, Urteil vom 06.09.2012 – 2 AZR 858/11,

DB 2013, 520 und BAG, Urteil vom

22.03.2012 – 2 AZR 224/11, NJOZ 2012, 2088

1. Eine verkörperte Willenserklärung ist

zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher

Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt

des Empfängers gelangt ist

und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen

die Möglichkeit besteht, von

dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Dabei

ist es unerheblich, ob und wann er die

Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen

hat und ob er daran durch

Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder

andere besondere Umstände einige Zeit

gehindert war. Ein an die Heimatanschrift

des Arbeitnehmers gerichtetes

Kündigungsschreiben kann diesem deshalb

selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber

von einer urlaubsbedingten

Ortsabwesenheit weiß. (Orientierungssatz)

2. Im Falle des (formwirksamen) Ausspruchs

einer Kündigung durch einen

Vertreter ohne Vertretungsmacht beginnt

die Klagefrist des § 4 KSchG erst mit dem

Zugang der Genehmigung des Arbeitgebers

beim Arbeitnehmer. (amtlicher Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht und verkürzt):

B betreibt das Krankenhaus M. K war dort

seit dem Jahr 1983 als „OP-Pfleger“ beschäftigt.

In der Zeit vom 12. bis 27.06.2009 hatte

K Erholungsurlaub und hielt sich im Ausland

auf. Bei seiner Rückkehr aus dem Erholungsurlaub

am 27.06.2009 fand K in seinem

Briefkasten ein auf den 25.06.2009 datiertes

Kündigungsschreiben und ein weiteres auf

den 26.06.2009 datiertes Kündigungsschreiben

vor. In dem Schreiben vom 25.06.2009

erklärte B eine außerordentliche Kündigung

des Arbeitsverhältnisses wegen „Arbeitszeitbetrugs“

am 02.06.2009. In dem Schreiben

vom 26.06.2009 erklärte sie eine außerordentliche

Kündigung, weil K am 12.06.2009

unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei,

um seinen Urlaub „mit dem Flug nach K. vorzeitig

anzutreten“.

Am 09.07.2009 erhob K Kündigungsschutzklage

gegen die Kündigung vom 26.06.2009.

Mit Schriftsatz vom 17.07.2009, der am selben

Tag beim Arbeitsgericht einging, erhob K

auch gegen die Kündigung vom 25.06.2009

Kündigungsschutzklage.

Mit Schriftsatz vom 18.08.2009, dem K am

20.08.2009 zugegangen, trägt die B sachlich

zutreffend vor, die Kündigung vom

25.06.2009 sei an diesem Tag gegen 13 Uhr in

den Hausbriefkasten des K eingeworfen worden.

238


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Hat die seitens K am 17.07.2009 erhobene

Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung

vom 25.06.2009 die Frist des § 4 Satz 1

KSchG gewahrt, wenn am Wohnort des Klägers

jedenfalls bis 14:00 Uhr gewöhnlich mit

Postzustellungen zu rechnen ist

Falls die seitens K am 17.07.2009 erhobene

Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung

vom 25.06.2009 die Frist des § 4 Satz 1

KSchG nicht gewahrt hat, kann K mit Aussicht

auf Erfolg am 03.09.2009 beantragen,

die gegen die außerordentliche Kündigung

vom 25.06.2009 gerichtete Klage nachträglich

zuzulassen.

Abwandlung:

Gegenüber K wurden die auf den 25.06.2009

und 26.06.2009 datierten Kündigungen nicht

ausgesprochen. Vielmehr erhielt K erst am

15.12.2009 ein auf Firmenpapier der B verfasstes

Kündigungsschreiben. Das Schreiben

enthält eingangs die Angabe „Unsere Ref.: P.

D/sk“ und endet unter der vollständig aufgeführten

Firma der B mit zwei handschriftlichen

Zeichnungen. Die linke beginnt mit

„ppa.“ und stellt den Schriftzug des Prokuristen

V dar. Die rechte beginnt mit „i. V.“ und

ist die Zeichnung der Personalverantwortlichen

und Handlungsbevollmächtigten D.

Am 02.02.2010 erhob K gegen die Kündigung

Klage. Mit Schreiben vom 28.05.2010 wies K

die Kündigung zurück und forderte B zur

Genehmigung auf. Mit einem von zwei Prokuristen

unterzeichneten Schreiben vom

01.06.2010, welches dem K am Folgetag zuging,

genehmigte B die Kündigung vorsorglich.

Hat die seitens K am 02.02.2010 erhobene

Kündigungsschutzklage die Frist des § 4

Satz 1 KSchG gewahrt

A. Grundfall

I. Fristgemäße Erhebung der Kündigungsschutzklage

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass

eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder

aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist,

so muss er gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb

von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen

Kündigung Klage beim Arbeitsgericht

auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis

durch die Klage nicht aufgelöst ist.

Die seitens K am 17.07.2009 erhobene Kündigungsschutzklage

hätte die Frist damit nur

dann gewahrt, wenn sie innerhalb von drei

Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung

erhoben worden wäre.

1. Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung

Fraglich ist, wann das auf den 25.06.2009 datierte

Kündigungsschreiben dem K zugegangen

ist. Das BAG führt hierzu aus:

„Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter

Abwesenden abgegebene Willenserklärung in

dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem

Empfänger zugeht.

239


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen,

sobald sie in verkehrsüblicher Weise

in die tatsächliche Verfügungsgewalt des

Empfängers gelangt ist und für diesen unter

gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit

besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen.

Zum Bereich des Empfängers gehören

auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen

wie z. B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit

der Kenntnisnahme bestand, ist nach

den ‚gewöhnlichen Verhältnissen‘ und den

‚Gepflogenheiten des Verkehrs‘ zu beurteilen.

So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten

den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung

mit der nächsten Entnahme zu

rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen

Verhältnisse des Empfängers abzustellen,

sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu

generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer

Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt

der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die

allerdings stark variieren können.

Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen

Verhältnissen die Möglichkeit der

Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich,

ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur

Kenntnis genommen hat und ob er daran

durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit

oder andere besondere Umstände einige Zeit

gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger

die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen

für eine tatsächliche Kenntnisnahme

zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang

durch solche – allein in seiner Person

liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein

an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers

gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem

deshalb selbst dann zugehen, wenn der

Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit

weiß.

Daran hält der Senat auch angesichts der Kritik

der Revision fest. Es besteht keine rechtliche

Notwendigkeit, dem Urlaub des Arbeitnehmers

allein in der Rechtsbeziehung zum

Arbeitgeber eine zugangshemmende Wirkung

zukommen zu lassen, während dies im sonstigen

Rechtsverkehr nicht der Fall ist. Ist ein

Arbeitnehmer infolge von Urlaubsabwesenheit

unverschuldet an einer rechtzeitigen Klageerhebung

nach § 4 Satz 1 KSchG gehindert,

besteht die Möglichkeit einer nachträglichen

Zulassung seiner Klage gemäß § 5 KSchG.

Dem Arbeitgeber wiederum muss es möglich

sein, den Zugang einer Kündigung auch während

einer urlaubsbedingten Abwesenheit des

Arbeitnehmers zu bewirken, nicht zuletzt, um

Erklärungsfristen wie etwa nach § 626 Abs. 2

BGB wahren zu können.

Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts,

dem Kläger sei das Kündigungsschreiben

vom 25. Juni 2009 durch Einwurf in

seinen Hausbriefkasten gegen 13:00 Uhr noch

am selben Tag zugegangen, revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden. […] Das Landesarbeitsgericht

hat rechtsfehlerfrei angenommen, das

Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 sei

dem Kläger am selben Tag i. S. v. § 130 Abs. 1

Satz 1 BGB zugegangen, weil nach den objektiv

zu bestimmenden gewöhnlichen Verhält-

240


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

nissen bei einem Einwurf in den Hausbriefkasten

gegen 13:00 Uhr mit einer Kenntnisnahme

noch am selben Tag zu rechnen gewesen

sei.

Allerdings lässt sich dem nicht – wie nach der

Zweitbegründung des Landesarbeitsgerichts –

die Annahme zugrunde legen, es sei wegen

der zwischenzeitlich erfolgten ‚Liberalisierung‘

der Briefzustellung mit Einwürfen in

einen vorgehaltenen Hausbriefkasten – allgemein

oder ortsüblich – noch bis 17:00 Uhr eines

Tages zu rechnen. Das Landesarbeitsgericht

hat zu den tatsächlichen Grundlagen einer

solchen – gewandelten – Verkehrsanschauung

keine Feststellungen getroffen. Es

ist auch nicht ersichtlich, auf welches möglicherweise

eigene Erfahrungswissen es insoweit

abgestellt hätte.

Hingegen ist die Erstbegründung des Landesarbeitsgerichts

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Danach war am Wohnort des Klägers

jedenfalls bis 14:00 Uhr gewöhnlich mit

Zustellungen zu rechnen. Hierfür stützt sich

das Landesarbeitsgericht maßgeblich auf die

Auskunft der Deutschen Post AG vom 16. Juli

2010. Dieser zufolge beginnt die Zustellung

am Wohnort des Klägers in der Regel um 8:15

Uhr und endet ‚mit Erreichung der gesetzlichen

Arbeitszeitvorschriften‘. Der beispielhaft

beigelegte Dienstplan weist für den zuständigen

Zusteller eine Dienstzeit an vier von sechs

Arbeitstagen bis 14:05 Uhr aus.

Es hält sich innerhalb des Wertungsspielraums

der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht

auch angesichts der Ausführungen

im letzten Absatz der Auskunft

nicht davon ausgegangen ist, am Wohnort

des Klägers sei mit Briefzustellungen gewöhnlich

nur bis zu einem Zeitpunkt vor 14:00 Uhr,

oder gar – mit Blick auf den Streitfall – vor

13:00 Uhr zu rechnen gewesen. Die Deutsche

Post AG hat dort mitgeteilt: ‚Bei normalen

Sendungsaufkommen und der Tatsache, dass

sich der Zustellabschnitt in der ersten Hälfte

befindet, können wir von einer Zustellzeit gegen

Mittag ausgehen‘. Zum einen bezeichnet

die Angabe ‚gegen Mittag‘ keine eindeutige

Uhrzeit. Zum anderen ergibt sich aus dem

Hinweis auf den Umfang des Sendungsaufkommens

und die Lage des Zustellabschnitts,

dass zeitliche Schwankungen oder Veränderungen

nicht ausgeschlossen sind.

Darauf, ob die Beklagte bei Einwurf des Kündigungsschreibens

vom 25. Juni 2009 Kenntnis

vom Aufenthalt des Klägers im Ausland

hatte, kommt es entgegen der Auffassung des

Klägers nicht an. Maßgeblich ist allein, ob

unter gewöhnlichen Umständen mit einer

Kenntnisnahme des Kündigungsschreibens

durch den Kläger noch am 25. Juni 2009 zu

rechnen war. Hierfür ist im Interesse der

Rechtssicherheit auf die üblichen Zustellzeiten

der Briefpost abzustellen, nicht auf persönliche

Besonderheiten des Erklärungsempfängers.“

241


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Das auf den 25.06.2009 datierte Kündigungsschreiben

ist K somit noch am 25.06.2009 im

Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen.

2. Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG

Um die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG

zu wahren, hätte K gegen die Kündigung vom

25.06.2009 spätestens am 16.07.2009 (§§ 187

Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) Kündigungsschutzklage

erheben müssen. Hierzu führt das BAG

aus:

„Die Kündigung ist jedoch erst mit der am 17.

Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen

Klageerweiterung zum Gegenstand des Verfahrens

gemacht worden. Die am 9. Juli 2009

zur Niederschrift bei der Rechtsantragsstelle

erhobene Klage hat die Klagefrist in Bezug

auf diese Kündigung nicht gewahrt. Sie richtete

sich nur gegen die Kündigung vom 26.

Juni 2009 und enthielt keinen allgemeinen

Feststellungsantrag. Nach der revisionsrechtlich

nicht zu beanstandenden Würdigung der

Vorinstanzen handelte es sich bei den Kündigungserklärungen

vom 25. und 26. Juni 2009

nicht etwa nur um eine einzige, lediglich doppelt

verlautbarte Kündigung. Es lagen vielmehr

zwei eigenständige Kündigungen vor.

Das Arbeitsgericht und ihm folgend das Landesarbeitsgericht

stellen rechtsfehlerfrei darauf

ab, die Kündigungsschreiben ließen sich

auch nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont

nur als zwei nebeneinander gewollte,

jeweils eigenständig auf eine sofortige Beendigung

des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärungen

verstehen. So tragen die

Kündigungsschreiben verschiedene Daten, die

Beklagte hat darin jeweils ausdrücklich eine

Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers

ausgesprochen und sie hat die Kündigungen

auf unterschiedliche, in den Kündigungsschreiben

im einzelnen näher ausgeführte

Kündigungssachverhalte gestützt.

Im Streitfall kann dahinstehen, ob besondere

Umstände in Betracht kommen, unter denen

sich ein Arbeitgeber nach § 242 BGB ausnahmsweise

nicht auf einen Zugang eines an

die Heimatanschrift gerichteten Kündigungsschreibens

berufen kann, wenn er die Urlaubsanschrift

des Arbeitnehmers kannte.

Der Kläger hat nicht behauptet, der Beklagten

sei seine Urlaubsanschrift bekannt gewesen.“

Das BAG kommt somit zu dem Ergebnis,

dass die seitens K am 17.07.2009 erhobene

Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung

vom 25.06.2009 die Frist des § 4 Satz 1

KSchG nicht gewahrt hat.

II. Antrag auf nachträgliche Klagezulassung

Ein Antrag auf nachträgliche Zulassung der

gegen die Kündigung vom 25.06.2009 gerichteten

Kündigungsschutzklage gemäß § 5

KSchG hätte Erfolg, wenn der Antrag zulässig

und begründet wäre.

242


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung

müsste zunächst zulässig sein. Das BAG

führt hierzu wie folgt aus:

„Der Antrag ist gemäß § 5 Abs. 2 und Abs. 3

KSchG zulässig. Er ist insbesondere innerhalb

der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG gestellt

worden. Das Landesarbeitsgericht hat ohne

Rechtsfehler angenommen, der Kläger habe

entsprechend seinem Vorbringen erst am 20.

August 2009 erfahren, dass das Kündigungsschreiben

vom 25. Juni 2009 noch an diesem

Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden

sei. Mit seinem am 3. September 2009 beim

Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat

der Kläger folglich innerhalb der zweiwöchigen

Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG beantragt,

die gegen diese Kündigung gerichtete

Klage nachträglich zuzulassen.“

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung

ist somit zulässig.

Begründetheit des Antrags

Der Antrag müsste weiterhin begründet sein.

Dies wäre dann der Fall, wenn K „nach erfolgter

Kündigung trotz Anwendung aller ihm

nach Lage der Umstände zuzumutenden

Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig

beim Arbeitsgericht zu erheben. Dabei ist ihm

das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten

an der Versäumung der gesetzlichen

Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gemäß § 46

Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO

zuzurechnen.“

Diese Voraussetzung liegt im Falle des Klägers

nicht vor, da es ihm möglich gewesen

wäre, „rechtzeitig bis zum Ablauf der Drei-

Wochen-Frist am 16. Juli 2009 Klage auch gegen

die Kündigung vom 25. Juni 2009 zu erheben.

Er hat nach seiner Rückkehr am 27. Juni

2009 die Kündigung vom 25. Juni 2009 zusammen

mit derjenigen vom 26. Juni 2009 in

seinem Briefkasten vorgefunden.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen,

das Vorbringen des Klägers, er habe

keine Kenntnis davon gehabt, dass er gegen

jede einzelne Kündigung vorgehen müsse,

schließe sein Verschulden nicht aus. Es gehört

zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden

Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch

einer Kündigung unverzüglich darum

zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen

kann.

Ob der Kläger selbst das Unterbleiben der

rechtzeitigen Klageerhebung gegen die Kündigung

vom 25. Juni 2009 zu vertreten hat, weil

er dem am 13. Juli 2009 unter Vorlage beider

Kündigungsschreiben mandatierten Rechtsanwalt

das Mandat noch während des Laufs

der Klagefrist wieder entzogen hat, bedarf

keiner Entscheidung. Selbst wenn dieser die

Versäumung der Klagefrist zu vertreten hätte,

müsste sich der Kläger das nach § 85 Abs. 2

ZPO zurechnen lassen. Ebenso kann wegen

dieser Bestimmung dahinstehen, ob eine u. U.

243


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

auch nach Mandatierung seines jetzigen Prozessbevollmächtigten

noch mögliche rechtzeitige

Klageerweiterung infolge von dessen

oder infolge eigenen Verschuldens des Klägers

unterblieben ist.

Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler

angenommen, die Klagefrist gegen die

Kündigung vom 25. Juni 2009 sei nicht wegen

eines unverschuldeten Irrtums der Prozessbevollmächtigten

darüber, wann die Kündigung

dem Kläger zugegangen sei, versäumt worden.

Vielmehr habe der Bevollmächtigte angesichts

des Datums des Kündigungsschreibens

und des zweifelsfrei erkennbaren Umstands,

dass dieses nicht mit der Post befördert worden

sei, einen Zugang bereits am 25. Juni

2009 in Betracht ziehen müssen. Dies ist revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden. Ein Irrtum

über die für die Fristberechnung erheblichen

tatsächlichen Umstände kann nur dann

zur nachträglichen Klagezulassung führen,

wenn er unverschuldet ist. Das war hier nicht

der Fall. Vielmehr muss auch die mögliche

Unrichtigkeit einer Parteiinformation in Betracht

gezogen und müssen bestehende Zweifel

ausgeräumt werden.“

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der

gegen die Kündigung vom 25.06.2009 gerichteten

Kündigungsschutzklage gemäß § 5

KSchG ist somit unbegründet und hat keine

Aussicht auf Erfolg.

III. Ergebnis des Grundfalls

Die seitens K am 17.07.2009 erhobene Kündigungsschutzklage

gegen die Kündigung vom

25.06.2009 hat die Frist des § 4 Satz 1 KSchG

nicht gewahrt. Auch ein Antrag auf nachträgliche

Zulassung der gegen die Kündigung

vom 25.06.2009 gerichteten Kündigungsschutzklage

gemäß § 5 KSchG hat keine Aussicht

auf Erfolg.

B. Abwandlung

„Will der Arbeitnehmer geltend machen, eine

Kündigung sei sozial ungerechtfertigt oder

aus ‚anderen Gründen‘ rechtsunwirksam,

muss er gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb

von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen

Kündigung beim Arbeitsgericht Klage

auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis

durch die Kündigung nicht aufgelöst

worden ist. Wird die Unwirksamkeit der Kündigung

nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt

die Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang

an rechtswirksam. Eine verspätet erhobene

Kündigungsschutzklage ist deshalb als

unbegründet abzuweisen.“

I. Dem Arbeitgeber zurechenbare Kündigungserklärung

Ob die seitens K am 02.02.2010 erhobene

Kündigungsschutzklage die Frist des § 4

Satz 1 KSchG gewahrt hat, hängt von dem Beginn

der Klagefrist ab. Der Beginn der Klagefrist

des § 4 Satz 1 KSchG wiederum setzt

voraus, dass die Kündigungserklärung dem

244


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Arbeitgeber zurechenbar ist. Das BAG führt

insoweit wie folgt aus:

„Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung

setzt der Beginn der Klagefrist […] den

Zugang einer vom Arbeitgeber stammenden,

ihm jedenfalls zurechenbaren Kündigung voraus.

Die Erweiterung des § 4 Satz 1 KSchG auf

‚sonstige Unwirksamkeitsgründe‘ durch das

Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom

24. Dezember 2003 erfolgte im Interesse einer

raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung

das Arbeitsverhältnis beendet hat oder

nicht (BR-Drucks. 421/03 S. 11 und 19). Die

dreiwöchige Klagefrist dient vor allem dem

Schutz des Arbeitgebers. Er soll nach Ablauf

von drei Wochen nach Zugang und einer Zeitspanne

für die Klagezustellung darauf vertrauen

dürfen, dass seine Kündigung das Arbeitsverhältnis

aufgelöst hat. Dieses Schutzes

bedarf der Arbeitgeber nicht, wenn weder er

selbst noch ein Vertreter mit Wirkung für und

gegen ihn gekündigt hat. Schon dieser Umstand

spricht gegen die Ansicht, die Klagefrist

werde auch durch eine dem Arbeitgeber nicht

zuzurechnende Kündigung in Gang gesetzt.

Hinzu kommt, dass es andernfalls u. U. ein

Dritter in der Hand hätte, das Arbeitsverhältnis

aufzulösen, ohne dass zumindest eine

Partei des Arbeitsvertrags dies tatsächlich

wollte. Versäumte der Arbeitnehmer die Einhaltung

der Klagefrist, träte die Wirksamkeitsfiktion

des § 7 KSchG ein, ohne dass der

Arbeitgeber die Möglichkeit gehabt hätte, dies

zu verhindern. Er wäre vielmehr darauf angewiesen,

dass die (ohne Befugnis) ausgesprochene

Kündigung auch vom Arbeitnehmer

nicht akzeptiert und klageweise angegriffen

wird.

Eine Kündigung durch einen Vertreter ohne

Vertretungsmacht ist dem Arbeitgeber nicht

zuzurechnen, weil sie nicht von seinem Willen

getragen ist. Die erforderliche Zurechenbarkeit

wird erst durch eine (nachträglich) erteilte

Genehmigung hergestellt. Eine solche

ist gemäß § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB möglich,

wenn der Erklärungsempfänger die Vertretungsmacht

nicht ‚bei der Vornahme‘ beanstandet

hat. Materiellrechtlich kann die Genehmigung

sowohl gegenüber dem Vertreter

als auch dem Erklärungsempfänger erklärt

werden (§ 182 Abs. 1 BGB). Da aber § 4 Satz 1

KSchG den Beginn der Frist an den Zugang

der Kündigungserklärung knüpft und damit

von der Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers

abhängig macht, ist auch für die Genehmigung

– ebenso wie im Fall des § 4 Satz 4

KSchG – auf ihren Zugang beim Arbeitnehmer

abzustellen. Die materiellrechtliche

Rückwirkung der Genehmigung (§ 184 Abs. 1

BGB) ist für den Lauf der Klagefrist ohne Bedeutung.

Das Interesse des Arbeitgebers an

der raschen Klärung der Frage, ob die Kündigung

das Arbeitsverhältnis beendet hat, beginnt

im Fall der Kündigung durch einen Vertreter

ohne Vertretungsmacht erst mit der

Genehmigung. […]

245


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Die Klagefrist ist mit Zugang des Kündigungsschreibens

am 15. Dezember 2009 nur

dann in Gang gesetzt worden, wenn zu diesem

Zeitpunkt eine entsprechende Vollmacht

der erklärenden Personen bestand.“

Der bloße Rechtsschein einer solchen Bevollmächtigung

führt dagegen nach der Rechtsprechung

des BAG nicht dazu, dass die Kündigungserklärung

dem Arbeitgeber zurechenbar

wäre:

㤠4 KSchG dient dem Schutz des Arbeitgebers.

Die gewohnheitsrechtlich anerkannte Figur

der Anscheinsvollmacht dient hingegen

dem Schutz des Arbeitnehmers als des Erklärungsempfängers.

In dessen Interesse aber

liegt eine Zurechenbarkeit der Kündigung

zum Arbeitgeber gerade nicht. Der Arbeitgeber

wiederum ist bei Vorliegen eines bloßen

Rechtsscheins wegen des Fehlens einer tatsächlich

von seinem Willen getragenen Erklärung

nicht im Sinne von § 4 KSchG schutzbedürftig.“

II. Ergebnis der Abwandlung

Ob die seitens K am 02.02.2010 erhobene

Kündigungsschutzklage die Frist des § 4

Satz 1 KSchG gewahrt hat, hängt im Ergebnis

somit davon ab, ob die die Kündigung aussprechenden

Personen bei deren Zugang am

15.12.2009 Vertretungsmacht für B besaßen.

Hierzu abschließend das BAG:

„Sollte die behauptete Vollmacht bereits bei

Zugang der Kündigung am 15. Dezember 2009

bestanden haben, hätte der Kläger mit der

Klageerhebung am 2. Februar 2010 die Frist

des § 4 Satz 1 KSchG nicht gewahrt, so dass

die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG eingetreten

und die Klage deshalb unbegründet

wäre. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem

Ergebnis gelangen, dass die erforderliche Vertretungsmacht

am 15. Dezember 2009 nicht

vorgelegen hat, wäre die Frist des § 4 Satz 1

KSchG mit dem Zugang der Genehmigung bei

dem Kläger, also sogar erst nach Klageerhebung

angelaufen. Die Wirksamkeitsfiktion

des § 7 KSchG wäre in diesem Fall nicht eingetreten.“

B. Hinweise

1. Mit seiner Entscheidung vom 22.03.2012

(Urteil vom 22.03.2012 – 2 AZR 224/11,

NJOZ 2012, 2088) bestätigt das BAG seine

ständige Rechtsprechung, wonach maßgeblich

für den Zugang einer verkörperten Willenserklärung

ist, dass die Erklärung in den

Machtbereich des Empfängers gelangt und

dieser unter gewöhnlichen Verhältnissen die

Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat. Unerheblich

ist dagegen die tatsächliche Kenntnisnahme

durch den Empfänger. Der Erklärungsempfänger

muss dafür Sorge tragen,

dass ihn Erklärungen, die während seiner

Abwesenheit in seinen Machtbereich gelangen,

auch tatsächlich erreichen.

2. Mit der Entscheidung vom 06.09.2012 (Urteil

vom 06.09.2012 – 2 AZR 858/11, DB 2013,

520) bestätigt das BAG eine Entscheidung

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AUSGABE 2 | 2013

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aus dem Jahr 2009 (Urteil vom 26.03.2009 –

2 AZR 403/07, NZA 2009, 1146), wonach bei

einer Kündigung durch einen vollmachtlosen

Vertreter der Zugang der Genehmigung beim

Arbeitnehmer maßgeblich für den Beginn

der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist.

3. Sehr umstritten ist, ob und gegebenenfalls

bis zu welcher Uhrzeit nachmittags in den

Briefkasten eingeworfene Briefe noch am selben

Tag zugehen. In der Rechtsprechung

wurde diese Frage bereits häufig aufgeworfen.

So hat das BAG in einer etwas älteren

Entscheidung entschieden, dass ein Zugang

am selben Tag jedenfalls dann abzulehnen

ist, wenn der Brief gegen 16:30 Uhr eingeworfen

wird (Urteil vom 08.12.1983 –

2 AZR 337/82, NZA 1984, 31). Das LAG München

hat entschieden, dass in großen Städten

ein Zugang am selben Tag erfolgt, wenn das

Schriftstück bis 14:00 Uhr eingeworfen wird

(Beschluss vom 05.03.2008 – 7 Ta 2/08 – juris).

Dagegen soll eine Kündigung, die am

letzten Tag der Sechs-Monats-Frist des § 1

Abs. 1 KSchG um 16:00 Uhr in den Wohnungsbriefkasten

des Arbeitnehmers eingelegt

wird, nach Ansicht des LAG Berlin jedenfalls

dann noch an diesem Tag zugehen,

wenn der Arbeitnehmer nach vorangegangenen

Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag

damit rechnen muss, dass der Arbeitgeber

ihm das Kündigungsschreiben noch an

diesem Tag durch einen Boten überbringen

lässt (Urteil vom 11.12.2003 – 16 Sa 1926/03,

NZA-RR 2004, 528). Nach Ansicht des LAG

Köln soll ein Kündigungsschreiben, das nach

16:00 Uhr in den Briefkasten des Arbeitnehmers

eingeworfen wird, dagegen grundsätzlich

nicht mehr am Tag des Einwurfs zugehen

(Urteil vom 19.07.2010 – 4 Sa 721/10,

NZA-RR 2011, 180).

4. Die beiden Entscheidungen des BAG eignen

sich als Prüfungsgegenstand einer Examensklausur,

weil sie Probleme des allgemeinen

Teils des BGB mit arbeitsrechtlichen

Besonderheiten verknüpfen. Übertragen werden

kann die Problematik des Zugangs einer

Kündigungserklärung zum Beispiel auch auf

die Frage, ob die Kündigungsfrist nach § 622

BGB oder die Kündigungserklärungsfrist

nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten wurde.

Auch für die Frage, ob die Kündigungserklärung

noch innerhalb der Sechs-Monats-Frist

des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wurde

und sich der Arbeitnehmer daher nicht auf

einen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

berufen kann, ist der

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung

von entscheidender Bedeutung. Im

Rahmen der Frage, ob die Kündigungserklärung

dem Arbeitgeber zugerechnet werden

kann, können vertretungsrechtliche Probleme

aus dem allgemeinen Teil sowie dem

Handels- und Gesellschaftsrecht integriert

werden.

5. Im Rahmen einer mündlichen Prüfung

kann insbesondere die Frage relevant werden,

wie der Arbeitgeber den fristgemäßen

Zugang einer Kündigung sicherstellen und

im Streitfall beweisen kann. Die Beweislast

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AUSGABE 2 | 2013

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für den (fristgemäßen) Zugang einer Kündigungserklärung

trägt derjenige, der sich auf

den fristgemäßen Zugang beruft, d. h. üblicherweise

der Arbeitgeber. Um hier Beweisschwierigkeiten

zu vermeiden, sollte die

Kündigung dem Arbeitnehmer persönlich

ausgehändigt und der Empfang der Kündigungserklärung

durch den Erklärungsempfänger

schriftlich bestätigt werden. Alternativ

kann auch die Übersendung mittels eines

Boten gewählt werden, der im Prozess als

Zeuge aussagen kann. Hierzu muss dem Boten

der Inhalt des Schreibens bekannt sein.

Der Bote sollte folglich Gelegenheit haben,

dieses zu lesen. Auch sollte die Einkuvertierung

vom beauftragten Boten beobachtet

werden, um den Vortrag des Arbeitnehmers,

er habe keine Kündigung, sondern nur ein

unbeschriebenes Blatt erhalten, widerlegen

zu können. Der gesamte Vorgang – von der

Einkuvertierung bis zum Einwurf in den

Briefkasten – ist schriftlich zu protokollieren.

Der Bote (und etwaige weitere Zeugen) sollten

das Protokoll schließlich unterschreiben

(vgl. BISSELS, jurisPR-ArbR 39/2010, Anm. 1).

6. Einen Überblick zu den wesentlichen Problemen

im Zusammenhang mit dem Zugang

von Willenserklärungen bieten NOACK/UHLIG,

JA 2012, 740 ff. sowie speziell zu Kündigungen

MÜLLER, Fachanwalt Arbeitsrecht 2012,

356 ff. und RÖBKE, Fachanwalt Arbeitsrecht

2011, 260 ff.

(RA Dr. Nikolaus Polzer)

Inhaltsverzeichnis

248


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Totschlag durch Unterlassen

BGH, Urteil vom 21.12.2011 – 2 StR 295/11

(LG Trier); NStZ 2012, 319 = BeckRS 2012,

05508

1. Begründet ein Garant durch die Eröffnung

einer Gefahrenquelle die Möglichkeit,

dass hierdurch Rechtsgüter anderer

Personen verletzt werden können, so

macht er sich strafbar, wenn er die aus

der Gefahrenquelle resultierende Gefahr

nicht abwendet und dadurch Personen

zu Schaden kommen. (Leitsatz der Bearbeiter)

2. Fehlt es an einer ernst gemeinten und

freiverantwortlichen Entscheidung des

Opfers sich zu töten, dann ist das Nichtverhindern

des Todes durch einen Garanten

als Totschlag durch Unterlassen zu

beurteilen. (Leitsatz der Bearbeiter)

Sachverhalt (vereinfacht und gekürzt):

Nach einem Streit mit seiner Verlobten verbrachte

A einige Zeit bei seiner früheren

Freundin O in deren Studenten-WG. Die damalige

Beziehung der beiden war seitens A

durch sexuelle Machtspiele, dominant-aggressives

Verhalten sowie emotionale Erpressung

und seitens O durch Hörigkeit und Liebe

geprägt.

A brachte eine Flasche „Cleanmagic“ mit, ein

freiverkäufliches Reinigungsmittel, das A

aufgrund eingehender vorangegangener Internetrecherche

in genau dosierten Mengen

als Drogenersatz verwendete. O, die um die

Gefährlichkeit des Mittels wusste, aber nicht

im selben Maß wie A hierüber informiert

war, lehnte den ihr angebotenen Konsum jedoch

ab.

Die Flasche stellte A daraufhin frei zugänglich

auf den Wohnzimmertisch.

Als O nach einigen Tagen erfuhr, dass A weiterhin

an seiner Beziehung zu seiner Verlobten

festhält, war sie von A, der Liebe ihres Lebens,

tief enttäuscht. Deshalb nahm sie aus

einem spontanen Entschluss heraus die Flasche

Reinigungsmittel und schüttete – ohne

zuvor Suizidgedanken geäußert zu haben –

30 ml in ein Glas, das sie mit einem Getränk

auffüllte und schließlich etwa zur Hälfte austrank,

so dass sie etwa 15 bis 25 ml des Reinigungsmittels

zu sich nahm.

Bereits 6 bis 7 ml bewirken bei einer Person

von Statur der O Bewusstlosigkeit, Verflachung

der Atmung und Atemstillstand.

A hatte dies bemerkt und wusste aufgrund

der aufgenommenen Dosis und der schnellen

Resorptionszeit um die Lebensgefährlichkeit,

weshalb er O dazu aufforderte sich zu übergeben,

was O jedoch erst fünf Minuten nach

der Aufnahme tat. O wurde daraufhin bewusstlos.

A suchte nun im Internet nach Informationen

über geeignete Gegenmaßnahmen.

Einen Notarzt rief er dagegen nicht, vielmehr

250


AUSGABE 2 | 2013

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beobachtete er lediglich die Situation, wobei

er durchaus mit dem Tod der O rechnete.

Etwa eine Stunde nach der Einnahme erkundigte

sich die Mitbewohnerin M nach O. A

hatte jedoch beschlossen, keine Hilfe hereinzulassen,

und erklärte stattdessen, O würde

schlafen. Weitere eineinhalb Stunden später

beendete A seine Internetrecherche und verließ

die Wohnung. Kurz darauf entdeckten

die Mitbewohnerin und deren Freund die

leblose O und riefen den Notarzt, der O aber

nicht mehr retten konnte. Hätte A unmittelbar

nach der Einnahme einen Notarzt gerufen,

hätte O zumindest innerhalb der ersten

30 Minuten nach der Einnahme noch gerettet

werden können.

Prozessgeschichte:

A wurde durch das LG wegen Totschlags

durch Unterlassen zu einer Freiheitsstrafe

von sieben Jahren verurteilt. Die hiergegen

eingelegte und auf Sachrüge gestützte Revision

des A blieb ohne Erfolg.

Hat sich A wegen §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB

durch Unterlassen strafbar gemacht, indem

er keine Hilfe herbei rief

I. Tatbestand

A müsste es gem. § 13 Abs. 1 StGB unterlassen

haben, einen Erfolg abzuwenden, der zum

Tatbestand des § 212 Abs. 1 StGB gehört.

Im Rahmen des (1.) objektiven Tatbestandes

liegen der (a.) Erfolgseintritt (Tod der O) und

die (b.) Nichtvornahme der physisch-realen

Rettungshandlung (Nicht-Rufen des Notarztes)

vor. Auch an der erforderlichen (c.) Kausalität

bestehen keine Zweifel, da nach der

im Unterlassensdeliktsbereich zu bemühenden

Quasi-Kausalitäts-Formel die Rettungshandlung

nicht hinzugedacht werden kann,

ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit ausbliebe.

Probleme ergeben sich jedoch bei der (d.)

objektiven Zurechnung.

Anmerkung: Der Aufbau der Entscheidung

des 2. Senats des BGH, in welcher das Problem

der Eigenverantwortlichkeit der O nach

Prüfung der Garantenstellung aufgeworfen

wird, dürfte dem Umstand geschuldet sein,

dass die Rspr. die Figur der objektiven Zurechenbarkeit,

die als normatives Korrektiv gegenüber

einer uferlos weiten Ursachenhaftung

zu verstehen ist, eigentlich gar nicht im

Rahmen des objektiven Tatbestands verortet.

Die Rspr. löst die in der Literatur nach der

Kausalität verorteten Problemfelder zum

einen über die sog. objektive Voraussehbarkeit,

also im Bereich des subjektiven Tatbestands,

bei manchen Fallgruppen aber auch

im objektiven Tatbestand.

Zurück zum Fall: Die objektive Zurechenbarkeit

eines Erfolgs ist nach der „Lehre der Erfolgszurechnung“

dann gegeben, wenn der

Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr ge-

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AUSGABE 2 | 2013

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schaffen hat, die sich letztlich im eingetretenen

Erfolg realisiert hat. Der Kern der Frage

lautet: Bis zu welcher Grenze kann ein straftatbestandlicher

Erfolg einer Person als deren

Werk zugerechnet werden

Eine der Fallgruppen, bei der die Zurechenbarkeit

verneint wird – dogmatisch sauberer

wäre es also eigentlich, von den Fallgruppen

der objektiven Unzurechenbarkeit zu sprechen

–, betrifft Handlungen des Opfers

selbst, die aufgrund eines eigenverantwortlichen

Entschlusses zu einer Selbstgefährdung

führen (sog. eigenverantwortliche Selbstgefährdung).

Diese darf nicht mit der Fremdgefährdung

verwechselt werden, in die eingewilligt

werden kann, und die möglicherweise

gerechtfertigt ist (dazu ausf.

HINDERER/BRUTSCHER, JA 2011, 907 ff.).

Vorliegend hat O bewusst und gewollt und

auch in Kenntnis der Gefahr eine Getränkemischung

mit dem Reinigungsmittel zu sich

genommen. Zugerechnet werden soll im Fall

aber nicht eine bloße Gefährdung der O,

sondern deren Tod; eine eigenverantwortliche

Selbsttötung setzt aber einen entsprechenden

Todeswunsch des Suizidenten voraus.

Der BGH verneint dies und führt aus:

„Eine eigenverantwortlich versuchte Selbsttötung

der Geschädigten lag nicht vor. Fehlt es

an einer ernst gemeinten und freiverantwortlichen

Entscheidung des Opfers sich zu töten,

dann ist das Nichtverhindern des Todes durch

einen Garanten als Totschlag durch Unterlassen

zu beurteilen (vgl. Wessels/Hettinger

StrafR BT, Bd. 1, 34. Aufl., Rn 54). Das LG hat

rechtsfehlerfrei angenommen, dem spontanen

Trinken des Reinigungsmittels habe kein

ernstlicher Selbsttötungsentschluss zu Grunde

gelegen. Da die Geschädigte in Anwesenheit

des Angekl. von dem Reinigungsmittel

trank, ist davon auszugehen, dass sie dies tat,

um auf sich aufmerksam zu machen. Es lag

kein freiverantwortlicher Selbsttötungsentschluss

zu Grunde. Dies wird daraus deutlich,

dass sie der Aufforderung des Angekl., sich zu

erbrechen, Folge leistete.“

A ist der Tod der O danach also als sein Werk

zuzurechnen.

Weiter erforderlich ist nunmehr aber das

Vorliegen einer (e.) Garantenstellung, da eine

Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts

gem. § 13 Abs. 1 StGB nur in Betracht

kommt, wenn der Täter rechtlich dafür

einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt.

Der BGH führt hierzu – knapp wie in der gesamten

Entscheidung – aus:

„Nach allgemeinen Grundsätzen hat jeder,

der Gefahrenquellen schafft, die erforderlichen

Vorkehrungen zum Schutz anderer Personen

zu treffen (vgl. BGHSt 53, 38, 42). […]

Strafbar ist die Nichtabwendung einer Gefahr

aus der vom Garanten eröffneten Gefahrenquelle

dann, wenn eine nahe liegende Möglichkeit

begründet wurde, dass Rechtsgüter

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AUSGABE 2 | 2013

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anderer Personen verletzt werden können.

Der Angekl. hatte durch Abstellen der Flasche

mit dem gefährlichen Mittel auf dem Wohnzimmertisch

im Zimmer der Geschädigten

eine erhebliche Gefahrenquelle geschaffen. Er

hatte der Geschädigten früher den Konsum

angeboten, weshalb auch die Möglichkeit bestand,

dass sie davon trinken würde. Eine

Handlungspflicht für den Angekl. wurde in

dem Augenblick begründet, in dem er wahrnahm,

dass die Geschädigte tatsächlich davon

trank. Da er nach den Feststellungen genau

um die rasche Wirkung und die besondere Gefährlichkeit

der Einnahme des Mittels durch

Menschen wusste und erkannte, dass die Geschädigte

eine erhebliche Menge des Mittels

getrunken hatte, hätte er, nachdem er bemerkt

hatte, dass sie die Flüssigkeit nicht sogleich

erbrach, unverzüglich den Notarzt rufen

müssen.“

Die Garantenstellung des A gegenüber O

folgt also aus Ingerenz, d. h. aus vorausgegangenem,

die nahe Gefahr des Erfolgseintritts

begründendem Verhalten. A hatte nach

Auffassung des Senats und des Tatgerichts

also eine Überwachungsgarantenstellung gegenüber

O inne.

Dass i. S. der (f.) Entsprechungsklausel des

§ 13 Abs. 1 a. E. StGB das Unterlassen der Verwirklichung

des gesetzlichen Tatbestandes

durch ein Tun entspricht, muss hier im Fall

des Erfolgsdelikts des § 212 Abs. 1 StGB nicht

näher ausgeführt werden; einer tiefergehenden

Prüfung bedarf dies nur in den Fällen

der sog. verhaltensgebundenen Delikte –

z. B. bei § 211, § 164, § 253 oder auch § 263 –,

also bei Tatbeständen, deren Unrecht sich

erst aus einer dem Delikt eigentümlichen Begehungsweise

ergibt.

A handelte auch mit Wissen und Wollen und

damit mit Vorsatz, sodass der (2.) subjektive

Tatbestand erfüllt ist.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld liegen

vor.

III. Ergebnis:

A hat sich danach wegen Totschlags durch

Unterlassen an O gem. §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1

StGB strafbar gemacht.

Hinweise:

Das Ergebnis des BGH begegnet durchaus

Bedenken. Zweifelhaft erscheinen sowohl die

Annahme der fehlenden Eigenverantwortlichkeit

der O als auch die Begründung für

das Vorliegen der Garantenstellung, und

zwar nicht nur einzeln, sondern v. a. in der

Gesamtschau.

Kann das Abstellen eines Reinigungsmittels

tatsächlich eine Überwachungsgarantenstellung

begründen

Allein aus dem Hinstellen der Flasche freiverkäuflichen

Reinigungsmittels ergibt sich

nämlich – zumindest für andere erwachsene

Personen – noch gar keine Gefahr; hinzu-

253


AUSGABE 2 | 2013

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kommen musste erst noch das Trinken durch

die O selbst und darüber hinaus die Einnahme

einer zu hohen Dosis. Die Überwachungsgarantenstellung

muss aber dort enden,

wo die Eigenverantwortlichkeit anderer

Personen beginnt.

Damit stellt sich die Frage, ob nicht schon im

Bereich der objektiven Zurechenbarkeit das

Ergebnis näher liegt, dass sich O eigenverantwortlich

selbst gefährdet hat. Dass tatsächlich

A den Tod der O zu verantworten

hat, würde jedenfalls voraussetzen, dass O

wirklich ohne Suizid-Gedanken gehandelt

hat und A dies erkannt hat. Denn eine Teilnahme

an einer Selbsttötung wäre mangels

teilnahmefähiger Haupttat straflos. Spätestens

mit dem Erbrechen muss A aber klar geworden,

sein, dass O nicht sterben wollte.

Anmerkung: Auch hier ist wieder zu beachten,

dass für Kandidaten der Ersten juristischen

Staatsprüfung Vorsicht bei der Lektüre

von Revisionsentscheidungen geboten ist;

diese beschränken sich auf die Prüfung, ob

die vom Tatgericht ermittelten Feststellungen

im Urteil den Schuldspruch tragen. Verfehlt

wäre es daher, den Suizid-Unwunsch

der O in Frage zu stellen oder den Vorsatz

des A näher zu untersuchen.

Auch wenn man das Ergebnis des LG Trier,

welches vom BGH bestätigt wurde, in dogmatischer

Hinsicht anzweifeln mag, sei noch

kurz auf die Frage eingegangen, weswegen

weder das Tatgericht noch der BGH an das

Wegschicken der Mitbewohnerin M angeknüpft

hat. A könnte hierdurch einen rettenden

Kausalverlauf abgebrochen haben. Es

käme dann ein Totschlag durch aktives Tun

gem. § 212 Abs. 1 StGB in Betracht, bei dem

sich beide im Fall aufgetretenen Probleme

nicht stellen würden. Von einem eigenverantwortlichen

Handeln des Opfers kann zu

diesem Zeitpunkt keinesfalls ausgegangen

werden; auch die Frage nach der Garantenstellung

stellt sich nicht.

Jedoch ist zu beachten, dass nach den Feststellungen

die O nur in den ersten 30 Minuten

nach Einnahme noch hätte gerettet werden

können. Das Wegschicken der Mitbewohnerin

ereignete sich aber erst ca. eine

Stunde nach der Einnahme des Reinigungsmittels.

Wäre O in diesem Fall schon „unrettbar

verloren“ gewesen, käme man bei der Anwendung

der condicio-sine-qua-non-Formel

zu dem Ergebnis, dass das Wegschicken

nicht kausal für den Tod der O war. Denn

würde man das Wegschicken hinwegdenken,

entfiele der Erfolg nicht, sondern er wäre

ebenso eingetreten.

(Akad. Mit. RA Dr. Patrick Alf Hinderer /

Ref. iur. Stephanie Siewert-Schatz, Dipl.-

Verw.-Wirtin (FH))

Inhaltsverzeichnis

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AUSGABE 2 | 2013

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Widerstand gegen

Vollstreckungsbeamte Folgen

einer falschen Belehrung

OLG Celle, Beschluss vom 23.07.2012 –

31 Ss 27/12 = StV 2013, 25 ff.

1. Eine i. S. d. § 113 Abs. 3 S. 1 StGB nicht

rechtmäßige Diensthandlung stellt einen

rechtswidrigen Angriff gegen den Betroffenen

dar, gegen welchen grundsätzlich

Notwehr oder Nothilfe (§ 32 StGB) möglich

ist. (Leitsatz des Bearbeiters)

2. Eine Diensthandlung ist rechtswidrig

im Sinne von § 113 Abs. 3 S. 1 StGB, wenn

Polizeibeamte einen Betroffenen falsch

belehrt haben (konkret: Belehrung über

eine allgemeine Verkehrskontrolle nach

§ 36 Abs. 5 StVO bei Vorliegen des Verdachts

einer Trunkenheitsfahrt). (amtlicher

Leitsatz)

Sachverhalt (vereinfacht und gekürzt):

Der spätere Angeklagte A, der im Straßenverkehr

mit seinem Pkw unterwegs ist, fällt den

Polizeibeamten K und B auf, da er deren Meinung

nach ein „auffällig rotes Gesicht“ hat,

weshalb sie ihn verdächtigen, er fahre alkoholisiert.

Sie wollen diese „Annahme im Rahmen

einer allgemeinen Verkehrskontrolle […]

überprüfen“. Obwohl A ihr Anhaltesignal bemerkt,

fährt er „auffallend zügig“ weiter. Als

er dann später doch anhält und das Auto verlässt,

eröffnet ihm K, „eine allgemeine Verkehrskontrolle

durchführen zu wollen“ und

fordert ihn auf, sich auszuweisen, Fahrzeugpapiere

und Führerschein vorzuweisen. Darauf

schreit A die Beamten nur an. K fordert A

erneut auf, „ihm die Fahrzeugpapiere auszuhändigen“.

Auf seine Frage nach der Berechtigung

für deren Vorgehen erklärt ihm K, er

(K) habe „jederzeit das Recht […], eine Fahrzeugkontrolle

nach § 36 Abs. 5 StVO durchzuführen

und die Verkehrstauglichkeit des

Fahrers zu überprüfen“. Als K A erklären will,

„dass dieser das Anhaltesignal missachtet

habe“, schubst A K „etwa einen halben Meter

nach hinten“ gegen eine Wand. Nun versucht

B, A wieder zu belehren. Doch A schreit und

schimpft „darauf einfach weiter, so dass die

Beamten nicht zu Wort [… kommen], den Angeklagten

vernünftig zu belehren“. Aufgrund

von As Verhalten gehen die Beamten „weiterhin

davon aus, dass dieser verkehrsuntüchtig

sei“, und wollen ihn ergreifen. Erst einige Zeit

später kann K A „wegen des Verdachts der

Straftaten der Beleidigung und des Widerstands

gegen Vollstreckungsbeamte über dessen

Rechte als Beschuldigter“ belehren. Später

stellt sich heraus, dass A weder Alkohol

getrunken hatte noch unter dem Einfluss von

Medikamenten stand.

Im Wesentlichen hat sich der Senat mit der

Frage befasst, ob A sich nach § 113 Abs. 1 StGB

strafbar gemacht hat.

Vorab zur Orientierung:

I. Tatbestand

255


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

1. Objektiver Tatbestand

a. Amtsträger oder Soldat der Bundeswehr,

der zur Vollstreckung berufen ist

b. Vornahme einer Vollstreckungshandlung;

Gleichstellung in § 114 StGB

c. Widerstandleisten oder tätliches Angreifen

2. Subjektiver Tatbestand

II. Rechtmäßigkeit der Diensthandlung

i. S. v. § 113 Abs. 3 StGB

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafzumessungsregel des § 113 Abs. 2 StGB

Der Senat beginnt seine Ausführungen sogleich

mit der Prüfung der (II.) Rechtmäßigkeit

der Diensthandlung i. S. v. § 113 Abs. 3

StGB:

„Der Tatbestand des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte

setzt nach Maßgabe von

§ 113 Abs. 2 StGB als objektive Bedingung der

Strafbarkeit voraus, dass die maßgebliche

Diensthandlung, der ein Widerstand entgegen

gesetzt wird, rechtmäßig ist.“

Anm.: Umstr. ist, wie die Rechtmäßigkeit der

Diensthandlung dogmatisch einzuordnen

ist: Tatbestandsmerkmal, Rechtfertigungsgrund,

objektive Bedingung der Strafbarkeit

oder Strafausschließungsgrund (ausf. EISELE,

StrR BT I, 2. Aufl. (2012), Rn. 1529 m. w. N.,

der eine Prüfung im Anschluss an den Tatbestand

anempfiehlt).

„Kann die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung

hingegen nicht festgestellt werden, lässt

deren Unrechtmäßigkeit die Rechtswidrigkeit

entfallen und macht dies die Diensthandlung

zum rechtswidrigen Angriff gegen den Betroffenen,

gegen den grundsätzlich Notwehr zulässig

ist [Nachw.]. Dies erfasst auch eine

hiermit in Zusammenhang stehende Körperverletzung

[Nachw.]. Dies gilt nach Maßgabe

von § 113 Abs. 4 Satz 2 StGB jedenfalls dann,

solange das Einlegen eines Rechtsbehelfs

nicht zumutbar ist.“

Insoweit komme es „nicht auf die materielle

Richtigkeit der Diensthandlung [so aber eine

zunehmende Ansicht (sog. Lehre vom materiellen

Rechtmäßigkeitsbegriff), etwa EISELE,

StrR BT I, 2. Aufl. (2012), Rn. 1536], sondern

auf deren formelle Rechtmäßigkeit“ an (sog.

Lehre vom strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff),

„also auf das Vorliegen einer gesetzlichen

Eingriffsgrundlage, die sachliche und

örtliche Zuständigkeit des handelnden Polizeibeamten

zum Eingreifen und das Einhalten

der wesentlichen Förmlichkeiten. Hierzu

zählt auch eine ordnungsgemäße Belehrung

eines Betroffenen.“

A ist „ausdrücklich über eine Kontrolle nach

§ 36 Abs. 5 StVO belehrt worden“. Zu der Frage,

ob dies die richtige „gesetzliche Eingriffsgrundlage“

ist und infolge dessen eine „ordnungsgemäße

Belehrung“ gegeben ist, führt

der Senat aus:

„Zwar ermächtigt die Vorschrift des § 36

Abs. 5 StVO […] Polizeibeamte zum Durchführen

einer Verkehrskontrolle einschließlich

256


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

der Verkehrstüchtigkeit von Verkehrsteilnehmern

und sind nach der VwV zu dieser Norm

Verkehrskontrollen sowohl solche zur Prüfung

der Verkehrstüchtigkeit der Führer oder

der nach den Verkehrsvorschriften mitzuführenden

Papiere als auch solche zur Prüfung

des Zustands der Fahrzeuge. Allgemeine Verkehrskontrollen

in diesem Sinne sind […] indessen

lediglich präventive verkehrsbezogene

Maßnahmen, die ergriffen werden, um vorbeugend

die Ordnung und Sicherheit des

Straßenverkehrs zu gewährleisten, ohne dass

ein augenblickliches Bedürfnis zur Regelung

des Straßenverkehrs bzw. zum Erhalten seiner

Ordnung und Sicherheit vorliegt oder eine

Veranlassung zum repressiven Einschreiten

zum Verfolgen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit

besteht [Nachw.]. Für eine

allgemeine Verkehrskontrolle auf der Grundlage

von § 36 Abs. 5 StVO ist demzufolge kein

Raum, wenn das Anhalten eines Verkehrsteilnehmers

wegen des konkreten Verdachts einer

Verkehrsstraftat oder Verkehrsordnungswidrigkeit

erfolgt [Nachw.]. Die gegenteilige

Auffassung, die ein Eingreifen auf der Grundlage

von § 36 Abs. 5 StVO und eine hierauf

gestützte Pflicht zur Herausgabe der Papiere

auch bei Vorliegen einer konkreten Verdachtslage

für zulässig erachtet [Nachw.], vermag

nicht zu überzeugen. Denn ein Verstoß gegen

eine im Rahmen einer Verkehrskontrolle erfolgende

Weisung ist seinerseits bußgeldbewehrt,

und es ist nicht ersichtlich, dass der

Gesetzgeber einen konkret Betroffenen oder

Straftäter durch Sanktionen veranlassen will,

an der Erforschung oder der Ahndung einer

von ihm begangenen und beendeten Ordnungswidrigkeit

oder Straftat aktiv mitzuwirken.“

Da die Beamten nach Ansicht des Senats den

„konkreten Verdacht des Vorliegens einer

Straftat“ (§ 316 StGB) bzw. „einer entsprechenden

Ordnungswidrigkeit“ hatten, hätten

sie (so der Senat weiter) A diesbezüglich belehren

müssen. Dadurch soll verhindert werden,

dass sich dieser selbst belastet (nemo tenetur

se ipsum accusare, vgl. dazu A. LILIE,

FD-StrafR 2012, 336926 a. E.). Das Vorgehen

der Polizeibeamten stützte sich

„nicht auf die Vorschrift in § 36 Abs. 5 StVO,

sondern auf die besonderen Regelungen der

StPO und des Polizeirechts [Nachw.] etwa auf

§§ 163b i. V. m. § 163a Abs. 4 Satz 1 StPO, 53

OWiG. […] Eine Belehrung über den konkret

vorhandenen Verdacht des Fahrens unter Alkoholeinfluss

ist [indessen] nicht erfolgt.

Dass eine solche beabsichtigt war und dies

nur am Verhalten des Angeklagten gescheitert

ist, ist den […] Feststellungen nicht zu

entnehmen. Vielmehr ist der Angeklagte auch

nach seiner Frage nach der Berechtigung der

Beamten ausdrücklich über eine Kontrolle

nach § 36 Abs. 5 StVO belehrt worden und es

ist selbst, nachdem der Angeklagte sich vorübergehend

beruhigt hatte und bevor er zum

Überprüfen seiner Fahrtüchtigkeit auf das Polizeirevier

verbracht worden war, zwar eine

Belehrung im Hinblick auf einen Widerstand

gegen Vollstreckungsbeamte und eine Körper-

257


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

verletzung erfolgt, indessen nicht über den

Verdacht einer Trunkenheitsfahrt.“

„Dies kann für die Frage nach der formellen

Rechtmäßigkeit des Handelns von Polizeibeamten,

vorliegend vor allem im Hinblick auf

das Einhalten der wesentlichen Förmlichkeiten

einschließlich einer formal ordnungsgemäßen

Belehrung, nicht ohne Folgen bleiben.

Die fehlerhafte, weil bei Vorliegen eines konkreten

Verdachts ausdrücklich auf § 36 Abs. 5

StVO gestützte, Belehrung des Angeklagten

muss demnach zur Rechtswidrigkeit der maßgeblichen

Diensthandlung führen.“

Daraus folgt für den Senat, dass sich A nicht

nach § 113 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat.

Hinweise:

1. Der Senat kann es sich herausnehmen, seine

Ausführungen auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit

der Diensthandlung i. S. v. § 113

Abs. 3 StGB zu konzentrieren (in einer Prüfungsarbeit

sollten wenigstens ein paar Worte

zum Tatbestand verloren werden). Denn

die Frage der Rechtmäßigkeit ist der Drehund

Angelpunkt der Entscheidung.

a. Bei Überprüfung der (formellen) Rechtmäßigkeit

musste zur „gesetzlichen Eingriffsgrundlage“

und zum Vorliegen einer „ordnungsgemäße[n]

Belehrung“ Stellung bezogen

werden. In einer Prüfung können so

Kenntnisse aus anderen Bereichen als dem

StGB sozusagen über die Hintertür abgeprüft

werden.

b. Der vom Senat nur angedeutete (hier nicht

entscheidungserhebliche) Streit um den

Rechtmäßigkeitsbegriff kann etwa Auswirkungen

zeitigen, sollte sich der Vollstreckende

irren:

Zwar besteht kein Unterschied, wenn sich

der Irrtum auf die rechtlichen Eingriffsvoraussetzungen

bezieht. Dann ist die Vollstreckungshandlung

rechtswidrig (FISCHER, StGB,

60. Aufl. (2013), § 113 Rn. 18 m. w. N.). Anders

ist das jedoch bei einem Irrtum in tatsächlicher

Hinsicht: Einzig auf Grundlage der Lehre

vom strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff

ist die Vollstreckungshandlung – unabhängig

von der materiellen Rechtslage –

rechtmäßig, vorausgesetzt der Vollstreckende

konnte nach pflichtgemäßer Würdigung der

tatsächlichen Umstände annehmen, zur betreffenden

Handlung berechtigt sowie verpflichtet

zu sein. Hierbei sind sich die Vertreter

dieser wohl h. M. uneins darüber, ob

schon eine einfach fahrlässige Fehleinschätzung

oder erst grobe Fahrlässigkeit die Handlung

unrechtmäßig macht (s. RENGIER, StrR

BT 2, 13. Aufl. (2012), § 53 Rn. 17 m. w. N.).

Dieses Irrtumsprivileg wird abgelehnt, liege

ihm ein nicht mehr zeitgemäßes Staatsverständnis

zu Grunde, nämlich eine Bevorzugung

staatlicher Organe zu Lasten des Bürgers

(EISELE, StrR BT I, 2. Aufl. (2012),

Rn. 1536 dort auch ausf. Krit.). Nur wenn die

irrtümliche Einschätzung des Sachverhaltes

die Rechtmäßigkeit der konkreten Handlung

nicht ausschließe (z. B. bei Eingriffen aufgrund

von Verdachts- oder Prognosetatbe-

258


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

ständen), sei ein Irrtum des Vollstreckungsbeamten

unschädlich (s. dazu KINDHÄUSER,

LPK-StGB, 5. Aufl. (2013), § 113 Rn. 26).

c. Weiterhin hat die nicht gegebene Rechtmäßigkeit

der Diensthandlung weitreichende

Folgen:

aa. Der von ihr betroffene, Widerstand leistende

Bürger macht sich nicht nach § 113

Abs. 1 StGB strafbar (was schon aus § 113

Abs. 3 S. 1 StGB und nicht erst aus § 32 StGB

folgt). Relevanz erlangt § 32 StGB hinsichtlich

widerrechtlicher „Begleiterscheinungen“

einer an sich rechtmäßigen Diensthandlung

(bspw. gegen nicht gerechtfertigte Schläge)

sowie insofern, als durch den Widerstand gegen

eine nicht rechtmäßige Diensthandlung

andere Straftatbestände (etwa §§ 223

StGB ff.) erfüllt werden (so ESER, in:

SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 28. Aufl. (2010),

§ 113 Rn. 36 f. m. w. N.).

bb. Infolge einer nicht rechtmäßigen Diensthandlung

können sich die handelnden Amtswalter

selbst strafbar machen, wenn sie etwa

körperliche Gewalt gegen eine dann in Notwehr

handelnde Person einsetzen.

2. Durch das am 05.11.2011 in Kraft getretene

44. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs

− Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte

(BGBl I, 2130) wurde u. a. § 113 Abs. 2

S. 2 Nr. 1 StGB neu gefasst. Welche Anforderungen

an diesen Werkzeugbegriff zu stellen

sind, ist noch nicht abschließend geklärt, genügt

doch bereits das Beisichführen in Verwendungsabsicht

(s. dazu FAHL, JURA 2012,

593 ff.; SINGELSTEIN/PUSCHKE, NJW 2011,

3473 ff., dort zudem allg. zu den Änderungen).

Zu Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte

vertiefend (wenn auch noch ohne

diese Änderungen) BOSCH, JURA 2011, 268 ff.;

ZÖLLER/STEFFENS, JA 2010, 161 ff.

3. Abschließend sei noch eine Anmerkung

gestattet zur Annahme des Senats, die Polizeibeamten

hätten einen „konkreten Verdacht

des Vorliegens einer Straftat“ bzw. „einer

entsprechenden Ordnungswidrigkeit“ gehabt,

ihr Vorgehen habe sich „etwa auf

§§ 163b i. V. m. § 163a Abs. 4 Satz 1 StPO, 53

OWiG“ gestützt: § 163b StPO erfordert das

Vorliegen eines Anfangsverdachts, also konkreter

tatsächlicher Anhaltspunkte (s. § 152

Abs. 2 StPO), „die nach der kriminalistischen

Erfahrung die Begehung einer verfolgbaren

Straftat als möglich erscheinen lassen“

(EISENBERG/CONEN, NJW 1998, 2241 (2243)).

Bloße, nicht durch konkrete Umstände belegte

Vermutungen oder reine denktheoretische

Möglichkeiten genügen nicht (BGH, Beschl.

v. 01.06.1994 – 1 BJs 182/83 StB 10/94 =

NStZ 1994, 499 (500); vgl. auch

EISENBERG/CONEN, NJW 1998, 2241 (2243)

m. w. N.). Dass einzig ein „auffällig rotes Gesicht“

für einen „konkreten Verdacht“ im genannten

Sinne ausreicht, erscheint fraglich,

kann dieses doch diverse andere Ursachen als

etwa eine Alkoholisierung haben (auch krit.

TERNING, DAR 2012, 730 (733); LAMPE, jurisPR-

StrafR 20/2012 Anm. 2, C., III. 1.).

(RA Guido Philipp Ernst) Inhaltsverzeichnis

259


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Zirkumzision im Wandel der

Zeit: Straffreiheit durch § 1631d

BGB

LG Köln, Urteil vom 07.05.2012 −

151 Ns 169/11 = NJW 2012, 2128

1. Eine lege artis vorgenommene Beschneidung

ist weder von vornherein

noch wegen Sozialadäquanz aus dem Tatbestand

der Körperverletzung auszuscheiden.

(Leitsatz der Bearbeiter)

2. Die Beschneidung eines nicht einsichts-

und urteilsfähigen männlichen

Kindes kann durch wirksame Einwilligung

der personensorgeberechtigten Eltern

unter den Voraussetzungen des

§ 1631d BGB gerechtfertigt sein. (Leitsatz

der Bearbeiter)

Sachverhalt:

„Am 04.11.2010 führte der Angeklagte [A] in

seiner Praxis […] unter örtlicher Betäubung

die Beschneidung des zum Tatzeitpunkt vierjährigen

J. mittels eines Skalpells auf Wunsch

von dessen Eltern durch, ohne dass für die

Operation eine medizinische Indikation vorlag.

Er vernähte die Wunden des Kindes mit

vier Stichen und versorgte ihn bei einem

Hausbesuch am Abend desselben Tages weiter.

Am 06.11.2010 wurde das Kind von seiner

Mutter in die Kindernotaufnahme der Universitätsklinik

in Köln gebracht, um Nachblutungen

zu behandeln. Die Blutungen wurden

dort gestillt.“

Vorab:

Das Urteil ist bekannt, es bewegte die

(Welt-)Öffentlichkeit wie kaum eine andere

Entscheidung einer kleinen Strafkammer, die

rechtswissenschaftlichen Anmerkungen

hierzu und zum Thema an sich sind inzwischen

Legion (s. etwa nur JAHN, JuS 2012,

850 ff.; MUCKEL, JA 2012, 636 ff.; HERZBERG,

ZIS 2012, 486 ff.; ausführlich und höchst informativ

SCHRAMM, Die Beschneidung von

Knaben aus strafrechtswissenschaftlicher

Sicht, in: HEIL/KRAMER, Beschneidung: Das

Zeichen des Bundes in der Kritik. Zur Debatte

um das Kölner Urteil, S. 134 ff.). Eine weitere

(mittlerweile rechtsgeschichtlich angehauchte)

Urteilsaufbereitung soll hier nicht

geboten werden. Inzwischen trat der Gesetzgeber

auf den Plan und schuf § 1631d BGB

(s. u.). Daher soll die Kölner Entscheidung

nur Anknüpfungs- und Ausgangspunkt für

die Frage sein, wie dieser Sachverhalt nach

(heute) geltendem Recht zu würdigen wäre –

etwa in einer Prüfungsarbeit. Um die Entscheidung

des Landgerichts nochmals ins

Gedächtnis zu rufen:

Prozessgeschichte und damalige Entscheidung

Die Staatsanwaltschaft Köln erhob Anklage

wegen gefährlicher Körperverletzung (§§ 223

Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 StGB). Das AG

Köln sprach A frei, da es sein Handeln auf

260


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Grund wirksamer Einwilligung der Eltern

(§ 1627, 1631 Abs. 1 BGB) als gerechtfertigt ansah.

Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft

Berufung ein, die i. E. keinen Erfolg

hatte. Das Landgericht Köln sah jedoch die

(„einfache“) Körperverletzung nicht als gerechtfertigt

an. Gleichwohl verurteilte es A

nicht, da es zu seinen Gunsten einen Verbotsirrtum

i. S. des § 17 StGB annahm, der unvermeidbar

gewesen sei.

Reaktion des Gesetzgebers:

Der Gesetzgeber sah sich berufen und fügte

durch das Gesetz über den Umfang der Personensorge

bei einer Beschneidung des

männlichen Kindes vom 20.12.2012

(BGBl. I 2012 S. 2749) m. W. v. 28.12.2012

§ 1631d – Beschneidung des männlichen Kindes

(1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in

eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung

des nicht einsichts- und urteilsfähigen

männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese

nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt

werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die

Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres

Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird.

(2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt

des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft

dazu vorgesehene Personen Beschneidungen

gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür

besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für

die Durchführung der Beschneidung vergleichbar

befähigt sind.

in das BGB ein.

Folgen für den Sachverhalt:

A kann sich wegen Körperverletzung gem.

§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 StGB (zu Lasten

Js) strafbar gemacht haben, indem er die Beschneidung

mittels Skalpell durchführte.

I) Tatbestand

1) Objektiver Tatbestand des § 223 Abs. 1

StGB

Eine körperliche Misshandlung nach § 223

Abs. 1 Var. 1 StGB liegt vor, wenn A den J unangemessenen

und übel so behandelt hat,

dass dadurch das körperliche Wohlbefinden

oder die körperliche Unversehrtheit mehr als

nur unerheblich beeinträchtigt wurde, eine

Gesundheitsschädigung nach § 223 Abs. 1

Var. 2 StGB, wenn A bei J einen Zustand hervorgerufen,

aufrechterhalten oder gesteigert

hat, der negativ vom Normalzustand abweicht

(pathologischer Zustand).

Das Entfernen der Vorhaut stellt eine üble

und unangemessene Behandlung dar, deren

Folge ein nicht nur unerheblicher Substanzverlust

ist. Die Variante 1 ist gegeben. Gleiches

gilt für die Variante 2, da ein Heilungsprozess

notwendig wurde.

Fraglich ist allerdings zunächst, ob es sich

vorliegend um einen ärztlichen Heileingriff

handelt, der aus dem Tatbestand der Körperverletzung

auszuscheiden sein könnte.

261


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Die wohl h. L. will bei einem medizinisch indizierten

und lege artis vorgenommenen

Heileingriff den objektiven Tatbestand von

§ 223 Abs. 1 StGB verneinen (s.

WESSELS/HETTINGER, BT I, 36. Aufl. (2012),

Rn. 325; ausf. SCHREIBER, in: FS für Joachim

Hirsch, 1999, 713 (713, 715 ff.)).

Die st. Rspr. und Teile der Lit. bejahen demgegenüber

die Tatbestandsmäßigkeit: Selbst

bei einem medizinisch indizierten und lege

artis vorgenommenen Heileingriff liege eine

tatbestandliche Körperverletzung vor (s.

BGH, Urt. v. 05.07.2007 – 4 StR 549/06 =

MedR (2008) 26, 158 (159) = StV 2008, 189

(190); STERNBERG-LIEBEN, StV 2008, 189 (190)).

Dient der ärztliche Eingriff dagegen experimentellen

oder rein kosmetischen Zwecken

oder – wie hier – sonst nicht der Heilbehandlung,

ist nach allgemeiner Ansicht der Tatbestand

erfüllt (s. WESSELS/HETTINGER, BT I,

36. Aufl. (2012), Rn. 330). Die Beschneidung

ist hier kein medizinisch intendierter Heileingriff

(nach ESCHELBACH, in: V. HEINTSCHEL-

HEINEGG, BeckOK/StGB, Edition 21

(01.12.2012), § 223 Rn. 9.1 sei sogar „in der absoluten

Mehrzahl aller im Inland vorkommenden

Fälle“ von Zirkumzision keine medizinische

Indikation gegeben; selbst Phimose

sei nicht per se eine Krankheit. In die ähnliche

Richtung PAEFFGEN, in: NK/StGB, 4. Aufl.

(2013), § 228 Rn. 103a m. w. N.; anders

SPICKHOFF, FamRZ 2013, 337 (339)). Der Streit

kann daher vorliegend dahingestellt bleiben.

Fraglich ist ferner, ob eine religiöse Beschneidung

„unter dem Gesichtspunkt der sogenannten

‚Sozialadäquanz‘ vom Tatbestand

ausgeschlossen“ ist. Es könnte dieser „Vorgang

sozial unauffällig, allgemein gebilligt

und geschichtlich üblich und daher dem formellen

Strafbarkeitsverdikt entzogen sein“

(dazu jüngst wieder EXNER, JURA 2013, 103

(106) m. w. N.). Dagegen spricht aber, dass es

widersprüchlich wäre, einen ärztlichen Heileingriff

– so insb. die Rspr. – tatbestandlich

als Körperverletzung einzustufen, hingegen

bei einer medizinisch nicht indizierten Zirkumzision

eine Körperverletzung wegen Sozialadäquanz

zu verneinen. Gegen eine Lösung

über das Merkmal der Sozialadäquanz

spricht in den Worten der Kammer ferner,

dass „dem Erfordernis tatbestandsspezifischer

Verhaltensmissbilligung keine selbstständige

Bedeutung“ zukommen kann. „Die

Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr

lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches

Missbilligungsurteil nicht gefällt werden

kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein

vorhandenes Missbilligungsurteil aufzuheben.“

Damit ist der „äußere Tatbestand von § 223

Abs. 1 StGB […] erfüllt“. – Insofern gilt, was

das LG feststellte, noch heute (ausf., scharf,

m. w. N. und lesenswert dazu, dass die „Beschneidung

von Säuglingen und Knaben […]

keine Bagatelle […], sondern eine Körperverletzung“

ist, ESCHELBACH, in: V. HEINTSCHEL-

HEINEGG, BeckOK/StGB, Edition 21

262


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

(01.12.2012), § 223 Rn. 9.1 ff.; i. E. ebenfalls

FISCHER, StGB, 60. Aufl. (2013), § 223 Rn. 43).

2) Objektiver Tatbestand des § 224 Abs. 1

Nr. 2 Var. 2 StGB

Ein gefährliches Werkzeug ist bekanntlich

jeder (nach h. M. bewegliche) Gegenstand,

der nach seiner objektiven Beschaffenheit

und der Art seiner Verwendung im konkreten

Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen

zuzufügen (KRETSCHMER, JURA 2008, 916

(918)). Diese Voraussetzung sieht das LG als

nicht erfüllt an: „Das Skalpell ist kein gefährliches

Werkzeug im Sinne der Bestimmung,

wenn es – wie hier – durch einen Arzt bestimmungsgemäß

verwendet wird“ (zust. etwa

RIXEN, NJW 2013, 257 (261); anders

ESCHELBACH, in: V. HEINTSCHEL-HEINEGG,

BeckOK/StGB, Edition 21 (01.12.2012), § 223

Rn. 9.11 m. w. N., der bei einem medizinisch

nicht indizierten Eingriff wie bei vorliegender

Zirkumzision die Anwendung des § 224

Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 StGB als nicht ausgeschlossen

betrachtet und zudem weitere Qualifikationstatbestände

wie etwa § 224 Abs. 1 Nr. 4

StGB erwägt).

Der objektive Tatbestand des § 223 Abs. 1

StGB ist gegeben.

II) Rechtswidrigkeit

As Handeln kann aufgrund einer (wirksamen)

Einwilligung gerechtfertigt sein.

a) „Eine Einwilligung des […] vierjährigen

Kindes lag nicht vor und kam mangels hinreichender

Verstandesreife auch nicht in Betracht“,

wie das LG feststellte.

b) In Betracht kommt eine Einwilligung der

Eltern Js als dessen gesetzliche Vertreter und

Sorgeberechtigte: Den Eltern kommt nach

§ 1626 Abs. 1 S. 1 BGB die elterliche Sorge zu,

sie umfasst u. a. die Vertretung des Kindes

(§ 1629 Abs. 1 S. 1 BGB) und die Personensorge

(§§ 1626 Abs. 1 S. 2 Var. 1, 1631 BGB). Die

elterliche Sorge und damit die Einwilligungsbefugnis

etwa in Bezug auf Integritätseingriffe

findet im Kindeswohl seine Grenze (§ 1627

S. 1 BGB). Während noch die Kammer im

hier als Ausgangspunkt dienenden Fall zur

Kindeswohlwidrigkeit gelangte (sie nahm

eine Abwägung der kollidierenden Grundrechtssphären,

auf Elternseite „Artikel 4

Abs. 1, 6 Abs. 2 GG“ und auf Seite des Kindes

„Artikel 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 GG“, vor) und

auch in der Lit. eine medizinisch nicht indizierte

Beschneidung stets als eine Gefährdung

des Kindeswohls angesehen wird (exemplarisch

ESCHELBACH, in: V. HEINTSCHEL-

HEINEGG, BeckOK/StGB, Edition 21

(01.12.2012), § 223 Rn. 35.6 m. w. N.), existiert

nunmehr mit § 1631d BGB eine (andere) gesetzliche

Wertung (hierdurch hat „die Frage

der Rechtmäßigkeit der Beschneidung von

männlichen Kindern ausdrücklich eine gesetzliche

Regelung erfahren“, BVerfG, Kammerentscheidung

(1. Senat 1. Kammer) v.

13.02.2013 – 1 BvQ 2/13 – juris Rn. 10). Dem

Recht der Eltern wurde grundsätzlich der

263


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Vorrang gegeben (dazu Begründung des Entwurfes

der Bundesregierung, BT-Drs.

17/11295, S. 14: Es soll mit der Neuerung klargestellt

werden, „dass die Personensorge der

Eltern grundsätzlich auch das Recht umfasst,

[…] in eine Beschneidung ihres nicht einsichts-

und urteilsfähigen Sohnes einzuwilligen“).

Sind (wie hier) die Voraussetzungen des

§ 1631d BGB erfüllt sowie die sonst üblicherweise

im Strafrecht an die Einwilligung zu

stellenden Anforderungen, entfällt die

Rechtswidrigkeit. Zu letzteren rechnen: die

Erteilung der Einwilligung vor der nicht sittenwidrigen

Tat und ihr Fortbestehen während

derselben, der Wille, auf das disponible

Individualrechtsgut zu verzichten, muss ausdrücklich

oder stillschweigend kundgegeben

worden sein und die Erklärung frei von wesentlichen

Willensmängeln sein, Einsichtssowie

Urteilsfähigkeit des Verletzten sind nötig,

wobei Stellvertretung desselben im Willen

möglich ist, soweit sie mit dem Wesen

der Einwilligung als Rechtsschutzverzicht

vereinbar ist (Bsp.: Sorgeberechtigte, § 1629

Abs. 1 BGB) und schlussendlich hat das subjektive

Rechtfertigungselement beim Täter

vorzuliegen (s. zum Vorstehenden

LACKNER/KÜHL, StGB, 27. Aufl. (2011), § 228

Rn. 4 ff., Vor §§ 32 ff. Rn. 13 f.)

Ergebnis:

A ist demnach nicht strafbar gem. § 223

Abs. 1 StGB.

Hinweise:

1. Aus der Gesetzesformulierung des § 1631d

Abs. 1 S. 1 BGB sowie der Begründung des

Entwurfs der Bundesregierung ergibt sich,

dass durch die Neuregelung nicht etwa ein

Rechtfertigungsgrund sui generis geschaffen

werden sollte. In letzterer heißt es: Es „wird

die Berechtigung der Eltern zur Einwilligung

in eine Beschneidung von bestimmten Voraussetzungen

abhängig gemacht. Diese ergeben

sich teilweise bereits aus anderen Normen

und allgemeinen Grundsätzen, so dass

insoweit eine zusätzliche Erwähnung in

§ 1631d Absatz 1 Satz 1 BGB-E nicht erforderlich

ist“, BT-Drs. 17/11295, S. 17. Ferner resultiert

dies aus einem Vergleich mit den zivilrechtlichen

Vorschriften der §§ 1901a ff. BGB

über den Behandlungsabbruch. Die Beachtung

der dort genannten Voraussetzungen

wird als echte Wirksamkeitsvoraussetzung

für die Einwilligung in den Behandlungsabbruch

gewertet (vgl. die Anm. v. JÄGER,

JA 2011, 309 (311) zu BGH, Beschl. v. 10.11.2010

– 2 StR 320/10 = NStZ 2011, 274 m. sehr krit.

Anm. VERREL, S. 276 ff.).

2. Beachtlich erscheint, dass es für die

Durchführung der Beschneidung in § 1631d

Abs. 1 S. 1 BGB nicht auf ein religiöses (oder

sonstiges) Motiv ankommt. Damit gerät das

verfassungsrechtliche Gewicht von Art. 4 GG

(gegen eine Einstellung des Art. 4 GG in die

Abwägung FISCHER, StGB, 60. Aufl. (2013),

§ 223 Rn. 48) zur Legitimation des in der Beschneidung

liegenden Eingriffs in die körper-

264


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

liche Integrität des Kindes in Wegfall (dazu

SPICKHOFF, FamRZ 2013, 337 (338, 339): „alles

andere als überzeugend“ (S. 338)).

3. Probleme und vom Gesetzgeber wohl

kaum gewollte Konsequenzen könnte der

Ausschlusstatbestand des § 1631d Abs. 1 S. 2

BGB aufwerfen. Zu dieser Vorschrift heißt es

in der Entwurfsbegründung der Bundesregierung

(BT-Drs. 17/11295, S. 18): „Eltern sind

aber nicht berechtigt, in Ausübung ihrer elterlichen

Sorge in die Beschneidung ihres Sohnes

einzuwilligen, wenn durch die Beschneidung

auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks im

Einzelfall das Kindeswohl gefährdet wird.“

Vergegenwärtigt man sich, dass das LG Köln

in seiner diese Neuerung i. E. auslösenden

Entscheidung der Einwilligung der Eltern

ihre rechtfertigende Wirkung gerade deshalb

versagte, weil es eine Kindeswohlgefährdung

bejahte, ist diese Regelungstechnik jedenfalls

überraschend. Es widerspräche zwar sicherlich

dem gesetzgeberischen Willen, doch erscheint

es vom Wortlaut der Norm gedeckt,

mit einer vergleichbaren Argumentation wie

der des LG eine Kindeswohlgefährdung zu

vertreten und damit den Ausschlusstatbestand

des § 1631d Abs. 1 S. 2 BGB auszulösen

(ebenfalls krit. SPICKHOFF, FamRZ 2013, 337

(341)). Dann wäre zwar der Sinn des § 1631d

Abs. 1 S. 1 BGB fraglich, doch wäre der Einwilligung

ihre rechtfertigende Wirkung genommen,

die Ansicht, eine Zirkumzision sei

nicht rechtfertigungsfähig, hätte ein Ventil

gefunden, und auf der nächsten Prüfungsebene

stellte sich doch wieder die Frage nach

der Schuld entgegenstehenden Gründen.

4. § 1631d BGB hat das Bundesverfassungsgericht

bereits beschäftigt (Kammerentscheidungen

(1. Senat 2. Kammer), v. 08.02.2013 – 1

BvR 102/13; (1. Senat 1. Kammer), v. 13.02.2013

– 1 BvQ 2/13). Weitere Verfahren werden

wahrscheinlich folgen. Auf die erste inhaltliche

Befassung mit der Neuerung kann man

gespannt sein – ebenso darauf, welche Folgen

§ 1631d Abs. 1 S. 2 BGB in der Praxis zeitigen

wird.

(Wissenschaftliche Angestellte und RAe

Dr. Patrick Alf Hinderer /

Guido Philipp Ernst)

Inhaltsverzeichnis

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266


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Einsatz der Bundeswehr im

Inland – Luftsicherheit

BVerfG, Beschluss vom 03.07.2012 –

AZ 2 PBvU 1/11, NVwZ 2012, 1239 1

1. Die Gesetzgebungszuständigkeit für

die §§ 13 bis 15 des Luftsicherheitsgesetzes

(LuftSiG) in der Fassung des Artikels 1

des Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben

vom 11. Januar 2005

(Bundesgesetzblatt I Seite 78) ergibt sich

aus Artikel 73 Nummer 6 des Grundgesetzes

in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes

zur Änderung des Grundgesetzes

(Artikel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84,

85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107,

109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August

2006 (Bundesgesetzblatt I Seite 2034) geltenden

Fassung.

2. Artikel 35 Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3

des Grundgesetzes schließen eine Verwendung

spezifisch militärischer Waffen

bei einem Einsatz der Streitkräfte nach

diesen Vorschriften nicht grundsätzlich

aus, lassen sie aber nur unter engen Voraussetzungen

zu, die sicherstellen, dass

nicht die strikten Begrenzungen unterlaufen

werden, die einem bewaffneten

Einsatz der Streitkräfte im Inneren durch

Artikel 87a Absatz 4 GG gesetzt sind.

3. Der Einsatz der Streitkräfte nach Artikel

35 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes

ist, auch in Eilfällen, allein aufgrund eines

Beschlusses der Bundesregierung als

Kollegialorgan zulässig.

Sachverhalt (vereinfacht und verkürzt):

Der zweite Senat des BVerfG wollte in einem

Verfahren der abstrakten Normenkontrolle,

in dem es um die Vereinbarkeit der §§ 13, 14

Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG mit dem GG

ging, von der Rechtsauffassung des ersten Senats

abweichen. In einer ersten Entscheidung

aus dem Jahr 2006 leitete der erste Senat

die Gesetzgebungskompetenz unmittelbar

aus Art. 35 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG her

und nahm an, dass Art. 35 GG den Einsatz

spezifisch militärischer Waffen generell ausschließe.

Auch bestehe keine Eilkompetenz

des Verteidigungsministers nach Art. 35

Abs. 3 Satz 1.

Das Plenum hatte daher drei Fragen zu klären:

(1.) Woraus ergibt sich die Gesetzgebungskompetenz

für §§ 13, 14 Abs. 1, 2 und 4

und § 15 LuftSiG, (2.) lässt Art. 35 Abs. 2

Satz 2 und Abs. 3 einen Einsatz der Streitkräfte

mit spezifisch militärischen Waffen

nicht zu und (3.) sind § 13 Abs. 3 Satz 2 und 3

LuftSiG mit Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar,

soweit sie eine Eilkompetenz des

Bundesministers der Verteidigung vorsehen.

1 Unter Zugrundelegung des Plenumsbeschlusses hat

der 2. Senat mittlerweile die Hauptsache entschieden

(BVerfG Beschluss vom 20.03.2013 – AZ 2 BvF

1/05).

1. Gesetzgebungskompetenz für §§ 13, 14

Abs. 1, 2 und 4 und § 15 LuftSiG:

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AUSGABE 2 | 2013

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Im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit

ging es um die Frage, worauf sich die

Gesetzgebungskompetenz für die §§ 13, 14

Abs. 1, 2 und 4 und § 14 LuftSiG stützen lässt.

Der erste Senat hatte die Gesetzgebungskompetenz

allein aus Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3

GG hergeleitet. Zu Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3

GG führt das Plenum nunmehr aus, dass dieser

für das „Bundesrecht, das den Einsatz der

Streitkräfte im Katastrophennotstand regelt,

keine ausdrückliche Kompetenzgrundlage

[bietet]. Ihrem Wortlaut nach regeln diese Bestimmungen,

soweit sie den Einsatz der

Streitkräfte betreffen, materielle und prozedurale

Voraussetzungen für einen solchen Einsatz.

Ungeschriebene Gesetzgebungsbefugnisse

des Bundes in Sachnormen außerhalb

des VII. Abschnitts des Grundgesetzes

(Art. 70 ff.) aufzusuchen, liegt auch in systematischer

Hinsicht und nach dem Schutzzweck

der föderalen Zuständigkeitsordnung,

die grundsätzlich nicht durch die Normen des

materiellen Verfassungsrechts, sondern durch

gesonderte, strikt auszulegende […] und in ihrer

Reichweite von materiellrechtlichen Vorgaben

unabhängige Kompetenzvorschriften

bestimmt ist, nicht nahe. Gegen eine solche

Kompetenzzuschreibung spricht zudem, dass

sich aus ihr nur schwer Klarheit über die

Rechtsnatur der zugeschriebenen Kompetenz

– ausschließlich oder konkurrierend – gewinnen

lässt.“

Vielmehr ergebe sich die Gesetzgebungskompetenz

aus einer Annexkompetenz zum

Kompetenztitel „Luftverkehr“ in Art. 73

Abs. 1 Nr. 6 GG 2 :

„Nach tradierter und im Grundsatz unbestrittener

Auffassung steht dem Bund, soweit er

für ein bestimmtes Sachgebiet die Gesetzgebungszuständigkeit

hat, als Annexkompetenz

auch die Gesetzgebungsbefugnis für die damit

in einem notwendigen Zusammenhang

stehenden Regelungen zur Aufrechterhaltung

von Sicherheit und Ordnung in diesem Bereich

zu […].

[…] Dies gilt auch für das Sachgebiet ‚Luftverkehr‘.

Die Gesetzgebungszuständigkeit für

den Luftverkehr umfasst daher als Annex jedenfalls

die Befugnis, Regelungen zur Abwehr

solcher Gefahren zu treffen, die gerade aus

dem Luftverkehr herrühren.“

Die Notwendigkeit des Zusammenhangs, aus

der sich die Annexkompetenz ergibt, zwischen

der dem Bund zugewiesenen Regelungskompetenz

und „einschlägigen Regelungen

zur Aufrechterhaltung der Sicherheit

und Ordnung“ bedürfe einer strengen Prüfung.

„Dies gilt erst recht, wenn die sachgebietliche

Kompetenz zu den ausschließlichen

Gesetzgebungskompetenzen des Bundes, insbesondere

also zu den in Art. 73 GG aufgeführten,

gehört.“

2 Die Entscheidung des BVerfG bezog sich noch auf

Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG a. F.; dieser hat allerdings

durch die Föderalismusreform 2006 keine Änderung

erfahren, so dass die Entscheidung auch auf

Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG n. F. übertragen werden

kann.

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Bei einer dezentralen Regelungskompetenz

wäre „die Sicherheit des Luftverkehrs nicht in

gleichem Maße sichergestellt“. Daher sei „der

erforderliche notwendige Zusammenhang gegeben“.

2. Die zweite Vorlagefrage thematisierte eine

Frage der materiellen Verfassungsmäßigkeit

des LuftSiG, namentlich ob und inwieweit

der Einsatz der Streitkräfte als solcher wie

auch der Einsatz spezifisch militärischer Gewalt

als zulässig erachtet wird. Nach Ansicht

des Plenums schließt „Art. 35 Abs. 2 Satz 2

und Abs. 3 GG […] eine Verwendung spezifisch

militärischer Waffen bei Einsätzen der

Streitkräfte nach diesen Bestimmungen nicht

grundsätzlich aus […]“(a), ein Einsatz sei aber

nur unter engen Voraussetzungen zulässig,

„die insbesondere sicherstellen, dass nicht die

strikten Begrenzungen unterlaufen werden,

die nach Art. 87a Abs. 4 GG einem Einsatz

der Streitkräfte zum Kampf in inneren Auseinandersetzungen

gesetzt sind“(b).

a) Ausgangspunkt ist die Regelung des

Art. 87a Abs. 2 GG, wonach die Streitkräfte –

außer zur Verteidigung – nur eingesetzt werden

dürfen, „soweit das Grundgesetz es ausdrücklich

zulässt“.

Sowohl Art. 87 Abs. 4 GG als auch Art. 35

Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 sehen einen Streitkräfteeinsatz

im Innern vor, beschränken diesen

aber auf äußerste Ausnahmefälle: „Nicht zuletzt

um diesen differenzierten und restriktiven

Regelungen der Verfassung Rechnung zu

tragen, sah der Erste Senat den Streitkräfteeinsatz

im Rahmen des Art. 35 GG auf Mittel

begrenzt, die nach dem Gefahrenabwehrrecht

des Einsatzlandes der Polizei zur Verfügung

stehen oder verfügbar gemacht werden dürfen.“

Jedoch folge eine Beschränkung der zulässigen

Mittel eines Einsatzes nach Art. 35 Abs. 2

Satz 2 und Abs. 3 GG weder aus dem Wortlaut

(i.), noch aus der Systematik (ii.), noch

aus dem Sinn und Zweck (iii.) des Art. 35 GG.

Auch aus der Entstehungsgeschichte ergibt

sich nichts anderes (iv.).

„Eine Beschränkung der damit zugelassenen

Einsätze auf die Verwendung polizeilicher

Einsatzmittel muss dem Wortlaut der Bestimmungen

nicht entnommen werden. Sie ergibt

sich insbesondere nicht zwingend daraus,

dass Art. 35 GG den Einsatz der Streitkräfte

nur zur ‚Unterstützung der Polizeikräfte‘

(Abs. 3 Satz 1) beziehungsweise zur polizeiunterstützenden

‚Hilfe‘ (Abs. 2 Satz 2 i. V. m.

Satz 1) vorsieht. Mit welchen Mitteln die Hilfe

oder Unterstützung geleistet werden darf, ist

damit noch nicht festgelegt.“

i. Im Wege der systematischen Auslegung

verweist das Plenum auf Art. 87 Abs. 4 Satz 1

GG, der für den Fall des inneren Notstandes

einen Einsatz der Streitkräfte nur „zur Unterstützung“

der Polizei zulässt. Dieser Einsatz

sei aber, „jedenfalls soweit es um die Bekämpfung

organisierter und militärisch bewaffneter

Aufständischer geht, nicht von vornherein

269


AUSGABE 2 | 2013

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auf die Mittel, die den unterstützten Polizeien

zur Verfügung stehen […]“, beschränkt. Sowohl

Art. 35 Abs. 2, Abs. 3 als auch Art. 87a

Abs. 4 Satz 1 sprechen von „Unterstützung“.

„Die Identität der Formulierungen deutet

trotz der unterschiedlichen Zusammenhänge,

in denen sie verwendet werden, darauf hin,

dass ihnen keine unterschiedliche Bedeutung

zukommen sollte, zumal die Bestimmungen

im Gesetzgebungsverfahren durch Aufspaltung

einer ursprünglich einheitlichen Regelung

entstanden sind und daher nicht davon

auszugehen ist, dass dem Gesetzgeber die

Übereinstimmung des Wortlauts nicht vor

Augen stand.“

ii. Schließlich stärkte das Plenum seine Argumentation,

indem es betont, dass Art. 35

Abs. 2, 3 eine wirksame Gefahrenabwehr ermöglichen

soll, was sich auch im Wortlaut

„wirksame Bekämpfung“ niederschlage. Daher

müssen auch die Mittel eingesetzt werden,

damit möglichst effektiv die Gefahr bekämpft

wird.

iii. Auch die Entstehungsgeschichte stehe

dem Einsatz militärischer Mittel nicht entgegen:

Zwar hatte der verfassungsändernde Gesetzgeber

nicht „ein[en] Einsatzfall wie de[n]

in § 13 Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 1 LuftSiG geregelte[n]

[…] als typische[n] Anwendungsfall

der Verfassungsbestimmung zum Katastrophennotstand

[…], sondern vor allem die Erfahrung

der norddeutschen Flutkatastrophe

des Jahres 1962 vor Augen […]“. Dies schließe

gleichwohl aber nicht aus, „Art. 35 Abs. 2 und

3 GG auch auf andersartige von Wortlaut und

Systematik der Vorschrift erfasste Bedrohungslagen

anzuwenden, und zwing[e] nicht

zu einer angesichts heutiger Bedrohungslagen

nicht mehr zweckgerechten Auslegung

des Art. 35 Abs. 2 und 3 GG.“

b) Nachdem also Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3

auch den Einsatz spezifisch militärischer

Kampfmittel nicht grundsätzlich ausschließe,

legt das Plenum die engen Voraussetzungen

dar, unter denen ein Einsatz der Streitkräfte

als solcher wie auch der Einsatz spezifischer

militärischer Gewalt zulässig sei. Namentlich

seien zwei Hürden zu überwinden:

Zum einen müsse ein „besonders schwerer

Unglückfall“ i. S. d. Art. 35 Abs. 2 Satz 2,

Abs. 3 GG vorliegen (i.), zum anderen sei der

Einsatz der Streitkräfte wie der Einsatz spezifisch

militärischer Abwehrmittel nur als „ultima

ratio“ zulässig (ii.).

i. Zunächst sei das Merkmal des „besonders

schweren Unglücksfalls“ in Art. 35 Abs. 2

Satz 2 GG sehr restriktiv zu interpretieren:

„nur Ereignisse von katastrophischer Dimension

[seien erfasst]; es genügt nicht bereits

jede Gefahrensituation, die ein Land mittels

seiner Polizei nicht zu beherrschen imstande

ist […]. Besonders schwere Unglücksfälle sind

vielmehr ungewöhnliche Ausnahmesituationen.

Eine Betrauung der Streitkräfte mit Aufgaben

der Gefahrenabwehr, die über die Bewältigung

solcher Sondersituationen hinausgehen,

kann daher nicht auf Art. 35 Abs. 2

Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 GG gestützt werden.“

270


AUSGABE 2 | 2013

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Freilich stehe es der Annahme eines Unglücksfalls

nicht entgegen, dass dieser absichtlich

herbeigeführt werde, geschweige

denn, dass die zu erwartenden katastrophalen

Schäden noch nicht eingetreten sind, deren

Eintritt aber unmittelbar droht. Die Abwehr

eines solchen absichtlich herbeigeführten

Unglücksfalls, also eines Angriffs, werde

jedoch nur dann von Art. 35 GG umfasst,

wenn dieser nicht bereits dem Art. 87a Abs. 4

GG unterfalle.

Begründet wird diese Sperrwirkung durch

Art. 87a Abs. 4 GG, indem „der Zweck des

Art. 87a Abs. 2 und das Verhältnis der den Katastrophennotstand

betreffenden Bestimmungen

zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben

für den Einsatz der Streitkräfte im inneren

Notstand (Art. 87a Abs. 4 GG) […]“ herangezogen

werden, welche nicht durch eine extensive

Auslegung des Art. 35 konterkartiert

werden dürfen. „Art. 87a Abs. 2 zielt darauf,

die Möglichkeit für einen Einsatz der Streitkräfte

im Innern zu begrenzen […]“, und auch

Art. 87a Abs. 4 unterwerfe den Einsatz der

Streitkräfte zur Bewältigung innerer Auseinandersetzungen

besonders strengen Beschränkungen.

„Diese Beschränkungen dürfen

nicht dadurch umgangen werden, dass der

Einsatz anstatt auf Grundlage des Art. 87a

Abs. 4 GG, auf der des Art. 35 Abs. 2 oder

Abs. 3 GG erfolgt.“ Art. 87a Abs. 4 GG i. V. m.

Art. 91 GG entfalte daher eine Sperrwirkung

für den Einsatz der Streitkräfte nach anderen

Bestimmungen, soweit es um die „Regelung

der Abwehr innerer Unruhen, die von nichtstaatlichen

Angreifern ausgehen“, geht.

ii. Doch selbst beim Vorliegen eines „besonders

schweren Unglücksfalls“ ist der Einsatz

der Streitkräfte wie der Einsatz spezifisch militärischer

Abwehrmittel „nur als ultima ratio

zulässig“. Im Bezug auf das Ob des Streitkräfteeinsatzes

verankert das Plenum die Restriktion

an dem Wort „erforderlich“ in

Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG. Die „Erforderlichkeitsklausel“

des Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG zielt

auf die Subsidiarität der Bundesintervention

im Verhältnis zu den Ländern. Im Übrigen

folge „die strenge Beschränkung auf das Erforderliche

– sowohl was das Ob als auch was

das Wie, einschließlich der konkreten Einsatzmittel,

angeht – für Einsätze nach Art. 35

Absatz 2 Satz 2 wie für Einsätze nach Absatz

3 Satz 1 GG dem in Art. 87a Abs. 2 GG

zum Ausdruck gebrachten Willen des Verfassungsgebers

zur engen Begrenzung des zulässigen

Streitkräfteeinsatzes im Innern […]“.

Abschließend stellt das Plenum klar, dass

eine umfassende Gefahrenabwehr für den

Luftraum mittels der Streitkräfte auf Art. 35

Abs. 2 und Abs. 3 nicht gestützt werden

kann.

3. Schließlich befasst sich das Plenum mit

der Frage, ob eine Eilkompetenz des Verteidigungsministers

(gem. § 13 Abs. 3 Satz 2 und 3

LuftSiG) bestehe, also mit der Frage der Vereinbarkeit

von § 13 LuftSiG mit Art. 35 GG –

einer Frage der materiellen Verfassungsmäßigkeit.

„Der Einsatz der Streitkräfte nach

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AUSGABE 2 | 2013

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Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG ist, auch in Eilfällen,

allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung

als Kollegialorgan zulässig.“ Das

Plenum arbeitet die im GG angelegte systematische

Unterscheidung „zwischen Befugnissen

und Zuständigkeiten der Bundesregierung

und solchen einzelner Bundesminister

(s. etwa einerseits Art. 84 Abs. 2, Art. 87a

Abs. 4 Satz 1, Art. 91 Abs. 2 Satz 3, Art. 108

Abs. 7 GG, andererseits Art. 65 Satz 2,

Art. 65a, Art. 95 Abs. 2, Art. 112 Satz 1 GG)“

heraus.

Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG weist die Befugnis

zum Einsatz von Streitkräften der Bundesregierung

zu. „Die Bundesregierung besteht

nach Art. 62 GG aus dem Bundeskanzler und

den Bundesministern. Der Einsatz der Streitkräfte

im überregionalen Katastrophennotstand

setzt danach einen Beschluss der Bundesregierung

als Kollegium […] voraus. […]“

Auch eine Delegation der zugewiesenen Beschlusszuständigkeit

auf ein einzelnes Mitglied

komme nicht in Betracht:

„Staatsorganisationsrechtliche Kompetenzen

stehen im Grundsatz nicht zur freien Disposition

ihrer Träger […]. Sie sind daher grundsätzlich

weder verzichtbar noch beliebig delegierbar.

Darin unterscheiden sie sich von subjektiven

Rechten, über die der Inhaber im

Prinzip verfügen kann.“

Eine Eilkompetenz sei – anders als in verschiedenen

Grundgesetzbestimmungen für

den Fall der Gefahr in Verzug (Art. 13 Abs. 2,

Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 2,

2. Halbsatz GG) – in Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG

nicht vorgesehen.

„Danach besteht eine Delegationsbefugnis

der Bundesregierung oder eine Befugnis des

Gesetzgebers zu abweichender Zuständigkeitsbestimmung

auch für Eilfälle nicht […].“

Auch aus der Ressortzuständigkeit der Minister

(Art. 65 S. 2) und aus der „Zuweisung der

Befehls- und Kommandogewalt über die

Streitkräfte an den Bundesminister der Verteidigung

(Art. 65a GG) können eine abweichende

Auslegung […] nicht [begründet werden],

weil Art. 35 Abs. 3 Satz 1 GG für die Befugnis,

über den Einsatz der Streitkräfte im überregionalen

Katastrophennotstand zu entscheiden,

eine demgegenüber speziellere Regelung

trifft.“

Auch aus teleologischer Sicht ergebe sich

nichts anderes: Wegen der „nach Wortlaut

und Systematik eindeutigen ausschließlichen

Kompetenzzuweisung an die Bundesregierung

kann eine abweichende Zuständigkeit

nicht aus einem auf wirksame Gefahrenabwehr

gerichteten Zweck des Art. 35 Abs. 3 GG

[…] abgeleitet werden. Der Verfassungsgesetzgeber

hat Einsätze der Streitkräfte bewusst

nur unter engen Voraussetzungen zugelassen.

Für die Auslegung der betreffenden

Vorschriften, die in einer politisch hochumstrittenen

Materie als Ergebnis ausführlicher,

kontroverser Diskussionen zustande gekommen

sind, gilt das Gebot strikter Texttreue

[…].“

272


AUSGABE 2 | 2013

___________________________________________________________________________________________________________________________________

Hinweise:

1. Dieser Beschluss ist nicht nur wegen der

Ausführungen zu einer Annexkompetenz,

sondern auch wegen der sauberen methodischen

Vorgehensweise des BVerfG, welche gerade

auch in Klausuren erwartet wird, von

Bedeutung für die juristische Ausbildung.

Ferner eignet sich dieser Beschluss, insbesondere

in Kombination mit dem Urteil aus

dem Jahr 2006, 3 deshalb gut für eine Examensklausur,

da sowohl grundrechtliche als

auch staatsorganisationsrechtliche Fragestellungen

enthalten sind, bei deren Lösung vieles

vertretbar ist. Lesenswert ist insb. auch

die abweichende Meinung des Richters Gaier.

2. Zur Vertiefung der Problematik bietet es

sich an, den hier dargestellten Ausführungen

des Plenums diejenigen des Ersten Senats aus

dem Jahr 2006 gegenüberzustellen. Nur auf

diese Weise kann die ganze Bedeutung dieses

Plenarbeschlusses verstanden werden.

(Moritz Stilz / Jonas Ludwig)

Inhaltsverzeichnis

Vollstreckungsfähigkeit einer

Auflage

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg,

Urteil vom 10.01.2013, 8 S 2919/11

1. § 2 LVwVG ermöglicht nur die Vollstreckung

eines im Sinne des § 37 Absatz 1

LVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmten

– vollstreckungsfähigen – Verwaltungsakts.

2. Ist ein Verwaltungsakt wegen inhaltlicher

Unbestimmtheit nicht vollstreckungsfähig,

schließt dieser Mangel

Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung

aus. Das gilt auch dann, wenn der

Bestimmtheitsmangel „nur“ zur Rechtswidrigkeit,

nicht aber zur Unwirksamkeit

des Verwaltungsakts infolge Nichtigkeit

(§ 43 Absatz 3 i. V. m. § 44 Absatz 1 LVwVfG)

führt.

3. Die mit einer bestandskräftigen Baugenehmigung

für ein Gebäude verbundene

Auflage, „die Außenwände in einem

landschaftlich unauffälligen Farbton zu

gestalten“, ist nicht vollstreckungsfähig.

Sachverhalt (zu Ausbildungszwecken vereinfacht

und auf eine erstinstanzliche

verwaltungsgerichtliche Entscheidung

übertragen)

Der Kläger ist Landwirt. Das beklagte Land

erteilte ihm durch das Landratsamt T. am

3 BVerfG, NJW 2006, 751 ff.

273


AUSGABE 2 | 2013

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24.07.2007 eine Baugenehmigung zur Errichtung

eines Milchvieh-Laufstalles mit Melkhaus

und geschlossener Güllegrube auf einem

Grundstück im Außenbereich der Gemeinde

X. Die Nebenbestimmung Nr. 15 zur

Baugenehmigung ordnet als „naturschutzrechtliche

Maßnahme“ an:

„Die geschlossenen Außenwände des Milchviehlaufstalles

sind mit einer sägerauen Holzverschalung

zu verkleiden. Sollte ein Anstrich

erfolgen, ist ein dunkelbrauner Farbton zu

verwenden. Sofern das Melkhaus nicht mit einer

sägerauen Holzverschalung verkleidet

werden sollte, sind die Außenwände in einem

landschaftlich unauffälligen Farbton zu gestalten.“

Der Kläger errichtete das Melkhaus ohne

Verkleidung mit sägerauer Holzverschalung

und strich die Außenwände in grüner Farbe.

Das beklagte Land sah darin einen Verstoß

gegen die Nebenbestimmung zur Baugenehmigung.

Es forderte den Kläger nach einer

Besichtigung der Örtlichkeit unter Hinweis

auf die Möglichkeit einer Vollstreckung der

Nebenbestimmung auf, die Außenwände des

Melkhauses zur Vermeidung einer erheblichen

Beeinträchtigung des Landschaftsbildes

in landschaftlich unauffälligem Farbton zu

streichen. Der Kläger lehnte eine Änderung

des Außenanstrichs ab.

Mit Bescheid vom 15.06.2009 verfügte das beklagte

Land gegenüber dem Kläger:

„Für den Fall dass Sie der Auflage Nr. 15 (naturschutzrechtliche

Auflage) aus der Baugenehmigung

vom 24.07.2007 nicht bis spätestens

28.07.2009 nachkommen und die Außenwände

des Melkhauses nicht in einem landschaftlich

unauffälligen Farbton anstreichen

(alternativ mit einer sägerauen Holzverschalung

verkleiden), wird gegen Sie ein Zwangsgeld

in Höhe von 400,00 Euro festgesetzt werden.“

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren

beim zuständigen Regierungspräsidium T.

(zurückweisender Widerspruchsbescheid

vom 20.11.2009) hat der Kläger vor dem zuständigen

Verwaltungsgericht S. fristgerecht

Klage erhoben.

Wesentliche Entscheidungsgründe

I. Zulässigkeit

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40

Absatz 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Streitentscheidende

Normen sind hier öffentlich-rechtliche

Vorschriften, nämlich solche

des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes

Baden-Württemberg (LVwVG). Mangels

„doppelter Verfassungsunmittelbarkeit“ liegt

keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor,

denn es streiten keine Verfassungssubjekte

über die Anwendung oder Auslegung von

Verfassungsrecht. Auf- oder abdrängende

Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich.

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2. Statthafte Klageart

Der Kläger begehrt die Aufhebung der Androhung

eines Zwangsgelds (§ 20 LVwVG),

also die Aufhebung eines Verwaltungsakts

im Sinne des § 35 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes

(LVwVfG), weswegen die Anfechtungsklage

gemäß § 42 Absatz 1 erste Alternative

der Verwaltungsgerichtsordnung

(VwGO) statthaft ist.

3. Klagebefugnis

Der Kläger ist als Adressat eines belastenden

Verwaltungsakts zumindest möglicherweise

in seinem Recht aus Artikel 2 Absatz 1 GG

verletzt und somit gemäß § 42 Absatz 2

VwGO klagebefugt.

4. Vorverfahren

Das Vorverfahren wurde gemäß §§ 68 ff.

VwGO mit dem durch die zuständige Widerspruchsbehörde

erlassenen zurückweisenden

Widerspruchsbescheid erfolglos durchgeführt.

5. Frist

Die Klage wurde gemäß § 74 Absatz 1 VwGO

fristgerecht erhoben.

II. Begründetheit

Die Klage wurde gemäß § 78 VwGO gegen

den richtigen Beklagten, das Land Baden-Württemberg,

erhoben. Das Landratsamt

T. (zuständige untere Baurechtsbehörde

gemäß §§ 48, 46 Absatz 1 Nummer 3 der

Landesbauordnung i. V. m. § 15 Absatz 1 des

Landesverwaltungsgesetzes) handelt hier gemäß

§ 1 Absatz 3 Satz 2 der Landkreisordnung

als staatliche Behörde.

Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn

der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den

Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Absatz

1 Satz 1 VwGO).

Ermächtigungsgrundlage für die Androhung

des Zwangsgeldes ist § 20 LVwVG.

1. Formelle Rechtmäßigkeit

Mit dem Landratsamt T. hat gemäß § 4 LVwVG

die zuständige Behörde das Zwangsgeld

angedroht. Eine Anhörung des Klägers war

gemäß § 28 Absatz 2 Nummer 5 LVwVfG

nicht erforderlich. Die Formvorschriften des

§ 37 LVwVfG wurden gewahrt.

2. Materielle Rechtmäßigkeit

Für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung

müssen die diesbezüglichen allgemeinen

sowie besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen

des LVwVG vorliegen. Gemäß

§ 2 LVwVG können Verwaltungsakt vollstreckt

werden, wenn sie unanfechtbar geworden

sind oder wenn die aufschiebende

Wirkung eines Rechtbehelfs entfällt. Ungeschriebene

Voraussetzung des § 2 LVwVG ist

aber, dass der zu vollstreckende Verwaltungsakt

inhaltlich hinreichend bestimmt ist (§ 37

Absatz 1 LVwVfG).

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Dazu führt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

aus:

„Denn die für Einleitung und Durchführung

der Verwaltungsvollstreckung erforderliche

konkrete Feststellung, dass der Pflichtige seine

Verpflichtung aus dem Verwaltungsakt

noch nicht erfüllt hat (vgl. auch § 20 Absatz 1

Satz 2 LVwVG), ist nur bei einem inhaltlich

hinreichend bestimmten Verwaltungsakt

möglich. Ist ein Verwaltungsakt wegen inhaltlicher

Unbestimmtheit nicht vollstreckungsfähig,

schließt dieser Mangel Maßnahmen in

der Verwaltungsvollstreckung aus. Das gilt

auch dann, wenn der Bestimmtheitsmangel

‚nur‘ zur Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Unwirksamkeit

des Verwaltungsakts infolge

Nichtigkeit (§ 43 Absatz 3 i. V. m. § 44 Absatz

1 LVwVfG) führt. Denn auch ein – bestandskräftiger

oder sofort vollziehbarer –

wirksamer, aber inhaltlich unbestimmter Verwaltungsakt

ist nicht vollstreckungsfähig. Insoweit

erfährt der tragende Grundsatz des

Verwaltungsvollstreckungsrechts, dass es für

die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer

Vollstreckungsmaßnahme auf die Rechtmäßigkeit

einer Grundverfügung nicht ankommt

eine Ausnahme. Die Unbestimmtheit der

Grundverfügung ‚infiziert‘ eine zu ihrer

Durchsetzung ergehende Vollstreckungsmaßnahme.

Das Bestimmtheitsgebot nach § 37

Absatz 1 LVwVfG erfordert zum einen, dass

der Adressat einer Regelung in der Lage sein

muss zu erkennen, was von ihm gefordert

wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche

Wille keiner unterschiedlichen subjektiven

Bewertung zugänglich ist. Zum Anderen

muss der Verwaltungsakt Grundlage

für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen

Durchsetzung sein können. Im Einzelnen

richten sich die Anforderungen an die notwendige

Bestimmtheit eines Verwaltungsakts

nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden

und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden

materiellen Rechts, insbesondere

nach dem Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes

und dem mit ihm verfolgten Zweck. Dabei

muss sich die ‚Regelung‘ (§ 35 Satz 1 LVwVfG)

nicht unmittelbar und allein aus dem

Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus,

wenn sie sich aus dem gesamten Inhalt des

Bescheides, insbesondere seiner Begründung,

sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten

oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen,

unzweifelhaft erkennen lässt. Will oder muss

die Behörde dem Betroffenen aus Gründen der

Verhältnismäßigkeit die Freiheit überlassen,

selbst auszuwählen, mit welchem Mittel das

mit dem Verwaltungsakt verfolgte Ziel erreicht

werden soll, kann oder muss sie sich

auf die Angabe eines Zieles beschränken. Das

gilt gerade auch bei Verpflichtungen, welche

in die durch Artikel 14 Absatz 1 Satz 1 GG geschützte

Verfügungsbefugnis über das Grundeigentum

eingreifen. Insoweit kann es demzufolge

geboten sein, die Anforderungen an die

Bestimmtheit einer Anordnung zur Durchsetzung

baurechtlicher Vorschriften gering zu

halten. Auch ein solcher, nur das Ziel regelnder

Verwaltungsakt kann vollstreckungsfähig

sein, vorausgesetzt, das Ziel ist inhaltlich hinreichend

bestimmt bezeichnet.“

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Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die

zu vollstreckende Nebenbestimmung zur

Baugenehmigung inhaltlich nicht hinreichend

bestimmt. Die Nebenbestimmung

schreibt dem Kläger zur Sicherstellung der

gesetzlichen (insbesondere naturschutzrechtlichen)

Voraussetzungen (vgl. §§ 13 ff.

des Bundesnaturschutzgesetzes) für die Erteilung

der Baugenehmigung (§ 58 LBO) ein

positives Tun im Sinne einer erzwingbaren

Auflage gemäß § 36 Absatz 1, Absatz 2 Nummer

4 LVwVfG vor. Zwar bezeichnet die Auflage

noch den Gegenstand der Handlungspflicht

(Außenwände des Melkhauses) hinreichend

bestimmt, nicht jedoch den weiteren

Regelungsinhalt, dass diese „in einem

landschaftlich unauffälligem Farbton zu gestalten

sind“. Der insoweit zum Ausdruck

kommende behördliche Wille ist einer unterschiedlichen

subjektiven Bewertung zugänglich.

Dazu der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:

„Das Landratsamt hat sich zur Erreichung

des mit der Auflage verfolgten naturschutzrechtlichen

Zieles, eine erhebliche Beeinträchtigung

des Landschaftsbildes durch die farbliche

Gestaltung der Außenwände des Melkhauses

zu vermeiden, erkennbar darauf beschränken

wollen, dem Kläger als Bauherrn

lediglich dieses Ziel vorzuschreiben, ihm aber

die Auswahl der konkreten Farbe selbst zu

überlassen. Das ist zwar im Grundsatz rechtlich

nicht zu beanstanden. Sie hat ihr naturschutzrechtliches

Ziel jedoch, auch wenn die

Anforderungen an die Bestimmtheit einer Anordnung

zur Durchsetzung baurechtlicher

Vorschriften gegebenenfalls gering zu halten

sind, inhaltlich nicht hinreichend bestimmt.

Ihre Formulierung ‚landschaftlich unauffälliger

Farbton‘ eröffnet einen weiten Wertungsspielraum,

der ohne eine weitere Konkretisierung

offen lässt, welcher farbliche Außenanstrich

noch oder nicht mehr zulässig ist. Sie

bezieht sich nach der auch für den Kläger erkennbaren

Zielrichtung der – nicht weiter begründeten

– Auflage zur Baugenehmigung

zwar nicht auf irgendeine Landschaft, sondern

nur auf diejenige in der Umgebung des

Melkhauses. Sie präzisiert aber nicht hinreichend,

welche – dem Kläger prinzipiell freigestellte

– Farbtöne in dieser Landschaft ‚auffällig‘

oder ‚unauffällig‘ sind. Zwar mag die Formulierung

einzelne für jeden vor Ort und zu

jeder Jahreszeit und Witterung eindeutig als

landschaftlich auffällig erkennbare Farbtöne

wie Rot oder Gelb ausschließen oder umgekehrt

für jeden dort eindeutig als landschaftlich

unauffällig erkennbare Farbtöne in Dunkelbraun

zulassen. Im Übrigen ist jedoch in

Anbetracht sowohl der Variationsbreite möglicher

Farbtöne (vgl. etwa den RAL-Farbkatalog)

und Lichtverhältnisse als auch jahreszeitlich-

und witterungsbedingt unterschiedlicher

Farben der Landschaft selbst (grüne

Wiesen im Sommer, weiße schneebedeckte

Wiesen im Winter) eine klare, keiner unterschiedlichen

subjektiven Bewertung zugängliche

und insbesondere auch für eine mögliche

Vollstreckung der Auflage nötige Abgrenzung

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eines ‚landschaftlich auffälligen‘ von einem

‚landschaftlich unauffälligen‘ Farbanstrich

des genehmigten Melkhauses in der konkreten

Umgebung des Bauvorhabens nicht möglich.

Das gilt gerade auch für grüne Farbtöne,

wie der RAL-Farbkatalog verdeutlicht. Will

die Behörde eine erhebliche Beeinträchtigung

des Landschaftsbildes durch den Außenanstrich

eines Gebäudes im Außenbereich vermeiden,

muss sie deshalb entweder dem Bauherrn

– vor allem, wenn er damit einverstanden

ist – eine Auswahl zulässiger konkreter

Farbtöne positiv vorgeben oder aber, wenn sie

nicht übermäßig in seine Verfügungsbefugnis

eingreifen will, sich darauf beschränken, nur

eine Auswahl unzulässiger konkreter Farbtöne

zu bezeichnen. Dass dies ohne Weiteres

möglich und zumutbar ist, zeigt schon die

Tatsache, dass das Landratsamt in Satz 2 derselben

Nebenbestimmung für den Anstrich

der sägerauen Holzverschalung des Milchviehlaufstalles

den Farbton ‚dunkelbraun‘ vorgeschrieben

hat. Es ist auch nicht Aufgabe

des Klägers, sich nach Erlass der Baugenehmigung

bei der Behörde nach der Zulässigkeit

des von ihm gewählten Farbtons zu erkundigen.

Aus § 36 Absatz 2 Nummer 4 i. V. m. § 37

Absatz 1 LVwVfG folgt vielmehr das Gegenteil.

Schon aus dem Regelungsgehalt der Auflage

selbst muss hinreichend bestimmt oder

jedenfalls bestimmbar sein, welcher Farbanstrich

vorgeschrieben ist. Unklarheiten muss

der Adressat nicht in Eigeninitiative aufklären.

Diese gehen vielmehr zu Lasten der Behörde.“

Sodann befasst sich das Gericht noch mit der

Frage, ob mit Blick auf die festgestellte Unbestimmtheit

der Auflage eine gleichsam geltungserhaltend-reduzierende

Auslegung der

Nebenbestimmung in Betracht kommt.

Dies lehnt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

mit folgender Begründung

ab:

„Einer gleichsam geltungserhaltend-reduzierenden

Auslegung der Nebenbestimmung

steht hier bereits der erkennbare Wille der Behörde

entgegen, dem Kläger nur das Ziel vorzuschreiben,

ihm aber die Auswahl der konkreten

farblichen Gestaltung selbst zu überlassen.

Ungeachtet dessen schließen aber

auch Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots

sowie die berechtigten Interessen des

Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts

eine solche Auslegung aus. Das Bestimmtheitsgebot

dient der Rechtssicherheit

und der Rechtsklarheit. Unklarheiten im objektiven

Erklärungswert gehen zu Lasten der

Behörde. In vielen Fällen unbestimmt weit gefasster

Handlungsgebote ließe im Nachhinein

ein bestimmbarer und vollstreckungsfähiger

‚Kern‘ identifizieren. Denn jedem unbestimmten

Handlungsgebot wird zumeist auch irgendeine

Handlung zuzuordnen sein, die eindeutig

darunter oder auch nicht mehr darunter

fällt, unabhängig davon, ob der Verwaltungsakt

den Anforderungen des § 37 Absatz

1 LVwVfG entspricht oder nicht. Dadurch

würde der Zweck des Bestimmtheitsgebots

unterlaufen, gerade auch die Grenzen des

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durch den Verwaltungsakt geforderten Handelns

hinreichend bestimmt aufzuzeigen. Die

Behörde könnte den Verfügungssatz des

Handlungsgebots in der Grundverfügung zunächst

unbestimmt weit fassen und im Vollstreckungsverfahren

geltend machen, jedenfalls

ein ganz bestimmtes, von ihr selbst – im

Nachhinein bezeichnetes – Handeln sei vom

Verwaltungsakt erfasst und der Verwaltungsakt

insoweit vollstreckungsfähig. Damit würden

Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots

verfehlt, dem Adressaten schon mit Erlass der

Grundverfügung zu verdeutlichen, welches

konkrete Tun von ihm erwartet wird, und eine

ohne Weiteres vollstreckungsfähige Grundlage

zu schaffen.“

Ergebnis

Die Androhung des Zwangsgelds ist rechtswidrig

und verletzt den Kläger in seinen subjektiven

Rechten. Die Anfechtungsklage daher

begründet.

Das Verwaltungsgericht wird wie folgt tenorieren,

wobei die Kostenentscheidung aus

§ 154 Absatz 1 VwGO folgt und das Gericht

gemäß § 167 Absatz 2 VwGO nach pflichtgemäßem

Ermessen davon absieht, die Kostenentscheidung

für vorläufig vollstreckbar zu

erklären.

Der Bescheid des Landratsamts T. vom

15.06.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids

des Regierungspräsidiums T. vom

20.11.2009 wird aufgehoben.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.

Hinweis:

Der Entscheidung liegt die Überprüfung der

Androhung eines Zwangsmittels in der Verwaltungsvollstreckung

zugrunde. Diese

Überprüfung folgt einem besonderen vollstreckungsrechtlichen

Aufbau, unterteilt

nach dem Vorliegen der allgemeinen sowie

besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen.

In der Regel wird die Rechtmäßigkeit der der

Vollstreckung zugrunde liegenden Verfügung

nicht mehr geprüft. Von diesem Grundsatz

gibt es jedoch, vor allem mit Blick auf

Artikel 19 Absatz 4 GG, Ausnahmen wie beispielweise

diejenige des vorliegenden Falles,

in dem die Grundverfügung nicht hinreichend

bestimmt war.

(Regierungsdirektor Jochen Heinz)

Inhaltsverzeichnis

Tenor der gerichtlichen Entscheidung

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