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EDITORIALSehr geehrte Leserinnen und Leser,mit dem nur noch wenige Tage entfernten neuen Jahrerwartet die Verkehrswirtschaft ebenso wie die Versorgungsbrancheeine Fülle neuer Vorgaben. So ist kürzlichdas neue Personenbeförderungsgesetz (PBefG) durchden Bundestag und Bundesrat beschlossen worden undtritt am 1.1.2013 in Kraft. Diese relativ schnelle Einigungkam für manche überraschend: Noch im Sommer warauf der PKF ÖPNV-Jahrestagung in München völlig offen,ob eine politische Einigung zustande kommt. Nun aberäußern fast alle Interessenvertreter Zufriedenheit mit demErgebnis. Dies verwundert, wenn man ins Detail geht, weilhier noch viele Fragen praxisbezogen ungelöst scheinen.Tendenziell ist zwar sicherlich die Rolle der Aufgabenträgergestärkt worden. Aber es treten nun neue Rechtsfragenzur Vergabe, zur Finanzierung und zum Nachweis derEigenwirtschaftlichkeit bzw. zur „Rosinenpickerei“ auf.Einzelheiten zu den rechtlichen und wirtschaftlichenFragen und zu Handlungsoptionen aus Sicht der Beteiligtenentnehmen Sie bitte dem Brennpunkt-Beitrag. Ausder Sicht des Wirtschaftsprüfers und derjenigen anderenBeteiligten, die ggf. diese Fragen im Einzelfall auch materiellbeantworten müssen, ist in den meisten Fällen ein(teil-)netz- bzw. linienbezogener Nachweis der Eigenwirtschaftlichkeitbzw. der Nachweis der Angemessenheit derFinanzierung entscheidend. Die Nachweisführungen müssen(im Ernstfall) „testierfähig“ sein. Das bedeutet, dasseine objektive Überprüfbarkeit durch sachverständigeDritte oder auch fallweise durch die Kommission in angemessenerZeit möglich sein muss.Dass die Verkehrswirtschaft zusätzlich mit einer so nichterwarteten Reichweite der neuen Auslegungsleitlinien zurVO (EG) 1370/2007 leben muss, lesen Sie in einem derweiteren Beiträge dieser letzten Ausgabe der PKF ThemenÖS im Jahr 2012. Sie informiert dann nachfolgend auch fürdie Versorgungsbranche über eine Fülle neuer Vorgaben.Für Handlungsbedarf in 2013 ist also reichlich gesorgt.Eine informative Lektüre, schöne Festtageund viel Erfolg für 2013 wünscht IhnenIhr Team von PKF2 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Linienverkehr ohneWettbewerbsverfahrenNicht kommerzielleDirektvergabeBestandsbetrauungAnhangsprüfungVO (EG) 1370VerkehreAllgemeineVorschriftAbb. 1: Abgrenzung unterschiedlicher Verkehrsartenallgemeinen Vorschrift diskriminierungsfrei ausgeglichenwerden, sondern z.B. über Ausgleiche im Rahmen einerDirektvergabe ohne Wettbewerb „mitfinanziert“ werden.Auf der anderen Seite ist das Verbot der sog. „Rosinenpickerei“in das PBefG aufgenommen worden. Dies bedeutet,dass eigenwirtschaftliche „Rosinen“ in Form eineroder mehrerer Linien im Rahmen einer Direktvergabe aneinen internen Betreiber nicht aus einem insgesamt nichteigenwirtschaftlichenNetz „herausgepickt“, d.h. beantragtwerden können.3. Genehmigungspraxis bleibt abzuwartenOffen bleibt vorläufig, wie die Genehmigungsbehördenkünftig solche offenen Fragen bewerten und wie dieGenehmigungspraxis ausfallen wird. Hierbei zuständig fürStreitfragen sind wie bisher die Verwaltungsgerichte. DerRechtsschutz – z.B. bei wettbewerblichen Verfahren undInteressenbekundungsverfahren im Falle von Direktvergaben– liegt dagegen bei den Vergabekammern.4. Erfordernis der NachweisführungEigenwirtschaftlicheVerkehreBei in der Praxis anstehenden Fragestellungen wird esim Zweifel darauf ankommen, welche Argumente pro undSonstige LeistungenKommerziellecontra belegt bzw. nachgewiesenwerden können. Wir gehen in diesemZusammenhang davon aus,dassein linien- bzw. (teil-)netzbezogenerNachweis bezüglich derEigenwirtschaftlichkeit sowieein Nachweis der Angemessenheitder Finanzierung geführt werdenmüssen.ohne jeglichenAusgleichBei diesen Nachweisen müssendie Bewertungsvorgaben der VO(EG) 1370/2007 beachtet werden,d.h. die Nachweise müsstenauf handelsrechtlicher Basis erfolgen.Nur dann ist eine Nachweisführungüberprüfbar und kann z.B.von einem sachverständigen Wirtschaftsprüfer „testiert“werden.Im Einzelnen können u.a. folgende Nachweisverfahrenfallweise erforderlich werden:Nachweis der Eigenwirtschaftlichkeit linien- bzw. (teil-)netzbezogen im Status quo; Identifikation von „Rosinen“bzw. von Quersubventionen zwischen Linien/(Teil-)Netzen;Nachweis von Tarifnachteilen, die z.B. im Verbund vorliegen,aber nicht gewährt werden, bzw. Nachweis,dass keine Tarifnachteile vorliegen, z.B. bei Direktvergabean interne Betreiber;Nachweis, ob Überkompensationen (ex ante, expost) vorliegen, dies bei allen Ausgleichsleistungen(Anhang);Nachweis der zutreffenden Zuordnung von Kosten undErlösen und Ausgleichsleistungen (sowohl betriebszweigbezogenals auch (teil-)netz- bzw. linienbezogen);Nachweise im Zusammenhang mit Offenlegungsfragen,insbesondere bezogen auf Ausgleichsleistungen;gesonderte und individuelle Nachweise bei Direktvergaben.4 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Hinweis:Neben den o.g. rechtlichen Fragen werden– insbesondere wegen des zunehmenden Finanzierungsdrucksder öffentlichen Hand – wirtschaftliche Fragestellungenanfallen und Nachweiserfordernisse auslösen, z.B.wenn den Kommunen günstigere Konkurrenzangebotevorgelegt werden.VERKEHRSWIRTSCHAFTAuslegungsleitlinien zurVO (EG) 1370/2007Überregulierung durch KommissionsentwurfAm 18.10.2012 hat die Europäische Kommissionden Entwurf für Auslegungsleitlinien für die VO (EG)1370/2007 ausschließlich in englischer Sprache veröffentlicht.Was lange erwartet wurde, ruft nun massivesUnverständnis hervor.1. Zur EntstehungsgeschichteDie VO (EG) 1370/2007 (nachfolgend VO genannt) wurdeam 3.12.2007 im Amtsblatt der Europäischen Kommissionveröffentlicht und trat am 3.12.2009 in Kraft. Sie entstandin einem sich seit 2001 hinziehenden Entwicklungsprozess,in den verschiedenste Interessen der Mitgliedstaatensowie von deren Vertretern und Verbänden einbezogenwurden. Insofern ließ der Gesetzgeber bewusst Spielräumezur Ausgestaltung, in der sich die Interessen derMitgliedstaaten und Verbände wiederfinden lassen sollten.Gleichwohl wurden die Leitlinien der Kommission langeerwartet, da sich die ÖPNV-Branche konkretisierende Hinweisezur Auslegung der VO versprochen hatte.2. Überregulierung durch vorgelegte LeitlinienDie jetzt vorgelegten Leitlinien gehen nach hier vertretenerAnsicht sowie nach Meinung der führenden Verbände (z.B.ÖPNV erhält zu tief eingreifende AuslegungsleitlinienPKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 5


VDV, bdo) mit teilweise zusätzlichen Vorgaben weit überdas hinaus, was der Gesetzgeber im Verordnungstextfestgelegt hat. Durch das Schließen der vom Gesetzgeberbeabsichtigten und bereits fallweise von Verbänden mitist die Frage zu klären, ob solche allgemeinen Vorschriftenimmer das gesamte Gebiet der zuständigen Behördenabdecken müssen oder ob ggf. allgemeine Vorschriften fürkleinere geographische Einheiten möglich sind.Vertretern der Kommission abgestimmten Spielräume gibtsich die Kommission u.E. nunmehr als quasi-Gesetzgeberund bewegt sich außerhalb seiner Zuständigkeit und Kompetenzen.(2) Möglichkeit der Laufzeitverlängerung: Diese ist weitgehendan die Voraussetzung geknüpft, dass die Betreiberzu Investitionen verpflichtetDie Kommission erläutert zwarAufgrund der zu weitsind. Die Leitlinien lassen eineVerlängerung erst während derzutreffenderweise am Ende der gehenden Vorgaben sollten alle Laufzeit zu, aus Sicht der Unternehmenist jedoch die KenntnisEinleitung, dass diese Mitteilungkeine neue Rechtsvorschrift dass die Kommission denBeteilig ten darauf hinwirken,der Laufzeit vorab ein wesentlichesKriterium zur Kalkulationdarstellt und letztlich die AuslegungEntwurf zurückzieht!der VO dem EUGH vorbe-der Investitionsrisiken.halten ist. Demgegenüber gehtdie Kommission im unmittelbar folgenden Richtlinienentwurfstextdurch die teilweise sehr enge und rechtsdogmatischeAuslegung weit über eine Interpretation bzw.Konkretisierung des Gesetzestextes hinaus. Damit wirdeinerseits die Aufgriffsschwelle der Kommission gesenktund andererseits werden die nationalen Behörden gehindert,(3) Bedingungen der Vergabe von Unteraufträgen:Hierzu werden kommissionsseitig Vorgaben gemacht, diebei wettbewerblich vergebenen Verkehren eine Selbsterbringungsquotevon 1/3, bei direkt vergebenen Verkehrenan interne Betreiber sogar 2/3 fordern. Hier liegt u.E. eineÜberinterpretation der Kommission vor.praktikable und machbare Lösungen (wie sie z.T.bereits mit der Kommission abgestimmt wurden) umzusetzen– mit entsprechend negativen Konsequenzen fürdie zuständigen Behörden, die betroffenen Verkehrsunternehmenund deren Kunden.(4) Interner Betreiber: Hier geht die Kommission im Entwurfinsbesondere auf das Verbot von Umgehungsgestaltungenein (z.B. Verbot wettbewerblicher Schwestergesellschaften).Weiter wird gefordert, dass bei deminternen Betreiber lediglich untergeordnete Verkehre aus3. Katalog der Abweichungen bzw. derAnpassungsbedarfedem Gebiet der Behörde hinaus enthalten sein dürfen unddass auch Leistungen als Auftragnehmer schädlich seinkönnen. Die Kommission macht deutlich, dass eine Vergabean interne Betreiber aus ihrer Sicht eigentlich nichtIn mehreren der nachfolgenden Punkte sind u.E. erheblicheAbweichungen der Leitlinien zum Gesetzestext dergewünscht ist.VO und damit Anpassungsbedarfe zu sehen. Das umfasstinsbesondere konkrete Fragestellungen, die PKF für den(5) Ausgleichsleistungen und Überkompensationskontrolle:Hier fordert die Kommission, dass bei jedembdo bereits für kleinere und mittlere Unternehmen mit Vertreternder Kommission abgestimmt hatte und die zumnicht-wettbewerblichen Vergabeverfahren die strengenGroßteil auch auf Problemstellungen öffentlicher Unternehmenzutreffen:Anforderungen an eine Ex-ante-Festlegung der Parameterund den Ausschluss einer Überkompensation bereits(1) Allgemeine Vorschriften: Sie dürfen laut Kommissionkeine Ausgleiche für Qualitätsstandards enthaltenund auch nicht mit den Betreibern verhandelt sein. Weiterin der vertraglichen Regelung eingehalten werden. Zusätzlichmuss eine Ex-post-Prüfung bezüglich einer Überkompensationnach Anhang erfolgen.6 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Führt die Anwendung des Tariftreuegesetzes zu Angebotseinschränkungen?(6) Angemessener Gewinn: Hierzu muss u.E. klar gestelltwerden, dass die von der Kommission vorgegebene Kenngrößeauf der Basis Kapitalrendite insbesondere im Busbereichnicht das einzige relevante Kriterium darstellenkann. Die Leitlinien lassen zwar Benchmarks von Kennziffernmit Verweis auf sog. DAWI zu, bleiben aber trotzdembei der primären Betrachtung der Kapitalrendite. Deshalbsollte dies mit Verweis auf die „Südmähren“-Entscheidungkorrigiert werden. Die Ausführungen zur Anreizregelungsind u.E. nicht schädlich.(7) Trennungsrechnung: Hier geht die Kommission mitihrer Forderung nach getrennten Abrechnungen jedesÖDLA weit über das Machbare hinaus. Dies entsprichtnicht den in vielen Verbünden umgesetzten und teilweisemit der Kommission abgestimmten Lösungen.(8) Fehlen eines Mehrjahreszeitraums bzw. einer Verrechnungsmöglichkeitmöglicher Über-/Unterkompensationen:Im Kommissionspapier fehlt eine solcheMöglichkeit analog Ziff. 21 („alter“) Gesellschaftsrahmen,wie er auch in etwa dem Beschluss der Kommission vom20.12.2011 (K 2011 938 endg) entspricht. Ein solchermuss u. E. zwingend aufgenommen werden.(9) Übergangszeit: Dazu stellt die Kommission klar, dassdas Datum der Vergabe maßgeblich für den Bestandsschutzist und mit Ablauf der Übergangszeit alle öffentlichenDienstleistungsaufträge mit dem Regime der VOübereinstimmen müssen.Empfehlung: Aufgrund der weit über den Gesetzestexthinausgehenden Vorgaben der Kommission in ihrenLeitlinien sollten die Mitgliedstaaten, die Länder sowiederen Verbände gemeinsam darauf hinwirken, dass dieKommission den vorgelegten Entwurf zurückzieht. Alternativkann u.E. eine Überarbeitung der Leitlinien nurunter Einbeziehung des Gesetzgebers (Parlament, Rat inAbstimmung mit der Kommission) erfolgen.Tariftreuegesetz NRW im ÖPNVNeue Regelung tritt zum 1.2.2013 in KraftDas Land Nordrhein-Westfalen hat kürzlich im November2012 die Ausweitung des Tariftreuegesetzes aufden ÖPNV beschlossen. Der noch bestehende privateNWO-Tarif wird damit faktisch ausgesetzt.1. Ausweitung des Tariftreuegesetzes aufden ÖPNVFür die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(ÖDLA) wurde per Beschluss des NRW-ArbeitsministersPKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 7


Guntram Schneider der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe(TV-N) zum repräsentativen Tarifvertrag für denÖPNV in Nordrhein-Westfalen erklärt. Für den BereichSchiene wurde der bundesweite BranchentarifvertragSPNV als Vorgabe festgelegt.Nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz des LandesNRW müssen sich alle Verkehrsunternehmen, die künftigan Ausschreibungen für Verkehrsleistungen teilnehmen,verpflichten, mindestens die Entgelte nach dem TV-N zuzahlen. Diese Verordnung tritt zum 1.2.2013 in Kraft undsetzt praktisch gesehen für öffentliche Aufträge den nochbestehenden, privaten NWO-Tarif als potenzielles weiteresWettbewerbsniveau aus.2. Reichweite des SpartentarifvertragsumstrittenNach Aussagen des Arbeitsministeriums NRW gilt derSpartentarifvertrag für über 50% der Beschäftigten durchihre Mitgliedschaft in der Gewerkschaft, die ihn abgeschlossenhat. Dahingegen seien lediglich ca. 5% derBranchenmitarbeiter Mitglieder der Gewerkschaft ÖffentlicherDienst und Dienstleistungen (GÖD), die den Tarifvertragfür das private Omnibusgewerbe abgeschlossen hatund der auch nur für Anmiet- und Auftragsverkehre gelte.Diese Entscheidung widerspricht nach Angaben der Vertreterdes privaten Omnibusgewerbes den bisherigenAussagen der Vertreter der NRW-Ministerien und auchdem Gesetzeswortlaut, nach dem das zugrunde liegendeTariftreue- und Vergabegesetz ausdrücklich vorsieht, dassmehrere Tarifverträge für repräsentativ erklärt werden können.Dem Gesetzeswortlaut zufolge sei es entscheidend, dasseine entsprechend hohe Zahl von Arbeitnehmern bei dentarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt ist. Bei den privatenVerkehrsunternehmen sind dies ca. 10.000 Arbeitnehmerim ÖPNV, die zwar häufig im Auftragnehmer-Verhältniszu öffentlichen Verkehrsunternehmen stehen, aberauch eigene Linienkonzessionen haben und sich an öffentlichenVergaben beteiligen.3. Unterschiedliche Beurteilung der AuswirkungenDie finanziellen Auswirkungen des Tariftreuegesetzes NRWund der Einführung des TV-N/NW im Rahmen der Rechtsverordnungsind jedenfalls weitreichend, werden jedoch jenach Quelle sehr unterschiedlich angegeben:Der NWO sieht die Existenz von 400 privaten Mittelständlernmit ihren 10.000 Arbeitsplätzen in Gefahr, dabei Anwendung des TV-N die starken Kostensteigerungenim Personalbereich wohl kaum auf die Fahrgästeabgewälzt werden können. Einige der Konzessionen,die derzeit z.B. auf der Basis allgemeiner Vorschriften fürHöchsttarife erbracht werden, würden künftig zusätzlicheAusgleichsleistungen erfordern. Die entstehendenMehrkosten müssten im Falle eigener Konzessionen andie zuständigen Behörden weitergegeben werden, imFalle von Auftragnehmerverkehren an die vergebenden(meist kommunalen) Verkehrsunternehmen.Die kommunalen Betriebe gehen ebenfalls von erheblichenMehrkosten aus, die zu Lasten der Kommunengehen dürften.4. FazitVor dem Hintergrund der knappen Haushaltsfinanzenzahlreicher Städte, Kreise und Gemeinden in NRW musssorgfältig geprüft werden, welche Auswirkungen sich insbesondereab Februar 2013 ergeben werden. Da i.d.R.Bestandsbetrauungen mit ex-ante festgelegten Ausgleichsparameternsowie Finanzierungsobergrenzen vorliegen,sind z.B. im Wege der Berechnung möglicher Szenariendie Mehrkosten zu kalkulieren und die Ausgleichekurzfristig anzupassen. Sollten die Mehrkosten von denFahrgästen und den zuständigen Behörden nicht gedecktwerden können, muss über Einschränkungen beim Angebotnachgedacht werden.Auch mit Bezug auf Angemessenheitsprüfungen nachdem sog. „Kriterium 4“ des EuGH und hinsichtlich derErmittlung der geringsten Kosten für die Allgemeinheitergibt sich durch die Gesetzesänderung eine Anhebungder Kosten und damit des gesamten Wettbewerbsniveaus.8 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Auch zuviel Sonne kann für die Netzstabilität zum Problem werden.VERSORGUNGSWIRTSCHAFTRisiken aus automatisierterAbschaltung von PV-AnlagenBeseitigung der 50,2-Hertz-ProblematikUm den Risiken aus automatisierten Abschaltungenvon PV-Anlagen entgegenzuwirken, wurde die sog.Systemstabilitätsverordnung auf den Weg gebracht.Sie regelt die insbesondere den Netzbetreibern auferlegtenPflichten und gibt den Rahmen für die Kostenübernahmevor.1. Abschaltungen bei Über-/UnterfrequenzenDie Stromnetzfrequenz ist auf einen Sollwert von 50 Hzausgelegt. Um die Netzstabilität zu schützen, wurden dieWechselrichter von Photovoltaik(PV)-Anlagen im Mittelspannungsnetzbis Ende 2008 und im Niederspannungsnetzbis Ende 2011 mit einem „Sicherungsmechanismus“ausgestattet, der die jeweilige Anlage bei einer Überfrequenzvon über 50,2 Hertz (Hz) automatisch abschaltet.Ein ähnliches Problem besteht bei drohender Unterfrequenz.Infolge des rasanten Anstiegs solcher Erzeugungsanlagenaus solarer Strahlungsenergie erwachsen im Falle einerautomatischen Abschaltung Risiken. Sollten sich nämlichalle PV-Anlagen mit einer Gesamtleistung von derzeit etwa25 GW (das entspricht einer Leistung von ca. 20 Großkraftwerken)bei einer Frequenz von 50,2 Hz gleichzeitigabschalten, droht eine kritische Situation, die sogar eineneuropaweiten Stromausfall (Blackout) nicht generell ausschließt(sog. 50,2-Hz-Problem). Zudem kann ein näherungsweisezeitgleiches Wiederzuschalten der dezentralenErzeugungsanlagen bei einer Frequenzerholung zuPKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 9


einem erneuten Überschreiten der Frequenz von 50,2 Hzund damit zu einem erneuten Abschalten der Erzeugungsanlagenam Niederspannungsnetz führen („Jo-Jo“-Effekt).2. Neue VO soll Systemstabilität sicherngebracht, das den von diesen Umrüstungsmaßnahmenbetroffenen Netzbetreiber vollständig lastenfrei stellensoll. Dabei sind zwei Wege der Kostenübernahme zuunterscheiden, die jeweils 50% abdecken.Zwecks Beseitigung dieser von Bestandsanlagen ausgehendenSystemgefährdung hat die Bundesregierungmit Zustimmung des Bundesrats die sog. Systemstabilitätsverordnung(1) Zum einen kann der Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzennach § 10 SysStabVO i.V. mit § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr.5 ARegVO 50% der ihm durch die Nachrüstung zusätzlich(SysStabVO)entstehenden jährlichen Kostenvom 20.7.2012 (BGBl. I S. 1635)erlassen. Die VO enthält eineNachrüstungspflicht für WechselrichterDer von Umrüstungsmaßnahmenbetroffeneüber die Netzentgelte geltendmachen. Den Kostenverteilermodushat der Verordnungsgeeinrichtungenund Entkupplungs-Netzbetreiber soll über ein ber in der ARegVO geregelt, umbestehender PV- Wälzungssystem vollständigauch solche Netzbetreiber in denlastenfrei gestellt werden.Anlagen. Die neuen technischenWälzungsmechanismus mit einzubinden,Vorschriften sehen eine Überfrequenzabschaltungauf fest eingestellteWerte zwischen 47,5 Hz und 51,5 Hz in 0,1-Hz-Schritten mit Gleichverteilung (Stufenlösung) vor.3. Pflichten für Netzbetreiberdie sich für das ver-einfachte Verfahren der Anreizregulierung(§ 24 Abs. 3 ARegVO) entschieden haben.Die Vorschriften in der ARegVO sind im Zuge der Einführungder SysStabVO so ausgestaltet, dass die Kosten fürdie Nachrüstung von Wechselrichtern entsprechend denMit der SysStabVO sind allerdings nicht die Anlagenbetreiber,sondern die Betreiber von Verteilernetzen (Nieder-Kosten für die Nachrüstung vorgelagerter Netz ebenen undfür vermiedene Netzentgelte als dauerhaft nicht beeinflussbareKostenanteile behandelt werden.spannungs- und Mittelspannungsnetz) verpflichtet worden,die erforderlichen Nachrüstungen innerhalb der inder VO genannten und nach der installierten maximalenFerner wird gewährleistet, dass bei einer Veränderung derLeistung gestaffelten Fristen durch eine von ihnen beauftragteElektrofachkraft nach DIN VDE 1000-10 durch-Kosten jährlich zum 1. Januar eine Anpassung der kalenderjährlichenErlösobergrenzen ausnahmsweise auf derführen zu lassen (vgl. §§ 2, 4, 5 und 8 SysStabVO). DieBasis von Planwerten für das Kalenderjahr erfolgen kann,Nachrüstung muss bei Wechselrichtern (einschließlich derauf das die jeweilige kalenderjährliche ErlösobergrenzeEntkupplungsschutzeinrichtungen, sofern diese installiertAnwendung findet; diese Planwerte werden nachträglichsind) von Bestandsanlagen mit einer installierten maximalenLeistungüber das Regulierungskonto mit den tatsächlich hierfürentstandenen Kosten (Istwerte) abgeglichen.von mehr als 100 Kilowatt bis zum 31.8.2013,von 30 bis 100 Kilowatt bis zum 31.5.2014 undvon 10 bis Kilowatt bis zum 31.12.2014erfolgen.4. Regelungen zur KostenübernahmeHinsichtlich der Kostentraglast hat der Verordnungsgeberein eigenständiges Wälzungssystem auf den Weg(2) Zum anderen werden die übrigen 50% der Kostengemäß § 35 Abs. 1b EEG über die EEG-Umlage gewälztund damit auf alle Stromkunden umgelegt. Die Übertragungsnetzbetreibersind verpflichtet, den Netzbetreibern50% der notwendigen Kosten zu ersetzen, die ihnendurch eine effiziente Nachrüstung von Anlagen zur Erzeugungvon Strom aus solarer Strahlungsenergie entstehen.10 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Stromkostenoptimierung durchEigenstromerzeugungDie Kosten für Strom werden zunehmend durch Abgabenund Steuern bestimmt, so lag die Abgaben- undSteuerbelastung des Strombezugspreises für industrielleEndverbraucher im Jahr 2012 bei rund 50%. Vordiesem Hintergrund gewinnt die Eigenstromerzeugungals Alternative zum Fremdstrombezug wirtschaftlichan Attraktivität. Dabei profitieren Letztverbraucher,die ihren Strom selbst erzeugen, von Befreiungenbzw. Minderungen der Belastungen mit EEG-Umlage,Stromsteuer sowie Netznutzungsentgelten einschließlichder damit zusammenhängenden Umlagen.1. Die Potenziale im ÜberblickBislang war eine Eigenstromerzeugung aufgrund hoherspezifischer Erzeugungskosten wirtschaftlich häufig nichtattraktiv. Die steigende Abgabenbelastung beim Fremdstrombezug– ab 2013 steigt die EEG-Umlage von 3,592auf 5,277 Ct./kWh, dazu kommen die Umlagen nach § 19StromNEVO sowie die offshore-Haftungsumlage – machtnun die eigene Erzeugung von Strom durch den Letztverbraucherwirtschaftlich attraktiv. Dazu tragen auch relativstabile Brennstoff- und sinkende spezifische Investitionskostenbei.Dies gilt grundsätzlich gleichermaßen für die Erzeugungauf regenerativer Basis (z.B. Photovoltaik, Wind, Biomasse)als auch für konventionell erzeugte Strommengeneinschließlich Kraft-Wärme-Kopplung. Weiterhin kommenfür die Erzeugung sowohl bestehende als auch neu zuerrichtende Anlagen in Betracht.2. Voraussetzungen der EigenstromprivilegierungDie Voraussetzungen für die Anerkennung einer EEG-Umlagebefreiung für die Eigenstromerzeugung sind in§ 37 Abs. 3 EEG geregelt.(1) Der Verbraucher muss die Erzeugungsanlage alsEigen erzeuger betreiben und den erzeugten Strom selbstverbrauchen. Sofern kein Eigentum besteht, bietet dieAnpachtung bestehender Erzeugungskapazitäten Dritterdurch den Letztverbraucher als Ganzes oder in Teilen alsScheibenmodell (bei größeren konventionellen Kraftwerken)eine interessante Gestaltungsoption. Hier liegt dieHerausforderung darin, durch geeignete Leasing-, PachtoderContractingmodelle eine Übertragung des Erzeugerstatusauf den Letztverbraucher zu erreichen. Ausschlaggebendfür die Frage des Betreibens ist dabei, wer daswirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt.Eine Stromsteuerbefreiung bestehtfür direkt gelieferten Strom aus erneu-Nachfolgende Tabelle zeigt beispielhaft die Einsparpotenzialefür typische Kundengruppen:(2) Der eigenerzeugte Strom muss zudem zeitgleich zurErzeugung verbraucht werden, d.h. der verbrauchte Strommuss der Erzeugungsanlage bilanziellviertelstündlich zuordenbar sein.Preisbestandteil Preisanteil in Cent Ersparnis(3) Der Verbrauch muss im räumlichenZusammenhang zu der Erzeu-GewerbekundkundeIndustrie-EEG-Umlage (2013) 5,277 5,277 100%gungsanlage oder ohne NutzungStromsteuer 2,050 2,050 100%eines Netzes der allgemeinen Versorgungerfolgen. Der räumliche ZusammenhangNetznutzungsentgelt 4,950 1,670 100%*stellt auch für die BefreiungKWK-Zuschlag 0,126 0,126 100%* von der Stromsteuer des eigenverbrauchten§19-Umlage 0,150 0,050 100%*Stroms das zentrale Krite-Offshore-Haftungsumlage 0,250 0,250 100%*rium dar.Summe 12,803 9,463Tab. 2: Einsparpotenziale Eigenstromerzeugung (* ohne Durchleitung durch ein öffentliches Netz)PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 11


erbaren Energien und für eigenerzeugten Strom, der inAnlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zuzwei Megawatt erzeugt und im räumlichen Zusammenhangzur Erzeugungsanlage (auch im Fall der Leitungdurch ein öffentliches Netz) entnommen wird (§ 9 Abs. 1Nr. 1 bzw. 3 StromStG). Für kleine Erzeugungsanlagen miteiner Nennleistung bis zwei Megawatt geht die Anerkennungeiner EEG-umlagebefreiten Eigenstromerzeugungsomit mit einer Stromsteuerbefreiung einher.Im Falle einer direkten Verbindung zwischen Erzeugungsanlageund Abnahmestelle (Direktleitung) ohne Nutzungeines Netzes der öffentlichen Versorgung fallen Netzentgelteund netzgebundene Abgaben vollständig weg.3. Wer kann profitieren?Interessant ist die Eigenerzeugung insbesondere fürstrom intensive Verbraucher, die aufgrund ihrer Nichtzugehörigkeitzum produzierenden Gewerbe nicht von einerAbgabenminderung nach der besonderen Ausgleichregelungim EEG (§§ 44 ff. EEG) und nach §§ 9, 10 Stromsteuergesetz(StromStG) profitieren können, also z.B.Handels- und Dienstleistungsunternehmen.Beispiel: Ein Rechenzentrumsbetreiber errichtet einBHKW, nutzt den Strom und erzeugt aus der AbwärmeKälte zur Kühlung der Rechneranlagen.Aber auch Kommunen mit öffentlichen Einrichtungen wieBädern, Sporthallen oder der öffentlichen Straßenbeleuchtungkönnen ihren Strombedarf (teilweise) als Eigenerzeugerdecken und dadurch den kommunalen Haushaltspürbar entlasten.Beispiel: Die Kommune verpachtet ihre Straßenbeleuchtungan ein EVU mit eigenem Kraftwerk und beauftragtdieses mit der Betriebsführung, wodurch das EVU fürdie Strommengen der Straßenbeleuchtung zum Eigenerzeugerwird. Hierdurch realisierte Einsparungen können andie Kommune im Rahmen des Betriebsführungsentgeltsweitergereicht werden.Energieversorgungsunternehmen (EVU) können ihre industriellen,gewerblichen und kommunalen Kunden mit ihremKnow-how bei der Umsetzung von Eigenstrom lösungenunterstützen. Denkbar sindreine Dienstleistungen,die Finanzierung von Investitionen oder auchmaßgeschneiderte Contracting-Lösungen.Bei sinkender Auslastung konventioneller Erzeugungsanlagenergeben sich zudem interessante Optionen bei derIndustriestromerzeugung.Beispiel: Ein EVU mit einem Kohle- oder gasbetriebenenKraftwerksblock überlässt diesen vollständig oderals Kraftwerksscheibe an einen industriellen Großstromverbraucherin räumlicher Nähe, der seinerseits von dervollständigen EEG-Umlagen-, Stromsteuer- und Netznutzungsentgeltbefreiungprofitiert.Die Herausforderung liegt hier insbesondere im Übergangder Erzeugereigenschaft durch ein passendes Vertragswerk.4. Direktbelieferung als AlternativeMit Blick auf die steigenden Strompreise stellt insbesonderedie Direktbelieferung (ohne Nutzung des öffent lichenNetzes) von Letztverbrauchern aus EE-Anlagen oderKleinkraftwerken bis zwei MW für Anlagenbetreiber eineprofitable Alternative zur EEG/KWK-G-vergüteten Netzeinspeisungdar.Beispiel: Ein Windkraftanlagenbetreiber beliefertumliegende Kunden per Direktleitung, die dann von derStromsteuer und den (allgemeinen) Netzentgelten befreitsind. Bei Lieferung aus einer PV-Anlage (z.B. bei Errichtungeiner solchen auf dem Dach eines Supermarkts)bestünde überdies auch eine EEG-Umlagenreduzierungum 2,0 Ct/kWh (§ 39 Abs. 3 EEG).Empfehlung: Die erfolgreiche Umsetzung von Eigenstrom-oder Direktbelieferungsmodellen erfordert einefundierte Analyse der individuellen Rahmenbedingungenund eine darauf abgestimmte Vertragsgestaltung. PKFunterstützt bei der (Erst-)Analyse, bei der Entwicklungpassender Gestaltungsmodelle sowie bei deren vertraglicherUmsetzung.12 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Rügt der Altkonzessionär nicht rechtzeitig, hat er das Nachsehen.Rügepflicht auch imKonzessionierungsverfahrenAnaloge Anwendung von GWB-GrundregelnEnergieversorgungsunternehmen, die sich im Rahmeneines Auswahlverfahrens nach § 46 Abs. 3 EnWG umden Abschluss eines Konzessionsvertrags mit einerKommune bewerben, sollten tunlichst ein neues Urteildes LG Köln beachten: Hiernach soll die aus dem Vergaberechtbereits bekannte Rügepflicht nun auch beider Vergabe von Stromkonzessionen gelten.1. LG Köln zementiert RügepflichtIn seinem Urteil vom 7.11.2012 (Az.: 90 O 59/12) hat dasLG Köln eindeutig festgelegt, dass ein Bieter in einem sog.Konzessionierungsverfahren Verfahrensmängel gegenüberder ausschreibenden Kommune rügen muss, sobalder sie als solche erkannt hat – oder hätte erkennen können.Tut das Energieversorgungsunternehmen dies nicht,ist es nach Auffassung des LG Köln mit diesen Einwändenzu einem späteren Zeitpunkt in entsprechender Anwendungdes vergaberechtlichen § 107 Abs. 3 GWB präkludiertund kann damit dann nicht mehr gehört werden.2. Versäumte Rüge nicht nachholbarIn dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatder Altkonzessionär verschiedene Einwände gegen dieAuswahlkriterien der Kommune zur Konzessionsvergabeund deren Gewichtung erst nach Abschluss des Verfahrenserhoben, nachdem für ihn erkennbar war, dass erden Zuschlag für die ausgeschriebene Stromkonzessionnicht (wieder) erhalten würde. Die von dem unterlegenenAltkonzessionär erwirkte einstweilige Verfügung, die derKommune den Abschluss des Stromkonzessionsvertragsmit dem obsiegenden Bieter untersagte, hat das LG Kölnwieder aufgehoben.Seine Entscheidung begründet das LG damit, dass zwischenBieterunternehmen und Kommune im Konzessionierungsverfahrenein vorvertragliches Schuldverhältnisbestehe, dass die Beteiligten zu einem fairen Umgang miteinanderund zur Rücksichtnahme auf die Interessen desVerhandlungspartners verpflichte, ähnlich den Gepflogenheitenim förmlichen Vergabeverfahren nach den §§ 107ff. GWB. Rügt also der Bieter erkannte oder zumindesterkennbare Verfahrensmängel nicht zeitnah, kann er dieseEinwände nach Auffassung des LG Köln nicht erst zu demPKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 13


Zeitpunkt erheben, an dem für ihn erkennbar wird, dass erden Zuschlag nicht erhalten wird.3. Ausblick zur Anwendung von GWB-GrundregelnWichtig an der Entscheidung ist, dass die formalvergaberechtlichenGrundregeln des GWB immer mehr auch fürdie Konzessionierungsverfahren nach dem EnWG – zumindestin analoger Betrachtung – herangezogen werden. Esist aus unserer Sicht wahrscheinlich, dass die Sichtweisedieser Entscheidung des LG Köln in die obergerichtlicheRechtsprechung Eingang finden wird.Empfehlung: Für Energieversorgungsunternehmenund Netzbetreiber wird es also immer wichtiger, die Beteiligungan den Auswahlverfahren der Kommunen nichtnur inhaltlich, sondern auch formal/rechtlich ernsthaft zubetreiben. Dabei unterstützen wir Sie gerne.STEUERRECHTUmsatzsteuerrechtliche Behandlungdes SponsoringBMF verneint steuerpflichtigen LeistungsaustauschZur umsatzsteuerlichen Behandlung des Sponsoringist ein neues BMF-Schreiben ergangen. Es behandeltvorrangig den Fall der bloßen Nennung des Sponsors,also ohne besondere Hervorhebungen und insbesondereauch ohne Verlinkungen.1. HintergrundWährend auf ertragsteuerliche Fragen zum Sponsoringschon seit längerem ein koordinierter Ländererlass vom18.2.1998 Antworten gibt, existierte eine bundeseinheitlichabgestimmte Auffassung der Finanzverwaltung zurumsatzsteuerlichen Behandlung des Sponsoring bishernicht. Nun hat das BMF mit Schreiben vom 13.11.2012(Az.: IV D 2 - S7100/08/10007:003) für Sponsoringzuwendungenaus der Sicht des Leistungsempfängers Stellunggenommen. Damit reagiert das Ministerium auch auf unterschiedlicheVerwaltungsauffassungen (z.B. OFD Magdeburganders als OFD Karlsruhe und OFD Frankfurt/M.) inder umsatzsteuerlichen Behandlung von Geld- und Sachleistungeneines Sponsors an steuerbegünstigte Körperschaftenin den einzelnen Bundesländern. Die entscheidendenPassagen lauten:„Weist der Empfänger von Zuwendungen aus einem Sponsoringvertragauf Plakaten, in Veranstaltungshinweisen,in Ausstellungskatalogen, auf seiner Internetseite oder inanderer Weise auf die Unterstützung durch den Sponsorlediglich hin, erbringt er insoweit keine Leistung im Rahmeneines Leistungsaustauschs. Dieser Hinweis kannunter Verwendung des Namens, Emblems oder Logos desSponsors, jedoch ohne besondere Hervorhebung oderVerlinkung zu dessen Internetseiten, erfolgen.“2. Keine Steuerbarkeit mangels LeistungsaustauschNach dem BMF-Schreiben fehlt es also bei einer bloßenNennung des Sponsors ohne besondere Hervorhebungoder Verlinkung auf dessen Internetseiten an einemumsatzsteuerlichen Leistungsaustausch. Bislang war aufdiese sog. „Duldungsleistungen“ der ermäßigte Steuersatzgem. § 12 Abs. 2 Nr. 8a UStG anzuwenden, da keinsteuerschädlicher wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliege(so z.B. nach Verfügungen der OFD Karlsruhe vom28.2.2012 und der OFD Frankfurt/M. vom 18.3.2009). Nachdem neuen BMF-Schreiben wird die Steuerbarkeit hingegenmangels Leistungsaustausch insgesamt verneint. Dieumsatzsteuerliche Behandlung orientiert sich damit weitestgehendan der ertragsteuerlichen Behandlung; dieBeurteilung hat nichtsdestotrotz unabhängig voneinanderzu erfolgen, da die Umsatzsteuer eigenen Prinzipien folgt.3. Eingeschränkter AnwendungsbereichDas BMF betrachtet nur den Empfänger der Zuwendung,also den Leistenden, und geht daher nicht auf Vorsteuernein, die aufgrund der Erbringung der Werbemaßnahmenanfallen (z.B. Druckkosten). Dem BMF-Schreiben ist aller-14 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


dings ausdrücklich zu entnehmen, dass die vertraglichenSponsoringbeziehungen außerhalb eines umsatzsteuerlichenLeistungsaustausches stehen.Die Annahme der Werbeleistung seitens des Zuwendungsempfängerskann mit Blick auf seinen Vorsteuerabzugschädlich sein, wenn die erbrachte Leistung ganzüberwiegend nichtunternehmerischen Zwecken dient.So entschied jedenfalls das FG Berlin-Brandenburg imbislang nicht rechtskräftigen Urteil vom 11.6.2012 (dasRevisionsverfahren ist vor dem BFH unter dem Az. XI R32/12 anhängig). In diesem Streitfall stand einer gemeinnützigenKörperschaft aus ihrer ganz überwiegenden,satzungs gemäßen Betätigung im nichtunternehmerischenBereich – Förderung der Gesundheit, Forschung, sozialeBetreuung –, die sie ausschließlich mittels Entgelten aussteuer pflichtigen Werbeleistungen gegenüber Sponsorenerbrachte, kein Vorsteuerabzug aus von ihr bezogenenEingangsleistungen zu.Empfehlung: Ob und unter welchen Voraussetzungenein Vorsteuerabzug möglich ist, sollte im Einzelfall geprüftwerden.4. Missverständliche FormulierungenVerwirrrung ruft die in dem BMF-Schreiben vorgenommeneEinordnung der Sponsoringaktivitäten in den Bereichder „Zuwendungen“ hervor. Denn entgegen der vom BMFverwendeten Diktion sind Sponsoringleistungen auf eineLeistungserbringung gerichtet, die sich vom Ansatz herbereits von einer Zuwendung, die nicht auf eine Gegenleistunggerichtet ist, unterscheidet. Auch die Ansatzvoraussetzungeneiner Sponsoringleistung unterscheiden sichbereits grundlegend von denen einer Zuwendung.Hinweis: Es bleibt abzuwarten, inwieweit die impliziteumsatzsteuerliche Begünstigung öffentlicher Unternehmen(vgl. den eingangs erwähnten Bezug auf steuerbegünstigteKörperschaften) vor dem Hintergrund der derzeitigenDiskussion um die umsatzsteuerliche Behandlungder öffentlichen Hand zur Disposition gestellt wird. DasBMF-Schreiben vom 13.11.2012 ist abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de.Änderungen bei der energiesteuerlichenEntlastung vonkleinen KWK-AnlagenNeuregelungen gem. §§ 53, 53a und 53bEnergieStGBetreiber von Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen (KWK-Anlagen) haben sich auf energiesteuerliche Neuregelungeneinzustellen. Diese gelten bereits rückwirkendzum 1.4.2012.1. Bisherige RechtslageBisher wurden kleine KWK-Anlagen (d.h. solche mit einerelektrischen Nennleistung bis zu 2 MW) nach § 53 Abs. 1Satz 1 Nr. 2 EnergieStG steuerlich vollständig entlastet,wenn die Anlage einen Jahres- oder Monatsnutzungsgradvon mindestens 70% erreichte. Diese Regelung war alsstaatliche Beihilfe von der EU-Kommission nur bis zum31.3.2012 genehmigt.Nachdem lange Zeit nicht klar war, ob die EU-Kommissiondem Antrag der Bundesregierung auf Verlängerungder Genehmigung zustimmen würde, ist inzwischensicher, dass die Energiesteuerentlastung aufgrund einerÄnderung des europäischen Beihilferechts zukünftig unterbestimmten Voraussetzungen nur noch eingeschränktgewährt werden kann.2. Neue gesetzliche RegelungenDie erforderliche Neuregelung wurde bereits mit dem„Zweiten Gesetz zur Änderung des Energiesteuer- undStromsteuergesetzes“ umgesetzt. Neben dem § 53 wurdendie §§ 53a und 53b in das EnergieStG aufgenommen(vgl. Tab. 2 auf der folgenden Seite).Eine vollständige Steuerentlastung für die Stromerzeugungin Anlagen wird auf Antrag nach § 53 EnergieStGweiterhin gewährt, sofern Energieerzeugnisse zur Stromerzeugungin ortsfesten Anlagen mit einer elektrischenNennleistung von mehr als 2 MW verwendet worden sind.Nach dem neuen § 53a EnergieStG wird auf Antrag einevollständige Steuerentlastung für EnergieerzeugnissePKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 15


Energiesteuergesetz Steuerentlastung Voraussetzung§ 53 vollständig Anlagen > 2 MW§ 53a§ 53bvollständigeingeschränktTab. 2: Neuregelungen zur SteuerentlastungAnlagen ≤ 2 MWHocheffizienzNutzungsgrad > 70%Anlagen ≤ 2 MWkeine HocheffizienzNutzungsgrad > 70%Ablauf des Abschreibungszeitraums erhaltendie Betreiber von KWK-Anlagen dieseteilweise Steuerentlastung. Sie beträgt z.B.bei Erdgas fürUnternehmen des ProduzierendenGewerbes 4,96 €/MWh (Abs. 3),andere Unternehmen 4,42 €/MWh(Abs. 2).3. InkrafttretenFür die Festlegung von Konzessionsabgaben aus derDurchführung öffentlicher Trinkwasserversorgung ist auchheute noch die „Anordnung über die Zulässigkeit von Kongewährt,wenn die ortsfeste Anlage zur gekoppelten Erzeugungvon Kraft und Wärme neben dem Monats- oder Jahresnutzungsgradvon mindestens 70% das Merkmal derHocheffizienz erfüllt.Ob eine KWK-Anlage hocheffizient ist, bestimmt sich nachden Kriterien des Anhangs III der KWK-Richtlinie (2004/8/EG):Anlagen zwischen 1 und 2 MW sind danach hocheffizient,wenn sie im Vergleich zur ungekoppelten Erzeugungvon Kraft und Wärme eine Primärenergieeinsparungvon mindestens 10% erreichen.Für KWK-Klein- und Kleinstanlagen (< 1 MW) ist bereitsdas Erreichen einer Primäreinsparung im Vergleich zuden Referenzwerten für die getrennte Strom- und Wärmeerzeugungunabhängig von der Höhe ausreichend(die Wirkungsgrad-Referenzwerte für die getrennteStrom- und Wärmeerzeugung sind der Entscheidung2007/74/EG der EU-Kommission vom 21.12.2006 zuentnehmen).Zudem wird die Steuerentlastung nach § 53a Abs. 2EnergieStG nur bis zur vollständigen AfA der Hauptbestandteileder Anlage entsprechend den Vorgaben des§ 7 EStG gewährt. Die vollständige Entlastung beträgtz.B. bei Erdgas 5,50 €/MWh.Erfüllt eine ortsfeste Anlage zur gekoppelten Erzeugungvon Kraft und Wärme mit einem Monats- oder Jahresnutzungsgradvon mindestens 70% nicht das Kriterium derHocheffizienz, wird nur noch eine eingeschränkte Steuerentlastungnach § 53b EnergieStG gewährt. Auch nachAm 8.11.2012 hat der Deutsche Bundestag die Neuregelungdes § 53 EnergieStG beschlossen. Auch der Bundesrathat der Regelung bereits am 23.11.2012 zugestimmt.Die §§ 53, 53a und 53b EnergieStG gelten rückwirkendzum 1.4.2012. Zunächst ist jedoch noch die beihilferechtlicheGenehmigung erforderlich.Hinweis: Daneben hat der Bundesrat auch den Änderungenbeim Spitzenausgleich nach § 10 StromStG und§ 55 EnergieStG ab 2013 zugestimmt.Höchstgrenzen bei der Wasser-KonzessionsabgabeMaßgebliche Einwohnerzahl nach der Übergangsregelungder FinanzverwaltungZahlungen von Konzessionsabgaben an die Gemeinde,die zugleich Anteilseignerin an der konzessionsnehmendenGesellschaft ist, ziehen verdeckte Gewinnausschüttungennach sich – insbesondere wenn diezulässigen Höchstsätze überschritten werden. Trotzentsprechend gefestigter BFH-Rechtsprechung hattesich der BFH kürzlich erneut mit diesem Thema undferner mit der Frage auseinanderzusetzen, welcheGemeindegröße bei der Bestimmung der Höchstsätzefür die Zahlung von Wasser-Konzessionsabgaben inden jeweiligen Jahren maßgebend ist.1. Alte und neue Rechtsgrundlagen16 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


zessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgungmit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeindenund Gemeindeverbände“ (KAE vom 4.3.1941) i.d.F. vom7.3.1975 gültig; die hierzu erlassene Ausführungsanordnungzur Konzessionsabgabenverordnung (A/KAE) unddie Durchführungsbestimmung zur KAE (D/KAE) datierenvom 27.2.1943 (!).Die Reform der Konzessionsabgabenverordnung(KAV) ausMit dieser Entscheidung überträgt der BFH die in § 2Abs. 2 letzter Satz KAV enthaltene und für Strom- undGas-Konzessionsabgaben gültige Regelung zur Bestimmungder jeweils maßgeblichen Einwohnerzahl auf dieWasserkonzessionsabgaben, für die bislang die Datender letzten amtlichen Volkszählung verbindlich waren (indiesem Sinne auch BMF-Schreiben vom 9.2.1998, unterAbschn. A.II.2).3. Reaktion der Finanzverwaltungdem Jahre 1992 hat entsprechendErmittlung der Einwohnerzahlder Ermächtigung im zwecks Festlegung der preis-Die Finanzverwaltung hat nun aufEnergiewirtschaftsgesetz nur fürrechtlichen Höchstsätze für die das BFH-Urteil vom 31.1.2012Strom und Gas eine neue Regelunggebracht. Allerdings wird inWasserkonzessionsabgabe mit Schreiben vom 24.8.2012reagiert. Nach dem Ergebnisder amtlichen Begründung zurder Erörterungen mit den oberstenFinanzbehörden der Länder wurde entschieden, dassKAV (vgl. BR-Drucks. 686/91)angekündigt – und bis heute blieb es dabei –, dass diedas Urteil über den entschiedenen Einzelfall hinaus allgemeinanzuwenden ist. Zugleich ordnete die Finanzverwal-neuen Regelungen auch auf Wasser ausgedehnt werdensollen, sobald die Ermächtigungsgrundlage im Energiewirtschaftsgesetzentsprechend erweitert worden ist.tung die für die Bemessung der Konzessionsabgaben beiöffentlichen Betrieben im Bereich „Wasser“ maßgeblichen2. BFH zur maßgeblichen Einwohnerzahl Grundlagen neu. Das BMF-Schreiben enthält eine Übergangsregelung;das Schreiben wird nachstehend auszugsweisewiedergegeben (mit dem dort in Bezug genom-Auf dieses angekündigte Vorhaben des Verordnungsgebersberuft sich der BFH nun in seinem neuen Urteil vommenen Wirtschaftsjahr ist dasjenige gemeint, für das die31.1.2012 (Az.: I R 1/11) ausdrücklich, um seine Entscheidungrechtlich abzustützen. Danach ist für ihn die dama-Abgabe gezahlt wird):lige Ankündigung der künftigen Erstreckung der KAV auchauf Wasser Ausdruck eines auf Art. 123 Abs. 1 GG basierendenvorkonstitutionellen Rechts, soweit dieses nichtdem GG widerspricht.„Liegt der Stichtag für eine Volkszählung oder einen Zensusim Wirtschaftsjahr, ist das Ergebnis dieser Zählung fürdie Feststellung der Einwohnerzahl maßgeblich. In anderenFällen ist die von dem jeweiligen Statistischen Landesamtamtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl auf denUnter Berufung auf dieses vorkonstitutionelle Recht undletzten Stichtag heranzuziehen, der vor dem Ende desunter Fortentwicklung seiner bisherigen Senats-Rechtsprechungaus dem Jahre 1956 befasst sich der BFH mitWirtschaftsjahres liegt. Auf Antrag des Versorgungsbetriebskann Tz. A.II.2.Satz 3 des BMF-Schreibens vomder Frage, wie die Einwohnerzahl zu ermitteln ist, nach9. 2. 1998 für Wirtschaftsjahre, die vor dem 1. Januar 2013der sich wiederum die Größe der Gemeinde zwecks Festlegungder preisrechtlichen Höchstsätze für die Wasser-enden, weiter angewendet werden.“konzessionsabgabe bestimmt. Der BFH kommt zu dem Hinweis: Der Satz 3, auf den das BMF verweist, hatErgebnis, dass insoweit die vom Statistischen Landesamtamtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl maßgeblich istund nicht mehr die Zahl aus der letzten amtlichen Volkszählung.folgenden Wortlaut: „Grundlage für die Feststellung derEinwohnerzahl ist das Ergebnis der Volkszählung auf denletzten Stichtag, der vor dem Ende des Wirtschaftsjahrsliegt.“PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 17


Erneuerung von Wasseranschlüssen: Welcher Steuersatz ist anzuwenden?Umsatzsteuersatz bei Verlegungvon Wasser-HausanschlüssenBGH befürwortet Anwendung des ermäßigtenSteuersatzes auch ohne Personenidentitätbeim LeistendenDas Legen eines Wasser-Hausanschlusses fällt nacheinschlägiger Rechtsprechung des EuGH und BGHunter den Begriff der Lieferung von Wasser. Entgegender Auffassung der Finanzverwaltung kommt es alleinauf den Leistungsgegenstand und nicht darauf an, werdie Leistungen erbringt. Die Anwendung des ermäßigtenSteuersatzes darf daher nicht von der Personenidentitätdes Leistenden abhängig gemacht werden.1. Entwicklung der RechtslageDen Ausgangspunkt hatte in 2008 der EuGH mit der Festlegunggesetzt, dass unter den Begriff „Lieferungen vonWasser“ auch die Verlegung eines Wasser-Hausanschlussesfällt, mit dem die physische Verbindung des Wasserverteilungsnetzesmit der Wasseranlage eines Grundstücksherbeigeführt wird (so gestützt auf einen BGH-Vorlagebeschlussvom EuGH entschieden mit Urteil vom 3.4.2008 inder Ratssache C-442/05). Zudem verband dies der EuGHmit dem Hinweis, dass der Wasser-Hausanschluss für dieAufnahme der Wasserversorgung unentbehrlich ist.Auf dieser Grundlage kam dann der BFH in zwei Entscheidungenvom 8.10.2008 (per Urteil – Az.: V R 61/03 – undper rechtskräftigem Gerichtsbescheid – Az.: V R 27/06)zu dem Ergebnis, dass das Legen eines Hausanschlussesdurch ein Wasserversorgungsunternehmen gegen gesondertberechnetes Entgelt unter den Begriff „Lieferungenvon Wasser“ im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V. mitNr. 34 der Anlage zum UStG fällt und deshalb mit demermäßigten Steuersatz von z.Zt. 7% zu versteuern ist.18 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012


Daraufhin erkannte die Finanzverwaltung mit BMF-Schreibenvom 7.4.2009 die BFH-Entscheidungen zwar allgemeinund damit über die entschiedenen Einzelfälle hinausan, formulierte aber – in der Wirkung einschränkende –Voraussetzungen für die Anerkennung des ermäßigtenSteuersatzes. So haben nach Verwaltungssichtdie Erstellung der Hauswasseranschlussleitung,die Wasserbereitstellung sowiedie Errichtung und Unterhaltung des Wasserverteilungsnetzesdurch ein und denselben Unternehmer zu erfolgen; mitdieser Restriktion wird der ermäßigte Steuersatz von derPersonenidentität des Leistenden abhängig gemacht.2. BGH wendet sich gegen einschränkendeAuslegung der FinanzverwaltungDieser eingeschränkten Verwaltungsauslegung ist nunder BGH im Rahmen einer Zahlungsklage mit Urteil vom18.4.2012 (Az.: VIII ZR 253/11) entgegen getreten.2.1 Grundzüge des entschiedenen SachverhaltsIm zugrunde liegenden Streitfall wurden bei einer Wohnungsbaugenossenschaft(Klägerin) Trinkwasser-Hausanschlüsseerneuert und div. Reparaturen / Austauscharbeitendurchgeführt. Die Wasserver- und Abwasserentsorgungfiel im konkreten Sachverhalt in den Aufgabenbereicheines Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungszweckverbands.Allerdings betrieb nicht dieser Zweckverband,sondern eine Gesellschaft, an der u.a. der Zweckverbandbeteiligt ist (Beklagte), namens und im Auftragihrer Gesellschafter die Anlagen für die Trinkwasserversorgungund Abwasserentsorgung; diese Gesellschaftführte in verschiedenen Objekten der Klägerin und inunterschiedlichen Jahren Erneuerungen von Trinkwasser-Hausanschlüssen sowie Arbeiten zur Reduzierung vonWasseranschlüssen und Wasserzählergrößen durch undberechnete ihre Leistungen unter Ansatz des umsatzsteuerlichenRegelsteuersatzes. Hiergegen hatte sich die Klägeringewendet und eine Berechnung auf der Grundlagedes ermäßigten Steuersatzes begehrt.2.2 Entscheidung: Nur Leistungsgegenstand maßgeblich,keine Personenidentität erforderlichDer BGH gab der Klage statt und entschied, dass dieAnwendung des ermäßigten Umsatzsteuersatzesweder eine Identität auf Seiten des Unternehmensvoraussetzt, das die Hauswasseranschlussleitungerrichtet und die Wasserbereitstellung durchführt,noch auf das erstmalige Legen eines Wasser-Hausanschlussesbeschränkt ist.Der EuGH und ihm folgend der BFH hätten das Legen einesHausanschlusses selbst unmittelbar unter den Begriff derLieferung von Wasser subsumiert und dabei nicht auf eineQualifikation dieser Tätigkeit als Nebenleistung abgestellt.Es komme daher nicht auf die Vertragsparteien, sondernallein auf den Leistungsgegenstand an.Soweit sich das beklagte Wasserversorgungsunternehmenauf das BMF-Schreiben vom 7.4.2009 berufen habe,rechtfertige dies keine andere Entscheidung. Der Erlasswiderspreche insoweit der eindeutigen Rechtsprechungvon EuGH und BFH.Ergebnis: Der BGH sprach der Klägerin einenAnspruch auf Rückzahlung der zu viel gezahlten Umsatzsteueraus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den beklagtenZweckverband zu.KURZ NOTIERTMarkt-/Flexibilitätsprämie nach § 33g und§ 33i EEG kein umsatzsteuerbarer UmsatzÜber bei Anlagen- und Netzbetreibern hinsichtlich derumsatzsteuerlichen Behandlung der Marktprämie (§ 33gEEG) bzw. Flexibilitätsprämie (§ 33i EEG) entstandene Irritationenhatten wir in den PKF-Themen ÖS 2/2012 (Juni)berichtet; sie waren infolge der Auffassung der OFD Niedersachsenin ihrer Verfügung vom 13.3.2012 aufgekommen.Entgegen der bis dahin allgemein vertretenenRechtsansicht und der in den Gesetzesmaterialien nachzu-PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012 | 19


In dieser Ausgabe lesen Sie:Editorial ............................................................... 2BrennpunktMittelverwendung im Fokus der Finanzverwaltung– Neue Grundsatzsammlung der Finanzverwaltungzur Rücklagenbildung ............................................ 2SteuerrechtKeine Gemeinnützigkeit eines kommunalen Kindergartens– BFH verweigert Steuerbefreiung ........... 6Beherbergungs- und Verpflegungsleistungengemeinnütziger Körperschaften – BFH zumUmsatzsteuersatz im Zusammenhang mitsteuerfreien Seminaren .......................................... 7Gesetzliche Neuregelungen zur Gemeinnützigkeit– Folgen für bestehende und für zukünftigeEngagements ......................................................... 7BilanzierungAktuelles zur E-Bilanz bei NPO: Wer ist zu wasverpflichtet? ........................................................... 8ZahlungsverkehrNeue Regelungen zum unbaren Zahlungsverkehr– Einheitliche Europäische Regelungen durchEinführung von SEPA ............................................. 9Kurz notiertNeue Muster für Spendenbescheinigungen ........ 11PKF-Stiftungsgespräche ..................................... 12lesenden Intention des Gesetzgebers, nach der auf die seitdem 1.1.2012 eingeführte Markt-/Flexibilitätsprämie keineUmsatzsteuer anfällt, vertrat die OFD Niedersachsen eineentgegengesetzte Meinung.Das BMF sorgte jetzt (in Abstimmung mit den Umsatzsteuerreferatsleiterndes Bundes und der Länder) mit Schreibenvom 6.11.2012 in diesem Punkt für Klarheit: Wird dem Anlagenbetreiberdurch den Netzbetreiber unter den Voraussetzungendes § 33g EEG eine Marktprämie bzw. unterden Voraussetzungen des § 33i EEG eine Flexibilitätsprämiegezahlt, handelt es sich jeweils um einen echten, nichtsteuer baren Zuschuss.Hinweis: Sofern Anlagenbetreiber bislang von einerumsatzsteuerbaren und -pflichtigen Prämie ausgegangensind bzw. für vor dem 1.1.2013 erfolgte Stromlieferungendie Markt- bzw. Flexibilitätsprämie als Entgeltbestandteilunter Ausweis von Umsatzsteuer abrechnen, wird es dieFinanzverwaltung für Zwecke des Vorsteuerabzugs nichtbeanstanden, wenn eine Berichtigung der Rechnung unterbleibt.ImpressumPKF FASSELT SCHLAGE PartnerschaftWirtschaftsprüfungsgesellschaft · Steuerberatungsgesellschaft14050 Berlin · Platanenallee 11 · Tel. +49 30 306 907 - 0 38122 Braunschweig · Theodor-Heuss-Str. 2 · Tel. +49 531 2403 - 047059 Duisburg · Schifferstraße 210 · Tel. +49 203 30001- 0 60325 Frankfurt · Ulmenstr. 37 - 39 · Tel. +49 69 17 00 00 - 020354 Hamburg · Jungfernstieg 7 · Tel. +49 40 35552-0 50670 Köln · Gereonstraße 34 - 36 · Tel. +49 221 1643 -039340 Haldensleben · Hagenstr. 38 · Tel. +49 3904 66 38 - 0 06114 Halle · Bernburger Straße 4 · Tel. +49 345 52 521- 038350 Helmstedt · Bötticherstr. 51 · Tel. +49 5351 12 01- 0 04275 Leipzig · August-Bebel-Str. 61 · Tel. +49 341 3099 - 1039112 Magdeburg · Halberstädter Str. 40 A · Tel. +49 391 62 823 - 0 56410 Montabaur · Steinweg 40 - 42 · Tel. +49 2602 93 11 - 014476 Potsdam · Am Lehnitzsee 5 · Tel. +49 33208 223 55 18055 Rostock · Am Vögenteich 26 · Tel. +49 381 491 24 - 056856 Zell (Mosel) · Schlossstraße 34 · Tel. +49 6542 96300 - 0PKF Themen NPO 1/2012: Rücklagenbildungund VermögenszuführungNON-PROFIT-ORGANISATIONENMittelverwendung im Fokusder Finanzverwaltung„Klarstellungen“ mit versteckten Verschärfungenbisheriger RegelungenGemeinnützige Körperschaftenmüssen ihre Mittel grundsätzlichzeitnah für ihre steuerbegünstigtensatzungsmäßigen Zwecke verwenden.Ausnahmen von der zeitnahenMittelverwendung lässt der Gesetzgeberunter bestimmten Voraussetzungenin Form der Rücklagenbildungund Vermögenszuführung zu.Details regelt eine neue Verfügung der OFD Frankfurt/M.,die den Schwerpunkt der soeben erschienenen Ausgabe1/2012 der PKF Themen NPO bildet. Daneben erfahren SieEinzelheiten zu dem kurz vor der Verabschiedung stehendenGesetz zur Entbürokratisierung der Gemeinnützigkeit,mit dem der Gesetzgeber im Bereich der gemeinnützigenOrganisationen mehr Rechtssicherheit und Flexibilität fürbestehende und für zukünftige Engagements schaffen will.Abrufbar ist das Themenheft unter www.pkf.de.www.pkf-fasselt.deDie Inhalte der PKF* Themen Öffentlicher Sektor können weder eine umfassende Darstellung der jeweiligen Problemstellungen sein noch den auf die Besonderheiten vonEinzel fällen abgestimmten steuerlichen oder sonstigen fachlichen Rat ersetzen. Wir sind außerdem bestrebt sicherzustellen, dass die Inhalte der PKF* Themen ÖffentlicherSektor dem aktuellen Rechtsstand entsprechen, weisen aber darauf hin, dass Änderungen der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der Verwaltungsauffassung immerwieder auch kurzfristig eintreten können. Deshalb sollten Sie sich unbedingt individuell beraten lassen, bevor Sie konkrete Maßnahmen treffen oder unterlassen.*PKF Fasselt Schlage ist ein Mitgliedsunternehmen des PKF International Limited Netzwerks und in Deutschland Mitglied eines Netzwerks von Wirtschaftsprüferngemäß § 319 b HGB. Das Netzwerk besteht aus rechtlich unabhängigen Mitgliedsunternehmen. PKF Fasselt Schlage übernimmt keine Verantwortung oder Haftung fürHandlungen oder Unterlassungen einzelner oder mehrerer Mitgliedsunternehmen. Die Angaben nach der Dienstleistungsinformationspflichten-Verordnung sind unterwww.pkf-fasselt.de einsehbar.01 l12Bildnachweise: Titel: © peeterv/iStockphoto; S. 5 © Ola Dusegard/iStockphoto; S. 7: © Gustf Brundin/iStockphoto; S. 9: © visdia/iStockphoto; S. 18: © pixonaut/iStockphoto20 | PKF Themen Öffentlicher Sektor | Dezember 2012

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