Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

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Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen

Titelthema

Medizinrecht – Einführung und aktuelle Entwicklungen

Sebastian Rosenberg

Medizinrecht – Einblick in eine Querschnittsmaterie und

in die Arbeit einer Rechtsanwältin im Medizinrecht

Tanja Henking

„Segen oder Schreckgespenst?“

Kommentar zur gesetzlichen Regelung der Präimplantationsdiagnostik

Hanna Furlkröger

Lehre & Referendariat

Rechte und Pflichten für Praktikanten

Friedrich Schade

Der vorläufige Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO

Boris Neumann

Praxis & Karriere

Praktikum am LG Stuttgart: ein Blick über den staatlichen Tellerrand

Helena Mergl

JURAcon

Suganthy Yogaratnam

Wissenschaftlicher Beirat:

Prof. Dr. Michael Kotulla

Prof. Dr. Heribert Prantl

Prof. Dr. Lena Rudkowski

Prof. Martin Schwab

Mit Karteikarten

ISSN 1867-660X

Ausgabe 3/2011 | WWW.IURRATIO.DE

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Düsseldorf, 18. November 2011

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beschränkter Haftung nach britischem Recht), und/oder ihr Netzwerk von Mitgliedsunternehmen. Jedes dieser Mitgliedsunternehmen

ist rechtlich selbstständig und unabhängig. Eine detaillierte Beschreibung der rechtlichen Struktur von

Deloitte Touche Tohmatsu Limited und ihrer Mitgliedsunternehmen finden Sie auf www.deloitte.com/de/UeberUns.

© 2011 Deloitte & Touche GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft


Iurratio Titelthema Aktuell

MITARBEITERINTERVIEW

Iurratio: Lieber Dirk, stelle Dich

doch einmal persönlich kurz vor!

Dirk: Mein Name ist Dirk Veldhoff,

ich bin 29 Jahre alt, wohne

in Bremen und bin seit Juni 2011

Rechtsreferendar am Hanseatischen

Oberlandesgericht Bremen.

Studiert habe ich ebenfalls

in der schönen Hansestadt und

wurde im Juli diesen Jahres an der

Uni Bremen nach Abschluss meiner

Doktorarbeit im Bereich des

Bank- und Kapitalmarktsrechts

promoviert.

Iurratio: Was sind Deine Aufgaben

bei Iurratio?

Dirk: Zusammen mit meiner Kollegin

Kathrin Böckmann leite ich

das Ressort „Rechtsprechung“.

Neben der Erstellung von einzelnen

Karteikarten sowie der Rechtsprechungsübersicht

am Ende jeder

Ausgabe koordiniere ich die

Zusammenarbeit im Ressort. Es

gilt insbesondere die Auswahl der

Gerichtsentscheidungen für die

Karteikarten mit den Teammitgliedern

abzustimmen.

Iurratio: Wie bist zu auf Iurratio aufmerksam geworden?

Dirk: Gegen Ende 2008 sah ich das erste Mal die Iurratio an unserer

Uni ausliegen und war begeistert, dass es sich hierbei um ein Studentenprojekt

handelt. Kurze Zeit später hörte ich, dass noch weitere

Redakteure gesucht wurden und hatte sofort Lust mitzumachen.

Nach einem unkomplizierten Gespräch mit der Chefredaktion fing

ich zunächst Mitte 2009 im Ressort Praxis an.

Iurratio: Wie empfindest Du die Arbeitsatmosphäre bezogen auf

dein Ressort und auch auf die bundesweite Zusammenarbeit?

Dirk: Die Arbeitsatmosphäre im Ressort ist toll. Es macht großen

Spaß mit engagierten Jung-Juristen zusammen zu arbeiten! Zwar

kann es kurz vor Redaktionsschluss auch mal stressig werden, gerade

neben anderen Verpflichtungen wie dem Studium oder dem Referendariat,

aber bislang war das kein Problem! Dass es die Mitarbeit

bei Iurratio erlaubt, andere Studenten und Referendare von anderen

Unis und aus anderen Städten kennenzulernen, ist ein weiteres Plus!

Hervorzuheben sind die zweimal jährlich stattfindenden Gesamtkonferenzen

an wechselnden Orten, bei denen jeder das Projekt konstruktiv

und produktiv mit gestalten kann.

Iurratio: Was sind Deine Wünsche für die nächsten Ausgaben und

für die Zukunft des gesamten Projekts?

Dirk:Ich hoffe, dass die nächsten Ausgaben den Lesern so gut gefallen

werden wie die bisherigen – woran ich aber keine Zweifel habe

und fände es toll, wenn wir noch weitere Leser und Mitarbeiter

hinzugewinnen, besonders von Hochschulen, an denen die Iurratio

bislang unbekannt ist.

MITARBEIT BEI IURRATIO/

HERBST-GESAMTKONFERENZ

IN MÜNCHEN

Ihr seid an einer Mitarbeit bei Iurratio interessiert und

möchtet Euch einen ersten Eindruck von der Arbeitsweise

in unserem Projekt machen?

Dann schaut Euch das Video einer unserer letzten Gesamtkonferenzen

bei Luther in Köln an, welches Ihr unter

www.iurratio.de/das-projekt finden könnt.

Sollten wir bei Euch Interesse an einer Mitarbeit in unserem

Team geweckt haben, würden wir uns freuen,

Euch im Rahmen unserer Herbstkonferenz in München

im Oktober 2011 kennenzulernen.

Weitere Informationen bekommt Ihr unter:

gf@iurratio.de.

TITELTHEMEN 2011 / 2012

Iurratio wird sich in der letzten Ausgabe des Jahres 2011 und in

der ersten Ausgabe des neuen Jahres wieder mit interessanten und

hochaktuellen Themen auseinandersetzen.

Geplant sind für die Ausgabe 4/2011:

„Internationales Recht“

und für die Ausgabe 1/2012:

„Gesellschaftsrecht im Großen und Kleinen“.

Haben Sie zu diesen Themen eine interessante Beitragsidee oder

haben Sie Interesse einen Beitrag zu diesem Thema zu leisten, melden

Sie sich gerne:

Redaktionsschluss: 10.10.2011

unter: chefredaktion@iurratio.de.

Wir freuen uns auf Eure Rückmeldungen!

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

131


Inhalt / Impressum

S. 162

Titelthema

„Medizinrecht“

ROSENBERG Einführung und aktuelle Entwicklungen 134

HENKING Einblick in eine Querschnittsmaterie und

in die Arbeit einer Rechtsanwältin im Medizinrecht 140

FURLKRÖGER Kommentar: Gesetzliche Regelung der

Präimplantationsdiagnostik 143

Gleichstellung – Die Ehe für jedes Paar

S. 134

S. 144

Lehre & Referendariat

Ausbildung

SCHADE Rechte und Pflichten für Praktikanten 144

NEUMANN Vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO 148

OTTO Der staatsanwaltliche Sitzungsdienst –

Referendare als Sitzungsvertreter 154

SCHRÖDER Die Nebenentscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit in einem zivilgerichtlichen Urteil 158

Titelthema: Medizinrecht

Rechte und Pflichten für Praktikanten

Impressum Ausgabe 3/2011

Herausgeber: Jens-Peter Thiemann (V.i.S.d.P.)

herausgeber@iurratio.de

Chefredaktion: Alexander Otto, Vivien Eckhoff (Stellvertreterin),

Hanna Furlkröger (2. Stellvertreterin)

chefredaktion@iurratio.de

Redaktion:

Ressort Zivilrecht (zivilrecht@iurratio.de) Ahmad Sayed, Diana Regehr, Christian Döpke

Ressort Strafrecht (strafrecht@iurratio.de) Kiyomi von Frankenberg (Ltg.),

Konstantina Papathanasiou

Ressort Öffentliches Recht (oerecht@iurratio.de) Georg Dietlein, Malte Hakemann,

Stefanie Löhr

Ressort Fallbearbeitungen (fallbearbeitung@iurratio.de) Hanna Furlkröger (Ltg.),

Tamina Preuß, Larissa Bechthold

Ressort LawLifeSytle (lawlifestyle@iurratio.de) Sandra Beuke (Ltg.)

Ressort Praxis & Karriere (praxis@iurratio.de) Jan-Christoph Stephan (Ltg.), Lars

Stegemann, Felix Wrocklage

Ressort Rechtsprechung (rechtsprechung@iurratio.de)

Dirk Veldhoff (Ltg.), Kathrin Böckmann (stv. Ltg.), Alexander Otto, Maike Brinkert,

Vivien Eckhoff, Prof. Dr. Lena Rudkowski, Christine Dutzmann, Christopher Exner,

Patrick Droll, Prof. Dr. Rolf Schmidt

Schreibpool Florian Waldhorst

Unsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter unistadtname@iurratio.de,

also z.B. die Standortleiterin in Bremen unter unibremen@iurratio.de.

Wissenschaftlicher Beirat:

Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),

Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld),

Prof. Dr. Lena Rudkowski (Freie Universität Berlin)

Prof. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)

Beilagen: Dieser Ausgabe sind zwei Bögen à 4 Karteikarten beigeheftet. Sollten diese

Karten fehlen, können Sie diese nach Erscheinen unter www.iurratio.de abrufen.

Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt die

Meinung der Redaktion.

Lektorat: Annica Klemme, Susanne Bettendorf, Hanna Caesar

Layout & Satz: Anja Krohn, Hamburg, layout@iurratio.de

Iurratio-Logo: Tobias Kunkel

Geschäftsführer: Eckart Pradel, gf@iurratio.de

Anzeigenabteilung: Sabrina Mokulys (Ltg.), Niels Grotjohann, Valentina Leis, Merissa

Gabor, Kim-Aniko Naujok, Eva Mast, Björn Wittenstein, Lea Benning, Jenny Ryszka,

Marlene Alker, Daniel Frey, anzeigen@iurratio.de

Auslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch),

Marlene Alker (Französisch)

Logistik: Xinia Bitterlich, Lars Buchtmann, Niels Grotjohann (Ltg.), Vanessa Faber

logistik@iurratio.de

Postanschrift: Iurratio, Röckumstraße 63, 53121 Bonn

Redaktionsanschrift: Postfach 1540, 26645 Westerstede

Auflage: 12.000 Exemplare

Druck: Gutverlag, 48477 Hörstel, www.gutverlag.com

Urheber- und Verlagsrechte Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich

geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen

Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes

ohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden.

Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepage

www.iurratio.de

Schwerpunkte

KUTTER Voraussetzungen für Rechtsangleichungsmaßnahmen nach

Art. 114 AEUV am Beispiel der Vorratsdatenspeicherung 162

PRÜTTING/ SHIRAZI/BERGER/NEACSU

Die Ehe für jedes Paar – eine interdisziplinäre

Erörterung bezüglich der rechtlichen Diskriminierung

Homosexueller in Deutschland (Teil 1) 166

Lawlife Style 172/173

Empfehlungen für die Muppet Show –

„nicht nachahmenswert, aber auch nicht rechtswidrig“

Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung

„Roben, Blumen, T-Shirts – Online-Shopping in der JVA“

Die Gretchen-Frage des Studienanfängers“ – Welches Gesetz?

Fallbearbeitung

WÜST/OBERMEIER

Anfänger im Strafrecht: „Emanzipation reloaded“ 174

PIETRZYK Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht: „Mehr Teer“ 178

Praxis & Karriere

MERGL Praktikum am Landgericht Stuttgart:

Ein Blick über den staatsdienstlichen Tellerrand 183

YOGARATNAM JURAcon in Frankfurt am Main 184

VELDHOFF Das Stipendium von e-fellows.net

und die frühe Karriereplanung 185

Stellenmarkt 182

Rechtsprechung 186


Dr. Florian Thamm, Partner, Corporate

Hiring Partner Düsseldorf

Julia Wendler, LL.M., Associate, IT-Recht

Hiringbeauftragte München

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Sandra Schmidt, Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt am Main, Telefon +49 (0) 69 2 99 08 384,

E-Mail: sandra.schmidt@bakermckenzie.com, www.bakermckenzie.com

Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Frankfurt/Main

unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein

nach Schweizer Recht.


Titelthema

MEDIZINRECHT – EINFÜHRUNG UND AKTUELLE ENTWICKLUNGEN

von Rechtsanwalt Dr. Sebastian Rosenberg, M.mel. (Berlin)

A. EINLEITUNG

Sebastian Rosenberg ist Rechtsanwalt in der vorwiegend im

Medizinrecht tätigen Kanzlei Dierks + Bohle in Berlin. Den

Schwerpunkt seiner anwaltlichen Tätigkeit bilden das Arzneimittelrecht

und das Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung.

Unter anderem gehört die Beratung von nationalen und

internationalen Leistungserbringern im Gesundheitsbereich

in vertrags-, berufs-, datenschutz-, vergütungs- und wettbewerbsrechtlichen

Angelegenheiten zu seiner Tätigkeit.

I. MEDIZINRECHT ALS EIGENSTÄNDIGES RECHTSGEBIET?

Den besonderen Fragen, die sich im Bereich des Medizinrechts stellen

und deren Beantwortung einer erhöhten rechtlichen Fachkenntnis

des Bearbeiters bedarf, trägt die Bundesrechtsanwaltskammer

mit der Einführung des Titels: „Fachanwalt für Medizinrecht“ in

2004 Rechnung. „Medizinrecht“ ist nicht erst seitdem ein gebräuchlicher

Begriff – auch für ein eigenständiges Rechtsgebiet gleichen

Namens? Eine verbindliche Definition für den Begriff „Rechtsgebiet“

gibt es nicht. Klassische (anerkannte) Rechtsgebiete sind das Privatrecht,

das Öffentliche Recht, das Strafrecht und nach Ansicht vieler

auch das Arbeitsrecht. Weder die Grenzziehung zwischen, noch die

Abgrenzung zu diesen Rechtsgebieten ist im Medizinrecht möglich 1 .

Sowohl privat-, öffentlich- und arbeitsrechtliche Fragestellungen und

bisweilen auch strafrechtliche Probleme sind in medizinrechtlichen

Sachverhalten zu lösen. Das Medizinrecht ist somit unter formaler

Betrachtung zwar kein eigenständiges „Rechtsgebiet“ in dem oben

genannten Sinne aber seit Jahren der anerkannte Begriff für die

Gesamtheit der im Gesundheitsbereich bestehenden rechtlichen

Fragestellungen. Das Medizinrecht wird also vom Gegenstand 2 bzw.

von den Beteiligten/Betroffenen her benannt. Vielleicht präziser, jedenfalls

aber umfassender ist der ebenfalls verwendete Begriff Medizin-

und Gesundheitsrecht 3 , der darauf abzielt, alle erdenklichen

Sachverhalte im Gesundheitsbereich, insbesondere auch die des Gesundheitssystems

an sich (Recht der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung)

zu erfassen, ohne etwaigen Limitierungen aus dem

Begriff „(Schul-) Medizin“ unterliegen zu müssen.

Bestimmt sich also der Begriff „Medizinrecht“ nach seinem Gegenstand,

scheint die Erfassung und Eingrenzung der Rechtsfragen

leicht möglich zu sein. Der Schein kann aber trügen, erkennt man

die vielen Beteiligten und denkbaren Konstellationen im Gesundheitsbereich,

die die Anwendbarkeit und Wechselwirkungen einer

Vielzahl von Gesetzen, Verordnungen, Richt- und Leitlinien sowie

Empfehlungen auslösen. Hinzu kommt der Einfluss von staatlichen

und nicht-staatlichen Institutionen (Kassenärztliche Vereinigungen,

(Bundes-)Ärztekammer, Krankenkassenverbände z.B.) im Rahmen

des Apparates der „Selbstverwaltung in der Gesetzlichen Kranken-

1 Vgl. auch Stellpflug/Meier/Tadayon (Hrsg.), Handbuch Medizinrecht, 20. Aktualisierung, Vorwort,

S. 1.

2 So Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, 2008, S. 4, I, Rn. 1.

3 Auch wenn dem ein weiter Begriff der „Gesundheit“ zugrunde liegt. Die WHO bezeichnet Gesundheit

als Zustand des vollkommenen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens, „Constitution

of the WHO“ v. 1946, S. 2; Vgl. auch Deutsch, ebd.; Der englische Begriff: „Health Care and Life

Sciences“ dürfte insofern am treffendsten sein.

versicherung“, dem die gesetzgeberische Vermutung zugrunde liegt,

dass sich die Expertise für Detailregelungen aus dem Expertenkreis

selbst ergibt.

II. AKTUALITÄT ALS WESENSMERKMAL DES MEDIZINRECHTS

Das Medizin- und Gesundheitsrecht ist geprägt von stets aktuellen

Entwicklungen. Insbesondere in der medizinischen Wissenschaft ist

der technische Fortschritt ständiger Begleiter und Auslöser für innovative

Behandlungs- oder Untersuchungsmethoden. Mindestens

genauso präsent bei medizinrechtlichen Fragen sind Zweckmäßigkeits-

und Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in Anbetracht des Solidarprinzips,

das dem Gesundheitssystem zugrunde liegt. Der stetige

Fortschritt in der medizinischen Wissenschaft einerseits und der

politische Kostendruck andererseits zwingen zu Entscheidungen,

Kompromissen und nicht selten zu Streitigkeiten zwischen den im

Gesundheitsbereich tätigen Akteuren, denen nicht zuletzt die Frage

zugrunde liegen kann, ob wir etwas tun müssen bzw. dürfen, nur weil

wir es (technisch) können. Fragen der Allokation, Rationierung und

Priorisierung spielen dabei immer eine Rolle 4 . Ein Ausgleich zwischen

den divergierenden Interessenlagen ist dem Gesetzgeber häufig

nur im Wege der Reaktion möglich. Gesundheitsreformgesetze

- meist mit dem Ziel der Kostenersparnis für das Solidarsystem - führen

in Abständen von bis zu wenigen Monaten zu einem ständigen

Anpassungsdruck, kreieren aber auch neue Chancen für Erbringer

und Empfänger von Gesundheitsleistungen insbesondere in der Gesetzlichen

Krankenversicherung (GKV).

Für angehende Juristen bietet sich die Gelegenheit der Spezialisierung

auf teilweise „unbetretenen Pfaden“ in einem stets politischen

und nie statischen Tätigkeitsfeld. Medizinisch-pharmazeutische

Kenntnisse sind dafür zwar nicht notwendige Voraussetzung, ein gewisses

Interesse aber von Vorteil.

Der Artikel soll einen ersten Überblick über die Regelungsdichte

und Normzusammenhänge im Medizin- und Gesundheitsrecht geben

und macht einen Vorschlag zur Gliederung dieses nach wie vor

vergleichsweise jungen Beratungsbereichs.

B. VORSCHLAG EINER SYSTEMATISCHEN GLIEDERUNG

Die Fachanwaltsordnung sieht als Voraussetzung für den Erwerb

des Fachanwaltstitels im Medizinrecht den Nachweis besonderer

Kenntnisse in den folgenden „Bereichen“ vor:

1. Recht der medizinischen Behandlung, insbesondere

a) zivilrechtliche Haftung,

b) strafrechtliche Haftung,

2. Recht der privaten und gesetzlichen Krankenversicherung, insbesondere

Vertragsarzt- und Vertragszahnarztrecht, sowie Grundzüge

der Pflegeversicherung,

3. Berufsrecht der Heilberufe, insbesondere

a) ärztliches Berufsrecht,

b) Grundzüge des Berufsrechts sonstiger Heilberufe,

4 Vgl. zu Allokation, Rationierung, Priorisierung den gleichnamigen Aufsatz von Welti, MedR 2010,

379-387.

134

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Titelthema

4. Vertrags- und Gesellschaftsrecht der Heilberufe, einschließlich

Vertragsgestaltung,

5. Vergütungsrecht der Heilberufe,

6. Krankenhausrecht einschließlich Bedarfsplanung, Finanzierung

und Chefarztvertragsrecht,

7. Grundzüge des Arzneimittel- und Medizinprodukterechts,

8. Grundzüge des Apothekenrechts,

9. Besonderheiten des Verfahrens- und Prozessrechts“ 5

Aus den vorgenannten „Bereichen“ lässt sich eine gewisse Priorisierung

der Schwerpunkte im Medizinrecht, jedenfalls der anwaltlichen

Tätigkeit, ersehen. Den Anspruch auf Vollständigkeit kann und soll

die Fachanwaltsordnung jedoch nicht haben, was in Teilen durch die

Beschränkung auf Kenntnisse der Grundzüge zum Ausdruck gelangt.

In der Praxis ergibt sich demgegenüber ein weiteres Tätigkeitsfeld,

das sich z.B. folgendermaßen gliedern lässt:

I. DAS RECHT DER HEILBERUFE

Kern des Medizinrechts bildet das Recht der Heilberufe. Die gesetzlichen

Vorgaben des SGB V (Fünftes Buch Sozialgesetzbuch 6 ) konkretisierend,

regeln spezielle Gesetze insbesondere Fragen der Zulassung,

beruflicher Pflichten und weiterer formeller Vorgaben für

die Angehörigen der Heilberufe, wie Ärzte, Apotheker, Psychotherapeuten,

Hebammen, Pfleger oder Heil- und Hilfsmittelerbringer

(Physiotherapeuten, Hörgeräteakustiker, Orthopädietechniker z.B.).

Zentrales Anliegen des SGB V ist dabei die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots

gemäß § 12 SGB V, die von den betreffenden

Institutionen der Selbstverwaltung (Kassenärztliche Vereinigung,

Zulassungsausschüsse und Krankenkassen z.B.) überwacht wird.

Angesichts der Begrenztheit finanzieller Ressourcen im System gilt

es auch, die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsprinzips mit den gegebenen

Handlungsspielräumen der Leistungserbringer zur eigenen

Abgrenzung im Wettbewerb in Einklang zu bringen und eine gerechte

Honorierung/Vergütung heilberuflicher Tätigkeit zu erreichen.

1. VERTRAGSARZTRECHT

Die Tätigkeit eines Arztes besteht vor allem in der Durchführung

von Diagnose- oder Behandlungsmaßnahmen an Menschen. Die

Behandlung von Patienten lässt sich formal bzw. aus der rechtlichen

Perspektive in zwei Gruppen gliedern: Die Behandlung von privat

und von gesetzlich versicherten Patienten. In Bezug auf die Gruppen

kommen jeweils unterschiedliche rechtliche Regelungen im Hinblick

auf die ärztliche Zulassung, Kooperationen und Vergütung der Leistung

zur Anwendung. Als Vertragsärzte (frühere Terminologie/umgangssprachlich:

„Kassenärzte“) werden dabei solche Ärzte bezeichnet,

die zur ambulanten Behandlung von Versicherten der Gesetzlichen

Krankenversicherungen zugelassen oder ermächtigt sind 7 . Für

Ärzte, die diese Voraussetzung erfüllen (wollen), bestehen viele (häufig

einschränkende) Regulierungen. Zunächst sind die Vertragsärzte

gesetzlich bestimmt Pflichtmitglieder einer der 17 Kassenärztlichen

Vereinigungen, die u.a. als Interessenvertretung der Ärzte auf regionaler

Ebene z.B. für Abrechnungsfragen und Vergütungsverhand-

5 § 14b der Fachanwaltsordnung in der Fassung v. 01.01.2011, zuletzt geändert durch Beschluss der

Satzungsversammlung v. 15.06.2009 – BRAK-Mitt. 2009, 279.

6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.

Dezember 1988, BGBl. I S. 2477), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 28. Juli 2011 (BGBl. I

S. 1622) geändert worden ist; Kommentar: Schlegel/Voelzke, juris-Praxiskommentar; Vgl. zu aktuellen

Fragen des SGB V: Kingreen, Die Entwicklung des Gesundheitsrechts 2009/2010, NJW 2010, 3408 ff.

7 Vgl. Stellpflug/Meier/Tadayon (Hrsg.), Handbuch Medizinrecht, Bd. 1, C 1000, S. 2, Rn. 1; Insbesondere

zum Vertragsarztrecht auch: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auflage; Laufs/

Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts; Aktuell zum „Arztrecht“: Spickhoff, Die Entwicklung des Arztrechts

2010/2011, NJW 2011, 1651 ff.

lungen mit den Krankenkassen zuständig sind. Zum anderen sind

Vertragsärzte in zulassungsrechtlicher wie in vergütungsrechtlicher

Hinsicht z.B. an die gesetzlichen Vorgaben aus dem SGB V, der Bedarfsplanungsrichtlinie

8 und dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab

9 gebunden. Die Tätigkeit als Vertragsarzt bedarf neben der

Approbation einer Genehmigungsentscheidung der Zulassungsgremien

bei der Kassenärztlichen Vereinigung. Für Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen

gelten strenge Anforderungen. Eine engmaschige

Regulierung und Kontrolle der Tätigkeit von Vertragsärzten ist dabei

unter dem Aspekt sinnvoll, dass es sich bei der Sicherstellung

der medizinischen Versorgung der Bevölkerung um einen Teil der

staatlichen Daseinsvorsorge handelt. Die privatärztliche Leistungserbringung

unterliegt insofern einem etwas anderen Regelungssystem,

tritt aber angesichts der Tatsache, dass ca. 90% der Versicherten Mitglieder

der GKV sind, eher in den Hintergrund. Stets aktuelle Fragen

im Vertragsarztrecht bilden insbesondere Sachverhalte zur vertraglichen

Gestaltung von Kooperationen (Praxis-/Laborgemeinschaft,

Gemeinschaftspraxis, Praxisübernahme/-verkauf etc.) sowie zur

Zulassung und Vergütung vertragsärztlicher Leistungen. Ein derzeit

anstehender Schritt der Gesundheitsreform wird in diesem Bereich

z.B. zu Umstrukturierungen bei der Honorierung sowie bei der ärztlichen

Versorgung in strukturschwachen Gebieten führen 10 .

2. ARZTHAFTUNGSRECHT

Das Arzthaftungsrecht wird in der öffentlichen Wahrnehmung als

das Grund- bzw. Hauptanwendungsgebiet des Medizinrechts verstanden,

vielfach sogar als das Einzige. Das Missverständnis der

häufig zu beobachtenden Gleichsetzung von Medizinrecht mit dem

Arzthaftungsrecht 11 kommt nicht von ungefähr, sind Arzthaftungsfälle

12 wie z.B. die im Operationsgebiet vergessenen Scheren oder

Tupfer doch die öffentlichkeits-nächsten und medienwirksamsten

Fälle des Medizinrechts. Mit Fehlleistungen bei der medizinischen

Behandlung kann sich jeder identifizieren, viele werden von Unzufriedenheit

über die ärztliche Behandlung oder deren Ergebnis selbst

betroffen sein oder im Verwandten- oder Bekanntenkreis gehört haben.

Das Arzthaftungsrecht ist dabei gar nicht so sehr „Medizinrecht

im engeren Sinne“, folgt es doch dem Grunde nach den allgemeinen

haftungsrechtlichen Regeln des Zivilrechts. Eine Haftung des Arztes

kann sich aus einem Behandlungsvertrag mit dem Patienten oder aus

Delikt (§ 823 f. BGB) ergeben. Angesichts der besonderen (Vertrauens-)

Situation des Behandlungsverhältnisses und des Behandlungssubjekts

„Mensch“ ergeben sich einige Abweichungen z.B. hinsichtlich

Beweislastregeln, Aufklärungs-, Hinweis- und Dokumentationspflichten

des Arztes sowie bezüglich des Einwilligungserfordernisses,

der Einwilligungsfähigkeit und ggfs. Mitwirkungspflichten auf Seiten

des Patienten.

8 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur

Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (Bedarfsplanungs-Richtlinie)

in der Neufassung vom 15. Februar 2007 veröffentlicht im Bundesanzeiger 2007 S.

3 491 zuletzt geändert am 15. Juli 2010 veröffentlicht im Bundesanzeiger 2010 S. 3 954 in Kraft getreten

am 27. November 2010.

9 EBM“ mit Wirkung vom 1. Juli 2011; Die Grundlage für die Änderungen zum 1. Juli

2011 bilden die folgenden Beschlüsse des Bewertungsausschusses: 251. Sitzung des Bewertungsausschusses

(schriftliche Beschlussfassung) – Teil B mit Bekanntmachung in Heft 12

DÄ vom 25.03.2011, 257. Sitzung des Bewertungsausschusses (schriftliche Beschlussfassung)

mit Bekanntmachung in Heft 21 DÄ vom 27.05.2011.

10 Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung, Versorgungsstrukturgesetz,

Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/5311.

11 Vgl. zum Arzthaftungsrecht: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Fallgruppenkommentar, 3. Auflage.

12 Rechtsprechungsübersichten u.a. z. Arzthaftungsrecht bei: Bergmann/Wever, MedR 2010, 314-315;

Dies., MedR 2010 635-636.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

135


Titelthema

3. BERUFSRECHT DER HEILBERUFE

Unabhängig davon, ob vertragsärztlich oder privatärztlich tätig, sind

alle Ärzte Mitglieder der Landesärztekammern, den „Aufsichtsbehörden“

der Mediziner. Die Landesärztekammern sind zuständig für

die ärztliche Aus-, Fort- und Weiterbildung sowie für die Überwachung

der ärztlichen Berufsausübung. In den Berufsordnungen für

Ärzte regeln sie Berufsaufgaben und –pflichten des Arztberufs, deren

Erfüllung und Einhaltung sie durch berufsrechtliche (Disziplinar-)

Verfahren vor Berufsgerichten und Disziplinarmaßnahmen gegenüber

den Ärzten durchsetzen können 13 . Das Gleiche gilt z.B. auch für

Apotheker und Psychotherapeuten, die ebenfalls in Berufskammern

organisiert sind.

4. MEDIZINSTRAFRECHT

Das Medizinstrafrecht 14 hat seine Grundlage in den Normen des

Strafgesetzbuches (StGB) 15 genauso wie in strafrechtlichen Tatbeständen

aus Sondergesetzen wie z.B. dem Betäubungsmittelgesetz 16 ,

dem Transplantationsgesetz 17 oder dem Embryonenschutzgesetz 18 .

Wichtige Anwendungsfälle sind z.B. Abrechnungsbetrug, Körperverletzungs-

oder Tötungsdelikte und Fälschung von Gesundheitszeugnissen.

Aktuelles Beispiel im Medizinstrafrecht sind die Vorlagen

des 3. und 5. BGH-Senats an den Großen Senat für Strafsachen

beim BGH zur Klärung der Frage, ob Ärzte Amtsträger i.S.d.

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB sind bzw. ob sie als „Beauftragte“

der Krankenkassen i.S.d. § 299 StGB tätig werden und ob dadurch

die Entgegennahme von Zuwendungen durch Ärzte im Zusammenhang

mit der Verordnungstätigkeit neben einer berufsrechtlichen

Unzulässigkeit auch Tatbestände der Bestechungsdelikte erfüllt 19 .

5. KRANKENHAUSRECHT

Das Krankenhausrecht unterliegt neben der ebenfalls grundsätzlichen

Anwendbarkeit des SGB V in großen Teilen einem eigenen Regelungssystem,

das aus den beiden Bereichen Krankenhausplanung

und Krankenhausfinanzierung besteht. Arbeits- und vertragsrechtliche

Fragestellungen spielen in diesem Bereich eine größere Rolle.

Aktuelle Fragen umfassen im Krankenhausrecht Kooperationen

zwischen Krankenhäusern und anderen Leistungserbringern an der

Schnittstelle zwischen stationärer und ambulanter Versorgung ebenso

wie Abrechnungsfragen, (Chefarzt-) vertragliche Gestaltung oder

Krankenhausübernahmen und –zusammenschlüsse 20 .

13 Vgl. ausführlich zur Musterberufsordnung für Ärzte: Ratzel/Lippert, MBO-Kommentar, Vierte Auflage.

14 Vgl. näher zum Arztstrafrecht: Ulsenheimer Arztstrafrecht in der Praxis, 4., neu bearbeitete und erweiterte

Auflage, C.F. Müller, Heidelberg 2008; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, S. 293 ff.

15 Z.B. Körperverletzung, Tötung gemäß §§ 222, 223 f., 212 f., 229 StGB; Unterlassene Hilfeleistung

gem. § 323c StGB; Schwangerschaftsabbruch gem. § 218 StGB; Fälschung von Gesundheitszeugnissen

gem. § 277 f. StGB; Vorteilsannahme und Bestechlichkeit gem. § 331 f. StGB; Bestechlichkeit und Bestechung

gem. § 299 StGB und Abrechnungsbetrug gem. § 263 StGB.

16 Betäubungsmittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. März 1994 (BGBl. I S. 358), das

zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 11. Mai 2011 (BGBl. I S. 821) geändert worden ist.

17 Transplantationsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2007 (BGBl. I S.

2206), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) geändert worden ist.

18 Embryonenschutzgesetz vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746), das durch Artikel 22 des Gesetzes

vom 23. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2702) geändert worden ist.

19 Vgl. hierzu insb. die derzeit beim Großen Senat für Strafsachen des BGH anhängigen Frage zur

Amtsträger-Eigenschaft von Ärzten, 5 StR 115/11 (5. Senat); Landgericht Hamburg - Urteil vom 9. Dezember

2010 – 618 KLs 10/09 5701 Js 47/09; 3 StR 458/10 (3. Senat); Landgericht Stade - 12 KLs 170 Js

18207/09 - Urteil vom 4. August 2010.

20 Bohle, Die Bedeutung des Kartell- und Wettbewerbsrechts bei Krankenhausfusionen, MedR 2006, S.

259ff.

6. APOTHEKENRECHT

Dem Apothekenrecht ist ebenfalls die Qualität eines eigenen Teilgebiets

des Medizinrechts zuzusprechen. Zwar spielen naturgemäß

Fragen des Arzneimittelrechts bei Fallkonstellationen mit Apotheken

eine Rolle, jedoch sind Sachverhalte mit Beteiligung von Apotheken

unter dem Gesichtspunkt spezieller Gesetze zu betrachten. Das Apothekengesetz

21 , die Apothekenbetriebsordnung 22 und Ausstrahlungswirkungen

des Arzneimittelgesetzes 23 , der Arzneimittelpreisverordnung

24 und des SGB V spielen hier die größte Rolle. Aber auch Fragen

des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) 25 und darauf beruhende etwaige

wettbewerbsrechtliche Verstöße i.S.d. Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb (UWG) 26 oder berufsrechtliche Konstellationen sind

rechtlich zu begutachten. Die Landesapothekerkammern regeln den

Apothekerberuf in eigenen Berufsordnungen. Approbationsregeln

für die Apotheker sind in der Bundes-Apothekerordnung 27 geregelt.

Aktuelle Entwicklungen im Apothekenrecht ergeben sich z.B. aus

Sachverhalten aufgrund des Arzneimittelversandhandels und der

damit verbunden Einrichtung sog. Arzneimittel-Pick-Up-Stationen,

aufgrund von Kooperationen mit anderen Leistungserbringern im

Gesundheitswesen oder bzgl. der neuen „Aut-idem“-Regelung in

§ 129 Abs. 1 SGB V.

II. ARZNEIMITTELRECHT / MEDIZINPRODUKTERECHT

Im Arzneimittelrecht 28 wie im Medizinprodukterecht 29 ist der Einfluss

zahlreicher Gesetze und Verordnungen 30 spürbar von dem

Zeitpunkt der Entwicklung des betreffenden Produkts an, über den

ersten Markteintritt und darüber hinaus. Regelungen betreffen insbesondere

die Zulassung/Kennzeichnung 31 der Produkte, die Erstattungsfähigkeit

und Preisregelungen sowie die Überwachung und

Sicherheit von Arzneimitteln oder Medizinprodukten vor und nach

Markteintritt. Ein nicht unerheblicher Einfluss kommt dabei auch

europarechtlichen Regelungen zu. Eine Arzneimittelzulassung kann

z.B. bei der Europäischen oder nationalen Zulassungsbehörde 32 erfolgen

und aufgrund der Möglichkeit des Arzneimittelversandes oder

des Re- und Parallelimports werden die Sachverhalte internationaler.

Insbesondere für die Hersteller von Arznei- und Medizinprodukten

stellen sich aufgrund bestehender und neuer Regulierungen im

System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) Herausforderungen

betreffend die Erstattungsfähigkeit bzw. Preisregulierung

21 Apothekengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993), das

zuletzt durch Artikel 16a des Gesetzes vom 28. Mai 2008 (BGBl. I S. 874) geändert worden ist.

22 Apothekenbetriebsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl. I

S. 1195), die zuletzt durch Artikel 2 der Verordnung vom 2. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2338) geändert

worden ist.

23 Arzneimittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394),

das zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 19. Juli 2011 (BGBl. I S. 1398) geändert worden ist.

24 Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980 (BGBl. I S. 2147), die zuletzt durch Artikel 8

u. 9 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2262) geändert worden ist.

25 Heilmittelwerbegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3068),

das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 26. April 2006 (BGBl. I S. 984) geändert worden ist.

26 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010

(BGBl. I S. 254).

27 Bundes-Apothekerordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juli 1989 (BGBl. I S. 1478,

1842), die zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 24. Juli 2010 (BGBl. I S. 983) geändert worden ist.

28 Zum Arzneimittelrecht: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar; Dieners/Reese, Handbuch

des Pharmarechts.

29 Zum Medizinprodukterecht: Hill/Schmitt, Medizinprodukterecht, Kommentar.

30 Exemplarisch für Medizinprodukte: Medizinproduktegesetz (BGBl. I S. 3146), das zuletzt durch Artikel

12 des Gesetzes vom 24. Juli 2010 (BGBl. I S. 983) geändert worden ist; Medizinprodukteverordnung

(MPV), BGBl. I S. 3854, die zuletzt durch Artikel 2 der Verordnung vom 10. Mai 2010 (BGBl. I

S. 542) geändert worden ist; Verordnung über klinische Prüfungen von Medizinprodukten (MPKPV),

BGBl. I S. 555, v. 10. Mai 2010; Medizinprodukte-Sicherheitsplanverordnung (MPSV), BGBl. I S. 2131,

die zuletzt durch Artikel 3 der Verordnung vom 10. Mai 2010 (BGBl. I S. 555) geändert worden ist.

31 Sog. „CE-Kennzeichnung“ für Medizinprodukte gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 MPG; Aktuelle Änderungen/

Verschärfungen aufgrund der 4. MPG-Novelle (BGBl. I S. 2326) in Umsetzung der Richtlinie 2007/47/

EG zur Änderung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42 EWG.

32 European Medicines Agency (EMA); Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte

(BfArM); Paul-Ehrlich-Institut (PEI) für Blutprodukte und Impfstoffe.

136

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Titelthema

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Ausgabe 3 / 2011

137


Titelthema

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stellt den bequemen und regelmäßigen Bezug der Zeitschrift

IurratioDie Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen

nach Hause sicher. Darüber hinaus profitieren die Mitglieder von

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Vereinszweck und das Projekt Iurratio. Darüber hinaus sorgt der

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des juristischen Nachwuchses, die Förderung der juristischen Ausbildung

und der juris prudencia insgesamt. Außerdem soll die Kommunikation über

Recht durch ideelle und materielle Unterstützung des bundesweiten juristischen

Nachwuchsprojektes Iurratio sicher gestellt werden.

Wie hoch ist der Mitgliedsbeitrag?

Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche Person

25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende zahlen bei Vorlage

eines entsprechenden Nachweises nur 10,- Euro, wissenschaftliche Mitarbeiter

nur 12,- Euro per annum. Sowohl Satzung als auch Beitragsordnung können in

unserer Geschäftsstelle unter verein@iurratio.de angefordert werden.

AUFNAHMEANTRAG IURRATIO – JURISTISCHE NACHWUCHSFÖRDERUNG E.V.

Hiermit trete ich dem Verein „Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.“ als Fördermitglied bei, als

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Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in / Referandar/in (Jahresmitgliedsbeitrag 12 €)

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Juristische Person (Jahresmitgliedsbeitrag 200 €)

Hiermit ermächtige ich den Verein „Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.“ bis auf Wiederruf den oben angegebenen Beitrag von meinem Konto einzuziehen.

Der Mitgliedsbeitrag wird bei Eintritt in den Verein unverzüglich, danach gemäß Beitragsordnung jeweils zum Anfang eines Kalenderjahres fällig. Die aktuelle

Satzung und Beitragsordnung habe ich zur Kenntnis genommen.

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138

Das ausgefüllte Formular senden Sie bitte postalisch an Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V., Salzweg 62, 48431 Rheine oder per Fax an 05971 - 55922.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Titelthema

in Bezug auf ihre Produkte 33 . Heilmittelwerberechtliche Fragen bestehen

genauso wie solche der Kooperation von pharmazeutischen

Unternehmen mit anderen Leistungserbringern (Ärzten/Krankenhäusern/Apotheken)

oder Patienten. Neben den gesetzlichen Vorgaben

sind solche der von der Freiwilligen Selbstkontrolle der Arzneimittelindustrie

(FSA) erlassenen Kodizes von den pharmazeutischen

Unternehmen zu beachten 34 , die den ordnungsgemäßen Umgang mit

anderen Beteiligten im Gesundheitswesen regeln.

C. AKTUELLE ENTWICKLUNGEN / GESUNDHEITSREFORM(EN)

Die Gesundheitsreformen der letzten Jahre 35 führten und führen zu

Umstrukturierungen mit teilweise erheblichem Einfluss auf die Leistungserbringer

im Gesundheitswesen. Neue Versorgungsmodelle,

erweiterte vertragliche Möglichkeiten der Krankenkassen 36 , die Förderung

von Wettbewerb zwischen den Krankenkassen, die Förderung

von Hausärzten in unterversorgten Gebieten und viele andere

Maßnahmen haben Anpassungsdruck und Chancen gleichermaßen

hervorgerufen. Eine Verschärfung der Regelung von Beziehungen

zwischen Ärzten und anderen Leistungserbringern in § 128 SGB V

und die berufsrechtlichen Begleitregelungen dazu führen zur Überprüfung

einer Vielzahl von Kooperationsmodellen zwischen Ärzten,

Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringern und Krankenhäusern,

die dem Vorwurf unzulässiger Zusammenarbeit ausgesetzt sind. Sogenannte

„Kick-back“-Modelle im Bereich des Gesundheitswesens

sollen mit dieser Änderung unterbunden werden.

Zudem bleibt auch im Gesundheitswesen die Bedeutung des Datenschutzrechts

nicht unbemerkt 37 . Zusätzlich zur Anwendung des

Bundesdatenschutzgesetzes 38 finden sich für gesundheitsbezogene

Daten im SGB V 39 und im SGB X 40 Sonderregelungen zum Schutz

der Patienten. Andere aktuelle Fragen im Medizinrecht betreffen

z.B. die Einführung der elektronischen Gesundheitskarte 41 , die neu

eingeführte frühe Nutzenbewertung von Arzneimitteln und die

Stärkung des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) sowie des

Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen

(IQWIG) in diesem Zusammenhang, innovative Methoden, Leistungen

und Versorgungsmodelle wie Telemedizin 42 oder Strukturierte

Behandlungsprogramme („Disease Management Program“ (DMP)),

Integrierte Versorgung, personalisierte Medizin, Behandlungsmanagement

und „Compliance“ sowie Fragen der Pflege und Pflegeeinrichtungen.

Im Bereich der medizinrechtlichen „Sondergesetze“

z.B. stehen nach jahrelangen Diskussionen Gesetzesänderungen im

Bereich des Transplantationsgesetzes 43 bzgl. der Einführung der sog.

Entscheidungs- (bzw. Erklärungs-)Lösung und bzgl. der Bestellung

von Transplantationsbeauftragten an Krankenhäusern und im Bereich

des Embryonenschutzgesetzes 44 wegen der rechtlichen Regelung

zur Präimplantationsdiagnostik an. Insbesondere im Rahmen

dieser Sondergesetze haben auch rechtsethische Implikationen ein

gewisses Gewicht.

D. EUROPARECHTLICHER EINFLUSS

Die Organisation des Gesundheitswesens ist originäre Hoheitsaufgabe

der Mitgliedstaaten. Der Handlungsspielraum der EU ist im Bereich

der Gesundheits- und Verbraucherschutzpolitik vergleichsweise

eingeschränkt (vgl. Art. 168, 196 AEU-Vertrag) 45 . Nichtsdestotrotz

haben Europäische Richtlinien in fast allen Bereichen entscheidenden

Einfluss. Jüngstes Beispiel europarechtlicher Harmonisierung ist die

Fassung einer „Patientenrichtlinie“ 46 bzgl. grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung,

die Ausstrahlungswirkung in die unterschiedlichsten

Bereiche des Gesundheitswesens haben wird.

E. FAZIT UND AUSBLICK

Studenten und Rechtsreferendare werden feststellen, dass viele der

im Artikel genannten Gebiete – abgesehen möglicherweise von dem

Arzthaftungsrecht – in der juristischen Ausbildung eine untergeordnete

Rolle spielen. Zudem ist die Literatur zum Medizinrecht aufgrund

der hohen Subspezialisierung nicht anhand von ein oder zwei

Standardwerken leicht zu durchdringen. Für Interessierte bietet sich

gerade dadurch die Möglichkeit einer besonderen beruflichen Profilbildung.

Im Medizin- und Gesundheitsrecht heißt es: „Alles ist im Fluss“. Für

in diesem Fach tätige Juristen bedeutet dies wiederum mehr als in

anderen Rechtsbereichen ein erhöhtes Maß an Flexibilität und Rückbesinnung

bzw. Fokussierung auf die klassischen Auslegungsmethoden,

stetige Fortbildung und laufende Rechtsprechungskontrolle.

Aufgrund der tagesaktuellen, politischen „Veränderungsanfälligkeit“

des Rechtsbereichs stellen sich - wie in kaum einem Anderen - neuartige

und ungelöste Fragen. Angesichts der Zunahme grenzüberschreitender

Sachverhalte ist eine fortschreitende europarechtliche

Vereinheitlichung bestimmter Regelungsräume zu erwarten, die die

Regelungsdichte auf nationaler Ebene ergänzen und erhöhen dürfte.

Die nationalen Gesundheitsreformprojekte sind nicht abgeschlossen

und erhalten neue Impulse mit jedem Regierungswechsel. Es ist

nicht absehbar, dass der unter anderem dem demografischen Wandel

geschuldete Reformdruck alsbald abnehmen sollte – dies sichert die

Vitalität des Medizinrechts auch in Zukunft. 47

33 Vgl. insbesondere die Auswirkungen des „Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes“

(AMNOG), BGBl. Teil I, Nr. 67, 27. Dezember 2010, in Kraft seit dem 01.01.2011 auf die Preisregelung

für Arzneimittel.

34 Z.B. „FSA Kodex Zusammenarbeit mit Patientenorganisationen“ und „FSA Kodex Zusammenarbeit

mit Fachkreisen“.

35 Z.B. AMNOG, BGBl. Teil I, Nr. 67, 27. Dezember 2010; GKV-Finanzierungsgesetz, BGBl. Teil I, Nr.

68, 31. Dezember 2010; Versorgungsstrukturgesetz, Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/5311.

36 Besondere ambulante Versorgung nach § 73c SGB V, Hausarztzentrierte Versorgung gem. § 73b

SGB V, Integrierte Versorgung gem. § 140a – d SGB V, Modellvorhaben gem. § 63-65 SGB V, Strukturierte

Behandlungsprogramme für chronisch Kranke gem. § 137f. SGB V.

37 Medial beachtetes Beispiel war der Datenskandal bei der BKK-Gesundheit 2010, als sensible Daten

von ca. 1,5 Millionen Versicherten aus einem Datenleck in unbefugte Hände gerieten, ARD-Sendung

Kontraste vom 11.02.2010.

38 Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66),

das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814) geändert worden ist.

39 Vgl. z.B. die §§ 303a ff. SGB V.

40 Z.B. § 67 ff. SGB X.

41 Bales/Dierks/Holland/Müller (Hrsg.), Die elektronische Gesundheitskarte, Rechtskommentar,

Standpunkte und Erläuterungen für die Praxis.

42 Dierks/Feussner/Wienke (Hrsg.), Rechtsfragen der Telemedizin.

43 Transplantationsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2007 (BGBl. I S.

2206), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) geändert worden ist; Vgl. Gesetzentwurf

BR-Drs. 457/11 v. 12.08.2011; Kommentar: Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, Transplantationsgesetz.

44 Embryonenschutzgesetz vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746), das durch Artikel 22 des Gesetzes

vom 23. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2702) geändert worden ist; Gesetzentwurf zum Präimplantationsdiagnostikgesetz

(PräimpG), BT-Drs. 17/5451 v. 12.04.2011.

45 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft

getretenen Vertrages von Lissabon(Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 vom

9.5.2008, S. 47)

46 Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die

Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung ABl. L 88 vom

4.4.2011, S. 45–65.

47 Mein Dank gilt Herrn Max Friedrich Schertel (stud.iur.) für seine Unterstützung bei der Fundstellenrecherche.

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Ausgabe 3 / 2011

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Titelthema

Medizinrecht – Einblick in eine Querschnittsmaterie und

in die Arbeit einer Rechtsanwältin im Medizinrecht

von Vertr.-Prof. Dr. Tanja Henking, LL.M. (Universität Bremen)

Tanja Henking, ist als Rechtsanwältin in der Anwaltskanzlei Dr.

Henking & Töbelmann (www.rae-ht.de) mit dem Schwerpunkt

Medizinrecht tätig. Zugleich ist sie als Universitätslektorin am

Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Bremen beschäftigt

und lehrt dort u. a. in ihrem Arbeitsgebiet Medizinstrafrecht.

Sie hat an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf

den Weiterbildungsstudiengang Medizinrecht mit dem Erwerb

des Titels LL.M. Medizinrecht abgeschlossen.

A. EINLEITUNG

Der folgende Beitrag gibt einen Einblick auf das vielschichtige und

spannende Rechtsgebiet Medizinrecht. Er klärt, was unter Medizinrecht

verstanden wird und erläutert die Unterspezialisierungen.

Deutlich wird dabei die Interdisziplinarität und Komplexität der

Materie, die sich zweifellos als Querschnittmaterie bezeichnen lässt.

Beteiligt sind in unterschiedlicher Ausprägung sämtliche Rechtsgebiete.

Es zeigt sich, dass im Bereich des Medizinrechts Ärzte, Juristen,

Pharmakologen und Apotheker agieren. Nach einer Beschreibung

folgt aus anwaltlicher Sicht, wie ein Mandat aus dem Arzthaftungsrecht

in der konkreten Ausgestaltung ablaufen kann. Zum Schluss

soll gezeigt werden, wie schon früh eine Spezialisierung auf das Medizinrecht

gelingen kann, z. B. durch den Besuch des Schwerpunktstudiums

Medizinrecht an der Universität Bremen 1 .

Die Autorin ist als Rechtsanwältin im Medizinrecht tätig und lehrt

zugleich Medizinstrafrecht an der Universität Bremen. Hierdurch gelingt

ein umfassender Überblick über das Medizinrecht und soll die

Studierenden anregen, sich mit der Materie näher zu befassen. Dabei

ist sie auf den Gebieten des Arzthaftungsrechts, des Arztstrafrechts

und des Zulassungsrechts (Vertragsarztrechts) tätig.

B. BEGRIFFSBESTIMMUNG

Will man das Medizinrecht definieren, lässt es sich als Beziehung zwischen

Arzt/Krankenhaus und Patient umschreiben 2 . Angesprochen

ist damit einerseits die schuldrechtliche Seite, andererseits sind aber

auch die Beziehungen zwischen Ärzten untereinander zu nennen

sowie die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung 3 . Deutlich wird damit

bereits, dass es sich beim Medizinrecht um eine Querschnittmaterie

handelt. Gerade dies macht das Medizinrecht besonders spannend.

Viele Fragen, die sich im Arztrecht stellen, betreffen den eigenen

Alltag. Jeder Studierende wird im Laufe seines Lebens bereits einmal

Patient gewesen sein und wird es wieder werden. Damit wird

Medizinrecht für den einzelnen greifbar. Politische Debatten um

Veränderungen unseres Gesundheitssystems mit unterschiedlichen

Denkrichtungen und Ansätzen lassen das Medizinrecht auch stets

aktuell wirken und zeigen eine permanente Fortentwicklung sowie

Veränderung an.

1 Siehe unter www.jura.uni-bremen.de

2 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, Rn.2.

3 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, Rn.1; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn.1

ff.; ausführlicher zur Beziehung der Ärzte untereinander § 14, Rn.1 ff.

Themen wie Sterbehilfe, Klonen, Transplantationsmedizin und Präimplantationsdiagnostik

betreffen Fragen der modernen Medizin

und regen zum Nachdenken an, in welche Richtung sich unsere Gesellschaft

und unser Verständnis vom Menschen bewegt. Damit ist

die juristische Debatte oftmals auch eine ethische.

C. MEDIZINRECHT ALS QUERSCHNITTSMATERIE:

BETROFFENE RECHTSGEBIETE

Das Medizinrecht erstreckt sich nicht lediglich auf das Arzthaftungsrecht,

das häufig mit dem Medizinrecht assoziiert wird und das auch

in der Anwaltspraxis eine große Rolle einnimmt. Alle drei Fachrichtungen

finden sich im Medizinrecht wieder. Zu nennen sind neben

dem Arzthaftungsrecht das Medizinstrafrecht, das Vertragsarztrecht,

das Berufsrecht, das Pflegerecht, das Gesellschaftsrecht der Heilberufe

oder das Gebührenrecht für Ärzte. Damit fällt zugleich auf, dass

auch ein erheblicher sozialrechtlicher Einschlag zu verzeichnen ist.

Es fällt dabei auch auf, dass das Medizinrecht eine große Bandbreite

aufweist und zumeist eine Spezialisierung innerhalb der Spezialmaterie

Medizinrecht erfolgt.

D. FACHANWALTSORDNUNG ALS ORIENTIERUNG

Seit 2004 ist der Fachanwalt für Medizinrecht eingeführt worden. Anhand

des Katalogs des § 14b FAO lässt sich gut ein Überblick über die

Vielgestaltigkeit des Medizinrechts gewinnen. Aufgeführt sind dort:

Recht der medizinischen Behandlung (Zivilrecht und Strafrecht),

Recht der privaten und gesetzlichen Krankenversicherung, Berufsrecht

der Heilberufe, Vertrags- und Gesellschaftsrecht der ärztlichen

Heilberufe, Vergütungsrecht der Heilberufe, Krankenhausrecht, Arzneimittel-

und Medizinprodukterecht und Apothekenrecht.

Damit ist das Medizinrecht aber immer noch nicht vollständig umrissen.

Gerade dem „klassischen“ Arztrecht wird man Fragen rund

um die Themen Sterbehilfe, Patientenverfügungen, Transplantationsmedizin,

Neugeboreneneuthanasie, und vielem mehr zuordnen.

E. BESONDERHEIT: INTERDISZIPLINÄRES ARBEITEN

Ein Aspekt bei der Arbeit als Medizinrechtlerin ist jedoch im Besonderen

zu betonen: Die Arbeit erfolgt nicht lediglich intradisziplinär

innerhalb des Rechts, sondern interdisziplinär im Bereich der Medizin.

Ein medizinisches Grundverständnis und ein Verständnis für

den Beruf des Arztes sowie dessen Arbeitsumfeld sind zur Bearbeitung

eines Mandates im Medizinrecht unerlässlich. Hierzu ist der Erwerb

eines Fachvokabulars unverzichtbar. Man sollte sich auf der einen

Seite bewusst sein, dass man als Juristin stets nur Spezialistin für

die eigene Disziplin sein kann und daher auch die eigenen Grenzen

erkennt. Auf der anderen Seite kommuniziert man mit Menschen,

die ein anderes Fachvokabular sprechen. Daher sollte man durchaus

im Gespräch mit Sachverständigen in der Lage sein, medizinische

Ausdrücke richtig auszusprechen und sicher zu verwenden. Da man

als Medizinrechtlicher/in jedoch mal mit der misslungenen Knie-OP

und beim nächsten Mal mit der misslungenen Bauchdeckenplastik

befasst ist, wechselt das Vokabular ständig und erweitert sich.

140

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Titelthema

An dieser Stelle macht es sich jedoch bemerkbar, dass mit einer anderen

Fachdisziplin zusammengearbeitet wird. Für bestimmte Fragestellungen

ist ein medizinischer Sachverständiger unerlässlich. Aber

auch das Kennenlernen eines Krankenhausalltags ist wichtig, wenn

bestimmte Arbeitsabläufe bewertet werden sollen. Dieses kann den

Haftungsfall betreffen oder auch die Ausgestaltung eines Arbeitsvertrags.

Auch für gesellschaftsrechtliche Fragen ist ein Verständnis vom

Arztberuf notwendig. Ein Studium der Berufsordnung hilft hierbei

weiter. Es kann aber auch wichtig sein, berufspolitische Strömungen

oder Mehrheiten zu beobachten, um bestimmte Forderungen z. B. an

den Gesetzgeber argumentativ nachvollziehen zu können.

F. BEISPIEL EINES MANDATS: ABLAUF EINES

ARZTHAFTUNGSRECHTLICHEN MANDATS

Um ein möglichst konkretes Verständnis von der Arbeit einer Arzthaftungsrechtlerin

zu erhalten, soll der Ablauf eines Mandats aus

dem Arzthaftungsrecht skizziert werden. Im Fallbeispiel wird ein

Mandant vertreten, der den Verdacht hegt, Opfer einer ärztlichen

Falschbehandlung geworden zu sein.

Interessant ist bereits, sich mit der Entstehung des Verdachts auseinanderzusetzen.

Es gibt Mandanten, die aufgrund des ausdrücklichen

Ratschlags ihres nachbehandelnden Arztes oder ihres Hausarztes

kommen. Zum Teil haben die Mandanten aber auch nur verstanden,

dass etwas nicht gut verlaufen sei und leiten hieraus den Behandlungsfehler

ab. Manchmal sind es aber reine Kommunikationsfehler,

die den Verdacht erhärten, dass etwas nicht ordnungsgemäß

durchgeführt sei. Wesentlich stärker hat sich der Verdacht bereits

erhärtet, wenn die Krankenkasse des Mandanten bereits aktiv wurde

und der Mandant mit einem Gutachten erscheint. So vielgestaltig

dieser Mandatsbeginn bereits ausfallen kann, so wichtig ist es auch

zu berücksichtigen, dass eine hohe Dunkelziffer an nicht entdeckten

Falschbehandlungen besteht. Es sollte vermieden werden, in eine Art

Schwarz-Weiß-Denken zu verfallen. Ärzte wählen nicht ihren Beruf

um anderen zu schaden, sondern um ihnen zu helfen. Dabei können

aber Fehler passieren. Mit diesen Fehlern offen umzugehen sollte die

Maxime bilden. Dazu gehört es auch, dass die Ärzte in den Krankenhäusern

auch bei Fehlern die Unterstützung ihrer Vorgesetzten

erhalten und diese wiederum Fehler den Patienten erläutern, damit

diese kein Gefühl der Ohnmacht erleben müssen. Denn die Position

des Patienten erscheint an dieser Stelle als die unterlegene, da er derjenige

ist, der die Hilfe sucht und hierbei einen Schaden erlitten hat.

Kommt der Mandant mit dem Verdacht, dass er fehlerhaft behandelt

wurde, hat man es nicht selten mit traumatisierten Personen zu tun.

Sie wurden womöglich Opfer einer Falschbehandlung, die sie ihr gesamten

Leben zeichnen wird. Dieses ist insbesondere dann der Fall,

wenn Fehler passiert sind, die Auswirkungen auf den Alltag haben.

Fehler, die von Ärzten begangen wurden, erschüttern das Vertrauen

der Patienten zumeist erheblich. Denn sie haben sich an eine Vertrauensperson

gewandt und wurden von dieser quasi enttäuscht. Im

ärztlichen Bereich können Fehler auf der anderen Seite aber durchaus

leicht entstehen. Der menschliche Körper ist höchst komplex und

individuell. Der Arzt muss Entscheidungen binnen Sekunden oder

Minuten treffen und kann nicht wie der Jurist vor einem Schriftsatz

in einem Kommentar nachschlagen. Ärztliche Fehler wirken sich allerdings

oftmals gravierend auf das Leben und die Gesundheit der

Patienten aus. Kommt es zu einem sog. Narkosezwischenfall kann

die Leistung des Hirns auf Dauer beeinträchtigt sein, wird eine Spritze

ins Gelenk gesetzt, kann es zu Entzündungen kommen oder wird

eine bettlägerige Patientin nicht ausreichend umgelagert, kann es zu

gefährlichen, dauerhaften Wunden auf der Haut kommen. Hin und

wieder tauchen in der Anwaltspraxis eindeutige Fehler auf, wenn z. B.

das falsche Knie operiert wurde. Dieses sind aber eher seltene Fälle.

Oftmals sind die Fragen wesentlich komplexer und lassen sich nur

unter Zuhilfenahme von medizinischem Sachverstand lösen.

Um nicht lediglich die Geschichte des Mandanten vorliegen zu haben,

werden die Krankenunterlagen angefordert. In den Krankenunterlagen

ist die medizinische Geschichte eines Patienten dokumentiert.

Sie enthalten u. a. ärztliche Aufzeichnungen, Aufzeichnungen von

bildgebenden medizinischen Geräten und Laborbefunde. Die Patientenakte

wird nicht aus juristischen Motiven angelegt, auch wenn

dieses manchmal behauptet wird. Sie dient der Sicherheit eines Patienten,

damit die Ärzte voneinander wissen, was veranlasst wurde und

welche Werte vorliegen 4 . Abgeleitet aus dem Selbstbestimmungsrecht

hat der Patient ein Recht auf Einsicht in seine Patientenunterlagen 5 .

Diese Patientenunterlagen werden ausgewertet; Geschehensabläufe

mit den Schilderungen des Mandanten verglichen. Vor allem soll der

gesamte Behandlungsablauf nachvollzogen und bewertet werden.

Der Behandlungsablauf wird sodann anhand von Fachliteratur sowie

Leitlinien und Empfehlungen der Fachgesellschaften überprüft. Es

folgt bei gesetzlich versicherten Patienten oftmals ein Herantreten an

die Krankenkasse mit der Bitte um Einschaltung des Medizinischen

Dienstes (MDK). Dieser erstellt ein Gutachten, das gute Anhaltspunkte

für die Bewertung des medizinischen Ablaufs gibt. Dieses

Gutachten ist sodann wiederum auszuwerten. Z. B. wird überprüft,

ob alle Fragestellungen erfasst und beantwortet wurden. Da sich

das Behandlungsgeschehen anhand des medizinischen Stands zum

Zeitpunkt der Behandlung bemisst 6 , ist z. B. auch zu überprüfen, ob

die zum Zeitpunkt der Behandlung geltenden Leitlinien zugrunde

gelegt wurden. Verfügt der Patient über die entsprechenden finanziellen

Mitteln bietet sich in vielen Fällen das Einholen eines Privatgutachtens

an. An den Privatgutachter wird dann zusammen mit

den Krankenunterlagen ein Fragenkatalog gesendet, den es vorab zu

erarbeiten gilt.

Ein Behandlungsfehler liegt dann vor, wenn gegen ärztliche Standards

bei der Behandlung verstoßen wurde 7 . Liegt ein Verstoß vor, ist

im Weiteren zu überprüfen wie stark dieser Fehler zu gewichten ist.

Denn mit der Einstufung der Schwere des Behandlungsfehlers sind

wiederum weitere Fragen verbunden: Liegt ein grober Behandlungsfehler

vor kann es zu einer sog. Beweislastumkehr kommen 8 . Damit

sind prozessuale Besonderheiten des Arzthaftungsrechts angesprochen,

die es an verschiedenen Stellen zu beachten gilt. Die Fähigkeit,

medizinische Sachverhalte auszuwerten und diese in das für das

Arzthaftungsrecht entwickelte Beweissystem einzuordnen machen

eine Besonderheit der Arbeit als Arzthaftungsrechtlerin aus.

Neben der Frage des Behandlungsfehlers sind ebenfalls Aufklärungsfehler

zu untersuchen. Ein Patient ist über seine Erkrankung, den

an ihm geplanten Eingriff mit den entsprechenden Risiken und den

Verlauf aufzuklären 9 . Die Beweislast für die Aufklärung trägt der

4 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage, §55, Rn. 5; BGHZ 72, 132; BGH NJW

1986, 2365.

5 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, Rn. 625; BVerfG NJW 2006, 1116.

6 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage, §42, Rn. 3, §47, Rn.1.

7 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, §13, Rn. 66, 112; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage,

Rn. 158.

8 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, Rn. 529 ff.

9 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage, §57, Rn. 14.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

141


Titelthema

Arzt 10 . Dennoch ist aus Patientensicht die Aufklärung und deren

Umfang zu überprüfen, damit bei Verstoß der Vorwurf überhaupt

erhoben werden kann.

Im Weiteren folgt eine Korrespondenz mit der Haftpflichtversicherung

des Arztes. Die Ansprüche des Mandanten werden angemeldet

und Forderungen formuliert. Nachdem die Haftung dem Grund

nach geklärt ist, folgt eine Bezifferung der Anspruchshöhe. Nur auf

dieser Basis können auch Vergleichsverhandlungen geführt werden.

Zu den Ansprüchen eines geschädigten Patienten gehören neben

dem Schmerzensgeld vor allem die Schadensersatzansprüche, die

oftmals das Schmerzensgeld deutlich übersteigen. Berechnet werden

müssen der Erwerbsschaden oder der Haushaltsführungsschaden,

wenn der Mandant aufgrund einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung

nicht mehr in der Lage ist, seinem Beruf nachzugehen oder seinen

Haushalt selbstständig zu führen. Meistens sind dieses umfangreiche

und lange Berechnungen.

Ist die Frage der Haftung dem Grund nach ungeklärt, ist also unklar,

ob dem Arzt ein Fehler unterlaufen ist, stellen sich verschiedene Optionen

wie es weitergehen kann. Mit dem Gegner kann das Einholen

eines externen Gutachtens vereinbart werden. Dann verständigen

sich beide Seiten auf einen gemeinsamen Fragenkatalog. Eine andere

Variante bilden die Schlichtungsstellen bei den Ärztekammern 11 (je

nach Bundesland auch Gutachterkommissionen genannt), die sich

anhand eines Verfahrensstatuts der Frage widmen, ob ein Verstoß

gegen ärztliche Standards vorliegt. Es folgt in dem Verfahren, dem

alle Beteiligten zustimmen müssen, die Erstellung eines ärztlichen

Gutachtens. Die Verfahren dauern im Durchschnitt ca. 13 Monate.

Auf Basis der Ergebnisse des Gutachtens kann dann eine Haftung

und eine Schadensersatzleistung erfolgen. Mit dem Abschluss des

Schlichtungsverfahrens ist die Angelegenheit aber selten beendet,

da auch im Falle eines für den Patienten positiven Gutachtens kein

konkreter Regulierungsvorschlag erfolgt oder aber die Behandlerseite

mit dem Ergebnis des Gutachtens nicht einverstanden ist. Daher

kommt es nicht selten vor, dass die Beauftragung des Anwalts erst zu

diesem Zeitpunkt erfolgt, nachdem der Mandant das für ihn kostenlose

Verfahren erst selbst geführt hat. Dieses hat aus Beratungssicht

jedoch den Nachteil, dass die Zeit für Fragen an den Gutachter verstrichen

ist.

Kommt es zu keiner Einigung, steht dem Mandaten der Klageweg

offen. Bei den meisten Landgerichten würden mittlerweile spezielle

Arzthaftungskammern eingerichtet. Dort befassen sich dann drei

Richter/innen regelmäßig mit Arzthaftungsansprüchen. Die Spezialisierung

der Kammern ist aufgrund der vorgenannten Bedingungen

– medizinische Fachsprache, prozessuale Besonderheiten – äußerst

sinnvoll. Trotz dieser Spezialisierung besitzt das Gericht jedoch

nicht die Sachkompetenz medizinische Fragestellungen selbst zu beantworten.

Das Gericht wird also einen medizinischen Sachverständigen

bestellen und mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragen.

Der Gutachter wertet die Krankenunterlagen aus und kann auch den

Patienten, also den Kläger, untersuchen. Oft folgt eine Anhörung des

Sachverständigen im Rahmen der Gerichtsverhandlung. Ergänzende

Fragen können gestellt werden. Da es sich bei dem Arzthaftungsrecht

um die rechtliche Bewertung eines medizinischen Geschehens handelt,

haben die Tatsachenfragen eine besondere Bedeutung. Der medizinische

Sachverhalt nimmt viel Raum ein. Nicht selten wird daher

formuliert, dass der Gutachter den Prozess entscheide.

Die Aufgabe der Anwältin besteht aber nicht „nur“ darin Schriftsätze

zu erstellen, sondern natürlich auch darin, den Mandanten durch

den Prozess zu begleiten. Ihm muss erläutert werden auf welche Fragestellungen

es ankommt und warum. Aufgrund der Komplexität der

Materie ist dieses keine einfache Aufgabe. Zudem ist zu bedenken,

dass er zumeist noch unter den Folgen der Behandlung körperlich,

aber auch finanziell zu leiden hat.

G. SCHWERPUNKTSTUDIUM MEDIZINRECHT AN DER

UNIVERSITÄT BREMEN

Als Studierender bleibt der Kontakt zum Medizinrecht oftmals recht

rar. Lediglich im Rahmen des Vertragsrechts werden Fragen des

Arztvertrags als Dienstvertrag angesprochen. Selten gibt es Lehrende,

die bei dem Thema in die Tiefe gehen. Eine gute Möglichkeit, sich

näher mit dem Medizinrecht zu befassen, kann ein Praktikum in diesem

Bereich sein. Ein Praktikum bietet die Möglichkeit zu testen, ob

man Zugang zu den dicken Akten mit langen medizinischen Gutachten

findet. Findet man hieran Gefallen, bietet sich auch während des

Studiums eine erste Spezialisierung im Rahmen des Schwerpunktstudiums

an. Die Universität Bremen verfügt seit 1998 über ein Institut

für Informations-, Gesundheits- und Medizinrecht 12 , sodass das

Medizinrecht am Fachbereich Rechtswissenschaft schon lange einen

hohen Stellenwert einnimmt. Im Rahmen des Schwerpunktstudiums

wird den Studierenden ein umfassendes Programm geboten, das verschiedene

medizinrechtliche Themen abbildet. Vorlesungen können

u.a. zu folgenden Gebieten besucht werden: Medizininformations-,

Arzthaftungs-, Medizinstraf-, Pflege-, Arzneimittelrecht und Recht

der gesetzlichen Krankenversicherung. Zum Angebot des Fachbereichs

Rechtswissenschaft der Universität Bremen gehören oftmals

aber auch weitere Kurse, die hoch aktuelle medizinrechtliche Fragestellungen

behandeln, wie Seminare zu juristischen und philosophischen

Fragen des Medizinrechts. Dabei werden ethisch hoch brisante

Themen mit den Studierenden diskutiert. Möglich ist aber auch, den

Schwerpunkt Strafrecht anzuwählen und diesen durch den Besuch

von Kursen und Seminaren zum Medizinstrafrecht mit einer medizinrechtlichen

Schwerpunktsetzung zu gestalten.

12 Siehe www.igmr.uni-bremen.de

Iurratio bei facebook

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Aktuelle Informationen rund um die

juristische Nachwuchsförderung

und unsere Zeitung jetzt auch unter:

www.facebook.de/iurratio.

10 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, §13, Rn. 110.

11 Siehe www.norddeutsche-schlichtungsstelle.de

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Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Titelthema

„SEGEN ODER SCHRECKGESPENST?“ KOMMENTAR ZUR GESETZLICHEN

REGELUNG DER PRÄIMPLANTATIONSDIAGNOSTIK

von Rechtsreferendarin Hanna Furlkröger (Bonn)

Am 7. Juli 2011 haben sich die Abgeordneten des Deutschen Bundestages

nach einer hochemotionalen Debatte für eine beschränkte Zulassung

der PID 1 entschieden. 2 Die erneute Auseinandersetzung mit

der PID war durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2010

angestoßen worden, 3 welches ein jahrelang faktisch – nicht rechtlich –

geltendes Verbot in Frage stellte. Eindeutig verboten war bis dahin

die Blastomerbiopsie, bei der drei Tage nach der Verschmelzung von

Sperma und Eizelle dem Embryo Zellmaterial entnommen wird. Zu

diesem Zeitpunkt ist die Zelle totipotent, also fähig, einen Menschen

hervorzubringen. Sie unterfällt demnach dem Schutzbereich des § 8

Abs. 1 Embryonenschutzgesetz. 4 Eine solche embryonale Stammzelle

darf zu keinem anderen Zweck als der Herbeiführung einer Schwangerschaft

verwendet werden. Das Verfahren der Blastozystenbiopsie,

bei der eine nur noch pluripotente Zelle am fünften oder sechsten

Tag nach der Befruchtung entnommen wird, ist hingegen nicht nach

§ 8 Abs. 1 ESchG verboten. Dennoch schreckten Ärzte davor zurück,

diese Methode zu praktizieren, da sich das juristische Schrifttum

nicht einig war, ob sie nach § 2 Abs. 1 ESchG – Verwendung eines

Embryos zu einem, nicht seiner Erhaltung dienenden, Zweck – strafbar

war. 5 Mit seinem Urteil hat der BGH jedoch entschieden, dass die

Entnahme und Untersuchung einer pluripotenten Zelle auf schwere

genetische Schäden keine Strafbarkeit begründet. 6 Da dieses Urteil

nur Rechtskraft für den konkreten Einzelfall entfaltet, war der Gesetzgeber

gehalten, die Grenzen der PID neu zu bestimmen.

Orientieren konnte er sich dabei am europäischen Ausland. Ein Verbot

der PID gilt nur in Österreich, Italien und der Schweiz. 7 Die meisten

Staaten erlauben die PID unter bestimmten Voraussetzungen.

So darf in Dänemark, Norwegen und Schweden keine Geschlechtswahl

vorgenommen und die PID nur bei unheilbaren oder früh zum

Tod führenden Krankheiten angewendet werden. In Griechenland,

Großbritannien und Frankreich ist zudem eine ärztliche Beratung

oder eine Behandlung in medizinischen Zentren erforderlich. 8

Die Abgeordneten haben sich für eine Zulassung der PID in Ausnahmefällen

entschieden. In das Embryonenschutzgesetz wurde

§ 3a eingefügt. Nach Abs. 1 ist die genetische Untersuchung der embryonalen

Zellen vor Einpflanzung in den Mutterleib grundsätzlich

verboten, Abs. 2 schließt die Rechtswidrigkeit des tatbestandlichen

Handelns aber dann aus, wenn aufgrund der genetischen Disposition

eines Elternteils für Nachkommen eine hohe Wahrscheinlichkeit

für eine schwere Erbkrankheit (1. Alt.) oder eine schwerwiegende

Schädigung mit der Folge einer Tot- oder Fehlgeburt besteht. 9 Eine

PID darf nach Abs. 3 jedoch nur nach einer medizinischen und psychosozialen

Beratung sowie schriftlichen Einwilligung der Mutter,

von fachlich geschulten Ärzten in einem lizenzierten Zentrum, und

mit positivem Votum einer Ethikkommission vorgenommen werden.

10 Dennoch ist dieser äußerst restriktive Ansatz auf breite Ab-

1 auch: PGD: preimplantation genetic diagnosis.

2 Pressemitteilung des Deutschen Bundestages vom 07.07.2011.

3 BGH Urteil vom 6.7.2010 – 5 StR 386/09; BGH NJW 2010, 2672.

4 Gesetz vom 13.12.1990 – BGBl. I S. 2746; Memorandum zur Präimplantationsdiagnostik der

Bundesärztekammer vom 17.02.2011, S. 3, 11.

5 Schroth, Stammzellforschung und Präimplantationsdiagnostik aus juristischer und ethischer Sicht,

in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Auflage, S. 530-568; Renzikowski, Die

Strafrechtliche Beurteilung der Präimplantationsdiagnostik, NJW 2001, 2753 ff.

6 BGH Urteil vom 6.7.2010 – 5 StR 386/09; BGH NJW 2010, 2672.

7 Stellungnahme des Deutschen Ethikrates zur Präimplantationsdiagnostik, 2011, S. 73.

8 Stellungnahme des Deutschen Ethikrates zur Präimplantationsdiagnostik, 2011, S. 73.

9 BT-Drucksache 17/5451 vom 12.04.2011.

10 BT-Drucksache 17/5451 vom 12.04.2011.

lehnung gestoßen. 11 Naturgemäß verlässt die Diskussion um die PID

die rechtliche Ebene. Auch Ethik- und Moralvorstellungen sowie

geschichtliche Erfahrungswerte sollen und müssen in die Entscheidungsfindung

einbezogen werden, um eine gesetzliche Regelung auf

ein breites gesellschaftliches Fundament zu stellen.

Von Kritikern werden meist verfassungsrechtliche Bedenken ins Feld

geführt. Menschliches Leben, auch soweit es nur in vitro existiert, ist

von den Grundrechten auf Leben, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Schutz

vor Diskriminierung Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG sowie von der Unantastbarkeit

der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. Dem Staat

kommt diesbezüglich eine besondere Schutzpflicht zu. 12 Allerdings

ist das Grundrecht auf Leben im Wege praktischer Konkordanz in

Einklang zu bringen mit anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang

wie der Menschenwürde der Mutter (Art. 1 Abs. 1 GG) ihrem Recht

auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG)

und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG). 13 Eine umfangreiche

Abwägung muss an dieser Stelle unterbleiben. 14 Es gilt aber

zu beachten, dass dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zukommt;

eine unzulässige Beeinträchtigung liegt erst dann vor, wenn

die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt

nicht getroffen hat, die Regelungen und Maßnahmen grundsätzlich

ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu

erreichen oder erheblich dahinter zurückbleiben. 15 Dass der Gesetzgeber

diesem Auftrag mit seiner Regelung nicht gerecht worden ist,

ist nicht erkennbar.

Auch wird das Gesetz als „Dammbruch“ bezeichnet; der Weg zum

„Designerbaby“ sei vorgezeichnet. 16 Anders als bei Abtreibungen ist

die Zielsetzung der PID jedoch nicht die Verhinderung einer Geburt,

sondern die Ermöglichung einer Geburt eines lebensfähigen Menschen.

Da sie notwendigerweise eine in-vitro-Befruchtung voraussetzt,

ist die Zahl der Embryos, die mittels PID untersucht werden,

denkbar gering. 17 Von den 677 947 2010 in Deutschland geborenen

Kindern entstammen nur etwa 2 % der künstlichen Befruchtung, ein

Bruchteil derer wäre von der PID betroffen. 18 Aufgrund dieser Zahlen

und der vom Gesetzgeber normierten Anforderungen ist eine

Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen. Dabei wird die Anwendung

der PID zu Recht in die Hände mündiger Eltern gelegt, die

zumeist mehrere erfolglose Befurchtungs-Versuche unternommen

haben und genetisch erheblich vorbelastet sind. Diese Eltern werden

mit den ihnen anvertrauten Möglichkeiten vernünftig umgehen. Sie

wollen kein Designerbaby. Sie wissen, wie es ist, mit einem schweren

genetischen Defekt zu leben und wünschen sich – wie alle Eltern –

nur ein gesundes Kind.

11 Pressemitteilung der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 15.2.2011; Pressemitteilung der

Deutschen Bischofskonferenz vom 13.10.2010; Memorandum der Bundesärztekammer (Fn. 4), S. 2;

Stellungsnahme des Deutschen Ethikrates (Fn. 7), S. 113 ff.

12 BVerfGE 88, 203 (251 f.): “Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu.”; Jarass/Pieroth,

Art. 2 GG Rn. 64 a.E.

13 BVerfGE 88, 203 (258 f.); BVerfGE 39, 1 (42).

14 Zur Verfassungsrechtlichen Diskussion mit weiteren Nachweisen: Di Fabio in: Maunz/Düring Art.

2 GG Rn. 15 ff.; Dreier in: Dreier Grundgesetzkommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 55 ff.; Sendler: Menschenwürde,

PID und Schwangerschaftsabbruch, NJW 2001, 2148 ff; Deutscher Bundestag 2001, 34-39.

15 BVerfGE 92, 26 (46); Jarass/Pieroth, Vor Art. 1 Rn. 52.

16 Wortbeiträge der Abgeordneten in der Debatte des Deutschen Bundestages zur PID vom 7.7.2011.

17 2008 gab es in Deutschland bei etwa 44.000 Frauen 68.000 Versuche mit in-vitro-Fertilisation, nach

Auskunft des IVF-Registers führt nur jeder dritte Versuch zu einer Schwangerschaft, Daten für die Anzahl

der Kinder, die mittels PID geboren werden, liegen noch nicht vor, grobe Schätzungen gehen von

max. 4.000 Kindern seit 1999 bis 2010 (d.h. max. 400 Fälle pro Jahr) aus. Quelle: Deutsche Ethikrat (Fn.

7) S. 26.

18 Vgl. Bevölkerungsstatistik des Statistischen Bundesamtes, Tabelle „Natürliche Bevölkerungsbewegung“.

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Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

143


Ausbildung

Rechte und Pflichten für Praktikanten

von Prof. Dr. Friedrich Schade, MBA (Wales)

A. EINLEITUNG 1

Friedrich Schade hat Rechtswissenschaften an der Universität

Hamburg sowie an der Westfälischen Wilhelms-Universität zu

Münster studiert. Dann absolvierte er ein Studium zum Master

of Business Administration der University of Wales. Danach

hat er 15 Jahre im Private Banking/Wealth Management gearbeitet.

Bereits seit 1995 ist er Professor, seit 2001 Lehrstuhlinhaber

an der privaten, staatlich anerkannten Hochschule BiTS

Business and Information Technology in Iserlohn. 1

1

Pro Jahr absolvieren in Deutschland Schülerinnen und Schüler sowie

Studierende mehr als eine Million Praktika. Der starke Anstieg

von Praktikumsverhältnissen in den letzten Jahrzehnten hat dafür

gesorgt, dass diese jungen Persönlichkeiten heutzutage zutreffend als

„Generation Praktikum“ bezeichnet werden. Die Rechte und Pflichten

von Praktikanten 2 können unter dem Oberbegriff „Praktikumsrecht“

zusammengefasst werden. 3 Zwar bestehen keine speziellen gesetzlichen

Regelungen für Praktikanten. 4 Nach Ansicht des Verfassers

betrifft das Praktikumsrecht alle Praktikanten, welche eine befristete

Ausbildung und Tätigkeit in einem Betrieb absolvieren, sowie auch

die Praktikumsgeber.

Das Praktikumsrecht wird bis heute geprägt durch höchstrichterliche

Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG) sowie durch das Berufsbildungsrecht.

Schon in seinem Urteil vom 19.06.1974 unterscheidet

das BAG, ob das Praktikum vor oder nach dem Studium, als freiwilliges

Praktikum während der Schul- oder Hochschulzeit oder als

verpflichtendes Praktikum im Rahmen einer Schul- oder Hochschulausbildung

stattfindet. 5

B. BEGRIFF UND ARTEN

Praktikant ist, wer ohne Arbeitnehmer oder Auszubildender i.S.v.

§ 1 Abs. 2 BBiG zu sein, aufgrund eines Praktikumsvertrags zur

Vorbereitung auf seinen Hauptberuf in einem zeitlich begrenzten

betrieblichen Ausbildungsverhältnis steht, welches Teil einer geordneten

beruflichen Grundausbildung ist. 6 Der Praktikant erstrebt eine

Ausbildung, die zwar nicht auf eine abgeschlossene Fachausbildung

gerichtet ist, bei der jedoch der Praktikant praktische Kenntnisse

und Erfahrungen auf einem bestimmten Arbeitsgebiet sammeln soll. 7

Vom Arbeitsverhältnis unterscheidet sich das Praktikumsverhältnis

dadurch, dass es nicht primär um den Austausch von Arbeitskraft

und Entgelt geht, sondern um den Erwerb beruflicher Kenntnisse,

Fertigkeiten und Erfahrungen. 8

1 Er ist Autor zahlreicher Publikationen und hat im Jahr 2011 das Standardwerk „Praktikumsrecht“

geschrieben, veröffentlicht im Kohlhammer Verlag, Stuttgart.

2 Der Verfasser bittet um Nachsicht, dass einzelne Begriffe überwiegend in der männlichen Form benutzt

werden.

3 Siehe Schade, Praktikumsrecht, Rn. 1 ff. oder unter www.wissen-kompakt.eu

4 Vgl. Lakies, AR-Blattei SD, 2007, Rn. 1.

5 Vgl. BAG, Urteil v.19.6.1974 – 4 AZR 436/73 = BAG AP Nr. 3 zu § 3 BAT.

6 Leinemann/Taubert, Berufsbildungsgesetz, §26 Rn. 8.

7 Vgl. Schmidt, BB 1971, 313; Palandt/Weidenkaff, Bürgerliches Recht, Einf v § 611 Rn. 61.

8 Maties, RdA 2007, 135, 139.

Zu unterscheiden sind zwei Hauptarten von Praktikumsverhältnissen.

Entweder haben Praktika einen Schul- oder Hochschulbezug

oder es handelt sich um freiwillige Praktika, bei denen der Schuloder

Hochschulbezug fehlt. Zu differenzieren ist bei diesen beiden

unterschiedlichen Praktikumsarten zwischen dem Schülerpraktikum

und dem Studierendenpraktikum.

I. VERPFLICHTENDES SCHÜLER- ODER

STUDIERENDENPRAKTIKUM

Jeder Schüler hat während seiner Schulzeit mindestens ein Schülerpraktikum

zu absolvieren. In den jeweiligen Bundesländern regeln

Erlasse und Richtlinien Art und Umfang eines solchen verpflichtenden

Praktikums. Zweck eines Schülerpraktikums sind Erziehung

und Unterricht sowie die Einsichtnahme in das Arbeits-, Berufs- und

Wirtschaftsleben. 9 Das BAG hat in zwei Urteilen entschieden, dass

das Berufsbildungsgesetz (BBiG), welches Auszubildenden besondere

Schutzrechte einräumt, nicht anwendbar ist, wenn das Praktikum

integrierter Bestandteil einer Schulausbildung ist. 10 Durch ein

verpflichtendes Schülerpraktikum wird kein Ausbildungsverhältnis

i.S.d. Berufsbildungsgesetzes begründet, welches als Arbeitsverhältnis

zu qualifizieren ist. Dem ist nach Meinung des Verfassers zuzustimmen.

Ebenfalls hat das BAG in seinem Urteil vom 19.06.1974 entschieden,

dass das Berufsbildungsgesetz keine Anwendung auf Praktikumsverhältnisse

zwischen Unternehmen und Studierenden findet, wenn

Studienordnungen der Fachbereiche von Hochschulen ein Pflichtpraktikum

während des Studiums als Voraussetzung für einen erfolgreichen

Studienabschluss vorschreiben. 11 Das BAG führte weiter

aus, dass daher ein Berufsausbildungsverhältnis i.S.d. BBiG immer

dann nicht vorliegt, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil

einer Universitäts-, sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung

ist. 12

Der Verfasser vertritt dazu eine entgegenstehende Meinung für

das verpflichtende Studierendenpraktikum. In § 26 BBiG ist geregelt,

dass für Personen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten,

Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu

erwerben, ohne dass ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde bzw.

es sich um eine Berufsausbildung handelt, die §§ 10 bis 23 und 25

BBiG anwendbar sind. Dann handelt es sich um ein sog. „Anderes

Vertragsverhältnis“ i.S.d. BBiG. Zwar steht bei verpflichtenden Praktikumsverhältnissen

mit Hochschulbezug grundsätzlich der Ausbildungsgedanke

im Vordergrund, also das Lernen an sich und nicht

die Arbeitsleistung des Praktikanten. 13 Folglich handelt es sich bei

einem solchen Praktikumsverhältnis nicht um ein Arbeitsverhältnis

i.S.v. § 611 BGB. Durch den privatrechtlichen Praktikumsvertrag

entsteht aber zwischen dem Praktikanten und dem Praktikumsgeber

ein privates Rechtsverhältnis, wodurch, wenn auch befristet, ein

Ausbildungs- und Tätigkeitsverhältnis begründet wird. Nach An-

9 Scherer, NZA 1986, 280, 284.

10 Vgl. BAG, Urteil v. 19.6.1974 – 4 AZR 436/73 = AP Nr. 3 zu § 3 BAT; BAG, Urteil v. 3. 9. 1998 – 8

AZR 14/97, unveröffentlicht.

11 Vgl. BAG, Urteil v. 19.6.1974 – 4 AZR 436/73 = AP Nr. 3 zu § 3 BAT.

12 Vgl. BAG, Urteil v. 19.6.1974 – 4 AZR 436/73 = AP Nr. 3 zu § 3 BAT, speziell Bl. 366.

13 Vgl. Horstmeier, JR 2006, 313, 314.

144

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

sicht des Verfassers entsteht für die beiden Vertragsparteien bei jedem

Praktikumsvertrag ein „Anderes Vertragsverhältnis“ nach § 26

BBiG, so dass auch für das verpflichtende Studierendenpraktikum

mit Hochschulbezug die §§ 10 bis 23 und 25 BBiG Anwendung finden

müssen. 14

II. FREIWILLIGES SCHÜLER- ODER

STUDIERENDENPRAKTIKUM

Handelt es sich um ein freiwilliges Praktikum eines Schülers, z.B. in

den Ferien, und nicht um eine im Betrieb stattfindende verpflichtende

Schulveranstaltung, bei der ein Lehrer als Verantwortlicher der

Schule für die Leitung und Durchführung des Praktikums bestimmt

ist, ist § 26 BBiG anwendbar. Ein solches freiwilliges Schülerpraktikum

ist somit ein „Anderes Vertragsverhältnis“ i.S.d. BBiG, auf das

die §§ 10 bis 23 und 25 BBiG anwendbar sind. 15 Das bedeutet., dass

für ein freiwilliges Schülerpraktikum die für einen Arbeitsvertrag

geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze gelten.

Dasselbe gilt für ein freiwilliges Studierendenpraktikum. Ein solches

Praktikum hat keinerlei Beziehung zur Hochschule, weil es ja gerade

nicht durch eine Studienordnung vorgeschrieben und somit nicht

verpflichtend ist. Viele Studierende absolvieren aber gerade deshalb

freiwillige Praktika während der Studienzeit, um ihre Chancen für

einen erfolgreichen Eintritt in das Berufsleben zu erhöhen. Insofern

handelt es sich auch bei dem freiwilligen Studierendenpraktikum um

ein „Anderes Vertragsverhältnis“ i.S.d. § 26 BBiG, so dass auch auf

ein solches freiwilliges Studierendenpraktikum die §§ 10 bis 23 und

§ 25 BBiG anwendbar sind.

III. VORPRAKTIKUM ODER NACHPRAKTIKUM

Inzwischen sind in der Bundesrepublik Deutschland auch Praktikumsverhältnisse

üblich, die vor oder nach Abschluss eines Studiums

vertraglich vereinbart werden. Beim Vorpraktikum kann es

sich entweder um ein freiwilliges oder verpflichtendes Praktikum

handeln. Verpflichtend ist ein Vorpraktikum, wenn der Fachbereich

der jeweiligen Hochschule dieses Praktikum vor Aufnahme des Studiums

vorschreibt. 16 Allerdings ist zu beachten, dass derjenige, der

verpflichtend vor seiner Ausbildung ein Praktikum zu absolvieren

hat, noch nicht an der Hochschule immatrikuliert ist, also kein Angehöriger

der Hochschule ist. Deshalb ist diese Art der Verpflichtung

zu einem Praktikum rechtlich anders zu beurteilen als ein verpflichtendes

Studierendenpraktikum, wenn Studierende durch ihre Immatrikulation

bereits Angehörige der Hochschule sind. Denn erst

durch eine bestehende Immatrikulation entsteht der Hochschulbezug.

„Rechtlich anders“ bedeutet, dass der zukünftige Student völlig

frei entscheiden kann, ob er das Vorpraktikum absolviert oder nicht.

Absolviert er es nicht, kann er „nur“ das spezielle Studium nicht beginnen,

für das das Praktikum als Vorpraktikum vorgeschrieben ist.

Es obliegt also seiner freien Entscheidung, dies zu tun oder zu lassen.

Das verpflichtende Studierendenpraktikum ist aber in die bereits begonnene

studentische Ausbildung eingebettet und ein notwendiger

Ausbildungsschritt, ohne den das bereits begonnene Studium nicht

erfolgreich beendet werden kann. Insofern besteht für den Studenten

nach Aufnahme des Studiums eben nicht mehr die freie Entscheidung,

das in der Studienordnung vorgeschriebene Praktikum zu absolvieren

oder nicht.

14 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Rn. 80.

15 Schade, Praktikumsrecht, Rn. 33.

16 Schade, Praktikumsrecht, Rn. 36.

Desweiteren ist der Student bei einem Vorpraktikum noch nicht

an der Hochschule immatrikuliert und somit kein Angehöriger der

Hochschule. Folglich finden auf das verpflichtende wie das freiwillige

Vorpraktikum über das „Andere Vertragsverhältnis“ nach § 26

BBiG auch die §§ 10 bis 23 und § 25 BBiG Anwendung, also auch die

für einen Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze.

In einzelnen Branchen, z.B. in der Medienbranche, sind Praktika

nach erfolgreichem Studienabschluss üblich, bevor zwischen dem

Praktikumsgeber und dem Praktikanten ein wirksamer Arbeitsvertrag

begründet wird, wobei die Dauer eines solchen Praktikums bis

zu einem Jahr betragen kann. 17 Nach erfolgreichem Studienabschluss

ist derjenige, der ein Praktikum absolviert, nicht mehr Angehöriger

einer Hochschule. Insofern handelt es sich auch beim Nachpraktikum

um ein „Anderes Vertragsverhältnis“ i.S.d. § 26 BBiG. Auf ein

solches Vertragsverhältnis zwischen Praktikant und Praktikumsgeber

nach Studienabschluss sind folglich wiederum die §§ 10 bis 23

und 25 BBiG anwendbar und somit erneut die für einen Arbeitsvertrag

geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze.

C. RECHTE DES PRAKTIKANTEN

Aus dem zwischen dem Praktikanten und dem Praktikumsgeber abgeschlossenen

Praktikumsvertrag ergeben sich vielfältige Rechte des

Praktikanten.

I. RECHT AUF AUSBILDUNG UND BESCHÄFTIGUNG

Ausbildung und auch Beschäftigung sind insgesamt das bedeutendste

Recht, welches der Praktikant gegenüber dem Praktikumsgeber

während der Zeit, für das das Praktikum vereinbart ist, fordern

kann. Es handelt sich um eines der beiden Hauptrechte des Praktikanten.

Haben Praktikant und Praktikumsgeber einen wirksamen

Praktikumsvertrag geschlossen, besteht für den Praktikumsgeber die

Pflicht, den Praktikanten für einen befristeten Zeitraum auszubilden,

um ihm die beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten und

beruflichen Erfahrungen beizubringen. 18 Dieses Recht des Praktikanten

leitet sich wie beim Arbeitsverhältnis aus dem Recht der

freien Entfaltung der Persönlichkeit und aus der personalen Würde

des Praktikanten gemäß Art. 2 GG i.V.m. Art. 1 GG ab. 19 Daraus ergibt

sich für den Praktikumsgeber gegenüber dem Praktikanten wie

beim Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine „Abnahmepflicht“

für die Tätigkeit des Praktikanten. 20 Folglich hat der

Praktikant das wohl bedeutendste Recht im Rahmen des Praktikumsverhältnisses,

für einen befristeten Zeitraum sachgerecht ausgebildet

zu werden und zusätzlich im Rahmen der Ausbildung

zielgerichtet beschäftigt zu werden. Sachgerecht ausgebildet zu werden

bedeutet, dass der Praktikant das Recht hat, die beim Abschluss

des Praktikumsvertrags vereinbarte Ausbildung auch wirklich zu erhalten

und dass die Beschäftigung konkret zur Erlangung der vereinbarten

beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten und

beruflichen Erfahrungen führt. Bloßes Kaffeekochen, Kopieren und

sonstige einfachen Handlangertätigkeiten führen nicht zu diesem

Ausbildungsziel.

17 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Rn. 38.

18 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Rn. 170.

19 Vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 330.

20 Vgl. Otto, Arbeitsrecht, Rn. 573.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

145


Ausbildung

II. RECHT AUF VERGÜTUNG

Aus der Sicht des Verfassers ist das Vergütungsrecht das zweite bedeutende

Hauptrecht des Praktikanten. Unbestritten gilt das Recht

auf Vergütung nach herrschender Meinung in der Rechtsliteratur für

das Vorpraktikum und das Nachpraktikum. 21 Diese beiden Arten

von Praktikum weisen keinen Hochschulbezug auf, so dass nach §

26 BBiG der Vergütungsanspruch gemäß § 17 BBiG besteht. Auch

für freiwillige Praktika, das freiwillige Schülerpraktikum und das

freiwillige Studierendenpraktikum, besteht der Vergütungsanspruch

nach §§ 26, 17 BBiG. Bei beiden Arten von Praktikum handelt es sich

gerade nicht um eine Verpflichtung mit Schul- oder Hochschulbezug.

Der Verfasser vertritt außerdem die Auffassung, dass auch dem Praktikanten

im Rahmen eines verpflichtenden Studierendenpraktikums

mit Hochschulbezug eine angemessene Vergütung zusteht. 22 Denn

ein Praktikant, egal ob im Rahmen eines Studierendenpraktikums

mit oder ohne Hochschulbezug, schließt zum einen mit dem Praktikumsgeber

einen privatrechtlichen Vertrag ab, auf den die Hochschule

in der Regel keinen Einfluss nimmt; zum anderen arbeitet

ein Praktikant immer auch im Rahmen seiner Ausbildung und des

selbstverständlich dazugehörenden Tätigkeitseinsatzes. Solange aber

die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Rechtsliteratur

entgegen der Meinung des Verfassers bei einem verpflichtenden

Studierendenpraktikum mit Hochschulbezug die Anwendung

des in den §§ 26, 17 BBiG geregelten Vergütungsrechts für derartige

Praktikumsverhältnisse ablehnt, solange schließt immer noch eine

Minderheit von Praktikumsgebern mit Praktikanten auch Praktikumsverträge

über einen Mehrmonatszeitraum ohne einen Vergütungsanspruch

ab. Derartige Praktikumsverträge sind dem Verfasser

durch die Vorlage von Verträgen durch Studierende der Hochschule

bekannt. Aus der Sicht des Verfassers widerspricht die Ansicht des

Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Meinung in der Rechtsliteratur

der notwendigen Gleichbehandlung aller Praktikumsverhältnisse,

insbesondere aber auch der menschengerechten Behandlung

der Praktikanten bei verpflichtenden Studierendenpraktika mit

Hochschulbezug. 23 Es ist nicht einsehbar, warum Praktikanten bei

verpflichtenden Studierendenpraktika mit Hochschulbezug im Rahmen

ihres Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatzes schlechter gestellt

werden sollen als Praktikanten, die im gleichen Umfang freiwillige

Studierendenpraktika ohne Hochschulbezug absolvieren.

Der Praktikant hat einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung.

Dieses Recht zur Zahlung einer angemessenen Vergütung für

den Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatz des Praktikanten ergibt sich

zwingend aus §§ 26, 17 Abs.1 S.1 BBiG. 24 Ist die Höhe der Vergütung

nicht angemessen nach § 17 Abs. 1 S. 1 BBiG, ist diese Vereinbarung

nach § 25 BBiG unwirksam. Die Vergütung ist i.S.v. § 107 Abs. 1

GewO in Euro zu berechnen und auszuzahlen. Sie bemisst sich i.S.v.

§ 18 BBiG nach Monaten und wird üblicherweise am letzten Arbeitstag

im Monat bezahlt. Die Vergütung für Praktikanten ist grundsätzlich

nicht tariflich geregelt und hat meist den Charakter einer Unterhalts-

oder Ausbildungsbeihilfe. 25 Orientierung für die Angemessenheit

der Vergütung kann nach Ansicht des Verfassers die Höhe

der Vergütung für einen Auszubildenden im ersten Lehrjahr in der

jeweiligen Branche sein. Insbesondere eine zu niedrige Vergütung für

Praktikanten mit erfolgreichem Hochschulabschluss in einem Nachpraktikum

kann nach § 138 Abs. 2 BGB sittenwidrig sein. Das ist

21 Vgl. dazu z.B. Maties, RdA 2007, 135, 139 oder D. Stuhr/H.-J. Stuhr, BB 1981, 916, 918.

22 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Rn. 171.

23 Dazu Schade, Praktikumsrecht, Rn. 172.

24 So grds. auch Maties, RdA 2007, 135, 139; D. Stuhr/H.-J. Stuhr, BB 1981, 916, 918.

25 Vgl. Hoffmann/Ditlmann, BB 1959, Beilage zu Heft 26, 1, 2.

dann der Fall, wenn der Wert der Arbeitsleistung des Praktikanten,

gemessen an der Dauer, dem Schwierigkeitsgrad und der Beanspruchung,

in einem auffallenden Missverhältnis zum vereinbarten

Entgelt stehen und der Praktikumsgeber eine Zwangslage, die Unerfahrenheit,

den Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche

Willensschwäche ausnutzt. 26

III. RECHT AUF URLAUB

Der Praktikant hat grundsätzlich einen Anspruch auf Urlaub. Beim

Vorpraktikum, beim Nachpraktikum sowie beim freiwilligen Praktikum

ohne Schul- oder Hochschulbezug gelten die §§27, 10 Abs. 2

BBiG. Daraus folgt, dass auf diese Praktikumsverhältnisse die für den

Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze

anwendbar sind. Insofern besteht unzweifelhaft für Praktikanten

solcher Praktikumsverhältnisse ein Urlaubsanspruch nach §§ 1 ff.

BUrlG. 26 Im Sinne des § 3 Abs. 1 BUrlG beträgt der Urlaubsanspruch

des Praktikanten pro Monat seines Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatzes

beim Praktikumsgeber mindestens zwei Werktage. Nach der

Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Rechtsliteratur

betreffen die Arbeitsgesetze über das Berufsbildungsgesetz

mangels Anwendbarkeit nicht das verpflichtende Studierendenpraktikum

mit Hochschulbezug. Das hat zur Folge, dass heutzutage,

auch nach Kenntnis des Verfassers, bedauerlicherweise noch einige

Praktikumsgeber mit Praktikanten bei derartigen Praktika Praktikumsverträge

über mehrere Monate ohne Urlaubsgewährung abschließen.

Der Verfasser fordert deshalb auch für ein verpflichtendes

Studierendenpraktikum mit Hochschulbezug die Anwendbarkeit der

Arbeitsgesetze über §§ 26, 10 Abs. 2 BBiG. 28 Denn auch da, wo eine

ausdrückliche Gesetzesvorschrift fehlt, wird man einen Urlaubsanspruch

des Praktikanten bejahen müssen, sofern er dem Betrieb eine

Zeit angehört, die für andere Personengruppen, z.B. Arbeitnehmer

oder Auszubildende, aber einen Urlaubsanspruch begründet. 29

IV. SONSTIGE RECHTE

Zum einen hat der Praktikant gegenüber dem Praktikumsgeber das

Recht auf Schutz seiner Persönlichkeit. Daraus folgt, dass der Praktikumsgeber

den Praktikanten gegen eine ungerechte Behandlung

durch Vorgesetzte, gegen Mobbing von Arbeitnehmern im Betrieb

bzw. anderen Praktikanten oder vor sexueller Belästigung zu schützen

hat. 30

Der Praktikant hat zum anderen das Recht auf Schutz von Leben und

Gesundheit im Betrieb. Im Sinne des § 618 Abs. 1 BGB hat der Praktikumsgeber

gegenüber dem Praktikanten die Pflicht, die Geschäftsräume

und die für den Geschäftsbetrieb bestimmten Vorrichtungen

und Gerätschaften so zu gestalten sowie den Geschäftsbetrieb so zu

regeln, dass der Praktikant gegen eine Gefährdung geschützt und die

Aufrechterhaltung des Anstands und der guten Sitten gesichert ist.

Anwendbar ist in diesem Zusammenhang auf alle Praktikumsverhältnisse

auch das Arbeitszeitgesetz (ArbZG), welches als Arbeitsschutzgesetz

auch für Praktikanten die Sicherheit und den Gesundheitsschutz

bei der Gestaltung der Ausbildung und des Tätigkeitseinsatzes

gewährleisten soll.

26 Vgl. Horstmeier, JR 2006, 313, 315, der z.B. den Praktikanten, der bereits erfolgreich ein Studium abgeschlossen

hat, als vollwertigen Arbeitnehmer ansieht.

27 Dazu ausführlich Schade, Praktikumsrecht, Rn. 181 ff.

28 Siehe Schade, Praktikumsrecht, Rn. 182.

29 Vgl. D. Stuhr/H.-J. Stuhr, BB 1981, 916, 918.

30 Vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 17 I 2.

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Ausbildung

Endet ein Praktikumsverhältnis durch Zeitablauf oder kündigt eine

Vertragspartei den Praktikumsvertrag, so hat der Praktikant bei allen

Arten von Praktikumsverhältnissen, d.h. auch bei einem verpflichtenden

Studierendenpraktikum mit Hochschulbezug, einen

Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Dieser Anspruch ergibt sich

zumindest für das Vorpraktikum und das Nachpraktikum sowie für

das freiwillige Praktikum ohne Schul- oder Hochschulbezug über §

26 BBiG aus § 16 Abs. 1 S. 1 BBiG. Dasselbe muss nach Ansicht des

Verfassers auch für das verpflichtende Studierendenpraktikum mit

Hochschulbezug gelten. 31

D. PFLICHTEN DES PRAKTIKANTEN

Nach Abschluss des Praktikumsvertrags entstehen für den Praktikanten

auch zahlreiche Pflichten.

I. PFLICHT ZUM AUSBILDUNGS- UND TÄTIGKEITSEINSATZ

Die Pflicht des Praktikanten – sein Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatz

– ist dessen Hauptpflicht. Der Praktikumsvertrag selbst ist die

wichtigste Rechtsquelle zur Ausbildungs- und Tätigkeitspflicht des

Praktikanten, aber nicht die ausschließliche; weitere Einzelheiten

können sich auch, z.B. wenn das Arbeitsrecht auf ein Praktikumsverhältnis

anwendbar ist, aus gesetzlichen Vorschriften, eventuell aus

Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, allgemeinen Arbeitsbedingungen,

dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Weisungsbefugnis

des Praktikumsgebers ergeben. 32 In erster Linie ist ein Praktikant

verpflichtet, alles zu tun, um das Ausbildungsziel zu erreichen. 33 Der

Praktikant hat den Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatz höchstpersönlich

zu erfüllen.

Vom Praktikanten muss erwartet werden, dass er über die Ausbildung

hinaus Nebentätigkeiten erledigt, die im Zusammenhang mit

den betrieblichen Belangen stehen und somit keine reinen Ausbildungsarbeiten

darstellen. 34 Dadurch darf der Ausbildungszweck aber

nicht vereitelt werden. Außerdem sind Praktikanten verpflichtet, die

ihnen übertragenen Arbeiten zu verrichten, da diese „Arbeitspflicht“

neben der Lernpflicht besteht. 35

Grundlage für die Bestimmung der Art der Praktikumsleistung,

d.h. des Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatzes, ist der zwischen

dem Praktikanten und dem Praktikumsgeber abgeschlossene Praktikumsvertrag.

Ist das BBiG auf das Praktikumsverhältnis anwendbar,

findet § 13 BBiG Anwendung. Danach hat der Praktikant sich

zu bemühen, die beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten

und beruflichen Erfahrungen zu erwerben, die zum Erreichen des

Ausbildungsziels im Rahmen des befristeten Einsatzes beim Praktikumsgeber

erforderlich sind. Auch der Ort der Ausbildung und

des Tätigkeitseinsatzes ergibt sich grundsätzlich aus dem Praktikumsvertrag.

Den zeitlichen Umfang des vom Praktikanten zu erbringenden

Ausbildungs- und Tätigkeitseinsatzes regelt, sofern § 26

BBiG auf Praktikumsverhältnisse anwendbar ist, § 17 Abs. 3 BBiG

bzw. das Arbeitszeitgesetz. Das Arbeitszeitgesetz ist auf alle Praktikumsverhältnisse

anwendbar. Denn obwohl die Rechtsprechung und

die herrschende Meinung in der Rechtsliteratur das verpflichtende

Studierendenpraktikum mit Hochschulbezug nicht als ein „Anderes

Vertragsverhältnis“ i.S.d. § 26 BBiG anerkennen, muss das Arbeits-

zeitgesetz, insbesondere die in §§ 3 bis 5 ArbZG geregelte Höchstdauer

der Arbeitszeit, auch auf die Ausbildungs- und Tätigkeitszeit

eines derartigen Praktikumsverhältnisses zum Schutz des Praktikanten

zumindest analog anzuwenden sein. 36

II. SONSTIGE PFLICHTEN

Auf Grund des Praktikumsvertrags i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB

hat der Praktikant gegenüber dem Praktikumsgeber eine unbedingte

Treuepflicht. 37 Diese äußert sich dahingehend, dass der Praktikant im

Rahmen des Praktikumsverhältnisses die Pflicht zur Rücksicht auf

die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Praktikumsgebers hat.

Dazu zählt nicht nur eine ordentliche Verhaltenspflicht des Praktikanten

gegenüber dem Praktikumsgeber, die auch die Pflicht zur Befolgung

von Weisungen beinhaltet; in materieller Hinsicht resultiert

die Pflicht zur Rücksichtnahme auch aus der Eigenart des Praktikumsverhältnisses

als Dauerschuldverhältnis, das dem Praktikanten

besondere Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechte, Rechtsgüter

und Interessen des Praktikumsgebers eröffnet. 38 Der Praktikant hat

somit entweder eine Handlungspflicht, alles zu tun, um den Praktikumsgeber

vor einem Schaden zu schützen bzw. alles zu unterlassen,

was den Rechten, Rechtsgütern und Interessen des Praktikumsgebers

zuwiderläuft. 39 Außerdem ist ein Praktikant wie ein Arbeitnehmer

dahingehend zur Treue verpflichtet, dass er sich während des Praktikums

nicht bestechen lässt. 40

E. FAZIT

Die Rechte und Pflichten von Praktikanten sind umfangreich. Sie

ergeben sich hauptsächlich aus dem mit dem Praktikumsgeber abgeschlossenen

Praktikumsvertrag. Entgegen der Ansicht der Rechtsprechung

und der herrschenden Meinung in der Rechtsliteratur

müssen nach Ansicht des Verfassers alle Arten von Praktikumsverhältnissen

rechtlich gleich behandelt werden. Das hat zur Folge, dass

auch auf das verpflichtende Studierendenpraktikum mit Hochschulbezug

wie auf alle anderen Arten von Praktikumsverhältnissen das

Berufsbildungsgesetz direkt oder zumindest analog anwendbar sein

muss. Aus dem BBiG ergeben sich zusätzliche weitere Rechte und

Pflichten für Praktikanten. Die volle Unterstellung der Praktikanten

unter § 26 BBiG, wonach das Praktikumsverhältnis ein „Anderes

Vertragsverhältnis“ ist, führt dazu, dass dann die §§ 10 bis 23 und

25 BBiG auf alle Praktikumsverhältnisse anwendbar sind. Somit werden

für alle Praktikanten, insbesondere aber auch für Studierende

in verpflichtenden Praktika mit Hochschulbezug, eventuelle soziale

Missstände vermieden. 41

36 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Rn. 144.

37 So z.B. Schmidt, BB 1971, 313, 316; Fangmann, AuR 1977, 201, 206.

38 Vgl. Krause, Arbeitsrecht, § 7 Rn. 2.

39 Dazu ausführlich Schade, Praktikumsrecht, Rn. 159 ff.

40 So schon Schmidt, BB 1971, 313, 316.

41 Vgl. Schade, Praktikumsrecht, Nachwort; Wohlgemuth/Wohlgemuth/Pieper BBiG Berufsbildungsgesetz,

3. Aufl. 2006, § 26 Rn. 5; Fangmann AuR 1977, 201, 205; Roscher, BB 1978, 1119, 1120.

31 Siehe Schade, Praktikumsrecht, Rn. 184 f.

32 Vgl. Dütz, Arbeitsrecht, Rn. 138.

33 Schmidt, BB 1971, 313, 316.

34 Vgl. Schmidt, BB 1971, 313, 315; dazu Horstmeier, JR 2006, 313, 314.

35 Vgl. Lakies, AR-Blattei SD, 2007, Rn. 102; dazu auch Schade, Praktikumsrecht, Rn. 141.

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Ausbildung

Der vorläufige Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO

von Boris Neumann (Universität Osnabrück)

Boris Neumann, Jahrgang 1979, absolvierte zunächst das Studium

zum Diplom-Finanzwirt (FH) an der Niedersächsischen

Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege in Rinteln.

Anschließend studierte er Rechtswissenschaften an der Universität

Osnabrück. Seine Staatsexamina legte er 2007 und 2010 ab.

Derzeit ist er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl

von Prof. Dr. Jörn Ipsen tätig und promoviert zum Kommunalrecht.

Bei Studenten sind immer wieder besondere Schwierigkeiten im

Umgang mit dem vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO zu

beobachten. Dieser Aufsatz soll dazu dienen, bei den Studenten ein

tieferes Verständnis für diese Problematik zu erzeugen.

A. GRUNDLAGEN ZU § 123 VWGO

Gemäß § 123 VwGO ist Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung,

den Antragsteller durch vorläufige Sicherung oder Regelung

vor unzumutbaren Nachteilen zu schützen, die dadurch entstehen,

dass endgültiger Verwaltungsrechtschutz oftmals erst nach einem

langwierigen Verfahren zu erreichen ist und der originäre Rechtschutz

aus diesen Gründen zu spät kommt. 1 Dies ist wegen des in Art.

19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutzes geboten. Effektiver

Rechtsschutz bedeutet nämlich, dass das Rechtsschutzziel nach

Beendigung des Klageverfahrens auch durchsetzbar ist. Effektiver

Rechtsschutz bedeutet auch, dass Schutz vor einer Maßnahme der

Verwaltungsbehörde in Gestalt eines Verwaltungsaktes bei dem ein

Vorgehen nach §§ 80, 80a VwGO möglich ist, sondern auch Schutz

vor einer unterlassenen oder abgelehnten Amtshandlung. 2 In der

Klausur wird es normalerweise darum gehen zu prüfen, ob ein Antrag

nach § 123 VwGO Aussicht auf Erfolg hat.

B. ANTRAG NACH § 123 ABS. 1 VWGO

Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat nur Aussicht auf Erfolg,

wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, der Antrag zulässig und

begründet ist.

I. ERÖFFNUNG DES VERWALTUNGSRECHTSWEGES

Hinsichtlich der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ist auf das

bekannte Prüfungsschema aufdrängende Spezialzuweisung, öffentlich-rechtliche

Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und abdrängende

Spezialzuweisung“ zu verweisen. Bei der Prüfung ist auf

den zu sichernden oder zu regelnden Anspruch in der Hauptsache

abzustellen. 3

1 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1523; M. Sachs, in: Sachs, GG, 5.

Aufl. 2009, Art. 19 Rn. 148.

2 BVerfGE 46, 166 (178); 79, 69 (75); 94, 166 (216); vgl. auch H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. I,

2. Aufl. 2004, Art. 19 Abs. 4 Rn. 111; H. D. Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 59.

3 OVG Münster, NVwZ-RR 2006, 365; Vgl. O. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123

Rn. 53.

II. ZULÄSSIGKEIT

Weiterhin muss der gestellte Antrag zulässig sein.

1. STATTHAFTIGKEIT DES ANTRAGES

Zunächst ist erforderlich, dass der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO

statthaft ist. Dazu ist gem. § 123 Abs. 5 VwGO Voraussetzung, dass

kein Fall der §§ 80 und 80a VwGO vorliegt. Das bedeutet, dass in

der Hauptsache keine Anfechtungsklage und kein (Anfechtungs-)

Widerspruch statthaft sein darf, es also nicht um die aufschiebende

Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen belastenden Verwaltungsakt

geht. Ein weiterer Fall der Unstatthaftigkeit des Verfahrens nach §

123 VwGO ist gegeben, wenn in der Hauptsache ein Normenkontrollantrag

gem. § 47 Abs. 1 VwGO (Rechtsschutz gegen Satzungen des

BauGB und landesrechtlicher Satzungen und Rechtsverordnungen)

statthaft ist. Dann ist die einstweilige Anordnung gem. § 47 Abs. 6

VwGO spezieller. Als Faustregel kann man sich an dieser Stelle merken,

dass in der Hauptsache eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder

Feststellungsklage vorliegen muss.

Ausnahmsweise können der Rechtsschutz nach § 80 und § 123 VwGO

nebeneinander angewendet werden, wenn das Rechtsschutzziel nur

durch Kombination der beiden Rechtsschutzformen erreicht werden

kann. Als Beispiel mag der Fall dienen, in dem einem Dritten eine

Begünstigung gewährt wurde, die nur einmal vergeben werden kann

und der Antragsteller selber in den Genuss der Vergünstigung gelangen

möchte. So muss der Antragsteller zum einen die Begünstigung

des Dritten anfechten und deswegen gegebenenfalls Rechtsschutz

nach §§ 80, 80a VwGO erheben und über § 123 VwGO beantragen,

ihm vorläufig die Begünstigung zu erteilen.

Der Antrag ist nur statthaft, wenn ein taugliches Antragsbegehren

vorliegt. § 123 Abs. 1 VwGO unterscheidet zwischen der Sicherungsanordnung

(§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) und der Regelungsanordnung

(§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Bei der Sicherungsanordnung des Satzes

1 zielt der Antrag auf eine Beibehaltung des Status quo gegen eine

drohende oder tatsächliche Veränderung, also auf eine Zustandswahrung.

4 Beispiele für die Sicherungsanordnung sind Anträge auf

Unterlassen von behördlichen Verlautbarungen, das Unterlassen der

Ernennung eines Konkurrenten im Rahmen der Beamtenbeförderung

oder das Unterlassen öffentlicher Bauarbeiten.

Bei der Regelungsanordnung des Satzes 2 begehrt der Antragsteller

eine Erweiterung seines Rechtskreises, also eine Zustandsverbesserung.

5 Beispiele für die Regelungsanordnung sind Anträge auf vorläufige

Gewährung von Sozialhilfe, auf vorläufige Zulassung zum

Studium oder die Zulassung eines Marktbeschickers zum Jahrmarkt.

Kurz zusammengefasst kann gesagt werden, dass die Sicherungsanordnung

defensiv ist, während die Regelungsanordnung offensiv ist. 6

Jedoch ist, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 123 Abs. 1 S.

1 VwGO ergibt, nicht erforderlich, dass bereits Klage erhoben wurde.

4 F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.

5 Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 23.

6 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1527 f.

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Ausbildung

2.WEITERE ZULÄSSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN

a) Antragsbefugnis

Als weitere Voraussetzung ist nach h.M. eine Antragsbefugnis gem.

§ 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlich. 7 Das bedeutet, dass der Antragsteller

geltend machen muss, dass er in seinen eigenen Rechten

verletzt ist. Dazu müsste die Möglichkeit des Bestehens eines Anordnungsanspruches

und eines Anordnungsgrundes gegeben sein. 8 Im

Fall der Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) muss eine

Gefahr durch Rechtsveränderung und im Fall der Regelungsanordnung

(§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) eine Gefahr durch Nichtveränderung

möglich scheinen.

Eine Antragsfrist ist nicht einzuhalten.

b) Rechtsschutzbedürfnis

Neben der im Regelfall unproblematischen Beteiligten- und Prozessfähigkeit

(Beteiligtenfähigkeit gem. §§ 61, 63 VwGO analog Antragsteller,

Antragsgegner und Beigeladenen; Prozessfähigkeit §§ 62, 67

VwGO) ist im Rahmen des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz

ein besonderes Augenmerk auf das Rechtschutzbedürfnis zu legen.

Sinn und Zweck ist es, einen Rechtsschutz zu verweigern, wenn sich

dieser als rechtsmissbräuchlich erweist und so die gerichtlichen Ressourcen

zu schonen. 9 Dieses ist zum Beispiel dann gegeben, wenn

das Hauptsachebegehren rechtskräftig abgelehnt wurde oder offensichtlich

unzulässig ist.

Umstritten ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller

den geltend gemachten Anspruch nicht zuvor durch einen Antrag

bei der Behörde geltend gemacht hat und sich erst im Falle einer

negativen Bescheidung durch die Behörde an das Verwaltungsgericht

wenden darf. 10 Die Auffassung, die dies bejaht, sieht Ausnahmen vor,

wenn das Antragsbegehren unaufschiebbar ist, eine zu lange Bearbeitungsdauer

durch die Behörde eingetreten ist oder die Behörde von

vornherein eindeutig zu erkennen gibt, dass sie den Antrag ablehnen

wird. 11 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, da der Antragsgegner

in analoger Anwendung des § 156 VwGO die Möglichkeit des sofortigen

Anerkenntnisses hat, was für den Antragsteller die Folge hat,

dass er die Kosten zu tragen hat. 12

Dem Antragsteller ist das Rechtsschutzbedürfnis darüber hinaus

abzusprechen, wenn er durch ein nur zögerliches Betreiben der

Hauptsache oder auf andere Weise zeigt, dass für ihn die Sache nicht

eilbedürftig ist. Daneben ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen,

wenn es sich bei dem Antragsteller um eine Behörde handelt

und diese die begehrte Rechtsfolge selber herbeiführen kann. Dies

ist insbesondere dann gegeben, wenn eine Verwaltungsaktbefugnis

besteht. 13

Im Rahmen des vorbeugenden Rechtsschutzes gegen einen Verwaltungsakt

ist ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich. Im

Normalfall ist es dem Bürger zuzumuten, den Erlass des Verwaltungsakts

abzuwarten und dann gegen diesen mit Widerspruch und

Anfechtungsklage vorzugehen und gegebenenfalls Rechtsschutz nach

§§ 80, 80a VwGO zu beantragen. Nur so kann das Nachrangverhältnis

von § 123 VwGO zu §§ 80, 80a VwGO durchgesetzt werden. Daher

ist in diesen Fällen ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erfor-

7 Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 1226.

8 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1530 f.

9 Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 118.

10 Dafür: Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

6. Aufl. 2011, Rn. 95; M. Martini, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 2011, S. 191; F.

Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2011, § 33 Rn. 10; dagegen: S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,

9. Auflage 2011, Rn. 1533.

11 A. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 70.

12 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1533.

13 F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.

derlich, das vorliegt, wenn es dem Bürger nicht zuzumuten ist den

Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten und gegen diesen mittels

Widerspruch und Anfechtungsklage vorzugehen und gegebenenfalls

Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO zu beantragen. 14 Dies ist der Fall,

wenn durch den Erlass des Verwaltungsaktes nicht mehr rückgängig

zu machender Tatsachen geschaffen werden und dem Antragsteller

eine erhebliche Verletzung seiner Grundrechte droht. 15 Das kann z.B.

bei einem Beamtenkonkurrenzverfahren vorliegen, da sich mit der

Beförderung des Konkurrenten der Beamtenstreit erledigt hat (Ämterstabilitätsprinzip),

oder wenn durch den Erlass des Verwaltungsaktes

eine wirtschaftliche Existenzgefährdung droht.

c) Der Antragsgegner

Zuletzt muss sich der Antrag noch gegen den richtigen Antragsgegner

richten. Dieser ist, soweit in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage

vorliegt, nach § 78 VwGO analog zu bestimmen. 16 Es handelt

sich, soweit eine landesrechtliche Regelung gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2

VwGO existiert und diese einschlägig ist, um die Behörde, die den

Verwaltungsakt nicht erlassen hat, im Übrigen den Rechtsträger (§ 78

Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ist in der Hauptsache keine Verpflichtungsklage

statthaft, ist immer der Rechtsträger Antragsgegner.

Zuständiges Gericht ist gemäß § 123 Abs. 2 S. 1 VwGO das Gericht

der Hauptsache. Das ist das Gericht des ersten Rechtszuges und,

wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht

(§ 123 Abs. 2 S. 2 VwGO). Ist noch keine Klage in der

Hauptsache anhängig, so ist das Gericht zuständig, bei dem die Klage

in der Hauptsache anhängig zu machen wäre.

III. BEGRÜNDETHEIT

Hinsichtlich der Begründetheit des Antrags ist es erforderlich, dass

vom Antragsteller ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund

glaubhaft gemacht wird (§ 123 Abs. 4 VwGO i.V.m. §§ 920

Abs. 2, 294 ZPO). Als Mittel der Glaubhaftmachung kommt beispielsweise

die eidesstattliche Versicherung in Betracht (§ 294 Abs.

1 ZPO). Weiter ist Voraussetzung, dass nicht mehr verlangt wird, als

das Gericht dem Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

gewähren kann.

1. ANORDNUNGSANSPRUCH

Zunächst muss dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch zustehen.

Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der in der Hauptsache

geltend gemachte Anspruch glaubhaft gemacht wird. Bei der Sicherungsanordnung

(§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) bedeutet das, dass ein

sicherungsfähiges Recht bestehen muss, also z.B. ein Abwehr- und

Unterlassungsanspruch bestehen muss. Ziel ist die Sicherung des

Status quo, also die Verhinderung rechtsbeinträchtigender Veränderungen

eines dem Antragsteller zugeordneten Rechts. 17 Bei der Regelungsanordnung

(§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) bedeutet dies hingegen,

dass der Antragsteller ein Recht auf Verbesserung seines bisherigen

Zustands geltend machen muss, z.B. einen Zulassungs- oder Genehmigungsanspruch.

Als Faustregel kann man sich merken, dass die

Sicherungsanordnung Schutz vor Maßnahmen der Behörden bewirken

soll, also einen Anspruch auf Unterlassen durchsetzen soll.

14 Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 123 Rn. 3b.

15 Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

6. Aufl. 2011, Rn. 104.

16 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1532.

17 Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 23.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

149


Ausbildung

Hingegen dient die Regelungsanordnung der Durchsetzung von Verpflichtungs-,

Leistungs- und Feststellungsbegehren.

Durch das Gericht wird zwar nur eine summarische Prüfung vorgenommen,

das bedeutet aber nicht, dass das Gericht die Rechtlage

dahingestellt lassen kann. Das Gericht hat vielmehr in diesem Rahmen

eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage anhand

des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen. Also muss das Gericht

und damit auch der Klausurbearbeiter, dem ja der vollständige Sachverhalt

bekannt ist, sich mit sämtlichen Rechtsfragen einschließlich

eines möglichen Grundrechtsverstoßes und einer verfassungskonformen

Auslegung auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

nach § 123 VwGO auseinandersetzen.

2. ANORDNUNGSGRUND

Das Bestehen eines Anordungsanspruchs alleine reicht nicht aus, da

der Anspruch bereits Voraussetzung für den Erfolg in der Hauptsache

ist. Es muss vielmehr eine besondere Gefährdungssituation bestehen,

die als Anordnungsgrund bezeichnet wird. 18 Der Anordnungsgrund

umfasst die Umstände, aufgrund derer nicht auf die Entscheidung in

der Hauptsache gewartet werden kann, derentwegen die Sache also

dringend bzw. eilbedürftig ist. Wichtig ist hier zu erkennen, dass die

beiden Tatbestandsmerkmale getrennt voneinander zu betrachten

sind. Die größte Eilbedürfigkeit vermag unzureichende Erfolgsaussichten

in der Hauptsache nicht zu kompensieren, ebenso wenig wie

die günstigsten Erfolgsaussichten in der Hauptsache die fehlende

Dringlichkeit nicht kompensieren kann.

a) Sicherungsanordnung

Im Fall der Sicherungsanordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben,

wenn „die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden

Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers

vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“ (§ 123 Abs.

1 S. 2 VwGO). Vereiteln bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache

nicht mehr verwirklicht werden kann, während wesentlich erschwert

bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache zwar noch durchgesetzt

werden kann, aber mit wesentlichen Nachteilen rechtlicher, wirtschaftlicher

oder ideeller Art verbunden ist. Bezweckt wird durch

die Sicherungsanordnung also die Begegnung von tatsächlichen und

rechtlichen Veränderungen, die sich nachteilig auf das Hauptsacheverfahren

auswirken können. 19 Vereinfacht gesagt muss eine Rechtsgefährdung

durch drohende Zustandsveränderung bestehen, die

dazu führt, dass das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache

unzumutbar ist. So ist beispielsweise bei der Klage des unterlegenen

Bewerbers im Rahmen der Konkurrentenklage um eine Beförderungsstelle

das Abwarten unzumutbar, da mit der Beförderung des

Konkurrenten der Beförderungsanspruch nicht mehr durchgesetzt

werden kann, da der ernannte Konkurrent aufgrund des Ämterstabilitätsprinzips

nicht mehr aus dem zugewiesenen Amt verdrängt werden

kann. Wenn sich die Gefahr bereits realisiert hat, kommt eine

Sicherungsanordnung aber nicht mehr in Betracht.

b) Regelungsanordnung

Wenn ein Fall der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO)

vorliegt, muss unterschieden werden zwischen den Fällen, in denen

der Anordnungsanspruch besteht und den Fällen, in denen der Anordnungsanspruch

offen ist. Sofern der Anordnungsanspruch be-

18 Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 1228.

19 Vgl. F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2011, § 33 Rn. 14.

steht, ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen

Zustandes zulässig, „um wesentliche Nachteile abzuwenden oder

drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig

erscheint“ (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Es handelt sich daher nicht um

einen abschließenden Tatbestand. 20 Das Vorliegen eines Regelungsgrundes

kann daher nur bejaht werden, wenn besondere Gründe gegeben

sind, die es für den Antragsteller unzumutbar machen auf das

Hauptsacheverfahren zu warten. Der reine zeitliche Nachteil in Form

einer längeren Dauer des Verwaltungsstreitverfahrens genügt jedoch

nicht, vielmehr müssen darüber hinausgehende Nachteile eintreten. 21

Bei der Prüfung sind die drohenden Nachteile des Antragstellers, seine

Verantwortung dafür, aber auch die Belange des Antragsgegners,

der Allgemeinheit oder unmittelbar betroffener Dritter abzuwägen,

wenn sich die dem Antragsteller begünstigende Regelung nachteilig

auf deren Belange auswirkt. 22 Zum Beispiel liegt ein Fall der Unzumutbarkeit

für den Antragsteller liegt vor, wenn ein Marktbeschicker

einen Regelungsanspruch hat, zu einem Volksfest zugelassen zu

werden. Dann kann er auf auf das Hauptsacheverfahren nicht warten,

denn bei Beendigung des Volkfestes im Zeitpunkt der Entscheidung

in der Hauptsache hat der Antragsteller dann zwar einen (wertlosen)

Titel, aber beträchtliche wirtschaftliche Nachteile.

In den Fällen, in denen ein Anordnungsanspruch offen ist, hat

demgegenüber eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen. 23

Bei dieser Prüfung ist hypothetisch darauf abzustellen, welche Folgen

eintreten, wenn die einstweilige Anordnung erlassen wird, das

Hauptsacheverfahren aber erfolglos bleibt bzw. die einstweilige Anordnung

unterbleibt, das Hauptsacheverfahren aber erfolgreich ist.

Diese Konstellation ist für die Klausur aber nicht relevant, da bei der

Bearbeitung immer eindeutig festzustellen ist, ob ein Anordnungsanspruch

besteht. Sie ist immer dann von Bedeutung, wenn das Ergebnis

von Beweisen, wie z.B. Zeugen, abhängt und das Beweisergebnis

noch nicht beurteilt werden kann oder die Sache zu komplex

ist für die vollständige Beurteilung im Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes.

3. RECHTSFOLGEN

Trotz des Wortlautes des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO („kann“) und des §

123 Abs. 1 S. 2 VwGO („sind zulässig“) steht dem Gericht bei Glaubhaftmachung

des Anordnungsanspruches und des Anordnungsgrundes

kein Ermessen zu, sondern es hat die einstweilige Anordnung

zu erlassen. Das Gericht hat lediglich ein Auswahlermessen

bezüglich des Inhalts der einstweiligen Anordnung. 24 Nach § 123

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO entscheidet der Richter nach

freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks

erforderlich sind, so dass auch nicht beantragte geeignete Regelungen

getroffen werden können. 25 Hauptzweck ist, dass das Hauptsacheverfahren

offen gehalten werden soll, um so das eigentliche

Rechtsschutzziel abzusichern. Jedoch ist nach § 88 VwGO analog zu

beachten, dass sich die Anordnung in den Grenzen des Eilantrags

verhält. 26 Als Beispiele für typische Tenorierungen bieten sich die Befristung,

vorläufige Verwaltungsakte und die vorläufige Feststellung

an. 27 Eine festgelegte Tenorierung gibt es im Gegensatz zu § 80 Abs. 5

VwGO nicht und richtet sich nach der richterlichen Gestaltungsfrei-

20 F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.

21 A. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 70.

22 Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

6. Aufl. 2011, Rn. 133.

23 Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 118.

24 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1534.

25 Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 123 Rn. 28.

26 F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.

27 Aufzählung nach: M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im

Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 145.

150

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

heit unter Berücksichtigung des gestellten Antrags. 28 Jedoch kann das

Gericht eine behördliche Handlung nicht selbst vornehmen, sondern

ist darauf beschränkt, die Behörde dazu zu verurteilen die Handlung

vorzunehmen. 29

4. ANORDNUNGSGRENZEN

Jedoch kann eine einstweilige Anordnung nicht unbeschränkt erfolgen,

sie unterliegt Grenzen. Die wichtigste Grenze ist das Verbot

der Vorwegnahme der Hauptsache. Es dürfen keine Anordnungen

ergehen, die die Hauptsache im Ergebnis gegenstandslos machen, da

sie zu einem Zustand führen, der in der Zukunft nicht mehr abänderbar

ist, da die begehrte Rechtsposition endgültig und unentziehbar

eingeräumt wird. 30 Der Antragsteller darf also nicht so gestellt

werden, als wenn er im Hauptsacheverfahren obsiegen würde. 31 Es

muss sich weiterhin um eine vorläufige Entscheidung handeln. Statt

einer Versetzung in die nächsthöhere Klasse als endgültige Entscheidung

käme eine Teilnahme am Unterricht der Selbigen als vorläufige

Entscheidung in Betracht. Die Hauptsache darf aber auch nicht

„faktisch“ vorweggenommen werden, wie z.B. die Auszahlung einer

Geldleistung, die voraussichtlich nicht zurückgezahlt werden kann. 32

Auch darf der Antragsteller durch den Antrag nicht mehr bekommen,

als er in der Hauptsache beanspruchen könnte. Als Beispiel

mag dienen, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren nur

einen Anspruch auf Neubescheidung hat. In diesem Fall darf keine

einstweilige Anordnung auf Leistung erfolgen.

28 Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 1231.

29 S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1536.

30 M. Martini, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 2011, S. 193.

31 Vgl. P. J. Tettinger, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl. 2005, § 25 Rn. 15.

32 F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl. 2011, § 33 Rn. 17; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht,

12. Aufl. 2009, Rn. 1035; a.A. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger

Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 181 f.

5. ÜBERSCHREITUNGSMÖGLICHKEITEN DIESER GRENZEN

Jedoch gelten diese Verbote nicht unbeschränkt. Ausnahmsweise

darf die Hauptsache vorweggenommen werden bzw. die Hauptsache

überschritten werden, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes

aus Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist. Dabei ist insbesondere

darauf abzustellen, welche Nachteile dem Antragsteller während

des Hauptsacheverfahrens drohen und welche anderweitigen

Abwendungsmöglichkeiten ihm zustehen. 33 Dies ist insbesondere in

den Fällen geboten, in denen es z.B. zu einer sozialen, beruflichen

oder wirtschaftlichen Existenzgefährdung kommen würde, schwerwiegende

Gefahren für Leib und Leben drohen oder ein endgültiger

Rechtsverlust durch Zeitablauf drohen würde, weil es sich um ein

termingebundenes Ereignis handelt. 34

So darf das Gericht z.B. bei einem in Kürze stattfindenden Volksfest

einen Marktbeschicker bei einer fehlerhaften Auswahlentscheidung

so stellen, als wenn die Entscheidung zu seinen Gunsten ausgegangen

wäre, obwohl im Hauptsachverfahren nur eine Verurteilung auf

Neubescheidung möglich gewesen wäre. Voraussetzung ist aber, dass

nicht mehr mit einer rechtzeitigen ordnungsgemäßen Entscheidung

der Behörde gerechnet werden kann.

6. SCHADENSERSATZANSPRUCH

Ist die verwaltungsgerichtlich erlassene einstweilige Anordnung

von Anfang an rechtswidrig, hat der Antragsgegner gem. § 123 Abs.

3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch.

33 Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

6. Aufl. 2011, Rn. 193.

34 Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 66c.

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Iurratio

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153


Ausbildung

Titelthema

Der staatsanwaltliche Sitzungsdienst –

Referendare als Sitzungsvertreter

von Iurratio-Chefredakteur Alexander Otto (Oldenburg/Oldb.) *

A. EINLEITUNG

Manche lieben ihn, andere haben große Angst vorm „ersten Mal“:

Der staatsanwaltliche Sitzungsdienst in der Strafstation des Referendariats.

Dieser Beitrag soll dazu dienen, die anfängliche Angst vor

dem ersten Sitzungsdienst zu nehmen und aufzuzeigen, was Referendare

in der Hauptverhandlung erwartet.

Im Wesentlichen beruht dieser Beitrag auf eigenen Erfahrungen in

Straf- und Wahlstation bei verschiedenen Staatsanwaltschaften und

Erlebnissen bei diversen Hauptverhandlungen vor mehr als einem

Dutzend unterschiedlichen Gerichten und Richtern.

Dabei kann das Fazit dieser beiden Stationen ausnahmsweise vorweggenommen

werden: Sitzungsdienst macht richtig Spaß, ist abwechslungsreich

und gelegentlich herausfordernd – vor allem aber

eines, nämlich eine der besten Trainingsmöglichkeiten für das spätere

Auftreten vor Gericht. Strafprozessuale Grundkenntnisse werden

in diesem Beitrag vorausgesetzt und nur hinsichtlich einzelner

Punkte wiederholt.

B. PRAKTISCHE HINWEISE FÜR DIE VORBEREITUNG

Niemand muss Angst vor dem Sitzungsdienst haben. Jeder hat mal

klein angefangen. In der Regel greifen Richter dem jungen Sitzungsvertreter

der Staatsanwaltschaft auch hilfreich unter die Arme, wenn

mal etwas vergessen wird oder es mal „hakt“. Viele Probleme lassen

sich aber schon durch eine sorgfältige Vorbereitung auf den Hauptverhandlungstermin

vermeiden und durch eine Vorbesprechung der

Akten mit dem Ausbilder aus dem Weg räumen.

I. HANDAKTEN UND VORBEREITUNG AUF DEN TERMIN

1. WAS BEINHALTEN HANDAKTEN UND WANN

BEKOMME ICH SIE?

In den meisten Fällen erfolgt die Sitzungseinteilung durch den zuständigen

Bearbeiter so, dass dem Sitzungsvertreter die Handakten

etwa 1- 1 1/2 Wochen vor dem Hauptverhandlungstermin zur Verfügung

gestellt werden.

Die Handakte enthält alle wesentlichen Informationen, die für die

Wahrnehmung des Sitzungsdienstes erforderlich sind – mehr aber

leider häufig auch nicht. Dazu gehören neben der Anklageschrift,

dem Strafbefehl oder einer Antragsschrift (so z.B. häufig in Jugendstrafsachen)

ein aktueller Auszug aus dem Bundeszentralregister

oder dem Erziehungsregister. Darüber hinaus sind in aller Regel sog.

Verfahrenslisten/Zentrale Namensdateien enthalten. Daraus lässt

sich ersehen, ob gegen den Angeklagten noch weitere Ermittlungsverfahren

anhängig sind, wie deren Bearbeitungsstand ist und auch

inwieweit in der Vergangenheit bereits Ermittlungsverfahren gegen

den Angeklagten geführt worden sind und in welcher Form diese

* Der Autor war bis August 2011 Rechtsreferendar am OLG Oldenburg und absolvierte seine Wahlstation

bei der Staatsanwaltschaft Oldenburg. Im September 2011 schloss er seine juristische Ausbildung

mit der 2. Juristischen Staatsprüfung ab. Zuvor machte er 2006 an der Universität Bremen sein erstes

Staatsexamen, wo er auch von 2006 bis zum Beginn seines Referendariats im September 2009 Wissenschaftlicher

Mitarbeiter am Lehrstuhl für Straf- und Strafprozessrecht, Prof. Dr. Edda Weßlau, war. Sie

erreichen Alexander Otto unter alexander.otto@iurratio.de. Der Autor dankt Herrn OStA Dr. du Mesnil

de Rochemont für die kritische Durchsicht dieses Beitrages und die wertvollen Anregungen.

zum Abschluss gekommen sind. Zu finden sind recht häufig noch

Abschriften von Verfügungen, die z.B. Auskunft über etwaige Einstellungen

oder Beschränkungen nach §§ 154, 154a StPO geben.

Viel zu selten enthalten die Handakten Abschriften von Abschlussvermerken

der Polizei, Beschuldigten- oder Zeugenvernehmungen.

Wenn diese vorhanden sind, ist es Pflicht, diese in Ruhe durchzuarbeiten.

Denn so ist man vor vielen Überraschungen in der Hauptverhandlung

gefeit und kann hilfreiche Vorhalte aus vorherigen Vernehmungen

machen, wenn es zu Abweichungen im Aussageverhalten

kommt. Findet man solche Abschriften in der Handakte nicht, so ist

man hinsichtlich des zu verhandelnden Sachverhaltes auf den konkreten

Anklagesatz beschränkt.

2. WIE BEREITE ICH MICH KONKRET AUF DEN TERMIN VOR?

a) Durcharbeiten der Handakten

Für die Vorbereitung auf den Sitzungstag sollte man sich gerade zu

Beginn der Station ausreichend Zeit nehmen. Nicht nur einmal sollte

man sich die Handakten in Ruhe durchlesen.

Nach der Lektüre folgt dann der nächste Schritt: Es sollten alle für die

Hauptverhandlung wesentlichen Daten herausgearbeitet und ggf.

notiert werden. Das sind zunächst einmal diejenigen Daten, die für

die Durchführung der Sitzungsvertretung in der Hauptverhandlung

von Bedeutung sind, wie z.B. wichtige Grundzüge des Sachverhalts,

Angaben des Beschuldigten und von Zeugen zum Kerngeschehen,

o.ä. Zum anderen sind das die „hard facts“, die auch für das spätere

Plädoyer von Bedeutung sind:

- Bei Straftätern unter 21 Jahren sollte man z.B. nachrechnen, wie

alt der Angeklagte zum Tatzeitpunkt war, damit man von vorn

herein weiß, ob er als Jugendlicher oder als Heranwachsender nach

§ 1 Abs. 2 JGG zu behandeln ist.

- Wichtig für die Strafzumessung, die Auswahl der Sanktionen und

z.B. im Falle einer bis zu zwei Jahre umfassenden Freiheitsstrafe für

die Frage, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB

in Betracht kommt oder nicht, ist die sich aus dem Bundeszentralregisterauszug/Erziehungsregisterauszug

(BZR/EZR) ergebende

Anzahl der Vorverurteilungen. Diese sollte man sich notieren,

überprüfen, wie häufig der Angeklagte schon einschlägig 1 in Erscheinung

getreten ist und ggf. wie lange die letzte Verurteilung zurück liegt.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, ob die angeklagte Tat unter laufender

Bewährung begangen worden ist. Auch dies ergibt sich aus dem

BZR/EZR.

- Soweit für den verwirklichten Tatbestand von Bedeutung, sollte man sich

auch den entstandenen Schaden vor Augen führen und notieren.

b) Verfahrensspezifische Erwägungen

Sind alle für die Hauptverhandlung und das spätere Plädoyer erforderlichen

Informationen herausgearbeitet, ist es wichtig sich auf

1 „Einschlägig“ meint Vorverurteilungen wegen desselben oder eines artverwandten Tatvorwurfs.

Bsp.: B wird wegen Diebstahls geringwertiger Sachen gemäß §§ 242, 248a StGB angeklagt. Sein BZR

weist 14 Eintragungen auf. Er ist fünf Mal wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, zwei Mal wegen exhibitionistischer

Handlungen, zwei Mal wegen Unterschlagung und fünf Mal wegen Diebstahls vorbelastet.

In diesem Beispiel ist B bereits sieben Mal „einschlägig“ in Erscheinung getreten (5x Diebstahl, 2x

Unterschlagung), weil er in dieser Anzahl wegen Eigentumsdelikten vorbestraft ist und erneut wegen

Diebstahls geringwertiger Sachen angeklagt wird.

154

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

Titelthema

mögliche strafprozessuale „Besonderheiten“ und verfahrensspezifische

Konstellationen vorzubereiten, damit man im Falle eines Falles

sofort reagieren kann. Manchmal drängen sich bei der Lektüre der

Handakte solche Dinge schon auf, manchmal sind es aber auch Standardsituationen,

auf die man stets vorbereitet sein sollte.

Das beginnt bei ganz einfachen Fragen, die sich an Hand eines kleinen

Fallbeispiels verdeutlichen lassen:

aa) Unentschuldigte Abwesenheit von Zeugen

und Angeklagten

Bsp.: A ist wegen gefährlicher Körperverletzung nach § 224 Nr. 2 StGB

angeklagt, weil er nach einer körperlichen Auseinandersetzung den am

Boden liegenden O mehrfach mit dem Fuß in Rücken und Bauch getreten

haben soll. A räumt ein, dass er den O geschlagen habe, bestreitet

aber die Fußtritte. Um diesen Umstand aufzuklären sind die Zeugen X,

Y und Z geladen. X und Y geben an, dass sie sich auf Grund ihrer erheblichen

Alkoholisierung nicht mehr an die Tat erinnern. Z erscheint trotz

ordnungsgemäßer, mit Postzustellungsurkunde nachgewiesener Ladung

nicht zum Hauptverhandlungstermin. Wie ist darauf als Sitzungsvertreter

zu reagieren?

Im vorgenannten Beispiel ist die Aussage des Z von erheblicher Bedeutung,

weil andernfalls der Vorwurf einer gefährlichen Körperverletzung

nicht mehr aufrechterhalten werden kann und deshalb eine

Bestrafung nur wegen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB

in Frage kommt. Als Sitzungsvertreter gibt es nun zwei „Schrauben“

an denen man gemäß § 51 StPO drehen kann. Zum einen kann man

gemäß § 51 Abs. 1 StPO die Verhängung eines Ordnungsgeldes beantragen,

um das unentschuldigte Fernbleiben zu ahnden. Dieses

bewegt sich in der Regel in einer Höhe zwischen 100 und 300 €.

Regelmäßig beantragt man, dass im Falle der Zahlungsunfähigkeit

oder -unwilligkeit an die Stelle von je 50 € ein Tag Ordnungshaft tritt.

Wesentlich wichtiger ist aber die Frage wie man sicherstellen kann,

dass die Sachverhaltsaufklärung durch Vernehmung des Zeugen gesichert

wird. Dies ist nach § 51 Abs. 1 S.3 StPO durch zwangsweise

Vorführung möglich. Wird dies von der Staatsanwaltschaft beantragt

und durch das Gericht angeordnet 2 , wird der Zeuge zum nächsten

Hauptverhandlungstermin oder – wenn dies der Terminplan zulässt

– noch am selben Tag vorgeführt. Sollte dies nicht gelingen, weil die

Polizei den Zeugen nicht antrifft, kann nur eine erneute Vorführung

versucht werden. Ein Haftbefehl kann gegen Zeugen nicht erlassen

werden. Darüber hinaus sollte man daran denken, dass dem Zeugen

die Kosten, die durch sein Ausbleiben entstanden sind, auferlegt

werden. Ein entsprechender Antrag könnte folgendermaßen formuliert

werden:

Ich beantrage gegen den ordnungsgemäß geladenen und unentschuldigt

fehlenden Zeugen Z ein Ordnungsgeld in Höhe von

100/200/300 € zu verhängen und dass hilfsweise an die Stelle von je

50 € ein Tag Ordnungshaft tritt. Darüber hinaus wird beantragt, dem

Zeugen die durch sein Ausbleiben entstandenen Kosten aufzuerlegen

und ihn zum nächsten Termin polizeilich vorführen zu lassen.“

Eine vergleichbare Thematik ergibt sich auch dann, – was leider

nicht selten vorkommt - wenn der Angeklagte nicht zur Hauptverhandlung

erscheint. Die Lösung dieses Problems ist allerdings nicht

so einfach wie beim Ausbleiben eines Zeugen, da es verschiedene

Wege gibt, darauf zu reagieren. Zudem findet nach § 230 Abs. 1 StPO

grundsätzlich eine Verhandlung nicht in Abwesenheit des Angeklag-

2 Dies alles kann auch von Amts wegen durch das Gericht angeordnet werden.

ten statt. Sofern nicht besondere Ausnahmegründe dies gestatten,

würde ein Verhandeln in Abwesenheit des Angeklagten zu einem

absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO 3 führen.

§ 230 Abs. 2 StPO gibt aber die Möglichkeit, die Anwesenheit des

Angeklagten in der Hauptverhandlung auf zwei Wegen zu erzwingen.

Der Angeklagte kann, genauso wie ein Zeuge, polizeilich vorgeführt

werden. Ein entsprechender Antrag könnte in einem solchen Falle

z.B. folgendermaßen lauten, wenn die Hauptverhandlung nicht am

selben Tag stattfinden kann:

„Es wird beantragt, den ordnungsgemäß geladenen und unentschuldigt

fehlenden Angeklagten gemäß § 230 Abs. 2 StPO zum nächsten Termin

polizeilich vorführen zu lassen und neuen Termin zur Hauptverhandlung

von Amts wegen zu bestimmen.“

Sollte eine polizeiliche Vorführung von vornherein zwecklos sein,

weil z.B. bekannt ist, dass der Angeklagte derzeit ohne festen Wohnsitz

oder flüchtig ist, kann auch sofort gemäß § 230 Abs. 2 StPO ein

Haftbefehl beantragt werden. Andernfalls ist zunächst aus Verhältnismäßigkeitsgründen

ein Vorführungsbefehl zu beantragen. Ist eine

polizeiliche Vorführung jedoch einmal oder mehrmals gescheitert,

ist es angezeigt, einen Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO zu erwirken.

Über die Frage, ob bereits in der Vergangenheit ein Vorführungsbefehl

erlassen wurde, kann das Gericht Auskunft geben. Auch das

Durchblättern der Handakte, die alle Sitzungsvermerke enthalten

soll, ist diesbezüglich hilfreich. In diesen sollte ein entsprechender

Antrag vermerkt sein. Ein Antrag auf Erlass eines Haftbefehls nach

§ 230 Abs. 2 StPO ist angesichts der Tatsache, dass nicht die Anforderungen

der §§ 112 ff. StPO für den Haftbefehl (i. W. dringender Tatverdacht

und ein Haftgrund) gelten, denkbar einfach zu formulieren:

„Ich beantrage, gegen den ordnungsgemäß geladenen und unentschuldigt

ferngebliebenen Angeklagten A einen Haftbefehl gemäß § 230 Abs.

2 StPO zu erlassen. Zudem wird beantragt, die Hauptverhandlung auszusetzen

und nach Aufgriff des Angeklagten neuen Termin von Amts

wegen zu bestimmen.“

Eine weitere Möglichkeit, die im Übrigen verfahrensökonomisch

sehr sinnvoll sein kann, ist die Beantragung eines Strafbefehls gegen

den Angeklagten gemäß § 408a StPO. Liegen die in dieser Vorschrift

genannten Voraussetzungen vor, sollte man einen entsprechenden

Antrag ins Auge fassen. Zuvor sind dabei allerdings einige Erwägungen

anzustellen: Ein Strafbefehl richtet sich nach einer gängigen

Faustformel nur an den „geständigen und einsichtigen (Erst-)Täter“.

Ergibt sich aus der Akte jedoch, dass der Angeklagte die Tat vehement

bestreitet oder aber der Umstand, dass er bereits mehrfach

strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, ist von einem Vorgehen

nach § 408a StPO abzusehen. Sollten die Voraussetzungen erfüllt

sein und keiner der vorgenannten Umstände gegen den Erlass eines

Strafbefehls sprechen, könnte ein Antrag z.B. wie folgt lauten:

Ich beantrage gemäß § 408a StPO gegen den ausgebliebenen Angeklagten

der Anklage entsprechend Strafbefehl zu erlassen. Darüber

hinaus beantrage ich die Strafe auf 60 Tagessätze Geldstrafe à 30 € festzusetzen.“

Findet eine Hauptverhandlung nur deshalb statt, weil der Angeklagte

gegen einen Strafbefehl fristgerecht Einspruch einlegte, ist die Reaktion

auf sein unentschuldigtes Ausbleiben trotz ordnungsgemäßer

3 Beachte aber den Fall des § 231 Abs. 2 StPO. Nach dieser Vorschrift ist unter weiteren Voraussetzungen

auch eine Verhandlung in einem Fortsetzungstermin ohne Anwesenheit des Angeklagten möglich.

Iurratio

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155


Ausbildung

Ladung bereits durch die §§ 412, 329 StPO gesetzlich vorbestimmt.

In diesem Fall ist nach einer Wartezeit von 15 Minuten nach vorgesehenem

Verhandlungsbeginn zu beantragen, dass der Einspruch des

Angeklagten verworfen wird. Ein solcher Antrag könnte folgendermaßen

formuliert werden:

„Es wird beantragt, den zulässigen Einspruch des Angeklagten A

gegen den Strafbefehl des Amtsgerichts Musterstadt vom 11.11.11 zu

verwerfen, da der Angeklagte nicht erschienen ist und sein Ausbleiben

nicht genügend entschuldigt ist.“

bb) Beweisanträge, Asservate und Einstellungen

Ergibt sich aus der Handakte, dass ein Verteidiger für die Hauptverhandlung

das Stellen von Beweisanträgen ankündigt, sollte man sich

noch einmal kurz mit dem Beweisantragsrecht befassen, damit man

angemessen Stellung zu dem Antrag nehmen kann.

Aus der Handakte ergibt sich regelmäßig auch der Umstand, dass Asservate

vorhanden sind. Man sollte - sofern dies in Betracht kommt –

in der Hauptverhandlung auf die außergerichtliche Einziehung

hinwirken. Diese erfolgt durch Zustimmung des Angeklagten. Auch

der Sitzungsvertreter muss dazu sein Einverständnis als Vertreter des

jeweiligen Bundeslandes erklären. Gelingt die außergerichtliche Einziehung

nicht, muss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen

im Plädoyer auf eine Entscheidung über die Einziehung hingewirkt

werden.

Gedanklich muss man sich auch darauf vorbereiten, dass selbst in der

Hauptverhandlung noch Einstellungen z.B. nach den §§ 153, 153a,

154 StPO oder § 47 JGG in Betracht kommen. Ob man einem solchen

Vorgehen in der Hauptverhandlung zustimmen will oder nicht, kann

man in den meisten Fällen erst mit dem in der Hauptverhandlung

gewonnenen Wissen beurteilen. Nur selten gibt bereits die Handakte

Hinweise auf eine in Frage kommende Einstellung. Referendare dürfen

– ohne dass dies eine Rücksprache mit dem Ausbilder, dem AG-

Leiter oder dem staatsanwaltlichen Bereitschaftsdienst bedarf – eine

Zustimmung zur Einstellung verweigern. Will man nicht zustimmen,

sollte man in der Hauptverhandlung auch standhaft bleiben und sich

nicht von anderen Verfahrensbeteiligten unter Druck setzen lassen,

was selten bei Referendaren mal ausprobiert wird. Ist man jedoch

zu der Ansicht gelangt, dass man einer Einstellung zustimmen will,

muss man eine Zustimmung bei der Staatsanwaltschaft, also beim

Ausbilder, AG-Leiter oder beim Bereitschaftsdienst telefonisch einholen.

Dies ist nicht erforderlich, wenn es mit dem Ausbilder ausreichend

vorbesprochen ist und er bereits vorab für den Fall, dass

bestimmte Bedingungen eintreten, sein Einverständnis erklärt hat.

Gerade in der Anfangszeit sollte man bei Unsicherheiten lieber zum

Telefonhörer greifen und um entsprechende Zustimmung ersuchen.

c) Vorüberlegungen zu beabsichtigen Anträgen, rechtlicher Würdigung

und Vorbesprechung mit dem Ausbilder

Auf Grundlage des Handakteninhalts lassen sich bereits recht konkrete

Überlegungen dazu anstellen, welcher Antrag in der Hauptverhandlung

gestellt werden soll, wenn sich der Anklagevorwurf in

dieser Form bestätigt. Geldstrafe oder Freiheitsstrafe? Aussetzung

zur Bewährung oder nicht? Kommen ein Fahrverbot (§ 44 StGB),

eine Fahrerlaubnisentziehung (§ 69 StGB) und/oder eine (isolierte)

Sperre zur Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis (§ 69a StGB) in Betracht?

Müssen Gegenstände eingezogen werden?

Das sind alles Fragen, über die man sich im Vorfeld schon Gedanken

machen kann. So oder so ist eine abschließende Beurteilung erst

dann möglich, wenn die Beweisaufnahme geschlossen worden ist

und man alle nötigen Informationen und Eindrücke gesammelt hat.

Viele Referendare sind vor ihren ersten Sitzungsdiensten etwas ratlos,

wie sie das konkrete Strafmaß festlegen sollen. Zwar hat man

mit Glück im Rahmen der universitären Ausbildung einmal etwas

über Strafzumessung und Strafzumessungsgrundsätze gehört. In den

seltensten Fällen ist aber mal am konkreten Sachverhalt besprochen

worden, welche Strafe angemessen ist. Wer die Grundsätze der Strafzumessung

kennt, über ein gutes Bauchgefühl verfügt und sich im

Vorfeld gut informiert, wird auch keine Probleme haben. In den meisten

Bundesländern wird auch ein sog. Sitzungsleitfaden ausgegeben,

in dem sich häufig eine Strafrahmenübersicht für gängige Delikte

befindet. Diese Übersichten sind eine sehr gute Orientierungshilfe.

Vage Ansätze lassen sich auch aus dem Bundeszentralregisterauszug

gewinnen. Darin sind jedoch nur der Tatvorwurf und das Strafmaß

enthalten, so dass man keine konkreten Angaben über strafzumessungsrelevante

Sachverhalte hat. Ansonsten fragt man einfach den

Ausbilder. Dafür ist er ja schließlich auch da und wird für solche Fragen

auch stets Verständnis aufbringen.

Nicht selten kann es passieren, dass sich ein Sachverhalt in der Hauptverhandlung

stark verändert oder sogar vollständig anders darstellt,

was unter Umständen auch eine andere rechtliche Beurteilung zur

Folge haben kann. Um nicht völlig ratlos zu sein, sollte man diese

Möglichkeit auch schon bei der Vorbereitung auf den Termin in Betracht

ziehen und darüber nachdenken, inwieweit sich eine Sachverhaltsänderung

auf die rechtliche Beurteilung auswirken kann.

Bevor es dann „ernst“ wird, sollte man die Akten nach der Vorbereitung

noch einmal mit seinem Ausbilder besprechen, diesem die

Vorschläge für etwaige Anträge hinsichtlich des Strafmaßes darstellen

und die Beweggründe dafür erläutern. Der Ausbilder wird dann

aus seiner langjährigen Erfahrung als Sitzungsvertreter eine fundierte

Rückmeldung geben können, ob das beabsichtige Strafmaß

angemessen ist und ggf. auf übersehene Nebenfolgen oder andere

Aspekte hinweisen.

C. PRAKTISCHE HINWEISE ZUM

HAUPTVERHANDLUNGSTERMIN

I. VORGESPRÄCH

Am Tage der Hauptverhandlungen sollte man etwa 30 Minuten vor

Beginn erscheinen und sich nach Möglichkeit kurz dem zuständigen

Richter als Referendar vorstellen. Gelegentlich sprechen die Richter

dann schon kurz die einzelnen Strafsachen an und können wertvolle

Hinweise zu diesen geben, die sich vielleicht so aus der Handakte

nicht ergaben. Danach begibt man sich „bewaffnet“ mit Akten, Kommentaren,

Schreibutensilien und Taschenrechner (ggf. wichtig für

die korrekte Berechnung der Tagessatzhöhe) in den Sitzungssaal und

richtet sich an seinem Platz ein.

II. HAUPTVERHANDLUNG

Vor dem „ersten Mal“ lohnt ein Blick in Nr. 123 ff. der Richtlinien für

das Strafverfahren und Bußgeldverfahren (RiStBV). Daraus lassen

sich die wesentlichen Basics für die Tätigkeit des Sitzungsvertreters

der Staatsanwaltschaft ablesen.

Referendare haben weitreichende Befugnisse in der Hauptverhandlung

und sind damit Staatsanwälten nahezu gleichgestellt. Referen-

156

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

dare dürfen jedoch nicht eigenständig einer Einstellung des Verfahrens

zustimmen oder einen Rechtsmittelverzicht erklären. Einer

Einstellung darf nur nach vorheriger Rück- bzw. Absprache mit der

Staatsanwaltschaft zugestimmt werden. Dies ist im Sitzungsvermerk,

ggf. unter Nennung der Gründe für die Einstellung, niederzulegen.

Einen Freispruch darf der Sitzungsvertreter auch ohne vorherige Absprache

beantragen, sollte die Gründe für einen solchen Antrag aber

in einem Vermerk niederlegen.

Neben den Kernaufgaben in der Hauptverhandlung (Verlesung der

Anklageschrift, Ausübung des Fragerechts und Plädoyer) hat der

Staatsanwalt darauf hinzuweisen, dass das Gesetz in der Hauptverhandlung

eingehalten wird. D.h., dass man als Sitzungsvertreter auch

immer einen Blick auf die Einhaltung insbesondere der verfahrensrechtlichen

Vorschriften werfen soll. Werden z.B. mal eine zwingende

Belehrung oder der Aufruf der Sache vergessen, so soll der

Sitzungsvertreter durch einen freundlichen und zurückhaltenden

Hinweis darauf hinwirken, dass dies getan oder unverzüglich nachgeholt

wird. Dafür ist es natürlich wichtig, dass man mit dem Gang

der Hauptverhandlung und den wesentlichen Verfahrensvorschriften

4 vertraut ist.

Nachdem der Angeklagte zu seinen Personalien vernommen worden

ist, wird durch den Sitzungsvertreter die Anklageschrift vorgelesen.

Dafür steht man auf. Beim Vorlesen werden die Begriffe Beschuldigter

oder Angeschuldigter durch den Begriff Angeklagter (vgl.

§ 157 StPO) ersetzt. Dies sollte man gerade vor den ersten Sitzungsvertretungen

durch entsprechende dünne Bleistifteintragungen vorbereiten,

um sich nicht zu verhaspeln. Bei Strafbefehlen ist es üblich

das Verlesen mit den Worten „Die Staatsanwaltschaft hat folgenden

Strafbefehl beantragt, der auch vom Gericht erlassen wurde“. Dann

folgt die Verlesung des Strafbefehls, ohne dass die Begriffe geändert

werden müssen. 5

Auch offensichtliche Fehler der Anklageschrift sind mit vorzulesen

und allenfalls mit dem Hinweis „…gemeint ist wohl…“ zu berichtigen.

Ergibt sich bereits aus der Anklageschrift oder aber aus der späteren

Beweisaufnahme, dass eine Bestrafung auch aus einem anderen

rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht kommt (z.B. gewerbsmäßiger

Betrug statt Betruges) so ist ein rechtlicher Hinweis nach § 265 StPO

anzuregen.

Im Rahmen der Hauptverhandlung hat man dann die Möglichkeit

das Fragerecht auszuüben. Davon sollte man auch Gebrauch machen,

um sich den Sachverhalt vernünftig zu erschließen und offene

Punkte ggf. zu klären. Anders ist dies, wenn der Richter schon alle

Fragen erschöpfend gestellt hat. Dann gibt man lediglich an, dass

man keine Fragen mehr hat.

Nachdem die Beweisaufnahme geschlossen wird, wird man direkt

aufgefordert, sein Plädoyer zu halten und die Schlussanträge zu formulieren.

Sollte man angesichts der Komplexität der Beweisaufnahme

einige Minuten benötigen, um das Plädoyer vorzubereiten, bittet

man unter Angabe der benötigten Vorbereitungszeit um Unterbrechung.

Dies ist allerdings nur in Fällen üblich, in denen z.B. viele

Zeugen vernommen worden sind oder eine Vielzahl von Straftaten

unterschiedlicher Art angeklagt sind. Andernfalls muss man so flexi-

4 Darauf soll dieser Beitrag nicht eingehen. Strafprozessuale Grundkenntnisse und Kenntnisse über

den Gang der Hauptverhandlung werden vorausgesetzt.

5 Vereinzelt verlangen Staatsanwaltschaften und Gerichte, dass der Strafbefehl wie eine Anklage vorgelesen

wird. Hier muss man dann die Bezeichnungen ändern. Dagegen spricht allerdings, dass der

Richter nach Verlesung unmittelbar ausführt: „Gegen diesen Strafbefehl ist rechtzeitig Einspruch eingelegt

worden.“ Dies ist unlogisch, wenn man den Strafbefehl zuvor als Anklage verlesen hat.

bel und entschlussfreudig sein, dass man sich im direkten Anschluss

an die Beweisaufnahme erhebt und sein Plädoyer beginnt. Dieses leitet

man mit einer direkten Ansprache des Gerichts, des Verteidigers

und etwaiger Zuhörer ein (z.B.: „Herr Vorsitzender, Frau Verteidigerin,

meine Damen und Herren…“ oder „Hohes Gericht, Herr Verteidiger,

meine Damen und Herren…“).

Grundsätzlich ist man hinsichtlich des Aufbaus des Plädoyers frei:

- Üblich ist es allerdings, dass das Plädoyer das Ergebnis, ob die

Anklagevorwürfe sich bestätigt haben oder nicht, vorwegnimmt.

Sodann wird regelmäßig der Sachverhalt so geschildert, wie man

ihn seinen Schlussanträgen zu Grunde legt.

- Danach wird angegeben, wie sich der Angeklagte eingelassen hat.

Dazu in Beziehung setzt man die Angaben von Zeugen und deren

Würdigung und weitere Beweismittel.

- Im Anschluss daran folgt regelmäßig die rechtliche Würdigung unter

Angabe der anzuwendenden Vorschriften.

- Darauf aufbauend stellt man die Frage, wie angemessen auf die Tat

zu reagieren ist und welche (strafmildernden und strafschärfenden)

Erwägungen dabei Berücksichtigung finden müssen. Bei

Jugendlichen und Heranwachsenden ist auch darauf einzugehen,

ob sie die nötige Einsichtsfähigkeit besitzen und bei Heranwach

senden, ob und warum sie nach Jugendstrafrecht oder Erwachsenenstrafrecht

zu behandeln sind. Danach folgt der konkrete Antrag.

Wird bei Erwachsenen oder Heranwachsenden, auf die Erwachsenenstrafrecht

anzuwenden ist, eine Verurteilung wegen einiger tatmehrheitlich

begangener Strafen beantragt, so sind alle Einzelstrafen

zu nennen und daraus eine Gesamtstrafe zu bilden. 6 Bei Jugendlichen

und Heranwachsenden, auf die Jugendstrafrecht anzuwenden ist, ist

nur eine Einheitsstrafe zu benennen.

Nicht vergessen darf man bei seinen Anträgen in Betracht kommende

Nebenfolgen, wie z.B. ein Fahrverbot oder die Entziehung der

Fahrerlaubnis.

Antrag und Urteil sind in den Sitzungsvermerk einzutragen und die

Terminsakten unverzüglich zurückzugeben, so dass ggf. Rechtsmittel

rechtzeitig eingelegt werden können.

D. SCHLUSSBEMERKUNGEN

Liest man alle diese Hinweise mag man angesichts der bevorstehenden

ersten Sitzungsvertretung etwas Angst haben. Das ist aber wirklich

nicht nötig. Nur in äußerst seltenen Fällen ist man auf die

Kenntnis aller angesprochenen Aspekte angewiesen. In der Mehrzahl

der Fälle laufen die Sitzungsvertretungen unspektakulär und ohne

großes Aufsehen ab. Gleichwohl ist man gut vorbereitet und kann

eine gewisse Souveränität ausstrahlen, wenn man sich zuvor mit

möglichst vielen Szenarien auseinandersetzt.

Sitzungsdienste sind sehr abwechslungsreich, passagenweise sind sie

auch mal langweilig, meist aber spannend, gelegentlich ist man bemüht,

sich das Lachen zu verkneifen. Mitunter sind Sitzungsdienste

auch einfach erschütternd. So oder so taucht man zumindest kurz

in Lebensläufe, Schicksale und Lebensszenarien ein, die einem sonst

vielleicht verborgen bleiben.

Hilfreich ist es auch, sich vor der ersten Hauptverhandlung einem

Amtsanwalt oder Staatsanwalt für einen oder Sitzungstage anzuschließen.

Dabei kann man die Abläufe bereits verinnerlichen und

ggf. Fragen erörtern.

6 Beachte: Gelegentlich müssen auch gesamtstrafenfähige Vorverurteilungen mit einbezogen werden.

Insoweit sollte man sich einmal grundsätzlich mit der Gesamtstrafenbildung befassen.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

157


Ausbildung

Die Nebenentscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit in einem zivilgerichtlichen Urteil

von RiLG Dr. Holger Schröder (Bremen)

A. EINLEITUNG

Holger Schröder studierte Jura an der Universität Bremen und

absolvierte 2004 sein 1. und 2006 sein 2. Staatsexamen.

In der Zeit von 2006-2007 promovierte er an der Universität

Bremen. Seit 2007 ist er Richter in Bremen, seit 2010 am Landgericht

und zusätzlich als Prüfer beim Senator für Justiz und

Verfassung für das 1. Staatsexamen und in der Referendarausbildung

beim Hanseatischen Oberlandesgericht Bremen tätig.

Grundsätzlich endet jedes zivilgerichtliche Urteil nach der Hauptsacheentscheidung

und nach der Kostenentscheidung 1 mit einer Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit. 2 Diese von Amts

wegen zu treffende Entscheidung 3 erfolgt wegen der Regelung des §

704 ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung nur aus rechtskräftigen

Endurteilen stattfindet, oder eben aus solchen, die für vorläufig vollstreckbar

erklärt werden. Die Entscheidungsformel ist dabei je nach

Inhalt des Hauptsachetenors und Instanzenzuges unterschiedlich

ausgestaltet und richtet sich vorwiegend nach den §§ 708 ff. ZPO. Der

Sinn und Zweck dieser Nebenentscheidung liegt darin, dem Gläubiger

mit dem erlangten Titel, aber mit noch nicht rechtskräftigem

Abschluss des Verfahrens, die Möglichkeit zu geben Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

bereits durchzuführen; können doch bis zur

Rechtskraft der Entscheidung schließlich Jahre ins Land gehen. Das

dem Gläubiger obliegende Insolvenzrisiko des Schuldners kann mit

der zeitnahen Zwangsvollstreckung abgemildert werden. Aber auch

dem vom Schuldner zu tragenden Insolvenzrisiko des Gläubigers soll

ausreichend Rechnung getragen werden. Denn die Durchführung

einer Berufungs- oder Revisionsinstanz kann zwanglos zur Abänderung

oder Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung durch

das Berufungs- oder Revisionsgericht, oder aber auch durch das erstinstanzliche

Gericht selbst, nach Zurückverweisung - zum Nachteil

des Gläubigers - führen. Bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen

wird deshalb die Möglichkeit, die vorläufige Vollstreckung des Urteils

zu betreiben, von einer durch den Vollstreckungsgläubiger zu

leistenden Sicherheit abhängig gemacht. Demnach stellt dies eine

Schuldnerschutzmaßnahme dar. Für die jeweilige Ausgestaltung der

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind dabei unterschiedliche

Faktoren maßgeblich, wie die Höhe der austenorierten

Geldforderung, der Wert der herauszugebenden Sache, die Höhe der

Kosten des Rechtsstreits (sollte nur über diese zu befinden sein), die

Möglichkeit überhaupt noch Rechtsmittel einlegen zu können, sowie

die der Entscheidung zu Grunde liegenden Urteilsart.

B. DER TENOR DIESER NEBENENTSCHEIDUNG

Alle Urteile, die eine vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidung zum

Inhalt haben, haben zunächst den Tenor: „Das Urteil ist vorläufig

1 Diese stellt wie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit eine Nebenentscheidung dar.

2 Der Ausspruch unterbleibt bei Urteilen, die schon kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar sind, wie

z.B. solche, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnen.

3 Von daher braucht im Tatbestand des Urteils oder im Sachbericht der Relationsklausur ein diesbezüglicher

Antrag nicht mit aufgenommen zu werden. Dennoch finden sich solche Anträge regelmäßig

in den anwaltlichen Schriftsätzen, wohl nicht immer aus Unwissenheit, sondern vielleicht auch, um den

Mandanten zu beeindrucken, was man so alles „verlangen“ kann.

vollstreckbar“ gemein. Die Rechtsgrundlage für einen solchen Ausspruch

findet sich in § 708 ZPO. Alle in § 708 ZPO genannten Fälle

(Nr. 1 bis Nr. 11) sollen dem Gläubiger die vorläufige Zwangsvollsteckung

ohne Einschränkung - also ohne eine bestimmte Sicherheit

leisten zu müssen - ermöglichen. Dahinter steht der Gedanke, dass

alle in § 708 Nr. 1-11 ZPO genannten Urteile den Schuldnerschutz

zurückstellen müssen.

I. § 708 NR. 1-11 ZPO

Ohne einen Blick in die Gesetzesmaterialien nehmen zu müssen, lassen

sich die Gründe für diese Intention allein durch Lektüre dieser

elf Aufzählungen erschließen. Wer z.B. als Beklagter nach Nr. 1 dieser

Norm ein prozessuales Anerkenntnis abgibt oder aber der Kläger

einen Verzicht erklärt, ist zwar dennoch nicht gehindert anschließend

Berufung gegen das Urteil einzulegen. Jedoch lässt die dem Anerkenntnis

oder dem Verzicht zu Grunde liegende – anfängliche – Einsicht

das Schuldnerinteresse zurücktreten. Der Gläubiger kann also

die Zwangsvollstreckung betreiben, ohne eine Sicherheit leisten zu

müssen. Dasselbe gilt für § 708 Nr. 2 ZPO. Wer durch verschuldete

Säumnis 4 ein Versäumnisurteil gegen sich hat ergehen lassen,

wohl also kein Interesse an der Klärung des gegen ihn gerichteten

Anspruchs (dann Beklagtensäumnis) oder des von ihm erhobenen

Anspruchs (dann Klägersäumnis) hat, muss auch hier mit einer uneingeschränkten

Zwangsvollstreckung rechnen. Die Nr. 3 regelt den

Fall, dass der nach einem erlassenen Versäumnisurteil oder nach

einem Vollstreckungsbescheid eingelegte Einspruch verspätet eingelegt

worden ist, d.h. nach der gesetzlich vorgesehenen Einspruchsfrist

von 2 Wochen. Dann nämlich wird der Einspruch nur noch als

unzulässig verworfen, § 341 ZPO. Der Schuldner ist genauso schutzunwürdig

wie in den beiden zuvor genannten Fällen. Denn durch die

Fristversäumnis kann er grundsätzlich keine Klärung der Rechtslage

mehr herbeiführen.

Die in der Praxis wohl häufigste, aber auch in der Ausbildung relevanteste

Anwendung im Rahmen des § 708 ZPO findet sich in dessen

Nr. 11. Darin finden sich zwei Fallkonstellationen, die strikt voneinander

zu trennen sind. Dabei ist dann zusätzlich auch nach den

jeweiligen Personen (Parteien) des Rechtsstreits zu unterscheiden.

Dazu im Folgenden.

1. VERURTEILUNG IN DER HAUPTSACHE

Beispiel: Hat der Kläger den Beklagten erfolgreich auf Zahlung von

1.000,- € verklagt, so heißt es im Tenor zunächst: „1. Der Beklagte

wird verurteilt an den Kläger 1.000,- € zu zahlen; 2. Die Kosten des

Rechtsstreits trägt der Beklagte“. Maßgeblich für die weiter zu erfolgende

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist hier

die Wertgrenze von 1.250,- €, die in dem Beispiel nicht überschritten

wurde. Gläubiger ist allein der Kläger, weil er sowohl wegen der

1.000,- € aber auch wegen der Kosten des Rechtsstreits gegen den

Beklagten die Zwangsvollstreckung – und zwar ohne Sicherheitsleistung

– betreiben kann. Im Tenor heißt es also zunächst weiter: „Das

4 Das Verschulden ist zwar keine Erlassvoraussetzung für ein VU, das Nichtverschulden aber ein Erlasshindernis,

vgl. § 337 ZPO.

158

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

Urteil ist vorläufig vollstreckbar. (…)“ 5

Die Summe von 1.250,- € ist also als „Schmerzgrenze“ für den

Schuldner (hier den Beklagten) anzusehen, die bis dahin dem Gläubiger

noch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ermöglichen ohne

eine Sicherheit leisten zu müssen.

2. ENTSCHEIDUNG NUR ÜBER DIE KOSTEN

Beispiel: Hat der Kläger den Beklagten erfolglos auf Zahlung von

1.000,- € verklagt, so heißt es im Tenor zunächst: „1. Die Klage

wird abgewiesen; 2. Die Kosten des Rechtsstreit trägt der Kläger“.

In diesem Beispiel ist die in § 708 Nr. 11 ZPO genannte Wertgrenze

von 1.500,- € maßgeblich, denn nur die Kostenentscheidung ist

vollstreckbar. Der Antrag des Klägers auf Zahlung von 1.000,- € ist

vollständig abgewiesen worden, so dass Geld in der Hauptsache

nie fließen wird. Allerdings gibt es zugunsten des Beklagten eine

Kostenentscheidung, denn die Kosten des Rechtsstreits hat danach

der Kläger zu tragen. Dabei ist darauf zu achten, dass nunmehr der

Kläger die Schuldnerstellung innehat, und der Beklagte Gläubiger

seiner Forderung ist, nämlich Gläubiger hinsichtlich der Kosten des

Rechtsstreits. Das werden in der Regel seine Anwaltskosten sein. Da

der Kläger seine Anwaltskosten selbst trägt, und die Gerichtskosten

zuvor von ihm selbst verauslagt werden mussten, kann der Beklagte

nur die Zwangsvollstreckung hinsichtlich seiner eigenen Anwaltskosten

betreiben, die sich nach dem jeweiligen Streitwert richten. 6 Hat

er also weniger als 1.500,01 € an seinen Verfahrensbevollmächtigten

zahlen müssen, heißt es im Tenor ebenfalls weiter: „Das Urteil ist

vorläufig vollstreckbar. (…)“. 7 Der Unterschied zu dem unter 1. erörterten

Fall ist der, dass dort auch wegen der Kosten eine Zwangsvollstreckung

betrieben werden kann, aber eben nicht nur wegen solcher.

Die Wertgrenze von 1.500,- € ist also im Regelfall nur bei einer Klagabweisung

von Bedeutung. Sobald eine Partei - in der Hauptsache

- etwas zugesprochen bekommt, ist eine Verurteilung in der Hauptsache

erfolgt, so dass die Wertgrenze von 1.250,- € zu Grunde zu legen

ist. Deshalb heißt es sinngemäß in § 708 Nr. 11 Alt. 2 ZPO, dass die

1.500,- € als Wertgrenze anzusetzen ist, wenn - nur - die Entscheidung

über die Kosten vollstreckbar ist.

3. DIE ABWENDUNGSBEFUGNIS

Der § 708 Nr. 11 ZPO muss dabei immer in Zusammenschau mit

§ 711 ZPO gesehen werden. § 711 ZPO räumt nämlich dem Schuldner

eine Abwendungsbefugnis ein. Liegt also der § 708 Nr. 11 ZPO

vor (egal welche Alternative im Ergebnis greift), muss von Gesetzes

wegen zugunsten des Schuldners im Weiteren eine Abwendungsbefugnis

aufgenommen werden, die wie folgt lauten könnte:„Dem

Beklagten wird nachgelassen 8 , die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor

der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet“. Dabei ist unbedingt herauszuarbeiten,

wer genau Gläubiger und wer Schuldner im Hinblick auf die sich

anschließende Vollstreckung ist. Denn es gibt mehrere Fallvarianten,

nämlich, dass der Kläger allein, oder der Beklagte allein Gläubiger

oder Schuldner ist, oder aber auch, dass sowohl der Kläger als auch

der Beklagte Gläubiger und Schuldner in einer Person darstellen. 9

5 Es folgt ggf. noch eine Abwendungsbefugnis, auf die später eingegangen wird.

6 Die Gebührennote des Anwalts und damit die Kosten des Rechtsstreits i.d.S. richten sich nach dem

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG).

7 Auch hier muss ggf. weiter eine Abwendungsbefugnis folgen, siehe dazu unten.

8 Oder alternativ: Der Beklagte darf…

9 In der Tenorierung werden dann die Parteien als Kläger/Beklagter und nicht als Gläubiger/Schuldner

benannt.

Zur Verdeutlichung:

Im Fall 1. kann der Kläger gegen den Beklagten wegen der 1.000,- €

sowie wegen seiner verauslagten Gerichtskosten und seiner Rechtsanwaltskosten

im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorgehen. Er ist

also allein Gläubiger, der Beklagte allein Schuldner.

Im Fall 2. kann nunmehr nur der Beklagte gegen den Kläger wegen

der Kosten des Rechtsstreits im Rahmen der Zwangsvollstreckung

vorgehen. Damit ist also der Beklagte allein Gläubiger, der Kläger

stellt mithin allein den Schuldner in Bezug auf die anstehende Vollstreckung

dar.

Obsiegt der Kläger z.B. nur zu 60 %, also im Fall 1. in Höhe von

600,- €, dann sind sowohl er als auch der Beklagte Gläubiger und

Schuldner in einer Person. Denn der Kläger kann von dem Beklagten

hinsichtlich der Hauptforderung 600,- € verlangen und wegen der

Kosten des Rechtsstreits 60 %. Insoweit ist er also Gläubiger, der Beklagte

Schuldner. Der Beklagte hingegen kann 40 % der Kosten des

Rechtsstreits von dem Kläger verlangen. Insoweit ist er also Gläubiger

und der Kläger Schuldner. Der vollständige Tenor müsste dann

wie folgt lauten: „Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 600,- €

zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten

des Rechtsstreits trägt der Kläger 40 % und der Beklagte 60 % 10 . Das

Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen,

die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.“ 11 Für beide Parteien ist hier § 708

Nr. 11 ZPO einschlägig. Der Kläger kann eben nicht nur wegen Kosten,

sondern auch in der Hauptsache vollstrecken (600,- €), also sind

die 1.250,- € als Wertgrenze maßgeblich, die unterschritten sind. Der

Beklagte hingegen kann nur wegen Kosten vollstrecken, die bei dem

Streitwert von 1.000,- € und einer Kostentragungspflicht von 60%

1.500,- € nicht übersteigen bzw. 1.500,01 € unterschreiten. 12

§ 711 ZPO verweist dabei nur auf § 708 Nr. 4 bis 11 ZPO, d.h., dass

im Falle des Vorliegens der dortigen Nr. 1 bis 3 eben keine Abwendungsbefugnis

aufzunehmen ist. Hier zeigt sich wieder die Wertung

des Schuldnerschutzes. Denn der Anerkennende, Verzichtende oder

(Frist)Säumige ist eben weniger schützenswert. 13

a) Kein Wettlauf der Beteiligten

Der Inhalt der Abwendungsbefugnis, der sich aus § 711 ZPO entnehmen

lässt, könnte dabei zunächst verwirrend sein, legt man dabei

die oft in der Praxis verwendeten Formulierungen zu Grunde. Die

Formulierung „vor der Vollstreckung“ wird nämlich in der Praxis oft

auch mit „vorher“ oder „zuvor“ umgesetzt. Der Leser könnte meinen,

es ginge im Rahmen des § 711 ZPO um einen Wettlauf der Parteien.

Dem ist aber nicht so. Denn die Möglichkeit des Gläubigers selbst

eine Sicherheit zu leisten, ist nicht als „eine vor dem Schuldner zu leistende

Sicherheit“ zu verstehen. Um dies weiter zu verdeutlichen, soll

erst einmal der Inhalt der Norm praktisch dargestellt werden. Liegt

ein Fall des § 708 Nr. 11 ZPO vor, ist es dem Gläubiger des Titels

möglich, die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung gegen

den Schuldner zu betreiben. Die Abwendungsbefugnis räumt nun

10 Ein häufiger Flüchtigkeitsfehler ist hier die Verwechslung der entsprechenden Quoten. Wenn der

Kläger zu 60 % obsiegt, trägt er spiegelbildlich natürlich nur 40 % der Kosten, während der Beklagte

60 % der Kosten tragen muss.

11 Selbstverständlich kann man auch für jede Person den zuvor dargestellten Tenor bilden, also im Ergebnis

zwei Mal, mit spiegelbildlichen Gläubiger/Schuldner Rollen. Zur Vereinfachung und Übersichtlichkeit

bietet es sich aber an, den Tenor zusammenzufassen, wobei aber die Befugnisse ausgeschöpft

sein müssen.

12 Für den Streitwert ist die eingeklagte Forderung, also 1.000,- € maßgeblich. Von dem Klausurbearbeiter

werden sicherlich aufwendige Rechenarbeiten nicht zu erwarten sein, so dass sich die Kosten des

Rechtsstreits zumeist aus dem Sachverhalt ergeben werden, wenn es denn darauf ankommt.

13 Siehe hierzu schon oben B I.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

159


Ausbildung

dem Schuldner die Möglichkeit ein, den Gläubiger in der Ausübung

der Zwangsvollstreckungsmaßnahme zu hindern, indem der Schuldner

selbst Sicherheit leistet. Der Schuldner kann also die Zwangsvollstreckung

des Gläubigers durch eigene Sicherheitsleistung abwenden.

Leistet nun aber doch der Gläubiger selbst die Sicherheit (was er

ja nicht müsste), ist der Weg zur Zwangsvollstreckung wieder frei.

Der Schuldner erhält dann seine geleistete Sicherheit wieder zurück.

Der Sinn liegt auf der Hand: § 711 ZPO dient dem Schuldnerschutz.

Würde der Gläubiger uneingeschränkt die Zwangsvollstreckung

betreiben und würde das Urteil später zugunsten des Schuldners

abgeändert werden 14 , würde der Schuldner das Insolvenzrisiko des

Gläubigers tragen. Dies ist wegen der sich aus § 708 Nr. 11 ZPO

festgesetzten Wertgrenzen, die eine Zwangsvollstreckung ohne

Sicherheitsleistung ja ermöglichen soll, auch erst mal so gedacht.

Dem Schuldner soll aber die Möglichkeit eingeräumt werden, diesem

Insolvenzrisiko zu entgehen, indem er selbst die Sicherheit leistet.

Denn dann ist der streitbefangene Betrag sicher hinterlegt, und

auch der Gläubiger muss nicht um einen späteren Zahlungsausfall

des Schuldners bangen. Will nun aber der Kläger doch vollstrecken,

wird ihm das durch eine eigene Sicherheitsleistung ermöglicht. Der

Schuldner trägt auch nicht das Insolvenzrisiko des Gläubigers, weil

ja dann von dieser Seite der Betrag sicher hinterlegt ist. Fazit: Es geht

bei der Abwendungsbefugnis nicht darum, dass der Gläubiger zuvor

und damit zeitlich vor dem Schuldner Sicherheit leistet 15 , sondern

dass der Gläubiger, wenn denn der Schuldner Sicherheit geleistet hat,

erst die Vollstreckung betreiben kann, wenn er selbst die Sicherheit

geleistet hat. Gemeint ist also die Sicherheitsleistung des Gläubigers

vor der Vollstreckung und nicht vor dem Schuldner.

b) Vollstreckbaren/vollstreckenden Betrages

Verwirrung in der Ausbildung bereitet auch nicht selten die Unterscheidung,

dass der abwendungsbefugte Schuldner, will er von seinem

Abwendungsrecht Gebrauch machen, 110 % des auf Grund des

Urteils vollstreckbaren Betrages leisten muss, während der Gläubiger

nur 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit erbringen

müsste, will er nach Sicherheitsleistung durch den Schuldner

nun doch vollstrecken. Für das oben dargestellte Fallbeispiel a) bedeutet

dies, dass der Beklagte als Schuldner, wollte er die Zwangsvollstreckung

des Klägers als Gläubiger abwenden, 1100,- € Sicherheit

leisten müsste. „Des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages“

heißt also, was nach dem Urteil vollstreckt werden könnte - und damit

1000,- € - und nicht, was tatsächlich vollstreckt wird. Denn dem

Gläubiger obliegt die Möglichkeit Teilvollstreckungen vorzunehmen.

Wenn also z.B. der Gläubiger statt der 1.000,- € nur wegen 500,- € in

das Vermögen des Schuldners vollstreckt (weil ihm z.B. nicht genügend

Geldmittel zur Sicherheitsleistung zur Verfügung stehen), dann

müsste der Beklagte dennoch 1100,- € Sicherheit leisten. Der Kläger

hingegen müsste in diesem Fall aber nur 550,- € Sicherheitsleistung

erbringen, weil er nur 110 % Sicherheit des tatsächlich „zu vollstreckenden

Betrages“ leisten muss. Vollstreckt er später nochmals wegen

weiterer 500,- €, müsste er zunächst wiederum 550,- € Sicherheit

leisten. Es kommt also auf den jeweiligen Betrag an, wegen dem er

vollstreckt: „…des jeweils zu vollstreckenden Betrages“.

II. § 713 ZPO

Hat man sich nun über § 708 Nr. 11 ZPO zu § 711 ZPO durchgekämpft,

sollte man immer den § 713 ZPO mit im Blick haben. Denn

14 Siehe hierzu schon die Einleitung.

15 Die Verletzungsfolgen wären bei diesem Wettlauf dann sicher verheerend.

die Regel, dass im Falle des Vorliegens des § 708 Nr. 11 ZPO nach

§ 711 ZPO zugunsten des Schuldners eine Abwendungsbefugnis mit

aufzunehmen ist, entfällt, wenn die Einlegung eines Rechtmittels gegen

das Urteil nicht möglich ist. 16 Das ist nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

vornehmlich der Fall, wenn der Beschwerdegegenstand 600,- € nicht

übersteigt. 17 Wichtig ist zu erkennen, dass nicht die Summe isoliert

betrachtet maßgeblich ist, sondern die Beschwer. Verklagt z.B. der K

den B auf 1000,- € erfolglos, sind die Beschwer des K 1.000,- €, weil

er die Summe insgesamt nicht bekommt. Werden ihm aber 650,- €

zugesprochen, wäre es ein Fehler nun zu meinen, dass 650,- € ja mehr

als 600,- € sind, § 511 ZPO also greife. Denn seine Beschwer ist dann

der nicht zugesprochene Betrag in Höhe von 350,- €, weil K nur mit

diesem Betrag unterlegen, also beschwert ist. B hingegen ist bei dem

ersten Fall gar nicht beschert, im zweiten Fall mit 650,- €, weil er

diese an K zahlen muss. Für den letzten Fall bedeutet das, dass für K

§ 708 Nr. 11 Alt. 1 ZPO einschlägig ist, weil ihm in der Hauptsache

650,- € zugesprochen wurden und damit weniger als 1.250,- €. Für

B ist § 708 Nr. 11 Alt. 2 ZPO einschlägig, weil B gegen K - nur - wegen

Kosten hinsichtlich der aus Sicht des K verlorenen 350,- € bzw.

aus Sicht des B „gewonnenen“ 18 350,- € vollstrecken kann und damit

weniger als 1.500,-. 19 Grundsätzlich, weil für beide § 708 Nr. 11 ZPO

greift, müsste nun für jede Partei nach § 711 ZPO eine Abwendungsbefugnis

erfolgen. Denn B ist gegenüber K Schuldner hinsichtlich der

zu zahlenden 650,- €, K hingegen ist gegenüber B Schuldner wegen

der Kosten, die auf die verlorenen 350,- € berechnet werden. Aber:

Für K greift nun § 713 ZPO. Denn er ist nur mit 350,- € und damit

mit weniger als 600,- € beschwert. K kann kein Rechtsmittel einlegen.

Eine Schuldnerschutzanordnung zugunsten des K (Abwendungsbefugnis)

unterbleibt also. B hingegen ist mit 650,- € beschwert, die er

an K zahlen muss, was mehr als 600,- € ausmacht. Die Ausnahme des

§ 713 ZPO greift für B also nicht. Die Schuldnerschutzanordnung

(Abwendungsbefugnis) bleibt zugunsten des B also bestehen. Der

Tenor zu 3. lautet also: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem B

wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung in Höhe von 110 % des

auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn

nicht K vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils

zu vollstreckenden Betrages leistet. 20

Auch der Sinn dieser Norm ist leicht zu durchschauen. Trägt K nun

doch das Insolvenzrisiko des B, weil ihm keine Abwendungsbefugnis

gebührt, ist dies in mehrfacher Hinsicht zu vertreten. Denn wegen

der nun vorliegenden Rechtswegerschöpfung ist eine Abänderung

des Urteils - jedenfalls zugunsten des K - faktisch ausgeschlossen.

Sollte sich wider Erwarten durch angerufene Verfassungsgerichte

etc. dennoch anderes ergeben, ist es bei diesem marginalen Betrag

eben hinzunehmen und nicht Existenz bedrohend, wenn K ein Insolvenzrisiko

trägt. Die in der Ausbildung häufig gestellte Frage, warum

in dem Fall des § 713 ZPO überhaupt eine solche Nebenentschei-

16 Es ist also im Falle der § 708 Nr. 1 bis 3 ZPO (weil § 711 ZPO auf diese nicht verweist) und auch im

Falles des § 713 ZPO (weil bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen die sich aus § 711 ZPO ergebene

Abwendungsbefugnis ausgeschlossen ist) keine Abwendungsbefugnis mit aufzunehmen.

17 Hier darf man nicht mit der Negativformulierung durcheinander geraten. § 511 ZPO formuliert es

positiv, d.h., dass eine Berufung möglich ist, wenn der Beschwerdegegenstand 600,- € übersteigt. § 713

ZPO setzt aber gerade das Nichtvorliegen dieser Voraussetzung voraus, d.h., dass eine Abwendungsbefugnis

nicht aufgenommen wird, wenn eine Berufung nicht möglich ist, 600,01 € also unterschritten

wird.

18 Diesen Begriff darf man natürlich nicht wörtlich nehmen, denn der B erhält ja nichts. Er hat nur insofern

gewonnen, als dass er eben 350,- € weniger als verlangt an K zahlen muss.

19 Auch an dieser Stelle sei noch mal daran erinnert, dass nicht die 350,- € ins Verhältnis zu den

1.500,- € gesetzt werden, sondern dass die Kosten des Rechtsstreits auf 350,- € berechnet weniger als

1.500,- € ausmachen.

20 Der Tenor „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar“ ist an erster Stelle gesetzt, und damit sozusagen

vor die Klammer gezogen. Dies gilt also für K und B und braucht deshalb nicht doppelt ausgesprochen

zu werden. Aus dem weiteren Satz ergibt sich, dass nur B eine Abwendungsbefugnis erhält. B kann also

wegen seiner Kosten vollstrecken, ohne dass K dies verhindern könnte, während K zwar auch wegen

der 650,- € vollstrecken kann, B aber die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden und

den K damit ärgern kann. Es ist aber nicht zu vergessen, dass K dann doch vollstrecken kann, wenn er

seinerseits Sicherheit leistet.

160

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Ausbildung

dung mit aufzunehmen ist, wenn doch das Urteil rechtskräftig ist, ist

durchaus berechtigt. Der Grund liegt darin, dass durchaus auch der

unterlegene nicht Rechtsmittelbefähigte ein Rechtsmittel einlegen

kann, das dann zwar unzulässig wäre. Darüber hat aber die Rechtsmittelinstanz

noch zu befinden. Zudem ergibt sich die Antwort

schon aus § 713 ZPO selbst, denn diese Norm würde sonst immer

leer laufen, die darin enthaltende Regelung würde ja gerade keinen

Sinn machen.

III. § 709 ZPO

§ 709 ZPO ist einschlägig bei „anderen Urteilen“. Gemeint sind andere

als die in § 711 ZPO genannten: also - legt man § 708 Nr. 11 ZPO

zu Grunde - diejenigen, die eine Verurteilung von mehr als 1.250,- €

zum Inhalt haben, mithin ab 1.250,01 €, oder aber - geht es nur um

die Kosten - von mehr als 1.500,- €, demnach ab 1.500,01 €. Die Prüfung

ist somit gedanklich immer mit § 708 Nr. 11 ZPO zu beginnen

(sofern nicht schon die Nr. 1 bis 10 einschlägig sind). Liegen die unter

I. dargelegten Voraussetzungen nicht vor, ist § 709 ZPO anzuwenden.

Auch hier ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Der Unterschied zu

§ 708 ZPO ist aber der, dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung

nur gegen eine Sicherheitsleistung 21 erbringen kann. § 709 ZPO ist

also wie §§ 708, 711 ZPO ebenfalls dem Schuldnerschutz gewidmet,

soll eben diese Norm die Zwangsvollvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung

ermöglichen, womit der zu vollstreckende Betrag sicher

hinterlegt ist.

Geht es - wie so oft - um eine Geldforderung, greift konkret § 709 S. 2

ZPO ein. Der Gesetzestext spricht in diesem Zusammenhang davon

„ein bestimmtes Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden

Betrages anzugeben“. Dieses Verhältnis wird in der Praxis in der Weise

festgesetzt, dass eine Sicherheitsleistung von 100 % zzgl. eines Sicherheitsaufschlages

von 10 bis 30 % bestimmt wird, um auch die

weiter anfallenden Kosten in der Vollstreckung und die Zinsen mit

einzubeziehen. Verklagt z.B. der K den B auf 2.000,- €, heißt es nach

der Hauptsache- und Kostenentscheidung: „Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages vorläufig vollstreckbar.“ Eine Abwendungsbefugnis gibt

es hier nicht, denn durch die in diesem Fall obligatorische Sicherheitsleistung

wird dem bei dem Schuldner liegenden Insolvenzrisiko

des Gläubigers ausreichend Rechnung getragen. Von daher verweist

§ 711 ZPO auch nicht auf § 709 ZPO. 22

Anders ist der Fall zu behandeln, wenn der Kläger den Beklagten z.B.

auf Herausgabe einer Sache verklagt und obsiegt. Wird der Beklagte

z.B. verurteilt an den Kläger den Pkw der Marke X mit der Fahrgestellnummer

Y herauszugeben, fiele es schwer ein Verhältnis festzusetzen,

weil sich die zu leistende Sicherheit ohne Auslegungsmöglichkeit

unmittelbar aus dem Tenor ergeben muss. Wenn es in einem

Urteil heißt, dass der Beklagte verurteilt wird an den Kläger 1.000,- €

zu zahlen, ist unschwer 110% dieser Summe zu errechnen. Deswegen

findet bei Ansprüchen, die nicht auf Zahlung gerichtet sind, § 709 S.

1 ZPO Anwendung. In diesem Fall muss das Gericht gedanklich einen

Betrag fassen und diesen dann zzgl. eines Sicherheitsaufschlages

(10-30%) konkret austenorieren. Diesen gedanklich gefassten Betrag

wird der Wert des streitigen Verfahrensgegenstandes, also etwa der

materielle Werft der Herausgabesache, ausmachen.

Im vorherigen Beispiel würde es - unterstellt der Pkw hätte noch einen

Wert von 3.000,- € - dann wie folgt heißen: „Das Urteil ist gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 3.300,- € vorläufig vollstreckbar“.

C. FAZIT

In der Ausbildung scheint der Zugang zu diesen Normen oft schwer

zu fallen. Das liegt aber in der Regel daran, dass allzu oft die verschiedenartigen

„Floskeln“ auswendig gelernt werden, ohne aber sich den

dahinter stehenden Sinn vor Augen zu führen. Dabei geht es hier nur

um ein abgestuftes System von Schuldnerschutzbestimmungen mit

Vorausschau auf die künftige Vollstreckung eines im Urteil titulierten

Haupt-Ausspruches und mit jeweils korrespondierenden Regel- und

Ausnahmevorschriften. Das durch Lesen und Erschließen sich erarbeitete

Normverständnis sollte es ermöglichen, diese Normen entsprechend

der vielfach variierenden Fallgestaltungen zu verstehen

und richtig anzuwenden. Diese kleine Darstellung soll hierzu als

Einstiegshilfe dienen.

21 Die Geldleistung ist die übliche Art der Sicherheitsleistung, aber auch eine Bürgschaft kann beigebracht

werden, wie es sich aus § 108 ZPO ergibt.

22 Möglich sind aber auch Kombinationen, z.B. aus § 708 Nr. 11 ZPO und § 709 S. 2 ZPO. So z.B. wenn

der Kläger von eingeklagten 2.000,- € in Höhe von 1.500,- € obsiegt, i.H.v. 500,- € unterliegt. Dann gilt

für den Kläger 709 S. 2 ZPO, da mehr als 1.250.- € in der Hauptsache ausgesprochen wurden, für den

Beklagten gilt 708 Nr. 11 ZPO, da er hinsichtlich Kosten auf 500,- € unter 1.500,- € gegen den Kläger

vorgehen kann. Tenor: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

161


Schwerpunkte

Voraussetzungen für Rechtsangleichungsmaßnahmen

nach Art. 114 AEUV am Beispiel der Vorratsdatenspeicherung

von cand. iur. Katharina Kutter (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn)

A. EINLEITUNG

Katharina Kutter, Jahrgang 1986, hat nach einem Studium

der Internationalen Betriebswirtschaftslehre in Loundoun

(USA) Rechtswissenschaften an den Universitäten Konstanz

und Bonn studiert und war Mitarbeiterin der Deutschen Telekom

AG sowie an den Lehrstühlen von Prof. Dr. Glöckner

(Konstanz) und Prof. Dr. Koenig LL.M. (Bonn). Ihr Beitrag entstand

im Rahmen einer Seminararbeit im „internationalen

und europäischen Recht der Wirtschaftsbeziehungen“.

Seit dem Beginn der europäischen Rechtsvereinheitlichung ist die

Rechtsangleichung Bestandteil der gemeinschaftlichen Kompetenzordnung.

Die Vorgängernormen des Art. 114 AEUV verliehen zunächst

der Gemeinschaft und nun Art. 114 AEUV der Union die

Kompetenz zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften,

welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes

zum Gegenstand haben. Dem europäischen Gesetzgeber ist

durch Art. 114 AEUV eine erhebliche legislative Gestaltungsmacht in

die Hand gegeben worden, die aufgrund der fortschreitenden Kompetenzerweiterung

und der Forderung nach einer angemessenen

Verteilung der Kompetenzen zwischen Union und Mitgliedstaaten

verstärkt ins Blickfeld gerückt ist. 1 Problematisch ist allerdings, dass

sich aufgrund des weitgefassten Tatbestandes grundsätzlich fast

jede Gesetzgebungsmaßnahme auf Art. 114 AEUV stützen und sich

der erforderliche Binnenmarktbezug argumentativ schnell herstellen

lässt. Hierbei kommt es leicht zu Kollisionen mit dem auf dem

Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung basierenden Schutz der

mitgliedstaatlichen Gesetzgebungskompetenz. Die Entscheidung zur

„Vorratsdatenspeicherung“ 2 des Europäischen Gerichtshofes betrifft

die formelle Frage, ob die entscheidungsgegenständliche Richtlinie

auf Grundlage des Art. 114 AEUV erlassen werden durfte.

B. DIE RECHTSANGLEICHUNGSNORM DES ART. 114 AEUV

Durch den Vertrag von Lissabon ist es zu keiner grundlegenden Änderung

der Rechtsangleichungsnormen gekommen, lediglich die

Reihenfolge der Art. 94 und 95 EGV a.F. durch Art. 114 und 115

AEUV wurde vertauscht. Art. 95 EGV a.F. (neu Art. 114 AEUV)

wurde wohl insbesondere wegen seiner Bedeutung in der Praxis zur

„Grundnorm“.

Diese zurückhaltende Reform erstaunt vor allem angesichts der unterschiedlichen

Reformüberlegungen im Hinblick auf die binnenmarktbezogenen

Harmonisierungskompetenzen, die vor dem Inkrafttreten

des Vertrages von Lissabon existierten, sowie angesichts

der erheblichen Kritik, die der EuGH insbesondere mit seinem zweiten

Tabakwerbung-Urteil 3 und seinem Urteil zur Vorratsdatenspeicherung

4 hervorgerufen hat. 5

1 Silny, Die binnenmarktbezogene Rechtsangleichungskompetenz des Art. 95 EG, Reichweite und

Grenzen der Harmonisierungskompetenz sowie ihre Stellung in der gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzverfassung,

S. 2; Möstl, in: EuR 2002, 318, (319); Caspar, in: EuZW 2000, 237, (238).

2 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593.

3 EuGH 12.12.2006, Rs. 380/03, Tabakwerbung-II, Slg. 2006, I-11573.

4 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593.

5 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht (nach dem Vertrag von Lissabon), 7. Auflage, Rn. 1198;

Nowak, in: EuR 2009, 129, (169).

I. REGELUNGSZIEL: ERRICHTUNG UND FUNKTIONIEREN

DES BINNENMARKTES

Gem. Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV erhalten das Europäische Parlament

und der Rat die Ermächtigung, Maßnahmen zur Angleichung

der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten zu

erlassen, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes

zum Gegenstand haben. Der Anwendungsbereich ist folglich

nicht sachlich, sondern funktional auf das Ziel der Verwirklichung

des Binnenmarktes ausgerichtet. 6

Die Unbestimmtheit des Tatbestandes birgt die Gefahr, dass Art. 114

AEUV zu einer allgemeinen Handlungsermächtigung der Union

wird. Um Art. 114 AEUV eine Struktur zu geben und seinen Anwendungsbereich

zu regulieren, müssen die ausdrücklichen Tatbestandsmerkmale

eng ausgelegt werden und ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzungen

herangezogen werden. Mit dem ersten Tabakwerbeurteil

7 und dem British American Tobacco-Urteil 8 hat der

Gerichtshof begonnen, die Voraussetzungen des Art. 114 AEUV zu

konkretisieren und allgemeingültige Kriterien zu entwickeln. 9

1. DER BINNENMARKT

Ob eine vorgeschlagene Angleichungsmaßnahme der Verwirklichung

des Binnenmarktes dient und folglich auf Art. 114 AEUV gestützt

werden kann, ist durch eine Auslegung anhand „objektiver, gerichtlich

nachprüfbarer Umstände zu ermitteln“. 10 Dazu gehören Ziel

und Inhalt der Maßnahme. Bei der Prüfung dieser Voraussetzung ist

zwischen der Beseitigung von Hemmnissen für die Verwirklichung

von Grundfreiheiten und der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen

zu unterscheiden. 11 Das entspricht der Differenzierung zwischen

der Angleichung produktbezogener Normen und der Harmonisierung

von Wettbewerbsverzerrungen an Produktionsstandorten.

12 Überdies ist die konkrete Prüfung im Einzelfall zweistufig

vorzunehmen: Auf einer ersten Stufe ist zu untersuchen, ob Handelshemmnisse

oder spürbare Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Auf

einer zweiten Stufe kommt es darauf an, ob eine fragliche Maßnahme

der Rechtsangleichung tatsächlich die Beseitigung bzw. Vermeidung

der konkreten Handelshemmnisse oder spürbaren Wettbewerbsverzerrungen

bezweckt. 13

2. BESEITIGUNG VON HINDERNISSEN FÜR DEN FREIEN WAREN-

UND DIENSTLEISTUNGSVERKEHR

Über Art. 114 AEUV werden vor allem nationale Regelungen angeglichen,

die wegen ihrer Unterschiedlichkeiten ein Hindernis für

die Verwirklichung der Grundfreiheiten darstellen, das zum Beispiel

wegen Art. 36 AEUV oder zwingender Erfordernisse im Sinne

der Cassis de Dijon-Rechtssprechung 14 nicht auf anderem Wege be-

6 Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 4; Silny, S. 73; Möstl, in: EuR 2002, 318, (324).

7 EuGH 05.10.2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbung-I, Slg. 2000, I-8419.

8 EuGH 10.12.2002, Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453.

9 Von Bogdandy/Bast, in: EuGRZ 2001, 441, (448); Götz, in: JZ 2001, 34, (35).

10 EuGH 10.12.2002, Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 75; Tietje, in:

Grabitz/Hilf, Art. 95 (a.F.), Rn. 26 ff.

11 Tietje, in: Grabitz/Hilf, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 28.

12 Calliess, in: Jura 2001, 311, (315); GA Geelhoed, Schlussantrag zu EuGH 10.12.2002, Rs. C-491/01,

British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453.Rn. 146 ff.

13 EuGH 05.10.2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbung-I, Slg. 2000, I-8419, Rn. 96 ff. und 106 ff.; Koenig/

Kühling, in: EWS 2002, 12, (17).

14 EuGH 20.02.1979, Rs. C-120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, I-649.

162

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Schwerpunkte

seitigt werden kann. 15 Eine Angleichung im Bereich von rein lokal

wirkenden Maßnahmen wie den „Verkaufsmodalitäten“ im Sinne der

„Keck“-Rechtsprechung 16 zu Art. 34 AEUV fällt dagegen nicht unter

Art. 114 AEUV. 17

3. SPÜRBARE WETTBEWERBSVERZERRUNGEN

Die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den mitgliedsstaatlichen

Vorschriften einerseits oder eine abstrakte Gefahr von

Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder Wettbewerbsverzerrungen

andererseits reicht für eine Heranziehung von Art. 114 AEUV

nicht aus. 18 Soweit Rechtsangleichungsmaßnahmen der Beseitigung

von Wettbewerbsverfälschungen dienen sollen, hat der EuGH die Ausübung

dieser Kompetenz zu recht daran geknüpft, dass spürbare Wettbewerbsverzerrungen

vorliegen oder einzutreten drohen. 19 Die Heranziehung

von Art. 114 AEUV auch zur Beseitigung nur kaum spürbarer

Unterschiede der Wettbewerbsbedingungen wäre dementsprechend

nicht mit dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung

(Art. 5 EUV) vereinbar. 20 Dieser Grundsatz besagt, dass die Europäische

Union nur über die ihr auf vertraglichem Weg konkret übertragenen

Kompetenzen verfügen kann. 21 Der Zuständigkeit des Unionsgesetzgebers

wären ansonsten praktisch keine Grenzen gezogen. 22

4. BEDEUTUNG DES ZWECKES DER MAßNAHME

Geeignete Rechtsgrundlage ist Art. 114 AEUV ferner auch nur dann,

wenn der Rechtsakt tatsächlich den Zweck hat, die Voraussetzungen

für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern,

indem er zur Beseitigung von Hemmnissen für die Ausübung

der Grundfreiheiten oder von Wettbewerbsverzerrungen beiträgt. 23

II. REGELUNGSGEGENSTAND: MAßNAHMEN ZUR ANGLEI-

CHUNG DER RECHTS- UND VERWALTUNGSVORSCHRIFTEN

Inhaltlich kann sich die Rechtsangleichung gemäß Art. 114 AEUV

auf alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten

beziehen. „Angleichung“ im Sinne des Art. 114 AEUV meint, dass

durch die Rechtsakte die für den Binnenmarkt schädlichen Divergenzen

zwischen den nationalen Normen ausgeglichen werden sollen.

24 Diese Divergenzen können in unterschiedlichen Formen bestehen;

auch wenn in einzelnen Mitgliedsstaaten nationales Recht fehlt,

kann das Funktionieren des Binnenmarktes gestört sein.

Bei neu entstehenden Problemen ist eine Rechtsangleichung zudem

möglich, wenn bislang in keinem Mitgliedsstaat Vorschriften erlassen

wurden. Allerdings nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen,

dass Rechtsvorschriften zur angemessenen Problembewältigung

erforderlich sind, nationale Vorgaben aber den Binnenmarkt beeinträchtigen

würden. 25

15 Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 13.

16 EuGH 24.11.1993, Rs. C-267/91 und C-268/91, Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097, Rn. 15.

17 Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 95 (a.F.), Rn. 13; Tietje, in: Grabitz/Hilf, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 30.

18 Streinz, Europarecht, 8. Auflage, § 12, Rn. 925.

19 EuGH 11.06.1991, Rs. C-300/89, Titandioxyd, Slg. 1991, I-2867, Rn. 23; EuGH 05.10.2000, Rs. C-

376/95,Tabakwerbung-I, Slg. 2000, I-8419; Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 95 (a.F.), Rn. 15; Tietje, in:

Grabitz/Hilf, Art. 95, Rn. 35 ff.; Möstl, in: EuR 2002, (342).

20 EuGH 05.10.2000, Rs.. C-376/95, Tabakwerbung-I, Slg. 2000, I-8419, Rn. 107; Fischer, in: Lenz/

Borchard, Art. 114 AEUV, Rn. 20.

21 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 7. Auflage, Rn. 157.

22 Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 95 EG (a.F)., Rn. 6; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 7. Auflage,

Rn. 1201.

23 Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 7.

24 Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 4. Auflage, § 33, Rn. 12.

25 EuGH 05.10.2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbung I, Slg. I-8419; Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 95 EG

(a.F.), Rn. 6, und 21.

C. DIE VORRATSDATENSPEICHERUNGSRICHTLINIE 2006/24/EG

Kernregelung der Richtlinie 2006/24/EG 26 ist die Verpflichtung privater

Anbieter von Kommunikationsdienstleistungen, bestimmte

Kommunikationsdaten für mindestens sechs Monate zu speichern

und sie gegebenenfalls nationalen Strafverfolgungsbehörden zur

Verfügung zu stellen. Unter dem Eindruck der Terroranschläge von

New York, Madrid und London wird dieses Element als wesentlich

zur Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten

verstanden. 27

I. KOMPETENZVERTEILUNG FÜR DEN ERLASS DER RICHTLINIE

Wegen des eigentlichen Ziels der Verhütung, Ermittlung, Feststellung

und Verfolgung von Straftaten vertrat der klagende Staat Irland die

Auffassung, dass die Richtlinie nicht auf die allgemeine Harmonisierung

des Art. 95 EG a.F. (neu 114 AEUV), sondern - wenn überhaupt

- nur auf die Vorschriften über die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit

in Strafsachen (die jetzt mit Art. 82 - 89 in den AEUV

integriert wurden) zu stützen sei. Hieraus ergäben sich natürlich

entsprechende Konsequenzen für das Rechtsetzungsverfahren und

insbesondere für die erforderlichen Mehrheiten. Bei abstrakter Betrachtung

ging es also um die Frage, ob die supranational geprägte

Europäische Gemeinschaft mit einfacher Mehrheit oder die intergouvernmentale

Europäische Union mit einstimmigem Beschluss

zum Erlass der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie befugt war.

Nach dem bis zum Vertrag von Lissabon geltenden Dreisäulenmodell

wurde die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit als

intergouvernementale Säule bezeichnet, weil die Mitgliedsstaaten

keine Kompetenzen auf eine internationale Organisation als eigenen

Hoheitsträger übertragen hatten, sondern weiterhin Inhaber dieser

Kompetenzen blieben. Sie hatten sich lediglich völkerrechtlich –

durch den Unionsvertrag – zur Koordinierung der Ausübung dieser

Kompetenzen verpflichtet. Durch den Vertrag von Lissabon wurde

jedoch eine rechtsfähige Europäische Union gegründet. Als Rechtsnachfolgerin

der Europäischen Gemeinschaft hat die Union alle internen

und externen Rechte und Pflichten der EG übernommen. 28

Mit Art. 87 Abs. 2 lit. a) AEUV wurde durch den Vertrag von Lissabon

eine Spezialnorm geschaffen, welche das Einholen, Speichern,

Verarbeiten, Analysieren und Austauschen sachdienlicher Informationen

betrifft. Umfasst ist damit der Gesamtbereich des Informationsaustausches

einschließlich der dafür notwendigen Mittel. 29 Im

Lichte dieser primärrechtlichen Änderung gibt es kaum einen Grund,

den Anwendungsbereich des Art. 114 AEUV in der durch den EuGH

in seiner Entscheidung formulierten Weise aufrecht zu erhalten. 30

Mit Art. 87 Abs. 2 lit. a) AEUV wurde eine Norm geschaffen, die lex

specialis zu Art. 114 AEUV ist. Für eine genauere Abgrenzung sollen

dennoch zunächst die Beweggründe für den Erlass der Richtlinie unter

die Voraussetzungen des Art. 114 AEUV summiert werden, wie

es auch der Gerichtshof in seiner Entscheidung getan hat.

26 Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15.03.2006 über die Vorratsspeicherung

von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste erzeugt

oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG, ABl. EU Nr. L 105 v.

13.04.2006, 54.

27 Rossi, in: ZJS 2009, (298).

28 Art. 1 Abs. 3 S. 3 EUV; Haratsch/Koenig/Pechstein, 7. Auflage, Rn. 50 ff.

29 Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 87 AEUV, Rn. 5.

30 Ohler, in: JZ 2010, 627.

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163


Schwerpunkte

II. VORLIEGEN VON HANDELSHEMMNISSEN

ODER SPÜRBAREN WETTBEWERBSVERZERRUNGEN

In einem ersten Schritt müssen insoweit Handelshemmnisse oder

spürbare Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Der EuGH begründet

das Vorliegen von spürbaren Wettbewerbsverzerrungen damit, dass

zwischen den nationalen Regelungen der Vorratsdatenspeicherung

rechtliche und tatsächliche Unterschiede bestehen. 31 Die dem Gerichtshof

vorgelegten Beweise ergäben, dass die Verpflichtung zur

Datenvorratsspeicherung erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen

für die Dienstanbieter hätte, da sie hohe Investitionen und Betriebskosten

nach sich ziehen könnte. 32 Im Übrigen wiesen die bis 2005

nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 erlassenen Maßnahmen

erhebliche Unterschiede auf, insbesondere hinsichtlich der Natur

der gespeicherten Daten und ihrer Speicherungsfristen. 33 Angesichts

dessen zeige sich, dass die Unterschiede zwischen den verschiedenen

zur Datenvorratsspeicherung erlassenen nationalen Regelungen geeignet

wären, sich unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarktes

auszuwirken, und dass es absehbar war, dass sich diese Auswirkungen

noch verstärken würden. 34

Diese Argumentation ist durchaus schlüssig. In der Literatur wird

jedoch angeführt, dass es bereits zu bezweifeln sei, ob die Richtlinie

wirklich dazu geeignet ist, die festgestellten Wettbewerbsverzerrungen

zu beseitigen. Diese sehe die Kammer darin, dass die Speicherpflichten

zwischen drei Monaten und vier Jahren schwankten.

Dass die Erhöhung der Mindestspeicherpflicht um gerade mal drei

Monate die Wettbewerbsverzerrungen signifikant mildern könne,

wird als nicht plausibel erachtet, wenn eine mehrjährige Speicherdauer

weiterhin vorgeschrieben bliebe. 35

III. REGELUNGSZIELE DER RICHTLINIE 2006/24/EG

In einem zweiten Schritt ist die Frage zu stellen, ob die Richtlinie auch

tatsächlich die Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen bezweckt.

1. MINIMIERUNG VON WETTBEWERBSVERZERRUNGEN

Aus den Erwägungen der Richtlinie sowie der Entscheidung des

EuGH 36 zur Klage von Irland geht hervor, dass die Richtlinie zumindest

auch die Minimierung von Wettbewerbsverzerrungen bezweckt.

Nicht von Art. 114 AEUV gedeckt sind Maßnahmen, die einen

negativen Binnenmarkteffekt haben, indem sie bestimmte Wirtschaftstätigkeiten

unterbinden oder behindern. 37 So könnte es auch

hier der Fall sein. Die Richtlinie dient ja gerade nicht dazu, die unterschiedlichen

nationalen Regelungen abzuschaffen, die zu einer

Wettbewerbsverzerrung führen. Stattdessen führt sie dazu, den Wettbewerbsnachteil,

der in einer Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung

besteht, europaweit zu generalisieren. 38 Immerhin jedoch schafft sie

ein einheitliches Mindestmaß an finanzieller Belastung für die betroffenen

Unternehmen und ist somit auch weniger wettbewerbsverzerrend.

Von erheblichen Behinderungen kann also nicht gesprochen

werden.

31 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 66.

32 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 68.

33 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 69.

34 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 71.

35 Klescewski, in: HRRS 2009, 250; Terhechte, in: EuZW 2009, 199, (203); Kindt, in: MMR 2009, 661,

(664).

36 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 56 ff.

37 EuGH 05.10.2000, Rs. C-376/98, Tabakwerbung-I, Slg. I-8419; Oppermann/Classen/Nettesheim,

Europarecht, 4. Auflage, § 33, Rn. 10.

38 So auch Klescewski, in: HRRS 2009, 250.

Es wird vorgeschlagen, die betreffenden Mitgliedsstaaten könnten

die hohen Investitionskosten, die durch die Vorratsdatenspeicherung

entstehen, auch durch Entschädigungsregelungen dämpfen. 39 Die finanziellen

Auswirkungen stellen letztlich aber nur die Folge, nicht

jedoch die eigentliche Zielsetzung dar.

2. VORBEUGUNG VON STRAFTATEN

Parallel wird auch noch ein anderes Ziel verfolgt. Neben der Minimierung

der Wettbewerbsverzerrungen soll natürlich auch die Verhütung,

Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten erleichtert

werden. Der EuGH argumentiert, die Richtlinie 2006/24/EG

bringe selbst keine Strafverfolgung durch die Mitgliedsstaaten mit

sich und regle nur Tätigkeiten, die unabhängig von der Durchführung

jeder eventuellen Maßnahme Polizeilicher und Justizieller Zusammenarbeit

in Strafsachen seien. Daraus folge, dass der materielle

Gehalt der Richtlinie im Wesentlichen die Tätigkeit der Dienstanbieter

im betroffenen Sektor des Binnenmarktes erfasse und im überwiegenden

Maße das Funktionieren des Binnenmarktes betreffe. 40

3. VERHÄLTNIS DER BEIDEN REGELUNGSZIELE

Fraglich ist, welche Bedeutung den beiden nebeneinander stehenden

Zielen der Maßnahme zukommt. Reicht es aus, wenn die Binnenmarktharmonisierung

bloßes Nebenziel ist? Auch in den Beweggründen

der Richtlinie wird auf das Ziel der Vorbeugung von Straftaten

hingewiesen. 41 Dabei bleibt unklar, wie wichtig dieses Ziel ist.

Auf den zweiten Blick wird jedoch deutlich, dass es sich hierbei um

das primäre Ziel handelt. Die Auswirkungen auf den Binnenmarkt

sind bedingt durch die unterschiedlichen Regelungen zur Datenspeicherung

auf nationaler Ebene und deren Wirkung auf die Kosten bei

den Telekommunikationsdienstleistungen, also nur sekundär. 42

In der Literatur wird angeführt, dass, solange die Anwendungsvoraussetzungen

für Art. 114 AEUV gegeben seien, es unschädlich

wäre, wenn die Sicherung des Binnenmarktes nicht den einzigen

Zweck der Maßnahme darstelle. 43

Dass das Regelungsziel der Richtlinie im Schwerpunkt tatsächlich

in der Minimierung der Wettbewerbsverzerrungen liegen soll, die

dadurch entstünden, dass Telekommunikationsunternehmen in

einigen Mitgliedsstaaten zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet

seien, in anderen dagegen nicht, ist nicht zu erkennen. 44 Schlicht

unmöglich ist es, die Vorratsdatenspeicherung unabhängig von der

Datenverwendung zu betrachten. Es ist daher äußerst fragwürdig, ob

sich die Richtlinie auch ohne diesen Zweckbezug rechtfertigen ließe.

Richtigerweise ist die Zulässigkeit wohl von dieser Rechtfertigung

abhängig, womit die Vorratsdatenspeicherungspflicht eine Harmonisierung

durch eine Maßnahme Polizeilicher und Justizieller Zusammenarbeit

voraussetzt.

Das Urteil läuft vielmehr darauf hinaus, dass Maßnahmen der Gemeinschaft

zur Stärkung der inneren Sicherheit, die einige Mitgliedsstaaten

aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht mittragen können

oder wollen, über den Umweg des Art. 114 AEUV erzwungen

werden können, soweit sie nur Auswirkungen auf den Binnenmarkt

haben und die jeweiligen Richtlinien den staatlichen Datenzugriff

nicht ausdrücklich regeln. 45 Die Entscheidung des EuGH ist mithin

39 Petri, in: EuZW 2009, 212.

40 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 82 und 84.

41 EuGH 10.02.2009, Rs. C-301/06, Vorratsdatenspeicherung, Slg. 2009, I-593, Rn. 7.

42 Terhechte, in: EuZW 2009, 199, (202).

43 Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 95 EG (a.F.), Rn. 7.

44 So auch Rossi, in: ZJS 2009, 174.

45 Petri, in: EuZW 2009, 212.

164

Iurratio

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Schwerpunkte

das falsche Zeichen, um den von Art. 5 EUV normierten Grundsatz

der begrenzten Einzelermächtigung hervorzuheben und die rechtliche

Bedeutung des Subsidiaritätsgrundsatzes zu unterstreichen. 46

Deutlich sind hier die ungenauen Anwendungsvoraussetzungen des

Art. 114 AEUV und deren Folgen zu erkennen. Die bisher entwickelten

Voraussetzungen reichen für eine klare und genaue Subsumtion

nicht aus. Vielleicht waren es genau diese Ungenauigkeiten, die

die Kommission veranlasst haben, dem Rat den Vorschlag für eine

Richtlinie auf Grundlage des Art. 95 EG a.F. (neu Art. 114 AEUV)

zur Vorratsdatenspeicherung zu unterbreiten, um so die erforderliche

einstimmige Mehrheit für einen Rahmenbeschluss gem. Art. 34

Abs. 2 lit. b) EUV a.F. zu umgehen. 47 Insbesondere im Hinblick darauf,

dass Irland bereits deutlich gemacht hatte, seine Stimme hierfür

nicht abzugeben. Stimmen in der Literatur sprechen hier sogar von

Kompetenzabsprache. 48 Zumindest diese Strategie wird nun nach

Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon nicht mehr angewendet

werden müssen, da die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit,

wenn auch zeitlich gestaffelt, in den AEUV überführt wurde. 49 Dies

gilt insbesondere auch für die Abstimmungsmodi, sodass künftig

eine Mehrheitsentscheidung auf diesem Gebiet möglich sein wird. 50

D. SCHLUSSBETRACHTUNG

Mit der Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherungs-Richtlinie

sprengt der EuGH den Rechtsrahmen, den Art. 114 AEUV für

Rechtsangleichung setzt. Im Rahmen der Entscheidung zur Vorrats-

46 Rossi, in: ZJS 2009, 174.

47 Terhechte, in: EuZW 2009, 199, (200).

48 Simitis, in: NJW 2009, 1782, (1783).

49 Schwarze, in: EuR-Beiheft 1/2009, 9, (24 f.); Terhechte, in: EuR 2008, 142, (172).

50 Müller-Graff, in: EuR-Beiheft 1/2009, 105, (120 ff.).

datenspeicherungs-Richtlinie wäre der EuGH zumindest nach dem

Vertrag von Lissabon verpflichtet, die Richtlinie auf ihre Grundrechtskonformität

zu überprüfen. Das ergibt sich nicht zuletzt auch

aus Art. 4 Abs. 3 EUV. Hierin zeigt sich, dass der Vertrag von Lissabon

durchaus Fortschritte für die europäische Rechtsanwendung gebracht

hat. Der EuGH kann die Überprüfung der Grundrechte nun

nicht mehr allein den nationalen Gerichten überlassen. Aber gerade

die Vorratsdatenentscheidung zeigt auch die Notwendigkeit dieser

Änderung. Grundrechtliche Eingriffe auf europarechtlicher Ebene,

wie die der Vorratsdatenspeicherung, müssen direkt auf ihre Verhältnismäßigkeit

überprüft werden. Der „Spielraum“ zwischen EuGH

und BVerfG sollte damit begrenzt sein.

Mithin bestätigt sich durch die Entscheidung einmal mehr die Befürchtung,

dass sich alle Maßnahmen, die nur in irgendeiner Form

einen Binnenmarktbezug aufweisen, unter Art. 114 AEUV summieren

lassen. Skeptikern der wachsenden europäischen Integration

dürfte dies durchaus Sorge bereiten. Mit Art. 114 AEUV hat der

europäische Gesetzgeber einmal mehr ein Mittel in der Hand, das

Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zu unterlaufen und immer

mehr Kompetenzen zu begründen. Es bleibt abzuwarten, welche

Maßnahmen als nächstes auf Art. 114 AEUV gestützt werden.

Spannend ist die Frage, ob der EuGH in Zukunft die exzessive Auslegung

des Art. 114 AEUV weiterhin dulden oder dieser Entwicklung

nicht doch bald Grenzen setzen wird. Zumindest die Einführung des

Art. 87 AEUV ist positiv zu bewerten. Heute müsste die Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie

nicht mehr auf Art. 114 AEUV gestützt

werden. Durch diese primärrechtliche Änderung wurde bewirkt,

dass sich der Anwendungsspielraum des Art. 114 AEUV nunmehr

ein Stück weit konkretisieren lässt.

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Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

165


Schwerpunkte

Die Ehe für jedes Paar – eine interdisziplinäre Erörterung bezüglich der

rechtlichen Diskriminierung Homosexueller in Deutschland (Teil 1)

von J. Prütting, B. Sadat Shirazi, A. Berger und C. Neacsu (Köln) 1

An dreas Berger (links), Jahrgang 1984, hat in Köln Mittlere und Neuere Geschichte, Germanistik und Philosophie studiert

und arbeitet als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Thomas-Institut der Universität zu Köln.

Seine Forschungsschwerpunkte sind historische Kulturanthropologie und die Herrschaftsgeschichte der Vormoderne,

besonders des Mittelalters. Er promoviert derzeit über ein Thema zur historischen Devianzforschung.

Cristian Dan Neacsu (rechts), Jahrgang 1981, promoviert nach dem Studium der Biologie in Köln in Biochemie am Institut

für Biochemie II der Medizinischen Fakultät zu Köln, am Lehrstuhl von Prof. Dr. Mats Paulsson.

A. EINLEITUNG 1

Die Führung einer bürgerlichen Ehe bedeutet nach wie vor für viele

Menschen den Grundstein, um ein gesitteter Bürger zu sein und gesellschaftliche

Anerkennung für die eigene Lebensweise zu genießen.

Dabei wird die Ehe wohl ohne jeden Zweifel als die Verbindung von

Mann und Frau definiert. 2 Diesem Verständnis entspricht seit Inkrafttreten

auch das Grundgesetz in Art. 6 Abs. 1, welcher der Ehe

rechtlich einen besonderen Rang in unserer Gesellschaft einräumt.

Diesen Rang auch „anderen Lebensformen“ 3 zuzuerkennen, war augenscheinlich

nicht im Sinne der Verfassungsbegründer.

Als der Gesetzgeber erkannte, dass einen besonderen Schutz des zurückgezogenen

Lebensbereichs aber auch jene benötigen, die nach

bislang bestehendem Eheverständnis nicht heiraten können - Männer

und Frauen mit gleichgeschlechtlichen Partnern - wurde mit

dem Gesetz zur Möglichkeit der Eingehung einer eingetragenen

Lebenspartnerschaft mit Inkrafttreten zum 01.08.2001 4 gehandelt.

Doch es muss die Frage gestellt werden: Wurde mit diesem Gesetz

der richtige Weg beschritten?

In Urteilen und Aufsätzen beschäftigen sich Literatur und Rechtsprechung

seit Inkrafttreten mit diesen Vorschriften. Interessanterweise

geht es dabei vielen, die sich zu Wort melden, um die angeblich übermäßige

Begünstigung gleichgeschlechtlicher Paare. 5 Das erstaunt,

wenn man die zwei wesentlichen grundrechtlichen Aussagen der

deutschen Verfassung überdenkt.

Einerseits ist das Grundgesetz eines der freiheitsliebendsten Gesetze,

die auf der gesamten Welt zu finden sind. Seine Botschaft ist Toleranz

und Offenheit für Individualismus, solange die staatliche Ordnung

und die Rechte Dritter hiermit zu vereinbaren sind – praktische Konkordanz

als Leitgedanke für jedwede Güterabwägung, sofern schützenswerte

Rechtsgüter miteinander kollidieren. Zudem steht immer

eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit des Einzelnen und jede Einschränkung

bedarf der besonderen Rechtfertigung.

Andererseits wird durch die Verfassung die Gleichheit vor dem Gesetz

propagiert. Alles wesentlich Gleiche ist gemäß Art. 3 Abs. 1 GG

gleich zu behandeln.

1 Die beiden in dieser Ausgabe vorgestellten Autoren waren maßgeblich an der Erarbeitung des ersten

Teils des Beitrags beteiligt, die Vorstellung der beiden übrigen Autoren erfolgt in der nächsten Ausgabe.

2 Einhellige Meinung vgl. etwa Bruns, in: Maunz/Dürig-GG, Art. 6 Rn. 4.

3 Vgl. zu dieser Wortwahl BVerfGE 105, 313 Rn. 98 = NJW 2002, 2543 (2548).

4 BGBl. 2001, 266.

5 So eschauffierte sich insbesondere Hillgruber, in: JZ 2010, 41 (44) in einer Anmerkung zu BVerfG JZ

2010, 37, dass der besondere Schutz der Ehe auf „dem Altar der Gleichheit“ geopfert worden sei.

Vor dem Hintergrund der genannten zwei Kernaussagen ist die mangelnde

Offenheit für gleichgeschlechtliche Paare in Recht und Gesellschaft

zu kritisieren.

Nun drehen sich die bislang geführten Debatten wie auch die ergangenen

Gerichtsentscheidungen im Wesentlichen um rein juristische

Argumentationsstrukturen. Demgegenüber ist erklärtes Ziel vorliegender

Ausarbeitung, die Hintergründe bestehender Ansichten

über gleichgeschlechtliche Paare zur Argumentationsgrundlage zu

erwählen, um sodann unter Heranziehung der bislang ergangenen

Rechtsprechung eine verfassungsrechtliche Überprüfung gegebener

Schlechterstellung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft vorzunehmen.

Hierdurch sei das entscheide Fazit begründet:

Homosexuelle Partnerschaften dürfen nicht diskriminiert werden.

Eine wesentliche Diskriminierung liegt aber bereits darin, dass es

sich bei ihrer verfestigten Partnerschaft um etwas anderes als eine

Ehe handeln soll.

B. KULTURGESCHICHTLICHE HINTERGRÜNDE

I. HISTORISCHER RÜCKBLICK: DIE GESCHICHTE

DER HOMOSEXUALITÄT IN DER WESTLICHEN WELT

Homosexualität“ im Sinne einer exklusiv und permanent gleichgeschlechtlichen

erotischen Ausrichtung, welche eine personale Identität

begründet, ist sowohl als inhaltliches Konzept wie als sprachliches

Konstrukt eine Schöpfung des 19. Jahrhunderts. 6 Ausgelebte

gleichgeschlechtliche Liebe hingegen ist weder eine Erfindung der

Moderne noch ein Phänomen kultureller und moralischer Dekadenz,

sondern ein in allen Epochen der aufgezeichneten Geschichte nachweisbarer

Bestandteil menschlicher Lebenswelten. Trotz bedeutender

Fortschritte in der Erforschung des Themas bleiben Methode 7 und

Ergebnisse dieser Forschungen kontrovers. Unser Weltbild ist von

heteronormativer Ideologie geprägt. Homosexualität wird nicht als

apriorisch gleichberechtigte Lebensform, sondern als legitimationsbedürftige

Abweichung bewertet, als das „Andere“, oft auch eindeu-

6 Der Neologismus aus griechisch homoi – „gleich“ (nicht etwa lateinisch homo – Mensch oder

Mann) und lateinisch sexus – „das Geschlecht (betreffend)“ stammt offenbar von dem österreichischungarischen

Übersetzer Karl Maria Kertbeny, der ihn 1869 erstmals nachweislich verwendete.

7 Die historisch-soziologischen Forschungsdebatte findet derzeit statt zwischen den Vertretern des

„Essentialismus“ (behaupten eine historisch kontinuierlich nachweisbare homosexuelle Identität) und

des „Konstruktivismus“ (bewerten gleichgeschlechtliche Akte als im historischen Kontext differenziert

zu interpretierende Einzelphänomene). Vgl. Halperin, David M., Ein Wegweiser zur Geschichtsschreibung

der männlichen Homosexualität, in: Kraß, Andreas, Queer denken. Gegen die Ordnung der Sexualität,

Frankfurt 2003, S. 171-220. Den wirkmächtigen Beginn sowohl der Öffnung des Themas wie

auch der methodischen Diskussion markiert Michel Foucaults dreibändige Geschichte der Sexualität,

im Original erschienen zwischen 1976 und 1984.

166

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Schwerpunkte

tig negativ konnotiert: sündig, gesellschaftsschädigend, unnatürlich.

Der aus dieser Perspektive resultierende Umgang mit homosexuellen

Menschen wird oftmals nicht als Diskriminierung verstanden, sondern

als selbstverständliche Andersbehandlung, begründet durch die

Natur der Sache. Schon eine rein phänomenologisch orientierte Darstellung

homosexueller Existenzen in der Geschichte der westlichen

Kultur kann hingegen belegen: Tatsächlich sind der heutige Umgang

mit und das heutige Verständnis von Homosexualität nicht naturgegeben,

sondern Folge einer spezifischen historisch-kulturellen Entwicklung

und keinesfalls alternativlos.

Eine solche Darstellung muss an der historischen – sprich: schriftlich

zu fassenden – Wurzel unserer Zivilisation beginnen: im Zweistromland,

dessen reichsbildende Völker Schriftquellen hinterlassen

haben. Das Gilgamesch-Epos (ca. 2400 v. Chr.) der Sumerer berichtet

von der erotisch konnotierten Beziehung des Titelhelden und mythischen

Gründervaters zu seinem Gefährten, 8 die Gesetzestexte der

Babylonier und Assyrer aus dem zweiten vorchristlichen Jahrtausend

zeugen von einer (Sexual-)Kultur, die männliche Homosexualität 9

grundsätzlich tolerierte und nur dann wie Ehebruch bestrafte, wenn

sie soziale Konventionen verletzte. Priestern, die oft in offen homosexuellen

Gemeinschaften lebten, wurde gar die Adoption von Kindern

zum Wohle des Staatswesens nahegelegt. 10 Wirkmächtiger für

die Entwicklung der westlichen, genauer der christlichen Kultur war

allerdings die religiös-rechtliche Überlieferung des von einer eher restriktiven

und auf Sozialkontrolle zielenden Sexualmoral geprägten

monotheistischen Judentums, 11 kodifiziert im ersten Jahrtausend vor

der Zeitenwende: „Schläft einer mit einem Mann, wie man mit einer

Frau schläft, dann haben sie eine Gräueltat begangen; beide werden

mit dem Tod bestraft; ihr Blut soll auf sie kommen.“ 12 Homosexualität

erscheint hier erstmals als (besonders schwerwiegendes) Vergehen,

unabhängig von den Umständen: als Sünde vor Gott.

Neben dem Judentum hat entscheidend vor allem die griechischrömische

Antike die Kultur des Abendlandes geprägt. Aus der heterogenen

Lebenswelt autonomer griechischer Stadtstaaten zwischen

Spanien und Kleinasien sind spätestens seit dem 5. Jahrhundert vor

Christus schriftliche und nichtschriftliche Quellen erhalten, die eine

weite Verbreitung gleichgeschlechtlicher Handlungen belegen. Den

unterschiedlichen Ausprägungen dieser Handlungen 13 – von minoischen

Initiationsritualen in die Welt der Erwachsenen über die

mannmännlichen Kriegerfreundschaften im dorischen Sparta 14 bis

hin zur „Heiligen Schar“ der Thebaner, einer Eliteeinheit aus homosexuellen

Liebespaaren, 15 und der Kultur des klassischen Athen,

die in der Malerei verewigten Körperkult um schöne Jünglinge und

in die Weltliteratur eingegangene intellektuelle Dialoge des Platon

über die Notwendigkeit der Liebe unter Männern für die Entstehung

wahrer Philosophie 16 hinterlassen hat – lag eine gemeinsame Mentalität

zugrunde: Eine moralische Unterscheidung von homo- und

8 Vgl. Halperin, David M., Heroes and their Pals, in: ders., One Hundred Years of Homosexuality: and

other essays on Greek Love, New York 1990, S. 75-87.

9 Weibliche Homosexualität wird von den allermeisten historischen Quellen nicht oder nur am

Rande erwähnt.

10 Vgl. Bullogh, Vern, Sexual Variance in History, Chigaco 1976, S. 51-58.

11 Ebd., S. 75. Vgl. auch Crompton, Luis, Homosexuality and Civilization, Cambridge 2003, S. 32-48.

12 Leviticus 20:13. Zitiert nach der Einheitsübersetzung von 1980.

13 Vgl. dazu ausführlicher Hupperts, Charles, Homosexualität in der Antike, in: Aldrich, Robert,

Gleich und anders. Eine globale Geschichte der Homosexualität, Hamburg 2007, S. 29-56.

14 Das klassische Griechisch kennt das Verb lakonizein – „es auf die spartanische Art machen“ – für

homosexuellen Verkehr.

15 Der Historiker Plutarch berichtet in seinen Viten von der einzigartigen Tapferkeit dieser Einheit, allerdings

nicht ohne eine zeitgenössische Kritik an der offen homosexuellen Lebensführung der Soldaten

zu erwähnen.

16 Vgl. besonders für das attische Griechenland Dover, Kenneth James, Homosexualität in der griechischen

Antike, München 1983, der die Motivbilder nackter Jünglinge auf griechischen Vasen passend als

„Pin-Ups“ beschreibt (S. 16).

heterosexueller Liebe und Begehren war den Griechen fremd, 17 und

speziell die Formen der gleichgeschlechtlichen Erotik waren in der

Männerwelt der griechischen Stadtstaaten ideologisch und praktisch

in gesellschaftstragender Weise integriert. 18 Die Bewertung von Sexualität

erfolgte nicht nach dem Geschlecht des Partners, sondern

nach der Art, wie ein freier Mann und Bürger sich als Liebhaber verhielt

– aktiv und dominierend – und welchen hierarchisch-sozialen

Status – unterlegen bis abhängig – seine Partner einnahmen, 19 also

nicht in einem moralisch-ethischen, sondern in einem sozial-patriarchalischen

Diskurs. In diesem Rahmen war gleichgeschlechtliches

Verhalten, wie nicht zuletzt durch die zahlreichen Anspielungen in

rechtlichen und literarischen Alltagsquellen belegt ist, in der antik

griechischen Lebenswelt weit verbreitet und akzeptiert. 20

Ganz ähnlich gelebt und verstanden wurde Homosexualität im klassischen

Rom. 21 Dem römischen Mann war nach herrschender Ideologie

nur der Sexualkontakt zu einem weiteren freigeborenen Römer

gestattet – seiner Ehefrau. (Aktiver) Geschlechtsverkehr mit unfreien

Männern und Frauen hingegen war nicht nur erlaubt, sondern wurde

regelrecht erwartet. 22 Missbilligt wurden homosexuelle Partnerschaften

unter freien Männern; solche bewerteten verschiedene republikanische

und frühkaiserliche Gesetze analog zum Ehebruch. 23

Praktisch allerdings berichten verschiedenste historiographische,

rechtliche und literarische Quellen 24 von der Alltäglichkeit und Offenheit

homosexueller Kontakte auch unter Freien, die sich in der

späteren Kaiserzeit bis zu inszenierten Eheschließungen zwischen

Männern entwickelten. 25 Es galt insgesamt als anerkannte Tatsache,

dass ein Mann Männer wie Frauen begehren konnte und durfte, 26 solange

er bei der Umsetzung seiner Bedürfnisse die sozialen Formen

und Hierarchien wahrte.

Die Spätantike (ab dem 3. Jh.) war im Kontext politischer und gesellschaftlicher

Krisen sowie der Verbreitung sexualfeindlicheren

Gedankengutes – stoischer und neuplatonischer Philosophie und

gnostischer Mystik – eine Zeit konservativer Ideologien und Gesetzgebung.

27 Das seit dem 4. Jahrhundert Staatsreligion gewordene

Christentum kombinierte diese Entwicklungen mit seinen jüdischen

Wurzeln zu einer bis dahin ungekannten Tabuisierung und Verfolgung

von nicht der Fortpflanzung dienender Sexualität. Die Gesetze

der christlichen Kaiser Constantius und Constans (342), Theodosius

(390/438) und schließlich Justinian (534/535) 28 bedrohten zunächst

soziale Formen verletzende, dann alle Homosexuelle mit grausamen

17 Ebd., S. 11.

18 Boswell, John, The Marriage of Likeness. Same-Sex Unions in pre-modern Europe, New York 1994,

S. 62.

19 Eine Bezeichnung für den passiven Sexualpartner ist pais, Knabe – das Wort kann auch Sohn, Tochter,

Mädchen oder Sklave bedeuten.

20 Vgl. zu Einzelbeispielen besonders die umfassende Darstellung von Dover (wie Anm. 16).

21 Die grundlegende Studie: Williamson, Craig Arthur, Roman Homosexuality. Ideologies of Masculinity

in Classical Antiquity, New York 1999.

22 Der stoische Moralist Seneca bezeichnet in seinen Controversiae die (passive) Unkeuschheit als Verbrechen

des Freien, Zwang des Sklaven und Pflicht des Freigelassenen.

23 Die lex iulia de adulteriis coercendis von 17/18 v. Chr., Teil der augusteischen Gesetzgebung zur

Stärkung der Ehe, und die allerdings nicht sicher nachgewiesene republikanische lex scantinia scheinen

die Grundlage der römischen Verfolgung von Sittlichkeitsdelikten (stuprum) gebildet zu haben; daneben

trat die Hausmacht des strafenden pater familias.

24 Vgl. zu den zahlreichen republikanischen und frühprinzipalischen Quellen Lilja, Saara, Homosexuality

in Republicean and Augustean Rome, Helsinki 1983. Bedeutende Zeugnisse späterer Generationen

überliefern die Dichter Iuvenal und Martial sowie die Historiker Sueton und Cassius Dio.

25 Rechtliche Bindung und permanente Dauer sowie Exklusivitätsanspruch hatten diese Inszenierungen

allerdings nicht. Schon das römische Wort für Ehe, matrimonium (von mater – Mutter) deutet

auf die ideologische Notwendigkeit einer Mutterschaffung, also weiblicher Beteiligung, hin. Vgl. Williamson

(wie Anm. 21), S. 279ff., und Boswell (wie Anm. 18), S. 80f. Die mannmännliche Ehezeremonie

in ihrer perfekten rituellen Imitation der heterosexuellen Ehe ist allerdings als Hinweis auf eine sehr

selbstbewusste Parallelkultur zu werten.

26 Der Historiker Sueton beschreibt in seinen De vita caesarum die zumeist bisexuellen Vorlieben der

römischen Imperatoren von Cäsar bis Domitian und vermerkt etwa ganz erstaunt, der Kaiser Claudius

habe Interesse ausschließlich an Frauen gehabt.

27 Boswell (wie Anm. 18) S. 85f. und 109ff. Die Kennzeichnung der Spätantike als dekadent und moralisch

verkommen – in Tradition von Edward Gibbon – ist überholt.

28 Crompton (wie Anm. 11), S. 131-149.

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Schwerpunkte

Todesstrafen. Besonders die justinianische Gesetzessammlung wurde

dabei sehr wirkmächtig für die Geschichte der abendländischen

(Rechts-) Kultur.

In den folgenden Jahrhunderten der absoluten Herrschaft des Christentums

in Europa konnte sich eine ausgefeilte sinnenfeindliche

Ideologie entwickeln, die Homosexualität zur schwerstmöglichen

Sünde erklärte und massiver geistlicher und weltlicher Verfolgung

aussetzte. Diese Entwicklung vollzog sich zweigleisig: Die theologische

Verdammung gleichgeschlechtlicher Liebe als „sodomitische 29

Sünde“ und „Sünde wider die Natur“, mithin als Verstoß gegen einen

naturrechtlich verstandenen Fortpflanzungsimperativ aller sexuellen

Handlungen wurzelte in den Schriften biblischer 30 und patristischer

Autoren, kodifizierte sich über innerkirchliche Bußvorschriften

in offiziösen kirchenrechtlichen Sammlungen und wurde schließlich

nach der Kirchenreform des 11. Jahrhunderts Bestandteil der

päpstlichen Moralpolitik. Der „Sodomiter“, also Homosexuelle des

Mittelalters, war so nicht als Identität oder Typus, sondern als Sünder

klassifiziert. 31 Er stellte Gottes Weltordnung in Frage und provozierte

damit göttliche Strafen, war mithin eine Bedrohung für die

Gemeinschaft der Christenmenschen und das immer auch religiös

legitimierte protostaatliche Gemeinwesen. Da jeder Mensch zur Sünde

neigte, war auch jeder verdächtig und permanent in Gefahr, was

ein Klima der Selbst- und Fremdkontrolle von Sexualität bedeutete.

Aus dieser moralisch-religiösen Ablehnung abweichender Sexualität

resultierte ein Abwehrwille der weltlichen Autoritäten. Deren rechtliche

Grundlage wurde das ab dem 11. Jahrhundert im Corpus Iuris

Civilis wiederentdeckte und verbreitete römische Recht, als Vorbild

von Ermittlungs- und Prozessmethode diente der Inquisitionsprozess,

der frühere Formen des Akkusations- und Infamationsverfahrens

ablöste. Besonders ab dem Spätmittelalter kam es verbreitet

zu Massenhinrichtungen, trotz der Tatsache, dass die massive ideologische

Ablehnung eine Konstitution einer realen homosexuellen

(Sub-) Kultur gar nicht erlaubte. 32

In den Jahrhunderten von 1500-1800, dem konfessionellen Zeitalter

der europäischen Frühen Neuzeit, erreichte die Verfolgung Homosexueller

in Europa einen Höhepunkt. In dieser von sozialen

und religiösen Umwälzungen und daraus resultierenden extremen

Gewaltexzessen geprägten Epoche waren Massenverfolgungen und

–vernichtungen von „Gesellschaftsschädlingen“ häufig; der Sodomiter

als überkommenes Feindbild, das allerdings in den Köpfen

der Menschen zunehmend mit dem Typus des Häretikers und des

Hexers vermischt wurde, war ein übliches Opfer. Im Zuge der Entstehung

des frühmodernen Verwaltungsstaates erfolgte auch eine

Zunahme und Verschärfung einschlägiger Strafrechte. 33 Resultat

dieses Zeitalters der radikalen Veränderung war insgesamt ein vielfältigeres

Europa, in dessen pluralen Lebenswelten auch Homosexualität

teilweise neu bewertet wurde. 34 Die von der Antike beeinflusste

Renaissancekultur und der sich aus ihr entwickelnde Humanismus

29 Nach der von Gott angeblich wegen homosexueller Verfehlungen ihrer Bewohner zerstören Stadt

Sodom, vgl. Genesis 18 und 19. „Sodomie“ bezeichnete ursprünglich jede Form von widernatürlichem

Sexualverkehr.

30 Die wesentlichen Passagen zur christlichen Sexualmoral finden sich in den Paulusbriefen. Vgl. Aries,

Philippe, Paulus und das Fleisch, in: ders., Die Masken des Begehrens und der Sinnlichkeit. Zur Geschichte

der Sexualität im Abendland, Frankfurt 1984, S. 51-54.

31 Vgl. Salih, Sarah, Sexual Identities: a Medieval Perspective, in: Betteridge, Tom (Hg.), Sodomy in

Early Modern Europe, Manchester 2002, S. 112-130.

32 Vgl. zu diesem Abschnitt ausführlicher Hergemöller, Bernd-Ullrich, Sodom und Gomorrha. Zur

Alltagswirklichkeit und Verfolgung Homosexueller im Mittelalter, Hamburg 2000.

33 Im § 116 der Constitutio Criminalis Carolina, des ersten verbindlichen Reichsstrafgesetzbuches, erlassen

von Kaiser Karl V. im Jahre 1532, wurde für gleichgeschlechtliche „Unkeuschheit wider die Natur“

verbindlich der Feuertod als Strafe festgelegt. Diese Bestimmung inklusive Hinrichtungsmethode

erwies sich als besonders vorbildhaft für spätere auf Reichsgebiet erlassene Regionalstrafrechte bis ins

18. Jahrhundert.

34 Vgl. Betteridge, Tom, Introduction, in: ders. (wie Anm. 31), S. 1-10.

tendierten zur Idealisierung griechisch-römischer Verhältnisse in

Kunst und Literatur, 35 die Proto- und Pseudonaturwissenschaften der

Zeit, etwa die Astrologie, versuchten sich an empirisch belegbaren

Klassifizierungen auch des Homosexuellen. 36 Während das für Europa

typbildende gehobene Bürgertum sich ab dem 18. Jahrhundert in

England, Nordfrankreich und den Niederlanden mit einer aus protestantischen

Fleißethik und puritanischer Sexualverneinung gebildeten

betont konservativen Ideologie konstituierte, 37 entstanden vor

allem in adeligen und intellektuellen Kreisen libertinäre und erste

nachweisbare homosexuelle Subkulturen. Aus all diesen Quellen

speiste sich das Gedankengut der europäischen Aufklärer, die den

Straftatbestand Homosexualität aus seinem religiösen Kontext lösten

und im Übrigen als individuelles Moraldefizit, keineswegs aber als

den Staat in seinen Grundfesten bedrohendes und daher offiziös

zu verfolgendes Kapitalverbrechen bewerteten. 38 Tatsächlich fanden

die letzten Hinrichtungen wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht in

Preußen 1731, in den Niederlanden 1803, in England sogar noch

1836 statt, die Abschaffung der Todesstrafe erfolgte in Österreich

1787, in Preußen 1794, in Bayern 1813. Mit der europaweiten Verbreitung

des Code Napoleon ab 1810 wurde Homosexualität erstmals

ganz straffrei gestellt, ein Zustand, der im Zuge der Restauration und

der Hochzeit des bürgerlichen Konservativismus nach dem Wiener

Kongress 1814/15 gerade in Nordeuropa umgehend revidiert wurde.

Denn mochte sich auch die Überzeugung durchgesetzt haben, dass

der Staat Sittlichkeitsdelikte nicht mehr mit der Höchststrafe belegen

sollte – die ideologische Basis der Gesellschaft des 19. Jahrhunderts,

das moralisch konservative Bürgertum, begegnete sämtlichen Formen

sexueller Andersartigkeit nach wie vor mit massiver Ablehnung

und postulierte eine unausweichlich negative Auswirkung privater

Zuchtlosigkeit auf das soziale Gemeinwesen und die Nation.

Die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts war auch für unser heutiges

Verständnis von Homosexualität typbildend. Im Kontext des naturwissenschaftlichen

Fortschrittsglaubens erfolgte in jenen Jahren

eine partielle Umdeutung der Homosexualität von einer Sünde

zu einer allerdings in moralischer Verwahrlosung 39 wurzelnden

„Zivilisationskrankheit“. 40 „Der“ Homosexuelle wurde erstmals über

soziale Klischeebildung, vor allem aber über medizinische und psychologische

Diagnose 41 als Typus und Identität konstruiert und begrifflich

erfasst; er war als effeminierte „Tunte“ der Gegenentwurf des

viril-soldatischen Männerbildes 42 und als stets lüsterner Junggeselle

das Schreckgespenst der bürgerlichen-christlichen Idealfamilie 43 der

Zeit. Trotz beständiger rechtlicher – im Deutschen Reich basierend

auf dem § 175 des 1872 in Kraft getretenen Reichsstrafgesetzbuches

35 Puff, Helmut, Die frühe Neuzeit in Europa, 1400-1700, in: Aldrich (wie Anm. 13), S. 79-102, hier S.

94f. – Gleichzeitig unterlagen allerdings auch diese für unser modernes Verständnis der antiken Kultur

so wichtigen Pioniergenerationen zeitgeistgemäßen Formen der Selbstzensur beispielsweise in ihren

Übersetzungswerken, welche die eindeutig homoerotischen Töne antiker Texte oft ausblendeten. Vgl.

Limbeck, Sven, Plautus in der Knabenschule. Zur Eliminierung homosexueller Inhalte in deutschen

Platusübersetzungen der frühen Neuzeit, in: Runte, Annette, Erinnern und Wiederentdecken. Tabuisierung

und Enttabuisierung der männlichen und weiblichen Homosexualität, Berlin 1999, S. 15-68.

36 Vgl. Borris, Kenneth, Introduction. The prehistory of homosexuality in the early modern sciences,

in: ders./Rousseau, George, The Sciences of Homosexuality in Early Modern Europe, S. 1-40.

37 Vgl. van der Meer, Theo, Sodomy and the Pursuit of a Third Sex in the Early Modern Period, in:

Herdt, Gilbert, Third Sex, Third Gender: Beyond Sexual Dismorphism in Culture and History, New

York 1994, S. 137-212.

38 Vgl. Sibalis, Michael, Die männliche Homosexualität im Zeitalter der Aufklärung und der französischen

Revolution, 1680-1850, in: Aldrich (wie Anm. 13), S. 103-124.

39 Vgl. Gay, Peter, Education of the Senses, New York/Oxford 1984, zur bürgerlichen Ideologie der Erziehung

– sprich Unterdrückung – der Sinnlichkeit, als deren ungehemmte Exponenten öffentliche Affektionsbeweise,

aber auch sexuelle Abweichung wie Onanie und Homosexualität galten.

40 Zur Nieden, Susanne, Homosexualität und Staatsräson. Männlichkeit, Homophobie und Politik in

Deutschland 1900-1945, Frankfurt 2005, S. 8.

41 Stümke, Hans-Georg, Homosexuelle in Deutschland. Eine politische Geschichte, München 1989, S.

14ff.

42 Vgl. Tamagne, Florence, Das homosexuelle Zeitalter, 1870-1940, in: Aldrich (wie Anm. 13), S. 167-

196.

43 Vgl. Keil, Siegfried, Familien- und Partnerschaftsbilde im Wandel. Die Entwicklung sozialethischer

Positionen zum familiären Status gleichgeschlechtlicher Partnerschaften, in: ders., Gleichgeschlechtliche

Lebensgemeinschaften in sozialethischer Perspektive, Neunkirchen-Vluyn 2000, S. 7-28.

168

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Schwerpunkte

und sozialer Repression wurde die ansonsten totgeschwiegene und

in polizeilich überwachte Subkulturen abgedrängte Homosexuellenszene

Europas zunehmend sichtbar. In der frauenfeindlich-militaristischen

Männerwelt der europäischen Führungsschichten konnten

eindeutig konnotierte „Männerfreundschaften“ nicht unterbleiben;

deren Skandalisierung in den damals gerade entstehenden Massenmedien

waren Auslöser und Formvorlage ablehnender öffentlicher

Reaktionen. 44 Gleichzeitig traten zunehmend selbstbewusste homosexuelle

Aktivisten mit medizinischen, juristischen und politischen

Hintergründen für eine Entkriminalisierung von Homosexualität

mit der Begründung ein, dass der Staat eine naturgegebene und prinzipiell

unschädliche Veranlagung nicht verfolgen dürfe. Nach anfänglichen

Erfolgen gerieten diese frühen Homosexuellenverbände

in den 1920er Jahren zunehmend zwischen die Fronten der linken

und rechten Extremparteien, die Homosexualität als Munition ihrer

Propagandakriege verwendeten. 45

Die Machtergreifung der Nationalsozialisten 1933 markierte den

Beginn einer radikalen Verfolgung auch der Homosexuellen. In der

Ideologie der Bewegung galt „der“ Homosexuelle nicht nur als Exponent

des „verjudeten“ Liberalismus, er war als Jugendverführer

und unnatürlicher Fortpflanzungsverweigerer auch und besonders

eine Gefährdung für die demographische und sittliche Zukunft der

arischen Herrenrasse. Im Einklang mit dem „gesunden Volksempfinden“

verschärften die Nationalsozialisten die rechtlichen Mittel

und Verfolgungsmöglichkeiten gegen Homosexuelle: 1935 wurde

der § 175 StGB erweitert, 1936 erfolgte die Einrichtung der „Reichszentrale

zur Bekämpfung der Homosexualität und der Abtreibung“,

ab 1940 wurden verurteilte Homosexuelle regelmäßig in Konzentrationslager

deportiert. Im KZ stellten Homosexuelle aufgrund ihrer

beständigen sozialen Stigmatisierung die unterste Stufe der Gefangenenhierarchie

dar und wurden überproportional schnell der Vernichtung

zugeführt. Aus Sorge, selbst auf diese Weise die homosexuelle

Gefahr für ihr rassisches Zuchtprogramm nicht ausrotten zu

können, finanzierte die SS gleichzeitig medizinische Versuche an

Homosexuellen, um ein Mittel zur dauerhaften Korrektur des unnatürlichen

„Defektes“ zu gewinnen. 46

Die christkonservativ begründete Bundesrepublik lies den „homophoben

Konsens“ 47 ihrer Vorgängerstaaten weitgehend bestehen.

Gleichsam in der Art eines „Lebensformimperialimus“ 48 fixierte man

sich auf die heterosexuelle Kernfamilie als einzig gesellschaftlich und

moralisch akzeptable Existenzweise, Abweichungen blieben sozial

stigmatisiert und rechtlich diskriminiert. Unter Übernahme der

entwickelten Vorurteile, teilweise sogar der wörtlichen Argumente

der bürgerlichen und nationalsozialistischen Gesellschaft gegen

Homosexuelle – Kerngedanken waren nach wie vor die postulierte

Unnatürlichkeit, Gesellschaftsschädigung und Jugendgefährdung

zumal ungehindert öffentlich ausgelebter Homosexualität, dazu die

demographische Sorge 49 – behielt die republikanische Gesetzgebung

trotz Interventionen liberaler Juristen den verschärften § 175 StGB

44 Besonders wirkmächtig wurde in Deutschland die Eulenburg-Affäre, in der eine adelig-großbürgerliche

Führungsclique um den Kaiserfreund Phillip zu Eulenburg von konservativen Journalisten als elitäre

Schwulenszene mit Einfluss auf höchste Kreise dargestellt wurde.

45 Vgl. etwa zur Nieden, Susanne, Aufstieg und Fall des virilen Männerhelden. Der Skandal um Ernst

Röhm und seine Ermordung, in: dies. (wie Anm. 40), S. 147-192. Besonders im Zuge des Röhm-Skandals

galten gerade faschistische Regimes bei ihren kommunistischen Gegnern als „Tunten“ in Uniform.

46 Vgl. dazu ausführlich Stümke (wie Anm. 41), S. 92-131.

47 Zur Nieden (wie Anm. 40), S. 8.

48 Behrens, Christoph, Heterosexueller Imperialismus? Homosexuelle Subversion? Von den Ängsten

vor einem Ende des Monopols Ehe, in: Keil (wie Anm. 43), S. 65-82, hier S. 68.

49 Vgl. Baumann, Jürgen, Paragraph 175. Über die Möglichkeit, die einfache, nichtjugendgefährdende

und nichtöffentliche Homosexualität unter Erwachsenen straffrei zu lassen, Berlin 1968. In dieser juristischen

Streitschrift werden die in zeitgenössischen rechtlichen Erwägungen verarbeiteten Vorurteile

aufgeführt und analysiert (S. 158-168).

bis 1969 unverändert bei. Wenn sich auch nach der in diesem Jahr

erfolgten Reform des Paragraphen, die männliche Homosexualität

unter Erwachsenen grundsätzlich straffrei stellte, die rechtliche Situation

für viele unauffällig lebende Homosexuelle entspannte, war

doch die soziale Situation anhaltend prekär: Homosexualität blieb

im gesellschaftlichen Alltag bestenfalls tabuisiert, „enttarnte“ Homosexuelle

hatten Stigmatisierung und Ausgrenzung aus der bürgerlichen

Lebenswelt zu befürchten. Erst die nach der AIDS-Hysterie

der 1980er Jahre weltweit gestiegene öffentliche Präsenz homosexueller

Identität und offen homosexuell lebender Menschen in den

Massenmedien bewirkte eine erhöhte Auseinandersetzung mit dem

Thema zunächst in der Jugendkultur, aber auch im bürgerlichen

Mainstream. 50 In den folgenden Jahren liberalisierte sich die Gesellschaftspolitik

vieler westlicher Staaten. In der Bundesrepublik wurde

der § 175 StGB im Jahre 1994 im Zuge der Angleichung von Ost- und

Weststrafrecht endgültig abgeschafft, 2001 erfolgte das Inkrafttreten

des Lebenspartnerschaftsgesetzes, mit dem homosexuellen Paaren

die Möglichkeit einer rechtlich geschützten Gemeinschaftsbildung

geschaffen wurde. Eine Öffnung der Ehe für Homosexuelle hingegen

blieb – in Deutschland – bis heute aus.

II. ETHNOLOGISCHER ÜBERBLICK:

AUSSEREUROPÄISCHE KULTUREN UND HOMOSEXUALITÄT

Ethnozentrisches Denken – die Postulierung der Lebensweise der

eigenen Kultur als universelle Norm – ist in menschlichen Gesellschaften

weit verbreitet. Die in einzigartiger Weise global dominante

christlich-abendländische Welt neigt so massiv zu derartigen Denkmustern,

dass es einer eigenen Wissenschaft, der Kulturanthropologie,

bedurfte, um die entsprechenden „universellen Normen“ als

Vorurteile und Postulate zu entlarven. Wie die weibliche Emanzipation

das Bild von der „von Natur aus“ zur Häuslichkeit und Passivität

neigenden Frau veränderte, so können gerade im Kontext der

Erforschung von menschlichem Sexualverhalten interkulturelle Betrachtungen

helfen, Sachverhalte zu relativieren, die dem westlichen

Beobachter lange als absolut erschienen. 51

Unbestreitbares Fazit kulturanthropologischer Forschung ist, dass

außereuropäische Kulturen Sexualität, Liebe, Partnerschaft und Ehe

in für abendländisches Normverständnis vollkommen fremden Kategorien

denken und in eigenständigen Lebensformen konkretisieren:

Eine weltweite oder auch nur bei den meisten Kulturen überwiegende

Geltung ausgerechnet der in Westeuropa üblichen Sexualmoral

kann nicht empirisch belegt werden. 52 Es gibt keine sexuelle

Praktik, die in allen größeren Kulturen tabuisiert gewesen wäre, es

gibt keine Kultur, deren Umgang mit Sexualität als „typisch“ oder

„natürlich“ für die gesamte Menschheit gelten könnte. Auch konnte

keine bekannte Kultur von der jeweiligen Norm abweichende sexuelle

Verhaltensweisen durch Ideologie, Tabuisierung oder Zwang gänzlich

unterdrücken. 53 Weiterhin darf die moderne und teilweise hysterische

Homophobie in anderen Teilen der Welt häufig keineswegs

als kulturspezifisch, sondern muss auch und gerade als postkoloniale

Auseinandersetzungen mit der Verfremdung der selbstständigen

Kultur durch die massiven Eingriffe der invasiven westlichen Ideolo-

50 Vgl. Rizzo, Domenico, Öffentlichkeit und Schwulenpolitik seit dem 2. Weltkrieg, in: Aldrich (wie

Anm. 13), S. 197-222.

51 Vgl. Duggan, Lisa, im Nachwort zu Katz, Jonathan Ned, The Invention of Heterosexuality, Chigaco

2007, S. 197.

52 Vgl. Robertson, Jennifer: Sexualizing Anthropology`s fields, in: dies., Same-Sex Cultures and Sexualities.

An intercultural Reader, Oxford 2004, S. 1-12, hier S. 6 besonders zur fixen abendländischen Idee,

die monogame Ehe zwischen Mann und Frau sei die einzig natürliche Form von menschlicher Partnerschaft.

53 Bullogh, Vern, Sexual Variance in Society and History, Chicago 1976, S. 23.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

169


Titelthema

Schwerpunkte

gie verstanden werden. 54 Im interkulturellen Vergleich erscheint der

kontemporäre abendländische Umgang mit Homosexualität insgesamt

weder als einzig naturgegeben noch als alternativlos. Als Fallbeispiel

soll ein kurzer Ausblick auf die Hochkulturen Asiens dienen.

Im chinesischen Kulturkreis ist es nie zu einer eigenen Definition von

Homosexualität als Identität gekommen. Die reichhaltig überlieferte

chinesische Literatur und Geschichtsschreibung deutet allerdings auf

eine geläufige und offene Präsenz homoerotischer Verhaltensweisen

in allen Gesellschaftsschichten hin. Die klassische chinesische Kultur

entwickelte kein Verständnis bestimmter Formen von Sexualität

als apriorisch sündhafter Verfehlung, sondern bewertete Sexualität

im Kontext von sozialem Verhalten. In taoistischer Perspektive war

Sexualität jeder Spielart als Prinzip des Austausches miteinander

akzeptiert, der Konfuzianismus tolerierte homosexuelles Verhalten

als Ausdruck von Hierarchie in Männergesellschaften. Eine Verortung

von Sexualität allgemein und Homosexualität speziell in einem

juristisch-moralischen anstatt in einem spirituell-sozialen Diskurs

erfolgte erst in der chinesischen Neuzeit, nach intensivem Kontakt

mit den europäischen Mächten.

In der Kultur des japanischen Mittelalters wurde homosexuelles

Verhalten in zentral gesellschaftsstützender Form geradezu institutionalisiert.

Aus dem chinesischen Buddhismus hatte die japanische

Kultur das Vorbild einer ursprünglich mönchischen Meister-Schüler-Beziehung

mit erotischer Komponente übernommen. Diese elitäre

Lehr- und Gemeinschaftsverbindung wurde zur Keimzelle der

Samuraigesellschaft. Es war Sitte, dass ältere Samurai (mindestens)

einen jüngeren Mann als Schüler, Günstling und Geliebten erwählten,

ein lebenslang andauerndes Verhältnis gegenseitiger Treue und

Verpflichtung. Unter diesen Vorzeichen war homoerotisches Verlangen

gesellschaftlich völlig akzeptiert und in allen Ständen verbreitet,

bis es im Zuge der Meiji-Restauration erst als überkommenes

Relikt der Feudalzeit gewertet und nach der Entfremdung Japans

vom Westen als europäische Entartung umgedeutet wurde. 55 Noch

heute differenziert die japanische Szene zwischen der homosexuellen

Identitätsbildung nach europäischem Vorbild und der klassisch japanischen

„Männerliebe“ als Ausdruck von Hierarchie und Respekt. 56

Die japanische Sprache kennt zahlreiche positiv konnotierte Begriffe

für homosexuelles Verhalten. 57

Der Islam als Mittelpunkt zwischen Asien und Europa wird im

21. Jahrhundert als besonders homophobe Kultur wahrgenommen.

Grundlage der dominierenden Ablehnung homosexuellen Verhaltens

ist die Klassifizierung desselben als moralisch, rechtlich und

religiös verdammenswert (harām) und damit für den Gläubigen verboten.

Diese Bewertung fußt auf Koranstellen 58 und verschiedenen

Hadithen und fügt sich in das tendenziell restriktive islamische Sexualverständnis

ein, welches streng vor allem nach männlichen und

weiblichen Verhaltensweisen unterscheidet und Grenzüberschreitungen

nicht toleriert. Paradoxerweise ist die klassisch islamische

Kunst dennoch reich an Werken mit eindeutig homoerotischer Thematik

und sämtliche islamischen Kulturen zwischen Spanien und

54 Wallace, Lee, Zur Entdeckung der Homosexualität: Interkulturelle Vergleiche und die Geschichte

der Sexualität, in: Aldrich (wie Anm. 13), S. 249-270, hier S. 269.

55 Vgl. Crompton (wie Anm. 11), S. 214ff. für den chinesischen, S. 411ff. für den japanischen Kulturkreis,

und Carton, Adrian, Lust und gleichgeschlechtliche Liebe in Asien, in: Aldrich (wie Anm. 13), S.

303-323.

56 Königsberg, Matthew, Importierte Tabus. Wie die moderne japanische Kritik mit dem schwulen

Erbe Ihara Saikakus verfährt, in: Runte (wie Anm. 35), S. 219-242, hier S. 224.

57 Etwa das Lehnwort aus dem Chinesischen Nanshoku („männliche Farben“, wobei das Zeichen für

„Farben“ auch „sexuelles Vergnügen“ bedeuten kann), Wakashudō („Weg der Jünglinge“) oder Bidō

(„Schöner Weg“).

58 Die einschlägige Textstelle in Sure 4,16 ist dabei weitaus weniger fatal als die entsprechenden Vorschriften

aus dem Alten und Neuen Testament der Bibel, da sie die Möglichkeit der Verzeihung kennt.

Zentralasien haben gleichgeschlechtliche Verhaltensweisen gerade

zwischen männlichen Jugendlichen geradezu gefördert. Noch im

frühen 20. Jahrhundert gab es regelrechten Tourismus aus Europa

in die wesentlich toleranteren Gebiete des islamischen Mittelmeerraumes.

59 Dies war möglich, da für die meisten Schulen des islamischreligiösen

Rechts, der Schari´a, nicht homoerotisches Verhalten an

sich, sondern genauer der praktizierte und durch Zeugen nachgewiesene

Analverkehr unter Männern (liwāt) ein hadd-Vergehen war,

also eine Sünde gegen Gott, und damit ebenso kapital zu bestrafen

wie beispielsweise Ehebruch (zinā). Praktisch war die Verfolgung

und Bestrafung von liwāt allerdings selten, da die für eine Verurteilung

notwendigen mehrfachen Zeugenaussagen kaum zu erbringen

waren.

Die Idee einer (rechtlich zu verfolgenden) Lebensform Homosexualität

ist in diesen Vorstellungen nicht enthalten, sie wurde erst im

Kontakt mit den Europäern entwickelt. Im Kontext der Politisierung

des Islam in der postkolonialen Phase wurde diese Erscheinung als

typisch europäisch und damit abzulehnen klassifiziert, ja durch ein

Lehnwort aus dem Englischen – schudūd dschinsī, „sexual deviance“

– überhaupt erst begrifflich gefasst.

Die moderne Perspektive auf den Islam wird besonders durch die

afghanischen fundamentalistischen Taliban geprägt, die unter anderem

auch liwāt als außergewöhnliches Verbrechen behandeln

und zum Schutze der öffentlichen Ordnung (siyāsatan) quasi standrechtlich

aburteilen- ein Vorgehen, welches die meisten islamischen

Rechtsschulen ablehnen. Im ebenfalls für regelmäßige Hinrichtungen

von Homosexuellen bekannten Iran gilt der schiitische Islam;

die Rechtsschule der Zwölfer-Schia erlaubt für hadd-Vergehen

Indizienbeweise, was eine regelmäßige Verurteilung möglich macht. 60

Trotz der dezidiert antiwestlichen Konnotation, die Homosexualität

gerade in modernen islamischen Staatsgebilden also erfährt, muss

sicherlich bilanziert werden, dass die tendenzielle Homophobie

im islamischen Kulturraum in weltweit einzigartiger Weise der des

jüdisch-christlichen Kulturkreises ähnelt. Eine Ursache dieser Ähnlichkeit

in einem gemeinsamen buchreligiösen Hintergrund kann

nur vermutet werden. 61

C. BIOLOGISCHE ASPEKTE

Aus evolutionsbiologischer Sicht ist die Existenz homosexuellen Verhaltens

ein Paradoxon. Ein rein homosexuell lebendes Individuum

wird sich nicht fortpflanzen und kann somit sein Erbgut nicht an die

nächste Generation weitergeben. Gemessen am Fortpflanzungserfolg

sollten sich daher Selektionsfaktoren, die homosexuelles Verhalten

fördern, entweder gar nicht erst in einer Population verbreiten können

oder aus der betreffenden Population ausselektiert werden. 62

Diese grundsätzliche Überlegung unterstützte zunächst die Thesen

jener Gruppen, die historisch und religiös bedingt homosexuellem

Verhalten ablehnend gegenüber stehen und argumentieren, dass

die Homosexualität widernatürlich und damit verwerflich sei. 63 Im

59 Vgl. Patane, Vincenzo, Homosexualität im Nahen und Mittleren Osten und in Nordafrika, in: Aldrich

(wie Anm. 13), S. 271-302.

60 Vgl. Peters, Rudolph, Crime and Punishment in Islamic Law, Cambridge 2005 und weiterführend

Klauda, Georg, Die Verteibung aus dem Serail. Europa und die Heteronormierung der islamischen Welt,

Hamburg 2008.

61 Der Begriff liwāt etwa ist etymologisch auf Lot zurückzuführen, den Protagonisten auch der biblischen

Sodom-Erzählung.

62 Vgl. Kirkpatrick, R.C., The Evolution of Human Homosexual Behaviour, Curr. Anthr. 2000, 41 S.

385 – 412.

63 Vgl. Bibel, Römer 1,26 – 27 Diese Passage wird häufig in Diskursen angeführt in denen homosexuelles

Verhalten anhand von christlich-religiösen Werten beurteilt wird; der Apostel Paulus verurteilt an

der angegebenen Stelle unter Anderem die Homosexualität als Sünde.

170

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Schwerpunkte

Kernpunkt dieser Argumentation steht die Frage, ob die Homosexualität

in der freien Natur vorkommt und damit zum natürlichen

Verhaltensrepertoire einer Spezies gehört oder ob es dieses Verhalten

im besagten Sinne nicht gibt und die Homosexualität ein vom

Menschen etabliertes Phänomen ist. Zahlreiche wissenschaftliche

Arbeiten konnten im Verlauf der letzten Jahrzehnte jedoch stichhaltig

nachweisen, dass gleichgeschlechtliche Paare in der freien Natur

nicht nur vorkommen, sondern weitaus verbreiteter sind, als bis dato

angenommen. 64 Als Reaktion darauf verschob sich die Argumentation

von Teilen der Homosexualität ablehnenden Gruppen signifikant,

indem die gleichgeschlechtliche Paarung mit Kannibalismus und

Kindsmord auf eine Stufe gesetzt wurde. Beide Phänomene sind im

Tierreich vorkommende Verhaltensweisen, welche die Menschheit

im Laufe ihrer jahrtausendelangen kulturellen Entwicklung hinter

sich gelassen hat. 65 Dabei werden zahlreiche wissenschaftliche Arbeiten

aus der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ignoriert, welche

aufzeigen konnten, dass zum Beispiel bis zu zwanzig Prozent der

männlichen US-amerikanischen Bevölkerung an homosexuellen

Handlungen teilnahmen - eine Beobachtung, welche die Homosexualität

über den Status einer abnormen Randerscheinung erhebt. 66

Die moderne Anthropologie bietet eine neue Sichtweise auf homosexuelles

Verhalten. Im Gegensatz zur klassischen Evolutionsbiologie,

in der Homosexualität mit einem verringerten Fortpflanzungserfolg

einhergeht, beziehen rezentere Arbeiten auch soziale Aspekte als

Selektionsfaktoren mit ein. Insgesamt zwei Denkweisen haben sich

etabliert: Modelle, die den Fokus auf die Selektion von sozial begünstigenden

Faktoren legen, und Modelle, welchen das epigenetische

Konzept 67 des sogenannten „balanced polymorphism“ zu Grunde liegt.

Die erste Gruppe geht von Vorteilen aus, die sich einer bestimmten

Gruppe ergeben, wenn sich nicht an der Fortpflanzung beteiligte

Erwachsene auf der Basis von Kooperation und Altruismus um den

Nachwuchs von genetisch Verwandten kümmern. Die zweite Gruppe

geht davon aus, dass Faktoren, die homosexuelles Verhalten vor

dem Hintergund der Selektion fördern, an Faktoren gekoppelt sind,

welche sich entweder positiv auf den individuellen Fortpflanzungserfolg

oder den Fortpflanzungserfolg der Gruppe auswirken. 68 Wichtig

bei beiden Betrachtungsweisen ist die Erkenntnis, dass es sich dabei

nicht um individuelle Fortpflanzungsstrategien, sondern, eine Ebene

darüber stehend, um Überlebensstrategien einer Gesamtpopulation

handelt. Dieser Umstand erklärt, warum sich homosexuelles Verhalten

nicht nur nicht negativ auf den Erfolg einer Population auswirkt,

sondern richtigerweise als potentiell begünstigend eingestuft werden

kann.

64 Vgl. Hunt, G.L., Hunt, M.W., Female-Female Pairing in Western Gulls (Larus occidentalis) in

Southern California, Science 1977, 196 S. 1466 – 1467 m.w.N. Young, L.C., Zaun, B.J., VanderWerf,

E.A., Successful same-sex pairing in Laysan albatross, Biol.Lett. 2010, 4 S. 323 – 325. Für eine umfassende

Liste von Tieren, welche gleichgeschlechtliches Paarungsverhalten zeigen, sei verwiesen auf

http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_animals_displaying_homosexual_behavior.

65 Vgl. Solimeo, L.S., The Animal Homosexuality Myth, www.narth.com 2008, m.w.N. TFP Committee

on American Issues, Defending a Higher Law: Why We Must Resist Same Sex "Marriage" and the Homosexual

Movement, The American Society for the Defense of Tradition, Family and Property, Spring

Grove 2004.

66 Zusammengefasst von Kirkpatrick, R.C. in The Evolution of Human Homosexual Behaviour, Curr.

Anthr. 2000, 41 S. 385 – 412.

67 Der Begriff „Epigenetik“ definiert alle vererbbaren Eigenschaften, die nicht in der DNA-Sequenz

selbst kodiert sind. Frei übersetzt aus Egger, G., Epigenetics in human disease and prospects for epigenetic

therapy, Nature 2004, 429, S. 457 – 463.

68 Die verschiedenen Modelle wurden zusammengefasst und in den thematischen Kontext gebracht

von Kirkpatrick, R.C., in: The Evolution of Human Homosexual Behaviour, Curr. Anthr. 2000, 41 S. 385

– 412. Eine vertiefende Zusammenfassung zu den Themen Kooperation und Altruismus findet man

etwa bei Lehmann, L., Keller, L., The evolution of cooperation and altruism – a general framework and

a classification of models, J. Evol. Biol. 2006, 19 S. 1365 – 1376.

Vom naturwissenschaftlichen Standpunkt ergeben sich folgerichtig für

die Gesellschaft der Gegenwart zwei Kardinalfragen bezüglich der

Gleichbehandlung einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gegenüber

der traditionellen Mann/Frau-Verbindung:

- Können gleichgeschlechtliche Partnerschaften dieselbe soziale und gesellschaftliche

Rolle einnehmen, welche traditionellen Partnerschaften

innewohnt?

- Können gleichgeschlechtliche Partnerschaften denselben sozialen und

gesellschaftlichen Nutzen wie traditionelle Partnerschaften erbringen?

Die traditionelle Partnerschaft zwischen Mann und Frau wird häufig

rechtlich und rechtspolitisch als Grundlage für den Fortbestand

einer Gesellschaft angesehen, sowohl hinsichtlich der Bevölkerungszahl

als auch bezüglich der Weitergabe kultureller Werte und Identität.

69 Es ist daher für die Entwicklung einer Gesellschaft angezeigt,

Themen, die den Fortbestand anbetreffen, ausführlich und möglichst

sachlich zu besprechen. Beide der oben gestellten Fragen können

langfristig das Überdauern und den kulturellen Erfolg einer Gemeinschaft

betreffen und werfen wiederum die Frage auf, ob alternative

gesellschaftliche Normen in einem ähnlichen Umfang geschützt werden

können - und sollen - wie bisher nur bei der traditionellen Ehe

geschehen.

Die erste Frage bezieht sich auf die Funktion der gleichgeschlechtlichen

Partnerschaft als Ersatz für die Familie im traditionellen Sinne.

Können aus gleichgeschlechtlichen Partnerschaften Kinder hervorgehen

und falls ja, können diese in einem familiären Umfeld aufwachsen,

welches vergleichbar mit der traditionellen Ehe ist? Die erste

Teilfrage mag biologisch Vorgebildeten seltsam erscheinen, ist auf

den zweiten Blick jedoch keineswegs trivial. Ein Teil der betroffenen

Bevölkerung (Männer, die Männer lieben) kann aus biologischen

Gründen tatsächlich keine Kinder empfangen oder austragen. Nur

Adoption oder Leihmutterschaft stehen hier als Alternative zur Verfügung,

jedoch ist beides in Deutschland nach aktueller Rechtslage

nicht erlaubt. 70 Dem zweiten Teil ist dies jedoch nicht nur möglich

(Frauen, die Frauen lieben), sondern es kommt immer öfter zu einer

Inanspruchnahme, was teilweise mit Hilfe der Reproduktionsmedizin

geschieht. 71 Besagtes Vorhaben geschieht in der Praxis so oft, dass

dieses Thema zu einer ernsten Debatte zwischen konservativen und

liberalen Reproduktionsmedizinern geführt hat. 72 Derzeitiger Zwischenstand

dieser Debatte ist, dass es keine überzeugenden Hinweise

für entstehende Nachteile des Kindes gibt, welche sich alleine durch

das Aufwachsen in gleichgeschlechtlichen Familien (und bei alleinerziehenden

Elternteilen) ergeben, sodass deswegen den betroffenen

Frauen der Zugang zur Reproduktionsmedizin nicht aufgrund der

sexuellen Orientierung verwehrt sein sollte. 73

(Fortsetzung folgt)

69 Vgl. aus der umfangreichen Lit. Maunz-Dürig/GG-Bruns, Art. 6 Rn. 2; Bruns, Art. 6 I GG und gesetzliche

Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften, ZRP 1969, 6; Möller, Der Ehebegriff

des Grundgesetzes und die gleichgeschlechtliche Ehe, DÖV 2005, 64.

70 Vgl. zur Adoption ausführlich Muscheler, Die Reform des Lebenspartnerschaftsrechts, in: FPR 2010,

227, 231 f. Das Verbot der Leihmutterschaft ist in § 1 Abs. 7 ESchG unmissverständlich angeordnet. Allerdings

werden Leihmutter und auftraggebende Person bei Zuwiderhandlung nicht bestraft, vgl. § 1

Abs. 3 Nr. 2 ESchG.

71 Vgl. Markus, E., Weingarten, A., Duplessi, Y., Jones, J., Lesbian Couples Seeking Pregnancy With

Donor Insemination, J. Midwifery Womens Health 2010, 55 S. 124 – 132.

72 Vgl. die gegensätzlichen Standpunkte des Ethics Committee of the American Society for Reproductive

Medicine, in Access to fertility treatment by gays, lesbians, and unmarried persons, Fertil. Steril.

2009, 92 S. 1190 – 1193 und etwa von Acién, P., in: Letter to the editor: Access to fertility treatment.

Fertil. Steril. 2010, 93.

73 Vgl. Anderssen, N., Amlie, C., Ytterøy, E.A., Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review

of studies from 1978 to 2000, Scan. J. Psych. 2002, 43 S. 335 – 351 und MacCallum, F., Golombok,

S., Children raised in fatherless families from infancy: a follow-up of children of lesbian and single heterosexual

mothers at early adolescence, J. Child Psychology a. Psychiatry 2008, 45 S. 1407 – 1419. Zusammengefasst

von The Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine, in Access

to fertility treatment by gays, lesbians, and unmarried persons, Fertil. Steril. 2009, 92 S. 1190 – 1193.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

171


Empfehlung für die Muppet-Show:

„nicht nachahmenswert, aber auch nicht rechtswidrig“

Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung

In der letzten Ausgabe wurden an dieser Stelle bereits einige Entscheidungen deutscher Gerichte dargestellt, die von

Grinsen bis Kopfschütteln unterschiedliche Reaktionen hervorgerufen haben. Zum Beweis dafür, dass diese Entscheidungen

fernab von der so oft gepredigten Trockenheit der juristischen Materie keine Seltenheit darstellen, sollen

künftig in loser Folge weitere Urteile dieser Art zusammengefasst werden.

Kein Schmerzensgeld bei Sturz aus Gefrierschrank

Steigt ein Kunde in den Gefrierkühlschrank eines

Großmarktes, um die im hinteren Bereich befindlichen

Lebensmittel zu erreichen und stürzt

auf dem Weg hinaus über eine zuvor bereits beim

Einstieg überwundene Stufe, kann er vom Betreiber

der Großmarkthalle keinen Schadensersatz wegen

Verletzung der Verkehrssicherungspflicht verlangen.

Der Kunde gab an, als er sich im Schrank befand,

sei dir Tür hinter ihm zugefallen und das Innere

des Glases sei beschlagen. Beim Hinausgehen

stürzte der dann mit dem Karton in seinen Händen

über die Stufe und erlitt einen Knochenbruch des

Wadenbeins. Er wandte sich an den Betreiber des

Großmarktes und verlangte Schmerzensgeld i.H.v.

mindestens 4.000 Euro. Die Stufe, so der Kläger,

hätte gekennzeichnet werden müssen, da sie auf

Grund der schlechten Sichtverhältnisse in dem

Kühlschrank und den beschlagenen Fenstern nicht

erkennbar gewesen sei. Der Beklagte verwies auf

die gute Beleuchtung des Gefrierschrankes und auf

den Umstand, dass er nicht zum Betreten gedacht

sei. Das Gericht wies die Klage ab. Wer schon die

Stufe hinaufsteige, müsse selber wissen, dass er

diese beim Gehen auch wieder hinunterzusteigen

habe. Im Übrigen hätte er eine Selbstgefährdung

auch dadurch abwenden können, dass er das Personal

des Marktes um die Entnahme des Kartons

hätte bitten können. AG München v. 01.08.2011,

113 C 20523/10

Roben, Blumen, T-Shirts – Online-Shopping in der JVA

3 Abs. 1 Strafvollzugsgesetz (StVollzG) schreibt vor, dass das Leben

im Vollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen soweit als

§

möglich angeglichen werden soll. Hierunter fällt auch die Erbringung

von wirtschaftlich ergiebiger Arbeit im Rahmen der jeweiligen Fähigkeiten

des Insassen, § 37 Abs. 2 StVollzG. Dass der Gesetzeswortlaut

oft mehr als nur pflichtgemäß erfüllt wird, beweist eine Vielzahl

deutscher Justizvollzugsanstalten. In diesen werden von den Insassen

Waren hergestellt, die direkt über das Internet erworben werden können.

Hierbei ist die Bandbreite der Waren groß. So werden z.B. maßgeschneiderte

Roben oder T-Shirts in den Schneiderein hergestellt, in

den Gärtnereien werden seltene Pflanzen bis zu ihrem Verkauf gehegt

und gepflegt, in den Holz- und Metallwerkstätten Bollerwagen, Vogelhäuser,

Feuerstellen, Öfen, Grills und Gartenlauben gefertigt.

Und dies ist nur ein kleiner Ausschnitt aus dem riesigen Sortiment der

Justizvollzugsanstalten.

Auch eine Auftragserteilung im Vorfeld ist möglich; Sonderwünsche

werden im Rahmen der Möglichkeiten erfüllt. Auch ganz individuell

und kreativ erschaffene Skulpturen der Insassen aus Ton, Holz und

anderen Materialien werden dort angeboten. Die Hamburger Justizbehörde

hat es eine eigene Hamburger-Gefängnis-Marke kreiert, die

inzwischen Kultstatus erlangt hat und 2006 vom damaligen Bundespräsidenten

im Rahmen der Initiative „Deutschland – Land der Ideen“

ausgezeichnet wurde. Ein Teil des Erlöses aus den Warenverkäufen

der Marke „Santa-Fu“ fließt an den Opferschutzbund „Weißer Ring“.

Die Marke „Santa-Fu“ ist im Hinblick auf den Herstellungsort sehr

persönlich. Erkennt man bei den Produkten anderer Anstalten nicht,

dass die Waren aus einer JVA kommen, wird bei dem Hamburger

Projekt genau dieser Umstand hervorgehoben. So wird dort z.B. ein

von den Insassen erfundenes und selbst hergestelltes Gesellschaftsspiel,

ein Kochbuch mit dem Titel „Huhn in Handschellen“, ein Tagebuch,

dessen Einband aus Original-JVA-Matratzenstoff besteht oder

ein „original“ Handtuch mit der Bestickung „Strafvollzug“ hergestellt.

Selbst ein eigenes Santa-Fu-Fußball-Trikot ist im Angebot. Die Insassen

identifizieren sich mit ihrer Arbeit und ihrem Projekt.

Für den überwiegenden Teil aller Insassen ist es wichtig, eine sinnvolle

Arbeit zu tätigen, bei welcher am Ende ein Ergebnis ersichtlich

ist. Wenn der erschaffene Gegenstand dann auch noch direkt an einen

Käufer geht, stellt sich häufig ein Gefühl von Stolz auf sich und die

eigene Arbeit ein. Ein Gefühl, dass einige Insassen in ihrem bisherigen

Leben nicht kannten oder lange nicht gespürt haben. Der Vertrieb

dieser Gegenstände kann daher einen großen Schritt in Richtung Resozialisierung

darstellen. Zudem dient das erwirtschaftete Geld nach

Haftverbüßung der Überbrückung finanzieller Engpässe. Ein Blick

auf die verschiedenen Homepages der JVA-Shops der einzelnen Anstalten

oder Bundesländer wird daher wärmstens empfohlen!

Beispielhaft hier einige Links:

http://www.jva-shop.niedersachsen.de, http://www.jva.de/

http://www.knastladen.de/, http://www.santafushop.de/

http://vaw-baden-wuerttemberg.de/shop.php

172

Iurratio

Ausgabe 3/ 2011


Polizisten dürfen nicht in Pornos mitspielen

In einem Disziplinarverfahren wurde die Entfernung eines Polizeibeamten

aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen, der wegen

Beihilfe zur verbotenen Prostitution zu einer Geldstrafe von 30

Tagessätzen verurteilt worden war und zuvor als Pornodarsteller in

einem Film mitgewirkt hatte. Die Bundesrepublik klagte u.a. wegen

der Beihilfe zur verbotenen Prostitution, der Mitwirkung in einem

Pornovideofilm und den damit jeweils verbundenen nicht genehmigten

Nebentätigkeiten auf Entfernung, da das Vertrauensverhältnis

zu dem Beamten unwiderruflich zerstört sei. Das VG befand, der

Beamte habe schuldhaft ein schweres Dienstvergehen begangen und

dadurch das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit

endgültig verloren. Ein Beamter müsse innerhalb und außerhalb des

Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein

Beruf verlange. Das Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes

sei in besonderem Maße geeignet gewesen, Achtung und Vertrauen

in einer bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Zudem habe er sich

auch nach seiner Verurteilung weiterhin im „Rotlichtmilieu“ aufgehalten

und sei im Jahre 2008 anlässlich einer Polizeikontrolle sogar

bei einer „Gang-Bang-Party“ in einem Bordell angetroffen worden.

Der Polizeibeamte habe sich somit durch ein schweres Dienstvergehen

endgültig untragbar gemacht, weshalb die Disziplinarmaßnahme

der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu verhängen gewesen sei.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Verwaltungsgericht Stuttgart v.

27.07.11, DB 23 K 5319/10

Lehmann 0:1 Wiese –

Nicht nachahmenswert, aber eben auch nicht rechtswidrig

Das Gericht hatte die Frage zu beantworten, ob die folgenden

Worte eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstellen: „Der

Lehmann soll in die Muppet-Show gehen. Der Mann gehört auf die

Couch. Vielleicht wird ihm da geholfen. Einweisen – am besten in

die Geschlossene! Was soll ich da bitte machen? Geh ich ein Stück in

die Mitte, geht der Ball in die kurze Ecke rein. Ich weiß nicht, warum

über so ein Tor diskutiert wird. Schwachsinn.“ So reagierte die Bremer

Nummer Eins Tim Wiese auf die kritischen Kommentare des ehemaligen

Nationaltorwartes Jens Lehmann, der Wieses Leistung beim Spiel

Werder Bremen gegen Tottenham Hotspurs kritisierte. Lehmann verklagte

Wiese daraufhin auf Schmerzensgeld i.H.v. 20.000,00€. Das Gericht

nahm eine fallbezogene Abwägung zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht

des Klägers und der Meinungsfreiheit des Beklagten

vor. Danach gelte im öffentlichen Meinungskampf der Grundsatz der

Zulässigkeit der freien Rede. Die Meinungsfreiheit decke daher auch

starke Formulierungen oder als unangemessen empfundene Kritik ab.

Im Milieu des Profifußballs seien Schimpfwörter und die Austragung

von Konflikten zwischen Sportlern über die Medien ohnehin an der

Tagesordnung. Hierbei dürfe nicht jede Aussage auf die Goldwaage

gelegt werden. Das Gericht wies die Klage ab und erklärte, solche

Äußerungen seien zwar nicht unbedingt nachahmenswert, aber eben

auch nicht rechtswidrig. Das Urteil war bei Redaktionsschluss noch

nicht rechtskräftig. LG München v. 25.08.11, II 8 O 127/11

Die Gretchen-Frage des Studienanfängers

Jeder Jurastudent wird zu Beginn des Studiums vor eine wichtige

Entscheidung gestellt: Welches Gesetz soll mich in den nächsten

Monaten durch mein Studium begleiten? Hier gibt es in erster Linie

zwei Möglichkeiten: Zum einen wäre da die imposant aussehende und

bekannte Textsammlung Schönfelder nebst dem Sartorius, zum anderen

die Gesetzestextsammlung des Nomos-Verlages. Beide haben

ihre Vor- und Nachteile und sollen daher an dieser Stelle einmal überblickartig

vorgestellt werden. Bei den erstgenannten Texten handelt es

sich um Loseblattsammlungen, welche in unregelmäßigen Abständen

durch Ergänzungslieferungen aktualisiert werden. Diese werden dann

an die Stelle der veralteten Blätter geheftet, so dass ein Übertrag der

Paragraphenverweise möglich ist. Die Kosten für diese Ergänzungslieferungen,

deren Zusendung beim Kauf direkt bequem vereinbart

werden kann, variieren je nach ihrem Umfang. In letzter Zeit lag die

Preisspanne zwischen 6,50€ und 19,50€ pro Ergänzungslieferung.

Der Schönfelder wird durch sein imposantes Äußeres mit dickem

roten Einband und dem Gewicht von fast 3kg gern als Statussymbol.

Neben dem BGB sind die Zivilprozessordnung (ZPO), das Handelsgesetzbuch

(HGB), das Strafgesetzbuch (StGB) sowie etwa 100 weitere

Gesetze enthalten. Das Gebiet des Öffentlichen Rechts muss ergänzend

durch den Kauf des Sartorius abgedeckt werden.

Die Gesetzessammlung des Nomos-Verlages kommt in drei gebundenen

Teilen unterschiedlicher Außenfarbe daher. Der Einband der

Bücher besteht aus dünnem Pappdeckel, so dass Beschädigungen

kaum vermeidbar sind. Bei Gesetzesänderungen können diese Werke

nicht ergänzt werden, sondern müssen neu erworben werden. Eingetragene

Paragraphenverweise müssen komplett übertragen werden.

Allerdings können die Bände auch einzeln gekauft werden. Ein Vorteil

dieser Sammlung ist, dass sie leichter ist, die einzelnen Bände auch

separat mitgenommen werden können und überflüssiges „Schleppen“

entfällt. Wo man mit Schönfelder und Sartorius bereits fast 6 kg auf

dem Rücken trägt, sind es an einem Tag mit einer Vorlesung zum

Öffentlichen Recht und einer zum Zivilrecht mit den Nomos-Texten

nicht einmal 1,2 kg. Zudem sind sie preiswerter und daher gerade für

die ersten Semester, in denen manch ein Student nicht abzuschätzen

vermag, ob er das Studium auch ernsthaft bis zum Abschluss betreiben

kann, gut geeignet. Die drei Bände enthalten alles, was der Student

benötigt. In den meisten Bundesländern sind beide Gesetzestexte für

das erste Staatsexamen als Hilfsmittel zugelassen.

Wer als Erstsemester ganz sparsam in den neuen und unbekannten

Abschnitt des Lebens starten möchte, wird an die Einzelgesetze des

dtv-Verlages verwiesen.

Schönfelder: ISBN 978-3-406-46119-4, 38€ und Sartorius: ISBN 978-

3-406-45645-9, 35€

Gesetzestextsammlung von Nomos: ISBN 978-3-8329-6783-3, 44€

dtv-Verlag: BGB ISBN 978-3-423-05001-2, 5€, StGB ISBN 978-3-

423-05007-4, 7,90€, GG ISBN 978-3-423-05003-6, 5,90€

Weitere interessante Berichte finden Sie auf unserer Homepage

www.iurratio.de

Iurratio

Ausgabe 3/ 2011

173


Fallbearbeitung

1

Anfänger im Strafrecht: „Emanzipation Reloaded“

von Cand. jur. Julia Wüst (Bonn) und Rechtsreferendar Leonhard Obermeier (Bonn) 1

I. SACHVERHALT 1

O arbeitet an der Universität als wissenschaftlicher Mitarbeiter. Dort

entwickelt er technisches Equipment zur Unterstützung von Testreihen

für die ISS. Da ihn erhebliche Budgetprobleme plagen, wendet er

sich an die A von der Institutsverwaltung. Diese ist dort für die Mittelvergabe

zuständig und darf frei über solche verfügen. Nachdem O

ihr sein Problem geschildert hat, erklärt sie sich bereit ihm Mittel zur

Verfügung zu stellen, wenn er mit ihr eine Nacht verbringt. O lässt

sich darauf ein und erhält am nächsten Morgen die versprochenen

Mittel.

Am nächsten Tag möchte die A umziehen. Dafür benötigt sie einen

Transporter. Um sich die Mietkosten zu sparen, beschließt sie sich

den Transporter des O auszuleihen. O stellt sich aber quer. Nach einer

kurzen aber heftigen Diskussion schlägt die A den O daraufhin

bewusstlos. Sie schnappt sich die Fahrzeugschlüssel und transportiert

mit dem Fahrzeug ihre Möbel in die neue Wohnung. Danach

stellt sie den Transporter wieder auf seinem alten Parkplatz vor dem

Institut ab und lässt den Schlüssel stecken. Kurz darauf findet O seinen

Transporter wieder.

Wie hat sich A nach dem StGB strafbar gemacht?

Erforderliche Strafanträge sind gestellt.

II. EINLEITUNG

Die hier vorliegende Fallbearbeitung richtet sich an Studierende in

den Anfangssemestern. Der Schwierigkeitsgrad liegt im höheren Bereich.

Wichtig ist es, die Probleme zu erkennen, richtig zu gewichten

und strukturiert zu bearbeiten. Hauptteil ist der Streit um das Verhältnis

zwischen Raub und räuberischer Erpressung.

III. GLIEDERUNG

Erster Tatkomplex

Nötigung des O gemäß § 240 I StGB

(P) Drohung mit Unterlassen

Zweiter Tatkomplex

I. Raub gemäß § 249 I StGB

1. Tatbestand

a) objektiver Tatbestand

b) subjektiver Tatbestand

(P) Rückführungswille

II. Räuberische Erpressung gemäߧ§ 253 I, 255 StGB

1. Tatbestand

a) objektiver Tatbestand

(P) Vermögensverfügung

b) subjektiver 1. Tatbestand

2./3. Rechtswidrigkeit und Schuld

III. Körperverletzung gemäß § 223 I StGB

IV. Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs gemäß § 248b I StGB

V. Diebstahl am Benzin gemäß § 242 I StGB

(P) Konkurrenz zu § 248b I StGB

VI. Nötigung des O gemäß § 240 I StGB

Endergebnis

IV. FALLLÖSUNG

A. ERSTER TATKOMPLEX

STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 240 STGB

Indem die A Mittelzuteilungen für die Forschung des O davon abhängig

gemacht hat, dass er eine Nacht mit ihr verbringt, könnte sie

sich einer Nötigung gemäß § 240 I 2 strafbar gemacht haben.

Dadurch dass A die Mittelzuweisung an O an die Bedingung knüpft,

er müsse eine Nacht mit ihr verbringen, könnte sie mit einem empfindlichen

Übel gedroht haben. Eine Drohung ist das Inaussichtstellen

eines künftigen Übels, dessen Verwirklichung davon abhängen

soll, dass der Bedrohte nicht nach dem Willen des Täters reagiert. 3

Ein empfindliches Übel ist jede vom Betroffenen als nachteilig empfundene

Veränderung in der Außenwelt. 4 Hier stellt A dem O in

Aussicht, dass wenn er nicht mit ihr schlafen würde, sie ihm keine

Mittel für seine Forschung zuweisen werde. A stellt dem O mithin

ein Unterlassen in Aussicht. Fraglich ist, inwieweit dies Gegenstand

einer Drohung sein kann:

Eine Ansicht verlangt, dass das Drohen mit einer Unterlassung eine

Garantenpflicht im Sinne des § 13 I erfordert, um tatbestandsmäßig

zu sein. 5 Eine solche Garantenpflicht besteht hier für die A nicht.

Eine zweite Ansicht lässt bereits irgendeine Rechtspflicht zum Handeln

ausreichen, damit das Drohen mit einer Unterlassung strafbar

ist. 6 Da A jedoch frei über die Mittelvergabe entscheiden darf, besteht

auch keine Rechtspflicht für sie die Forschung des O zu unterstützen.

Mithin liegt auch nach dieser Ansicht keine strafbare Drohung mit

einem Unterlassen vor.

Eine dritte Ansicht vertritt, dass auch im Ankündigen eine nicht

rechtlich gebotene Handlung zu unterlassen eine Drohung liegen

kann, 7 wobei schon auf Tatbestandsebene die Feststellung einer verwerflichen

Verbindung von Mittel und Zweck vorgenommen werden

soll 8 . Demnach läge hier eine Drohung vor.

Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen; ein Streitentscheid

ist erforderlich. 9

Die dritte Ansicht argumentiert, es komme bei der Nötigung nicht

1 Leonhard Obermeier schloss sein Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn

und Luzern im November 2010 mit dem 1. Staatesexamen ab. Inzwischen ist er Rechtsreferendar beim

Oberlandesgericht Köln. Im Sommersemester 2011 war er Leiter von Arbeitsgemeinschaften im Besonderen

Teil des Strafrechts an der Universität Bonn.

Julia Wüst studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn. Sie ist für die Rechtsanwaltskanzlei

Martini in Rheinbach tätig.

2 Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind Normen des StGB.

3 vgl. Eser/Eisele in: Schönke/Schröder StGB, Vor §§ 234 ff., Rn. 30.

4 vgl. BGHSt 16, 386; Fischer StGB, § 240, Rn. 32.

5 vgl. RGSt 63, 425; BGH NStZ 1982, 287; Joecks StGB, § 240, Rn. 24 f.

6 vgl. BGH GA 1960, 277; Lackner/Kühl StGB, § 240, Rn. 14.

7 vgl. BGHSt 31, 200; 44, 251; Eser/Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, § 240 Rn. 10.

8 vgl. Fischer StGB, § 240, Rn. 34.

9 Dieser feststellende Satz kann in Fortgeschrittenen und Examensklausuren gut weggelassen werden.

174

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Fallbearbeitung

darauf an was man tue oder unterlasse, sondern ob man damit drohen

darf. 10 Allerdings schützt 240 die Freiheit der Willensbildung

und Willensbetätigung und da auch nur die Freiheit, die man vor

der Drohung hatte. 11 Solange keine Rechtspflicht zum Handeln besteht,

eröffnet sich dem Opfer ein Mehr an Möglichkeiten. 12 Es wird

so keine Einschränkung, sondern vielmehr eine unter Bedingungen

gestellte Erweiterung von Freiheitsräumen eröffnet. 13 Das Opfer wird

so auch nicht unter Druck gesetzt, sondern kann selbstbestimmt entscheiden,

ob es die dazu nicht verpflichtete Offerte des Täters unter

Erfüllung der zugegebenermaßen sittlich anstößigen Bedingung annimmt.

Darin liegt kein Inaussichtstellen eines empfindlichen Übels.

Der dritten Ansicht ist somit nicht zu folgen.

Mangels Drohung mit einem empfindlichen Übel liegt hier keine Nötigung

der A vor. hat sich somit nicht einer Nötigung gemäß § 240 I

strafbar gemacht. 14

B. ZWEITER TATKOMPLEX

I. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 249 I STGB AM

SCHLÜSSEL UND TRANSPORTER

Indem A den O niedergeschlagen und den Schlüssel sowie den

Transporter entwendet hat, könnte sie sich eines Raubes gemäß § 249

I strafbar gemacht haben.

1. a) Objektiver Tatbestand

Indem A den O niederschlägt, könnte sie sich des qualifizierten Nötigungsmittels

„Gewalt gegen eine Person“ bedient haben. Darunter

versteht man die physische Zufügung eines gegenwärtigen Übels, das

auf den Körper des Genötigten wirkt und geleisteten oder erwarteten

Widerstand entweder dadurch verhindern soll, dass die Willensbildung

des Opfers ganz ausgeschlossen wird (vis absoluta) oder

dadurch, dass sich das Opfer dem Willen des Täters unterwirft (vis

compulsiva). 15 Die Gewalt muss auf einer physischen Einwirkung des

Täters beruhen und sich unmittelbar auf den Körper des Genötigten

auswirken. 16 A schlägt O bewusstlos und wirkt daher physisch unmittelbar

auf den Körper des O ein, damit dieser sie nicht von ihrem

Vorhaben abhalten kann. Durch die Bewusstlosigkeit des O ist jegliche

Willensbildung ausgeschaltet.

Darüber hinaus müsste A eine fremde bewegliche Sache weggenommen

haben. Eine fremde bewegliche Sache ist jeder körperliche Gegenstand,

der weggeschafft werden kann und nicht im Alleineigentum

des Täters steht. 17 Der im Eigentum des O stehende Transporter

sowie die Schlüssel, waren für A fremde bewegliche Sachen. Mit der

Schlüsselentwendung sowie der Nutzung des Transporters für den

Umzug, hat A gegen den Willen des O fremden Gewahrsam gebrochen

und neuen begründet, mithin eine Wegnahme vollendet.

Zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme müsste ein Finalzusammenhang

bestehen. Hierbei reicht nach h.M. eine rein finale, subjek-

10 vgl. Eser/Eisele in: Schönke/Schröder StGB, § 240, Rn. 20a.

11 vgl. Joecks StGB § 240, Rn. 25.

12 vgl. Lackner/Kühl StGB § 240, Rn. 1.

13 vgl. NK-Kindhäuser, § 253, Rn. 13 ff.

14 Ein anderes Ergebnis ist hier gut vertretbar.

15 vgl. BGH NStZ 1986, 218.

16 vgl. BGH NStZ 2003, 89.

17 vgl. Kindhäuser LPK, § 242, Rn. 5ff.

tive Beziehung aus. 18 Die Wegnahme der A war nur dadurch möglich,

dass sie O bewusstlos geschlagen hat und dieser nicht mehr in der

Lage war, seinen Gewahrsam zu verteidigen.

b) Subjektiver Tatbestand

A handelte mit Wissen und Wollen bezüglich aller Tatbestandsvoraussetzungen,

somit auch vorsätzlich. Hierzu gehört auch die Kausalität

des Einsatzes des qualifizierten Nötigungsmittels für die Wegnahme

bzw. der dahingehende Wille (Finalzusammenhang) 19 .

Weiterhin müsste A mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Zueignungsabsicht

liegt vor, wenn der Täter die Sache seinem Vermögen

oder dem Vermögen eines Dritten wenigstens vorübergehend

einverleiben (Aneignungskomponente) und den Berechtigten

auf Dauer aus seiner wirtschaftlichen Position verdrängen will

(Enteignungskomponente). 20 A müsste mit Enteignungsvorsatz gehandelt

haben. Da A den Eigentümer aber von Anfang an nicht aus

seiner Eigentümerposition verdrängen wollte, ist der Enteignungsvorsatz

der A wegen ihres „Rückführungswillens zweifelhaft. Am

Enteignungswillen fehlt es, wenn der Täter schon im Zeitpunkt der

Wegnahme die Sache nach deren Gebrauch ohne wesentliche Veränderung,

Wertminderung und Eigentumsleugnung so zurückführen

will, dass der Berechtigte seine ursprüngliche Verfügungsmacht

ohne besonderen Aufwand und ohne Hilfe des reinen Zufalls wieder

ausüben kann. 21 Als Beweiszeichen für einen fehlenden Enteignungswillen

gelten der Ort des Zurücklassens- hier insbesondere die Entfernung

vom Tatort, ob das Fahrzeug leicht zu identifizieren ist sowie

die Sicherung gegen weiteren unbefugten Gebrauch. 22 A wollte den

Transporter lediglich für ihren Möbeltransport nutzen. Wesentliche

Veränderungen oder Wertminderung hat sie darüber hinaus nicht

vorgenommen. Der Gebrauch und der damit einhergehende Verlust

am Wert bzw. an der Substanz sind in diesem Fall marginal. Zudem

stellt A den Transporter inklusive der Schlüssel auf dem gleichen

Parkplatz ab, von dem sie das Fahrzeug zuvor entfernt hatte. O findet

seinen Transporter ohne besonderen Aufwand wieder, noch hängt

das Auffinden vom Zufall ab. Somit war der Vorsatz der A auf eine

bloße Gebrauchsanmaßung und nicht auf eine Enteignung gerichtet,

sodass sie ohne Zueignungsabsicht handelte.

Zwischenergebnis: Mithin hat A sich nicht eines Raubes gem. § 249 I

strafbar gemacht.

II. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß §§ 253 I, 255

A könnte sich einer räuberischen Erpressung gem. §§ 253 I, 255

strafbar gemacht haben, indem sie O bewusstlos schlägt und den

Schlüssel sowie den Transporter des O entwendet.

1. a) Objektiver Tatbestand

A könnte gemäß § 255 mit Gewalt gegen eine Person einen Nötigungserfolg

erzielt haben, indem sie O niederschlägt. Die Gewalt ge-

18 vgl. BGHSt 30, 375, 377.

19 Bearbeitervermerk: Die h.M. (BGHSt. 30, 375, 377; Eser in: Schönke/Schröder § 249 Rn. 6) stellt objektiv

lediglich geringe Anforderungen an den Finalzusammenhang, dahin gehend, dass der Einsatz des

Nötigungsmittels und die Wegnahme in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgen

müssen, wohingegen die finale Verknüpfung von Nötigungsmittel und Wegnahme im subjektiven

Tatbestand zu prüfen ist. So ist zusätzlich zum Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestands

und der Absicht rechtwidriger Zueignung erforderlich, dass der Täter die Nötigung gerade zur

Ermöglichung oder Erleichterung der Wegnahme einsetzt. Der Täter muss insofern Nötigungsmittel

und Wegnahme (gedanklich) final miteinander verknüpft haben.

20 vgl. Jäger, JuS 2000, 651.

21 vgl. BGHSt 22, 44, 46.

22 vgl. BGH NStZ 1996, 38.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

175


Fallbearbeitung

gen eine Person liegt vor (s.o.). Fraglich ist allerdings, worauf beim

Nötigungserfolg abzustellen ist:

Die Rechtsprechung 23 geht davon aus, dass jedes Handeln, Dulden

oder Unterlassen des Genötigten ausreicht; eine selbstschädigende

Handlung wird nicht gefordert. 24 Die räuberische Erpressung ist lediglich

lex generalis zum Raub als lex specialis. Insofern wäre der

Nötigungserfolg in der Duldung der Wegnahme des bewusstlosen O

zu sehen.

Die Literatur stellt auf das Vorliegen einer Vermögensverfügung als

Nötigungserfolg ab, da die Erpressung ein Selbstschädigungsdelikt

darstellt. 25 Auf Grund der durch vis absoluta hervorgerufenen Bewusstlosigkeit

des O liegt keine Vermögensverfügung vor.

Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen; ein Streitentscheid

ist erforderlich:

Die Literatur vertritt die Ansicht, dass § 249 und §§ 253, 255 in einem

Exklusivitätsverhältnis stehen und zieht Parallelen zu Diebstahl als

Fremdschädigungsdelikt und Betrug als Selbstschädigungsdelikt.

Vorausgesetzt wird als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eine

Vermögensverfügung des Genötigten. Denn lässt man eine Wegnahme

des Täters genügen, tritt der Vermögensnachteil durch einen

selbstständigen Akt des Täters ein. Folgt man der Ansicht der

Rechtsprechung, so wäre der Raub faktisch überflüssig, da gewaltsame

Vermögensverschiebungen insgesamt von den §§ 253, 255 erfasst

würden. Schon aus systematischen Gesichtspunkten kann die

Erpressung keinen Grundtatbestand des Raubes darstellen, da für

deren Strafrahmen und Qualifikation auf die §§ 249 ff. verwiesen

wird. Fest steht, dass die räuberische Erpressung zu den Vermögensdelikten

gehört und daher das Vermögen und nicht die körperliche

Unversehrtheit schützen soll.

Die Rechtsprechung argumentiert mit dem Wortlaut des § 253, nachdem

bereits jedwedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, welches

zu einer Vermögensverschiebung führt, ausreicht. 26 Die Alternative

„Dulden“ ist explizit genannt. § 253 fordert eine Nötigung i.S.d.

§ 240. Auch hier umfasst der Begriff der „Nötigung“ Fälle der vis

absoluta. Würden solche Fälle nicht umfasst, würde der brutal vorgehende

Täter privilegiert. 27 Dies steht im Widerspruch zur Einheit der

Rechtsordnung. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Interpretation

dient vor allem dem Schließen strafrechtlicher Lücken des

Eigentumsschutzes. Der Ansicht der Rechtsprechung ist demnach zu

folgen. 28

Eine Vermögensverfügung ist nicht erforderlich. Die durch die Bewusstlosigkeit

des O erwirkte Duldung zur Wegnahme reicht aus.

Mithin liegt ein Nötigungserfolg vor.

O müsste infolge der Nötigungshandlung einen Vermögensnachteil

erlitten haben. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn der wirtschaftliche

Gesamtwert des Vermögens durch die Verfügung des

Betroffenen verringert wird. 29 Der Wert des Transporters des O

wurde durch die Nutzung der A verringert. Zudem erleidet der O

einen Besitzverlust. Fraglich ist, ob hierin ein Schaden gesehen werden

kann. Die h.M. sieht einen Schaden bereits im Verbrauch und

der Abnutzung der entwendeten Sache. Wer ein Fahrzeug unbefugt

benutzt, verbraucht Benzin und Schmiermittel. Die gefahrenen Kilometer

sowie der Abrieb der Reifen mindern den Wert des Fahrzeuges.

Zudem ist ein Schaden bereits dann zu bejahen, wenn für

die Besitzüberlassung üblicherweise ein Entgelt zu entrichten ist. 30 O

erhält für den erlittenen Schaden auch kein gleichwertiges Äquivalent.

Mithin ist ihm ein Vermögensnachteil entstanden. Es besteht

darüber hinaus ein Kausalzusammenhang zwischen Nötigung und

Vermögensschaden.

b) Subjektiver Tatbestand

A handelte mit Wissen und Wollen bezüglich aller Tatbestandsvoraussetzungen

und somit auch vorsätzlich. Hierzu gehört auch die

Kausalität der Nötigung für den Vermögensschaden. Darüber hinaus

müsste A mit Absicht hinsichtlich einer stoffgleichen Bereicherung

gehandelt haben. Die Stoffgleichheit liegt vor, wenn die erstrebte Bereicherung

aus dem zugefügten Schaden entstammt, d.h. sich spiegelbildlich

im geschädigten Vermögen niederschlägt. 31 Der Vorteil,

den A aus ihrem Handeln gezogen hat, ist die unentgeltliche Nutzung

des Transporters; somit stoffgleich zum erlittenen Schaden des

O. Ein gleichwertiges Äquivalent hat der O nicht erhalten. Der Vermögensvorteil

der A ist mithin stoffgleich zum Vermögensnachteil

des O.

Die erstrebte Bereicherung müsste rechtswidrig sein. Hieran fehlt

es, wenn der Täter auf den Vermögensvorteil einen fälligen und einredefreien

Anspruch besitzt. 32 Ein solcher Anspruch liegt nicht vor.

Die Vermögensverschiebung steht daher objektiv im Widerspruch

zur Vermögensordnung.

2. Rechtswidrigkeit

§ 253 setzt im zweiten Absatz eine Verwerflichkeitsprüfung voraus.

Diese ist bei der räuberischen Erpressung nicht notwendig, da alleine

das Raubmittel der Personengewalt die Tat verwerflich macht. Die

Rechtswidrigkeit ist somit indiziert.

3. Schuld

Schuldausschließungsgründe sind nicht ersichtlich. A handelte somit

schuldhaft.

Zwischenergebnis: A hat sich einer räuberischen Erpressung gem.

§§ 253 I, 255 strafbar gemacht.

III. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 223 I

Indem A den O so schlug, dass er sein Bewusstsein verlor, hat sie

ihn kausal übel und unangemessen behandelt und sein körperliches

Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt 33 und auch einen

krankhaften Zustand hervorgerufen, der der Heilung bedarf 34 , den

O mithin körperlich misshandelt und seine Gesundheit geschädigt.

A schlug den O vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Mithin hat

sich A einer Körperverletzung zu Lasten des O schuldig gemacht gemäß

223 I.

23 vgl. BGHSt 41, 123.

24 vgl. BGHSt 32, 88, 89.

25 vgl. Eser/Bosch in: Schönke/Schröder StGB, § 253, Rn. 8; Lackner/Kühl StGB, § 253, Rn. 3; Rengier,

BT-I, § 11, Rn. 13.

26 vgl. BGHSt 14, 386; 25, 224, 228;7, 252; 41, 123; 42, 196.

27 vgl. Kindhäuser LPK, § 253, Rn. 18.

28 Die Ansicht der Literatur ist mit guten Argumenten ebenso vertretbar.

29 vgl. Cramer/Perron in: Schönke/Schröder StGB, § 263, Rn. 99.

30 vgl. Rengier BT I, § 13 Rn. 216f; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 535 ff.

31 vgl. Rengier BT I, § 13 Rn. 102ff; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 579 ff.

32 vgl. Cramer/Perron in: Schönke/Schröder StGB, § 263, Rn. 170 f.

33 vgl. BGHSt 14, 269, 271.

34 vgl. BGHSt NJW 1960, 2253.

176

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Fallbearbeitung

IV. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 248B I

Da A den Transporter des O für ihren Umzug genutzt hat, könnte sie

sich eines unbefugten Gebrauchs eines Fahrzeuges schuldig gemacht

haben gemäß § 248b I.

Der Transporter des O ist ein durch Maschinenkraft bewegtes Fahrzeug

gemäß § 248b IV und mithin ein taugliches Tatobjekt. Dieses

müsste A auch in Gebrauch genommen haben. Die Ingebrauchnahme

setzt ein vorübergehendes Ingangsetzen des Fahrzeuges, zur selbständigen

Fahrt als Fortbewegungsmittel voraus. 35 A hat den Transporter

des O für ihren Umzug genutzt und ihn somit als Fortbewegungsmittel

bestimmungsgemäß in Gang gesetzt. Dies geschah auch,

mangels Einverständnis, gegen den Willen des O. A handelte auch

vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Der erforderliche Strafantrag

gemäß 248b III wurde gestellt.

Mithin hat sich A wegen unbefugten Gebrauchs eines Fahrzeugs gemäß

§ 248b strafbar gemacht.

V. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 242 I

AM VERBRAUCHTEN BENZIN

A könnte sich weiterhin eines Diebstahls an dem durch die Nutzung

verbrauchten Benzins strafbar gemacht haben gemäß § 242 I. Allerdings

setzt der Gebrauch eines Fahrzeuges begriffsnotwendig den

Verbrauch von Kraftstoff voraus.

Nach einer Ansicht schließt § 248b die Strafbarkeit wegen der Zueignung

des Betriebsstoffs schon auf Tatbestandsebene aus. 36

Eine zweite Ansicht dreht die Subsidiaritätsregel des § 248b für den

verbrauchten Kraftstoff um, sodass der Diebstahl am verbrauchten

35 vgl. BGHSt 11, 50; Fischer StGB, § 248b Rn. 4.

36 vgl. Eser/Bosch in: Schönke/Schröder StGB, § 248b, Rn. 15, mwN.

Benzin hinter § 248b zurücktritt. 37 Andernfalls würde die Klausel leer

laufen. 38

Nach beiden Ansichten entfällt hier jedenfalls die Bestrafung der A

wegen Diebstahls am Benzin des O, nach der ersten Ansicht wegen

Ausschluss auf Tatbestandsebene und nach der zweiten Ansicht wegen

Subsidiarität.

Mithin ist A wegen Diebstahls gemäß § 242 I am Benzin nicht zu

bestrafen.

VI. STRAFBARKEIT DER A GEMÄß § 240 I

Indem A den O bewusstlos schlug, setzte sie das Nötigungsmittel der

Gewalt gegen ihn ein. Der daraus kausal resultierende Nötigungserfolg

ist die Duldung der Wegnahme des Schlüssels und des Autos.

A handelte auch vorsätzlich und mit Nötigungsabsicht. Rechtfertigungsgründe

liegen nicht vor. Bei Einsatz von physischer Gewalt gegen

eine Person ist von einer Verwerflichkeit im Sinne von § 240 II

des eingesetzten Mittels auszugehen. 39 A handelte auch schuldhaft. A

hat sich mithin auch einer Nötigung gemäß 240 I strafbar gemacht.

C. ERGEBNIS

Die A hat sich wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit einer

Körperverletzung strafbar gemacht, gemäß §§ 253 I, 255, 223 I, 52.

(Wer für die räuberische Erpressung eine Vermögensverfügung

voraussetzt, kommt zur Strafbarkeit der A wegen unbefugten Gebrauchs

eines Fahrzeuges, in Tateinheit mit Nötigung und Körperverletzung

gemäß §§ 248b I, 240 I, 52)

37 vgl. BGHSt 14, 388.

38 vgl. NK-Kindhäuser, § 248b, Rn. 13; Eser/Bosch in: Schönke/Schröder StGB, § 248b, Rn. 15.

39 vgl. NK-Kindhäuser, § 253, Rn. 39.

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Ausgabe 3 / 2011

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Fallbearbeitung

Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht: „Mehr Teer“

von Rechtsreferendar Janosch Pietrzyk (Saarbrücken)

I. SACHVERHALT

Janosch Pietrzyk, Jahrgang 1985, hat 2010 sein Studium der

Rechtswissenschaften in Bonn mit dem 1. Staatsexamen abgeschlossen,

danach war er dort als Tutor im Öffentlichen

Recht beschäftigt. Seit Mai 2011 absolviert er sein Referendariat

bei der Kanzlei Gessner Rechtsanwälte in Saarbrücken

und ist als Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der international

tätigen Wirtschaftsprüfungs- und Unternehmensberatungsgesellschaft

Rödl & Partner am Standort Köln tätig.

Das Bundesverkehrministerium hat durch den Bundesrechnungshof

eine Aufstellung über Bundesstraßen nach dem Bundesfernstraßengesetz

(FStrG) erhalten, die parallel zu einer Bundesautobahn in

nicht weniger als 5 km Abstand verlegt sind. Der Bundesverkehrsminister

ist hoch erfreut und teilt unter anderem dem Verkehrminister

des Landes N mit, dass er nahe der Bundesautobahn A 50 eine jetzt

als Bundesstraße B 9 betriebene Verbindung zur Landesstraße abstufen

wolle. Der Landesverkehrsminister hält dagegen, dass die Straße

von so vielen Lkw, die Fernziele hätten und weiträumigen Verkehr

gem. § 1 Abs. 1 Bundesfernstraßengesetz brächten, befahren werde,

dass alle fünf Jahre eine neue Teerdecke aufgebracht werden müsse.

Den Landesverkehrsminister erreicht ein Brief, in dem der Bundesverkehrsminister

– ein Duzfreund aus alten Bonner Zeiten – „an

den lieben Walter“ schreibt, der seine Haltung zur B9 im besagten

Abschnitt „überdenken“ solle. Der Landesverkehrsminister lässt sich

jedoch nicht erweichen.

Nachdem der Schriftwechsel weiter fruchtlos verlaufen ist, erhält der

Landesverkehrsminister vom Bundesverkehrsminister ein Schreiben,

in dem es unter anderem heißt:

„[...] und das Verkehrsbedürfnis nicht dem Fernverkehr entspricht.

Deshalb erteile ich Ihnen eine Weisung nach Art. 85 Abs. 3 GG, das

Teilstück der B 9 zwischen km 90,0 und km 104,5 bis zum Ende dieses

Jahres in eine Straßenklasse nach Landesrecht umzustufen.“

Als der Landesverkehrsminister die Weisung erhält, wird es ihm zuviel.

Die Landesregierung stellt vor dem Bundesverfassungsgericht

einen Antrag festzustellen, dass die Weisung geltendes Recht verletzt,

insbesondere Art. 85 Abs. 3 GG und § 2 Abs. 4 FStrG. Er moniert,

dass der Bundesverkehrsminister ihn nicht zur Umstufung in eine

Landesstraße, für die das Land die Kosten zu tragen habe anweisen

könne, und dass sich der Bundesverkehrsminister über die Benutzungsmenge

und das Verkehrsbedürfnis irre.

Hat der Antrag des Landes N Aussicht auf Erfolg?

öffentlichen Wohls vorliegen (Einziehung), oder unverzüglich dem

Träger der Straßenbaulast zu überlassen, der sich nach Landesrecht

bestimmt (Abstufung).

II. VORBEMERKUNG

Dieser Fall ist für Anfänger bis Fortgeschrittene konzipiert. Er geht

auf Probleme des Verhältnisses von Bund und Ländern im System

der – zuletzt wieder häufiger im Examen geprüften – Bundesauftragsverwaltung

ein und knüpft mit dem Straßenrecht an ein eher

abseitiges Thema an. Viele Ergebnisse können aber auch auf das

Atomrecht übertragen werden, was dieser Fallgestaltung durchaus

Aktualität zukommen lässt.

III. LÖSUNGSSKIZZE

A. Zulässigkeit

I. Zuständigkeit des Gerichts

II. Sachentscheidungsvoraussetzungen

1. Statthafte Antragsart

2. Ordnungsgemäßer Antrag

3. Antragsberechtigung

4. Antragsgegenstand

5. Antragsbefugnis

a) Statthafter Prüfungspunkt

b) Antragsbefugnis:

aa) Weisungsgegenstand

bb) Weisungsinhalt

6) Rechtsschutzbedürfnis

7) Form und Frist

B. Begründetheit

I. Grundlage für Weisungserteilung: Art. 85 Abs. 3 GG

II. Formelle Verfassungsmäßigkeit

1. Handelnde Organe für die Weisungserteilung

2. Verfahren der Weisungserteilung

3. Weisungsgegenstand

III. Materielle Verfassungsmäßigkeit

Weisungsinhalt durch ein Bundesland rügefähig

Erste Ansicht: Bundesverfassungsgericht

Zweite Ansicht: Literaturmeinungen

Ergebnis

IV. LÖSUNG

Der Antrag der Landesregierung von L hat Aussicht auf Erfolg, wenn

er zulässig und begründet ist.

Wortlaut des § 2 Abs. 4 Bundesfernstraßengesetz:

(4) Eine Bundesfernstraße, bei der sich die Verkehrsbedeutung geändert

hat und bei der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 weggefallen

sind, ist entweder unverzüglich einzuziehen, wenn sie jede

Verkehrsbedeutung verloren hat oder überwiegende Gründe des

178

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Fallbearbeitung

A. ZULÄSSIGKEIT EINES BUND-LÄNDER-STREITS GEM. ART. 93

ABS. 1 NR. 3 GG, §§ 13 NR. 7, 68 FF. BVERFGG.

§§ 69, 64 Abs. 1 BVerfGG. Hier ist die Weisung des Bundesverkehrsministers

gem. Art. 85 Abs. 3 als Maßnahme des Bundes aufzufassen.

I. Zuständigkeit des Gerichts

Bearbeitervermerk: In der Literatur finden sich Stimmen, die hier

noch die Zuweisung zum Verwaltungsrechtsweg mit der originären

sachlichen Zuständigkeit beim BVerwG gem. § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

als Streit nichtverfassungsrechtlicher Art prüfen. 1 Auf diese Abgrenzung

möchte diese Gestaltung aber nicht hinausführen. Es handelt

hier um ein Weisungsrecht, das sich aus dem GG selbst ergibt und

um ein Rechtsverhältnis, dass sich unmittelbar aus den Rechten und

Pflichten der Verfassung ergibt. Auch das BVerfG geht von einer eigenen

Zuständigkeit aus. 2

II. SACHENTSCHEIDUNGSVORAUSSETZUNGEN:

1. Statthafte Antragsart

Ein Antrag auf abstrakte Normenkontrolle ist gleichrangig mit einem

Bund-Länder-Streit und geht mit der Möglichkeit der Nichtigerklärung

über die Wirkung des Bund-Länder-Streits hinaus. 3 Der Antrag

ist hier dahingehend auszulegen, dass er sich offensichtlich auf die

Weisung nach Art. 85 Abs. 3 GG bezieht. Außerdem müsste eine

Norm bezeichnet sein, die der Antragssteller für nichtig hält. Dieses

ist hier nicht der Fall.

2. Ordnungsgemäßer Antrag

Im Bund-Länder-Streit liegt ein ordnungsgemäßer Antrag vor, wenn

er schriftlich mit Begründung eingereicht wird, § 23 BVerfGG. Es

sind diejenigen Artikel zu bezeichnen, gegen die der Antragsgegner

verstößt, §§ 69, 64 Abs. 2 BVerfGG. Von der Einhaltung der ordnungsgemäßen

Form ist auszugehen. Das Land N beruft sich in seinem

Antrag auf eine Verletzung von Art. 85 Abs. 3 GG.

3. Antragsberechtigter

Für den Kreis der Antragsberechtigten werden verschiedene Ansichten

vertreten. Die wohl h.M. und das BVerfG halten das Land 4

für antragsberechtigt. Andere sehen die Landesregierung in Prozessstandschaft

5 mit Verweis auf § 68 BVerfGG als antragsberechtigt an.

Für die erste Ansicht spricht, dass hier eine organschaftliche Vertretung

ohne weiteres anzunehmen ist, wohingegen eine Prozessstandschaft,

d.h. die Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen

Namen, Ausnahmecharakter hat. Somit ist das Land antragsberechtigt.

Entsprechend dazu ist der Bund, vertreten durch die Bundesregierung,

gem. § 68 BVerfGG Antragsgegner.

4. Antragsgegenstand

Die Weisung, die Abstufung zur Landesstraße vorzunehmen, müsste

ein tauglicher Gegenstand sein. Als ein solcher Gegenstand kommt

eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners, die nach

teilweise vertretener Ansicht rechtserheblich 6 sein muss, in Betracht,

5. Antragsbefugnis

a) Statthafter Prüfungspunkt im Bund Länder-Streit:

Der Normtext im Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG spricht nur von Meinungsverschiedenheiten,

jedoch ist das Verfahren im BVerfGG als

einfaches Bundesrecht mit dem Verweis auf die „Rechte und Pflichten

des Bundes und der Länder“ kontradiktorisch ausgestaltet. Das

BVerfG und andere sehen in der kontradiktorischen Ausgestaltung

im BVerfGG jedenfalls eine verfassungskonforme Verfahrensregelung.

7 Als Zwischenergebnis für die Darstellung der Antragsbefugnis

ist daher festzuhalten, dass der Antragssteller seine eigene Befugnis

darlegen muss.

b) Eine Antragsbefugnis liegt vor, wenn der Antragssteller die Verletzung

oder unmittelbare Gefährdung seiner Rechte geltend machen

kann. Eine Rechtsverletzung im Fall einer Weisungserteilung könnte

dadurch entstehen, dass die Weisung inhaltlich gegen geltendes

Recht verstößt oder aber über die Weisungskompetenz hinwegreicht.

aa) Eine Antragsbefugnis könnte sich somit aus der Behauptung

ergeben, dass schon die Kompetenz zum Erlass einer Weisung zur

Abstufung nicht besteht. Ein rügefähiges Recht des Antragsstellers

ergibt sich für den Fall der Bundesauftragsverwaltung daraus, dass

die Weisung kompetenzwidrig ausgesprochen wurde, weil es sich

nicht mehr um einen Fall der Bundesauftragsverwaltung handelt

und damit in die Verwaltungshoheit des Landes, Art. 83 ff., 30 GG

eingreift. 8 Vorliegend ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der

Bund durch die Anweisung, die B 9 in eine Landesstraße umzuwandeln,

das Recht, Landesangelegenheiten selbstständig zu verwalten,

verletzt. Damit besteht eine Antragsbefugnis des Landes N.

bb) Eine Antragsbefugnis könnte sich weiterhin durch den Erlass

einer möglicherweise inhaltlich rechtswidrigen Weisung ergeben.

Eine solche Rechtsverletzung müsste überhaupt denkbar sein. Das

BVerfG und die wohl h.M. lehnen eine Betroffenheit eines Landes

durch einen Verstoß des Weisungsinhalts gegen einfaches Recht

bzw. sogar gegen Grundrechte ab. 9 Andere Literaturstimmen gehen

aber von einer Betroffenheit der Länder aus, die sich – grundrechtsähnlich

konstruiert – aus Art. 30 GG ergebe. 10 Zwar bestehen hier

verschiedene Ansichten, jedoch soll der Streitstand zur inhaltlichen

Rechtswidrigkeit erst im Rahmen der Begründetheit – so wie es das

Gericht schulmäßig prüfte – entschieden werden. Eine Rechtsverletzung

erscheint durch die Einschätzung zum Verkehrsbedürfnis auf

der B 9, die der Weisung zu Grunde liegt, nicht völlig ausgeschlossen

und eine Antragsbefugnis in dieser Frage besteht. 11

6. Rechtsschutzbedürfnis

Das Land N hat ein hinreichendes rechtliches Interesse an der Klärung

des Rechtsverhältnisses und andere, mildere Maßnahmen sind

nicht erkennbar.

1 Höfling, Fälle zum Staatsorganisationsrecht, 4. Auflage 2009, S. 50.

2 BVerfGE 102, 167 (172).

3 Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage 2011, Rn. 521.

4 Vgl. BVerfGE 8, 122 (129), Volksbefragung in Hessen.

5 Degenhart, Staatsorganisationsrecht, 26. Auflage, 2010, Rn 768.

6 Hillgruber/Goos Rn .432, dagegen mit weiteren Nachweisen: Höfling, S. 51, der aber auch vorbereitende

Maßnahmen schon für rechtserheblich hält.

7 BVerfGE, 13, 54 (72), Neugliederung Hessen; Hillgruber/Goos, Rn. 422.

8 BVerfGE 102, 167 (173).

9 BVerfGE 81, 310, (332, 333), Kalkar II-Entscheidung.

10 Höfling, S. 55.

11 Bearbeitervermerk: andere Ansicht mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

und guten Argumenten ebenso vertretbar.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

179


Fallbearbeitung

7. Antragsfrist

Die Antragsfrist beläuft sich auf sechs Monate ab Bekanntwerden der

Maßnahme, §§ 69, 64 Abs. 3 BVerfGG. Der Sachverhalt macht hierzu

keine entgegenstehenden Angaben; daher ist von der Einhaltung der

Frist auszugehen.

B. BEGRÜNDETHEIT

1. Grundlage für Weisungserteilung: Art. 85 Abs. GG

Der Antrag ist begründet, wenn dem Bundesverkehrsminister kein

Weisungsrecht zur Abstufung der B 9 in eine Straßenklasse nach Landesrecht

zusteht. Als Grundlage für eine Weisung könnte der bereits

im Sachverhalt erwähnte Art. 85 Abs. 3 GG in Betracht kommen.

Dazu müsste ein Fall der Bundesauftragsverwaltung bestehen.

Ein Fall der Bundesauftragsverwaltung, Art. 85 GG, liegt nur vor,

wenn diese explizit im Grundgesetz für ein Sachgebiet angeordnet

wird. 12 Dabei handelt es sich neben der Bundeseigenverwaltung, Art.

86 GG und der Ausführung von Gemeinschaftsaufgaben, Art. 91 a

und b GG, um Ausnahmen vom Regelfall der Landeseigenverwaltung

von Bundesgesetzen, Art. 83, 84 GG.

In Betracht kommt die Bundesauftragsverwaltung für Bundesautobahnen

und Bundesstraßen gem. Art. 90 Abs. 2 GG. Damit besteht

eine Ermächtigungsgrundlage für den Bundesverkehrsminister gem.

Art. 90 Abs. 2, 85 Abs. 3 GG, Weisungen zu erlassen.

II. FORMELLE RECHTMÄßIGKEIT DER WEISUNG

1. Handelnde Organe und Adressaten:

a) Dazu müsste der Bundesverkehrsminister der rechtmäßige Weisungsgeber

im Sinne des Art. 85 Abs. 3 GG sein. Hier kann die oberste

Bundesbehörde Weisungen aussprechen, es bedarf keiner

Weisung der Bundesregierung. Ein Ministerium ist eine oberste Bundesbehörde.

13 Somit ist der Minister zu einer solchen Weisung befugt.

b) Weiterhin müsste der Landesverkehrsminister tauglicher Adressat

sein. Art. 85 Abs. 3 GG spricht in S. 1 i.V.m. S. 2 von den obersten

Landesbehörden als Adressaten für den Normalfall. Somit ist auch

der Landesverkehrsminister der taugliche Adressat.

2. Verfahren der Weisungserteilung

Die Weisungserteilung verlangt kein förmliches Vorverfahren. Jedoch

bestehen Ansprüche an die Weisungsklarheit und aus dem akzessorischen

Gebot des bundesfreundlichen Verhaltens – abgeleitet

aus dem Bundesstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG –Beteiligungspflichten.

14 Die Weisung muss so formuliert sein, dass sie als Handlungsaufforderung

zu verstehen und inhaltlich für ein Fachministerium

verständlich ist. Weiterhin muss die anweisende oberste Bundesbehörde

den Erlass einer Weisung ankündigen, dem betroffenen Land

vorher die Möglichkeit zur Stellungnahme geben und dessen Stellungnahme

abwägen. Daraus ergibt sich aber keine Verpflichtung,

der Ansicht des Landes entgegenzukommen oder einen Kompromiss

anzustreben. 15

Vorliegend hat ein längerer Schriftwechsel stattgefunden. Der erste

12 Dittmann, in: Sachs, 5. Auflage, 2009, Art. 85 Rn. 2.

13 Jarass/Pieroth, Grundgesetzkommentar, 11. Auflage, 2011, Art. 87 Rn. 1.

14 BVerfGE 81, 310 (337), Kalkar II-Entscheidung.

15 BVerfGE 81, 310 (337), Kalkar II-Entscheidung.

zitierte Brief ist inhaltlich schwammig gefasst und enthält eher eine

kollegiale Aufforderung. Diese Ausführungen sind aber dazu geeignet,

den Standpunkt des Landes zu erfahren und dessen Antwort zu

erreichen. Das letztmalige Schreiben enthält einen genau umrissenen

Gegenstand (Abstufung der B 9 im festgelegten Abschnitt) und eine

klar verständliche Aufforderung des Bundesministers, die Abstufung

vorzunehmen. Somit ist die Weisungserteilung hinreichend klar und

genügt den formellen Erfordernissen.

3. Zulässiger Weisungsgegenstand:

Bearbeitervermerk: Dieser Prüfungspunkt wird von anderen Autoren

durchaus auch bei der materiellen Rechtmäßigkeit geprüft. Traditionell

ist die Kompetenzausübung aber ein formeller Prüfungspunkt.

In der Klausur sollte der Aufbau hingegen nicht begründet

werden.

Dem Bundesverkehrsminister müsste für die Abstufungsanweisung zu

einer Landesstraße auch die entsprechende verfassungsrechtliche Kompetenz

zustehen.

Die Reichweite der Weisungskompetenz bemisst sich nach der

Reichweite der Auftragsverwaltung aus Art. 90 Abs. 2, Art. 85 Abs. 3

GG. Zur Verwaltung der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen

gehören der Bau und die Unterhaltung im weiteren Sinn. 16

In der Literatur zum Straßenrecht war früher sehr umstritten, ob die

Abstufung in eine Straßenklasse nach Landesrecht noch dazu gehören

konnte. 17 Diese terminologische Fragestellung tritt aber in den

Hintergrund, wenn sich dieses Problem auf verfassungsrechtlicher

Ebene stellt. Die Grenze der Verwaltungskompetenz des Bundes

folgt aus der Gesetzgebungskompetenz des Bundes. 18 Diese Annahme

gilt jedenfalls für die hier einschlägige gesetzesakzessorische

Verwaltung 19 . Gesetzesakzessorisch bedeutet, dass es ein Gesetz gibt,

das ausgeführt wird. Wenn der Gesetzesvorbehalt nicht betroffen ist,

kann die Verwaltung auch ohne Gesetz tätig werden. Aus kompetenziellen

Gründen ist dieser Grundsatz auch auf die gesetzesfreie

Verwaltung auszudehnen, 20 da sonst die grundsätzliche Zuordnung

der Verwaltungszuständigkeit an die Länder missachtet wird. Somit

kann hier eine Zuordnung zur gesetzesakzessorischen oder –freien

Verwaltung dahinstehen. Im Übrigen ist kaum noch Raum für gesetzesfreie

Verwaltung im Bundesfernstraßenwesen nach dem Erlass

des FernStrG denkbar.

Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das

Fernstraßenwesen, die mit dem FernStrG ausgefüllt wurden, beruht

auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG.

Die Länder haben in Abgrenzung zum Kompetenztitel in Art. 74 GG

den Bau und die Unterhaltung von Straßen zugewiesen bekommen,

die nicht dem länderübergreifenden Fern-, sondern dem Regional-,

Lokal- oder dem Ortsverkehr dienen. Ob dem Bund innerhalb

der konkurrierenden Gesetzgebung die Kreation weiterer niederer

bundesrechtlicher Straßenklassen zusteht, ist umstritten, wird aber

überwiegend abgelehnt, da dann offensichtlich nicht mehr der Fernverkehrscharakter

gewahrt wird. 21 Nach dem Sachverhalt hat der

Bundesverkehrsminister den Landesverkehrsminister von N unmissverständlich

zur Umstufung zu einer Straßenklasse nach Lan-

16 BVerfGE 102, 167 (173).

17 BVerfGE 107, 167 (173) mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

18 BVerfGE 12, 205 (229) Rundfunkentscheidung; 15, 1 (16) Seewasserstraßen; 78, 374 (386).

19 Bartelsperger, in Bonner Kommentar, 23. Lieferung, 1969[!], Art. 90 Rn. 64.

20 Sachs, in: ders., Art. 90 Rn. 18.

21 Herber, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage 2010, Rn. 19, 19.3.

180

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Fallbearbeitung

desrecht angewiesen. Die Gesetzgebung und die Verwaltung eines

solchen Straßentyps stehen aber nach der verfassungsrechtlichen

Definition dem Land N zu. Ein neuer Typ Bundesstraße könnte

durch den Bundesminister ohne die Änderung des Fernstraßengesetzes

nicht erlassen werden. Im Ergebnis ist die Anweisung des

Bundesministers nicht mehr durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG gedeckt.

Der Bund ist nicht gehalten, die Straße weiter zu betreiben, vgl. § 2

Abs. 4 FernStrG. Dazu stehen ihm aber nur die Einziehung, d.h. das

Außerbetriebsetzen der Straße oder aber die Überlassung im Wege

einer Vereinbarung mit den nach Landesrecht zuständigen Stellen

zur Verfügung. Er kann nicht einseitig das Land zum Fortbetrieb

einer Straße in der Straßenbaulast anweisen. Das sieht auch der

einfache Gesetzgeber in seiner Begründung zum Erlass des Bundesfernstraßengesetzes

im Jahre 1953 in der damaligen Fassung so. 22

Das Land N wird sicher gut beraten sein, sich mit dem Bund zur

Übernahme zu einigen, da ein Stück Straße ein durch die öffentliche

Hand finanziertes Vermögen darstellt. Es kann zur Übernahme jedoch

nicht gezwungen werden.

ZWISCHENERGEBNIS:

Die Weisung des Bundesverkehrsministers ist schon aus Kompetenzgründen

nicht verfassungsgemäß. Der Antrag des Landes vor dem

BVerfG hat schon insoweit Erfolg.

Hilfsgutachterliche Fortsetzung:

Bearbeitervermerk: Der Vollständigkeit halber wird die Frage, ob

sich der Bundesverkehrsminister inhaltlich bei seiner Verkehrsprognose

geirrt hat und ob dieses Folgen hat, hier ausgeführt.

III. MATERIELLE RECHTMÄßIGKEIT DER WEISUNG

Bearbeitervermerk: Das BVerfG geht schon von einer fehlenden Antragsbefugnis

für diese Klage aus, andere nehmen aber eine Rügefähigkeit

einer inhaltlich rechtswidrigen Weisung an. Deshalb wird

diese Rechtsfrage nach dieser Lösung erst in der Begründetheit geprüft.

Ein inhaltlicher Verstoß könnte in der Tatsache liegen, dass weiterhin

ein Fernverkehrsbedürfnis für die Bundesstraße 9 gem. § 1 Abs. 1

FStrG vorliegt. Die Beantwortung dieser Tatsachenfrage – zu der der

Sachverhalt nicht genug Informationen bereitstellt – kann aber dahin

stehen, wenn feststeht, dass durch eine inhaltlich rechtswidrige Weisung

keine Rechte des Landes N verletzt sein können.

Die Verwaltung der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen

des Fernverkehrs findet regelmäßig, wie oben erwähnt, durch

Bundesauftragsverwaltung, Art. 85 GG, statt.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat sich in den zentralen Entscheidungen

von folgenden Erwägungen leiten lassen: Die Bundesauftragsverwaltung

ist trotz missverständlicher Terminologie eine Form

der Landesverwaltung. 23 Die Länder führen die Verwaltung nach

außen hin aus und haben die Wahrnehmungskompetenz inne. Der

Bund hat jedoch die regelmäßige Weisungsbefugnis im Einzelfall,

nach anderen Ansichten sogar auch die allgemeine mit Hinweis

auf die sprachliche Differenzierungen in Art. 84 Abs. 5 und Art. 85

22 vgl. BT-Drucksache 1/4248 Erl. 4 zu § 2 FstrG.

23 BVerfGE 81, 310 (331); Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 85 GG Rn. 2.

Abs. 3 GG. Er kann dem Land im Rahmen seiner Sachkompetenz

Weisungen erteilen. Die Bewertung der sachlichen Rechtmäßigkeit

obliegt dabei dem Bund. Die Frage, ob hier für die B 9 ein Verkehrsbedürfnis

zum Fortbetrieb als Bundesfernstraße besteht, betrifft die

Auslegung einfachen Rechts, nämlich des § 2 Abs. 4 FStrG. Selbst

eine völlige Fehleinschätzung seitens des Bundesministers ändert

nichts daran, dass die Bewertung im Fall des Tätigwerdens des

Bundes nur diesem obliegt. Ein Abwehrrecht des Landes soll nach

der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung erst bestehen, wenn

dem Land in der Konsequenz der Anweisung unerträgliche und

existenzielle Gefahren durch unverantwortliches Verwaltungshandeln

des Bundes drohen. 24

Eine unerträgliche Gefahr für den Bestand des Landes enthält die

Abstufungsanweisung sicher nicht, es geht um die Fernverkehrsbedeutung

einer Bundesstraße. Somit besteht nach dieser Ansicht keine

eigene Sachkompetenz des Landes N.

b) Eine andere Ansicht geht davon aus, dass die Länder auch in Bezug

auf die Anwendung des einfachen Gesetzesrechts und erst Recht

bei der Anwendung von Verfassungsrecht durch den Bund ein eigenes

rügefähiges Recht innehaben, auch wenn sonstige materielle

Rechte nicht betroffen sind. Dieses Recht wird aus Art. 30 GG, der

die hoheitliche Wahrnehmung einer Aufgabe grundsätzlich den Ländern

zugesteht, hergeleitet. 25

Nach dieser Ansicht besteht ein eigenes Recht zur Geltendmachung

eines Rechtsverstoßes.

Da hier verschiedene Ansichten bestehen, muss der Streit entschieden

werden. Gegen die zweite Ansicht spricht, dass ein Unterschied

zwischen den Abwehrgrundrechten der Bürger und den Verwaltungskompetenzen

der Länder besteht. Ein wie durch die zweite

Ansicht angegebenes grundrechtsartiges Recht auf lediglich rechtmäßige

Gesetzesausführung ist dem Art. 30 GG nicht zu entnehmen

und nicht notwendig. Auch der Bund ist selbst der rechtmäßigen

Gesetzesausführung durch das Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 III GG

verpflichtet. Zudem gibt es auch in einem Bundesstaat in Ausnahmefällen

ein Bedürfnis nach einer zügigen Sachentscheidung. Die

Bundesauftragsverwaltung ist ein solcher kodifizierter Ausnahmefall.

Dieser Aspekt würde bei einer einfachrechtlichen Rechtsposition

wieder zunichte gemacht. Bei schwersten Grundrechtsverletzungen,

die in einem Rechtsreflex wiederum das angewiesene Land

treffen, sieht auch die erste Ansicht ein Rügerecht vor. Weiterhin ist

das Land durch die erzwungene rechtswidrige Sachentscheidung, die

Haftungsansprüche von Dritten gegen das Land selbst erzeugt, mit

Regressansprüchen gegen den Bund ausgestattet, Art. 104 a Abs. 5

S. 2 GG. 26 Dadurch sind auch die fiskalischen Eigeninteressen an einer

rechtmäßigen Sachentscheidung verringert.

Somit sprechen alle Argumente gegen ein eigenes Abwehrrecht des

Landes gegen eine inhaltlich rechtswidrige Weisung.

ENDERGEBNIS:

Der Bundesverkehrsminister hat mit der Weisung, die B 9 zur Landesstraße

abzustufen, den Regelungsbereich der Bundesauftragsverwaltung

verlassen und damit gegen die Rechte des Landes N verstoßen.

Das BVerfG wird die Rechtsverletzung gem. § 69 i.V.m § 66

BVerfGG feststellen. Der Antrag ist mithin zulässig und begründet.

24 BVerfGE 81, 310 (339), Heitsch, DÖV 2002 S. 368 (371).

25 Lange, Das Weisungsrecht des Bundes in der atomgesetzlichen Auftragsverwaltung, S. 115 ff., 1990.

26 Kahl/Brehme, JuS 2005, S. 917 (922).

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

181


Stellenmarkt

An dieser Stelle präsentieren wir Ihnen Kurzfassungen offener Stellenausschreibungen für studentische Hilfskräfte, wissenschaftliche

Hilfskräfte und wissenschaftliche Mitarbeiter an den Lehrstühlen aller juristischer Fakultäten sowie Referendarsund

Praktikerstellen.

Die ausführlichen Stellenausschreibungen finden Sie auf unserer Homepage unter www.iurratio.de/stellenmarkt.

Ihr Iurratio-Team.

RUHR-UNIVERSITÄT BOCHUM

Prof. Dr. Pielow

Institut für Berg- und Energierecht

EBERHARD KARLS

UNIVERSITÄT TÜBINGEN

Prof. Dr. Stefan Thomas

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und

Wirtschaftsrecht, Wettbewerbs- und Versicherungsrecht

UNIVERSITÄT BAYREUTH

Prof. Dr. Oliver Lepsius

Lehstuhl für Öffentliches Recht, Allgemeine und

vergleichende Staatslehre

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(20 Stunden / Woche)

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(3/4 Stelle, verhandelbar)

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(Halbe Stelle)

Bewerbungsschluss: ohne

ab dem 01. November

Bewerbungsschluss: 17.10.2011

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://iurratio.de/stellenmarkt/akademische-stellen

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TECHNISCHE UNIVERSITÄT DRESDEN

Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M.

Lehrstuhl für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht

UNIVERSITÄT BREMEN

Prof. Dr. Lorenz Kähler

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und

Rechtsphilosophie

UNIVERSITÄT BREMEN

Prof. Dr. Gralf-Peter Calliess

Professur für Bürgerliches Recht, internationales

Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtstheorie

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(50 % der regelmäßigen wöchentlichen

Arbeitszeit)

Bewerbungsschluss: 06.10.2011

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(50 % TV-L 13)

ab dem 01. November

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)

(Doktorand/in, 2/3 Stelle)

Bewerbungsschluss: 31.10.2011

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://www.verw.tu-dresden.de/StellAus/einzelstelle.

asp?id=1752&lang=de

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://iurratio.de/stellenmarkt/akademische-stellen

Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:

http://www.iurratio.de/stellenmarkt

UNIVERSITÄT AUGSBURG

Prof. Dr. Ferdinand Wollenschläger

Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit einem

Schwerpunkt im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w) /

Akademischer Rat a.Z. (m/w) (Halbe Stelle)

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w) /

Akademischer Rat a.Z. (m/w) (Drittel Stelle)

Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w) /

Akademischer Rat a.Z. (m/w) Volle Stelle

Bewerbungsschluss: ohne

BODEN RECHTSANWÄLTE

Praktikanten (m/w)

Standort: Düsseldorf

Referendare (m/w)

Standort: Düsseldorf

Einstellungszeitpunkt(e): Laufend

DIERKS + BOHLE RECHTSANWÄLTE

Rechtsgebiet: Medizinrecht

Rechts-Referendar(in) in Berlin

Zum nächstmöglichen Zeitpunkt

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://iurratio.de/stellenmarkt/akademische-stellen

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://iurratio.de/stellenmarkt

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://iurratio.de/stellenmarkt/referendariat

DIN DEUTSCHES INSTITUT FÜR NORMUNG E.V.

Wahlstation

Einsatzort: Berlin

Einstellungszeitpunkt(e): Laufend

E.ON NETZ GMBH

Rechtsgebiet: Arbeits-/Sozialrecht, Wirtschaftsrecht

Wahlstation

Einsatzort: Bayreuth

Einstellungszeitpunkt(e): Laufend

SJ BERWIN LLP

Praktikanten (m/w)

Rechtsreferendar (m/w)

Rechtsanwälte (m/w)

Ab sofort

Die komplette Stellenausschreibung finden Sie hier:

http://www.din.de/sixcms_upload/media/2896/DIN_

Stellenangebot_Wahlstation.pdf

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Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Praxis Titelthema

& Karriere

Praktikum am Landgericht Stuttgart:

Ein Blick über den staatsdienstlichen Tellerrand

von Helena Mergl (Universität Konstanz)

A. EINLEITUNG

Einblicke in den Justizdienst erhofft man sich gewöhnlich bei einem

Praktikum am Landgericht. Tatsächlich erwartet einen in Stuttgart

ein vollumfängliches Programm zu den unterschiedlichsten Optionen,

denen man als Volljurist nach dem 2. Staatsexamen gegenübersteht.

Dieser Artikel wendet sich an Studierende, die noch vor

ihrem ersten Staatsexamen nach einem geeigneten Praktikum Ausschau

halten.

Der Praktikumsleiter, Richter am Oberlandesgericht Stuttgart, stellte

uns für die vier Wochen ein ganztägiges Programm zusammen, das

sowohl aus Vorträgen als auch aus Exkursionen bestand und dabei

überwiegend zivil- und strafrechtliche Bezüge aufwies. Abgesehen

vom Strafrecht wurden wir nicht weiter mit dem Öffentlichen Recht

konfrontiert, was die meisten meiner Kommilitonen jedoch nicht

sonderlich störte. Während des gesamten Praktikums war unser Leiter

um einen reibungslosen Ablauf und das Bereithalten zusätzlicher

Informationen aus erster Hand bemüht.

B. KABARETTISTISCHER VORTRAG SCHWÄBISCHER JURISTEN

So wurden verschiedene Referenten in den Konferenzraum des OLG

eingeladen um uns aus ihrem Arbeitsalltag zu berichten. Dies entpuppte

sich meist als kabarettistischer Vortrag schwäbischer Juristen

aus dem Stuttgarter Raum, die es als willkommene Abwechslung betrachteten,

uns mit ihren aktuellen Fällen zu bespaßen.

Allen voran warnte uns ein älterer Herr, der als Anwalt im Strafrecht

tätig ist, vor immensen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen

Mandant und Anwalt. Als Gegenspieler im Zivilrecht berichtete sein

Kollege grotesk von Ehestreitigkeiten und erbrechtlich bedingten Familienkatastrophen.

Spätestens jetzt wusste jeder, dass vielbeschäftigte

Juristen auch eine humorvolle Ader besitzen. Vielleicht gerade

sie.

Es blieb jedoch nicht bei der Konfrontation mit der klassischen Einmannkanzlei.

Im Justizviertel der Stadt Stuttgart findet man Thümmel,

Schütze & Partner, eine überörtliche internationale Kanzlei mit

vier Standorten in Deutschland und zwei Büros im Ausland, die wirtschaftlich

ausgerichtet ist. Dort begrüßten uns zwei der insgesamt

über 50 Anwältinnen und Anwälte und referierten über ihre Kompetenzfelder

und Einstiegsvoraussetzungen. Den einen abgeschreckt,

den anderen zu studentischen Höchstleistungen animiert, standen

sie uns am Ende Rede und Antwort.

Weiter wurde uns Einblick in die Tätigkeit eines Anwalts in einem

mittelständischen Unternehmen gewährt. Wir besichtigten das Stuttgarter

Unternehmen Dinkelacker Hofbräu und erhielten einen Vortrag

über die Ausgestaltung von Bierlieferungsverträgen und ähnlichen

juristischen Arbeitsfeldern eines Anwalts, der für ein solches

regionales Unternehmen verantwortlich ist.

Als Krönung der anwaltlichen Stationen wurden wir nach einer Besichtigung

des neuen Mercedes-Benz Museums in der Rechtsabteilung

von Daimler herzlich empfangen. Auch dort erhielten wir einen

tiefgründigen und persönlichen Vortrag über die Arbeit eines

Rechtsanwalts bei Daimler. Spätestens jetzt entstanden klare Vorstellungen

über die Tätigkeit im gewerblichen Rechtsschutz.

Wem der Anwaltsberuf immer noch nicht zusagte, konnte sich von

den Vorzügen der Mediation überzeugen lassen, die uns von einer

ausgebildeten Mediatorin lebhaft erklärt wurden.

C. „…JEGLICHE MÖGLICHKEITEN JURISTISCHER

BERUFSFELDER AUFZUZEIGEN“

Nach all diesen interessanten Begegnungen stellte man sich oft die

Frage, wieso uns dieses Kontrastprogramm zum Justizdienst so

schmackhaft gemacht wurde. Das Praktikum am Landgericht diente

eben nicht nur dazu, den Staatsdienst zu präsentieren, sondern uns

vollumfänglich jegliche Möglichkeiten juristischer Berufsfelder aufzuzeigen.

Dabei kamen auch seltene Randfelder nicht zu kurz.

Neustart nennt sich die durchgeführte Reform der Bewährungshilfe,

bei der das Land Baden-Württemberg 2007 die Neustart gemeinnützige

GmbH mit der Durchführung der Bewährungshilfe, Gerichtshilfe

und des Täter-Opfer-Ausgleichs betraute. Durch Gruppenarbeit

und lebhafte Diskussionen wurden wir also mit den Möglichkeiten

der Bewährungshilfe in Stuttgart vertraut gemacht.

D. ATEMBERAUBENDE FÜHRUNG EINES VOLLZUGSBEAMTEN

DURCH DIE GESAMTE ANSTALT

Im Laufe des Monats gab es zwei Exkursionen in die Region Stuttgarts.

Höchste Mobilität war mithin gefragt. Zuerst stand der Besuch

der Justizvollzugsanstalt Stammheim auf dem Programm. Zwei

Stunden dauerte die atemberaubende Führung eines Vollzugsbeamten

durch die gesamte Anstalt. Dabei faszinierten nicht zuletzt die

Begegnungen mit den Strafgefangenen in den Werkstätten oder anderen

Einrichtungen des Gefängnisses.

Den größten Eindruck dürfte jedoch das Justizvollzugskrankenhaus

auf dem Hohen Asperg auf uns hinterlassen haben. Wir fanden uns

in einem großen idyllischen Gelände wieder, wo erkrankte Inhaftierte

ihre Haft verbüßen müssen. Die Leiterin der internen sozialtherapeutischen

Anstalt, eine Diplom-Psychologin, klärte uns über

die Behandlungsmethoden psychisch kranker Inhaftierter auf.

Nicht verborgen blieb uns ebenso das Polizeipräsidium Stuttgarts,

das die Größe eines mittelständischen Unternehmens hat und mit

2.600 Beschäftigten eine der größten staatlichen Dienststellen des

Landes Baden-Württemberg darstellt.

Nachdem ein Kriminalhauptkommissar seine schaurige Präsentation

über kürzlich bearbeitete Fälle beendet hatte, ging es für uns einen

Stock höher zum Erkennungsdienst. Dort erwartete uns ein Vortrag

über die Daktyloskopie. Bei der daktyloskopischen Spurensicherung

werden gesicherte Fingerabdrücke am Tatort ausgewertet. Zuletzt

wurden wir anschaulich mit der Erstellung von Phantombildern vertraut

gemacht. Diese mit Praxisnähe gestalteten Vorträge kamen bei

uns Studierenden besonders gut an.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

183


Praxis & Karriere

Nichtsdestoweniger begegnete uns in den vier Wochen auch der Justizdienst

in all seinen Facetten. So gab es von Seiten der Staatsanwaltschaft

zahlreiche Vorträge. Wir erfuhren etwas über die staatsanwaltliche

Tätigkeit in allgemeinen Strafsachen, Kapitaldelikten,

Wirtschaftsstrafsachen, der organisierten Kriminalität, Rechtshilfesachen

oder im Jugendstrafrecht. Abgerundet wurde dies durch einen

spannenden persönlichen Vortrag über die Ermittlungen bezüglich

der RAF-Terroristen.

Wir nahmen an mehreren Gerichtsverhandlungen teil, wobei wir im

Amts- und Arbeitsgericht vor und nach den Verhandlungen ausführlich

über die Bedeutung von Güteverhandlungen aufgeklärt wurden.

Jeder Richter nahm sich dabei viel Zeit für unsere Fragen. Der strafrechtliche

Mordprozess am Landgericht, welchem wir beiwohnten,

dauerte 3 Tage und appellierte damit an unser Durchhaltevermögen.

Eine freundliche Dame rundete den Gerichtsalltag mit ihrer Präsentation

über den Opferschutz ab. Sie bereitet Zeugen oder andere unsichere

Prozessteilnehmer auf die Verhandlung vor und begleitet diese,

wenn nötig, bis zum Prozessende. Begrüßt wurden wir außerdem

im Haus des Jugendrechts, welches sich aus einer Staatsanwältin, der

Polizei und des Jugendamtes zusammenstellt und so optimale Arbeit

rund um die Jugendkriminalität ermöglicht.

Wie man sich vorstellen kann, gewann man durch die verschiedenen

besuchten Örtlichkeiten überdies einen Eindruck von der Stadt.

Das Praktikum am Landgericht in der Landeshauptstadt eignet sich

damit für interessierte Studierende besonders in den ersten Semestern,

um auf einfache Art und Weise einen Überblick über die Vielzahl

juristischer Arbeitsfelder zu erhalten.

JURAcon in Frankfurt am Main

von Cand. iur. Suganthy Yogaratnam

Am 04. Mai 2011 zwischen 10 und 17 Uhr fand in Frankfurt am

Main die JURAcon statt.

WAS IST DIE JURACON?

Die JURAcon Personalmesse ist ein Karriereforum für Juristen in

Deutschland. Die JURAcon in Frankfurt soll laut Broschüre des

Veranstalters Studierenden, Referendaren und jungen Volljuristen

wertvolle Karrierekontakte zu Partnern und Personalverantwortlichen

namhafter Kanzleien und anderen interessanten Arbeitgebern

bieten.

Darüber hinaus präsentiert die JURAcon ausgewählte Aufbaustudiengänge

zahlreicher nationaler und internationaler law schools.

KOSTEN UND ANREISE

Die Tageskarte für die Personalmesse kostet 10 Euro pro Person.

Allerdings bekommen diejenigen, die sich zuvor online für die Personalmesse

angemeldet haben, freien Eintritt. Auch haben die Organisatoren

der JURAcon einen kostenlosen Shuttlebus-Service für

die Teilnehmer mit Onlineticket zur Verfügung gestellt. Die Teilnehmer

wurden an einem bestimmten Treffpunkt morgens abgeholt und

abends wieder abgesetzt, somit entfällt auch ein Teil der Reisekosten.

DRESSCODE/BEWERBUNGSMAPPE

Einer Personalmesse entsprechend waren alle Teilnehmer der JURAcon

in Business Outfits gekleidet und führten eine Bewerbungsmappe

mit sich. Diejenigen, die vorab ein Vorstellungsgespräch vor Ort

vereinbart hatten, brachten ebenfalls Zeugnisse und Referenzen mit.

Andere, die sich lediglich informieren wollten, hatten zumindest einen

Lebenslauf dabei.

ABLAUF

Bei der JURAcon bietet sich die Gelegenheit eines direkten Kontakts

zu den Personalverantwortlichen der Kanzleien und Unternehmen.

Wir konnten zahlreiche persönliche Gespräche mit potentiellen Arbeitgebern

führen und uns so einen ersten Eindruck von dem Unternehmen

oder der Kanzlei verschaffen. Nach dem Gespräch erhielten

die Teilnehmer zusätzliche Infomaterialien über die von den Unternehmen

oder Kanzleien angebotenen Karrieremöglichkeiten.

Darüber hinaus fanden den ganzen Veranstaltungstag lang Vorträge,

Workshops und Präsentationen statt. Besonders empfehlenswert ist

die Teilnahme an einem Vortrag über die erfolgreiche Selbstpräsentation

beim Vorstellungsgespräch. Zudem bieten einige Aussteller

eine persönliche Karriereberatung und die Kontrolle der Bewerbungsmappe

auf mögliche Fehler und geben Tipps zur Vorbereitung

auf das erste und zweite Staatsexamen.

Alles in allem ist meiner Meinung nach ein Besuch auf der JURAcon

für Jurastudenten und junge Juristen sehr lohnenswert.

Weitere Informationen unter: www.juracon.de

184

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


Praxis & Karriere

Das Stipendium von e-fellows.net und

die frühe Karriereplanung

von Rechtsferendar Dirk Veldhoff (Bremen) 1

A. GEGENSTAND DES STIPENDIUMS 1

Das Angebot attraktiver Stipendien ist für engagierte Nachwuchsjuristen

ebenso vielfältig wie die Möglichkeiten, die eigene Berufslaufbahn

frühzeitig zu planen. Die Internetplattform e-fellows.net hat es

sich zur Aufgabe gemacht, diese beiden Aspekte miteinander zu verknüpfen,

indem sie eine Schnittstelle zwischen klassischem Stipendium

und Karriereplaner darstellt. Durch die Zusammenarbeit mit

renommierten Unternehmen können Studierende und Doktoranden

frühzeitig Kontakte mit potentiellen Arbeitsgebern knüpfen. Das Stipendienprogramm

fördert zu diesem Zweck nicht nur Juristen, sondern

auch Ingenieur-, Natur- und Wirtschaftswissenschaftler und

bietet den Stipendiaten neben Praktikums-, Referendariats- und Jobangeboten

ein eigenes Mentorenprogramm mit über 250 Mentoren

der Partnerunternehmen. Zu den teilnehmenden Kanzleien unter

den Partnerunternehmen zählen so bekannte Namen wie Clifford

Chance, Freshfields Bruckhaus Deringer und Hengeler Mueller.

Darüber hinaus besteht in der e-fellows community die Möglichkeit,

andere e-fellows kennenzulernen und Wissen auszutauschen. Es gibt

z.B. die sog. City Groups, die immer wieder spannende Veranstaltungen

für Mitglieder aus der Umgebung planen und durchführen.

Besonders interessant ist die Möglichkeit, anspruchsvolle Fragen an

die Community zu stellen, z.B. über juristische oder politische Themen

oder über die Gestaltung des Studiums oder den Einstieg in die

Berufswelt. Fragen werden in der Regel binnen kürzester Zeit von

zahlreichen Mitgliedern beantwortet.

B. LEISTUNGEN FÜR STIPENDIATEN

Nicht verschwiegen werden darf, dass e-fellows.net seinen Stipendiaten

keine Unterstützung in Form monatlicher Geldzahlungen gewährt,

wie es beispielsweise parteinahe Stipendienprogramme wie

die Konrad-Adenauer- oder die Friedrich-Ebert-Stiftung tun. Dafür

erhalten Stipendiaten unter anderem Zugang zu fachspezifischen

Datenbanken, insbesondere beck-online und juris, kostenlose Abonnements

von Zeitungen und Zeitschriften (z.B. Die Zeit, Tagesspiegel,

Handelsblatt, Wirtschaftswoche) und Vergünstigungen für ausgewählte

Telefon- und Mobilfunkpakete. Selbst nach Beendigung der

Stipendiendauer, die zunächst ein Jahr beträgt, unter bestimmten

Voraussetzungen aber verlängert werden kann, stehen den Ehemaligen

(Alumni) ausgewählte Leistungen weiterhin zur Verfügung.

C. BEISPIEL: DAS „FACE-TO-FACE“ BEI CLIFFORD CHANCE IN

FRANKFURT AM MAIN

Hervorzuheben sind die eigens von e-fellows.net organisierten Veranstaltungen

und die Recruiting-Events der Partnerunternehmen.

E-fellows.net richtet in Kooperation mit zahlreichen Großkanzleien

zweimal jährlich die Veranstaltung „Perspektive Wirtschaftskanzlei“

aus, bei der teilnehmende Juristen, darunter Doktoranden, Referendare

und Assesoren, die Gelegenheit haben, Kontakte zu knüpfen

und Gespräche über Einstiegsmöglichkeiten zu führen, sei es als Referendar

oder als Associate. Daneben findet - ebenfalls jährlich - der

1 Autor ist promovierter Rechtsreferendar am Hanseatischen Oberlandesgericht

Bremen und e-fellows-Alumnus.

LL.M. Day statt. Besucher können dort international geschätzte Law

Schools treffen und sich umfassend über die unterschiedlichen Masterprogramme

informieren.

Des Weiteren bieten einzelne Kanzleien Workshops und andere

Events exklusiv für e-fellows-Mitglieder an. Ich durfte im Februar

2011 an einem sog. „Face-to-Face“ bei Clifford Chance in Frankfurt

am Main teilnehmen und einen Einblick gewinnen in rechtliche Fragestellungen

aus dem Bereich des Corporate Governance (Führung

und Überwachung von Unternehmen). Nach einem ersten Kennenlernen

mehrerer Partner und Associates von Clifford Chance sowie

25 anderer e-fellows wurden verschiedene Themenbereiche wie Corporate

Governance im internationalen Vergleich oder Gender Diversity

in Gesellschaftsorganen (insb. Frauenquote in Aufsichtsräten)

vorgestellt und mit den Teilnehmern diskutiert. Während der Veranstaltung

bestand bei Kaffee und Kuchen ausreichend Gelegenheit

mit Kanzleivertretern ins Gespräch zu kommen und Fragen über den

Berufsalltag in einer Großkanzlei oder die Ausgestaltung einer Referendariatsstation

bei Clifford Chance zu stellen. Zum Abschluss des

sehr informativen wie unterhaltsamen Tages bestand noch einmal

die Möglichkeit bei einem Glas Sekt Kontaktdaten auszutauschen.

Die Teilnahme an derartigen Events kann interessierten Juristen

nur empfohlen werden, selbst wenn bislang kein Interesse an Großkanzleien

bestand. Mit Vorbehalten wie überdurchschnittliche Arbeitszeiten

oder eine jederzeitige Verfügbarkeit wird sehr offen umgegangen,

wobei entsprechende Vorurteile zwar nicht ausgeräumt,

sondern bestätigt wurden, insgesamt aber ein sehr interessanter und

motivierender Eindruck vermittelt wurde. Entsprechende Vorurteile

wurden zwar nicht ausgeräumt, sondern eher bestätigt; gleichwohl

wurde ein sehr interessanter und motivierender Eindruck über die

Arbeit in einer international tätigen Wirtschaftskanzlei vermittelt.

D. DIE BEWERBUNG

Interessierte Studierende, Doktoranden und Referendare können

sich online unter www.e-fellows.net für die Aufnahme als Stipendiat

bewerben. Nach dem Ausfüllen der Stipendiums-Bewerbung

erhält man innerhalb von ca. zwei Woche das Ergebnis über die

Auswahlentscheidung. Erst nach Annahme müssen Nachweise über

erbrachte Studienleistungen eingereicht werden. Anders als bei vielen

Stipendien, die umfangreiche Geldleistungen erbringen, entfällt

ein umfangreiches Aufnahmeprozedere und es sind auch keine Gutachten

von Hochschuldozenten erforderlich. Nach eigenen Angaben

verlangt e-fellows.net aber sehr gute akademische Leistungen,

Praktika und Auslandsaufenthalte sowie Engagement außerhalb des

Studiums. Absolventen sollten somit über ein vollbefriedigendes

Examen verfügen. Absolventen sollten somit mindestens über ein

vollbefriedigendes erstes Staatsexamen verfügen.

E. FAZIT

Eine Bewerbung für das e-fellows.net Stipendium ist in jedem Fall

sehr zu empfehlen. Je nach eigenem Interesse können sich vollkommen

neue Perspektiven ergeben, welche die eigene Zukunft maßgeblich

beeinflussen können.

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011

185


Rechtsprechung

Ausbildungsrelevante Entscheidungen

GERICHT

ART DER ENT-

SCHEIDUNG

DATUM AKTENZEICHEN THEMEN-STICHWORTE RECHTSGEBIET

BGH Urteil 26.05.2011 3 StR 492/10 Zur Strafbarkeit zweier Schulfotografen wg. Bestechung nach

§ 334 StGB im Rahmen ihres Geschäftsmodells der Schulfotografie

Strafrecht

BGH Urteil 30.03.2011 VIII ZR 173/10 Zur Umlagefähigkeit von Renovierungskosten bei Modernisierungmaßnahmen

in einer Mietwohnung, wenn der Mieter die

Renovierung selbst durchgeführt und der Vermieter die Aufwendungen

erststattet hat.

Zivilrecht/

Mietrecht

OLG

Koblenz

Urteil 07.05.2011 12 U 500/10 Verkehrsunfall: Radfahrer überquert grob verkehrswidrig und

extrem riskant roter Ampel hat keinen Anspruch auf Schadensersatz

und Schmerzensgeld

Zivilrecht/

Deliktsrecht

OLG

Brandenburg

Urteil 31.05.2011 2 U 54/10 Kein Schmerzensgeld wegen Sturz auf Treppe zum Wahllokal Zivilrecht/

Deliktsrecht

BAG Urteil 04.06.2011 7 AZR 716/09 Rechtsprechungsänderung: Die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis

ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht einer frühere

Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn diese

mehr als drei Jahre zurückliegt.

BGH Urteil 08.06.2011 VIII ZR 305/10 Recht eines Anbieters zum vorzeitigen Abbruch einer

eBay-Auktion

BGH Urteil 15.06.2011 VIII ZR 139/09 Erheblichkeit eines Mangels beim KfZ-Kauf;

Rücktrittsmöglichkeiten

EuGH Urteil 16.06.2011 C 65/09, C 87/09 "Fliesen"-Fall: Umfang des Nacherfüllungsanspruches; Auslegung

der VerbrGKRL; Abweichung von der bisherigen BGH-Rspr

Arbeitsrecht

Zivilrecht/

Kaufrecht

Zivilrecht/

Kaufrecht

Zivilrecht/

Europarecht

BGH Urteil 29.06.2011 VIII ZR 202/10 Ausschluss eines Rücktrittsrechts bei unerheblichem Sachmangel Zivilrecht/

Kaufrecht

BGH Urteil 13.07.2011 VII ZR 189/09 Kein Schadensersatzanspruch des Pächters einer Gaststätte

wegen Umsatzeinbußen nach dem Inkrafttreten des

Nichtraucherschutzgesetzes

BGH Urteil 13.07.2011 VIII ZR 215/10 Verkauf eines Gebrauchtwagens durch GmbH an Verbraucher

unterliegt § 474 f. BGB, selbst wenn es sich für GmbH um

"branchenfremdes" Geschäft handelt

BVerfG Urteil 22.02.2011 1 BvR 699/06 "Fraport"-Urteil: Grundrechtsbindung von gemischtwirtschaftlichen

Unternehmen in Privatrechtsform, welche von der

öffentlichen Hand beherrscht werden; Art. 1 III, 8 GG

BVerfG Beschluss 30.03.2011 1 BvR 388/05 Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde gegen strafgerichtliche

Verurteilung wegen Nötigung durch Sitzblockade auf einer

befahrenen Straße; Verletzung des Rechts aus Art. 8 I GG.

Zivilrecht/

Pachtrecht

Zivilrecht/

Kaufrecht

Verfassungsrecht

Strafrecht/

Verfassungsrecht

VG

Berlin

Urteil 20.05.2011 VG 1 K 78.11 Kein privater Erwerb von Schwarz-Schwanz-Klapperschlagen;

Verbot durch Verordnung zulässig; VO verstoße nicht gegen

Grundrechte des Klägers

BVerfG Beschlüsse 04.06.2011 1 BvR 47/05; 1

BvR 142/05

VG

Osnabrück

Beschluss 24.06.2011 1 B 13/11

BayVGH Urteil 22.07.2011 9 BV 09.2892

Mehrstündiges Festhalten und Einsperren zum Zwecke der

Identitätsfeststellung und zur Anfertigung von Lichtbildern;

Verstoß gegen Art. 2 II 2 GG und Art. 104 II GG;

Verhältnismäßigkeit von auf Grundlage der StPO durchgeführten

polizeilichen Maßnahmen

Zulässige Ladenöffnung am Sonntag

Schächten für muslimisches Opferfest erlaubt; die religiösen

Erwägungen des Klägers hätten aus verfassungsrechtliches Sicht

(Religionsfreiheit) beachtet werden müssen

Verwaltungsrecht

Verfassungsrecht/

Strafverfahrensrecht

Verwaltungsrecht

Verwaltungsrecht

186

Iurratio

Ausgabe 3 / 2011


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