19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19. § 107 GWB - Einleitung, Antrag
Einleitung, Antrag
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine
Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch
die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
1. der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im
Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt
hat,
2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar
sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar
sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge
nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach
§ 101b Abs. 1 Nr. 2. § 101a Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
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19.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
§ 107 hat einmal eine klarere Struktur erhalten. Außerdem ist die Vorschrift um zwei
Präklusionsregelungen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 4) erweitert worden.
Außerdem wird eine generelle Frist zur Geltendmachung einer Rüge in den Fällen
eingeführt, in denen der Auftraggeber dem Unternehmen mitteilt, dass der Rüge des
Unternehmens nicht abgeholfen wird. So kann frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit
des Vergabeverfahrens geschaffen werden.
Bei den so genannten de-facto-Vergaben des § 101b Abs. 1 Nr. 2 ist es nicht sachgerecht,
den Unternehmen eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. In diesen Fällen kann sofort ein
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden.
19.2 Bedeutung der Vorschrift für das
Vergabenachprüfungsverfahren

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Mit § 107 GWB beginnen die das Verfahren vor der Vergabekammer verfahrensleitenden
Vorschriften.
§ 107 GWB stellt mit seinen nachfolgend näher erläuterten Voraussetzungen die wohl
wichtigste verfahrensrechtliche Hürde für ein erfolgreiches Vergabenachprüfungsverfahren
dar. Tausende inhaltliche Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate zu §
107 GWB dokumentieren dies eindrucksvoll.
19.3 Antrag (§ 107 Abs. 1)
2577
Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist ein Antragsverfahren. Allein der
Antragsteller hat es in der Hand, ein solches Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
19.3.1 Form- und Inhaltserfordernisse
2578
Vgl. dazu die Kommentierung zu § 108 GWB.
19.3.2 Antragstellung nicht durch "Verweisung" eines anderen
Gerichtes möglich
2579
Die Einreichung eines Nachprüfungsantrags, und zwar gerade bei der Vergabekammer, ist
gemäß den §§ 107, 108 GWB allein Sache des Antragstellers. Daran ist auch deshalb
unabdingbar festzuhalten, weil für die Darlegungen in der Nachprüfungsantragsschrift
bestimmte, (nur) für das Nachprüfungsverfahren eigentümliche Zulässigkeitsvoraussetzungen
zu beachten sind (vgl. § 107 Abs. 2 und 3 sowie § 108 Abs. 2 GWB bezüglich der Darlegung
der gegenüber dem Auftraggeber erfolgten Rüge). Diese Verfahrensobliegenheiten kann -
wie sich von selbst versteht - nur der Antragsteller selbst erfüllen. Folglich kann ein
(anderes) Gericht, das ein bei ihm eingelegtes Rechtsschutzbegehren der Sache nach als ein
Begehren im Sinne des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB auslegt und auffasst, dieses Begehren
(durch Abgabe oder Verweisung der Sache) nicht für den Antragsteller bei der
Vergabekammer "einreichen" (mit allen Konsequenzen der §§ 107 ff. GWB, insbesondere des
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB). Anders ausgedrückt: Die (gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
ohnehin nicht zulässige) Verweisung einer Sache von einem Gericht an eine Vergabekammer
(eine Verwaltungsbehörde, s. die gesetzliche Überschrift vor § 102 GWB sowie § 114 Abs. 3
Satz 1 GWB) kann einer "Einreichung" des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer
durch den Antragsteller selbst mit Blick auf die §§ 107, 113 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht gleich
geachtet werden (OLG Düsseldorf, B. v. 11.3.2002 - Az.: Verg 43/01).
19.3.3 Rechtsfolge des Antrags: Beginn des Nachprüfungsverfahrens
(Rechtshängigkeit)
19.3.3.1 Grundsatz

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2580
Die §§ 97 ff. GWB in der Fassung des Vergaberechtsänderungsgesetzes bestimmen nicht
ausdrücklich, wann das Nachprüfungsverfahren von Rechts wegen beginnt. § 107 Abs. 1
GWB kann aber nicht dahin ausgelegt werden, dass es für den Beginn des
Nachprüfungsverfahrens außer dem der Vergabekammer zugegangenen Nachprüfungsantrag
noch einer Entschließung, einer Maßnahme der Einleitung auf Seiten der Vergabekammer
bedarf. Der Regelungsgehalt des § 107 Abs. 1 GWB erschöpft sich darin, dass die
Vergabekammer ohne Antrag eines Unternehmens keine Nachprüfung durchführen darf, auf
Antrag aber eine Nachprüfungstätigkeit entfalten muss. Es versteht sich von selbst, dass
zu dieser Nachprüfungstätigkeit, also zu der durch den Nachprüfungsantrag veranlassten
Tätigkeit der Vergabekammer auch die Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
gehört (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 41-11/01). Formell beginnt das
vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren also bereits mit dem Eingang des
Nachprüfungsantrages (OLG Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG
Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01). Bereits mit dem Eingang des Antrags ist
also das Nachprüfungsverfahren rechtshängig (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/03;
OLG Düsseldorf, 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
31.05.2005 - Az.: VK-SH 09/05). Die Rechtshängigkeit wird also vergleichbar derjenigen im
Verwaltungsprozess bereits durch den Eingang der Antragsschrift bei der Vergabekammer
begründet. Sie führt jedoch zu keinem Zuschlagsverbot, das erst durch die Zustellung des
Nachprüfungsantrags ausgelöst wird (OLG Düsseldorf, 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08).
19.3.3.2 Rechtshängigkeitssperre
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2582
2583
Eine Bindungswirkung der Rechtshängigkeit eines Nachprüfungsverfahrens (z. B. eines
Bieters A, in dem der Bieter B beigeladen wird) im Verhältnis zu einem anderen
Nachprüfungsverfahren (des Bieters B, in dem der Bieter A beigeladen wird), besteht
nicht, weil es sich bei der Vergabekammer um eine Verwaltungsbehörde handelt und das
Vergabenachprüfungsverfahren ein Verwaltungsverfahren ist, auf das die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) entsprechend anzuwenden sind. Rechtshängigkeit
einer Streitsache wird aber erst durch Erhebung einer Klage bewirkt (§ 90 VwGO).
Unabhängig davon gibt es nach ganz überwiegender Auffassung im Verwaltungsprozess
keine Rechtshängigkeitssperre zu Lasten eines Beigeladenen. Nach Sinn und Zweck der
Beiladung im verwaltungsrechtlichen Verfahren dient sie der möglichst frühzeitigen
Berücksichtigung aller rechtlichen Interessen, die vom Ausgang des Verwaltungsverfahrens
berührt werden können und somit der Gewährung eines möglichst effektiven Rechtsschutzes.
Dem dient neben dem Ziel der Beschleunigung des Vergabeverfahrens auch die Beiladung
im Nachprüfungsverfahren gemäß § 109 GWB. Schon das primäre Ziel effizienten
Rechtsschutzes verbietet es aber, der Beiladung allein zur Vermeidung widersprechender
Entscheidungen "eine Art Rechtshängigkeit mit der Wirkung einer Klagesperre" beizumessen
(OLG Frankfurt am Main, B. v. 20.12.2000 - Az.: 11 Verg 1/00).
Die Rechtshängigkeit setzt jedenfalls die Identität des Streitgegenstands voraus. Sind bei
verschiedenen Nachprüfungsverfahren mehrere Bieter vorhanden, so fehlt es an der
sachlichen Identität. Denn Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens ist die
Feststellung der Verletzung subjektiver Rechte des jeweiligen Bieters. Bei verschiedenen
Antragstellern kann es sich nicht um die Verletzung desselben subjektiven Rechts handeln.
Dass die Antragsteller letztlich das gleiche Ziel verfolgen, nämlich den Zuschlag zu erhalten,
ist für die Bestimmung des Streitgegenstandes im Nachprüfungsverfahren nicht von
maßgeblicher Bedeutung, weil die Vergabekammer in erster Linie die Feststellung der

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Verletzung subjektiver Rechte des jeweiligen Antragstellers zu treffen hat. Die Beiladung in
einem Nachprüfungsverfahren soll zwar der Beschleunigung und der Vermeidung
widersprüchlicher Entscheidungen dienen, rechtfertigt aber nicht die Annahme einer
Sperrwirkung der Rechtshängigkeit. Diesem Ziel dient es auch, wenn ein in einem
Nachprüfungsverfahren Beigeladener jederzeit seine Prozessstellung wechseln kann. Dies ist
beispielsweise immer dann erforderlich, wenn der Beigeladene Beanstandungen vorträgt, die
sich generell auf die Ausschreibung beziehen. Außerdem kann ein Beigeladener andere
Beanstandungen, die die Ausschreibung als solche betreffen, nicht beanstanden. Dafür muss
der Beigeladene selbst rügen und diese zum Gegenstand eines eigenen Nachprüfungsantrages
machen (VK Münster, B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07).
2584
Auch ein in einem Vergabenachprüfungsverfahren beigeladener Bieter kann also noch einen
eigenen Nachprüfungsantrag stellen. Er handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die
aufgrund der Akteneinsicht als Beigeladener erlangten Informationen zum Anlass nimmt,
selbst ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Weder nach der ausdrücklichen gesetzlichen
Regelung noch nach deren Sinn und Zweck besteht an der so erlangten Kenntnis ein
Verwertungsverbot. § 107 Abs. 3 GWB enthält keine einschränkende Bestimmung darüber,
dass nur auf bestimmte Weise erlangte Informationen zum Gegenstand eines
Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könnten. Auch in zeitlicher Hinsicht besteht keine
Einschränkung, jedenfalls solange das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen ist (OLG
Frankfurt am Main, B. v. 20.12.2000 - Az.: 11 Verg 1/00).
19.3.4 Zeitliche Bedingungen für den Nachprüfungsantrag
19.3.4.1 Zeitliche Ausschlussfrist
19.3.4.1.1 Grundsatz: keine zeitliche Ausschlussfrist
2585
2586
Der Antrag an die Vergabekammer unterliegt im Gegensatz zur Rügeobliegenheit des § 107
Abs. 3 GWB grundsätzlich keinen zeitlichen Ausschlussfristen. Es bedarf ihrer auch nicht,
weil die tatsächlichen Gegebenheiten eines Vergabeverfahrens, insbesondere die Gefahr des
anderweitigen Zuschlags, einen auf Vergaberechtsschutz angewiesenen Bieter ohnehin zur
Eile drängen. Wenn die Vergabestelle einer solchen Rüge nicht entspricht, sondern das
Vergabeverfahren unverändert fortsetzt, ergibt sich - bis zur Grenze
rechtsmissbräuchlicher Verwirkung - aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, die
verzögerte Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens allein wegen des zwischenzeitlich
eingetretenen Zeitablaufs für unzulässig zu halten (OLG Dresden, B. v. 25.01.2008 - Az.:
WVerg 010/07; B. v. 6.6.2002 - Az.: WVerg 0004/02; OLG Frankfurt, B. v. 05.05.2008 - Az.:
11 Verg 1/08; VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08; 1. VK Bund, B. v.
19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; 2. VK Bund, B. v.
29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B;
VK Hessen, B. v. 24.03.2004 - Az.: 69 d - VK – 09/2004; B. v. 7.8.2003 - Az.: 69 d VK -
26/2003; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.:
1/SVK/077-07).
Auch aus dem Kontext des Vergaberechts kann – bis auf die in § 101b GWB sowie § 107
Abs. 3 Nr. 4 GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz eingefügten
Ausnahmen - eine solche Frist nicht hergeleitet werden. Die Annahme einer

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ungeschriebenen Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags erscheint zur weiteren
Beschleunigung auch nicht unabweisbar geboten. Bei zögerlicher Einreichung des
Nachprüfungsantrags riskiert der Bieter den zwischenzeitlichen Zuschlag des Auftraggebers
und damit den endgültigen Verlust des Auftrags. Das schon im nationalen Vergaberecht an
mehreren Stellen verankerte Beschleunigungsprinzip muss nicht unbedingt um
zusätzliche Elemente erweitert werden. Eine planwidrige Lücke des GWB, die eine
analoge Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB rechtfertigen könnte, besteht nicht. Wenn der
GWB-Gesetzgeber eine bestimmte Frist für den Nachprüfungsantrag gewollt hätte, hätte er
sie – über die o.a. Ausnahmen hinaus - bei den Form- und Verfahrensvorschriften im 4. Teil
des GWB eingefügt (OLG Düsseldorf, B. v. 08.09.2004 - Az.: VII - Verg 38/04; 1. VK Bund,
B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; 2. VK Bund,
B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 –
B; VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; im Ergebnis ebenso Thüringer OLG,
B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
19.3.4.1.2 Ausnahmen
19.3.4.1.2.1 De-facto-Vergaben (§ 101b Abs. 2)
2587
Nach § 101b Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach § 101b Absatz 1 GWB nur
festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen
ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der
Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der
Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der
Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union. Vgl. dazu die Kommentierung zu §
101b GWB RZ 2321.
19.3.4.1.2.2 Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4
2588
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15
Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht
abhelfen zu wollen, vergangen sind. Diese Regelung ist durch das
Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 in § 107 GWB eingefügt worden.
19.3.4.1.2.3 Fälle der Verwirkung
2589
Die Rechtsprechung lässt in bestimmten Fällen das Rechtsschutzbedürfnis für einen
Nachprüfungsantrag entfallen, wenn zwischen der Rüge und dem Nachprüfungsantrag
eine solche Zeitspanne und solche Umstände liegen, dass der Auftraggeber nicht mehr mit
einem Nachprüfungsantrag rechnen musste (Verwirkung). Vgl. dazu im Einzelnen die
Kommentierung RZ 2812. Im Gegensatz zu den beiden ersten Ausnahmen ist die Frist für
die Unzulässigkeit nicht vorgegeben, sondern von den Umständen des Einzelfalls
abhängig.

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19.3.4.1.3 Unzulässigkeit einer Verschärfung der Voraussetzungen des
Nachprüfungsantrags durch allgemeine Geschäftsbedingungen
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Eine Regelung des Inhalts, dass dann, wenn der Bieter einen seiner Ansicht nach
vorliegenden Vergabeverstoß rügt und der Auftraggeber dieser Rüge widerspricht, der Bieter
innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Widerspruchs ein Nachprüfungsverfahren
einleiten muss, wenn er seine Rüge aufrechterhalten will, damit das aufwendige
Verhandlungsverfahren nicht unnötig mit den sich aus der Rüge ergebenden Risiken belastet
wird und der Bieter ausdrücklich mit der Abgabe seines indikativen Angebots erklärt, dass er
anderenfalls eine jeweilige Rüge nicht aufrechterhält, ist eine allgemeine
Geschäftsbedingung, die gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, wenn
diese Klausel für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformuliert worden ist. Die
Präklusionsklausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und
prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft. Auch
wenn durch die Klausel die in § 107 Abs. 3 RegE GWB 2005 vorgesehene Regelung
vorweggenommen wird, stellt die damit verbundene Verkürzung des Vergaberechtsschutzes
eine wesentliche Abweichung von den Grundgedanken der geltenden gesetzlichen Regelung
dar. § 107 Abs. 3 GWB stellt Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in
Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung ist nicht abdingbar.
Dem öffentlichen Auftraggeber ist eine Verschärfung der Anforderungen durch entsprechende
allgemeine Geschäftsbedingungen verwehrt (OLG Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 - Az.: Verg
32/07).
Die Klausel ist zwar durch § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB überholt. Der Tenor dieser
Rechtsprechung gilt aber weiter, wenn eine kürzere Frist als die Frist des § 107 Abs. 3 Nr.
4 GWB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein sollte.
Geht es hingegen lediglich um die Festlegung eines Zeitpunktes, bis zu dem die
Verdingungsunterlagen zumindest im Hinblick auf Unklarheiten und mögliche
Vergaberechtsverstöße durchgearbeitet sein mussten – um einen Zeitpunkt also, ab dem
der Auftraggeber vollumfängliche Kenntnis der Verdingungsunterlagen voraussetzen konnte
und ab dem eine Fiktion der positiven Kenntnis der Verdingungsunterlagen greift, steht die
Festlegung eines solchen „Stichtages“ für die abschließende Bearbeitung der
Verdingungsunterlagen im Einklang mit dem geltenden Recht (VK Sachsen, B. v.
24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08).
19.3.4.2 Wartefrist zwischen der Erklärung der Rüge und der Einreichung
des Nachprüfungsantrags
19.3.4.2.1 Rechtsprechung
2593
2594
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach Auffassung einiger Vergabekammern (VK Baden-Württemberg, B. v. 11.04.2008 - Az.:
1 VK 09/08; B. v. 11.11.2003 - Az.: 1 VK 65/03; VK Nordbayern, B. v. 3.4.2002 - Az.:
320.VK-3194-07/02) dient die Rüge vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit
zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie
mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird. Die Rüge ist demnach grundsätzlich vor

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dem Nachprüfungsantrag zu erklären. Steht dem Auftraggeber insoweit der Zeitraum von
Freitag Mittag bis zum Ende der Dienstzeit sowie der Montagvormittag zur Verfügung,
ist dieser Zeitraum ausreichend hinsichtlich einer möglichen Überprüfung und Korrektur
(VK Baden-Württemberg, B. v. 11.9.2003 - Az.: 1 VK 52/03).
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2597
Nach Auffassung der VK Sachsen schadet einmal eine lediglich vier Stunden vor
Antragstellung bei der Vergabekammer erteilte Rüge der Zulässigkeit des Antrags
nicht, wenn sie zu normalen Geschäftszeiten bei dem Auftraggeber eingeht (1. VK Sachsen,
B. v. 17.06.2004 - Az.: 1/SVK/038-04, 1/SVK/038-04G). Nach einer anderen Entscheidung
ist § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend zu lesen,
dass eine Rüge im Rechtssinne nur anzunehmen ist, wenn die Vergabestelle zumindest
eine theoretische Chance zu einer Korrektur bekommt. Daran fehlt es, wenn zwischen
dem Zugang des Rügeschreibens und dem Zugang des Nachprüfungsantrags bei der
Vergabekammer lediglich ein Tag liegt (1. VK Sachsen, B. v. 27.05.2004 - Az.:
1/SVK/041-04). Liegen zwar zwischen Rüge und Eingang des Nachprüfungsantrags drei
Tage, besteht aber aus Sicht des Antragsgegners keine Möglichkeit, mehr die Stellung eines
Nachprüfungsantrags durch eine Abhilfeentscheidung zu vermeiden, ist diese Situation
dem Fall, dass Rüge und Nachprüfungsantrag zusammenfallen, gleichzustellen (VK
Baden-Württemberg, B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08).
Demgegenüber sieht nach der Gegenmeinung das Gesetz (GWB) eine Wartefrist zwischen
der Erklärung der Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrags nicht vor, so dass die
Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von der Beachtung einer solchen Wartefrist auch nicht
abhängig gemacht werden kann (OLG Dresden, B. v. 17.8.2001 - Az.: WVerg 0005/01; OLG
Düsseldorf, B. v. 9.4.2003 - Az.: Verg 69/02; B. v. 18.7.2001 - Az.: Verg 16/01; OLG
Frankfurt, B. v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05 und 12/05; OLG Naumburg, B. v. 25.10.2005 -
Az.: 1 Verg 5/05; VK Brandenburg, B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; 1. VK Bund, B. v.
10.01.2007 – Az.: VK 1 – 151/06; 3. VK Bund, B. v. 08.11.2006 – Az.: VK 3 – 126/06; VK
Düsseldorf, B. v. 13.03.2006 - Az.: VK - 08/2006 – L; VK Hamburg, B. v. 25.7.2002 - Az.:
VgK FB 1/02; VK Hessen, B. v. 12.02.2008 - Az.: 69 d VK - 01/2008; 2. VK Mecklenburg-
Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v. 26.08.2009 - Az.: VK
11/09; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; B. v. 19.07.2005 - Az.: VK 14/05; B. v. 18.01.2005
- VK 32/04; B. v. 10.2.2004 - Az.: VK 01/04; 1. VK Sachsen, B. v. 23.12.2004 - Az.:
1/SVK/129-04; B. v. 21.12.2004 - Az.: 1/SVK/112-04; B. v. 12.02.2004 - Az.: 1/SVK/164-
03, 1/SVK/164-03G, B. v. 7.10.2003 - Az.: 1/SVK/111-03, B. v. 28.5.2003 - Az.: 1/SVK/046-
03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 28.01.2008 - Az.:
VK-SH 27/07; offen gelassen vom BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02). Die
Interessen des Antragsgegners sind hinreichend dadurch geschützt, dass ein Antragsteller die
Gebühren der Vergabekammer tragen muss, sofern der Antragsgegner dem Begehren
des Antragstellers sofort nachgibt (VK Düsseldorf, B. v. 13.03.2006 - Az.: VK - 08/2006 –
L).
Eine Wartefrist kann auch nicht durch eine entsprechende Auslegung begründet werden.
Die Auslegung liest in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Voraussetzung
hinein, die deren Wortlaut nicht hergibt. Hinzu kommt, dass eine Auslegung dahingehend,
dass keine Wartefrist erforderlich ist, auch dem Beschleunigungsgebot nach § 113 GWB
geschuldet ist. Denn sollte eine erforderliche Wartefrist zwischen der (rechtzeitigen) Rüge
und dem Nachprüfungsantrag in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB hineininterpretiert
werden können, müsste der Nachprüfungsantrag mangels vorhergehender Rüge als unzulässig
verworfen werden, um dann nach Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen (Ablauf einer
wie auch immer gearteten Wartefrist) in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu münden.

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Da die Rüge ihre Gültigkeit behalten und ein weiteres Nachprüfungsverfahren nicht an einem
mangelnden Rechtsschutzbedürfnis scheitern würde, müsste es zwangsläufig zu einer
Verzögerung um einen mindestens der Wartezeit entsprechenden Zeitraum kommen.
Dies kann im Interesse aller Verfahrensbeteiligten an einem raschen Abschluss des
Verfahrens nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Rügevorschriften und dem
Beschleunigungsgebot sein (VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08).
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In solchen Fällen muss darüber hinaus ein Antragsteller grundsätzlich dafür Sorge tragen,
dass die Rüge den Auftraggeber erreicht, bevor der Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer eingeht. Das bedeutet im konkreten Fall, dass die Rüge entweder per
Telefax an die Vergabestelle übermittelt wird, mindestens jedoch – wie bei der Antragsschrift
– per Boten überbracht wird. Eine eventuelle überdurchschnittlich lange Postlaufzeit und der
verspätete Eingang der Rüge ist ansonsten der Risikosphäre des Antragstellers zuzurechnen
(1. VK Bund, B. v. 10.01.2007 – Az.: VK 1 – 151/06; 3. VK Bund, B. v. 08.11.2006 – Az.:
VK 3 – 126/06).
Nach Auffassung einiger Vergabekammern kann es einem Bieter nicht zugemutet werden,
nach ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2
Satz 1 GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest
möglich ist (VK Hessen, B. v. 12.02.2008 - Az.: 69 d VK - 01/2008; VK Münster, B. v.
18.01.2005 - VK 32/04; 1. VK Bund, B. v. 30.3.2004 - Az.: VK 1 - 05/04). Vor diesem
Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge einen ausreichenden
Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v. 27.8.2002 - Az.: VK 2
- 60/02).
Die 3. VK Bund sieht es auch als zulässig an, wenn ein Bieter zeitlich deutlich vor der
Rüge einen Nachprüfungsantrag stellt, und zwar ohne Begründung - zulässigerweise, da
eine Begründung gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 GWB zunächst nicht erforderlich ist, sondern
„unverzüglich“ nach Antragstellung zu erfolgen kann – und den Nachprüfungsantrag erst
nach der Rüge substantiiert. Erst dann wird auch der Nachprüfungsantrag dem
Auftraggeber zugestellt (3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08).
Hinsichtlich der zeitlichen Reihenfolge zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag ist also
nicht auf die Stellung des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer, sondern auf
die Zustellung dieses Antrags an den Auftraggeber abzustellen. Denn auch wenn der
Nachprüfungsantrag bereits bei der Vergabekammer eingereicht worden ist, konnte die dem
Auftraggeber vor Erhalt des Antrags zugesandte Rüge immer noch ihren Zweck erfüllen, die
Vergabestelle zu einem frühestmöglichen Zeitpunkt von etwaigen Vergaberechtsverstößen in
Kenntnis zu setzen und ihr so ggf. eine Korrektur zu ermöglichen (3. VK Bund, B. v.
18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08).
19.3.4.2.2 Literatur
2602
• Maier, Clemens, Bedarf es einer Frist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau
2004, 196

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.3.5 Antragsänderung
2603
Stellt ein Antragsteller z.B. nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der
Vergabekammer, jedoch im Rahmen nachgelassener Schriftsätze, seinen Antrag um
(Änderung eines Feststellungsantrags hin zu einem Antrag gegen eine neuerliche Wertung der
Vergabestelle mit verschiedenen Beanstandungen), stellt sich dies als zulässige
Antragsänderung (vgl. §§ 263, 264 ZPO) dar. Wenn schon während des
Nachprüfungsverfahrens eine Wertung nachgeholt wird, wäre es nach Erledigung der
ursprünglichen Rüge im Allgemeinen eine unnötige Förmelei, einen Antragsteller
deswegen auf ein neues Nachprüfungsverfahren zu verweisen. Das gilt jedenfalls dann,
wenn nach der ergänzenden Wertung eine Zuschlagsentscheidung zugunsten des gleichen
Bieters zu erwarten ist und dadurch die Rechte dritter Bieter nicht berührt sind
(BayObLG, B. v. 20.09.2004 - Az.: Verg 021/04).
19.3.6 Rücknahme des Antrags
19.3.6.1 Grundsatz
2604
2605
2606
2607
Der Nachprüfungsantrag steht zur freien Disposition des Unternehmens, das sich in dem
Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das
Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß § 107 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein
Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als selbstverständliche Folge ein, dass der
Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder zurücknehmen kann, solange und soweit
noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht.
Anders verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Vierten Teils
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit der Rücknahme
einschränkten, wie dies beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme vorsieht.
Eine solche Einschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.:
X ZB 29/08; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 09.11.2009 - Az.: VII-Verg 35/09; B.
v. 18.12.2006 - Az.: VII - Verg 51/06; OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07,
11 Verg 13/07; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08; OLG Koblenz, B. v.
08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06; OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07 –
instruktive Entscheidung; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; VK
Thüringen, B. v. 15.06.2006 - Az.: 360-4002.20-006/06-ESA-S).
Es ist anerkannt, dass eine (teilweise) Rücknahme eines Antrags und eine erneute
Anbringung desselben Antrags (gelegentlich bezeichnet als "Rücknahme der Rücknahme")
nach den Prozessordnungen grundsätzlich ohne weiteres zulässig und nicht zu beanstanden ist
(OLG Düsseldorf, B. v. 29.12.2001 - Az.: Verg 22/01).
Im Verfahren vor dem Vergabesenat ist eine Antragserweiterung analog § 264 Nr. 2 ZPO
zulässig (OLG München, B. v. 12.07.2005 - Az.: Verg 008/05).
Weist die Vergabekammer den Antragsteller auf Bedenken an der Zulässigkeit des
eingereichten Nachprüfungsantrags hin (z. B. weil zu einer vorherigen Rüge der geltend
gemachten Vergaberechtsverstöße nichts vorgetragen sei) und sieht mit Rücksicht auf diese
Zulässigkeitsbedenken die Vergabekammer einstweilen von einer Zustellung des
Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner ab, so ist dann, wenn der Antragsteller den von

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
der Vergabekammer geäußerten rechtlichen Bedenken in der Folgezeit Rechnung trägt, die
Rüge nachholt und seinen Antrag "wiederholt", bei verständiger Auslegung von einer
Rücknahme des ursprünglichen Nachprüfungsantrags und der Einreichung eines neuen
Nachprüfungsbegehrens auszugehen (OLG Düsseldorf, B. v. 15.5.2002 - Az.: Verg 19/02).
2608
2609
Zu den Auswirkungen einer Rücknahme auf eine eventuell schon getroffene
Entscheidung der Vergabekammer vgl. die Kommentierung zu § 114.
Zu der Kostenentscheidung bei Antragsrücknahme vgl. die Kommentierung zu § 128
GWB.
19.3.6.2 Rechtsfolge
2610
2611
2611/1
2612
Mit der Rücknahme eines Antrags als zwingende Sachentscheidungsvoraussetzung ist das
betreffende Verfahren ohne Entscheidung in der Hauptsache zu beenden.
Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags wird die Entscheidung der
Vergabekammer - auch im Kostenpunkt - wirkungslos - vgl. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO –
(OLG Düsseldorf, B. v. 09.11.2009 - Az.: VII-Verg 35/09; OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 -
Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg 13/07; OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07;
OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06; BayObLG, B. v. 11.05.2004 - Az.:
Verg 003/04; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; VK Münster, B.
v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07). Der Senat hat über die Kosten beider Rechtszüge zu
befinden (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08; OLG Frankfurt, B. v.
10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg 13/07; OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1
Verg 5/07; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06) und somit nur eine (neue)
Kostengrundentscheidung für beide Instanzen zu treffen und den Beschwerdewert
festzusetzen (OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; OLG Karlsruhe, B. v.
06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rücknahme vor oder nach mündlicher
Verhandlung vor der Vergabekammer, vor oder nach Zustellung ihrer Entscheidung,
während die Beschwerdefrist läuft oder erst in der Beschwerdeinstanz erklärt wird. Mit
der prozessualen Rechtslage nicht im Einklang steht ebenso wenig die Annahme, infolge
Nicht-Einlegung einer Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer sei diese
bestandskräftig geworden. Das Gegenteil ist der Fall. Der Eintritt der Bestandskraft einer
Entscheidung der Vergabekammer wird nicht nur durch (fristgerechte) Einlegung des
dagegen zu Gebote stehenden Rechtsmittels, sondern auch durch die (innerhalb der
Rechtsmittelfrist oder auf zulässige Beschwerde im Beschwerdeverfahren erklärte)
Rücknahme des Nachprüfungsantrags verhindert, die jegliche Rechtswirkungen einer
zuvor ergangenen Entscheidung, namentlich auch solche des die Kosten und die
Aufwendungen betreffenden Ausspruchs, beseitigt (OLG Düsseldorf, B. v. 09.11.2009 - Az.:
VII-Verg 35/09).
Die Rechtsprechung, wonach die einen Nachprüfungsantrag zurückweisende Entscheidung
der Vergabekammer durch eine nachträglich erklärte Rücknahme des Nachprüfungsantrags
insgesamt und rückwirkend wirkungslos werde, betrifft nur solche Fälle, in denen die
Kostenentscheidung der Vergabekammer infolge eines Rechtsmittels noch nicht
bestandskräftig geworden ist. Richtet sich das Rechtsmittel eines Antragsteller
ausschließlich gegen die Festsetzung der Gebühren der Vergabekammer, aber nicht zu dem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Gegenstandswert, der für die Berechnung der im Verfahren vor der Vergabekammer
entstandenen Rechtsanwaltsgebühren maßgebend ist und für den § 50 Abs. 2 GKG
entsprechend herangezogen wird, ist der Beschluss hinsichtlich des Gegenstandswerts für die
Berechnung der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Rechtsanwaltsgebühren
bestandskräftig (OLG Frankfurt, B. v. 16.02.2009 - Az.: 11 Verg 17/08).
2613
Von einer Entscheidung des Vergabesenats "in der Sache" ist aber auch auszugehen, wenn
im nachfolgenden Beschwerdeverfahren des Senats durch näher begründeten Beschluss
vorab über eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß §
118 Abs. 1 Satz 3 GWB befunden wird und - erst - daraufhin die sofortige Beschwerde
zurückgenommen wird. Anders als im Falle einer Zurückverweisung durch den
Vergabesenat bedarf es in diesem Fall auch einer weiteren Entscheidung der Vergabekammer
nicht mehr. Die sonach durch das Beschwerdeverfahren begründete Zuständigkeit des
Oberlandesgerichts für die Kostenfestsetzung erstreckt sich aber auch auf die Kosten
eines verbundenen Vergabenachprüfungsverfahrens. Zwar kann dieses - bei isolierter
Betrachtung - nicht ins Beschwerdeverfahren gelangt sein. Aber beide Verfahren wurden von
der Vergabekammer zu einem Verfahren verbunden. Beide Nachprüfungsanträge wurden von
unterschiedlichen Antragstellerinnen gestellt, die auch von verschiedenen Rechtsanwälten
vertreten wurden. Die Vergabekammer hat dementsprechend auch - bis zuletzt - beide
Nachprüfungsverfahren mit verschiedenen Aktenzeichen erfasst und die Akten - tatsächlich -
nicht verbunden. Gleichwohl wurden die Verfahren nicht lediglich - schlicht - zu paralleler
Verhandlung und Entscheidung verbunden. Vielmehr hat die Vergabekammer ihr insoweit
bestehendes Ermessen dahin ausgeübt, dass es beide Nachprüfungsverfahren "zur
gemeinsamen Verfahrensdurchführung und Entscheidung" zu einem rechtlich einheitlichen
Verfahren verbunden hat (OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06).
19.3.6.3 Literatur
2614
• Sellmann, Christian / Augsberg, Steffen, Beteiligteninduzierte Beendigung
vergaberechtlicher Nachprüfungsverfahren, NVwZ 2005, 1255
19.3.7 Stufennachprüfungsverfahren
2615
Die Vorschriften über das Vergabenachprüfungsverfahren sehen eine stufenweise
Antragstellung im Sinne eines vorgeschalteten Auskunftsantrages und eines nachfolgenden
Antrages auf Beseitigung einer Rechtsverletzung nicht vor. Vielmehr ergibt sich aus der
Zusammenschau insbesondere der § 97 Abs. 7, § 107 Abs. 2, § 108 Abs. 1 GWB, dass der
Antragsteller stets unmittelbar die Beseitigung eines ihn in seinen Rechten verletzenden
Vergaberechtsverstoßes geltend machen soll (OLG Naumburg, B. v. 4.9.2001 - Az.: 1 Verg
8/01).
19.4 Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2)

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19.4.1 Grundsätze
2616
2617
2618
2618/1
Das in den §§ 102 bis 129 GWB geregelte zweistufige Nachprüfungsverfahren dient dem
vergaberechtlichen Primärrechtsschutz. Nur mit ihm kann der subjektive Anspruch des
Bieters auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den öffentlichen
Auftraggeber während eines laufenden Vergabeverfahrens durchgesetzt werden. Mit der
Erteilung des Zuschlages ist demgegenüber die Erlangung von Primärrechtsschutz nicht mehr
möglich, da nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ein bereits erteilter Zuschlag nicht mehr
aufgehoben werden kann. Der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB kommt vor
diesem Hintergrund für die Erlangung von Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren
eine zentrale Bedeutung zu. Ihre Ablehnung hat zur Konsequenz, dass dem betroffenen
Unternehmen nur noch der Weg verbleibt, Sekundäransprüche vor den ordentlichen Gerichten
einzuklagen. Vor dem Hintergrund dieser spezifischen Ausgestaltung des vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahrens müssen die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen in
einer Weise ausgelegt werden, die den betroffenen Unternehmen einen effektiven
Rechtsschutz gewährleisten (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03; OLG
Düsseldorf, B. v. 09.02.2009 - Az.: VII-Verg 66/08; VK Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK
2/10; VK Südbayern, B. v. 06.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-36-10/08).
Eine europarechtskonforme Anwendung der in § 107 Abs. 2 GWB für die Antragsbefugnis
normierten Voraussetzungen ist nur dann gegeben, wenn jedenfalls die an einem
Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen sowie die durch Vergaberechtsverstöße an
einer Teilnahme gehinderten Unternehmen antragsbefugt sind. Diesen droht durch die
beabsichtigte Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen grundsätzlich die Entstehung
eines Schadens in Form eines Auftragsentgangs (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR
2248/03; VK Südbayern, B. v. 29.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-18-05/08).
Auf die Antragsbefugnis kommt es grundsätzlich nicht an, wenn ein Verfahren so
fehlerhaft ist, dass eine wettbewerbsgerechte, den Anforderungen des § 97 Abs. 1 GWB
entsprechende Ausschreibung nicht vorliegt, so dass vergleichbare Angebote gar nicht
ermittelt werden können und dem Auftragnehmer dadurch ungewöhnliche Wagnisse
aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse auf die er keinen Einfluss hat und deren
Einfluss auf die Preise und Fristen weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer im
Voraus schätzen können. Eine Ausschreibung, die z.B. auf nicht mehr absehbare Zeiträume
aufgebaut ist, kann auch nicht zu vergleichbaren Ergebnissen führen (VK Arnsberg, B. v.
21.02.2006 - Az.: VK 29/05).
Die Antragsbefugnis ist eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung
(VK Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 2/10).
19.4.2 Voraussetzungen der Antragsbefugnis (Überblick)
2619
Die Antragsbefugnis setzt – kumulativ - voraus, dass
• ein antragsbefugtes Unternehmen
• ein Interesse am Auftrag hat,
• eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften geltend macht,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein
Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht und
• ein allgemeines Rechtsschutzinteresse (noch) besteht.
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05).
2620
Entsprechende Darlegungen dieser Tatbestandsmerkmale sind in dem Nachprüfungsantrag
erforderlich. Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 108 GWB.
19.4.3 Antragsbefugtes Unternehmen
19.4.3.1 Begriff des Unternehmens
2621
Als Unternehmen sind sowohl natürliche oder juristische Personen als auch
Personenvereinigungen erfasst, die durch Betätigung in der Erzeugung oder im
Geschäftsverkehr aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen. Ergänzt wird diese Bestimmung
durch das auch hier zu beachtende Erfordernis, dass sich nur solche Unternehmen am
Wettbewerb beteiligen können, die sich gewerbsmäßig mit der Ausübung von Leistungen
der ausgeschriebenen Art befassen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 16.09.2005 - Az.: VK-
SH 22/05). Dies ist auch nicht aus EU-rechtlicher Sicht zu beanstanden wie die Regelung in
den Art. 24 lit. a) BKR oder Art. 20 Abs. 1 lit. a) LKR verdeutlichen. Nach diesen
Regelungen für verwandte Bau- und Lieferleistungen kann ein Unternehmen vom
Wettbewerb ausgeschlossen werden, das seine gewerbliche Tätigkeit eingestellt hat. Diese
Regelungen des konkreten Vergabeverfahrens sind aber auch schon in die Betrachtung mit
einzustellen, ob sich ein beschwerdeführender Antragsteller überhaupt zulässigerweise und
mit der erforderlichen Antragsbefugnis um eine Nachprüfung behaupteter Vergabeverstöße
bemühen darf. Diese Regelung dient somit auch der Verhinderung von
Popularbeschwerden (1. VK Sachsen, B. v. 16.5.2003 - 1/SVK/035-03).
19.4.3.2 Antragsbefugnis einer Bietergemeinschaft
19.4.3.2.1 Die Rechtsprechung des EuGH
2622
Der Europäische Gerichtshof hat eine nationale Verfahrensvorschrift, nach der eine
Klage gegen die Entscheidung der Vergabebehörde über die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags von der Gesamtheit der Mitglieder, aus denen sich eine als Bieter auftretende
Gelegenheitsgesellschaft zusammensetzt, eingereicht werden muss, als zulässig erklärt
(EuGH, Urteil vom 04.10.2007 - Az.: C-492/06; Urteil vom 08.09.2005 - Az.: C-129/04).
Daraus kann man schließen, dass einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht
antragsbefugt sind. Der EuGH hat gleichzeitig erklärt, dass eine nationale Regelung
dergestalt, dass eines der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft ohne
Rechtspersönlichkeit, die sich als solche an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Auftrags beteiligt, aber nicht den Zuschlag erhalten hat, die Vergabeentscheidung allein
gerichtlich nachprüfen lassen kann, zulässig ist (EuGH, Urteil vom 04.10.2007 - Az.: C-
492/06; Urteil vom 08.09.2005 - Az.: C-129/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.4.3.2.2 Nationale Rechtsprechung
2623
2624
2625
Grundsätzlich ist eine Arbeitsgemeinschaft, deren Mitglieder zusammen ein Angebot
abgeben haben, ein Unternehmen, das nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB befugt ist, einen
Nachprüfungsantrag zu stellen (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09).
Bei der Arbeitsgemeinschaft handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705
BGB). Ein Wechsel im Mitgliederbestand hat danach keinen Einfluss auf den Fortbestand der
mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse. Infolgedessen ist die
Arbeitsgemeinschaft als solche auch nach einem Wechsel im Mitgliederbestand wirksam
befugt, den Nachprüfungsantrag einzureichen (OLG Düsseldorf, B. v. 30.03.2005 - Az.: VII -
Verg 101/04; VK Hessen, B. v. 25.08.2006 – Az.: 69 d VK 37/2006; B. v. 12.9.2001 - Az.: 69
d VK - 30/2001; VK Nordbayern, B. v. 01.02.2008 – Az.: 21.VK – 3194 – 54/07; VK
Rheinland-Pfalz, B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05).
Dies gilt auch dann, wenn sich ein Mitglied der Bietergemeinschaft allein aus
übergeordneten Gründen, die nicht im Vergabeverfahren oder bei den anderen Mitgliedern
der Bietergemeinschaft zu suchen sind, gehindert sieht, sich an dem
Nachprüfungsverfahren zu beteiligen – der Auftraggeber hat z.B. dem Mitglied in Aussicht
gestellt, dass es mit einem Subunternehmer-Auftrag eventuell doch noch zum Zuge kommt,
obwohl die Bietergemeinschaft den Zuschlag nicht erhalten hat –, andererseits aber deutlich
macht, dass es sich weiterhin als Mitglied der Bietergemeinschaft betrachtet und an der
Auftragserteilung interessiert ist. Hier würde es eine reine Förmelei darstellen, die
Antragsbefugnis zu verneinen. Mit der Gewährung effektiven Rechtschutzes, welche die
zugrunde liegende EU-Richtlinie in den Vordergrund stellt, wäre ein Versagen der
Antragsbefugnis bei dieser Sachlage nicht zu vereinbaren. Im Zivilprozess würde diese
Konstellation einer zulässigen gewillkürten Prozessstandschaft entsprechen (Hanseatisches
OLG, B. v. 10.10.2003 - Az.: 1 Verg 2/03; 3. VK Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK
01/2007).
Vergleichbar ist der Fall, wenn ein Ausschreibungsverfahren gerade erst begonnen hat,
die Ausschreibungsunterlagen noch nicht bekannt sind und insbesondere noch keine
Angebote vorliegen; auch dann würde es hier eine reine Förmelei sein, wenn der Antrag
des Antragstellers als unzulässig zurückgewiesen wird und ein Antrag der nunmehr
existierenden Bietergemeinschaft unmittelbar zur Einleitung eines neuen
Nachprüfungsverfahrens wegen derselben Ausschreibung führen würde. Für diese
Fallkonstellation gibt es im Zivilprozess die gewillkürte Prozessstandschaft, d.h. die Befugnis,
im eigenen Namen einen Prozess über ein fremdes Recht zu führen. Das ist möglich, wenn
der Prozessstandschafter ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse am Prozess hat sowie
eine Ermächtigung durch den dahinter stehenden Rechtsinhaber nachweist. Dies ist der Fall,
wenn der bisherige Antragsteller Mitglied der Bietergemeinschaft wurde und mithin weiterhin
in seinen eigenen rechtlichen Interessen betroffen ist. Letztlich betreibt der Antragsteller im
Einvernehmen mit der Bietergemeinschaft somit weiterhin als Partei das
Nachprüfungsverfahren. Eine Entscheidung im Nachprüfungsverfahren entfaltet damit
rechtskraftgleiche Wirkung auch gegenüber den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft.
Wenn zivilrechtlich der Austausch einer Partei im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft
möglich ist, dann muss erst recht in einem Falle, wo die zuerst tätig gewordene Partei noch im
Verfahren bleibt, die Fortsetzung des Verfahrens möglich sein (3. VK Bund, B. v. 29.04.2009
- Az.: VK 3 – 76/09; VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 10/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2626
2627
2628
2629
2630
2630/1
Dies gilt auch dann, wenn über das Vermögen eines Mitglieds der Bietergemeinschaft die
Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erfolgt (1. VK Sachsen, B. v. 13.9.2002 -
Az.: 1/SVK/082-02). Aus dem Tatbestand, dass ein Mitglied der durch Insolvenz aufgelösten
Bietergemeinschaft in das durch die Bietergemeinschaft eingereichte Angebot einschließlich
der Sondervorschläge eintritt, kann eine Wettbewerbsverzerrung nicht abgeleitet werden
(VK Baden-Württemberg, B. v. 23.6.2003 - Az.: 1 VK 28/03).
Das Mitglied der Bietergemeinschaft kann als Gesamtrechtsnachfolger der beendeten
Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch ein wirtschaftliches und rechtliches Interesse an der
Klärung der Frage haben, ob das noch rechtlich existente Angebot der Bietergemeinschaft zu
Recht von der Wertung ausgenommen worden ist. Als z.B. allein verbliebene Gesellschafterin
der beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Gesamtrechtsnachfolgerin bedarf
das ehemalige Mitglied der Bietergemeinschaft keiner Übertragung des Rechts zur
Prozessführung durch das einzige weitere, ohnehin aus der inzwischen beendeten
Bietergemeinschaft ausgeschiedene Mitglied (OLG Düsseldorf, B. v. 24.05.2005 - Az.: VII -
Verg 28/05; VK Arnsberg, B. v. 25.04.2005 - Az.: VK 3/2005).
Nach Meinung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist ganz allgemein analog dem im
Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozessstandschaft auch im
Vergabenachprüfungsverfahren der Antragsteller befugt, eine Verletzung fremder Bewerberoder
Bieterrechte im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten
ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung
des Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen hat. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse an
der Durchführung des Verfahrens ist annehmen, wenn die Entscheidung im
Nachprüfungsverfahren Einfluss auf die eigene Rechtslage des Antragstellers hat (OLG
Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; B. v. 30.03.2005 - Az.: VII - Verg
101/04; ebenso 3. VK Bund, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 – 76/09; B. v. 31.08.2005 - Az.:
VK 3 - 103/05; 1. VK Hessen, B. v. 25.08.2006 – Az.: 69 d VK 37/2006).
Bezieht sich ein Antragsteller im Verfahren vor der Kammer ausdrücklich darauf, einen
Nachprüfungsantrag „im Namen und mit Vollmacht der Mutterunternehmen“ gestellt zu
haben, ist ein formales Auftreten als „Antragsteller“ unschädlich und so auszulegen, dass die
Bietergemeinschaft zulässige Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens ist (VK Rheinland-
Pfalz, B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05; im Ergebnis ebenso 2. VK Bund, B. v. 06.08.2007 -
Az.: VK 2 - 75/07).
Demgegenüber vertritt die VK Thüringen die Auffassung, dass für die Antragsbefugnis
einer Bietergemeinschaft die Bietergemeinschaftserklärung bzw. ein intern abgeschlossener
Bietergemeinschaftsvertrag nicht genügt, sondern eine formelle Willenserklärung aller
Mitglieder notwendig ist (VK Thüringen, B. v. 04.10.2004 - Az.: 360-4003.20-037/04-SLF,
im Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v. 11.08.2009 - Az.: 1 VK 36/09; VK
Nordbayern, B. v. 14.04.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 09/05).
Ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft ist nicht antragsbefugt im Sinne des §
107 Abs. 2 GWB, da ihm das notwendige Interesse am Auftrag fehlt. Wenn sich eine
Bietergemeinschaft um eine Auftragsvergabe bewirbt, ist daher nur die Bietergemeinschaft
selbst dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat (OLG Düsseldorf, B. v.
18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; VK Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 1/10). Wird ein
Nachprüfungsantrag zunächst eindeutig nur im Namen eines Mitglieds einer
Bietergemeinschaft gestellt und macht sich die Bietergemeinschaft den Nachprüfungsantrag
zu eigen, kann die darin liegende Auswechslung der Partei auf Antragstellerseite

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
sachdienlich sein, § 263 ZPO analog. Es wäre reine Förmelei, wenn der Antrag des
einzelnen Mitglieds als unzulässig zurückgewiesen würde und die Bietergemeinschaft
umgehend den inhaltlich identischen Nachprüfungsantrag einreichen würde. Im Übrigen wäre
auch eine gewillkürte Prozessstandschaft bei entsprechender Erklärung des einzelnen
Mitglieds denkbar gewesen (VK Baden-Württemberg, B. v. 11.08.2009 - Az.: 1 VK 36/09).
2631
Bei der Beurteilung dieser Frage ist auch zu beachten, dass dann, wenn die
Bietergemeinschaft für einen bestimmten Zeitraum eingegangen ist, sie gemäß § 723 Abs. 1
BGB vor dem Ablauf der Zeit nur gekündigt werden kann, wenn ein wichtiger Grund
vorliegt (VK Brandenburg, B. v. 21.12.2004 - Az.: VK 64/04).
19.4.3.2.3 Verdeckte Bietergemeinschaft
2632
Das Zulässigkeitserfordernis „Interesse am Auftrag“ knüpft allein an die formale
Beteiligung im Verfahren an. Aus verdeckten Absichten lässt sich kein relevanter
Bieterschutz ableiten; deshalb kann auch ein Mitglied einer verdeckten Bietergemeinschaft
keine Antragsbefugnis aus ihrer nicht offenbarten Bieterstellung ableiten (VK
Rheinland-Pfalz, B. v. 27.05.2005 - Az.: VK 15/05).
19.4.3.3 Antragsbefugnis für ein Rechtsnachfolgeunternehmen
2633
Verschmilzt ein Bieter mit einem anderen Unternehmen nach dem UmwG, erlischt der
frühere Bieter. Das verschmolzene Unternehmen ist somit Rechtsnachfolger des früheren
Bieters. Als solcher ist er legitimiert, Ansprüche aus der Bieterposition gegenüber dem
Auftraggeber – insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens – geltend zu
machen (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 13.04.2006 – Az.: 1 (6) Verg 10/05; VK
Hessen, B. v. 28.02.2006 - Az.: 69 d VK - 02/2006).
19.4.3.4 Antragsbefugnis für einen Nachunternehmer
2634
2635
Ein (potentieller) Nachunternehmer, der für sein Unternehmen den Zuschlag gar nicht
begehrt, kann nicht in den (in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gemeinten eigenen) Aussichten auf
den Zuschlag durch etwaige Vergaberechtsverstöße beeinträchtigt werden und kann somit
schon im Ansatz nicht das gesetzliche Antragserfordernis gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
erfüllen. Antragsbefugt kann vielmehr nur der vom Nachunternehmer in Aussicht
genommene Hauptauftragnehmer sein (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2008 - Az.: VII-Verg
35/08; B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v. 14.05.2008 - Az.: VII - Verg 27/08; B.
v. 30.04.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v. 13.11.2000 - Az.: Verg 25/00; VK Baden-
Württemberg, B. v. 05.06.2008 - Az.: 1 VK 16/08; 2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2
- 77/06; B. v. 12.6.2002 - Az.: VK 2 - 32/02; VK Magdeburg, B. v. 13.2.2003 - Az.: 33-
32571/07 VK 01/03 MD; VK Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 1/10; B. v. 27.01.2010 -
Az.: VK 25/09; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 27.05.2005 - Az.: VK 15/05; B. v. 24.05.2005 -
Az.: VK 14/05).
Dafür spricht bereits, dass gegebenenfalls ein Nachunternehmer ohne oder gar gegen den
Willen des Bieters das Angebot weiterverfolgt, obwohl dieser zwischenzeitlich ein
Interesse an dem Auftrag verloren hat. Allenfalls kommt in Betracht, dass - ähnlich wie
bei der Bietergemeinschaft ein Mitglied - der Nachunternehmer in Prozessstandschaft für

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
den Bieter auftritt. Bedenken im Hinblick auf Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG
(Rechtsmittelrichtlinie) bestehen nicht; der EuGH hat entschieden, dass sogar bei einer
Bietergemeinschaft die Antragsbefugnis als solche beschränkt und eine solche eines einzelnen
Bieters durch nationales Recht ausgeschlossen werden kann, obwohl sein Interesse dasjenige
eines Subunternehmers sogar übersteigt (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2008 - Az.: VII-Verg
35/08; B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08).
2636
2636/1
2637
2637/1
Demgemäß kann einen Nachprüfungsantrag bei Grundstückskaufverträgen nur derjenige
stellen, der darlegt, er habe sich bei ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag
(Grundstückskaufvertrag) beworben (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2008 - Az.: VII-Verg
35/08; VK Münster, B. v. 27.01.2010 - Az.: VK 25/09). Das ist aber dann nicht der Fall,
wenn sich ein Antragsteller während des gesamten Verfahrensverlaufs nur als Interessent
für die Anmietung von Ladenflächen und Betreiber eines Verbrauchermarktes gemeldet
hat (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII - Verg 27/08).
Ist es das erklärte Ziel und damit der erkennbare Wille der Antragstellerin und der mit ihr
zusammenwirkenden Gesellschaften die Verhinderung der Ansiedlung eines weiteren
großflächigen Lebensmitteleinzelhandels in unmittelbarer Nachbarschaft des eigenen
Grundstücks und soll das zu vergebende Grundstück aber nur zur Bebauung mit einem
Einkaufszentrum abgegeben werden, wenn der Bewerber einen Vollsortiment-
Lebensmittelmarkt mit einer Verkaufsfläche von mindestens 1500 m² und maximal 2500
m² ansiedelt - verfolgt also der Auftraggeber mit seiner Ausschreibung das
bauplanungsrechtliche Ziel, dort in naher Zukunft einen großflächigen
Lebensmitteleinzelhandel entstehen zu lassen -, will die Antragstellerin das Vergabeziel
nicht verwirklichen. Ihr fehlt damit die Antragsbefugnis (VK Münster, B. v. 27.01.2010 -
Az.: VK 25/09).
Bei einem Investorenauswahlverfahren der öffentlichen Hand reicht zur Bejahung der
Antragsbefugnis das Interesse von nur an der Planung/Projektentwicklung und/oder den
Bauarbeiten interessierten Unternehmen nicht aus. Das Interesse des
Planers/Bauunternehmers ist nicht unmittelbar auf die Erlangung eines Auftrages von dem
öffentlich-rechtlichen Grundstücksverkäufer, sondern von dem (potentiellen)
Grundstückskäufer gerichtet. Die öffentliche Hand will den Bauauftrag nur gekoppelt mit
dem Grundstückskaufvertrag vergeben; nur bei dieser Kopplung kann sie überhaupt erreichen,
dass ein Bieter willens ist, derartige Bauverpflichtungen einzugehen. Das Grundstück will
aber der bloße Planer/Projektentwickler/Bauunternehmer selber nicht kaufen. Eine
Antragsbefugnis ließe sich daher nur dann begründen, wenn der Betreffende diese
Kopplung als vergaberechtswidrig rügen und geltend machen würde, bei getrennter
Ausschreibung sich auf den Bauauftrag beworben zu haben (OLG Düsseldorf, B. v.
18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 27.01.2010 - Az.:
VK 25/09).
Genauso ist der Fall zu beurteilen, wenn ein Bieter die Möglichkeit hat, in einem
Vergabeverfahren ein Angebot abzugeben, dies aber nicht macht und gegen den
erfolgreichen Bieter, der seinerseits Nachunternehmerleistungen ohne
Ausschreibungsverfahren vergibt, ein Nachprüfungsverfahren einleitet. Dadurch, dass
ein Bieter kein Angebot abgibt, bringt er deutlich zum Ausdruck, dass er kein Interesse am
Auftrag hat. Im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz ist es bei dieser Sachlage nicht
hinnehmbar, dass dieser Bieter nach rechtswirksamen Abschluss des Vergabeverfahrens die
fristgerechte Auftragserfüllung des Bieters, der den Zuschlag erhalten hat, dadurch zu
verhindern versucht, dass er nunmehr gegenüber diesem Bieter - der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Nachunternehmerleistungen gegebenenfalls ausschreiben muss - die Möglichkeit erstreiten
will, mit weiteren Verzögerungen ein Angebot für einen Teil des vergebenen Auftrags
abzugeben, das er längst im abgeschlossenen Vergabeverfahren hätte abgeben können (VK
Köln, B. v. 24.08.2009 - Az.: VK VOL 23/2009).
19.4.3.5 Antragsbefugnis für einen Lieferanten
2638
Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der Möglichkeit, gemäß § 115
Abs. 1 GWB die Aussetzung der Vergabe zu erreichen, soll primär der Wahrung subjektiver
Bieterrechte nach § 97 Abs. 7 GWB dienen und damit den Unternehmer zugleich vor der
Willkür des öffentlichen Auftraggebers schützen. § 107 Abs. 2 Satz 1 ist daher dahingehend
auszulegen, dass nur ein Interesse am Erhalt eines Auftrags eine Antragsbefugnis zu
begründen vermag. Das bedeutet, dass im offenen Verfahren Bieter und im nicht offenen
Verfahren oder Verhandlungsverfahren darüber hinaus auch Bewerber oder Teilnehmer wie
auch potenzielle Bewerber oder Teilnehmer antragsbefugt sein können. Dagegen sind
Nachunternehmer bzw. Lieferanten, die allenfalls ein mittelbares Interesse am Auftrag
haben, von der Antragsbefugnis ausgenommen (OLG Düsseldorf, B. v. 06.09.2006 - Az.:
VII - Verg 40/06; 2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 - 77/06; VK Lüneburg, B. v.
24.3.2003 - Az.: 203-VgK-07/2003).
19.4.3.6 Antragsbefugnis eines rechtmäßig gekündigten Auftragnehmers
2639
2639/1
Kündigt der Auftraggeber einen Dienstleistungsvertrag und schreibt er die Dienstleistung neu
aus, fehlt dem Nachprüfungsantrag des Bieters, der Vertragspartner des bisherigen Vertrages
war, das Rechtsschutzbedürfnis, soweit er geltend macht, die Kündigung sei unwirksam. Das
Nachprüfungsverfahren soll die Rechte von Bietern schützen. Es ist nicht dargelegt, dass
insoweit ein Schaden droht. Hätte der Auftraggeber den gerügten Fehler nicht begangen,
also von einer Ausschreibung abgesehen, hätte der Bieter keine Chance gehabt, den
neuen Auftrag zu bekommen (OLG Celle, B. v. 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 6/05).
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist auch der Auftragnehmer, dem gekündigt worden
ist, an der Auftragsvergabe in der Regel weiterhin interessiert (OLG Düsseldorf, B. v.
04.02.2009 - Az.: VII-Verg 65/08).
19.4.3.7 Antragsbefugnis eines Unternehmensverbandes
2640
Da die Vergabevorschriften die Regelung, Ordnung und den Schutz potentieller
Vertragsbeziehungen der Auftragnehmer mit dem öffentlichen Auftraggeber bezwecken, ist
das "Interesse am Auftrag" im Sinn von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB auf den Bewerber oder
Bieter bezogen, der unmittelbar am Vertragsschluss mit dem Auftraggeber interessiert ist. Nur
für solche direkten Vertragsanbahnungsbeziehungen kann sinnvollerweise untersucht werden,
ob ein öffentlicher Auftraggeber in Rechte des potentiellen Vertragspartners, die diesem nach
den Vergabeverfahrensregeln zustehen, verletzend eingegriffen hat. Verbände, die nur
mittelbar ein "Interesse am Auftrag" haben, haben daher keine Antragsbefugnis nach §
107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dies ergibt sich überdies auch aus § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB,
wonach ein Antragsteller darzulegen hat, dass ihm durch die behauptete Verletzung der
Vergaberechtsvorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Verband

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
kann diesen Primärrechtsschutz, der das Nachprüfungsverfahren dominierend prägt, nicht für
sich in Anspruch nehmen (VK Hessen, B. v. 26.04.2006 - Az.: 69 d VK - 15/2006).
19.4.3.8 Antragsbefugnis einer im Lauf des Vergabeverfahrens gegründeten
Holding
2641
Ist ein Antragsteller weder im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb als Teilnehmer
aufgetreten noch hat er das erste indikative Angebot abgegeben, das Grundlage für die
Verhandlungen im Verhandlungsverfahren gewesen ist und wurden auch die Bietergespräche
nicht mit ihr geführt, ist also der ursprüngliche Bieter im Teilnahmewettbewerb aufgetreten
und hat auch er das indikative Angebot abgegeben, so ist auch dann allein er antragsbefugt,
wenn er im Laufe des Vergabeverfahrens eine Holding gründet, die das
letztverbindliche Angebot abgibt (VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH
04/08).
19.4.3.9 Antragsbefugnis eines zum Zeitpunkt der Verletzung der
Vergabevorschriften noch nicht gegründeten Unternehmens
2641/1
Die Antragsbefugnis muss zum Zeitpunkt der Verletzung der Vergabevorschriften
feststellbar sein; es ist somit vom Sachstand im Zeitpunkt des Vergabeverstoßes auszugehen,
soweit jedenfalls dieser Sachstand unverändert geblieben ist. Denn der Bieter hat schlüssig
vorzutragen, dass durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ihm die Chance auf
Erteilung des Zuschlags genommen wurde. Liegen aber alle gerügten Vergabeverstöße vor
der Gründung des Antragstellers, konnte der Antragsteller keine reellen Chancen auf
Erteilung des Zuschlags haben, weil er als juristische Person überhaupt noch nicht
existierte. Mithin kommt es auch nicht darauf an, dass der Verstoß noch fortwirkte und der
Antragsteller nach seiner Gründung in eigenen Rechten verletzt war. Denn auf diesen
Zeitpunkt kommt es nicht an. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn sich die Sachlage bei
der Vergabestelle nach diesem Zeitpunkt nochmals verändert hätte, also beispielsweise
noch weitere Verstöße hinzugekommen wären (VK Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK
2/10).
19.4.3.10 Antragsbefugnis eines unrechtmäßig zu einem
Verhandlungsverfahren zugelassenen Bieters
2642
Nach Aufhebung eines Nichtoffenen Verfahrens dürfen in ein sich anschließendes
Verhandlungsverfahren nur Bieter einbezogen werden, deren Angebote im ersten
Vergabeverfahren nicht bereits aus formalen Gründen ausgeschlossen worden sind bzw.
hätten ausgeschlossen werden müssen (vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 3a VOB/A
RZ 3236/1). Ein unter Verstoß gegen dieses Ergebnis einbezogener Bieter ist in Bezug
auf vermeintliche Vergaberechtsverstöße im Verhandlungsverfahren nicht mehr
antragsbefugt (VK Köln, B. v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB 39/2008).
19.4.3.11 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2643
• bei Fallgestaltungen, in denen unklar ist, wer letztlich Bieter werden soll,
insbesondere in der Frühphase von Verhandlungen unregulierter Vergaben, wenn z.B.
wenn ein "Konzern" oder eine mehr oder weniger verbindliche und konturierte
Arbeitsgemeinschaft mehrerer Unternehmen Interesse bekundet haben, und wenn man
eine eindeutige Zuordnung etwa nach den Grundsätzen über "unternehmensbezogene"
Geschäfte nicht vornehmen kann - kann zur Gewährleistung wirksamen
Rechtsschutzes eine Antragsbefugnis jedes der beteiligten Unternehmen zu
bejahen sein (OLG Düsseldorf, B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08).
19.4.4 Interesse am Auftrag
19.4.4.1 Weite Auslegung
2644
Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Nachprüfungsverfahren jedes Unternehmen
antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach §
97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Das
Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor
Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen
Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR
2248/03; BGH, B. v. 10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09; B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; B. v.
01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04; OLG Brandenburg, B. v. 07.08.2008 - Az.: Verg W 11/08;
OLG München, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; B. v. 07.04.2006 - Az.: Verg 5/06; OLG
Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; VK Arnsberg, B. v. 21.08.2008 - Az.: VK
16/08; B. v. 30.05.2008 – Az.: VK 10/08; B. v. 20.05.2008 - Az.: VK 09/08; B. v. 02.05.2008
- Az.: VK 08/08; B. v. 01.02.2006 - Az.: VK 28/05; VK Brandenburg, B. v. 09.06.2009 - Az.:
VK 24/09; 3. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 3 - 127/09; B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3
– 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08; VK Hessen, B. v. 28.02.2006 - Az.: 69 d
VK - 02/2006; VK Münster, B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v.
02.04.2009 - Az.: VK 9/09; VK Saarland, B. v. 02.02.2009 - Az.: 1 VK 10/2008; B. v.
12.01.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK 02/2007, 3 VK 03/2007; B. v.
19.05.2006 - Az.: 3 VK 03/2006; 1. VK Sachsen, B. v. 19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v.
05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; B. v. 28.10.2008 -
Az.: 1/SVK/054-08; B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; B. v. 25.06.2008 - Az.:
1/SVK/029-08; B. v. 13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-
07; B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04; B. v. 25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 -
Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 26.06.2008
- Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08; B. v. 19.02.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/08; B. v.
20.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-44-08/07; B. v. 12.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-43-08/07; B.
v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; B. v. 07.07.2006 - Az.: 11-04/06).
19.4.4.2 Interesse am Auftrag bei fehlender Angebotsabgabe
2645
Das Interesse am Auftrag kann nicht bereits dann bejaht werden, wenn der Antragsteller
kein Angebot abgibt und anschließend das Nachprüfungsverfahren nachdrücklich

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
betreibt und ankündigt, seine Dienste anbieten zu wollen (OLG Brandenburg, B. v.
07.08.2008 - Az.: Verg W 11/08; VK Brandenburg, B. v. 09.06.2009 - Az.: VK 24/09).
19.4.4.3 Interesse am Auftrag bei unterlassenem Vergabeverfahren
2646
2647
Sofern rechtswidrig kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, besteht ein Interesse an
dem Auftrag bei jedem Unternehmen, das an dem Vergabeverfahren teilgenommen hätte
(VK Südbayern, B. v. 23.10.2001 - Az.: 32-09/01; im Ergebnis ebenso VK Arnsberg, B. v.
5.8.2003 - Az.: VK 2-13/2003; VK Saarland, B. v. 19.05.2006 - Az.: 3 VK 03/2006).
Noch weiter geht die Auffassung, dass es sich auf die Antragsbefugnis eines Antragstellers
nicht nachteilig auswirkt, dass er in Fällen eines unterlassenen Vergabeverfahrens am
Verfahren der Auftragsvergabe weder teilgenommen noch - ausdrücklich oder stillschweigend
- ein Interesse an einer Teilnahme bekundet hat, wenn der Antragsteller geltend macht, gerade
durch den zur Überprüfung gestellten Vergaberechtsverstoß, der darin liegt, dass der
Auftrageber die Beschaffung ohne vorherige Bekanntgabe dieses Vorhabens durchgeführt hat,
an einer Teilnahme, insbesondere an der Einreichung eines Angebots oder der
Bekundung eines Interesses an diesem Auftrag, gehindert ist (OLG Düsseldorf, B. v.
25.01.2005 - Az.: VII - Verg 93/04).
19.4.4.4 Interesse am Auftrag durch Beteiligung an einem
Teilnahmewettbewerb
2648
Ausreichend für das nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB darzulegende Interesse ist die erklärte
Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb. Dadurch bekundet ein Bewerber bereits sein
konkretes Interesse an dem letztlich im Rahmen des Verhandlungsverfahrens zu vergebenden
Auftrag. Ansonsten würde er sich nicht am Teilnahmewettbewerb beteiligen (VK
Brandenburg, B. v. 17.9.2002 - Az.: VK 50/02; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.:
1/SVK/051-08).
19.4.4.5 Interesse am Auftrag auch bei nicht verlängerter Bindefrist
2649
2650
2651
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung macht ein Bieter mit der Ablehnung der Fristverlängerung und
notwendigerweise - vgl. § 146 BGB - hiermit verbunden deutlich, dass er sein Angebot
nicht aufrechterhält. Dieser zivilrechtliche Vorgang hat für das Nachprüfungsverfahren zur
Folge, dass ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht mehr
gegeben ist: Es ist nicht kompatibel, einerseits eine Bindefristverlängerung abzulehnen mit
der Folge des Erlöschens des eigenen Angebots, andererseits aber noch ein Interesse am
Erhalt des Auftrags haben zu wollen. Zustimmung zur Fristverlängerung und Interesse
am Auftrag können nur einheitlich bejaht oder verneint werden (1. VK Bund, B. v.
12.11.2003 - Az.: VK 1 - 107/03).
In diesem Sinne argumentiert auch die VK Thüringen. Das Angebot eines Bieters ist nach
dem Ablauf der Angebotsbindefrist und deren nicht erfolgten Verlängerung weder durch
den Bieter, noch durch die Vergabestelle, im Rechtssinn als nicht mehr existent einzustufen.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Der Bieter ist damit kein Verfahrensbeteiligter mehr, ihm fehlt als Voraussetzung für
die Antragsstellung die notwendige Antragsbefugnis. Eine nachträgliche Verlängerung der
Angebotsbindefrist durch den Bieter und damit die Erlangung der Antragsbefugnis unter
Beachtung des seit dem Ablauf der ursprünglichen Zuschlags/Angebotsbindefrist
vergangenen Zeitraums ist angesichts des seitdem vergangenen Zeitraumes von mehr als
einem Monat nicht mehr möglich (VK Thüringen, B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-
641/2008-002-UH).
2652
2653
2654
2655
Nach der Gegenmeinung könnte man zwar der Tatsache, dass ein Bieter einer
Bindefristverlängerung nicht zustimmt, entnehmen, dass er kein Interesse mehr an der
Durchführung des Auftrags hat. Diese Annahme ist jedoch nicht zwingend. So bringt dieser
Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag deutlich zum Ausdruck, dass er auch weiterhin
ein grundsätzliches Interesse am Auftrag hat. Er hält sich damit, dass er einer
Bindefristverlängerung zunächst nicht zugestimmt hatte, lediglich offen, erst nach
Zuschlagserteilung darüber zu entscheiden, ob er das Vertragsangebot der Vergabestelle auf
der Grundlage ihrer alten Konditionen annimmt (OLG Düsseldorf, B. v. 25.04.2007 - Az.: VII
- Verg 3/07; B. v. 20.02.2007 - Az.: VII - Verg 3/07; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.:
9 Verg 12/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; B. v. 18.10.2002
- Az.: 1 VK 53/02; 2. VK Bund, B. v. 16.7.2002 - Az.: VK 2 - 50/02; VK Hamburg, B. v.
18.12.2001 - Az.: VgK FB 8/01). Außerdem kann das bloße Schweigen nicht ohne weiteres
als Ablehnung gedeutet werden, mit der Vergabestelle einen Vertrag zu den zunächst
angebotenen Konditionen abschließen zu wollen (VK Düsseldorf, B. v. 29.04.2008 - Az.: VK
- 06/2008 – B).
Dies gilt auch bei einer nur kurzfristigen Verlängerung der Bindefrist im Rahmen eines
Nachprüfungsverfahrens (OLG Thüringen, B. v. 30.10.2006 - Az.: 9 Verg 4/06).
Betont außerdem ein Antragsteller von Anfang an, dass er die Fristverlängerung nur
deshalb ablehnt, weil sie nach seiner Ansicht auf sachfremden Erwägungen beruht und
unzulässig ist und lässt er keinen Zweifel daran, dass er nach wie vor an der Erteilung des
Zuschlag interessiert ist, hat er auch weiterhin ein Interesse am Auftrag (OLG Naumburg, B.
v. 13.5.2003 - Az.: 1 Verg 2/03).
Nach einer anderen Auffassung bedeutet das Verstreichen der Bindefrist nicht, dass dem
Bieter der Zuschlag nicht mehr erteilt werden darf und etwaige Vergabefehler des
Auftraggebers schon aus diesem Grunde die Zuschlagschancen des Bieters nicht zu
beeinträchtigen vermöchten. Die 2. VK Bund neigt dazu, das Betreiben des vor Ablauf der
Bindefrist eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens durch den Bieter mit dem Ziel, seine
Zuschlagschancen zu wahren, als stillschweigende Verlängerung der Bindefrist bis zum
Ende des Nachprüfungsverfahrens zu werten. Denn aus Sicht eines verständigen
Auftraggebers wird das Verhalten des Bieters dahin aufgefasst werden müssen, dass dieser, da
er ersichtlich den Zuschlag anstrebt, sich auch bis zum Abschluss des
Nachprüfungsverfahrens an sein Angebot als Grundlage für eine solche Annahmeerklärung
des Auftraggebers gebunden hält. Eine gegenteilige Haltung des Bieters wäre
widersprüchlich und treuwidrig (2. VK Bund, B. v. 26.02.2007 - Az.: VK 2 - 09/07; im
Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09).
19.4.4.6 Interesse am Auftrag bei der Vergabe eines "aliud" im Wege einer
De-facto-Vergabe

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2656
Beabsichtigt ein Auftraggeber, einen Auftrag zu erteilen, der seinem Inhalt nach mit dem
Gegenstand der Ausschreibung nicht übereinstimmt, also ein "Aliud" zu verwirklichen,
steht das Vergabekontrollverfahren schon deshalb zur Verfügung, weil der beabsichtigte
Auftrag äußerlich als Resultat einer förmlichen Ausschreibung erteilt werden soll. Die
Antragsbefugnis eines Bieters, der rügt, der Gegenstand dieses Auftrags entspreche
ausweislich der zuletzt bekundeten Vergabeabsicht des Auftraggebers nicht dem der
ursprünglichen Ausschreibung, hängt aber nicht davon ab, dass der Bieter zu dieser
(überholten) Ausschreibung ein konkurrenzfähiges Angebot abgegeben hat; denn wenn ein
dem inhaltlich entsprechender Auftrag nunmehr ohnehin nicht mehr erteilt werden soll (was
gegen den Willen der Vergabestelle auch mit einem Nachprüfungsbegehren regelmäßig nicht
durchgesetzt werden kann), geht es bei der Rüge der Identitätsabweichung im
vorgenannten Sinne allein noch darum, dass der Bieter darlegt, er hätte ein anderes
Angebot abgegeben, wenn das Vorhaben von Anfang an mit dem Gegenstand
ausgeschrieben worden wäre, wie es jetzt in Auftrag gegeben werden soll. Eine
entsprechende Beteiligungsabsicht ist jedenfalls bei Bietern, die auf den zunächst
ausgeschriebenen Auftragsgegenstand geboten haben, mangels konkreter entgegenstehender
Anhaltspunkte ohne weiteres anzunehmen (OLG Dresden, B. v. 3.12.2003 - Az.: WVerg
15/03).
19.4.4.7 Interesse am Auftrag bei Übergehen der Vergabeprüfstelle oder
anderer fakultativer Prüfungsinstanzen
2657
Es verstößt gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie), wenn von
einem Bieter oder Bewerber, der sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Auftrags beteiligt hat, angenommen wird, dass er sein Interesse an diesem Auftrag verloren
hat, weil er nicht vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne dieser
Richtlinie eine Schlichtungskommission wie die Vergabeprüfstelle oder eine andere
fakultative Instanz angerufen hat (EuGH, Urteil v. 19.6.2003 - Az.: C-410/01).
19.4.4.8 Interesse am Auftrag bei der Absicht, die Auftragsvergabe zu
verhindern
2658
2659
2660
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Ist ein Antragsteller der Auffassung, dass ihm der Auftraggeber den Auftrag in einem
vorangegangenen Vergabeverfahren bereits erteilt hat und dass der ausgeschriebene Auftrag
deshalb überhaupt nicht, vor allem nicht anderweitig, vergeben werden darf, zielt das
Begehren des Antragstellers darauf ab, die Durchführung eines Vergabeverfahrens zu
verhindern und die Aufhebung des Vergabeverfahrens erreichen. Dies ist kein
Rechtsschutzziel, das mit dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren verfolgt werden
kann. Nachprüfungsverfahren haben den Zweck, dass Aufträge - ordnungsgemäß - erteilt
werden, nicht, dass die Auftragserteilung verhindert wird. Bei einer solchen Konstellation
fehlt das Interesse am Auftrag (OLG Brandenburg, B. v. 05.10.2004 - Az.: Verg W 12/04;
VK Brandenburg, B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 39/04; VK Schleswig-Holstein, B. v.
17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08).
Nach anderer Auffassung fehlt einem Antragsteller in solchen Fällen nicht etwa deshalb
die Antragsbefugnis, weil er zwar die Aufhebung der Ausschreibung begehrt, aber in dem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Sinne vorträgt, dass eine Aufhebung gar nicht mehr möglich sei, weil der Zuschlag bereits an
ihn erteilt worden ist. Der Antrag des Antragstellers und der dazugehörige Tatsachenvortrag
laufen gerade auf die Feststellung hinaus, das Vergabeverfahren sei – zu seinen Gunsten
– beendet. Somit bliebe nur noch Raum für Fragen der Vertragserfüllung oder etwaige
Schadenersatzansprüche, die zivilgerichtlich zu klären wären und nicht Inhalt eines
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sein können. Der Antragsteller befindet sich
jedoch in dem Dilemma, dass – sollte seine Rechtsauffassung zutreffen – das
Nachprüfungsverfahren unzulässig wäre und falls die Auffassung des Antragsgegners
zutrifft, er sich ggf. vorhalten lassen muss, nicht rechtzeitig ein Nachprüfungsverfahren
beantragt zu haben. Insoweit geht die VK Schleswig-Holstein zu Gunsten des Antragstellers
davon aus, dass das Stellen eines Nachprüfungsantrages nicht rechtsmissbräuchlich erfolgte
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.07.2006 - Az.: VK-SH 11/06).
19.4.4.9 Interesse am Auftrag hinsichtlich eines Teiles einer de-facto-
Vergabe
2660/1
Im Falle von de-facto-Vergaben kommt es nicht auf den formalen Bieter- oder
Bewerberstatus eines Antragstellers an, sondern auch Interessenten, die wesentliche
Teilleistungen ausführen wollen, können in ihren Rechten verletzt sein. Ein Interesse am
Gesamtauftrag muss ein Antragsteller in dem Zeitpunkt, in dem der öffentliche Auftraggeber
sich dazu entscheidet, keine Ausschreibung durchzuführen, nicht nachweisen, weil zu diesem
Zeitpunkt der tatsächliche Umfang des Auftrages nur unterstellt wird, aber jedenfalls noch
nicht sicher feststeht. Denn es gibt keine Leistungsbeschreibung und keine Angebote.
Ausgehend von dieser Rechtsprechung kommt es nur darauf an, dass der Auftraggeber
sich entschieden hat, den Auftrag nicht auszuschreiben und stattdessen einfach nur
Verhandlungen mit der Beigeladenen, also mit nur einem Unternehmen, aufgenommen
hat. Ob diese Entscheidung rechtens war, muss ein potentieller Auftragnehmer, auch
wenn er sich nur für einen Teilbereich bzw. für ein Linienbündel interessiert, von einer
Nachprüfungsinstanz überprüfen lassen können. Der potentielle Auftragnehmer muss
zwar grundsätzlich willens und in der Lage sein, solche Leistungen zu erbringen, aber er muss
zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht nachweisen, ob er mit seinem Unternehmen sich allein
um den Gesamtauftrag bewerben kann oder ob er sich gegebenenfalls Kooperationspartner
suchen muss, um sich mit denen gemeinsam um den Gesamtauftrag zu bewerben (VK
Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 1/10).
19.4.4.10 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2661
• ist die thermische Verwertung von als Abfall einzustufenden Rechenguts aus
Klärwerken ausgeschrieben und will ein Bieter die Abfälle stattdessen beseitigen
oder durch eine andere als eine thermische Verwertung entsorgen und zeigt er in dem
Zusammenhang Interesse, bestimmte, aber nicht gesondert ausgeschriebene
Transportleistungen zu erbringen und will er die entstehenden Abfälle ebenso wenig
aufbereiten (trocknen), wie es durch die Ausschreibungsbedingungen gefordert ist,
sondern möchte dies von dem Auftraggeber vorgenommen sehen und betrachtet er das
Einholen einer gegebenenfalls erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigung nicht
als eine Aufgabe des Auftragnehmers, obwohl dies zur ausgeschriebenen Leistung gehört,
sondern will er die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer thermischen Verwertung
vielmehr im Vorhinein durch den Auftraggeber geklärt haben, soll die Ausschreibung

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damit nach den Vorstellungen des Bieters einen anderen Gegenstand und Zuschnitt
haben. Es soll nicht um eine thermische Verwertung, sondern um eine Entsorgung durch
Beseitigen oder eine andersartige Verwertung gehen. Damit fehlt diesem Bieter das
Interesse am ausgeschriebenen Auftrag und damit die Antragsbefugnis (OLG
Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08)
• ein Bieter bekundet sein Interesse an dem Auftrag in prozessual ausreichender Weise z.B.
durch die Abgabe des Angebots in einem vorangegangenen Vergabeverfahren, die
Rüge einer nach seiner Meinung falschen Vergabeart und die Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06).
19.4.5 Geltendmachung der Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7
GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften
19.4.5.1 Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens
2662
2663
Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich nicht "auf die gesamte Vergabe" in dem Sinne, dass
das Nachprüfungsverfahren immer das gesamte Vergabeverfahren bis zur abschließenden
Vergabe umfasst. Vielmehr ist (Streit-)Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein
konkretes Verhalten des öffentlichen Auftraggebers (im Vergabeverfahren), das das
Gesetz als "behauptete Verletzung der Vergabevorschriften" bezeichnet (§ 107 Abs. 2
Satz 2 GWB; vgl. auch § 108 Abs. 2 Halbsatz 1 GWB sowie § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB:
"gerügter Verstoß gegen Vergabevorschriften"). Die sachgerechte Erfassung des Begriffs
des Streitgegenstands im Nachprüfungsverfahren muss von der zentralen Vorschrift des
§ 97 Abs. 7 GWB ausgehen. Danach haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der
Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Um diesen Anspruch
geht es im Nachprüfungsverfahren (siehe auch § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Demzufolge muss der Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens durch ein Verhalten des
Auftraggebers (im Vergabeverfahren) gebildet werden, durch das - wirklich oder vermeintlich
- bieterschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt werden (oder - mit
anderen Worten, siehe § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB - "nicht beachtet" werden), in Verbindung
mit der "Geltendmachung" des Antragstellers, dass gerade er durch das Verhalten des
Auftraggebers in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird (siehe nochmals § 107
Abs. 2 Satz 1 GWB; siehe ferner § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach das
Nachprüfungsverfahren auf die Beseitigung einer Rechtsverletzung abzielt). Dagegen nehmen
die Maßnahmen, die die Vergabekammer nach der Antragsformulierung des Antragstellers
zur Beseitigung der Rechtsverletzung ergreifen soll, nicht zusätzlich an der Bildung des
Streitgegenstands in dem hier maßgeblichen prozessualen Sinne teil; das folgt aus § 114 Abs.
1 Satz 2 GWB, wonach die Vergabekammer an die Anträge nicht gebunden ist und
eigenständig die geeigneten Maßnahmen auszuwählen hat, um eine Rechtsverletzung zu
beseitigen (OLG Düsseldorf, B. v. 30.5.2001 - Az.: Verg 23/00).
19.4.5.2 "Hineinwachsen" in eine Vergabeentscheidung nach § 97 Abs. 7
2664

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Ein am Tag der Einreichung mangels einer nachprüfbaren Vergabeentscheidung des
öffentlichen Auftraggebers noch unzulässiger Nachprüfungsantrag kann in die Zulässigkeit
hineinwachsen (OLG Brandenburg, B. v. 19.12.2002 - Az.: Verg W 9/02).
19.4.5.3 Nachschieben von Vergaberechtsverletzungen
2665
Nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB genügende Darlegung der Verletzung
von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere
Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens
gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit
gewesen und erst im Verlaufe der Vergabenachprüfung zu Tage getreten sein. Um sich seine
diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die
zunächst zulässigerweise vorgebrachten Rügen bis zum Verfahrensende weiterzuverfolgen
(OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; OLG Thüringen, B. v.
26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; OLG Düsseldorf, B. v. 23.01.2008 - Az.: VII - Verg 36/07; B.
v. 19.07.2006 – Az.: VII – Verg 27/06).
19.4.5.4 Verletzung in eigenen Rechten
2666
2667
Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die
Rechtsposition eines Dritten verbessert und dem Antragsteller allenfalls die immaterielle
Befriedigung verschafft, dass auch der von der Vergabestelle vorgesehene
Zuschlagsaspirant nicht zum Zuge kommt, lässt die Antragsbefugnis entfallen. Es ist in
solchen Fällen im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, ob das Rechtsschutzbegehren in
materiellrechtlicher Hinsicht darauf abzielt, eigene vermögensrechtliche Interessen
wahrzunehmen oder ausschließlich der Begünstigung eines Dritten bzw. immateriellen
Interessen dient. Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur
lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert und dem Antragsteller allenfalls die
immaterielle Befriedigung verschafft, dass auch der von der Vergabestelle vorgesehene
Zuschlagsaspirant nicht zum Zuge kommt, stellt eine Form unzulässiger Rechtsausübung –
auf der Ebene des materiellen Vergaberechts – dar, die einem Bieter nach dem die gesamte
Rechtsordnung beherrschenden Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt ist. Ein unter
Missachtung dieses Grundsatzes eingelegter Nachprüfungsantrag ist daher als unbegründet
zurückzuweisen. (OLG Thüringen, B. v. 26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; B. v. 11.01.2007 -
Az.: 9 Verg 9/06; B. v. 06.12.2006 - Az.: 9 Verg 8/06; ebenso OLG München, B. v.
07.08.2007 - Az.: Verg 08/07; VK Brandenburg, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 47/08; B. v.
21.05.2008 - Az.: VK 9/08; B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v. 28.03.2007 –
Az.: VK-SH 04/07; VK Thüringen, B. v. 24.06.2009 - Az.: 250-4002.20-3114/2009-005-
SOK).
Durch einen nachträglichen (zwingenden) Ausschluss eines Angebots von der Wertung
mangels Eignung werden die Angebote der anderen Bewerber oder Bieter und deren
subjektive Rechte nicht berührt, weshalb die Chancen auf die Zuschlagserteilung oder den
Vertragsschluss der verbliebenen Bieter/Bewerber nicht geschmälert werden. Im Gegenteil:
Wird nachträglich die Nichteignung eines Bewerbers z.B. im Verhandlungsverfahren
festgestellt, erhöhen sich durch den dann zwingenden Ausschluss des Bewerbers von der
Wertung dem Grunde nach die Chancen der verbliebenen Bewerber. Voraussetzung ist

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
allerdings ebenfalls, dass die Ausschreibung oder das Verhandlungsverfahren nicht
aufgehoben werden muss (VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2007 - Az.: VK-SH 11/07).
19.4.6 Drohender Schaden
19.4.6.1 Begriffsinhalt (Grundsatz)
2668
Der in § 107 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des
Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Der Schaden besteht darin, dass durch
den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden
Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. Entscheidend für das
Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für die Gewährung von Primärrechtsschutz ist
mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche
Chancenbeeinträchtigung begründen zu können (VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.:
VK 20/09; B. v. 25.05.2009 - VK 08/09; 1. VK Bund, B. v. 10.12.2009 - Az.: VK 1 - 188/09;
B. v. 02.12.2009 - Az.: VK 1 – 206/09; VK Düsseldorf, B. v. 24.11.2009 - Az.: VK – 26/2009
– L; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK – 21/2009 – L; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; B.
v. 08.09.2009 - Az.: VK – 17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L; VK
Münster, B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; 3. VK Saarland, B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK
05/2006; VK Thüringen, B. v. 09.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1338/2008-008-ABG; B. v.
09.05.2008 - Az.: 250-4003.20-971/2008-010-EF; B. v. 10.04.2008 - Az.: 360-4002.20-
709/2008-003-ABG; B. v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH). Nicht
erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität
nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den
Auftrag erhalten hätte (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03; BGH, B. v.
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Celle, B. v. 17.07.2009 - Az.: 13 Verg 3/09; B. v.
14.09.2006 - Az.: 13 Verg 3/06; B. v. 14.09.2006 - Az.: 13 Verg 2/06; OLG Düsseldorf, B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06; OLG Frankfurt,
B. v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05 und 12/05; OLG München, B. v. 07.04.2006 - Az.: Verg
05/06; OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; Saarländisches OLG, B. v.
25.07.2007 - Az.: 1 Verg 1/07; VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.: VK 20/09; B. v.
25.05.2009 - VK 08/09; B. v. 25.03.2009 - Az.: VK 04/09; B. v. 04.11.2008 - Az.: VK 23/08;
B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 04.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 30.05.2008 – Az.:
VK 10/08; B. v. 20.05.2008 - Az.: VK 09/08; B. v. 02.05.2008 - Az.: VK 08/08; B. v.
19.03.2008 - Az.: VK 07/08; B. v. 10.03.2008 - Az.: VK 05/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK
06/08; B. v. 22.06.2007 - Az.: VK 20/07; B. v. 21.02.2006 - Az.: VK 29/05; B. v. 01.02.2006
- Az.: VK 28/05; VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08; B. v. 12.06.2008 - Az.:
VK 12/08; 1. VK Bund, B. v. 04.12.2009 - Az.: VK 1 - 203/09; B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1
- 200/09; 2. VK Bund, B. v. 28.07.2006 - Az.: VK 2 - 50/06; B. v. 11.01.2005 - Az.: VK 2 -
220/04; 3. VK Bund, B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 –
119/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 52/07; VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2008 - Az.: VK –
22/2008 – B; B. v. 21.10.2008 - Az.: VK – 34/2008 - B; B. v. 28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007
– B; B. v. 02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v. 02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L; B.
v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v.
16.02.2006 - Az.: VK - 02/2006 – L; VK Hamburg, B. v. 13.04.2007 - Az.: VgK FB 1/07;
VK Hessen, B. v. 28.02.2006 - Az.: 69 d VK - 02/2006; VK Lüneburg, B. v. 04.09.2008 -
Az.: VgK-29/2008; B. v. 05.03.2008 - Az.: VgK-03/2008; B. v. 18.10.2007 - Az.: VgK-
40/2007; B. v. 06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.
28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; VK Münster, B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
25.09.2007 - Az.: VK 20/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; B. v. 19.09.2006 - Az.: VK
12/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; VK Niedersachsen, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-
30/2009; 3. VK Saarland, B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK 02/2007, 3 VK 03/2007; B. v.
12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005 und 3 VK 04/2005; B. v. 27.05.2005 - Az.: 3 VK 02/2005; 1.
VK Sachsen, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1/SVK/035-09; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08;
B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH
17/08; B. v. 14.11.2008 - Az.: VK-SH 13/08; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v.
07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 28.01.2008 -
Az.: VK-SH 27/07; B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-SH 25/07; B. v. 10.10.2007 - Az.: VK-SH
20/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v.
30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.06.2006 – Az.: VK-SH 18/06; B. v. 27.07.2006 -
Az.: VK-SH 17/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 15.05.2006 - Az.: VK-SH
10/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; B. v.
05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05; B. v. 08.07.2005 -
Az.: VK-SH 18/05; VK Südbayern, B. v. 29.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-18-05/08; B. v.
26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08; B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08; B.
v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-33-07/07; VK Thüringen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 360-
4002.20-772/2008-001-SM; B. v. 29.02.2008 - Az.: 360-4002.20-527/2008-002-NDH).
2669
2669/1
Hat ein Antragsteller, den gerügten Vergabeverstoß zu seinen Lasten hinweggedacht,
gleichwohl keine Chance darauf, sich bei der zu treffenden Vergabeentscheidung gegen seine
Wettbewerber durchzusetzen, so ist er nicht antragsbefugt; denn dann kann der geltend
gemachte Schaden gerade nicht auf den Vergabeverstoß zurückgeführt werden, den der
Antragsteller zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen will (OLG Dresden, B. v.
23.7.2002 - Az.: WVerg 0007/02; VK Brandenburg, B. v. 18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B.
v. 11.06.2007 - Az.: 1 VK 18/07; B. v. 19.01.2006 - Az.: 2 VK 76/05; VK Nordbayern, B. v.
14.01.2010 - Az.: 21.VK - 3194 – 64/09; 1. VK Sachsen, B. v. 14.09.2009 - Az.: 1/SVK/042-
09; VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09; B. v. 03.09.2009 - Az.:
Z3-3-3194-1-26-05/09; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; B. v. 25.6.2003 - Az.: 16-04/03).
Einem Antragsteller fehlt deshalb die Antragsbefugnis insofern, als er die unzulässige
Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie die Wertungsmatrix wegen eines
dem Wirtschaftlichkeitsgebot zuwider laufenden – weil nivellierenden – Charakters
beanstandet und des weiteren den Vorwurf unzulässiger Nachverhandlungen über den
Angebotspreis erhebt, wenn allein durch das insoweit angegriffene bzw. behauptete
Vergabeverhalten des Auftraggebers, also bei Außerachtlassung einer etwaigen
Wiederholungsbedürftigkeit des Vergabeverfahrens aus anderen Gründen, dem Antragsteller
ein Schaden im Sinne einer Verschlechterung seiner Chancen auf Erhalt des ausgeschriebenen
Auftrags weder entstanden sein noch entstehen kann. Dies ist dann der Fall, wenn trotz der
Annahme, dass die Vergaberechtsverstöße zutreffen, die Angebotswertung zugunsten
des Antragstellers ausfällt. Hat z.B. der Antragsteller zu einem deutlich günstigeren Preis
angeboten als die Beigeladene und führt dies dazu, dass der Antragsteller nach den Vorgaben
für die Angebotswertung selbst bei denkbar schlechtestem Wertungsergebnis für sich selbst
und denkbar bestem Wertungsergebnis für die Beigeladene die höchste Gesamtpunktzahl
erzielen würde, kann aus einer Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien oder
einem nivellierenden Charakter der Wertungsmatrix dem Antragsteller daher gerade kein
Nachteil im Sinne einer Verschlechterung seiner Zuschlagschancen entstanden bzw. würde
ihm bei Wertung des von ihm bislang vorgelegten Angebots kein solcher Nachteil entstehen.
Auch etwaige Nachverhandlungen des Auftraggebers mit der Beigeladenen haben bzw. hätten
sich damit nicht ausgewirkt. Folglich besteht jedenfalls insofern kein Grund für die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Anordnung einer Überarbeitung der Wertungskriterien und die Einräumung einer
erneuten Möglichkeit zur Angebotsabgabe (2. VK Bund, B. v. 21.09.2009 - Az.: VK 2 –
126/09).
2669/2
2669/3
2669/4
Das OLG Düsseldorf lässt in der Beschwerdeentscheidung diese Frage ausdrücklich offen
(OLG Düsseldorf, B. v. 30.11.2009 - Az.: VII-Verg 41/09).
Das Fehlen hinreichender Mindestbedingungen für technische Nebenangebote kann sich
nicht nachteilig auf die Zuschlagschancen eines Antragstellers auswirken, sodass er nicht
antragsbefugt ist, wenn der Antragsteller nicht von der Unterbreitung eines Nebenangebots
abgehalten wurde und das von ihm gelegte Nebenangebot teurer als sein Hauptangebot
war; bei dieser Konstellation kann die fehlende Wertbarkeit mangels hinreichender
Mindestbedingungen keine nachteiligen Folgen für die Wertung des Angebots des
Antragstellers haben (OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2009 - Az.: VII-Verg 52/09).
Einen grundsätzlichen schadensunabhängigen Anspruch auf Rückversetzung eines
fehlerbehafteten Vergabeverfahrens hat ein Bieter nicht. Ein solcher Anspruch besteht
vielmehr nur dann, wenn ansonsten realistische Chancen des Bieters auf den Zuschlag durch
den jeweils konkret beanstandeten Vergabefehler ohne eine entsprechende Rückversetzung
beeinträchtigt werden könnten. Wie an den Vorgaben des § 107 GWB deutlich wird, dient
das Vergabenachprüfungsverfahren der Erlangung subjektiven Rechtsschutzes, nicht
der davon gelösten Beseitigung objektiver Fehler eines Vergabeverfahrens. Dass die
Vergabekammern die Möglichkeit haben, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens
Vergabefehler von Amts wegen aufzugreifen, steht dem nicht entgegen. Denn soweit
überhaupt vertreten wird, dass – bei ansonsten zulässigem Nachprüfungsantrag – die
Vergabekammer Vergabefehlern, die der Antragsteller nicht (substantiiert) vorgebracht hat,
ggf. sogar unter Außerachtlassung der grundsätzlichen Rügeobliegenheit, nachgehen kann,
muss auch dies seine Grenze finden, wo eine Benachteiligung des Antragstellers nicht mehr
ersichtlich ist (2. VK Bund, B. v. 21.09.2009 - Az.: VK 2 – 126/09).
19.4.6.2 Umfang der Schadensdarlegung
2670
An die Schadensdarlegung sind nach ständiger Rechtsprechung keine überzogenen
Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig sein und ein Schaden muss
denkbar sein (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03; BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.:
X ZB 14/06; B. v. 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04; OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg
8/09; B. v. 17.07.2009 - Az.: 13 Verg 3/09; B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG
Düsseldorf, B. v. 02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09; B. v. 02.11.2009 - Az.: VII-Verg 12/09;
B. v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v.
04.02.2009 - Az.: VII-Verg 70/08; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; OLG Frankfurt,
B. v. 26.05.2009 - Az.: 11 Verg 2/09; B. v. 27.6.2003 - Az.: 11 Verg. 3/03; OLG Karlsruhe,
B. v. 15.10.2008 - Az.: 15 Verg 9/08; B. v. 16.03.2007 - Az.: 17 Verg 4/07; B. v. 06.02.2007 -
Az.: 17 Verg 5/06; OLG München, B. v. 07.04.2006 - Az.: Verg 05/06; OLG Rostock, B. v.
06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 22.05.2006 - Az.: 1 Verg
5/06; VK Arnsberg, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 34/08; B. v. 28.01.2009 - Az.: VK 35/08; B.
v. 22.12.2008 - Az.: VK 27/08; B. v. 22.06.2007 - Az.: VK 20/07; B. v. 9.4.2002 - Az.: VK 3
- 03/02; LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 19.11.2009 - Az.: L 21 KR 55/09 SFB; VK
Arnsberg, B. v. 07.10.2009 - Az.: VK 23/09; B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 19/09; VK Baden-
Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2
30/08; VK Brandenburg, B. v. 16.12.2009 - Az.: VK 42/09; B. v. 08.09.2009 - Az.: VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
33/09; B. v. 25.02.2009 - Az.: VK 6/09; B. v. 16.10.2007 - Az.: VK 38/07; B. v. 18.06.2007 -
Az.: 1 VK 20/07; B. v. 11.06.2007 - Az.: 1 VK 18/07; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 - Az.:
VK 1 - 20/07; 2. VK Bund, B. v. 30.11.2009 - Az.: VK 2 - 195/09; B. v. 14.10.2009 - Az.:
VK 2 – 174/09; B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; B.
v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 08.02.2008 - VK 2 - 156/07; B. v. 28.07.2006 - Az.:
VK 2 - 50/06; 3. VK Bund, B. v. 16.02.2006 - Az.: VK 3 - 03/06; VK Düsseldorf, B. v.
08.09.2009 - Az.: VK – 17/2009 – L; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 – L; B. v.
02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v. 21.05.2007 - Az.: VK - 13/2007 – B; 2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Niedersachsen, B. v.
04.09.2009 - Az.: VgK-37/2009; B. v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009; B. v. 07.08.2009 -
Az.: VgK - 32/2009; B. v. 24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009; B. v. 16.03.2009 - Az.: VgK-
04/2009; B. v. 24.02.2009 - Az.: VgK-57/2008; B. v. 23.02.2009 - Az.: VgK-58/2008; B. v.
11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; B. v. 24.10.2008 -
Az.: VgK-35/2008; 1. VK Saarland, B. v. 16.12.2009 - Az.: 1 VK 13/2009; 3. VK Saarland,
B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK 04/2007; B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK 05/2006; B. v.
19.05.2006 - Az.: 3 VK 03/2006; B. v. 12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005 und 3 VK 04/2005; 1.
VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09; B. v. 25.11.2009 - Az.: 1/SVK/051-09;
B. v. 25.09.2009 - Az.: 1/SVK/038-09; B. v. 24.09.2009 - Az.: 1/SVK/040-09; 1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.08.2005 - Az: 1 VK LVwA 31/05; VK Schleswig-Holstein, B. v.
12.02.2010 - Az.: VK-SH 27/09; B. v. 11.02.2010 - Az.: VK-SH 29/09; B. v. 22.01.2010 -
Az.: VK-SH 26/09; B. v. 26.11.2009 - Az.: VK-SH 22/09; B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH
14/09; B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v.
27.01.2009 - Az.: VK-SH 19/08; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v. 17.09.2008 -
Az.: VK-SH 10/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH
04/08; B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; B. v.
18.12.2007 - Az.: VK-SH 25/07; B. v. 10.10.2007 - Az.: VK-SH 20/07; B. v. 06.06.2007 -
Az.: VK-SH 10/07; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH
20/06; B. v. 27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06; B. v. 28.06.2006 – Az.: VK-SH 18/06; B. v.
15.05.2006 - Az.: VK-SH 10/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; VK Südbayern, B. v.
05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09; B. v. 29.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-11-03/09; B.
v. 21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09; B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08;
B. v. 13.05.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-14-04/08; B. v. 09.05.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-13-
04/08; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; B. v. 15.12.2006 - Az.: 34-11/06; B. v. 07.07.2006 -
Az.: 11-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-02/06; VK Thüringen, B. v. 29.02.2008 - Az.: 360-
4002.20-527/2008-002-NDH), also nicht offensichtlich ausgeschlossen sein (OLG
Düsseldorf, B. v. 23.12.2009 - Az.: VII-Verg 30/09; B. v. 09.02.2009 - Az.: VII-Verg 66/08;
2. VK Bund, B. v. 30.10.2009 - Az.: VK 2 - 180/09; B. v. 06.10.2009 - Az.: VK 2 – 165/09;
B. v. 29.09.2009 - Az.: VK 2 – 162/09; B. v. 14.09.2009 - Az.: VK 2 – 153/09; B. v.
22.04.2009 - Az.: VK 2 – 24/09; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v. 13.06.2007 - Az.:
VK 2 - 51/07). Alles andere ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Die Darlegung
oder gar der substantiierte Nachweis, dass der Antragsteller bei einem rechtmäßigen
Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte oder das er eine "echte Chance" auf den
Zuschlag im Sinne des § 126 Satz 1 GWB gehabt hätte, sind somit nicht erforderlich um
den Zulässigkeitsanforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu genügen (BVerfG, B. v.
29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03; BGH, B. v. 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04; BSG, B. v.
22.04.2009 - Az.: B 3 KR 2/09 D; OLG Brandenburg, B. v. 06.10.2005 - Az.: Verg W 7/05;
OLG Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG München, B. v. 07.04.2006 - Az.:
Verg 05/06; Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04; LSG Nordrhein-
Westfalen, B. v. 10.09.2009 - Az.: L 21 KR 53/09 SFB; VK Arnsberg, B. v. 22.12.2008 - Az.:
VK 27/08; B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 30.05.2008 – Az.: VK 10/08; 2. VK Bund,
B. v. 28.09.2005 - Az.: VK 2 – 111/05; B. v. 11.01.2005 - Az.: VK 2 - 220/04; VK Hessen, B.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
v. 28.02.2006 - Az.: 69 d VK - 02/2006; VK Lüneburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VgK-49/2005;
3. VK Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK 01/2007; B. v. 12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005
und 3 VK 04/2005; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07;
VK Rheinland-Pfalz, B. v. 8.5.2002 - Az.: VK 8/02; 1. VK Sachsen, B. v. 29.12.2004 - Az.:
1/SVK/123-04; B. v. 25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04; VK Schleswig-Holstein, B. v.
11.02.2010 - Az.: VK-SH 29/09; B. v. 22.01.2010 - Az.: VK-SH 26/09; B. v. 26.05.2009 -
Az.: VK-SH 04/09; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 10.10.2007 - Az.: VK-SH
20/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v.
30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 13.07.2006 - Az.: VK-SH 15/06; B. v. 15.05.2006 -
Az.: VK-SH 10/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH
32/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05; B. v.
08.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v. 07.03.2005 -
Az.: VK-SH 03/05; VK Südbayern, B. v. 11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/09; B. v.
29.01.2007 - Az.: 39-12/06; VK Thüringen, B. v. 14.04.2005 - Az.: 360-4003.20-017/05-G-
S). Nicht notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß
tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht (OLG
Düsseldorf, B. v. 02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09).
2671
2672
2673
2674
Durch diese Regelung soll einem Bieter die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
verwehrt sein, wenn er selbst bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren
keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte (OLG Naumburg, B. v. 11.6.2003
- Az.: 1 Verg 06/03; VK Berlin, B. v. 10.09.2004 - Az.: VK - B 2 – 44/04; 1. VK Bund, B. v.
1.7.2002 - Az.: VK 1 - 33/02; VK Düsseldorf, B. v. 24.08.2007 - Az.: VK - 24/2007 – L; B. v.
21.04.2006 - Az.: VK - 16/2006 – L; B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v.
13.03.2006 - Az.: VK - 08/2006 – L; VK Hessen, B. v. 24.03.2004 - Az.: 69 d - VK –
09/2004; B. v. 18.6.2003 - Az.: 69 d VK - 18/2003; B. v. 9.4.2003 - Az.: 11-03/03; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 -
Az.: 39-12/06; B. v. 15.12.2006 - Az.: 34-11/06).
Eine völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung reicht jedoch nicht
aus (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII -
Verg 27/06; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 92/04; 1. VK Sachsen, B. v. 03.03.2008 - Az.:
1/SVK/002-08; VK Münster, B. v. 25.09.2007 - Az.: VK 20/07).
Macht insoweit ein Antragsteller mit dem Nachprüfungsantrag geltend, der Auftragswert sei
in kollusivem Zusammenwirken des Auftraggebers mit einem Bieter willkürlich
herabgesetzt worden, ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags dieses
Vorbringen als wahr zu unterstellen, da anderenfalls dem Antragsteller die nach dem
Zweck der §§ 102 ff. GWB einzuräumende Möglichkeit verwehrt wird, die streitige Vergabe
im Rechtsweg auf ihre Wirksamkeit überprüfen zu lassen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.04.2005
- Az.: VII - Verg 93/04).
Hat der Auftraggeber die Wertung der Angebote noch nicht abschließend durchgeführt
und hat er unmissverständlich mitgeteilt, dass nach vorläufiger Wertung der Antragsteller
auf keinen Fall den Zuschlag erhalten könne, ist damit der für die Antragsbefugnis
notwendige drohende Schaden nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ausreichend vorgetragen,
da der Antragsteller bei Wertung nach den vorliegenden Vergabeunterlagen keine Aussicht
auf den Zuschlag hat (OLG München, B. v. 19.12.2007 - Az.: Verg 12/07).
2675

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Sehr viel strenger fordert die 2. VK des Bundes für die Antragsbefugnis einen kausalen
Zusammenhang zwischen dem Verstoß und der Beeinträchtigung einer "echten
Chance" auf den Zuschlag (2. VK Bund, B. v. 09.12.2004 - Az.: VK 2 – 118/04).
2676
Die Rechtsprechung stellt an die Darlegung eines drohenden Schadens in Verfahren nach
der VOL/A nur geringe Anforderungen, da der Bieter mangels Submissionstermins seine
eigene Wettbewerbsstellung nicht sicher beurteilen kann (1. VK Sachsen, B. v. 27.1.2003 -
Az.: 1/SVK/123-02, 1/SVK/123-02G).
19.4.6.3 Subjektiver Eindruck der Verletzung in eigenen Rechten
2677
2678
2679
Ein Antragsteller darf Vergaberechtsverstöße rügen, die er aus seiner Sicht der Dinge für
wahrscheinlich oder möglich hält. Nur ein willkürlicher oder ins Blaue hinein, d.h. ein
ohne tatsächliche Anhaltspunkte angebrachter Vortrag ist prozessual unbeachtlich (OLG
Düsseldorf, B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08; OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.:
11 Verg 3/07, 4/07; VK Südbayern, B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-33-07/07).
Sind Anhaltspunkte für eine von dem Antragsteller behauptete, von vertretbaren
Maßstäben abweichende Kostenermittlung des Auftraggebers vorhanden, z.B. die von
der Kostenschätzung erheblich nach oben hin abweichenden Endpreise aller
eingegangenen Angebote sowie die Tatsache, dass der Auftraggeber nach eigenem Vortrag
die Baupreisentwicklung des Jahres 2007 bei der Kostenermittlung unterschätzt und
außer Ansatz gelassen hat, genügt dies (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg
40/07).
Ein sachgerechter Rechtsschutz ist in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur
vorgetragen werden kannte, worüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den
Betreffenden nicht möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene
Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein geordneter
Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich ist und die deshalb im
Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 Abs. 1 ZPO entsprechende Norm im 4.
Teil des GWB gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit und verbietet nur,
Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben. Deshalb darf im
Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht
der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2008 - Az.:
VII-Verg 55/08; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; 1. VK Sachsen, B. v.
03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08). So kann z.B. der Antragsteller Wertungsfehler bei der
Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der Angebote rügen, die angesichts des sehr kurzen
Wertungszeitraumes von 2 Tagen zwischen der Abgabe der Angebote und der
Entscheidung der Antragsgegnerin nicht abwegig sind. Zudem kann nicht allein einem
Antragsteller das Risiko eines substantiierten Tatsachenvortrages überbürdet werden,
weil die Bieter in der Regel kaum Informationen über den tatsächlichen Ablauf der
Wertung erhalten. Sie erhalten gemäß § 13 VgV nur das Ergebnis der Wertung mitgeteilt,
aber keine Einzelheiten, die für einen Tatsachenvortrag verwertbar sind. Insofern ist ein
sachgerechter Rechtsschutz in einem Vergabeverfahren in vielen Fällen nicht gewährleistet,
wenn ein Bieter verpflichtet sein soll, sich vor Beginn des Verfahrens eigene Kenntnisse zu
verschaffen, die er dann vortragen kann (VK Münster, B. v. 21.11.2007 – Az.: VK 24/07; B.
v. 25.09.2007 - Az.: VK 20/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.4.6.4 Verletzung in eigenen Rechten
2680
§ 107 Abs. 2 GWB erfordert auch hinsichtlich des drohenden Schadens die mögliche
Beeinträchtigung eigener Rechte. Das Verfahren vor der Vergabekammer ist nämlich
kein objektives Beanstandungsverfahren, die Geltendmachung subjektiver Rechte Dritter
(z.B. die fehlende Möglichkeit ausländischer Unternehmen, eine dem
Gewerbezentralregisterauszug gleichwertige Bescheinigung ihres Heimatlandes vorlegen) ist
nicht möglich (3. VK Bund, B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; im Ergebnis ebenso VK
Nordbayern, B. v. 27.02.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 04/07 - für den Fall der Forderung eines
Prüfzeugnisses vom Kuratorium für Waldarbeit und Forsttechnik (KWF)).
19.4.6.5 Schadensdarlegung für jeden einzelnen Verstoß
2681
2682
Die antragstellende Partei hat für jeden einzelnen gerügten Verstoß gegen die
Vergabevorschriften schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, dass der betreffende
Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat oder dass die
Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (OLG Düsseldorf, B. v.
9.7.2003 - Az.: Verg 26/03, B. v. 16.9.2003 - Az.: VII - Verg 52/03; 1. VK Sachsen, B. v.
03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08).
Wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB genügende Darlegung der Verletzung von
Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere
Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens
gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit
gewesen und erst im Verlaufe der Vergabenachprüfung zutage getreten sein. Um sich seine
diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die
zunächst (zulässigerweise) vorgebrachten Rügen bis zum Verfahrensende
weiterverfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 92/04; VK Münster, B.
v. 25.09.2007 - Az.: VK 20/07).
19.4.6.6 Vereinbarkeit der Forderung des § 107 Abs. 2 nach einem Schaden
mit europäischem Recht
2683
2684
2685
Die Mitgliedstaaten müssen nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 sicherstellen, dass die
nach dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zumindest jedem zur Verfügung
stehen, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem
durch einen behaupteten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen
Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieses Rechts ein
Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
Daraus ergibt sich, dass diese Vorschrift die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, die
Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung zu stellen, der einen bestimmten öffentlichen
Auftrag erhalten will, sondern dass sie danach zusätzlich verlangen können, dass der
betreffenden Person durch den behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist
bzw. zu entstehen droht.
Es verstößt nicht gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665, wenn die nach dieser Richtlinie
vorgesehenen Nachprüfungsverfahren denjenigen, die einen bestimmten öffentlichen Auftrag

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
erhalten wollen, nur zur Verfügung stehen, wenn ihnen durch den von ihnen behaupteten
Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EuGH, Urteil v.
19.6.2003 - Az.: C-249/01, Urteil v. 12.2.2004 - Az.: C-230/02).
2686
Es muss aber im Rahmen des dem Bieter zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens
diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf
dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen
beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein
Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EuGH, Urteil v. 19.6.2003 - Az.: C-249/01;
BGH, B. v. 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04; OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2006 - Az.: VII - Verg
23/06; VK Südbayern, B. v. 07.07.2006 - Az.: 11-04/06).
19.4.6.7 Drohender Schaden bei fehlender Angebotsabgabe bzw. fehlender
Bewerbung
19.4.6.7.1 Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
2687
Falls ein Unternehmen deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich
diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft
gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es
berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen
einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag
abgeschlossen ist. Zum einen kann nämlich von einem angeblich durch diskriminierende
Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung
dafür, mit den in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gegen solche
Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden
Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es aufgrund der genannten Spezifikationen
keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat. Zum anderen geht aus dem Wortlaut von Art.
2 Abs. 1 Buchstabe b) der Richtlinie 89/665 klar hervor, dass die von den Mitgliedstaaten
nach dieser Richtlinie zu organisierenden Nachprüfungsverfahren u. a. gewährleisten müssen,
dass "die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung
diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen …
vorgenommen … werden kann". Es muss einem Unternehmen also möglich sein, ein
Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen solche diskriminierenden Spezifikationen
durchzuführen, ohne den Abschluss des Vergabeverfahrens abzuwarten.
19.4.6.7.2 Nationale Rechtsprechung
19.4.6.7.2.1 Grundsatz
2688
Der Unternehmer, der sich einer Angebotsabgabe enthält, vergibt sich selbst von vornherein
jeglicher Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten und ist daher grundsätzlich nicht
antragsbefugt (OLG Düsseldorf, B. v. 14.01.2009 - Az.: VII-Verg 59/08; VK Nordbayern,
B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09;
B. v. 25.11.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 38/05; B. v. 14.04.2005 - Az.: 320.VK - 3194 -

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
09/05; 1. VK Sachsen, B. v. 25.09.2009 - Az.: 1/SVK/038-09; B. v. 06.03.2009 - Az.:
1/SVK/001-09).
19.4.6.7.2.2 Ausnahme der Hinderung an der Angebotserstellung bzw. -abgabe
durch den gerügten Fehler
19.4.6.7.2.2.1 Grundsätze
2689
Eine Antragsbefugnis kann trotz unterlassener Angebotsabgabe aber dann in Betracht
kommen, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Verfahrensfehler an der
Abgabe oder sogar schon an der Erstellung des Angebots gehindert worden ist (OLG
Brandenburg, B. v. 07.08.2008 - Az.: Verg W 11/08; OLG Dresden, B. v. 04.07.2008 - Az.:
WVerg 3/08; OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09; B. v. 25.11.2009 -
Az.: VII-Verg 27/09; B. v. 14.01.2009 - Az.: VII-Verg 59/08; B. v. 28.2.2002 - Az.: Verg
40/01; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 - Az.: 11 Verg. 12/06; OLG Saarland, B. v.
07.05.2008 - Az.: 1 Verg 5/07; BayObLG, B. v. 20.8.2001 - Az.: Verg 11/01; VK Arnsberg,
B. v. 25.11.2009 - Az.: VK 29/09; B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; B. v. 25.05.2009 - VK
08/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2008 - Az.: 1 VK 51/08; VK Berlin, B. v.
04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09; 1. VK Bund, B. v. 21.12.2009 - Az.: VK 1 – 212/09; B. v.
26.11.2009 - Az.: VK 1 - 197/09; B. v. 10.11.2009 – Az.: VK 1 – 191/09; B. v. 19.12.2008 -
Az.: VK 1 - 174/08; 2. VK Bund, B. v. 04.03.2009 - Az.: VK 2 – 202/08, VK 2 – 205/08; B.
v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; B. v. 29.05.2008 - Az.: VK 2 – 58/08; 3. VK Bund, B. v.
12.11.2009 - Az.: VK 3 - 193/09; B. v. 28.10.2009 - Az.: VK 3 - 187/09; B. v. 01.10.2009 -
Az.: VK 3 - 172/09; B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 -
154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07; B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 - 145/07; B. v.
29.03.2006 - Az.: VK 3 - 15/06; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B;
VK Hessen, B. v. 19.10.2006 - Az.: 69 d VK – 51/2006; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 -
Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09; B. v. 09.07.2009 -
Az.: 21.VK - 3194 - 15/09; B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 14/08; 3. VK Saarland, B.
v. 07.09.2009 - Az.: 3 VK 01/2009; B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; 1. VK Sachsen, B.
v. 25.09.2009 - Az.: 1/SVK/038-09; B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; B. v. 06.03.2009 -
Az.: 1/SVK/001-09; B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08; B. v. 26.03.2008 - Az.:
1/SVK/005-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; VK
Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06;
B. v. 06.10.2006 - Az.: 27-08/06). Beruft er sich im Nachprüfungsverfahren hierauf, muss er
zur Begründung seiner Antragsbefugnis zunächst eine solche Verhinderung schlüssig
darlegen. Soweit der Vergaberechtsfehler nicht bereits seiner Angebotskalkulation
entgegengestanden hat, muss er dann weiter vortragen, welches Angebot er in einem
fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte. Es dürfen zwar keine
überzogenen Anforderungen gestellt werden dahingehend, dass nur derjenige
antragsberechtigt wäre, der den Zuschlag bekommen hätte oder bekommen würde. Auf die
Darlegung des ohne Behinderung durch Verfahrensfehler beabsichtigten Angebots kann
jedoch nicht verzichtet werden. Denn nur dann ist absehbar, ob der Unternehmer in der Lage
und bereit gewesen ist, ein wirtschaftliches und damit zuschlagsfähiges, im Vergleich zu den
Angeboten etwaiger Mitbewerber konkurrenzfähiges Angebot abzugeben (OLG Rostock, B.
v. 24.9.2001 - Az.: 17 W 11/01; VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08). Den
Antragsteller trifft also eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht (2. VK Bund,
B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09; 3. VK Saarland, B. v. 07.09.2009 - Az.:

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3 VK 01/2009; B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 25.09.2009 - Az.:
1/SVK/038-09; B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; VK Südbayern, B. v. 21.05.2007 -
Az.: Z3-3-3194-1-13-04/07; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06).
2690
2690/1
2690/2
Zur Darlegung des Schadens genügt regelmäßig die Darlegung des Antragstellers, durch die
Missachtung der Vergabevorschriften sei ihm bisher die Möglichkeit genommen worden, im
Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch
auszuschreibenden) Leistung abzugeben. Damit sind indes andere Schadensdarlegungen
nicht ausgeschlossen. In Betracht kommt vor allem die Möglichkeit, dass bei Beachtung der
Vergabevorschriften durch den Auftraggeber ein anderes Angebot abgegeben worden wäre
und deshalb - oder aus sonstigen Gründen - die Entscheidung des Auftraggebers anders hätte
ausfallen können (BayObLG, B. v. 27.2.2003 - Az.: Verg 25/02).
Das Interesse an dem Auftrag äußert sich in solchen Fällen hinreichend in seiner
vorprozessualen Rüge und dem anschließenden Nachprüfungsantrag (1. VK Bund, B. v.
21.12.2009 - Az.: VK 1 – 212/09; 2. VK Bund, B. v. 04.03.2009 - Az.: VK 2 – 202/08, VK 2
– 205/08; 3. VK Bund, B. v. 28.10.2009 - Az.: VK 3 - 187/09).
Die Erstellung eines Angebots kann nur dann gänzlich verweigert werden, wenn den
Bietern wettbewerbsrelevante Informationen fehlen, die Einfluss auf das Verständnis von
Art und Umfang der geforderten Leistung oder auf die Preisermittlung, mithin auf den Inhalt
der Angebote haben können. Es müssen also schwerwiegende Mängel des
Leistungsverzeichnisses von vornherein eine vernünftige Angebotskalkulation
unmöglich machen (VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v.
30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09).
19.4.6.7.2.2.2 Beispiele aus der Rechtsprechung
2691
• die fehlende Teilnahme eines Antragstellers an einem Vergabeverfahren lässt seine
Antragsbefugnis auch dann nicht ohne weiteres entfallen, wenn er rügt, gerade durch
den zur Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines
Angebots gehindert worden zu sein, z.B. durch eine unterlassene
Vergabebekanntmachung. Der in § 107 Abs. 2 GWB vorausgesetzten
Darlegungslast eines subjektiven Interesses bzw. einer Verletzung in eigenen Rechten
ist mit einem solchen Vortrag entsprochen, da eine fehlende Vergabebekanntmachung
zumindest abstrakt gesehen den am Markt tätigen Unternehmen die Möglichkeit einer
Wettbewerbsteilnahme entzieht (OLG Thüringen, B. v. 28.01.2004 - Az.: 6 Verg
11/03; VK Lüneburg, B. v. 18.06.2004 - Az.: 203-VgK-29/2004; VK Rheinland-Pfalz,
B. v. 27.05.2005 - Az.: VK 15/05)
• behauptet der Auftraggeber, dass eine fehlende Angebotsabgabe mit dem Grund
einer diskriminierenden Forderung des Auftraggebers nur ein Vorwand sei, um
in einer „Strohmannfunktion“ für ein anderes Unternehmen, das keinen
Nachprüfungsantrag stellen will, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, ist der
Auftraggeber dafür darlegungs- und beweispflichtig (2. VK Bund, B. v. 29.05.2008 -
Az.: VK 2 – 58/08)
• der Bieter ist auch dann antragsbefugt, wenn er bei der rechtswidrigen
Ausschreibung eines Leitfabrikates zwar in der Lage wäre dieses zu liefern, er aber
daran gehindert wird, ein wirtschaftlicheres Konkurrenzprodukt anzubieten

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
(OLG München, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008
- Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 21.05.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-13-04/07)
• dies gilt auch für den Fall, dass der Antragsteller ausschließlich an einer losweisen
Vergabe interessiert ist, die der Auftraggeber wiederum verweigert (OLG Düsseldorf,
B. v. 08.09.2004 - Az.: VII - Verg 38/04; VK Lüneburg, B. v. 25.2.2004 - Az.: 203-
VgK-02/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 27.6.2003 - Az.: 1/SVK/063-03)
• dies gilt auch für den Fall, dass der Antragsteller behauptet, sich an einer
Angebotsabgabe gehindert zu sehen, weil die aus seiner Sicht für eine Kalkulation
maßgeblichen Versicherungssummen der zu versichernden Gebäude in den
Verdingungsunterlagen nicht genannt werden (VK Lüneburg, B. v. 05.01.2006 -
Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005).
19.4.6.7.2.3 Ausnahme des nutzlosen Aufwands
19.4.6.7.2.3.1 Grundsätze
2692
Darüber hinaus sieht ein Teil der Rechtsprechung auch in solchen Fällen die
Antragsbefugnis als gegeben an, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine
Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die
Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten - und als zutreffend zu
unterstellenden - Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand
darstellen würde (OLG Düsseldorf, B. v. 25.11.2009 - Az.: VII-Verg 27/09; B. v. 14.01.2009
- Az.: VII-Verg 59/08; B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03; OLG Frankfurt, B. v. 29.05.2007 -
Az.: 11 Verg. 12/06; OLG Thüringen, B. v. 06.06.2007 - Az.: 9 Verg 3/07; VK Arnsberg, B.
v. 26.05.2009 - VK 14/09; B. v. 25.05.2009 - VK 08/09; VK Brandenburg, B. v. 14.05.2007 -
Az.: 2 VK 14/07; 3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.:
VK 3 - 151/07; B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 - 145/07; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 3 - 15/06;
B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05; VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 –
L; B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v. 02.05.2008 - Az.: VK - 10/2008 – L; B. v.
19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; VK Hessen, B. v. 19.10.2006 - Az.: 69 d VK – 51/2006;
VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK
- 3194 - 40/09; im Ergebnis ebenso 2. VK Bund, B. v. 29.07.2009 - Az.: VK 2 – 87/09; B. v.
22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; 1. VK Sachsen, B. v.
25.09.2009 - Az.: 1/SVK/038-09; B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; B. v. 26.03.2008 -
Az.: 1/SVK/005-08; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08). Dem
liegt die Erwägung zugrunde, dass es weder gerechtfertigt noch zumutbar ist, von dem
Antragsteller zur Darlegung seiner Antragsbefugnis die Erstellung und Einreichung eines
Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen in den Ausschreibungsbedingungen er im
Vergabenachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpft, so dass bei einem Erfolg des
Nachprüfungsbegehrens die zur Angebotserstellung aufgewendete Zeit und Mühe als
unnötig vertan erscheinen muss. Außerdem könnten auf andere Art und Weise an der
Angebotsabgabe interessierte Unternehmen ansonsten einen gegebenenfalls tatsächlich
vorliegenden Vergabefehler nicht überprüfen lassen, ohne sehenden Auges ein
möglicherweise zeit- und kostenaufwendiges Angebot zu erstellen, das wertlos wäre, weil es
den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (OLG Dresden, B. v.
04.07.2008 - Az.: WVerg 3/08; 2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 - 78/03; 3. VK
Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09).
19.4.6.7.2.3.2 Produktvorgabe
2693
2694
2695
Trägt ein Unternehmen vor, dass es als Bewerber von der Abgabe eines zuschlagsfähigen
Angebots gerade durch die vergaberechtswidrige Verwendung eines Leitproduktes
abgehalten worden ist, muss es ausnahmsweise auch ohne ein solches Angebot als
antragsbefugt angesehen werden; denn es ist ihm nicht zuzumuten, um jeden Preis ein
Angebot abzugeben, nur um das für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB
erforderliche Interesse am Auftrag zu dokumentieren. Müsste aber wegen des geltend
gemachten Vergabeverstoßes eine produktneutrale Neuausschreibung erfolgen, so könnte der
Antragsteller mit einem Hauptangebot in den Kreis derjenigen Angebote kommen, die für
eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind (OLG München, B. v. 02.08.2007
- Az.: Verg 07/07; BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; OLG Frankfurt, B. v.
28.10.2003 - Az.: 11 Verg 9/03; B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; VK Lüneburg, B. v.
12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; VK Nordbayern, B. v. 09.07.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
15/09; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 29.01.2007 - Az.:
39-12/06; B. v. 21.05.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-13-04/07).
Wirkt sich die Produktvorgabe – z.B. hinsichtlich einer Netzwerkmanagementsoftware -
dahingehend aus, dass dadurch eventuell auch eine losweise Ausschreibung ausgeschlossen
wird, rechtfertigt es dieser Umstand, dass sich eine im Rahmen eines förmlichen
Vergabeverfahrens erfolgte Produktvorgabe für die Hersteller/Lieferanten von
Alternativprodukten im Ergebnis wie eine de-facto-Vergabe auswirkt, grundsätzlich
nicht, die Produktvorgabe aus dem Vergabeverfahren „herauszulösen“ und als isolierte
de-facto-Vergabe zu interpretieren mit der Folge, dass sie gesondert und gegebenenfalls
sogar ohne Beachtung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB zum Gegenstand eines
Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden könnte. Hersteller/Lieferanten von
Alternativprodukten haben die Möglichkeit, die Vergaberechtswidrigkeit der von der
Vergabestelle gewählten Ausgestaltung der Ausschreibung unter Verweis darauf, dass gemäß
§§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A eine losweise Vergabe geboten sei, in einem
Nachprüfungsverfahren geltend zu machen (2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 -
77/06).
Ein Schaden für einen Bieter ist aber dann zu verneinen, als er als Vergaberechtsfehler die
"Empfehlung" eines Systems in der Leistungsbeschreibung angreift. Durch diese
"Empfehlung" kommt nur eine Verletzung z.B. des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A in Betracht,
wonach eine Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben darf, dass
bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden.
Zielsetzung dieser Vorschrift ist es, eine Verengung oder sogar Ausschaltung des
Wettbewerbs durch eine einseitige Orientierung des öffentlichen Auftraggebers zu verhindern
und die Chancengleichheit der Bewerber zu wahren. Um einen Schaden durch die Verletzung
dieser Vorschrift geltend machen zu können, müssen sich in irgendeiner Weise die durch eine
einseitige Orientierung des Auftraggebers ausgelösten Wirkungen als Nachteil bei dem Bieter
realisiert haben. Diese Nachteile sind bei dem Bieter jedoch nicht festzustellen, wenn er
von dieser Empfehlung unbeeindruckt ein auf einem anderen System basierendes Angebot
abgegeben hat (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03). Ändert hingegen der
Auftraggeber im Laufe des Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung dahin, dass ein
ganz konkretes Produkt vorgegeben wird, entspricht das auf einem anderen System

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
beruhende Angebot des Bieters nicht mehr den vom Auftraggeber aufgestellten
Anforderungen. Da folglich ein Zuschlag zu Gunsten dieses Angebotes aussichtslos ist, haben
sich die - angesichts der ursprünglichen Leistungsbeschreibung als realistisch einzuschätzende
Chancen - auf einen Zuschlag verschlechtert (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 -
52/03).
19.4.6.7.2.3.3 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2696
• trägt ein Antragsteller vor, dass er von einer Angebotsabgabe gerade durch die seiner
Ansicht nach fehlerhafte Aufteilung der Leistung in Lose abgehalten worden ist,
geht die Rechtsprechung davon aus, dass es einem Beteiligten am Vergabeverfahren
nicht zuzumuten ist, um jeden Preis ein Angebot abzugeben, nur um das Interesse
an einen Auftrag zu dokumentieren (3. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 3 -
127/09; 3. VK Saarland, B. v. 07.09.2009 - Az.: 3 VK 01/2009; 1. VK Sachsen, B. v.
7.2.2003 - Az.: 1/SVK/007-03)
19.4.6.7.2.4 Ausnahme bei Teilnahmewettbewerben
2697
2698
2699
Die gleichen Überlegungen wie für die Angebotserstellung bzw. Angebotsabgabe gelten
für den Teilnahmeantrag bei einem Teilnahmewettbewerb (OLG Düsseldorf, B. v.
01.08.2005 - Az.: VII - Verg 41/05; OLG Thüringen, B. v. 06.06.2007 - Az.: 9 Verg 3/07; VK
Brandenburg, B. v. 22.09.2008 - Az.: VK 27/08; 3. VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 -
49/05; 3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007).
Auch ist in solchen Fällen ein Antragsteller nicht gehalten, unmittelbar nach
Kenntnisnahme der Ausschreibung einen rudimentären oder improvisierenden
Teilnahmeantrag zu stellen, da er erwarten muss, dass der Auftraggeber ihn darauf wegen
Nichterfüllens der Mindestvoraussetzungen vom weiteren Verfahren ausschließen wird. Des
Weiteren ist auch die Darlegung, welchen Teilnahmeantrag der potenzielle Bieter bei einer
fehlerfreien Ausschreibung abgegeben hätte, im Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (3.
VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05).
Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Teilnahmeantrags jedoch ebenfalls eine
erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am
Auftrag nachzuweisen (3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; 1. VK
Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; VK Südbayern, B. v. 18.06.2007 - Az.: Z3-
3-3194-1-22-05/07; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06). Dies kann er z.B. durch Anforderung
der Vergabeunterlagen, durch eine Rüge und durch einen Nachprüfungsantrag dokumentieren
(1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09).
19.4.6.7.2.5 Ausnahme des Absehens von einer Angebotsabgabe bei
Rechtmäßigkeit der angegriffenen Vergabebedingung
2700
Die Antragsbefugnis besteht darüber hinaus, wenn und soweit die antragstellende Partei bei
einer Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen Vergabebedingung von der Abgabe
eines Angebots absehen würde. In Betracht kommen hier Fälle, in denen sich der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Nachprüfungsantrag gegen eine Anforderung (z. B. die Genehmigung einer
Restabfallbehandlungsanlage) richtet, die der Antragsteller nicht erfüllt. Auch dann hat die
antragstellende Partei ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtmäßigkeit der - von ihr nicht
einzuhaltenden - Vergabebedingung zur Überprüfung zu stellen, ohne zuvor ein Angebot
abgeben zu müssen, das bei einem Misserfolg des Nachprüfungsbegehrens keinerlei Aussicht
auf den Zuschlag haben würde und bei dem sich folglich der mit der Angebotsangabe
verbundene Aufwand ebenfalls als nutzlos vertan erweisen würde (OLG Düsseldorf, B. v.
9.7.2003 - Az.: Verg 26/03).
19.4.6.7.2.6 Ausnahme der de-facto-Vergabe
2701
2702
Hat eine Vergabestelle durch Nichtdurchführung eines den gesetzlichen Vorschriften
entsprechenden Vergabeverfahrens jegliche Förmlichkeit unterlassen, können auch keine
allzu hohen Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 2
GWB gestellt werden. In solchen Fällen ist die Abgabe eines Angebotes zur Zulässigkeit
eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht notwendig (1. VK Bund, B. v. 12.12.2002 -
Az.: VK 1 - 83/02; VK Magdeburg, B. v. 6.6.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 05/02 MD; im
Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v. 14.03.2005 - Az.: 1 VK 5/05; VK Münster,
B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07).
Man kann auch nicht verlangen, dass ein Unternehmen in einem von ihm nicht als
vergaberechtskonform angesehenen Marktpreiserkundungsverfahren ein Angebot
abgeben muss. Dies indiziert nicht, dass er in einem weiteren förmlichen Vergabeverfahren
kein Angebot abgeben wird. Im Gegenteil geht sein Interesse dahin, vor einem –
vergaberechtskonform - beabsichtigten Vertragsschluss auf jeden Fall mit einem Angebot
präsent zu sein. Durch die bloße Nichtbeteiligung am Marktpreiserkundungsverfahren kann
nicht unterstellt werden, dass das Unternehmen lediglich die Durchführung eines späteren
förmlichen Vergabeverfahrens behindern will, da er selbst kein weiteres Angebot mehr
abgeben will, zumal wenn der Auftraggeber das Marktpreiserkundungsverfahren nicht für die
bloße Vorstufe eines förmlichen Vergabeverfahrens hält (VK Düsseldorf, B. v. 12.09.2006 -
Az.: VK - 37/2006 – L).
19.4.6.7.2.7 Umfang der Antragsbefugnis
2703
Die Antragsbefugnis beschränkt sich in solchen Fällen auf die Geltendmachung der
Vergabefehler, die - entweder einzeln oder kumulativ - kausal für den Entschluss der
Nichtbeteiligung gewesen sein können (3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 - 145/07)
und die die Anordnung einer Aufhebung des Verfahrens oder die Wiederholung der
bisherigen Verfahrensschritte rechtfertigen können. Vergaberechtsfehler im Verlauf des
weiteren Verfahrens können nur Bieter rügen, die ein Angebot abgegeben haben, nicht jedoch
andere Antragsteller, da ihnen daraus kein Schaden erwachsen kann (VK Schleswig-Holstein,
B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05).
19.4.6.7.2.8 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2704
• die Pauschalierung einzelner Leistungspositionen, deren Umfang im Verhältnis zum
Gesamtumfang des Auftrags als geringfügig anzusehen ist, hindert ein interessiertes

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Unternehmen nicht an der Abgabe eines Angebots, wenn der Preis insgesamt
kalkulierbar bleibt (VK Berlin, B. v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09)
• es kann von einem Unternehmen weder verlangt werden, ein zeit- und kostenintensives
Angebot zu erarbeiten, das allein den Preis als einziges zulässiges Zuschlagskriterium
berücksichtigt, noch ein Angebot in Unkenntnis der den Zuschlagskriterien
zugeordneten Gewichtungen zu erstellen. Die Kalkulation eines Angebots unter
Anwendung der (unzulässigen) Kriterien wäre ein nutzloser Aufwand, zumal noch
erschwerend hinzu kam, dass der Antragsteller die Gewichtung der Kriterien nicht kannte.
Bei Anwendung nur des Preises als Zuschlagkriterium hätte er in Kauf nehmen müssen,
ein nicht aussichtsreiches Angebot einzureichen. Wenn aber ein Unternehmen erkennt,
dass es durch einen Vergaberechtsverstoß in den veröffentlichten Vergabebedingungen
gehindert oder in seinen Aussichten erheblich beeinträchtigt wird, ein chancenreiches
Angebot einzureichen, ist es nicht gehalten, ein aus seiner Sicht sinnloses Angebot
einzureichen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.01.2009 - Az.: VII-Verg 59/08)
• ein drohender Schaden im Sinn von § 107 Abs. 2 GWB liegt nicht vor, wenn sich ein
Unternehmen nicht an einer europaweiten Ausschreibung beteiligt und sich - nach
Aufhebung dieser Ausschreibung - auch nicht an einem Verfahren nach § 127 Abs. 2
SGB V beteiligt (VK Brandenburg, B. v. 12.06.2008 - Az.: VK 12/08)
• wenn die Vergabestelle die Übernahme von Abfällen zur Verwertung ausschreibt,
muss ein Unternehmen, welches die Verwertung für abfallrechtlich fehlerhaft hält,
kein Angebot abgeben. Die Abgabe eines Angebotes gerichtet auf die Beseitigung der
Abfälle würde sich als nutzloser Aufwand darstellen, da es von der Vergabestelle nicht
gewertet würde (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L)
• ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin zwar nicht durch die Unterbreitung eines
Angebotes dargelegt. Sie hat jedoch geltend gemacht, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7
GWB dadurch verletzt zu sein, dass der Antragsgegner als Eignungsvoraussetzung die
im Verhältnis der Fa. Microsoft zu ihren Händlern verliehene Qualifizierung als
„LAR“ aufgestellt hat und die Antragstellerin diese Einstufung nicht aufweist. Eine
Angebotsabgabe durch die Antragstellerin wäre deshalb von vorne herein aussichtslos und
ihr deshalb als überflüssiger Aufwand nicht zumutbar (VK Düsseldorf, B. v. 23.05.2008 -
Az.: VK - 7/2008 – L)
• die Vorgehensweise, kein Angebot zu den angegriffenen Bedingungen abzugeben, ist
angesichts des erheblichen Preisvorsprungs auf der Grundlage von Bruttoangeboten,
den das Umsatzsteuerprivileg nach § 4 Nr. 11 b UStG der ASt verschafft,
nachvollziehbar. Dem steht nicht entgegen, dass der Preis nur mit einem Gewicht von 50
% in die Wertung eingeht, denn die ASt hatte keinen Anlass, davon auszugehen, sie werde
ihren preislichen Nachteil auf qualitativer Ebene gegenüber der Bg als dem größten
deutschen Postdienstleister ohne weiteres kompensieren können. Soweit die Ag darauf
verweist, die ASt habe nur darüber spekulieren können, dass die Bg sich überhaupt an der
Ausschreibung beteiligen werde, kann dies nicht überzeugen. Denn die Änderung des
Wertungsmaßstabs konnte allein den Sinn haben, die umsatzsteuerliche Privilegierung
eines Bieters zu berücksichtigen; als dieser privilegierte Bieter kam allein die Bg ernsthaft
in Betracht, mit deren Angebot überdies schon angesichts der Dimension des Auftrags zu
rechnen war. Dass die ASt die Auffassung vertritt, tatsächlich greife das steuerliche
Privileg des § 4 Nr. 11 b UStG wegen der Europarechtswidrigkeit dieser Vorschrift nicht
zugunsten der Bg durch, ändert nichts daran, dass die ASt davon ausgehen musste, die Ag
werde sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die ASt konnte bereits aus diesem Grunde
nicht erwarten, dass im Rahmen der Wertung der Preisvorteil der Bg durch ein
Hinzurechnen der Mehrwertsteuer seitens der Ag eliminiert werden würde. Die
Nichtabgabe eines Angebots steht daher im vorliegenden Falle der Bejahung eines

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Interesses der ASt am Auftrag nicht entgegen (2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2
– 13/08)
• die fehlende Teilnahme eines Antragstellers an einem Vergabeverfahren lässt seine
Antragsbefugnis jedoch nicht ohne weiteres entfallen, wenn er rügt, gerade durch den zur
Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines Angebots
gehindert worden zu sein. Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Angebots
jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche
Interesse am Auftrag nachzuweisen. Dieser Darlegungs- und Begründungspflicht ist der
Antragsteller nach Auffassung der Vergabekammer in diesem Verfahren nicht
nachgekommen. Die bloßen, unsubstanziierten Hinweise auf das Urteil des BGH vom
14.12.1976 - Az. 251/73, oder dass sich der Monopolvermittler nicht um die
Preistransparenz kümmert und das PAngV, sowie der preisblinden Vermittlung der
Dienstleistung, aber auch die stark einseitige Vorteilsgewährung für die
kostenpflichtig listenden Firmengruppen (VBA und Kfz-Innung) genügen dieser
Pflicht nicht (VK Südbayern, B. v. 18.06.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-22-05/07)
• im Reinigungsbereich ermöglicht auch ein geltend gemachter Vergaberechtsverstoß,
nämlich die Einschränkung des Wettbewerbs durch das Zusammenspiel des
Wertungskriteriums „Preis“ mit den Vorgaben einer „Richtleistung“ und eines
„Richtpreises“, durchaus die Abgabe eines aussichtsreichen Angebotes, wenn die
entsprechenden Richtwerte beachtet werden. Von den Vorgaben wird jedes Unternehmen
betroffen. Die vom Auftraggeber gesetzten Rahmenbedingungen führen dazu, dass alle
anbietenden Unternehmen Wettbewerbselemente wie Preis und Leistung nicht in der
Bandbreite einsetzen können, wie sie es ohne die Vorgaben gegebenenfalls täten.
Derartige Beschränkungen setzt der Auftraggeber aber direkt oder indirekt in
jedem Wettbewerbsverfahren. Auch eine Wertungsmethode, die dem Preis eine sehr
geringe Gewichtung zuweist, hindert die Unternehmen daran, dieses Wettbewerbselement
weiter zur Geltung zu bringen wie eine sehr hohe Gewichtung des Preises andere
Unternehmen daran hindert, Qualitätsunterschiede voll zur Geltung zu bringen. Die
Anforderung bestimmter technischer Merkmale kann Unternehmen daran hindern, ihre
jeweiligen Fertigungsmethoden, Beschaffungswege, Fortentwicklungen etc. optimal in
den Wettbewerb einzubringen. Das Erfordernis der Angebotsabgabe als Beleg des
Interesses am Auftrag würde also praktisch aufgegeben, wenn bereits dann eine
Antragstellung ohne Angebotsabgabe zugelassen würde, wenn der Antragsteller
geltend macht, bei anderen, vergaberechtskonformen Wettbewerbsbedingungen ein
optimaleres, aussichtsreicheres Angebot abgeben zu können, ohne dass die
Chancenlosigkeit eines eigenen Angebotes dargelegt werden könnte. Es würde gleichfalls
dem Beschleunigungsgebot widersprechen, wenn ein Antragsteller zunächst versuchen
könnte, für sich optimalere Wettbewerbsbedingungen zu schaffen, bevor er überhaupt ein
Angebot abgibt (VK Düsseldorf, B. v. 02.05.2008 - Az.: VK - 10/2008 – L)
• ein Bieter kann bei Reinigungsausschreibungen auch nicht geltend machen, dass ihm
durch die Angebotserstellung ein unzumutbarer Aufwand entstünde, ohne dass
dieser – aufgrund der geltend gemachten Nivellierung des Wettbewerbes durch die
Antragsgegnerin - in irgendeiner Form wettbewerbserheblich würde. Der Umfang, in
dem die Anbieter Preisangaben für die einzelnen Objekte zu machen hatten, entspricht
dem bei der Ausschreibung von Reinigungsdienstleistungen absolut Üblichen. Weiterer
Aufwand war bei der Angebotserstellung nicht gefordert. Die Wettbewerbsbedingungen
der Antragsgegnerin waren auch nicht so gehalten, dass der Aufwand, den die Bieter zu
leisten hatten, nämlich Preise zu kalkulieren, für die Angebotsbewertung völlig
unerheblich würde. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die angebotenen Preise miteinander
zu vergleichen und sie hat den Bietern einen Spielraum eröffnet, der unterschiedliche
Angebotspreise nicht ausschließt. Die Antragsgegnerin trägt zwar sinngemäß vor, dass

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
keines der zu erwartenden Angebote höhere Preise aufweisen würde als sie sich durch
einfache Multiplikation der niedrigsten von der Antragsgegnerin zugelassenen Preis- und
Leistungswerte ergeben würden, gibt hierfür aber keine nachvollziehbare Begründung ab.
Das bloße Bestreiten der Sachgerechtigkeit der von der Antragsgegnerin angesetzten
Richtwerte als untere Grenzen reicht nicht aus, da es sich bei der Antragstellerin um ein
Fachunternehmen handelt. Die Argumentation der Antragstellerin wäre nur dann
schlüssig, wenn sie anhand von Musterberechnungen der üblichen stündlichen
Reinigungsleistung(en) sowie der üblichen Kostenansätze (Sozialabgaben, bezahlte
Ausfallzeiten, allgemeine Betriebskosten, Wagnis etc.) dargelegt hätte, dass die von der
Antragsgegnerin angesetzten Richtwerte einschließlich des von der Antragsgegnerin
geöffneten Spielraumes von 20% unter den vorgegebenen Leistungsansatz eine derartige
Überauskömmlichkeit darstellen, dass jeder normal kalkulierende Betrieb ohne weiteres
die jeweils niedrigsten Preise anbieten könnte. Dies hat die Antragstellerin nicht
vorgetragen und es liegt auch nicht als offenkundig auf der Hand. Auch die abgegebenen
Angebote dokumentieren eine Bandbreite bei den angebotenen Preisen von mehreren
tausend Euro pro Objekt und belegen deshalb nicht, dass noch die untersten Richtwerte
der Antragsgegnerin für alle Wettbewerbsteilnehmer eine überauskömmliche Kalkulation
ermöglicht hätten. Es verbleibt demnach in dem vorliegenden Verfahren bei der
Anforderung, dass die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag durch ein eigenes Angebot
hätte dokumentieren müssen, was sie jedoch unterlassen hat (VK Düsseldorf, B. v.
02.05.2008 - Az.: VK - 10/2008 – L)
• wirken sich die beanstandeten Regelungen der Verdingungsunterlagen unmittelbar
auf die Planbarkeit der einzusetzenden Ressourcen und auf die Kalkulation des
Angebotspreises aus, kann die Erstellung eines Angebots auf unsicherer
Kalkulationsgrundlage einem Bieter nicht zugemutet werden. Er würde sich nämlich
damit dem Risiko aussetzen, im Fall der Zuschlagserteilung an ein Angebot gebunden zu
sein, das er so gar nicht abgeben wollte. Er muss auch nicht ein Angebot unter Vorbehalt
und damit ein von vornherein mit dem Risiko eines Ausschlussgrundes behaftetes
Angebot abgegeben (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v.
24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07)
• die Antragsbefugnis scheitert nicht schon daran, dass der Antragsteller keine
Bewerbung abgegeben hat und somit formal betrachtet am
Ausschreibungsverfahren nicht teilnimmt. Denn er rügt die aus seiner Sicht
vergaberechtlich unzulässige Art und Weise der Ausschreibung (Gesamtvergabe
gemischter Beratungsleistungen statt einer losweisen Ausschreibung des Teilbereichs
Rechtsberatung), die ihn gerade an einer Teilnahme gehindert habe, weil er sich zu einer
Erbringung der verlangten wirtschaftlichen und technischen Beratung außer Stande sehe.
In derartigen Fällen ist ein Unternehmen nicht gehalten, einen aus seiner Sicht
sinnlosen Teilnahmeantrag zu stellen (OLG Thüringen, B. v. 06.06.2007 - Az.: 9 Verg
3/07)
• ist die Antragstellerin ein Unternehmen, das ausweislich seines „track record“ als
Beratungsunternehmen im Bereich der Privatisierung öffentlicher Unternehmen tätig ist
wobei es unerheblich ist, ob die Antragstellerin dem Auftraggeber als in diesem Bereich
tätiges Unternehmen bekannt ist – und erlangt die Antragstellerin erst am letzten Tag
der Frist für die Abgabe eines Teilnahmeantrages Kenntnis von der Ausschreibung,
ist sie daher an der Abgabe eines Teilnahmeantrages gehindert, wenn dessen
Ausarbeitung die Vorlage vielfältiger Nachweise u.a. bezüglich ihrer fachlichen Eignung,
zu wesentlichen Privatisierungsprojekten der letzten drei Jahre sowie Erklärungen zur
personellen Kapazität zur Erledigung des Auftrages erfordert und in der verbliebenen Zeit
nicht mehr möglich ist (3. VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• trägt ein Unternehmen vor, dass es als Bewerber von der Abgabe eines
zuschlagsfähigen Angebots gerade durch die vergaberechtswidrige Verwendung
eines Leitproduktes abgehalten worden ist, muss es ausnahmsweise auch ohne ein
solches Angebot als antragsbefugt angesehen werden; denn es ist ihm nicht zuzumuten,
um jeden Preis ein Angebot abzugeben, nur um das für die Antragsbefugnis nach § 107
Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag zu dokumentieren. Müsste aber wegen
des geltend gemachten Vergabeverstoßes eine produktneutrale Neuausschreibung
erfolgen, so könnte der Antragsteller mit einem Hauptangebot in den Kreis derjenigen
Angebote kommen, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind
(BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03; OLG Frankfurt, B. v. 28.10.2003 - Az.:
11 Verg 9/03; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06).
19.4.6.8 Drohender Schaden bei fehlender Angebotsabgabe für ein Los
2705
Bewirbt sich ein Bieter mit seinem Angebot nur für einzelne Lose und trägt er auch weder
vor noch ist sonst ersichtlich, dass er an der Abgabe eines Angebotes hinsichtlich der anderen
Lose gehindert gewesen sei, fehlt ihm für diese Lose die Antragsbefugnis (VK Thüringen,
B. v. 9.9.2003, Az.: 216-403.20-015/03-GTH).
19.4.6.9 Drohender Schaden bei Angebotsabgabe für ein oder mehrere Lose
2706
2707
2708
Gibt ein Unternehmen bei einer losweisen Ausschreibung ein Angebot für alle Lose ab und ist
das Angebot für ein Los wegen fehlender Preise auszuschließen, besteht noch eine
Antragsbefugnis für die übrigen Lose (VK Südbayern, B. v. 27.8.2003 - Az.: 33-07/03).
Ein drohender Schaden kann nicht pauschal mit dem Argument in Abrede gestellt
werden, dass ein Antragsteller nur an einem Einzellos interessiert ist, also nicht in der
Lage ist, ein Gesamtangebot abzugeben. Nach § 97 Abs. 3 GWB sind mittelständische
Interessen vornehmlich durch Teilung des Auftrags in Lose zu berücksichtigen. Auch aus § 5
VOL/A ergibt sich die grundsätzliche Pflicht zur Losbildung. Hierbei wird als
selbstverständlich davon ausgegangen, dass der Auftraggeber hierdurch entstehende
Mehrkosten und einen Mehraufwand in Kauf zu nehmen hat (VK Baden-Württemberg, B. v.
14.03.2005 - Az.: 1 VK 5/05).
Ein (möglicher) Schaden einer antragstellenden Bietergemeinschaft kann nicht daraus
hergeleitet werden, dass sich die einzelnen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft bei
einem kleineren Loszuschnitt allein um den Auftrag hätten bewerben können, wenn die
einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft nicht Antragsteller sind. Dann können sie nicht
geltend machen, ihnen ist durch den Loszuschnitt – weil sie sich nicht einzeln bewerben
konnten – ein Schaden entstanden. Dazu bedarf es einer Antragstellung durch die einzelnen
Mitglieder der Bietergemeinschaft selbst (3. VK Bund, B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05).
19.4.6.10 Drohender Schaden trotz Angebotsabgabe
2709
Die Gefahr eines drohenden Schadens wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Bieter
trotz der gerügten Verstöße ein Angebot abgegeben hat. Aus der Tatsache, dass der Bieter

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
seine Chance, den Auftrag zu bekommen, auf jeden Fall durch die fristgerechte Abgabe eines
Angebots wahren will, kann nicht abgeleitet werden, dass eine Schadensgefahr nicht bestehe
(VK Düsseldorf, B. v. 22.10.2003 - Az.: VK - 29/2003 – L; 1. VK Hessen, B. v. 31.03.2008 -
Az.: 69 d VK - 9/2008; 2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69d VK - 08/2007). Wäre z. B.
die Ausschreibung im Sinne des Bieters eindeutiger formuliert worden, in Lose aufgeteilt und
die materiellen Anforderungen ebenfalls im Sinne des Bieters angemessen, so hätte er
möglicherweise anders und möglicherweise besser kalkulieren können. Eine Verbesserung
der Zuschlagsaussichten bei Vermeidung der vorgetragenen Verstöße wäre daher
durchaus vorstellbar (1. VK Bund, B. v. 21.9.2001 - Az.: VK 1 - 33/01; im Ergebnis ebenso
1. VK Bund, B. v. 25.4.2002 - Az.: VK 1 - 11/02, VK 1 - 13/02, VK 1 - 15/02).
2710
2711
2712
Es unterliegt allein der unternehmerischen Entscheidung eines Antragstellers, ob er sich auch
trotz einer den Anforderungen des § 8 VOL/A nicht entsprechenden Ausschreibung am
Vergabeverfahren beteiligt und er damit - für den Fall, dass er mit seinem
Nachprüfungsantrag nicht durchdringt, - das Risiko eingeht, entweder ein nicht
wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben oder - im Falle der Zuschlagserteilung - die
Angebotssumme zu gering kalkuliert zu haben. Die mögliche Verwirklichung eines der
beiden zuvor genannten Risiken (Abgabe eines nicht konkurrenzfähigen oder nicht
auskömmlichen Angebots) führt auch dazu, dass dem Antragsteller möglicherweise ein
Schaden zu entstehen droht (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).
Einer Angebotsabgabe kann auch nach Treu und Glauben (§§ 242, 133 BGB) nicht die
Bedeutung eines bewussten Verzichtes auf alle etwa vorher gemachten Beanstandungen
beigelegt werden. Ein derartiger Verzicht muss vielmehr ausdrücklich erklärt bzw. sich
eindeutig aus den sonstigen Umständen ergeben (1. VK Hessen, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d
VK - 9/2008).
Ist das Rechtsschutzziel eines Bieters, eine Ausschreibung nicht nach PZN, sondern nach
Wirkstoffen oder Wirkstoffgruppen vorzunehmen, liegt die Beeinträchtigung der
Zuschlagschancen darin, dass sie gehindert ist, im Rahmen einer nach PZN
durchgeführten Ausschreibung überhaupt ein Angebot abzugeben. Hinzu kommt, dass
der Bieter im Rahmen der von ihm begehrten Ausschreibung, vorausgesetzt er erhält für
einzelne Wirkstoffe oder Wirkstoffgruppen den Zuschlag, ein höheres Auftragsvolumen
erreichen kann als bei einer Ausschreibung nach PZN. Dieser zumindest hypothetischen
Chance des Bieters kann nicht entgegengehalten werden, die Ärzte würden aufgrund ihrer
Therapiefreiheit über die Bedarfsdeckung entscheiden, weshalb der Abschluss
wirkstoffbezogener Rahmenvereinbarungen mit dem Bieter keinen Einfluss auf das
Bestellverhalten der Ärzte hätte und damit auch die Zuschlagschancen des Bieters nicht
verbessert würden. Diese Einwand setzt voraus, dass die Krankenkassen keine Möglichkeiten
hätten, das Bestellverhalten der Ärzte - zumindest teilweise - auf die durch
Rahmenvereinbarungen begünstigten Präparate zu lenken. Hieran bestehen jedoch bereits
aufgrund des im Sozialrecht geltenden Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1 SGB V),
dem auch die Ärzte als Leistungserbringer unterliegen, erhebliche Zweifel, so dass
zumindest die Möglichkeit eines drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB
hier nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Außerdem ist zu berücksichtigen,
dass trotz der Sprechstundenbedarfsvereinbarung, die im Rahmen der Sprechstundenbedarfs
bestellte Kontrastmittel von einer Preisprüfung ausnimmt, eine Preisprüfung dieser
Bestellungen im Rahmen der Gesamtwirtschaftlichkeitsprüfung einer Arztpraxis
vorgenommen werden kann. Die in der Sprechstundenbedarfsvereinbarung geregelte
Ausnahme von einer Preisprüfung gilt lediglich für die einzelne Bestellung. Damit kann –
zumindest in einem begrenzten Rahmen – das Bestellverhalten der Ärzte zugunsten der durch

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Rahmenvereinbarungen erfassten Präparate beeinflusst werden (1. VK Bund, B. v. 17.04.2009
- Az.: VK 1 - 35/09).
19.4.6.11 Drohender Schaden bei einem aufgrund der Rangstelle
chancenlosen Angebot
2713
2714
2715
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2718
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Die 2. Vergabekammer des Bundes vertritt die Auffassung, dass auch bei dem teuersten
Angebot nicht von vornherein auszuschließen ist, dass bei einer erneuten Entscheidung, bei
der alle Zuschlagskriterien gewertet werden, dieses Angebot in den Kreis derjenigen
Angebote kommt, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind. Für die
Antragsbefugnis ist das ausreichend (2. VK Bund, B. v. 23.5.2002 - Az.: VK 2 - 18/02).
Ist ein Angebot in der Wirtschaftlichkeitsbewertung auf dem letzten Rang platziert, trägt
aber der Bieter vor, aufgrund der unzureichenden Kalkulationsangaben des
Auftraggebers nur eine "vorsichtige" Kalkulation ihres Angebots vorgenommen zu haben,
ist nicht auszuschließen, dass der Bieter ohne den behaupteten Verstoß gegen
Vergaberecht ein besseres Angebot abgegeben und somit bessere Chancen auf den
Zuschlag gehabt hätte (2. VK Bund, B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08).
Ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass ein Bieter trotz des nicht preislich günstigsten
Angebots nicht doch noch für den Zuschlag in Frage kommen kann, z.B. weil der
Zuschlag nicht auf das preislich günstigste sondern auf das unter Beachtung mehrerer
Kriterien wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll, hat der Bieter zumindest eine
Chance auf den Zuschlag. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis im Sinn von § 107
GWB ausreichend (1. VK Bund, B. v. 31.08.2009 - Az.: VK 1 - 152/09; VK Südbayern, B. v.
10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 10.05.2005 - Az.: 12-03/05).
Auch die 3. VK Bund bejaht die Antragsbefugnis eines Bieters, selbst wenn der
punktemäßige Vorsprung des Angebots des erstplatzierten Bieters nach der derzeitigen
Wertung uneinholbar sein sollte. Zur Begründung seiner Antragsbefugnis muss ein
Antragsteller nämlich lediglich geltend machen, dass sich seine Zuschlagschancen z.B.
aufgrund der fehlerhaften Wertung des Antragsgegners zumindest verschlechtert haben
könnten. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Antragsteller u.a. gerade darauf beruft, dass
die Wertung der Angebotspreise durch den Auftraggeber vergabefehlerhaft war und der
erstplatzierte Bieter nicht den tariflichen Vorgaben entsprochen habe (3. VK Bund, B. v.
08.01.2008 - Az.: VK 3 - 148/07).
Ähnlich argumentiert die VK Schleswig-Holstein. Liegt das Angebot eines Bieters auf einem
wirtschaftlich aussichtslosen Rang, lässt dies die Antragsbefugnis grundsätzlich entfallen, da
auf einem abgeschlagenen Platz in der Bieterreihenfolge liegende Antragsteller (auch bei
Wegfall der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter) keine realistische Aussicht auf eine
Zuschlagserteilung haben. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Position des
Antragstellers durch die unterstellten Vergaberechtsverstöße hervorgerufen worden ist,
wobei substantiiert dazulegen ist, warum der behauptete Vergabefehler sich nicht nur
auf das Angebot des Antragstellers auswirkt, sondern auf alle vor ihr liegenden
Angebote. Trägt der Antragsteller gerade vor, dass kein Bieter durch die gerügten
Vergaberechtsverstöße vernünftig kalkulieren kann und somit alle Angebote nicht
wirtschaftlich miteinander vergleichbar wären, besteht in diesem Fall die Möglichkeit, dass

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
der aussichtslose Platz des Antragstellers aufgrund der fehlenden
Kalkulationsmöglichkeiten gegeben ist. Davon wären auch alle vor ihm liegenden Angebote
betroffen, so dass die Chance auf einen Zuschlag nach einem Einholen neuer Angebote und
einer neuen Bewertung gewahrt würde. Insofern ist der Antragsteller antragsbefugt (VK
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH
10/08).
2719
2720
2721
2722
Nach einer insoweit anderen Auffassung ist die Antragsbefugnis zu verneinen, wenn der
Bieter keine Anhaltspunkte dafür liefert, inwieweit sein Angebot auf Grund anderer
genannter Wertungskriterien wirtschaftlich günstiger sein soll als das mit dem
geringsten Preis, sodass davon auszugehen ist, dass das niedrigste Angebot auch das
wirtschaftlichste ist (VK Berlin, B. v. 15.09.2004 - Az.: VK - B 2 – 47/04) bzw. wenn ein aus
der jeweils plausibel behaupteten Rechtsverletzung folgender wirtschaftlicher Nachteil
offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (VK
Lüneburg, B. v. 04.03.2005 - Az.: VgK-03/2005) bzw. wenn – unterstellt, der Antragsteller
erhält im Rahmen eines VOF-Verfahrens die jeweils höchstmögliche Punktzahl bei allen
gerügten Punkten – er dennoch auf einem abgeschlagenen Wertungsrang liegt (VK Berlin, B.
v. 10.09.2004 - Az.: VK - B 2 – 44/04) bzw. wenn dem Angebot des Antragstellers mehrere
andere preisgünstigere Angebote vorgehen, bei denen keine Ausschlussgründe vorliegen.
Es erscheint in solchen Fällen ausgeschlossen, dass alle diese Angebote auszuschließen wären
bzw. dass ein hoher preislicher Nachteil des Angebots des Antragstellers im Vergleich zu den
anderen Angeboten durch die Bewertung des Angebots nach weiteren Zuschlagskriterien
(z.B. Qualität und Zuschlagfrist) hätte kompensiert werden können (VK Baden-Württemberg,
B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; B. v. 05.01.2009 - Az.: 1 VK 63/08; 1. VK Brandenburg,
B. v. 18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B. v. 11.06.2007 - Az.: 1 VK 18/07; B. v. 06.12.2006 -
Az.: 1 VK 51/06; 3. VK Bund, B. v. 04.05.2005 - Az.: VK 3 – 22/05; VK Schleswig-Holstein,
B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05). Die
Antragsbefugnis eines Bieters ist nur dann trotz einer aussichtslosen Position in der
Wertungsreihenfolge zu bejahen, wenn diese Position durch die unterstellten
Vergaberechtsverstöße hervorgerufen worden ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007
- Az.: VK-SH 13/07).
Bei Verfahrensfehlern des Auftraggebers (zu knappe Frist, unvollständiges
Leistungsverzeichnis) kann der Antragsteller geltend machen, er wäre bei ausreichender Frist,
vollständigem Leistungsverzeichnis und Ortsbesichtigung mit Architekten in der Lage
gewesen, ein vollständiges Angebot abzugeben und entsprechend knapp zu kalkulieren, so
dass sein Angebot wettbewerbsfähig und preisgünstig gewesen wäre (2. VK Bund, B. v.
10.7.2002 - Az.: VK 2 - 24/02).
Ähnlich argumentiert das OLG Düsseldorf (B. v. 24.3.2004 - Az.: Verg 7/04). Danach fehlt
einem Antragsteller auch dann nicht die Antragsbefugnis, wenn sein Angebot wegen
Unvollständigkeit auszuschließen ist, sofern der Bieter eine fehlende
Ordnungsgemäßheit der Ausschreibungsbedingungen (z. B. unzulässig hohe Verwendung
von Wahlpositionen) geltend macht. Denn durch diesbezügliche Mängel werden die
Bieterrechte eines Antragstellers unabhängig davon verletzt, ob sein - auf die
vergaberechtswidrig gestaltete Ausschreibung - abgegebenes Angebot wertbar ist oder nicht.
Nach ständiger Rechtsprechung des OLG Thüringen (B. v. 15.7.2003 - Az.: 6 Verg 7/03)
fehlt einem Vergabeprüfungsantrag das in § 107 Abs. 2 GWB vorausgesetzte
Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Antragsteller im Falle einer Neubewertung seines
Angebots mit dem Erhalt des Zuschlags oder zumindest der Verbesserung der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Zuschlagschancen nicht rechnen darf (im Ergebnis ebenso Saarländisches OLG, B. v.
06.04.2005 - Az.: 1 Verg 1/05; 2. VK Bund, B. v. 06.08.2004 - Az.: VK 2 – 94/04).
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2724
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist die Antragsbefugnis eines Bieters zu bejahen,
der bei einer Reinigungsausschreibung das niedrigste Angebot abgegeben hat, vom
Auftraggeber aber wegen einer erheblichen Unterschreitung von Stundenrichtwerten
ausgeschlossen wird und hilfsweise die Neuausschreibung und damit eine zweite Chance
fordert (OLG Düsseldorf, B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07).
Die 2. VK Bund überträgt die Rechtsprechung zum drohenden Schaden bei einem aufgrund
formaler Angebotsfehler chancenlosen Angebot und der Chance auf Abgabe eines neuen
Angebots für den Fall, dass alle Angebote ausgeschlossen werden müssen, auch auf die
Fallkonstellation, dass ein Bieter mit seinem Angebot auf einem wirtschaftlich
aussichtslosen Platz liegt, aber nicht auszuschließen ist, dass der Bieter eine neue
Chance zur Angebotsabgabe erhält, weil die Ausschreibung z.B. wegen inhaltlicher
Mängel neu gestartet werden muss (2. VK Bund, B. v. 26.05.2009 - Az.: VK 2 – 30/09; 3.
VK Bund, B. v. 23.11.2009 - Az.: VK 3 - 199/09; B. v. 06.04.2009 - Az.: VK 3 – 49/09).
19.4.6.12 Drohender Schaden bei einem aufgrund formaler Angebotsfehler
chancenlosen Angebot
19.4.6.12.1 Rechtsprechung
19.4.6.12.1.1 Grundsätze
2725
Der Umstand, dass das Angebot eines Bieters ausgeschlossen werden darf oder muss, mag
zwar die Feststellung rechtfertigen, dass der Bieter durch den begründeten Ausschluss von der
Wertung nicht betroffen und deshalb insoweit nicht in seinen Rechten verletzt ist (VK
Brandenburg, B. v. 16.12.2009 - Az.: VK 42/09; 1. VK Sachsen, B. v. 16.12.2009 - Az.:
1/SVK/057-09, 1/SVK/057-09-G; VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-
12/09). Dieser Umstand nimmt dem Bieter jedoch nicht das sich aus § 97 Abs. 7 GWB
ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter
unterbleibt. Der Meinung, die das insbesondere im Hinblick auf das Recht auf
Gleichbehandlung in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden (BGH, B. v 26.09.2006 -
Az.: X ZB 14/06; OLG Brandenburg, B. v. 19.01.2009 - Az.: Verg W 2/09; OLG Celle, B. v.
02.10.2008 - Az.: 13 Verg 4/08; B. v. 22.05.2008 - Az.: 13 Verg 1/08; B. v. 13.12.2007 - Az.:
13 Verg 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2009 - Az.: VII-Verg 52/09; B. v. 14.04.2008 -
Az.: VII-Verg 19/08; B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 56/07; OLG Frankfurt, B. v.
07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; B. v. 19.12.2006 - Az.: 11 Verg 7/06; OLG Karlsruhe,
B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B.
v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG München, B. v. 29.09.2009 - Az.: Verg 12/09; B. v.
08.05.2009 - Az.: Verg 06/09; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 23.11.2006 - Az.:
Verg 16/06; OLG Naumburg, B. v. 02.07.2009 - Az.: 1 Verg 2/09; OLG Rostock, B. v.
16.01.2008 - Az.: 17 Verg 3/07; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK
Arnsberg, B. v. 30.11.2009 - Az.: VK 32/09; B. v. 22.01.2009 - Az.: VK 32/08; B. v.
15.01.2009 - Az.: VK 31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 30/08; VK Baden-Württemberg, B.
v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; B. v. 12.12.2008 - Az.: 1 VK 50/08; B. v. 05.11.2008 - Az.:
1 VK 42/08; B. v. 06.10.2008 - Az.: 1 VK 35/08; B. v. 16.06.2008 - Az.: 1 VK 18/08; VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Berlin, B. v. 06.03.2009 - Az.: VK – B 2 - 32/08; VK Brandenburg, B. v. 16.12.2009 - Az.:
VK 42/09; B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; 1. VK Bund, B. v. 09.09.2009 - Az.: VK 1 –
158/09; B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09; B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08; B. v.
29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 1 - 4/08; B. v. 14.02.2008 - Az.:
VK 1 - 12/08; B. v. 14.02.2008 - Az.: VK 1 - 9/08; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2
– 174/09; B. v. 22.04.2009 - Az.: VK 2 – 24/09; B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; 3.
VK Bund, B. v. 04.11.2009 - Az.: VK 3 - 190/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B.
v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; B. v. 08.05.2007 -
Az.: VK 3 - 37/07; B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 3 - 31/07; B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 -
141/06; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; VK Hessen, B. v.
17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009; B. v. 30.07.2008 - Az.: 69 d VK - 34/2008, B. v.
08.07.2008 - Az.: 69 d VK - 29/2008; B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; VK Köln, B.
v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB 39/2008; VK Lüneburg, B. v. 21.07.2008 - Az.: VgK-25/2008;
VK Münster, B. v. 27.01.2010 - Az.: VK 25/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; VK
Nordbayern, B. v. 25.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 52/09; B. v. 01.04.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 09/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.:
VK 43/07; 1. VK Sachsen, B. v. 16.12.2009 - Az.: 1/SVK/057-09, 1/SVK/057-09-G; B. v.
14.09.2009 - Az.: 1/SVK/042-09; B. v. 19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 05.05.2009 -
Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 23.02.2009 - Az.: 1/SVK/003-09; B. v. 10.10.2008 - Az.:
1/SVK/051-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-
08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08; B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; B. v.
17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 31.07.2008 - Az.: 1 VK
LVwA 04/08; B. v. 22.01.2008 - Az.: 1 VK LVwA 32/07; B. v. 19.12.2007 - Az.: 1 VK
LVwA 28/07; B. v. 21.09.2007 - Az: 1 VK LVwA 18/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-
12/09; B. v. 09.05.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-13-04/08; B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-
49-10/07; B. v. 15.12.2006 - Az.: 34-11/06).
2726
§ 97 Abs. 2 GWB weist nämlich das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf
Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren
Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu. Eine
Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene
Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz
nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung
auszuschreiben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher
Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beachten sind, und der
öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Handlungsfreiheit am Auftrag
interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit
einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten. Nur weil er Interesse am
Auftrag hat und er angesichts des den öffentlichen Auftraggeber verpflichtenden § 25 VOL/A
2006 bzw. § 25 VOB/A 2006 lediglich dann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten
Vergabeverfahren Erfolg zu haben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein
Bieter gehalten, ein solches Angebot abzugeben, oder "muss" er, wie sich z.B. § 21 Nr. 1
VOL/A ausdrückt, den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers genügen. Auch ein
zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewährten
subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf
Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem
das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öffentlichen Auftraggebers
fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender
Entscheidung ein (BGH, B. v 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Brandenburg, B. v.
19.01.2009 - Az.: Verg W 2/09; OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2009 - Az.: VII-Verg 52/09; B.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
v. 14.04.2008 - Az.: VII-Verg 19/08; OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07,
4/07; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 -
Az.: 1 Verg 1/08; B. v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG München, B. v. 29.09.2009 - Az.:
Verg 12/09; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06; OLG
Naumburg, B. v. 02.07.2009 - Az.: 1 Verg 2/09; OLG Rostock, B. v. 16.01.2008 - Az.: 17
Verg 3/07; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Arnsberg, B. v.
30.11.2009 - Az.: VK 32/09; B. v. 22.01.2009 - Az.: VK 32/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK
31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 30/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1
VK 27/09; VK Berlin, B. v. 06.03.2009 - Az.: VK – B 2 - 32/08; VK Brandenburg, B. v.
16.12.2009 - Az.: VK 42/09; B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; 1. VK Bund, B. v. 09.09.2009
- Az.: VK 1 – 158/09; B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09; B. v. 09.10.2008 - VK 1 -
123/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 1 - 4/08; B. v.
14.02.2008 - Az.: VK 1 - 12/08; B. v. 14.02.2008 - Az.: VK 1 - 9/08; 2. VK Bund, B. v.
14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; B. v. 22.04.2009 - Az.: VK 2 – 24/09; B. v. 24.10.2008 -
Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 29.12.2006 – Az.: VK 2 –
131/06; B. v. 29.12.2006 – Az.: VK 2 – 128/06; B. v. 29.12.2006 – Az.: 2 VK – 125/06; 3.
VK Bund, B. v. 04.11.2009 - Az.: VK 3 - 190/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B.
v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08; B. v. 03.05.2007
- Az.: VK 3 - 31/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; ; B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 -
141/06; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; VK Hessen, B. v.
17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009; B. v. 30.07.2008 - Az.: 69 d VK - 34/2008, B. v.
08.07.2008 - Az.: 69 d VK - 29/2008; B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; VK Köln, B.
v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB 39/2008; VK Lüneburg, B. v. 21.07.2008 - Az.: VgK-25/2008;
VK Münster, B. v. 27.01.2010 - Az.: VK 25/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; VK
Nordbayern, B. v. 25.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 52/09; B. v. 01.04.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 09/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.:
VK 43/07; 1. VK Sachsen, B. v. 14.09.2009 - Az.: 1/SVK/042-09; B. v. 10.10.2008 - Az.:
1/SVK/051-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-
08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08; B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007 - Az.: 1/SVK/116-06; 1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 31.07.2008 - Az.: 1 VK LVwA 04/08; B. v. 22.01.2008 - Az.: 1 VK LVwA
32/07; B. v. 19.12.2007 - Az.: 1 VK LVwA 28/07; B. v. 17.04.2007 - Az.: 1 VK LVwA
04/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.10.2007 – Az.: VK-SH 20/07; VK Südbayern, B. v.
09.05.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-13-04/08; B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-49-10/07).
2727
Das kann auch nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden, der
Gleichbehandlungsgrundsatz gebe keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht". Eine
Gleichbehandlung im Unrecht, die zu einer Fehlerwiederholung bei der Rechtsanwendung
führen würde und deshalb auch aus Art. 3 GG nicht hergeleitet werden kann, kann nämlich
nur in Frage stehen, soweit mit dem Nachprüfungsantrag erstrebt wird, bei dem eigenen
Angebot möge der gegebene Ausschlusstatbestand ebenfalls unberücksichtigt bleiben. Wenn
und soweit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen deutlich macht, dass
er sich dagegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen
Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbesondere der
beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entscheidet, kann es jedoch nur am
Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nachgesuchten Entscheidung oder an der eigenen
Betroffenheit durch die Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen.
Wie die vorstehenden Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der
Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen
Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei
der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auftragsvergabe an einen anderen
Bieter abgeschlossen werden darf, weil die Angebote der anderen Bieter, soweit sie der
öffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung
ausgeschlossen werden müssen (BGH, B. v 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG
Brandenburg, B. v. 19.01.2009 - Az.: Verg W 2/09; OLG Celle, B. v. 02.10.2008 - Az.: 13
Verg 4/08; B. v. 22.05.2008 - Az.: 13 Verg 1/08; B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; OLG
Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; B. v. 19.12.2006 - Az.: 11 Verg 7/06;
OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; OLG München, B. v. 29.09.2009 - Az.:
Verg 12/09; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06; OLG
Naumburg, B. v. 02.07.2009 - Az.: 1 Verg 2/09; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9
Verg 6/09; VK Arnsberg, B. v. 30.11.2009 - Az.: VK 32/09; B. v. 22.01.2009 - Az.: VK
32/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 30/08; VK Baden-
Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 16.12.2009 - Az.:
VK 42/09; B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; 1. VK Bund, B. v. 09.09.2009 - Az.: VK 1 –
158/09; B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09; B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08; B. v.
29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 1 - 4/08; B. v. 14.02.2008 - Az.:
VK 1 - 12/08; B. v. 14.02.2008 - Az.: VK 1 - 9/08; B. v. 14.09.2007 - Az.: VK 1 - 101/07; B.
v. 31.08.2007 - Az.: VK 1 - 92/07; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; B. v.
22.04.2009 - Az.: VK 2 – 24/09; B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 29.12.2006 –
Az.: VK 2 – 131/06; B. v. 29.12.2006 – Az.: VK 2 – 128/06; B. v. 29.12.2006 – Az.: 2 VK –
125/06; 3. VK Bund, B. v. 04.11.2009 - Az.: VK 3 - 190/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 -
167/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; ; B. v. 08.05.2007 - Az.: VK 3 - 37/07; B. v.
03.05.2007 - Az.: VK 3 - 31/07; B. v. 29.01.2007 – Az.: VK 3 – 04/07; B. v. 18.01.2007 -
Az.: VK 3 - 150/06; VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v.
29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009;
B. v. 30.07.2008 - Az.: 69 d VK - 34/2008, B. v. 08.07.2008 - Az.: 69 d VK - 29/2008; B. v.
31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; VK Köln, B. v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB 39/2008;
VK Lüneburg, B. v. 21.07.2008 - Az.: VgK-25/2008; VK Münster, B. v. 27.01.2010 - Az.:
VK 25/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; VK Nordbayern, B. v. 25.11.2009 - Az.: 21.VK
- 3194 – 52/09; B. v. 01.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 09/08; B. v. 24.01.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 52/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.:
VK 43/07; 1. VK Sachsen, B. v. 14.09.2009 - Az.: 1/SVK/042-09; B. v. 19.05.2009 - Az.:
1/SVK/008-09; B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-
08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; B. v.
24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08; B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; B. v. 17.12.2007 -
Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007 - Az.:
1/SVK/116-06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.01.2008 - Az.: 1 VK LVwA 32/07; B. v.
19.12.2007 - Az.: 1 VK LVwA 28/07; B. v. 21.09.2007 - Az: 1 VK LVwA 18/07; B. v.
17.04.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07; VK Südbayern, B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-
49-10/07; B. v. 15.12.2006 - Az.: 34-11/06; mit einer anderen Begründung im Ergebnis
ebenso OLG Thüringen, B. v. 26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; vgl. insoweit die
Kommentierung RZ 2657).
2728
2729
Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber geltend macht, dass alle Teilnahmeanträge in
einem Verhandlungsverfahren ausgeschlossen werden müssen (VK Hessen, B. v.
30.07.2008 - Az.: 69 d VK - 34/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08).
Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber deutlich macht, dass eine
Zuschlagsentscheidung allein auf der Grundlage des Preises nicht in Betracht kommt,
sondern qualitative Gesichtspunkte erhebliches Gewicht haben und ein Bieter geltend
macht, sein Angebot sei in qualitativer Hinsicht jenem des Bieters, der den Zuschlag

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
erhalten soll, überlegen. In solchen Fällen erscheint es auf der Grundlage eines solchen
Vortrages nicht ausgeschlossen, dass er im Rahmen einer neuen Angebotsrunde Erfolg haben
könnte. Eine Beeinträchtigung seiner Zuschlagschancen kann daher nicht von vornherein
ausgeschlossen werden (2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08).
2730
2731
2732
Dies gilt auch dann, wenn sich ein Bieter darauf beruft, dass das ausgeschriebene
Leitfabrikat vergaberechtswidrig in einem Widerspruch zu den in den jeweiligen LV-
Positionen beschriebenen technischen Anforderungen steht und daher untauglich ist und
der Zuschlag deshalb auch nicht auf das Angebot des zum Zuschlag vorgesehenen Bieter
ergehen darf, weil dieser gerade das Leitfabrikat angeboten hat; sollte sich der Vorwurf als
richtig erweisen, müssen alle Bieter dazu aufgefordert werden, nach Korrektur des
Leistungsverzeichnisses in diesem Punkt ein neues Angebot abzugeben. Der Bieter hätte
demnach eine neue Chance, den Zuschlag zu erhalten, sodass seine Antragsbefugnis insoweit
zu bejahen ist (3. VK Bund, B. v. 27.10.2008 - Az.: VK 3 - 134/08).
Das gilt auch bei einer verspäteten Einreichung eines Angebots durch den Antragsteller.
Denn der aus formalen Gründen, wie (auch) einer Überschreitung der Angebotsfrist, an sich
gebotene Ausschluss eines Angebots ist rechtlich unerheblich, wenn der betroffene
Antragsteller nach (teilweiser) Aufhebung des Vergabeverfahrens Gelegenheit hat und
erhalten muss, ein neues Angebot einzureichen und dabei den geltendgemachten
Ausschlussgrund zu vermeiden (OLG Düsseldorf, B. v. 14.04.2008 - Az.: VII-Verg 19/08).
Eine vergaberechtlich unzulässigerweise nachträglich gebildete Bietergemeinschaft ist
keine Teilnehmerin am Verhandlungsverfahren und kann insoweit keine Rechte im Sinne
der § 97 Abs. 2 GWB (Gleichbehandlung) und § 97 Abs. 7 GWB (Verletzung subjektiver
Rechte im Zusammenhang mit der Durchführung des Verhandlungsverfahrens) geltend
machen (VK Hessen, B. v. 30.07.2008 - Az.: 69 d VK - 34/2008).
19.4.6.12.1.2 Gleichwertigkeit
19.4.6.12.1.2.1 Allgemeines
2733
2734
Nicht endgültig geklärt hat der Bundesgerichtshof, in welchen Fällen ein Anspruch auf
Gleichbehandlung besteht, ob z.B. Fehler auf der gleichen Wertungsstufe des § 25 VOB/A
2006 bzw. § 25 VOL/A 2006 gleichwertig sind oder ob alle Fehler eines Angebots gleich zu
behandeln sind.
Nach Auffassung des OLG Koblenz kommt es nicht darauf an, dass die Angebotsmängel
"identisch oder gleichartig, d.h. ob sie im wesentlichen gleich sind". Es ist notwendig,
aber auch ausreichend, dass die Mängel gleichwertig sind, also auf der Rechtsfolgeseite
denselben Stellenwert haben und deshalb dieselbe Konsequenz, wie etwa den
zwingenden Angebotsausschluss, nach sich ziehen müssen. Es wäre nicht mit § 97 Abs. 2
GWB zu vereinbaren, einerseits ein Angebot mit Hinweis auf eine zwingende
Ausschlussnorm aus der Wertung zu nehmen und anderseits den Zuschlag auf ein Angebot zu
erteilen, dem ebenfalls der Makel eines zwingenden Ausschlussgrundes anhaftet (OLG
Koblenz, B. v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 06.10.2008 -
Az.: 1 VK 35/08; B. v. 16.06.2008 - Az.: 1 VK 18/08; VK Berlin, B. v. 06.03.2009 - Az.: VK
– B 2 - 32/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.:
VK 43/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2735
2736
Auch nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist nicht mehr zu verlangen, dass die anderen
Angebote an einem gleichartigen Mangel leiden, sondern es reicht aus, dass die anderen
Angebote derart mangelbehaftet sind, dass sie zwingend auszuschließen sind (OLG
Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 56/07; 1. VK Bund, B. v. 09.09.2009 - Az.:
VK 1 – 158/09).
Solche Angebote, die vergaberechtlich an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen
Mangel leiden, sind vergaberechtlich gleich zu behandeln, das heißt, aus dem
übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote sind vergaberechtlich dieselben
Konsequenzen zu ziehen. Die Feststellung formeller und materieller Mängel von
Angeboten setzt jedoch eine Angebotsprüfung durch den Auftraggeber voraus.
Verspätet eingegangene Angebote erreichen dieses Stadium nicht, weil sie aufgrund der
Tatsache der Fristüberschreitung unberücksichtigt bleiben müssen und für das weitere
Vergabeverfahren keine Rolle spielen. Der Ausschluss dieser Angebote erfolgt aufgrund der
Ordnungsfunktion der gesetzten Frist und der sich hieraus ergebenden Selbstbindung des
öffentlichen Auftraggebers und nicht wegen eines Mangels im Angebot, sodass die
Rechtsprechung zur Gleichwertigkeit von Angebotsmängeln keine Anwendung findet.
Im Interesse der gebotenen Gleichbehandlung aller im Verfahren verbliebenen Bieter
muss der öffentliche Auftraggeber jede Fristversäumung ernst nehmen und daraus die
notwendigen Konsequenzen ziehen. Denn es gibt kein taugliches Abgrenzungsmerkmal,
welche Fristversäumung harmlos und daher zu vernachlässigen sein könnte und ab welchem
Zeitmaß eine Fristversäumung nicht mehr unberücksichtigt gelassen werden darf (OLG
Brandenburg, B. v. 19.01.2009 - Az.: Verg W 2/09; VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.:
VK 40/08).
19.4.6.12.1.2.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2737
• es ist von einer Gleichwertigkeit der Mängel dann auszugehen, wenn alle Angebote
unter ausschlussrelevanten Mängeln des Nachweises der Eignung leiden (1. VK
Sachsen, B. v. 23.02.2009 - Az.: 1/SVK/003-09)
• die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung der 1. Vergabekammer des Freistaates
Sachsen an, wonach von einem gleichwertigen Mangel in Auslegung der Entscheidung
des BGH immer dann auszugehen ist, wenn die Angebote sämtlicher konkurrierender
Bieter auf der gleichen oder einer früheren Wertungsstufe auszuschließen sind (1.
VK Sachsen-Anhalt, B. v. 31.07.2008 - Az.: 1 VK LVwA 04/08)
• hinsichtlich der Gleichwertigkeit des Mangels hält die erkennende Vergabekammer
an ihrer Auffassung im Beschluss vom 13.04.2006 (Az.:1/SVK/028-06), im Beschluss
vom 09.11.2006 (1/SVK/095-06) und im Beschluss vom 03.01.2007 (1/SVK/111-06) fest,
dass ein Mangel dann gleichwertig ist, wenn das Angebot des Bieters auf der gleichen
Wertungsstufe auszuschließen ist. Sie ist der Ansicht, dass eine Vergabestelle in
Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an
die Wertung der abgegeben Angebote zu legen hat (VK Sachsen, B. v. 16.01.2008 - Az.:
1/SVK/084-07)
• hinsichtlich der Gleichwertigkeit des Mangels hält die erkennende Vergabekammer
an ihrer Auffassung im Beschluss vom 13.04.2006 (Az.:1/SVK/028-06), im Beschluss
vom 09.11.2006 (1/SVK/095-06) und im Beschluss vom 03.01.2007 (1/SVK/111-06) fest,
dass ein Mangel dann gleichwertig ist, wenn das Angebot des Bieters auf der gleichen
Wertungsstufe auszuschließen ist. Sie ist der Ansicht, dass eine Vergabestelle in

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an
die Wertung der abgegeben Angebote zu legen hat (1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 -
Az.: 1/SVK/073-07)
• hinsichtlich des Erfordernisses der Gleichwertigkeit des Mangels schließt sich die
Kammer der Auffassung des OLG Frankfurt an, wonach von gleichwertigen Mängeln in
Auslegung der Entscheidung des BGH immer dann auszugehen ist, wenn an ihr
Vorliegen dieselben rechtlichen Folgen geknüpft sind. Dies ist hier der Fall, da sowohl
das Angebot der Antragstellerin als auch das der Beigeladenen sowie das des bereits durch
den Antragsgegner im Vergabeverfahren ausgeschlossenen dritten Bieters im Rahmen
der formellen Prüfung auszuschließen sind (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.01.2008 -
Az.: 1 VK LVwA 32/07; B. v. 19.12.2007 - Az.: 1 VK LVwA 28/07; B. v. 21.09.2007 -
Az: 1 VK LVwA 18/07)
• fehlende bzw. unvollständige Eignungsnachweise für Nachunternehmer stellen einen
gleichwertigen Mangel im Vergleich zu Angeboten dar, welche wegen fehlender bzw.
unvollständiger Referenzen d.h. ebenfalls wegen fehlenden bzw. unvollständigen
Eignungsnachweisen ausgeschlossen werden müssen. Die VOB/A knüpft an das
Vorliegen dieser Mängel dieselben rechtlichen Folgen, nämlich den Ausschluss des
Bieters nach § 25 Nr. 2 Abs.1 VOB/A. Es fehlt daher nicht an der Gleichwertigkeit der
geltend gemachten Mängel, weil die VOB/A an ihr Vorliegen dieselben rechtlichen
Folgen knüpft (VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B)
• dennoch ist es denkbar, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht, da die Ag auf kein Angebot den
Zuschlag erteilen darf: Kein Bieter hat nämlich die o.g. Eignungsnachweise vorgelegt,
so dass alle Bieter zwingend auszuschließen sind. Bei Fortbestehen des Bedarfs, wovon
hier auszugehen ist, kommt somit die Aufhebung dieser Ausschreibung gemäß §§ 26 Nr. 1
a), Nr. 5 VOL/A und die Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens in Betracht. Die
ASt hat die Chance, sich hieran mit einem neuen, zuschlagsfähigen Angebot zu beteiligen.
Dass sie bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise der Ag bessere Chancen hat, den
Auftrag egal in welchem Vergabeverfahren zu erhalten, reicht für einen „Schaden“
i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB aus (3. VK Bund, B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 - 141/06)
• einem Antragsteller, dessen Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist,
kann nur dann ein Schaden i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB drohen, wenn alle übrigen
Angebote ebenfalls hätten ausgeschlossen werden müssen, aber dennoch eines dieser
auszuschließenden Angebote den Zuschlag erhalten soll. Der „Schaden“ des
Antragstellers besteht in diesem Fall darin, dass sich seine Aussichten auf den Zuschlag
durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle, nicht sämtliche Angebote
auszuschließen, verschlechtert haben, weil die in Betracht kommende Aufhebung der
Ausschreibung unterbleibt und damit ebenso eine Neuausschreibung, in welcher der
Antragsteller eine zweite Zuschlagschance erhielte (3. VK Bund, B. v. 08.05.2007 - Az.:
VK 3 - 37/07)
• die Bgl. ist die einzige Bieterin, die die streitige Ausführungsbeschreibung mit
Angebotsabgabe vorgelegt hat. Die ASt trägt diesbezüglich vor, dass das Angebot der
Bgl. ebenfalls mit Mängeln behaftet ist, an deren Vorliegen dieselben rechtlichen
Konsequenzen geknüpft sind wie an das Fehlen der Ausführungsbeschreibung, nämlich
der zwingende Ausschluss des Angebots. Im Fall des Ausschlusses des Angebots der
Bgl. wäre aber kein einziges den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes
Angebot abgegeben worden und es käme eine Aufhebung der Ausschreibung in
Betracht. In diesem Fall hätte die ASt bei einem sich anschließenden Vergabeverfahren
eine neue Zuschlagschance. Dies reicht aus, um die Antragsbefugnis im Sinne des §
107 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bejahen (3. VK Bund, B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• die Antragsbefugnis scheitert nicht daran, dass ein Angebot wegen fehlender
Verpflichtungserklärungen eines Nachunternehmers einen Ausschlussgrund verwirklicht
habe. Solche erst nachträglich geltend gemachten Ausschlussgründe stellen zum einen die
Antragsbefugnis nicht in Frage, sondern sind regelmäßig erst für die Begründetheit des
Antrags von Bedeutung. Zum anderen erscheint es nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass es zu einer Aufhebung der Ausschreibung kommen könnte,
sofern auch alle anderen Angebote sich als mangelhaft erweisen und ein Zuschlag im
laufenden Verfahren auf unveränderter Grundlage deshalb nicht erteilt werden darf. In
diesem Falle hat der Bieter 1. die Chance, mit einem neuen Angebot zum Zuge zu
kommen (2. VK Bund, B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07, VK 2 - 57/07)
• der BGH hat entschieden, dass es auf den Grund für den zwingenden Ausschluss
anderer Bieter nicht ankommt, der Gleichbehandlungsgrundsatz also auch dann verletzt
ist, wenn die Angebote aller weiteren Bieter (nur) aufgrund unterschiedlicher
gleichwertiger Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dieser Auffassung
schließt sich der Senat an. Auch wenn ein Bieter wegen Mängeln seines Angebots an sich
von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen wäre, so besteht sein Anspruch auf
Gleichbehandlung fort oder lebt wieder auf, wenn auch alle sonstigen Bieter im Ergebnis
auszuschließen wären. Eine Gleichartigkeit des Ausschlussgrundes (Mangelidentität)
ist nicht zu verlangen. Denn, falls der Auftraggeber an der Vergabe festhält, wovon
regelmäßig ausgegangen werden kann, und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände
geschaffen werden können, wird aller Voraussicht nach ein neues Vergabeverfahren
durchzuführen sein, und der Bieter erhält eine neue Chance auf den Zuschlag, die ihm
nicht dadurch genommen werden darf, dass die Vergabestelle einen anderen ebenfalls
auszuschließenden Bieter vergaberechtswidrig berücksichtigen will (OLG Karlsruhe, B. v.
06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06)
• die Kammer schließt sich der Auffassung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
an, wonach von einem gleichwertigen Mangel in Auslegung der Entscheidung des BGH
immer dann auszugehen ist, wenn die Angebote sämtlicher konkurrierender Bieter
auf der gleichen oder einer früheren Wertungsstufe auszuschließen sind (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.04.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07)
• die VK Sachsen ist der Ansicht, dass eine Vergabestelle in Anwendung des
Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an die Wertung der
abgegeben Angebote zu legen hat. Ein gleichwertiger Mangel liegt im Umkehrschluss
auch dann vor, wenn das Angebot des sich auf die Gleichbehandlung berufenen Bieters
auf einer späteren Wertungsstufe auszuschließen ist, Angebote andere Bieter hingegen
bereits auf einer vorherigen Wertungsstufe auszuschließen sind. Insofern ist der Begriff
gleichwertig als "mindestens" gleichwertig zu definieren (1. VK Sachsen, B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007 – Az.: 1/SVK/116-06)
• die VK Sachsen geht bei der Feststellung der Gleichwertigkeit davon aus, dass ein
gleichwertiger Mangel dann vorliegt, wenn er auf der gleichen Wertungsstufe dem
Grunde nach festzustellen ist. Dies ist vorliegend gegeben. Beide Angebote hätten nach
den eigenen Vorgaben des Auftraggebers zwingend entsprechend § 25 Abs. 2 a) VOL/A
vom weiteren Vergabeverfahren also auf der gleichen Wertungsstufe ausgeschlossen
werden müssen (1. VK Sachsen, B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007
– Az.: 1/SVK/116-06)
19.4.6.12.1.3 Ausschluss der „zweiten Chance“

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2738
Es kommt dann nicht darauf an, ob das Vergabeverfahren als solches möglicherweise an
einem schwerwiegenden Mangel hinsichtlich der fehlenden Bekanntgabe von
Unterkriterien und deren Gewichtung leidet, wenn das Angebot eines Antragstellers
nicht lediglich mit einem „lokalen“ Mangel behaftet, sondern mit einem gewichtigen
Verstoß gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens. Denn Aufträge werden gemäß § 97
Abs. 4 GWB nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. Ist
aber die entsprechende Vertrauensbasis im Sinne der Zuverlässigkeit des Antragstellers durch
das Verschweigen der Unterauftragsvergaben in diesem Vergabeverfahren erschüttert, ist
diese Situation so schwerwiegend, dass dem Antragsteller keine „zweite Chance“ in der
Weise einzuräumen ist, dass er sich in einem wiederholten Abschnitt des
Verhandlungsverfahrens mit einem neuen – nun korrekten – Angebot um den Zuschlag
bewerben kann. Dem Antragsteller ist zu Recht die Zuverlässigkeit für den
streitgegenständlichen Auftrag generell, also auch für ein zweites Vergabeverfahren,
abgesprochen worden (3. VK Bund, B. v. 06.04.2009 - Az.: VK 3 – 49/09).
19.4.6.12.1.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2739
• die Tatsache einer verspäteten Einreichung eines Angebotes ist für die
Antragsbefugnis unerheblich, wenn ein Antragsteller Gelegenheit erhalten muss
oder kann, ein neues Angebot einzureichen und dabei diesen Ausschlussgrund zu
vermeiden (VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009)
• ist das Angebot eines Antragsstellers ggf. wegen fehlender Erklärungen bzw.
Nachweise auszuschließen, steht dies der Antragsbefugnis des Antragstellers
jedenfalls im Hinblick auf den Vergaberechtsverstoß der unzulässigen
Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht entgegen. Denn ein
solcher Verstoß muss zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den
Zeitpunkt vor Angebotsabgabe führen und würde es dem Antragsteller
ermöglichen, nach erneuter Angebotsaufforderung ein wertbares Angebot
abzugeben (1. VK Bund, B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08)
• ein Angebot, das von vornherein vergaberechtlich nicht zuschlagsfähig ist, darf
den Zuschlag nicht erhalten, so dass dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen
oder drohen kann. Diesem Bieter fehlt die Antragsbefugnis (VK Lüneburg, B. v.
26.06.2008 - Az.: VgK-23/2008; B. v. 16.06.2008 - Az.: VgK-21/2008)
• ein Schaden kann einem Unternehmen nach einhelliger Auffassung nur dann
entstehen, wenn das betreffende Angebot bei ordnungsgemäß durchgeführtem
Vergabeverfahren eine wenn auch nur theoretische Chance auf den Zuschlag hat
bzw. gehabt hätte. Ist es gänzlich ausgeschlossen, dass auf ein bestimmtes Angebot
der Zuschlag erteilt werden wird, so ist ein Schadenseintritt im vorgenannten Sinne
auf Seiten des nämlichen Bieters selbst bei erwiesenen Vergabefehlern nicht möglich.
Auf ein Angebot, das infolge des Vorliegens von Ausschlussgründen
ordnungsgemäß vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist, kann auch
bei Feststellung von Verfahrensverstößen der Zuschlag nicht erteilt werden (VK
Berlin, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK - B 1 - 6/07)
• andererseits ist hier jedoch ausschlaggebend, dass ein Angebot, das von vornherein
vergaberechtlich nicht zuschlagsfähig ist, den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass
dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann. Die Antragstellerin
hat demnach ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis nicht darlegen können,
da ihr Angebot zwingend auszuschließen war, sie also bei vergaberechtskonformer

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Angebotswertung keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (VK Lüneburg, B. v.
16.07.2007 - Az.: VgK-30/2007)
• das Angebot des Antragstellers hat aber auch bei Hinwegdenken des geltend
gemachten Fehlers keine Chance auf den Zuschlag, weil es nach den Bestimmungen
des § 25 VOB/A zwingend von der Vergabe auszuschließen ist. Der Antragsteller ist
nicht antragsbefugt, weil er zum Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin
richtigerweise nicht in Betracht kommt und er deshalb kein Interesse an der
Nachprüfung des Vergabeverfahrens geltend machen kann (VK Düsseldorf, B. v.
21.05.2007 - Az.: VK - 13/2007 – B)
• Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das
antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung
entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die
Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit
eines solchen Schadens ergibt. Auf der anderen Seite scheidet eine Antragsbefugnis
nach der obergerichtlichen Rechtsprechung jedoch dann aus, wenn das Angebot
des Antragstellers aus vergaberechtlichen Gründen zwingend ausgeschlossen
werden muss und den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass dem betroffenen
Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann (VK Lüneburg, B. v. 26.04.2007 -
Az.: VgK-16/2007)
19.4.6.12.1.5 Rechtsprechung vor der Klarstellung durch den BGH
2740
2741
Diese Rechtsprechung wird soweit dargestellt, wie sie der Rechtsprechung des BGH
vereinbar ist.
Einige Vergabesenate und Vergabekammern bejahten schon vor der Klarstellung durch den
BGH eine Antragsbefugnis für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des
als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des
antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung
verbliebene Angebot des beigeladenen Bieters hätte ausschließen und ein neues
Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. An dem bei Beachtung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich
der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter sodann beteiligen und ein neues
Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen
Leistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, wird einem Antragstellerin durch
den gerügten Vergabefehler der Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zunächst
einmal genommen worden. Daraus resultiert für den Antragsteller ausnahmsweise die
Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit des
eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im
Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen (KG Berlin, B. v. 15.04.2004 - Az.: 2
Verg 22/03; OLG Düsseldorf, B. v. 16.05.2006 - Az.: VII - Verg 19/06; B. v. 07.03.2006 –
Az.: VII – Verg 98/05; B. v. 14.10.2005 - Az.: VII - Verg 40/05; B. v. 22.09.2005 - Az.: Verg
48/05, Verg 50/05; B. v. 28.07.2005 - Az.: VII - Verg 45/05; B. v. 18.07.2005 - Az.: VII -
Verg 39/05; B. v. 04.07.2005 - Az.: VII - Verg 35/05; B. v. 25.05.2005 - Az.: VII - Verg
08/05; B. v. 27.04.2005 - Az.: VII - Verg 23/05; B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; B.
v. 15.12.2004 - Az.: VII - Verg 47/04; B. v. 8.5.2002 - Az.: Verg 4/02, B. v. 30.7.2003 - Az.:
Verg 20/03, B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 22/03; BayObLG, B. v. 02.08.2004 - Verg 016/04; B.
v. 1.3.2004 - Az.: Verg 2/04; OLG Frankfurt, B. v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05 und 12/05; B.
v. 23.12.2005 - Az.: 11 Verg 13/05; B. v. 21.04.2005 - Az.: 11 Verg 1/05; Schleswig-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Holsteinisches OLG, B. v. 31.03.2006 - Az.: 1 Verg 3/06; VK Arnsberg, B. v. 14.10.2004 -
Az.: VK 1 - 21/2004; 1. VK Brandenburg, B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; 1. VK Bund, B.
v. 20.04.2006 - Az.: VK 1 - 19/06; B. v. 14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05; B. v. 03.06.2005 -
Az.: VK 1 – 47/05; VK Düsseldorf, B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v.
24.11.2005 - Az.: VK - 39/2005 – L; VK Lüneburg, B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005;
VK Münster, B. v. 13.12.2005 - Az.: VK 24/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05; VK
Nordbayern, B. v. 24.02.2006 - Az.: 21.VK - 3194 -; VK Saarland, B. v. 01.03.2005 - Az.: 1
VK 01/2005).
2742
2743
Dies gilt auch bei einem Teilnahmewettbewerb, wenn zwar die Beschwerde z.B. mangels
Nachweis der Eignungsforderungen materiell aussichtslos ist, die Beschwerde aber unter
Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes dazu führt, dass der Teilnahmewettbewerb aufgehoben
und erneut begonnen werden muss (OLG Düsseldorf, B. v. 06.07.2005 - Az.: VII - Verg
22/05).
Die für die Antragsbefugnis dargestellten Fragen und Entscheidungen gelten auch dann,
wenn sich erst im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass das Angebot von der
Wertung auszuschließen ist (3. VK Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05).
19.4.6.12.2 Literatur
2744
• Boesen, Arnold / Upleger, Martin, Die Antragsbefugnis eines Antragstellers bei
zwingendem Ausschlussgrund, NZBau 2005, 672
• Dittmann, Kerstin, "Ansprüche eines zu Recht ausgeschlossenen Bieters", VergabeR
2008, 339
• Franßen, Gregor / Pottschmidt, Axel, Wider den amtswegigen „Rechtsschutz“ gegen den
rechtsschutzsuchenden Bieter, NZBau 2004, 587
• Irmer, Wolfram, Ausschluss vom Vergabeverfahren, Antragsbefugnis im
Nachprüfungsverfahren und Pflicht zur Beteiligung des ausgeschlossenen Bieters im
neuen Vergabeverfahren – Zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September
2006 – X ZB 14/06 -, VergabeR 2007, 141
• Müller-Wrede, Malte / Greb, Klaus, Bieter müssen sich rechtstreu verhalten - OLG
Naumburg stärkt öffentliche Auftraggeber, Behörden Spiegel Februar 2006, 22
19.4.6.13 Drohender Schaden bei Abgabe eines bewusst nicht
zuschlagsfähigen Angebotes
2745
Die Antragsbefugnis entfällt auch dann nicht, wenn der Antragsteller ein völlig von der
Leistungsbeschreibung abweichendes Angebot abgegeben hat, sofern er nachvollziehbar
vorträgt, dass er sich zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in einer - zumindest aus seiner Sicht
- unauflösbaren Zwickmühle befand und sich deshalb an der Abgabe eines
ordnungsgemäßen Hauptangebotes gehindert sah (1. VK Bund, B. v. 15.10.2002 - Az.: VK 2 -
64/02).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.4.6.14 Drohender Schaden, wenn eine erfolgreiche Rüge zur
Ausschreibung der Aufhebung führt
2746
2747
2748
Führt eine erfolgreiche Rüge nicht zur Zuschlagserteilung, sondern lediglich zur
Aufhebung der Ausschreibung, weil kein Angebot eingegangen wäre, das den
Ausschreibungsbedingungen entspricht, steht dies der Rügebefugnis im Grundsatz nicht
entgegen, weil die Bestimmungen über die Aufhebung der Ausschreibung neben einem
Schutz der Bieter vor einer nutzlosen Erstellung zeit- und kostenintensiver Angebote auch der
Diskriminierungsabwehr dienen (VK Lüneburg, B. v. 7.11.2003 - Az.: 203-VgK-32/2003).
Wäre die Ausschreibung zwingend aufzuheben, bestünde nämlich für den Antragsteller
grundsätzlich die Möglichkeit, sich an einem anschließenden neuen Vergabeverfahren zu
beteiligen und so den Auftrag doch noch zu erhalten (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB
14/06; OLG Dresden, B. v. 9.1.2004 - Az.: WVerg 16/03; 2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 -
Az.: VK 2 – 13/08; 1. VK Sachsen, B. v. 18.11.2004 - Az.: 1/SVK/108-04). Die danach
grundsätzlich in Betracht kommende Rügebefugnis setzt jedoch nach § 107 Abs. 2 Satz 2
GWB substantiierten Vortrag voraus, dass der Antragsteller sich in einem anschließenden
neuen Vergabeverfahren beteiligen werde und dort aufgrund seiner wettbewerblichen
Situation und der grundsätzlichen Annahmefähigkeit seines bisherigen Angebots Aussicht auf
den Zuschlag besitzen würde (OLG Thüringen, B. v. 24.10.2002 - Az.: 6 Verg 5/02).
Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzustellen, ob der
Vortrag des um Nachprüfung nachsuchenden Bieters ergibt, dass er im Fall eines
ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte
als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein Schaden droht bereits dann, wenn die
Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden
sein können. Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und
zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung
des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Umstand, in
welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch nicht erkennen, dass
für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustellen sein könnte, den
ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten
Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein
(drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von
Vergabevorschriften kausal ist. Es genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das
Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den
behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt
ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das
eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf,
und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, B. v.
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06).
Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische
Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls
zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss, etwa weil der öffentliche Auftraggeber
möglicherweise ein Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung dieses Bieters durchführen
kann, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
unerheblich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der
Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften aus (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2749
Die Antragsbefugnis für ein auf Aufhebung eines Vergabeverfahrens gerichtetes
Nachprüfungsverfahren kann einem Antragsteller auch dann nicht abgesprochen werden,
wenn er schlüssig vorträgt, warum seiner Auffassung nach im konkreten Fall das dem
öffentlichen Auftraggeber durch § 26 VOL/A eingeräumte Ermessen ausnahmsweise zu
Gunsten einer Aufhebung auf Null reduziert ist (VK Lüneburg, B. v. 4.9.2003 - Az.: 203-
VgK-16/2003).
19.4.6.15 Drohender Schaden bei der Rüge der Anwendung der
fehlerhaften Verdingungsordnung
2750
2751
2752
2752/1
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Rügt ein Antragsteller die Wahl einer falschen Verdingungsordnung (Anwendung der VOF
statt der VOL), muss der Antragsteller darlegen, dass er bei der nach seiner Auffassung nach
richtigen Ausschreibung ein anderes, aussichtsreicheres Angebot vorgelegt hätte. Ansonsten
fehlt die Antragsbefugnis (OLG Thüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; B. v.
16.1.2002 - Az.: 6 Verg 7/01).
Demgegenüber vertritt die 2. VK Bund (B. v. 26.9.2003 - Az.: VK 2 - 66/03) die Auffassung,
dass sich ein Verfahrenswechsel (von VOF zu VOL) nicht nachteilig auf die
Wettbewerbsposition der Bieter auswirkt. Auch wenn durch eine Erweiterung des
Bieterkreises die Zuschlagschancen sinken, kann daraus kein Schaden abgeleitet werden.
Denn ausweislich der Zielsetzungen des Vergaberechts sind die Bieter im Vergabeverfahren
nicht vor Wettbewerb bzw. vor Wettbewerbern zu schützen. Durch die
Vergaberechtsvorschriften - deren Einhaltung im Nachprüfungsverfahren durchgesetzt
werden sollen - ist vielmehr zu erreichen, dass auf das wirtschaftlichste Angebot der Auftrag
erteilt wird. Hierfür ist es gerade erforderlich, dass durch einen möglichst großen Bieterkreis
zwischen den einzelnen Anbietern intensiver Wettbewerb herrscht.
Hat die Vergabestelle die Ausschreibung fehlerhaft nicht nach den Vorschriften der
VOL/A, sondern der VOB/A durchgeführt, wirkt sich dieser Verstoß nicht zu Lasten
der Antragstellerin aus, weil sich die Vorschriften der VOB/A und VOL/A in den
streitgegenständlichen Problemen des Verstoßes gegen die Pflicht zur produktneutralen
Ausschreibung und des Ausschlusses eines Angebotes wegen der fehlenden Übereinstimmung
mit den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht grundlegend unterscheiden (OLG
München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09).
19.4.6.16 Drohender Schaden bei der Rüge der Anwendung einer
fehlerhaften Vergabeart
19.4.6.16.1 Rechtsprechung des BGH
2752/2
Nach Auffassung des BGH droht ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses
Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Das ist
nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung
gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags,
welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Umstand, in welchem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch nicht erkennen, dass für die
Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustellen sein könnte, den ausgeschriebenen
Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zu
erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden
dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist. Es
genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren
betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten
Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen
Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete
Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur
Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Dass im Voraus nicht
abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag
zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter
auftun muss, ist angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unerheblich.
Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den
Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften
aus. Eine solche Verschlechterung kommt auch dann in Betracht, wenn über die
Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens Streit herrscht. Das Verhandlungsverfahren
unterscheidet sich grundsätzlich vom offenen Verfahren, weil der öffentliche
Auftraggeber im offenen Verfahren den Auftrag nur gemäß dem Inhalt eines der
innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen Gebote erteilen darf, während im
Verhandlungsverfahren der Inhalt der Gebote jeweils verhandelbar ist. Wird das
Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist deshalb jeder Bieter der ansonsten
nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem
Mitbewerber unterboten zu werden. Bereits dies kann seine Zuschlagschancen
beeinträchtigen (BGH, B. v. 10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09; 1. VK Sachsen, B. v. 15.01.2010
- Az.: 1/SVK/068-09).
19.4.6.16.2 Rechtsprechung vor der Grundsatzentscheidung des BGH
2753
2754
Wird die Verletzung der Pflicht zur Ausschreibung im offenen Verfahren gerügt, ist die
Darlegung des drohenden Schadens unproblematisch, wenn gar nicht ausgeschrieben
wurde oder der Auftraggeber sich von vornherein nur an einen begrenzten Kreis von
Unternehmen gewandt hat, so dass der Antragsteller von der beabsichtigten
Auftragserteilung selbst oder den maßgeblichen Bedingungen sowie den Wertungskriterien
nicht oder doch zumindest so spät erfahren hat, dass er sich an dem Wettbewerb nicht mit
einem Erfolg versprechenden Angebot beteiligen konnte (Thüringer OLG, B. v.
08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; 2. VK Bund, B. v. 19.07.2004 - Az.: VK 2 – 79/04; B. v.
19.07.2004 - Az.: VK 2 – 76/04; VK Düsseldorf, B. v. 24.06.2008 - Az.: VK – 19/2008 – B;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08).
Ein Antragsteller kann sich auch in bestimmten Fällen darauf berufen, ihm sei es nicht
zuzumuten, einen Vertrag einzugehen, der ohne die Durchführung des gesetzlich
vorgegebenen Vergabeverfahrens abgeschlossen wird und daher nichtig sei. Verträge, die
ohne die Durchführung eines vorgeschriebenen Vergabeverfahrens geschlossen wurden, sind
nicht allein deshalb nichtig. Die Nichtigkeitsfolge ordnet vielmehr § 13 S. 6 VgV für den Fall
an, dass der öffentliche Auftraggeber in einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden
Vergabeverfahren den Zuschlag unter Missachtung der in § 13 VgV geregelten
Vorabinformationspflichten erteilt. Die Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung des BGH
entsprechend, wenn in einem an sich dem Geltungsbereich der §§ 97 ff. GWB

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
unterliegenden Verfahren zwar rechtswidrig kein förmliches Vergabeverfahren
durchgeführt wurde, aber die faktische Auftragsvergabe wie hier zur Beteiligung
mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und zu einer Auswahl des
öffentlichen Auftraggebers geführt hat. Erweist sich also die Auffassung des Antragstellers
von der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB als richtig, wovon bei der Prüfung der
Antragsbefugnis auszugehen ist, und würde die Vergabestelle ihr den Zuschlag unter
Verletzung der Informationspflicht an die anderen Bieter erteilen, wäre der entsprechende
Vertrag tatsächlich nichtig. Dass einem Antragsteller hieraus, insbesondere wenn einer der
unterlegenen Bieter sich hierauf erst berufen würde, nachdem der Vertrag schon einige Zeit
zur Durchführung gelangt war, Schäden erwachsen könnten, liegt nahe. Wenn eine
Vergabestelle z.B. vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auch die Geltung von § 13
VgV ausdrücklich in Abrede gestellt hat, kann auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen
werden, sie werde die Informationspflicht – quasi ohne Anerkennung einer Rechtspflicht –
gleichwohl erfüllen. Damit wird ein drohender Schaden behauptet, der nicht Folge einer
Verschlechterung der Zuschlagschancen, sondern vielmehr gerade der – rechtswidrigen
– Zuschlagserteilung ist. Dass ein solcher drohender Schaden aber nicht geeignet sein
soll, die Antragsbefugnis zu begründen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das
lediglich auf einen durch die Vergaberechtsverletzung entstandenen Schaden abstellt
(Thüringer OLG, B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08).
2755
2755/1
2756
Andererseits liegt trotz - unterstellter - falscher Wahl der Vergabeart dann keinen Schaden
vor, wenn der Antragsteller die Möglichkeit hatte, an dem Vergabeverfahren
teilzunehmen, und auch ein Angebot abgegeben hat. Die Zuschlagschancen werden durch
eine - unterstellte - falsche Wahl der Vergabeart nicht verschlechtert (VK Baden-
Württemberg, B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08; VK
Bremen, B. v. 18.6.2003 - Az.: VK 08/03; 1. VK Bund, B. v. 13.11.2002 - Az.: VK 1 - 87/02;
3. VK Bund, B. v. 20.11.2009 - Az.: VK 3 - 202/09; VK Hessen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d
VK - 66/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; im Ergebnis wohl ebenso Thüringer OLG, B.
v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; VK Arnsberg, B. v. 08.02.2006 - Az.: VK 01/06 – bezogen
auf den Zeitpunkt der Zulassung zum Teilnahmewettbewerb bei einem Nichtoffenen
Verfahren; 2. VK Bund, B. v. 19.11.2003 - Az.: VK 2 - 114/03; VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08). Nach Auffassung der VK Hessen gilt dies auch, wenn der
Antragsteller die Möglichkeit hatte, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen, und kein
Angebot abgegeben hat (VK Hessen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d VK - 66/2008).
Dies folgt auch nicht aus § 101 b Abs. 1 GWB. Dieser Bestimmung ist, entsprechend der
bisherigen Rechtsprechung, lediglich zu entnehmen, dass ein Unternehmen, das sich wegen
einer „de-facto-Vergabe“ nicht an einem Wettbewerb beteiligen konnte und bei dem
deshalb ein Schaden vorliegt, die Durchführung eines Vergabeverfahrens entsprechend dem
GWB verlangen kann (VK Baden-Württemberg, B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09).
Etwas offener ist die Rechtsprechung, dass der Bieter, der an einem Verhandlungsverfahren
teilgenommen und ein Angebot abgegeben hat und der nunmehr rügt, statt der Freihändigen
Vergabe sei die Öffentliche Ausschreibung geboten gewesen, zur Darlegung seiner
Antragsbefugnis vortragen muss, dass er im Falle einer Öffentlichen Ausschreibung ein
anderes und chancenreicheres Angebot abgegeben haben würde oder dass das
Verhandlungsverfahren sonst wie für seine aussichtslose Position im Bieterfeld ursächlich
gewesen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 25.5.2002 - Az.:
5 Verg/02; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08; Thüringer OLG, B. v.
08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08;

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
1. VK Bund, B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 - 111/08; B. v. 11.03.2004 - Az.: VK 1 - 151/03; 2.
VK Bund, B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 1. VK Sachsen, B. v. 26.06.2009 - Az.:
1/SVK/024-09; B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08).
2757
2758
2759
2760
2761
2762
Eine Möglichkeit hierfür kann darin gesehen werden, dass im Falle eines Offenen
Verfahrens die Vergabestelle entsprechend den Vorschriften der VOL/A gemäß § 9a VOL/A
in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien
hätte angeben müssen, deren Verwendung sie vorsieht und möglichst in der Reihenfolge der
ihnen zuerkannten Bedeutung. Hat die Vergabestelle bei der "Angebotsaufforderung" nur die
Funktionen und Leistungen beschrieben, die sie für erforderlich hält, hat den Bietern aber
keine Hinweise zu der Bewertung ihrer Angebote aufgezählt und schon gar keine Reihenfolge
der Wertungskriterien festgelegt und hat die Vergabestelle mit allen Bietern
Nachverhandlungen geführt, die in einem Verfahren nach dem Abschnitt 2 der VOL/A (§ 24
VOL/A) unstatthaft sind, ist die Antragsbefugnis zu bejahen (VK Münster, B. v. 24.6.2002 -
Az.: VK 03/02).
Nach Auffassung des OLG Celle hingegen genügt dann, wenn ein Bieter geltend macht, in
seinen Rechten dadurch verletzt zu sein, dass der Auftraggeber auf seine Rügen hin das
Vergabeverfahren nicht aufgehoben hat, dieser Vortrag den Anforderungen des § 107 Abs. 2
S. 2 GWB. Das Unterlassen einer zwingend gebotenen Aufhebung des
Vergabeverfahrens stellt eine Verletzung der Bieterrechte im Sinn des § 107 Abs. 2
GWB i. V. m. § 97 Abs. 7 GWB dar. Liegen die behaupteten Verstöße vor und besteht
der Bedarf beim Auftraggeber fort, so ist die Neuausschreibung Folge der Aufhebung.
Der Bieter hätte die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem dieser
Ausschreibung entsprechenden Angebot zu beteiligen. So ist es zum Beispiel durchaus
möglich, dass der Bieter ein erneutes Angebot im offenen Verfahren (nochmals)
preislich überarbeitet oder sein Angebot aus anderen (Preis- oder Wertungs-)Gründen
besser abschneidet als das der Mitbietenden. Daher ist es zumindest nicht ausgeschlossen,
dass ihm durch das Absehen von einer Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden zu
entstehen droht. Auf die Frage, ob der Bieter den Zuschlag auch bei vergaberechtskonformer
Ausschreibung erhalten hätte, kommt es dagegen nicht an (OLG Celle, B. v. 17.07.2009 - Az.:
13 Verg 3/09; im Ergebnis ebenso VK Niedersachsen, B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-43/2009;
B. v. 21.08.2009 - Az.: VgK-42/2009).
Das OLG Celle sieht in seiner Auffassung einen Widerspruch insbesondere zur
Rechtsprechung des OLG Koblenz (vgl. die Kommentierung RZ 2748) und hat deshalb die
Frage dem BGH zur Entscheidung vorgelegt. Der BGH hat die Frage inzwischen im
Sinnen des OLG Celle entschieden (vgl. die Kommentierung RZ 2752/1).
Die 1. VK des Bundes (B. v. 2.7.2002 - Az.: VK 1 - 31/02) betrachtet hingegen die Wahl des
Verhandlungsverfahrens als einen Vorteil für ein Unternehmen, wenn es die Möglichkeit zu
einer Preisreduzierung nach Angebotsabgabe genutzt hat.
Auch nach Auffassung der VK Schleswig-Holstein (B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08)
eröffnen sich durch die größere Flexibilität des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem
offenen Verfahren sogar größere Möglichkeiten der Angebotsgestaltung.
Auch die Argumentation, im Rahmen eines offenen Verfahrens die Möglichkeit zu haben,
sich nach Partnern für eine Bietergemeinschaft umzusehen, um so ihr Angebot in
qualitativer und preislicher Hinsicht zu verbessern, begründet keine Rügebefugnis nach § 107

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Abs. 2 GWB hinsichtlich einer fehlerhaften Vergabeart, da auch im Rahmen einer
freihändigen Vergabe die Möglichkeit besteht, das Angebot in gleicher Weise durch die
Einbindung von Subunternehmern zu optimieren (1. VK Bund, B. v. 20.08.2008 - Az.:
VK 1 - 111/08).
2763
2764
Ein Bieter, der an einem streitgegenständlichen Vergabeverfahren nicht teilgenommen
hat, kann sich ebenso nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm drohe infolge der gewählten
Verfahrensart bereits dadurch ein Schaden, dass er sich gegen eine Nichteinbeziehung
in den Bieterkreis – unbeschadet der beschwerlicheren und riskanteren Möglichkeit des
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes - nicht effektiv zur Wehr setzen könne,
während er im offenen Verfahren stets ein Angebot abgeben könne. Der Auftraggeber hat
es nicht in der Hand, durch die Wahl des Verfahrens dem Bieter den nach §§ 104 ff. GWB
vorgesehenen Rechtsschutz abzuschneiden und ihn dadurch faktisch an der Abgabe eines
Angebotes zu hindern (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06).
Ein Bieter kann auch nicht damit gehört werden, eine Beteiligung an dem tatsächlich
durchgeführten Verfahren sei ihm nicht zumutbar gewesen, weil der Auftraggeber bereits
durch die Wahl einer falschen Verfahrensart zum Ausdruck gebracht habe, dass er nicht
gewillt sei, die Vorschriften des 4. Teils des GWB zu beachten. Der allgemeine Hinweis auf
die fehlende Rechtstreue eines Auftraggebers enthebt ihn nicht von der Obliegenheit, im
Einzelnen darzulegen, inwieweit der gerügte Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf
einen Zuschlag eingeschränkt hat. Dieses folgt schon aus dem Charakter des
Vergabenachprüfungsverfahrens, das gerade nicht im Sinne einer allgemeinen
Rechtsmäßigkeitskontrolle darauf angelegt ist, alle denkbaren Vergaberechtsverstöße
aufzuspüren und abzustellen (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06).
19.4.6.17 Drohender Schaden bei einem Teilnahmewettbewerb
2765
2766
2767
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Ein Schaden ist dann dargelegt, wenn sich aus dem Sachvortrag schlüssig und
nachvollziehbar ergibt, dass durch die gerügten Vergaberechtsverstöße unter anderem die
Aussichten eines Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung in einem
Teilnahmewettbewerb beeinträchtigt sein können oder dass die Chancen seiner Bewerbung
zumindest verschlechtert worden sind. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ein Teilnehmer
an einem Teilnahmewettbewerb, der einem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet ist, alle
vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise erbracht hat und der Bewerber mit
hoher Wahrscheinlichkeit in das Verhandlungsverfahren einzubeziehen gewesen wäre
(VK Brandenburg, B. v. 30.7.2002 - Az.: VK 38/02).
Nach einer anderen Auffassung hat ein Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast
dafür, inwieweit durch die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens anstelle eines Offenen
Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung seine Leistungs- und
Angebotsmöglichkeiten eingeschränkt oder negativ beeinflusst worden sein könnten. Der
Auftraggeber muss im Rahmen eines Offenen Verfahrens anlässlich der 2. Wertungsstufe
ebenfalls die Eignung des Bieters bzw. Bewerbers überprüfen. Die VK Schleswig-Holstein
vermag jedoch hinsichtlich des Schadens keinen Unterschied darin zu erkennen, ob eine
Bewerbung im Stadium der Teilnahmewettbewerbs eines Nichtoffenen Verfahrens oder
(erst) auf der 2. Wertungsstufe eines Offenen Verfahrens ausgeschieden wird (VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH
25/06).
2768
2769
Im Regelfall dürfte der Antragsteller, der den Teilnahmewettbewerb unter Teilnahme
einer Vielzahl von Bewerbern passiert hat, gerade kein Interesse haben, dass eine
Neuwertung der Teilnahmeanträge bzw. eine Wiederholung des Teilnahmewettbewerbs
stattfindet. Es sind jedoch auch im Einzelfall Fallkonstellationen denkbar, in denen sich der
Antragsteller gerade in zulässiger Weise auf eine Rechtsverletzung im Sinne des § 97 Abs. 7
GWB beruft, deren Feststellung die Neuwertung oder gar Aufhebung eines
Teilnahmewettbewerbs erfordert. In diesen Fällen ist in besonders sorgfältiger Art und
Weise die Antragsbefugnis und damit die Darstellung der subjektiven Rechtsverletzung zu
prüfen. Die Antragsbefugnis ist dann beispielsweise zu bejahen, wenn schlüssig
vorgetragen wird, das Vergabeverfahren ist auf einen anderen Bieter zugeschnitten, der
jedoch die Voraussetzungen des Teilnahmewettbewerbs nicht erfüllt hat (1. VK Sachsen,
B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08).
Anderer Auffassung ist die VK Bund. Denn zum einen führt die Beseitigung des geltend
gemachten Vergaberechtsverstoßes der falschen Verfahrensart z.B. durch Aufhebung dazu,
dass sich ein Bewerber – bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht – an einem neuen
Vergabeverfahren mit einem neuen Angebot beteiligen und dabei Ausschlussgründe
vermeiden kann. Zum andern verbieten die unterschiedlichen Funktionen von Auswahl
bzw. Auswahlkriterien im Teilnahmewettbewerb einerseits und Eignungsprüfung bzw. -
kriterien im offenen Verfahren andererseits die Annahme, dass die Ermittlung der
geeigneten Bieter im Rahmen der Eignungsprüfung in einem offenen Verfahren
zwangsläufig zu demselben Ergebnis kommt wie die Auswahl der Bewerber für die
Angebotsphase im Teilnahmewettbewerb. Denn die für den Teilnahmewettbewerb
aufgestellten Auswahlkriterien dienen ihrem Sinn und Zweck nach gerade nicht nur dazu
festzustellen, ob ein Bieter grundsätzlich geeignet ist, den fraglichen Auftrag auszuführen,
sondern darüber hinaus dazu, aus einer Vielzahl von Bewerbern diejenigen – nach Bewertung
des Auftraggebers besser geeigneten – auszuwählen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert
werden. Diesem Verständnis folgend haben die Auftraggeber auch keine materielle
Eignungsprüfung hinsichtlich des grundsätzlichen Ob’s der Eignung durchgeführt, sondern
allenfalls eine Abstufung unter den Bewerbern nach Maß des Mehr oder Weniger an Eignung.
Für ein offenes Verfahren müssten die Auftraggeber dagegen bestimmen, welche
unternehmensbezogenen Voraussetzungen erforderlich sind, damit ein Bieter in der Lage ist,
den fraglichen Auftrag auszuführen; insbesondere für die Ermittlung qualitativer Unterschiede
hinsichtlich der Eignung ist hier kein Raum (1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 -
135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08).
19.4.6.18 Drohender Schaden bei nicht EU-weiter Bekanntmachung
2770
Soweit ein Antragsteller beanstandet, die Ausschreibung habe nicht nur national veröffentlicht
werden dürfen, sondern sei darüber hinaus im Supplement zum EG-Amtsblatt bekannt zu
machen gewesen, ist eine daraus resultierende Benachteiligung des Antragstellers nicht
vorgetragen. Sie ist mit Rücksicht darauf, dass der Antragsteller die Bekanntmachung zur
Kenntnis genommen und sich sodann am Vergabeverfahren beteiligt hat, auch nicht
ersichtlich (VK Brandenburg, B. v. 03.04.2009 - Az.: VK 8/09; B. v. 15.9.2003 - Az.: VK
57/03; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - Az.: VII-Verg 69/08; OLG
Koblenz, B. v. 08.12.2008 - Az.: 1 Verg 4/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2771
2772
Dem steht im Ergebnis gleich, wenn keine (formelle) Ausschreibung erfolgt ist und dem
interessierten Unternehmen eine Teilnahme an anderweitig eingeleiteten
Verhandlungen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses ermöglicht worden ist. Kommt es
nicht zum Abschluss mit diesem Unternehmen, kann der behauptete Schaden nicht auf der
fehlenden Bekanntgabe beruhen (VK Brandenburg, B. v. 03.04.2009 - Az.: VK 8/09).
Begründet ein Bieter einen drohenden Schaden ausschließlich damit, dass ihm wegen der
nicht EU-weiten Ausschreibung der Rechtsschutz durch ein Verfahren bei der
Vergabekammer entzogen werde, da er sich nicht effektiv gegen den Ausschluss seines
Angebots wehren könne, mag sich dies bei Antragsstellung so darstellen; hat sich das
Verfahren jedoch mittlerweile bis zur Beschlussfassung fortentwickelt, hat die
Vergabekammer also trotz der Tatsache, dass es sich vorliegend nur um eine öffentliche
Ausschreibung handelt, ein Nachprüfungsverfahren durchgeführt wegen Bejahung der
Auftraggebereigenschaft und Erreichens des EU-Schwellenwerts ohne Ausnahme, ist dieser
Aspekt erledigt (1. VK Sachsen, B. v. 23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03).
19.4.6.19 Drohender Schaden bei nicht EU-weiter Ausschreibung
2773
2774
2775
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung kann sich ein Antragsteller nicht auf eine unterbliebene
europaweite Ausschreibung berufen, wenn er trotz des von dem öffentlichen
Auftraggeber gewählten fehlerhaften Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung statt des
Offenen Verfahrens ein Angebot vorlegt und er auch nicht vorträgt, dass er im Falle einer
ordnungsgemäßen Ausschreibung ein inhaltlich anderes Leistungsangebot mit besseren
Aussichten auf eine Zuschlagserteilung abgegeben hätte (OLG Düsseldorf, B. v.
18.10.2006 - Az.: VII – Verg 35/06; 3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 – Az.: VK 3 - 12/10; VK
Münster, B. v. 4.12.2003 - Az.: VK 21/03).
Nach einer anderen Auffassung steht bei einer unterlassenen EU-weiten Ausschreibung
die Beteiligung eines Bieters der Annahme eines Schadens nicht entgegen, wenn sich das
vom Auftraggeber durchgeführte Verfahren nur rudimentär an die Regelungen des 2.
Abschnittes der VOL/A anlehnt, keine Eignungsprüfung anhand vorzulegender
Angaben/Unterlagen vorgenommen wurde und es keine für die Bieter erkennbare
Festlegung auf eine Verfahrensart mit entsprechend transparenter Dokumentation in
der Vergabeakte gab. Die Durchführung eines europaweiten Verfahrens unter Beachtung der
Regelungen des 2. Abschnittes der VOL/A stellt für den Bieter nicht nur eine Formalität dar,
sondern hat direkte, nicht vorhersehbare Auswirkungen auf die Chancen der Bieter. Aufgrund
der Unwägbarkeiten der Chancen aller Bieter im Falle dass der Auftraggeber durch
Veröffentlichung deutlich gemacht hätte, dass überhaupt ein Wettbewerb durchgeführt wird,
er weiter eine Eignungsprüfung durchgeführt hätte und die Bieter sich auf eine bestimmte
Verfahrensart und ggf. mitgeteilte Wertungskriterien bei der Gestaltung ihres Angebotes
hätten einstellen können, kann in keiner Weise die Aussage getroffen werden, dass dem Bieter
eine vollwertige Chance auf den Vertragsschluss geboten gewesen wäre. Der Auftraggeber
hat nicht nur formale Anforderungen nicht erfüllt, die ein Unternehmen, das ein Angebot
abgeben konnte, überhaupt nicht in seinen Wettbewerbschancen berühren würden, sondern
auch wesentliche Bestandteile des reglementierten Vergabeverfahrens außer Acht gelassen,
die auf die Beurteilung des Unternehmens und die Bewertung der Angebote Einfluss haben
können (VK Düsseldorf, B. v. 27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2776
Ein Bieter wird durch das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung nicht gehindert,
sich im Rahmen der vergaberechtswidrigerweise lediglich national durchgeführten
öffentlichen Ausschreibung am Vergabeverfahren zu beteiligen. Er ist damit - ebenso wie
die anderen Bieter im streitbefangenen Verfahren - deutlich besser gestellt als die
potenziellen Konkurrenten in den anderen EU-Mitgliedsstaaten, die mangels
europaweiter Bekanntmachung vom Vergabeverfahren gar nicht informiert wurden. Die
Beeinträchtigung der Rechte des Antragstellers wie auch der übrigen Bieter im
Vergabeverfahren liegt jedoch darin begründet, dass ihnen durch das Unterlassen der
europaweiten Ausschreibung zugleich die Wahrnehmung des Primärrechtsschutzes
nach dem 4. Teil des GWB zumindest deutlich erschwert wird (VK Arnsberg, B. v.
04.11.2008 - Az.: VK 23/08; VK Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006). Dies
kann sich z.B. in der Tatsache manifestieren, dass der Auftraggeber den Auftrag bereits
vergeben hat, ohne die Bieter 14 Tage vorab über den bevorstehenden Zuschlag zu
informieren, weil er sich an die Vorgabe des § 13 VgV nicht gebunden fühlt (VK Lüneburg,
B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006).
19.4.6.20 Drohender Schaden bei losweiser Ausschreibung
2777
Werden mehrere Lose mit dem Vorbehalt der Einzellosvergabe ausgeschrieben und wendet
sich der Antragsteller nicht gegen die Entscheidung der Vergabestelle, von dem Vorbehalt
Gebrauch zu machen, sondern nur gegen die vorgesehene Zuschlagserteilung hinsichtlich
eines bestimmten Loses, so fehlt es ihm an der Antragsbefugnis, wenn er dieses Los nicht
angeboten hat und auch nicht behauptet, daran gehindert gewesen zu sein (OLG Koblenz, B.
v. 8.2.2001 - Az.: 1 Verg 5/00).
19.4.6.21 Drohender Schaden bei nicht losweiser Ausschreibung
2778
2779
Bei komplexen Projektmanagementleistungen ist einem interessierten Unternehmen die
Beteiligung an einer Bietergemeinschaft grundsätzlich zuzumuten. Auf jeden Fall muss
ein Bieter die Gründe dafür vortragen, warum ihm eine Beteiligung an einer
Bietergemeinschaft nicht zuzumuten ist (VK Thüringen, B. v. 16.02.2007 - Az.: 360-4003.20-
402/2007-001-UH).
Schreibt eine Vergabestelle Leistungen aus, ohne sie in Lose aufzuteilen, ist ein Bieter
durch die fehlende Aufteilung in Lose allein nicht beschwert ist, wenn er selbst dadurch
nicht an einer Angebotsabgabe gehindert wird, weil er die die gesamte abgeforderte
Leistung erbringen kann. Damit fehlt es an einer Kausalität der Ausgestaltung der Vergabe
ohne Lose für die behauptete Rechtsverletzung (VK Nordbayern, B. v. 16.04.2008 - Az.:
21.VK - 3194 – 14/08).
19.4.6.22 Drohender Schaden bei fehlende Bezeichnung der
Vergabekammer in den Verdingungsunterlagen
2780
Wenn ein Antragsteller die fehlende Bezeichnung der Vergabekammer in den
Verdingungsunterlagen rügt, erscheint unter keinem Blickwinkel heraus ein drohender
Schaden denkbar, wenn der Antragsteller den Weg zur zuständigen Vergabekammer
gefunden hat und die Vergabekammer auf Antrag des Antragstellers das

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.:
VK-SH 10/08).
19.4.6.23 Drohender Schaden und Information nach § 101a GWB
2781
Zur Notwendigkeit der Kausalität zwischen drohendem Schaden und einer unzureichenden
Information nach § 101a GWB vgl. die Kommentierung zu § 101a GWB RZ 2271.
19.4.6.24 Drohender Schaden bei Verlängerung der Zuschlags- und
Bindefrist
2782
Allein durch die Verlängerung der Zuschlags- und Bindungsfrist wird ein Antragsteller
nicht in seinen Rechten verletzt. Eine Verlängerung der Frist stellt keinen Verstoß gegen
den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz dar, wenn der Auftraggeber allen für die
Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gibt, weiterhin am
Vergabeverfahren teilzunehmen. Solange sie nicht ausgeschlossen werden, haben die Bieter
keinen Anspruch auf einen Abschluss des Vergabeverfahrens zum vorgesehenen Zeitpunkt,
wenn die Verlängerung keinen Einfluss auf die Leistungszeiten hat (OLG Naumburg, B. v.
13.5.2003 - Az.: 1 Verg 2/03).
19.4.6.25 Drohender Schaden bei zu kurzen Angebotsfristen
2783
2784
2785
Bei zu kurzen Angebotsfristen führt die bloße Verletzung der Formvorschrift nicht
regelmäßig zur Aufhebung des Vergabeverfahrens. Vielmehr muss ein Bieter, der sich auf
eine Rechtsverletzung beruft, geltend machen und entsprechend darlegen, dass er durch die
zu kurz bemessene Frist einen Schaden erlitten hat (2. VK Bund, B. v. 17.4.2003 - Az.:
VK 2 - 16/03).
In einer späteren Entscheidung stellt die Vergabekammer jedoch nur noch darauf ab, dass
durch die nicht ausreichend bemessene Frist ebenfalls das Bestehen bzw. Drohen eines
Schadens zu Lasten des Bieters zumindest nicht ausgeschlossen ist. Es ist zumindest nicht
absolut fern liegend, dass der Bieter bei ausreichender Möglichkeit zur Angebotserstellung
ein besseres Angebot erstellt hätte, das nicht auszuschließen gewesen wäre und damit eine
Chance auf einen Zuschlag gehabt hätte (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03).
Beteiligt sich jedoch ein Bieter fristgerecht mit einem Angebot an der Ausschreibung, so
entsteht ihm – abgesehen von besonderen Umständen - aus der angeblich zu kurzen
Angebotsfrist kein Nachteil (1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07).
19.4.6.26 Drohender Schaden bei Verletzung der Dokumentationspflicht
19.4.6.26.1 Allgemeines
2786
Eine fehlende Dokumentation und Transparenz führt nicht zwangsläufig zu einem zugunsten
eines Antragstellers im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wirkenden Rechtsverstoß mit

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auswirkungen auf das Vergabeverfahren; die Dokumentation ist nicht Selbstzweck,
sondern sie hat eine "dienende" Funktion (VK Hessen, B. v. 29.5.2002 - Az.: 69 d VK -
15/2002; 1. VK Sachsen, B. v. 08.01.2010 - Az.: 1/SVK/059-09; B. v. 10.06.2008 - Az.:
1/SVK/026-08; B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08). Das Fehlen eines Vergabevermerks
ist für die materielle Rechtmäßigkeit einer Vergabeentscheidung ohne Bedeutung (VK
Münster, B. v. 30.03.2007 – Az.: VK 04/07; B. v. 10.2.2004 - Az.: VK 01/04; 1. VK Sachsen,
B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08).
2787
2788
2789
Ein Antragsteller kann also allein aus der Verletzung der Dokumentationspflicht keine
Ansprüche herleiten. Zum einen kann z. B. eine detaillierte Begründung der Wertung im
Laufe des Nachprüfungsverfahrens sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen
Verhandlung nachgeholt werden. Zum anderen ist zusätzlich erforderlich, dass der
Antragsteller für jeden einzelnen gerügten Vergaberechtsverstoß darlegt, dass ihm durch ihn
ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Es bedarf also
der Einzelprüfung aller gerügten Vergaberechtsverstöße mit Blick auf die Kausalität (OLG
Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09; OLG Düsseldorf, B. v. 31.07.2007 - Az.: VII -
Verg 25/07; B. v. 11.07.2007 - Az.: VII - Verg 10/07; B. v. 17.3.2004 - Az.: VII - Verg 1/04;
OLG Frankfurt, B. v. 16.08.2006 - Az.: 11 Verg 3/06; OLG München, B. v. 17.01.2008 - Az.:
Verg 15/07; B. v. 28.04.2006 - Az.: Verg 6/06; BayObLG, B. v. 20.8.2001 - Az.: Verg 9/01;
1. VK Bund, B. v. 06.06.2007 - Az.: VK 1 - 38/07; B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; 2.
VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.: VK 2 – 75/05; B. v. 24.9.2003 - Az.: VK 2 - 76/03; VK
Nordbayern, B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 55/08; B. v. 26.02.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 02/08; 1. VK Sachsen, B. v. 08.01.2010 - Az.: 1/SVK/059-09; B. v. 10.06.2008 - Az.:
1/SVK/026-08; B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 -
Az.: VK-SH 05/08).
Wird außerdem ein (vermeintlicher) Verstoß gegen eine vergaberechtliche Vorschrift nicht
(rechtzeitig) gerügt und ist daher präkludiert, so kann sich eine auf gerade diesen
Gesichtspunkt beziehende fehlende Dokumentation und Transparenz nicht (mehr)
auswirken, d. h. sie teilt das Schicksal des präkludierten (etwaigen) Verstoßes und ist
ebenfalls nicht mehr Gegenstand der Nachprüfung; sie ist quasi ebenfalls "präkludiert" (VK
Hessen, B. v. 29.5.2002 - Az.: 69 d VK - 15/2002).
Nach Auffassung der 2. VK Brandenburg führen gravierende Dokumentationsmängel im
Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation
unzureichend ist, fehlerbehaftet ist und insoweit zu wiederholen ist (2. VK Brandenburg,
B. v. 14.09.2006 - Az.: 2 VK 36/06; im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt, B. v. 16.08.2006 -
Az.: 11 Verg 3/06).
19.4.6.26.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2790
• ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende
oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen
Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig
ausgewirkt haben können. Wendet sich der Antragsteller mit seinem
Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann er sich in diesem
Zusammenhang auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, als diese
gerade in Bezug auf die Wertung des Angebots unzureichend ist, d. h. die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nur unzureichend
nachvollzogen werden kann (OLG Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09)
• der Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder
unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel
gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt
haben könnten (OLG Frankfurt, B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; VK
Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/08)
• unterlässt es ein Auftraggeber, einen Vergabevermerk anzufertigen, in dem er in
transparenter Weise begründet, weshalb Angebote für die Versorgung mit wieder
verwendbaren Hilfsmitteln jeweils nur für ein gesamtes Bundesland und nicht
für kleinere Regionen zugelassen werden sollen, kann sich ein Bieter auch mit
Erfolg auf die mangelhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens berufen, da
sich die diesbezüglichen Mängel auf ihre Rechtsstellung im Vergabeverfahren
nachteilig ausgewirkt haben können, wenn z.B. der Bieter vorträgt, dass er in seiner
Eigenschaft als mittelständisches Unternehmen bei einem kleinerem Zuschnitt der
mit dem Versorgungsangebot abzudeckenden Gebiete weitere Angebote abgegeben
hätte bzw. sein Angebot anders gestaltet hätte sowie bei der Zulassung von
Bietergemeinschaften zumindest auch für das Bundesland Hessen ein Angebot
abgegeben hätte (1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07)
19.4.6.27 Drohender Schaden bei vorzeitiger Angebotsöffnung in einem
Verhandlungsverfahren
2791
Die Vorschrift des § 107 Abs. 2 GWB wird nicht dadurch in relevanter Weise verletzt,
dass die Angebote - in einem Verhandlungsverfahren - vorzeitig geöffnet werden. Den
Antragstellern ist kein Schaden daraus erwachsen, dass die Frist nicht eingehalten worden ist,
sondern dass die Angebote bereits vorher geöffnet wurden, wenn, nachdem die
letztverbindlichen Angebote sämtlicher Bieter eingegangen waren, weitere Angebote nicht zu
erwarten und sind auch tatsächlich innerhalb der Frist nicht eingereicht worden. Die
Antragsteller können demgemäß aus einer behaupteten verfrühten Eröffnung der Angebote
nichts zu ihren Gunsten herleiten (Hanseatisches OLG, B. v. 10.10.2003 - Az.: 1 Verg 2/03).
19.4.6.28 Drohender Schaden bei einer Verdachtsrüge
2792
2793
Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen nur antragsbefugt, wenn es ein
Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der
Vergabebestimmungen geltend macht. Dabei hat es auch darzulegen, dass ihm durch die
behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht. Was insoweit dem Bieter an Substantiierung anheim zu geben ist, lässt
sich nicht generell sagen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, u. a. davon,
inwieweit schon die Vorabinformation den Bieter zum Vortrag imstande gesetzt hat.
Dabei ist es möglich, dass einem Bieter aufgrund der Mitteilung nach § 101a GWB es nicht
möglich ist, einen Vergabeverstoß darlegen. Dies allein erlaubt ihm jedoch nicht, ohne
Weiteres ins Blaue hinein die Nachprüfung zu beantragen. Vielmehr ist er verpflichtet,
sich im zumutbaren Rahmen die notwendigen Informationen zu beschaffen, um zunächst
einmal zu prüfen, ob überhaupt ein Vergaberechtsverstoß vorlag und dann gegebenenfalls

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
einen konkreten Fehler im Verfahren aufzuzeigen. Zu denken war z. B. an eine mit kurzer
Frist versehene Aufforderung an die Auftraggeber, ihr Einzelheiten der Wertung mitzuteilen.
Der Antragsteller hätte auch Akteneinsicht beantragen können.
2794
2795
Hat ein Antragsteller, statt die ihm zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen, auf
bloßen Verdacht hin die Nachprüfung beantragt, weit vor Ablauf der Frist nach § 13
VgV bzw. 101a GWB, fehlt für ein solches Verhalten die Antragsbefugnis, die verlangt wird,
um unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden (OLG Düsseldorf, B. v. 30.7.2003 - Az.:
Verg 41/03).
Nach Auffassung der Vergabekammer Brandenburg muss die Vergabekammer, wenn sie
nach Einsicht in die Vergabeakte feststellt, dass der Anfangsverdacht für eine zunächst
„ins Blaue“ erhobene Rüge vorliegt, z.B. der Abstand des für den Zuschlag vorgesehenen
Angebotes tatsächlich deutlich, d.h. mehr als 10 % unter dem nächsten Angebot liegt, in
Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes, § 110 Abs. 1 GWB, den Sachverhalt
aufklären, d.h. den Antrag als zulässig annehmen und prüfen, auch wenn sich später dessen
Unbegründetheit herausstellt. Eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrages in Kenntnis
eines möglichen Verstoßes gegen das Vergaberecht zulasten eines Bieters stellt eine
unzulässige Verkürzung der Rechtsposition des Antragstellers dar (2. VK Brandenburg,
B. v. 10.11.2006 - Az.: 2 VK 44/06).
19.4.6.29 Drohender Schaden bei Unmöglichkeit der Leistungserbringung
durch den Bieter
19.4.6.29.1 Grundsatz
2796
Hat ein Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt
ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren
betreiben kann. Gleiches muss gelten, wenn die antragstellende Partei außer Stande ist, die
vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragte Leistung zu erbringen. Mangels
Leistungsfähigkeit hat sie nämlich auch in einem solchen Fall von vornherein keinerlei
Aussicht auf den betreffenden Auftrag (OLG Düsseldorf, B. v. 3.12.2003 - Az.: VII - Verg
37/03).
19.4.6.29.2 Beispiele aus der Rechtsprechung
2797
• Festlegung einer Müllverbrennungsanlage, auf die ein Bieter keinen Zugriff hat, als
Ort der Leistungserbringung (OLG Düsseldorf, B. v. 3.12.2003 - Az.: VII - Verg
37/03).
19.4.6.30 Drohender Schaden bei Ankündigung des Auftraggebers,
entsprechend dem Antrag eines Antragstellers zu verfahren

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2798
Eine Klaglosstellung eines Antragstellers in einem Nachprüfungsverfahren ist erst dann
anzunehmen, wenn der Auftraggeber den beanstandeten Vergaberechtsverstoß bereits
tatsächlich beseitigt hat, etwa durch eine erneute Angebotswertung unter Berücksichtigung
des Begehrens des Antragstellers bzw. der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Die reine
Ankündigung eines Auftraggebers, er werde die Entscheidung der Kammer
respektieren, reicht insoweit nicht aus (VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.10.2004 - Az.:
VK-SH 26/04).
19.4.6.31 Drohender Schaden bei Zusage des Auftraggebers, die
Vergabeentscheidung zu überprüfen und einen Auftrag nicht vor einem
bestimmten Datum zu erteilen
2799
2800
Teilt der Auftraggeber einem Beschwerdeführer mit, aufgrund der Rüge seine
Vorgehensweise zu überprüfen und kündigt er an, vor einem bestimmten Datum keinen
Auftrag zu erteilen sowie rechtzeitig vorher den Beschwerdeführer zu informieren,
schließt dies eine Rechtsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers aus (Hanseatisches OLG
Bremen, B. v. 05.03.2007 - Az.: Verg 4/2007). Nach Auffassung der VK Bremen ist der
entsprechende Antrag unbegründet und nicht unzulässig (VK Bremen, B. v. 01.03.2007 - Az.:
VK 01/07).
Diese Rechtsprechung ist dann nicht konsequent, wenn man die Meinung vertritt, dass eine
Zusage des Auftraggebers zur Verlängerung der Frist des § 101a rechtlich unbeachtlich
ist; vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 101a GWB RZ 2288.
19.4.6.32 Drohender Schaden eines tarifgebundenen Bieters bei Forderung
nach einer Tariftreueerklärung
2801
2802
Der Zweck der – u.a. auf das Tariftreuegesetz (TariftG) NRW gestützten - Forderung nach
Abgabe einer Tariftreueerklärung durch die Bieter liegt in der Absicht begründet,
tarifgebundene Bieter vor den Angeboten solcher Bieter zu schützen, die durch
Tarifverträge nicht gebunden und deshalb häufig in der Lage sind, deren Angebote zu
unterbieten. Das entspricht auch dem Schutzzweck des Tariftreuegesetzes. Ein Bieter
unterfällt dem mit der Forderung einer Tariftreueerklärung von den Antragsgegnern
bezweckten Schutz, wenn er tarifgebunden ist. Ein tarifgebundener Bieter kann deshalb
durch eine solche Forderung in seinen Bieterrechten auch nicht verletzt sein. Er ist
deswegen nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Aus diesem Grund
- und zwar weil ein Bieter dadurch allein begünstigt wird - kommt es im Streitfall auch nicht
darauf an, ob die Forderung einer Tariftreueerklärung gegen den Grundsatz der
Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG (früher Art. 59 EGV) verstößt. Gleiches gilt für
behauptete Verstöße gegen die nationale Gesetzgebungszuständigkeit (durch den Erlass des
TariftG NRW), gegen den Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG)
sowie gegen das Tarifvertragsgesetz des Bundes (OLG Düsseldorf, B. v. 06.12.2004 - Az.:
VII - Verg 79/04).
Trägt ein Bieter jedoch schlüssig vor, dass er bei aus seiner Sicht
vergaberechtskonformer Gestaltung der Verdingungsunterlagen ohne Verpflichtung
zur Einhaltung einer Tariftreue durch den partiellen Einsatz von externen, nicht
tarifgebundenen Nachunternehmern in der Lage gewesen wäre, ein preislich niedrigeres

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
und daher konkurrenzfähigeres Angebot zu kalkulieren und damit eine bessere Chance
auf den Zuschlag gehabt hätte, genügt ein solcher Vortrag den Anforderungen an eine
Darlegung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Die diesbezüglichen
Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden. Die Frage, ob die
Forderung einer Tariftreueerklärung tatsächlich vergaberechtswidrig ist und ob der
Antragsteller eine daraus resultierende Rechtsverletzung und einen eigenen Schaden geltend
machen kann, bleibt der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags vorbehalten
(VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008).
19.4.6.33 Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und
Beteiligung an einem anschließenden Vergabeverfahren
2803
Gibt ein Bieter nach der Mitteilung des Auftraggebers über die Aufhebung der
Ausschreibung ein Angebot für ein nachfolgendes Vergabeverfahren ab, hindert dies
nicht seine Antragsbefugnis bezüglich einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der
Aufhebungsentscheidung (VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05).
19.4.6.34 Drohender Schaden bei Aufhebung der Ausschreibung und
Verzicht auf eine Auftragsvergabe
2804
Der in § 107 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des
Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. An die Schadensdarlegung i.S.v. §
107 Abs. 2 Satz 2 GWB sind zwar nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine
überzogenen Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig, und ein Schaden
muss denkbar sein. Ist ein Bieter zwar das letzte im Verfahren verbliebene Unternehmen,
mit dem ein Auftraggeber zuletzt noch in Verhandlungen über die Auftragsvergabe stand, so
dass er sich durchaus Hoffnung auf den streitgegenständlichen Auftrag machen konnte, spielt
keine Rolle, wenn der Auftraggeber nicht mehr beabsichtigt, die „ausgeschriebene“
Leistung zu vergeben. Hat ein Antragsteller - den gerügten Vergabeverstoß hinweggedacht -
gleichwohl keine Chance darauf, den begehrten Auftrag zu erhalten, so ist er nicht
antragsbefugt; denn dann kann der geltend gemachte Schaden gerade nicht auf den
Vergabeverstoß zurückgeführt werden, den der Antragsteller zum Gegenstand des
Nachprüfungsverfahrens machen will. Unterstellt, der Auftraggeber hätte rechtswidrig
gehandelt, als er das Vergabeverfahren aufhob, und damit den Bieter in seinen Rechten aus §
97 GWB verletzte, kann ihm trotzdem kein Schaden drohen: Selbst bei hinweggedachter
Aufhebungsentscheidung nämlich hätte der Bieter angesichts des aufgegebenen
Vergabewillens auf Seiten des Auftraggebers keinen Anspruch auf Erteilung des
Auftrags. Er kann nicht mehr für die Auftragserteilung in Frage kommen, weil der
Auftraggeber endgültig von seinem bekannt gemachten Vergabevorhaben Abstand
genommen hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).
19.4.6.35 Drohender Schaden bei einem VOF-Verfahren
2805
Da die Darlegung eines drohenden Schadens in einem VOF-Verfahren, insbesondere
wenn die eigene Wettbewerbsstellung nicht mitgeteilt und die ausgewählten Büros nicht
benannt werden, eher hypothetischen Sinn hat, dürfen die Anforderungen an diese
Darlegung nicht zu hoch angesetzt werden. Dies gilt umso mehr als der Bewerber in

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Verfahren nach der VOF keinerlei greifbare Anhaltspunkte hat, wie er im
Wettbewerberfeld positioniert ist und wie seine theoretische Zuschlagschance aussieht (1. VK
Sachsen, B. v. 11.04.2005 - Az.: 1/SVK/030-05; B. v. 03.12.2004 - Az.: 1/SVK/104-04,
1/SVK/104-04G).
2806
Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachprüfungsantrag besteht im Anschluss an einen
Architektenwettbewerb auch dann, wenn der Auslober und öffentliche Auftraggeber noch
keine Verhandlungen mit den Preisträgern – entsprechend den Wettbewerbsbedingungen -
aufgenommen hat, der Auftraggeber aber klar äußert, dass er in die
Verhandlungsgespräche auch solche Preisträger einbeziehen will, die aus
vergaberechtlichen Gründen zwingend von den Verhandlungsgesprächen auszuschließen
sind. Der Schaden besteht zunächst darin, dass gemäß § 5 Abs. 2 c VOF der Auftraggeber alle
Preisträger des Wettbewerbes zur Teilnahme an den Verhandlungen auffordern muss und
wird, d.h. auch den erstplatzierten Preisträger, der aufgrund eines schwerwiegenden
Vergabefehlers ( Verletzung des Gleichbehandlungs- und des Transparenzgrundsatzes) im
Wettbewerbsverfahren belassen wurde, obwohl er eigentlich hätte ausgeschlossen werden
müssen. Es ist zwar richtig, dass auch der 2. Preisträger am späteren
Verhandlungsverfahren teilnehmen darf. Seine Chancen im nachfolgenden
Verhandlungsverfahren auf eine Auftragserteilung sind jedoch (de facto) als
Zweitplatzierter in erheblichem Maße geringer als die des Erstprämierten.
Preisgerichtsentscheidung und Empfehlung haben für den Auslober ein erhebliches
Gewicht; schließlich ist dies ja Sinn und Zweck der Durchführung eines solchen
Wettbewerbes. Einer eindeutigen Entscheidung/Empfehlung eines Preisgerichts in einem
Wettbewerbsverfahren kommt eine nicht leugbare Bedeutung und ein nicht zu
vernachlässigendes Gewicht zu; über beide kann sich der Auslober im sich anschließenden
Verhandlungsverfahren nicht ohne weiteres hinwegsetzen. Ungeachtet dessen, dass bei einer
derartigen Empfehlung des Preisgerichts der 1. Preisträger immer die besseren Chancen
haben wird (rein faktisch, nicht rechtlich), werden die Chancen des zweiten Preisträgers,
den Auftrag zu erhalten, letztlich schon dadurch beeinträchtigt, dass er bei Ausschluss des
vergaberechtsfehlerhaft Erstplatzierten weniger Mitbewerber hätte (1. VK Saarland, B. v.
20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007).
19.4.6.36 Drohender Schaden bei einer Preisgerichtsentscheidung im Sinn
von § 661 Abs. 2 BGB
2807
2808
Die Antragsbefugnis fehlt, wenn im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens nach der
VOF Wertungsfehler des Preisgerichts geltend gemacht werden. Eine
Preisrichterentscheidung ist grundsätzlich nicht gerichtlich auf ihre sachliche Richtigkeit hin
überprüfbar. Nachprüfbar sind nur schwerwiegende Verfahrensmängel, die sich offensichtlich
auf die Entscheidung ausgewirkt haben (VG Meiningen, B. v. 16.01.2007 - Az.: 2 E 613/06
Me; 1. VK Bund, B. v. 01.09.2005 - Az.: VK 1 – 98/05; anderer Auffassung im Ergebnis 1.
VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 19.08.2005 - Az.:
1/SVK/096-05). Ein schwerwiegender Verfahrensfehler liegt vor, wenn das Preisgericht bei
seiner Entscheidung eine grundlegende, die Gestaltung des Bauvorhabens maßgeblich
prägende Forderung der Auslobung nicht beachtet hat (VG Meiningen, B. v. 16.01.2007 -
Az.: 2 E 613/06 Me).
Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 25 VOF RZ 8448.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.4.6.37 Drohender Schaden und begrenzte Akteneinsicht
2809
Ein aus Wettbewerbsgründen notwendig eingeschränktes Akteneinsichtsrecht eines
Bieters und Mitbewerbers hat Auswirkungen darauf, welche Anforderungen an den
Vortrag eines Antragsstellers zu stellen sind, soll er doch hinsichtlich des
Tatbestandsmerkmals „Antragsbefugnis“ u. a. darlegen müssen (und können), dass ihm durch
die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht. Es sind daher nur geringe Anforderungen an die
Zulässigkeitsvoraussetzungen der Darlegung eines mit der Verletzung von
Vergabevorschriften entstandenen oder drohenden Schadens zu stellen. Dieser
Zulässigkeitsvoraussetzung ist bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig
vorgetragen wird, dass infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist
oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der
behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den
behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der
Sache selbst begründet ist (VK Thüringen, B. v. 06.12.2005 - Az.: 360-4003.20-026/05-SLZ).
19.4.6.38 Drohender Schaden des Auftraggebers bei der Möglichkeit, einen
Auftrag im Verhandlungsverfahren zu vergeben
2810
Bekämpft der Auftraggeber mit einer Beschwerde die Entscheidung der Vergabekammer,
wonach Angebote aus Gründen der Gleichbehandlung zu werten sind, während die
Vergabestelle der Auffassung ist, wegen fehlender wertbarer Angebote das
Vergabeverfahren aufheben und ohne öffentliche Vergabebekanntmachung zu einem
Verhandlungsverfahren übergehen zu können, ist der Auftraggeber durch die
Entscheidung der Vergabekammer beschwert und hat an einer abändernden Entscheidung
ein Rechtsschutzinteresse (OLG Düsseldorf, B. v. 14.10.2005 - Az.: VII - Verg 40/05).
19.4.6.39 Drohender Schaden bei einem unschlüssigen Nachprüfungsantrag
2811
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Bieter immer dann keinen
Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB, wenn
sein Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist. Ist das Angebot eines
Bieters zwingend auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens seine
Interessen nicht mehr berühren, und der Bieter kann auch nicht in seinen Rechten nach
§ 97 Abs. 7 GWB verletzt sein. Nichts anderes gilt, wenn ein Bieter vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dieser Ausschluss schon aufgrund des
eigenen Vortrags im Nachprüfungsverfahren nicht schlüssig beanstandet wird. Denn
auch in diesem Fall vermag der Fortgang des Vergabeverfahrens die Interessen des
ausgeschlossenen Bieters nicht mehr zu berühren, da schon der eigene Vortrag des Bieters
nicht geeignet ist, die Vergabekammer dazu zu veranlassen, eine durch den Ausschluss vom
Vergabeverfahren eingetretene Rechtsverletzung des ausgeschlossenen Bieters festzustellen.
Auch eine Berufung auf den Untersuchungsgrundsatz (§ 110 Abs. 1 GWB) scheidet
insoweit aus, da dieser die Vergabekammer nur dann zu weiterer Aufklärung verpflichtet,
wenn der Vortrag der Beteiligten hinreichenden Anlass zur Prüfung bietet. Legt ein Bieter
aber nicht schlüssig dar, dass sein Angebot nicht auszuschließen ist, besteht keine
Verpflichtung der Vergabekammer zu amtsseitiger Untersuchung, ob nicht doch ein die
Mindestanforderungen erfüllendes Angebot vorliegt. In diesem Fall trägt vielmehr der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Antragsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast dafür, dass er ein den
Mindestanforderungen entsprechendes Angebot eingereicht hat (1. VK Bund, B. v.
27.07.2006 - Az.: VK 1 - 58/06).
19.4.6.40 Drohender Schaden bei einem Rahmenvertrag mit mehreren
Wirtschaftsteilnehmern
2812
Ein „Schaden“ wird in der Regel zwar nur demjenigen Unternehmen entstehen oder drohen,
das selbst nicht für den Zuschlag vorgesehen ist. Im Fall eines Rahmenvertrags mit
mehreren Wirtschaftsteilnehmern kann ein Bieter z.B. in verschiedenen Losen, in denen er
für den Zuschlag vorgesehen ist, nur einer von mehreren Rahmenvertragspartnern pro Los
sein. Ein Schaden ist dann zu bejahen, wenn der Bieter gerade diese Vertragsgestaltung,
nämlich die Eröffnung eines zweiten Wettbewerbs um den Einzelvertragsschluss aus
bestimmten Gründen für vergaberechtswidrig hält. Ein Schaden entfällt auch nicht
deshalb, weil der Bieter für die verschiedenen Lose nicht die preislich günstigsten Angebote
unter den ausgewählten Bietern abgegeben hat, wenn nämlich in der Rahmenvereinbarung
"Maximalpreise" zu kalkulieren waren und der Bieter vorträgt, aufgrund des vorgegebenen
zweiten Wettbewerbs bei der Kalkulation der Preise für die Rahmenvereinbarung anders
kalkuliert zu haben als bei einem Einzelvertrag mit Endpreisen. Damit ist ein möglicher
Schaden durch eine Vergaberechtsverletzung nicht ausgeschlossen (2. VK Bund, B. v.
08.02.2008 - VK 2 - 156/07).
19.4.6.41 Drohender Schaden durch Verletzung von § 25a VOL/A bei
Ausschreibungen über nachrangige Dienstleistungen im Sinn von Anhang I
B VOL/A
2813
Auf Ausschreibungen über nachrangige Dienstleistungen im Sinn von Anhang I B der
VOL/A sind gemäß § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, 2. Abschnitt, die Bestimmungen der
Basisparagraphen der VOL/A sowie der §§ 8a, 28a VOL/A anzuwenden. Durch die
behauptete Verletzung von § 25a Nr. 2 VOL/A kann einem Bieter bereits deshalb kein
Schaden drohen im Sinn von § 107 Abs. 2 GWB, weil § 25a VOL/A auf Aufträge über
nachrangige Dienstleistungen nicht anwendbar ist (3. VK Bund, B. v. 16.06.2008 - Az.:
VK 3 - 65/08).
19.4.6.42 Drohender Schaden bei einem drohenden Ausschluss aus einem
Wettbewerblichen Dialog
2814
Für die Darlegung eines drohenden Schadens in einem Verfahren des Wettbewerblichen
Dialogs genügt es, dass der Antragsteller den Ausschluss von den weiteren
Vergabeverhandlungen annehmen muss, z.B. durch eine Fristsetzung des Auftraggebers
zur Überarbeitung seines Lösungsvorschlages. Der Antragsteller befürchtet, seinen neuen
Lösungsvorschlag im weiteren Vergabeverfahren nicht in gleichem Maße wie die
verbliebenen Bieter auf die Vorstellungen des Auftraggebers ausrichten zu können und damit
eine Verschlechterung seiner Chancen auf die Auftragserteilung. Das Interesse des
Antragstellers richtet sich darauf, den drohenden Verlust der Auftragserteilung infolge
der Fristsetzung des Auftraggebers durch das Nachprüfungsverfahren noch abwenden
zu können. Dass der Antragsteller mit der Erarbeitung eines neuen Lösungsvorschlages nicht

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
fristgemäß begonnen haben soll, berechtigt entgegen der Ansicht des Auftraggebers nicht
dazu, ihm das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Sich unter den von ihm als
vergaberechtswidrig angegriffenen Bedingungen weiter zu beteiligen, erschien ihm nicht
zumutbar. Er konnte sich davon, weil er keinen den Anforderungen entsprechenden
Lösungsvorschlag hätte abgeben können, keinen Erfolg versprechen, sondern nur bei
Teilnahme unter in seinem Sinne veränderten Bedingungen, die herbeizuführen das
beschrittene Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit bietet (VK Brandenburg, B. v.
08.04.2009 - Az.: VK 17/09).
19.4.7 Rechtsschutzinteresse
2815
Neben der Antragsbefugnis - die für das Vergabenachprüfungsverfahren eine spezielle
Ausprägung des bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende Erfordernis eines
Rechtsschutzbedürfnisses ist (KG Berlin, B. v. 15.04.2004 - Az.: 2 Verg 22/03; OLG
Düsseldorf, B. v. 05.04.2006 - Az.: VII - Verg 8/06; B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06;
B. v. 14.5.2001 - Az.: Verg 19/01; VK Baden-Württemberg, B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK
59/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 1 VK 11/05; 2. VK Brandenburg, B. v. 19.01.2006 - Az.: 2 VK
76/05; VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 10/04) - muss der Antragsteller noch ein
allgemeines Rechtsschutzinteresse an dem Vergabenachprüfungsverfahren haben. Dieses
Rechtsschutzinteresse besteht in bestimmten Fällen nicht mehr.
19.4.7.1 Fehlendes Rechtsschutzinteresse durch ein zweites anhängiges
Verfahren
2816
Einem Antragsteller fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn er z. B. aufgrund eines noch
laufenden Beschwerdeverfahrens beim Oberlandesgericht ausreichend geschützt ist.
Dies ist der Fall, wenn die im neuen Vergabenachprüfungsverfahren vorgebrachten
Argumente Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht sind (1. VK
Sachsen, B. v. 4.6.2002 - Az.: 1/SVK/050-02).
19.4.7.2 Fehlendes Rechtsschutzinteresse nach einem ersten
Nachprüfungsverfahren
2816/1
Liegt zwischen zwei Vergabenachprüfungsverfahren eine neue Vergabeentscheidung des
Auftraggebers, gegen die den Bietern wiederum eine Rechtsschutzmöglichkeit zusteht,
wobei in der neuen Vergabeentscheidung neue Tatsachen bzw. Umstände zu sehen sind, die
in einem weiteren Verfahren zur Überprüfung gestellt werden können, ist daher kein Verstoß
gegen den Grundsatz der Prozessökonomie bzw. das Beschleunigungsgebot in der
erneuten Anrufung der Vergabekammer zu sehen und ebenso wenig ein
rechtsmissbräuchliches oder widersprüchliches Verhalten der Antragstellerin, das zu einem
fehlenden Rechtsschutzinteresse führen könnte (VK Baden-Württemberg, B. v. 31.07.2009 -
Az.: 1 VK 30/09).
19.4.7.3 Fehlendes Rechtsschutzinteresse eines Antrags gegen eine
Aufhebungsentscheidung nach einer neuen Ausschreibung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2817
2818
2819
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Einem gegen die Aufhebung einer Ausschreibung gestellten, auf die Fortführung des
aufgehobenen Verfahrens gerichteten Nachprüfungsantrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis,
wenn vor Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hatte, der
Antragsteller die Neuausschreibung aber nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt und
dementsprechend auch nicht mit einem Nachprüfungsantrag beanstandet hat. Denn nur mit
einem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des zweiten Vergabeverfahrens kann ein Bieter
wirksam verhindern, dass dort ein irreparabler Zuschlag erteilt wird, den dann auch eine
Vergabekammer nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr revidieren könnte (1. VK Sachsen,
B. v. 10.05.2006 - Az.: 1/SVK/037-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/035-06; B. v.
02.09.2005 - Az.: 1/SVK/108-05). Inzwischen hat die VK Sachsen diese Rechtsprechung
aufgegeben (1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09).
Nach einer anderen Auffassung kann die Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrags
grundsätzlich nicht aus dem Verhalten in einem anderen Vergabeverfahren hergeleitet
werden. Gegenstand dieser Nachprüfung ist das ursprüngliche Vergabeverfahren; dieses
bildet auch den Maßstab für die Zulässigkeitsprüfung. Jedenfalls kann es für die Zulässigkeit
eines Nachprüfungsantrages nicht im Sinne einer Verfahrensvoraussetzung darauf ankommen,
ob die Art und Weise der Rechtsverfolgung von der Nachprüfungsinstanz als zweckmäßig
oder konsequent angesehen wird oder nicht. Es fällt in die Risikosphäre eines
Antragstellers, falls er keinen sicheren Weg der Rechtsverfolgung wählt; dies macht die
Rechtsgewährung hinsichtlich des unter Umständen mit Unwägbarkeiten verbundenen
Rechtsbegehrens jedoch nicht entbehrlich. Schließlich ist die Zulässigkeit eines
Nachprüfungsantrags bzw. einer sofortigen Beschwerde auch nicht davon abhängig, ob der
Antragsteller bzw. Beschwerdeführer die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes
überhaupt oder gar in optimaler Weise ausnutzt. Dem gegenüber fällt es in die Risikosphäre
des öffentlichen Auftraggebers, wenn er denselben Auftrag mehrfach ausschreibt.
Zivilrechtlich ist selbst ein doppelter Vertragsschluss nicht zu beanstanden. Es ist – z.B. im
Bereich der Planungs- und Bauüberwachungsleistungen von Architekten oder Ingenieuren –
sogar vorstellbar, dass zwei Unternehmen die gleichen Leistungen ausführen und dem
Auftraggeber dann mehrere Planentwürfe vorliegen bzw. eine doppelte Bauüberwachung
stattfindet. Darauf kommt es aber nicht an. Vergaberechtlich ist – bis auf Fälle der
missbräuchlichen Parallelausschreibung – eine zweifache Ausschreibung zulässig, weil die
Frage des tatsächlichen Bedarfs bzw. der Zweckmäßigkeit und Sinnhaftigkeit der
Ausschreibung grundsätzlich nur haushaltsrechtlich von Bedeutung sind und das
Vergaberecht lediglich die Art und Weise und die Spielregeln einer Ausschreibung regelt.
Will der Auftraggeber den Auftrag nur einmal erteilen, so muss er gewärtigen, bei
Aufhebung bzw. Verzicht im zweiten Vergabeverfahren berechtigten
Schadenersatzforderungen eines oder mehrerer Bieter oder Bewerber ausgesetzt zu sein
(OLG Naumburg, B. v. 17.05.2006 - Az.: 1 Verg 3/06; im Ergebnis ebenso VK Brandenburg,
B. v. 14.12.2007 - Az.: VK 50/07; VK Südbayern, B. v. 06.10.2006 - Az.: 26-08/06). Im
Ergebnis vergleichbar argumentiert die VK Köln für den Fall eines
Feststellungsverfahrens (VK Köln, B. v. 03.01.2007 – Az.: VK VOB 44/2006).
19.4.7.4 Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses im Nachprüfungsverfahren
2820
Das Rechtsschutzbedürfnis kann im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens wegfallen, wenn
z. B. die Vergabestelle den Vergabeverstoß einräumt und den Antragsteller klaglos stellt.
Dann fehlt es dem Nachprüfungsantrag nunmehr an dem entsprechenden

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Rechtschutzinteresse. Die Weiterverfolgung dieses Antrags führt zur Antragsabweisung
(VK Arnsberg, B. v. 11.4.2001 - Az.: VK 3 - 02/2001).
19.4.7.5 Verwirkung des Rechtsschutzbedürfnisses für ein
Nachprüfungsverfahren
19.4.7.5.1 Allgemeines
2821
2822
Ein Recht ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
grundsätzlich dann verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend
gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten
Verhalten des Berechtigten einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft
nicht geltend machen wird. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung
von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten
des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Auf die subjektive
Willensrichtung des Berechtigten kommt es nicht an. Verwirkung kann auch gegen den
Willen des Berechtigten und selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von
seiner Berechtigung hat. In dieser Hinsicht kommt der rechtliche Unterschied zwischen der
Verwirkung und einem stillschweigenden Verzicht zum Ausdruck. Die Frage, ob ein Recht
verwirkt ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei der Art und
Bedeutung des Anspruchs, der Intensität des vom Berechtigten geschaffenen
Vertrauenstatbestandes und dem Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten
besondere Bedeutung zukommen. Dieser allgemeine, aus § 242 BGB abgeleitete Grundsatz
gilt auch im Vergaberecht (OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08; OLG
Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 13.08.2009 -
Az.: 1 VK 31/09; B. v. 31.07.2009 - Az.: 1 VK 30/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08;
VK Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.: VK 7/09; im Ergebnis ebenso OLG Celle, B. v.
29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; 2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 2 – 28/08; 3. VK
Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; 1. VK Sachsen, B. v. 05.05.2009 - Az.:
1/SVK/009-09; B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09).
Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Nachprüfungsverfahren kann also auch im
Vergaberecht durch Zeitablauf und das Verhalten des Antragstellers gemäß § 242 BGB
verwirkt werden (OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08; OLG Celle, B.
v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; OLG Düsseldorf, B. v. 26.05.2008 - Az.: VII - Verg 14/08;
B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08;
OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Baden-Württemberg, B. v.
13.08.2009 - Az.: 1 VK 31/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08; B. v. 18.03.2004 - Az.: 1
VK 07/04; 1. VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08; B. v. 21.11.2005 - Az.: 1
VK 67/05; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1
- 126/08; B. v. 01.02.2007 - Az.: VK 1 - 154/06; 2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 2 –
28/08; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; VK Köln, B. v. 01.04.2008 - Az.: VK VOB
3/2008; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; VK Sachsen, B. v. 06.03.2009 - Az.:
1/SVK/001-09; B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA - 05/08). Im Einzelfall kann daher ein Verstoß gegen Treu
und Glauben (§ 242 BGB) angenommen werden, wenn zum Einen ein Antragsteller
zwischen dem vermeintlichen Vergabeverstoß der Vergabestelle und dem später eingelegten
Nachprüfungsantrag längere Zeit verstreichen lässt (Zeitmoment) und außerdem die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Vergabestelle aus diesem Verhalten den Schluss ziehen durfte, dass mit rechtlichen
Einwänden des späteren Antragstellers nicht mehr gerechnet werden müsse, sie darauf
vertraut und sich im Weiteren darauf eingerichtet hat (Umstandsmoment) (VK Köln, B. v.
01.04.2008 - Az.: VK VOB 3/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1/SVK/034-09,
1/SVK/034-09G; B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; im Ergebnis ebenso OLG Celle, B.
v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; OLG Düsseldorf, B. v. 18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08;
B. v. 30.04.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
2823
2824
2825
Dies kann der Fall sein, wenn z. B. von der Kenntnis des Vergabeverstoßes bis zur
Beantragung des Nachprüfungsverfahrens mehr als 3 oder 4 Monate vergehen. Zwar
existieren für die Beantragung eines Nachprüfungsverfahrens keine Fristen. Dennoch gilt
auch für das Nachprüfungsverfahren, dass eine späte Klageerhebung gegen Treu und
Glauben verstoßen kann, wenn der Rechtschutz Begehrende erst dann Rechtmittel einlegt,
wenn der Gegner und die sonstigen Beteiligten nicht mehr mit einem Verfahren rechnen
(OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08 - bejaht für eine Frist von 12 bzw.
5 Monaten; OLG Dresden, B. v. 11.9.2003 - Az.: WVerg 07/03; OLG Düsseldorf, B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06 – abgelehnt für eine Frist von zwei Monaten; OLG
Frankfurt, B. v. 07.09.2004 - Az.: 11 Verg 11/04 und 12/04; Thüringer OLG, B. v. 08.05.2008
- Az.: 9 Verg 2/08 - abgelehnt für eine Frist von zwei Monaten; VK Baden-Württemberg,
B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08 – abgelehnt für eine Frist von drei Monaten; 1. VK
Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08 – abgelehnt für einen Zeitraum von etwa
sechs Wochen; B. v. 21.11.2005 - Az.: 1 VK 67/05; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK
1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08 – jeweils abgelehnt für eine Frist von zwei
Monaten; 2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 2 – 28/08 - bejaht für eine Frist von
sechs bzw. acht Monaten; VK Lüneburg, B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-16/2005 für eine
Frist von mehr als 10 Monaten; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08 – abgelehnt
für eine Frist von 7 Monaten -; 1. VK Sachsen, B. v. 08.07.2004 - Az.: 1/SVK/042-04; B. v.
15.7.2003 - Az.: 1/SVK/092-03 für eine Frist von 14 Monaten; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA - 05/08 – abgelehnt für eine Frist von drei Monaten; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05). Ausschlaggebend ist hierbei,
inwieweit der Rechtsschutz Suchende die zur Begründung seines Rechtsmittels angeführten
Tatsachen kennt, ob Rechte Dritte durch dieses Verfahren betroffen sind und das
zwischenzeitliche Verhalten der Beteiligten (1. VK Brandenburg, B. v. 21.11.2005 - Az.: 1
VK 67/05; 2. VK Bund, B. v. 13.11.2002 - Az.: VK 2 - 78/02).
Die Anwendung des Grundsatzes der Verwirkung ist auch im Vergaberecht nicht auf die
Fälle beschränkt, in denen der Berechtigte Kenntnis von seinem Recht hatte (OLG
Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08).
Die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist jedoch nicht ohne weiteres wegen
widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB unzulässig, wenn z.B. ein Bieter in einem
nicht-förmlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat und nunmehr, nachdem sein
Angebot unberücksichtigt geblieben ist, geltend macht, der Auftraggeber habe
vergaberechtsfehlerhaft kein Vergabeverfahren durchgeführt. Widersprüchliches Verhalten
ist missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen
worden ist oder wenn andere bestimmte Umstände die Rechtsausübung treuwidrig
erscheinen lassen. Notwendig ist daher, dass der Auftraggeber darauf vertrauen durfte,
dass das Unternehmen seine Schutzansprüche nicht mehr geltend machen wird. Ein solcher
Vertrauenstatbestand könnte nur dann angenommen werden, wenn der Bieter trotz positiver
Kenntnis von dem Erfordernis eines förmlichen Vergabeverfahrens ein Angebot eingereicht
und von der Rüge des Vergabefehler abgesehen hat und dem Auftraggeber dies bekannt war

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
(OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; B. v. 27.10.2004 - Az.: VII -
Verg 41/04; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; VK Sachsen,
B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
2826
2827
Wird ein potenzieller Bieter erst durch ein anonymes Schreiben auf einen Vergabevorgang
aufmerksam, ist ihm die Möglichkeit zu einer Überprüfung des anonymen Schreibens
zuzubilligen. Ihm steht außerdem eine Überlegungsfrist zu, durch einen Nachprüfungsantrag
um Rechtsschutz nachzusuchen. Außerdem kann sich der potenzielle Bieter zu dem Zweck,
Aufschluss über die zweckmäßige Vorgehensweise zu erhalten, zunächst an den
Auftraggeber wenden. Auch die entsprechende Antwort darf der potenzielle Bieter
abwarten. Bei dieser Sachlage kann von einer Verwirkung des Rechtsschutzes nicht
gesprochen werden, wenn vom Zugang des anonymen Schreibens bei dem potenziellen Bieter
bis zur Anbringung des Nachprüfungsantrags nahezu zwei Monate verstreichen (OLG
Düsseldorf, B. v. 25.01.2005 - Az.: VII - Verg 93/04).
Verschiebt sich aus internen Gründen im Zuständigkeitsbereich des Auftraggebers (z.B.
ein Regierungswechsel) der Zuschlag um mehrere Wochen, darf ein Bieter, schon allein
um die Aussichten eines Nachprüfungsantrages abschätzen zu können (z.B. an welcher Stelle
der Wertung er überhaupt liegt), mit seiner Entscheidung über die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens bis zum Erhalt der § 13 VgV-Mitteilung warten. Letztlich kann
die im Bereich des Auftraggebers entstandene Verzögerung dem Bieter deshalb nicht
nachteilig angerechnet werden (2. VK Bund, B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06).
19.4.7.5.2 Verwirkung bei de-facto-Vergaben
2828
2829
2830
Eine Verwirkung bei de-facto-Vergaben ist nicht generell ausgeschlossen (VK Köln, B. v.
01.04.2008 - Az.: VK VOB 3/2008; im Ergebnis ebenso OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.:
13 Verg 8/09; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
Nach einer anderen Auffassung kommt eine Verwirkung des Nachprüfungsrechts nach
den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bei einer de-facto-Vergabe nicht
in Betracht. Durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entsteht zwischen dem öffentlichen
Auftraggeber und Bewerbern oder Bietern eine vorvertragliche Sonderbeziehung, die in
materiell-rechtlicher und prozessualer Hinsicht gegenseitige Verhaltenspflichten,
insbesondere die Pflicht zur Loyalität und Rücksichtnahme, erzeugt. Erfolgt die
Auftragsvergabe in einem ungeregelten Vergabeverfahren, verhindert indes der öffentliche
Auftraggeber, dass darauf bezogene Verhaltenspflichten der betroffenen Bieter zur
Entstehung gelangen können und der Vorwurf einer gegen die Grundsätze von Treu und
Glauben verstoßenden Pflichtverletzung mit Erfolg erhoben werden kann. Eine einseitige
Anwendung der auf Treu und Glauben beruhenden Verhaltenspflichten zu Lasten des
Bieters ist mit dem Normzweck des § 242 BGB nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, B.
v. 02.10.2008 – Az.: VII – Verg 25/08).
Gleicher Auffassung ist die VK Hessen. Der Gesetzgeber hat keine Frist für die Stellung
eines Nachprüfungsantrages vorgesehen. Diese gesetzliche Regelung ist grundsätzlich
interessengerecht, da die Interessen der Vergabestelle durch die Rügeobliegenheit des
Bieters nach § 107 Abs. 3 GWB, die Interessen der Bieter durch das zweiwöchige
Zuschlagsverbot des § 13 VgV gewahrt sind. Zwischen der Angebotsabgabe und der
Versendung der Mitteilung nach § 101a GWB bzw. § 13 VgV ist es Sache der Vergabestelle,
das Verfahren zu beschleunigen. Anders als in Fällen einer de-facto-Vergabe mit

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
vorangegangenen Verhandlungen oder der Aufhebung einer Ausschreibung weicht die
vorliegende Konstellation von der Leitvorstellung des Gesetzgebers nicht ab. Es fehlt also
bereits an einer atypischen, die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben
rechtfertigenden Interessenlage (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).
19.4.7.5.3 Kein Verstoß gegen europäisches Recht
2831
Die Verwirkung verstößt nicht gegen europäisches Recht. Sie verstößt insbesondere
nicht gegen die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.
Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im
Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der
Vergabe öffentlicher Aufträge (Rechtsmittelrichtlinie), nach deren Art. 1 (1) Abs. 3 die
Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass
hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die
Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch auf
Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder
gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden
können. Allerdings hat der EuGH auf der Grundlage dieser bereits in der alten
Rechtsmittelrichtlinie enthaltenen Vorschrift entschieden, dass einem Bieter die
Ausübung seiner Rechte, die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, nicht
praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden dürfen. Die Annahme
der Verwirkung führt aber nicht zu einer nach den eben genannten Grundsätzen unzulässigen
Einschränkung der Rechte der Antragstellerin, wenn dieser z.B. seit sieben Monaten die
Möglichkeit offen stand, die Vergabekammer zwecks Überprüfung der Entscheidung des
Auftraggebers anzurufen. Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass der Europäische
Gerichtshof auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit, einem seit langem allgemein
anerkannten Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, eine hohe Bedeutung beimisst. Der
Grundsatz der Rechtssicherheit soll auch die Beständigkeit der Rechtsverhältnisse
gewährleisten. Hiervon geht auch die Rechtsmittelrichtlinie vom 11. Dezember 2007 aus.
Diese führt im 25. Erwägungsgrund aus: „Die Notwendigkeit, für Rechtssicherheit
hinsichtlich der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und der Auftraggeber zu
sorgen, erfordert ferner die Festlegung einer angemessenen Mindestverjährungsfrist für
Nachprüfungen, in denen die Unwirksamkeit eines Vertrags festgestellt werden kann“. Im 27.
Erwägungsgrund heißt es in Satz 2: „Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die
Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Vertrages auf einen bestimmten Zeitraum
beschränkt. Dementsprechend eröffnet Art. 2 f (1) der Rechtsmittelrichtlinie den
Mitgliedstaaten die Möglichkeit, dass eine Nachprüfung jedenfalls vor Ablauf einer
Frist von mindestens sechs Monaten beantragt werden muss, gerechnet ab dem Tag, der
auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde. Der vom Bundeskabinett am 21.
Mai 2008 beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts sieht
eine Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung in § 101b Abs. 2 vor. Danach kann die
Unwirksamkeit eines im Wege einer de-facto-Vergabe erteilten Auftrags nur festgestellt
werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von dreißig Kalendertagen ab
Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
geltend gemacht worden ist (OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08).
19.4.7.5.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2832
• hat bei einer de-facto-Vergabe der Antragsteller frühzeitig Kenntnis von der
beabsichtigten Vergabe erlangt, kommt eine Verwirkung des Rechts auf
Nachprüfung solange nicht in Betracht, wie ein Auftrag schon mangels
Einhaltung der kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften nicht wirksam
zustande gekommen ist (OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09)
• wenn der Antragsteller im Vorfeld des Vertragsschlusses geäußert hat, er sehe
keine Ausschreibungspflicht, jedoch später noch rechtzeitig rügt, es bestünde eine
Ausschreibungspflicht, ist hierin nicht notwendigerweise ein treuwidriges
widersprüchliches Verhalten zu sehen. Es ist dem potentiellen Bieter, der u.U.
laienhafte Kenntnisse des Vergaberechts hat, zuzugestehen, seine
Rechtsmeinung, -insbesondere bei komplexeren Fragen des Vergaberechtsauch
zu seinen Gunsten zu ändern. Die Rechtsordnung sanktioniert nicht jedes
widersprüchliche Verhalten ohne weiteres, indem sie dagegen den Einwand der
Verwirkung oder des "venire contra factum proprium" zulässt.
Rechtsmissbräuchlich wird ein solches Vorgehen eines Bieters erst, wenn die
Vergabestelle aufgrund besonderer Umstände auf einen entsprechenden
Rügeverzicht des Bieters vertrauen durfte (1. VK Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.:
1/SVK/034-09, 1/SVK/034-09G)
• hat ein Bieter seine erste Rüge ausdrücklich zurückgenommen und darüber
hinaus erklärt, sich dem von dem Auftraggeber angekündigtem
Verhandlungsverfahren unterwerfen zu wollen, kann diese Erklärung nur als
Zusage verstanden werden, rechtlich nicht mehr gegen die Durchführung des
Verhandlungsverfahrens - und die ihm notwendiger Weise voraus gehende
Aufhebung des Nichtoffenen Verfahrens - vorgehen zu wollen. Dies wird dadurch
unterstützt, dass der Bieter im Folgenden am Verhandlungsverfahren
teilgenommen und im August 2008 ein Endangebot abgegeben hat. Daher war es
rechtsmissbräuchlich im Sinne eines Verstoßes gegen der Grundsatz von Treu und
Glauben aus § 242 BGB, dass der Bieter unter dem 17.10.2008 erneut die
Aufhebung des Nichtoffenen Verfahrens als vergaberechtswidrig gerügt hat, auch
wenn der Bieter von dem Umstand, dass der Zuschlag nicht auf sein Angebot,
sondern auf das eines anderen Bieters erteilt werden sollte, aus der Presse erfahren
hat und erst danach gemäß § 13 VgV informiert wurde. Vergaberechtlich
bewirkt eine treuwidrig erhobene Rüge die Unzulässigkeit eines hierauf
gestützten Nachprüfungsantrages (VK Köln, B. v. 10.02.2009 - Az.: VK VOB
39/2008)
• zwar ist anerkannt, dass ein widersprüchliches Verhalten seitens eines Bieters,
der auf der einen Seite einen Vergaberechtsverstoß (z.B. das Unterlassen eines
öffentlichen Aufrufs zum Wettbewerb) rügt und zum Gegenstand eines
Nachprüfungsantrags macht, diesen Fehler jedoch auf der anderen Seite selbst
bewusst ausnutzt (z.B. durch Führen von auf vergaberechtswidrigen Abschluss
gerichtete Verhandlungen), zum Ausschluss des Nachprüfungsrechts führen kann.
Einen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen
kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat, gibt es jedoch nicht. Darüber
hinaus muss vielmehr bei dem Auftraggeber ein schützenswertes Vertrauen
bestehen, was durch die Wortverbindung Treu und Glauben in § 242 BGB zum
Ausdruck gebracht wird (3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08)
• selbst wenn man letzteres anders sehen wollte, dürfte das Schreiben jedoch zu spät
gekommen zu sein, um eine Verwirkung zu verhindern, denn Ende Oktober
waren bereits nahezu fünf Monate seit der Versendung der Bieterinformation
vergangen. Wie Art. 2 f Abs. 1 Buchst. a der reformierten

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG verdeutlicht, können dem über die
Auftragsvergabe informierten Bieter im Interesse der Rechtssicherheit
wesentlich kürze Entscheidungsfristen zugemutet werden (2. VK Bund, B. v.
28.03.2008 - Az.: VK 2 – 28/08)
• die ASt hat jedoch ihr – hier unterstelltes - Antragsrecht verwirkt. Denn die Ag
durfte nach den Umständen darauf vertrauen, dass die ASt die Mitte 2007 erfolgte
Veräußerung der Liegenschaft an die Bg zu 1. nicht mehr im Februar 2008 mit
einem Nachprüfungsantrag anfechten werde. Dieses Vertrauen wurde dadurch
begründet, dass die ASt bereits am 7. Juni 2007 seitens der Ag von der
vorgenommenen Veräußerung des Grundstücks informiert worden war, dennoch
mehr als acht Monate bis zur Stellung des Nachprüfungsantrages
verstreichen ließ und diesen auch nicht etwa rechtzeitig angekündigt oder ihn
sich zumindest ausdrücklich vorbehalten hatte (2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 -
Az.: VK 2 – 28/08)
• unter den besonderen Umständen des Streitfalles reicht ein Zeitraum von
sieben Monaten für die Annahme der Verwirkung aus. Denn die
Antragstellerin hat im April / Mail 2007 einen Vertrauenstatbestand von
erheblicher Intensität dahingehend gesetzt, dass sie aus der Vergabe des Auftrags
an die Beigeladenen keine Rechte mehr ableiten wolle. Die Antragstellerin hat
durch ihre Äußerungen gegenüber der Antragsgegnerin in der Besprechung vom
28. März 2007 sowie durch ihr nachfolgendes Verhalten, insbesondere die
Hinnahme des Schreibens der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2007 ohne jede
weitere Reaktion sowie das Hinwirken auf die Übernahme des X.-Marktes
durch die Antragsgegnerin bzw. die Beigeladenen im April/Mai 2007, den
Eindruck erweckt, dass sie keine weiteren Einwände gegen die Vergabe des
Auftrages an die Beigeladenen erheben werde und die Sache für sie nunmehr
erledigt sei (OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08)
• ein Recht kann nur verwirken, wenn der Inhaber von diesem Recht über einen
längeren Zeitraum keinen Gebrauch gemacht hat, was voraussetzt, dass er sein
Recht kannte. Aus den Gesamtumständen schließt die Kammer, dass der
Antragstellerin im Jahre 2006, als sich die Antragsgegnerin für das Konzept der
Beigeladenen entschied, nicht bewusst war, dass ihr ein Recht auf Nachprüfung
zustand. Denn weder der Antragstellerin noch den anderen
Verfahrensbeteiligten kann unterstellt werden, dass sie zu dem Zeitpunkt
bereits definitiv wussten, dass es sich um einen vergabepflichtigen Vorgang
handelte. Erst im Sommer 2007, nach der Ahlhorn-Entscheidung des OLG
Düsseldorf, kann eine solche Kenntnis bei den Beteiligten mit großer
Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Legt man diesen Zeitpunkt zugrunde,
so ist die Zeitspanne von ca. sechs Monaten bis zur Ausübung des Rechts im März
2008 immer noch nicht wesentlich überschritten (VK Münster, B. v. 06.05.2008 -
Az.: VK 4/08)
• als Orientierungshilfe für die Bemessung der Zeitspanne, in dem der
Antragsteller sein Recht nicht ausgeübt hat, ohne dass es zur Verwirkung
kommt, kann die Richtlinie 2007/66/ EG vom 11.12.2007 dienen. Dort wird für
die vorliegende Sachverhaltskonstellation, also für den Fall einer de facto Vergabe,
eine Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Vertragsschluss bestimmt.
Überträgt man dies auf die vorliegende Fallgestaltung, so ist jedenfalls der Ablauf
von sieben Monaten nach Vertragsschluss noch als vertretbar anzusehen.
Insofern führt jedenfalls das Verstreichenlassen dieses Zeitraums für sich
genommen nicht zur Verwirkung (VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• hat die Antragstellerin den Abschluss der vorgenannten Verträge am 31.07.2003
gegenüber der Antragsgegnerin erstmals am 18.01.2008, also nach rund 4 ½
Jahren, als vergaberechtswidrig gerügt und dann am 19.02.2008 einen
Nachprüfungsantrag gestellt, muss bei einer verständigen Betrachtung die
Antragsgegnerin nach so langer Zeit nicht mehr mit einer Rüge und einem
späteren Nachprüfungsantrag rechnen, zumal unter den vorliegenden
Umständen. Die Antragsbefugnis ist verwirkt (VK Köln, B. v. 01.04.2008 - Az.:
VK VOB 3/2008)
• durch eine Beteiligung an einer informellen Markterkundung und die darauf
folgende Abgabe eines Angebotes verwirkt ein Bieter nicht sein Recht auf
Nachprüfung des Vergabeverfahrens (2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.:
2 VK 4/07)
• aus dem Umstand, dass sich ein Antragsteller trotz vorangegangener Rüge
mit mehreren Angeboten an der Ausschreibung beteiligt, ergibt sich keine
Verwirkung des Antragsrechts. Insbesondere die Beteiligung an der
Ausschreibung mit einem Angebot vermag nicht zur Verwirkung des
Antragsrechts zu führen, da hierdurch kein Vertrauenstatbestand auf Seiten des
Auftraggebers begründet wird. Denn mit der Rüge ist der Auftraggeber über
den aus der Sicht des Antragstellers bestehenden Vergabeverstoß informiert
und muss mit einem Nachprüfungsverfahren rechnen. Wenn in derartigen
Fällen der Auftraggeber das beanstandete Verhalten nicht korrigiert, kann er nicht
darauf vertrauen, dass der Bieter nach Abgabe eines Angebots die von ihm im
vorhinein gerügten Vergabeverstöße nicht mehr im Wege des
Nachprüfungsverfahrens geltend macht (1. VK Bund, B. v. 01.02.2007 - Az.: VK
1 - 154/06)
• macht ein Bieter die vermeintlich fehlerhafte Aufhebung der Ausschreibung
des ersten Vergabeverfahrens erst nach Erhalt des Absageschreibens wieder
geltend und wendet sich an die Vergabekammer, nachdem er zweieinhalb
Monate nach Erhebung der Rüge abgewartet hat, die Aufhebung der
Ausschreibung durch die Vergabekammer überprüfen zu lassen und auf diese
Weise das ursprüngliche Vergabeverfahren zur Fortführung zu bringen, wobei
neue Tatsachen in diesem Zeitraum nicht bekannt geworden sind, die für die Frage
der Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Ausschreibung relevant sind und hat sich
der Bieter vielmehr in dieser Zeit auf das neue Vergabeverfahren eingelassen,
sich mit einem vorbehaltlosen Angebot hieran beteiligt und dessen Ausgang
abgewartet, hat der Bieter durch dieses Verhalten den Vergaberechtsschutz wegen
treuwidrigen Verhaltens verwirkt. Sie hat mit ihrem Verhalten im neuen
Vergabeverfahren einen Vertrauenstatbestand gegenüber dem Auftraggeber
geschaffen, der es ihr nunmehr versagt, sich auf vermeintliche Fehler im
Zusammenhang mit der Aufhebung der Ausschreibung und den Voraussetzungen
für das neue Vergabeverfahren zu berufen (1. VK Brandenburg, B. v. 21.11.2005 -
Az.: 1 VK 67/05)
19.4.7.5.5 Literatur
2833
• Haak, Sandra / Böke, Carsten, Rechtzeitig reagieren - Verwirkung des
Rechtsschutzes bei Grundstücksgeschäften, Behörden Spiegel Juli 2008, 20

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.4.8 Erledigung der Antragsbefugnis
2834
In dem Moment, in dem der Auftraggeber selbst, ohne die Maßnahme der Vergabekammer
zur Beseitigung der Rechtsverletzung abzuwarten, sein beanstandetes Verhalten aufgibt,
wodurch - isoliert gesehen - die bisher durch das beanstandete Verhalten verursachte
Beeinträchtigung der Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag beseitigt wird, ist der
Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens erledigt. Bei dieser Beurteilung bleibt es
auch dann, wenn der Auftraggeber nicht nur sein bisher angegriffenes Verhalten aufgibt,
sondern außerdem eine neue Verhaltensweise im Vergabeverfahren ergreift, die wiederum die
Zuschlagschancen des (bisherigen) Antragstellers beeinträchtigt. Denn es ist nicht
selbstverständlich, dass durch die neue Verhaltensweise des Auftraggebers der (bisherige)
Antragsteller wiederum in seinen Rechten auf Einhaltung der Bestimmungen über das
Vergabeverfahren (und zwar in denselben Rechten wie vorher) verletzt wird; vielmehr muss
der Antragsteller eine erneute Rechtsverletzung geltend machen.
19.4.9 Rechtsmissbrauch der Antragsbefugnis
2835
Ein Nachprüfungsantrag ist rechtsmissbräuchlich, wenn ein Antragsteller die Rücknahme
des Nachprüfungsantrages davon abhängig macht, dass ihm entweder der Betrieb eines
Ladens im zu errichtenden Einkaufszentrum oder die Zahlung einer Entschädigungssumme
(zahlbar durch Einräumung eines Kaufpreisnachlasses auf ein Grundstück in Spanien)
zugesichert werde. Dieser Tatbestand erfüllt die Voraussetzungen des § 125 Abs. 2 Nr. 3
GWB; die Absicht, sich das "Klagerecht" abkaufen zu lassen, führt zur Unzulässigkeit
des Nachprüfungsantrages (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII - Verg 27/08; VK
Baden-Württemberg, B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08).
19.4.10 Antragsbefugnis auch bereits vor Erhalt der Information nach
§ 101a GWB (§ 13 VgV)
2836
Der Antragsbefugnis steht auch nicht entgegen, wenn ein Antragsteller den
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bereits vor Erhalt des
Informationsschreibens gemäß § 101a GWB (§ 13 VgV) stellt. Die in § 101a GWB (§ 13
VgV) geregelte Informationspflicht dient lediglich dazu, auch solchen beim Zuschlag nicht
berücksichtigten Bietern den Primärrechtsschutz vor der Vergabekammer zu ermöglichen, die
bislang im Zuge des Verfahrens entweder keine Kenntnis über vermeintliche
Vergaberechtsverstöße erlangt haben oder deren Rügen durch den Auftraggeber nicht
abgeholfen oder beantwortet wurden. Ebenso wie jedoch ein Bieter, der vor Erhalt des
Informationsschreibens positive Kenntnis von vermeintlichen Vergaberechtsmängeln im
Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erlangt, mit seiner Rüge nicht bis zum Erhalt des
Informationsschreibens warten darf, ist ein Bieter umgekehrt nicht gehindert, schon vor Erhalt
des Informationsschreibens die Vergabekammer anzurufen, wenn seiner Rüge nach seiner
Auffassung nicht abgeholfen wurde (VK Lüneburg, B. v. 24.9.2003 - Az.: 203-VgK-
17/2003). Es ist regelmäßig sachgerecht, dass die von einem Bieter, dessen Angebot eine
Chance auf den Zuschlag hat, gerügten und vom Auftraggeber nicht abgestellten
Vergaberechtsverstöße möglichst bald zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahren
gemacht werden, damit gegebenenfalls noch vor der Wertung der Angebote die geeigneten

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzungen getroffen werden können (OLG Celle,
B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).
19.4.11 Antragsbefugnis bei mangelhafter Information nach § 101a
GWB (§ 13 VgV) eines anderen Bieters
2837
§ 101a GWB (§ 13 VgV) bezweckt den Rechtsschutz des einzelnen Bieters insoweit, als
dieser vom Vertragsschluss mit einem seiner Konkurrenten nicht überrascht wird und gem. §
114 Abs. 2 Satz 1 GWB von jeglicher Vergabeprüfung ausgeschlossen wird. Die Vorschrift
will in der Schlussphase des Wettbewerbs alle daran beteiligten Bieter hinsichtlich der
Auftraggeberentscheidung auf dem Laufenden halten, um so die Möglichkeit des
vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu bewahren. Individuellen
Rechtsschutzcharakter hat § 97 Abs. 7 GWB zunächst in Bezug auf alle Bieter. Soweit jedoch
die Vergabestelle einzelne Bieter vorab informiert hat, ist der Rechtsschutzzweck gegenüber
diesen Vergabebeteiligten erfüllt. Dies hat nicht nur zur Folge, dass einer Rüge die materielle
Grundlage entzogen ist, es fehlt dem korrekt informierten Beteiligten auch die Befugnis,
aus der Unterrichtung anderer Bieter "Gewinn zu schlagen". Wie § 107 Abs. 2 GWB
zeigt, ist das Vergabeprüfungsverfahren nur demjenigen eröffnet, der durch den
Vergaberechtsverstoß selbst geschädigt sein kann. Der Gesetzgeber hat das
Vergabeüberprüfungsverfahren jedenfalls im Kern zu einem subjektiv-bieterbezogenen
Kontrollinstrument ausgestaltet, das nicht zur Erhebung von Popularklagen taugt. Hat die
Vergabestelle die Informations- und Beteiligungspflichten gegenüber einem Antragsteller
ordnungsgemäß erfüllt, indem sie diesen über die Absicht, das Angebot eines anderen Bieters
anzunehmen, unterrichtet und die vorgeschriebene Frist bis zur Erteilung des Zuschlags
eingehalten, ist der Antragsteller im Stande, seine Interessen, insbesondere im Wege des
Rechtsschutzes nach §§ 97 ff. GWB, uneingeschränkt wahrzunehmen. Dass die
Vergabestelle die Beteiligung anderer Bieter unterlassen hat, vermag allenfalls deren
Rechte, nicht jedoch die des Antragstellers zu verletzen. Dieser kann sich daher nicht
auf eine daraus resultierende Nichtigkeitsfolge berufen (OLG Thüringen, B. v. 16.7.2003 -
Az.: 6 Verg 3/03).
19.4.12 Antragsbefugnis bei Zusage der Vergabestelle, den Zuschlag
erst ab einem bestimmten Datum zu erteilen
2838
Dem Nachprüfungsantrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der
Auftraggeber bestätigt, dass eine ausführliche Stellungnahme auf die Rüge erfolgen und
vor einem bestimmten Datum kein Zuschlag erteilt wird. § 101b GWB (§ 13 S. 5 und S. 6
VgV) verwehrt der Vergabestelle unter Androhung der Nichtigkeitsfolge, dass ein Vertrag vor
Ablauf der Frist des § 101a GWB (§ 13 VgV) geschlossen wird, nicht aber einen Abschluss
nach Ablauf dieser Frist. Mit einem Zuwarten über diese Frist hinaus riskiert der
Antragsteller, dass der Zuschlag erteilt wird und er die Möglichkeit des Primärrechtschutzes
verliert. Wäre der Antragsteller in dieser Situation verpflichtet, mit seinem
Nachprüfungsantrag zu warten, müsste er einseitig das Risiko tragen, dass die
Vergabestelle die von ihr erteilte Bestätigung auch einhält. Schon das nicht unerhebliche
Risiko, lediglich auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen zu werden, ist unter Abwägung der
widerstreitenden Interessen nicht zumutbar. Dem Nachteil der Vergabestelle, der daraus folgt,
dass sie nicht mehr ausführlich auf die Rüge antworten kann und sich der Überprüfung im
Vergabenachprüfungsverfahren stellen muss, wiegt gegenüber dem möglichen Verlust des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
wirksamen Primärrechtsschutzes auf Seiten des Antragstellers geringer. Zudem besteht auch
nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens weiterhin die Möglichkeit, dass sich der
Antragsteller durch eine ausführliche Stellungnahme der Vergabestelle von der Richtigkeit
der Position der Vergabestelle überzeugen lässt und den Antrag zurücknimmt (VK Berlin, B.
v. 29.06.2004 - Az.: VK - B 1 – 24/04).
19.4.13 Antragsbefugnis bei dem Rechtsschutzziel, eine
Marktansprache vollständig zu verhindern
2839
Das gänzliche Unterlassen einer Marktansprache kann im Nachprüfungsverfahren
grundsätzlich nicht als Rechtsschutzziel verfolgt werden. Das Nachprüfungsverfahren soll
die Rechte von Bietern schützen. Wenn der Auftraggeber den beanstandeten Fehler nicht
begangen hätte, also keine Ausschreibung durchgeführt hätte, bestünde keine denkbare
Chance, als Bieter aufzutreten und einen Auftrag zu bekommen. Die zumindest denkbare
Chance auf einen Vertragsschluss ist jedoch die Voraussetzung für die Gewährung von
Primärrechtsschutz (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L).
19.4.14 Literatur
2840
• Antweiler, Clemens, Antragsbefugnis und Antragsfrist für Nachprüfungsanträge von
Nichtbewerbern und Nichtbietern, VergabeR 2004, 702
• Bultmann, Peter Friedrich / Hölzl Franz Josef, Die Entfesselung der Antragsbefugnis,
NZBau 2004, 651
• Glahs, Heike, Die Antragsbefugnis im Vergabenachprüfungsverfahren, NZBau 2004, 544
• Wichmann, Alexander, Die Antragsbefugnis des Subunternehmers im vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren, Dissertation, Baden-Baden, 2005
19.5 Rüge (§ 107 Abs. 3)
19.5.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
19.5.1.1 Allgemeines
2841
2842
§ 107 Abs. 3 hat einmal eine klarere Struktur erhalten. Außerdem ist die Vorschrift um
zwei Präklusionsregelungen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5) erweitert worden.
§ 107 Abs. 3 verpflichtet nach der alten Fassung die Unternehmen, erkannte Verstöße
unverzüglich zu rügen. Dies gilt auch für aufgrund der Vergabebekanntmachung erkennbare
Verstöße. Diese Rügeobliegenheit hat zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten geführt. Die
Änderung erweitert die Vorschrift. Auch erkennbare Verstöße in der
Leistungsbeschreibung sollen unverzüglich, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist
gerügt werden. Damit bekommt der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen eher die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Gelegenheit, etwaige Verfahrensfehler zu beheben und so im Interesse aller Beteiligten
unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden (3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 – Az.: VK 3 -
12/10).
2843
2844
Außerdem wird eine generelle Frist zur Geltendmachung einer Rüge in den Fällen
eingeführt, in denen der Auftraggeber dem Unternehmen mitteilt, dass der Rüge des
Unternehmens nicht abgeholfen wird. So kann frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit
des Vergabeverfahrens geschaffen werden.
Bei den so genannten de-facto-Vergaben des § 101b Abs. 1 Nr. 2 ist es nicht sachgerecht,
den Unternehmen eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. In diesen Fällen kann sofort ein
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden.
19.5.1.2 Literatur
2844/1
• Gass, Janka / Willenbruch, Klaus, Neue Fristen: Chancen und Risiken - Worauf beim
neuen Vergaberecht zu achten ist, Behörden Spiegel Februar 2010, 21
• Jaeger, Wolfgang, Neuerungen zur Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB) durch das
Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2009, 558
19.5.2 Sinn und Zweck der Rüge
2845
Die als Präklusionsregel ausgestattete Vorschrift des § 107 Abs. 3 soll nach den
Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der
Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern
entgegenwirken. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber
dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den
Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (OLG
Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09; OLG München, B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg
01/09; B. v. 17.09.2007 - Az.: Verg 10/07; B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; OLG
Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 25/04;
BayObLG, B. v. 22.1.2002 - Az.: Verg 18/01; OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg
1/09; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 -
Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Baden-Württemberg, B. v. 05.10.2009 - Az.: 1 VK 53/09;
VK Brandenburg, B. v. 07.04.2008 - Az.: VK 7/08; 2. VK Bund, B. v. 14.10.2009 - Az.: VK
2 – 174/09; B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 - 91/08; 1. VK
Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009; B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK –
36/2009; B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 -
Az.: VgK-74/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-
30/2009; B. v. 17.04.2009 - Az.: VgK-12/2009; VK Nordbayern, B. v. 12.08.2009 - Az.:
21.VK - 3194 – 29/09; B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08; B. v. 21.07.2008 - Az.:
21.VK - 3194 - 27/08; 1. VK Sachsen, B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; 1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK LVwA 03/08; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA – 28/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 - Az.:
VK-SH 13/08; VK Südbayern, B. v. 29.07.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-27-05/09; B. v.
12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B.
v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08).

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2845/1
An diesen Zielsetzungen der Rüge hat sich auch durch die Neufassung des § 107 Abs. 3
GWB im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts nichts geändert
(OLG Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09).
19.5.3 Inhalt der Rügepflicht
2846
2847
Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB trägt einen Doppelcharakter; sie beinhaltet einerseits
eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag, stellt aber andererseits eine
materielle Präklusionsregel dar (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK
LVwA 03/08; VK Südbayern, B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B. v.
18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08; B. v. 8.11.2001 - Az.: 35-09/01; im Ergebnis
ebenso für die materielle Präklusion OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06;
VK Niedersachsen, B. v. 24.02.2009 - Az.: VgK-57/2008; B. v. 23.02.2009 - Az.: VgK-
58/2008; B. v. 11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008).
Die Rügepflicht ist inhaltslos, wenn man davon ausgeht, dass bei Vergaberechtsverstößen,
jedenfalls soweit sie sich in den bekannt gegebenen Rahmenbedingungen des Wettbewerbes
niederschlagen, statt der Vorgabe durch die Vergabestelle die nach den vergaberechtlichen
Vorschriften "richtige" Bedingung als gesetzt gilt. Dies wiederum führt zu
unterschiedlichem Angebotsverhalten der Bieter, je nachdem, ob sie die
Vergaberechtswidrigkeit einer Vorgabe erkennen und sie gar nicht erst einhalten oder nicht.
Es liegt auf der Hand, dass ein derartiges Ersetzen einer vergaberechtswidrigen Vorgabe
durch die einschlägige gesetzliche Regelung mit den vergaberechtlichen Grundsätzen
der Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren ist (VK Düsseldorf, B. v.
21.10.2008 - Az.: VK – 34/2008 – B).
19.5.4 Rechtsnatur der Rüge
2848
2849
2850
2851
Die Rechtsnatur der Rüge ist in der Rechtsprechung umstritten.
Nach einer Auffassung ist die Rüge kein Rechtsgeschäft, insbesondere keine einseitige
empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist vielmehr eine verfahrensrechtliche
Erklärung, eine Zulässigkeits- und Zugangsvoraussetzung für das
Nachprüfungsverfahren, bei der die Voraussetzungen für wirksame Verfahrenshandlungen
vorliegen müssen (VK Münster, B. v. 19.09.2006 - Az.: VK 12/06; B. v. 24.09.2004 - Az.:
VK 24/04).
Ihrer Rechtsnatur nach ist die rechtzeitige Rüge im Vergabeverfahren erkannter oder
erkennbarer Verstöße gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber eine
Obliegenheit. Erfolgt die Rüge nicht rechtzeitig, wird der darauf bezogene Antrag als
unzulässig zurückgewiesen, d.h. der Anspruch auf Nachprüfung geht in diesem Punkt
verloren (Saarländisches OLG, B. v. 09.11.2005 - Az.: 1 Verg 4/05).
Anderer Auffassung ist das OLG München. Eine Rüge stellt eine empfangsbedürftige
Willenserklärung dar, die wie jede andere derartige Willenserklärung gemäß § 133 BGB so
auszulegen ist, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter
Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss (OLG München, B. v. 26.06.2007 - Az.:

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Verg 6/07; VK Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009; B. v. 19.03.2009 - Az.: 69
d VK – 05/2009).
19.5.5 Beachtung von Amts wegen
2852
2853
Die Rüge ist eine von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung,
bedarf also keiner Rüge eines anderen Beteiligten (OLG Dresden, B. v. 8.11.2002 - Az.:
WVerg 0018/02; 2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007; 1. VK Sachsen,
B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.07.2004 - Az.: VK-
SH 21/04).
Ein Nachprüfungsverfahren ist auch im VOF-Verfahren nicht ohne Rüge zulässig (VK
Arnsberg, B. v. 8.7.2003 - Az.: VK 3-12/2003).
19.5.6 Isolierte Zulässigkeitsprüfung für jeden gerügten
Vergaberechtsverstoß
2854
2855
2856
2857
Der Gesetzgeber hat den Parteien eine unverzügliche Rügepflicht auferlegt und sie zudem
dem Beschleunigungs- und Förderungsgebot unterworfen, damit möglichst in einem
Beschwerdeverfahren sämtliche Punkte ohne Verzögerung abgehandelt und damit die
durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Investitionshemmnisse möglichst gering gehalten
werden. Daher muss ein Antragsteller alle eventuellen Vergabeverstöße rügen. Macht er
dies nicht, können diese eventuellen Vergabeverstöße in einem späteren Verfahren nicht mehr
gerügt werden (2. VK Bund, B. v. 18.7.2002 - Az.: VK 2 - 40/02).
Die Rügeobliegenheit verlangt also, dass jeder einzelne (wirklich geschehene oder
vermutliche) Vergaberechtsverstoß, den der Antragsteller zum Gegenstand der Nachprüfung
machen will, gerügt werden muss (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05;
1. VK Bund, B. v. 26.2.2003 - Az.: VK 1 - 07/03; 1. VK Sachsen, B. v. 25.11.2009 - Az.:
1/SVK/051-09).
Die Tatbestandsmerkmale des § 107 Abs. 3 GWB müssen daher auch für jeden gerügten
Vergaberechtsverstoß gesondert dargelegt und geprüft werden (OLG Düsseldorf, B. v.
23.01.2008 - Az.: VII - Verg 36/07; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; OLG
Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17
Verg 1/09; 3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 – Az.: VK 3 - 12/10; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 –
85/09; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 - 141/06; VK
Düsseldorf, B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; 1. VK Sachsen, B. v. 25.11.2009 -
Az.: 1/SVK/051-09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 08.01.2009 - Az.: VK-SH 14/08; B. v.
03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08). Werden mehrere Rügen erhoben, ist also für jede dieser
Rügen gesondert zu prüfen, ob sie zulässig ist (OLG Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg
3/08; OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; 3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 –
Az.: VK 3 - 12/10; 1. VK Sachsen, B. v. 25.11.2009 - Az.: 1/SVK/051-09; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 08.01.2009 - Az.: VK-SH 14/08; B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; VK
Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09).
Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren aufgrund eines nicht den
Anforderungen des § 107 Abs. 2, 3 GWB genügenden Antrags eingeleitet worden ist. Die

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Tatbestandsmerkmale des § 107 Abs. 2, 3 GWB müssen für jeden einzelnen
Vergaberechtsverstoß gesondert dargelegt und geprüft werden. Fehlen sie im Hinblick auf die
ursprünglich geltend gemachten Rügen, so ändern „nachgeschobene“ Rügen nichts daran,
dass der Antrag insoweit unzulässig bleibt. Der Antrag kann in diesem Fall aber teilweise,
nämlich soweit es um die neue Rüge geht, zulässig werden. Dem stehen die Vorschriften
des § 107 Abs. 2, 3 GWB nicht entgegen. Ihnen - und auch § 108 GWB - ist nicht zu
entnehmen, dass in einem erst während des Nachprüfungsverfahrens eingereichten Schriftsatz
vorgebrachte Rügen bei der Zulässigkeitsprüfung unberücksichtigt bleiben müssen. Für diese
Auffassung spricht, dass es dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe, den Bieter wegen
erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Vergaberechtsverstöße auf ein
neues Nachprüfungsverfahren zu verweisen, wenn die Rügen im Übrigen zulässig,
insbesondere so rechtzeitig vorgebracht worden sind, dass sie in dem laufenden
Nachprüfungsverfahren ohne Verzögerung beschieden werden können. Soweit das OLG
Düsseldorf die Ansicht vertreten hat, nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB
genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet
habe, könnten andere, erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens zutage getretene
Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens gemacht
werden, tritt das OLG Celle dem aus den vorgenannten Gründen nicht bei (OLG Celle, B. v.
08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; B. v. 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 5/05; ebenso OLG Frankfurt,
B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; OLG Koblenz, B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05;
OLG Thüringen, B. v. 26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; VK Brandenburg, B. v. 22.11.2007 -
Az.: VK 43/07; 1. VK Bund, B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08; VK Nordbayern, B. v.
15.01.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 49/07; 1. VK Sachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-
08; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07; B. v.
07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06).
2858
Infolge dieser differenzierten Zulässigkeitsprüfung können verschiedene
Vergaberechtsverstöße, die ein Antragsteller geltend macht, bereits auf der
Zulässigkeitsebene getrennte Wege gehen, und zwar in beide Richtungen: ein
Nachprüfungsantrag, dem bezüglich einer Beanstandung eine rechtzeitige Rüge zugrunde
liegt und der damit insoweit zulässig ist, berechtigt nicht zum Vorbringen weiterer Verstöße
im Nachprüfungsverfahren, die bereits im Vorfeld im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB erkannt,
aber nicht gerügt wurden; insoweit wäre die Unzulässigkeit gegeben. In gleicher Weise gilt
aber auch, dass ein Vergabefehler, der erst im Nachprüfungsverfahren für den Antragsteller
offenbar wird und daher zulässigerweise ohne Rüge eingebracht wird, nicht dadurch
unzulässig wird, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag auf einen Verstoß gestützt wird,
mit dem der Antragsteller nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist. Der Grundsatz der
isolierten Zulässigkeitsprüfung für die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße kann
sich eben in zweierlei Richtung, zu Gunsten des Antragstellers oder zu seinen Lasten,
auswirken (OLG Frankfurt, B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; 3. VK Bund, B. v.
25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH
12/08; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09).
19.5.7 Keine Pflicht zu mehrfachen Rügen
2859
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB schreibt lediglich vor, dass unverzüglich zu rügen ist, sagt aber
nicht, dass - wenn schon eine rechtzeitige Rüge vorliegt - nach Erhalt z. B. der Mitteilung
nach § 101a GWB ein weiteres Mal zu rügen ist. Die Notwendigkeit zu einer erneuten Rüge
ergäbe sich lediglich dann, wenn nach Erhalt der Mitteilung ein anderer Sachverhalt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
beanstandet würde als beim ersten Mal (1. VK Bund, B. v. 2.6.2003 - Az.: VK 1 - 39/03; 2.
VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
19.5.8 Konsequenzen einer Rügepräklusion
2860
2860/1
Eine Rügepräklusion hat nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz, dass ein auf
diesen Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig wäre. Die
verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat vielmehr auch zur Folge, dass die an sich
vergaberechtswidrige Vorgehensweise (z.B. Verlagerung der Bekanntgabe der geforderten
Eignungsnachweise von der Bekanntmachung in die Verdingungsunterlagen) im Verhältnis
zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als
vergaberechtskonform fingiert wird (OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B.
v. 07.11.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08; 1. VK
Sachsen, B. v. 25.11.2009 - Az.: 1/SVK/051-09; anderer Auffassung VK Düsseldorf, B. v.
21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L).
Folge der Rügepräklusion ist also der Verlust des Anspruches auf Überprüfung eines
bestimmten Tuns oder Unterlassens des Antragsgegners (VK Hessen, B. v. 09.10.2009 -
Az.: 69 d VK – 36/2009).
19.5.9 Vereinbarkeit einer Präklusionsregel mit dem EU-Recht
2861
2861/1
2862
Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen
genügt grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot, da
sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Zudem steht
außer Zweifel, dass durch Sanktionen wie die Präklusion gewährleistet werden kann, dass
rechtswidrige Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber nach ihrer Bekanntgabe an die
Betroffenen so rasch wie möglich angefochten und berichtigt werden, was ebenfalls mit
den Zielen der Richtlinie 89/665 und mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit in Einklang
steht (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08;
Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01; Urteil v. 12.12.2002 - Az.: C-470/99, Urteil v.
27.2.2003 - Az.: C-327/00; OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08; 2. VK
Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 2 – 162/07; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-
4003.20-5545/2008-032-GRZ). Außerdem ist die vollständige Verwirklichung der mit der
Rechtsmittelrichtlinie verfolgten Ziele gefährdet, wenn Bewerber und Bieter in jedem
Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe
rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren
erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-
456/08; Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01).
Dieses Ziel der zügigen Behandlung muss im nationalen Recht unter Beachtung der
Erfordernisse der Rechtssicherheit verwirklicht werden. Zu diesem Zweck müssen die
Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und
vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann (EuGH, Urteil
v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08).
Jedoch dürfen nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer
Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls
nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
erschweren (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-
406/08; Urteil v. 11.10.2007 – Az.: C-246/01; OLG München, B. v. 04.04.2008 - Az.: Verg
04/08; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-4003.20-5545/2008-032-GRZ).
2863
2864
Damit steht auch die grundsätzliche Vereinbarkeit der Vergabevorschrift des § 107 Abs.
3 Satz 1 GWB mit dem Gemeinschaftsvergaberecht fest (OLG Naumburg, B. v.
04.01.2005 - Az.: 1 Verg 25/04; im Ergebnis für das alte Recht auch OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; 3. VK Bund, B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 3 – 212/04; 1. VK
Sachsen, B. v. 23.12.2004 - Az.: 1/SVK/129-04; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-
4003.20-5545/2008-032-GRZ).
Dies gilt auch für die Vergabevorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB – altes Recht -
(EuGH, Urteil v. 11.10.2007 - Az.: C-246/01; Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.05.2006 -
Az.: Verg 3/2005; OLG München, B. v. 04.04.2008 - Az.: Verg 04/08).
19.5.10 Unzulässigkeit von "vorsorglichen" Rügen
2865
2866
2867
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung besteht zwar dann noch keine Rügeverpflichtung, wenn die
Vergabeentscheidung noch nicht gefallen ist und ein Bieter noch keine Absage erhalten hat.
Dem Bieter kann es jedoch nicht zum Nachteil gereichen, dass er bereits vor der
Vergabeentscheidung auf einen Vergaberechtsverstoß hinweist, zumal die Rügeverpflichtung
engen zeitlichen Vorgaben unterliegt und unverzüglich erfolgen soll (1. VK Sachsen, B. v.
10.09.2003 - Az.: 1/SVK/107-03).
Nach einer anderen Auffassung sieht das Vergaberecht eine "vorsorgliche Rüge"
künftigen fehlerhaften Handelns des Auftraggebers nicht vor. Der Gesetzeswortlaut
knüpft die Rügepflicht vielmehr an einen vollzogenen und vom Rechtsschutz suchenden
Bieter im Vergabeverfahren erkannten Vergabefehler an. Das entspricht Sinn und Zweck der
Regelung. Daran gemessen geht eine vorsorgliche Rüge, die aufschiebend bedingt eine noch
gar nicht vollzogene Vergabemaßnahme beanstandet, von vornherein ins Leere (VK
Brandenburg, B. v. 21.11.2005 - Az.: 1 VK 67/05; B. v. 18.06.2004 - Az.: VK 22/04; B. v.
21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06). Der öffentliche
Auftraggeber ist schon aufgrund der bestehenden Vorschriften zur Einhaltung der
Vergaberegeln verpflichtet. Er muss dazu nicht erst durch eine vorsorgliche Rüge
angehalten werden. Es ist ihm aufgrund der Gesetzesbestimmungen ebenfalls bekannt, dass
ein benachteiligter Bieter einen Vergabeverstoß im Wege eines Nachprüfungsverfahrens
beanstanden kann. Auch insoweit bedarf es keiner vorsorglichen Rüge im laufenden
Vergabeverfahren. Die kritische, mit dem Risiko eines unnötigen Nachprüfungsverfahrens
belastete Verfahrenssituation, die durch die gesetzliche Rügepflicht unter dem Gesichtspunkt
von Treu und Glauben entlastet werden soll, entsteht erst dann, wenn eine (vermeintlich)
fehlerhafte Maßnahme stattgefunden hat. Nur in diesem Fall besteht für die
Vergabestelle Anlass zur gezielten Selbstkontrolle und ggf. Selbstkorrektur und für den
Bieter die Versuchung, die Auswirkungen des Fehlers zunächst abzuwarten und einen
Nachprüfungsantrag erst dann zu stellen, wenn seine Spekulation auf einen günstigen
Verfahrensausgang nicht aufgeht, die Gelegenheit des Auftraggebers zur zeitsparenden
Selbstkorrektur jedoch verstrichen ist. Eine vorsorgliche Rüge könnte diesen
situationsbezogenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und Bieter nicht

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
schaffen und wäre daher mit Sinn und Zweck der Gesetzesregelung unvereinbar (OLG
Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004).
2868
2869
2870
Die strengen Anforderungen, die das Vergaberecht an die Rügepflicht stellt, sprechen also
gegen eine Vorverlagerung der Antragsbefugnis auf den Zeitpunkt der Willensbildung. Wenn
sich eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB schon aus internen Überlegungen der
Vergabestelle ergeben könnte, deren Realisierung ungewiss ist, so müsste der Bieter schon
diese Überlegungen unverzüglich rügen, wenn er von ihnen Kenntnis erlangt. Dies hätte zur
Folge, dass der Bieter selbst bei widerstreitenden internen Überlegungen der Vergabestelle
vorsorglich eine Rüge erheben und gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren einleiten
müsste, obwohl er nicht wissen kann, ob die vergaberechtswidrigen Überlegungen in eine
entsprechende Entscheidung der Vergabestelle münden oder – im Falle einer demokratischen
Willensbildung – sich die Befürworter einer vergaberechtswidrigen Entscheidung durchsetzen
werden. Auch im Interesse des Bieters muss das Nachprüfungsrecht und die Rügepflicht
daher auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder
zumindest formell angekündigt wurden (OLG Naumburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: 1 Verg
9/05). Interne Vorüberlegungen, interne alternative Konzepte oder vergleichende
Betrachtungen usw. stellen noch keinen Vergaberechtsverstoß dar (VK Münster, B. v.
05.04.2006 - Az.: VK 5/06).
Ein Nachprüfungsantrag kann sich auch nur gegen ein bestimmtes, nach außen
gerichtetes Tun oder Unterlassen der Vergabestelle in einem konkreten
Vergabeverfahren richten. Ankündigungen oder Absichtserklärungen sind nicht
angreifbar. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen einen internen Akt der Willensbildung
richtet, geht ins Leere. Dem entsprechend geht auch eine "Rüge", die bereits im Vorfeld des
konkreten Vergabeverfahrens erhoben wird, ins Leere (VK Düsseldorf, B. v. 24.08.2007 -
Az.: VK - 24/2007 – L; B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; VK Nordbayern, B. v.
04.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/07; VK Südbayern, B. v. 21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-
1-09-02/09). Die Zulassung einer solchen vorbeugenden Rüge wäre auch mit dem
Charakter des Nachprüfungsverfahrens, Primärrechtsschutz für begangene
Vergaberechtsverstöße und keinen vorbeugenden Rechtsschutz zu gewähren, nicht zu
vereinbaren (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08).
Auch wird die Obliegenheit zur Rüge eines vermeintlich vergaberechtswidrigen
Ausschlusses des eigenen Angebotes wegen fehlender Eignungsnachweise durch ein bloßes
Aufklärungsersuchen der Vergabestelle, welches auf einen beabsichtigten künftigen
Ausschluss schließen lässt, noch nicht begründet (OLG Naumburg, B. v. 02.07.2009 - Az.:
1 Verg 2/09).
19.5.11 Verdachtsrüge
2871
Dem Bieter ist nicht zuzumuten, in jedem Verfahrensstadium das Verhältnis zur
Vergabestelle durch Verdachtsrügen zu belasten; erst aufgrund besonderer Umstände ist er
zur Erhebung einer Rüge verpflichtet (OLG Düsseldorf, B. v. 30.4.2002 - Az.: Verg 3/02;
BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; VK Berlin, B. v. 29.06.2004 - Az.: VK - B 1 –
24/04; VK Brandenburg, B. v. 25.02.2005 - Az.: VK 4/05; B. v. 25.02.2005 - Az.: VK 3/05;
3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09; VK Schleswig-Holstein, B. v.
31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2872
2873
2874
2875
So stellt z.B. ein vermeintlich fehlerhaftes Angebot eines anderen Bieters noch keinen
gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügenden Vergabeverstoß dar, sondern erst eine Entscheidung
oder eine Maßnahme der Vergabestelle, durch die dieses vermeintlich fehlerhafte
Angebot dem des Bieters vorgezogen wird (VK Schleswig-Holstein, B. v. 31.01.2006 - Az.:
VK-SH 33/05).
Dem Bieter soll auch nicht die Pflicht auferlegt werden, das Vergabeverfahren laufend auf
seine Rechtmäßigkeit hin zu kontrollieren (2. VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02).
Selbst ein rechtlicher Verdacht, dass die Vergabestelle einen Vergaberechtsverstoß begangen
hat, lässt die Rügeobliegenheit erst entstehen, wenn sich der Verdacht, etwa durch Einholung
weiterer Informationen, zur ausreichenden Gewissheit verdichtet (BayObLG, B. v.
23.10.2003 - Az.: Verg 13/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH
33/05).
Zur Unverzüglichkeit einer Verdachtsrüge vgl. die Kommentierung RZ 3053.
19.5.12 Rüge gegen eigene Rechtsverletzung
2875/1
Ein Unternehmer ist nicht nach § 107 Abs. 3 GWB verpflichtet, den bieterschützenden
Verstoß in Bezug auf einen Mitbewerber zu rügen. Er kann sogar auf einen erkannten
Fehler spekulieren, der sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte. Die
Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB soll nur verhindern, dass er bei einer solchen Spekulation,
die schief geht, nicht später die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordern darf
(Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 09.03.2010 - Az.: 1 Verg 4/09).
19.5.13 Entbehrlichkeit der Rüge
2876
Angesichts des Zwecks der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB sind Ausnahmen von dem
Gebot der unverzüglichen Rüge als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag
nur unter engen Voraussetzungen zuzugestehen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008
- Az.: VK-SH 13/08).
19.5.13.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
2877
2878
Bei den so genannten De-facto-Vergaben des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist es nicht
sachgerecht, den Unternehmen eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. In diesen Fällen kann
sofort ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden.
Dementsprechend gilt nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB die Rügeverpflichtung nicht bei einem
Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB.
Die Neuregelung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2009 übernimmt im Kern
die schon bisher bestehende Rechtsprechung.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.13.2 Rechtsprechung nach dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz
2009
2878/1
Ein öffentlicher Auftraggeber, der sich bewusst außerhalb der Vorschriften der §§ 97 ff.
GWB über ein geregeltes Vergabeverfahren bewegen will und insoweit jede Verpflichtung,
ein solches Vergabeverfahren durchzuführen, ablehnt, kann sich nicht mit Erfolg auf die
Verletzung von Obliegenheiten durch den Bieter berufen, die nur bei einer Anwendung
gerade dieser Vorschriften gelten (1. VK Bund, B. v. 21.12.2009 - Az.: VK 1 – 212/09; VK
Münster, B. v. 18.03.2010 - Az.: VK 1/10).
19.5.13.3 Rechtsprechung vor dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz
2009
19.5.13.3.1 Allgemeines
2879
2880
Bei de-facto-Vergaben, bei denen also der öffentliche Auftraggeber kein Vergabeverfahren
durchführt, entfällt die Rügepflicht zwangsläufig (OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 -
Az.: Verg W 13/08; OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; OLG Düsseldorf, B. v.
02.11.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 04.02.2009 - Az.: VII-Verg 65/08; B. v. 02.10.2008 –
Az.: VII – Verg 25/08; B. v. 26.05.2008 - Az.: VII - Verg 14/08; B. v. 06.02.2008 - Az.: VII -
Verg 37/07; B. v. 13.06.2007 - Az.: VII - Verg 2/07; B. v. 23.05.2007 - Az.: VII - Verg 50/06;
B. v. 21.06.2006 - Az.: VII - Verg 17/06; BayObLG, B. v. 27.2.2003 - Az.: Verg 25/02; OLG
Naumburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: 1 Verg 9/05; VK Arnsberg, B. v. 15.11.2005 - Az.: VK
20/2005; VK Baden-Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1 VK 1/08; B. v. 14.03.2005 - Az.:
1 VK 5/05; VK Brandenburg, B. v. 22.05.2008 - Az.: VK 11/08; B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK
4/07; 2. VK Bund, B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 2 – 28/08; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -
123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 -
Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 -
Az.: VK 3 - 158/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK 3 – 191/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK 3 –
188/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK 3 – 185/08; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; VK
Düsseldorf, B. v. 24.06.2008 - Az.: VK – 19/2008 – B; B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008
– B; B. v. 02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK - 37/2006 – L; VK
Hamburg (FB), B. v. 27.04.2006 - Az.: VgK FB 2/06; VK Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69
d VK – 11/2007; VK Köln, B. v. 09.03.2006 - Az.: VK VOL 34/2005; VK Lüneburg, B. v.
10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; VK Magdeburg, B. v. 6.6.2002 - Az.: 33-32571/07 VK
05/02 MD; VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK
Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.: VK 7/09; B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 26.09.2007
- Az.: VK 17/07; B. v. 19.06.2007 - Az.: VK 12/07; B. v. 19.09.2006 - Az.: VK 12/06; B. v.
24.6.2002 - Az.: VK 03/02; VK Saarland, B. v. 24.10.2008 - Az.: 3 VK 02/2008; B. v.
19.05.2006 - Az.: 3 VK 03/2006; 1. VK Sachsen, B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; B. v.
09.09.2008 - Az.: 1/SVK/046-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 -
Az.: 1/SVK/041-08; B. v. 26.03.2008 - Az.: 1/SVK/005-08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
22.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 30/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-
SH 06/08; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-49-12/08).
Schon die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (alte Fassung) setzte ihrem Wortlaut
nach ein „Vergabeverfahren“ voraus, an dem es aber bei einer De-facto-Vergabe gerade

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
fehlt. Darüber hinaus ist die Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 GWB eine Ausprägung
von Treu und Glauben, wonach effektiver Bieterrechtsschutz und Auftraggeberinteresse in ein
ausgewogenes Verhältnis gesetzt werden sollen. Es handelt sich um eine Ausprägung des
vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen Bieter und Auftraggeber im förmlichen
Vergabeverfahren. An einem derartigen vorvertraglichen Vertrauensverhältnis fehlt es
aber gerade bei einer de-facto-Vergabe. Schließlich ist es Sinn und Zweck der Rüge, dem
Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren Gelegenheit zu geben, von einem Unternehmen
angenommene Vergaberechtsverstöße noch im laufenden Verfahren zu beseitigen. Dieser
Zweck ist jedoch nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens zu erreichen. Bei einer
de-facto-Vergabe kann er nicht realisiert werden. Aus diesen Gründen besteht bei defacto-Vergaben
keine Rügeverpflichtung (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1
VK 1/08; VK Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007; VK Schleswig-Holstein, B.
v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 06.02.2008 -
Az.: VII - Verg 37/07).
2881
2882
2883
Führt jedoch der Auftraggeber kein Vergabeverfahren durch und ist der Unternehmer über
diesen Umstand seit langem fortlaufend unterrichtet, ist es dem Antragsteller ohne
weiteres möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen. In
diesen Fällen besteht auch ein Vertrauensverhältnis zwischen Vergabestelle und
Unternehmen. In diesem Ausnahmefall besteht auch bei einer "De-facto-Vergabe" eine
Rügepflicht (OLG Naumburg, B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; 1. VK Sachsen, B. v.
29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; 1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 23.12.2005 - Az.: 1 VK LVwA 43/05).
Diese Rechtsprechung kann vom Sinn und Zweck her auch auf die Neuregelung des
Vergabemodernisierungsgesetzes angewendet werden.
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist hingegen vom Grundsatz her eine aus § 242 BGB
abgeleitete Rügeobliegenheit zu Lasten desjenigen Bieters, der sich in Kenntnis der
Erforderlichkeit eines regulären Vergabeverfahrens an einer De-facto-Vergabe beteiligt, ohne
den Auftraggeber auf den Rechtsverstoß hinzuweisen, zu verneinen. Dadurch würde nicht
nur die Nichtanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 GWB auf de-facto-Vergaben unterlaufen,
sondern eine einseitige Belastung der Bieterseite bei gleichzeitiger Privilegierung des
öffentlichen Auftraggebers bewirkt, die schon deswegen nicht gerechtfertigt ist, weil der
öffentliche Auftraggeber und nicht der Bieter der verantwortliche Normadressat für die
Beachtung des Vergaberechts ist. Im konkreten Einzelfall ist bei der Prüfung des Bestehens
einer aus Treu und Glauben abzuleitenden Rügeobliegenheit vielmehr auch das
Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zu würdigen. Bestreitet dieser die
Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens noch im Nachprüfungsverfahren, kann
dem Bieter zugute gehalten werden, hiervon ebenfalls nicht ausgegangen zu sein. Stellt sich
also der öffentliche Auftraggeber auf den Standpunkt, zu einer Direktvergabe berechtigt
gewesen zu sein, ist es ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch, den
Nachprüfungsantrag unter Hinweis auf eine Beanstandungsobliegenheit als
rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen, während der öffentliche Auftraggeber sich gegen die
Einhaltung der Vergabevorschriften entschieden hat und von dieser Entscheidung auch im
Nachprüfungsverfahren nicht abrückt (OLG Düsseldorf, B. v. 26.05.2008 - Az.: VII - Verg
14/08; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK -
31/2007 – L; B. v. 02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; VK Münster, B. v. 26.09.2007 - Az.:
VK 17/07; 1. VK Sachsen, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.:
1/SVK/041-08; B. v. 26.03.2008 - Az.: 1/SVK/005-08; VK Südbayern, B. v. 03.04.2009 -
Az.: Z3-3-3194-1-49-12/08).

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2884
Zur Frage der Verwirkung des Nachprüfungsrechts nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) bei einer de-facto-Vergabe vgl. die Kommentierung RZ 2579.
19.5.13.3.2 Subjektive Überzeugung eines Antragstellers über eine Direktvergabe
2885
Der Grundsatz, dass eine Rügeverpflichtung bei einer Direktvergabe nicht besteht, ist auch
dann anwendbar, wenn der Antragsteller seine Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft
hat und aus nachvollziehbaren Gründen subjektiv davon überzeugt sein darf, dass kein
Wettbewerbsverfahren beabsichtigt ist (VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2008 - Az.: VK –
22/2008 – B).
19.5.13.3.3 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2886
• wird ein weitgehend ungeregeltes Vergabeverfahren durchgeführt und wird der
Antragsteller durch den Abschluss von notariellen Verträgen in Bezug auf die
Vergabeentscheidung vor vollendete Tatsachen gestellt, kann er eine effektive
Rüge infolgedessen nicht anbringen. Im Fall einer derartigen Direktvergabe ist der
Antragsteller von der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB befreit (OLG
Düsseldorf, B. v. 02.10.2008 – Az.: VII – Verg 25/08)
• es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht eingreift,
wenn die Rüge zum Gegenstand hat, dass ein geregeltes Vergabeverfahren überhaupt
nicht durchgeführt worden ist. Nichts anderes gilt dann, wenn ein geregeltes
Vergabeverfahren zwar eingeleitet worden ist, wenn es sich aber um ein
Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung handelt und
der potenzielle Auftragnehmer, der die Rüge erhebt, nicht zu den für das
Verhandlungsverfahren ausgewählten Bietern zählt. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
greift nach seinem Wortlaut in einem solchen Fall nicht ein. Ein Unternehmen, das an
einem Verhandlungsverfahren nicht beteiligt wird, kann den Vergaberechtsverstoß
nicht „im Vergabeverfahren“ erkennen. Gegen eine Rügepflicht in einem solchen Fall
spricht ferner, dass es ohne ein Vergabeverfahren, an dem das Unternehmen sich
beteiligen kann, an einem Pflichtenverhältnis fehlt, dem eine Rügeobliegenheit
entnommen werden könnte (OLG Celle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05).
19.5.13.4 Vergaben, die nicht nach dem rechtlich gebotenen
Vergabeverfahren durchgeführt werden
2887
2888
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Die zu den echten de-facto-Verfahren, also den Verfahren, bei denen jegliches förmliches
Verfahren unterblieb, vertretene Auffassung, dass die Rügepflicht entfällt, gilt in gleichem
Maße auch für die sonstigen Auftragsvergaben, die nicht nach dem rechtlich gebotenen
Vergabeverfahren durchgeführt wurden, dass also z. B. eine europaweite Ausschreibung
vergaberechtswidrig unterbleibt oder ein VOF-Verfahren statt eines VOL-Verfahrens

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durchgeführt wurde (Saarländisches OLG, B. v. 20.09.2006 - Az.: 1 Verg 3/06; VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.6.2003 - Az.: 1 VK 29/03).
2889
2890
2891
2891/1
Anders als bei der vergleichsweise eindeutig richtigen Wahl von VOB/A für Bauleistungen
oder VOL/A für Dienstleistungen ist die richtige Wahl zwischen VOF und VOL/A bei
Dienstleistungen nicht aus dem Inhalt der Ausschreibung zu erkennen. Denn hier ergibt
sich die richtige Wahl des Vergabeverfahrens aus der richtigen Bewertung des Anteils
der geistig-schöpferischen Anforderungen an den Auftrag. Das ist nicht aus den
Anforderungen allein zu erkennen, sondern eher dem, was der Auftraggeber dann akzeptiert –
ein am Markt verfügbares Standard-Produkt oder tatsächlich eine geistig-schöpferische
Leistung. Eine Rüge des falschen Verfahrens ist nicht erforderlich (2. VK Brandenburg, B. v.
21.02.2007 - Az.: 2 VK 58/06).
Die Erwägungen zur fehlenden Notwendigkeit einer Rüge erscheinen nicht nur dann als
zutreffend, wenn der Auftraggeber einen Wettbewerb gänzlich unterlassen hat und nur ein
Unternehmen überhaupt zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert hat. Auch wenn durchaus
ein Wettbewerbsverfahren durchgeführt wird, der Auftraggeber aber der Auffassung
ist, hierzu jedenfalls nicht nach der Vorschrift aus § 97 Abs. 1 GWB verpflichtet zu sein,
kann nichts anderes gelten (VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK - 31/2007 – L).
Nach einer anderen Auffassung ist angesichts der Tatsache, dass der Auftraggeber ein zwar
nicht europaweites, aber immerhin öffentliches und damit förmliches Vergabeverfahren
durchgeführt hat, die Rüge auch im Gegensatz zur Situation bei echten de-facto-Vergaben,
denen überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren vorausgeht, nicht entbehrlich (OLG
Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08; 3. VK Bund, B. v. 14.11.2007 - Az.: VK
3 - 124/07; VK Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006).
In einem geregelten – wenngleich gegebenenfalls falschen - Vergabeverfahren folgt die
Obliegenheit der Rüge letztlich aus dem Gebot der Rücksichtnahme und der Loyalität.
Dieses Gebot hat zur Grundlage, dass durch die Anforderung der Ausschreibungs- oder
Teilnahmeunterlagen zwischen dem Auftraggeber und dem Bewerber ein vorvertragliches
Schuldverhältnis entsteht, in welchem die Grundsätze von Treu und Glauben Rechte und
Pflichten entstehen lassen. Vergibt der Auftrageber den Auftrag hingegen de-facto, also ohne
geregeltes Verfahren, verhindert dieses Vorgehen das Entstehen eines vorvertragliches
Schuldverhältnisses. Bei einem wie auch immer gearteten geregelten Verfahren ist also die
Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB unverzichtbar (OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.:
Verg W 13/08).
19.5.13.5 Vergaberechtsverstöße, die während eines laufenden
Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden
2892
2893
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren",
aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar.
Es besteht deshalb in der Rechtsprechung grundsätzlich Einvernehmen, dass die
Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler entfällt, die der antragstellenden Partei
erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (BGH, B.
v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; KG Berlin, B. v. 21.12.2009 - Az.: 2 Verg 11/09; B. v.
13.03.2008 - Az.: 2 VERG 18/07; OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W 12/06;

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OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; B.
v. 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 5/05; OLG Düsseldorf, B. v. 02.11.2009 - Az.: VII-Verg 12/09;
B. v. 14.10.2009 - Az.: VII-Verg 9/09; B. v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v.
11.02.2009 - Az.: VII-Verg 69/08; B. v. 09.02.2009 - Az.: VII-Verg 66/08; B. v. 08.12.2008 -
Az.: VII-Verg 55/08; B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg 19/08; B. v. 28.04.2008 - Az.: VII -
Verg 1/08; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; B. v. 16.11.2005 - Az.: VII - Verg 59/05;
B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 92/04; B. v. 21.02.2005 - Az.: VII - Verg 91/04; B. v.
16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; B. v. 8.5.2002 - Az.: Verg 4/02, B. v. 25.5.2002 - Az.: 5
Verg/02; OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; B. v. 21.04.2005 - Az.:
11 Verg 1/05; B. v. 02.11.2004 - Az.: 11 Verg. 16/04; OLG Karlsruhe, B. v. 15.10.2008 - Az.:
15 Verg 9/08; OLG München, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; OLG Naumburg, B. v.
05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 05.04.2005 - Az.: 6
Verg 1/05; VK Baden-Württemberg, B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v. 13.08.2009 -
Az.: 1 VK 31/09; B. v. 20.05.2009 - Az.: 1 VK 18/09; B. v. 19.05.2009 - Az.: 1 VK 19/09; B.
v. 26.09.2008 - Az.: 1 VK 33/08; B. v. 16.08.2005 - Az.: 1 VK 48/05; VK Berlin, B. v.
24.07.2007 - Az.: VK B 1 - 19/07; VK Brandenburg, B. v. 19.01.2010 - Az.: VK 47/09; B. v.
vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 16.10.2007 - Az.:
VK 38/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v. 21.02.2007 - Az.: 2 VK 58/06; 1. VK
Bund, B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1 - 194/09; B. v. 09.10.2008 - VK 1 - 123/08; B. v.
20.08.2008 - Az.: VK 1 - 111/08; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v.
03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07, VK 2 - 57/07; B. v. 28.09.2005 - Az.: VK 2 – 120/05; 3. VK
Bund, B. v. 21.08.2009 - Az.: VK 3 - 154/09; B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v.
18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08; B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 - 38/08; B. v. 06.07.2007 -
Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 - 141/06; B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 -
114/06; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L; VK Hessen, B. v.
02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004; B. v. 1.9.2003 - Az.: 69 d VK - 44/2003; VK
Lüneburg, B. v. 01.02.2008 - Az.: VgK-48/2007; B. v. 30.06.2006 - Az.: VgK-13/2006; VK
Münster, B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; VK Nordbayern, B. v. 15.01.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 49/07; B. v. 04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05; VK Rheinland-Pfalz, B. v.
24.02.2005 - Az.: VK 28/04; 1. VK Saarland, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK 04/2007; 3. VK
Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK 01/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 14.09.2009 - Az.:
1/SVK/042-09; B. v. 26.06.2009 - Az.: 1/SVK/024-09; B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-
08; B. v. 14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v.
17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 15.05.2007 -
Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 10.04.2007 – Az.:
1/SVK/020-07; B. v. 31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-
06; B. v. 10.11.2006 - Az.: 1/SVK/096-06; B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-06; B. v.
11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; B. v. 21.03.2006 - Az.: 1/SVK/012-06; B. v. 09.12.2005 -
Az.: 1/SVK/141-05; B. v. 29.11.2005 - Az.: 1/SVK/137-05; B. v. 05.09.2005 - Az.:
1/SVK/104-05; B. v. 12.05.2005 - Az.: 1/SVK/038-05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 11.02.2010 - Az.:
VK-SH 29/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08,
B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; VK Südbayern, B. v. 02.12.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-
48-10/05; B. v. 28.10.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-44-09/05; B. v. 21.09.2004, Az.: 120.3-
3194.1-54-08/04; B. v. 25.6.2003 - Az.: 16-04/03; VK Thüringen, B. v. 07.02.2006 - Az.:
360-4002.20-063/05-EF-S). Einer gesonderten Rüge bedarf es nach Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens nicht mehr (OLG Düsseldorf, B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg
19/08; VK Düsseldorf, B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v. 30.9.2002 - Az.: VK -
26/2002 - L).

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Dies gilt auch für den Fall, dass ein Antragsteller erst im Laufe eines
Nachprüfungsverfahrens von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften positive
Kenntnis erlangt - und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu
erforderliche rechtliche Wertung vollzieht (OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg
55/08; B. v. 2.8.2002 - Az.: Verg 25/02; B. v. 05.09.2005 - Az.: 1/SVK/104-05; VK Münster,
B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; 1. VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07).
Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren aufgrund eines nicht den
Anforderungen des § 107 Abs. 2, 3 GWB genügenden Antrags eingeleitet worden ist.
Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung RZ 2848.
Nach einer anderen Auffassung ist zwar eine Rüge entbehrlich, soweit ein Unternehmen erst
im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von weiteren Vergaberechtsverstößen
erhält. Auch in diesen Fällen ist es indes erforderlich, den erkannten
Vergaberechtsverstoß unmittelbar und unverzüglich vor der Vergabekammer oder
gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren geltend zu machen (OLG Celle, B. v. 10.01.2008
- Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; OLG München, B. v. 02.08.2007
- Az.: Verg 07/07; VK Brandenburg, B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 22.11.2007 -
Az.: VK 43/07; VK Lüneburg, B. v. 01.02.2008 - Az.: VgK-48/2007; VK Sachsen, B. v.
10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v. 15.05.2007 -
Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07; B. v. 29.11.2005 - Az.:
1/SVK/137-05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-
SH 13/07). Hierzu besteht z.B. Gelegenheit auch noch im Rahmen eines
Schriftsatznachlasses. Wird dies unterlassen und der (vermeintliche) Vergabeverstoß entgegen
§ 117 Abs. 2 GWB auch nicht im Rahmen der Beschwerdebegründung, sondern erst in einem
weiteren Schriftsatz gerügt, fehlt es an einer unverzüglichen Geltendmachung des
(vermeintlichen) Verfahrensfehlers. Zwar ist auch im Beschwerdeverfahren neuer Vortrag
nach Ablauf der Beschwerdefrist zulässig. Die Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo sich die
neu vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel auf Vergaberechtsverstöße beziehen, die nicht
Gegenstand der Beschwerdebegründung waren, die aber schon vor der Vergabekammer
hätten gerügt werden müssen (OLG Frankfurt, B. v. 02.11.2004 - Az.: 11 Verg. 16/04; B. v.
24.06.2004 - Az.: 11 Verg 15/04; VK Hessen, B. v. 28.06.2005 - Az.: 69 d VK - 07/2005; B.
v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004; VK Thüringen, B. v. 07.02.2006 - Az.: 360-4002.20-
063/05-EF-S).
Sowohl das Verfahren vor der Vergabekammer als auch das Verfahren der sofortigen
Beschwerde ist von dem Grundsatz größtmöglicher Beschleunigung bestimmt, was in den
extrem kurzen Fristen des vierten Teils des GWB bis zur Entscheidung zum Ausdruck
kommt. Andererseits besteht während des laufenden Nachprüfungsverfahrens vor der
Vergabekammer - anders als vor dessen Einleitung - nicht mehr die Möglichkeit für die
Vergabestelle, einem gerügten Vergaberechtsverstoß abzuhelfen und damit ein
Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Angesichts dessen ist in Bezug auf den Zeitpunkt der
Geltendmachung des Vergaberechtsverstoßes während des laufenden
Nachprüfungsverfahrens ein etwas großzügigerer Maßstab als vor dessen Einleitung
vertretbar. Der Verstoß muss so rechtzeitig geltend gemacht werden, dass durch ihn das
Verfahren und die das Verfahren abschließende Entscheidung nicht verzögert werden
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08).
Das OLG Düsseldorf lehnt diese Auffassung ausdrücklich ab. Die Entstehung einer
Rügeobliegenheit im Nachprüfungsverfahren bedarf - schon aus verfassungsrechtlichen

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Gründen - einer eindeutigen Rechtsgrundlage, die in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht
vorhanden ist. Die Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren erkannter
Vergaberechtsverstöße unterliegt nur der in § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB normierten
Verfahrensförderungspflicht und einer danach in Betracht kommenden Präklusion (OLG
Düsseldorf, B. v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 09.02.2009 - Az.: VII-Verg 66/08).
19.5.13.6 Vergaberechtsverstöße, die während des laufenden
Vergabenachprüfungsverfahrens entstehen
2899
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren",
aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar.
Dies muss erst recht gelten, wenn die den Vergaberechtsverstoß begründenden
Tatsachen – z.B. die Eintragung von Gebrauchsmustern – erst im Laufe des
Nachprüfungsverfahrens entstehen (1. VK Bund, B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06).
19.5.13.7 Festhalten der Vergabestelle an der Entscheidung (Förmelei)
2900
2901
Ein Zweck der Rügepflicht besteht darin zu verhindern, dass Mängel des Vergabeverfahrens,
die die Vergabestelle bei unverzüglicher Rüge durch den Bieter selbst hätte korrigieren
können, zum Gegenstand eines regelmäßig mit erheblichen Verzögerungen verbundenen
Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht werden. Mithin ist eine Rüge
entbehrlich, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und
unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird. In einer solchen Situation wäre ein
Festhalten an der Rügepflicht eine von vornherein aussichtslose und mit den Geboten von
Treu und Glauben unvereinbare Förmelei (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg
0005/05; OLG Düsseldorf, B. v. 29.04.2009 - Az.: VII-Verg 76/08; B. v. 26.05.2008 - Az.:
VII - Verg 14/08; B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008
- Az.: 11 Verg 4/08; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG
Saarbrücken, B. v. 29.5.2002 - Az.: 5 Verg 1/01; BayObLG, B. v. 23.10.2003 - Az.: Verg
13/03; VK Arnsberg, B. v. 13.07.2009 - Az.: VK 16/09; B. v. 01.02.2006 - Az.: VK 28/05;
VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; VK Brandenburg, B. v. 12.09.2007 - Az.:
VK 36/07; VK Hannover, B. v. 6.6.2003 - Az.: 26045 - VgK - 24/2002; VK Mecklenburg-
Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK Nordbayern, B. v. 04.10.2007 - Az.:
21.VK - 3194 - 41/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.: VK 11/05; B. v.
24.02.2005 - Az.: VK 28/04; 1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; VK Südbayern, B. v. 21.04.2004 - Az.: 24-04/04; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 - Az.: VK-SH 13/08).
Gibt ein Auftraggeber zu erkennen, dass er auch auf eine Rüge hin sein Verhalten nicht
ändern werde, bedarf es einer Rüge nicht. Bittet z. B. ein Antragsteller den Auftraggeber,
der Mitteilung der Vergabeentscheidung den Vergabevermerk - und ein eventuell erstelltes
Sachverständigengutachten - beizufügen, um auf diese Weise zu verhindern, dass aufgrund
nicht gewährter Akteneinsicht die unterliegende Partei gezwungen wäre, nur deshalb ein
Nachprüfungsverfahren in Gang zu setzen, um die Vergabeentscheidung nachvollziehen zu
können, bringt der Antragsteller bereits vor Zugang der Mitteilung von der
Vergabeentscheidung dem Auftraggeber gegenüber zum Ausdruck, dass er eine unbegründete
Vergabeentscheidung nicht akzeptieren und ein Nachprüfungsverfahren einleiten wird.
Kommt der Auftraggeber dieser Bitte nicht nach, muss der Antragsteller davon ausgehen,
dass ihm der Auftraggeber die Gründe für seine Entscheidung nicht mitteilen und dies auch

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nicht auf eine Rüge hin tun wird. Ist danach eine Rüge der Vergabeentscheidung entbehrlich,
darf der Antragsteller die Vergabekammer direkt anrufen (OLG Karlsruhe, B. v.
06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG Brandenburg, B. v. 2.12.2003 - Az.: Verg W 6/03; VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK Baden-Württemberg, B.
v. 03.05.2004 - Az.: 1 VK 14/04; VK Nordbayern, B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
63/08).
2902
2903
2904
2905
2906
Dafür reicht es aber nicht, dass eine Vergabestelle sich mit aus ihrer Sicht guten Gründen
im Vergabeverfahren positioniert und die getroffene Entscheidung im anschließenden
Nachprüfungsverfahren verteidigt. So wird etwa nirgends bezweifelt, dass selbst eine von
der Vergabestelle als abschließend erachtete Auswahlentscheidung zugunsten eines
bestimmten Bieters, von der die Mitbieter nach § 101a GWB bzw. § 13 VgV in Kenntnis
gesetzt werden, als Zugangsvoraussetzung eines nachfolgenden Nachprüfungsverfahrens
jedenfalls im Grundsatz die vorherige Rüge des antragstellenden Konkurrenten erfordert, der
diese Auswahlentscheidung für rechtswidrig hält. Nicht jede Entscheidung einer
Vergabestelle ist daher allein deshalb, weil sie getroffen ist, auch unumstößlich (OLG
Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; VK Arnsberg, B. v. 13.07.2009 - Az.: VK
16/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 - Az.: VK-SH 13/08).
Die Beantwortung der Frage, ob die Rügepflicht eine mit den Geboten von Treu und Glauben
unvereinbare Förmelei darstellt, hängt nicht von der Anwendung eines allgemein gültigen
Rechtssatzes, sondern von einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab (OLG
Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; 1. VK Sachsen, B. v. 24.05.2007 - Az.:
1/SVK/029-07).
Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Vergabestelle bereits die Rüge eines anderen Bieters
gegen den selben Verstoß erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat. Die
bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt dagegen nicht (VK Arnsberg, B.
v. 13.07.2009 - Az.: VK 16/09). Auch die Überzeugung, der Auftraggeber habe bereits
"unvermeidbare Tatsachen" mitgeteilt und damit zum Ausdruck gebracht, jeder
Widerspruch sei von vornherein sinnlos, macht die Rüge nicht entbehrlich. Allein die
Tatsache, dass ein Auftraggeber z.B. mit der Vorabinformation das Ergebnis eines
Entscheidungsfindungsprozesses mitgeteilt hat, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine
Unabänderlichkeit dieser Entscheidung. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber im
Nachprüfungsverfahren seine Vergabeentscheidung verteidigt (VK Nordbayern, B. v.
28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08; B. v. 04.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/07).
Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle Gelegenheit zu geben, die
gerügten Verstöße unverzüglich im noch laufenden Vergabeverfahren abzustellen. Ist es
bereits zu einem (nichtigen) Vertragsschluss gekommen, besteht für die Vergabestelle eine
solche Korrekturmöglichkeit ohnedies nicht mehr, so dass das Festhalten an einer
Rügeobliegenheit für diesen Fall auf eine bloße Förmelei hinausläuft (OLG Frankfurt, B. v.
10.07.2007 - Az.: 11 Verg 5/07).
Erkennt der Bieter, dass ein Vergaberechtsverstoß droht und rügt er erfolglos eine
bevorstehende Handlung des Auftraggebers als vergaberechtswidrig, wird dem
Rügeerfordernis Genüge getan. Ändert der Auftraggeber seine Auffassung auf eine solche
vorsorgliche Rüge nicht, ist der Bieter nicht gehalten, das der Rüge nicht abhelfende
Verhalten erneut zu beanstanden. Dies würde eine sinnlose Förmelei darstellen (OLG
Brandenburg, B. v. 19.02.2008 - Az.: Verg W 22/07).

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19.5.13.8 Sukzessiv nachgeschobene Zuschlagsversagungsgründe
2907
2908
2909
Will man in den Fällen - sukzessiv - nachgeschobener Zuschlagsversagungsgründe nach
dem Zeitpunkt der Information im Sinn von § 13 VgV die Zulässigkeit mangels
entsprechender Rüge verneinen, ist eine Überprüfung der Berechtigung eines solchen
Nachschiebens von vornherein der Beschwerde entzogen, was einerseits zu einer
Rechtswegversagung auf Seiten des Antragstellers und andererseits auf Seiten des
Auftraggebers zu einer Ermunterung zur Rückhaltung von Informationen im Rahmen der
Mitteilung nach § 13 VgV mit der Absicht, diese nach und nach bis zum Zeitpunkt der
Zuschlagserteilungsmöglichkeit zu offenbaren, führt (VK Hessen, B. v. 25.08.2004 - Az.: 69
d - VK – 52/2004; im Ergebnis ebenso VK Arnsberg, B. v. 01.02.2006 - Az.: VK 28/05).
Eine separate und nochmalige Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist entbehrlich, wenn der
Auftraggeber seine Auswahlentscheidung über den im Vorinformationsschreiben schon
genannten Grund hinaus auf weitere, neue Gesichtspunkte stützt und der Antragsteller bei
nochmaliger Rüge dieser nachgeschobenen Begründungen aber befürchten muss, dass die
vierzehntägige Schutzfrist des § 13 VgV ohne sofortige Einschaltung der
Vergabekammer abzulaufen droht.
Diese Rechtsprechung ist durch § 101a GWB, der die Information über die Gründe
fordert, überholt.
19.5.13.9 Drohender Verlust des Primärrechtsschutzes
2910
2911
2912
Erhält ein Antragsteller erst einen Tag vor der möglichen Zuschlagserteilung positive
Kenntnis von dem möglichen Vergaberechtsverstoß, kann selbst unter Anlegung eines in
Anbetracht der drohenden Zuschlagserteilung strengen Maßstabes jedenfalls wegen der
zuzugestehenden Reaktions- und Überlegungszeit von dem Antragsteller eine Rüge noch am
selben Tag nicht erwartet werden, da ihm trotz der dem Vergabeverfahren eigenen kurzen
Rügefristen eine ausreichende Reaktions- und Überlegungszeit zugestanden werden muss,
innerhalb derer er die Qualität ihrer Argumente überprüfen und nach juristischen und auch
betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten eine Entscheidung über die Aussichten eines
Nachprüfungsantrags treffen kann (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.06.2005 - Az.: VK 16/05).
Nach einer tendenziell anderen Auffassung kann ein Festhalten an der Rügeobliegenheit
zweieinhalb Tage vor Ablauf der Zuschlagsfrist nicht als überflüssige Förmelei bezeichnet
werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann die Rügepflicht des Bieters nur ausnahmsweise
entfallen. Das wäre dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber von vornherein eindeutig zu
erkennen gegeben hätte, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhalten wird, er also
unter keinen Umständen, auch nicht auf Rüge eines Bieters hin, gewillt ist, einen
vorliegenden Vergaberechtsverstoß abzustellen. Steht der Ablauf der Frist zweieinhalb Tage
bevor, ist der Antragsteller verpflichtet, eine beschleunigte Form der Einlegung der Rüge
zu wählen, um dem Gebot der Unverzüglichkeit zu genügen (1. VK Brandenburg, B. v.
21.12.2005 - Az.: 1 VK 79/05).
Auch ein unmittelbar bevorstehender Zuschlag, der einen Tag nach Eingang des
Nachprüfungsantrags möglich gewesen wäre, vermag die Entbehrlichkeit einer Rüge nicht
zu begründen. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit werden ausgehöhlt, wenn man bei
solchen Fallkonstellationen auf die Einhaltung der Rügeobliegenheit gänzlich verzichtet. Die
14-Tage-Frist des § 13 VgV ist eine (ausreichend bemessene) Frist, innerhalb der ein

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(potenzieller) Antragsteller eine vorgesehene Zuschlagsentscheidung mit dem Ziel der
Abänderung rügen kann und bei unterbliebener Abänderung noch rechtzeitig einen das
Zuschlagsverbot des § 13 VgV perpetuierenden Nachprüfungsantrag stellen kann. Diese vom
Gesetzgeber gewollte Abfolge von Rüge, möglicher Abhilfe und Nachprüfungsantrag als
ultima ratio kann vom Antragsteller nicht dadurch umgangen werden, dass er mit
seinem Nachprüfungsantrag bis zum letzten Tag des Ablaufs der 14-Tage-Frist des § 13
VgV wartet (1. VK Bund, B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 – 165/04; im Ergebnis ebenso VK
Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK – 36/2009).
19.5.13.10 Rügepflicht bei verschiedenen Verfahrensabschnitten
2913
Erhebt ein Bieter z.B. innerhalb der Angebotsfrist – erfolglos – Rüge gegen eine fehlerhafte
Leistungsbeschreibung, so macht dies gleichwohl nach Fortführung des
Vergabeverfahrens und Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagerteilung die Rüge der
vermeintlich fehlerhaften Wertung der Hauptangebote nicht entbehrlich (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05).
19.5.13.11 Erneute Rügepflicht bei Wiederholung von
Verfahrensabschnitten
2914
Die vollständige Wiederholung eines Verfahrensabschnitts verpflichtet nicht nur die
Vergabestelle, sondern alle Verfahrensbeteiligten, die maßgeblichen Vergabevorschriften
nochmals in vollem Umfang zu beachten. Das bedeutet für den Bieter, dass er für einen im
zweiten Durchgang entdeckten Vergabeverstoß auch seine aus § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
folgende Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge neu beachten muss (OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03).
19.5.13.12 Ausschluss einer Spekulationsmöglichkeit des Bieters
2915
2916
2917
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB bezweckt vordringlich, der Spekulation
entgegenzuwirken, dass sich ein frühzeitig erkannter Vergabefehler möglicherweise zu
Gunsten des Unternehmens auswirken mag. Insoweit soll das Unternehmen gehindert sein,
die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens prüfen zu lassen, wenn es erkennt, dass seine
Spekulation nicht aufgeht. Besteht diese Gefahr nicht, da eine Spekulation der
Antragstellerin auf einen aus ihrer Sicht günstigen Ausgang des Vergabeverfahrens nach Lage
der Dinge ausgeschlossen war, ist es in solchen Fällen im Wege einer teleologischen
Reduktion des § 107 Abs. 3 GWB gerechtfertigt, von einer ausdrücklichen Rüge
gegenüber der Vergabestelle abzusehen, sofern der Antragsteller in der Frist des § 107 Abs. 3
GWB unmittelbar das Nachprüfungsverfahren einleitet (OLG Saarbrücken, B. v. 29.5.2002 -
Az.: 5 Verg 1/01, B. v. 8.7.2003 - Az.: 5 Verg 5/02; VK Berlin, B. v. 01.11.2004 - Az.: VK -
B 2 – 52/04).
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz hingegen ist der Wegfall jeglicher Erfolg
versprechenden Spekulationsmöglichkeit des Bieters kein Grund, unter dem Gesichtspunkt
von Treu und Glauben oder durch eine Auslegung der Rügevorschrift nach ihrem Sinn und

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Zweck den Bieter von seiner Pflicht zur unverzüglichen Rüge zu entbinden. Auch Sinn
und Zweck der Rügevorschrift gebieten bei dieser Fallkonstellation keine von ihrem Wortlaut
abweichende Auslegung. Die ratio legis besteht nicht allein darin, das Vergabeverfahren
von Spekulationen der Bieter mit aufgetretenen Vergabeverstößen freizuhalten. Ziel der
Bestimmung ist vielmehr auch, der Vergabestelle eine möglichst frühzeitige Selbstkontrolle
und -korrektur und auf diese Weise die Vermeidung zeitraubender Nachprüfungsverfahren zu
ermöglichen. Dabei bedingt der eine Gesetzeszweck nicht den anderen (OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03).
19.5.13.13 Gefährdung kartellrechtlicher Ermittlungen
2918
Der Bieter kann und muss regelmäßig davon ausgehen, dass der Auftraggeber bei
Hinweisen auf Submissionsabsprachen anderer Bieter ein erhebliches eigenes Interesse
an der Aufklärung des Sachverhalts hat, und dass er deshalb den Erfolg etwaiger
Ermittlungen durch das Kartellamt nicht gefährdet. Die Rüge ist also in solchen Fällen nicht
entbehrlich (OLG Celle, B. v. 02.09.2004 - Az.: 13 Verg 14/04).
19.5.13.14 Berufung eines Beschwerdeführers auf die ihm bekannte Rüge
eines Dritten
2919
2920
Zwar ist die unverzügliche Rüge Voraussetzung für das Nachprüfungsverfahren. Diese Rüge
ist jedoch nicht Selbstzweck. Es wäre unnötige Förmelei, von einem Antragsteller zu
erwarten, dass er eine ihm bekannte, von einem Dritten erhobene und von der
Vergabestelle nicht abgestellte Rüge wiederholt. Die Rüge soll nämlich dem Auftraggeber
ermöglichen, der Beanstandung abzuhelfen und so unnötige Nachprüfungsverfahren zu
vermeiden. Diese Funktion kann auch die Rüge eines Dritten erfüllen (OLG Celle, B. v.
15.12.2005 - Az.: 13 Verg 14/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH
31/05).
Die Rügeobliegenheit entfällt nicht dadurch, dass ein anderer Bieter seinerseits einen
Nachprüfungsantrag gestellt hatte. Eine Rüge kann nur ausnahmsweise entbehrlich sein,
wenn die Vergabestelle bereits die Rüge eines anderen Bieters gegen denselben Verstoß
erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat (VK Nordbayern, B. v.
28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08).
19.5.13.15 Unzumutbare Forderungen des Auftraggebers
2921
Auf eine unzumutbare Forderung kann ein Ausschluss eines Bieters nicht gestützt
werden. Dann kann ein diesbezüglicher Nachprüfungsantrag aber auch nicht unzulässig
mangels Rüge sein. Wenn eine Forderung unzumutbar und tatsächlich nicht zu rechtfertigen
ist, kann auch keine Rügepflicht seitens des Bieters zu einem früheren Zeitpunkt als dem
Informationszeitpunkt bestehen. Für rechtlich umstrittene oder zweifelhafte Forderungen in
den Verdingungsunterlagen kann eine positive Kenntnis, die zur unverzüglichen Rüge
verpflichtet, nicht angenommen werden, so dass es in diesem Zusammenhang auch nicht
darauf ankommt, ob ein Antragsteller als erfahrener Anbieter in Vergabeverfahren z.B. um
die Problematik fehlender Erklärungen wissen muss, zumal wenn er regelmäßig anwaltlich
beraten ist (VK Arnsberg, B. v. 07.09.2005 - Az.: VK 16/2005).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.13.16 Rügepflicht auch hinsichtlich solcher Vergaberechtsverstöße, die
ein Bieter für irreparabel hält
2922
Keine generelle Entbehrlichkeit einer Rüge ergibt sich allein daraus, dass der Bewerber
einen Verfahrensverstoß für irreparabel hält. Denn es sollte der Vergabestelle Gelegenheit
gegeben werden, diese Frage - aufgrund entsprechender Rüge - selbst zu beurteilen. Dies
muss umso mehr gelten, wenn der Beschwerdeführer selbst von einer Nichtigkeit des erteilten
Zuschlags ausgeht, sodass die Zuschlagserteilung erst recht einer (erstmaligen)
Ausschreibung nicht im Wege gestanden hätte (OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17
Verg 7/06).
19.5.13.17 Rügepflicht auch für schwerwiegende Vergaberechtsverstöße
2923
Auch bei vermeintlichen Vergaberechtsverstößen, die sehr schwer wiegen, ist die Rüge
nicht verzichtbar. Eine andere Sichtweise ist mit dem Sinn und Zweck des § 107 Abs. 3
GWB nicht vereinbar. Der Gesetzgeber sieht in dieser Vorschrift eine Präklusionsregel unter
dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, durch die effektiver Bieterrechtsschutz und
Auftraggeberinteresse in ein ausgewogenes Verhältnis gesetzt werden sollen. Ein Anbieter
soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Geschützt wird das öffentliche Interesse an
einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Bewerber oder Bieter sollen
Verfahrensverstöße im Vergabeverfahren in einer Weise mitteilen, die der Vergabestelle eine
Korrektur im frühestmöglichen Stadium erlaubt. Dementsprechend soll auch die
Vergabekammer nicht mit Mängeln des Vergabeverfahrens befasst werden, die im Fall einer
rechtzeitigen Rüge möglicherweise schon durch die Vergabestelle hätten korrigiert werden
können (VK Brandenburg, B. v. 27.03.2008 - Az.: VK 5/08; 1. VK Sachsen, B. v. 26.06.2009
- Az.: 1/SVK/024-09).
19.5.13.18 Aufhebung der Ausschreibung
2924
Mit Blick darauf, dass nach der einheitlichen Rechtsprechung auch die Aufhebung einer
Ausschreibung in einem Vergabenachprüfungsverfahren angegriffen werden kann (vgl. die
Kommentierung zu § 102 GWB RZ 2367), ist eine entsprechende Rüge erforderlich.
19.5.13.19 Ersetzung der Rüge durch Kenntnis der Vergabestelle von
Vergabeverstößen
2925
Eine Kenntnis der Vergabestelle von möglichen Rechtsverstößen ersetzt nicht eine
ausdrückliche Rüge seitens des Bieters. Nach dem Charakter der Rügeverpflichtung entbindet
eine etwaige Kenntnis von Rügetatbeständen der Vergabestelle den Bieter nicht von seiner
Pflicht, ausdrücklich zu rügen und Abhilfe der erkannten Verstöße zu fordern (VK Baden-
Württemberg, B. v. 8.7.2002 - Az.: 1 VK 30/02).

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19.5.13.20 Rügepflicht auch bei voraussichtlicher Erfolglosigkeit wegen
einer bestimmten Rechtsprechung
2925/1
Die Rüge ist auch dann nicht entbehrlich, wenn sie nach der bisherigen Rechtsprechung
der Vergabesenate voraussichtlich fruchtlos geblieben wäre. Das Nachprüfungsverfahren
dient der Sicherung der subjektiven Rechte des Bieters (§ 97 Abs. 7 GWB). Der Bieter ist
verpflichtet, die Voraussetzungen dieser Sicherung zu schaffen, indem er den
Auftraggeber frühzeitig auf (vermeintliche) Mängel hinweist und deutlich macht, dass
er aus dem (vermeintlichen) Verstoß Konsequenzen zu ziehen gedenke. Der
Auftraggeber, der für eine zügige Durchführung des Verfahrens zu sorgen hat, wird auf diese
Weise in die Lage versetzt, frühzeitig die gerügten Mängel einer Prüfung zu unterziehen und
seinerseits gegebenenfalls Korrekturen vorzunehmen (OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 -
Az.: Verg W 13/08).
19.5.14 Zeitliche Abhängigkeiten zwischen der Erklärung der Rüge
und der Einreichung des Nachprüfungsantrags
2926
2927
2928
2929
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach Auffassung der VK Nordbayern (B. v. 3.4.2002 - Az.: 320.VK-3194-07/02) dient die
Rüge vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit zur Überprüfung und
gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem
Nachprüfungsantrag überzogen wird. Die Rüge ist demnach grundsätzlich vor dem
Nachprüfungsantrag zu erklären (ebenso VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1
VK 22/09; 1. VK Bund, B. v. 16.06.2006 - Az.: VK 1 - 34/06; VK Hessen, B. v. 10.7.2002 -
Az.: 69 d VK - 28/2002; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA –
28/07).
Demgegenüber sieht nach einer anderen Meinung das Gesetz (GWB) eine Wartefrist
zwischen der Erklärung der Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrags nicht vor, so
dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags von der Beachtung einer solchen Wartefrist
auch nicht abhängig gemacht werden kann (OLG Dresden, B. v. 17.8.2001 - Az.: WVerg
0005/01; OLG Düsseldorf (B. v. 18.7.2001 - Az.: Verg 16/01; VK Baden-Württemberg, B. v.
7.3.2003 - Az.: 1 VK 06/03, 1 VK 11/03; VK Hamburg, B. v. 25.7.2002 - Az.: VgK FB 1/02;
VK Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK – 36/2009; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.:
VK 4/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; offen gelassen vom
BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02).
Hinzu kommt, dass eine derartige Auslegung auch dem Beschleunigungsgebot nach § 113
GWB geschuldet ist. Denn sollte eine erforderliche Wartefrist zwischen der (rechtzeitigen)
Rüge und dem Nachprüfungsantrag in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB
hineininterpretiert werden können, müsste der Nachprüfungsantrag mangels vorhergehender
Rüge als unzulässig verworfen werden, um dann nach Erfüllung der
Zulässigkeitsvoraussetzungen (Ablauf einer wie auch immer gearteten Wartefrist) in einem
weiteren Nachprüfungsverfahren zu münden. Da die Rüge ihre Gültigkeit behalten und ein
weiteres Nachprüfungsverfahren nicht an einem mangelnden Rechtsschutzbedürfnis scheitern
würde, müsste es zwangsläufig zu einer Verzögerung um einen mindestens der Wartezeit
entsprechenden Zeitraum kommen. Dies kann im Interesse aller Verfahrensbeteiligten an
einem raschen Abschluss des Verfahrens nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen

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Rügevorschriften und des Beschleunigungsgebotes sein (VK Schleswig-Holstein, B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08).
2930
2931
2932
2933
Nach Auffassung der 2. VK Bund kann es einem Bieter nicht zugemutet werden, nach
ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2 Satz 1
GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest
möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge
einen ausreichenden Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v.
27.8.2002 - Az.: VK 2 - 60/02).
Hat außerdem die Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Rüge praktisch keine
Möglichkeit mehr, ein Nachprüfungsverfahren noch zu verhindern, kann ebenfalls von
dem Erfordernis der Gewährung von "Reaktionszeit" abgesehen werden (2. VK Bund, B. v.
24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03).
Unabhängig von der Frage, welche Zeitspanne zwischen Nachprüfungsantrag und Rüge noch
als hinreichend anzusehen ist, erfüllt eine Rügeerhebung erst nach Stellung des
Nachprüfungsantrags jedenfalls nicht die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB, da dies Sinn und Zweck der Rüge widerspräche. Die Regelung in § 107 Abs. 3 GWB
zielt in erster Linie darauf ab, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, einen erkannten
Vergabefehler so schnell wie möglich zu beseitigen und dadurch unnötige
Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Ein weiteres Ziel der gesetzlichen
Rügeobliegenheit ist es, dem Bieter die Möglichkeit zu nehmen, auf einen von ihm
erkannten Vergabefehler zu spekulieren, indem er die Rüge erst dann erhebt, wenn sich
dieser Fehler nicht zu seinen Gunsten auswirkt. Der vorgenannten Zielrichtung der
Vermeidung von Nachprüfungsverfahren liefe es zuwider, wenn die Rüge gemäß § 107 Abs.
3 GWB auch nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erhoben werden könnte, da dann
eine Abhilfe im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglich
wäre. Hierdurch würde auch die nach dem Gesetzeszweck ausdrücklich gewollte
Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
weitgehend in das Belieben des antragstellenden Bieters gestellt, indem dieser nach Belieben
entscheiden könnte ob er zuerst das Nachprüfungsverfahren einleitet oder erst die Rüge
erhebt. Der abweichenden Auffassung, die einen Nachprüfungsantrag vor Rügeerhebung
zulässt, wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt mit seiner Rüge noch nicht präkludiert ist,
ist nicht zuzustimmen. Die vorgenannte Auffassung stellt nur auf einen Teil des
Gesetzeszwecks ab, nämlich der Verhinderung einer Spekulation mit einem erkannten
Vergabefehler, während sie den vorrangigen Gesetzeszweck - die Abhilfemöglichkeit des
Auftraggebers im Sinne einer Vermeidung von Nachprüfungsverfahren - außer Acht lässt
(VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 22/09; 1. VK Bund, B. v. 16.06.2006
- Az.: VK 1 - 34/06; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA –
28/07).
Demgegenüber vertritt das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass ein Antragsteller, der –
ohne zuvor der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nachgekommen zu sein –
einen Nachprüfungsantrag stellt, die Rüge im Allgemeinen am selben Tag, spätestens
aber innerhalb einer Frist von ein bis zwei Tagen danach gegenüber dem Auftraggeber
aussprechen muss, um seiner Rügeobliegenheit noch zu genügen. Die Einreichung eines
Nachprüfungsantrags markiert den Zeitpunkt, in dem sich der Antragsteller fest entschlossen
hat, einen erkannten Vergaberechtsverstoß auf dem Rechtsweg zu bekämpfen und in dem er
sich seiner Sache so sicher ist, dass er dafür auch erhebliche Kostenrisiken einzugehen bereit
ist. Bei dem darin zum Ausdruck kommenden Grad an Gewissheit und Entschlossenheit

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
besteht keine Veranlassung, dem Antragsteller weitere Vorbereitungs- oder
Überlegungsfristen für die Erhebung einer Rüge zu konzedieren. Ausweislich eines
Nachprüfungsantrags sind die Erkenntnis eines Rechtsverstoßes und die Absicht, dagegen
vorzugehen, gereift. Der Vergaberechtsverstoß liegt für den Antragsteller gewissermaßen „auf
der Hand“. Bei einer derartigen Verdichtung muss der Antragsteller von der Einreichung des
Nachprüfungsantrags an in der Regel sofort handeln und die Rüge aussprechen, dies aber
spätestens innerhalb von zwei Tagen danach tun, wenn die Rüge noch als unverzüglich gelten
soll (OLG Düsseldorf, B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06; im Ergebnis ebenso OLG
München, B. v. 07.08.2007 - Az.: Verg 08/07; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK
4/09).
19.5.15 Form der Rüge
19.5.15.1 Telefonische Rüge
2934
Für die Rüge schreibt § 107 GWB keine besondere Form vor; grundsätzlich sind daher auch
telefonische Rügen ausreichend (OLG Düsseldorf, B. v. 29.03.2006 - Az.: VII - Verg 77/05;
Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Baden-Württemberg, B. v.
29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 14.09.2006 - Az.: 2 VK 36/06; B. v.
25.10.2002 - Az.: VK 51/02; 1. VK Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 - 03/05; 2. VK Bund,
B. v. 08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05; VK Münster, B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; VK
Niedersachsen, B. v. 07.08.2009 - Az.: VgK - 32/2009; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 25.4.2003 -
Az.: VK 5/03; 1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 24.05.2007 - Az.:
1/SVK/029-07; B. v. 25.6.2001 - Az.: 1/SVK/48-01; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.:
Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 16.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-28-06/07).
19.5.15.2 Rüge per Fax
2935
Die Rüge kann auch per Fax eingelegt werden (BGH, B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB 44/031;
VK Bund, B. v. 12.2.2003 - Az.: VK 1 - 03/03).
19.5.15.3 Mündliche Rüge
2936
Es ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 GWB noch aus Sinn und Zweck der
Vorschrift, dass die Rüge immer schriftlich erfolgen muss. Wenn sie unbestritten mündlich
gegenüber Vertretern des Auftraggebers erfolgt, die in der Lage sind, die Beanstandungen
auszuräumen, ist das ausreichend (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05;
OLG Düsseldorf, B. v. 06.03.2008 - Az.: VII - Verg 53/07; B. v. 31.10.2007 - Az.: VII – Verg
24/07; Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Baden-Württemberg, B. v.
19.05.2004 - Az.: 1 VK 25/04, B. v. 29.11.2002 - Az.: 1 VK 62/02; 2. VK Bund, B. v.
08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09; VK
Münster, B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; B. v.
19.09.2006 - Az.: VK 12/06; 1. VK Sachsen, B. v. 01.06.2006 - Az.: 1/SVK/045-06; B. v.
18.6.2003 - Az.: 1/SVK/042-03, B. v. 10.9.2003 - Az.: 1/SVK/107-03; VK Südbayern, B. v.
12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 21.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-09-02/09).

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19.5.15.4 Rüge per E-Mail
2937
Rügt ein Antragsteller mittels E-Mail Vergabeverstöße, kann der Nachprüfungsantrag in
zulässiger Weise hierauf gestützt werden (Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg
6/09; 1. VK Bund, B. v. 8.1.2004 - Az.: VK 1 - 117/03; VK Münster, B. v. 19.09.2006 - Az.:
VK 12/06).
19.5.16 Unterschriftserfordernis
2938
Die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist an keine Form gebunden. Sie muss lediglich für die
Auftraggeberseite eindeutig erkennen lassen, wer sich gegen den Verfahrensablauf wendet,
in welchem Sachverhalt der Verfahrensverstoß gegen Vergaberecht gesehen wird, dass die
Änderung dieses Sachverhaltes ernsthaft, also auch mit der Bereitschaft, gegebenenfalls ein
Nachprüfungsverfahren einzuleiten, begehrt wird. Bei einer fehlenden Unterschrift ist dies
nicht eindeutig der Fall, da der Auftraggeber z. B. nicht eindeutig erkennen kann, von wem
die "Rüge" stammt, ob sie ernstlich gemeint ist usw. Der Auftraggeber ist aber verpflichtet,
zur Beseitigung des Zweifels beizutragen (Hinweis, Rückfrage usw.).
19.5.17 Wahl des Versandweges der Rüge
19.5.17.1 Grundsatz
2939
Im Allgemeinen ist den Anforderungen des § 121 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, wenn die
Erklärung unverzüglich abgesandt wird. Unerwartete Verzögerungen bei der Übermittlung
der Erklärung hat der Absender nicht zu verantworten. In der Regel ist die Wahl des
einfachen Postweges ausreichend und eine schnellere Übermittlung, insbesondere durch
Telegramm, nicht erforderlich (VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH
03/08). Der Absender kann ein Verzögerungsrisiko aber nur insoweit auf den Empfänger
abwälzen, als die Verzögerung seinem Einfluss entzogen ist. Eine schuldhafte Verzögerung
kann deshalb vorliegen, wenn der Bieter bei mehreren möglichen Übermittlungswegen
denjenigen wählt, der im Einzelfall erkennbar nicht geeignet, umständlich oder unzuverlässig
ist. Nur solche Risiken, die der Absender nicht beherrschen oder beeinflussen kann, können
ihn von seiner Verantwortung für eine unverzügliche Information des Empfängers entlasten.
Denn zu den Pflichten des Absenders gehört im Rahmen des § 121 Abs. 1 Satz 2 BGB
auch die Wahl des richtigen Versandweges (OLG Naumburg, B. v. 25.01.2005 - Az.: 1
Verg 22/04; VK Brandenburg, B. v. 21.12.2005 - Az.: 1 VK 79/05).
19.5.17.2 Pflicht zur Wahl des schnellsten Weges
2940
Eine schuldhafte Verzögerung liegt vor, wenn der Bieter nicht diejenige Form der
Übermittlung wählt, die im Einzelfall geboten ist, um den berechtigten Interessen der
anderen Beteiligten des Vergabeverfahrens an einer möglichst schnellen Klärung
vermeintlicher Vergabefehler Rechnung zu tragen. Für die Rechtzeitigkeit und die damit
verbundene Frage, ob ein Unternehmen die Rüge schuldhaft verzögert hat, kommt es immer
auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Dabei sind die Gesamtumstände des
Vergabevorgangs zu beachten. Dazu gehört neben der internen Abstimmung auf Seiten des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Unternehmens auch die Interessenlage des Auftraggebers. Es kann deshalb geboten sein, eine
Rüge nicht auf dem einfachen Postwege, sondern per Telefax oder in einer anderen
beschleunigten Form zu übermitteln (z. B. Eilbrief, Bote, elektronische Post). Ein solcher
Fall ist jedenfalls dann gegeben, wenn seit dem Zugang von Informationen, aus denen
letztlich auf den vermeintlichen Vergabemangel annähernd zwei Wochen vergangen sind,
wenn außerdem der Ablauf der Frist des § 101a GWB bzw. § 13 Satz 5 VgV bei
Absendung der Rügeschrift kurz bevorsteht und anzunehmen ist, dass die Übermittlung per
Post zu einer Verzögerung des Zugangs der Rügeschrift um mehrere Tage führen wird.
Unter diesen Umständen stellt die Wahl des einfachen Postweges eine schuldhafte
Verzögerung dar (OLG Naumburg, B. v. 25.01.2005 - Az.: 1 Verg 22/04; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v.
01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09).
2941
Noch weiter geht die 2. VK Sachsen-Anhalt. Aufgrund der kurzen Fristen, die im
Vergabeverfahren gelten, muss die Rüge im Regelfall binnen 1 bis 5 Tagen erfolgen und
zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon (2. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 10.06.2009 - Az.: VK 2 LVwA LSA – 13/09).
19.5.18 Rüge durch Übersendung eines Nachprüfungsantrags an den
Auftraggeber
2942
2943
2944
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Übermittelt der Bieter dem Auftraggeber lediglich den bei der Vergabekammer gestellten
Nachprüfungsantrag nahezu zeitgleich, kann diese Übermittlung des Nachprüfungsantrags
nicht als eine den vergaberechtlichen Anforderungen gerecht werdende Rüge angesehen
werden. Eine vergaberechtskonforme Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB muss mindestens
den Vergabeverstoß bezeichnen und die Aufforderung an den Auftraggeber enthalten, den
Vergabeverstoß zu beseitigen. Diesen Voraussetzungen wird jedenfalls die Übermittlung
eines Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber, der unmittelbar danach auch der
Vergabekammer übermittelt wird, nicht gerecht. Bei Zugrundelegung eines objektiven
Empfängerhorizonts kann der Auftraggeber diese Benachrichtigung nicht als Aufforderung
des Bieters verstehen, den Vergabeverstoß seinerseits zu beseitigen. Das Verhalten des
Bieters muss sich für den Auftraggeber vielmehr als bloße Unterrichtung über den von
dem Bieter eingeschlagenen Rechtsweg darstellen (1. VK Bund, B. v. 25.11.2003 - Az.: VK
1 - 115/03; 3. VK Bund, B. v. 25.08.2004 - Az.: VK 3 – 149/04; 1. VK Sachsen, B. v.
23.12.2004 - Az.: 1/SVK/129-04).
Nach einer anderen Auffassung wird in der Übermittlung des Nachprüfungsantrags an
den Antragsgegner eine gleichzeitige Rüge gesehen, wenn z.B. bei Vorschaltung einer Rüge
der effektive Rechtsschutz in Gefahr gerät. Doch wird auch in diesem Fall verlangt, die
Rüge wegen der anderen Zielrichtung zumindest in einem kurzen zeitlichen Abstand
nachzuholen (OLG München, B. v. 07.08.2007 - Az.: Verg 08/07).
19.5.19 Anforderungen an die Person des Rügenden (Antragstellers)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.19.1 Allgemeines
2945
2946
2947
2948
Bei der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer muss der
interessierte Bieter namentlich benannt sein. Dieser Grundsatz ist auch auf die Rüge
anzuwenden, weil sie Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren ist (VK
Lüneburg, B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-16/2005). Deshalb sind die zu § 164 BGB
entwickelten Grundsätze insoweit weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden
(OLG Brandenburg, B. v. 28.11.2002 - Az.: Verg W 8/02).
Es muss also offen und erkennbar sein, für welchen Bieter eine Rüge erhoben wird. Ist
dies nicht der Fall und wird erst zu einem späteren Zeitpunkt offen gelegt, dass eine Rüge
auch für einen Dritten eingelegt werden sollte, kann die Rüge verspätet sein (3. VK Bund, B.
v. 19.07.2005 - Az.: VK 3 – 58/05). Ist z.B. ein Schreiben ausdrücklich als Rüge
bezeichnet und lässt klar erkennen, dass es von der Handwerkskammer im Auftrag
eines Bieters verfasst wurde, indem z.B. der Unterzeichner Bezug nimmt auf ein Telefonat,
das er „im Auftrag“ des Bieters mit einem Mitarbeiter geführt habe, um Klarheit über die
Ausschlussgründe zu erlangen, und erwähnt er die Bitte des Bieters, unterstützend für ihn
tätig zu werden, kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Handwerkskammer als
Vertreterin des Bieters mit dessen Vollmacht handelt (2. VK Bund, B. v. 30.05.2007 -
Az.: VK 2 - 39/07).
Die Einhaltung der Rügeverpflichtung des Antragstellers gemäß § 107 Abs. 3 GWB setzt
voraus, dass die Rüge eine gewisse Verbindlichkeit haben muss. Dies ist nur erfüllt, wenn sie
durch jemanden erfolgt, der im Verhältnis zum Auftraggeber als entscheidender
Ansprechpartner gilt oder von diesem zur Rüge bevollmächtigt wurde (1. VK Sachsen, B.
v. 23.5.2001 - Az.: 1/SVK/34-01).
Ein Rügeschreiben nach § 107 Abs. 3 GWB, das äußerlich im Namen eines tatsächlich
existierenden, aber nicht als Bieter am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmens gefertigt
wird, kann nach dem Rechtsgedanken der "falsa demonstratio" dem "richtigen" Bieter
zugeordnet werden, wenn die Auslegung des Schreibens ergibt, dass die Beanstandung für
diesen kraft seiner als Bieter im Vergabeverfahren erworbenen Rechtsstellung erhoben
werden sollte, und die Vergabestelle dies auch so verstanden hat (OLG Dresden, B. v.
11.9.2003 - Az.: WVerg 07/03).
19.5.19.2 Rüge einer Bietergemeinschaft
2949
Eine schon bestehende Bietergemeinschaft, die im Verlaufe eines Vergabeverfahrens
einen Vergabeverstoß erkennt, hat einheitlich, vertreten durch das hierzu berufene
Mitglied oder durch jedes einzelne Mitglied zu rügen (VK Baden-Württemberg, B. v.
11.08.2009 - Az.: 1 VK 36/09; 2. VK Bund, B. v. 29.12.2006 - Az.: VK 2 - 128/06; 1. VK
Sachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v.
01.06.2006 - Az.: 1/SVK/045-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/036-06). Es stellt keine reine
Förmelei dar, dass für eine wirksame Rüge auch der Partner einer Bietergemeinschaft zu
rügen hat, auch wenn es sich bei dem Partner um eine 100%-ige Tochterfirma handelt und die
Geschäftsführer identisch sind. Die Rechtsform wurde gezielt gewählt, um in den Genuss der
damit verbundenen Vorteile zu gelangen, womit auch die rechtliche Verpflichtung
korrespondiert, den Obliegenheit nachzukommen, die beide Partner betreffen (VK Baden-
Württemberg, B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; 1. VK Sachsen, B. v. 01.06.2006 - Az.:
1/SVK/045-06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2950
2951
2952
2953
2953/1
Danach ist eine nicht ausdrücklich im Namen der Bietergemeinschaft erhobene Rüge
eines einzelnen Mitglieds einer Bietergemeinschaft der Bietergemeinschaft zuzurechnen,
wenn das Mitglied mit Erklärung der Arbeitsgemeinschaft ermächtigt wurde, als
geschäftsführendes Mitglied die Arbeitsgemeinschaftsmitglieder gegenüber dem
Auftraggeber rechtsverbindlich zu vertreten (VK Nordbayern, B. v. 12.10.2006 - Az.:
21.VK - 3194 - 25/06; im Ergebnis ebenso 3. VK Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK
01/2007). Der Auftraggeber muss sich darauf verlassen können, dass die einmal
gegründete Bietergemeinschaft vom Zeitpunkt der Angebotsabgabe bis zur
Zuschlagserteilung existiert. Daran ist sowohl der Auftraggeber als auch die in der
Bietergemeinschaft vereinigten Bieter gebunden (3. VK Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3
VK 01/2007).
Eine Bietergemeinschaft, die sich erst kurz vor Angebotsabgabefrist bildet, muss auch
dann noch einmal selbst rügen, wenn einzelne ihrer Mitglieder bereits zu einer Zeit
gerügt haben, als die Bietergemeinschaft noch nicht bestand. Sie kann sich nicht erst im
Nachprüfungsverfahren auf diese Rügen beziehen und sich diese zu eigen machen. Rügen der
ursprünglichen Einzelunternehmen wachsen der Bietergemeinschaft nicht automatisch zu. Die
Bietergemeinschaft unterscheidet sich rechtlich von dem Einzelunternehmen - es besteht
keine rechtliche Identität - ; die Vergabestelle muss wissen, welche Rügen ggfls. noch aktuell
sind, auf die sie sich einstellen muss (1. VK Sachsen, B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07).
Anderer Auffassung ist insoweit die VK Hessen. Danach ist im Wege der Auslegung zu
entscheiden, ob die Rüge der Bietergemeinschaft zuzurechnen ist. Anhaltspunkte können
sein das Verständnis des Auftraggebers von dem Rügenden und die Formulierung des
Rügeschreibens (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).
Bei der Rüge einer Bietergemeinschaft müssen also objektive Umstände vorliegen, aus
denen die Vergabestelle einen Hinweis entnehmen kann, dass eine Zurechenbarkeit der
Rüge zu der Bietergemeinschaft besteht (VK Baden-Württemberg, B. v. 11.08.2009 - Az.: 1
VK 36/09; 2. VK Bund, B. v. 29.12.2006 - Az.: VK 2 - 128/06; VK Hessen, B. v. 18.2.2002 -
Az.: 69 d VK - 49/2001; 1. VK Sachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; B. v.
01.06.2006 - Az.: 1/SVK/045-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/036-06; B. v. 08.07.2004 -
Az.: 1/SVK/044-04).
Das EuG ist für ein Konsortium anderer Auffassung. Da das betroffene Konsortium
niemals Rechtspersönlichkeit besessen hatte und die vorübergehende Struktur des
Konsortiums in Bezug auf seine Mitglieder transparent ist, müssen gemäß Art. 230 EG
beide Gesellschaften als Adressaten der angefochtenen Entscheidung angesehen werden.
Als Adressatin der angefochtenen Entscheidung konnte die Klägerin diese daher unter den
Voraussetzungen des Art. 230 EG anfechten (EuG, Urteil v. 19.03.2010 - Az.: T-50/05).
19.5.19.3 Anforderungen an den Nachweis einer Bevollmächtigung
2954
§ 107 Abs. 3 GWB ist eine Vorschrift des öffentlichen Rechts. Die Rüge ist eine bloße
Kritik oder auch ein Hinweis gegenüber der Vergabestelle. Soweit man überhaupt von
einer Rechtsfolge der Rüge sprechen kann, kommt allenfalls in Betracht, dass die Rüge eine
Zulässigkeitsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren ist. Hierbei handelt es sich um
eine öffentlich-rechtliche Rechtsfolge. Weitere - insbesondere zivilrechtliche - Rechtsfolgen
der Rüge sind nicht ersichtlich. Die zivilrechtlichen Bestimmungen über Rechtsgeschäfte

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
können zwar auch im öffentlichen Recht Anwendung finden, jedoch nur bei Fehlen spezieller
Vorschriften. Dies ist für den Nachweis einer Bevollmächtigung nicht der Fall, da im
Verwaltungsrecht die Interessen an einer Sicherheit und Klarheit über die Bevollmächtigung
hinreichend durch § 14 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gewahrt werden (VK Baden-Württemberg, B.
v. 21.12.2004 - Az.: 1 VK 83/04; 1. VK Bund, B. v. 5.9.2001 - Az.: VK 1 - 23/01; 3. VK
Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK 01/2007).
2955
Auf die Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB ist deshalb die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB
(Vollmachtsurkunde) weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden (OLG
Düsseldorf, B. v. 5.12.2001 - Az.: Verg 32/01; VK Baden-Württemberg, B. v. 21.12.2004 -
Az.: 1 VK 83/04; 3. VK Saarland, B. v. 09.03.2007 - Az.: 3 VK 01/2007; im Ergebnis ebenso
VK Lüneburg, B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-43/2005; B. v. 05.01.2006 - Az.: VgK-41/2005;
1. VK Sachsen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 1/SVK/026-08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05).
19.5.20 Adressat der Rüge
19.5.20.1 Auftraggeber
2956
2957
Die Rüge muss nach dem eindeutigen Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gegenüber
dem Auftraggeber erklärt werden (OLG Düsseldorf, B. v. 8.10.2003 - Az.: VII - Verg 49/03;
VK Brandenburg, B. v. 08.09.2004 - Az.: VK 33/04; VK Münster, B. v. 16.02.2005 - Az.: VK
36/04).
Dies ist bei einer fernmündlichen Rüge nur sichergestellt, wenn sich der Bieter an den
zur Vertretung der Vergabestelle berufenen Vertreter wendet, der zur Abhilfe der
beanstandeten Fehler in der Lage ist (VK Brandenburg, B. v. 09.02.2005 - VK 86/04).
19.5.20.2 Vom Auftraggeber beauftragte Dritte
2958
Die Frage, ob auch dann von einer Rüge gegenüber dem Adressaten "Auftraggeber"
gesprochen werden kann, wenn sie unstreitig nicht gegenüber diesem, sondern gegenüber
einem vom Auftraggeber beauftragten Dritten ausgesprochen wurde, hängt entscheidend
davon ab, ob ein fachkundiges Bieterunternehmen aus der Bekanntmachung, den
Ausschreibungsunterlagen und/oder den sonstigen Umständen entnehmen durfte, dass die
vom Auftraggeber eingeräumte Vertretungsvollmacht des Dritten auch die
Entgegennahme einer etwaigen, für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
unabdingbare Rüge umfasste. Ein Antragsteller darf jedoch zumindest dann nicht davon
ausgehen, dass der beauftragte Dritte zur Entgegennahme der Rüge befugt ist, wenn die
Rüge die Beauftragung des Dritten mit der Durchführung des Vergabeverfahrens selbst
betrifft, weil der Bieter in diesen Fällen nicht sicher sein kann, dass der Dritte diese Rüge
auch an den Auftraggeber weitergibt. Betrifft die Rüge jedoch nicht die Einschaltung des
Dritten an sich, ist auf den Einzelfall abzustellen (VK Südbayern, B. v. 6.5.2002 - Az.: 12-
04/02).
2959

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Ist in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig der Auftraggeber als Ansprechstelle
benannt, muss auch die Rüge dem Auftraggeber gegenüber ausgesprochen werden (OLG
Düsseldorf, B. v. 8.10.2003 - Az.: VII - Verg 49/03).
2960
2961
2962
Es reicht zur Wahrung der Rügefrist aus, wenn die Rüge bei dem vom Auftraggeber mit der
Durchführung der Ausschreibung beauftragten Ingenieur- bzw. Architekturbüro erhoben
wird (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v.
7.5.2002 - Az.: VK 14/02).
Eine Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB kann auch bei einem vom Auftraggeber
eingeschalteten Ingenieurbüro erfolgen, wenn dessen bisherige Handlungen dem
Auftraggeber zuzurechnen waren. Dies ist der Fall, wenn das Ingenieurbüro im
Außenverhältnis zu den Bietern nahezu allein aufgetreten ist, z. B. bei LV-Anfragen,
Federführung beim Bietergespräch bei diesem, Fertigung des Absageschreibens nach § 13
VgV auf Kopfbogen des Ingenieurbüros (1. VK Sachsen, B. v. 12.6.2003 - Az.: 1/SVK/054-
03).
Arbeiten mehrere Dritte für den öffentlichen Auftraggeber, ist zu klären, wer die mit der
Durchführung des Vergabeverfahrens zuständige Stelle ist; gibt es hierbei eine eindeutige
Zuordnung, kann die Rüge gegenüber den übrigen Dritten nicht wirksam erhoben werden
(VK Hessen, B. v. 26.3.2003 - Az.: 69 d VK - 13/2003).
19.5.20.3 Rüge mit nicht eindeutiger Bezeichnung des Adressaten
2963
Weist das Rügeschreiben die Erklärung "Einspruch/Beantragung einer Nachprüfung des
Verfahrens bei der zuständigen Vergabekammer " und am Ende den Satz "Zu dem bereits
erhobenen Einspruch beantragt die xxx GmbH hiermit gleichermaßen eine Nachprüfung des
Verfahrens bei der zuständigen Vergabekammer" auf, muss die Vergabestelle den
vorgetragenen Einwand prüfen und gegebenenfalls den Vergabefehler korrigieren. Sie
darf sich nicht auf den Standpunkt stellen, dass sie nicht angesprochen ist, sondern nur die
Vergabekammer (OLG Celle, B. v. 19.8.2003 - Az.: 13 Verg 20/03).
19.5.20.4 Rüge durch Einreichung eines Nachprüfungsantrags bei der
Vergabekammer
2964
2965
Die Einreichung eines Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer kann nicht als Rüge
im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gesehen werden. Dies ergibt sich bereits aus Sinn und
Zweck des § 107 Abs. 3 GWB. Diese Regelung dient unter dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben zur Vermeidung unnötiger Nachprüfungsverfahren. Erkennt der Unternehmer Fehler
im Vergabeverfahren, muss er durch die Rüge dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diese
Fehler zu korrigieren Aus diesem Grund muss die Rüge gegenüber der Vergabestelle und
nicht gegenüber der Vergabekammer erfolgen (VK Brandenburg, B. v. 13.12.2006 - Az.: 1
VK 53/06).
Aufgrund der fehlenden Rüge hat die Vergabestelle keine Gelegenheit, die Vorwürfe
außerhalb eines Nachprüfungsverfahrens zu prüfen und ggf. abzuhelfen. Aufgrund der
Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Antrag daher unzulässig (OLG
Düsseldorf, B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 8.7.2002

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
- Az.: 1 VK 30/02, VK Brandenburg, B. v. 13.12.2006 - Az.: 1 VK 53/06; VK Lüneburg, B.
v. 8.11.2002 - Az.: 24/02; VK Nordbayern, B. v. 27.6.2001, Az.: 320.VK-3194-20/01).
19.5.20.5 Rüge durch Einreichung eines Nachprüfungsantrags bei der
Vergabeprüfstelle
2966
2967
2968
Dem Sinn und Zweck der Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB kann neben der
unmittelbaren Rüge gegenüber dem Auftraggeber auch eine Anrufung der
Vergabeprüfstelle gemäß § 103 Abs. 2 GWB gerecht werden. Aufgabe der
Vergabeprüfstelle ist es nämlich gerade, die Vergabestelle gegebenenfalls anzuweisen,
rechtswidrige Maßnahmen aufzuheben und rechtmäßige Maßnahmen zu treffen, sowie die
Beteiligten zu beraten und streitschlichtend tätig zu werden. Da die Vergabeprüfstelle
verpflichtet ist, an sie gerichtete Anträge zumindest zu prüfen, wird sie den jeweiligen
Auftraggeber um eine entsprechende Stellungnahme zu bitten haben, so dass die
Vergabestelle mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit Kenntnis von der Rüge des Bieters erhält.
Zudem liegt in einer Anrufung der Vergabeprüfstelle insoweit ein Vorteil gegenüber einer
direkten Rüge gegenüber der Vergabestelle, als hierbei durch die Sachkompetenz der
Vergabeprüfstelle als unparteiischem Dritten eher ein Ausgleich zwischen den Beteiligten
herbeigeführt werden kann, als bei einer rein bilateralen Auseinandersetzung zwischen Bieter
und Vergabestelle. Eingedenk dessen wäre die Forderung nach einer weiteren direkten
Rüge des Bieters gegenüber der Antragsgegnerin damit reine Förmelei (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 19.01.2005 - Az.: VK-SH 37/04).
Ausgehend von Sinn und Zweck der Rüge ist die 3. VK Bund ebenfalls dieser Meinung, und
zwar insbesondere dann, wenn es sich bei der Vergabeprüfstelle und dem Auftraggeber
um dieselbe Rechtsperson handelt (3. VK Bund, B. v. 16.03.2007 - Az.: VK 3 – 13/07).
Im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz sind die Vergabeprüfstellen zwar aus der
gesetzlichen Regelung herausgefallen. Dies bedeutet aber – auch nach der Begründung zum
Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - nicht, dass öffentliche Auftraggeber keine
Vergabeprüfstellen mehr einsetzen dürfen. Existieren also weiterhin Vergabeprüfstellen,
hat diese Rechtsprechung weiterhin Bestand.
19.5.20.6 Rüge durch die bloße Abgabe eines vom Ausschreibungsinhalt
abweichenden Angebots
2969
In der bloßen Abgabe eines vom Ausschreibungsinhalt abweichenden Angebots liegt
nicht ohne Weiteres eine schlüssige Rügeerklärung i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB. An eine
solche Rüge sind zwar im formalen Sinne keine hohen Anforderungen zu stellen. Gleichwohl
muss - auch und gerade vom Empfängerhorizont des Auftraggebers - zweifelsfrei zu erkennen
sein, dass der Bieter ein bestimmtes Verhalten der Vergabestelle mit dem Ziel der
Fehlerkorrektur konkret als vergaberechtswidrig angreifen will. Einen derartigen Inhalt kann
der Angebotserklärung nicht beigemessen werden (OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.:
WVerg 13/06; VK Brandenburg, B. v. 07.11.2007 - Az.: VK 42/07; VK Sachsen, B. v.
09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.21 Notwendigkeit des Zugangs der Rüge
2970
2971
2971/1
2972
2973
2974
Die Rüge ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung; sie muss dem Auftraggeber also
auch spätestens mit Ablauf dieser Frist zugegangen sein, sonst ist die Rüge als verspätet
und der Antrag als unzulässig zu betrachten (VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 11.11.2005 - Az.:
1/SVK/130-05; B. v. 5.3.2002 - Az.: 1/SVK/009-02).
Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Bereich des Empfängers
gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt
der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Vollendet ist der Zugang dann, wenn die
Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu
erwarten ist (Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; 1. VK Sachsen, B. v.
16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06). Eine
Kenntnisnahme ist nach der Verkehrsanschauung nicht zu erwarten, wenn ein Telefax um ca.
23.00 Uhr, außerhalb der üblichen Bürozeiten, zugeht (VK Sachsen, B. v. 16.11.2006 - Az.:
1/SVK/097-06). Dies gilt auch, wenn der Bieter eine Rüge nachmittags telefonisch avisiert
(VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK – 72/2004). Rügen, die nach Dienstschluss bei
der Vergabestelle eingehen, sind der Vergabestelle erst am nächsten Arbeitstag
zugegangen (OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.: WVerg 13/06; 1. VK Sachsen, B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 08.06.2006 -
Az.: 1/SVK/050-06).
Eine vergaberechtliche Rüge ist in der Regel nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107
Abs. 3 S. 1 GWB a.F. erhoben, wenn sie in dem kurz vor Ablauf der Angebotsfrist bei
der Vergabestelle eingegangenen Angebot des Bieters an „versteckter Stelle“ enthalten
ist. Der Bieter kann dann nämlich nicht damit rechnen, dass die Rüge der Vergabestelle
bereits bei der Angebotsöffnung im Submissionstermin, sondern erst im Verlauf der
üblicherweise mehrere Tage späteren Angebotsprüfung zur Kenntnis gelangt (Thüringer
OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09).
Verzögerungen im Postlauf stellen nur dann kein Verschulden des Rügenden dar, wenn die
Adressierung korrekt erfolgte und der Absender sich darauf verlassen konnte, dass die
normalen Postlaufzeiten eingehalten werden (1. VK Sachsen, B. v. 5.3.2002 - Az.:
1/SVK/009-02).
Ungeachtet der Formulierung des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB liegt die Beweislast hinsichtlich
des Zugangs des Rügeschreibens als empfangsbedürftige Willenserklärung beim
Antragsteller. Dieser beruft sich in der Regel auf den Zugang der Rüge und hat es als
einziger in der Hand, durch entsprechende Vorkehrungen wie z.B. der Versendung per
Einschreiben mit Rückschein oder der Übermittlung per Boten, den Erhalt des
Rügeschreibens zu beweisen, während es der Auftraggeberseite grundsätzlich unmöglich
sein dürfte, den Gegenbeweis anzutreten (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 31.03.2005 - Az.: 1
VK LVwA 04/05).
Der so genannte OK-Vermerk im Sendebericht des Absenders eines Telefaxschreibens
begründet weder den vollen Beweis noch einen Anscheinsbeweis dafür, dass das
Telefaxschreiben auch tatsächlich zugegangen ist. Allerdings rechtfertigt die hohe
Zuverlässigkeit bei der Übermittlung von Telefaxnachrichten, dass demjenigen, der sich auf
den Nichtzugang eines ordnungsgemäß abgesandten Schreibens beruft, höhere
Anforderungen hinsichtlich des Bestreitens des Zugangs aufzuerlegen sind (OLG

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Thüringen, B. v. 9.9.2002 - Az.: 6 Verg 4/02 - zu einem Schreiben nach § 13 VgV; 2. VK
Bund, B. v. 03.04.2006 - Az.: VK 2 - 14/06). Trägt ein Auftraggeber außer der pauschalen
Behauptung des Nichtzugangs des Rügeschreibens keine weiteren Tatsachen vor, ist vom
Zugang des Rügeschreibens bei dem Auftraggeber auszugehen (1. VK Bund, B. v. 12.2.2003
- Az.: VK 1 - 03/03; 2. VK Bund, B. v. 03.04.2006 - Az.: VK 2 - 14/06).
19.5.22 Notwendiger Inhalt der Rüge (Verstoß gegen
Vergabebestimmungen)
19.5.22.1 Grundsatz: Geringe Anforderungen
2975
2976
Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 107 Abs. 3 GWB
lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen
(OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; Thüringer OLG, B. v. 30.03.2009 - Az.:
9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 9 Verg 5/08; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1
KR 337/09 ER Verg; VK Arnsberg, B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 1 - 15/2004; VK Baden-
Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; B. v.
30.03.2007 - Az.: 1 VK 06/07; VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK 1/10; B. v.
21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; B. v.
16.12.2004 - Az.: VK 70/04; 1. VK Bund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v.
29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08; B. v. 16.06.2006 - Az.: VK 1 - 34/06; 2. VK Bund, B. v.
16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09; VK
Hamburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05; VK Hessen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d
VK - 66/2008; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; 1. VK
Sachsen, B. v. 24.01.2008 - Az.: 1/SVK/087-07; B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v.
15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 31.01.2007 -
Az.: 1/SVK/124-06; B. v. 26.06.2006 – Az.: 1/SVK/071-06; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009
- Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06).
Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort "Rüge"
verwendet (OLG Frankfurt, B. v. 02.03.2007 - Az.: 11 Verg 15/06; OLG München, B. v.
05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; B. v. 29.09.2009 - Az.: Verg 12/09; Thüringer OLG, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 9
Verg 5/08; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Baden-
Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK
Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK 1/10; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v.
11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06; B. v.
08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 05.04.2005 - Az.: VK 9/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK
70/04; 2. VK Bund, B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.:
VK 3 – 229/09; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009; B. v. 16.07.2004 -
Az.: 69 d - VK – 39/2004; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; B. v. 28.06.2007 -
Az.: VK 10/07; B. v. 16.02.2005 - Az.: VK 36/04; 1. VK Sachsen, B. v. 31.01.2007 - Az.:
1/SVK/124-06; B. v. 21.02.2006 - Az.: 1/SVK/004-06; B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-
04; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 17.7.2003 - Az.: 24-06/03; VK
Thüringen, B. v. 01.08.2008 - Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ) oder exakt einzelne
Normen des Vergaberechts benennt, die er als verletzt ansieht (OLG Dresden, B. v.
21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Verg; VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK 1/10; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07;
B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06; B. v.
08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 18.06.2004 - Az.: VK 22/04; 3. VK Bund, B. v.
08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09; 1. VK Sachsen, B. v. 03.03.2008 - Az.:
1/SVK/002-08; B. v. 31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-
04; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06).
19.5.22.2 Erfordernis der konkreten Darlegung des Verstoßes und des
Abhilfeverlangens
2977
Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber (in der
Rolle eines „verständigen Dritten“ - OLG Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 - Az.: VII – Verg
24/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; 2. VK Bund, B. v.
16.03.2009 - Az.: VK 2 - 7/09; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2
VK 7/08; 1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09 - ) deutlich sein und von
diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß
angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen
Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. über den Inhalt der
Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der
Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der
(vermeintliche) Verstoß behoben wird (KG Berlin, B. v. 20.08.2009 - Az.: 2 Verg 4/09;
OLG Brandenburg, B. v. 17.02.2005 - Az.: Verg W 11/04; OLG Celle, B. v. 10.01.2008 -
Az.: 13 Verg 11/07; OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; OLG Düsseldorf,
B. v. 23.01.2008 - Az.: VII - Verg 36/07; B. v. 31.10.2007 - Az.: VII – Verg 24/07; B. v.
29.03.2006 - Az.: VII - Verg 77/05; B. v. 14.3.2003 - Az.: Verg 14/03; OLG Frankfurt, B. v.
08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; B. v. 02.03.2007 - Az.: 11 Verg 15/06; B. v. 24.06.2004 -
Az.: 11 Verg 15/04; OLG München, B. v. 26.06.2007 - Az.: Verg 6/07; Thüringer OLG, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 9
Verg 5/08; LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Baden-
Württemberg, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1 VK 37/09; B. v. 13.08.2009 - Az.: 1 VK 31/09; B. v.
28.07.2009 - Az.: 1 VK 42/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; B. v. 06.04.2009 - Az.: 1
VK 13/09; B. v. 07.11.2007 - Az.: 1 VK 43/07; B. v. 30.03.2007 - Az.: 1 VK 06/07; B. v.
19.03.2007 - Az.: 1 VK 07/07, 08/07; B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 15.08.2005 -
Az.: 1 VK 47/05; VK Berlin, B. v. 05.11.2009 - Az.: VK - B 2 – 35/09; B. v. 18.03.2009 -
Az.: VK B 2 30/08; VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK 1/10; B. v. 17.12.2009 -
Az.: VK 21/09; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v.
05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 05.04.2005 - Az.: VK
9/05; B. v. 09.02.2005 - VK 86/04; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 70/04; B. v. 18.06.2004 - Az.:
VK 22/04; 1. VK Bund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 -
78/08; B. v. 16.06.2006 - Az.: VK 1 - 34/06; 2. VK Bund, B. v. 16.03.2009 - Az.: VK 2 -
7/09; 3. VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 -
Az.: VK - 07/2007 – B; VK Hamburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05; VK Hessen, B.
v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009; B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK – 36/2009; B. v.
17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009; B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d VK - 66/2008; B. v.
19.03.2009 - Az.: 69 d VK – 05/2009; B. v. 19.02.2009 - Az.: 69 d VK – 01/2009; B. v.
14.12.2006 – Az.: 69 d VK 62/2006; B. v. 05.10.2004 - Az.: 69 d - VK – 56/2004; B. v.
16.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 39/2004; B. v. 30.03.2004 - Az.: 69 d - VK - 08/2004; B. v.
11.03.2004 - Az.: 69 d - VK – 06/2004; B. v. 26.3.2003 - Az.: 69 d VK - 13/2003; 2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
5/07; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; B. v.
16.02.2005 - Az.: VK 36/04; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09;
B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.:
VK 11/05; 3. VK Saarland, B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK 05/2006; 1. VK Sachsen, B. v.
11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09; B. v. 26.06.2009 - Az.: 1/SVK/024-09; B. v. 06.04.2009 -
Az.: 1/SVK/005-09; B. v. 24.01.2008 - Az.: 1/SVK/087-07; B. v. 17.12.2007 - Az.:
1/SVK/073-07; B. v. 15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07; B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-
06; B. v. 26.06.2006 – Az.: 1/SVK/071-06; B. v. 21.02.2006 - Az.: 1/SVK/004-06; B. v.
16.4.2003 - Az.: 1/SVK/027-03; B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-04; 2. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA - 05/08; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.:
Z3-3-3194-1-20-05/09; VK Thüringen, B. v. 01.08.2008 - Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-
GRZ).
2978
2979
Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den
öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide
Tatsachenvorträge sind - auch bei wenig restriktiver Auslegung - unverzichtbare
Bestandteile der Rüge (OLG München, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; LSG Hessen, B.
v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg; VK Arnsberg, B. v. 13.07.2009 - Az.: VK
16/09; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; VK Baden-Württemberg, B. v.
28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09; B. v.
29.01.2009 - Az.: VK 47/08; B. v. 12.11.2008 - Az.: VK 35/08; 1. VK Bund, B. v. 29.07.2008
- Az.: VK 1 - 78/08; VK Hamburg, B. v. 21.4.2004 - Az.: VgK FB 1/04; VK Nordbayern, B.
v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08; 1. VK Sachsen, B. v. 26.06.2006 – Az.:
1/SVK/071-06; B. v. 7.5.2002 - Az.: 1/SVK/035-02). Nur schlichte Fragen nach Inhalt und
Begründung einer Ausschlussentscheidung und allgemeine Ankündigungen, man werde
das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand grundsätzlich nicht (OLG Dresden, B. v.
17.8.2001 - Az.: WVerg 0005/01; B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-06; VK Baden-
Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09).
An die Pflicht zur Substantiierung sind aber keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (2.
VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02). Eine Rüge ist auch dann ausreichend
substantiiert, wenn das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus
welcher sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt. Eine andere Auffassung
würde einen effektiven Rechtschutz für den Bieter verhindern. Denn bis zur Einleitung
eines Nachprüfungsverfahrens ist der Bieter bzw. Bewerber mangels eigener
Zugriffsmöglichkeit auf die Vergabeakten auf die Informationen durch den Auftraggeber
angewiesen. Erst im Nachprüfungsverfahren kann er mit Hilfe der Akteneinsicht den
Vergaberechtsverstoß genauer konkretisieren oder auch, wenn die Akteneinsicht einen
ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens ergibt, den Nachprüfungsantrag zurücknehmen.
Dem steht nicht entgegen, dass eine Rügeverpflichtung erst nach konkreter Kenntnis
derjenigen Tatsachen besteht, welche einen Vergaberechtsverstoß begründen können.
Konkrete Kenntnis bedeutet im Rahmen der Rügeverpflichtung, dass der Bieter bzw.
Bewerber die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt und aus diesen auf den
Vergabeverstoß schließen kann. Kenntnis bedeutet aber nicht, dass ihm der
Vergaberechtsverstoß bis in alle Einzelheiten bekannt ist. Würde man der letzt genannten
Ansicht folgen, wäre dem Bieter eine Rüge in vielen Fällen nicht möglich. Vor der genauen
Kenntnis aller Einzelheiten wäre seine Rüge unzulässig. Zur Erlangung der genauen Kenntnis
ist er aber auf den Auftraggeber angewiesen. Dieser könnte durch eine verzögerte oder
verweigerte Information eine Rüge und einen Nachprüfungsantrag verhindern (OLG
München, B. v. 26.06.2007 - Az.: Verg 6/07; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-
3194-1-02-01/09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2980
2981
Die Rüge muss keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, sie darf aber andererseits
nicht völlig pauschal und undifferenziert sein (OLG Düsseldorf, B. v. 23.01.2008 - Az.:
VII - Verg 36/07; OLG Frankfurt, B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09; OLG München, B. v.
07.08.2007 - Az.: Verg 08/07, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; OLG Naumburg, B. v.
14.12.2004 - Az.: 1 Verg 17/04; VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09; B. v.
12.11.2008 - Az.: VK 35/08; B. v. 07.04.2008 - Az.: VK 7/08; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2010
- Az.: VK 3 – 229/09; VK Niedersachsen, B. v. 08.01.2010 - Az.: VgK-68/2009; VK
Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK -
3194 - 40/09; VK Südbayern, B. v. 29.07.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-27-05/09; B. v.
13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09).
An einer wirksamen Rüge fehlt es daher, wenn diese entweder objektiv nicht als solche
erkennbar ist oder von der Vergabestelle nicht als solche erkannt werden konnte oder
musste, wobei von der Sicht eines verständigen Dritten auszugehen ist. Eine Rüge muss klar
und deutlich in der Weise formuliert sein, dass die Vergabestelle die Erklärung des Bieters
unter Berücksichtigung aller Umstände als solche und als Aufforderung verstehen muss, den
beanstandeten Verstoß zu beseitigen (1. VK Sachsen, B. v. 15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07;
B. v. 26.06.2006 – Az.: 1/SVK/071-06; B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-04; VK Hessen,
B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009; B. v. 19.02.2009 - Az.: 69 d VK – 01/2009; B. v.
14.12.2006 – Az.: 69 d VK 62/2006; B. v. 26.3.2003 - Az.: 69 d VK - 13/2003; VK
Nordbayern, B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; B. v. 30.11.2009 - Az.: 21.VK -
3194 - 40/09).
19.5.22.3 Einzelfallbewertung und Beispiele
2982
2983
2984
Ob eine inhaltlich ausreichende Rüge vorliegt, kann jeweils nur im Einzelfall entschieden
werden.
Mit der Rüge, es ist kein Aspekt vorstellbar, unter dem das Angebot eines Antragstellers nicht
das wirtschaftlich günstigste ist, liegt kein zulässiger Nachprüfungsantrag vor, weil der
Antragsteller damit eine Rechtsverletzung "ins Blaue hinein" geltend macht. Der
Nachprüfungsantrag enthält keine hinreichenden Anhaltspunkte für den behaupteten
Wertungsfehler (OLG München, B. v. 07.08.2007 - Az.: Verg 08/07; OLG Celle, B. v.
08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07). Dasselbe gilt, wenn der Bieter geltend macht, nach seinen
Erfahrungen im Zusammenhang mit anderen Ausschreibungsverfahren gebe es auf
Seiten der Bieter allgemeine Unsicherheiten im Umgang mit Verpflichtungserklärungen
und es hätten sich in jüngster Zeit die Entscheidungen zur Problematik der
Verpflichtungserklärungen gehäuft (VK Thüringen, B. v. 23.03.2007 - Az.: 360-4002.20-
874/2007 - 002-SÖM).
Der bloße Hinweis, dass es sich offenbar um ein Missverständnis handele und vorsorglich
Widerspruch angemeldet werde, genügt den Rügeanforderungen nicht. Etwaige Schreiben
an andere Stellen als die Vergabestelle (z.B. politische Beamte oder auch Vergabekammer)
sind für die Erfüllung der Rügepflicht unbeachtlich (VK Hessen, B. v. 11.03.2004 - Az.:
69 d - VK – 06/2004; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
Es liegt auch in der Risikosphäre des Bieters, wenn er seine Rüge unpräzise und „am
Thema vorbei“ formuliert und so im Ergebnis dessen eine für ihn unzureichende
Reaktion auf die Rüge erhält (1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2984/1
2984/2
2985
2985/1
2985/2
2985/3
2985/4
Der Vortrag, dass das eigene Angebot das wirtschaftlichste gewesen sein müsse, weil
diesem die Mindestsätze der HOAI zugrunde gelegt worden seien, ist nicht geeignet, einen
Vergabeverstoß substantiiert geltend zu machen, sondern stellt eine reine Mutmaßung dar.
Aus dem Umstand, dass das eigene Angebot mit den Mindestsätzen der HOAI kalkuliert
wurde, kann nach Auffassung der Kammer nicht folgen, dass das Angebot der Firma xxx
wegen eines Verstoßes gegen öffentliches Preisrecht vom Vergabeverfahrens auszuschließen
sei oder die Antragsgegnerin eine fehlerhafte Wertung vorgenommen habe. Es sind
verschiedene Gründe denkbar, weshalb ein Mitbieter ein wirtschaftlicheres Angebot
abgegeben hat (VK Baden-Württemberg, B. v. 05.10.2009 - Az.: 1 VK 53/09).
Eine bloße rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Vergabestelle durch einen Bieter
reicht regelmäßig allein nicht aus, um daraus eine Rüge abzuleiten. Vielmehr muss die
Vergabestelle aufgrund der Ausführungen des Unternehmens konkret erkennen können,
welches Verhalten er aus welchen Gründen beanstandet (VK Hessen, B. v. 19.03.2009 - Az.:
69 d VK – 05/2009).
Auch der bloßen Anfrage, ob die Bewertungsmatrix schon feststeht, kann nicht der
notwendige Inhalt einer Rüge beigemessen werden (Thüringer OLG, B. v. 29.08.2008 - Az.: 9
Verg 5/08).
Die Formulierung „grobe Wettbewerbsverzerrung“ zeigt mit aller Deutlichkeit, dass der
Bieter von einem gravierenden Vergaberechtsverstoß ausgeht; dies genügt (OLG München,
B. v. 29.09.2009 - Az.: Verg 12/09).
Sehr weit geht das Thüringer OLG. Vermerkt ein Bieter im Angebot nur, dass das
Leitfabrikat nicht mehr hergestellt wird, besteht für eine bloße Begründung dafür, warum
nicht das Leitfabrikat, sondern eine Alternative angeboten und auch die Zweifelsregelung
ausgeschlossen wurde, keinerlei Veranlassung. Der betroffene Verkehrskreis wird einen
Vergaberechtsverstoß sehen, wenn ein ausgeschriebenes Produkt überhaupt nicht hergestellt
wird und die Mitteilung eines solchen Sachverhalts natürlich als Rüge und auch als
Abhilfeverlangen und nicht als Erläuterung der Motive für ein konkretes Angebot
verstehen. Ein verständiger Empfänger muss den Vermerk damit als Rüge auslegen
(Thüringer OLG, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09).
Der Hinweis darauf, dass unklar sei, was mit der bundesweiten Zustellkompetenz
gemeint sei, lässt weder unmittelbar noch mittelbar den Schluss darauf zu, dass der
Antragsteller die Forderung selbst als vergabewidrig ansieht, sondern er vielmehr lediglich
eine Aufklärung der Unklarheit erwartet (VK Hessen, B. v. 19.02.2009 - Az.: 69 d VK –
01/2009).
Eine den Anforderungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsprechende Rüge muss erkennen
lassen sein, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß gegen Vergabevorschriften
angesehen wird. Zwar sind an Form und Inhalt einer Rüge keine besonders hohen
Anforderungen zustellen, jedoch muss bei der Rüge, dass der maßgebliche Schwellenwert
gem. § 2 VgV überschritten wird beispielsweise der Hinweis darauf enthalten sein, dass
dies wegen der Einbeziehung auch der Optionsleistungen (§ 3 Abs. 6 VgV) der Fall
gewesen ist. Allein die Feststellung, die ausgeschriebenen Dienstleistungen würden „den
Schwellenwert des Gesamtauftrages von 206.000,00 Euro“ überschreiten, lässt nicht
erkennen, aufgrund welcher Berechnung im Einzelnen dies der Fall sein soll (VK
Hessen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 69 d VK - 66/2008).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2986
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2991
Ist ein Bieter nach seiner Auffassung durch fehlende Pläne an der Ausarbeitung eines
Angebots gehindert, muss er in der Rüge zumindest den kausalen Zusammenhang zur
später behaupteten Unvollständigkeit des Hauptangebotes darlegen (VK Hessen, B. v.
20.10.2004 - Az.: 69 d - VK – 62/2004).
Sehr gering sind die Anforderungen an den notwendigen Inhalt einer Rüge, wenn dem
Auftraggeber schon durch den Vorhalt eines Einspruches und das Begehren, Gründe
der Absage zu erfahren, klar sein kann und muss, dass die Entscheidung beanstandet wird
und eine Anrufung der Kammer droht (VK Baden-Württemberg, B. v. 19.05.2004 - Az.: 1
VK 25/04).
Ein wiederholter und nachdrücklicher Hinweis auf einen großen Preisunterschied erfüllt
die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge, wenn der Bieter darauf hinweist, dass ein so
großer Preisunterschied der einzelnen Bieter nicht möglich sei. Der mit dem Vergaberecht
vertraute Auftraggeber muss davon ausgehen, dass ein Antragsteller mit dieser Formulierung
auf die fehlende Auskömmlichkeit abzielt (1. VK Sachsen, B. v. 10.9.2003 - Az.: 1/SVK/107-
03).
Spiegelt die Art und Weise der Rüge in ihrer vermeintlichen Pauschalität nur die
Undifferenziertheit der auftraggeberseitigen Information wider, hat also z.B. ein
Auftraggeber einen Bieter lediglich darüber informiert, dass sein Angebot auf der Grundlage
der bekannt gegebenen Auftragskriterien nicht die höchste Punktzahl erhalten hat, kann der
Auftraggeber bieterseitig keine weitergehenden Darlegungen erwarten (OLG Naumburg,
B. v. 31.03.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.11.2007 - Az: 1 VK
LVwA 24/07).
Das Beifügen des Entwurfs der Antragsschrift kann für das Vorliegen einer Rüge
ausreichen, wenn wegen der knappen Zeit bis zur vorgesehenen Zuschlagserteilung keine zu
großen Anforderungen an die Rüge gestellt werden dürfen und der Inhalt der angeblichen
Verfahrensverstöße sich jedenfalls aus der beigefügten Antragsschrift ergibt, in der die
einzelnen Verstöße gegen Regeln des Vergaberechts konkret benannt wurden. Auf eventuelle
Anlagen zum Entwurf des Nachprüfungsantrags, die erst durch die Vergabekammer zugestellt
werden sollten, kommt es nicht wesentlich an, wenn sich die angeblichen Verfahrensfehler
bereits aus der Antragsschrift selbst ergeben (VK Brandenburg, B. v. 26.2.2003 - Az.: VK
77/02).
Die Rechtsprechung verkennt hierbei nicht, dass sich der Bieter gerade in einem VOL –
Verfahren in einer misslichen Situation befindet. Aus dem Vorabinformationsschreiben
des § 13 VgV kann er regelmäßig nicht erkennen, warum sein Angebot nicht zum Zuge
gekommen ist, da es meist mehr oder weniger lapidar heißt, dass ein wirtschaftlich
günstigeres Angebot vorgelegen habe. Akteneinsicht in diesem Verfahrensstadium wird
nicht gewährt, so dass der Bieter auf eigene Recherchen angewiesen ist und nicht immer in
der Lage sein wird, den eigentlich bedenklichen Punkt, wie etwa einen ungewöhnlich
niedrigen Preis eines Angebots, zu entdecken. Auf der anderen Seite ist aber auch kein
Grund dafür ersichtlich, dass der Bieter Anspruch auf die Durchführung eines
Nachprüfungsverfahrens haben soll, wenn ihm Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß
fehlen. Allein die Tatsache, dass er den Zuschlag trotz früherer Auftragsdurchführung nicht
erhalten soll, reicht keineswegs aus (OLG München, B. v. 07.08.2007 - Az.: Verg 08/07).
Diese Rechtsprechung ist mit der Einführung des § 101a GWB, der die Nennung der
Gründe – also mehrerer Gründe – fordert, in der Regel gegenstandslos.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2991/1
2991/2
2991/3
2991/4
Wird von dem Antragsteller in der Rüge formuliert, dass er davon ausgeht, dass die
Beigeladene die Voraussetzungen, die in der Ausschreibung genannt wurden, nicht erfüllt,
weil er weiter davon ausgeht, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe
keine genehmigte Umladestation in jedem Landkreis vorweisen konnte, handelt es sich
in diesem Verfahren nicht um eine Rüge „ins Blaue hinein“, sondern um fundierte
Kenntnisse des Antragstellers um die Müllsituation in den Landkreisen des
Antragsgegners (VK Südbayern, B. v. 29.07.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-27-05/09).
Stehen die Rügen unter dem Vorbehalt der vorherigen Beantwortung von Fragen und
der Klärung von einzelnen Punkten und kann damit der Auftraggeber davon ausgehen, dass
die Antragstellerin es ihm überlässt, zunächst die Fragen zu beantworten bzw. die strittigen
Punkte zu klären und dann erst eine entsprechende Rüge erheben bzw. gelten lassen will,
stehen damit die jeweiligen Rügen unter einer Bedingung. Dies widerspricht jedoch dem
Sinn und Zweck und der erforderlichen Eindeutigkeit einer Rüge. Unklar bleibt, ob und
in welchem Umfang die Antragstellerin die jeweils angedrohten bzw. erhobenen Rügen
aufrechterhalten will, wenn die Vergabestelle zwar ihre Fragen beantwortet oder die
Klarstellung herbeiführt, dies aber überhaupt nicht oder nicht in vollem Umfang im Sinne der
Antragstellerin erledigt. Damit wäre eine erneute Überprüfung des Verhaltens der
Vergabestelle - nämlich ihrer Antworten bzw. Stellungnahme – durch die Antragstellerin
erforderlich und eine erneute Willensbildung durch die Antragstellerin erforderlich, ob sie die
Rügen aufrechterhält bzw. in welchem Umfang. Damit sind die Rügen sogar vorsorglich
erhoben worden. Derartige „Vorratsrügen“ sind jedoch nicht zulässig. Eine vorsorgliche
Rüge kann nämlich den situationsbezogenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und
Bieter nicht schaffen und ist daher mit dem Sinn und Zweck der Gesetzesregelung
unvereinbar (VK Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, wenn der Antragsteller den einzelnen
Punkten den generellen Obersatz vorangesellt hat, dass er die nachstehenden Fragen als
Rügen im Sinne des Vergaberechts nach § 107 Abs. 3 GWB erhebt. Dadurch wird der
Widerspruch nicht aufgelöst. Im Gegenteil: Er selbst bezeichnet denselben Sachverhalt bzw.
dieselbe Formulierung gleichzeitig als Frage und als Rüge. Dies widerspricht jedoch bereits
vom Wortlaut her einer für den Empfänger notwendigen eindeutigen und klaren Erklärung.
(VK Hessen, B. v. 05.11.2009 - Az.: 69 d VK – 39/2009).
In einer Mitteilung, der Bieter komme beim Auftraggeber gern zu einem klärenden
Gespräch vorbei, kommt eine Rüge nicht zum Ausdruck, zumal wenn sich aus dem
Sachverhalt ergibt, dass er auf diese Weise erreichen wollte, eine Klärung bezüglich der
eingereichten Kalkulationsunterlagen herbeizuführen und sich der Bieter im Zeitpunkt der
Rüge noch nicht sicher war, dass eine (vermeintlich) fehlerhafte Angebotswertung durch den
Auftraggeber abschließend stattgefunden hatte (VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 - Az.: VK
1/10).
19.5.22.4 „Forderung“ nach einer Änderung der Vergabeentscheidung
2992
Dass eine Vergabestelle gegenüber einem Bewerber bzw. Bieter einer von diesem geäußerten
Bitte um Änderung einer Vergabeentscheidung nicht nachkommen muss, sondern dies
einer – ausdrücklich so genannten - Forderung bedarf, wäre dem zwischen den Beteiligten
bestehenden Vertrauens- und Kooperationsverhältnis in höchstem Maße abträglich und
ist von der die Rügepflicht betreffenden gesetzgeberischen Motivation nicht abgedeckt (VK
Hessen, B. v. 30.03.2004 - Az.: 69 d - VK - 08/2004).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.22.5 " Letzte Chance" für den Auftraggeber
2993
2994
2995
Die Frage, ob Inhalt der Rüge auch sein muss, dass der Vergabestelle mit der Rüge die letzte
Chance zur Fehlerkorrektur gegeben wird, ist umstritten.
Nach einer Auffassung ist für eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB unabdingbar, dass
der Bewerber der Vergabestelle unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte
Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren (OLG
Brandenburg, B. v. 17.02.2005 - Az.: Verg W 11/04; VK Brandenburg, B. v. 01.02.2010 -
Az.: VK 1/10; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 70/04; B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 66/04; VK
Lüneburg, B. v. 17.10.2003 - Az.: 203-VgK-23/2003; VK Magdeburg, B. v. 27.8.2003 - Az.:
33-32571/07 VK 13/03 MD; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.5.2002 - Az.: VK 11/02, B. v.
25.4.2003 - Az.: VK 5/03; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 6.5.2002 -
Az.: 12-04/02, anders B. v. 17.7.2003 - Az.: 24-06/03). Dieses Erfordernis folgt
unmittelbar aus dem Sinn und Zweck der Rügepflicht, wie ihn auch der Gesetzgeber in
der Regierungsbegründung zum Ausdruck gebracht hat. Zweck der Rügepflicht ist es
demnach, der Vergabestelle Anlass und Gelegenheit zu geben, einen Verstoß gegen
Vergabevorschriften nach nochmaliger Überprüfung ihrer Entscheidungen im
Vergabeverfahren zu erkennen und ihn zu korrigieren, ohne dass es des regelmäßig mit
erheblichen Verzögerungen verbundenen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer
bedarf. Dementsprechend muss die Rüge hinreichend deutlich erkennen lassen, dass ein
bestimmtes - vom Bieter näher zu bezeichnendes - Verhalten als vergaberechtswidrig getadelt
und Abhilfe erwartet wird (VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06).
Das KG Berlin (B. v. 22.8.2001 - Az.: KartVerg 03/01) teilt diese Ansicht nicht. Eine solche
Forderung ergibt sich weder aus dem Gesetz, noch aus der Begründung des
Regierungsentwurfs (BT-Drs. 13/9340 S. 17 zu RegE § 117). Danach muss der Bieter der
Vergabestelle zwar Gelegenheit geben, den Fehler zu beheben. Davon, ihr die
Inanspruchnahme von Rechtsschutz für den Fall der Nichtabhilfe zudrohen, ist dort aber nicht
die Rede. Diese Forderung lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der
Rügeobliegenheit ableiten. Dieser erschöpft sich darin, der Vergabestelle die Beanstandung
aufzuzeigen. Die von der Vergabestelle getroffene Unterscheidung zwischen Rügen im
Rechtssinne (§ 107 Abs. 3 GWB) und sonstigen Beanstandungsschreiben ("
Meckerschreiben"), die die Bieter häufig an die Vergabestelle adressierten, ohne dass die
Absender ernsthaft das Verhalten der Vergabestelle im Vergabeverfahren angreifen wollten,
führt nicht weiter. Ob sich ein Anliegen als erheblich oder unerheblich darstellt, ist eine
Frage, die von Art und Inhalt der Beanstandung abhängt und nicht davon, ob der
Beschwerdeführer die umgehende Anrufung der VK in Aussicht stellt oder nicht.
19.5.22.6 Androhung der Anrufung der Vergabekammer
2996
Mangels eines gesetzlichen Anhaltspunktes ist nicht zu fordern, dass auch das finale
Element einer Anrufung der Vergabekammer in Aussicht gestellt werden muss (OLG
München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; B. v. 29.09.2009 - Az.: Verg 12/09; 1. VK
Sachsen, B. v. 10.4.2002 - Az.: 1/SVK/23-02, 1/SVK/23-02G).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.22.7 Anforderungen an die Rüge bei einem "nachprüfungserfahrenen"
Bieter
2997
Bei der Frage, welche Anforderungen inhaltlich an eine Rüge zu stellen sind, ist auch die
Persönlichkeit des Antragstellers zu beachten. Handelt es sich um eine Firma, die bereits
mehrfach Partei von Nachprüfungsverfahren war, ist dies allein zwar keinesfalls eine
vorwerfbare Tatsache, aber die von dem Antragsteller aus diesen Nachprüfungsverfahren
gewonnenen Kenntnisse beeinflussen maßgeblich die Anforderungen, die an Qualität und
Unverzüglichkeit des Rügevortrags zu stellen sind: Der Geschäftsführer der Antragstellerin
ist, auch ohne anwaltliche Beratung, in der Lage, ein Vergabeverfahren aus rechtlicher Sicht
zu bewerten und dessen Kosten abzuschätzen. Dies gilt umso mehr, wenn es um die
Bewertung von Nebenangeboten gilt. Eine Rüge kann ferner ohne Kosten oder weitere
Rechtsfolgen angebracht werden, auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Rüge noch keine
abschließende Meinungsbildung erfolgt ist (1. VK Sachsen, B. v. 16.4.2003 - Az.:
1/SVK/027-03).
19.5.22.8 Keine Notwendigkeit eines Dialogs mit dem Auftraggeber
2998
Zwar ist Sinn der Rügeverpflichtung, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt
wird, Abhilfe zu schaffen. Ist aber nach dem Antwortschreiben des Auftraggebers
deutlich, dass dieser zu einer Abhilfe nicht bereit ist, ist in einem solchen Fall der
Bewerber nicht verpflichtet, in einen Dialog mit der Vergabestelle einzutreten. Vielmehr
hat er jetzt die Entscheidung zu treffen, ob er einen Nachprüfungsantrag stellen oder auf ihn
aus welchen Gründen auch immer verzichten will. Dem Auftraggeber ist diese Folge auch
bewusst, weil das rügende Unternehmen im Rügeschreiben ja bereits für den Fall der
Nichtabhilfe die Stellung eines Nachprüfungsantrages angedroht hat. Wird den Rügen nicht
abgeholfen, kann der Auftraggeber daher nicht damit rechnen, dass der rügende Bieter
ihm nochmals vor der zu treffenden Entscheidung über die Durchführung eines
Nachprüfungsverfahrens antwortet. Dies kann er auch deshalb nicht, weil der Bieter in
aller Regel wegen des drohenden Zuschlags unter einem erheblichen Zeitdruck steht (OLG
München, B. v. 26.06.2007 - Az.: Verg 6/07; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2
30/08).
19.5.22.9 Anforderungen an ein Erwiderungsschreiben des Bieters auf eine
Antwort des Auftraggebers zu einer Rüge
2999
2999/1,2
Die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge muss auch ein Erwiderungsschreiben des
Bieters erfüllen, das auf eine aus Sicht des Bieters unbefriedigende Antwort des
Auftraggebers auf eine erste Rüge ergeht (VK Brandenburg, B. v. 16.12.2004 - Az.: VK
70/04).
Enthält also die Antwort der Vergabestelle auf eine Rüge nach Auffassung des
Antragstellers weitere Vergabeverstöße, müssen diese ebenfalls gerügt werden, falls
hierauf der Nachprüfungsantrag gestützt werden soll (VK Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69
d VK – 36/2009).

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19.5.22.10 Notwendige Kongruenz zwischen Rüge und Rechtsschutzziel im
Nachprüfungsverfahren
2999/1
2999/2
Die vom Bieter erhobene zulässige Rüge betreffend die Wertung seines Angebots kann
einem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen, der nicht auf die Wiederholung
der Wertung, sondern auf Neudurchführung des Vergabeverfahrens insgesamt abzielt
(OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08).
Rügt ein Bieter eine unzureichende Information nach § 101a GWB und erteilt der
Auftraggeber daraufhin nähere Auskünfte, die dazu führen, dass der Bieter im
Nachprüfungsverfahren Wertungsfehler angreift, ist die Rügepflicht nicht erfüllt, wenn der
Bieter nach seiner Auffassung sich aus der Aufklärung ergebende Wertungsfehler nicht
ebenfalls unverzüglich rügt. Der Gegenstand der Rüge und der Gegenstand des
Nachprüfungsantrags müssen identisch sein (1. VK Sachsen, B. v. 25.09.2009 - Az.:
1/SVK/038-09). Der Bieter ist deshalb präkludiert, soweit er Wertungsfehler beanstandet
(OLG Frankfurt, B. v. 08.12.2009 - Az.: 11 Verg 6/09).
19.5.22.11 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3000
• Rügen sind jedenfalls dann unzureichend, wenn sie nur „ins Blaue hinein“ erhobene
Vorwürfe enthalten, denen keinerlei konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für einen
möglichen Vergaberechtsverstoß zugrund liegen. Rügen dürfen nicht lediglich völlig
pauschal und indifferenziert sein. Maßstab für die Anforderungen an den
inhaltlichen Gehalt einer Rüge kann aber stets nur der Grad der Kenntnis des
Bieters von der dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zugrunde
liegenden Tatsachenlage sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Bieter, wie in
der Regel alle Bieter in einem Vergabeverfahren, zu den Submissionsterminen
lediglich Kenntnis von der ungeprüften Angebotssumme der Konkurrenten erhält.
Ferner erhalten die Bieter gem. § 22 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A Kenntnis darüber, ob und
von wem Nebenangebote eingereicht worden sind. Über den Inhalt der
Nebenangebote der Konkurrenz erhalten die Bieter im Zuge des
Vergabeverfahrens keine Kenntnis. Selbst im Rahmen eines
Nachprüfungsverfahrens wird im Zuge der Akteneinsicht gem. § 111 GWB kein
Einblick in die Originalangebote gewährt. Auch ist zu berücksichtigen, wenn sich
ein Antragsteller nicht auf eine pauschale Anfechtung der Nebenangebote
beschränkt hat, sondern seine Vermutung im Rügeschreiben vielmehr
ausdrücklich auf den ihm bekannten Preisabstand zwischen den Hauptangeboten
zweier Bieter gestützt und unter ausführlicher Darlegung der vom Auftraggeber
festgelegten Anforderungen an den Gleichwertigkeitsnachweis für Nebenangebote
seine Bedenken gegen eine Berücksichtigung von Nebenangeboten im erforderlichen
kostenreduzierenden Wertumfang von über xxxxxx Euro geltend gemacht (VK
Niedersachsen, B. v. 08.01.2010 - Az.: VgK-68/2009)
• insbesondere im Bereicht der VOL/A dürfen die Rüge- und
Darlegungsobliegenheiten eines Antragstellers, wenn es um Vergabeverstöße geht,
die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das
Angebot eines Mitbewerbers betreffen, nicht so hoch angesetzt werden, denn von
solchen Umständen, hat der Bieter typischerweise keine Kenntnis und kann sie bei
gewöhnlichem Verfahrensverlauf auch nicht haben; infolgedessen kann ihm nicht

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generell abverlangt werden, hierzu konkrete Behauptungen aufzustellen. Etwas
anderes zu verlangen hieße, die Gewährleistung eines sachgerechten
Rechtsschutzes in vielen ähnlich gelagerten Fällen in Frage zu stellen (1. VK
Sachsen, B. v. 25.11.2009 - Az.: 1/SVK/051-09)
• eine Rüge ist dann ausreichend substantiiert, wenn der Bieter konkrete Tatsachen
benennt, aus welchen sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt. Im
Vergabenachprüfungsverfahren darf auch behauptet werden, was der Betreffende
aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Nur eine
willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist
allerdings unzulässig und damit unbeachtlich. Zugleich soll der Vergabestelle die
Möglichkeit gegeben werden, eigene Fehler frühzeitig zu erkennen und zu korrigieren,
um so ebenfalls Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. In der Rüge muss daher zum
Ausdruck kommen, dass der Rügende den Gegner auffordert, den vermeintlichen
Vergaberechtsverstoß abzustellen (VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2
30/08)
• weist ein Antragsteller auf die nach seiner Auffassung defizitäre Gestaltung des
Wertungssystems durchgängig in jedem seiner Schreiben an die Auftraggeberin
hin, ist es vor diesem Hintergrund nicht erforderlich, dass der Antragsteller auf
jede neue, der Präzisierung dienende Information zum Wertungssystem eine
erneute Rüge gegenüber der Auftraggeberin ausspricht, wenn dieses System aus
Sicht des Antragstellers defizitär bleibt. Insofern ist ausreichend, dass der
Antragsteller deutlich macht, dass er seine Kritik aufrechterhält (VK Niedersachsen,
B. v. 22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009)
• die ASt hat lediglich pauschal angegriffen, dass die VSt "ca."-Angaben in Verbindung
mit Mindestforderungen verwendet habe, ohne dass sie substantiiert geltend gemacht
hat, in welchen Positionen sie hier an einer Kalkulation und Angebotsabgabe
gehindert gewesen sei. Für eine substantiierte Rüge hätte es der Darlegung
bedurft, in welchen konkreten Positionen die ASt andere Fabrikate/Typen
angeboten hätte, wenn die jeweilige Leistung ohne den Zusatz "ca."
ausgeschrieben gewesen wäre (VK Nordbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 27/08)
• wird ein Verstoß gegen die Produktneutralität der Ausschreibung gerügt, ist
zumindest das Leitfabrikat zu nennen, welches der Ausschreibung zugrunde
liegen soll. Ist das Leitfabrikat nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis benannt,
müssen Angaben dazu erfolgen, welches Leitfabrikat an welchen Stellen verdeckt
in der Leistungsbeschreibung enthalten sein soll. Nur dann, wenn diese Punkte
offen gelegt werden, ist dem Auftraggeber eine Prüfung und mögliche Heilung des
Verstoßes möglich (OLG München, B. v. 02.08.2007 - Az.: Verg 07/07; VK
Nordbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08)
19.5.23 Positive Kenntnis des Antragstellers von einem Verstoß gegen
Vergabebestimmungen und fehlende unverzügliche Rüge gegenüber
dem Auftraggeber (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1)
19.5.23.1 Positive Kenntnis von einem Verstoß gegen
Vergabebestimmungen

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19.5.23.1.1 Rechtsprechung des EuGH zur positiven Kenntnis
3000/1
Allein der Umstand, dass ein Bewerber oder Bieter erfährt, dass seine Bewerbung oder
sein Angebot zurückgewiesen worden ist, versetzt ihn nicht in die Lage, wirksam mit
einem Nachprüfungsantrag dagegen vorzugehen. Solche Informationen genügen für einen
Bewerber oder Bieter nicht, um gegebenenfalls einen anfechtbaren Rechtsverstoß erkennen zu
können. Ein betroffener Bewerber oder Bieter kann sich erst dann darüber klar werden, ob
etwa ein Verstoß gegen die anwendbaren Vorschriften vorliegt und die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens angebracht ist, nachdem er von den Gründen in Kenntnis gesetzt
worden ist, aus denen seine Bewerbung oder sein Angebot in dem Verfahren zur
Vergabe eines öffentlichen Auftrags abgelehnt wurde. Daraus folgt, dass das Ziel der
Rechtsmittelrichtlinie, das Bestehen wirksamer Nachprüfungsmöglichkeiten bei Verstößen
gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge sicherzustellen, nur dann
erreicht werden kann, wenn die Fristen, die für die Einleitung der Nachprüfung
vorgeschrieben sind, erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Kläger von
dem geltend gemachten Verstoß gegen die genannten Vorschriften Kenntnis erlangt hat
oder hätte erlangen müssen (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08).
19.5.23.1.2 Grundsätze nach nationalem Recht
3001
Nach der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ist der Nachprüfungsantrag unzulässig,
soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabebestimmungen bereits im
Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht
unverzüglich gerügt hat. Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem
Rechtsverstoß. Zur Kenntnis gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus
denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die
zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein
rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X
ZB 14/06; OLG Brandenburg, B. v. 15.09.2009 - Az.: Verg W 13/08; OLG Celle, B. v.
13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; B. v. 05.07.2007 - Az.: 13 Verg 8/07; OLG Dresden, B. v.
23.04.2009 - Az.: WVerg 0011/08; OLG Düsseldorf, B. v. 02.11.2009 - Az.: VII-Verg 12/09;
B. v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v..
11.02.2009 - Az.: VII-Verg 64/08; B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08; B. v. 27.02.2008 -
Az.: VII-Verg 41/07; B. v. 23.01.2008 - Az.: VII - Verg 31/07; B. v. 13.06.2007 - Az.: VII -
Verg 2/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07; B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06;
B. v. 27.07.2006 - Az.: VII - Verg 23/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; B. v.
08.09.2005 - Az.: Verg 35/04; B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; OLG Frankfurt, B. v.
15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; B. v. 10.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/08; OLG Koblenz, B. v.
03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; OLG München, B. v. 16.04.2009 - Az.: Verg 03/09; B. v.
13.04.2007 - Az.: Verg 01/07; BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg 026/03, B. v. 9.3.2004
- Az.: Verg 20/03; OLG Naumburg, B. v. 29.10.2009 - Az.: 1 Verg 5/09; B. v. 18.07.2006 -
Az.: 1 Verg 4/06; OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; OLG Thüringen, B. v.
30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; B. v. 16.1.2002 - Az.: 6 Verg 7/01; LSG Nordrhein-
Westfalen, B. v. 06.08.2009 - Az.: L 21 KR 52/09 SFB; VK Arnsberg, B. v. 02.05.2008 - Az.:
VK 08/08; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; B. v. 08.08.2006 - Az.: VK 21/06; B. v.
31.07.2006 - Az.: VK 20/06; B. v. 13.06.2006 - Az.: VK 10/06; B. v. 10.03.2006 - Az.: VK
03/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 20.05.2009 - Az.:
1 VK 18/09; B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; B. v. 30.03.2007 - Az.: 1 VK 06/07; B. v.
19.03.2007 - Az.: 1 VK 07/07, 08/07; B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 VK 1/06; B. v. 18.10.2005 -
Az.: 1 VK 62/05; B. v. 05.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; VK Berlin, B. v. 02.06.2009 - Az.: VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
B 2 - 12/09; B. v. 20.04.2009 - Az.: VK - B 2 - 10/09; VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 -
Az.: VK 21/09; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 47/08; B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; B. v.
vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v. 22.11.2007 - Az.:
VK 43/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; B. v. 21.12.2005 - Az.: 1 VK
79/05; B. v. 08.09.2004 - Az.: VK 33/04; 1. VK Bund, B. v. 05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10;
B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06; B. v. 03.01.2007 - Az.: VK 1 - 142/06; B. v.
14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05; 2. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v.
16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 15.11.2007 - Az.:
VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07,
B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; B. v. 13.07.2007 -
Az.: VK 2 - 66/07; B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 51/07; B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 –
12/07; B. v. 03.04.2006 - Az.: VK 2 - 14/06; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; B. v.
28.02.2006 - Az.: VK 2 - 154/04; B. v. 26.01.2006 - Az.: VK 2 - 165/05 – instruktives
Beispiel für die notwendige Abwägung; B. v. 28.09.2005 - Az.: VK 2 – 120/05; B. v.
06.06.2005 - Az.: VK 2 - 33/05; B. v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; B. v. 17.03.2005 - Az.:
VK 2 - 09/05; B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03; 3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 -
59/08; B. v. 08.01.2008 - Az.: VK 3 - 148/07; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v.
06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 93/06; B. v. 07.08.2006 - Az.:
VK 3 - 78/06; B. v. 07.06.2006 - Az.: VK 3 - 33/06; VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.:
VK - 37/2009 – B; B. v. 24.11.2009 - Az.: VK – 26/2009 – L; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK –
21/2009 – L; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; B. v. 08.09.2009 - Az.: VK –
17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009
– L; B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L; B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B; B.
v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK - 23/2008 – L; B. v.
02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v.
28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007 – B; B. v. 24.08.2007 - Az.: VK - 24/2007 – L; B. v.
02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v. 24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v.
19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v.
27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v.
26.05.2006 - Az.: VK - 22/2006 – L; B. v. 02.05.2006 - Az.: VK - 17/2006 – B; B. v.
27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; B. v. 16.02.2006 - Az.: VK - 02/2006 – L; B. v.
28.11.2005 - Az.: VK - 40/2005 – B; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009;
B. v. 19.03.2009 - Az.: 69 d VK – 05/2009; B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d VK - 9/2008; B. v.
14.02.2005 - Az.: 69 d VK - 90/2004; B. v. 5.5.2003 - Az.: 69 d VK - 16/2003; VK Lüneburg,
B. v. 27.10.2006 - Az.: VgK-26/2006; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v. 08.05.2006
- Az.: VgK-07/2006; B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006; B. v. 07.06.2005 - Az.: VgK-
21/2005; B. v. 26.05.2005 - Az.: VgK-20/2005; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.
28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v.
09.10.2009 - Az.: VK 19/09; B. v. 26.08.2009 - Az.: VK 11/09; B. v. 12.05.2009 - Az.: VK
5/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; B. v. 30.03.2007 –
Az.: VK 04/07; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; B. v.
10.2.2004 - Az.: VK 01/04; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.: VK 11/05; 1. VK
Sachsen, B. v. 19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 25.06.2008 - Az.: 1/SVK/029-08; B. v.
03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 10.04.2007 –
Az.: 1/SVK/020-07; B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-06; B. v. 21.03.2006 - Az.:
1/SVK/012-06; B. v. 06.04.2005 - Az.: 1/SVK/022-05; B. v. 31.01.2005 - Az.: 1/SVK/144-
04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK LVwA 03/08; B. v. 07.03.2006 - Az:
1 VK LVwA 01/06; B. v. 23.12.2005 - Az.: 1 VK LVwA 43/05; B. v. 09.12.2005 – Az.: 1
VK LVwA 42/05; B. v. 17.03.2005 - Az: 1 VK LVwA 02/05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
13.04.2006 - Az.: VK 2-LVwA LSA 7/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2010 - Az.:

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
VK-SH 26/09; B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09;
B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v. 17.09.2008
- Az.: VK-SH 10/08; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH
13/07; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v.
21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05; VK Südbayern, B. v. 06.05.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-14-
04/09; B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 29.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-
11-03/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-
1-46-12/09; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v. 02.12.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-48-10/05;
B. v. 28.10.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-44-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v.
22.07.2005 - Az.: 26-05/05; B. v. 13.07.2005 - Az.: 31-06/05; B. v. 03.05.2005 - Az.: 15-
03/05; B. v. 03.02.2005 - Az.: 79-12/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 -
Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-
08/04; ähnlich OLG Bremen, B. v. 03.04.2007 - Az.: Verg 2/07).
3002
3003
Das OLG Koblenz fasst in einer älteren Entscheidung die Voraussetzungen einer Kenntnis
dahingehend zusammen, dass von einer Kenntnis des Vergabeverstoßes in der Regel nur
gesprochen werden kann, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden
Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen jedenfalls bei objektiver
Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen (OLG Koblenz, B. v.
31.05.2006 - Az.: 1 Verg 3/06).
Verschiedene Vergabesenate und Vergabekammern lassen das Wissen um einen
Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen
Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt
erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden, genügen (OLG
Celle, B. v. 05.07.2007 - Az.: 13 Verg 8/07; OLG Karlsruhe, B. v. 09.03.2007 - Az.: 17 Verg
3/07; B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG München, B. v. 23.06.2009 - Az.: Verg
08/09; B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09; B. v. 17.09.2007 - Az.: Verg 10/07; VK Arnsberg,
B. v. 20.05.2009 - VK 11/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09;
B. v. 26.08.2009 - Az.: 1 VK 43/09; B. v. 21.08.2009 - Az.: 1 VK 40/09; B. v. 28.05.2009 -
Az.: 1 VK 21/09; B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 VK 1/06; VK Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d
VK – 36/2009; B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d VK - 15/2008; VK Lüneburg, B. v. 04.09.2008 -
Az.: VgK-29/2008; B. v. 21.07.2008 - Az.: VgK-25/2008; B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-
07/2008; B. v. 26.06.2008 - Az.: VgK-23/2008; B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; B. v.
05.03.2008 - Az.: VgK-03/2008; B. v. 01.02.2008 - Az.: VgK-48/2007; B. v. 18.10.2007 -
Az.: VgK-40/2007; B. v. 06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007; B. v. 26.06.2007 - Az.: VgK-
29/2007; B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK-23/2007; B. v. 08.06.2007 - Az.: VgK-24/2007; B. v.
17.04.2007 - Az.: VgK-11/2007; B. v. 23.02.2007 - Az.: VgK-06/2007; B. v. 11.01.2007 -
Az.: VgK-36/2006; B. v. 11.12.2006 - Az.: VgK-31/2006; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-
23/2006; B. v. 11.08.2005 - Az.: VgK-33/2005; B. v. 19.04.2005 - Az.: VgK-11/2005; VK
Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; B. v. 16.11.2009 - Az.: VgK-62/2009;
B. v. 22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009; B. v. 04.09.2009 - Az.: VgK-37/2009; B. v. 27.08.2009
- Az.: VgK-35/2009; B. v. 07.08.2009 - Az.: VgK - 32/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-
29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; B. v. 24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009; B. v.
23.04.2009 - Az.: VgK-10/2009; B. v. 17.04.2009 - Az.: VgK-12/2009; B. v. 16.03.2009 -
Az.: VgK-04/2009; B. v. 24.02.2009 - Az.: VgK-57/2008; B. v. 23.02.2009 - Az.: VgK-
58/2008; B. v. 11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; B. v.
24.10.2008 - Az.: VgK-35/2008; B. v. vom 16.10.2008 - Az.: VgK-30/2008; VK Nordbayern,
B. v. 10.02.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 01/10; B. v. 26.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 30/09;
B. v. 12.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 29/09; B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08;
VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; VK Sachsen, B. v. 25.06.2008 - Az.:

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
1/SVK/029-08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
12.09.2008 - Az: 1 VK LVwA 11/08; B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK LVwA 03/08; B. v.
07.03.2006 - Az: 1 VK LVwA 01/06; B. v. 23.12.2005 - Az.: 1 VK LVwA 43/05; B. v.
23.08.2005 - Az: 1 VK LVwA 31/05; B. v. 31.03.2005 - Az.: 1 VK LVwA 04/05; B. v.
17.03.2005 - Az: 1 VK LVwA 02/05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 10.06.2009 - Az.: VK 2
LVwA LSA – 13/09; B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08; VK Südbayern, B. v.
18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08).
3004
3005
3006
3007
Das "erkannt haben" ist ein subjektiver, innerer Vorgang, der sich zunächst "im Kopf" (von
den die Unterlagen prüfenden Personen) abspielt und sich erst durch Akten- oder
Gesprächsnotizen oder durch sonstige Indizien, die zwanglos den Schluss auf das
Erkannthaben zulassen, nach außen objektiviert und damit als Beleg für die Feststellung, ob
und wann der Verstoß positiv erkannt wurde, dienen kann, sofern ein Antragsteller nicht
selbst einräumt, den Verstoß zu einem evtl. früheren Zeitpunkt erkannt zu haben (OLG
Naumburg, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg 4/06; VK Arnsberg, B. v. 10.01.2008 - Az.: VK
42/07; VK Brandenburg, B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 24.09.2004 - VK 49/04; VK
Hessen, B. v. 20.2.2002 - Az.: 69 d VK - 47/2001; VK Sachsen, B. v. 24.04.2008 - Az.:
1/SVK/015-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v.
05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07).
Für das Erkennen im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht auf den Zeitpunkt
abzustellen, in dem einem Bieter klar wird, dass seine Bemühungen um Abgabe eines
Angebots endgültig gescheitert sind. Zu diesem Zeitpunkt hat er vielmehr erkannt, dass der
Vergaberechtsverstoß bei ihm zu einem Schaden geführt hat, weil ihm die Möglichkeit
genommen wird, z. B. wegen der Losgröße oder der zu kurzen Angebotsfrist am
Vergabeverfahren teilzunehmen. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB stellt aber auf das Erkennen des
Vergaberechtsverstoßes ab, nicht auf das Erkennen des Schadens (1. VK Bund, B. v.
7.1.2004 - Az.: VK 2 - 137/03).
Die Kenntnis selbst kann nur auf einer direkten Aussage der Vergabestelle gegenüber dem
Antragsteller beruhen, z. B. Festlegung in einem Bietergespräch, Informationen aus dem
Bietergespräch, Vorinformation gemäß § 101a GWB (VK Thüringen, B. v. 13.11.2002 - Az.:
216-402.20-057/02-EF-S).
Die erforderliche Kenntnis muss bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens
erlangt worden sein; denn nach der Rechtsprechung erstreckt sich die Rügeobliegenheit nicht
auf Vergaberechtsverstöße, die dem Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren bekannt
geworden sind (OLG Düsseldorf, B. v. 13.6.2001 - Az.: Verg 2/01-2).
19.5.23.1.3 Zweifel an der Rechtslage
3008
Bei Zweifeln an der Rechtslage ist positive Kenntnis bereits ausgeschlossen (OLG Celle,
B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; B. v. 05.07.2007 – Az.: 13 Verg 8/07; OLG
Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08;
B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07; B. v. 27.07.2006 - Az.: VII - Verg 23/06; B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; B. v. 16.11.2005 - Az.: VII - Verg 59/05; B. v.
16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; B.
v. 10.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/08; OLG Naumburg, B. v. 03.09.2009 - 1 Verg 4/09; B. v.
18.07.2006 - Az.: 1 Verg 4/06; VK Berlin, B. v. 02.06.2009 - Az.: VK B 2 - 12/09; VK
Brandenburg, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; 1. VK Bund, B. v. 03.01.2007 - Az.: VK 1 -

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
142/06; B. v. 14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05; 2. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 –
21/09; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; B. v.
29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; VK Düsseldorf, B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L;
B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v. 26.05.2006 - Az.: VK - 22/2006 – L; B. v.
27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; B. v. 16.02.2006 - Az.: VK - 02/2006 – L; 2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK
5/07; VK Münster, B. v. 26.08.2009 - Az.: VK 11/09; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06; 1. VK
Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 24.09.2009 - Az.:
1/SVK/040-09; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; VK Südbayern, B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v.
02.12.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-48-10/05; B. v. 28.10.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-44-09/05).
Denn es soll dem Bieter nicht zugemutet werden, in jedem Verfahrensstadium das Verhältnis
zur Vergabestelle durch Verdachtsrügen zu belasten (Schleswig-Holsteinisches OLG, B.
v. 05.04.2005 - Az.: 6 Verg 1/05; VK Berlin, B. v. 29.06.2004 - Az.: VK - B 1 – 24/04; VK
Brandenburg, B. v. 21.12.2005 - Az.: 1 VK 79/05; VK Düsseldorf, B. v. 11.08.2006 - Az.:
VK - 30/2006 – L; B. v. 26.05.2006 - Az.: VK - 22/2006 – L; B. v. 27.04.2006 - Az.: VK -
12/2006 – L; B. v. 16.02.2006 - Az.: VK - 02/2006 – L; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B.
v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07; B. v.
24.1.2002 - Az.: VK 24/01; 1. VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; VK
Südbayern, B. v. 13.07.2005 - Az.: 31-06/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v.
14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 17.02.2004 - Az.: 03-
01/04).
19.5.23.1.4 Vermutungen bzw. fahrlässige bzw. grob fahrlässige Unkenntnis
3009
Vermutungen reichen nicht aus (OLG Celle, B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; B. v.
05.07.2007 - Az.: 13 Verg 8/07; OLG Düsseldorf, B. v. 02.11.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B.
v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v.
08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08; B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07; B. v. 27.07.2006 -
Az.: VII - Verg 23/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; OLG Frankfurt, B. v.
15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; B. v. 10.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/08; Saarländisches OLG,
B. v. 23.11.2005 - Az.: 1 Verg 3/05; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08;
VK Arnsberg, B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Berlin, B. v. 02.06.2009 - Az.: VK B 2 -
12/09; VK Brandenburg, B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK
59/07; B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; 1.
VK Bund, B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06; 2. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2
– 21/09; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; 3. VK
Bund, B. v. 27.10.2008 - Az.: VK 3 - 134/08; VK Düsseldorf, B. v. 27.11.2006 - Az.: VK –
47/2006 – L; B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B.
v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v.
26.08.2009 - Az.: VK 11/09; B. v. 12.05.2009 - Az.: VK 5/09; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK
5/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK
39/07; 1. VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v.
24.09.2009 - Az.: 1/SVK/040-09; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 10.04.2007 –
Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; VK Südbayern, B. v.
23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v. 02.12.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-48-10/05; B. v. 28.10.2005 -
Az.: Z3-3-3194-1-44-09/05); eben so wenig schadet grob fahrlässige Unkenntnis von dem
Vergabefehler (OLG Düsseldorf, B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07; B. v. 27.07.2006 -
Az.: VII - Verg 23/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; B. v. 16.11.2005 - Az.: VII -

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Verg 59/05; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; B. v. 10.06.2008 - Az.: 11
Verg 3/08; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; VK Arnsberg, B. v.
02.05.2008 - Az.: VK 08/08; B. v. 08.08.2006 - Az.: VK 21/06; B. v. 31.07.2006 - Az.: VK
20/06; VK Brandenburg, B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK
59/07; B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; 1. VK Bund, B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 –
139/06; 2. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 -
37/08; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; B. v. 28.09.2005 - Az.: VK 2 – 120/05; B. v.
06.06.2005 - Az.: VK 2 - 33/05; B. v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; B. v. 17.03.2005 - Az.:
VK 2 - 09/05; VK Düsseldorf, B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v. 02.05.2006 -
Az.: VK - 17/2006 – B; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK
7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v. 26.08.2009 - Az.: VK 11/09; B.
v. 12.05.2009 - Az.: VK 5/09; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK
23/05; 1. VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v.
24.09.2009 - Az.: 1/SVK/040-09; B. v. 03.03.2008 - Az.: 1/SVK/002-08; B. v. 10.04.2007 –
Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; VK Südbayern, B. v.
23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: 26-
05/05; B. v. 13.07.2005 - Az.: 31-06/05; B. v. 03.02.2005 - Az.: 79-12/04) bzw. fahrlässige
Unkenntnis von dem Vergabefehler (OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08;
B. v. 10.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/08; OLG Naumburg, B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 Verg 10/05;
OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; VK Arnsberg, B. v. 02.05.2008 - Az.:
VK 08/08; B. v. 08.08.2006 - Az.: VK 21/06; B. v. 31.07.2006 - Az.: VK 20/06; B. v.
13.06.2006 - Az.: VK 10/06; VK Brandenburg, B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v.
28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v. 22.11.2007 - Az.: VK 43/07; 2. VK Mecklenburg-
Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; 1. VK
Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 03.03.2008 - Az.:
1/SVK/002-08; B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; VK Südbayern, B. v.
02.12.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-48-10/05; B. v. 28.10.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-44-09/05).
3010
Die „Annahme“ eines Vergaberechtsverstoßes steht bloßen Vermutungen über die
Rechtslage sehr nahe und bedeutet keine positive Kenntnis (OLG Düsseldorf, B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 -
Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; 1. VK Sachsen, B. v. 19.05.2009 - Az.:
1/SVK/008-09).
19.5.23.1.5 Keine Obliegenheit zur Kenntnisverschaffung
3011
Es besteht keine Obliegenheit, sich die gem. § 107 Abs. 3 GWB maßgeblichen Kenntnisse
durch eigene Nachforschungen zu verschaffen (OLG Dresden, B. v. 23.04.2009 - Az.:
WVerg 0011/08; OLG Düsseldorf, B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08; B. v. 21.05.2008 -
Az.: VII - Verg 19/08; B. v. 27.07.2006 - Az.: VII - Verg 23/06; B.. v. 19.07.2006 - Az.: VII -
Verg 27/06; OLG München, B. v. 23.06.2009 - Az.: Verg 08/09; OLG Thüringen, B. v.
30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 06.08.2009 - Az.: L 21 KR
52/09 SFB; VK Baden-Württemberg, B. v. 8.1.2002 - Az.: 1 VK 46/01; VK Brandenburg, B.
v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v.
05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06; B. v. 03.01.2007 - Az.: VK 1 - 142/06; 2. VK Bund, B. v.
10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 – 12/07; B. v. 06.06.2005 - Az.:
VK 2 - 33/05; B. v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; B. v. 17.03.2005 - Az.: VK 2 - 09/05; 3.
VK Bund, B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08;

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
VK Düsseldorf, B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; VK Münster, B. v. 12.05.2009 -
Az.: VK 5/09; 1. VK Saarland, B. v. 20.02.2008 - Az.: 1 VK 07/2007; 1. VK Sachsen, B. v.
19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 25.06.2008 -
Az.: 1/SVK/029-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; VK Südbayern, B. v.
23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-
10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04).
3012
Anderer Auffassung ist insoweit – allerdings in einem Sonderfall - die VK Düsseldorf. Zur
Behebung von Zweifeln z.B. über die Eignung des Bieters, der für den Zuschlag
vorgesehen ist, ist die Einholung von Informationen bei dem Auftraggeber geeignet, dies
kann auch unverzüglich ohne weiteres erfolgen. Das Zuwarten, ob ein anderer Mitbieter
ein Nachprüfungsverfahren einleitet und ob auf dem Wege einer Beiladung vertiefte
Kenntnisse über die Eignung des ausgewählten Bieters gewonnen werden können, stellt
kein geeignetes Mittel dar, um etwaige Zweifel zu beheben. Falls der Auftraggeber keine
oder eine aus Sicht des Antragstellers seine Zweifel bestätigende Auskunft erteilt, muss der
Antragsteller, wiederum unverzüglich, eine Beanstandung aussprechen oder unverzüglich
direkt den Nachprüfungsantrag erheben (VK Düsseldorf, B. v. 22.12.2005 - Az.: VK -
53/2005 – L).
19.5.23.1.6 Kenntnis ab Einholung von Rechtsrat
3013
3014
3015
3016
3017
Wenn der Bieter bei seiner laienhaften Wertung zunächst nur den Verdacht hat, ein
bestimmtes Verhalten des Auftraggebers könne als Vergaberechtsverstoß zu beurteilen sein,
und er deshalb Rechtsrat einholt, beginnt die Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß und
damit die Rügeobliegenheit erst mit Zugang des einen Vergaberechtsfehler
diagnostizierenden Rechtsrates (VK Berlin, B. v. 02.06.2009 - Az.: VK B 2 - 12/09; 2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK
5/07; 1. VK Sachsen, B. v. 1.10.2002 - Az.: 1/SVK/084-02; im Ergebnis ebenso OLG Celle,
B. v. 05.07.2007 - Az.: 13 Verg 8/07; 2. VK Bund, B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08).
Von positiver Kenntnis ohne Rechtsrat ist nur dann auszugehen, wenn der Bieter den
Fehler auf der Laienebene offensichtlich als solchen erkannt hat. Davon kann allerdings
nur ausgegangen werden, wenn beim Antragsteller über grundsätzliches vergaberechtliches
Wissen ausgegangen werden kann und die Rechtslage eindeutig ist (VK Arnsberg, B. v.
28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003).
Eine einschlägige Rechtskenntnis allgemeiner Vergabegrundsätze kann den Bietern
grundsätzlich abverlangt werden. Dazu gehört zum Beispiel, dass der Auftraggeber die
Verpflichtung hat, im Verhandlungsverfahren die Eignung der Bewerber bereits vor
Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen (VK Detmold, B. v. 27.2.2003 - Az.: VK.11-
48/02).
Eine positive Kenntnis ist bei objektiv eindeutigen Verstößen etwa aufgrund einer
gefestigten Rechtsprechung sehr viel eher anzunehmen, als bei nicht eindeutig geklärten
Rechtsfragen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07).
Positiv erkannt hat ein Antragsteller den Vergaberechtsverstoß einer nicht europaweit
durchgeführten Ausschreibung spätestens aufgrund der mitgeteilten
Submissionsergebnisse dann, wenn er – z.B. durch eine Mitteilung des Auftraggebers –

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
weiß, dass sämtliche in der Submission verlesenen Preise deutlich über dem
Schwellenwert liegen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hat ein Antragsteller, wie auch alle
anderen Bieter mit dieser Kenntnis, positive Kenntnis davon, dass der Auftraggeber gegen die
Pflicht zur Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens verstoßen hat (VK
Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006).
3018
3019
3020
3021
3022
Für die Kenntnis des konkreten von einem Bieter geltend zu machenden
Vergaberechtsverstoßes bedarf es für ein fachkundiges Unternehmen in der Regel nicht
der vorherigen Konsultation eines Rechtsanwaltes (3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 -
Az.: 3 VK 03/2008; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; VK Lüneburg, B. v. 20.8.2002 - Az.: 203-VgK-12/2002).
Ein Bieter ist nicht verpflichtet, eine Rüge "ins Blaue hinein" auszusprechen, er darf
hinsichtlich der Rüge selbstverständlich auf das Informationsschreiben der Vergabestelle
warten. Wenn aber dieses Informationsschreiben dann einen Inhalt hat, den der Bieter ab
Eröffnung der Angebote befürchten musste (nämlich der Zuschlag auf ein Angebot mit
einem deutlich niedrigeren Preis), obliegt es dem Bieter, unverzüglich eine Rüge zu erheben
und nicht noch eine Besprechung mit einem Rechtsanwalt abzuwarten (VK Bremen, B. v.
16.7.2003 - Az.: VK 12/03).
Haben sowohl der Antragsgegner als auch der Antragsteller eine vergaberechtliche
Vorschrift in ihrer Tragweite noch nicht zur Kenntnis genommen und ist diese
Vorschrift erst mit der letzten Vergaberechtsänderung aufgenommen und ist - soweit
ersichtlich - noch keine Rechtsprechung dazu vorhanden, kann davon ausgegangen
werden, dass der Antragsteller den vorliegenden Vergaberechtsverstoß nicht erkannt hat
(VK Münster, B. v. 30.03.2007 – Az.: VK 04/07).
Ein Antragsteller ist nicht präkludiert, wenn er das Fehlen von objektiven, nicht
diskriminierenden Kriterien für die Teilnehmerauswahl bei einer Vielzahl von generell
geeigneten Bewerbern in der Bekanntmachung nicht beanstandet. Jedenfalls in Bezug auf
die VOL/A ergibt sich diese Pflicht nicht unmittelbar aus den nationalen vergaberechtlichen
Vorschriften, da insoweit die entsprechenden Vorschriften der europäischen
Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht umgesetzt worden sind. Die Herleitung der Pflicht des
Auftraggebers zur Festlegung solcher objektiven über die generellen Eignungskriterien
hinausgehenden Auswahlbedingungen setzt somit über die Kenntnis vergaberechtlicher
Vorschriften hinaus auch allgemein- und europarechtliche Kenntnisse voraus, deren
Vorhandensein bei einem durchschnittlichen Unternehmen nicht ohne weiteres anzunehmen
ist. In der VOB/A sind zwar die einschlägigen Vorschriften der
Vergabekoordinierungsrichtlinie im Jahr 2006 in das nationale Recht umgesetzt worden (§ 8
Nr. 6 VOB/A). Dennoch erschließt sich der Anwendungsbereich dieser Regelung nicht ohne
weiteres. Insbesondere gibt es auch noch keine gefestigte Rechtsprechung zu der Frage,
wie objektive, auftragsbezogene Auswahlkriterien zur Eignung der Bieter beschaffen
sein müssen, um den Anforderungen der Regelung zu genügen (1. VK Bund, B. v.
31.07.2007 - Az.: VK 1 - 65/07; B. v. 14.06.2007 - Az.: VK 1 - 50/07).
Gibt es zu einer vergaberechtlichen Streitfrage eine bestimmte herrschende Meinung
(z.B. der Anwendung des Vergaberechts auf städtebauliche Verträge), und schafft erst eine
Entscheidung des EuGH Klarheit, kann auch bei anwaltlicher Beratung eines Bieters nicht
angenommen werden, dass der Bieter insoweit positive Kenntnis eines Vergabeverstoßes
hat (OLG Düsseldorf, B. v. 13.06.2007 - Az.: VII - Verg 2/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3023
3024
3025
An einer Kenntnis der rechtlichen Relevanz der Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß
begründen, fehlt es auch bei Großunternehmen insbesondere dann, wenn die Rechtslage
schwierig ist (OLG Bremen, B. v. 03.04.2007 - Az.: Verg 2/07; 1. VK Sachsen, B. v.
17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07).
Ähnlich argumentiert das OLG Frankfurt. Ist nämlich für eine Rüge die Kenntnis der
vergaberechtlichen Rechtsprechung erforderlich, die herausgearbeitet hat, dass der
Auftraggeber Eignungsanforderungen grundsätzlich in der Bekanntmachung festlegen muss
und diese in den Verdingungsunterlagen nur noch konkretisieren darf und kommt die
erforderliche Wertung hinzu, ob die in der Bekanntmachung enthaltenen Angaben überhaupt
konkretisierungsfähig sind, kann ein derartiges Wissen bei einem Unternehmen nicht
ohne weiteres unterstellt werden, nur weil es ein großes Bauunternehmen mit eigener
Rechtsabteilung ist, das ständig an Ausschreibungen für Bauleistungen teilnimmt (OLG
Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; B. v. 10.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/08).
Ein pharmazeutischer Unternehmer, der in der Ausschreibung eines Wirkstoffes, welcher
Gegenstand offener Patentstreitigkeiten ist, einen Vergabeverstoß sieht, und dem die
Patentstreitigkeiten bekannt sind, erlangt mit der Bekanntmachung der Ausschreibung
auch Kenntnis von dem seiner Meinung bestehenden Vergabeverstoß. Er ist daher
verpflichtet, diesen Verstoß unverzüglich zu rügen. Auch ist der Umgang mit der
patentrechtlichen Problematik bei Arzneimitteln für einen Hersteller von Generika
derart existentiell, dass es nicht einer zusätzlichen anwaltlichen Beratung bedarf, um zu
wissen, dass Verstöße gegen Patentrechte zu Schadensersatzansprüchen des Originators
führen können (LSG Baden-Württemberg, B. v. 23.01.2009 - Az.: L 11 WB 5971/08).
19.5.23.1.7 Treuwidriges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines
Vergabeverstoßes
3026
Die positive Kenntnis kann auch in dem Fall anerkannt werden, in welchem der
Kenntnisstand des Antragstellers in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad
erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-
Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss
(BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; B. v. 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04; OLG
Dresden, B. v. 23.04.2009 - Az.: WVerg 0011/08; OLG Düsseldorf, B. v. 02.11.2009 - Az.:
VII-Verg 12/09; B. v. 10.09.2009 - Az.: VII-Verg 12/09; B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg
68/08; B. v.. 11.02.2009 - Az.: VII-Verg 64/08; B. v. 08.12.2008 - Az.: VII-Verg 55/08; B. v.
19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06; B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 74/04; B. v. 5.12.2001
- Az.: Verg 32/01; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11 Verg 4/08; OLG München, B.
v. 23.06.2009 - Az.: Verg 08/09; B. v. 16.04.2009 - Az.: Verg 03/09; OLG Naumburg, B. v.
14.12.2004 - Az.: 1 Verg 17/04; Saarländisches OLG, B. v. 20.09.2006 - Az.: 1 Verg 3/06;
OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; VK Baden-Württemberg, B. v.
28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Brandenburg, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v.
22.11.2007 - Az.: VK 43/07; 1. VK Bund, B. v. 05.03.2007 - Az.: VK 1 – 139/06; B. v.
03.01.2007 - Az.: VK 1 - 142/06; 2. VK Bund, B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v.
15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 15.03.2007 - Az.:
VK 2 – 12/07; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; B. v. 06.06.2005 - Az.: VK 2 - 33/05; B.
v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; B. v. 17.03.2005 - Az.: VK 2 - 09/05; B. v. 22.10.2003 -
Az.: VK 2 - 86/03; VK Düsseldorf, B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; B. v.
27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009;
VK Münster, B. v. 09.10.2009 - Az.: VK 19/09; B. v. 12.05.2009 - Az.: VK 5/09; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
05.04.2006 - Az.: VK 5/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; VK Niedersachsen, B. v.
15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; VK Sachsen, B. v.
19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 25.06.2008 -
Az.: 1/SVK/029-08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.01.2010 - Az.: VK-SH 26/09; B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v. 20.01.2009 -
Az.: VK-SH 17/08; B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH
13/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v.
05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05 – instruktives Beispiel; B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH
05/05; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 06.05.2009 - Az.:
Z3-3-3194-1-14-04/09; B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08; B. v. 23.11.2006 -
Az.: 32-10/06; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: 26-05/05; B. v.
14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-
10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04; B. v. 31.10.2002 - Az.: 42-10/02).
3027
3028
3028/1
3029
3030
An ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes sind strenge
und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten (OLG Dresden, B. v.
23.04.2009 - Az.: WVerg 0011/08; OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg
27/06; 2. VK Bund, B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; 1. VK Sachsen, B. v. 19.05.2009 -
Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09).
Dies ist etwa dann der Fall, wenn anzunehmen ist, dass sich ein Vergaberechtsfehler bei
Durcharbeiten der Verdingungsunterlagen und Erstellen des Angebots einem
verständigen Bieter geradezu aufdrängt und der Bieter diesen nicht unverzüglich rügt (VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09).
Das ist auch dann der Fall, wenn wenn der Antragsteller weder auf das ihm übersandte
Ergebnis der Submission – aus dem erkennbar ist, dass er Mindestbieter war - noch auf den
Ablauf der Bindefrist reagiert (VK Südbayern, B. v. 06.05.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-14-
04/09).
Ein mutwilliges Verschließen kann noch nicht in der individuellen "Abarbeitung" von
Schriftverkehr durch intern zuständige Mitarbeiter gesehen werden, jedenfalls solange
nicht, wie nicht organisationsbedingt geradezu zwangsläufig größere zeitliche Lücken in der
Kenntnisnahme von Schriftstücken oder anderen Sachverhalten eintreten müssen. Aus der
allgemeinen Förderungspflicht der am Vergabeverfahren Beteiligten ergibt sich nicht die
Anforderung, alle mit dem Vergabeverfahren im Zusammenhang stehenden erkennbaren
Umstände sofort zur Kenntnis zu nehmen und darauf zu reagieren im Sinne einer die sonstige
Arbeitsorganisation suspendierenden "Allzuständigkeit" aller in Frage kommenden Personen,
sobald es sich um eine öffentliche Auftragsvergabe handelt. Das Abwarten, bis ein
Mitarbeiter nach zwei Tagen dienstlicher Abwesenheit die in seinem Zuständigkeitsbereich
angefallenen Schriftstücke zur Kenntnis nimmt, kann noch nicht als organisatorisch
vorgegebenes "mutwilliges Verschließen" angesehen werden; insbesondere, wenn jegliche
Anzeichen dafür fehlen, dass eine planmäßige verzögerte Bearbeitung von Schriftverkehr bei
der Antragstellerin betrieben würde und - im Gegenteil - der zuständige Bearbeiter nach
Rückkehr sofort von dem Informationsschreiben Kenntnis genommen und auch umgehend
anwaltlichen Rat gesucht hat (VK Düsseldorf, B. v. 30.9.2003 - Az.: VK - 25/2003 – B; im
Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06).
Die 2. VK des Bundes hingegen spricht sich in den Fällen, in denen z.B. urlaubsbedingt eine
Rüge bei dem Bieter „liegen bleibt“, für ein „mutwilliges Verschließen“ aus. Dieses setzt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
nicht etwa voraus, dass der Bieter sich mit dem möglichen Verstoß bereits befasst hat und
sich nur gegen die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen sperrt. Es kann vielmehr auch
und gerade dann angenommen werden, wenn der Bieter es vorwerfbar versäumt, die
Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass er Kenntnis von Vergabeverstößen erlangen
kann. Ein solches organisatorisch bedingtes mutwilliges Sich-Verschließen ist zu
bejahen, wenn ein Bieter nicht dafür gesorgt hat, dass auch während längerer
Abwesenheiten des zuständigen Bearbeiters eine Überprüfung der in dessen
Zuständigkeitsbereich fallenden Vergabeverfahren stattfindet. Die Möglichkeit hierzu hat
er nämlich: So kann er für eine Vertretungsregelung und eine hinreichende Unterrichtung und
Schulung des Vertreters sorgen, auf einer Erreichbarkeit des Sachbearbeiters während
längerer Abwesenheit bestehen oder die Anweisung treffen können, dass ein fachlich
versierter externer Berater sich mit solchen Angelegenheiten befasst, wenn der Sachbearbeiter
nicht erreichbar ist. Wenn der Bieter keine dieser nahe liegenden Möglichkeiten ergreift,
sondern der Vorgang während des Urlaubs schlichtweg unbearbeitet bleibt, stellt dies einen
organisatorischen Mangel dar, der den Vorwurf mutwilligen Sich-Verschließens vor der
Erkenntnis eines Vergabefehlers begründet. Die erst nach Rückkehr des Sachbearbeiters
eingeleitete Prüfung und Rüge ist deshalb verspätet (2. VK Bund, B. v. 26.01.2006 - Az.: VK
2 - 165/05; VK Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
3031
3032
3032/1
Nach Auffassung der VK Brandenburg obliegt dann, wenn eine objektive Betrachtung bei
lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zulässt, dass ein Antragsteller den geltend
gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (früheren) Zeitpunkt
erkannt oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen hat, es ihm – wie sich auch aus §
108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften. Für die den zugrunde liegenden
Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Denn es soll im Rahmen des § 107 Abs. 3
Satz 1 GWB verhindert werden, dass der Bieter auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er
sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte (VK Brandenburg, B. v. 24.09.2004
- VK 49/04).
Ein mutwilliges Sichverschließen vor der Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes liegt
auch dann vor, wenn sich Beschwerdeführer und Auftraggeber seit Jahren aus dem
Aufgabengebiet kennen, dem Beschwerdeführer der beanstandete Vergabevorgang
bekannt ist und der Beschwerdeführer kein Angebot in einem formellen
Vergabeverfahren abgegeben hat (OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06).
Ist einem Bieter die Neigung kommunaler Auftraggeber bekannt, die Mitbenutzung des
Erfassungssystems durch den/die Systembetreiber im Hinblick auf die Entgeltregelung
zwischen der Kommune und dem Dienstleister - aus ihrer Sicht - vergaberechtswidrig zu
regeln, ist es zumindest als mutwilliges Sichverschließen anzusehen, wenn der Bieter die
Vergabeunterlagen zunächst lediglich unter dem Aspekt der „Leistbarkeit“ prüft und
erst später beginnt, sich Klarheit über mögliche Rechtsverstöße zu verschaffen. Ein
Bieter kommt nicht umhin zu bemerken, dass auch in den vorliegenden
Vergabeunterlagen sinngemäß Regelungen vorhanden waren, die er bereits in der
Vergangenheit als vergaberechtswidrig angesehen hatte. Diese Umstände wurden
aufgrund des organisatorischen Vorgehens des Bieters jedoch erst ab einem bestimmten,
intern festgelegten Datum unter dem Gesichtspunkt der Vergaberechtswidrigkeit behandelt
und unter anschließender Inanspruchnahme einer Überlegungs - und Beratungsfrist erst später
gegenüber dem Auftraggeberbeanstandet. Dies erscheint in Ansehung des konkreten
Gegenstandes der Beanstandung nicht mehr als unverzüglich (VK Düsseldorf, B. v.
07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3033
Ein mutwilliges Sichverschließen vor der Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes liegt
auch dann vor, wenn der Bieter bei ordnungsgemäßem Vorgehen spätestens bei Abfassung
des Angebotes hätte feststellen müssen, dass nur ein Hersteller z.B. für die Herstellung von
Türbändern im Gussverfahren in Betracht kommt und der Bieter diese Erkenntnis nur
deshalb nicht zu diesem Zeitpunkt gewinnt, weil er bei Erstellung des Angebotes die Vorgabe
des Auftraggebers betreffend „gegossen“ ohne vorherige Rückfrage und ohne jeglichen
Hinweis vergaberechtswidrig vollständig ignoriert und sich bei Benennung eines anderen
Herstellerunternehmens sich nicht vorher vergewissert, dass dieser Hersteller auch das
Gussverfahren anwendet. Erstellt der Bieter unter Außerachtlassung der im
Leistungsverzeichnis unmissverständlich gestellten Anforderungen sein Angebot nicht
ordnungsgemäß und hätte er bei gebotener Sorgfalt die tatsächlichen Umstände
feststellen müssen, die nach seiner Auffassung einen Verstoß gegen Vergabevorschriften
begründen, dann verschließt er sich treuwidrig der Erkenntnis eines Vergabeverstoßes.
Rügt er diesen Vergabeverstoß erst später, ist ein darauf gestützter Nachprüfungsantrag
insoweit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig (OLG Brandenburg, B. v. 14.12.2007 -
Az.: Verg W 21/07).
19.5.23.1.8 Positive Kenntnis durch eine Bearbeitung der Verdingungsunterlagen
3034
3035
3035/1
Allein die - auch intensive - Befassung mit der Leistungsbeschreibung trägt nicht den
sicheren Schluss, ein Bieter hätte z.B. die Mehrdeutigkeit einer Leistungsbeschreibung schon
bei dieser Gelegenheit erkannt (OLG Düsseldorf, B. v. 28.1.2004 - Az.: Verg 35/03; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; VK Südbayern, B. v. 23.11.2006 -
Az.: 32-10/06).
Den Bieter trifft auch keine Pflicht zur sofortigen Prüfung der ihm zugesandten
Verdingungsunterlagen. Dies würde ansonsten bedeuten, dass derjenige Bieter, der sich
vorsichtshalber die Unterlagen sehr früh zuschicken lässt, damit er auf jeden Fall die
Abgabefrist einhalten kann, zu einer Rüge nicht mehr in der Lage wäre, wohingegen derjenige
Bieter, welcher sich die Unterlagen erst sehr spät zusenden lässt, noch rügen könnte. Dies ist
nicht der Sinn des Gesetzes. Das Gesetz will weder den erst spät handelnden Bieter
bevorzugen noch generell das Risiko einer unzutreffenden Ausschreibung auf den Bieter
verlagern. In erster Linie ist der Auftraggeber aufgerufen, die Verdingungsunterlagen
rechtmäßig auszugestalten. Der Bieter ist nicht der Kontrolleur des Auftraggebers (OLG
Dresden, B. v. 23.04.2009 - Az.: WVerg 0011/08; OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.:
Verg 15/09; B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09; BayObLG, B. v. 15.09.2004 - Az.: Verg
026/03; OLG Naumburg, B. v. 03.09.2009 - 1 Verg 4/09; VK Baden-Württemberg, B. v.
29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; 1. VK Brandenburg, B. v. 14.05.2007 - Az.: 2 VK 14/07; VK
Sachsen, B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-09; B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-06; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; VK Südbayern, B. v. 23.11.2006 -
Az.: 32-10/06). Es reicht also nicht aus, dass ein Bieter aufgrund der bereits übersandten
Unterlagen die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme ihres Inhaltes hatte. Ein Bieter
bestimmt selbst, wann er sich mit den Angebotsunterlagen inhaltlich auseinandersetzt. Er ist
nicht verpflichtet, die Angebotsunterlagen unmittelbar nach Eintreffen derselben auch
nur zu sichten (VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.09.2008 - Az: 1 VK LVwA 11/08).
Der Bieter ist bei Empfang der Ausschreibungsunterlagen nicht dazu verpflichtet,
unverzüglich die Unterlagen auf Fehler durchzuschauen; dies umso weniger, als die
Vergabestelle gar keine europaweite Ausschreibung in die Wege geleitet hatte, so dass
eine Rügeverpflichtung gemäß § 107 Abs. 3 GWB gar nicht bestand. Wenn die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Vergabestelle pflichtwidrig nicht europaweit ausschreibt, kann sich der Bieter in seinen
Handlungen zunächst darauf verlassen. Von einem Bieter kann nicht verlangt werden, dass
er schlauer zu sein hat als die Vergabestelle. Der Auftraggeber kann sich daher nicht darauf
berufen, dass der Bieter trotz der nationalen Ausschreibung unverzüglich nach Erkennen des
Verstoßes diesen hätte rügen müssen. Dies wäre nur dann zu fordern, wenn der Bieter bereits
während des Vergabeverfahrens erkannt hätte, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur
europaweiten Ausschreibung vorlag (OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09).
3036
3037
3038
3039
3040
Bei der Bearbeitung der Angebote in den Verdingungsunterlagen festgestellte Fehler
sind unverzüglich nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 zu rügen (VK Nordbayern, B. v.
16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06; B. v. 23.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 16/06; B. v.
09.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 13/06; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK
03/2008; VK Sachsen, B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-06), spätestens bei
Angebotsabgabe (OLG München, B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09; Thüringer OLG, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09).
Erkennt der Bieter bereits bei der Bearbeitung des Angebotes, dass z.B. Angaben bezüglich
der Eventualpositionen in die Wertung mit einfließen und kann er aus den ihm übersandten
Unterlagen zweifelsfrei entnehmen, wie viel Bedarfspositionen eingestellt sind und in
welchem Verhältnis sie zu dem Gesamtauftrag stehen, ist eine Rüge hinsichtlich der
Eventualpositionen, die zwei Monate nach Angebotsabgabe erfolgt, erheblich verspätet
(VK Brandenburg, B. v. 10.06.2004 - Az.: VK 21/04).
In einem Ausnahmefall (der Bieter erkennt beim Durcharbeiten der
Leistungsbeschreibung, dass nur er zur Ausführung des Auftrags in der Lage ist) bejaht
die Rechtsprechung jedoch positive Kenntnis durch eine Befassung mit der
Leistungsbeschreibung (1. VK Bund, B. v. 04.02.2004 - Az.: VK 1 – 143/03).
Positive Kenntnis von (vermeintlichen) Vergabefehlern liegt stets dann vor, wenn beim
Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt werden (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.08.2005 - Az: 1 VK LVwA 31/05; VK Schleswig-Holstein, B. v.
12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05).
Für die Bewertung einer bekannt gegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien als
nicht ausreichend aussagekräftig kommt es nur darauf an, ob der Bieter sich aufgrund der
gegebenen Informationen im Stande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen,
oder nicht. Es ist regelmäßig ohne rechtliche Beratung möglich und zumutbar zu
entscheiden, ob an Hand der mitgeteilten Zuschlagskriterien und Unterkriterien sowie ihres
Verhältnisses zueinander erkennbar wird, worauf es dem Auftraggeber ankommt. Gleiches
gilt für die Bewertung, ob die vorgenommenen Einstufungen für die Punkteverteilung für
einen branchen- und fachkundigen Bieter, an den sich die Verdingungsunterlagen
wenden, eindeutig verständlich sind oder nicht. Insoweit mag die Kenntnis der
einschlägigen Rechtsprechung hilfreich sein, notwendig ist sie nicht, denn der Maßstab der
Verständlichkeit ist kein juristischer, sondern eben der Empfängerhorizont eines
fachkundigen Bieters. Die Notwendigkeit einer rechtlichen Beratung ergibt sich regelmäßig
nach dem Erkennen des vermeintlichen Vergabeverstoßes. Dann sind die Erfolgsaussichten
einer entsprechenden Rüge, ggfs. die zu fordernden Abhilfemaßnahmen und das weitere
Vorgehen unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen zu prüfen; hierfür
wird dem Bieter die Rügefrist zugebilligt (OLG Naumburg, B. v. 25.09.2008 - Az.: 1 Verg
3/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3041
3042
3043
3044
3045
Ähnlich argumentiert die VK Schleswig-Holstein. Hat ein Bieter die
Verdingungsunterlagen Ende Juli erhalten, wird er selbst unter Berücksichtigung von
Urlaubszeiten etwa ab der zweiten Augusthälfte mit der Angebotsbearbeitung begonnen
haben. Eine Angebotsbearbeitung ist jedoch ohne Kenntnis der Wertungskriterien
ausgeschlossen. Die Bedeutung der Wertungskriterien war dem Bieter als fachkundigem
Unternehmen bekannt. Es ist davon auszugehen, dass der Bieter positive Kenntnis der von
ihm gerügten Wertungskriterien - auch im Sinne eines Erkennens der Bedeutung dieser
Kriterien - etwa ab der zweiten Augusthälfte gehabt hat. Mag auch der genaue Tag der
Kenntniserlangung nicht feststellbar sein, so ist eine Rüge vom 11. September jedenfalls
nicht mehr als unverzüglich anzusehen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.:
VK-SH 12/08).
Soweit ein Bieter bei „Ca.“-Angaben zu den Produktabmessungen in der
Leistungsbeschreibung die Angabe von Toleranzgrenzen vermisst, weil er für die Erstellung
seines eigenen Angebotes auf eine eigenmächtige Definition zurückgreifen und damit den
Ausschluss seines Angebots besorgen muss, liegt ein möglicher Vergabeverstoß aus seiner
Sicht auf der Hand und begründet eine Rügeobliegenheit (OLG Naumburg, B. v.
25.09.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).
Für die Beanstandung eines Bieters, ihm würden mit den Vergabeunterlagen Angaben
abverlangt, die objektiv nicht möglich und deshalb vergabewidrig seien, beginnt die
Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB spätestens mit dem Beginn der
Ausarbeitung des eigenen Angebots, weil der Bieter jedenfalls zu diesem Zeitpunkt den aus
seiner Sicht rügebedürftigen Inhalt der Ausschreibung festgestellt hat und ihn dann gegenüber
dem Auftraggeber nicht mehr unbeanstandet lassen darf (VK Baden-Württemberg, B. v.
29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Sachsen, B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08).
Sowohl für die Bewertung einer Diskriminierung als auch für die Einschätzung eines
Kalkulationsrisikos als ein solches, das die normalen vertraglichen unternehmerischen
Risiken übersteigt, kommt es allein auf das Wissen und die Erfahrungen eines
branchenkundigen Bieters an, nicht etwa auf die Hinzuziehung von externem technischen,
wirtschaftlichen oder juristischen Sachverstand. Entscheidend ist insoweit eine erste
Durchsicht der Verdingungsunterlagen durch einen fachkundigen Mitarbeiter. Eine
vorherige Durchsicht der Verdingungsunterlagen lediglich durch eine Bürokraft eines
verbundenen Unternehmens in formaler Hinsicht auf Vollständigkeit der Formulare und
Eindeutigkeit der Bewerbungsbedingungen verschafft hingegen noch keine Kenntnis von
materiellen vermeintlichen Vergabeverstößen (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1
Verg 9/08).
Trägt ein Antragsteller vor, die Verdingungsunterlagen erst zu einem bestimmten Zeitpunkt
erhalten zu haben und legt er zum Nachweis Auszüge seines PC-geführten Postbuches vor, so
entspricht eine postalische Beförderungsdauer von z.B. 12 Tagen nicht der gemeinhin
üblichen Beförderungsdauer von Postsendungen, andererseits können derartige
Zeitspannen aber auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Im Rahmen einer derartigen
Sachverhaltskonstellation, bei der sich der Auftraggeber darauf beruft, die Rüge sei nicht
rechtzeitig erfolgt, obliegt dem Auftraggeber die Darlegung weiterer Tatsachen im
Nachprüfungsverfahren. Wird hierzu nicht weiter vorgetragen, ist zugunsten des
Antragstellers davon auszugehen, dass er die Verdingungsunterlagen erst später erhalten hat
(1. VK Bund, B. v. 24.03.2004 - Az.: VK 1 - 135/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.23.1.9 Positive Kenntnis durch eine Vorinformation z.B. nach § 17a VOL/A
3045/1
3045/2
Ein Interessent kann sich in dem Fall, in welchem er im Vertrauen auf den
unverbindlichen Charakter der Vorinformation von einem Vorgehen hiergegen mittels
Rüge und ggfs. Nachprüfungsantrag absieht, mit den Präklusionsvorschriften des § 107
Abs. 3 GWB konfrontiert sehen, da eben nicht ganz eindeutig ist, ob die Vorinformation
mit den dort getroffenen Regelungen bereits Gegenstand der Rüge zu sein hat mit ggfs.
anschließendem Nachprüfungsverfahren. Es ist daher nachvollziehbar, dass aus dieser
Befürchtung heraus bereits aufgrund der Vorinformation Handlungsbedarf gesehen wurde. Es
liegt im Übrigen auch im wohlverstandenen Interesse eines öffentlichen Auftraggebers,
möglichst schnell Klarheit über die Vergaberechtskonformität seiner geplanten
Ausschreibung zu erlangen. Dies ist auch erklärtes Ziel des
Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, das wiederum konterkariert würde, wenn man die
Vorinformation als eine dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagerte Stufe einer
Überprüfbarkeit entziehen wollte (3. VK Bund, B. v. 25.02.2010 – Az.: VK 3 - 9/10).
Vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 102 GWB Rdn. 2362/1.
19.5.23.1.10 Positive Kenntnis bei einem fachkundigen Unternehmen
3046
Dass eine positive Kenntnis vorliegt, lässt sich nicht schon daraus ableiten, dass ein
Antragsteller erhebliche praktische Erfahrung mit einschlägigen
Ausschreibungsverfahren des Auftraggebers hat. Denn aus der lediglich praktischen
Beteiligung an einschlägigen öffentlichen Vergabeverfahren kann nicht gefolgert werden, der
Antragsteller habe z.B. die Ergänzungsbedürftigkeit von Bewertungskriterien als
vergaberechtswidrig gewertet (1. VK Bund, B. v. 03.01.2007 - Az.: VK 1 - 142/06; B. v.
30.05.2006 - Az.: VK 1 - 31/06; anderer Ansicht VK Südbayern, B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-
3-3194-1-17-04/08) oder z.B. rechtliche Detailfragen beherrscht, welche die
Zuschlagskriterien betreffen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.05.2008 - Az.: VII - Verg 19/08).
19.5.23.1.11 Positive Kenntnis bei einer mehrstufigen Vergabeentscheidung
3047
Vollzieht sich z.B. auf Seiten einer kommunalen Vergabestelle der Prozess zur Auswahl
eines Bieters in einem Verhandlungsverfahren in mehreren aufeinander aufbauenden
Stufen (z.B. Verabschiedung einer Beschlussvorlage durch die Verwaltungsspitze der
Antragsgegnerin und spätere Beschlussfassung des Stadtrats hierüber), so wird die
Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB nicht erst durch den Abschluss des
Auswahlverfahrens auf der letzten Stufe bestimmt, sondern bereits durch zur Kenntnis
des Bieters gelangtes fehlerhaftes Vergabeverhalten auf der früheren Stufe ausgelöst
(OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; anderer Auffassung 2. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08).
19.5.23.1.12 Positive Kenntnis bei unzureichend beantworteten Fragen
3048
Trägt ein Antragsteller vor, der Auftraggeber habe ihm in der Phase der
Angebotserarbeitung seine Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht
hinreichend beantwortet und er habe daher bei der Kalkulation des Angebotspreises

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
aufgrund der Unklarheiten und Widersprüche sicherheitshalber in verschiedenen
Positionen einen Mehraufwand einberechnen müssen, hat er diese behaupteten
Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt, wenn
die Rüge nicht spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erfolgt ist (1. VK Bund, B.
v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08).
19.5.23.1.13 Zurechnung der Kenntnis von eventuellen Vergabefehlern aus einem
anderen Verfahren bei Personenidentität auf Seiten des Beschwerdeführers
3049
Rügt ein Antragsteller Vergabefehler, die aufgrund einer Personenidentität dem Antragsteller
schon aus einem anderen - zeitlich vorhergehenden - Vergabenachprüfungsverfahren bekannt
sind, ist für Erfüllung der Rügevoraussetzungen im zweiten - nachfolgenden - Verfahren auf
die frühere Kenntnis oder die frühere Erkennbarkeit abzustellen (1. VK Bund, B. v.
9.10.2002 - Az.: VK 1 - 77/02).
19.5.23.1.14 Beweislast und Umkehr der Beweislast für die Kenntnis
3050
3051
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Rügeobliegenheit hat - wie sich aus
dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ergibt - im Streitfall der Auftraggeber
nachzuweisen (BGH, B. v. 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04; OLG Düsseldorf, B. v.. 11.02.2009
- Az.: VII-Verg 64/08; B. v. 05.05.2008 - Az.: VII - Verg 5/08; B. v. 28.04.2008 - Az.: VII -
Verg 1/08; B. v. 5.12.2001 - Az.: Verg 32/01; OLG Naumburg, B. v. 03.09.2009 - 1 Verg
4/09; B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg 4/06; VK Berlin, B. v. 24.07.2007 - Az.: VK B 1 - 19/07;
B. v. 15.02.2006 - Az.: VK - B 1 - 63/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 14.05.2007 - Az.: 2 VK
14/07; 2. VK Bund, B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 - 37/08; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -
123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 -
Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; 3. VK Bund, B. v. 08.01.2008 -
Az.: VK 3 - 148/07; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; B. v.
02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L; B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v.
27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 -
Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster, B. v. 09.10.2009 - Az.: VK
19/09; B. v. 12.05.2009 - Az.: VK 5/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; B. v. 28.06.2007 -
Az.: VK 10/07; B. v. 05.04.2006 - Az.: VK 5/06; B. v. 25.01.2006 - Az.: VK 23/05; B. v.
21.12.2005 - Az.: VK 25/05; B. v. 10.2.2004 - Az.: VK 01/04; VK Südbayern, B. v.
29.04.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-11-03/09; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v. 03.02.2005 -
Az.: 79-12/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v.
14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04).
Die Tatsache, dass es sich dabei um Umstände aus der Sphäre des Antragstellers
handelt, steht dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht entgegen. Sie hat
allerdings zur Folge, dass der Antragsteller auf den — nach Lage der Dinge ernsthaft in
Betracht kommenden — Vorwurf des Auftraggebers, den Vergabefehler zu einem bestimmten
(früheren) Zeitpunkt erkannt zu haben, substanziiert erwidern und angeben muss, wann er
stattdessen erstmals Kenntnis von dem Vergabeverstoß erlangt haben will. Diesen
Sachvortrag hat der Auftraggeber sodann zu widerlegen. Für Beigeladene gilt Entsprechendes
(2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 -
Az.: 2 VK 5/07).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3052
3053
Die praktische Umsetzung des Nachweises der Kenntnis eines Vergabeverstoßes in einem
zu diesem Punkt streitigen Nachprüfungsverfahren muss, da niemand die Gedanken eines
anderen Menschen verifizieren kann, an der objektiven Tatsachenlage anknüpfen. Lässt
diese bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltend
gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt
(oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte, so obliegt es ihm - wie sich auch aus
§ 108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften (1. VK Bund, B. v. 06.06.2007 - Az.:
VK 1 - 38/07; VK Münster, B. v. 10.2.2004 - Az.: VK 01/04; VK Schleswig-Holstein, B. v.
03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07). Für die dem
zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07). Das bedeutet: Bleibt bei eindeutig für
Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller dagegen
vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist beim Vorliegen der übrigen
Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB Rügepräklusion anzunehmen (OLG
Koblenz, B. v. 5.6.2003 - Az.: 1 Verg. 2/03; OLG Naumburg, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg
4/06; 1. VK Bund, B. v. 06.06.2007 - Az.: VK 1 - 38/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07).
Der bloße zeitliche Abstand beispielsweise zwischen Ausschreibung, Erhalt der
Vergabeunterlagen und Rüge sagt jedoch nichts aus über den Zeitpunkt der
tatsächlichen Kenntnisnahme und der rechtlichen Würdigung des gerügten Verstoßes.
Mutmaßungen, dass der Antragsteller den gerügten Verstoß als solchen schon zu einem
früheren Zeitpunkt erkannt habe und damit präkludiert sei, die nicht auf annähernd sicheren
Grundlagen beruhen, reichen für eine Präkludierung nicht aus (VK Südbayern, B. v.
23.11.2006 - Az.: 32-10/06).
19.5.23.1.15 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3054
• haben sich ein Antragsteller bzw. die Verfahrensbevollmächtigten offensichtlich
bereits mit dem Inhalt der Leistungsbeschreibung und den vergaberechtlichen
Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung befasst, so dass sich mit den
nachfolgenden nunmehr konkreten Ausführungen des Auftraggebers der Schluss auf
die mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergabeverstöße aufdrängen
musste, waren die mithin unmittelbar nach Erhalt des Schreibens des
Auftraggebers erkannten Vergabeverstöße unverzüglich zu rügen. Die erst vier
Tage später kurze Zeit nach Ablauf der Angebotsfrist erhobene Rüge wird der
gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gebotenen Unverzüglichkeit nicht gerecht;
der Antragsteller hätte seine Rüge bei dieser Sachverhaltskonstellation spätestens
innerhalb von ein bis drei Tagen nach Kenntniserlangung erheben müssen (1. VK
Bund, B. v. 05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10)
• erhält ein Bieter die Mitteilung über ein Verhandlungsverfahren ohne
Teilnahmewettbewerb gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A und kennt der Bieter
z.B. aus einem vorangegengenen Nachprüfungsverfahren die übrigen Bieter und
ist der Bieter anwaltlich beraten, so ist für die Unverzüglichkeit der Rüge auf den
Zeitpunkt der Mitteilung über ein Verhandlungsverfahren ohne
Teilnahmewettbewerb gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A abzustellen (VK
Arnsberg, B. v. 21.12.2009 - Az.: VK 41/09)
• es bedarf einer sowohl juristischen wie mathematischen Einschätzung, um
überhaupt zu erkennen, dass sich bei manchen Wertungsmethoden Fehler dadurch

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
ergeben können, dass die den Bietern bekannt gegebenen Gewichtungen tatsächlich
nicht wirksam bzw. verändert werden. Beanstandet der Bieter, dass außer der
prozentualen Gewichtung der Wertungskriterien auch die Rechenmethode den
Bietern hätte bekannt gegeben werden müssen, so ist diese Beanstandung nicht
zwingend innerhalb der Angebotsabgabefrist vorzubringen (VK Düsseldorf, B. v.
20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L)
• soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Auffassung vertreten, die
Antragstellerin habe aufgrund der Beantwortung von Bieteranfragen darauf schließen
können, dass andere interessierte Unternehmen vorhanden seien und offenbar ein
anderes Verständnis vom Inhalt der geforderten Leistung gehabt hätten, kann dies
keine Rügepflicht zu diesem Zeitpunkt begründen. Das mögliche Verständnis
anderer Unternehmen vom Inhalt der Vergabeunterlagen und deren
Angebotsabgabe und –gestaltung stellt keinen Vergabefehler der
Antragsgegnerin dar, den die Antragstellerin hätte rügen können (VK Düsseldorf, B.
v. 20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L)
• die Rüge einer Regelung in einem abzuschließenden Vertrag als
vergaberechtswidrig mag darauf schließen lassen, dass der Bieter den Vertragstext
auch im Übrigen zur Kenntnis genommen hat, ohne Hinzutreten weiterer Umstände
aber nicht, dass er dessen Vergaberechtswidrigkeit im Übrigen ebenfalls erkannt
hat. Dann ist das Recht, in einem anderen Vergabeverfahren zunächst ungerügt
gebliebene Vertragsklauseln zu beanstanden, weder nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
noch unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung ausgeschlossen (OLG Dresden, B. v.
23.04.2009 - Az.: WVerg 0011/08)
• von der Vorgabe eines Leitfabrikats hat ein Antragsteller als fachkundiges
Unternehmen spätestens im Zuge der Angebotserstellung positive Kenntnis und
kann und muss diese Vorgabe spätestens mit Angebotsabgabe rügen (VK
Niedersachsen, B. v. 16.03.2009 - Az.: VgK-04/2009)
• eine fehlende Kenntnis im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hinsichtlich eines
Verstoßes gegen ein Gebrauchsmusterrecht ist auszuschließen, wenn die
Eintragung des Gebrauchsmusters gerade im Hinblick auf Aufträge wie den
streitgegenständlichen erfolgt ist, der Antragsteller als kleineres, spezialisiertes
Unternehmen einen guten Überblick über ihre Gebrauchsmuster haben dürfte und
durch die ausdrückliche Frage im Angebotsblatt, ob bezüglich des
Ausschreibungsgegenstandes gewerbliche Schutzrechte bestehen, die Aufmerksamkeit
des Antragstellers in besonderem Maße auf diesen Punkt gelenkt wurde (2. VK Bund,
B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08)
• ein Bieter, der mehrfach vorbehaltlos seine Zustimmung zu einer
Bindefristverlängerung abgibt, kann zu einem späteren Zeitpunkt mit
vergaberechtlichen Einwendungen, die auf der Bindefristverlängerung beruhen
nicht mehr gehört werden. Der Vortrag, die Vergabestelle beabsichtige ein Angebot
zu bezuschlagen, das sowohl aufgrund einer Verschiebung des ursprünglichen
Bauzeitraums wesentlich vom Ausschreibungsgegenstand abweiche als auch aufgrund
extrem gestiegener Rohstoffpreise unauskömmlich sei, ist somit entsprechend § 107
Abs. 3, Satz 1 GWB präkludiert (VK Sachsen, B. v. 15.05.2007 - Az.: 1/SVK/028-07;
B. v. 07.05.2007 – Az.: 1/SVK/027-07).
• ist einem Bieter die streitige Leistungsbeschreibung schon seit Jahren aus
vorangegangenen Vergabeverfahren bekannt und ist nach Kenntnis des Bieters
der Text von einem interessierten Unternehmen vorformuliert und in die
Ausschreibungen "eingeschleust" worden mit dem Ziel, sich durch Verengung des
Wettbewerbs eine Alleinstellung am Markt zu verschaffen und ist der Bieter
außerdem der Ansicht, dass ein bestimmtes Eignungsmerkmal (z.B. das

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Nachweismerkmal der "neutralen Prüfanstalt") erkennbar unsinnig und nicht
berücksichtigungsfähig ist, kann bei diesem Wissensstand kein Hindernis
bestehen, noch vor Angebotsabgabe mit entsprechenden Rügen an die
Vergabestelle heranzutreten (OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)
• Mängel in den Ausschreibungsunterlagen, die spätestens beim Erstellen des
Angebots erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu
beanstanden (VK Nordbayern, B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06)
• eine rechtliche Verpflichtung eines Antragstellers, sich die - über einen etwa
bestehenden Verdacht hinaus - zur Erhebung der Rüge erforderlichen
Tatsachenkenntnisse durch eigenes Tun zu verschaffen und/oder bislang
ungewisse rechtliche Bedenken durch Einholen anwaltlichen Rechtsrats zu erhärten,
besteht grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme hiervon mag in dem Fall anerkannt
werden, in welchem der Kenntnisstand des Antragstellers in tatsächlicher oder
rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in
Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines
Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss (OLG Düsseldorf, B. v. 5.12.2001 -
Az.: Verg 32/01)
• positive Kenntnis ist auch dann nicht anzunehmen, wenn ein Sachverhalt rechtlich
nicht eindeutig als Fehler qualifiziert werden kann, etwa bei unklarer Rechtslage.
Das Gesetz verlangt grundsätzlich keine Untersuchungs- oder Prüfungspflicht (VK
Baden-Württemberg, B. v. 24.8.2001 - Az.: 1 VK 20/01)
• werden bei einem Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten
festgestellt, liegt positive Kenntnis vor (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 -
Az.: 1 VK 21/09; VK Lüneburg, B. v. 28.8.2001 - Az.: 203-VgK-17/2001)
• bei einer Vorstellung, dass die vermutlich angebotene Produkte nicht den
Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen und der Vorstellung
eines Vergaberechtsverstoßes liegt positive Kenntnis vor (VK Düsseldorf, B. v.
10.7.2003 - Az.: VK - 18/2003 - L)
19.5.23.1.16 Literatur
3055
• Maier, Clemens, Zur Frage des Nachweises der positiven Kenntnis bzw. der
Erkennbarkeit von Verfahrensverstößen als Bedingung des Entstehens der
Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB, VergabeR 2004, 176
19.5.23.2 Entscheidende Person
3055/1
Entscheidend ist die Kenntnis der natürlichen Personen, die befugt sind, für ein
Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren verbindliche Erklärungen abzugeben,
also insbesondere diejenigen, die ein Angebot rechtsverbindlich unterschreiben können (VK
Baden-Württemberg, B. v. 20.05.2009 - Az.: 1 VK 18/09).
19.5.23.3 Unverzüglichkeit der Rüge

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.23.3.1 Rechtsprechung des EuGH zum Merkmal der Unverzüglichkeit der
Rüge
3055/2
3055/3
3055/4
3055/5
3055/6
Die Rechtsmittelrichtlinie steht einer nationalen Bestimmung entgegen, auf deren
Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag, der auf die Feststellung eines
Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder auf die
Erlangung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften gerichtet ist, in
Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der
Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann (EuGH, Urteil v.
28.01.2010 - Az.: C-406/08).
Die Rechtsmittelrichtlinie gebietet dem nationalen Gericht, unter Gebrauch seines Ermessens
die Frist für die Verfahrenseinleitung so zu verlängern, dass für den Kläger eine Frist
sichergestellt ist, die derjenigen entspricht, über die er verfügt hätte, wenn die von der
anwendbaren innerstaatlichen Regelung vorgesehene Frist zu dem Zeitpunkt zu laufen
begonnen hätte, zu dem er von dem Verstoß gegen die Vorschriften über die Vergabe
öffentlicher Aufträge Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Sollten die
innerstaatlichen Bestimmungen über die Fristen für die Verfahrenseinleitung nicht im
Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie ausgelegt werden können, muss das nationale
Gericht sie unangewendet lassen, damit das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang
Anwendung findet und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, geschützt werden
(EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08).
Auch der Wortlaut einer Vorschrift, wonach ein Antrag auf Nachprüfung „so früh wie
möglich und jedenfalls innerhalb von drei Monaten“ zu stellen ist, enthält eine
Unsicherheit. Es ist nicht auszuschließen, dass die nationalen Gerichte auf der Grundlage
einer solchen Bestimmung einen Antrag bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist wegen
Fristversäumnis zurückweisen können, wenn sie der Ansicht sind, dass der Antrag nicht „so
früh wie möglich“ im Sinne dieser Bestimmung gestellt wurde. Die Länge einer
Ausschlussfrist ist für den Betroffenen nicht vorhersehbar, wenn sie in das Ermessen des
zuständigen Gerichts gestellt wird. Somit wird mit einer nationalen Vorschrift, die eine
solche Frist vorsieht, die Rechtsmittelrichtlinie nicht wirksam umgesetzt (EuGH, Urteil v.
28.01.2010 - Az.: C-456/08).
Damit verstößt § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegen europäisches Recht. Die zu § 107 Abs. 3
Nr. 1 ergangene Rechtsprechung ist letztlich obsolet und § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB bis zu
einer Neuregelung nicht mehr anwendbar.
Eine Regelung, wonach das Gericht eine Frist für einen Antrag auf Nachprüfung
verlängern kann („es sei denn, das Gericht hält eine Verlängerung dieser Frist für
gerechtfertigt“), ist an sich, losgelöst von ihrem Kontext, im Rahmen der Umsetzung der
Rechtsmittelrichtlinie zulässig. Auf einem Gebiet wie dem der öffentlichen Aufträge, auf dem
die Verfahren komplex und die Sachverhalte sehr unterschiedlich sein können, kann es im
Interesse einer geordneten Rechtspflege liegen, die Befugnis zur Verlängerung von
Rechtsbehelfsfristen aus Gründen der Billigkeit auf die nationalen Gerichte zu übertragen.
Jedoch ist die vorgesehene richterliche Befugnis zur Verlängerung der Frist für den
Nachprüfungsantrag nicht geeignet, die Lücken zu schließen, die diese Bestimmung
hinsichtlich der Klarheit und Bestimmtheit aufweist, die nach der Rechtsmittelrichtlinie
für die Regelung über die Fristen erforderlich sind. Selbst unter Berücksichtigung dieser
Befugnis zur Fristverlängerung kann der betroffene Bewerber oder Bieter aufgrund der
Verpflichtung, Nachprüfungsanträge so früh wie möglich zu stellen, nicht mit

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Gewissheit absehen, welche Frist bei der Antragstellung zu beachten sein wird (EuGH,
Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08).
19.5.23.3.2 Nationale Rechtsprechung nach der Entscheidung des EuGH
3055/7
3055/8
Die VK Nordbayern lässt die Frage ausdrücklich offen (VK Nordbayern, B. v. 10.02.2010
- Az.: 21.VK - 3194 - 01/10).
Die 1 VK Bund lehnt die Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf § 107 Abs. 3
Satz 1 Nr. 1 GWB ab. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB regelt nicht die Ausschlussfrist für
das Nachprüfungsverfahren selbst, sondern nur die Anforderungen an die
Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung und damit, ob die
Zulässigkeitsvoraussetzung vorliegt oder nicht. Im Übrigen ist der Begriff der
Unverzüglichkeit im deutschen Recht definiert (als „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sinne
des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) und zudem aufgrund einer ausgeprägten Rechtsprechung
zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bzw. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. weitergehend
konkretisiert worden, so dass es gerade nicht im Ermessen der Nachprüfungsinstanz
steht, ob eine Rüge unverzüglich vorgenommen wurde oder nicht (1. VK Bund, B. v.
05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10).
19.5.23.3.3 Nationale Rechtsprechung vor der Entscheidung des EuGH
19.5.23.3.3.1 Allgemeine Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit
3056
Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB
zurückzugreifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne
schuldhaftes Zögern gehandelt wird (OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W
12/06; OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg
2/07; OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-
Verg 49/08; B. v. 21.11.2007 - Az.: Verg 32/07; B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06;
OLG Frankfurt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 11 Verg 1/08; OLG München, B. v. 13.04.2007 - Az.:
Verg 01/07; B. v. 28.02.2007 – Az.: Verg 01/07; OLG Naumburg, B. v. 25.01.2005 - Az.: 1
Verg 22/04; OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; Saarländisches OLG, B. v.
09.11.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 09.03.2010 - Az.: 1
Verg 4/09; OLG Thüringen, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9
Verg 12/08; VK Arnsberg, B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK
30/08; B. v. 29.12.2006 - Az.: VK 31/06; B. v. 13.06.2006 - Az.: VK 10/06; VK Baden-
Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v.
26.08.2009 - Az.: 1 VK 43/09; B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1
VK 21/09; B. v. 26.09.2008 - Az.: 1 VK 33/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08; B. v.
11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; VK Berlin, B. v.
20.04.2009 - Az.: VK - B 2 - 10/09; B. v. 24.07.2007 - Az.: VK B 1 - 19/07; B. v. 27.03.2007
- Az.: VK - B 1 - 6/07; B. v. 09.02.2006 - Az.: VK - B 1 - 02/06; VK Brandenburg, B. v.
23.06.2009 - Az.: VK 26/09; B. v. 09.02.2009 - Az. VK 5/09; B. v. 21.05.2008 - Az.: VK
9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07; B.
v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v. 15.01.2008 – Az.: VK 52/07; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK
45/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK 34/06, 1 VK 35/06; B. v. 07.04.2006 - Az.: 1 VK 13/06;
B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: 1 VK 55/05; B. v. 08.09.2005 -

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Az.: 1 VK 51/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 70/04; B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 66/04; 1. VK
Bund, B. v. 05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10; 3. VK Bund, B. v. 08.05.2007 - Az.: VK 3 -
37/07; VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B; B. v. 24.11.2009 - Az.: VK
– 26/2009 – L; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK – 21/2009 – L; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK –
31/2009 – L; B. v. 08.09.2009 - Az.: VK – 17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK –
13/2009 – L; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 – L; B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008
– L; B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L; B.
v. 26.06.2008 - Az.: VK - 23/2008 – L; B. v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v.
23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v. 28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007 – B; B. v.
24.08.2007 - Az.: VK - 24/2007 – L; B. v. 02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v.
26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v. 24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v.
19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v.
19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v.
02.05.2006 - Az.: VK - 17/2006 – B; B. v. 11.01.2006 - Az.: VK - 50/2005 – L; B. v.
28.11.2005 - Az.: VK - 40/2005 – B; B. v. 19.10.2005 - Az.: VK - 29/2005 - L; B. v.
01.09.2005 - Az.: VK - 16/2005 - L, VK - 16/2005 - Z; VK Münster, B. v. 14.01.2010 - Az.:
VK 26/09; B. v. 09.10.2009 - Az.: VK 19/09; B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; VK
Nordbayern, B. v. 26.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 30/09; B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK -
3194 - 63/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/08; B. v. 07.07.2008 - Az.: 21.VK -
3194 - 31/08; B. v. 18.07.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/07; 3. VK Saarland, B. v. 05.10.2007
- Az.: 3 VK 09/2007; B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK 02/2007, 3 VK 03/2007; 1. VK Sachsen,
B. v. 15.01.2010 - Az.: 1/SVK/068-09; B. v. 08.01.2010 - Az.: 1/SVK/059-09; B. v.
19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; B. v. 28.07.2008 -
Az.: 1/SVK/037-08; B. v. 25.06.2008 - Az.: 1/SVK/029-08; B. v. 30.04.2008 - Az.:
1/SVK/020-08; B. v. 21.04.2008 - Az.: 1/SVK/021-08, 1/SVK/021-08-G; B. v. 14.04.2008 -
Az.: 1/SVK/013-08; B. v. 07.03.2008 - Az.: 1/SVK/003-08; B. v. 24.01.2008 - Az.:
1/SVK/087-07; B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/074-
07; B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.
13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07; B. v. 15.03.2007 - Az.: 1/SVK/007-07; B. v. 05.02.2007 -
Az.: 1/SVK/125-06; B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-06; B. v. 10.11.2006 - Az.:
1/SVK/096-06; B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-06; B. v. 20.09.2006 - Az.: 1/SVK/085-
06; B. v. 18.08.2006 - Az.: 1/SVK/077-06; B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; B. v.
19.07.2006 - Az.: 1/SVK/060-06; B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/059-06; B. v. 26.06.2006 –
Az.: 1/SVK/071-06; B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06; B. v. 05.04.2006 - Az.:
1/SVK/027-06; B. v. 16.03.2005 - Az.: 1/SVK/014-05; B. v. 14.03.2005 - Az.: 1/SVK/011-
05; B. v. 14.02.2006 - Az.: 1/SVK/005-06, 1/SVK/005-06G; B. v. 26.01.2006 - Az.:
1/SVK/159-05; B. v. 17.01.2006 - Az.: 1/SVK/151-05; B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-
05; B. v. 09.12.2005 - Az.: 1/SVK/141-05; B. v. 02.12.2005 - Az.: 1/SVK/138-05; B. v.
29.11.2005 - Az.: 1/SVK/137-05; B. v. 11.11.2005 - Az.: 1/SVK/130-05; B. v. 03.11.2005 -
Az.: 1/SVK/125-05; B. v. 05.09.2005 - Az.: 1/SVK/104-05; B. v. 19.08.2005 - Az.:
1/SVK/096-05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/098-05; B. v. 25.07.2005 - Az.: 1/SVK/084-
05, 1/SVK/084-05G; B. v. 16.06.2005 - Az.: 1/SVK/056-05; B. v. 31.05.2005 - Az.:
1/SVK/046-05; B. v. 12.05.2005 - Az.: 1/SVK/038-05; B. v. 06.04.2005 - Az.: 1/SVK/022-
05; B. v. 24.02.2005 - Az.: 1/SVK/005-05; B. v. 24.02.2005 - Az.: 1/SVK/004-05; B. v.
21.02.2005 - Az.: 1/SVK/008-05; B. v. 11.02.2005 - Az.: 1/SVK/128-04; B. v. 08.02.2005 -
Az.: 1/SVK/003-05; B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
31.03.2005 - Az.: 1 VK LVwA 04/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 27.01.2009 - Az.: VK-
SH 19/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08; B. v.
17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 14.05.2008 -
Az.: VK-SH 06/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH
04/08; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v. 16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; VK Südbayern, B. v.
12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B.
v. 11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09;
B. v. 18.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-17-04/08; B. v. 09.05.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-13-
04/08; B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-49-10/07; B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-
33-07/07; B. v. 19.06.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-18-05/07; B. v. 19.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-
1-35-11/06; B. v. 06.04.2006 - Az.: 06-03/06; B. v. 24.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05;
VK Thüringen, B. v. 04.11.2009 - Az.: 250-4002.20-5693/2009-013-SM; B. v. 05.05.2009 -
Az.: 250-4002.20-2398/2009-002-ABG; B . v. 09.04.2009 - Az.: 250-4002.20-1786/2009-
002-GRZ; B. v. 17.03.2009 - Az.: 250-4003.20-650/2009-003-EF; B. v. 17.02.2009 - Az.:
250-4002.20-7190/2008-043-EF; B. v. 12.01.2009 - Az.: 250-4003.20-6372/2008-007-IK; B.
v. 18.12.2008 - Az.: 250-4003.20-5944/2008-030-J; B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-
899/2008-006-G; B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002-UH; B. v. 26.02.2008 -
Az.: 360-4002.20-396/2008-003-G). Dies bedeutet für die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB, dass sie so bald zu erklären ist, als es dem Antragsteller unter Berücksichtigung der für
die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist (OLG
Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; OLG Düsseldorf, B. v. 05.09.2007 - Az.: VII –
Verg 19/07; B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06; VK Baden-Württemberg, B. v.
10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v. 26.08.2009 - Az.: 1
VK 43/09; B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; VK Berlin, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK - B 1 -
6/07; 1. VK Brandenburg, B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK
4/08; B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v.
15.01.2008 – Az.: VK 52/07; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK
34/06, 1 VK 35/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: 1 VK 55/05; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05;
1. VK Bund, B. v. 05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10; VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.:
VK - 37/2009 – B; B. v. 24.11.2009 - Az.: VK – 26/2009 – L; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK –
21/2009 – L; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; B. v. 08.09.2009 - Az.: VK –
17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009
– L; B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L; B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B; B.
v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK - 23/2008 – L; B. v.
02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v.
28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007 – B; B. v. 24.08.2007 - Az.: VK - 24/2007 – L; B. v.
02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v. 26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v.
24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v.
29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; B. v.
27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v. 01.09.2005 - Az.: VK - 16/2005 - L, VK - 16/2005
– Z; VK Hamburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05; VK Münster, B. v. 09.10.2009 -
Az.: VK 19/09; VK Nordbayern, B. v. 18.07.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/07; B. v.
02.12.2004 - Az.: 320.VK - 3194 - 47/04; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK
39/07; 1. VK Sachsen, B. v. 25.06.2008 - Az.: 1/SVK/029-08; B. v. 30.04.2008 - Az.:
1/SVK/020-08; B. v. 07.03.2008 - Az.: 1/SVK/003-08; B. v. 24.01.2008 - Az.: 1/SVK/087-
07; B. v. 17.12.2007 - Az.: 1/SVK/074-07; B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.
10.11.2006 - Az.: 1/SVK/096-06; B. v. 20.09.2006 - Az.: 1/SVK/085-06; B. v. 18.08.2006 -
Az.: 1/SVK/077-06; B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; B. v. 19.07.2006 - Az.:
1/SVK/060-06; B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/059-06; B. v. 16.03.2005 - Az.: 1/SVK/014-
05; B. v. 14.03.2005 - Az.: 1/SVK/011-05; B. v. 14.02.2006 - Az.: 1/SVK/005-06,
1/SVK/005-06G; B. v. 26.01.2006 - Az.: 1/SVK/159-05; B. v. 17.01.2006 - Az.: 1/SVK/151-
05; B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-05; B. v. 09.12.2005 - Az.: 1/SVK/141-05; B. v.
02.12.2005 - Az.: 1/SVK/138-05; B. v. 29.11.2005 - Az.: 1/SVK/137-05; B. v. 11.11.2005 -
Az.: 1/SVK/130-05; B. v. 03.11.2005 - Az.: 1/SVK/125-05; B. v. 05.09.2005 - Az.:
1/SVK/104-05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/098-05; B. v. 25.07.2005 - Az.: 1/SVK/084-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
05, 1/SVK/084-05G; B. v. 31.05.2005 - Az.: 1/SVK/046-05; B. v. 12.05.2005 - Az.:
1/SVK/038-05; B. v. 24.02.2005 - Az.: 1/SVK/005-05; B. v. 24.02.2005 - Az.: 1/SVK/004-
05; B. v. 21.02.2005 - Az.: 1/SVK/008-05; B. v. 11.02.2005 - Az.: 1/SVK/128-04; B. v.
08.02.2005 - Az.: 1/SVK/003-05; B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v.
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 25.04.2008 -
Az.: VK-SH 04/08; B. v. 16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 -
Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 11.02.2009
- Az.: Z3-3-3194-1-01-01/09; VK Thüringen, B. v. 04.11.2009 - Az.: 250-4002.20-
5693/2009-013-SM; B. v. 11.06.2009 - Az.: 250-4002.20-2532/2009-002-SOK; B. v.
05.05.2009 - Az.: 250-4002.20-2398/2009-002-ABG; B . v. 09.04.2009 - Az.: 250-4002.20-
1786/2009-002-GRZ; B. v. 17.02.2009 - Az.: 250-4002.20-7190/2008-043-EF; B. v.
12.01.2009 - Az.: 250-4003.20-6372/2008-007-IK; B. v. 18.12.2008 - Az.: 250-4003.20-
5944/2008-030-J; B. v. 14.08.2008 - Az.: 250-4002.20-1923/2008-014-GRZ; B. v.
01.08.2008 - Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ; B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-
641/2008-002-UH; B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G; B. v. 26.02.2008 -
Az.: 360-4002.20-396/2008-003-G; B. v. 11.10.2006 - Az.: 360-4002.20-026/06-SLF).
Hierbei ist auch eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, innerhalb derer der
Antragsteller die Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-
Abwägung vornehmen kann. Außerdem ist die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in
Ansatz zu bringen (OLG Düsseldorf, B. v. 10.12.2008 - Az.: VII-Verg 51/08; B. v.
17.11.2008 - Az.: VII-Verg 49/08; B. v. 05.05.2008 - Az.: VII - Verg 5/08; B. v. 05.09.2007 -
Az.: VII – Verg 19/07; B. v. 22.08.2007 - Az.: VII – Verg 20/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: VII -
Verg 1/07; OLG München, B. v. 17.09.2007 - Az.: Verg 10/07; OLG Thüringen, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08; VK Baden-
Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v.
26.08.2009 - Az.: 1 VK 43/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; B. v. 11.04.2008 - Az.: 1
VK 09/08; B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 21.05.2008 - Az.:
VK 9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07;
B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v. 07.04.2006 - Az.: 1 VK 13/06; B. v. 05.04.2006 -
Az.: 1 VK 3/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: 1 VK 55/05; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; 1.
VK Bund, B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; 3. VK Bund, B. v. 08.05.2007 - Az.: VK 3 -
37/07; VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK
– 21/2009 – L; B. v. 08.09.2009 - Az.: VK – 17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK –
13/2009 – L; B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 – L; B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008
– L; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK - 23/2008 – L; B.
v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v.
28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007 – B; B. v. 24.08.2007 - Az.: VK - 24/2007 – L; B. v.
26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v. 24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v.
19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v.
19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v.
02.05.2006 - Az.: VK - 17/2006 – B; B. v. 28.11.2005 - Az.: VK - 40/2005 – B; VK
Hamburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.
07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; 3. VK Saarland, B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK 02/2007, 3 VK
03/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 24.01.2008 - Az.: 1/SVK/087-07; B. v. 05.04.2006 - Az.:
1/SVK/027-06; B. v. 11.11.2005 - Az.: 1/SVK/130-05; VK Schleswig-Holstein, B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 14.05.2008 -
Az.: VK-SH 06/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH
04/08; B. v. 16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v.
22.12.2004 - Az.: VK-SH 34/04; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-
05/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
01-01/09; B. v. 06.04.2006 - Az.: 06-03/06; VK Thüringen, B. v. 04.11.2009 - Az.: 250-
4002.20-5693/2009-013-SM; B. v. 11.06.2009 - Az.: 250-4002.20-2532/2009-002-SOK; B. v.
17.03.2009 - Az.: 250-4003.20-650/2009-003-EF; B. v. 17.02.2009 - Az.: 250-4002.20-
7190/2008-043-EF; B. v. 12.01.2009 - Az.: 250-4003.20-6372/2008-007-IK; B. v. 18.12.2008
- Az.: 250-4003.20-5944/2008-030-J; B. v. 14.08.2008 - Az.: 250-4002.20-1923/2008-014-
GRZ; B. v. 01.08.2008 - Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ; B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-
4003.20-641/2008-002-UH; B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G; B. v.
26.02.2008 - Az.: 360-4002.20-396/2008-003-G; B. v. 31.1.2002 - Az.: 216-404.20-002/02-
GTH).
3057
3058
3059
Bei der Beurteilung der Frage der Unverzüglichkeit der Rüge ist entscheidend auf die
Gesamtumstände des jeweiligen konkreten Einzelfalles abzustellen (OLG Düsseldorf, B.
v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 05.05.2008 - Az.: VII - Verg 5/08; B. v.
05.09.2007 - Az.: VII – Verg 19/07; B. v. 22.08.2007 - Az.: VII – Verg 20/07; Schleswig-
Holsteinisches OLG, B. v. 09.03.2010 - Az.: 1 Verg 4/09; VK Baden-Württemberg, B. v.
28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Brandenburg, B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; 1. VK
Bund, B. v. 05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-
07/2008; B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; VK Münster, B. v. 09.10.2009 - Az.: VK
19/09; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; B. v. 27.08.2009 - Az.:
VgK-35/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009;
B. v. 11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008; 3. VK Saarland, B. v. 05.10.2007 - Az.: 3 VK 09/2007;
VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-20-05/09; B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-
3194-1-02-01/09).
Die Frage „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sinn von § 121 BGB richtet sich nicht nach §§
187, 188 BGB. Entscheidend allein ist ein schnellstmögliches Handeln „ohne schuldhaftes
Verzögern“ (1. VK Sachsen, B. v. 24.01.2008 - Az.: 1/SVK/087-07; B. v. 16.11.2006 - Az.:
1/SVK/097-06; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09).
Für die Berechnung der Frist wird man nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge davon
ausgehen können, dass bis zum Zugang eines bei der Post abgelieferten (oder von dieser
abgeholten) Schriftstücks ein Zeitraum von ein bis drei Tagen vergeht; ein regelmäßiger
Zugang binnen eines Tages kann jedenfalls nicht unterstellt werden (VK Schleswig-Holstein,
B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08).
19.5.23.3.3.2 Berücksichtigung von Sonn- Feiertagen
3060
3061
Auch im Vergabeverfahren bemessen sich die Pflichten der Verfahrensbeteiligten nach
Treu und Glauben, so dass ein im Geschäftsleben üblicher Maßstab anzulegen ist. Danach
findet an Sonn- und Feiertagen üblicherweise keine Bürotätigkeit statt. Im Regelfall wird
deshalb auch kein Bieter zur Aufnahme einer solchen Tätigkeit (Erhebung einer Rüge) nach
Treu und Glauben verpflichtet sein allein aufgrund der Tatsache, dass sein potentieller
Vertragspartner ein öffentlicher Auftraggeber ist. Dort wird im normalen Verwaltungsdienst
ebenfalls nicht an Sonn- und Feiertagen gearbeitet (VK Brandenburg, B. v. 30.01.2008 - Az.:
VK 56/07, VK 58/07; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; VK Düsseldorf, B. v. 21.11.2003 -
Az.: VK - 33/2003 - L).
Nach einer anderen Auffassung sind bei der Bestimmung der Unverzüglichkeit gesetzliche
Feiertage (z.B. die Zeit von Gründonnerstag bis Osterdienstag) mit zu berücksichtigen
(OLG Düsseldorf, B. v. 20.10.2008 - Az.: VII - Verg 41/08; OLG Frankfurt am Main, B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
08.02.2005 - Az.: 11 Verg 24/04; VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK
12/08).
3062
Bei der Ermittlung der verstrichenen Tage bis zur Rügeerhebung ebenso wie bei der
Ermittlung des Termins entsprechend § 101a GWB, wann ein Zuschlag wirksam erteilt
werden kann, ist auf Kalendertage abzustellen. Ansonsten könnte sich ggf. die Situation
ergeben, dass zulässigerweise nach 14 Werktagen gerügt würde, der Zuschlag entsprechend §
13 VgV jedoch bereits mit Ablauf des 14. Kalendertages wirksam erteilt wurde. Da aber ein
(wirksam) erteilter Zuschlag entsprechend § 114 Abs. 2 GWB durch die Vergabekammer
nicht aufgehoben werden kann, muss zwangsläufig nach Auffassung der Vergabekammer
vom gleichen Terminus „Kalendertag“ ausgegangen werden. Somit sind die Sonn- und
Feiertage bei der Ermittlung der Zeitdauer bis zum Rügevortrag mit einzuschließen (1.
VK Sachsen, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06; VK Südbayern, B. v. 16.01.2009 - Az.:
Z3-3-3194-1-46-12/09).
19.5.23.3.3.3 Rügefrist von ein bis drei Tagen
3063
Ein Großteil der Rechtsprechung geht im Grundsatz insoweit von einer Rügefrist von ein
bis drei Tagen aus (OLG Celle, B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg 2/07; OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; OLG München, B. v. 13.04.2007 - Az.: Verg 01/07; B. v.
28.02.2007 – Az.: Verg 01/07; VK Berlin, B. v. 09.02.206 - Az.: VK - B 1 - 02/06; VK
Brandenburg, B. v. 23.06.2009 - Az.: VK 26/09; B. v. 09.02.2009 - Az. VK 5/09; B. v.
21.05.2008 - Az.: VK 9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 07.04.2006 - Az.: 1
VK 13/06; B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: 1 VK 55/05 – bei einem
sehr einfachen Sachverhalt -; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK
70/04; B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 66/04; B. v. 18.6.2003 - Az.: VK 31/03; 1. VK Bund, B. v.
05.03.2010 - Az.: VK 1 - 16/10; B. v. 01.09.2004 - Az.: VK 1 – 171/04; B. v. 26.08.2004 -
Az.: VK 1 – 165/04; VK Düsseldorf, B. v. 31.10.2005 - Az.: VK - 30/2005 – B; VK
Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; B. v.
26.06.2007 - Az.: VgK-29/2007; B. v. 08.06.2007 - Az.: VgK-24/2007; B. v. 23.02.2007 -
Az.: VgK-06/2007; B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006; B. v. 11.01.2007 - Az.: VgK-
36/2006; B. v. 11.12.2006 - Az.: VgK-31/2006; B. v. 27.10.2006 - Az.: VgK-26/2006; B. v.
10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006; B. v. 15.11.2005 -
Az.: VgK-48/2005; B. v. 07.06.2005 - Az.: VgK-21/2005; B. v. 26.05.2005 - Az.: VgK-
20/2005; B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-16/2005; B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; B. v.
08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006; B. v. 20.08.2004 - Az.: 203-VgK-41/2004, B. v. 29.06.2004
- Az.: 203-VgK-20/2004, B. v. 25.06.2004 - Az.: 203-VgK-19/2004; B. v. 20.1.2004 - Az.:
203-VgK-38/2003; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; B. v.
22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009; B. v. 04.09.2009 - Az.: VgK-37/2009; B. v. 27.08.2009 -
Az.: VgK-35/2009; B. v. 07.08.2009 - Az.: VgK - 32/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-
29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; B. v. 24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009; B. v.
11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; VK Nordbayern, B. v.
28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/08; B. v.
07.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 31/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK
39/07; B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05; B. v. 12.04.2005
- Az.: VK 11/05; 1. VK Sachsen, B. v. 20.04.2006 - Az.: 1/SVK/029-06; B. v. 21.02.2006 -
Az.: 1/SVK/004-06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 21.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 17/05 – bei
einfach gelagerten Fällen -; B. v. 17.03.2005 - Az: 1 VK LVwA 02/05; B. v. 07.03.2006 - Az:
1 VK LVwA 01/06; B. v. 09.12.2005 – Az.: 1 VK LVwA 42/05; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
11.04.2005 - Az.: VK 2 – LVwA LSA 06/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.:

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
VK-SH 14/09; B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-SH 25/07; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06;
B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06 – unter Ausklammerung eines zweitägigen
Wochenendes; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05 – unter Ausklammerung eines
zweitägigen Wochenendes; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; VK Südbayern, B. v.
13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B.
v. 08.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-20-06/08 – bei eindeutiger Rechtslage; B. v. 19.06.2007 -
Az.: Z3-3-3194-1-18-05/07; B. v. 01.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-56-08/04; B. v. 01.09.2004,
Az.: 120.3-3194.1-53-08/04).
3064
3065
3066
3067
3068
3069
Das Thüringer Oberlandesgericht lehnt eine solch kurze Frist ausdrücklich ab (OLG
Thüringen, B. v. 31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08), ebenso
die VK Münster (VK Münster, B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 24/09; B. v. 09.10.2009 - Az.:
VK 19/09).
Nach Auffassung der VK Brandenburg und der VK Sachsen kann ein offenkundiger
Mangel des Informationsschreibens nach § 101a GWB bei einem sachkundigen Bieter
noch am gleichen Tag aber zumindest innerhalb von zwei Kalendertagen gegenüber dem
Auftraggeber angezeigt und somit gerügt werden (VK Brandenburg, B. v. 13.03.2007 - Az.: 1
VK 7/07; 1. VK Sachsen, B. v. 28.03.2007 - Az.: 1/SVK/011-07; im Ergebnis ebenso B. v.
17.12.2007 - Az.: 1/SVK/074-07).
Die VK Nordbayern und die VK Hessen gehen sogar davon aus, dass die Beanstandung
einer Vorabinformation nach § 101a GWB als unzureichend sogar noch am Tage ihres
Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag erfolgen muss; andernfalls ist sie nicht mehr
unverzüglich (VK Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK – 36/2009; VK Nordbayern, B. v.
26.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 30/09; B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08). Eine
spätere Rüge (vier Tage nach Zugang der Vorabinformation) ist daher nicht mehr
unverzüglich (VK Hessen, B. v. 09.10.2009 - Az.: 69 d VK – 36/2009).
Die VK Düsseldorf geht von einer Mindestfrist von drei Werktagen aus; eine noch kürzere
Frist wäre schlichtweg nicht mehr praktikabel (VK Düsseldorf, B. v. 27.04.2006 - Az.:
VK - 12/2006 - L). Auch die VK Brandenburg geht bei einem einfachen Sachverhalt von
einer Frist von 3 Tagen aus (VK Brandenburg, B. v. 09.02.2009 - Az. VK 5/09; B. v.
21.11.2007 - Az.: VK 45/07).
Die VK Berlin geht von einer Frist von 3 - 4 Tagen bzw. 5 Werktagen aus (VK Berlin, B.
v. 20.04.2009 - Az.: VK - B 2 - 10/09; B. v. 09.02.2006 - Az.: VK - B 1 - 02/06; B. v.
15.09.2004 - Az.: VK - B 2 – 47/04; im Ergebnis ebenso 1. VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 -
Az.: 1/SVK/077-07; B. v. 05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06; B. v. 10.11.2006 - Az.:
1/SVK/096-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/036-06; VK Düsseldorf, B. v. 13.03.2006 -
Az.: VK - 08/2006 - L).
Aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren grundsätzlich gelten, ist ein
Antragsteller in der Regel gehalten, die Rüge binnen 1 bis 3 Tagen zu erheben, wenn die
Sach- und Rechtslage aus Sicht der Antragstellerin nach dem Ergebnis der Submission
eindeutig ist. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Erhebung der Rüge durch eine
schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger
Unterstützung erforderlich ist (VK Magdeburg, B. v. 2.10.2002 - Az: 33-32571/07 VK MD
10/02).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.23.3.3.4 Rügefrist von bis zu zehn Tagen
3070
3071
3072
3073
3074
3075
Die 1. und 3. VK Bund, die VK Saarland, die VK Hessen, die VK Münster, die VK
Berlin, die VK Schleswig-Holstein, die VK Sachsen-Anhalt und die VK Südbayern sehen
eine Dauer von insgesamt höchstens fünf Werktagen nach Kenntniserlangung und
Einschaltung einer Rechtsanwaltskanzlei noch als unverzüglich an. Auch den
Verfahrensbevollmächtigten muss eine gewisse Mindestbearbeitungszeit für die Abfassung
eines entsprechenden Schriftsatzes und der Erstellung der Antragsunterlagen zugestanden
werden (1. VK Bund, B. v. 30.09.2005 - Az.: VK 1 – 122/05; 3. VK Bund, B. v. 07.06.2006 -
Az.: VK 3 - 33/06; VK Hessen, B. v. 28.06.2005 - Az.: 69 d VK - 07/2005; B. v. 14.02.2005 -
Az.: 69 d VK - 90/2004; VK Münster, B. v. 25.09.2007 - Az.: VK 20/07; B. v. 24.07.2007 -
Az.: VK B 1 - 19/07; VK Saarland, B. v. 23.01.2006 - Az.: 1 VK 06/2005; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09; B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-SH 25/07; VK
Südbayern, B. v. 08.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-20-06/08; B. v. 13.05.2008 - Az.: Z3-3-
3194-1-14-04/08; im Ergebnis ebenso Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 09.03.2010 - Az.:
1 Verg 4/09; VK Lüneburg, B. v. 01.02.2008 - Az.: VgK-48/2007; 2. VK Mecklenburg-
Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; 2. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 03.07.2008 - VK 2 LVwA LSA - 05/08).
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn die Verfahrensbevollmächtigten einen
Antragsteller bereits während des gesamten Vergabeverfahrens anwaltlich begleitet
haben. Insoweit ist die Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung ein neuer
Sachverhalt, in den es sich angesichts der in der Mitteilung aufgeführten Einzelheiten erst
einzuarbeiten gilt. Auch wird eine gewisse Zeit für die Abfassung der Rügeschrift benötigt
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08).
Die VK Baden-Württemberg, die VK Hamburg (FB), die VK Sachsen, die VK Hessen,
die VK Sachsen-Anhalt und die 2. VK Bund sehen eine Rüge innerhalb von sechs Tagen
noch als unverzüglich an (VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08; B.
v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; B. v. 14.01.2005 - Az.: 1 VK 87/04; 2. VK Bund, B. v.
30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; VK Hamburg (FB), B. v. 17.08.2005 - Az.: VgK FB 5/05;
VK Hessen, B. v. 04.04.2005 - Az.: 69 d VK - 05/2005; 1. VK Sachsen, B. v. 18.08.2006 -
Az.: 1/SVK/077-06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 1 VK LVwA 03/08; 2.
VK Sachsen-Anhalt, B. v. 23.05.2006 - Az.: VK 2-LVwA LSA 17/06; B. v. 23.05.2006 - Az.:
VK 2-LVwA LSA 16/06). Die VK Nordbayern hat – allerdings in einem Sonderfall – daran
Zweifel (VK Nordbayern, B. v. 18.07.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/07).
Auch das OLG Naumburg und die VK Sachsen-Anhalt lassen eine Frist von 3 – 5 Tagen
bzw. 6 Werktagen bzw. 4 Arbeitstagen angesichts der Bedeutung des Auftrags in
wirtschaftlicher Hinsicht genügen (OLG Naumburg, B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; 2.
VK Sachsen-Anhalt, B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08; 1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 15.09.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06).
Die VK Hessen sieht eine Frist von 4 Werktagen unter Berücksichtigung von
Weihnachts- und Neujahrsfeiertagen noch als unverzüglich an (VK Hessen, B. v.
12.02.2008 - Az.: 69 d VK - 01/2008).
Das OLG Naumburg, die VK Düsseldorf, die VK Arnsberg und die VK Sachsen sehen
eine Frist von fünf Tagen noch als unverzüglich an (OLG Naumburg, B. v. 14.12.2004 - Az.:
1 Verg 17/04; VK Arnsberg, B. v. 29.12.2006 - Az.: VK 31/06; VK Düsseldorf, B. v.
30.9.2003 - Az.: VK - 25/2003 – B; VK Münster, B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 24/09; 1. VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Sachsen, B. v. 05.04.2006 - Az.: 1/SVK/027-06; B. v. 12.07.2005 - Az.: 1/SVK/073-05; B. v.
27.04.2005 - Az.: 1/SVK/032-05; B. v. 08.02.2005 - Az.: 1/SVK/003-05). Eine Rügefrist von
fünf Werktagen zwischen dem Eingang des Informationsschreibens und der Beanstandung
gegenüber dem Antragsgegner ist auch in Bezug zum Inhalt der Beanstandung nicht
unangemessen lang. Dem Bieter ist auch bei einfach gelagerten tatsächlichen oder
rechtlichen Beanstandungen eine Überlegungsfrist zuzubilligen, ob er taktisch gegen den
Auftraggeber überhaupt vorgehen will oder nicht (1. VK Sachsen, B. v. 05.04.2006 - Az.:
1/SVK/027-06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05); die Frage, ob
Nebenangebote weiter hätten aufgeklärt werden müssen oder nicht ist zudem nicht so einfach
gelagert, dass ein baufachlich ausgebildeter Unternehmer oder Mitarbeiter sie sich ohne
anwaltlichen Rat hätte selbst beantworten und dann eine Beanstandung vornehmen müssen
(im Ergebnis ebenso OLG Naumburg, B. v. 25.10.2005 - Az.: 1 Verg 5/05; B. v. 25.01.2005 -
Az.: 1 Verg 22/04; VK Thüringen, B. v. 15.06.2006 - Az.: 360-4002.20-024/06-J-S).
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Die 1. VK Bund sieht eine Rüge innerhalb von sechs Tagen, insbesondere vor dem
Hintergrund, dass es zur Rügeerhebung ggf. noch der Abstimmung innerhalb der aus
insgesamt vier Unternehmen bestehenden Bietergemeinschaft bedarf, noch als
unverzüglich an (1. VK Bund, B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 1 - 32/07; im Ergebnis ebenso
OLG Brandenburg, B. v. 19.02.2008 - Az.: Verg W 22/07; OLG Düsseldorf, B. v. 05.09.2007
- Az.: VII – Verg 19/07). Nach Auffassung des OLG Brandenburg spielt die Stellung eines
Bieters als Bietergemeinschaft und ein eventueller Abstimmungsbedarf jedoch keine
Rolle (OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W 12/06).
Die 1. VK Bund sieht eine Rüge innerhalb von 6 Arbeitstagen bei Einholung externen
Rechtsrats noch als unverzüglich an (1. VK Bund, B. v. 17.01.2008 - Az.: VK 1 - 152/07).
Nach Auffassung der VK Sachsen sind sechs Tage unter Würdigung einer angemessenen
Prüfungsdauer und des Abfassens der Rüge sowie der besonderen Problematik der
Falschangabe der Faxnummer des Auftraggebers durch diesen auf den genutzten
Briefkopfbögen auf den Einzelfall bezogen noch als unverzüglich im Sinne von § 107 Abs.
3 GWB einzuordnen (1. VK Sachsen, B. v. 13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06).
Ein anderer – nicht unbeträchtlicher - Teil der Rechtsprechung zieht insoweit eine Frist von
einer Woche als möglich in Betracht (OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W
12/06; B. v. 17.02.2005 - Az.: Verg W 11/04 – bei Berücksichtigung eines Feiertags als
„Brückentag“ -; OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.: WVerg 13/06; B. v. 21.10.2005 - Az.:
WVerg 0005/05; B. v. 06.04.2004 - Az.: WVerg 1/04; OLG Frankfurt, B. v. 05.05.2008 - Az.:
11 Verg 1/08; OLG Koblenz; B. v. 5.6.2003 - Az.: 1 Verg. 2/03; OLG Rostock, B. v.
06.03.2009 - Az.: 17 Verg 1/09; VK Lüneburg, B. v. 26.06.2007 - Az.: VgK-29/2007; B. v.
08.06.2007 - Az.: VgK-24/2007; B. v. 12.01.2007 – Az.: VgK-33/2006; VK Münster, B. v.
30.04.2009 - Az.: VK 4/09; VK Niedersachsen, B. v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009; B. v.
08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; B. v. 11.02.2009 -
Az.: VgK-56/2008; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; VK Rheinland-Pfalz, B. v.
26.3.2003 - Az.: VK 3/03; VK Saarland, B. v. 10.06.2005 - Az.: 2 VK 01/2005; 1. VK
Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09; B. v. 19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; B. v.
10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; B. v. 16.01.2008 - Az.: 1/SVK/084-07; B. v. 17.12.2007 -
Az.: 1/SVK/073-07; B. v. 13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07; B. v. 24.05.2007 - Az.:
1/SVK/029-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 09.11.2006 - Az.: 1/SVK/095-
06; B. v. 11.08.2006 - Az.: 1/SVK/073-06; B. v. 20.01.2005 - Az.: 1/SVK/127-04; B. v.
17.06.2004 - Az.: 1/SVK/038-04, 1/SVK/038-04G).

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Eine Frist von 7 Tagen ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn sich der Antragsteller
zunächst an die späteren Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen mit der Bitte um
anwaltliche Beratung wendet, diese das Mandat aus Gründen der Interessenkollision ablehnen
und der Antragsteller deshalb nicht nur einmal, sondern zwei Mal nach anwaltlichen
Vertretern suchen muss (OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W 12/06). Auch
die 2. VK Bund und die VK Hessen betrachten eine Rüge innerhalb von 7 Tagen (bzw. 4
Arbeitstagen) noch als unverzüglich (2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08;
VK Hessen, B. v. 17.10.2007 - Az.: 69 d VK – 43/2007).
Die 1. VK Sachsen sieht eine Frist von 7 Tagen in einem VOF-Verfahren als unverzüglich
an, wenn Recherchen zum Sachverhalt und eine rechtliche Beratung notwendig sind (1.
VK Sachsen, B. v. 03.12.2004 - Az.: 1/SVK/104-04, 1/SVK/104-04G; ähnlich 3. VK Bund,
B. v. 27.04.2006 - Az.: VK 3 - 21/06). Die VK Münster sieht bei einem VOF-Verfahren
eine Frist von 8 Tagen noch als unverzüglich an (VK Münster, B. v. 30.03.2007 – Az.: VK
04/07). Eine Rüge hinsichtlich der Aufgabenbeschreibung in einem VOF-Verfahren muss
spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufgabenbeschreibung erfolgen
(2. VK Brandenburg, B. v. 21.02.2007 - Az.: 2 VK 58/06).
Nach Meinung der VK Brandenburg müssen dann, wenn der Bieter die Beratung eines
Rechtsbeistandes für erforderlich hält, wie das bei der geringen Beteiligung und damit der
sehr geringen Information der Bieter über die Entscheidungsprozesse des Auftraggebers
am VOL-Verfahren gerechtfertigt ist, dem Bieter mindestens sieben Tage eingeräumt
werden, um seine Rüge mitzuteilen (VK Brandenburg, B. v. 28.11.2006 - Az.: 2 VK 48/06; B.
v. 10.11.2006 - Az.: 2 VK 44/06).
Die VK Düsseldorf betrachtet weder sieben noch acht Tage in einem Fall als
unangemessen lang, sofern dem Antragsteller zuzubilligen war, sich vorab intern über das
weitere Vorgehen klar zu werden und den Beschluss der Geschäftsleitung, die sich die
abschließende Entscheidung vorbehalten hatte, herbeizuführen (VK Düsseldorf, B. v.
27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L).
Eine Rüge, die erst sieben Kalendertage nach der Information gemäß § 101a GWB ohne
Einschaltung eines Rechtsanwalts und in Kenntnis eventueller vergaberechtlicher Probleme
aus einem vorausgegangenem Nachprüfungsverfahren erfolgt, ist nicht unverzüglich (VK
Nordbayern, B. v. 01.02.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 54/07; 3. VK Saarland, B. v. 05.10.2007
- Az.: 3 VK 09/2007; VK Südbayern, B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09).
Auch die VK Düsseldorf sieht eine Rüge bei einem einfach strukturierten Sachverhalt
und der Einschaltung einer Rechtsanwaltskanzlei sieben Tagen nach positiver Kenntnis
des Vergabeverstoßes als nicht mehr unverzüglich an (VK Düsseldorf, B. v. 19.10.2005 -
Az.: VK - 29/2005 – L).
Eine Rüge, die erst 7 Tage nach positiver Kenntnis erfolgt, ist verfristet und damit
präkludiert (1. VK Sachsen, B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04 – ältere Entscheidung).
Nach Auffassung der VK Hessen ist eine Rüge, die bei einem klaren Sachverhalt und einer
eindeutigen verbindlichen Mitteilung über die Nichtberücksichtigung im weiteren
Vergabeverfahren erst 8 oder 9 Arbeitstage nach Kenntnis des möglichen Verstoßes erfolgt,
als nicht mehr unverzüglich anzusehen (VK Hessen, B. v. 02.12.2004 - Az.: 69 d VK –
72/2004; B. v. 11.03.2004 - Az.: 69 d - VK – 06/2004; im Ergebnis ebenso VK Hamburg, B.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH
12/06).
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Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist ein Zeitraum von 8 Tagen zwischen Zugang der
Bieterinformation nach § 101a GWB und Abfassung sowie Zugang des Rügeschreibens
bei dem Auftraggeber als unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen
(OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 49/08). Dies gilt z.B. dann, wenn die
einzelnen Schritte mit dem Inhalt der Leistungsbeschreibung abzugleichen sind und die
anzustellenden Kalkulationen von einer Beantwortung diffiziler rechtlicher Vorfragen
abhängen. Dies alles geht auch einem Branchenkundigen nicht leicht und rasch von der Hand.
Der Aufwand, den die Antragstellerin zur Erhärtung des Verdachts eines Rechtsverstoßes
betrieben hat, ist nicht zu kritisieren; er war der Sache nicht unangemessen (OLG Düsseldorf,
B. v. 05.05.2008 - Az.: VII - Verg 5/08).
Nach Auffassung der VK Südbayern kann eine Rüge auch acht Tage nach Zugang des
Schreibens gemäß § 13 VgV bzw. sieben Tage nach Absendung der Information nach §
13 VgV noch unverzüglich sein, wenn der Bieter in der Zwischenzeit Ermittlungen
tatsächlicher Art vornimmt und, um eine ausreichend sichere rechtliche Schlussfolgerung
ziehen zu können, auch rechtlichen Rat einholen muss (VK Südbayern, B. v. 07.11.2005 -
Az. Z3-3-3194-1-40-09/05; B. v. 06.04.2006 - Az.: 06-03/06).
Die VK Münster erachtet eine Frist von neun Tagen zwischen Kenntnis und Rüge noch als
unverzüglich, wenn von der Frist ein Osterwochenende und die Osterfeiertage umfasst
sind (VK Münster, B. v. 28.06.2007 - Az.: VK 10/07).
Unter bestimmten Umständen (kein Bedarf an anwaltlicher Beratung, längere Vorlaufzeit)
kann auch ein Zeitraum von einer Woche nicht mehr als unverzüglich im Sinne von § 107
Abs. 3 Satz 1 GWB, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, angesehen werden (2. VK Bund, B. v.
17.10.2002 - Az.: VK 2 - 72/02, B. v. 8.8.2003, Az.: VK 2 - 52/03).
Eine Rüge nach 8 bzw. 11 Tagen (VK Baden-Württemberg, B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK
09/08; 1. VK Sachsen, B. v. 16.11.2006 - Az.: 1/SVK/097-06; B. v. 31.01.2005 - Az.:
1/SVK/144-04 – einfacher Sachverhalt und umfangreiche Information durch den
Auftraggeber) bzw. 13 Tagen (1. VK Sachsen, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/050-06) ist
verfristet und damit präkludiert. Im Gegensatz zu diesen Entscheidungen lässt die VK
Sachsen eine Rüge nach 11 Tagen noch zu, wenn intensive Recherchen zur Wertung eines
Nebenangebots notwendig sind (1. VK Sachsen, B. v. 27.06.2005 - Az.: 1/SVK/064-05).
Relativ weit geht die 1. VK Bund. Vor dem Hintergrund, dass für die Entscheidung der
Einlegung einer etwaigen Rüge eine nochmalige wirtschaftliche Überprüfung des eigenen
Angebots erfolgen musste und eine rechtliche Bewertung der Sachlage ohne
Rechtsbeistand stattfand, ist die Erhebung der Rüge nach 10 Tagen noch als rechtzeitig im
Sinne des § 107 Abs. 3 GWB anzuerkennen (1. VK Bund, B. v. 11.06.2008 - Az.: VK 1 –
63/08).
Unter Berücksichtigung, dass sich die Pflichten der Verfahrensbeteiligten auch im
Vergabeverfahren nach Treu und Glauben bemessen, und daher bei der Berechnung der
verstrichenen Zeit seit Kenntniserlangung der Zuschlagsentscheidung Sonn- und Feiertage
nicht zu berücksichtigen sind, ist eine Rüge innerhalb einer Frist von neun Werktagen seit
Zugang der Vergabeentscheidung nicht mehr unverzüglich (VK Schleswig-Holstein,
Urteil vom 22.12.2004 - Az.: VK-SH 34/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3095
Eine Rüge bei einfachsten Sachverhaltswahrnehmungen erst 10 Tage nach
Benachrichtigung gemäß § 13 VgV verstößt gegen das Unverzüglichkeitsgebot des § 107
Abs. 3 GWB (VK Südbayern, B. v. 01.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-56-08/04; B. v.
01.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-53-08/04); anderer Auffassung ist insoweit die VK
Düsseldorf (VK Düsseldorf, B. v. 01.09.2005 - Az.: VK - 16/2005 - L, VK - 16/2005 – Z).
19.5.23.3.3.5 Rügefrist von mehr als zehn Tagen
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Nach einer Entscheidung der VK Südbayern verstößt ein 13 Tage langes Zuwarten bis zur
Erteilung einer Rüge bei einem einfachen Sachverhalt nicht gegen das
Unverzüglichkeitsgebot des § 107 Abs. 3 GWB (VK Südbayern, B. v. 24.11.2005 - Az. Az.:
Z3-3-3194-1-42-09/05).
Eine Rüge 21 Tage nach der Bekanntgabe der Ausschlussentscheidung und 16 Tage nach
Bekanntgabe der Gründe ist nicht mehr als unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz
1 GWB zu bezeichnen (VK Südbayern, B. v. 12.11.2003 - Az.: 44-09/03).
Eine Rüge erst 13 Tage nach der Mitteilung gemäß § 13 VgV kann unverzüglich sein,
wenn Auftraggeber und Bieter Gespräche über die Gründe der Nichtberücksichtigung
des Bieters führen, der Bieter danach anwaltlichen Rat einholt und das innerhalb der Frist
liegende Wochenende berücksichtigt wird (VK Düsseldorf, B. v. 11.01.2006 - Az.: VK -
50/2005 – L).
Eine Rüge binnen 12 Kalendertagen ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts und bei
bekanntem Sachverhalt ist nicht mehr unverzüglich – instruktives Beispiel - (VK
Brandenburg, B. v. 15.01.2008 – Az.: VK 52/07), ebenso eine Rüge binnen 14
Kalendertagen bei einfachem Sachverhalt (VK Brandenburg, B. v. 21.05.2008 - Az.: VK
9/08).
19.5.23.3.3.6 Maximale (Regel-)Frist
3100
In der Rechtsprechung der Vergabekammern wird eine Obergrenze von zwei Wochen ab
Kenntniserlangung angenommen (VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.: VK 20/09; B. v.
25.03.2009 - Az.: VK 04/09; B. v. 02.05.2008 - Az.: VK 08/08; B. v. 22.06.2007 - Az.: VK
20/07; B. v. 29.12.2006 - Az.: VK 31/06; B. v. 08.08.2006 - Az.: VK 21/06; B. v. 31.07.2006
- Az.: VK 20/06; B. v. 13.06.2006 - Az.: VK 10/06; VK Baden-Württemberg, B. v.
10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v. 26.08.2009 - Az.: 1
VK 43/09; B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; B. v.
18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; B. v. 05.09.2005 - Az.: 1
VK 51/05; VK Berlin, B. v. 15.09.2004 - Az.: VK - B 2 – 47/04; B. v. 13.08.2004 - Az.: VK -
B 2 – 34/04; VK Brandenburg, B. v. 09.02.2009 - Az. VK 5/09; B. v. 21.05.2008 - Az.: VK
9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 15.01.2008 – Az.: VK 52/07; B. v.
22.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK
34/06, 1 VK 35/06; B. v. 07.04.2006 - Az.: 1 VK 13/06; B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06;
B. v. 14.09.2005 - Az.: 1 VK 55/05; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 16.12.2004 -
Az.: VK 70/04; B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 66/04; 3. VK Bund, B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3
– 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 – 119/08; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 93/06; B. v.
07.08.2006 - Az.: VK 3 - 78/06; B. v. 03.07.2006 - Az.: VK 3 - 51/06; VK Düsseldorf, B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B; B. v. 24.11.2009 - Az.: VK – 26/2009 – L; B. v.
12.11.2009 - Az.: VK – 21/2009 – L; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK – 31/2009 – L; B. v.
08.09.2009 - Az.: VK – 17/2009 – L; B. v. 20.08.2009 - Az.: VK – 13/2009 – L; B. v.
29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 – L; B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L; B. v.
31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L; B. v.
26.06.2008 - Az.: VK - 23/2008 – L; B. v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; B. v.
23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L; B. v. 28.09.2007 - Az.: VK - 27/2007 – B; B. v.
02.08.2007 - Az.: VK - 23/2007 – B; B. v. 26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v.
24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B; B. v.
29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 07/2007 – B; B. v.
02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L; B. v. 27.11.2006 - Az.: VK – 47/2006 – L; B. v.
02.05.2006 - Az.: VK - 17/2006 – B; B. v. 11.01.2006 - Az.: VK - 50/2005 – L; B. v.
28.11.2005 - Az.: VK - 40/2005 - B; VK Hessen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d VK - 15/2008;
B. v. 14.02.2005 - Az.: 69 d VK - 90/2004; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-
07/2008; B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; B. v. 26.06.2007 - Az.: VgK-29/2007; B. v.
08.06.2007 - Az.: VgK-24/2007; B. v. 23.02.2007 - Az.: VgK-06/2007; B. v. 12.01.2007 –
Az.: VgK-33/2006; B. v. 11.01.2007 - Az.: VgK-36/2006; B. v. 11.12.2006 - Az.: VgK-
31/2006; B. v. 27.10.2006 - Az.: VgK-26/2006; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v.
08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006; B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006; B. v. 26.05.2005 -
Az.: VgK-20/2005; B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-16/2005; B. v. 20.08.2004 - Az.: 203-VgK-
41/2004, B. v. 29.06.2004 - Az.: 203-VgK-20/2004, B. v. 25.06.2004 - Az.: 203-VgK-
19/2004; VK Münster, B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 26/09; B. v. 09.10.2009 - Az.: VK 19/09;
B. v. 12.05.2009 - Az.: VK 5/09; B. v. 13.02.2008 - Az.: VK 29/07; B. v. 28.06.2007 - Az.:
VK 10/07; B. v. 30.03.2007 – Az.: VK 04/07; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.:
VgK-74/2009; B. v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009;
B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; B. v. 24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009; B. v.
11.02.2009 - Az.: VgK-56/2008; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; VK Nordbayern, B. v.
10.02.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 01/10; B. v. 23.02.2004 - Az.: 320.VK - 3194 – 03/04; VK
Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; B. v. 27.5.2003 - Az.: VK 08/03; 3. VK
Saarland, B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK 02/2007, 3 VK 03/2007; 1. VK Sachsen, B. v.
19.07.2006 - Az.: 1/SVK/060-06; B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/059-06; B. v. 26.06.2006 –
Az.: 1/SVK/071-06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 1/SVK/036-06; B. v. 06.04.2005 - Az.:
1/SVK/022-05; B. v. 29.12.2004 - Az.: 1/SVK/123-04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
23.08.2005 - Az: 1 VK LVwA 31/05; B. v. 17.03.2005 - Az: 1 VK LVwA 02/05; 2. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 10.06.2009 - Az.: VK 2 LVwA LSA – 13/09; B. v. 23.07.2008 - Az.:
VK 2 LVwA LSA - 07/08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B.
v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.10.2005 -
Az.: VK-SH 23/05; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v.
11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09; B.
v. 19.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-35-11/06; VK Thüringen, B. v. 04.11.2009 - Az.: 250-
4002.20-5693/2009-013-SM; B. v. 05.05.2009 - Az.: 250-4002.20-2398/2009-002-ABG; B .
v. 09.04.2009 - Az.: 250-4002.20-1786/2009-002-GRZ; B. v. 17.03.2009 - Az.: 250-4003.20-
650/2009-003-EF; B. v. 17.02.2009 - Az.: 250-4002.20-7190/2008-043-EF; B. v. 18.12.2008
- Az.: 250-4003.20-5944/2008-030-J; B. v. 14.08.2008 - Az.: 250-4002.20-1923/2008-014-
GRZ; B. v. 01.08.2008 - Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ; B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-
4002.20-899/2008-006-G; B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002-UH; B. v.
26.02.2008 - Az.: 360-4002.20-396/2008-003-G; B. v. 11.10.2006 - Az.: 360-4002.20-
026/06-SLF; B. v. 15.06.2006 - Az.: 360-4002.20-024/06-J-S; B. v. 31.1.2002 - Az.: 216-
404.20-002/02-GTH). Auch die Vergabesenate arbeiten mit dieser Höchstfrist (BayObLG,
B. v. 12.12.2001 - Az.: Verg 19/01; OLG Brandenburg, B. v. 20.03.2007 - Az.: Verg W
12/06; OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; B. v. 08.03.2007 - Az.: 13 Verg

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
2/07; OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.: WVerg 13/06; OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009
- Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 49/08; B. v. 05.09.2007 - Az.: VII –
Verg 19/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07; B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06;
B. v. 08.09.2005 - Az.: Verg 35/04; B. v. 29.12.2001 - Az.: Verg 22/01, B. v. 9.4.2003 - Az.:
Verg 66/02; OLG Frankfurt, B. v. 05.05.2008 - Az.: 11 Verg 1/08; B. v. 28.02.2006 - Az.: 11
Verg 15/05 und 16/05; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG
Naumburg, B. v. 13.05.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; B. v. 25.10.2005 - Az.: 1 Verg 5/05;
Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 09.03.2010 - Az.: 1 Verg 4/09; OLG Thüringen, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08).
3101
3102
Die Ausschöpfung der maximalen Frist kann allenfalls zugestanden werden, wenn eine
schwierige bzw. extrem schwierige Sach- und Rechtslage gegeben ist, die die
Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert (OLG Celle, B. v. 08.03.2007 - Az.: 13
Verg 2/07; OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 - Az.: WVerg 13/06; B. v. 06.04.2004 - Az.:
WVerg 1/04; OLG Düsseldorf, B. v. 05.12.2006 - Az.: VII - Verg 56/06; OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; OLG Naumburg, B. v. 25.01.2005 - Az.: 1 Verg 22/04; B. v.
14.12.2004 - Az.: 1 Verg 17/04; B. v. 21.8.2003 - Az.: 1 Verg 12/03; Thüringer OLG, B. v.
31.08.2009 - Az.: 9 Verg 6/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09;
B. v. 01.09.2009 - Az.: 1 VK 46/09; B. v. 26.08.2009 - Az.: 1 VK 43/09; B. v. 11.04.2008 -
Az.: 1 VK 09/08; B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 21.05.2008 -
Az.: VK 9/08; B. v. vom 03.04.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 15.01.2008 – Az.: VK 52/07; B. v.
22.11.2007 - Az.: VK 43/07; B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 45/07; B. v. 11.09.2006 - Az.: 2 VK
34/06, 1 VK 35/06; B. v. 07.04.2006 - Az.: 1 VK 13/06; B. v. 05.04.2006 - Az.: 1 VK 3/06;
VK Lüneburg, B. v. 30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008;
B. v. 26.06.2007 - Az.: VgK-29/2007; B. v. 08.06.2007 - Az.: VgK-24/2007; B. v. 23.02.2007
- Az.: VgK-06/2007; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; VK Münster, B. v. 14.01.2010 -
Az.: VK 26/09; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009; B. v. 27.08.2009 -
Az.: VgK-35/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-
30/2009; B. v. 24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009; B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; VK
Rheinland-Pfalz, B. v. 07.12.2007 - Az.: VK 39/07; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 10.06.2009 -
Az.: VK 2 LVwA LSA – 13/09; B. v. 23.07.2008 - Az.: VK 2 LVwA LSA - 07/08; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; VK Südbayern, B. v. 13.03.2009 -
Az.: Z3-3-3194-1-02-01/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09).
Die VK Münster hingegen hält die Obergrenze von zwei Wochen im Falle einer
durchschnittlichen Auftragsvergabe auch deshalb für angemessen, weil sowohl innerhalb
des Unternehmens eine Abstimmung in der Geschäftsleitung erforderlich sein kann, als
auch die Beratung durch Rechtsanwälte zeitlich möglich sein muss. Alles andere führt nur
dazu, dass innerhalb weniger Tage vorschnell Rügen erhoben werden, die möglicherweise
ins Blaue hinein erfolgen und die Vergabestellen letztlich zu überflüssigen Prüfungen
veranlassen (VK Münster, B. v. 30.03.2007 – Az.: VK 04/07).
19.5.23.3.3.7 Unverzüglichkeit bei einem fachkundigen Unternehmen bzw.
Unternehmen mit Erfahrung in Nachprüfungsverfahren
3103
Ein fachkundiges und erfahrenes Unternehmen kann in der Lage sein, unmittelbar nach
Erhalt der Information über das Vergabeverfahren zu reagieren und in Kenntnis des eigenen
Angebots, der eigenen Kalkulation und der branchenbezogenen Marktsituation einzuschätzen,
ob - im Falle einer Aufhebung der Ausschreibung - das Vergabeverfahren tatsächlich kein
wirtschaftliches Ergebnis erbracht hatte. Es ist ihm zumutbar und möglich, einen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
vermeintlichen Vergaberechtsverstoß innerhalb von maximal 5 Tagen (VK Lüneburg, B. v.
20.9.2002 - Az.: 18/02; ähnlich 1. VK Sachsen, B. v. 29.11.2002 - Az.: 1/SVK/108-02) bzw.
sogar innerhalb von 2 bis 3 Tagen zu rügen (VK Niedersachsen, B. v. 22.10.2009 - Az.:
VgK-49/2009; VK Lüneburg, B. v. 22.5.2002 - Az.: 203-VgK-08/2002, B. v. 20.1.2004 - Az.:
203-VgK-38/2003).
3104
Ist ein Unternehmen, was die Durchführung von Vergabeverfahren und
Vergabenachprüfungsverfahren anbelangt, sehr erfahren und ist ihm die bestehende
Problematik des Nachprüfungsverfahrens bestens bekannt, ist der Bieter verpflichtet,
innerhalb kürzester Zeit, nämlich innerhalb von 1 bis 2, maximal drei Tagen zu rügen.
Eine vorherige anwaltliche Beratung ist in solchen Fällen keinesfalls geboten. Selbst wenn
noch etwaige Restzweifel bestehen, rechtfertigen diese ein Zuwarten mit der Rüge nicht. Die
Rügeobliegenheit besteht nicht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller Kenntnis von
einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler
erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die
Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung
gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (VK
Baden-Württemberg, B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05; im Ergebnis ebenso 1. VK Sachsen,
B. v. 19.05.2009 - Az.: 1/SVK/008-09; VK Südbayern, B. v. 12.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-
20-05/09).
19.5.23.3.3.8 Unverzüglichkeit bei widersprüchlichem Verhalten des
Auftraggebers
3105
3106
Ein widersprüchliches Verhalten des Auftraggebers während des Vergabeverfahrens kann
dazu führen, dass die Frist für die Erhebung der Rüge verlängert wird (1. VK Sachsen, B. v.
4.6.2002 - Az.: 1/SVK/049-02).
Ein Zeitverzug ist vom Antragsteller unverschuldet, wenn in der Bekanntmachung
fälschlicherweise als Nachprüfinstanz die VOB-/VOL-Stelle anstelle der Vergabekammer
benannt ist. Dieser Fehler und die damit verbundene Verzögerung kann dem Antragsteller
nicht angelastet werden (1. VK Sachsen, B. v. 4.10.2002 - Az.: 1/SVK/085-02).
19.5.23.3.3.9 Unverzüglichkeit bei anwaltlicher Vertretung des Bieters
3107
3107/1
Auch den Verfahrensbevollmächtigten eines Bieters muss eine gewisse
Mindestbearbeitungszeit einschließlich der Abfassung eines entsprechenden
Schriftsatzes und der Erstellung der Antragsunterlagen zugestanden werden (OLG
Düsseldorf, B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08), so dass eine Dauer von fünf Werktagen noch als
unverzüglich angesehen werden kann (VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-
SH 14/05).
Von einem anwaltlichen Bevollmächtigten kann - wie von einem Bieter - nicht
angenommen werden, dass er in kürzester Zeit alle denkbaren Vergaberechtsverstöße
lückenlos identifiziert. Auch wenn von ihm erwartet werden muss, dass er die erforderliche
rechtliche Würdigung kurzfristig vornehmen kann, muss ihm ein dem konkreten
Vergabeverfahren angemessener Zeitraum zugebilligt werden, um sich in die Sachlage,
insbesondere die Verdingungsunterlagen einzuarbeiten. Insofern kann gerade im Hinblick auf

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
ein Vergabeverfahren mit 36 Leitzordnern Verdingungsunterlagen und 12 Leitzordnern
Nachsendung nicht erwartet werden, dass die Verfahrensbevollmächtigten eines
Antragstellers auch einen diesbezüglich u.U. gegebenen Rügepunkt ohne nähere eigene
Prüfung unmittelbar erkannt haben (2. VK Bund, B. v. 21.09.2009 - Az.: VK 2 – 126/09).
3108
3109
3110
Ein Antragsteller muss das Rügeschreiben auch nicht selbst verfassen, sondern darf sich
schon aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Waffengleichheit eines eigenen anwaltlichen
Beistands versichern, wenn der Auftraggeber schon im Vergabeverfahren anwaltlich beraten
ist. In solchen Fällen ist eine Dauer von sechs Tagen noch unverzüglich (OLG Düsseldorf,
B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07).
Bei komplexen Vergabeverfahren ist auch bei anwaltlicher Beratung eine Rügefrist von mehr
als 6 Tagen zulässig (2. VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02). Die VK Lüneburg
sieht insoweit eine Frist von einer Woche bzw. 6 Tagen noch als unverzüglich an (B. v.
20.08.2004 - Az.: 203-VgK-41/2004; B. v. 07.06.2005 - Az.: VgK-21/2005; ebenso 3. VK
Bund, B. v. 19.07.2005 - Az.: VK 3 – 58/05).
Ein Verschulden ihres Bevollmächtigten muss sich ein Bieter als eigenes Verschulden
zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO), wenn z.B. für einen Rechtsanwalt ein Verstoß gegen
das Gebot der produktneutralen Ausschreibung auf den ersten Blick ersichtlich ist und
dennoch die Rüge erst über einen Monat später erfolgt (OLG München, B. v. 28.02.2007 –
Az.: Verg 01/07).
19.5.23.3.3.10 Unverzüglichkeit bei Rügen aus einem anderen
Nachprüfungsverfahren
3111
3112
Ist ein Auftraggeber in einem Nachprüfungsverfahren – nur - zur Wiederholung der
Wertung verpflichtet worden und hat der Antragsteller Kenntnis von ihm als solche
angesehenen materiellen Wertungsfehler sowie Kenntnis der Tatsache, dass der Auftraggeber
seitens der Vergabekammer nicht zu einer neuen fachlichen Wertung verpflichtet ist, ist der
Antragsteller nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verpflichtet, die von ihm beanstandeten
Wertungsfehler unverzüglich nach dem Beschluss der Vergabekammer zu rügen, wenn
er sich die Möglichkeit eines zweiten, auf die fachliche Wertung bezogenen
Vergabenachprüfungsverfahrens offen halten will. Wartet er jedoch den Erhalt der zweiten
Mitteilung nach § 13 VgV ab und konfrontiert er den Auftraggeber danach mit einem
Tatsachenvortrag und einer Reihe von hierauf gestützten Wertungsfehlern, die für den
Auftraggeber völlig neu sind, ist die Rüge nicht mehr unverzüglich (3. VK Bund, B. v.
16.12.2004 - Az.: VK 3 – 212/04).
Ein Antragsteller kann ebenso aus einem parallelen Vergabeverfahren die erforderliche
Tatsachen und Rechtskenntnis haben. Dies kann dann der Fall sein, wenn zwei der an der
antragstellenden Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen zusammen mit anderen Bietern
ein Angebot im Rahmen einer parallelen und inhaltlich weitgehend identischen
Ausschreibung abgegeben, sie eine Mitteilung nach § 13 VgV erhalten und die
beabsichtigte Vergabe gerügt haben, und zwar mit denselben Argumenten, die auch jetzt
vorgebracht werden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist auch für die antragstellende
Bietergemeinschaft die erforderliche Tatsachen- und Rechtskenntnis anzunehmen (3. VK
Bund, B. v. 03.07.2006 - Az.: VK 3 - 51/06; im Ergebnis ebenso VK Niedersachsen, B. v.
24.06.2009 - Az.: VgK - 28/2009).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3113
3114
Wird ein Offenes Verfahren aufgehoben und findet anschließend (unter gleichen
Bedingungen) eine Vergabe im Verhandlungsverfahren statt, wird man bei dieser
Sachverhaltskonstellation verlangen müssen, dass der Bieter innerhalb des nachfolgenden
Vergabeverfahrens in irgendeiner Form zum Ausdruck bringt oder sich aus den
sonstigen Umständen ergibt, dass seine Rügen aus dem Offenen Verfahren weiterhin
Bestand haben sollen (1. VK Bund, B. v. 09.11.2006 - Az.: VK 1 - 118/06).
Wendet sich ein Bieter bereits in einem vorherigen Vergabeverfahren z.B. gegen die
Loslimitierung, mag dies dazu führen, dass ein strengerer Maßstab an die Rechtzeitigkeit der
Rüge zu legen ist. Allerdings kann dies nicht so weit führen, als dass hier ein noch
strengerer Maßstab gilt, als der, den die Rechtsprechung mittlerweile zu § 107 Abs. 3
Satz 1 GWB herausgebildet hat. Die Rüge, die vorliegend 5 Tage nach der
Vergabebekanntmachung erhoben wurde, ist demnach als rechtzeitig anzusehen (VK Sachsen,
B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07).
19.5.23.3.3.11 Unverzüglichkeit und Organisationsfehler des Antragstellers
3115
3116
Es bleibt der Organisation und damit der Risikosphäre eines Bieters überlassen, mit
welchem Engagement und Personaleinsatz er sich an einer Ausschreibung beteiligt. Der
durch das Vergaberecht dem Bieter gewährte Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren setzt
voraus, dass sich der Bieter seinerseits stets in gebührendem Maße um seinen Rechtsschutz
bemüht. Dazu gehört gerade auch die vorprozessuale Rüge. Insoweit kann sich auch ein
Bieter nicht durch die allein ihm obliegende Organisation des Personaleinsatzes bei der
Angebotserstellung der angemessenen, eingehenden Prüfung der Verdingungsunterlagen und
damit der potenziellen, rechtzeitigen Rügemöglichkeit in einem laufenden Vergabeverfahren
wirksam entziehen, indem er die fachliche Auswahl der bei der Angebotserstellung
eingesetzten Mitarbeiter derart beschränkt, dass Fehler in den Verdingungsunterlagen, die
einem durchschnittlichen, fachlich versierten Bieterunternehmen sofort bei der ersten
Angebotsprüfung auffallen müssten, übersieht (VK Brandenburg, B. v. 12.09.2007 - Az.:
VK 36/07; 2. VK Bund, B. v. 22.10.2003 - Az.: VK 2 - 86/03; VK Lüneburg, B. v. 20.9.2002
- Az.: 203-VgK-18/2002, B. v. 21.1.2003 - Az.: 203-VgK-30/2002; im Ergebnis ebenso VK
Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
Auch der Urlaub des Geschäftsführers kann kein Anlass sein, die für eine Rüge
einzuräumende Zeitspanne wesentlich zu verlängern, weil der Geschäftsführer in
Erwartung der Vergabeentscheidung die notwendige Vorsorge treffen muss, um auf
unerwartete Ereignisse sofort reagieren zu können (VK Berlin, B. v. 15.09.2004 - Az.: VK - B
2 – 47/04; VK Südbayern, B. v. 16.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-46-12/09).
19.5.23.3.3.12 „Aufdrängen“ von Vergabefehlern
3117
Eine Rüge ist auch dann verspätet, wenn sich das Vorliegen einer fehlerhaften
Ausschreibung aufdrängt, der Bieter sich aber auf - evtl. unrichtige - Erläuterungen der
Vergabestelle verlässt (VK Thüringen, B. v. 29.06.2004 - Az.: 360-4003.20-011/04-SDH).
19.5.23.3.3.13 Unverzüglichkeit in einem VOF-Verfahren nach Erhalt eines
Einladungsschreibens zu Auftragsgesprächen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3118
Erhält ein Bewerber in einem VOF-Verfahren ein Einladungsschreiben zu
Auftragsgesprächen und erhebt er erst zwei Wochen später, zwei Tage vor dem
Verhandlungsgespräch, Rügen hinsichtlich der in dem Einladungsschreiben genannten
Auftragskriterien und deren Gewichtung, ist die Vorgehensweise, der Vergabestelle zwei
Tage vor dem Verhandlungstermin umfangreiche Rügen zum Einladungsschreiben und den in
der Verhandlung anzuwendenden Auftragskriterien zukommen zu lassen und diese auch noch
erst eine Woche danach zu begründen, nicht mit § 107 Abs. 3 GWB zu vereinbaren und damit
verfristet (VK Nordbayern, B. v. 01.02.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 54/07).
19.5.23.3.3.14 Unverzüglichkeit bei einer Präsentation im Rahmen eines VOF-
Verfahrens
3119
Hat ein Bieter im Rahmen eines Präsentationsgesprächs nach der VOF von einem
behaupteten Vergabeverstoß (z. B. sachwidrige Verkürzung der Präsentationszeit) positiv
Kenntnis erlangt und war hierbei auch sein anwaltlicher Vertreter anwesend, hätte der Bieter
sofort die notwendigen rechtlichen Schlüsse ziehen können und müssen, so dass die Rüge
noch in dem Präsentationsgespräch mündlich ausgesprochen werden muss; eine
schriftliche Rüge nach Abschluss des Präsentationsgespräches genügt nicht (VK Hessen, B. v.
1.9.2003 - Az.: 69 d VK - 44/2003).
19.5.23.3.3.15 Unverzüglichkeit und Rücksicht auf Kundenbeziehungen
3120
Dass ein Bieter die Kundenbeziehung zum Auftraggeber nicht mit einer Rüge, die sich im
Endeffekt vielleicht als überflüssig herausstellt, belasten will, ist zwar nachvollziehbar, §
107 Abs. 3 Satz 1 GWB nimmt hierauf aber keine Rücksicht. Der Gesetzeszweck der
Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge geht im Gegenteil vielmehr gerade dahin,
auszuschließen, dass ein Bieter im Vertrauen darauf, dass der vermeintliche
Vergaberechtsverstoß sich nicht realisieren wird, die Rüge erst artikuliert, wenn er erkennt,
dass er keine Chance auf den Zuschlag hat (1. VK Bund, B. v. 7.1.2004 - Az.: VK 2 - 137/03).
19.5.23.3.3.16 Unverzüglichkeit bei einem neuen Beschaffungskonzept und
komplexen Verdingungsunterlagen
3121
Angesichts eines für alle Bieter neuen Beschaffungskonzeptes eines öffentlichen
Auftraggebers und der damit einhergehenden Komplexität der Verdingungsunterlagen
(insgesamt 45 Lose mit insgesamt 833 Maßnahmen), ist einem Antragsteller ein Zeitraum
von 10 Tagen zuzubilligen, um sich mit den Inhalten der Ausschreibung und den daraus
erwachsenden Konsequenzen für ihr Unternehmen sowie der vergaberechtlichen Bewertung
des Ausschreibungsverfahrens eingehend auseinander zu setzen (1. VK Bund, B. v.
24.03.2004 - Az.: VK 1 - 135/03).
19.5.23.3.3.17 Unverzüglichkeit bei einer Verdachtsrüge
3122
In dem Spannungsverhältnis zwischen Aufklärung der Ablehnungsgründe und Rüge von
Vergabeverstößen auf Verdacht gilt auch für Aufklärungsschreiben bzw. Verdachtsrügen,
dass sie unverzüglich nach Erkennen des Sachverhalts erhoben werden müssen. Jedoch wird

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
nicht von einer Rügefrist von in der Regel ein bis drei Tagen auszugehen sein, sondern es
wird zu berücksichtigen sein, dass eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine nicht
bekannte Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird, so dass für ein rügendes
Aufklärungsbegehren in Einzelfällen eine Aufklärungsfrist von bis zu 2 Wochen
zugestanden werden kann. Dies kann auch im Blick auf die Frage gelten, ob eine
Verdachtsrüge einer anwaltlichen Beratung bedarf oder ob es ggf. zumutbar wäre, die
Aufklärung sofort ohne anwaltliche Beratung zu erheben (VK Baden-Württemberg, B. v.
02.12.2004 - Az.: 1 VK 73/04).
19.5.23.3.3.18 Unverzüglichkeit bei einem Gesprächsangebot des Auftraggebers
3123
Bietet der Auftraggeber in der Mitteilung nach § 101a GWB ein Gespräch an, kann es einem
Bieter nicht angelastet werden, wenn er den Gesprächstermin zunächst abwartet und erst
danach entsprechende Rügen erhebt. Ein schuldhaftes Zögern bei der Erhebung der Rüge
ist bei einem solchen Sachverhalt nicht anzunehmen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2005 - Az.: VK
3 - 221/04).
19.5.23.3.3.19 Unverzüglichkeit bei Zusage der Vergabe erst zu einem
bestimmten Zeitpunkt
3124
Für die Rechtzeitigkeit und die damit verbundene Frage, ob ein Unternehmen die Rüge
schuldhaft verzögert hat, kommt es immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an.
Wenn der öffentliche Auftraggeber den Bietern mitteilt, den Zuschlag erst zu einem
bestimmten Datum erteilen zu wollen, dann dürfen die Bieter diese Erklärung in aller
Regel als die Verlängerung der Frist des § 101a GWB verstehen. Daraus resultiert auch
eine Verlängerung der Frist für die Rügen. Denn die Fristverlängerung durch den
Auftraggeber hat zur Folge, dass der Vertrag zuvor nicht wirksam geschlossen werden kann.
Gleichzeitig erhalten die Bieter die Möglichkeit, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen,
wozu auch die Einreichung einer Rüge gehört. Insofern ist eine Rüge 15 Tage nach
Absendung des Informationsschreibens, aber vier Tage vor der geplanten
Zuschlagserteilung, noch als unverzüglich anzusehen (VK Münster, B. v. 25.01.2006 - Az.:
VK 23/05).
19.5.23.3.3.20 Unverzüglichkeit und Vertrauensschutz aus vorangegangenen
Ausschreibungsverfahren
3125
Die Vorstellung eines Bieters, eine im Leistungsverzeichnis aufgenommene fehlerhafte
Bestimmung (z.B. Voraussetzung des Nachweises durch eine Prüfanstalt) werde wie bei
früheren Ausschreibungen auch dieses Mal bedeutungslos sein und sich nicht nachteilig
auswirken, berührt die Rügeobliegenheit nicht. Die Präklusionsregelung als spezielle
Ausformung des Grundsatzes von Treu und Glauben schützt das öffentliche Interesse
an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Die Vergabestelle soll die
Möglichkeit erhalten, von Bietern und Bewerbern erkannte Fehler im frühestmöglichen
Stadium des Verfahrens zu beheben. Die Vergabekammern sollen mit
Vergaberechtsverstößen gar nicht erst befasst werden, die im Fall einer rechtzeitigen
Rüge möglicherweise schon im Vorfeld hätten korrigiert werden können. Gerade das
Verhalten, nämlich die Auswirkungen eines erkannten Fehlers zunächst abzuwarten und einen
Nachprüfungsantrag erst dann zu stellen, wenn die Spekulation auf einen günstigen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Verfahrensausgang nicht aufgeht, die Gelegenheit des Auftraggebers zur zeitsparenden
Selbstkorrektur jedoch verstrichen ist, soll durch das Rügeerfordernis und die daran
anknüpfende Präklusion verhindert werden (OLG Koblenz, B. v. 03.04.2008 - Az.: 1 Verg
1/08).
19.5.23.3.3.21 Unverzüglichkeit und Zugang des Informationsschreibens nach §
101a GWB
3126
Ob auf den Zeitpunkt des Zugangs eines Informationsschreibens nach § 101a GWB die
Fiktion in § 41 Abs. 2 VwVfG entsprechend angewendet werden darf, wonach ein
Verwaltungsakt mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt,
kann auf sich beruhen. In Zweifelsfällen, so der letzte Halbsatz der Vorschrift, ist die
Behörde nämlich gleichwohl des Nachweises eines Zugangs und des Zeitpunktes nicht
enthoben. Nach der Liberalisierung des Postmarktes ist, anders als noch bei der
Schaffung des Absatzes 2 des § 41 VwVfG, eine durch die Lebenserfahrung begründete
tatsächliche Vermutung, wonach einfache Briefsendungen einen im Inland ansässigen
Empfänger innerhalb weniger Tage erreichen, in dieser Allgemeinheit nicht mehr
gerechtfertigt. Macht der Empfänger eines mit gewöhnlicher Post versandten Briefes
geltend, den Brief nicht oder erst nach Ablauf der in § 41 Abs. 2 VwVfG angenommenen
Frist erhalten zu haben, ist die Vermutung entkräftet (OLG Düsseldorf, B. v. 05.05.2008 -
Az.: VII - Verg 5/08; VK Südbayrn, B. v. 06.05.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-14-04/09).
19.5.23.3.3.22 Irrtum über den Begriff des schuldhaften Zögerns
3127
Wer eine Erklärung "unverzüglich" abzugeben hat, muss auch für seinen Rechtsirrtum
über die damit verbundene Frist einstehen, soweit er fahrlässig gehandelt hat. Dabei ist
ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen; der Erklärende muss die Rechtslage unter
Beachtung der hierzu ergangenen Rechtsprechung sorgfältig prüfen und ggf. Rechtsrat
einholen; eine dabei von einem Rechtsanwalt erteilte unrichtige Auskunft muss er sich gem. §
278 BGB zurechnen lassen (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05).
19.5.23.3.3.23 Auswirkungen eines beschleunigten Verfahrens auf die
Unverzüglichkeit der Rüge
3127/1
Daraus, dass ein Auftraggeber das beschleunigte Verfahren nach § 18a Nr. 2 VOL/A
wählt, ergeben sich auch keine zeitlich engeren Anforderungen der Rügeobliegenheit; §
18a Nr. 2 VOL/A enthält lediglich Regelungen über gewisse Mindestfristen für die Abgabe
von Angeboten und Teilnahmeanträgen sowie für die Erteilung von Auskünften (1. VK Bund,
B. v. 21.08.2009 - Az.: VK 1 - 146/09).
19.5.23.3.3.24 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3128
• ist die Rüge erst am 10. Tag nach Zugang der Verdingungsunterlagen und am 4.
Tag nach dem Entstehen der Rügeobliegenheit der Antragsgegnerin zugegangen,
kann dies auch unter Berücksichtigung der dem Antragsteller einzuräumenden

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Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht mehr unverzüglich genannt werden. Eine
Rüge innerhalb von acht Tagen nach Zugang der Verdingungsunterlagen wäre zwar
bei einem erheblichen Prüfungsaufwand für die Verdingungsunterlagen noch
unverzüglich gewesen. Eine Rüge zehn Tage nach Zugang ist es hier jedoch nicht
mehr, da die Verdingungsunterlagen dem Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin schon seit dem 2. Juli 2008 vorlagen, diese während des Urlaubs des
Geschäftsführers geprüft werden konnten und nur auf Abweichungen von den
ursprünglichen Verdingungsunterlagen aus dem offenen Verfahren zu prüfen waren.
Für die Abfassung des nur fünf Seiten aufweisenden Rügeschreibens bedurfte es nicht
mehr als ein oder zwei Tage. Das Verschulden ihres anwaltlichen
Verfahrensbevollmächtigten muss die Antragstellerin sich über § 278 BGB
zurechnen lassen. Von der Präklusionswirkung sind sämtliche im Rügeschreiben vom
11. Juli 2008 enthaltenen Rügen erfasst (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-
Verg 68/08)
• unter Berücksichtigung der im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Sachverhalts
durch die zu Rate gezogenen Anwälte erforderlichen Zeit, einer angemessenen
Überlegungsfrist sowie des Umstandes, dass nur fünf der zehn Kalendertagen
auch Arbeitstage waren, ist eine Rüge innerhalb von zehn Tagen hinsichtlich der
o.g. Rügen indes noch als unverzüglich zu werten (2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 -
Az.: VK 2 – 91/08)
• ist im Zeitpunkt der Rüge bereits deutlich mehr als eine Woche vergangen, legt
dies grundsätzlich eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nahe. Die
ASt hat jedoch in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargetan, dass es im
vorliegenden Fall zunächst eingehender Beratungen mit der
Bundesarbeitsgemeinschaft der Werkstätten für behinderte Menschen bedurfte,
um Klarheit über das weitere Vorgehen zu gewinnen. Dies lag nicht allein daran, dass
im Hinblick auf weitere anstehende Ausschreibungen der Ag mit der
Bundesarbeitsgemeinschaft die Zweckmäßigkeit eines Vorgehens gegen den
Angebotsausschluss besprochen werden sollte. Vielmehr suchte die ASt über die die
Ausschreibung für ihre Mitgliedsunternehmen begleitende Bundesarbeitsgemeinschaft
auch Klarheit darüber zu gewinnen, ob die Ag hinsichtlich des Ausschlusses
angeblicher WfbM einheitlich oder diskriminierend vorging. Dies war für die
Einschätzung der Erfolgsaussichten einer streitigen Auseinandersetzung
bedeutsam und nahm wegen der erst nach einigen Tagen bei der
Bundesarbeitsgemeinschaft eingegangenen Informationen nicht unerhebliche
Zeit in Anspruch. Nachdem die ASt in tatsächlicher Hinsicht informiert war und
sodann am 10. Juni 2008 ihre Verfahrensbevollmächtigten – die zunächst die
Bundesarbeitsgemeinschaft beraten hatten – mit ihrer rechtlichen Vertretung
beauftragt hatte, wurde die Rüge bereits am nächsten Tag erhoben. Unter
Berücksichtigung des Aufwandes für die tatsächliche und rechtliche Klärung des
Sachverhaltes ist der ASt bezüglich des Schreibens vom 11. Juni 2008 keine
Verletzung ihrer Rügeobliegenheit anzulasten (2. VK Bund, B. v. 01.08.2008 - Az.:
VK 2 – 88/08)
• gibt ein Bieter lediglich ein Hauptangebot ab und macht er von der Möglichkeit,
sich auch mit Nebenangeboten am Vergabeverfahren zu beteiligen, keinen
Gebrauch, besteht für ihn keine Veranlassung, sich mit dem die Abgabe von
Nebenangeboten betreffenden Teil der Ausschreibung näher zu befassen und
seinen Inhalt auf seine vergaberechtliche Zulässigkeit zu untersuchen. Dies ändert
sich erst, wenn er von der beabsichtigten Wertung eines Nebenangebots erfährt.
Positive Kenntnis dieses Bieters im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist damit
frühestens ab Erhalt des Informationsschreibens feststellbar (VK Schleswig-Holstein,

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; VK Südbayern, B. v. 29.04.2009 - Az.: Z3-3-
3194-1-11-03/09)
• ist aus den Verdingungsunterlagen eindeutig erkennbar, dass die Wartungskosten
in die Wertung einfließen sollen (im Formblatt EVM Erg EG Gew 248 EG ist als
Wertungskriterium u.a. genannt: "Preis (Wertungssumme einschl. evtl.
Wartungskosten)" und ergibt sich daraus die grundsätzliche Einbeziehung der
Wartungskosten in die Wertung, so muss ein Bieter etwaige Unklarheiten vor der
Angebotserstellung aufklären bzw. diese unverzüglich bei der Vergabestelle
rügen; ansonsten sind spätere Einwendungen präkludiert (VK Nordbayern, B. v.
23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 15/08)
• die Antragstellerin hat das von ihr beanstandete Zuschlagsvorhaben auf die
Bieterinformation vom 11.4.2007 unter dem 16.4.2007 i.S.v. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB
unverzüglich gerügt. Zu bedenken ist dabei: Dem Antragsteller sind im Rahmen der
Rügeobliegenheit eine Überlegungsfrist sowie in der Regel ebenfalls eine anwaltliche
Beratung zu konzedieren. Unter dem Gebot, dass dabei die Umstände des jeweiligen
Einzelfalls zu berücksichtigen sind, hat dies zumal dann zu gelten, wenn vor
Anbringung einer Rüge die nicht einfache Rechtsfrage zu beantworten war, ob
nach Maßgabe der insoweit ergangenen Rechtsprechung in den
Verdingungsunterlagen ausreichende Mindestanforderungen für Nebenangebote
gesetzt worden waren (OLG Düsseldorf, B. v. 22.08.2007 - Az.: VII – Verg 20/07)
• die erkennende Kammer ist davon überzeugt, dass die Antragstellerin als
fachkundiges Unternehmen bereits beim Lesen der Verdingungsunterlagen,
spätestens jedoch beim Erstellen des Angebotes den Rückschluss der
vermeintlichen Vergaberechtswidrigkeit hinsichtlich der Einflussmöglichkeit der
einzelnen Bieter auf den Umfang der Wartung durch die Festlegung der bieterseitig
zu erstellenden und beizufügenden Arbeitskarten gezogen hat und somit das
Rügeerfordernis ausgelöst wurde. Ausweislich des Rügevortrags vom 21.06.2007
wurde seitens der Antragstellerin im Zusammenhang mit der anzubietenden
Wartungsleistung lediglich die Unvollständigkeit des Beigeladenenangebotes
kritisiert. Zur Frage eines ungebührlichen Wagnisses bzw. der damit verbundenen
Wettbewerbsverzerrung bezog die Antragstellerin erstmalig im Nachprüfungsantrag
selbst Position. Dies war somit zu spät (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 21.09.2007 - Az:
1 VK LVwA 18/07)
• das Vorbringen im Nachprüfungsverfahren, die Vergabestelle hätte insgesamt die
Ausschreibung sehr kurzfristig durchgeführt und dadurch sei eine ordentliche
Disposition bzgl. Personal und Fahrzeugen gar nicht mehr möglich gewesen, ist
verfristet. Sowohl der Ausschreibungszeitpunkt und die Angebotsabgabefrist als
auch der Vertragsbeginn und die beizubringenden Unterlagen waren bereits aus
der Bekanntmachung der Ausschreibung bzw. der Leistungsbeschreibung
ersichtlich. Der Antragsteller hat sich auf das Prozedere in vollem Wissen um die
kurzen Fristen eingelassen. Eine diesbezügliche Rüge ist nicht erfolgt. Daher ist er
mit diesem Vorbringen präkludiert (VK Nordbayern, B. v. 06.08.2007 - Az.: 21.VK -
3194 - 31/07)
• Mängel in den Ausschreibungsunterlagen, die spätestens beim Erstellen des Angebots
erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu beanstanden.
Sind in der Baubeschreibung die Mindestbedingungen für Nebenangebote,
insbesondere für die Herstellung des Oberbaus in Betonbauweise festgelegt und
legt ein Bieter in Kenntnis dieser Festlegungen zur Betonbauweise ohne weitere
Nachfrage drei Nebenangebote für Betonfahrbahnen zur Submission vor, ist eine
Rüge hinsichtlich der Baubeschreibung getroffenen Festlegungen für den
Oberbau nicht mehr unverzüglich, wenn die Rüge erst erfolgt, nachdem der Bieter

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
erfahren hat, dass seine Nebenangebote für einen Betonoberbau nicht
berücksichtigt werden (VK Nordbayern, B. v. 03.05.2007 - Az.: 21.VK - 3194 -
19/07)
19.5.24 Aufgrund der Bekanntmachung erkennbare Verstöße gegen
Vergabebestimmungen und fehlende Rüge spätestens bis Ablauf der in
der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2)
19.5.24.1 Grundsätze
3129
3130
3131
3132
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 wurde durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 nur
redaktionell, nicht aber inhaltlich geändert.
Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen
Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens
bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (OLG Düsseldorf, B. v. 27.02.2008 -
Az.: VII-Verg 41/07; VK Berlin, B. v. 01.11.2004 - Az.: VK - B 2 – 52/04; 1. VK Sachsen, B.
v. 25.01.2008 - Az.: 1/SVK/088-07). Aus der gesetzlichen Definition einer Ausschlussfrist
ergibt sich zugleich, dass der Bewerber bzw. Bieter zum Erhalt seines Zugangs zum
vergaberechtlichen Primärrechtsschutz verpflichtet ist, die Vergabebekanntmachung vor
Ablauf dieser Frist auf das Vorliegen von Vergabefehlern zu untersuchen (OLG
Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08).
Diese Regelung ist vom Gesetzgeber als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu
und Glauben konzipiert worden und schützt das öffentliche Interesse an einem raschen
Abschluss des Vergabeverfahrens (VK Brandenburg, B. v. 24.09.2004 - VK 49/04).
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB betrifft nach seinem klaren Wortlaut nur aus der
Bekanntmachung erkennbare Vergaberechtsverstöße, nicht aber solche, die erst aus den
Verdingungsunterlagen erkennbar sind (2. VK Bund, B. v. 31.07.2006 - Az.: VK 2 - 65/06;
1. VK Sachsen, B. v. 24.03.2005 - Az.: 1/SVK/019-05; offen gelassen Hanseatisches OLG
Bremen, B. v. 07.11.2005 - Az.: Verg 3/05). Diese aus den Verdingungsunterlagen
erkennbaren Vergaberechtsverstöße sind nunmehr in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 geregelt.
19.5.24.2 Begriff der Bekanntmachung
3133
Unter "Bekanntmachung" ist nicht nur die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften zu verstehen, sondern jede Bekanntgabe einer
öffentlichen Ausschreibung in Tageszeitungen oder in einem amtlichen
Veröffentlichungsblatt (KG Berlin, B. v. 10.10.2002 - Az.: 2 KartVerg 13/02) sowie in
Fachzeitschriften oder Internetportalen (2. VK Bund, B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 –
97/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3134
3135
Nicht erfasst werden von dieser Alternative Fehler in Verdingungsunterlagen, da die
Verdingungsunterlagen nicht mehr zur Bekanntmachung gehören (2. VK Bund, B. v.
16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 94/08; VK Düsseldorf, B. v.
15.10.2003 - Az.: VK - 28/2003 – L; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008;
B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-
SH 23/05). Als Maßstab für Rügen gegen behauptete Rechtsverstöße in den
Verdingungsunterlagen ist § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB anzulegen; vgl. insoweit die
Kommentierung RZ 3035.
Dies gilt auch für den Fall, dass die Verdingungsunterlagen den Bietern zwar
grundsätzlich zeitgleich mit der Bekanntmachung elektronisch zur Verfügung gestellt
werden, sie jedoch separat abgerufen werden müssen. Wird außerdem die
Bekanntmachung nicht nur auf den Internetseiten des Auftraggebers veröffentlicht, auf denen
auch die Verdingungsunterlagen zur Verfügung stehen, sondern daneben auch auf z.B. der
elektronischen Plattform TED, muss ein Bieter, der auf diesem Wege von der Ausschreibung
erfährt, erst noch die Internetseiten des Auftraggebers aufrufen, um Kenntnis von den
Verdingungsunterlagen zu erhalten. Die Bekanntmachung und die Verdingungsunterlagen
bilden somit auch nicht etwa eine Einheit, auf die die für Bekanntmachungen geltende
Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unterschiedslos angewendet werden können (2. VK
Bund, B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08).
19.5.24.3 Erkennbare Vergaberechtsverstöße und Maßstab der
Erkennbarkeit
19.5.24.3.1 Grundsatz
3136
3137
Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von
einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (OLG Düsseldorf, B. v.
27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07; VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08; VK
Baden-Württemberg, B. v. 28.10.2004 - Az.: 1 VK 68/04; VK Brandenburg, B. v. 24.09.2004
- VK 49/04; 2. VK Bund, B. v. 31.07.2006 - Az.: VK 2 - 65/06; B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2
- 11/06; 3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 – Az.: VK 3 - 12/10; B. v. 20.11.2009 - Az.: VK 3 -
202/09; B. v. 12.11.2009 - Az.: VK 3 - 208/09; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK -
05/2007 – L; VK Hessen, B. v. 13.05.2009 - Az.: 69 d VK – 10/2009; 1. VK Sachsen, B. v.
25.01.2008 - Az.: 1/SVK/088-07; B. v. 11.11.2004 - Az.: 1/SVK/105-04, 1/SVK/106-04,
1/SVK/107-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 11.02.2010 - Az.: VK-SH 29/09; B. v.
22.01.2010 - Az.: VK-SH 26/09; VK Südbayern, B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v.
14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-
3194.1-60-08/04). § 107 Abs. 3 GWB nimmt also keine Rücksicht auf unterschiedliche
Erkenntnisstände der Mitarbeiter bei innerbetrieblicher Arbeitsteilung (2. VK Bund, B. v.
14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04).
Bei der Konkretisierung dieses Maßstabes kommt es auch darauf an, ob das Unternehmen
schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse
Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können, die beim unerfahrenen Unternehmen nicht
vorhanden sind (VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08; VK Baden-Württemberg,
B. v. 28.10.2004 - Az.: 1 VK 68/04; 1. VK Bund, B. v. 31.07.2007 - Az.: VK 1 - 65/07; B. v.
14.06.2007 - Az.: VK 1 - 50/07; 2. VK Bund, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; B. v.
29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L; 1.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
VK Sachsen, B. v. 25.01.2008 - Az.: 1/SVK/088-07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.01.2010 - Az.: VK-SH 26/09; VK Südbayern, B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v.
14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v. 19.10.2004, Az.: 120.3-
3194.1-60-08/04; B. v. 31.10.2002 - Az.: 42-10/02; ähnlich VK Brandenburg, B. v.
24.09.2004 - VK 49/04; VK Nordbayern, B. v. 12.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 29/09 – für
Schulbuchausschreibungen).
19.5.24.3.2 Einzelfälle
3138
3139
3140
3141
Nach Auffassung des Hanseatischen OLG Bremen ist davon auszugehen, dass sich seit
Inkrafttreten der Vorschriften des Vergaberechtsänderungsgesetzes zum 01.01.1999 bei
den von derartigen Ausschreibungen der öffentlichen Hand angesprochenen Bieterkreisen ein
gesteigertes Bewusstsein über das Vergaberecht entwickelt hat. Dies betrifft insbesondere
das Wissen, dass sowohl die Ausschreibungsart als auch die Möglichkeit, vor den
Vergabekammern Rechtsschutz zu erlangen, von dem Erreichen eines sich nach dem
Auftragsumfang richtenden Schwellenwertes abhängig ist (Hanseatisches OLG Bremen,
B. v. 07.11.2005 - Az.: Verg 3/05; im Ergebnis ebenso VK Bremen, B. v. 02.08.2005 - Az.:
810-VK 08/05; VK Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006).
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf hingegen bilden den Maßstab für die Erkennbarkeit
eines Vergaberechtsverstoßes die individuellen Verhältnisse des Antragstellers. Der innere
Grund dafür ist in dem Umstand zu sehen, dass die Rügeobliegenheit materiell wie prozessual
eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, der in der
durch die Anforderung der Bewerbungs- oder Vergabeunterlagen begründeten
schuldrechtlichen Sonderverbindung zum Auftraggeber wurzelt. Der Grundsatz von Treu
und Glauben konstituiert Obliegenheiten (und Nebenpflichten) indes nicht ohne
Rücksicht darauf, ob eine Erfüllung zumutbar ist. Zumutbarkeit ist stets individuell
nach den Verhältnissen des in der Obliegenheit stehenden Beteiligten zu beurteilen. Nur
zumutbaren Obliegenheiten ist nachzukommen. Ist das Bestehen einer Obliegenheit nicht
individuell erkennbar, ist eine Erfüllung nicht zumutbar und muss auch nicht erfüllt werden
(OLG Düsseldorf, B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg
1/07; B. v. 18.10.2006 – Az.: VII – Verg 35/06; OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 - Az.: 11
Verg 4/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 29.05.2006 - Az.: 1 VK 17/06; 1. VK Bund, B. v.
19.12.2008 - Az.: VK 1 - 165/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 31.07.2007 -
Az.: VK 1 - 65/07; B. v. 14.06.2007 - Az.: VK 1 - 50/07; 2. VK Bund, B. v. 09.12.2009 - Az.:
VK 2 – 192/09; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07,
B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 -
Az.: VK 2 - 102/07; 3. VK Bund, B. v. 02.03.2010 – Az.: VK 3 - 12/10; B. v. 08.01.2010 -
Az.: VK 3 – 229/09; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L).
Die Anforderungen daran, wann ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften erkennbar ist,
müssen jedoch realistisch sein. Sie sind nicht schon dann erkennbar, wenn nur der
Fachmann nach genauerem Studium den Verstoß feststellen könnte, sondern nur, wenn die
Nichtfeststellung dem Antragsteller vorwerfbar ist (OLG Frankfurt, B. v. 15.07.2008 -
Az.: 11 Verg 4/08; 1. VK Bund, B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1 - 194/09; 3. VK Bund, B. v.
20.11.2009 - Az.: VK 3 - 202/09).
Ein durchschnittlicher Antragsteller kann z. B. aus der beschriebenen Art und dem Umfang
der Arbeiten sowie den genannten CPV-Code-Nummern, aus denen sich konkret der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auftragsgegenstand ergibt, erkennen, was im Einzelnen geliefert und eingebaut werden soll
(3. VK Bund, B. v. 26.09.2005 - Az.: VK 3 - 118/05; VK Hessen, B. v. 25.7.2003 - Az.: 69 d
VK - 31/2003; VK Lüneburg, B. v. 25.2.2004 - Az.: 203-VgK-02/2004).
3142
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3144
3144/1
Wenn ein Auftraggeber vorträgt, ein Antragsteller habe hinsichtlich der
Vergaberechtswidrigkeit einer Forderung nach einem Eigenleistungsanteil bloß § 4 Abs.
4 VgV lesen müssen, werden überzogene Anforderungen an die Rechtskenntnisse eines
Bieters gestellt. Der Rechtsverstoß war nur unter Aufwendung juristischen Sachverstands
erkennbar. § 4 Abs. 4 VgV ist bereits infolge der Verweisung auf eine andere Vorschrift von
Rechtslaien nur schwer verständlich. Zudem deutet der Wortlaut nur auf die Zurechnung der
Leistungsfähigkeit eines Dritten hin. Die weitergehende Bedeutung der Vorschrift ist erst
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH erkennbar (OLG Düsseldorf, B. v.
22.10.2008 - Az.: VII-Verg 48/08).
Ein Verstoß gegen §§ 7a Nr. 3 Absatz 3 Satz 1, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A dergestalt, dass
eine Nennung von Eignungskriterien nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in den
Vergabeunterlagen erfolgt, ist offensichtlich. Er lässt sich durch bloßes Lesen der
einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres
feststellen und ist damit auch für jeden erkennbar, der über die intellektuellen
Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein
Unternehmen zu leiten (OLG Koblenz, B. v. 07.11.2007 - Az.: 1 Verg 6/07). Dies gilt auch,
wenn in den Vergabeunterlagen weitergehendere Eignungsnachweise als in der EU-
Bekanntmachung gefordert werden (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10).
Anderer Auffassung ist die VK Düsseldorf. Auch wenn in der Bekanntmachung keinerlei
Eignungsnachweise aufgeführt werden und der Antragstellerin dies nicht innerhalb der
Angebotsfrist beanstandet, ist er nicht mit der Beanstandung präkludiert, dass der
Auftraggeber kein Angebot ausschließen darf, welches Eignungsnachweise nicht enthält,
die erstmalig in den Verdingungsunterlagen gefordert wurden. Der Antragsteller muss
dann zwar den Zustand hinnehmen, welcher sich aufgrund einer nicht ausgesprochenen Rüge
ergibt, kann sich im Gegenzug aber darauf berufen, dass diese Umstände im
Vergabeverfahren in dem ungerügten Zustand Bestand und Geltung haben. Für die
Anforderung von Eignungsnachweisen bedeutet dies, dass sie so zu behandeln sind, wie
sie bekannt gemacht wurden, nämlich gar nicht (VK Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.:
VK – 43/2008 – L).
Die rechtlichen Konsequenzen der Wahl des Verhandlungsverfahrens sind für einen
durchschnittlichen Bieter bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erkennbar im Sinne des
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Die gewählte Verfahrensart gehört offenkundig zu den
Grundlagen des Vergaberechts. Dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine Rangfolge der
Verfahrensarten – gestaffelt nach der größtmöglichen Öffnung des Vergabeverfahrens für den
Wettbewerb – vorgesehen hat, dürfte auch einem mit Vergabeverfahren weniger befassten
Bieter bekannt sein. Auch ein mit Vergabesachen nicht allzu vertrauter Bieter muss sich
daher an allererster Stelle mit der Verfahrensart beschäftigen. Denn aus dieser folgen
unterschiedliche Anforderungen an die Angebotserstellung und Einschränkungen des
Bieterkreises, hier z.B. beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb zunächst eine Bewerbung, dann erst die Abgabe eines Angebots.
Vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts oder der VOL/A sind daher nicht erforderlich,
um zu erkennen, dass die Wahl des Verfahrens für den weiteren Verlauf des
Vergabeverfahrens Folgen hat (3. VK Bund, B. v. 20.11.2009 - Az.: VK 3 - 202/09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3145
3146
3147
3147/1
Wird ein Bieter auf den vermeintlichen Vergabefehler - keine Anwendung des Offenen
Verfahrens - innerhalb der Bewerbungsfrist eines Nichtoffenen Verfahrens nicht
aufmerksam, weil er grundsätzlich davon ausgeht, dass Reinigungsdienstleistungen
zulässigerweise nur im Wege des offenen Verfahrens vergeben werden dürfen, sind für die
fehlende Kenntnis nicht fehlende Vergaberechtskenntnisse auf Seiten des Bieters kausal,
sondern die Entscheidung, nur nach Ausschreibungen von offenen Verfahren zu
recherchieren. Da der eventuelle Verstoß innerhalb der Bewerbungsfrist erkennbar ist, ist
eine spätere Rüge nicht mehr unverzüglich (1. VK Bund, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 1 -
165/08).
Ist also die Nichterkennbarkeit der Bekanntmachung als solche auf die eingeschränkte
Suche nach Ausschreibung im offenen Verfahren zurückzuführen, hat ein Bieter dies
selbst zu vertreten. Fehler in der Auftragssuche, die zu einer verspäteten Rüge führen,
gehen eindeutig zu Lasten der Bieter. Ihnen obliegt die Organisation ihrer Suche. Damit liegt
auch eine selbstverschuldete Unkenntnis vor (VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK
01/08).
Das OLG Düsseldorf regelt diese Fälle über die Kausalität. Recherchiert ein Bieter nur
nach offenen Ausschreibungen für Reinigungsdienstleistungen, liegt dies in seiner
Handlungsfreiheit, alle regional in Betracht kommenden europäischen Bekanntmachungen für
Reinigungsdienstleistungen zu recherchieren und zu prüfen. Ebenso liegt es ausschließlich in
der Verantwortung des Bieters, ob er ein Angebot oder einen Teilnahmeantrag einreicht.
Unterlässt er die Recherche nach Nichtoffenen bzw. Verhandlungsverfahren, so ist
ursächlich für die unterlassene Stellung eines Teilnahmeantrag nicht die vom
Auftraggeber gewählte Vergabeart, sondern seine eigenverantwortlich getroffene
Entscheidung, Bekanntmachungen zu nicht offenen Verfahren nicht zu recherchieren und
nicht zu prüfen. Dass dieser Entscheidung die Vorstellung des Antragstellers zu Grunde
lag, beim offenen Verfahren müssten ausnahmslos alle interessierten Unternehmen als
generell geeignet angesehen werden, während dies beim nicht offenen Verfahren nicht der
Fall sei, ändert nichts daran, dass es allein Aufgabe des Antragstellers ist zu ermitteln,
welche Bekanntmachungen zu Reinigungsdienstleistungen veröffentlicht worden sind
und diese sodann daraufhin zu überprüfen, ob er sich an diesen beteiligen kann. Im übrigen
kann die Wahl des nicht offenen Verfahrens andere Gründe haben (vgl. § 3a Nr. 1 Abs. 1
i.V.m. § 3 Nr. 3 b) - d) VOL/A) als den Umstand, dass eine spezifische Eignung von den
Bietern für die Auftragsdurchführung vom Auftraggeber verlangt wird. Die Auffassung des
Antragstellers, bei nicht offenen Verfahren sei stets ein höherer Grad an Eignung vom Bieter
gefordert, ist in der Sache unzutreffend (OLG Düsseldorf, B. v. 15.01.2009 - Az.: VII-Verg
77/08).
Unabhängig davon, ob man auf einen subjektiven, also individuellen, oder objektiven, also
auf einen durchschnittlichen, verständigen Bieter abstellenden Erkennbarkeitsmaßstab
abstellt, ist das Verbot, ein „Mehr an Eignung“ nicht auf der vierten Wertungsstufe zu
berücksichtigen, nur unter Aufwendung besonderen juristischen Sachverstands
erkennbar gewesen. Denn das Verbot, ein „Mehr an Eignung“ nicht auf der vierten
Wertungsstufe zu berücksichtigen, wird erst aufgrund der jüngeren Rechtsprechung strikt
und vorbehaltlos angewendet – vorher waren Ausnahmen, die Kriterien der einzelnen
Wertungsstufen voneinander zu trennen, dann anerkannt worden, wenn der öffentliche
Auftraggeber einen sog. „Auftragsbezug“ herstellt, etwa indem er bewertet, ob sich ein
bestimmter Personaleinsatz „leistungsbezogen“ auswirkt, weil er die Gewähr für eine bessere
Leistung bietet (1. VK Bund, B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1 - 194/09).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3147/2
3147/3
Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und
einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres feststellen lässt, ist für
jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein
Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (VK Schleswig-Holstein, B. v.
22.01.2010 - Az.: VK-SH 26/09).
Ist einem Bieter aus den Vergabeunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen
Vergabeverfahren die Angabe von Nettopreisen gefordert ist, hat er sich mit der Abgabe
seines Angebots bewusst auf diese Forderung eingelassen. Eine dagegen gerichtete Rüge
nach Ablauf der Angebotsfrist ist dann nicht mehr rechtzeitig (VK Schleswig-Holstein, B. v.
11.02.2010 - Az.: VK-SH 29/09).
19.5.24.3.3 Weiterer Maßstab für ausländische Unternehmen
3148
3149
3150
3151
3152
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Ist ein Fehler der Ausschreibung bereits zu dem Zeitpunkt erkennbar, als der Antragsteller die
Ausschreibungsunterlagen einschließlich der weiteren Auftragsbedingungen von der
Vergabestelle erhalten hat, und ist er von dem Antragsteller nicht als Fehler erkannt worden,
kann es Fälle geben, in denen das Nichterkennen dem Antragsteller nicht vorwerfbar ist.
So können ihm als Laien (z. B. als ausländisches Unternehmen) die Feinheiten des
Vergaberechts nicht geläufig sein und ohne konkreten Verdacht besteht für ihn keine
Veranlassung, die Ausschreibungsunterlagen von einer im Vergaberecht kundigen Person
überprüfen zu lassen (2. VK Bund, B. v. 23.5.2002 - Az.: VK 2 - 16/02).
Ähnlich argumentiert im Ergebnis die VK Baden-Württemberg: Maßgebend ist die
Erkenntnisfähigkeit des konkreten Antragstellers. Kann der Antragsteller als ein in
vergaberechtlichen Angelegenheiten unerfahrenes Unternehmen bezeichnet werden,
können ihm z. B. Fehler der Vergabestelle bei der Schätzung des Schwellenwertes nicht
vorgeworfen werden (B. v. 27.6.2003 - Az.: 1 VK 29/03).
Nach Auffassung der VK Arnsberg orientieren sich die Entscheidungen von
Vergabekammern und Vergabesenaten zur Frage der unverzüglichen Rüge regelmäßig
an Angeboten nationaler Anbieter, so dass eine Frist von 10 Tagen, die innerhalb der
maximalen Rügefristen liegt, bei einem ausländischen Anbieter noch als unverzüglich
anzusehen ist, da Information, Übermittlung, Übersetzung und Transfer hier ebenfalls zu
berücksichtigen sind (VK Arnsberg, B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07).
Demgegenüber kann nach Meinung der VK Hessen ein Antragsteller grundsätzlich nicht
für sich in Anspruch nehmen, dass für ihn wegen der vorgetragenen Unerfahrenheit mit
dem deutschen Vergaberecht Verfahrenserleichterungen bzw. eine restriktive
Auslegung der Verfahrensvorschriften gelten müssen. Die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB
über Nachprüfungsverfahren beziehen sich ausschließlich auf EU-weite Ausschreibungen.
Wenn einerseits nach dem Willen der EU-Mitgliedsländer eine Marktöffnung erfolgen und
grenzüberschreitende Vergaben zulässig sein sollen, müssen andererseits - schon aus Gründen
der Rechtsklarheit - alle Regeln für alle Teilnehmer gleichermaßen gelten. Eine
unterschiedliche Handhabung würde im Ergebnis dazu führen, dass eine Überprüfung von
Vergaberechtsverfahren, also der Primärrechtsschutz, nicht mehr gewährleistet werden
könnte. Daher ist grundsätzlich zu verlangen, dass ausländische Bieter sich mit den

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Vorschriften des Vergaberechts vertraut machen, die für die Ausschreibung, an der sie
teilnehmen, gelten (VK Hessen, B. v. 25.7.2003 - Az.: 69 d VK - 31/2003).
19.5.24.4 Fehler in der Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes
3153
3154
3155
Sind etwaige Vergaberechtsverstöße (z. B. falsche Vergabeart) schon aufgrund der
Bekanntmachung erkennbar, ist der (etwaige) Vergaberechtsverstoß bei einem
Teilnahmewettbewerb gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB innerhalb der Frist zur
Teilnahmebewerbung zu rügen. Geschieht dies nicht, ist die Rüge der Wahl der falschen
Vergabeart ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, B. v. 7.1.2002 - Az.: Verg 36/01; 2. VK
Bund, B. v. 14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04; 1. VK Sachsen, B. v. 20.08.2004 - Az.:
1/SVK/067-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-SH 25/07).
Maßgebliche Ausschlussfrist für die Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB im Rahmen
eines Teilnahmewettbewerbs ist also nicht etwa die den im Zuge z.B. des nichtoffenen
Vergabeverfahrens beteiligten Unternehmen gesetzte Angebotsfrist, sondern der in der
Vergabebekanntmachung ausdrücklich gesetzte Schlusstermin für den Eingang der
Teilnahmeanträge. Dies folgt schon daraus, dass sich beim nichtoffenen Verfahren z.B.
gemäß § 3a Nr. 1 b, § 8a Nr. 2 VOB/A nur eine in der Vergabebekanntmachung genannte
Anzahl von Bietern am Vergabeverfahren mit einem eigenen Angebot beteiligen kann, die
rechtzeitig einen Teilnahmeantrag abgegeben haben (VK Lüneburg, B. v. 25.2.2004 - Az.:
203-VgK-02/2004; im Ergebnis ebenso VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-
SH 25/07).
Will sich ein Bieter gegen die von der Vergabestelle anerkannte Eignung eines Mitbewerbers
wehren, kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt ihm die Beteiligung des Mitbewerbers
bekannt wird. Spätester Zeitpunkt ist insoweit der Submissionstermin. Unverzüglich
danach muss der Mangel an Eignung gerügt werden; geschieht dies nicht, ist die erst im Laufe
eines Nachprüfungsverfahrens erhobene Rüge verspätet und somit unzulässig (2. VK Bremen,
B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 03/04).
19.5.24.5 Umfang der Präklusion
3156
3157
Der öffentliche Auftraggeber muss in der Bekanntmachung klar angeben, ob der
Schwellenwert erreicht ist. Eine Ausschlussregelung des innerstaatlichen Rechts wie § 107
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB darf nicht in der Weise angewendet werden, dass einem Bieter
der Zugang zu einem Rechtsbehelf, der die Wahl des Verfahrens für die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags oder die Schätzung des Auftragswerts betrifft, versagt werden
darf, wenn der Auftraggeber gegenüber dem Bieter die Gesamtmenge oder den
Gesamtumfang des Auftrags nicht klar angegeben hat. Außerdem erfasst die
Präklusionswirkung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht solche
Vergaberechtsfehler, zu denen es überhaupt erst in späteren Stadien des Verfahrens
einer Auftragsvergabe kommen kann (EuGH, Urteil vom 11.10.2007 – Az.: C-246/01).
Ist also der Schwellenwert nach der nicht zu beanstandenden Schätzung der ausschreibenden
Stelle erreicht und hat sich der öffentliche Auftraggeber lediglich bei der Wahl des
Ausschreibungsverfahrens vergriffen oder ist die Schätzung des Auftragswertes von
vornherein vergaberechtswidrig zu niedrig, kann der Präkludierte zwar das Recht
verlieren, die falsche Art der Ausschreibung oder die fehlerhafte Festsetzung des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auftragswertes zu rügen. Er wird aber mit allen weiteren Vergaberechtsverstößen
gehört, die - isoliert betrachtet - nicht der Präklusionswirkung unterlägen und deren
Überprüfung bei im Übrigen sachgerechter Vorgehensweise der ausschreibenden Stelle
möglich wäre. Nach dem Wortlaut und Sinn von § 107 Abs. 3 GWB ist nämlich nur eine
Beanstandung solcher konkreten Vergaberechtsverstöße in einem
Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen, die entgegen einer gesetzlich begründeten
Obliegenheit vom Antragsteller nicht unverzüglich oder fristgemäß gerügt worden sind (OLG
Düsseldorf, B. v. 18.10.2006 – Az.: VII – Verg 35/06).
19.5.24.6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3158
• fordert der Auftraggeber in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen
unterschiedliche Eignungsnachweise, kann der Bieter auf die Maßgeblichkeit der in
den Verdingungsunterlagen genannten Nachweise vertrauen. Wird er vom
Auftraggeber deshalb ausgeschlossen, weil nicht alle in den Vergabeunterlagen
geforderten Eignungsnachweise vorgelegen haben, ist die Kenntnis dieser Entscheidung
des Auftraggebers (z.B. durch die Mitteilung nach § 101a GWB) für § 107 Abs. 3 Nr.
1 GWB maßgebend (1. VK Bund, B. v. 27.11.2009 - Az.: VK 1 - 194/09)
• für das Vorliegen der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB kommt es darauf an, ob
Regelverstöße bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem
durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Ist der Verstoß der fehlenden
europaweiten Ausschreibung für einen Bieter spätestens bei Fertigstellung des
Angebotes erkennbar, muss er spätestens am Tag des Ablaufs der Frist zur Abgabe
der Angebote, gerügt werden (VK Hessen, B. v. 13.05.2009 - Az.: 69 d VK – 10/2009)
• für die laienhafte rechtliche Bewertung der Intransparenz von Wertungskriterien
bedarf es keiner rechtlichen Beratung. Denn insoweit geht es allein um die
Einschätzung des fachkundigen Bieters, ob er sich aufgrund der ihm erteilten
Informationen im Stande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot oder einen
wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag zu erstellen, d.h. ob er hinreichend erkennen kann,
worauf es dem öffentlichen Auftraggeber für seine Auswahlentscheidung unter den
Bewerbern ankommt (OLG Naumburg, B. v. 08.10.2009 - Az.: 1 Verg 9/09)
• ist die Höhe der Gewichtung eines Zuschlagskriteriums unzweifelhaft und ohne
weitere Rechtskenntnisse oder Überlegungen aus der Bekanntmachung erkennbar,
muss dies bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt werden (VK Nordbayern,
B. v. 12.08.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 29/09)
• ergibt sich die Tatsache, dass ein Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen war,
bereits aus der Bekanntmachung und rügt der Bieter diese Forderung nicht
spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber, ist der Bieter mit dem Vorbringen, die
Forderung sei vergaberechtswidrig, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert und der
Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig (VK Baden-Württemberg, B. v. 06.11.2008 -
Az.: 1 VK 44/08; B. v. 05.11.2008 - Az.: 1 VK 42/08)
• Referenzen sind eindeutig der Eignung zuzurechnen, also in der zweiten
Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu berücksichtigen. In dieser
Wertungsstufe geht es nur darum, festzustellen, ob der Bieter für die Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit,
Zuverlässigkeit hat. Die Eignung wird also eindeutig am Eigenschaftswort „erforderlich“
festgemacht, ein „Mehr an Eignung“ hat nicht in die Wertung einzufließen. Wissen die
Bewerber bereits mit der Bekanntmachung, dass die Vergabestelle Referenzen als

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Zuschlagskriterium vorsieht und erfolgt eine Rüge erst weit nach dem Termin der
Angebotsabgabe und damit nicht mehr unverzüglich, ist die Rüge präkludiert; die
Wertung hat in der vierten Wertungsstufe mit dem Zuschlagskriterium
„Referenzen“, obwohl nicht zulässig, zu erfolgen (VK Thüringen, B. v. 18.12.2008 -
Az.: 250-4003.20-5944/2008-030-J)
• die Frage, ob nach Maßgabe der insoweit ergangenen Rechtsprechung in den
Verdingungsunterlagen ausreichende Mindestanforderungen für Nebenangebote
angegeben sind, ist in der Regel nicht einfach zu beantworten. Der bloße Umstand,
dass es sich bei einem Antragsteller um ein bei Ausschreibungen erfahrenes Unternehmen
handelt, belegt nicht, dass eine (etwaige) Fehlerhaftigkeit der Mindestanforderungen von
ihm erkannt worden ist. Die Rechtsverstöße waren nur unter Aufwendung juristischen
Sachverstandes erkennbar, ohne dass der Antragsteller vergaberechtlich gehalten war,
sich solchen Sachverstand durch Zuziehung eines Rechtsanwalts zu verschaffen
(OLG Düsseldorf, B. v. 10.12.2008 - Az.: VII-Verg 51/08)
• ist in der Bekanntmachung ausgeführt, dass der Auftragnehmer die Bestimmungen der
MindestlohnVO einzuhalten habe, drängt sich hieraus nicht der Schluss auf einen
Vergabeverstoß auf, wenn der Antragsteller berechtigterweise davon ausgehen darf,
dass er nicht unter die Regelungen der MindestlohnVO fällt und somit auch nicht von
der in der Ausschreibungsbekanntmachung geforderten Einhaltung der MindestlohnVO
betroffen ist. Dies kommt in Betracht, wenn der Antragsteller bereits zuvor in einem
Verfahren die Feststellung erwirkt hat, dass die MindestlohnVO rechtswidrig ist.
Aufgrund dieser Tatsachenlage muss der Antragsteller die Bekanntmachung nicht
zwangsläufig so verstehen, dass der Auftraggeber ohne Berücksichtigung der ergangenen
Gerichtsentscheidung ausschließlich Angebote von Bietern akzeptieren wird, die die
Bestimmungen der (möglicherweise rechtswidrigen) MindestlohnVO und insbesondere
die daraus resultierende Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns einhalten. Hierzu
bedarf es gerade im Hinblick auf die mögliche Unwirksamkeit der MindestlohnVO einer
unmissverständlichen Klarstellung seitens des Auftraggebers (1. VK Bund, B. v.
16.12.2008 - Az.: VK 1 - 162/08)
• hinsichtlich einer eventuellen Vergaberechtswidrigkeit der Anwendung nur des
Zuschlagskriteriums „Preis“ ist ein Bieter auf Rechtsrat angewiesen. Zwar sprechen
der Wortlaut der nationalen vergaberechtlichen Vorschriften (§ 97 Abs. 5 GWB und
insbesondere § 25 Nr. 3 VOL/A) und auch die Empfehlungen des in der Vergabepraxis
weit verbreiteten Vergabehandbuch des Bundes gegen eine Zulässigkeit einer solchen
Beschränkung der Wertungskriterien für die Wirtschaftlichkeit des Angebotes,
andererseits sind Ausschreibungen, deren Wertung allein nach dem niedrigsten Preis
erfolgt, in der Vergabepraxis keine Ausnahmeerscheinungen, was geeignet ist, am
vermeintlich Offensichtlichen zu zweifeln. Tatsächlich geht die
Vergaberechtsrechtsprechung, soweit ersichtlich, einhellig von der Zulässigkeit einer
solchen Beschränkung aus (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08)
• zwar kann die "Erkennbarkeit" nicht durchweg für jeden Rechtsverstoß angenommen
werden, der mit dem Wortlaut der Bekanntmachung im Zusammenhang steht. Vorliegend
ist jedoch durch bloße Lektüre der Vorschrift aus § 18 Nr. 2 VOB/A und der
Bekanntmachung ersichtlich, dass in der Bekanntmachung nicht der Ablauf der
Angebotsfrist durch den Beginn der Öffnungsverhandlung bestimmt wurde, sondern
dass eine Stunde dazwischen gelegt wurde. Die Kenntnis weiterer Umstände, die sich
nicht aus der Bekanntmachung ergeben oder weiteres vergaberechtliches Wissen waren
hierzu nicht erforderlich (VK Düsseldorf, B. v. 21.10.2008 - Az.: VK – 34/2008 – B)
• die Unkenntnis von Eignungsanforderungen aus der Bekanntmachung entbindet
einen Bieter nicht von seinen Rügepflichten und geht letztlich zu seinen Lasten. § 107
Abs. 3 Satz 2 GWB stellt ausdrücklich auf die Erkennbarkeit etwaiger Verstöße gegen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Vergaberecht in der Bekanntmachung ab, nicht aber auf die tatsächliche Kenntnis (VK
Lüneburg, B. v. 16.06.2008 - Az.: VgK-21/2008)
• auch wenn bereits aus den Verdingungsunterlagen ohne weiteres hervorgeht, welche
Mindestbedingungen für Nebenangebote gelten, ist es eine durchaus anspruchsvolle
Frage der rechtlichen Würdigung, ob diese den in der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes und der nationalen Nachprüfungsinstanzen
aufgestellten Anforderungen genügen. Insoweit ist die Behauptung eines Bieters, erst
durch den eingeholten Rechtsrat die erforderliche Kenntnis von der rechtlichen
Unzulänglichkeit der aufgestellten Mindestbedingungen erlangt zu haben, nicht
unplausibel (2. VK Bund, B. v. 17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08)
• wird in der Bekanntmachung nur ganz allgemein auf die Notwendigkeit der Angabe
von Richtleistungen sowie auf die Möglichkeit eines Vergleichs der angegebenen
Richtleistungen mit Standardzeitwerten und einen möglichen Ausschluss
hingewiesen, bietet dieser Inhalt der Bekanntmachung allein keinen Anlass, zu prüfen,
ob in der Ankündigung eines Vergleichs ein Vergaberechtsverstoß liegen könnte, da
anhand des Inhalts der Bekanntmachung nicht zu erkennen war, dass die Antragsgegnerin
eigene Richtleistungen aufgestellt hatte, die sie zum Vergleich heranzog. Es kann auch
ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit Vergabesachen so vertraut war, dass
die erforderlichen Rechtskenntnisse von ihr im Zeitpunkt der Bekanntmachung erwartet
werden konnten. Die Antragstellerin mag zwar im Zeitpunkt der Veröffentlichung der
Bekanntmachung über einige Rechtskenntnisse zu § 8 VOL/A verfügt haben; sie konnte
aber im Zeitpunkt der Bekanntmachung darauf vertrauen, dass die Verdingungsunterlagen
den Anforderungen des § 8 VOL/A genügen würden, mithin die Antragsgegnerin sich
vergaberechtskonform verhält (OLG Düsseldorf, B. v. 27.02.2008 - Az.: VII-Verg 41/07)
• macht ein Bieter geltend, die Vergabebekanntmachung sei insoweit unklar, als Nachweise
„mit der Anforderung“ zu erbringen seien und dies könne zumindest auch dahin
verstanden werden, dass erst „auf Anforderung“ nachzuweisen sei, ist diese Rüge
unzulässig, weil der Bieter sie nicht spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist erhoben
hat (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB). Die von ihm beanstandeten Unklarheiten im Text der
Vergabebekanntmachung konnte der Bieter aus diesem Text selbst erkennen. Er kann sich
nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er von der Ausschreibung nicht durch die
Bekanntmachung sondern durch einen "newsletter" erfahren habe. Er hätte sich von der
Bekanntmachung Kenntnis verschaffen müssen (OLG Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13
Verg 3/08)
• nur was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt aus der Bekanntmachung
erschließt, begründet die Rügeobliegenheit. In der Bekanntmachung war aber nur ganz
allgemein in Form einer Aufzählung erwähnt, welche Kriterien als
Zuschlagskriterien Anwendung finden sollten (Referenzen, Unternehmensstruktur,
Maschinenpark, Logistik). Dies ließ - bei Anlegung welchen Sorgfaltsmaßstabes auch
immer - einen Vergaberechtsverstoß noch nicht zwingend erkennen. So war der
Antragsgegnerin unbenommen, noch in den Verdingungsunterlagen einen Auftragsbezug
zu den als Zuschlagskriterien genannten unternehmensindividuellen Umständen
herzustellen, mit der Folge, dass dann die festgelegten Zuschlagskriterien vergaberechtlich
möglicherweise nicht zu beanstanden wären (vgl. Absatz 2 der Erläuterungen zu § 25 Nr.
3 VOL/A) (OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2008 - Az.: VII - Verg 1/08)
• der bloße Umstand, dass es sich bei der Antragstellerin um ein bei Ausschreibungen in
gewissem Umfang erfahrenes Unternehmen handelt, führt nicht dazu, dass die
Vergaberechtswidrigkeit der Rahmenvereinbarung für Leistungen nach der VOF
von ihr erkannt werden konnte. Die Rechtsverstöße waren nur unter genauer
Auseinandersetzung mit den Vergabekoordinierungsrichtlinien und dem Werdegang
des Vergaberechtsänderungsgesetzes tatsächlich erkennbar, es handelte sich

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
vorliegend mithin um eine nicht einfach zu beurteilende Rechtsfrage. Damit aber war die
Unzulässigkeit der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung nur mit Aufwendung
juristischen Sachverstandes erkennbar, ohne dass die Antragstellerin vergaberechtlich
gehalten gewesen wäre, solchen Sachverstand durch Zuziehung eines Rechtsanwalts zur
Aufklärung über die Erkenntnismöglichkeiten heranzuziehen. Es ist der Antragstellerin
nicht zu widerlegen, dass sie über die erforderlichen rechtlichen Sachverstand nicht
verfügte und der Verstoß für sie infolgedessen nicht zu erkennen war (1. VK Sachsen,
B. v. 25.01.2008 - Az.: 1/SVK/088-07)
• im vorliegenden Fall waren die beiden unterstellten und gerügten Vergabefehler eindeutig
auch für sie aus der Bekanntmachung erkennbar, da in der Bekanntmachung das
Nichtoffene Verfahren sowie die Nichtaufteilung in Lose vorgegeben waren. Die
Nichterkennbarkeit der Bekanntmachung als solcher ist jedoch auf die eingeschränkte
Suche der Antragstellerin nach Ausschreibung im offenen Verfahren zurückzuführen.
Diese hat sie selbst zu vertreten. Fehler in der Auftragssuche, die zu einer verspäteten
Rüge führen eindeutig gehen zu lasten der Antragsteller. Ihnen obliegt die
Organisation ihrer Suche. Damit liegt auch hier eine selbstverschuldete Unkenntnis
vor (VK Arnsberg, B. v. 18.01.2008 - Az.: VK 01/08)
• wie sich aus der Referenzliste der Antragstellerin ergibt, ist die Antragstellerin bereits
für zahlreiche öffentliche Auftraggeber tätig geworden und dürfte daher über
Erfahrungen mit öffentlichen Vergabeverfahren verfügen. Darüber hinaus verfügt die
Antragstellerin als Unternehmen mit erheblicher Größe mit mehr als 500
Mitarbeitern und einem Umsatz von ca. 84 Mio. Euro über eine eigene
Rechtsabteilung, so dass die Erkennbarkeit der vorgetragenen Vergaberechtsverstöße
bereits bei Bekanntmachung zu bejahen ist (VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK -
05/2007 – L)
• eine fehlende Losaufteilung muss nicht schon aufgrund der Veröffentlichung im Internet
gerügt werden, wenn aus der Ausschreibung zwar hervorgeht, dass keine Losaufteilung
beabsichtigt ist, die genauen Bedingungen der ausgeschriebenen Leistung jedoch nur
in der mit den Verdingungsunterlagen anzufordernden Leistungsbeschreibung
niedergelegt sind. Erst aufgrund der vollständigen Leistungsbeschreibung sind die Bieter
in der Lage, zu beurteilen, ob sie in der Lage sein würden, die Leistung – wie
ausgeschrieben – anbieten zu können (1. VK Bund, B. v. 06.06.2007 - Az.: VK 1 - 38/07;
im Ergebnis ebenso VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2007 - Az.: VK - 05/2007 – L)
• der bloße Umstand, dass es sich bei dem Antragsteller um ein bei Ausschreibungen
langjährig erfahrenes Unternehmen handele, belegt nicht, dass die Fehlerhaftigkeit
der Vergabebekanntmachung von ihm erkannt werden konnte. Die Rechtsverstöße
waren nur unter Aufwendung juristischen Sachverstandes erkennbar, ohne dass der
Antragsteller vergaberechtlich gehalten war, solchen Sachverstand durch Zuziehung eines
Rechtsanwalts zur Aufklärung über die Erkenntnismöglichkeiten heranzuziehen. Es ist
dem Antragsteller nicht zu widerlegen, dass er über die erforderlichen rechtlichen
Sachverstand nicht verfügte und der Verstoß für ihn infolgedessen nicht zu erkennen war,
zumal die Frage der Klarheit der Angabe in der Vergabebekanntmachung eine nicht
einfach zu beurteilende Rechtsfrage darstellt (OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2007 - Az.:
VII - Verg 1/07)
• wenn ein Bieter erstmalig mit dem Nachprüfungsantrag geltend macht, durch die
geforderte Berufshaftpflichtversicherung für alle Teilbereiche der geforderten
Leistung eine unerfüllbare Bedingung aufzustellen, ist der Nachprüfungsantrag bereits
unzulässig, da dem Bieter diese Tatsache bereits mit der Vergabebekanntmachung zur
Kenntnis gelangt ist und er diese nicht bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung
benannten Bewerbungsfrist gerügt hat (VK Thüringen, B. v. 16.02.2007 - Az.: 360-
4003.20-402/2007-001-UH)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• geht aus der Formulierung der Bekanntmachung zweifelsfrei hervor, dass in der
Bekanntmachung nicht alle maßgeblichen Kriterien mitgeteilt sind, sondern dass in
den Verdingungs- /Ausschreibungsunterlagen weitere für den Zuschlag relevante
Kriterien genannt werden, war bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt dieser behauptete
Vergaberechtsverstoß daher schon aus dem Wortlaut der Bekanntmachung erkennbar.
Diesen Verstoß hat die Beschwerdeführerin nicht innerhalb der Frist zur Abgabe des
Angebots gerügt (OLG Karlsruhe, B. v. 09.03.2007 - Az.: 17 Verg 3/07)
• hat sich ein Antragsteller sehr früh im Vergabeverfahren mit der Frage der
Wertbarkeit von Nebenangeboten und den dafür geltenden Mindestvoraussetzungen
auseinandergesetzt, steht fest, dass auf Seiten des Antragsteller die Kenntnis von einer
generellen Rügepflicht vor Angebotsabgabe, die Kenntnis der dürftigen
Mindestvorgaben für Nebenangebote, und die Kenntnis der aktuellen
Vergaberechtsrechtsprechung durch entsprechende Kommentare und Datenbanken
vorhanden war, die dazu führen musste, dass der Antragsteller im Vorfeld der
Angebotsabgabe eine Rüge hinsichtlich des Fehlens von Mindestanforderungen für
Nebenangebote beim Auftraggeber platziert musste. Will man mehr verlangen, als das
Zusammentreffen dieser drei Umstände, läuft § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB ins Leere (1.
VK Sachsen, B. v. 05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06)
• die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht als unerfahrenes
Unternehmen angesehen werden. Nach ihrer eigenen Darstellung im Teilnahmeantrag ist
sie als Bürovollsortimenter und anerkannter Bürodienstleister u.a. für Unternehmen,
Behörden und öffentliche Einrichtungen tätig und arbeitet aufgrund von Rahmenverträgen
und Ausschreibungen mit Großunternehmen und Behörden in Deutschland zusammen.
Für einen durchschnittlich erfahrenen Marktteilnehmer ergeben sich aus dem Text
der Bekanntmachung Eckdaten, wie etwa die Ausstattung von 140 Arbeitsplätzen mit
Büromöbeln, die dafür sprechen, dass jedenfalls die Schätzung des Auftragswertes bei
Los 2 den Schwellenwert hätte erreichen müssen (1. VK Brandenburg, B. v.
29.05.2006 - Az.: 1 VK 17/06)
• ein Bieter ist mit seinen im Vergabenachprüfungsverfahren behaupteten
Vergabeverstößen präkludiert, wenn er es mangels rechtzeitiger, zu seinen Lasten
gehender Kenntnisnahme von der Ausschreibung versäumt hat, diese Verfahrensverstöße
gegenüber dem Auftraggeber rechtzeitig zu rügen. Die Unkenntnis bzw. nicht
rechtzeitige Kenntnisnahme von der Ausschreibung geht insbesondere dann zu
Lasten des Antragstellers, wenn er nach einer Bekanntmachung im EU-
Bekanntmachungsblatt bzw. in einer einschlägigen Fachzeitschrift Ausschau
gehalten hat, obwohl Vergabekammer und Oberlandesgericht in ihren Entscheidungen im
Zusammenhang mit dem bezüglich der gleichen Auftragsvergabe vorangegangenen
Vergabeverfahren eine derartige Bekanntmachungspflicht des Auftraggebers
ausdrücklich verneint hatten und lediglich eine überregionale deutschland-weite
Bekanntmachung gefordert hatten (3. VK Saarland, B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK
05/2006)
• die Annahme, dass bei umfangreichen und nicht einfach zu beurteilenden
Ausschreibungsverfahren vom Bieter zu erkennen und gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB
auch zu rügen ist, dass die Vergabebekanntmachung z.B. entgegen § 17 Nr. 1 Abs. 2
lit. c VOL/A keine zureichenden Angaben über Art und Umfang der Leistung
enthält, ist für praxisfremd zu halten. Bei umfangreichen und vielgestaltigen Aufträgen
muss der Auftraggeber nicht sämtliche Leistungsmerkmale, welche erlauben, die
Bestimmung der Rechtsnatur des Auftrags nachzuvollziehen, in die
Vergabebekanntmachung aufnehmen (OLG Düsseldorf, B. v. 18.10.2006 – Az.: VII –
Verg 35/06)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
• ein verständiger Bieter kann die vergaberechtliche Abgrenzung zwischen Bau- und
Dienstleistungsverträgen erkennen (2. VK Bund, B. v. 31.07.2006 - Az.: VK 2 - 65/06)
– eine sehr weitgehende Entscheidung -
• die Erkennbarkeit der beanstandeten Vermischung von angebots- und
bieterbezogenen Kriterien für die Erteilung des Zuschlages ist selbst für einen
fachkundigen Bieter aus der Bekanntmachung nicht ohne weiteres gegeben. Dies
ergibt sich insbesondere daraus, dass die zugrunde liegende Rechtsfrage, ob nach
Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs Elemente der Eignungsprüfung noch in die
abschließende Wertung einfließen können, nicht eindeutig zu beantworten ist. Nach der
Rechtsprechung ist es einer Vergabestelle in Ausnahmefällen möglich, besondere
Eignungsaspekte, die sich leistungsbezogen auswirken, in der letzten Wertungsstufe zu
berücksichtigen. Selbst ein mit öffentlichen Aufträgen erfahrenes Unternehmen konnte
somit aus der Bekanntmachung einen möglichen Vergabefehler nicht ohne tiefer gehende
Rechtskenntnisse erkennen (2. VK Bund, B. v. 29.03.2006 - Az.: VK 2 - 11/06)
• die Erkennbarkeit der nunmehr beanstandeten Vermengung von
Wirtschaftlichkeits- und Eignungskriterien für die Erteilung des Zuschlages ist für
einen fachkundigen Bieter aus der Vergabebekanntmachung ohne weiteres gegeben (VK
Lüneburg, B. v. 15.11.2005 - Az.: VgK-48/2005)
• es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Bieter, der sich wiederholt vor
Vergabekammern und Oberlandesgerichten mit anderen Bietern bzw. Auftraggebern über
den gleichen angeblichen Vergabeverstoß streitet, sich bei der Durchsicht einer neuen
Bekanntmachung nicht sofort von dem für ihn entscheidenden und wichtigen
Sachverhalt Kenntnis verschafft. Eine erst fast 6 Wochen später erhobene Rüge ist
deshalb nicht unverzüglich (VK Baden-Württemberg, B. v. 13.10.2005 - Az.: 1 VK 59/05)
• ist aus der Bekanntmachung ersichtlich, dass eine Vergabestelle von Baukosten unterhalb
der 5 Mio. € Grenze ausgeht und sie deswegen als Kommunalunternehmen an das
Vergaberechtsregime nicht gebunden ist, muss eine Rüge hinsichtlich des Erreichens
des Schwellenwerts spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist erfolgen (VK
Nordbayern, B. v. 26.07.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 26/05)
• eine Präklusion einer Rüge zur Zulassung von Nebenangeboten – für das
Vergabeverfahren bis zur Submission – scheidet aus, wenn der Antragsteller bis dahin
noch keinen diesbezüglichen Vergabeverstoß erkannt hat. Zwar erlangt ein Antragsteller
durch die Übersendung der Verdingungsunterlagen und im Submissionstermin Kenntnis
von der Zulassung von Nebenangeboten und von ihrer möglichen Einbeziehung in die
Angebotswertung. Verbleiben jedoch zumindest Zweifel, ob er zu diesem Zeitpunkt
schon über die notwendige Rechtskenntnis vom Vergabeverstoß verfügt, ist positive
Kenntnis bei dem Antragsteller auszuschließen (VK Münster, B. v. 21.12.2005 - Az.:
VK 25/05; VK Brandenburg, B. v. 01.03.2005 - Az.: VK 8/05)
• soweit “Mindestbedingungen” i. S. d. Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG
(Baukoordinierungsrichtlinie) erforderlich sind und fehlen, ist dies bereits bei
Angebotsabgabe erkennbar und zu rügen. Da dies unterblieben ist, ist der Einwand
präkludiert (OLG Brandenburg, B. v. 13.09.2005 - Az.: Verg W 9/05; Schleswig-
Holsteinisches OLG, B. v. 05.04.2005 - Az.: 6 Verg 1/05; VK Berlin, B. v. 15.02.206 -
Az.: VK - B 1 - 63/05)
• dies gilt nicht, wenn der Auftraggeber den Anschein erweckt, es handele sich um eine
Vergabe, die nach den Regeln des 1. Abschnitts der VOB/A abgewickelt wird und die
Bieter erst durch ein Informationsschreiben nach § 13 VgV darauf aufmerksam
werden, dass die Schwellenwerte überschritten sind (VK Nordbayern, B. v. 07.11.2005 -
Az.: 320.VK - 3194 - 35/05)
• da es sich bei der Rechtsauffassung, wonach ein Auftraggeber mangels Angabe von
technischen Mindestbedingungen überhaupt an der Wertung von Nebenangeboten

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
gehindert ist, um eine auch bislang von der Rechtsprechung nicht einheitlich
gehandhabte Rechtsfrage handelt, kann nicht unterstellt werden, dass ein
Antragsteller bereits im Zuge der Angebotserstellung bereits positive Kenntnis von
dem nunmehr geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsfehler erlangt hatte (VK
Lüneburg, B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; im Ergebnis ebenso 1. VK Sachsen, B.
v. 09.01.2006 - Az.: 1/SVK/149-05)
• fordert die Vergabestelle in der Bekanntmachung die Übernahme der Produkthaftung,
ist für den Bieter bereits hieraus ohne weiteres der nach ihrer Auffassung bestehende
Vergaberechtsverstoß ersichtlich, nämlich dass er sich außerstande sieht, lediglich als
Vertreiber der Produkte dieser Forderung zu entsprechen. Hierbei ist auch von
Bedeutung, dass er über hinreichende Erfahrungen hinsichtlich der Teilnahme an
Vergabeverfahren verfügt (2. VK beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt, B. v.
11.04.2005 - Az.: VK 2 – LVwA LSA 06/05)
• hat ein Bieter spätestens zum Zeitpunkt der Erarbeitung der eigenen Nebenangebote, also
noch vor der Angebotseröffnung nach Durchsicht der Verdingungsunterlagen die
Kenntnis von den seiner Meinung fehlenden bzw. ungenügenden Mindestbedingungen
für Nebenangebote und erfolgt die Rüge zu fehlenden Mindestbedingungen für
Nebenangebote erst ca. drei Monate nach der Angebotseröffnung, erfolgt die Rüge zu
fehlenden bzw. ungenügenden Mindestbedingungen für Nebenangebote somit nicht mehr
unverzüglich (VK Thüringen, B. v. 28.04.2005, Az.: 360-4002.20-005/05-MGN)
• aus den Verdingungsunterlagen konnten die Bieter, noch vor der Abgabe ihrer Angebote
ohne weiteres schließen und erkennen, wie der Auftraggeber mit Nebenangeboten
umgehen wird. Etwaige Beanstandungen inhaltlicher Art hätten folglich spätestens
bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen (1. VK
Brandenburg, B. v. 24.11.2005 - Az.: 1 VK 69/05; VK Münster, B. v. 10.02.2005 - Az.:
VK 35/04; 1. VK Sachsen, B. v. 24.03.2005 - Az.: 1/SVK/019-05)
• nicht erkennbar und nicht zu rügen war im November 2004 die Unterlassung von
Angaben von Mindestbedingungen für Nebenangebote in der Bekanntmachung bzw.
in den Vergabeunterlagen (1. VK Sachsen, B. v. 11.11.2004 - Az.: 1/SVK/105-04,
1/SVK/106-04, 1/SVK/107-04)
• erkennbar und zu rügen sind die die Höhe der Sicherheitsleistung wie auch die
geforderten Bürgschaften (1. VK Sachsen, B. v. 21.07.2004 - Az.: 1/SVK/050-04)
• erkennbar und zu rügen ist die mangelnde losweise Ausschreibung (1. VK Sachsen, B.
v. 17.06.2004 - Az.: 1/SVK/038-04, 1/SVK/038-04G)
• erkennbar und zu rügen ist insbesondere die Wahl der falschen Vergabeart (VK Baden-
Württemberg, B. v. 28.10.2004 - Az.: 1 VK 68/04)
• ein etwaiger Vergaberechtsverstoß in der Wahl des Verhandlungsverfahrens (OLG
Düsseldorf, B. v. 7.1.2002 - Az.: Verg 36/01)
• ein etwaiger Vergaberechtsverstoß in der Wahl der öffentlichen Ausschreibung statt
des Offenen Verfahrens (VK Baden-Württemberg, B. v. 27.6.2003 - Az.: 1 VK 29/03)
• behauptete Fehlerhaftigkeit einer nicht losweisen Ausschreibung (VK Lüneburg, B. v.
25.2.2004 - Az.: 203-VgK-02/2004; VK Hessen, B. v. 29.5.2002 - Az.: 69 d VK -
15/2002)
• behauptete Fehlerhaftigkeit durch die Forderung nach einer Aufgliederung der
Einheitspreise in Material- und Lohnanteile (2. VK Bund, B. v. 19.2.2002 - Az.: VK 2
- 02/02)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.24.7 Spätester Zeitpunkt der Rüge
3159
3160
3160/1
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB eröffnet eine Rügemöglichkeit bis zum Ablauf der
Angebotsfrist. Aus dem Umstand, dass die Vorschrift den Ablauf der Angebotsfrist als
"spätesten" Zeitpunkt der Rüge vorsieht, kann ebenso wenig ein Verstoß gegen die
Verpflichtung zur unverzüglichen Rüge gesehen werden wie unter dem Aspekt
"Beschleunigungsgebot" oder "vorvertragliche Verpflichtungen". Weder aus dem Zusatz
"spätestens" noch aus der Regelung im übrigen kann auf eine gesetzliche Pflicht zur
sofortigen und intensiven Prüfung des Bekanntmachungsinhaltes auf etwaige
vergaberechtliche Verstöße verbunden mit der Folge einer Präkludierung im Falle des
Verstoßes gegen diese (etwaige) Verpflichtung geschlossen werden (VK Baden-Württemberg,
B. v. 15.1.2003 - Az.: 1 VK 71/02).
Selbst wenn der Bieter die Verstöße schon kurze Zeit nach Kenntnisnahme der
Bekanntmachung positiv erkannt hat, verlangt zumindest der Wortlaut der Vorschrift keine
unverzügliche Rüge. Es wäre allerdings zu überlegen, ob nicht dann die
Unverzüglichkeitsregelung des Satzes 1 oder zumindest der Grundsatz von Treu und
Glauben mit der möglichen Folge der Präkludierung bzw. Verwirkung des Rügerechts greift,
wenn der Bieter die aus der Bekanntmachung erkennbaren Verstöße nachweislich zu einem
schon möglicherweise frühen Zeitpunkt positiv erkannt hat. Denn aus der Bekanntmachung
erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften, die positiv erkannt werden, könnten als
solche des Satzes 1, d. h. als "erkannte" Verstöße gesehen werden, die unverzüglich zu rügen
sind. Für § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 hat ebenso die Begründung zum Sinn und Zweck der
Rügeobliegenheit zu gelten wie bei Satz 1 Nr. 1, nämlich dem Auftraggeber nach positivem
Erkennen des Verstoßes möglichst schnell die Möglichkeit zu einer Behebung des Mangels zu
geben. Der Bieter hat nach erkanntem (vermeintlichen) Vergabeverstoß alles zu unternehmen,
dass eine schnellstmögliche Korrektur dieses Mangels durch die Vergabestelle erfolgen kann
(VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1 VK 21/09; VK Hessen, B. v. 2.1.2003 -
Az.: 69d - VK - 55/2002).
Die Bestimmung des § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB kann nicht erweiternd dahingehend
verstanden werden, dass der Angebotsfrist die für die Anforderung von
Verdingungsunterlagen vorgesehene Frist gleichsteht. Der mit einer solchen Auslegung
verbundenen Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten steht der eindeutige Wortlaut der
Norm entgegen (OLG Düsseldorf, B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09).
19.5.24.8 Auswirkung der Verlängerung der Angebots- bzw.
Bewerbungsfrist
3161
Die Präklusion eines Antragstellers mit der Rüge eines Verstoßes im Sinne von § 107 Abs. 3
Satz 1 Nr. 2 GWB knüpft nach dem Wortlaut an die Versäumung der in der Bekanntmachung
benannten Frist zur Angebotsabgabe an. Auch wenn der Gesetzgeber an die Möglichkeit der
Verlängerung dieser Frist nicht gedacht haben mag, ist es weder nach Sinn und Zweck der
Regelung noch unter Berücksichtigung der wohlverstandenen Interessen der
Beschwerdeführerin angezeigt, die Rügemöglichkeit abweichend vom Wortlaut der
Regelung bis zum Ablauf der nachträglich verlängerten Angebotsfrist zu erhalten. An
sich kann von einem durchschnittlichen Interessenten um öffentliche Aufträge, deren Vergabe
in den Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB fällt, erwartet werden, dass er
diesbezügliche Bekanntmachungen alsbald nach ihrer Veröffentlichung zur Kenntnis nimmt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
und sich sogleich mit ihnen auseinandersetzt, so dass ein effektiver Bieterschutzes durchaus
auch bei einer deutlich kürzer bemessenen Rügefrist gewahrt wäre. Jedenfalls aber ist es nicht
geboten, die Rügefrist auch noch auszudehnen, wenn sich die Angebotsfrist verschiebt, weil
das Leistungsverzeichnis nicht rechtzeitig erstellt werden kann. Für die Erhebung einer
Beanstandung, die sich auf die Bekanntmachung bezieht, ist der Erhalt weiterer
Ausschreibungsunterlagen gerade nicht erforderlich (KG Berlin, B. v. 11.7.2000 - Az.:
KartVerg 7/00).
3162
Anderer Auffassung ist das OLG Düsseldorf. Eine Rüge ist nicht schon bis zum Ablauf der
ursprünglich festgelegten Angebotseinreichungsfrist zu erheben, wenn es aus Gründen, die
im Bereich des Auftraggebers liegen, zu einer Verlängerung der ursprünglich
festgelegten Angebotseinreichungsfrist gekommen ist. Vor dem Hintergrund, dass die
Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB als eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und
Glauben zu verstehen ist, wäre es dann indes unerträglich, eine Rüge innerhalb der
verlängerten Frist nicht mehr als rechtzeitig gelten zu lassen (OLG Düsseldorf, B. v.
29.04.2009 - Az.: VII-Verg 76/08).
19.5.24.9 Vorrang des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gegenüber § 107 Abs.
3 Satz 1 Nr. 2 GWB bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen
3163
3163/1
Bereits aus der Vergabebekanntmachung erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften, die
positiv erkannt wurden, sind immer auch gleichzeitig als „erkannte“ Verstöße im Sinne des §
107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zu betrachten und damit unverzüglich zu rügen. Insoweit bedarf
es eines Rückgriffs auf die Erkennbarkeit von Vergabefehlern nicht mehr, wenn bereits
positive Kenntnis vorliegt. Letztlich bedeutet dies, dass bei gleichzeitiger grundsätzlicher
Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB die Nr. 1 vorgeht. Dies
entspricht auch dem Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, nämlich einer schnellstmöglichen
Korrektur vermeintlicher Vergabefehler (VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.:
VK-SH 12/08; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05).
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB und § 107 Abs. 3 Nr. 3 enthalten eigenständige, gegenüber der
Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachrangige Präklusionsregeln für den
Fall, dass ein Bieter einen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß zwar nicht positiv erkannt
hat, der entsprechende Verstoß aber aufgrund der Bekanntmachung oder in den
Vergabeunterlagen erkennbar war. Die vorrangig zu beachtende Rügepflicht bei positiver
Kenntnisnahme von einem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Nr.
1 entfällt nicht dadurch, dass der Bieter gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB oder § 107 Abs. 3
Nr. 3 GWB Verstöße zumindest noch innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung gerügt hat (VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: VgK-74/2009).
19.5.24.10 Literatur
3164
• Erdl, Cornelia, Rügefrist ein Tag - das Ende des effektiven Rechtsschutzes -
Zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG München vom 13.4.2007 - Verg
01/07 - VergabeR 2007, 546

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.25 Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die erst in den
Vergabeunterlagen erkennbar sind und fehlende Rüge spätestens bis
Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe oder zur Bewerbung (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3)
19.5.25.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
3165
Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist diese Präklusionsvorschrift des §
107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 neu in § 107 GWB aufgenommen worden. Die Rechtsprechung
hatte sich aber bereits vorher mit diesem Thema befasst; sie kann im Wesentlichen weiter
verwendet werden.
19.5.25.2 Rechtsprechung
19.5.25.2.1 Vereinbarkeit mit der Rechtsmittelrichtlinie
3165/1
Die Präklusion von nicht innerhalb der Angebotsfrist gerügten, anhand der
Verdingungsunterlagen erkennbaren Vergaberechtsverstößen ist mit Art. 1 Abs. 4 der
Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG vereinbar. Soweit danach den Mitgliedstaaten die
Möglichkeit eingeräumt wird, zu verlangen, dass die Person, die ein Nachprüfungsverfahren
anzustrengen beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber über den behaupteten Verstoß und
die beabsichtigte Nachprüfung unterrichtet, folgt hieraus nicht, dass eine solche
Obliegenheit nur für positiv erkannte Verstöße begründet werden darf. Zwar trifft es zu,
dass der Bieter einen Verstoß erst einmal erkannt haben muss, bevor er ihn „behaupten“ kann.
Es geht jedoch zu weit, aus einem wörtlichen Verständnis dieser Formulierung zu folgern, die
Unterrichtungspflicht setze eine solche „Behauptung“ (und damit die Kenntnis vom Verstoß)
voraus. Nähme man dies an, so wäre die Unterrichtung erkennbar sinnlos, denn von einem
Verstoß, den der Bieter dem Auftraggeber (wem sonst) gegenüber bereits behauptet hat,
braucht er ihn nicht mehr zu unterrichten. Mit dem „behaupteten“ Verstoß dürfte daher
schlichtweg derjenige Verstoß gemeint sein, auf den der Bieter einen Nachprüfungsantrag zu
stützen gedenkt und den er im Zeitpunkt einer solchen Planung selbstverständlich erkannt hat.
Die Vorschrift besagt demnach lediglich, dass eine Regelung zulässig ist, wonach die
Bieter den Auftraggeber von Verstößen, auf die ein Nachprüfungsverfahren gestützt
werden soll, zuvor unterrichtet haben müssen. Dazu, bis wann dies geschehen sein muss
(etwa bis zum Ende der Angebotsfrist) und woran die Unterrichtungspflicht geknüpft werden
darf (an eine positive Kenntnis oder die bloße Erkennbarkeit des Verstoßes), macht Art. 1
Abs. 4 der Richtlinie keine verbindlichen Vorgaben. Nach dieser Sichtweise ergibt sich aus
dem Wortlaut der Richtlinie kein entscheidendes Argument gegen die Regelung des § 107
Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Eine Obliegenheit, den Auftraggeber bereits zu einem frühen
Zeitpunkt – noch vor Ende der Angebotsfrist – über den nunmehr den Gegenstand eines
geplanten Nachprüfungsantrages bildenden Verstoß zu unterrichten, kann durchaus
sinnvoll an die bloße Erkennbarkeit des Verstoßes anknüpfen. Hat der Bieter den Verstoß
vorwerfbar nicht erkannt und deshalb seiner Unterrichtungspflicht nicht genügt, so kann
hieraus die Präklusion folgen. Das mit § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB verfolgte Anliegen, auf
die Bieter einen gewissen Druck auszuüben, etwaige Vergaberechtsverstöße frühzeitig
zu prüfen und zu rügen, erscheint mit der Richtlinie grundsätzlich durchaus vereinbar.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit der herrschenden Auffassung zu § 107 Abs. 3 S. 2
GWB a.F., dem § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB n.F. entspricht. Denn die europarechtlichen
Bedenken gegen Präklusionsvorschriften, die an eine bloße Erkennbarkeit des
Vergabeverstoßes anknüpfen, müssten in gleicher Weise dann durchgreifen, wenn die
Erkennbarkeit sich nicht aus den Verdingungsunterlagen, sondern aus der Bekanntmachung
ergibt. Gleichwohl wurde § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F. trotz einiger kritischer Stimmen in der
Literatur durch die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bislang nicht als europarechtswidrig
beanstandet (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09).
3165/2
Die Anwendung der dem europäischen Recht nicht zuwiderlaufenden Ausschlussregelung
darf den Zugang zu den Nachprüfungsorganen zwar nicht unangemessen erschweren
oder faktisch unmöglich machen. Dieser Gefahr kann indes sachgerecht durch die
Bildung eines angemessenen Maßstabes für die Erkennbarkeit begegnet werden.
Erkennbar ist demnach das, was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt aus den
Verdingungsunterlagen erschließt, wobei der Vergabefehler sowohl in tatsächlicher als auch
in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen sein muss (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.:
VK 2 – 204/09).
19.5.25.2.2 Maßstab der Erkennbarkeit
3165/3
Vgl. dazu die Kommentierung zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 RZ 3135.
19.5.25.2.3 Prüfungs- und Aufklärungsverpflichtung des Bieters
3166
3167
3168
Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber
2 Wochen nach Eingang der Unterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit
geprüft hat. Vermeintliche Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung, wozu z.B. auch
die Aufnahme der Wartungskosten als Bedarfsposition gehört, dürfen nicht einfach
hingenommen werden. Vielmehr muss der Bieter sich aus den Verdingungsunterlagen
ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebotes klären, notfalls auch durch
Hinzuziehung rechtlichen Beistandes. Er hat Erkundigungen einzuholen und ggf. den
öffentlichen Auftraggeber aufzufordern, notwendige Konkretisierungen vorzunehmen. Diese
Verpflichtung der Kontaktaufnahme zur Vergabestelle bei Ungereimtheiten in den
Verdingungsunterlagen ist zwingend geboten, da nur so etwaige Unklarheiten unmittelbar
aufgeklärt und korrigiert werden können (OLG Rostock, B. v. 06.03.2009 - Az.: 17 Verg
1/09; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.06.2005 - Az.: 6 Verg 5/05; 1. VK
Brandenburg, B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08; B. v. 07.11.2007 - Az.: VK 42/07; B. v.
18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; 2. VK Bund, B. v.
30.05.2008 - Az.: VK 2 – 55/08; 3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; 1.
VK Sachsen, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08; B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-
SH 14/05; VK Thüringen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 360-4002.20-772/2008-001-SM).
Dies gilt auch für die Kenntnis der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und die
beabsichtigte Art der Punkteverteilung (OLG Naumburg, B. v. 13.05.2008 - Az.: 1 Verg
3/08).
Dies gilt auch, wenn es für den Bieter unklar ist, auf welche Elemente einer Position sich
die geforderte Fabrikats- oder Typenabfrage bezieht oder wenn der Bieter der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Auffassung ist, es gibt kein Fabrikat, das man dort eintragen kann oder dass
ausgeschriebene Leistungen zum Teil technisch nicht durchführbar sind (2. VK Bund, B.
v. 30.05.2008 - Az.: VK 2 – 55/08).
3169
Ein Bieter, der einen als möglich erkannten Verstoß gegen § 9 Nr. 1/Nr. 2 VOB/A in einem
Begleitschreiben zu seinem Angebot rügt, ohne den Auftraggeber vor Angebotsöffnung auf
den als möglich erkannten Fehler aufmerksam zu machen, hat keine unverzügliche Rüge
abgegeben (VK Brandenburg, B. v. 14.7.2003 - Az.: VK 40/03; 1. VK Bund, B. v. 7.1.2004 -
Az.: VK 2 - 137/03; VK Hessen, B. v. 25.08.2004 - Az.: 69 d - VK – 52/2004).
19.5.25.2.4 Notwendigkeit der Rüge spätestens bis Ablauf der in der
Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung
19.5.25.2.4.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
3170
Der Gesetzgeber hat in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB die Frist für eine Rüge bei Verstößen
gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, auf spätestens
den Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung festgesetzt. Damit ist die Rechtsprechung, die eine noch frühere Rüge
forderte, gegenstandslos.
19.5.25.2.4.2 Korrigierende Auslegung hinsichtlich des Zeitpunkts
3170/1
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist der Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen
Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis
zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei kann bei einem
Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nicht auf den
reinen Wortlaut dieser Norm abgestellt werden. Diese Norm ist nach ihrem Sinn und
Zweck dahingehend auszulegen, dass im Falle einer freihändigen Vergabe mit
vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb maßgeblich die Frist zur Angebotsabgabe ist, die
in den Vergabeunterlagen benannt ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2010 - Az.: VK-
SH 26/09).
19.5.25.2.4.3 Allgemeine Rechtsprechung
3171
3172
Ist einem Bieter aus den Verdingungsunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen
Vergabeverfahren die VOB mit ihrer Eigenleistungsverpflichtung als Vergabe- und
Vertragsgrundlage zugrunde gelegt wird, hat er sich mit der Abgabe seines Angebots
darauf eingelassen, eine dagegen gerichtete Rüge erst nach Bekanntgabe des
Submissionsergebnisses ist damit unzulässig (VK Nordbayern, B. v. 01.02.2005 - Az.:
320.VK - 3194 - 56/04).
Die Rügeobliegenheit im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt für die Inhalte aus
den Verdingungsunterlagen/Leistungsbeschreibung bereits mit deren Erhalt ein und endet
spätestens mit der Angebotsabgabe bzw. mit dem Ende der Angebotsfrist (VK
Thüringen, B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002-UH).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
3173
3174
3175
3176
3176/1
3176/2
3176/3
3176/4
Ein erfahrenes Unternehmen hinsichtlich Ausschreibungen z.B. von Schulbüchern erkennt
bereits bei Bearbeitung der Verdingungsunterlagen einen etwaigen Verstoß gegen
Vergabevorschriften, z.B. gegen die Vorschriften des Buchpreisbindungsgesetzes. Eine
Rüge erst nach Erhalt der Mitteilung nach § 101a GWB erfolgt nicht mehr ohne
schuldhaftes Zögern und damit nicht unverzüglich (VK Nordbayern, B. v. 29.12.2005 -
Az.: 320.VK - 3194 – 40/05).
Für die Beanstandung eines Bieters, ihm würden mit den Vergabeunterlagen Angaben
abverlangt, die objektiv nicht möglich und deshalb vergaberechtswidrig seien, beginnt
die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens mit dem Beginn der
Ausarbeitung des eigenen Angebots, weil der Bieter jedenfalls zu diesem Zeitpunkt den aus
seiner Sicht rügebedürftigen Inhalt der Ausschreibung festgestellt hat und ihn dann gegenüber
dem Auftraggeber nicht mehr unbeanstandet lassen darf (OLG Dresden, B. v. 11.09.2006 -
Az.: WVerg 13/06).
Erkennt ein Bieter Widersprüche in den Bewerbungsbedingungen bei der Bearbeitung des
Angebots, ist er verpflichtet, diese Widersprüche spätestens bei Angebotsabgabe zu rügen
(VK Thüringen, B. v. 11.01.2007 - Az.: 360-4002.20-024/06-HIG).
Trägt ein Bieter vor, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter seien keine
zulässigen Zuschlagskriterien und bei der funktionalen und ästhetischen Qualität der
Textilien sei nicht erkennbar, worauf sich der Auftraggeber dabei stützt, muss er diese
vermeintlichen Fehler spätestens bis zur Abgabe seines Angebotes rügen (1. VK
Brandenburg, B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07).
Die rechtliche Auffassung, dass die Durchführung einer Teststellung erforderlich ist,
setzt jedoch – unabhängig davon, ob ihr zu folgen ist – vergaberechtliche Spezialkenntnisse
voraus, die einem durchschnittlichen Bieter nicht abverlangt werden können (2. VK
Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09).
Die Auffassung, dass die Punkteskala in den Verdingungsunterlagen nicht genannt
worden sei und die Wertungsmatrix einer weiteren Untergliederung bedürfe, setzt
überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse eines Bieters voraus; eine
Erkennbarkeit des nunmehr behaupteten Vergaberechtsverstoßes bereits anhand der
Verdingungsunterlagen kann deshalb nicht bejaht werden (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 -
Az.: VK 2 – 204/09).
Bei der Frage, ob angefragte Optionen in die Bewertung einfließen müssen, handelt es
sich um eine schwierige, umstrittene Rechtsfrage, deren Kenntnis bei einem
durchschnittlichen Bieter nicht vorausgesetzt werden kann (2. VK Bund, B. v. 22.12.2009
- Az.: VK 2 – 204/09).
Dass die Regelung bezüglich formal fehlerhafter oder unvollständiger Angebote
unzureichend sein könnte, wenn dem Auftraggeber nach dem Wortlaut der Formulierung
noch ein Ermessen bezüglich des Ausschlusses zusteht, stellt eine juristische Subtilität
dar, mit der ein Antragsteller nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist (2. VK
Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09).
3176/5

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Kommt es erst nach Wertung der Vergabestelle zu einer unterschiedlichen Auslegung
der Vergabeunterlagen, gilt § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und nicht etwa § 107 Abs. 3 Nr. 3
GWB (VK Münster, B. v. 14.01.2010 - Az.: VK 26/09).
19.5.25.2.4.4 Unverzüglichkeit bei behaupteter nicht produktneutraler
Ausschreibung
3177
3178
Die überwiegende Rechtsprechung hielt in der Vergangenheit eine Rüge der nicht
produktneutralen Ausschreibung bereits für präkludiert, wenn der Bieter nicht schon bei
Erstellung des Angebots und der damit verbundenen Befassung mit dem
Leistungsverzeichnis rügte. Diese Rechtsprechung ist mit § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
nicht vereinbar.
Die VK Südbayern hingegen gibt auch nach altem Recht dem Bieter je nach Einzelfall die
Gelegenheit, bis spätestens bei der Angebotsabgabe eine eventuelle nicht produktneutrale
Ausschreibung zu rügen (VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v.
19.06.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-18-05/07).
19.5.25.2.4.5 Unverzüglichkeit bei fehlender Benennung von Mindestbedingungen
für Nebenangebote
3178/0
3178/0,2
Ein Verstoß gegen die nach § 10a lit. f. VOB/A (in der hier maßgeblichen Fassung von 2006)
geforderte Benennung von Mindestbedingungen für Nebenangebote kann auch aus den
Verdingungsunterlagen erkennbar sein. Die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen
Kenntnissen mögliche Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen
und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Die in Rechtsprechung und Literatur
umstrittene Frage, ob der Vergaberechtsverstoß für einen Durchschnittsanbieter oder für den
konkreten Antragsteller erkennbar sein muss, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Unabhängig davon, ob man auf die Kenntnisse eines Durchschnittsanbieters oder der - in
Vergabesachen erfahrenen - Antragstellerin abstellt, ergibt sich, dass aus den
Verdingungsunterlagen ersichtlich war, dass die Antragsgegnerin keine Mindestbedingungen
für Nebenangebote festgelegt hatte. Dass ein völliges Absehen von technischen
Mindestbedingungen für die Wertbarkeit der Nebenangebote nach der Entscheidung des
EuGH vom 16. Oktober 2003 nicht den Vorgaben des Art. 24 Abs. 3 der
Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates
vom 31. März 2004 (VKR) und mithin des § 10 a lit. f VOB/A Rechnung trägt, war für die
Antragstellerin sowohl gemessen an den Anforderungen eines durchschnittlichen Bieters
als auch an ihren individuellen Kenntnissen unter der Beachtung der üblichen Sorgfalt
erkennbar. Dazu ist festzustellen, dass die vor der anwaltlichen Beratung von der
Antragstellerin selbst verfassten Rügeschreiben eine Vielzahl von vergaberechtlichen
Entscheidungen zur argumentativen Untermauerung ihrer Rechtsauffassung aufweisen.
Damit belegt die Antragstellerin, dass sie über mindestens durchschnittliche Kenntnisse
im Vergaberecht verfügt (OLG Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09).
Die Präklusion der Rüge der fehlenden Mindestanforderungen für Nebenangebote (§
10a lit. f. VOB/A 2006) gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfasst auch deren Wertbarkeit. Die
mangelnde Zuschlagsfähigkeit von Nebenangeboten, für die keine Mindestbedingungen
benannt wurden, ist die zwangsläufige Folge des zuvor begangenen Vergaberechtsverstoßes
in Form der unterbliebenen Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen, den der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Antragsteller gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht mehr in zulässiger Weise zur Nachprüfung
stellen kann (OLG Celle, B. v. 11.02.2010 - Az.: 13 Verg 16/09).
19.5.25.2.4.6 Auswirkungen einer Verlängerung der Angebotsabgabefrist
3178/1
3178/2
3178/3
Eine Verlängerung der Angebotsabgabefrist ist im Hinblick auf die zeitliche Rügepflicht
im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB nicht von Bedeutung. Der Gesetzgeber hat diese
Rügepflicht im Hinblick auf Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den
Vergabeunterlagen erkennbar sind, ausdrücklich auf den Ablauf der in der Bekanntmachung
genannten Frist zur Angebotsabgabe bezogen. Während noch im Gesetzentwurf lediglich auf
den Ablauf der Angebotsfrist Bezug genommen worden war, ist der Wortlaut des
beschlossenen Gesetzes um die Konkretisierung erweitert worden, dass es sich dabei um
die in der Bekanntmachung benannte Angebotsabgabefrist handelt. Damit ist ein
eindeutiger Bezugszeitpunkt gesetzt worden, bis zu dessen Eintritt ein Bieter zur
Vermeidung eines Präklusionseinwandes gegenüber dem Auftraggeber Verstöße gegen
Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar werden, zu rügen hat (VK
Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
Auch die Ansicht, die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind bereits deshalb
erfüllt, weil der Auftraggeber im Hinblick auf die Verlängerung der Angebotsfrist diese
Änderung erneut europaweit hätte bekannt machen müssen, findet keine rechtliche
Grundlage. Die Bekanntmachung – im Sinne des § 17 Nr. 1 VOL/A - stellt einen Aufruf an
potentiell interessierte Auftragnehmer dar, die Verdingungsunterlagen beim Auftraggeber
abzurufen: Um zu diesem Zeitpunkt entscheiden zu können, ob ein Angebot im Hinblick auf
die zur Verfügung stehenden Kapazitäten auf Seiten eines potentiellen Bieters sinnvoll
erscheint, soll in der Bekanntmachung auch der Ablauf der Angebotsfrist benannt sein. Damit
erschöpfen sich der Inhalt und die Reichweite einer solchen Bekanntmachung. Werden die
Verdingungsunterlagen abgefordert, soll auch darin der Ablauf der Angebotsfrist gemäß § 17
Nr. 3 VOL/A enthalten sein. Ändert sich im Verlaufe der Angebotsbearbeitung die für die
Bearbeitung und Abgabe der Angebote vorgesehene Frist, kann dies auf den Inhalt der
Bekanntmachung nicht mehr zurück wirken. Zwar wäre es denkbar, zu regeln, dass eine
solche Fristenverlängerung einer erneuten allgemeinen, an alle potentiellen Bewerber
gerichteten Bekanntmachung zugänglich gemacht wird und dadurch ein weiterer
Bewerberkreis angesprochen würde. Der Wortlaut der §§ 17, 17a VOL/A gibt dies aber
gerade nicht her. Eine Änderung der Angebotsfrist betrifft vielmehr ausschließlich
diejenigen Bieter, welche aufgrund der Bekanntmachung die Angebotsunterlagen angefordert
haben und als Bieter eines begonnenen Angebotsverfahrens im Hinblick auf die Bearbeitung
der Vergabeunterlagen von einer solchen Änderung betroffen sind (VK Hessen, B. v.
17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
Auch der Einwand, dass nationale Ausschlussfristen nicht die Ausübung der Rechte, die dem
Betroffenen nach dem Gemeinschaftsrecht zuständen, praktisch unmöglich machen oder
übermäßig erschweren dürfen, die Anwendung des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB vorliegend aber
dazu führe, dass einem Bieter die Durchsetzung seiner Rechte praktisch unmöglich gemacht
werde und dies mit dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot zur
Nachprüfung von Vergabeverfahren nicht vereinbar sei, trägt nicht. Eine das
Primärrechtsschutzverfahren betreffende nationale Regelung, nach der die Nachprüfung einer
Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden
muss, wobei sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird,
innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen, so dass bei Versäumnis der Frist

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
weder die betreffende Entscheidung angefochten noch ein solcher Mangel geltend gemacht
werden kann, steht der vorgenannten Richtlinie nicht entgegen, wenn die Frist angemessen ist.
Begrenzt wird eine solche innerstaatliche Regelung nämlich ausschließlich dadurch,
dass sie die Rechtsausübung des Betroffenen, also die Geltendmachung des
Primärrechtsschutzes, praktisch nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren
darf. Die in § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB festgeschriebene Ausschlussfrist für die zu
erhebende Rüge führt aber nicht dazu, dass die Ausübung der Rechte eines
Antragstellers praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert worden ist (VK
Hessen, B. v. 17.08.2009 - Az.: 69 d VK – 25/2009).
3178/4
Anderer Auffassung – ohne nähere Begründung – ist die VK Schleswig-Holstein. Nach §
107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn (vermeintliche) Verstöße
gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis
zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur
Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Wird die Angebotsfrist
verlängert, so ist auf dieses Datum abzustellen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 11.02.2010 -
Az.: VK-SH 29/09).
19.5.26 Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Rügeobliegenheit
3179
3180
Für die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist der jeweilige Antragsteller darlegungs- (§ 108
Abs. 2 GWB) und beweispflichtig (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.5.2002 - Az.: VK 11/02).
Bleibt auch unter Einbeziehung der möglichen Erkenntnisquellen offen, ob es sich um eine
Rüge gehandelt hat, geht dies zu Lasten des Rügepflichtigen, d. h. des Antragsstellers (VK
Hessen, B. v. 26.3.2003 - Az.: 69 d VK - 13/2003).
19.5.27 Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu
wollen und zeitliche Präklusion eines Nachprüfungsantrags (§ 107
Abs. 3 Satz 1 Nr. 4)
19.5.27.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
3181
Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist diese Präklusionsvorschrift des §
107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 neu in § 107 GWB aufgenommen worden. Danach ist ein
Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der
Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind und
innerhalb dieser Frist kein Nachprüfungsantrag gestellt worden ist.
19.5.27.2 Echte Rechtsbehelfsfrist
3181/1
Die Tatbestandsalternative des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 stellt eine als zukünftig dringend
zu beachtende Antrags- bzw. Ausschlussfrist für Vergabenachprüfungsanträge dar, die
als echte Rechtsbehelfsfrist aufzufassen ist (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
1/10; OLG Düsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09; VK Südbayern, B. v.
05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09).
3181/2
3181/3
Zwar ist § 107 Absatz 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zunächst nur als materielle
Präklusionsvorschrift ausgestaltet, so dass bei isolierter Betrachtung ein
Nachprüfungsantrag an sich weiterhin fristungebunden eingereicht werden kann und lediglich
die Berufung auf den einen, der Rüge zugrunde liegenden Sachverhalt präkludiert ist.
Allerdings muss im Regelfall dem Nachprüfungsantrag eine Rüge hinsichtlich des
unterstellten Vergaberechtsverstoßes vorausgehen. Ebenso wird auch im Regelfall dieser
Rüge nicht abgeholfen worden sein, anderenfalls ein Nachprüfungsantrag entbehrlich wäre.
Daher ist die durch § 107 Absatz 3 Satz 1 Nr. 4 GWB neu eingeführte Frist innerhalb
derer ein Nachprüfungsantrag zulässigerweise gestellt werden kann, ohne mit dem der
Rüge zugrunde liegenden Sachverhalt präkludiert zu sein, eine Rechtsbehelfsfrist. Nach
der Gesetzesbegründung geht auch der Gesetzgeber von der Einführung einer „generellen
Frist zur Geltendmachung einer Rüge in den Fällen“ aus, „in denen der Auftraggeber dem
Unternehmen mitteilt, dass der Rüge des Unternehmens nicht abgeholfen wird.“ § 107 Absatz
3 Satz 1 Nr. 4 GWB regelt zwar nicht eine Frist zur Geltendmachung einer (weiteren) Rüge,
sondern des der Rüge zugrunde liegenden Vergaberechtsverstoßes im Rahmen eines
anschließenden Nachprüfungsantrags. Jedoch lässt die Gesetzesbegründung erkennen,
dass auch der Gesetzgeber grundsätzlich von der Einführung einer generellen Frist für
das Nachprüfungsverfahren ausgegangen ist (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg
1/10; OLG Düsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09; 2. VK Bund, B. v. 30.10.2009
- Az.: VK 2 - 180/09; VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09).
Jedenfalls dann, wenn der Antragsteller keine, über die abschlägig beschiedenen Rügen
hinausgehende, rechtzeitig monierten Gründe seinem Vergabenachprüfungsantrag zu
Grunde legt, ist sein Antrag nach mehr als 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung
des Auftraggebers, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, hinsichtlich dieser gerügten
Vergaberechtsverstöße (offensichtlich) unzulässig (1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.:
1/SVK/054-09).
19.5.27.3 Voraussetzungen für den Beginn der Frist
3181/4
3181/5
Die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt nur, wenn die
Vergabebekanntmachung genaue Hinweise, in Bezug auf die Fristen für die Einlegung
von Rechtsbehelfen bzw. gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer
und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können,
enthält. Dies sieht die RICHTLINIE 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS
UND DES RATES vom 31. März 2004 unter Anhang VII Teil A vor. Erfolgen in der
Vergabebekanntmachung keine spezifizerten Angaben nach Ziffer VI.4.2 des
Bekanntmachungsformulars, ist in Anlehnung an § 58 Absatz 2 VwGO davon auszugehen,
dass die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung
oder Verkündung der mit dem Rechtsmittel anzugreifenden Ausgangsentscheidung zulässig
ist (1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 - Az.: 1/SVK/054-09; im Ergebnis wohl ebenso 2. VK
Bund, B. v. 30.10.2009 - Az.: VK 2 - 180/09; VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-
3194-1-66-12/09).
Nach Nr. 24 Anhang VII Teil A der Richtlinie 2004/18/EG muss die
Vergabebekanntmachung genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von
Rechtsbehelfen bzw. den Namen des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
können, enthalten. Die genannte Vorschrift ist Bestandteil der Richtlinie und hat
Rechtsnormqualität. In Vergabeverfahren "oberhalb" der Schwellenwerte ist sie
entweder unmittelbar anzuwenden oder im Wege richtlinienkonformer Auslegung in die
Fristbestimmung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F. hineinzulesen. Sind die
genannten Hinweise unterblieben, steht eine Fristüberschreitung der Zulässigkeit des
Nachprüfungsantrags nicht entgegen. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F. normiert eine
Rechtsbehelfsfrist, auf deren Bestehen der öffentliche Auftraggeber nach Maßgabe des
Anhangs zur Richtlinie hinzuweisen hat (OLG Düsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg
37/09; im Ergebnis ebenso OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10).
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Auch die Eintragung einer Vergabekammer in Ziffer VI.4.3 des
Bekanntmachungsformulars genügt nicht. Die Nachprüfungsinstanzen
(Vergabekammern, Vergabesenate) sollen gerade in den Nachprüfungsverfahren auch die
Sachurteilsvoraussetzungen überprüfen und können daher nicht gleichzeitig diejenigen
Stellen sein, die für die Einhaltung dieser Sachurteilsvoraussetzungen Sorge tragen bzw.
Auskünfte zu deren Einhaltung erteilen. Unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen
das Rechtsberatungsgesetz würde sich die jeweilige Kammer dem Vorwurf der Befangenheit
ausgesetzt sehen, würde man sie als Rechtsauskunftsstelle in diesem Sinne betrachten (2. VK
Bund, B. v. 30.10.2009 - Az.: VK 2 - 180/09).
Der Auftraggeber ist außerdem bereits aus Transparenzgründen gefordert, in seinem
ablehnenden Schreiben nach § 101a GWB auf die Ausschlusswirkung des § 107 Abs. 3
Nr. 4 GWB hinzuweisen und darüber zu belehren, dass 15 Kalendertage nach Eingang der
Mitteilung kein Rechtsmittel mehr möglich ist (VK Südbayern, B. v. 05.02.2010 - Az.: Z3-3-
3194-1-66-12/09).
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB stellt außerdem auf den Zugang der Mitteilung, einer Rüge
nicht abhelfen zu wollen, ab (OLG Karlsruhe, B. v. 08.01.2010 - Az.: 15 Verg 1/10).
19.5.27.4 Antwort der Vergabestelle auf die Rüge
3182
3182/1,2
Die Antwort auf ein Rügeschreiben ist - im Gegensatz zum Widerspruchsbescheid des
Verwaltungsverfahrens - kein Verwaltungsakt, da es sich hierbei nicht um eine Maßnahme
handelt, die auf die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Vielmehr
handelt es sich um schlichtes Verwaltungshandeln, an das nicht derart weit reichende
prozessuale Folgen für das Nachprüfungsverfahren geknüpft werden, indem die Rügefrist
hierdurch außer Kraft gesetzt wird (2. VK Bund, B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03).
Vor dem Hintergrund, dass mit der Einführung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eine
Antragsfrist geschaffen wurde, die den Primärrechtschutz des Bieters zeitlich begrenzt,
sind an die Eindeutigkeit der Nichtabhilfeerklärung gem. § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hohe
Anforderungen zu stellen (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10).
19.5.27.5 Nachprüfungsantrag vor Angebotsabgabe
3182/2
Gemäß den seit 24. April 2009 geltenden Neuregelungen im Vierten Teil des GWB (Gesetz
zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl. I S. 790) ist ein
Antragsteller gehalten, innerhalb der 15 Kalendertage betragenden Frist des § 107 Abs. 3 Satz
1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag zu stellen, auch wenn die Frist zur

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Angebotsabgabe noch nicht abgelaufen ist. Die Einschaltung der
Nachprüfungsinstanzen zu diesem vergleichsweise frühen Zeitpunkt – in einem Stadium
vor Erstellung und Abgabe der Angebote, vor Eintritt des Auftraggebers in die einen nicht
unerheblichen Teil an Nachprüfungsverfahren hervorrufende, weil fehlerträchtige Phase der
Angebotswertung – entspricht dem Willen des Gesetzgebers: diese Fristenregelung soll
möglichst frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens schaffen
(vgl. BT-Drs. 16/10117, S. 22 – zu Nummer 13: § 107 Abs. 3 GWB). Der Vortrag eines
Antragstellers ist in diesem Verfahrensstadium zwangsläufig beschränkt und führt im
Ergebnis zu einer reinen „Rechtmäßigkeitskontrolle der Verdingungsunterlagen“ in den
gerügten Punkten (VK Brandenburg, B. v. 08.09.2009 - Az.: VK 33/09).
19.5.27.6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
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• gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist ein Antrag unzulässig, wenn er mehr als
15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht
abhelfen zu wollen, vergangen ist. Diese Frist ist auf jeden Fall 21 Kalendertage
nach Zugang des Nichtabhilfeschreibens verpasst (OLG Karlsruhe, B. v.
08.01.2010 - Az.: 15 Verg 1/10)
19.5.28 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
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3186
Auch im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Rechtsprechung im Ergebnis das Institut
der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angewendet (vgl. die Kommentierung zu § 116
GWB).
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei Ausschlussfristen nur möglich, wenn
sie ausnahmsweise ausdrücklich durch eine Rechtsvorschrift zugelassen ist. Ob eine Frist
eine Ausschlussfrist in diesem Sinne ist, ist Auslegungsfrage, die vor allem nach dem Zweck
der Regelung zu beantworten ist. Um eine Ausschlussfrist handelt es sich immer dann, wenn
der Sinn der gesetzlichen Regelung mit der Fristbeachtung steht und fällt (VK Nordbayern,
B. v. 18.8.2000 - Az.: 320.VK-3194-18/00). Dies wird man für die Rügefrist des § 107 GWB
angesichts des im Vergabenachprüfungsverfahren herrschenden Beschleunigungsgrundsatzes
bejahen können.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hängt damit davon ab, ob insoweit die
Voraussetzungen des § 32 VwVfG erfüllt sind, die Rügefrist also eine gesetzliche Frist
gemäß § 32 Abs. 1 VwVfG ist (1. VK Sachsen, B. v. 4.8.2003 - Az.: 1/SVK/096-03; B. v.
5.3.2002 - Az.: 1/SVK/009-02).
Nach der neuen Regelung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist der Antrag auf Einleitung eines
Vergabenachprüfungsverfahrens fristgebunden. Es handelt sich insoweit um eine
gesetzliche Frist, sodass für diese Alternative des § 107 Abs. 3 GWB die Voraussetzungen
des § 32 Abs. 1 VwVfG zu prüfen sind.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
19.5.29 Rücknahme der Rüge
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Eine Rüge kann während eines Vergabenachprüfungsverfahrens zurückgenommen werden.
Die Erklärung eines Bieters, er verfolge eine zuvor ausgebrachte Rüge nicht weiter, führt
dazu, dass diese Rüge jedenfalls für die Zukunft wirkungslos wird. Ob der Bieter damit sein
Rügerecht endgültig verwirkt hat, ist zweifelhaft und wird allenfalls nach den besonderen
Umständen des Einzelfalls zu beurteilen sein. Aber wenn ein Bieter auf eine einmal erhobene
und dann wieder zurückgenommene Rüge nochmals zurückgreifen will, dann muss er dies
zumindest innerhalb der Rügefrist tun - danach besteht für die Vergabestelle keine
Veranlassung mehr, neuerliche Rügen in Rechnung zu stellen und ihr Vergabeverhalten
darauf einzurichten (OLG Dresden, B. v. 17.8.2001 - Az.: WVerg 0006/01).
19.5.30 Literatur
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• Kühnen, Jürgen, Die Rügeobliegenheit, NZBau 2004, 427
• Mertens, Susanne, Die Rügeobliegenheit im Vergaberecht: Rechtsschutzfalle für
Unternehmer und Auftraggeber, Dissertation, Berlin, 2004