US Cross-Border Lease: Dichtung und Wahrheit - attac Marburg

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US Cross-Border Lease: Dichtung und Wahrheit - attac Marburg

Dr. Ottilie Scholz, Kämmerin BochumDr. Manfred Busch, Kämmerer WeselRainer Kampmann, Kämmerer GelsenkirchenChristoph Tesche, Kämmerer RecklinghausenDüsseldorf, den 2.2.2003US Cross-Border Lease: Dichtung und WahrheitKritiker der US Cross-Border Lease-Transaktionen haben in den letzten Wochen und Monaten eineVielzahl unzutreffender Behauptungen aufgestellt, zu denen wir wie folgt Stellung nehmen:1. "Die Kommunen geben wichtige Anlagen der Daseinsvorsorge aus der Hand."Das zivilrechtliche Eigentum und die operative Verfügungsgewalt bleiben bei der deutschenKommune!Anderslautende Befürchtungen beruhen auf einer groben Unkenntnis (oder bewusstem Missverstehen)des Steuerrechts. Schon im deutschen Steuerrecht wird üblicherweise zwischen zivilrechtlichemEigentum (z.B. gesichert durch Eintrag im Grundbuch) und wirtschaftlichem Eigentum(steuerliche Zurechnung eines Objekts) unterschieden; dies wird in diversen Leasing-Erlassen der Finanzverwaltung geregelt.Auch im internationalen Steuerrecht kann es durchaus vorkommen, dass ein Objekt/eine Anlagein zwei Staaten steuerlich anerkannt und steuerwirksam abgeschrieben wird. Dies ist nicht"unlogisch", sondern Ausfluss von einander unabhängigen Steuerrechten souveräner Staatenund ihren steuer- und wirtschaftspolitischen Zielsetzungen.Erst wenn die deutsche Kommune die nach Ablauf von 24 – 29 Jahren vorgesehene Kündigungsoptionnicht ausüben würde, träte ein Dienstleistungsvertrag ("Service-Contract") inKraft, innerhalb dessen der US-Investor eine aktive Rolle übernehmen würde.Daraus folgt im Klartext: Es gibt keinen Einfluss des US-Investors auf Betriebsführung, Investitionen,Gebührenhöhe u.a.2. "Im Rahmen eines US-Lease des Abwasserentsorgungssystems ist die Kommune verpflichtet, anveralteten Technologien und überholten zentralen Strukturen festzuhalten."Diese Behauptung ist falsch. Auch nach Abschluss eines US-Lease kann eine Kommune z.B. Kanälenur für Regenwasser oder Regenwasserversickerungsanlagen bauen und betreiben. Dieoperative Gestaltungsfreiheit bleibt gewährleistet; innovative Investitionen sind generell will-


kommen, weil sie den Wert des Gesamtsystems nicht mindern, sondern steigern.2Der Austausch z.B. von Kanälen ist vertragsunschädlich. Auch die Stillegung von Anlagen(teilen)ist zulässig, solange die Inbetriebnahme zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung grundsätzlichmöglich bleibt. Insoweit ist auch die mengenmäßige Auslastung der Kläranlage ohne Belang.3. „US-Lease-Geschäfte beinhalten unzumutbar große Risiken.“In Deutschland wurden über 150 kommunale US-Lease-Transaktionen abgeschlossen. In allenFällen ist die deutsche Seite mit Verwaltung, Fachleuten, Räten und den begleitenden Behördennach Prüfung des Vertragswerks zu der Schlußfolgerung gekommen, dass die Risiken für diedeutsche Seite beherrschbar waren. Die seit 10 Jahren störungsfrei laufenden Verträge sprechenfür eine seriöse, den Interessen aller Seiten dienende, ausgewogene Gestaltung.Regelmäßig werden die mit dem Abschluß einer US-Lease-Transaktion verbundenen Risiken ineiner Transaktionsbeschreibung ("Machbarkeitsstudie") detailliert dargestellt, welche von dendeutschen und amerikanischen Anwälten der deutschen Vertragspartei verantwortet und demzuständigen Gremium (=Stadtrat) vor Abschluß der Transaktion zur Billigung vorgelegt wird. Indiesem Zusammenhang muß darauf hingewiesen werden, daß zahlreiche Maßnahmen vertraglicherArt getroffen werden, um derartige Risiken in unserem Sinne auszuschließen oder zu minimieren.4. "US-Steuerrechtsänderungen können zu Schadenersatzforderungen führen, die den ursprünglichenBarwertvorteil bei weitem übersteigen."Das aus einer Änderung des US-amerikanischen Steuerrechts resultierende Risiko trägt generellder US-Investor.Eine Ausnahme von dieser Regel liegt im Bereich der „Quellensteuer“. Sollte durch eine zukünftigeGesetzesänderung tatsächlich eine Quellensteuer eingeführt werden, so würde sichaufgrund der Transaktionsstruktur für die deutsche Kommune hieraus kein Schaden ergeben,da zuvor das bestehende Doppelbesteuerungsabkommen geändert werden müßte. Entgegender Stellungnahme von Herrn Prof. Thomas Heidorn in der Sendung „Monitor“ ist deshalb dasmit der Tragung des Steueränderungsrisiko bezüglich der Quellensteuer für die deutsche Vertragsparteiverbundene Risiko nicht „enorm“, sondern kann nach menschlichem Ermessen ausheutiger Sicht durch entsprechende Vertragsgestaltungen faktisch ausgeschlossen werden.Doppelbesteuerungsabkommen sind völkerrechtliche Verträge und können als solche nicht einseitigabgeändert werden. So wurde das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschlandund den USA in den letzten 80 Jahren lediglich zweimal geändert. Einer von beiden Staaten beschlossenenAbänderung des Doppelbesteuerungsabkommens gehen erfahrungsgemäß langjährigeVerhandlungen voraus. So verhandelten Deutschland und den USA vor der letzten Änderungdes Doppelbesteuerungsabkommens 13 Jahre lang. Sollte dennoch einmal (mit einer voraussichtlichen„Vorwarnzeit“ von 10 bis 25 Jahren) absehbar sein, dass eine deutsche Kommunedurch die Einführung einer Quellensteuer Schaden erleiden könnte, so sehen die Verträgeeine Pflicht aller Parteien zur Restrukturierung der Transaktion vor, durch welche eine Belastungmit Quellensteuern letztlich vermieden werden kann. Auch stehen der Kommune in einemsolchen Fall vorzeitige Beendigungsmöglichkeiten bezüglich der gesamten Transaktion zu. In jedemFall kann ein unkontrollierbarer Nachteil durch derartige Risiken definitiv ausgeschlossenwerden.


35. „US-Lease-Geschäfte können von dem US-Invstor beendet werden, wenn ein sogenannter Verlustfallbezüglich des Klärsystems eintritt. In diesem Fall muß die Stadt enorme Schadensersatzsummenan den Investor zahlen.“Im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung der in die Transaktionen eingebrachten Wirtschaftsgütermuß die Kommune – ob mit oder ohne US-Lease - die Objekte wieder instand setzen(u.a. aufgrund der bestehenden Verpflichtung der Kommunen zur Abwasserbeseitigung).Solange dies geschieht (hierfür sind mehrjährige Fristen vorgesehen), läuft der Vertrag generellohne Störung plangemäß weiter.Für den Fall, dass die Kommunen die total zerstörten Objekte (z.B. gesamtes Kanalnetz einerStadt) nicht wieder aufbauen würden, würde der Vertrag vorzeitig beendet werden müssen (sog.„Event of Loss“). Lediglich in diesem Fall müsste ein Beendigungswert aufgebracht werden, derin einer bestimmten Phase der Transaktion auch zu Zuzahlungen über den zunächst erlangtenVorteil hinaus führen könnte. Diese Konstellation ist bei Klärwerken und Abwasserkanälen allerdingsrein theoretischer Natur, da die Bürgerinnen und Bürger – wie oben beschrieben - einenAnspruch auf Entwässerung haben („hoheitliche Pflichtaufgabe“), den die Städte – gänzlichunabhängig von einem etwaigen US-Lease - erfüllen müssen. Die Kommunen sind unabhängigvon einer US-Lease-Transaktion durch deutsche Gesetze zum Wiederaufbau verpflichtet. Dievertraglichen Regelungen gehen über die ohnehin zu beachtenden deutschen gesetzlichen Regelungennicht hinaus.Der erste Testfall für diese Konstellation fand übrigens letzten Sommer in Dresden statt: DieUS-Lease-Transaktion für die Klärwerke der Stadt blieb durch das Elbehochwasser erwartungsgemäßunbeeinträchtigt.6. „Das Konkursrisiko bezüglich der Banken, welche für die Städte die Zahlungen während der Laufzeitder Transaktion übernehmen, ist sehr hoch“.Bei den zahlreichen bisher in Deutschland abgeschlossenen Transaktionen wurden regelmäßigz.B. die vom Bund garantierte Kreditanstalt für Wiederaufbau, die Landesbank Baden-Württemberg, die Bayerische Landesbank, die West LB etc. einbezogen. Würden sich die wirtschaftlicheSituation dieser Banken – gegen alle Erwartungen - dramatisch verschlechtern, sokönnten und müssten sie durch die jeweilige Stadt gegen bonitätsstärkere Banken jederzeitausgetauscht werden. Entsprechende Überwachungssysteme sind in allen entsprechendenTransaktionen von den Kommunen im Rahmen eines professionellen Risikomanagementsystemsinstalliert worden (sog. „Pflichtenheft-Management“).Darüber hinaus gibt es die Möglichkeit, die Zahlungsverpflichtungen der Banken und Finanzinstitutionen– wo notwendig – zusätzlich absichern zu lassen (etwa durch Staatswertpapiere).Die Behauptungen von Herrn Prof. Heidorn in der Sendung „Monitor“ bezüglich des Konkursrisikoszeugen davon, dass er die oben erwähnten vertraglichen Gestaltungen nicht kennt.7. „Die deutsche Kommune hat das gesamte Vertragsdurchführungsrisiko, hat eigentlich allenSchlamassel am Halse, während der amerikanische Investor gar kein Risiko trägt“.Diese Behauptung von Herr Dr. Schacht in der Sendung „Monitor“ ist nachweislich falsch undkann nur mit mangelnder Kenntnis der Rechtslage und der konkreten Verträge begründet wer-


4den. So trägt der amerikanische Investor z.B. das Risiko der Anerkennung der gesamtenTransaktion (einschließlich des US-amerikanischen Einkommenssteueränderungsrisikos überdie gesamte Laufzeit). Das wesentliche strukturelle Risiko wird daher nachweislich nicht vonden deutschen Kommunen übernommen.Lediglich die bisher ohnehin vorhandenen Risiken aus dem Eigentum und Betrieb der Anlagenverbleiben auch im Rahmen dieser Finanzierung bei der Kommune. Die darüber hinausgehendenRisiken in der Sphäre der Kommunen im Zusammenhang mit US-Lease-Transaktionen (z.B. dasoben dargestellte Bonitätsrisiko für die erfüllungsübernehmenden Banken) werden regelmäßigabgesichert oder (wie beispielsweise das Risiko der Totalzerstörung der Anlagen) durch anderevertragliche Regelungen kontrolliert (im genannten Fall durch ein Wiederaufbaurecht der Kommunenim Zusammenhang mit ohnehin bestehenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zurAbwasserbeseitigung in den Städten in Deutschland).8. „US-Lease-Verträge sind von der amerikanischen Steuerbehörde für nicht zulässig erklärt worden.“Wäre diese Behauptung richtig, gäbe es kein Interesse von US-Investoren am Abschluss solcherVerträge.Zum Hintergrund: Bis zum Jahre 1999 wurden US-Lease-Geschäfte im sogenannten „LeaseIn/Lease Out“ oder „LiLo“-Verfahren durchgeführt. Im Jahre 1999 veröffentlichte der InternalRevenue Service (IRS) eine Stellungnahme (sog. „Revenue Ruling 99-14), derzufolge die positivensteuerlichen Effekte der LiLo-Transaktionen für die Zukunft in Zweifel hätten gezogen werdenkönnen. Ein Verbot wurde mit dieser Stellungnahme nicht ausgesprochen. Es wurden lediglichdie Bedingungen formuliert, unter denen US-Lease Geschäfte künftig die von den US-Investoren erwünschten steuerlichen Folgen steuerlich anerkannt bzw. nicht anerkannt werdenkönnten.Die in Deutschland umgesetzten LiLo-Transaktion blieben von der Stellungnahme des InternalRevenue Service aus dem Jahre 1999 unberührt und laufen bis heute ungestört weiter; negativeRückwirkungen (z.B. Rückzahlungsforderungen der IRS) gab und gibt es nicht. Seit der Veröffentlichungder Stellungnahme im Jahr 1999 wurden keine LiLo-Transaktionen mehr abgeschlossen.Die immer wieder zitierten negativen Stellungnahmen der IRS (wie auch die desHerrn West im Monitor-Bericht) beziehen sich ausschließlich auf diese LiLo-Struktur.Den Anforderungen des Internal Revenue Service wurde durch die Neugestaltung des US-Leases in der Form der sogenannten „US Lease/Service Contract“-Struktur Rechnung getragen,welche bis heute Anwendung findet und der aktuellen Gesetzgebung in den USA entspricht.So werden alle derartigen Transaktionen vor Abschluß beim IRS offengelegt und ordungsgemäßregistriert (sog. „Tax Shelter Registration“).Es gibt in der Bush-Regierung auch keinerlei Tendenzen, derartige Transaktionen zukünftig nichtweiter zu gestatten. Im Gegenteil: Die USA werden die ihren Unternehmen gewährten Steuervorteileausweiten, um zu einer Belebung der Wirtschaft und der Konjunktur zu kommen. PräsidentBush eine Erhöhung des Steuersubventions-Volumens von 640 Mrd US-$ pro Jahr angekündigt.Die im Rahmen der Leasing-Geschäfte erzielten Steuerstundungseffekte erfüllen diewirtschafts- und finanzpolitischen Ziele der US-Administration.


9. “Bei US-Lease-Verträgen handelt es sich um Scheingeschäfte“5Der US-Investor darf nach Abschluß einer US-Lease-Transaktion in Übereinstimmung mit derIRS bestimmte Steuervorteile geltend machen. Diese Steuervorteile beruhen auf den abgeschlossenenVerträgen und den hierdurch begründeten realen Rechten und Pflichten (z.B. Zahlungspflichten)für alle Parteien.Deswegen ist die Behauptung, es gebe keinen echten Geschehensablauf und das Geschäft beruhelediglich auf einer Fiktion, falsch. Im übrigen hat der Internal Revenue Service (IRS) in einerStellungnahme, welche im Oktober 2002 veröffentlicht wurde, den Vorwurf, bei LiLo-Transaktionen handele es sich um Geschäfte ohne wirtschaftliche Substanz, ausdrücklich zurückgenommen.Die Behauptung, es handele sich um Scheingeschäfte, ist sachlich unbegründet.10. "US-Lease-Geschäfte stellen einen globalen Steuerbetrug dar."Da sich die US Cross-Border Leases ("Service-Contract-Struktur") im Rahmen der USamerikanischenund deutschen Steuergesetze bewegen und sowohl von der IRS als auch dendeutschen Finanzämtern unbeanstandet bleiben, kann von Steuerbetrug überhaupt keine Redesein.Der Bundesfinanzhof hat in seinem Urteil v. 31.5.1999 festgestellt:"... ein Gestaltungsmissbrauch kommt von vornherein nicht in Betracht, wenn ... lediglich vondem im Steuerrecht selbst eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht wird"!11. "Um die Geschäfte wird eine unakzeptable Geheimniskrämerei betrieben."Die grundsätzliche Entscheidungsfindung erfolgt auf der Grundlage einer ausführlichen Transaktionsbeschreibung,die allen Ratsmitgliedern zugeht und alle wesentlichen Vertragsinhalteund insbesondere die Risiken detailliert beschreibt.Zu diesem Zeitpunkt liegen die Verträge noch nicht ausformuliert vor. Vor Endverhandlung undUnterzeichnung durch die Verwaltungsführung erhalten die Ratsmitglieder aber Gelegenheit, diedann vorliegenden Verträge in vollem Umfange und ggf. mit den eingeschalteten Experten einzusehenund sich davon zu überzeugen, dass die Vorgaben der Machbarkeitsstudie eingehaltenwerden (was im übrigen durch die eingeschalteten Rechtsanwälte auch sichergestellt wird). DieVertragspartner - Investor und beteiligte Banken – werden vorgestellt, sobald sie feststehen.Die Vielzahl der beteiligten Institutionen (Investor, Banken, Rechtsanwälte, Gutachter etc.) verlangteine Verfahrensweise, bei der schutzwürdige Interessen garantiert werden können. DieErfahrung zeigt leider, dass einmal kopierte Unterlagen auf schnellstem Wege in unbefugteHände gelangen.12. "Unüberschaubare Risiken ergeben sich allein schon aus der Komplexität der Verträge, der Vielzahlder Beteiligten und dem Gerichtsstand New York."Diese Aussage verkennt die Realität kommunalen Handels, die regelmäßig durch komplexeStrukturen, eine Vielzahl von Akteuren und komplizierten rechtlichen Rahmenbedingungen geprägtist, sei es z.B. der Neubau einer Großkläranlage oder die Steuerung eines zentralen Stad-


tentwicklungsprojekts.6Das Vertragswerk insgesamt kann über 1.000 Seiten umfassen. Einen wesentlichen Teil hiervonmachen jedoch Verträge zwischen Dritten sowie die technischen Beschreibungen aus. Der auskommunaler Sicht entscheidende Rahmenvertrag umfasst (ohne Begriffsdefinitionen) rd. 130Seiten und ist damit als durchaus übersichtlich zu bezeichnen.Die US-Lease-Projekte laufen seit rd. 10 Jahren ohne die geringsten Beeinträchtigungen odergar ernsthafte Störungen. Es gibt überhaupt keine Gründe dafür anzunehmen, die Kommunenwären "leichtsinnig", "überfordert" und nicht Herr des Geschehens.Die Behauptung, allein der Gerichtsstandort in USA stelle bereits ein eigenständiges Risiko dar,wirkt im Zeitalter der Globalisierung und der Internationalisierung einfach nur noch naiv.

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