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Inhaltrecht & gesellschaftJoachim Stern Grenzen zur Demokratie........................................................ 6Valentin Wedl Genehmigen Sie das Recht zu kämpfen, Sire!........................... 12Judith Schacherreiter Legal culture und europäische Harmonisierung.......................... 17Matthias C. Kettemann Gottesstaat oder Bürgerstaat?................................................ 22S. Berchtold/M. Schulze Polygamie in Österreich und Deutschland .............................. 25thema: der gläserne menschKonrad Lachmayer Vorwort: Überwachung im Informationszeitalter....................... 29Konrad Lachmayer Demokratischer Überwachungsstaat imrechtsstaatlichen Spannungsfeld............................................. 30Dietrich Westphal Die Richtlinie zur Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten ........... 34Gerhard Kunnert Big Brother in U-Bahn, Bus und Bim........................................ 42Wolfgang Wessely Wohin soll ich mich wenden?................................................ 51rubrikenvor.satz Iris Eisenberger/Ronald FaberVom Herausgeben einer rechtspolitischen Zeitschrift ................ 1merk.würdig Peter WartaDekonstruktion oder die Liebe zur Paradoxie ........................... 3Matthias C. KettemannVon Wissen und Werten ........................................................ 4nach.satz Nina EcksteinWas Stalking mit Frauenpolitik zu tun hat? – Eine kurze Bilanz .. 55impressum .......................................................................................... 56Seite juridikum 2006 / 1


merk.würdigVon Wissen und WertenLegalität und Legitimität vonFragenkatalogen für EinbürgerungswilligeBinnen weniger Monate haben die beidendeutschen Bundesländer Baden-Württembergund Hessen, die Niederlandeund nun auch Österreich Fragenkatalogefür Einbürgerungsprüfungen veröffentlichtund im Wege von Wissens- undWertetests eine weitere Hürde auf demWeg zur Staatsbürgerschaft aufgebaut.Manche Multiple-Choice-Fragen entstammender Landes- und Staatsbürgerkunde(Hessen, Österreich); andereFragen hingegen stellen eine programmatischePostulation von vorgeblichstaatsbürgerschaftsimmanenten Wertendar, zu denen sich Einbürgerungsaspirantenbekennen müssen (Baden-Württemberg, Niederlande). Währenddie mediale Einschätzung der Maßnahmenzwischen „Immigrantenquiz“und „Toleranztest” oszilliert, scheinendie Sinnhaftigkeit und – teilweise – dieRechtmäßigkeit der Fragen zweifelhaft.Stark verdichtet ist entscheidend,welches Wissen ein Staat von Einbürgerungswilligenabprüfen soll und welcheWerte er einfordern darf, ohne sich einerunzulässigen Diskriminierung schuldigzu machen. Eine geraffte Analyse derEinbürgerungstests, die sich – obzwarvon einer gemeinsamen Intention getragen– wesentlich von einander unterscheiden,erhellt die Problematik.Werteprüfung oder WissenstestDer vom österreichischen Innenministeriumausgearbeitete Fragenkatalog undseine Varianten aus den Bundesländernthematisieren Geschichte, Kultur undverfassungsrechtliche Grundlagen vonRepublik und Bundesland. Der Schwierigkeitsgradreicht auf Bundesebenevon quizartigen Fragen („Wie hieß Österreichbei seiner erster urkundlichenErwähnung? Ostarrichi, Austria oderAustralia“) bis hin zu fortgeschrittenenFragen des Staatsrechts („Wie heißt dasGemeindeamt in einer Stadt mit eigenemStatut? Magistrat, Bezirksrat oderGemeinderat“). Auch wenn die Sinnhaftigkeiteinzelner Fragen mit guten Gründenkritisiert wurde, sind sie rechtlichwenig problemhaft.Die Niederlande haben eine proaktiveAnnäherung an die Einbürgerungsproblematikunter Einbeziehungmoderner Medien gewählt. Noch in denniederländischen Botschaften und Konsulatender Herkunftsländer sind Einwanderungswilligeverpflichtet, eineDVD mit einer Dokumentation überdas Leben in den Niederlanden zu betrachtenund einen Test mit landeskundlichenFragen zu beantworten. Währenddie Fragen als unproblematisch erachtetwerden können – sie thematisierenetwa den Staatsaufbau („Aus wie vielenProvinzen bestehen die Niederlande?“),die Geschichte („Wer war Wilhelm vonOranien?“) sowie die politische Realitätder Niederlande („Was ist die Rolle derKönigin?“) –, teilt die Dokumentationden Meinungsstrom. Medial eingedicktwurde der Film als „Nackttest“ apostrophiert.Einbürgerungswillige sehenunter anderem zwei Männer, die sichin einem Park küssen, und eine Frau,die mit nacktem Oberkörper an einemStrand liegt. Der Film versteht sich alsaufklärerischer Fingerzeig auf die imtäglichen Leben in den Niederlandennotwendige Toleranz.Auf eine umfassende Analyse derWerteinstellungen der Einbürgerungswilligenaspirieren hingegen die in Baden-Württembergausgearbeiteten Fragen.Der vom Stuttgarter Innenministeriumals „Gesinnungstest“ konzipierteGesprächsleitfaden lotet die Ansichtenvon Einbürgerungswilligen zu Themenwie Religionskritik, Terrorismus, Homosexualitätund Kindererziehung aus.Eingangs werden Einbürgerungswilligemit der Frage konfrontiert, ob die Werteordnungdes Grundgesetzes (Schutz derMenschenwürde, Gewaltmonopol desStaates, Gleichberechtigung von Mannund Frau) den persönlichen Vorstellungenentspricht (Frage 1). In Frage 2 müssensie ihre Einschätzung der Aussage „Demokratieist die schlechteste Regierungsform,die wir haben, aber die beste, diees gibt“ offen legen. Vor der Negativfoliedes Karikaturenstreits ist Frage 4 dessüddeutschen Kataloges als besondersbedeutsam auszumachen: „Wie stehenSie zu Kritik an einer Religion? HaltenSie diese für zulässig? Setzen Sie sich damitauseinander?“ Die Ansichten des Bewerberszum Themengebiet Terrorismuserforscht Frage 23 („Waren die Täter [derAnschläge vom 11. September 2001] inIhren Augen Terroristen oder Freiheitskämpfer?“).In Frage 29 wird schließlichihre Einstellung zu sexueller Selbstbestimmungergründet: „Stellen Sie sichvor, Ihr volljähriger Sohn kommt zu Ihnenund erklärt, er sei homosexuell undmöchte gerne mit einem anderen Mannzusammen leben. Wie reagieren Sie?“Die vom hessischen Innenministeriumausgearbeiteten 100 Fragen für Einbürgerungswilligeähneln vom Grundkonzeptden österreichischen, sind aber vielanspruchsvoller gestaltet. Der in neunKapitel gegliederte Katalog beginnt mitFragen zu „Deutschland und den Deutschen“.Frage 3 lautet: „Nennen Sie dreideutsche Mittelgebirge!“ Die folgendenKapitel prüfen unter Überschriften wie„Grundlinien deutscher Geschichte“,„Verfassung und Grundrechte“, „Wahlen,Parteien und Interessenverbände“und „Parlament, Regierung und Streitkräfte“weitreichende Kenntnisse ab. Inder abschließenden Rubrik „DeutscheNationalsymbole“ ist die Frage angeführt„Welche Farben hat die deutsche Bundesflaggeund wie sind sie angeordnet?“Kein Rezept gegenParallelgesellschaftenTrotz der unterschiedlichen Ansätze – einWissenstest in Österreich und – weit diffiziler– in Hessen, ein Wissenstest inKombination mit einem Werte postulierendenAufklärungsfilm in den Niederlandenund Wertefragen in Baden-Württemberg– ist vorauszuschicken, dasswestliche Gesellschaften mit Einbürgerungstestskein neues Rezept gegen diePerpetuierung von Parallelgesellschaftengefunden haben. Dafür sind drei Gründeauszumachen:Erstens stehen die baden-württembergischenund niederländischen Testmodellein einer Denktradition, die derAuffassung verhaftet ist, bestimmteWerte ließen sich einerseits von derStaatsangehörigkeit ableiten und seienandererseits eine Voraussetzung für derenVerleihung. Die Staatsbürgerschaftalleine kann indes nie Werte begründenund der vielfach beklagten Erosion geradewestlicher Gesellschaften entge-Seite juridikum 2006 / 1


merk.würdiggenwirken. Die Leitfäden stellen daherkeine legitimen Lösungsvarianten fürdie Integrationsproblematik dar, sondernscheinen – insbesondere in ihrerbaden-württembergischen Ausprägung– getragen von einem Generalverdachtund religiös motivierter Stigmatisierung.Mit einiger Deutlichkeit greift derGedanke Platz, ein Staat verfüge übereine allseits konsentierte Wertebasisund könne diese von Einbürgerungswilligeneinfordern. In den Fragen kannder Versuch des Oktrois einer Leitkulturgesehen werden, die in dieser liberalenOffenheit wohl nicht auf einemunwidersprochenen gesellschaftlichenGrundkonsens beruht.Zweitens verkennen die Regierungen,die die Fragen in Auftrag gegeben haben,die bestehende Integrationsproblematik.Nicht das Wissen über „drei deutscheMittelgebirge“, über den Komponistender Bundeshymne, über die Funktion einerKönigin ist entscheidend für ein vongemeinsamer Wertschätzung getragenesZusammenleben von Staatsangehörigenverschiedener Herkunft in einer offenen,toleranten und chancengleichen Gesellschaft.Vielmehr betreibt und beförderteine sinnvolle Integrationspolitik dienachhaltige Verbesserung der materiellenLebensbedingungen von Immigrierenden.Der prüfungsorientierte Besuchvon Landeskundekursen trägt nicht zueiner gelingenden Integration bei.Drittens wird den Negativerfahrungen,mit denen sich Immigrierende imRahmen von Einbürgerungsverfahrenregelmäßig konfrontiert sehen, eineweitere vorangestellt, ohne dass sichErfolge bei der Erkennung von potenziellstaatsfeindlichen Ansichten vonEinbürgerungswilligen erzielen lassenkönnten. Statt dem Staat zu erlauben,sich ein klares Bild von seinen zukünftigenStaatsangehörigen zu zeichnen,schlägt die Wirkung der Fragen um. Siehelfen den auf staatlicher Seite am VerfahrenBeteiligten nicht, das Werteverständnisder Einbürgerungswilligen zuerhellen; vielmehr lassen sie die Integrationspolitikder Regierung erkennen, diesie formuliert hat, und zeigen ein Bildder Gesellschaft, aus der die Regierunghervorgegangen ist.DiskriminierendeAusnahmeregimesNicht nur die integrationspolitischeSinnhaftigkeit der Fragenkataloge istenden wollend. Aufgrund der im baden-württembergischenund im niederländischenEinbürgerungstest vorgesehenenAusnahmeregelung lässt sichselbst ihre Rechtmäßigkeit mit gutenArgumenten bestreiten. EU-Staatsbürgerinnenund -bürger sind von der Beantwortungder Fragen ebenso ausgenommenwie Personen aus den USA,Australien, Neuseeland, Kanada, Japanund der Schweiz, Asylsuchende undqualifizierte Arbeitskräfte. Die Betrachtungdes Aufklärungsfilmes wird nurbei Einbürgerungswilligen aus mehrheitlichislamischen Staaten vorausgesetzt.Der baden-württembergischeLeitfaden ist ebenfalls speziell fürEinbürgerungswillige aus den 57 Staatender Organisation der IslamischenKonferenz (OIC) konzipiert; Personenaus anderen Staaten werden einer derartigenPrüfung nur unterzogen, wennsie islamischen Glaubens sind oder ihrernsthaftes Bekenntnis zum Grundgesetzangezweifelt wird.Rüdiger Wolfrum, Direktor des Max-Planck-Institutes für Völkerrecht, hatin einem von der Stadt Heidelberg inAuftrag gegebenen Gutachten über dieRechtmäßigkeit des baden-württembergischenFragenkataloges dargelegt,dass die unterschiedliche Behandlungder Einbürgerungswilligen diskriminierendsei und gegen die Konvention zurBeseitigung jeder Form von Rassendiskriminierungverstoße. Diese verpflichtetgem Art 5 lit d) iii) Vertragsstaaten,„ohne Unterschied der Rasse, der Hautfarbe,des nationalen Ursprungs oder desVolkstums“ Gleichheit vor dem Gesetzund insbesondere „das Recht auf dieStaatsangehörigkeit“ zu gewährleisten.Art 1 Abs 3 schränkt den sachlichenAnwendungsbereich der Konventionzwar dergestalt ein, dass diese nicht dieRechtsvorschriften der Vertragsstaatenüber Einbürgerung berührt, normiertaber als von der Konvention verboteneGegenausnahme den Fall, dass die VorschriftenAngehörige eines bestimmtenStaates diskriminieren.Das Gutachten führt aus, dass durchdie „vertiefte Prüfung nur und gerade beiMitgliedern einer bestimmten Zuwanderungsgruppe“der „zentrale Zweck“ derKonvention – „vorurteilsbehaftete Ausgrenzungauszuschließen“ – verletzt sei.Selbst die Festlegung der baden-württembergischenEinbürgerungsbehörden,den Gesprächsleitfaden nicht mehrgenerell bei Einbürgerungswilligen ausStaaten der OIC anzuwenden, sondernnur in Einzelfällen, in denen Anhaltspunktefür ein fehlendes Bekenntniszur freiheitlich-demokratischen Grundordnungsprechen, vermag die Rechtswidrigkeitdes Ausnahmeregimes nachVölkerrecht nicht zu sanieren: Aus einerformellen Diskriminierung wird einematerielle.Geist des MisstrauensDas im Huntington’schen Sinne kulturkämpferischePotenzial des niederländischenEinbürgerungsfilms und der baden-württembergischenFragen darf ineiner isolierten Betrachtung nicht überbewertetwerden. Verstanden indes alsIllustrierung einer sich radikalisierendenKommunikations(un)kultur zwischendem Westen und den islamischen Ländernsowie als augenfälliger Ausdruckund komplizierende Anreicherung einesgrundlegenden kulturellen Konfliktes,der bis in die Tiefenschichten der GesellschaftWirkung zeitigt, kommt ihneneine größere Bedeutung zu.Die Einführung von Einbürgerungstestsund die Veröffentlichung von Fragenkatalogenentheben Staaten nicht derPflicht, eine nachvollziehbare Staatsbürgerschaftspolitikzu verfolgen, dieIntegrationsproblematik in ihrer aktuellenSchärfe wahrzunehmen, wirksamgegen die Entstehung von Parallelgesellschafteneinzutreten und die ineinem multikulturellen und pluralistischenStaat notwendige Toleranz zufördern. Während europäische Staatenvon Einbürgerungswilligen grundlegendeSprachkenntnisse und staatsbürgerlichesWissen dergestalt einfordern dürfen,dass diese zu einer mündigen undkritischen Teilhabe am Staatswesenbefähigt sind, ist eine substanzielle Verbesserungder Lebensbedingungen vonImmigrierten Voraussetzung für einegelingende Integration. Die Fragenkatalogesind der falsche Weg. Sie stellenkein Korrektiv für die sich aktualisierendeIntegrationsproblematik dar; siesind weiters kein Kurativ für die sichkonstituierenden Parallelgesellschaftenund fungieren schließlich nicht alsMarkstein auf dem Weg zu den Werteneines demokratischen Rechtstaates, derim Geiste der Toleranz und der Traditionder Aufklärung steht.Matthias C. Kettemannjuridikum 2006 / 1 Seite


echt & gesellschafteine Zuerkennung der Staatsbürgerschaftzwingend verhinderten, dieStaatsbürgerInnen vom Wahlrechtausgeschlossen hätten. So verwies dasStbG noch bis 1983 25 ausdrücklich aufdie entsprechenden Bestimmungender Nationalratswahlordnung. Währenddamals wie auch noch heute dasWahlrecht nur nach einer rechtskräftigenVerurteilung zu einer mehr alseinjährigen unbedingten Freiheitsstrafewegen einer Vorsatztat entzogenwerden kann, 26 wurde der Kreisder die Staatsbürgerschaftsverleihungausschließenden Straftaten laufend erweitert.Er lag ab 1983 bei einer Verurteilungzu einer Freiheitsstrafe vonmehr als sechs Monaten, 27 wurde 1998auf dreimonatige Verurteilungen ausgedehnt,28 und geht nun überhaupt soweit, dass bei jeglicher Verurteilung zueiner Freiheitsstrafe wegen einer Vorsatztat,ob bedingt oder unbedingt, dieStaatsbürgerschaft nicht verliehen werdendarf (§ 10 Abs 1 Z 2). Die Regierungging bei dieser massiven Verschärfung„unter Bedachtnahme auf die Möglichkeiteiner diversionellen Erledigungoder einer Geldstrafe“ davon aus, dassnur dann eine Freiheitsstrafe verhängtwird, wenn es sich nicht um ein „erstesBagatelldelikt handelt.“ 29Dabei wird gänzlich ignoriert, dassStaatsanwaltschaften und Gerichte,die oft schon bei vermögenslosen InländerInnenstrikt sind, dazu neigen,AusländerInnen noch seltener Alternativenzur Freiheitsstrafe zu gewähren. 30Ausländische Verurteilungen werdenösterreichischen gleichgestellt, solangesie in einem den Grundsätzen desArt 6 EMRK entsprechenden Verfahrenergangen sind. Dass selbst dannin fremden Staaten aber nach anderenMaßstäben geurteilt werden kann, undauch nicht jede Rechtsordnung Möglichkeitender Diversion oder Geldstrafevorsieht, macht diese Gleichstellungäußerst problematisch.Interessanterweise haben sechsBundesländer 31 auf ihren Antragsformularenschon bisher eine Unterschriftunter die undifferenzierte Erklärungverlangt, „weder durch ein inländischesnoch durch ein ausländisches Gerichtverurteilt worden” 32 zu sein, was zB imBurgenland noch durch ein „jemals” ergänztwurde. Das geschah mit AusnahmeOberösterreichs ohne Hinweis aufdas Tilgungsgesetz, das bestimmt, dassVerurteilungen gegenüber niemandemangegeben werden müssen, wenn siegetilgt sind oder einer Auskunftsbeschränkungunterliegen, was bei Strafenunter drei, bei Jugendstrafen untersechs Monaten der Fall ist. 33Seit der Novelle können Staatsbürgerschaftsbehördenvon Amts wegenunbeschränkte Strafregisterauskünfteeinholen, 34 ebenso wie sie ohneEinschränkungen Daten von anderenBehörden, AMS und Sozialversicherungsträgernerhalten. 35 Dieser einfachgesetzlicheEingriff in das Grundrechtauf Datenschutz steht in Widerspruchzu § 1 Abs 2 Datenschutzgesetz, 36demzufolge nur für den konkretenZweck unbedingt erforderliche Datenübermittelt werden dürfen. Abgesehendavon ist der nun vorgesehene Informationsflussproblematisch, weil – wieschon bisher – auch geringfügige Verurteilungenund Verwaltungsstraftatenselbst nach ihrer Tilgung als Zeichengewertet werden können, dass „derFremde“ nach seinem bisherigen Verhaltenkeine Gewähr dafür bietet, zurRepublik bejahend eingestellt zu seinund keine Gefahr für die öffentlicheRuhe, Ordnung und Sicherheit oder anderein Art 8 Abs 2 EMRK genannte öffentlicheInteressen darzustellen (§ 10Abs 1 Z 6). Dabei ist unbeachtlich, aufwelchem Weg die Informationen derBehörde bekannt werden. Der VwGHhat diese faktische Ausnahme vom Tilgungsgesetz,demzufolge ausdrücklichmit der Tilgung einer Verurteilung alleihre nachteiligen Folgen erlöschen, 37damit begründet, dass „das Gesamtverhaltendes Einbürgerungswerberswesentlich durch das sich aus den vonihm begangenen Straftaten ergebendeCharakterbild bestimmt“ wird, wobeinicht auf formelle Gesichtspunkte abgestelltwerde. 38 Dabei wird aber dasWesen der Tilgung verkannt, die ebengerade keine Formalität ist, sondern deraufklärerischen Prämisse, dass Menschenveränderbar sind, folgt, und einediesem Änderungsprozess entgegenstehende,lebenslängliche Brandmarkungverhindern soll.Abgesehen von der potenziellenSubsumierung unter einen allgemeinenAusschlussgrund wird im StbG nun zusätzlichauf „bestimmte Tatsachen gemäߧ 60 Abs 2“ Fremdenpolizeigesetz(FPG) 39 verwiesen (§ 10 Abs 2 Z 1), derenVorliegen die Verleihung der Staatsbürgerschaftzwingend verhindert. Beidiesen „bestimmten Tatsachen“ handeltes sich um einen Katalog von Verwaltungsstraftatenund einfachen Verhaltensweisenmit denen ein Aufenthaltsverbotbegründet werden kann. Dazuzählt etwa ein schwerwiegender Verstoßgegen die Vorschriften, mit denendie Prostitution geregelt ist, die Ausübungeiner Beschäftigung entgegendem Ausländerbeschäftigungsgesetz,oder das Eingehen einer Scheinehe.Dabei wird zwar auf die Möglichkeiteiner Tilgung hingewiesen. Bei einigendieser Ausschlussgründe handeltes sich aber nicht um Straftaten, sondernum bloße Verhaltensweisen, dieals solche auch nicht getilgt werdenkönnen. Ausdrücklich sollen dieseVerhaltensweisen ein Einbürgerungshindernisdarstellen, „selbst wenn einAufenthaltsverbot nicht erlassen werdenkonnte.“ 40Ab zweimaliger Begehung stellennun auch „schwerwiegende Verwaltungsübertretungenmit besonderemUnrechtsgehalt“ absolute Staatsbürgerschaftshindernissedar. Dazu wirdbeispielsweise das „unbefugte Anbringen,Entfernen oder Verändern derLage von Einrichtungen zur Regelungund Sicherung des Verkehrs“ gezählt, 41wobei ein solches Verhalten in Österreichssüdlichstem Bundesland seitJahrzehnten zum „gesellschaftlichen,wirtschaftlichen und kulturellen Le-25) StbG 1965 BGBl 250/1965.26) § 22 NRWO 1972 BGBl391/1970; § 22 NRWO 1992 BGBl471 idF BGBl I 90/2003.27) § 10 Abs 1 Z 2 StbG idF BGBl179/1983.28) § 10 Abs 1 Z 2 StbG idF BGBlI 124/1998.29) 1189 BlgNR 22. GP 4.30) Bundesministerium für Justiz(Hg), Straftaten ausländischer Jugendlicherund junger Erwachsener(2005).31) B, OÖ, S, Stmk, V, W.32) www.wien.gv.at/ENB/ENB.cgi (2.3.2006).33) §§ 1 Abs 4, 6 TilgG 1972 BGBl68 idF BGBl I 19/2005.34) § 6 Abs 1 Z 7 TilgG.35) § 39a StbG.36) Datenschutzgesetz 2000 BG-Bl I 165 idF 13/ 2005.37) § 1 Abs 2 TilgG38) VwGH 19.9.1990, 90/01/0065.39) BGBl I 100/2005.40) 1189 BlgNR 22. GP 5.41) § 99 Abs 2e StVO iVm § 10Abs 2 Z 2 StbG.Seite juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftben“ gehört und neuerdings auch voneinem der obersten Staatsorgane unterEinsatz von Körperkraft und medialemAufsehen vorexerziert wird.5. Kampf dem ExtremismusVon der Staatsbürgerschaft ausgeschlossenist nun weiters, wer „ein Naheverhältniszu einer extremistischenoder terroristischen Gruppierung hatund im Hinblick auf deren bestehendeStrukturen oder auf zu gewärtigendeEntwicklungen in deren Umfeld extremistischeoder terroristische Aktivitätenderselben nicht ausgeschlossen werdenkönnen“ (§ 10 Abs 2 Z 7). Ausdrücklichweist die Regierung darauf hin, dass dadurchselbst dann ein Hinderungsgrundvorliegen soll, „wenn der Staatsbürgerschaftswerbermit keiner konkreten Aktivitätin Verbindung gebracht werdenkann.“ Ein Naheverhältnis liege auchohne aktive Mitgliedschaft bei Personenvor, die „ ... (wenn auch nicht öffentlich)bekennende Sympathisanten, Geldgeberoder andere Unterstützer, wie Verteilervon Propagandamaterial“ 42 sind.Der Kampf gegen Terrorismus und nichtnäher beschriebenen Extremismus wirdhier zum Kampf gegen rechtsstaatlicheGrundprinzipien, wie die MeinungsundVersammlungsfreiheit oder denSchutz vor Willkür. Den Verdächtigenwird eine Beweislast aufgebürdet, dieaufgrund der hypothetischen Formulierungschon grundsätzlich gar nicht erbrachtwerden kann. Denn „wie soll derAntragsteller nachweisen, dass eine zukünftigeextremistische Aktivität einerGruppierung, der er gar nicht angehörtaber angeblich nahe steht, ausgeschlossenwerden kann?“ 43Eine weitere Voraussetzung für jedeVerleihung der Staatsbürgerschaft istnun auch die Erfüllung der so genanntenIntegrationsvereinbarung nach § 14NAG, und zwar auch für Ausländer-Innen, die aufenthaltsrechtlich einessolchen Nachweises nicht bedürfen,wie beispielsweise EWR-BürgerInnen(§ 10a). In der Ministerialvorlage warenauch Opfer des Nationalsozialismusnoch ausdrücklich nicht davonausgenommen.Zusätzlich muss ein Multiple-Choice-Test über Grundkenntnisse der demokratischenOrdnung sowie der GeschichteÖsterreichs und des jeweiligen Bundeslandesauf dem Niveau des Lehrplansder vierten Klasse Hauptschulebestanden werden. Waren bisher bei derÜberprüfung der Deutschkenntnisse dieLebensumstände der AusländerInnenzu berücksichtigen, sind jetzt nur handlungsunfähige,alte oder dauerhaft krankeMenschen von den standardisiertenschriftlichen Prüfungen ausgenommen.Ab dem sechsten Lebensjahr haben auchKinder diese Kenntnisse nachzuweisen,sie gelten aber durch den Besuch einerVolksschule als erbracht. Der Besucheiner Sekundarschule befreit hingegenvon der Prüfung nur während derSchulpflicht und wenn der UnterrichtsgegenstandDeutsch im zuletzt ausge-42) 1189 BlgNR 22. GP 5. 43) Bauböck, Zur Novelle desStaatsbürgerschaftsgesetzes inÖsterreichische Liga für Menschenrechte(Hg), MenschenrechtlicherBefund für Österreich 2005, 5.juridikum 2006 / 1 Seite


echt & gesellschaftstellten Zeugnis positiv benotet wurde.Ansonsten, meint das BMI, könnten dieKinder „selbstverständlich die Prüfung… ablegen.“ 44 Da dies in erster Linieunter 14-jährige betreffen kann, diePrüfungen sich aber am Lehrplan dervierten Klasse Hauptschule orientieren,zeigt das Ministerium dabei ein hohesMaß an Zynismus.Schon für das Aufenthaltsrecht giltdie Kritik, dass AusländerInnen der Besuchvon Kursen vorgeschrieben wird,ohne einen hürdenfreien Zugang zu diesenzu ermöglichen. Für die nun vorgesehenenPrüfungen sind dafür überhauptkeine Kurse vorgesehen. Auch, dass derLernstoff zu den Prüfungen zugänglichsein muss, wird nicht normiert. Dieslegt die Vermutung nahe, dass hier eineSelektion der potentiellen StaatsbürgerInnennach dem Bildungshintergrundvorgenommen werden soll.6. Was nichts kostet …Dafür, dass im StbG auch eine Selektionnach dem ökonomischen Hintergrundstattfindet, bedarf es hingegen keinerVermutung. Schon bisher musste ausdrücklich„der Lebensunterhalt hinreichendgesichert“ sein, wobei aber eine„unverschuldete“ finanzielle Notlagenicht schaden sollte. 45 Diese Rücksichtnahmewurde gestrichen, alle AntragstellerInnenmüssen nun ausnahmslosBeweise über feste und regelmäßigeEinkünfte aus Erwerb, Einkommen, gesetzlichenUnterhaltsansprüchen oderVersicherungsleistungen in Höhe derSozialhilferichtsätze für die letztendrei Jahre vorlegen können. Der Bezugvon Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaftenschadet. Dies erscheintinsofern als besondere Perfidität, alsDrittstaatsangehörige überhaupt erstseit Umsetzung der EG-Richtlinie überdie Rechtsstellung langfristig Aufenthaltsberechtigter46 im Jänner 2006einige dieser Leistungen in Anspruchnehmen können. Indirekt soll ihnen dieMöglichkeit dazu nun wieder genommenwerden. Als zusätzliche finanzielleHürde wurden auch die europaweiteinzigartig hohen Bundesgebühren fürdie Verleihung der Staatsbürgerschaftweiter angehoben (§ 14 TP 2 GebG).Einschneidend verändert wurde weitersdas Erfordernis der Wohnsitzfristen.Wurde bisher die durchgehende Meldungeines Hauptwohnsitzes verlangt, wirdnun ein rechtmäßiger und ununterbrochenerAufenthalt von zumindest zehnJahren im Bundesgebiet vorausgesetzt,wovon der/die Einbürgerungssuchendeaber zumindest fünf Jahre lang eineNiederlassungsbewilligung besessenhaben muss (§ 10 Abs 1 Z 1). Das EuropäischeÜbereinkommen über Staatsangehörigkeitgibt den Vertragsstaatenzwar prinzipiell die Möglichkeit, aufden rechtmäßigen und gewöhnlichenAufenthalt abzustellen (lawful and habitualresidence), doch hat Österreichanlässlich der Unterzeichnung desÜbereinkommens erklärt, dass darunter44) 340 MEntw 22. GP 12.45) § 10 Abs 1 aF46) RL 2003/109/EG des Rates v25.11.2003, ABl L 16/2004.47) Erklärung zu Art 6, Art 9des Übereinkommens, BGBl III38/2000.Seite 10 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftnur der Hauptwohnsitz zu verstehensei. 47 Dieser völkerrechtlich bindendenErklärung wird nun nicht mehr entsprochen.Fraglich ist auch, inwiefern dasErfordernis der Niederlassungsbewilligungund der damit einhergehendeAusschluss von Menschen mit bloßerAufenthaltsberechtigung mit dem Vertragvereinbar sind.Unter dem Schlagwort der „Angleichung“wurden die Fristen für vorzeitigeEinbürgerungen generell von vierauf sechs Jahre rechtmäßigen und ununterbrochenenAufenthalts im Inland verlängert(§ 11a Abs 4). Das betrifft etwaEWR-BürgerInnen, wobei diese Verleihmöglichkeitseit der EU-Erweiterung2004 und dem langfristigen Ausschlussvom Arbeitsmarkt von Angehörigender neuen Mitgliedstaaten erstmals einenrealen Anwendungsbereich abseitsvom Zugang zum nationalen Wahlrechtund hoheitlichen Staatsämtern hat. FürEhepartnerInnen von ÖsterreicherInnenmuss nun zusätzlich die Ehe mindestensfünf Jahre lang aufrecht sein. Die Verlängerungder Wartezeiten gilt auch fürAsylberechtigte, wobei es ausdrücklichnur auf die internationale Verpflichtungzur Erleichterung des Staatsbürgerschaftserwerbsfür Flüchtlinge zurückzuführenist, dass sie nicht überhaupt aufdie allgemeinen Verleihbedingungenverwiesen wurden. 48 Das ist hingegender Fall für „subsidiär Schutzberechtigte“iSd § 8 AsylG, 49 die sich aberauch nicht niederlassen können, und sonun frühestens nach 15 Jahren die Möglichkeithaben, die Staatsbürgerschaft zubeantragen, weil dafür nach wie vor derHauptwohnsitz ausreicht. Sie müssendabei aber nachweisen können, nachhaltigpersönlich und beruflich integriert zusein (§ 12 Z 1 lit b).Sämtliche Aufenthaltsfristen werdenunterbrochen, sobald der/die AntragstellerIninsgesamt mehr als 20% der gefordertenFristen im Ausland verbracht hat.Die Fristen laufen dann ab der letztenEinreise von Neuem. Ausgeschlossenwerden so schon beispielsweise Kinder,die ihre Schulferien im Herkunftslandder Eltern verbringen. Schon imHinblick auf den Gleichheitsgrundsatzerscheint problematisch, dass im Gegensatzzum NAG auch keine berücksichtigungswürdigenGründe für einenAuslandsaufenthalt normiert werden. 507. Zwischen Bevölkerungund VolkDieser Unterschied zum Aufenthaltsrechtzeigt noch einmal ganz klar dieAbsicht der Regierungsmehrheit, systematischMenschen, die langfristiglegal in Österreich leben und hierihren Lebensmittelpunkt haben, anhandkultureller, gesellschaftlicherund wirtschaftlicher beziehungsweiseüberhaupt willkürlich gewählter Kriterienvon der Staatsbürgerschaft und denmit ihr verbundenen Rechten auszuschließen.Dass es dabei nicht um denvielfach beschworenen Schutz öffentlicherInteressen geht, zeigt auch einVergleich mit den Bestimmungen desFPG. So können, trotz massiver Verschärfungder Rechtslage im Vorjahr,AusländerInnen wesentlich wenigerleicht ausgewiesen werden, als Ihnender Erwerb der Staatsbürgerschaft versagtwird. 51 Der Bundesregierung zufolgebedarf es „weiterer Beobachtungvor dem Abschluss der Integration indie österreichische Rechtsgemeinschaft,“52 eine Äußerung, die den Objektstatusdieser „Fremden“ klar zumAusdruck bringt.Seit dem Urteil des VfGH zum AusländerInnenwahlrecht53 steht fest, dassdie Staatsbürgerschaft die Grenze zurdemokratischen Mitbestimmung darstellt.Der Gesetzgeber hat nun erstmalsauf die so festgestellte Divergenzzwischen Bevölkerung und Volk reagiert.Er tat dies durch eine nachhaltigeEinschränkung der Möglichkeitzur Überschreitung der Grenzen zwischenden beiden Gruppen. Durch dieso bewirkte langfristige Vergrößerungder Gruppe der Unterworfenen ohneMitsprachemöglichkeit nähert sich dieRepublik ihrerseits in bedenklicherWeise den Grenzen zur Demokratie.Mag. Joachim Stern, Maî. istwissenschaftlicher Mitarbeiteram Institut für StaatsundVerwaltungsrecht derUniversität Wien;joachim.stern@gmx.at.48) 1189 BlgNR 22. GP 8; Sten-Prot NR 129 22. GP 83.49) Asylgesetz 2005 BGBl I 100/2005.50) Stellungnahme des Verfassungsdienstesdes Bundeskanzleramts22 SN 340 ME 22. GP 7.51) Nach achtjähriger Niederlassung,nur nach Begehung einerStraftat, wenn der weitere Aufenthaltdie öffentliche Ruhe, Ordnungund Sicherheit gefährden würde.Nach zehn Jahren, oder mit demneu eingeführten Aufenthaltstitel„Daueraufenthalt-EG“, der nachfünf Jahren Niederlassung verliehenwerden kann, nur mehr wegenbestimmter schwerer Delikteoder wiederholter Verurteilung zueiner unbedingten Freiheitsstrafevon über sechs Monaten. Von kleinauf im Inland Aufgewachsene nurnach Verurteilung zu einer mehrals zweijährigen Haftstrafe (§§ 55fFPG 2005 BGBl I 100).52) 1189 BlgNR 22. GP 4.53) VfSlg 17.264, siehe Perchinig,Kein Wahlrecht ohne rotenPass. Das VfGH-Erkenntnis zumAusländerwahlrecht in Wien (VfGH30.6.2004, G218/03), juridikum2004/4, 178-181.juridikum 2006 / 1 Seite 11


echt & gesellschaftGenehmigen Sie dasRecht zu kämpfen, Sire!Gewerkschaftliche Arbeitskampfmaßnahmenvor dem Europäischen GerichtshofValentin Wedl··············································In der Rechtssache Laval un PartneriLtd 1 (von manchen auch als „Vaxholm-Fall“ bezeichnet) wird sich der EuGHvoraussichtlich erstmals zur Zulässigkeitvon Arbeitskampfmaßnahmen im Lichtedes Gemeinschaftsrechts äußern.1. Die VorgeschichteIm November 2004 ergriff die schwedischeBauarbeitergewerkschaft (SvenskaByggnadsarbetareförbundet) Blockademaßnahmengegen das lettischeBauunternehmen Laval un Partneri Ltd,das mit dem Bau einer Schule in derschwedischen Stadt Vaxholm öffentlichbeauftragt worden war. Die Arbeitensollten von lettischen BauarbeiterInnendurchgeführt werden. Das Unternehmenweigerte sich jedoch, den nachSchweden entsandten lettischen ArbeitnehmerInnenLöhne auf schwedischemKollektivvertrags(KV)-Niveau zu bezahlen.Anstelle dessen schloss das Unternehmenzwischenzeitig einen KV nachlettischem Recht ab, der auch und geradefür die Auslandstätigkeiten in Schwedeneinen Lohn – freilich unter dem schwedischenNiveau – vorsah.Den Blockademaßnahmen der Bauarbeitergewerkschaftschloss sich inweiterer Folge auch die Elektrikergewerkschaft(Svenska Elektrikerförbundet)im Rahmen einer Solidaritätsaktion(Sympathiemaßnahme) an. Gemeinsamverhinderten die beiden Gewerkschaftendie Bautätigkeit durch das lettische Unternehmen.2. Das schwedische KV-Systemund die FriedenspflichtSo wie in vielen europäischen Ländernwerden auch in Schweden Kollektivverträgebranchenweise von den Sozialpartnernabgeschlossen. Jedoch sind nurjene Unternehmen an Kollektivverträgegebunden, die freiwillig Mitglied einesentsprechenden kollektivvertragsfähigenVerbandes sind. Bei Nicht-Mitgliedernist es zulässig und üblich, gegebenenfallsmit gewerkschaftlichen Kampfmaßnahmenentsprechende individuelle Kollektivverträgezu erzwingen. Dies betrifftneben bestimmten schwedischen Unternehmenvor allem auch Unternehmen,deren Sitz sich – wie im vorliegendenFall – in einem anderen Mitgliedslandder EU befindet und die im Rahmen desfreien Dienstleistungsverkehrs nur vorübergehend(auftragsbezogen) über dieGrenze arbeiten.Auch die Umsetzung der Entsenderichtlinie2 führte zu keiner Neugestaltungdes schwedischen Systems, dassich über Jahrzehnte bewährt hat. Nachder Entsenderichtlinie werden vereinfachtgesprochen die Mitgliedstaaten derEU unter anderem dazu angehalten, ihrenationalen – sei es gesetzlichen oder allgemeinverbindlichen kollektivvertraglichen– Mindestlöhne den in ihr Landentsandten ArbeitnehmerInnen zu garantieren3 . In Schweden gibt es aber wedergesetzliche Mindestlohnbestimmungen,noch war es möglich, den KV der betreffendenschwedischen Branche auf dieArbeitsverhältnisse der entsandten lettischenArbeitnehmerInnen automatischanzuwenden. Dies hätte im vorliegendenFall das lettische Unternehmen gegenüberjenen schwedischen Unternehmenbenachteiligt, die ebenfalls nicht Mitgliedeines kollektivvertragsfähigen Verbandesin Schweden wären. Nicht zuletzt um einederartige – mit dem Gemeinschaftsrechtnicht vereinbare Ungleichbehandlung 4– zu vermeiden, wurde die Sicherung desschwedischen Kollektivvertragsniveausauch bei entsandten ArbeitnehmerInnenwie ehedem von der gewerkschaftlichenDurchsetzungskraft abhängig gemacht.Zu beachten ist weiters, dass inSchweden das Arbeitskampfrecht eingehendgeregelt wird. Nach dem Mitbestimmungsgesetz(Medbestämmandelagen)wird das Recht zur Durchführungvon Arbeitskampfmaßnahmen durch dieFriedenspflicht begrenzt. Sie ist insbesonderedann von der Gewerkschaft zubeachten, wenn das betreffende Arbeitsverhältnisbereits durch einen gültigenKollektivvertrag geregelt ist. Es ist nachschwedischem Recht ferner verboten,Arbeitskampfmaßnahmen mit dem Zieldurchzuführen, einen zwischen anderenParteien geschlossenen Kollektivvertragzu beseitigen. Allerdings greift nach einerGesetzesnovelle (der so genanntenLex Britannia) dieses Verbot nur, wennfür das betreffende Arbeitsverhältnis dasschwedische Mitbestimmungsgesetzunmittelbar gilt. Das bedeutet insbesondere,dass bei nur vorübergehendenEntsendungen von ArbeitnehmerInnennach Schweden keine Friedenspflicht zubeachten ist, selbst wenn ein gültiger KVnach ausländischem Recht abgeschlossenworden ist.3. Der RechtsstreitNachdem die Blockademaßnahmen demlettischen Unternehmen verunmöglichthatten, seinen Auftrag auszuführen, klagtees die beteiligten Gewerkschaften aufUnterlassung und Schadenersatz. Lavalun Partneri Ltd stützte sich dabei im Wesentlichenauf den freien Dienstleistungsverkehr(Art 49 EG) sowie die Entsenderichtlinie.Das zuständige schwedischeArbeitsgericht (Arbetsdomstolen) beschloss,zur Klärung der gemeinschaftsrechtlichenFragen den EuGH im Wegedes Vorabentscheidungsverfahrens (Art234 EG) einzuschalten.Dabei geht es zusammenfassend umzwei Aspekte: Der Gerichtshof soll zumeinen klären, ob das freie schwedischeSystem zur Erzwingung von KV-Löhnenim Wege von Arbeitskampfmaßnahmeninsbesondere vor dem Hintergrundder Umsetzung der Entsenderichtliniezulässig ist. Zum zweiten wird vom Gerichtshofzu prüfen sein, ob im Lichte1) EuGH, Rs C-341/05.2) Richtlinie 96/71/EG des EuropäischenParlaments und desRates über die Entsendung vonArbeitnehmern im Rahmen derErbringung von Dienstleistungen,ABl Nr L 18 v 21.1.1997, S 1 (EntsendeRL).3) Art 3 der EntsendeRL.4) Vgl EuGH, Rs C-164/99, PortugaiaConstrucoes, Slg 2002, I-787, Rn 34.Seite 12 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftder schwedischen Friedenspflicht Arbeitskampfmaßnahmengegen ein Unternehmenergriffen werden dürfen, das imRahmen der Dienstleistungsfreiheit nurvorübergehend Tätigkeiten in Schwedenerbringt und überdies mit seinen ArbeitnehmerInneneinen KV-Lohn nach ausländischemRecht vereinbart hat.4. Rechtliche BeurteilungIm Ergebnis ist davon auszugehen, dassbeide Fragen zu bejahen sind. Letztlichkönnen hiefür vereinfacht im Wesentlichenfolgende Erwägungen ins Treffengebracht werden.4.1 Die EntsenderichtlinieDer 5. Erwägungsgrund der Entsenderichtlinieführt einen fairen Wettbewerbsowie Maßnahmen, die die Rechte derArbeitnehmer garantieren als Voraussetzungenfür die Förderung des staatenübergreifendenDienstleistungsverkehrs an.Gemäß Art 3 Entsenderichtlinie sorgendie Mitgliedstaaten deshalb dafür,dass entsendende Unternehmen ihrenArbeitnehmern einen „harten Kern“ jenerArbeits– und Beschäftigungsbedingungengarantieren, die im Gastlandfestgelegt sind. Dazu zählen gemäß Art3 Abs 1 lit c auch Mindestlohnsätze.Es ist sohin das Kernanliegen derEntsenderichtlinie schlechthin, dassbestimmte arbeitsrechtliche Aspektekeinen Wettbewerbsfaktor im Rahmendes grenzüberschreitenden Wettbewerbszwischen Dienstleistungsunternehmendarstellen. Die Entsenderichtlinie bestätigtdies durch die Verankerung dessogenannten Bestimmungslandprinzips,dessen Wirkung sich auf den Kern von Arbeits–und Beschäftigungsbedingungenerstreckt. Diesbezüglich sind also wederdie Rechtsordnung des Herkunftslandes 5des Unternehmens noch die arbeitsrechtlichenAnknüpfungsvoraussetzungen desInternationalen Privatrechts 6 maßgeblich.Es entspricht somit geradezu derIntention der Entsenderichtlinie, dass imvorliegenden Fall das schwedische undnicht das lettische kollektivvertraglicheLohnniveau entscheidend ist.Wie die Umsetzung dieser gemeinschaftsrechtlichenAnordnung zu erfolgenhat, spricht die Entsenderichtlinienicht im Detail an. Gemäß Art 5 Abs 1der Richtlinie haben die Mitgliedstaatenaber geeignete Maßnahmen für den Fallder Nichteinhaltung der Entsenderichtlinievorzusehen. Laut Art 5 Abs 2 Entsenderichtlinieist darüber hinaus sicherzu stellen, dass auch den ArbeitnehmervertreterInnendiesbezüglich geeigneteVerfahren zur Verfügung stehen. Dabeiverfügen die Mitgliedstaaten nach derRechtsprechung des Gerichtshofs überein weites Ermessen bei der Festlegungder Form und der Art und Weise dieserVerfahren. 7In diesem Sinne ist auch das schwedischeSystem des Abschlusses von Kollektivverträgeneinschließlich des Arbeitskampfesals geeignete Maßnahmebzw geeignetes Verfahren gem Art 5 derEntsenderichtlinie zu sehen. Das schwedischeTarifvertragssystem ist mit einerDeckungsrate von 92 % 8 anerkanntermaßeneines der erfolgreichsten der Welt.Diese hohe Deckungsrate besteht, obwohles – so wie etwa in anderen Mitgliedstaaten– keine gesetzlichen Vorschriftenhinsichtlich automatischer oder antragsbezogenerAusdehnung des Geltungsbereichsunter bestimmten Voraussetzungengibt. Auch die tatsächliche Einhaltung dertariflichen Mindestlohnregelungen ist inSchweden eine der höchsten.Das angesprochene Ermessen derMitgliedstaaten bei der Festlegung vonSchutzmaßnahmen im Sinne von Art 5der Entsenderichtlinie kennt indessennicht nur eine Untergrenze – die praktischeEignung der Maßnahmen – sondern,der Rechtsprechung zu Folge, zudemeine Obergrenze: Bei der Ausübungdes Ermessens müssen die Mitgliedstaatennämlich auch die vom EG-Vertraggewährleistete Dienstleistungsfreiheitberücksichtigen. 9 Damit wird sichvermutlich erstmals ein Anlass für denGerichtshof eröffnen, die Ausübunggenuin gewerkschaftlicher Grundrechtevor dem Hintergrund der wirtschaftsorientiertenGrundfreiheiten zu prüfen.4.2 Grundrechtsschutz undGemeinschaftsrechtNach ständiger Rechtsprechung desEuGH gehören die Grundrechte zu denallgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gemeinschaft,deren Wahrung der Gerichtshofzu sichern hat. Bei der näheren Beurteilungdes Bestandes und der Tragweitevon Grundrechten ließ sich der Gerichtshofmangels eines bis dato in Kraft gesetztenGrundrechtekataloges von zweiRechtserkenntnisquellen leiten: Erstensvon den gemeinsamen Verfassungstraditionender Mitgliedstaaten und zweitensvon den Hinweisen, die die völkerrechtlichenVerträge über den Schutz der Menschenrechtegeben, an deren Abschlussdie Mitgliedstaaten beteiligt waren oderdenen sie beigetreten sind. BesondereBedeutung kommt hierbei der EuropäischenMenschenrechtskonvention(EMRK) zu. 10 Die Leitgedanken dieserRechtsprechung wurden bereits mit demVertrag von Maastricht in die Verträgeaufgenommen. 11Daraus ergibt sich nach der Rechtsprechungdes Gerichtshofes, dass inder Gemeinschaft keine Maßnahmen alsrechtens anerkannt werden können, diemit der Beachtung der so anerkanntenund gewährleisteten Menschenrechteunvereinbar sind. 124.3 Gewerkschaftliche GrundrechteDas gewerkschaftliche Recht, zu streikenbzw Arbeitskampfmaßnahmen zuergreifen, ist in zahlreichen internationalenDokumenten und völkerrechtlichenÜbereinkommen verankert. BesonderesAugenmerk gebührt in diesem Zusammenhangden im folgenden beschriebenenRechtsquellen:4.3.1 Art 11 EMRKGemäß Art 11 EMRK haben alle Menschen„das Recht, sich friedlich zu versammelnund sich frei mit anderen zusammenzuschließen,einschließlich desRechts, zum Schutze ihrer InteressenGewerkschaften zu bilden und diesenbeizutreten.“ Art 11 EMRK schützt auchdie Ausübung der typischen Vereins– und5) Auch der Vorschlag der Kommissionfür eine Richtlinie überDienstleistungen im Binnenmarkt,KOM(2004) 2 endg, sieht gem Art17 Nr 5 hinsichtlich der Angelegenheiten,die unter die EntsendeRLfallen, eine Ausnahme vomHerkunftslandprinzip vor.6) Vgl Art 6 des Übereinkommensüber das auf vertragliche Schuldverhältnisseanzuwendende Recht,ABl Nr L 266 v 9.10.1980, S 1.7) EuGH, Rs C-60/03, Wolff &Müller , Slg 2004, I-9553, Rn 30.8) Europäische Kommission, IndustrialRelations in Europe, 2004,S 30.9) EuGH, Wolff & Müller, aaO, Rn30 und die dort angeführte Rsp.10) StRsp beginnend mit EuGH,Rs 29/69, Stauder, Slg 1969, 419,Rn 7; Rs 11/70, InternationaleHandelsgesellschaft, Slg 1970,1125, Rn 3f sowie Rs 4/73, Nold,Slg 1974, 491, Rn 13.11) Art 6 Abs 2 EU.12) StRsp beginnend mit EuGH,Rs 5/88, Wachauf, Slg 1989,2609, Rn 19.juridikum 2006 / 1 Seite 13


echt & gesellschaftinsbesondere Gewerkschaftsaktivitäten.Arbeitskampfmaßnahmen stellen insoweitdie vermutlich elementarste allergewerkschaftlichen Tätigkeiten dar, alssie ein übliches und notwendiges Mittelder Interessendurchsetzung sind. Ohnedie Möglichkeit, Arbeitskampfmaßnahmenzu ergreifen, können Gewerkschaftendie Interessen ihrer Mitglieder nichtannähernd wirksam schützen. In diesemSinne anerkennt auch die Rechtsprechungdes EGMR die Bedeutung desStreikrechtes als möglichen Ausfluss vonArt 11 EMRK. Ein wie auch immer geartetesStreikverbot stellt jedenfalls eineBeschränkung der Möglichkeiten dar, dieInteressen der Gewerkschaftsmitgliederzu schützen und greift demnach in dieVereinigungsfreiheit im Sinne von Art11 Abs 1 EMRK ein. 13Im Sinne der Grundrechtsdogmatikstellt sich sogar die Frage, ob die vonLaval un Partneri Ltd geforderte Untersagungder Kampfmaßnahmen überhauptnach Maßgabe des Eingriffsvorbehaltesgemäß Art 11 Abs 2 EMRK zulässigsein könnte. Einschränkungen der Vereinigungsfreiheitsind nur dann möglich,wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen,ein legitimes Ziel iSd Art 11 Abs2 Satz 1 aE verfolgen und in Hinblickauf dieses Ziel verhältnismäßig sind. Alslegitimes Ziel käme im vorliegenden Fallder notwendige Schutz „der Rechte undFreiheiten anderer“ (Art 11 Abs 2 Satz 1aE) in Frage.Nach der Rechtsprechung des EGMRdürften sich derartige Einschränkungenjedoch niemals dahingehend auswirken,dass die Mitglieder der Gewerkschaftdadurch dem echten oder unmittelbarenRisiko ausgesetzt werden, Nachteile zuerleiden oder gegenüber zukünftigenVersuchen von Arbeitgeberseite wehrloszu sein, die auf eine Verschlechterungder Löhne und Arbeitsbedingungen abzielen.14Für den Ausgangsfall ergibt sich somit,dass ein Verbot von Arbeitskampfmaßnahmengegenüber ausländischenDienstleisterInnen unter dem Blickwinkelder EMRK zumindest problematischwäre. Damit wäre der schwedischenGewerkschaft nämlich die Möglichkeitentzogen, das schwedische Kollektivvertragsniveauflächendeckend inSchweden durchzusetzen. In Hinblickauf die Unterbindung zukünftiger Eingriffsmöglichkeitendurch die Gewerkschaftist ferner beachtlich, dass Lavalun Partneri Ltd bzw deren ArbeitnehmerInnennach Erbringung der Bauleistungenwieder das Land verlassen(Entsendung im Rahmen des freienDienstleistungsverkehrs). Dadurchverringert sich der Zeithorizont für dieschwedische Bauarbeitergewerkschaft,wirksame Maßnahmen ergreifen zukönnen. Andere Maßnahmen als diedes sofortigen Arbeitskampfes wärenim vorliegenden Fall aussichtslos. Ausalldem ist zu folgern, dass die Vereinbarkeiteines Arbeitskampfverbotsgegenüber ausländischen DienstleisterInnenmit der EMRK im vorliegendenFall fraglich ist.4.3.2 Art 6 der EuropäischenSozialcharta (ESC)Artikel 6 ESC verankert ebenso dasRecht zu Arbeitskampfmaßnahmen wiedie revidierte ESC, unterzeichnet am 3.Mai 1996 in Straßburg. Die ESC wurdeentweder in ihrer ursprünglichen oder inihrer revidierten Fassung von allen Mitgliedstaatender EU ratifiziert. 154.3.3 Art 13 der Gemeinschaftschartader sozialen GrundrechteÄhnlich verhält es sich mit Art 13 der Gemeinschaftschartader sozialen Grundrechte,welcher statuiert: „Das Recht, beiInteressenkonflikten Kollektivmaßnahmenzu ergreifen, schließt, vorbehaltlichder Verpflichtungen aufgrund der einzelstaatlichenRegelungen und der Tarifverträge,das Streikrecht ein“. Die Gemeinschaftschartader sozialen Grundrechtewurde von allen Staats- und Regierungschefsder Gemeinschaft mit Ausnahmejenem des Vereinigten Königreichs imJahre 1989 angenommen. Spätestensseit Unterzeichnung durch das VereinigteKönigreich im Jahre 1998 ist auch sie alsBestandteil des acquis communautairezu betrachten. 164.3.4 Art 12 und Art 28 der Charta derGrundrechte der EuropäischenUnionArt 12 der Charta verankert ausdrücklichdas Recht jeder Person, „sich insbesondereim politischen, gewerkschaftlichenund zivilgesellschaftlichen Bereich aufallen Ebenen frei und friedlich mit anderenzu versammeln und frei mit anderenzusammenzuschließen, was das Rechtjeder Person umfasst, zum Schutz ihrerInteressen Gewerkschaften zu gründenund Gewerkschaften beizutreten.“ Art 28der Charta räumt den Arbeitnehmerinnenund Arbeitnehmern und ihren jeweiligenOrganisationen „nach dem Gemeinschaftsrechtund den einzelstaatlichenGepflogenheiten“ das Recht ein, „Tarifverträgeauf den geeigneten Ebenenauszuhandeln und zu schließen sowie beiInteressenkonflikten kollektive Maßnahmenzur Verteidigung ihrer Interessen,einschließlich Streiks, zu ergreifen.“4.4 Dogmatische LösungsvariantenMit der Integration der Charta der Grundrechtein das Primärecht ergäbe sich einQualitätssprung zur Begründung unmittelbarergemeinschaftsrechtlich kodifizierterGrundrechte. Aus Arbeitnehmersichtwäre es daher sicherlich wünschenswert,wenn der Gerichtshof bereits in derderzeitigen Zwischenphase der europäischenRechtsentwicklung die Charta imWege einer richterlichen Rechtsfortbildungzum wesentlichen Bezugspunkt derGrundrechtsprüfung küren würde. 17 Allerdingsbietet auch der in der Rechtsprechungdes EuGH etablierte Lösungsweggenügend Raum, um die Vereinbarkeitder gewerkschaftlichen Kampfmaßnahmenmit den Bestimmungen zum freienDienstleistungsverkehr (Art 49 EG) außerZweifel zu stellen.Gemäß Artikel 49 EG sind „Beschränkungendes freien Dienstleistungsver-13) Vgl zB EGMR, Entscheidungvom 10.1.2002, UNISON v VereinigtesKönigreich, Appl Nr 53574/99, S 11.14) EGMR, UNISON v VereinigtesKönigreich, S 12: „... any real orimmediate risk of detriment or ofbeing left defenceless against fu-ture attempts to downgrade payor conditions“.15) Siehe http://www.coe.int/T/d/Menschenrechte/Sozialcharta/CSE_TablSimplifie_GER.asp (31.1.2006); für Österreich BGBl Nr 460/1969.16) Wenngleich mit der Maßgabe,dass die Gemeinschaftschartaper se ebensowenig wie die ESCeinklagbare soziale Grundrechteder Gemeinschaft zu vermittelnvermag (vgl Rebhahn in Schwarze,EU-Kommentar, Baden-Baden2000, Art 136, Rn 10f).17) Die Charta der Grundrechtewurde schon bisher vom Gerichterster Instanz sowie den GeneralanwältInnenzumindest als Rechtserkenntnisquelleherangezogen(vgl zB EuG, Rs T-67/01, JCBService v Kommission, Slg 2004,II-49, Rn36; Schlussanträge vonGA Jacobs in der Rs C-112/00,Schmidberger, Slg 2003, I-5659,Rn 101).Seite 14 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftkehrs innerhalb der Gemeinschaft fürAngehörige der Mitgliedstaaten, die ineinem anderen Staat der Gemeinschaftals demjenigen des Leistungsempfängersansässig sind, ... verboten“. Nach derRechtsprechung des EuGH fallen daruntergrundsätzlich auch mitgliedstaatlicheVorschriften, die die Tätigkeit des Dienstleistungsanbieters„weniger attraktiv machen“.18 Derartige Vorschriften könnenjedoch aus zwingenden Gründen desAllgemeininteresses gerechtfertigt sein.Und spätestens in diesem Stadium derFallprüfung – bei Prüfung der Rechtfertigung– sollte der Gerichtshof im vorliegendenFall zu Gunsten der kämpfendenGewerkschafterInnen entscheiden. Dieeinschlägige Vorschrift der Lex Britannia,wonach die Friedenspflicht nicht gegenüberausländischen DienstleisterInnen gilt,die nur vorübergehend in Schweden tätigsind, dient nämlich mehrfachen vom Gerichtshofanerkannten Schutzzielen.Neben dem Schutz der ArbeitnehmerInnen19 und des fairen Wettbewerbs 20dient sie insbesondere auch der grundrechtlichenAbsicherung 21 , namentlichdes Rechts, Arbeitskampfmaßnamen zuergreifen. Abgesehen von der grundsätzlichenProblematik eines entsprechendenArbeitskampfverbotes im Lichte derEMRK (siehe dazu oben Pkt 4.3.1.) sinddiesbezüglich die Urteilserwägungen desGerichtshofs in der Rechtssache Schmidbergervon besonderer Bedeutung.In diesem Rechtsstreit ging es um dieFrage, ob die Republik Österreich dadurchgegen die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungenzur Warenverkehrsfreiheit(Art 28 iVm Art 5 EG) verstoßen hat, dasssie die Blockaden des Transit ForumsAustria auf der Brenner Autobahn nichtuntersagt hatte. In einem derartigen Falleiner Kollision von Grundfreiheiten einerseitsund der Ausübung anerkannterGrundrechte andererseits ist nach demGerichtshof eine Interessensabwägunganhand sämtlicher Umstände des vorliegendenEinzelfalls vorzunehmen. 22Gleichzeitig wird den Mitgliedstaaten jedochausdrücklich ein „weites Ermessen“im Rahmen seiner gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheiteingeräumt. 23 Die Grenzeseines Ermessens liegt freilich in seinermissbräuchlichen Ausübung. In denWorten des Gerichtshofs ist sie solangenicht erreicht, als „die Beschränkungen... in einem angemessenen Verhältnis zudem berechtigten Ziel, ... dem Schutz derGrundrechte,“ stehen. 24In diesem Zusammenhang führteder Gerichtshof im Urteil Schmidbergerzahlreiche Aspekte ins Treffen, aufGrund deren sich der zugrunde liegendeSachverhalt ganz erheblich von jenem inder Rechtssache Kommission/Frankreichunterschied. 25 In diesem Aufsehen erregendenVerfahren erachtete der Gerichtshofnämlich das jahrelange behördlicheDulden von gewalttätigen Übergriffenauf spanische Obst– und Gemüse-Importeureseitens französischer Landwirtesehr wohl als Verletzung des Gemeinschaftsrechtsdurch Frankreich. 26 Übertragenauf den vorliegenden Fall könnenjedoch gewichtige Aspekte hervorgehobenwerden, in denen der gegenständlicheFall – wie auch schon die RechtssacheSchmidberger – erheblich vomSachverhaltssubstrat in der RechtssacheKommission/Frankreich abweicht:– Die Arbeitskampfmaßnahmen erfolgenin Ausübung international anerkannterGrundrechte sowie im Rahmender schwedischen Gesetze.– Sie werden nicht mit dem Ziel gesetzt,Dienstleistungsunternehmen ausanderen Mitgliedstaaten der Union vonwirtschaftlichen Tätigkeiten in Schwedenabzuhalten, sondern einzig daraufgerichtet, den entsandten Arbeitnehmerndas schwedische KV-Niveau zu sichern,das nicht zuletzt mit der Entsenderichtliniebesonders geschützt werden soll.– Es zählt darüber hinaus zu den gewöhnlichenunternehmerischen Riskeneiner freien Wirtschaftsordnung, von Arbeitskampfmaßnahmenbetroffen zu sein,insbesondere vor dem Hintergrund der besonderenschwedischen Rechtslage.18) Vgl ua EuGH, Rs C-3/95, Broede,Slg 1996, I-6511, Rn 25.19) Vgl EuGH, Portugaia Costrucoes,aaO Rn 20 und die dort angeführteRsp.20) Vgl zB Urteil Wolff & Müller,aaO, Rn 41.21) Vgl dazu EuGH, Rs C-112/00,Schmidberger, Slg 2003, I-5659,Rn 71 unter Verweis auf die stRsp.22) EuGH, Schmidberger, Rn 81.23) EuGH, Schmidberger, Rn 82.24) EuGH, Schmidberger, Rn 82.25) EuGH, Schmidberger, Rn 84ff.26) EuGH, Rs C– 265/95, Kommissionv Frankreich, Slg 1997,I-6959.juridikum 2006 / 1 Seite 15


echt & gesellschaft– Laval un Partneri Ltd hätte die gewerkschaftlichenMaßnahmen abwendenkönnen, wenn es seinen entsandtenArbeitskräften in Entsprechung der Zielsetzungender Entsenderichtlinie dasschwedische KV-Niveau gewährt hätte,worüber monatelang Verhandlungenstattgefunden haben.– Letztlich konnten ebenso wie inder Fallkonstellation in der RechtssacheSchmidberger die zuständigenschwedischen Stellen angesichts ihreszugestandenen weiten Entscheidungsermessensdavon ausgehen, dass einVerbot von Arbeitskampfmaßnahmeneinen nicht hinnehmbaren Eingriff indie gewerkschaftlichen Freiheiten bedeutethätte. 27 Eine Ausweitung derFriedenspflicht bei Vorliegen einesausländischen KV würde gravierendeFolgen für das schwedische Sozial- undLohnniveau sowie die gewerkschaftlichenGestaltungsmöglichkeiten vordem Hintergrund des schwedischen KV-Systems mit sich bringen.5. AusblickMit der in der Rechtssache Schmidbergeretablierten und angewandten Kollisionsregelzwischen den wirtschaftsorientiertenGrundfreiheiten einerseits undden klassischen Grundrechten verdientesich der EuGH manchen zu Folge endlichdas Prädikat „Grundrechtsgerichtshof“ 28 .Ob zu Recht, wird nicht zuletzt der Ausgangder Rechtssache Laval un PartneriLtd zeigen. Mit einer Entscheidung isterwartungsgemäß gegen Ende 2007 zurechnen.Mag. Valentin Wedl istJurist in der Abteilung EU &Internationales der ArbeiterkammerWien;valentin.wedl@akwien.at.27) Urteil Schmidberger, aaO, Rn89f.28) So Schaufler, Freier Warenverkehrund die Meinungs– und Versammlungsfreiheit,ELR 2003, 276.Seite 16 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftLegal cultureund europäischeHarmonisierung1. HarmonisierungsenthusiasmusundRegelfixiertheitJudith Schacherreiter···············································Europäische Harmonisierungsbestrebungenhaben mittlerweile alle Bereichedes Privatrechts erfasst. Es gehtnicht mehr nur um die Harmonisierungbestimmter Sonderrechtsgebiete (wieKonsumentenschutz, Handelsvertreteretc), sondern um die Harmonisierungdes gesamten Vertragsrechts, desgesamten Deliktsrechts, ja sogar umdie Harmonisierung des Privatrechtsschlechthin. Die Flut von Mitteilungen,Aktionsplänen, Resolutionen und wissenschaftlichenPublikationen der letztenJahre erlaubt es, von einem regelrechtenHarmonisierungsenthusiasmusund einer Harmonisierungseuphorie zusprechen. Wer skeptisch ist, läuft Gefahr,im besten Fall als provinziell, imschlimmsten Fall als Nationalist abgestempeltzu werden. Das Ziel, ein einheitlicheseuropäisches Zivilgesetzbuchzu erarbeiten, 1 ist die vorläufige Spitzedieser Dynamik.Es scheint, dass es bei all diesen Harmonisierungsbestrebungenim Grundeum das Eine geht: einheitliche Regeln zuschaffen. Damit ist oftmals die Vorstellungverbunden, dass, sobald die Regelngleich lauten, man auch schon das gleicheRecht hätte. Rechtsharmonisierungist bei dieser Sichtweise nichts anderesals Regelharmonisierung, wobei unter„Regel“ das verstanden wird, was etwain einer Richtlinie oder einer Verordnunggeschrieben steht. Die Änderungeiner Regel (verstanden als bloße Formulierung)besteht dann schlichtwegin einem entsprechenden Beschluss derzuständigen Organe. Da ein solcher Beschlussprimär ein politisches, aber keinrechtliches Problem darstellt, impliziertdie Gleichsetzung von Rechts- mit Regelharmonisierung,dass Rechtsharmonisierungnur auf politische, grundsätzlichaber auf keine rechtlichen Grenzenstößt. Aus rechtlicher Perspektive istRechtsharmonisierung als Regelharmonisierunggrundsätzlich grenzenlos. Dasheißt auch, dass das Recht selbst seinerNatur nach Vorhaben wie einem einheitlichenZivilgesetzbuch grundsätzlichnicht entgegensteht. Die totale Vereinheitlichungdes Privatrechts durch eineneinheitlichen Kodex mag vielleicht politischnicht machbar sein, rechtlich istsie es allemal.2. Legal culture und legalmentalitéDiese Vorstellung basiert auf einer reduktionistischenSicht von Recht. Siesetzt Recht mit Rechtsnormen gleich.Deshalb ist sie für die rechtlichen Grenzender Harmonisierung blind. DieseGrenzen liegen nämlich nicht im Normgehalt(verstanden als das, was als Regelformuliert ist), also nicht darin, dass eineNorm des deutschen Rechts „X“ lautetund eine andere Norm des englischenRechts „Y“. Das X zum Y zu machenoder das Y zum X oder beides zum Zist kein rechtliches Problem, sondernschlicht ein gesetzgeberischer Akt.Die rechtlichen Probleme der Harmonisierungliegen nicht im bloßenNormgehalt, sondern tiefer. Unter anderemsind sie in jenem Bereich angesiedelt,den Legrand als „legal culture“bezeichnet. Freilich gibt es neben denrechtskulturellen Unterschieden auchandere Harmonisierungsbarrieren, etwadie von Teubner beschriebenen Unterschiedezwischen den gesellschaftlichenTeilsystemen, mit denen das betroffeneRecht gekoppelt ist. Je nach Intensitätder Koppelung können diese bei derHarmonisierung eine mehr oder wenigerwichtige Rolle spielen. 2 MeinBeitrag beschränkt sich allerdings aufUnterschiede betreffend die „legalculture“ im Sinne von Legrand. DieseUnterschiede sind typischerweise fürjede Harmonisierung relevant, unabhängigdavon, inwieweit das betroffeneRechtsgebiet an andere soziale Systemegekoppelt ist. „Culture“ ist dabeials ein Referenzrahmen von Wertenzu verstehen, in dem interpretierendeGemeinschaften operieren und der fürdiese Gemeinschaften normative Krafthat. Dieser Bezugsrahmen nimmt eineMittelstellung zwischen dem ein, wasallen menschlichen Wesen gemein ist,und dem, was das Individuum auszeichnet.Gemeint sind Charakteristika, dienicht universell sind, aber dennoch dasIndividuum transzendieren. Es geht umkollektive mentale Programme und um„Weltanschauungen“, 3 die sich in denepistemologischen Fundamenten rechtlichenArgumentierens niederschlagen.Der Unterscheidung zwischen civil lawund common law kommt in diesemZusammenhang eine zentrale Bedeutungzu. 43. Ein Urteil und zwei LesartenUnterschiede in der Rechtskultur undder Rechtsmentalität offenbaren sichfreilich nicht in den nackten Regeln,sondern dort, wo rechtlicher Diskursgeführt wird, man könnte auch sagen:dort, wo Recht angewendet wird.1) So die Study Group on a EuropeanCivil Code, www.sgecc.net(Stand per 17. März 2006).2) Teubner, Rechtsirritationen– Zur Koevolution von Rechtsnormenund Produktionsregimes,in Dux/Welz, Moral und Recht imDiskurs der Moderne – Zur Legitimationgesellschaftlicher Ordnung(2001) 351.3) Legrand, European legal systemsare not converging, Internationaland Comparative LawQuaterly 1996, 52 (56).4) Legrand, IntCompLQ 60 f; ders,Against a European Civil Code,The Modern Law Review 1999, 40(45).juridikum 2006 / 1 Seite 17


echt & gesellschaftEin Beispiel: Im März des Vorjahresentschied der EuGH in der Sache Owusuv Jackson 5 über die Frage, inwieweit dieenglische Doktrin des forum non conveniensim Rahmen des europäischenProzessrechts angewendet werden darf.Die rechtskulturellen Unterschiede offenbarensich etwa dann, wenn manvergleicht, wie diese Entscheidung inDeutschland und wie sie in England besprochenwurde. Dieser Vergleich machtdas unterschiedliche Vorverständnissichtbar, mit dem die beiden Rechtskulturenan die Entscheidung herangehenund zeigt außerdem, dass sich verschiedeneRechtssysteme auch durch einengemeinsamen Spruchkörper nicht notwendigerweisegleichschalten lassen.Doch beginnen wir mit der EntscheidungOwusu v Jackson selbst.Diese erging in einem Vorabentscheidungsverfahren,das durch Vorlage desenglischen Court of Appeal eingeleitetworden war. Im Ausgangsrechtsstreitging es darum, dass der Kläger, Owusu,britischer Staatsangehöriger mitWohnsitz in England, in Jamaika einenschweren Unfall erlitten hatte. Er waran einer Stelle, an der ihm das Wassernur bis zur Hüfte reichte, kopfüber insMeer gesprungen und hatte sich dabeiden fünften Halswirbel gebrochen.Nach dem Unfall erhob Owusu Klagegegen den ebenfalls in England ansässigenJackson. Dieser hatte Owusu inJamaika ein Ferienhaus mit Zugang zujenem Privatstrand, an dem der Unfallpassiert war, vermietet. Owusu brachtevor, dass der Mietvertrag Jackson implizitauch zur Sicherung dieses Strandesverpflichtet hätte. Weiters richtete sichOwusus Klage gegen mehrere jamaikanischeGesellschaften, die den Unglücksstrandverwaltet hatten. Jacksonund die beklagten Gesellschaften wendetenein, die englischen Gerichte seienunzuständig, weil der Rechtsstreit einenengeren Bezug zu Jamaika aufweiseund ein Gerichtsstand in Jamaika denInteressen aller Beteiligten und einergeordneten Rechtspflege besser gerechtwürde. 6Damit beriefen sie sich auf die Doktrindes forum non conveniens. DieseDoktrin ist eine Besonderheit des englischenProzessrechts. Sie räumt denGerichten im Hinblick auf die Beurteilungihrer Zuständigkeit einen relativgroßen Ermessensspielraum ein. Dasenglische Prozessrecht benötigt eine solcheDoktrin deshalb, weil die internationaleZuständigkeit englischer Gerichtetraditionellerweise nur davon abhängt,ob die Klage in England zustellbar ist.Dies kann dazu führen, dass englischeGerichte zuständig sind, obwohl derStreitgegenstand keinerlei oder nur einensehr schwachen Bezug zu Englandaufweist. Für diese Fälle ermöglicht esdie Doktrin des forum non conveniensdem englischen Gericht, seine Zuständigkeitzu Gunsten eines geeigneterenForums abzulehnen. Maßstäbe für dieAusübung des Ermessens ergeben sichaus Erwägungen der Prozessökonomieund der Prozessgerechtigkeit. 7In der Rechtssache Owusu v Jacksonstellte sich im Hinblick auf die Einrededes forum non conveniens folgendesRechtsproblem: Grundsätzlich unterlagder Rechtsstreit dem EuGVÜ. 8 DasEuGVÜ, mittlerweile umgewandelt ineine Verordnung, 9 regelt die internationaleGerichtszuständigkeit in ZivilundHandelssachen und ist grundsätzlichimmer dann anzuwenden, wennder Beklagte seinen Wohnsitz in einemMitgliedstaat hat. 10 Art 2 EuGVÜ siehteinen Gerichtsstand am Wohnsitz desBeklagten vor. Dies war im Fall Owusuv Jackson England. Konnten nun dieenglischen Gerichte die ihnen durchdas EuGVÜ zugewiesene Zuständigkeitunter Berufung auf die Doktrindes forum non conveniens zu Gunstenjamaikanischer Gerichte ablehnen?Diese Frage legte der Court of Appealdem EuGH zur Vorabentscheidung vor.Der EuGH antwortete, dass es sich beiArt 2 EuGVÜ um eine zwingende Regelunghandle und es den nach dieserBestimmung zuständigen Gerichten ausGründen der Rechtssicherheit verwehrtsei, ihre Zuständigkeit unter Verweis aufdie Doktrin des forum non conveniensabzulehnen. 11 Der Court of Appeal hatteweiters gefragt, ob, falls der EuGHzum Schluss käme, dass das EuGVÜdie Einrede des forum non conveniensnicht zulasse, dies allgemein undin jedem Fall oder nur unter gewissenUmständen gelte. Diese Frage ließ derEuGH unter Verweis auf den Zweckvon Vorabentscheidungsverfahren undauf die Kompetenzen, die dem EuGHin einem solchen Verfahren zukommen,ausdrücklich offen. 12Was folgt nun aus diesem Urteil? DieAntwort lautet: Die Bedeutung des Urteilshängt davon ab, mit welchem Vorverständnisman die Entscheidung liest.Dies zeigt die Gegenüberstellung derfolgenden beiden Entscheidungsbesprechungen.Die erste stammt von Mankowski,einem deutschen Rechtsprofessor,und erschien in einer deutschenZeitschrift. 13 Mankowskis Analyse derOwusu-Entscheidung veranschaulichtdie deutsche – und damit eine für dascivil law typische – Lesart. Die zweiteEntscheidungsbesprechung stammt vonFentiman, einem englischen Anwalt undReader in Private International Law inCambridge, und erschien im CambridgeLaw Journal. 14 Fentimans Kommentarveranschaulicht die englische – unddamit die für das common law typische– Lesart.Beginnen wir mit dem Vertrauteren:Mankowski bringt seine Interpretationdes EuGH-Urteils in der folgenden Passageauf den Punkt: „Der EuGH wendetsich […] gegen jede Anwendung derForum-Non-Conveniens-Doktrin imeuropäischen Normkontext. […] Wenndas europäische Regime greift, danngreift es. Und dann greift es so wie es ist.Sonderregelungen für Drittstaatensachverhalte(also Sachverhalte, in denennur ein Drittstaatenbezug den grenzüberschreitendenBezug herstellt) gibt esnicht. Dies gilt auch im Bezug auf dieDoktrin vom forum non conveniens.“ 15Anders liest sich der englische Kommentar,insbesondere die folgende Passage:„The decision leaves important5) EuGH 01.03.2005, Rs C-281/02,Owusu v Jackson.6) EuGH 01.03.2005, Rs C-281/02, Owusu v Jackson, Rz 10 ff.7) Cheshire/North, Private InternationalLaw 13 (1999) 333 ff.8) Brüsseler Übereinkommen überdie gerichtliche Zuständigkeit unddie Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungenin Zivil- und Handelssachenvom 27. September 1968.9) Verordnung (EG) Nr. 44/2001des Rates vom 22. Dezember 2000über die gerichtliche Zuständigkeitund die Anerkennung und Vollstreckungvon Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen.10) EuGH 13.07.2000, Rs C-412/98, Group Josi/Universal, Slg.2000 I 5925.11) EuGH 01.03.2005, Rs C-281/02, Owusu v Jackson, Rz 37 ff.12) Ebd., Rz 47 ff.13) Mankowski, Entwicklungen imInternationalen Privat- und Prozessrecht2004/2005 (Teil 2), RIW2005, 561 (564 f).14) Fentiman, English Domicileand the Staying of Actions, CambridgeLaw Journal 2005, 303.15) Mankowski, RIW 2005, 561(564 f).Seite 18 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftquestions unanswered. Owusu concernedan English-domiciled defendant.But suppose the defendant is domiciledin another Member State, and the Englishcourt has jurisdiction under Article5 of the Brussels regime 16 , perhapsover a contractual obligation performedin England (under Article 5(1))? Superficially,the logic of Owusu appliesequally. But the case is materially different.”17Betrachten wir diese Kommentarenun genauer. Vorweg sei bemerkt, dassbei der Interpretation des EuGH-Urteilsfreilich auch die „emotionale Beziehung“zur Doktrin des forum non convenienseine gewichtige Rolle spielenmag. Die Gegenüberstellung der beidenEntscheidungsbesprechungen offenbartaber weit mehr als dies. Sie zeigt dieAndersartigkeit der „legal mentalité“ imSinne von Legrand, und zwar insbesonderehinsichtlich der Art des rechtlichenBegründens und hinsichtlich der Bedeutung,die man dem Sachverhalt beimisst.Der zentrale Aspekt dabei ist, dass sichein auf systematisierten Kodifikationenberuhendes und ein case law Systemwesentlich dadurch unterscheiden, dassErsteres deduktiv und an der abstraktenNorm orientiert, Letzteres hingegenanalog, induktiv und am Sachverhaltorientiert operiert.So setzen etwa Begründungen desOGH (wie auch des deutschen BGH)typischerweise bei der abstrakten Norman. Dasselbe lernen die Studierenden.Die methodisch korrekte Prüfung, obein bestimmter Rechtsanspruch bestehtoder nicht, beginnt bei der (kodifizierten)Norm und deren abstraktenTermini. Schritt für Schritt werden dieseTermini konkretisiert und schließlichauf den konkreten Fall angewendet.Selbst das Heranziehen von früherenGerichtsurteilen folgt diesem Prinzip.Eine zentrale Rolle dabei spielt der sogenannte Leitsatz. Dessen Semantikentspricht jener einer abstrakten Normund ermöglicht es daher, den Leitsatzdeduktiv auf einen anderen Sachverhaltanzuwenden. Dies verläuft methodischso, dass man von einer bestimmtenNorm ausgeht und diese dann im Sinnedes Leitsatzes interpretiert. Ansatzpunktbleibt also die Norm selbst. Schließlichwird die dem Leitsatz entsprechendeInterpretation auf den streitgegenständlichenSachverhalt bezogen bzw. derSachverhalt unter den Leitsatz subsumiert.Es handelt sich hierbei (abgesehenvon der Ableitung des Leitsatzesaus der Entscheidung) durchgängig umeinen deduktiven Vorgang.In einer deduktiv geprägten Rechtskulturbesteht das Bedürfnis, auch Entscheidungendes EuGH in Form vonabstrakten (d.h. vom konkreten Rechtsstreitabstrahierten) Leitsätzen zu erfassen.Die aus Mankowksis Kommentarzitierte Aussage „Der EuGH wendetsich […] gegen jede Anwendung der Forum-Non-Conveniens-Doktrinim europäischenNormkontext“ wird – inihrer Allgemeinheit, Abstraktheit und16) Mit „Brussels regime“ ist dasEuGVÜ bzw. die VO 44/2001 gemeint(vgl Fn 8 und 9).17) Fentiman, CLJ 2005, 303 (304).juridikum 2006 / 1 Seite 19


echt & gesellschaftin ihrem Losgelöstsein vom konkretenRechtsstreit – genau diesem Bedürfnisgerecht.Nicht deduktiv, sondern primär analogund induktiv operiert das case law.Ausgangspunkt der rechtlichen Begründungist nicht eine abstrakte Norm,sondern die Mannigfaltigkeit frühererEntscheidungen. Einer bestimmten hierarchischenOrdnung der Gerichtshöfefolgend sind frühere Entscheidungen,die so genannten „precedents“, für spätereEntscheidungen bindend. Bei derBeurteilung eines Rechtsstreites ist daherzu prüfen, welche früheren Entscheidungeneinschlägig sind. Diese Prüfungkonzentriert sich auf den Sachverhalt,die „facts“. Die zentrale Frage ist, obder nunmehr vorliegende Sachverhaltmit dem Sachverhalt einer bestimmtenfrüheren Entscheidung vergleichbar ist.Eine Möglichkeit, sich der Bindungswirkungeines precedents zu entziehen,besteht darin, zu begründen, dasses sich um verschiedene Sachverhaltehandelt. 18 Es sind also die facts, die amAnfang und im Zentrum der rechtlichenBegründung stehen. Anknüpfungspunktist das konkrete Geschehen, nicht dieabstrakte Regel. „You rather start withthe facts and the rules emerge from thefacts like the head of a rat.” 19Der teils analoge, teils induktive,am Sachverhalt ausgerichtete Zugangzeigt sich auch in Fentimans Lesart derOwusu-Entscheidung. Während die LeserInnendes Mankowski-Kommentarsüberhaupt nichts über den Ausgangsrechtsstreiterfahren, berichtet Fentimanschon im ersten Satz, dass der Klägereinen Schwimmunfall in Jamaika erlittenhatte, in der Folge in England klagteusw. Indem er dem konkreten Sachverhalteine zentrale Stellung einräumt,relativiert er die Bedeutung der EuGH-Entscheidung. Im Owusu-Fall war derWohnsitz des Beklagten Anknüpfungspunktfür die Zuständigkeit. Nur fürderartige Fälle, so Fentiman, hätte derEuGH die Doktrin des forum non conveniensausgeschlossen. Das bedeutenicht, dass diese Doktrin im Geltungsbereichdes EuGVÜ generell nicht angewendetwerden dürfe, seien doch Fälledenkbar, die „materially different” 20 unddaher auch anders zu behandeln seien,wie etwa jener Fall, dass der Beklagteseinen Wohnsitz nicht in England sondernin einem Drittstaat hat und daherauch nicht aus Art 2 EuGVÜ in Englandgeklagt wird sondern etwa aus Artikel 5(1) EuGVÜ, also nur deshalb, weil derErfüllungsort der strittigen Verpflichtungin England liegt. Ob in diesemFall englische Gerichte ihre Zuständigkeitals forum non conveniens verneinenkönnen, wurde nach Fentiman durch dasOwusu-Urteil nicht entschieden.4. Kognitive Strukturen und ihreideologische BasisDaraus erhellt, dass die differierendekognitive Herangehensweise an dieOwusu-Entscheidung nicht nur unterschiedlicheWege der Interpretationmit sich bringt, sondern auch zu abweichendenErgebnissen führen kann.Die kognitiven Strukturen prägen denInhalt. Anders gewendet: Der Rechtsgehaltwird durch die kognitiven Strukturenpräformiert.Dies hängt auch damit zusammen,dass mit der deduktiven Entscheidungsfindungeinerseits und der analog-induktivenEntscheidungsfindungandererseits unterschiedliche Wertvorstellungenverbunden sind. Die verschiedenenkognitiven Programme basierenauf unterschiedlichen Ideologien,insbesondere auf unterschiedlichen Gerechtigkeitskonzepten.21So spielen für den deduktiven Wegder Rechtserkenntnis Gleichheit vordem Gesetz und Rechtssicherheit einewichtige Rolle. Dem entsprechendnimmt die abstrakte Norm eine zentraleStellung ein. Sie soll in derselben Weiseauf alle subsumierbaren SachverhalteAnwendung finden. Damit ist ingewisser Weise bereits vorab über alleerdenklichen Fälle, die sich in Zukunftereignen mögen, entschieden. Deranalog-induktiven Herangehensweisedes common law hingegen liegt einGerechtigkeitskonzept zu Grunde, dassich stark am konkreten Fall orientiert.Es geht darum, eine faire, angemesseneund vernünftige Entscheidung für denEinzelfall zu finden. Vor diesem Hintergrundwerden Analogien zu früherenFällen gebildet. 22Diese unterschiedlichen Gerechtigkeitskonzeptespiegeln sich auch in denunterschiedlichen Bewertungen des forumnon conveniens wieder. So lehntMankowski diese Doktrin vor allemaus Gründen der Rechtssicherheit ab. 23„Rechtssicherheit“ versteht er dabei so,wie sie eben in Rechtssystemen des civillaw typischerweise verstanden wird. Mitdiesem Maßstab beurteilt, mag die englischeDoktrin tatsächlich willkürlicherscheinen. Aus englischer Perspektivehingegen ermöglicht sie es den Gerichten,für den konkreten Einzelfall ein Forumzu bestimmen, das am ehesten denInteressen aller gerecht wird, und damit„justice“ verwirklicht. 245. Harmonisierung und VielfaltWir finden also im civil und im commonlaw zwei verschiedene Zugänge zuRecht, die sich durch unterschiedlichekognitive Strukturen, Wertigkeiten undGerechtigkeitsvorstellungen auszeichnen.Diese Unterschiede implizieren,dass es nicht nur politische, sondernauch rechtliche Grenzen der europäischenHarmonisierung gibt. Die Grenzenliegen in der unterschiedlichenRechtskultur und Rechtsmentalität sowiein den damit verbundenen Wertvorstellungen.Für die Harmonisierung liegt die Bedeutungdieser Unterschiede vor allemdarin, dass selbst wenn dieselbe Regel(die eigentlich schon mit der Übersetzungaufhört, dieselbe Regel zu sein) inverschiedenen Rechtssystemen implementiertwird, und selbst wenn dasselbeEuGH-Urteil (das wiederum schonmit der Übersetzung aufhört, dasselbezu sein) in den Rechtssystemen allerEU-Staaten verbindlich ist, dies nochlange nicht heißt, dass Anwendung undUmsetzung dieser europarechtlichenVorgaben notwendigerweise auch dieselbenErgebnisse zeitigen. Der Sinngehalt,den man diesen Regelungen und18) Diese Methode bezeichnetman als „distinguishing”; vgl Partington,Introduction to the EnglishLegal System² (2000) 54 ff; Slapper/Kelly,The English Legal Systeem7 (2004) 75 ff, 190 f.19) So Tony Weir in seiner Vorlesung„The English Legal System“,Cambridge University, Juli2005.20) Fentiman, CLJ 2005, 303 (304).21) Legrand, Tackling Incommensurability:The Challenge of EuropeanLegal Integration, Vorlesungan der Cambridge University, Juli2005.22) Legrand, Tackling Incommensurability,Vorlesung Cambridge,Juli 2005.23) Mankowski, RIW 2005, 561(564).24) Cheshire/North, Private InternationalLaw 13 336.Seite 20 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftUrteilen beilegt, hängt nämlich davonab, mit welchem rechtlichen Vorverständnisman sie liest. Das rechtlicheVorverständnis wiederum wird geprägtvon den unterschiedlichen kognitivenProgrammen, epistemologischen Fundamenten,Werten und Gerechtigkeitsvorstellungen.Diese Unterschiedelassen sich weder durch einen legislativennoch durch einen judikativen Aktbeseitigen.Aber warum sollten sie auch beseitigtwerden? Aufgrund welcher Maßstäbeließe sich überhaupt entscheiden,welchem kognitiven Programmund welchem Gerechtigkeitskonzeptder Vorzug zu gegeben ist? Welcheder beiden Seiten, civil oder commonlaw, kann sich anmaßen zu behaupten,selbst über das bessere System zu verfügen?Legrand wendet sich aus dieserÜberlegung heraus entschieden gegendas Projekt eines europäischen Zivilgesetzbuches.Er sieht in diesem Vorhabeneinen blinden Angriff auf Pluralismusund auf die Mannigfaltigkeitder Rechtsdiskurse, einen zivilistischgeprägten Angriff, der die pragmatischeund empiristische Struktur desenglischen Rechts ignoriert. 25Dies soll freilich nicht im Sinne einerAbsage an Harmonisierung schlechthinverstanden werden. Ohne Zweifelsollte in bestimmten Politikbereichen(wie etwa im Verbraucherschutz) versuchtwerden, gemeinsame Mindeststandardszu fixieren. Davon abgesehenist Harmonisierung aber kein Wert ansich. Rechtskulturelle Unterschiedeund die mit ihnen verbundenen unterschiedlichenWertvorstellungen solltendaher zunächst einmal respektiert werden.Es gibt kein unabhängiges tertiumcomparationis, an dem sie objektiv gemessenund bewertet werden könnten.Die Unterschiede sollten daher positivgewendet und als Bereicherung genutztwerden. So könnte es für uns Civil-law-JuristInnen ein Gewinn sein, mit Blickauf das common law unser eigenesRechtsverständnis, unseren Begriff vonGerechtigkeit und unsere Herangehensweisean Recht und Welt zu hinterfragenund kritisch zu reflektieren.Dr in . Judith Schacherreiter istAssistentin in der Abteilung fürRechtsvergleichung, Einheitsrechtund InternationalesPrivatrecht an der RechtswissenschaftlichenFakultätder Universität Wien; judith.schacherreiter@univie.ac.at.25) Legrand, The Modern LawReview 1999, 40 (passim undinsb 53 f).juridikum 2006 / 1 Seite 21


echt & gesellschaftGottesstaat oderBürgerstaat?Zur Idee der Demokratie vor derRealität des IslamMatthias C. Kettemann··············································1. Einleitung: Konfliktfelder undKonvergenzenIn einer Zeit neuer Bedrohungslagenwird im öffentlichen Diskurs verstärktauf bekannte Feindbilder rekurriert.Eine Trias von rezenten politischenEntwicklungen, ihrer Medialisierungund einer unkritischen Rezeption bewirken,dass eine der drei großenBuchreligionen mit irrationalen Aufladungenkonfrontiert wird. So sieht sichder Islam insistent mit dem Signum derExtremismusanfälligkeit versehen unddem Makel der Terrorismusgeneigtheitbehaftet. Namentlich werden fundamentalistischeAuslegungen der islamischenLehre als Motivations- oderLegitimationshintergrund für Selbstmordattentäterherangezogen. Des Weiterenwird die Religion vielfach als zentralesHindernis für eine demokratischeEntfaltung der islamischen Welt identifiziert,zumal eine große Anzahl vonStaaten mit islamischer Mehrheitsbevölkerungnicht demokratisch verfasstist. Dies verleitet nun Kommentatorendazu, den Islam neben einer latentenGewaltverherrlichung auch einer generellenDemokratieunfähigkeit zu zeihen.Während die Unzulässigkeit desersteren Argumentes unter Verweisauf den traditionellen Islam und unterAußerachtlassung seiner fundamentalistischenSpielarten augenfällig ist,erweist sich das Verhältnis von Islamund Demokratie als zu vielschichtig,um verabsolutierende Antworten zugeben.Hilfsweise lassen sich zur Absteckungdes Beziehungsraumes von Islamund Demokratie einige grundlegendeFragen formulieren: Widerspricht eindemokratischer Staat dem Wesen desIslam? Oder greift hier vielmehr eineuro-atlantisch geprägtes liberales SäkularitätskonzeptPlatz, dessen Globalisierungunberechtigt gefordert wird?Kann wissenschaftlich fundiert vorgebrachtwerden, dass die Mehrheit derislamischen Staaten aus Zufall keineDemokratien westlichen Zuschnittssind? Und grundlegend: Geht im Islamdas Recht auch vom Volk aus – odernur von Gott? Diese Fragen in Breitewie Tiefe behandeln zu wollen, würdeden Rahmen dieses Beitrags sprengen.Im Folgenden wird daher eine kritischeSichtung der Konvergenzen und Konfliktfeldervon Islam und Demokratievorgenommen und der Versuch geführt,Grundlagen aufzuzeigen, Problemfelderabzustecken und generell zueiner Verwissenschaftlichung der Debattebeizutragen.Um die Frage zu klären, welche Demokratiemaßstäbean den Islam anzulegensind – und im Kern: ob es legitimist, nur ‚westliche’ Demokratiekonzeptioneneiner derartigen Analyse zugrundezu legen –, ist eingangs ein kurzerAbriss der Ideengeschichte der Demokratieunumgänglich.2. Die formelle Dimension derDemokratie …‚Demokratie’ ist angesichts der je nachpolitischer Perspektive unterschiedlichenDeutungsentwürfe ein umstrittenerTerminus. Von Idee wie Begriffgespeist aus Quellen der griechischenAntike, kann das heutige Verständnisvon Demokratie unter Rückgriff auf einenprägnanten und prägenden Satz vonUS-Präsident Abraham Lincoln erläutertwerden. In seiner Gettysburg Address(1863) beschrieb Lincoln Demokratieals „government of the people, by thepeople, for the people“. Demokratie bedeutemithin, dass die Regierenden ausdem Volk hervorgingen, die Regierungdurch das Volk legitimiert und Regierungsgewaltim Interesse des Volkesausgeübt werde. 1 Anders gewendet undverdichtet: In einer Demokratie geht dasRecht vom Volk aus.Das Volk als Legitimationsquelle fürstaatliche Herrschaft anzuerkennen, istProdukt der bürgerlich-liberalen Revolutionen;mit ihnen korrespondiert einegeistesgeschichtliche Erkenntnisarbeit,deren Blüte im Europa der erwachendenNeuzeit auszumachen ist. Der demokratischeParadigmenwechsel findetin der Gegenüberstellung von Hobbesund Rousseau seinen sinnfälligstenAusdruck. In Abkehr von Hobbes, der,ausgehend von seinem Diktum, dass derMensch dem Menschen ein Wolf sei, dieüberragende (und friedenssichernde)Bedeutung der Konzentration von Autoritätan einer Stelle vertrat, hob Rousseauhervor, dass die Herrschaftsgewaltnicht mehr als „gottgewollte Institution“begriffen und unhinterfragt hingenommenwerden dürfe. 2 In der Demokratietheorievon hervorstechender Bedeutungist auch Kant, der die latente Skepsisgegen heteronome Moralen im GefolgeRousseaus ausformulierte und das individuelleGewissen unter Wegfall „heteronomermoralischer Autoritäten“ zumMaßstab des Entscheidens erhob. 3Ohne die wechselvolle Geschichte derDemokratie in Europa nachzeichnen zukönnen, lässt sich, fußend auf den ErwägungenKants und Rousseaus, eine Verbindungslinievon den philosophischenGrundlagen der Demokratie über ihrenpolitischen Ausdruck durch Lincoln bishin zu ihrer, in Aspekten rückschrittlichen,rechtlichen Festmachung spannen.Während der Demokratiebegriff inder Gettysburg’schen Formung bereits1) Vgl Schultze, „Demokratie“ inNohlen/Schultze, Lexikon der Politikwissenschaft.Theorien, Methoden,Begriffe 3 (2005).2) Zippelius, Allgemeine Staatslehre14 (2003) 137.3) Zippelius, Staatslehre 137.Seite 22 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftmodern anmutende, materielle Bezügeaufweist (arg „for the people“),betonten (und betonen) die internationalrechtlichenVerbriefungen (wieArt 21 der Allgemeinen Erklärung derMenschenrechte von 1948 und Art 25des Internationalen Paktes über bürgerlicheund politische Rechte von 1966)im Wesentlichen formelle Bestandteileder Demokratie. 4 Der Kerngehalt derVerbriefungen beschränkt sich auf dasAbhalten von Wahlen. Eindeutige materielleDemokratiemaxime lassen sichindes nicht ableiten. 53. … und ihre ‚materielle’RenaissanceWährend vor dem Ende des KaltenKrieges keine materiellen Mindestanforderungenan demokratische Regimeinternational konsentiert waren und diekonfrontative internationale Lage ausbestehenden Verbriefungen von demokratiebezogenenRechten nur formelleMindestanforderungen abzuleiten gestattete,kann mit Blick auf die wachsendeBedeutung der demokratischenLegitimiertheit von Regierungen zulässigerweisebehauptet werden, dasssich seit Beginn des letzten Jahrzehntsdes 20. Jahrhunderts eine Materialisierungdes Demokratiebegriffs vollzogenhat. Diese Entwicklung erfuhr in derRelativierung der ‚Blindheit’ der internationalenRechtsordnung gegenübernationalen Verfassungsstrukturen eineParallele.Die Vereinten Nationen (VN) sindVorreiter dieser Entwicklung. Seit einerrichtungsweisenden Resolution im Jahr1988 6 haben VN-Gremien in regelmäßigenAbständen verschiedene (materielle)Aspekte der Demokratie und anverwandteThemen 7 betont und Staatenaufgefordert, demokratische Strukturenzu stärken. 8 Da dieses Bekenntnis zurDemokratie durch Erklärungen vielfältigerinternationaler Organisationenbestätigt wurde, 9 liegt der Schluss nahe,dass Demokratie in ihrer Ausprägungder Ableitbarkeit der Legitimation derRegierung vom Willen der Bevölkerunginternational die einzig anerkannteStaatsform geworden ist.Wenngleich die Demokratie mit derWeltmenschenrechtskonferenz vonWien 1993 um eine menschenrechtlicheDimension erweitert wurde, vermagdies gerade in Hinblick auf dasnicht immer spannungsfreie Verhältnisbestimmter Rechtsschulen des Islamzu Menschenrechten nur wenige argumentativeAngelpunkte bieten. Zu einerZeit, in der die Entwicklung demokratischerMitbestimmung zum völkergewohnheitsrechtlichenMenschenrecht inder auf Rechtsüberzeugung getragenenÜbung der westlichen Staatenmehrheitangelegt ist, 10 sind entsprechende Entwicklungenin der islamischen Weltnoch nicht absehbar. Insbesondere gegendie Entwicklung eines Menschenrechtesauf Demokratie werden nochVorbehalte formuliert.4. ‚Westliche’ Demokratie alsuniverseller Wert?Rezente Dokumente belegen das Bekenntnisder VN zu einer differenziertenDemokratie (Demokratisierung). ImSchlussdokument des Weltgipfels2005 11 bestätigten die teilnehmendenStaaten die Allgemeingültigkeit derDemokratie, führten aber im Folgendenaus: „dass Demokratien zwar gemeinsameMerkmale aufweisen, es jedochkein einheitliches Demokratiemodellgibt und dass Demokratie nicht einemLand oder einer Region gehört.“ 12 Vorderhandbefürworten die VN mithinkeine ausdrückliche Orientierung anwestlichen Demokratiekonzepten; indesentfließen den im Vorigen angesprochenendemokratierelevanten Resolutionenvon VN-Gremien materielle wieformelle Kernelemente eines, wiewohlnie explizit als solches bezeichneten,internationalen Demokratiekonzeptes.Dieser allgemein anerkannte Kernbestandder Demokratie, dessen Missachtungdie Anerkennung eines Staates alsdemokratisch abschneidet, ist – erneutunter Verweis auf Lincolns GettysburgAddress – in drei Kategorien fassbar: 1.tatsächliche Ableitung des Staatswillensvom Volk (government „of the people“);2. Sicherstellung der Einhaltung vonMenschenrechten und der rule of law(„for the people“); 3. Verwirklichungdes Rechts auf Partizipation („by thepeople“).Entwicklungen in jüngerer Zeit habenzu einer verfeinernden, werthaltigerenAusgestaltung des internationalenDemokratiebegriffs geführt. 13 Wohlauch in Reaktion auf Kritik an einemtatsächlichen oder wahrgenommenenEurozentrismus werden in der internationalenDebatte die regionenspezifischenDimensionen von Demokratiehervorgehoben. Allein: das Wesen desBegriffs bleibt unverändert: Ein Staat istdemokratisch verfasst, wenn sein Rechtvom Volk ausgeht. Dass dies in religiösgeprägten Staaten Problemfelder öffnet,wird gleich aufzuzeigen sein.5. Gottesstaat und BürgerstaatPrononciert islamische Staaten werdenoft simplifizierend als Gottesstaatenbezeichnet. Wird unter diesem Begriffein Staat verstanden, dessen Legitimationsich nicht von den Bürgern herleitenlässt, sondern vielmehr auf den schonvon Kant kritisierten heteronomen4) Während der Ausschuss desZivilpaktes (HRC) in seinem GeneralComment Nr 25 (VN Dok.CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, 25/57,1) bestätigte, dass Art 25 „lies atthe core of democratic governmentbased on the consent of thepeople,“ entwickelte er in seinenEntscheidungen keine materielleDimension der Demokratie, sondernführte lediglich aus, dassWahlen, um Art 25 IPBPR zu genügen,„free and multi-party“ seinmüssen.5) Nowak, U.N. Covenant on Civiland Political Rights. CCPR Commentary2 (2004) 566.6) Resolution der VN-Generalversammlung43/157 (1988).7) Hier sind insb zu nennen: GoodGovernance, die Beachtung vonMenschenrechten, der Kampf gegendie Korruption, die Verringerungder Kindersterblichkeit unddie Erhöhung der Alphabetisierungsrate.8) Vgl für einen gedrängten Überblick:http://www.ohchr.org/english/issues/democracy/index.htm (14.1.2006).9) Vgl nur die ausführliche Kompilationentsprechender Erklärungen,Resolutionen und Dokumentemit unterschiedlicherBindungswirkung: OHCHR, Compilationof documents or textsadopted and used by various intergovernmental,international,regional and subregional organizationsaimed at promoting democracy,http://www.ohchr.org/english/law/compilation_democracy/index.htm(14.1.2006).10) Vgl Nowak, CCPR Commentary565, FN 3. Grundlegend auchFranck, The Emerging Right toDemocratic Governance, AmericanJournal of International Law86 (1992) 46 ff (53).11) Ergebnis des Weltgipfels2005, VN Dok. A/RES/60/1 vom24.10.2005, 135, in der Vorausfassungdes Deutschen Übersetzungsdienstes.12) Hervorhebungen durch denVerfasser.13) Vgl dazu Busia, Is Democracyof Universal Application? in Häfelin/Haller/Schindler,Menschenrechte.Föderalismus. Demokratie(1979) 55-63.juridikum 2006 / 1 Seite 23


echt & gesellschaftMoralen beruht, muss dessen demokratischeKonstitution zweifelhaft bleiben.Solange das Recht von Gott (odereiner anderen, vom Volk verschiedenensozialen Autorität) ausgeht, lässt sichein Bürgerstaat nicht verwirklichen.Gerade die politische Entwicklung imEuropa der Neuzeit hat gezeigt, dasssich das Konzept der Rückführbarkeitdes Staatswillens auf den Bürger erstin bewusster Abwendung von (und oftim Kampf gegen) Legitimationsschematareligiöser Natur entwickeln kann.Der ‚Herrscher von Gottes Gnaden’ wareben ein solcher, und kein demokratischlegitimierter. Einer Institution wie demiranischen Wächterrat, der in zentralenBelangen als Oberleitungsorgan ohnedemokratische Legitimation entscheidet,14 kann in einem demokratischenSystem kein Platz zugebilligt werden.6. Zwischen Laizität undSäkularismusFraglich ist indes, ob islamische Staatsstrukturenohne Neufestlegung derStellung des Islam in der Gesellschaft‚demokratisiert’ werden können. DieserEntwicklung ist eine Säkularisierungvorausgesetzt. Angesichts der Neigungdes Islam zur Identifikation von Staatund Religion 15 erweist sich diese Forderungnach ‚Verweltlichung’ für islamischeStaaten gleichwohl als besondersdiffizil. Küng, der sich vehementgegen das generalisierende „Klischee“wendet, „der Islam setze Staat und Religiongleich“, 16 verweist erklärend aufdie Entwicklungsgeschichte des Islam.Während sich nämlich im ursprünglichenChristentum keine Lehre vomStaat ausbildete, 17 war Muhammad angesichtsdes herrschenden „politischenVakuums“ und der „lange anhaltendenStammeskonflikte“ als „religiöse Autoritätgezwungen, politisch tätig zuwerden, das heißt: ein Gemeinwesenaufzubauen und als ‚Staatsmann’ zufungieren.“ 18Wissen um die historische Entwicklungdes Islam erlaubt gewiss einenschärferen Blick auf die Problematikseiner Säkularisierung. Dennoch ist demEinbruch des Religiösen in den Staatentgegenzutreten. Mit berechtigter Bestimmtheitlässt sich sagen, dass nur einim Kern säkularer Staat in der Lage ist,Demokratie im Sinne einer Zurückführungdes Staatswillens auf die Bürgerund ihre autonomen Moralen sicherzustellen.Solange (berechtigte) Kritik anStaatsstrukturen mit Häresie gleichgesetztund negiert bzw unterdrückt undverfolgt wird, trifft Küngs Schlussfolgerung,dass die Säkularität des Staates„dem Wesen … des Islam keineswegs[widerspricht]“ 19 zwar zu, scheint abervor dem Hintergrund der bestehendenstaatsrechtlichen Realitäten in einzelnenislamischen Staaten nur bedingt inpraxi eine Plausibilisierung zu erfahren.Diese Diastase zwischen Dogmatik undLebenswirklichkeit zu erkennen, ist bedeutsam;sie zu überwinden, dringlich.Mit einiger Berechtigung kann argumentiertwerden, dass das Demokratieverständnisbestimmter explizit theokratischerInterpretationen des Islameine Abweichung vom urislamischenVorbild darstellt. Eine kritische Analyseder islamischen Primärquellen undihrer Auslegung führt zu dem Ergebnis,dass dem Islam als Religion dieDemokratiefähigkeit nicht abgesprochenwerden kann. So wird im Koranin mehreren Stellen Bezug auf die Vorteilekonsensueller Entscheidungsmechanismengenommen. 20 Eine Gesamtschauder staatsrechtlichen Realitätenbestimmter islamisch geprägter Länderführt zu dem Schluss, dass gerade inder Instrumentalisierung des Islam alsLegitimationsbasis für autokratischeHerrschaftsstrukturen und als Argumentgegen eine verstärkte Befähigungder Zivilgesellschaft ein politischesGrundproblem liegt.7. ZusammenfassungDemokratie ist ein vielschichtiger Begriff,dessen Zusammenspiel mit islamischenGrundwerten eine breit abgestütztehistorische Einhegung erfordert,damit legitime Kritik an der mangelndendemokratischen Verfasstheit bestimmterStaaten nicht in Polemik umschlägt.Abschließend ist festzustellen, dassStaaten mit ausgeprägteren demokratischenTraditionen in der Verantwortungstehen, einen offenen Demokratiedialogmit der islamischen Welt zu führen, dervon einer Achtung der genuin eigenenhistorischen und sozioreligiösen Entwicklungsgeschichteislamischer Staatengetragen ist. Indes darf Respekt nichtmit Kulturrelativismus verwechseltwerden. Die Aussage des Schlussdokumentesdes Weltgipfels der VereintenNationen vom September 2005 ist in ihrerKlarheit bestechend: „Wir betonen,dass Demokratie, Entwicklung und dieAchtung vor den Menschenrechten undGrundfreiheiten einander bedingen undsich gegenseitig stärken.“ 21Matthias C. Kettemann istMitherausgeber des juridikum;matthias.kettemann@edu.uni-graz.at.14) ZB über die Zulassung vonWahlwerbern.15) Küng, Der Islam. Geschichte,Gegenwart, Zukunft 2 (2004) 699.16) Küng, Islam 688; vgl. auchKapitel IV.17) Zur Veranschaulichung derbewussten Differenzierung zwischendem weltlichen Reich undder geistigen Welt führt Küng, Islam693, den in Markus 12:17 wiedergegebenenAusspruch Jesu an:„Gebt dem Kaiser, was des Kaisers,und Gott, was Gottes ist.“18) Küng, Islam 695.19) Küng, Islam 700. Im Folgendenanalysiert der Autor dieGefahren des islamischen Fundamentalismuseinerseits, andererseitsaber jene des säkularistischenFundamentalismus undplädiert statt einer „aggressivensäkularistische[n] Staatsideologie“für pragmatische Lösungendes Spannungsfeldes Staat undReligion (742 ff (750)).20) Verschiedentlich werden Suren27:34, 42:38 und 60:12 genannt.21) Ergebnis des Weltgipfels2005, VN Dok. A/RES/60/1 vom24.10.2005, 135.Seite 24 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftPolygamie inÖsterreich undDeutschlandStephanie Berchtold/Marianne Schulze···············································Die Krawalle in den dicht bevölkertenVorstädten von Paris im Herbst 2005haben neben anderen sozialen Brennpunktenauch die Debatte über die – kulturelleund rechtliche – Zulässigkeit vonMehrfachehen wieder angeheizt. In einigenDiskussionen wurden die beengtenWohnverhältnisse der Jugendlichen inden Banlieues für die Unruhen mitverantwortlichgemacht. Diese wurden vielfachdirekt auf die polygam lebendenFamilien zurückgeführt, die – so dasArgument – antisozial seien, auch weildie Kinder ohne Autoritäten, in einemaggressiven und latent gewalttätigenUmfeld aufwüchsen. GegnerInnen dieserSichtweise befanden die Anschuldigungenfür absurd und skandalös undorteten die altbekannte Suche nach demSündenbock. 1Polygame Ehen sind in ganz Europaverboten. Durch die Immigrationaus islamisch geprägten Ländern, indenen Polygamie zugelassen ist, entstehennun eine Reihe von rechtlichenFragen: Werden polygame Ehen, dienach dem Personalstatut der Ehegattenrechtmäßig geschlossen wurden,in Europa – speziell in Österreich undDeutschland – anerkannt?Auf diese Fragen, sowie – kursorisch– auf die Hintergründe polygamerLebensformen und ihre Grundlagen imKoran soll im Folgenden eingegangenwerden. Abschließend wird ein aktuellerFall aus der BundesrepublikDeutschland besprochen, der die skizziertenProbleme plastisch darstellt.1. DefinitionPolygamie bedeutet Mehrehe. In patriarchalischenKulturen wird sie auchals „Vielweiberei“ bezeichnet. Zu unterscheidensind Polygynie und Polyandrie.Polygynie, auf die im Weitereneingegangen wird, ist die am meistenverbreitete Form; sie gestattet einemMann mehr als nur eine Frau zu heiraten.Wenn es einer Frau gestattet ist,mehrere Männer zu heiraten, nennt mandas Polyandrie. 2 Die Konsequenzen derEinkind-Politik in Asien, v.a. der VolksrepublikChina, könnten zu einem Anstiegder Polyandrie führen. Der in europäischenGesetzestexten verwendeteBegriff Bigamie bedeutet Doppelehe.2. HintergründeZunächst ist festzuhalten, dass – obwohlPolygamie im europäischen Kontextvielfach als „muslimisches“ Themawahrgenommen wird – es auch polygameLebensweisen beispielsweise imchristlichen Umfeld gibt: exemplarischgenannt seien die MormonInnen, die imUS-Bundesstaat Utah – rechtswidrig– polygam leben. 3Im Islam finden sich die Grundlagenfür Polygynie in zwei Suren des Korans.In Sure 4,3 wird die Anzahl der Frauen,die ein Mann heiraten darf, festgelegt:„Und wenn ihr fürchtet, in Sachen der(euer Obhut anvertrauten weiblichen)Waisen nicht recht zu tun, dann heiratet,was euch an Frauen gut ansteht (oder:beliebt), (ein jeder) zwei, drei oder vier.Und wenn ihr fürchtet, (so viele) nichtgerecht zu (be)handeln, dann (nur) eine,oder was ihr (an Sklavinnen) besitzt! Sokönnt ihr am ehesten vermeiden, unrechtzu tun.“ 4 Auffallend ist die zunächst eingeführteBeschränkung auf vier Frauen,die hernach jedoch auf eine unbegrenzteZahl ausgeweitet wird.Auf die in Sure 4,3 erwähnte „gerechteBehandlung“ wird in der Sure4,129 nochmals ausdrücklich eingegangen:„Und ihr werdet die Frauen (die ihrzu gleicher Zeit als Ehefrauen habt) nicht(wirklich) gerecht behandeln können, ihrmögt noch so sehr darauf aus sein [...].“ 5Der Maßstab für die Zulässigkeit vonPolygynie ist daher die Gewährleistung,alle Frauen gleich zu behandeln. LautInterpretation kann eine Nichtbefolgungseitens des Mannes zu einer halbseitigenLähmung im Jenseits führen.Nach Meinung zahlreicher ExpertInnen6 ist das islamische Ideal die Einehe.Die Polygamie ist demnach nureine Notlösung, womöglich auch eineRechtfertigung für den Lebenswandeldes Propheten Muhammad, der bis zu15 Frauen gehabt haben soll. 7Befürwortende muslimische Theologenargumentieren mit dem „stärkerensexuellen Trieb des Mannes“, den eineeinzige Frau – insbesondere in Zeitenvon Wochenbett und Menstruation– nicht immer befriedigen könne. 8 Weiterswird mit der zahlenmäßigen Überlegenheitvon Frauen argumentiert, fürdie es nach Ansicht mancher Gelehrterkeine andere Lösung als die Mehrfachehegibt. 9 Die Polyandrie hingegen wirdim Koran nicht erwähnt.In manchen islamischen Ländernwurde die Polygamie abgeschafft (zBTürkei, Tunesien), in anderen Ländernwiederum ist der Zugang durch einerichterliche Genehmigung erschwertund in Ermangelung einer solchen unterStrafe gestellt (zB Irak). So ist mituntervor Gericht der finanzielle Nachweis zuerbringen, dass mehrere Frauen erhaltenwerden können. In Fällen, in denen dieerste Ehefrau einen „Mangel“, wie zBSterilität, Krankheit, Unfähigkeit undUnwillen zum ehelichen Verkehr oderGeisteskrankheit hat, kann um Geneh-1) Siehe beispielsweise „Ministersieht Polygamie als Ursachefür Krawalle“, Spiegel Online,16. November 2005, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,385303,00.htm(3.2.2006).2) Duden, Das Fremdwörterbuch(2005), 616-617.3) Siehe generell zu Polygamieund speziell zu MormonInnen undPolygamie: Altman/Ginat, Polygamousfamilies in contemporarysociety (1996).4) Schmied, Familienkonfliktezwischen Scharia und BürgerlichemRecht (1999), 54.5) Ibid.6) So zB der indische TheologeAshgar Ali Engineer.7) Schirrmacher, Frauen und dieScharia (2004), 112.8) Schirrmacher, Frauen 119.9) Schirrmacher, Frauen 120.juridikum 2006 / 1 Seite 25


echt & gesellschaftmigung für eine weitere Verehelichungangesucht werden. 10 Trotz des Verbotesgilt die Polygamie in einigen Ländern,va im ländlichen Bereich, als noch sehrweit verbreitet.3. Nationale Rechtslage inÖsterreich und DeutschlandSowohl die österreichische als auch diedeutsche Rechtsordnung gehen vomGrundsatz der Einehe 11 aus. Die Mehrehewird jedoch regelmäßig im Bereichdes Kindschafts- und Sozialrechts durchZuerkennung von Unterhaltsansprüchenanerkannt. 12 Die Polygamie ist in beidenLändern sowohl strafrechtlich verboten,wie auch zivilrechtlich unzulässig. 13 Diedeutsche Regelung ist strenger, da dasVerbot verfassungsrechtlich normiert ist– Art 6 (1) Grundgesetz (GG). 14 Analogdazu gilt in Deutschland ein Verbot fürMehrfachpartnerschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz(LPartG).Gemäß § 44 ABGB gehen in Österreich„zwei Personen verschiedenenGeschlechts“ die Ehe ein. Laut F. Bydlinski15 begründet sich die Verankerungder Monogamie auf der klaren Zurechnungder Fürsorge für mögliche Kinderund der Sicherung der Ehechancenauch wirtschaftlich schwächerer GeschlechtsgenossInnen.Gemäß § 1306BGB darf eine Ehe nicht geschlossenwerden, wenn zwischen einer der Personen,die die Ehe eingehen wollen,und einer dritten Person eine Ehe oderLebensgemeinschaft besteht. Diese Bestimmungist zweiseitig ausgestaltet. Einerseitsverbietet sie die Eheschließungeiner verheirateten deutschen Personund andererseits auch die Eheschließungeiner deutschen Person mit einerverheirateten ausländischen Person. 16Nachdem die nationalen Rechtslageneindeutig sind, stellt sich im Weiterendie Frage, wie Mehrehen rechtlich behandeltwerden, wenn Menschen, diegemäß ihrem Ursprungsland rechtmäßigpolygam leben, nach Österreichoder Deutschland immigrieren, bzw wiePersonen, die ein anderes als das österreichischeoder deutsche Personalstatutbesitzen, behandelt werden, wenn diesein Österreich bzw Deutschland polygamleben wollen.4. Ordre publicGemäß § 17 Abs 1 IPRG bzw. Art 13 Abs1 EGBGB sind die Voraussetzungen füreine Eheschließung für jeden der Verlobtennach dem Recht des Staates, demer angehört zu beurteilen. Somit müsstegrundsätzlich eine Zweitehe einesMannes, der einem islamischen Staat angehörtund bereits mit einer Deutschenoder Österreicherin verheiratet ist, mit einerFrau, die ebenfalls einem islamischenStaat angehört, nach dem Recht seinesHerkunftsstaates behandelt werden unddaher rechtskräftig sein. Nimmt man § 17Abs 1 IPRG und Art 13 Abs 1 EGBGBals Grundlage, so ist das Personalstatutder Eheschließenden maßgebend und dasPersonalstatut des ersten Ehepartners/derersten Ehepartnerin ist für die Wirksamkeitder Zweitehe daher unbedeutend. 17Die Beachtung des ordre public des internationalenPrivatrechts führt jedoch zueinem anderen Resultat.Der ordre public (§ 6 IPRG, Art 6EBGB) ist eine Generalklausel, eineallgemeine Ermächtigung des Gerichts,ausnahmsweise nicht am fremdenRecht anzuknüpfen, wenn dessenAnwendung mit Grundwertungen derösterreichischen Rechtsordnung im Widerspruchstehen würde. Der ordre publicist, da er nach den zum Zeitpunktdes Urteils maßgeblichen Wertvorstellungendefiniert wird, Änderungen unterworfen.Verschraegen 18 hält fest, dassder ordre public eine systemwidrigeAusnahme vom Grundsatz der Gleichwertigkeitaller Rechtsordnungen darstellt.Daher solle vom § 6 IPRG nursparsamster Gebrauch gemacht werden.Schutzobjekt des ordre public sindprimär die Wertvorstellungen der österreichischenRechtsordnung, nicht nurmaterielle Normen. Dem liegt auch dieAnnahme einer hinreichenden Inlandsbeziehungzugrunde: diese wird als fehlendangesehen, wenn eine Auslandsheiratvorliegt. Laut Verschraegen 19kann ein solcher hinreichender Bezugzum Inland jedoch durch den ständigenAufenthalt der Eheleute in Österreichhergestellt werden.Der ordre public ist auch Grundlagefür die in der deutschen Lehre vertreteneMeinung, dass das Eingehen einerpolygamen Ehe durch Personen, dienicht dem deutschen Personalstatut unterliegen,unzulässig ist. Begründet wirddies mit Art 6 EBGBG – ordre public– dessen Maßstab auf Art 6 GG basiert.Aufbauend darauf gibt es auch die Ansicht,dass durch das Tätigwerden einesdeutschen Standesbeamten/einer Standesbeamtindas inländische materielleVerbot der Mehrehe sonderangeknüpftwird. 205. EuropäischeMenschenrechtskonventionDie Europäische Menschenrechtskonvention(EMRK), die in Österreich inVerfassungsrang steht und daher direktanwendbar ist, reflektiert den gesamteuropäischenKonsensus des Prinzips derEinehe. Die Kommission, wiewohl Art12 EMRK – Recht der freien Wahl desEhegatten/der Ehegattin – als Normierungder Monogamie ausgelegt wird,überließ es den Nationalstaaten, ob imAusland geschlossene polygame Ehenanerkannt werden oder nicht. 216. InternationaleMenschenrechtsstandardsDie Gremien der Vereinten Nationensehen die polygame Ehe als mit derWürde und der Gleichheit von Frauenunvereinbar an. 22 Gemäß Art 23 Abs 2des Internationalen Pakts für bürgerlicheund politische Rechte (InternationalCovenant on Civil and Political Rights,ICCPR) haben Männer und Frauen imheiratsfähigen Alter das Recht, eineEhe einzugehen und eine Familie zugründen. Das Human Rights Committee,das den Pakt interpretiert, stellteim Zusammenhang mit der generellen10) Schirrmacher, Frauen 118.11) Baumgartner, Familienrechtund Gewissensfreiheit in Österreich,ÖJZ 2000, 781.12) Voltz, Menschenrechte undordre public im InternationalenPrivatrecht (2002), 364 und Verschraegenin Rummel, KommentarII/63 Rz 3 zu § 6..13) Siehe § 192 öStGB, § 172dStGB, sowie § 44 ABGB und §1306 BGB.14) Ehe und Familie stehen unterdem besonderen Schutz der staatlichenOrdnung.15) F. Bydlinski, System und Prinzipiendes Privatrechtes (1996),381f.16) Voltz, Menschenrechte 363.17) Ibid.18) Siehe Verschraegen in Rummel,Kommentar zum ABGB II/63(2004) Rz 1 zu § 6 IPRG.19) Verschraegen in Rummel,Kommentar II/63 Rz 3 zu § 6IPRG.20) Voltz, Menschenrechte 364.21) Siehe zB EGMR, Bibi v UnitedKingdom, Application No19628/92, 29. Juni 1992.22) Voltz, Menschenrechte 365.Seite 26 juridikum 2006 / 1


echt & gesellschaftGleichheitsklausel des Pakts (Art 3)fest, dass die Gleichbehandlung in Bezugauf das Recht auf Ehe mit Polygamieunvereinbar ist. „Polygamie“, sodas Human Rights Committee „ist mitder Würde von Frauen unvereinbar. Esist eine unzulässige Diskriminierungvon Frauen.“ 23Die postulierte Eheschließungsfreiheitist nicht so einfach mit dem Polygamieverbotin Einklang zu bringen;„hier kann der Schutzbereich der Normnicht schon unter Hinweis auf ein einheitlichesmonogames Eheverständnisbestimmt werden.“ 24 Da zum Zeitpunktder Ratifikation des Pakts in vielen Staatenbereits ein Polygamieverbot in Geltungwar, wird angenommen, dass derPakt weder zu einer Aufhebung diesesVerbots noch zu einer Unvereinbarkeitmit dem Pakt führt. 25Ähnlich – oder fast gleichlautend –wie das Human Rights Committee meintauch das Committee on the Eliminationof Discrimination Against Women (CE-DAW): „Polygamie verletzt die Gleichheitder Frauen gegenüber Männern.“ 267. FamilienzusammenführungRegelungen bezüglich der Einreise vonFamilienangehörigen gestatten diesen,ihren bereits ansässigen nächsten Verwandtennachzureisen. Es gibt jedochkeine international verbindliche Definitiondes Begriffes „nahe Verwandte.“Auf Grundlage der EU-Richtliniezur Familienzusammenführung 27 sindlediglich EhepartnerInnen und derenKinder zur Nachreise berechtigt, davonausgenommen sind – nach einheitlichemeuropäischen Standard – möglicheZweitfrauen.8. Aufenthaltstitel für ZweitfrauLaut einer Entscheidung 28 des OberverwaltungsgerichtsRheinland-Pfalz darfdie Zweitfrau eines Irakers in Deutschlandeine Aufenthaltsbewilligung verlangen.Die Zweitfrau hatte den bereitsseit 1977 verheirateten Mann 1990 imIrak geehelicht. Er war 1996 als Konventionsflüchtlingin Deutschland anerkanntworden; beide Ehefrauen reistenihm 1999 nach. Das Gericht beurteiltedie Situation der Klägerin als Lebenspartnerin– nicht als Ehefrau – und stelltefest, dass Sozialhilfebestimmungen,die für atypische Fälle vorgesehen sind,in dieser Causa anzuwenden sind, daes für die Klägerin während eines Zeitraumsvon fünf Jahren nicht möglichwar, ein gültiges irakisches Reisedokumentbeizubringen, um zurückzureisen.Auch sei eine Ausweisung aus der23) Human Rights Committee,General Comment No. 28: Art 3(The equality of rights betweenmen and women), para. 24.24) Voltz, Menschenrechte 365.25) Ibid.26) Committee on the Eliminationof All Forms of DiscriminationAgainst Women, General RecommendationNo. 21: Equality inmarriage and family relations,para. 14.27) Richtlinie 2003/86/EG desRates vom 22.September 2003betreffend das Recht auf Familienzusammenführung.Siehe dazuauch die Stellungnahme des UnitedNation High Commissionerfor Refugees (UNHCR): UNHCRunzufrieden mit neuen EU-Regelungenzur Familienzusammenführung,23.9.2003, http://unhcr.de/pdf/559.pdf (10.3.2006).28) OberverwaltungsgerichtRheinland-Pfalz, 10 A 11717/03.OVG.juridikum 2006 / 1 Seite 27


echt & gesellschaftBundesrepublik nach fünf Jahren – aufGrund der erfolgten Etablierung undVerfestigung – unzumutbar. Der Senatbetonte die Unverhältnismäßigkeit einermöglichen Herauslösung aus dem Familienverband,die eine Trennung nachsich ziehen würde.9. Pro und ContraIm feministischen Diskurs über polygameLebensformen sind zwei Komplexeauseinander zuhalten: die Frageder Zulässigkeit der Mehrehe an sichund der Umgang mit bereits bestehendenpolygamen Ehen.Frauenrechtsgruppen und andereKritikerInnen lehnen Polygamie aufGrund der sexistischen, destruktivenund gleichheitsfeindlichen Tendenz, vorallem jedoch auf Grund der inhärentsubordinierten Stellung sämtlicher Ehefrauenab. Wiewohl all dies auch auf monogameBeziehungen – gleich welchenKulturkreises – zutreffen kann, wirkt diestrukturelle Verfestigung der Polygamieden Bemühungen, gelebte Gleichstellungin einer Gesellschaft zu verankern,am augenscheinlichsten entgegen. Alspatriarchales Gebilde, in dem der Mannals Oberhaupt über allen seinen Ehefrauenthront, steht die Polygamie derVeränderung von Genderrollen massiventgegen und unterstützt die Unterordnungvon Frauen im privat-familiärenwie im öffentlich-politischen Bereich.Das Leben in einer polygamen Familiebedeutet für die Ehefrauen in vielenFällen sklavinnenähnliche Lebensverhältnisse,so beginnt eine Mehrfacheheoftmals mit dem zwangsweisen „Verkauf“der Frau. 29 In weiterer Folge sindEifersucht, Rivalitäten und Aggressionenvielfach Familienalltag. Ein besonderesProblem – gerade auch unterden prekären Bedingungen unter denenImmigrantInnen zumeist leben müssen– sind beengte Wohnverhältnisse. Sohaben Frauen einer polygamen Familiein Afrika traditionell Anspruch aufseparate Wohnsitze; ein Bedarf, der inder finanziell angespannten Einwanderungsphasefür gewöhnlich nicht erfülltwerden kann. Das völlige Fehlen jeglicherPrivatsphäre und die permanentePlatznot führen zu einem stark erhöhtenAggressionspotenzial, sowohl bei Erwachsenenals auch bei Kindern. 30Der zweite Fragenkomplex polygamerLebensformen beschäftigt sichmit bereits existierenden Mehrfachehenund dem Umgang mit diesen. Insbesondereim Kontext von Immigration: demAnspruch, eine mögliche „Anpassung“an westeuropäische Wertvorstellungenzu fordern, steht dabei das Dilemma derdamit verbundenen Familientrennunggegenüber. Schlussendlich wird hierbei– bei allen grundsätzlichen Zweifelnan der Freiwilligkeit der Eingehungeiner Mehrfachehe – in die Privatsphäreund die Autonomie der Betroffeneneingegriffen. Die Autonomie, die derEntscheidungen zugrunde liegt, kannaufgrund von kulturellem Druck undsozioökonomischen Erwägungen natürlichauch eine unechte Wahl darstellen;so kann es sein, dass eine Frau vor dieWahl gestellt wird, sich bedrückendenFamilienverhältnissen unterzuordnen. 31Regelungen, die auf die Anpassungan westeuropäische Standards zielen,erhöhen nicht nur den Druck auf Frauen,sie machen sie oftmals auch zu Doppelopfern:ein Beispiel ist die französische„Loi Pasqua“, die 1993 erlassen wurde.Sie wurde auch auf bereits integrierteFamilie rückwirkend angewandt: Diesewurden vor die Wahl gestellt entwederdie – finanziell oft unmögliche – Rückkehrins Ursprungsland anzutreten odereine Scheidung der Ehe zwischen demMann und der Zweitfrau zu beantragen.Unter dem Vorwand feministischer Anliegenund dem Postulat der Geschlechtergleichheithat die französische Regierungdie (konservativen) Interessen ihrerAntiimmigrationspolitik durchgesetzt. 32Unter Berufung auf die unter MormonInnengelebte Polygamie befürwortetJames M. Donovan 33 die Mehrfachehe.Er bezieht sich dabei – alsAntithese zur Monogamie – vor allemauf die sinnstiftende Funktion der Familie,für deren Bildung die polygame Lebensformbesser geeignet sei. Die Rollevon Konkubinen und Mätressen zeigebeispielsweise die gesellschaftliche Toleranz– und Akzeptanz – sowie möglicherweisedie Erwartung, dass Männeraußerhalb ihrer ehelichen Beziehung diesexuelle Mannigfaltigkeit suchen. DerUnterschied liegt laut Donovan darin,dass bei Eingehen einer Ehe seitens desMannes auch Verantwortung für möglichenNachwuchs übernommen wird,ein Element das bei rein sexuell motiviertenaußerehelichen Beziehungenwegfällt. Mit dem Verweis, dass mancheFrauen freiwillig polygam leben, ordnetDonovan kritische Beurteilungen derMormonInnenkultur durch westlicheKritikerInnen als „westlich“ und „imperialistisch“ein. 34 Die Tatsache, dasses jeder Ehefrau frei stehe, sich scheidenzu lassen, ist für Donovan ein weitererBeweis für die Freiwilligkeit des Eingehensder polygamen Lebensform. SeinerAnsicht nach ist die subjektive Gefühlslageder Frau dafür entscheidend, ob siesich degradiert fühlt – oder auch nicht.Wie auch das Urteil des Oberverwaltungsgerichtsin Rheinland-Pfalzaufzeigt, ist für bereits bestehendepolygame Familien, die in ein striktmonogames Umfeld immigrieren,eine limitierte Anerkennung, die diefinanzielle Absicherung der Betroffenengewährleistet, unumgänglich. Dieweiterführende Lösung der mit polygamenLebensformen verbundenen Herausforderungenist – genauso wie dieFrage der Sicherstellung von gelebterGeschlechtergleichheit im Sinne einermöglicherweise aus freien Stückeneingegangenen Mehrfachehe – schlussendlicheine politische. Es bleibt abzuwarten,ob sich in jenen Ländern,von denen bekannt ist, dass auf Grundsystematischer Diskriminierung – undauch Misshandlung – Millionen Frauenfehlen 35 , wie zB in Indien und derVolksrepublik China, die Polyandrieweiter entwickelt.Stephanie Berchtold studiertRechtswissenschaften an derUniversität Wien; stephanie.berchtold@univie.ac.at.Mag a . Marianne Schulze, LL.M.ist Redaktionsmitglied desjuridikum; marianne.schulze@gmx.at.29) Starr/Brilmayer, Family Separationas a Violation of InternationalLaw, 21 Berkeley Journalof International Law (BJIL) 2003,218.30) Ibid, 213-287.31) Ibid, 214.32) Ibid, 214.33) Donovan, Rock-Salting theSlippery Slope: Why Same-SexMarriage is not a Commitment toPolygamous Marriage, 29 NorthernKentucky University Law Review,521.34) Ibid.35) Siehe zB Dubner/Levitt, TheSearch for 100 Million Missing Women,24.5.2005, http://slate.msn.com/id/2119402 (10.3.2006).Seite 28 juridikum 2006 / 1


themaDer gläserne MenschÜberwachung imInformationszeitalterKonrad LachmayerDie Herausforderungen des Datenschutzes nehmen im Informationszeitalterzu. Die Fragestellungen und Problememit dem Umgang staatlicher Datenerfassung und -verwaltungwerden komplexer. Zu diesen Entwicklungen sollen diefolgenden Beiträge unterschiedliche Perspektiven eröffnen.Auf allgemeinen und konkreten Ebenen werden punktuelleEinblicke in die vielfältigen Möglichkeiten staatlicher Überwachunggewährt.Der Beitrag von Konrad Lachmayer widmet sich den allgemein-staatlichenTendenzen in Richtung Überwachungsstaat.Der Schritt von zunehmender staatlicher Datenerfassung hinzu ausgedehnter Überwachung ist nicht groß. Der Fortschrittder Technik, zunehmende Sicherheitsbedürfnisse und gesellschaftlicheAkzeptanz fördern die Entwicklungen hin zu einemdemokratischen Überwachungsstaat. Demgegenüber stehenrechtsstaatliche und menschenrechtliche Begrenzungen vonÜberwachung, die im Überblick problematisiert werden.Auf europäischer Ebene hat der Beschluss der Richtlinie,mit der die Speicherung von Verkehrsdaten von Telefon undInternet geregelt wird, Aufsehen erregt. Den damit verbundenenrechtlichen Grundlagen und Fragestellungen widmetsich ein Beitrag von Dietrich Westphal. Aus kritischer Perspektivenähert er sich der EU-Richtline und prüft diese vorallem im Hinblick auf Grundrechtskonformität. Terrorismusund organisierte Kriminalität werden zur Legitimation für undeterminierteund nicht notwendige Grundrechtseingriffe.Auch in Österreich wurden Fragen des Datenschutzes imBereich der zunehmenden (staatlichen) VideoüberwachungThema der öffentlichen Diskussion. Den brisanten Fragestellungenim Zusammenhang mit Videoüberwachung imöffentlichen Personennahverkehr nimmt sich Gerhard Kunnertan. Aufgezeigt werden dabei zum einen Hintergründeder öffentlichen Diskussion, zum anderen Probleme der datenschutzrechtlichenBewertung der Videoüberwachung imöffentlichen Raum.Abschließend widmet sich der Beitrag von Wolfgang WesselyFragen des Rechtsschutzes im Sicherheitspolizei- undMilitärbefugnisrecht. Es bedarf im Rahmen des Rechtsschutzeseines Gegengewichts zu den in den anderen Beiträgendargestellten Erweiterungen von Befugnissen. Dabeizeigt die Analyse Wesselys die problematische Komplexitätder Rechtsschutzbestimmungen auf, die sich als „Spielwiesefür Experten“ entpuppt.Im Zusammenhang mit den beschriebenen Entwicklungenwerden immer wieder Sicherheit und Freiheit alsGegensatz dargestellt. Dabei erscheint es aber notwendig– wie Westphal abschließend festhält – eine „angemesseneBalance von Sicherheit und Freiheit“ zu schaffen, „die derenkomplementärem Verhältnis Rechnung trägt“. BeidePerspektiven sind Grundpfeiler westlicher Demokratien, diein geeigneter Weise miteinander zu verbinden sind. OhneSicherheit kann Demokratie nicht aufrechterhalten werden,ohne Freiheit allerdings auch nicht. Ein gegenseitiges Ausmanövrierenbeider Kriterien zerstört aber das bestehendeGleichgewicht und führt dazu, dass weder Freiheit noch Sicherheitgewährleistet werden können.juridikum 2006 / 1 Seite 29


thema1. Ausgangssituation: Staatliche DatenerfassungWie auch im privaten Bereich ist der Staat im öffentlichenBereich 2 zunehmend mit der automationsunterstützten Erfassungvon personenbezogenen Daten beschäftigt. Diese fallenin den unterschiedlichsten staatlichen Bereichen an, seies in ordnungsstaatlichen Strukturen, wie dem Sicherheitspolizei-oder Kriminalpolizeirecht, 3 oder in leistungsstaatlichenBereichen, wie etwa der Gesundheitsvorsorge oder derSchulverwaltung 4 . Der Staat ermittelt und verarbeitetpersonenbezogene Daten in zunehmendem Ausmaß.Dies spiegelt sich in der Schaffung neuer und der Automatisierungalter Register, so wie zB im Gewerberechtoder dem Verkehrsrecht wider. 5 Das Erfassen derDaten wird dabei im öffentlichen Bereich zum einenhoheitlich vorgeschrieben, zum anderen etwa durchAnreizmodelle mit persönlichen Vorteilen des Betroffenengefördert. 6Die Besonderheit automationsunterstützter Datenverarbeitungist nicht nur der schnellere Zugriffauf personenbezogene Daten, sondern vor allemauch die Möglichkeit der Verknüpfung verschiedenerDaten, die aus den unterschiedlichen Gründen erfasstwurden. Das Zusammenwirken der Behörden bedarfdabei einer besonderen rechtlichen Grundlage 7 underfolgt nicht auf Ebene der Amtshilfe. 8 Bei Gesamtbetrachtungder vom Staat in den unterschiedlichstenBereichen erfassten personenbezogenen Daten, diesich aus den vielfältigen Bürger-Behörden Kontakten ergibt,erweisen sich diese als beeindruckend.Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der „öffentlicheBereich“ vom „privaten Bereich“ durch unzählige Mischformenan staatlich beliehenen Privatorganisationen undeiner privat erscheinenden Staatsorganisation zunehmendnicht exakt abgrenzen lässt, aber auch in diesen Bereichenpersonenbezogenen Daten erfasst werden. Auch auf die indiesen Bereichen auftretenden personenbezogenen Datenkann sich der Staat mittelbar Zugang verschaffen.Dazu kommt, dass der Staat beginnt, sich punktuellenZugriff auf zusätzliche Informationen von Privaten zu verschaffen:Dies ist im Besonderen im Bereich des SicherheitsundKriminalpolizeirechts auffällig, wo der Staat in Formder Sicherheitsbehörden private Videoaufzeichnung (bei„freiwilliger“ Herausgabe) einsetzen kann 9 oder aber auchim Zusammenhang mit Telefonüberwachung von Privaten(Telekommunikationsdienstbetreibern) Daten über anderePrivate erhält. 10Ausgangspunkt der Betrachtung ist also ein erhöhtesstaatliches Erfassen und damit im Zusammenhang stehendesVerarbeiten von personenbezogenen Daten, das auch mitdem Zugriff des Staates auf von Privaten erfasste Daten vermehrtwird. Diese Entwicklungslinie scheint sich – auch ineiner Zukunftsperspektive – nicht zu ändern. Im Gegenteil,DemokratischerÜberwachungsstaat 1im rechtsstaatlichenSpannungsfeldKonrad Lachmayer·································der Trend zur Erfassung personenbezogener Daten wird sichnoch in einem verstärkten Maße fortsetzen. Dies aus vielfältigenGründen: die Datenerfassungsmengen steigen ständigan, so dass eine größere Menge an staatlicher Datenspeicherungund -verarbeitung möglich ist; es werden neue personenbezogeneDaten gefunden, die einer möglichen Speicherungzugeführt werden können – in diesem Zusammenhangist an die Weiterentwicklungen der biometrischen Daten undder DNA-Analyse zu denken; überdies ist der Prozess derUmstellung auf eine automationsunterstützte Verwaltungnoch lange nicht abgeschlossen und sind die Möglichkeitendes eGovernment noch nicht ausgeschöpft. 11 Darüber hinausist mit einer weiteren und zunehmenden Digitalisierung derGesellschaft und des persönlichen Alltags des Einzelnen zurechnen, womit weitere personenbezogene Daten entstehen,die für den Staat – wie nun näher zu zeigen sein wird – interessantwerden können.1) Zu den Entwicklungen in Österreich sieheFunk, Schutzzonen und Bildaufzeichnung– Sicherheits-Placebo oder Dammbruch zumÜberwachungsstaat?, in: ÖJK (Hrsg), Sicherheitim öffentlichen Raum (2006) 10; Wiederin,Privatsphäre und Überwachungsstaat(2003).2) Zur Differenzierung siehe § 5 Abs 2 DSG:„Auftraggeber des öffentlichen Bereichs sindalle Auftraggeber, 1. die in Formen des öffentlichenRechts eingerichtet sind, insbesondereauch als Organ einer Gebietskörperschaft,oder 2. soweit sie trotz ihrer Einrichtung inFormen des Privatrechts in Vollziehung derGesetze tätig sind.“3) So der Ermittlungsdienst (§ 52ff SPG)und der Erkennungsdienst (§§ 64ff SPG) desSicherheitspolizeigesetzes oder die Überwachungdes Fernmeldeverkehrs (§§ 149aff StPO) oder die optische und akustischeÜberwachung von Personen unter Verwendungtechnischer Mittel (§§ 149d ff StPO) derStrafprozessordnung.4) Siehe das „Elektronisches Verwaltungssystem“der Sozialversicherung (§§ 31a ff ASVG)oder etwa die Bildungsdokumentationsverordnungdes BMBWK (BGBl II 2003/499).5) Siehe etwa das zentrale Führerscheinregistergem § 17 FSG oder das Gewerberegistergem § 365 ff GewO.6) Man denke etwa an Fahrradcodierungendurch die Sicherheitsbehörden oder den Behindertenpass,siehe auch www.help.gv.at.7) Für das Sicherheitspolizeirecht findet sicheine solche etwa im § 53 Abs 3 SPG. Überdieshält § 53 Abs 4 SPG lapidar fest: „Abgesehenvon den Fällen der Abs 2 bis 3b sind die Sicherheitsbehördenfür Zwecke des Abs 1 berechtigt,personenbezogene Daten aus allenanderen verfügbaren Quellen durch Einsatzgeeigneter Mittel, insbesondere durch Zugriffauf allgemein zugängliche Daten, zu ermittelnund weiterzuverarbeiten.“8) Siehe zu den verfassungsrechtlichen Grenzender Amtshilfe Wiederin, Art 22 B-VG, inKorinek/Holoubek, BundesverfassungsrechtKomm, 1. Lfg (1999) Rz 51.9) § 53 Abs 5 SPG; siehe auch RV 1188, 22.GP.10) § 53 Abs 3a SPG.11) Siehe dazu etwa zahlreiche Beiträge inSchweighofer ua (Hrsg), Effizienz von e-Lösungenin Staat und Gesellschaft. Akutelle Fragender Rechtsinformatik. IRIS 2005 (2005).Seite 30 juridikum 2006 / 1


thema2. Von der staatlichen Datenerfassung zurstaatlichen Überwachung …Die staatliche Erfassung von Daten alleine bedeutet allerdingsnoch nicht die staatliche Überwachung der Gesellschaftbzw des Einzelnen. Trotz alledem stehen diese zweiFacetten staatlicher Tätigkeit in untrennbarem Zusammenhang.Während staatliche Datenerfassung aus unterschiedlichstenGründen erfolgen kann und sich nicht auf einebestimmte Art der Datenerfassung bezieht, meint Überwachung– und somit auch staatliche Überwachung – eine ständigeKontrolle durch Beobachtung oder genaue Verfolgung,was jemand tut. 12Zusätzlich wird staatliche Überwachung auf bestimmteZwecke staatlicher Datenerfassung fokussiert: staatlicheÜberwachung ist somit nicht Selbstzweck, sondern aufbestimmte Bereiche bezogen. Primärer Anknüpfungspunktder Überwachung ist im Zusammenhang mit potentiellen,sich realisierenden oder realisierten Gefahren zu sehen,deren Eintritt durch die Überwachung verhindert werdensoll. Die staatliche Überwachungstätigkeit kann sich dabeiauf unterschiedliche staatliche Gefahrenabwehr vonSicherheitspolizei über Verkehrspolizei bis hin zur Fremdenpolizeibeziehen. Überwachung ist aber auch von derFinanzverwaltung – zur Verhinderung von Missbrauch– über Bankenkontrolle bis hin zu allen anderen Bereichender Verwaltung möglich.Der Unterschied zwischen „einfacher“ staatlicher Datenerfassungund staatlicher Überwachung besteht grundsätzlichin der zeitlichen Dimension. Während staatliche Datenerfassungpunktuell Daten der Einzelnen erfasst, werden imÜberwachungsfall laufend Daten ermittelt. Damit könnenMissbrauch verhindert, Gefahren abgewehrt oder Konformitätgarantiert werden.Aufgrund der unterschiedlichen staatlichen Datenerfassungsmöglichkeitenexistieren für den Staat auch verschiedeneMöglichkeiten, um das Verhalten des Einzelnen zuüberwachen. Dabei bestehen neben den direkten Observationsmöglichkeitennach SPG, StPO und MBG 13 auch unterschiedlicheindirekte Möglichkeiten, die Einstellungen,Gewohnheiten, Interessen, Beziehungen usw des Einzelnenzu überwachen. Die – anfangs beschriebene – vorhandeneDatenfülle und die unterschiedlichen staatlichen Datenerfassungssystemeergeben – wenn dies für den Staat vonInteresse ist – eine Fülle an staatlichen Überwachungsmöglichkeitenzur laufenden Kontrolle.Zwischen staatlicher Überwachung im Einzelfall beibesonderem Verdacht aufgrund sachlicher Gründe bzw berechtigtemZweifel und einem Überwachungsstaat, also dersystematischen Überwachung der Gesellschaft, ist zu unterscheiden.Während erstgenannter Fall schon bestimmtekonkrete Anhaltspunkte voraussetzt, um eine Überwachungdurchführen zu können, wird im Überwachungsstaat fürdessen Ziele grundsätzlich überwacht. Überwachung wirddamit zu einem generellen Mittel, das nicht erst bei Vorliegenkonkreter Problemstellungen eingesetzt wird, sondernbereits vorab, alle betrifft. Um den Perspektivenwechsel zuveranschaulichen, sei auf die Einführung der öffentlichenVideoüberwachung bei sog Kriminalitätsbrennpunkten 14oder auf die Section Control 15 im Verkehrsbereich verwiesen.Während vor deren Einführung erst dann, wenn einegerichtlich strafbare Handlung erfolgte, die Verfolgungeinsetzte, wird nun vorab jeder potentiell verdächtigt undüberwacht. Ebenso bei der Section Control: wurde frühernur jener „geblitzt“ 16 , der zu schnell gefahren ist, erfasst dieSection Control nun jeden, der möglicherweise zu schnellfahren wird. Damit ist allerdings der Schritt zum Überwachungsstaatgemacht.Alles Weitere ist eine graduelle bzw quantitative Frage.Der qualitative Schritt zur von Verdachtsmomenten unabhängigenÜberwachung ist aber bereits vorgenommen.Mögliche weitere Qualitätssprünge des Überwachungsstaateswürden sodann in einer weiteren Verknüpfung dereinzelnen voneinander unabhängigen Überwachungen liegen,sowie in der Zulässigkeit genereller Überwachungenohne konkrete Gefahr. Wird bisher etwa im Zusammenhangmit der Section Control darauf abgestellt, dass besondershäufig Verwaltungsübertretungen bzw Unfälle am jeweiligenOrt stattfinden, würde eine generelle Einführung derSection Control im hochrangigen Straßennetz eine Verdünnungdes Zwecks bzw der Sinnhaftigkeit bedeuten und wäreeine massive Ausweitung der Überwachung damit verbunden.17 In der Verwendung von Daten der Section Control,die bekanntlich zum Zwecke der Verkehrspolizei und Verkehrssicherheiterfasst werden, für weitere Zwecke, etwader Strafverfolgung oder sicherheitspolizeiliche Prävention,liegen weitere Schritte zum Überwachungsstaat.Als Merkmale des Überwachungsstaates können daherzusammengefasst werden, dass eine generelle Überwachungvon Personen stattfindet, dass vielfältige Zwecke für dieseÜberwachung herangezogen werden können und diese Zweckeeinen geringen Determinierungsgrad haben.3. Der Sicherheitsstaat als LegitimationZentrale Entwicklung ist die Ergänzung des postmodernendemokratischen Staates als Leistungs- und Regulierungsstaatin Form des Sicherheitsstaates. Der Sicherheitsstaat richtetdie Perspektive auf den staatslegitimatorischen Zweck der Sicherheit.18 Es ist Aufgabe des Staates Sicherheit herzustellen. 19Damit ist aber implizit vor allem auf das Gegenteil von SicherheitBezug genommen: die Gefahr bzw die Bedrohung. EinSicherheitsstaat, also die staatliche Ausrichtung auf Sicherheit,ist nämlich nur dann notwendig, wenn die (relativ zu errei-12) So Dudenredaktion (Hrsg), Duden X:Bedeutungswörterbuch³ (2002), Stichwort:überwachen.13) § 53 f SPG; § 149d ff StPO; § 22 MBG.14) Siehe dazu etwa Hauer/Keplinger, SPGKommentar³ (2005) 615 f.15) Kunnert, Die abschnittsbezogene Geschwindigkeitsüberwachung(Section Control)aus datenschutzrechtlicher Sicht, ZVR 2006, 78.16) Also durch analoge Radargeräte die Geschwindigkeitgemessen und nur jene fotografiert,die zu schnell gefahren sind.17) Ähnlich ist die Aufgabe der erweitertenGefahrenerforschung gem § 21 Abs 3 SPG bereitsjetzt als eine derartige qualitative Ausweitungzu verstehen.18) Sicherheit verstanden als öffentlicheSicherheit mit bestimmten Rechtsgütern(Staat, Person, Eigentum), die geschützt werdensollen; siehe Hauer, Ruhe, Ordnung undSicherheit (2000) 171 ff.19) Gusy, Rechtsgüterschutz als Staatsaufgabe.Verfassungsfragen der „StaatsaufgabeSicherheit“, DÖV 1996, 573.juridikum 2006 / 1 Seite 31


themachende) 20 Sicherheit entweder nicht besteht oder der Eindruckeiner potentiellen Bedrohung bestehender Sicherheit entsteht,die es vorweg zu verteidigen gilt. Der Sicherheitsstaat stelltdie Anstrengungen zur Verstärkung, Erhöhung, Herstellungoder Vermittlung von Sicherheit in den Mittelpunkt. Der Sicherheitsstaatist also verknüpft mit einem gesellschaftlichen(oder staatlichen) Bedürfnis nach Sicherheit, das weitere Maßnahmenerfordert, um diese herzustellen. Da sich aber Sicherheit– aus Perspektive potentieller (!) Bedrohungen – ohnediesnicht herstellen lässt, ist es immer möglich, diese Ausrichtungbeizubehalten, um weitere bzw neue staatliche Maßnahmen zurErhöhung der Sicherheit zu ergreifen. 21Der Schritt vom Sicherheitsstaat zum Überwachungsstaatist im Informationszeitalter 22 systemkonsequent. Durch das Bedürfnis,Sicherheit zu steigern und der gleichzeitig bestehendenUnmöglichkeit, dieses Ziel zu erreichen, ist der steigendeEinsatz von Mitteln zu Zwecken der Sicherheit zu erwarten.Im Informationszeitalter, in dem Informationen als personenbezogeneDaten eine immer wichtigere Rolle spielen, wirddie Gefahrenabwehr zunehmend auf informationeller Ebenedurchgeführt.Weitere Schritte zum Überwachungsstaat sind damit vorgezeichnet.Die damit verbundenen technischen Möglichkeitensind noch lange nicht ausgeschöpft. Die Erstellung von Bewegungsprofilenmit Ortung von Mobiltelefonen, die Feststellungvon Gewohnheiten mit Bankkontodaten und die Feststellungvon Kontaktdaten mit Email sind heute schon möglich. Alldiese Bereiche werden weiter technisiert und ermöglichen inZukunft noch schnelleren, genaueren und weitergehenden Zugriffauf personenbezogene Daten. 234. Menschenrechtliche undrechtsstaatliche BedenkenDie staatliche Einschränkung von Privatsphäre und Privatautonomie,verstanden als Freiheit vom Staat, wird primär durchgrund- und menschenrechtliche Garantien und die damit verbundenenRechtssetzungsmechanismen gewährleistet. 24 UnterschiedlichsteGrundrechte, vor allem aber das Grundrechtauf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK) und das Grundrechtauf Datenschutz (§ 1 DSG), sind davon betroffen. 25Dabei zeigt sich, dass der Staat in diese Grundrechte eingreifendarf, solange der Gesetzgeber zu den entsprechendenstaatlichen Handlungen ermächtigt und diese als verhältnismäßigqualifiziert werden können. 26 Der Einzelne kann sodanngegen unterschiedliche staatliche Akte, die in die genanntenGrundrechte eingreifen, unterschiedliche Rechtsschutzverfahrenausschöpfen. 27 Dadurch kommt es auch indirekt zueiner Kontrolle der gesetzgeberischen Ermächtigungsakte.Der Gesetzesvorbehalt führt zum einen zur Explizierung derüberwachenden Staatstätigkeiten, zum anderen aber auch zurEinschränkung der genannten Grundrechte durch den demokratischlegitimierten Gesetzgeber. Die Möglichkeiten derGrundrechtsbeschränkung werden allerdings durch die Verhältnismäßigkeitsprüfungnochmals eingeschränkt.In Hinblick auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung soll kurzerwähnt werden, dass trotz der einschränkenden Funktionder Verhältnismäßigkeitsprüfung technische Entwicklungenauf diese einen Einfluss zu haben scheinen. Konkret ist imZusammenhang mit automationsunterstützten Datenerfassungssystemendie Frage, ob man diese als gelindestes Mittelbezeichnen kann bzw soll, bereits entschieden. Die Technisierungder Gesellschaft wird nicht durch eine Begrenzung automationsunterstützterSysteme verhindert. 28 Typischerweisewird die Wahl nicht zwischen automationsunterstützter undnicht automationsunterstützter Verwaltung getroffen, sondernwerden innerhalb automationsunterstützter Verwaltung unterschiedlicheModelle geprüft. 29Die primäre Entscheidung zur Erfassung und Verwendungpersonenbezogener Daten wird in einer Demokratie von der(parlamentarischen) Mehrheit beschlossen. Die Mehrheit20) Es gilt darauf hinzuweisen, dass Sicherheiteinerseits als abstraktes Ziel, als Ausrichtunggesehen werden kann, aber in ihrenErreichungsszenarien immer nur eine relativeSicherheit herstellen kann. Dabei ist festzuhalten,dass zwar eine gewisse Basis an Sicherheitin westlich-europäischen Staaten hergestelltwerden kann, zusätzliche Investitionenaber mit zunehmenden Ressourcen und immersteigender (Un)Proportionalität betroffen sind,um kleinere Sicherheitszuwächse zu erreichen.Weltweit betrachtet kann schon das Herstelleneiner Basis an Sicherheit die vorhandenenRessourcen übersteigen bzw sind bestimmteunsichere gesellschaftliche Prozesse generellnicht durch Ressourceneinsatz zu verhindern.21) Dabei ist es wichtig festzuhalten, dassÜberwachung vor allem repressive Effekte zeitigt,also der Aufklärung von gerichtlich strafbarenHandlungen dient und die präventivenZwecke in vielen Fällen nicht eintreten bzw zuVerlagerungen führen, also nicht vor der Kamerastattfinden. Dieser (Verlagerungs-)Effektführt sodann aber wieder zu einer Forderungnach mehr Überwachung.22) Castells, The Information Age: Economy,Society, Culture: Volume I: The Rise of theNetwork Society² (2000) 28 ff.23) Die Einspeisung von Gesundheitsdaten ineCards ist ebenso eine Entwicklung in dieseRichtung.24) Siehe zur Problematik von Freiheit undSicherheit etwa Schulze-Fielitz, Nach dem 11.September: An den Leistungsgrenzen einesverfassungsstaatlichen Polizeirechts?, in:Horn (Hrsg), Recht im Pluralismus, FS Glaeser(2003) 407; Callies, Gewährleistung von Freiheitund Sicherheit im Lichte unterschiedlicherStaats- und Verfassungsverständnisse, DVBl2003, 1096; Zöllner, Liberty Dies by Inches:German Counter-Terrorism Measures and HumanRights, German Law Journal 2004, 469.25) Zu denken ist aber auch an das Fernmeldegeheimnisoder an den Schutz des Hausrechts.Siehe Berka, Grundrechte (1999)278 ff.26) Grabenwarter, EMRK² (2005) 194 ff; Wiederin,Art 8 B-VG, in Korinek/Holoubek, BVRKommentar, 5. Lfg (2002) Rz 63, 116, 127.27) Vgl zur problematischen Konstruktion desRechtsschutzbeauftragten Wiederin, Privatsphäre,225 f, 241; aA etwa Vogl, Der Rechtsschutzbeauftragtein Österreich (2004) 28,121.28) Siehe allerdings die Rsp des BVerfG zum„Großen Lauschangriff“: 1 BvR 2378/98 v3. 3. 2004.29) Siehe dazu deutlich die Diskussion umStraßenmautsysteme oder Section Control. Eswird nicht überlegt, konventionelle Mautsystemevorzusehen, bei denen Mautposten dasSystem aufrechterhalten und der Einzelnedurch Einwurf seine Maut bezahlt. Im Gegenteil,Automationsunterstützung wird zwingendvorausgesetzt. Die verbleibende Frage ist nurnoch die Ausgestaltung des Systems. So istauch die Zukunft automationsunterstützterVerkehrsüberwachung vorgezeichnet. Siehedazu Kunnert, ZVR 2006, 78 ff. Es stellt sichnur die Frage, wie diese umgesetzt wird undnicht ob diese erweitert wird. Andere Ansichtenerwecken den Anschein (zumindest technischer)Rückschrittlichkeit und führen zuBefremden. Bei einer grundrechtlichen Abwägungsollte aber die Möglichkeit der Durchführungauf manuelle oder analoge Weise vonstaatlichen Handlungen auch im Spektrumdes Möglichen vorhanden bleiben. Auch wenndamit ein Mehraufwand verbunden ist (sinddie automationsunterstützten Varianten immereffizienter?), sollten diese Optionen nichtgänzlich außer Betracht bleiben.Seite 32 juridikum 2006 / 1


themakann die Entscheidung über die staatliche Datenerfassungtreffen und die Mehrheit tut dies auch; 30 dies nicht nur imZusammenhang mit zunehmender staatlicher Datenerfassungsondern auch im Hinblick auf die staatliche Überwachungvon Menschen. Demokratische Entscheidungen, also derMehrheit, verstärken die Möglichkeiten (vor allem) der Sicherheitsbehörden.Diesem demokratischen Entscheidungsprozess stehen nebenden menschenrechtlichen Erwägungen auch rechtsschutzstaatlicheÜberlegungen entgegen. Die Gewährleistung der Bindungder Polizeiverwaltung an die Gesetze und die Möglichkeiten desRechtsschutzes des Einzelnen stehen dabei im Vordergrund.Bei der Begrenzung der Möglichkeiten der Sicherheitsbehördenim Bereich der Überwachung von verdächtigen Menschenist zum einen zu beachten, unter welchen Umständen die SicherheitsbehördenMenschen als verdächtig qualifizieren, alsowann die Subsumtion unter zulässige Tatbestände erfolgt, undzum anderen wie verhindert wird, dass ohne Zulässigkeit dieÜberwachungsmöglichkeiten durch die Sicherheitsbehördengenutzt werden, wenn kein Verdacht besteht.In diesem Zusammenhang sind Fragen wie: „Wird derKontrolleur kontrolliert?“ zu beantworten. Dabei müssensich interne und externe Kontrolle ergänzen. Ein Mindestmaßan Transparenz muss entstehen, ohne die jegliche Formder Überwachung missbrauchsgefährdet bleibt. Bei internerKontrolle sind klare Verantwortungszusammenhänge erforderlichund die Information höherer hierarchischer Ebenezwingend erforderlich. Es darf nicht die Möglichkeit geben,sich darauf auszureden, vom „Missbrauch nichts gewusst zuhaben“. Externe Kontrolle, wie sie in Österreich in Form desRechtsschutzbeauftragten gefeiert wird, ist als ungenügendabzulehnen. Der einzelne Rechtsschutzbeauftragte ist wederin der Lage umfassende Kontrolle auszuüben, noch ist derMaßstab einer einzelnen Person ausreichend, um effektiveKontrolle auszuüben. Dafür ist von vornherein, die Einrichtungeines Kollegialorgans, das mit unterschiedlichen Interessenbesetzt ist, notwendig. Neben struktureller staatlicher„Selbstkontrolle“ ist überdies der individuelle Rechtsschutzentscheidend. 31Hinsichtlich des Rechtsschutzes stellt sich zum einen dieFrage, ob und wie der Einzelne davon erfährt, dass er überwachtwird. Hier tritt sodann die Problematik auf, dass einpotentiell Verdächtiger nicht ex ante über eine Überwachunginformiert werden kann. Umso wichtiger erscheint daher einezwingende ex post Information von Überwachten, denen offengelegt wird, inwieweit und auch in welchem Zusammenhangdie Überwachung stattgefunden hat.Die immer weitergehende Entwicklung geheimstaatlicherStrukturen 32 führt zu einer Gefährdung des Rechtsstaats ansich und fördert Missbrauch und staatliche Informationsübergriffe,die unbemerkt den verfassungsgesetzlichen Zulässigkeitskriterienwidersprechen. Es ist daher von zentralerBedeutung, dass diesen Maßnahmen mit einer effektivenKontrolle und Transparenz staatlicher Handlungen gegengesteuertwird. Die diesbezüglichen Möglichkeiten sind nicht sounmöglich, wie es auf den ersten Moment scheint und bishernicht in den Blickwinkel der Diskussion gerückt wurde. Dabeisind diese noch lange nicht ausgeschöpft und erweiterbar. Jeweiter sich das Wissen und die Information über staatlicheHandlungen, die nach außen an den Einzelnen gerichtet sind,in das intern Staatliche zurückzieht, umso mehr wird dadurchder Rechtsstaat bedroht und der Überwachungsstaat zu einemPolizeistaat. 33Auch wenn die Problematik und Diskussion um denRechtsstaat im Zusammenhang mit Überwachungen im Vordergrundsteht, sind in weiter gedachten Szenarien auch potentielleBedrohungen für die Demokratie möglich. Der demokratischeÜberwachungsstaat kann dazu führen, dass dieÜberwachungsverwaltung an Eigendynamik gewinnt. 345. SchlussbemerkungDie zunehmenden Überwachungen in einem demokratischenRechtsstaat sind im Kontext der sich veränderndengesellschaftlichen Wertungen zu betrachten, die diese Entwicklungenfördern. Damit verbundene technische Entwicklungenverstärken den Trend zu einem demokratischen Überwachungsstaat.Die verfassungsrechtlichen Grenzen einessolchen Staates sollten dabei aber unabhängig von den ausgeübtenÜberwachungstechniken und der gesellschaftlicheAkzeptanz dieser bleiben.Die Einhaltung von Grenzen im demokratischen Überwachungsstaathängt an einem Zusammenspiel von Transparenz,Verantwortung, Öffentlichkeit und Kontrolle. Werden diesenicht mehr gewährleistet und durch eine andere Zielsetzung(Sicherheitsstaat) überlagert, ist letztlich nicht nur der Rechtsstaat,sondern auch die Demokratie gefährdet.Dr. Konrad Lachmayer ist Assistent am Institut fürStaats- und Verwaltungsrecht an der UniversitätWien; konrad.lachmayer@univie.ac.at.30) Siehe die Darstellung im ersten Teil desBeitrages.31) Siehe Art 13 EMRK.32) Siehe zur verdeckten Ermittlung § 54 SPG.33) Zum Polizeistaat als eine Form des totalitärenStaates siehe Zippelius, AllgemeineStaatslehre 14 (2003) 294ff.34) Dabei sei an den griechischen Abhörskandalhinsichtlich der Überwachung höchsterStaatsorgane erinnert; siehe dazu: Die Presse,Politiker von USA abgehört?, 3.2.2006.juridikum 2006 / 1 Seite 33


thema1. Entstehungsgeschichtea) Die neue EU-Richtlinie zur obligatorischen Speicherungvon Verkehrsdaten auf Vorrat 2 betrifft alle Unionsbürger, dieein Telefon bzw. das Internet benutzen 3 . Sie soll staatlichen Sicherheitsbehördenerstmals 4 den verdachtsunabhängigen 5 Zugriffauf elektronische Kommunikationsspuren ermöglichen,wie sie etwa in Form von Telefonnummern und IP-Adressenentstehen. Der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung liegtzwar nur eine relativ kurze, aber umso aufregendereEntstehungsgeschichte zugrunde:Vor dem unmittelbaren Hintergrund der Terroranschlägevon London 6 und unter argumentativen Rekursauf die Gefahren durch Terrorismus sowie Schwerstkriminalitätgelang es der tatkräftigen britischen wieauch der nicht weniger eifrigen österreichischen Ratspräsidentschaft,eine Verabschiedung der Richtlinie inRekordzeit zu organisieren – wohl selten ist bislangein europäisches Rechtsetzungsverfahren im Wege derMitentscheidung schneller abgeschlossen worden 7 .Zunächst sah es allerdings nicht so gut aus für dieEinführung unionsweit geltender, einheitlicher Mindestspeicherungspflichtenfür Telekommunikations-Verkehrsdaten. Denn der von Frankreich, Irland,Schweden und Großbritannien bereits im Frühjahr2004 unter dem frischen Eindruck der MadriderZuganschläge 8 eingebrachte Entwurf eines Rahmenbeschlusses9 auf der Grundlage der Art 31 und 34EU-Vertrag traf auf mannigfachen Widerstand nichtzuletzt aus dem Europäischen Parlament 10 . Selbst derjuristische Dienst des Rates sprach sich schon aus kompetenzrechtlichenGründen dagegen aus, weil eine tragfähigeRechtsgrundlage im Rahmen der Dritten Säule für ein derartiges,alleine vom Rat zu verabschiedendes Instrumentnicht ersichtlich sei 11 . Die rechtsaktsförmige Statuierungbestimmter zu speichernder Datentypen und einheitlicherSpeicherfristen könne vielmehr nur durch einen von Parlamentund Rat erlassenen Rechtsakt der Ersten Säule erfolgen.Im Rahmen der Ersten Säule bestünden mit der Richtlinie2002/58/EG bereits Regelungen über den Umgang mit Verkehrsdaten,die durch elektronische Kommunikationsvorgängegeneriert werden.Dieser Rechtsauffassung folgte schließlich auch die EuropäischeKommission und legte am 21. September 2005 einenauf Art 95 EG-Vertrag gestützten Richtlinienentwurf 12 vor.Hiernach sollen die Anbieter von Telekommunikations- undInternetdiensten durch die EU-Mitgliedstaaten verpflichtetDie Richtlinie zurVorratsspeicherungvon VerkehrsdatenNeues aus Brüssel zum Verhältnisvon Sicherheit und Datenschutzin der InformationsgesellschaftDietrich Westphal 1·································werden, in erheblichem Umfang Verkehrsdaten auf Vorratfür die Sicherheitsbehörden zu speichern, ohne dass entsprechendeVerdachtsmomente im Hinblick auf die Betroffenenvorzuliegen hätten.Nicht wenigen Mitgliedern des Europäischen Parlamentsging der Kommissionsvorschlag in entscheidenden Punktenzu weit. Nach intensiven Beratungen legte der Berichterstatterdes federführenden Ausschusses für Bürgerliche Freiheiten,Justiz und Inneres (LIBE), Alexander Alvaro, daher einen Ent-1) Die folgenden Ausführungen geben ausschließlichdie persönliche Auffassung desAutors wieder.2) Richtlinie 2006/46/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 15. März 2006über die Vorratsspeicherung von Daten, die beider Bereitstellung öffentlicher elektronischerKommunikationsdienste verarbeitet werden,und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG,ABl. der EU v 13.04.2006, L 105, 54. Im Folgendensind Artikel ohne nähere Bezeichnungsolche der Richtlinie.3) Vgl Stefan Krempl, Datenspeicherung:450 Millionen Menschen im Fadenkreuz,12.12.2005, http://www.sueddeutsche.de/computer/artikel/93/66027/print.html(15.12.2005), der meint, fortan müsse sich„jeder der 450 Millionen Bürger Europas imSinne der neuen Vorschrift als potenziellerStraftäter oder Terrorist begreifen“. Ähnlichdrastisch Sabine Leutheusser-Schnarrenberger(FDP), Plenarprotokoll 16/19 v16.02.2006, 1419: „es wird künftig auchnach dem jetzt gefundenen Kompromiss dasKommunikationsverhalten von mehr als 450Millionen Bürgerinnen und Bürger in der EuropäischenUnion anlasslos und verdachtsunabhängigüberwacht“.4) Daher spricht die Artikel 29-Gruppe derobersten Datenschützer aus den EU-Mitgliedstaatenin ihrer Stellungnahme v 21.10.2005zum Richtlinienvorschlag der Kommissionvon einer „historischen Entscheidung“,http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2005/wp113_de.pdf(09.04.2006), 4.5) Zu punktuellen, verdachtsabhängigenstaatlichen Überwachungsmaßnahmen siehe– für Deutschland – insbesondere die §§ 100g,100h und 100i dStPO. In Österreich ergebensich derartige Befugnisse aus den §§ 149a-cöStPO und aus § 53 Abs 3 lit a) öSPG.6) 7. Juli 2005.7) Der Zeitraum zwischen der Vorstellung desRichtlinienentwurfs durch die Kommission undder maßgeblichen Lesung durch das EuropäischeParlament betrug weniger als 3 Monate(21.09.-14.12.2005); sodann erfolgte die Annahmedurch den Rat nach lediglich weiteren2 Monaten (21.02.2006). Zu den Einzelheitensogleich. Kritisch zum „massiven Druck desRates“ Alvaro, 14.12.2005, http://europa.fdp.de/meldung.php?id=17771&BackURL=/index.php (09.04.2006).8) 11. März 2004.9 ) Ratsdokument 8958/04 v 28.04.2004.10) Kritik des EP-Ausschusses für BürgerlicheFreiheiten, Justiz und innere Sicherheitv 18.04.2005; erste Ablehnung des Rahmenbeschluss-Entwurfsdurch EP-Beschlussv 7.06.2005, siehe Krempl, EU-Parlamentstimmt gegen Vorratsspeicherung von TelefonundInternetdaten, 07.06.2005, http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/60363(09.04.2006). Die endgültige Zurückweisungerfolgte durch Beschluss v 27.09.2005, näherKrempl, EU-Parlament lehnt Plan des EU-Rates zur Vorratsdatenspeicherung endgültigab, 27.09.2005, http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/64333(07.11.2005).11) Gutachten des juristischen Dienstes desRates v 05.04.2005, Dok-Nr 7688/05, 2, 7 ff.12 ) KOM 2005 (438) endg.Seite 34 juridikum 2006 / 1


themawurf vor, der zahlreiche Änderungsanträge enthielt 13 . Dieseverlangten unter anderem eine Reduzierung der Zahl der zuspeichernden Datentypen, die Beschränkung des Speicherungszweckesauf die Prävention und Verfolgung ausschließlichbestimmter, vorab festgelegter schwerer Straftaten sowiedie Absenkung der Speicherfristen auf drei Monate.Um dennoch eine Verabschiedung der Richtlinie durch dasEuropäische Parlament zu erreichen, einigten sich die Führerder beiden großen Fraktionen – ohne Beteiligung des LIBE-Ausschusses – mit dem Rat der Justiz- und Innenministersowie der britischen Ratspräsidentschaft auf einen Kompromiss.Die hierin enthaltenen Lösungen vor allem zu den Speicherfristenund den zu speichernden Datentypen ging allerdingsdeutlich über das Votum des LIBE-Ausschusses hinaus.Der den Kompromiss inkorporierende Richtlinienvorschlagwurde am 2. Dezember 2005 vom Rat vorgelegt und sodannbereits am 14. Dezember 2005 mit deutlicher Mehrheit derStimmen der christ- und sozialdemokratischen Mitglieder desEuropaparlaments bereits in erster Lesung angenommen 14 .Schließlich führte die österreichische Ratspräsidentschaft denzur Annahme der Richtlinie erforderlichen förmlichen Mehrheitsbeschlussdes Rates der Justiz- und Innenminister am 21.Februar 2006 herbei.b) Zuvor hatte der Deutsche Bundestag mit Beschluss vom16. Februar 2006 den Weg für eine Zustimmung der Bundesregierungzur Richtlinie im Ministerrat freigemacht, indem ermit den Stimmen der großen Koalition – nach heftiger Diskussion15 – den Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen„Speicherung mit Augenmaß – Effektive Strafverfolgung undGrundrechtswahrung“ 16 annahm 17 . Dass Deutschland 18 dieEinführung einer europaweiten Pflicht zur Vorratsdatenspeicherungunterstützt, verstand sich allerdings nicht von selbst,hatte sich der Bundestag doch noch im Februar 2005 gegeneine entsprechende Änderung des TKG ausgesprochen 19 . Auchstimmte die Opposition im Bundestag am 16. Februar 2006gegen den Entschließungsantrag der Großen Koalition 20 .c) Ebenso wenig harmoniert die von Europaparlament undRat verabschiedete Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherungmit den meisten Stellungnahmen aus Kreisen der Zivilgesellschaft,der Wirtschaft und des Datenschutzes. Kritisiert wurdeunter anderem das Fehlen valider Belege für die Notwendigkeiteiner unionsweiten, verdachtsunabhängigen und obligatorischenVorratsdatenspeicherung 21 , der starke „Eingriff indas Leben praktisch jedes europäischen Bürgers“ 22 durch dieangestrebten pauschalen Überwachungsmaßnahmen sowiedie dadurch verursachten massiven Kosten 23 .2. Struktur, Schwerpunkte und Begrifflichkeitena) Die als gemeinschaftsrechtliches Instrument konzipierteRichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates beginntmit einem ausführlichen nichtoperativen Teil, der insgesamt25 Erwägungsgründe umfasst. Gleich zu Anfang rekurriertder Gemeinschaftsgesetzgeber auf das vorhandene EU-Datenschutzrechtund stellt die neue Richtlinie als logische Fortentwicklunginsbesondere der Richtlinie 2002/58/EG dar. Dieletztgenannte Richtlinie enthalte nämlich Regelungen für dieVerarbeitung von Verkehrsdaten und erlaube mit Art 15 Beschränkungender von ihr in den Art 5, 6 und 9 statuiertenRechte und Pflichten. Da im Rahmen der Vorratsdatenspeicherungrechtliche und technische Unterschiede zwischeneinigen mitgliedstaatlichen Regelungen zu Hindernissenfür die Verwirklichung des Binnenmarktes für elektronischeKommunikation führten, sei ein harmonisierender Gemeinschaftsrechtsaktangezeigt. Zudem handele es sich bei Verkehrsdatennachgewiesener Maßen um ein wertvolles Mittelzur Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität,wie diverse Erklärungen des Rates Justiz und Inneressowie des Europäischen Rates bereits mehrfach betont hätten.Daher habe die Richtlinie auch im Lichte des Art 8 derEuropäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechteund Grundfreiheiten (EMRK) Bestand. Im Übrigen beachtedie Richtlinie das Subsidiaritätsprinzip, wahre die mit derGrundrechtecharta anerkannten Grundrechte und Grundsätze,sei verhältnismäßig und spare Inhaltsdaten ausdrücklich vonder Speicherpflicht aus.b) Der operative Teil der Richtlinie umfasst 17 Artikel.Die wichtigsten Regelungen finden sich in den Art 1, 3, 4,5 und 6.aa) Art 1: Gegenstand und AnwendungsbereichAusweislich Art 1 Abs 1 soll die gemeinschaftsrechtlicheHarmonisierung der divergierenden mitgliedstaatlichen Vorschriftenzur Vorratsdatenspeicherung „sicherstellen, dass dieDaten zum Zwecke der Ermittlung, Feststellung und Verfol-13) Votum v 24.11.2005, s. Datenschutz-Berater,12/2005, 11.14) Kurze Wiedergabe der Argumentation derBefürworter im Datenschutz-Berater, 2/2006,4. Zu dem Abstimmungsergebnis Krempl, EU-Parlament beschließt massive Überwachungder Telekommunikation, 14.12.2005, http://heise.de.newsticker/meldung/print/67358(14.12.2005). Kritik kam vor allem von denVertretern der Grünen, der Liberalen sowieder Linken („Dammbruch des Datenschutzes“),vgl Spiegel Online, Verbindungsdaten:EU-Parlament billigt Speicherung,14.12.2005, http://spiegel.de/netzwelt/politik/0,1518,390358,00.html(14.12.2005).15) Plenarprotokoll 16/19, 1417-1430.16) BT-Drs. 16/545.17) Der Bundesrat sprach sich in seiner Plenarsitzungv 25.11.2005 mehrheitlich für eineDatenspeicherung von mindestens 12 Monatenaus und wollte zudem Daten über fehlgeschlageneVerbindungsversuche oder aus demStand-by-Betrieb vernetzter Geräte einbezogenwissen, vgl Meldung im Datenschutz-Beraterm.w.N., 12/2005, 11.18) Für den Österreichischen Nationalrat istdagegen eine Befassung mit der Richtlinieweniger vordringlich. Wie aus dem Büro vonJustizministerin Karin Gastinger (BZÖ) verlautet,sei die Richtlinie momentan noch imÜbersetzungsstadium, d.h. sie ist bislang nochnicht offiziell veröffentlicht, so Erich Moechel,Überwachung, 10.04.2006, http://futurezone.orf.at/it/stories/101686(10.04.2006).19) Beschluss des Deutschen Bundestages v17.02.2005.20) Vgl Beschlussanträge der Opposition,BT-Drs. 16/128 (FDP) und 16/237 (Bündnis90/DIE GRÜNEN).21) Etwa Krempl, EU will keine Studie zurVorratsdatenspeicherung durchführen,02.02.2006, http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/69165(03.02.2006);Peter Schaar, zitiert nach Monika Ermert,Analysen zur Vorratsspeicherung von TK-Verbindungsdatenstehen noch aus, 14.12.2005,http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/67348 (14.12.2006).22) Artikel 29-Gruppe, Jahresbericht 2005,http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/workinggroup/annual_reports_de.htm (22.02.2006).23) Statt vieler die Aussage des Generalsekretärsder österreichischen Internet-Provider,Kurt Einzinger: „Die erreichbaren Effektestehen in keinem Verhältnis zu den hohenKosten“, zitiert nach Erich Moechel, Überwachung,10.04.2006, http://futurezone.orf.at/it/stories/101686 (10.04.2006).juridikum 2006 / 1 Seite 35


themagung von schweren Straftaten, wie sie von jedem Mitgliedstaatin seinem nationalen Recht bestimmt werden, zur Verfügungstehen“ 24 . Im Vergleich zum Richtlinienvorschlag derKommission fallen zwei Dinge besonders auf. Erstens fehltnunmehr die auf die „schweren Straftaten“ bezogene, präzisierendwirkende Formulierung „wie Terrorismus und organisierterKriminalität“ 25 . Zweitens kam der Halbsatz „wie sievon jedem Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht bestimmtwerden“ hinzu.Art 1 Abs 2 stellt klar, dass die Richtlinie für „VerkehrsundStandortdaten sowohl von juristischen als auch von natürlichenPersonen“ gilt, jedoch keinesfalls die Speicherungvon Inhaltsdaten legitimiert.bb) Art 3: VorratsspeicherungspflichtArt 3 Abs 1 hält die EU-Mitgliedstaaten in Abweichung vonder Richtlinie 2002/58/EG dazu an, „durch entsprechendeMaßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die in Art 5 genanntenDaten, soweit sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit im Zugeder Bereitstellung der betreffenden Kommunikationsdienstevon Anbietern öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdiensteoder Betreibern eines öffentlichen Kommunikationsnetzeserzeugt oder verarbeitet werden, gemäßden Bestimmungen der Richtlinie auf Vorrat gespeichert werden“.Nähere „Anforderungen an die Vorratsdatenspeicherung“normiert Art 8. Hiernach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen,dass die Daten „so gespeichert werden, dass sieund alle sonstigen damit zusammenhängenden erforderlichenInformationen unverzüglich an die zuständigen Behörden aufderen Anfrage hin weitergeleitet werden können“.Art 3 Abs 2 stellt nunmehr klar, dass die Richtlinie alssolche nicht zur Vorratsspeicherung von Daten verpflichtet,die „im Zusammenhang mit erfolglosen Anrufversuchen“generiert worden sind. Nur soweit diese Daten gemäß mitgliedstaatlichenRechts von den Telekommunikations- undInternetdiensteanbietern gespeichert werden, unterfallen sieder Vorratsspeicherungspflicht nach Art 3 Abs 1. Mit diesemKompromiss wird einer wichtigen Forderung der deutschenBundesregierung entsprochen, die sich gegen die Einbeziehungvon erfolglosen Anrufversuchen in die Speicherungspflichtausgesprochen hatte 26 .cc) Art 4: Zugang zu DatenVon erheblicher Relevanz ist die Frage, welche staatliche Stellenunter welchen sachlichen und verfahrensrechtlichen RegelnZugriff auf die gespeicherten Daten erhalten. Die Richtliniehat mit Art 4 auf eine inhaltlich und verfahrensrechtlichharmonisierende Regelung verzichtet und stattdessen denMitgliedstaaten weitreichende Umsetzungsspielräume zugestanden.Art 4 Satz 1 fordert zum einen, dass die gespeichertenDaten „nur in bestimmten Fällen an die zuständigen Behördenweitergegeben werden“ dürfen. Wann solche Fälle vorliegen,wird von der Richtlinie nicht vorgegeben 27 . Zum anderenmüssen nach Satz 2 die Mitgliedstaaten bei der rechtlichenUmsetzung „die einschlägigen Bestimmungen des Rechts derEuropäischen Union oder des Völkerrechts“ sowie die „Anforderungender Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit“beachten.dd) Art 5: Datenkategorien, die auf Vorrat zu speichernsindDas Zentrum der Richtlinie bildet der voluminöse Art 5. DessenAbs 1 stellt nicht nur klar, wie die Artikel-Überschriftverkürzend suggeriert, welche „Datenkategorien“ von dendurch mitgliedstaatliches Recht verpflichteten Unternehmenauf Vorrat gespeichert werden müssen. Vielmehr enthält dieNorm nunmehr auch eine abschließende Aufzählung der Datentypen,welche unter die Vorratsspeicherungspflicht fallen.Demgegenüber wollte der ursprüngliche Richtlinienentwurfder Kommission letztere – entscheidende – Auflistung derDatentypen in einen „Annex“ verbannen und der Kommissionzudem über das sog. Komitologieverfahren das Recht einräumen,die Liste ohne verpflichtende Mitentscheidung desEuropaparlaments zu verändern 28 .Gemäß Art 5 Abs 1 lit a) bis f) sind folgende Datenkategorienauf Vorrat zu speichern: „zur Rückverfolgung undIdentifizierung der Quelle einer Nachricht benötigte Daten“;„zur Identifizierung des Adressaten einer Nachricht benötigteDaten“; „zur Bestimmung von Datum, Uhrzeit und Dauereiner Nachrichtenübermittlung benötigte Daten“; „zur Bestimmungder Art einer Nachrichtenübermittlung benötigteDaten“; „zur Bestimmung der Endeinrichtung oder der vorgeblichenEndeinrichtung von Benutzern benötigte Daten“;„zur Bestimmung des Standorts mobiler Geräte benötigteDaten“.Jeder der genannten Datenkategorien ordnet Art 5 Abs 1diejenigen Datentypen zu, welche der Speicherpflicht unterfallen.Hierbei handelt es sich erstens um sog. Verkehrsdateneinschließlich der Standortdaten 29 , die etwa beim Telefonieren,Faxen, Versenden von SMS bzw. MMS, Mailen, Surfen,Chatten usw. anfallen 30 . Verkehrsdaten – mitunter auchals Verbindungsdaten bezeichnet – sind also Daten, die beider Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben,verarbeitet oder genutzt werden. Art 2 Abs 2 lit a) beziehtzweitens noch alle mit Verkehrs- und Standortdaten „in Zusammenhangstehende Daten, die zur Feststellung eines Teilnehmersoder Benutzers erforderlich sind“, ein. Angesichtsdessen verwundert es kaum, dass die Aufzählung der von Art24) Hervorhebungen hinzugefügt.25) Art 1 Abs 1 aE, KOM 2005 (438) endg.26) Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen,BT-Drs. 16/545, 2. Diese Positionentspricht auch Forderungen aus WirtschaftsundDatenschutzkreisen, vgl etwa BDI/BIT-KOM/vatm, Anforderungen der Industrie andie Diskussion über eine europaweit verpflichtendeSpeicherung von Kommunikationsdaten(„Vorratsdatenspeicherung“); Artikel 29-Gruppe (FN 4), 5 ff.27) Demgegenüber konnte man der FormulierungArtikel 3 Abs 2 des Richtlinienvorschlagsder Kommission v 21.09.2005 immerhin nochentnehmen, dass der Zugriff mit dem Speicherungszweck(„Verhütung, Ermittlung, Feststellungund Verfolgung von schweren Straftatenwie Terrorismus und organisierter Kriminalität“)in einem – wenn auch nicht näher definierten– Zusammenhang zu stehen habe.28) Art 4, 5 und 6 in Verbindung mit demAnnex des Richtlinienvorschlags der Kommissionv 21.09.2005. Näher dazu Synopse desBundesbeauftragten für den Datenschutz,Punkt 5, http://www.bfdi.bund.de/cln_029/nn_533578/SharedDocs/Publikationen/Synopse__2005__10__14.html(09.04.2006).29) Zu Verkehrsdaten Art 6 Richtlinie2002/58/EG, zu Standortdaten Art 9 Richtlinie2002/58/EG.30) Nähere Begriffsbestimmungen enthält Art2 Abs 2 lit a) bis f).Seite 36 juridikum 2006 / 1


thema5 Abs 1 genannten Datentypen außergewöhnlich umfangreichausfällt. Als Beispiele genannt seien hier die Telefonnummern(Festnetz, Mobilfunk, IP-Telefonie), Faxnummern, Nameund Anschrift des Teilnehmers bzw. registrierten Benutzers,IP-Adressen, der in Anspruch genommene Telefon- bzw.Internetdienst, IMSI und IMEI, Datum, Uhrzeit, Dauer derVerbindung, Standortkennung (Cell-ID) bei Beginn der Verbindung.Am Ende des zentralen Art 5 steht Abs 2, wonach „keinerleiDaten, die Aufschluss über den Inhalt einer Kommunikationgeben, auf Vorrat gespeichert werden“ dürfen. DieseRegelung wiederholt und verstärkt die gleichsinnige Aussagevon Art 1 Abs 2 Satz 2.Demgegenüber kann die neue, etwas versteckte Vorschriftdes Art 15 Abs 3 zu einer zeitlichen Hinauszögerung der sichaus Art 3 in Verbindung mit Art 5 Abs 1 ergebenden Speicherpflichtim Hinblick auf „Kommunikationsdaten betreffendInternetzugang, Internet-Telefonie und Internet-E-Mail“führen, soweit ein Mitgliedstaat unter den dort festgelegtenVoraussetzungen die Anwendung der Richtlinie bis maximal36 Monate nach deren Annahme aufschiebt und dies offiziellerklärt.ee) Art 6: SpeicherungsfristenVergleichsweise dürr, aber nicht weniger wichtig ist Art 6. DieseBestimmung widmet sich der höchst umstrittenen Frage,wie lange die Verkehrsdaten mindestens zu speichern sind undwie lange diese Speicherung maximal anhalten darf. Die vonArt 6 gegebene knappe Antwort erscheint klar: Die Mitgliedstaatenhaben dafür zu sorgen, dass „die in Artikel 5 angegebenenDatenkategorien für einen Zeitraum von mindestenssechs Monaten und höchsten zwei Jahren ab dem Zeitpunktder Kommunikation auf Vorrat gespeichert werden“. Damitbleibt Art 6 teilweise unter dem Vorschlag der Kommission,der jedenfalls für den Bereich der Festnetz- und Mobilfunktelefonieeine feste Speicherfrist von einem Jahr vorsah 31 .Nimmt man jedoch auch Art 12 in den Blick, so wird klar,dass mit Art 6 das letzte Wort noch nicht gesprochen ist. Dennnach Art 12 Abs 1 Satz 1 kann ein „Mitgliedstaat, in dembesondere Umstände die Verlängerung der maximalen Speicherungsfristnach Artikel 6 für einen begrenzten Zeitraumrechtfertigen, die notwendigen Maßnahmen ergreifen“, soweiter bestimmte Notifizierungspflichten beachtet (Satz 2)und die Maßnahme von der Kommission nach einer binnenmarktzentriertenPrüfung gebilligt wird (Abs 2). Allerdingsverzichtet Art 12 darauf, näher zu definieren, was unter „besonderenUmständen“ zu verstehen ist. Auch fehlt es an einerRegelung, die festlegt, wie lange die Speicherfrist über diemaximale Zweijahresfrist des Art 6 hinaus höchstens verlängertwerden darf.3. Kritische WürdigungZwar fällt positiv auf, dass die nunmehr verabschiedeteRichtlinie auf das Komitologieverfahren verzichtet, was derenormen politischen Bedeutung der Vorratsdatenspeicherunggerecht wird und dementsprechend die Mitwirkung desEuropaparlaments bei jeder Änderung sichert. Ebenfalls zubegrüßen ist, dass es die Mitgliedstaaten bei sechs Monatenbelassen können und – zumindest im Grundsatz – die „maximaleSpeicherfrist“ 2 Jahre beträgt 32 .Jedoch drängen kompetenzrechtliche und datenschutzrechtlicheErwägungen auf Kritik an der Richtlinie als solcherbzw. an bestimmten Regelungen derselben. Auch unterliegtdie Art und Weise, wie die Brüsseler Richtlinie zustande gebrachtwurde, Bedenken (Stichwort „Policy Laundering“).a) Zweifelhafte RechtsgrundlageSowohl im Ministerrat 33 wie auch im Bundestag 34 wurden biszuletzt Zweifel daran geäußert, dass Art 95 EG-Vertrag eineadäquate Rechtsgrundlage für die verabschiedete Richtliniedarstellt. Zwar lässt sich zugunsten des gewählten Vorgehensanführen, dass die Richtlinie eine der weiteren Verwirklichungdes Binnenmarktes dienende Harmonisierungsmaßnahmedarstelle. Nur wäre das nicht die ganze Wahrheit, denn dieRichtlinie bezweckt zumindest ‚auch’ die Bekämpfung vonTerror und Verbrechen. Nimmt man die Richtlinie beim Wort,so zeigt sich, dass der letztgenannte Zweck ihr primärer 35– wenn nicht sogar einziger – Zweck ist. Denn nach Art 1Abs 1 ist die Harmonisierung nur Mittel zum Zweck. Sie erfolgtallein, „um sicherzustellen, dass die Daten zum Zweckeder Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schwerenStraftaten, wie sie von jedem Mitgliedstaat in seinem nationalenRecht bestimmt werden, zur Verfügung stehen“. Dasaber rechtfertigt die Heranziehung von Artikel 95 EG-Vertragkeineswegs 36 . Denn hierfür kommt es entscheidend darauf an,dass der auf dieser Basis erlassene Rechtsakt tatsächlich dieBedingungen für die Errichtung und das Funktionieren desBinnenmarktes verbessern soll 37 .Es trifft zwar zu, dass ein statt der Richtlinie – auf Grundlageder Art 31 und 34 EU-Vertrag – erlassener Rahmenbeschlussdie vom sekundären Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2002/58/EG) vorgegebenen Verpflichtungen der Diensteanbieter inhaltlichverändern würde; de lege lata stünde dem wohl Art 47EU-Vertrag entgegen 38 . Dies ließe sich jedoch möglicherweise31) Art 7 Satz 1, KOM (2005) 438 endg.32) Sicherlich kann der Vergleich von Richtlinienvorschlag(KOM [2005] 438 endg.) undverabschiedeter Richtlinie noch zu anderenpositiven Bemerkungen veranlassen, wie etwader, dass sich die Richtlinie – wie gesehen – aufdie Speicherung der Standortkennung (Cell-ID) „bei Beginn der Verbindung“ beschränkt.Die Richtlinie grundsätzlich bejahende Erwägungenfinden sich etwa im Entschließungsantragder Regierungsfraktionen (FN 16), 2-4,und in den Reden v Günter Krings (CDU/CSU),Plenarprotokoll 16/19, 1420-1422, Peter Danckert(SPD), Plenarprotokoll 16/19, 1428-1429, sowie Alfred Hartenbach, Plenarprotokoll16/19, 1425-1427.33) Vor allem die irische Regierung hat bis zuletztArt 95 EG-Vertrag abgelehnt, vgl Krempl,Vorratsdatenspeicherung: „Schwerer Eingriffins Privatleben der Europäer, 22.02.2006,http://heise.de.newsticker/meldung/print/69948 (24.02.2006); Krempl, EU-Parlamentbeschließt massive Überwachung der Telekommunikation,14.12.2005, http://heise.de. newsticker/meldung/print/67358 (14.12.2005).34) Krings (CDU/CSU), Plenarprotokoll 16/19,1421; beipflichtend Jerzy Montag (Bündnis90/DIE GRÜNEN), ebd.35) Ebenso Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen,BT-Drs. 16/545, 5.36 ) Gleichsinnig Siegfried Kauder (CDU/CSU), Plenarprotokoll 16/19, 1429-1430.37) EuGH, Urteile v 20.05.2003, Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01 – ORF, Rn 41,v 05.10.2000, Rs. C-376/98 – Deutschland /Parlament und Rat, Rn 85, und v 10.12.2002,Rs. C-491/01 – Tobacco, Rn 60.38) Vgl Juristischer Dienst des Rates (FN 11)sowie Alvaro-Report v 14.04.2005, EP-DokumentProv 2004/0813 (CNS).juridikum 2006 / 1 Seite 37


themaauf zwei Wegen vermeiden: Zum einen dadurch, dass sowohleine Richtlinie wie auch ein Rahmenbeschluss verabschiedetwürden. Die Richtlinie beträfe dann die binnenmarktbezogeneVerpflichtung der Unternehmen zur Vorratsspeicherungder Daten, die Definition der zu speichernden Daten und dieSpeicherfristen, während der dazu parallel erlassene Rahmenbeschlussden zweckgebundenen Zugang staatlicher Stellenzu den gespeicherten Daten und deren gegenseitigen, länderübergreifendenAustausch 39 erfasste 40 . Zum anderen wäre – delege ferenda – zu erwägen, das sekundäre Gemeinschaftsrechtder ersten Säule im Bereich der Vorratsspeicherung zu modifizieren.Denkbar ist nämlich, die Richtlinie 2002/58/EGum eine Ausnahmeregel bzw. Öffnungsklausel zu ergänzen,die vorsieht, dass – soweit es um die Bekämpfung von Terrorismusund anderen schweren Verbrechen, also nicht um dieökonomisch ausgerichtete Regulierung des Marktverhaltensgeht – auch ein Rechtsinstrument zur Einführung der Vorratsdatenspeicherunggemäß den Bestimmungen der DrittenSäule zu erlassen sei. An dieser Stelle zeigt sich einmal mehr,dass die derzeit noch geltende Säulenstruktur des Unionsrechtsin Fällen säulenübergreifender Materien nicht seltenschwierige Kompetenzfragen aufwirft 41 . Eine Auflösung derSäulenstruktur, wie sie der sich im Ratifikationsverfahrenbefindlichen Verfassungsvertrag 42 jedenfalls im Grundsatzvorsieht, behöbe dieses Problem.b) Datenschutzrechtliche ProblemzonenAuch aus datenschutzrechtlicher Sicht unterliegt die verabschiedeteRichtlinie zur Vorratsdatenspeicherung Zweifeln.Insbesondere stellt sich die Frage, ob der durch die Richtliniebewirkte Eingriff 43 in das Recht auf Achtung des Privatlebens44 gerechtfertigt 45 sein kann. Das setzt zunächst voraus,dass die Richtlinie zur Erreichung der von ihr verfolgten Zweckegeeignet und erforderlich ist. Der durch sie verursachteEingriff muss aber auch in einem engeren Sinne verhältnismäßigsein, was die angemessene Inklusion datenschutzrechtlicherSchutzvorkehrungen erfordert 46 .(1) Geeignet und erforderlich?Bereits die technische Durchführbarkeit der mit der Richtliniebezweckten Vorratsdatenspeicherung erscheint fraglich.So gibt ein vom Europaparlament veröffentlichtes Papier 47zu bedenken, dass das Volumen der zu speichernden Dateninsbesondere aus dem Internetbereich eine angemessene Analysedieser Daten unmöglich mache 48 . Mit herkömmlicherTechnologie dürfte die Durchsuchung des voraussichtlichenDatenvolumens von etwa 20.000 bis 40.000 Terabytes zwischen50 und 100 Jahre in Anspruch nehmen 49 .Des Weiteren besteht hinreichend Anlass daran zu zweifeln,dass die mit der Richtlinie bezweckte generelle undobligatorische Vorratsdatenspeicherung zur Bekämpfungvon Terror und Verbrechen notwendig ist. Zum einen stehenmildere Mittel wie das in den USA statt einer Vorratsspeicherungeingesetzte quick-freeze-Verfahren 50 zur Verfügung 51 .Zum anderen fehlen bislang aussagekräftige, d.h. über einereine Kasuistik hinausgehende Nachweise, die die Erforderlichkeiteiner solchen Vorratsdatenspeicherung belegten 52 undverweigert die Kommission nach wie vor die Durchführenvon Verträglichkeitsstudien 53 . Zu Recht weisen BDI, BIT-KOM und vatm in diesem Zusammenhang darauf hin, dasssich die Kommission verpflichtet habe, eine solide „Rechtsfolgenabschätzungdurchzuführen, bevor sie konkrete Regelnverabschiedet; indem die Kommission dies unterlässt, bliebenihre Versprechen nach „besserer Rechtssetzung“ hier nur eine„Worthülse“ 54 .(2) Angemessen?Aber selbst wenn man mit Europaparlament und Rat – unterBerücksichtigung der politischen Einschätzungsprärogativendieser Institutionen – davon ausgeht, dass es einer europaweitenVorratsdatenspeicherungspflicht bedarf, verbleibenaus folgenden Gründen Zweifel an der Angemessenheit derRichtlinie:Erstens enthält Art 1 Abs 1 der Richtlinie keine Definitiondessen, was unter „schweren Straftaten“ zu verstehen39) Im Sinne einer justiziellen Kooperation inStrafsachen.40) So im Ergebnis der Alvaro-Report (FN 38).41) Erste Ansätze einer kompetenzrechtlichenKlärung nun in EuG, Urteil v 21.09.2005, Rs.T-306/01 und T-305/01 – Yusuf et Al BarakaatInternational Foundation / Rat und Kommission,insb. Rn 122 ff.42) Vertrag über eine Verfassung für Europa,Fassung v 28.10.2004, http://europa.eu.int/constitution/download/print_de.pdf(09.04.2006).43) Jörg Tauss (SPD) spricht gar von einem„Anschlag auf Bürgerrechte und auf Datenschutzin Europa“, Plenarprotokoll 16/19, 1424.44) Art 6 Abs 2 EU-Vertrag in Verbindung mitArt 8 Abs 1 EMRK. Siehe auch Art 8 Abs 1 EU-Grundrechtecharta. Zum Verständnis von Art8 Abs 1 EMRK als Grundrecht auf den Schutzpersonenbezogener Daten s etwa EuGH, Urteilv 20.05.2003, C-465/00, C-138/01 undC-139/01 – ORF, Rn 68 ff, und European DataProtection Supervisor (EDPS), Stellungnahmev 2609.2005, Rn 9 f, http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/site/de/oj/2005/c_298/c_29820051129de00010012.pdf (09.04.2005).45) Art 8 Abs 2 EMRK. Zur Überprüfung derRichtlinie anhand von Art 6 Abs 2 EU-Vertragi.V.m. Art 8 EMRK vgl auch EDPS (FN 44),Rn 8 ff; Art 29-Gruppe der obersten Datenschützeraus den EU-Mitgliedstaaten, Stellungnahmev 09.11.2004, 2 ff, http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2004/wp99_de.pdf (09.04.2006).46) Ausführlich zur Frage der Verhältnismäßigkeit:Patrick Breyer, Die systematischeAufzeichnung und Vorhaltung von Telekommunikations-Verkehrsdatenfür staatlicheZwecke in Deutschland, Berlin 2005, 133 ff.47) Alvaro-Report v 14.04.2005, EP-DokumentProv 2004/0813 (CNS).48) Ähnlich skeptisch Thilo Weichert, Interview,Telepolis, 02.03.2006, http://www.heise.de/tp/r4/html/result.xhtml?url=/tp/r4/artikel/22/22161/1.html&words=Tauschb%F6rsen (09.04.2006): „Quick Freeze lässt sichreal umsetzen – die Vorratsdatenspeicherungvoraussichtlich nicht“.49) Vgl auch Montag (Bündnis 90/DIE GRÜ-NEN), Plenarprotokoll 16/19, 1423, nach demallein für die Bundesrepublik Deutschland proTag 639.000 Disketten voll geschrieben werdenmüssten.50) ‚Einfrieren‘ von Daten im Verdachtsfall,d.h. die Speicherung wird von den TK-Anbieternbzw. Providern aktiviert, wenn das entsprechendebehördliche Begehren richterlichgenehmigt oder kraft Gesetzes erlaubt ist.Dieses Konzept wurde in die Cybercrime-Konvention aufgenommen und als „fast freeze– quick thaw“ bezeichnet, vgl Art 29-Gruppe(FN 45), 2 f.51) Leutheusser-Schnarrenberger (FDP),Plenarprotokoll 16/19, 1419; Artikel 29-Gruppe(FN 4), 6; Weichert (FN 48); Organisationenund Verbände der Zivilgesellschaft, zitiertnach Krempl, Zivilgesellschaft sagt Jein zurVorratsdatenspeicherung, 07.02.2005, http://heise.de/newsticker/meldung/print/69273(08.02.2005); kritisch Hartenbach, Plenarprotokoll16/19, 1426, demzufolge das quickfreeze-Verfahren „viele Fälle überhaupt nichterfassen“ würde.52) Schaar (FN 21). Ähnlich bereits EDPS (FN44), Rn 22; BDI/BITKOM/vatm (FN 26), 2 f.;Artikel 29-Gruppe (FN 45), 2.53) Krempl (FN 21).54) BDI/BITKOM/vatm (FN 26), 3.Seite 38 juridikum 2006 / 1


themaist; auch fehlt es – mittlerweile – an einer präzisierendenKlausel 55 . Stattdessen soll jeder einzelne EU-Mitgliedstaatbestimmen können, was unter „schweren Straftaten“ zuverstehen ist. Damit beraubt sich der Gemeinschaftsgesetzgeberder Möglichkeit, zumindest ansatzweise für ein unionsweiteseinheitliches Verständnis von „schweren Straftaten“zu sorgen und verfehlt so das vorgebrachte Ziel derHarmonisierung. Durch den vorbeschriebenen Verzicht aufeine präzisierende Klausel rückt zudem das Hauptargumentfür die europaweite Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung,nämlich die Terrorismusbekämpfung, zu stark aus demBlickfeld des operativen Teils der Richtlinie. Aus all diesenGründen scheint ferner das rechtsstaatliche Gebot der Normklarheitnicht hinreichend gewährleistet, was umso schwererwiegt, als das fragliche Begriffspaar für den Zugriff auf diesensiblen Daten gleichsam Schlüsselfunktion besitzt. ErsteAnzeichen dafür, dass Mitgliedstaaten diese begrifflicheUnschärfe zu Lasten des Datenschutzes ausnutzen könnten,sind bereits erkennbar. So hat die deutsche Bundesregierungbekundet, dass sie das Begriffspaar „schwere Straftaten“vermittels der Formulierung „erhebliche oder mittels Telekommunikationbegangene Straftaten“ ins nationale Rechttransformieren will 56 . Damit würde auch die Bekämpfungvon Straftaten möglich, die nichts mehr mit Terrorismusund organisierter Kriminalität zu tun haben und wohl eherzu der Kategorie der ‚minderschweren‘ Straftaten zu zählensind 57 . Es ist im Übrigen mit großen Fragezeichen zuversehen, ob diese ‚großzügige‘ Form der Transformationder Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, einen möglichstgrundrechtsschonenden und damit verhältnismäßigenUmsetzungspfad zu wählen 58 , gerecht wird. Dem wäre einKatalog schwerer Straftaten in Anlehnung an den Katalogdes Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl deutlichmehr gerecht geworden und hätte zudem das Gebot derNormklarheit beachtet 59 .Eine vergleichbare Problematik stellt sich – zweitens– im Hinblick auf Art 4 der Richtlinie. Denn diese Vorschriftspricht den Mitgliedstaaten ebenfalls erhebliche Umsetzungsspielräumezu, und zwar in Bezug auf die Bestimmung derfür den Zugriff auf die gespeicherten Daten „zuständigennationalen Behörden“ sowie hinsichtlich der Festlegung derinsoweit zu beachtenden Bedingungen und Verfahren. Die gewähltenFormulierungen sind derart unpräzise, dass im Ergebnisinsbesondere der Kreis der zugriffsberechtigten Behördeneuropaweit sehr unterschiedlich ausfallen dürfte 60 . Harmonisierungzu Gunsten der betroffenen, europaweit agierendenUnternehmen sieht anders aus. Aus datenschutzrechtlicherSicht zu begrüßen wäre es auch, wenn jeder behördliche Zugriffauf die Daten durch eine unabhängige, möglichst richterlicheInstanz genehmigt werden müsste 61 .Drittens erfasst die Speicherpflicht der Richtlinie derartviele Datenkategorien und -typen, dass die Nutzung entsprechenderDatensammlungen umfassende Profilbildungenermöglichen dürfte. Insbesondere Data-Mining-Technikenwerden die Sicherheitsbehörden in die Lage versetzen, diegigantischen Datenreservoirs auf Verknüpfungen zwischenKommunikationspartnern hin zu untersuchen. Somit wirdwohl „potenziell vollständig rekonstruierbar, wer wann mitwem und wie lange kommuniziert und zum Beispiel auch,wer sich wann im Internet aufgehalten hat“ 62 . Ebenfalls problematischerscheint, dass die nach der Richtlinie möglicheSpeicherung der aufgerufenen Internetseiten einer Inhaltsüberwachungzumindest nahe kommt 63 .Viertens ist zu bemängeln, dass die von Art 6 vorgeseheneMaximalspeicherfrist von 2 Jahren entgegen dem Wortlaut(„höchstens“) nur eine ‚Mogelpackung‘ darstellt, da gemäßArt 12 Absätze 1 und 2 erhebliche Abweichungen möglichsind. Zum einen erscheint Art 12 Abs 1 Satz 1 insoweit wenignormklar, als er keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert, wasunter den „besonderen Umständen“ zu verstehen ist, die einMitgliedstaat gelten machen kann, um längere Speicherfristenvorzusehen. Zum anderen teilt die Vorschrift nicht mit, wielange die Verlängerungsfrist maximal sein darf; sie muss lediglichzum Zeitpunkt der Notifizierung vom betreffendenMitgliedstaat festgelegt, also „begrenzt“ sein. Aus diesenGründen ist anzunehmen, dass die Richtlinie auch insoweitihr Ziel, divergierende mitgliedstaatliche Regelungen zur Vorratsdatenspeicherungzu harmonisieren, verfehlen und ggf. zuihrer Verletzung ‚einladen‘ wird. Darauf deuten bereits ersteEntwicklungen in der Rechtspraxis hin 64 .Zu fordern ist – fünftens – eine strengere Zweckbindung.Die gespeicherten Daten müssen vor einer zweckfremdenVerwendung auch durch die sie speichernden Privatunternehmenbesser geschützt werden. Dies kann dadurch geschehen,dass die für die Datenverarbeitung verwendeten Systeme vonden Systemen, die für die geschäftlichen Zwecke der Unternehmervorgesehen sind, logisch separiert und durch strengeSicherheitsvorkehrungen (wie etwa Verschlüsselung) abgeschirmtwerden 65 . Gemessen daran erscheint die Regelung inArt 7 lit b) und c) noch verbesserungsfähig.Schließlich wäre die Inkorporierung einer sog. „Sunset-Clause“ sinnvoll. Damit kann vorgesehen werden, dass dieRichtlinie – zum Beispiel – fünf Jahre nach ihrer Implementierungim Verfahren nach Art 251 EG-Vertrag bestätigt werdenmüsste, weil sie andernfalls ihre Rechtswirksamkeit verlöre 66 .Eine solche Regelung ließe sich argumentativ dafür verwen-55) „[W]ie Terrorismus und organisierte Kriminalität“,so noch Art 1 Abs 1 aE, KOM 2005(438) endg.56) Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen(FN 16), 5.57) Beispiele nennen Weichert (FN 48): „Verfolgungvon sog. Urheberrechtsverstößen“und Bettina Winsemann, Schnellstraße zumAuskunftsanspruch, Telepolis, 16.02.2006,http://www.heise.de/tp/r4/html/result.xhtml?url=/tp/r4/artikel/22/22057/1.html&words=Schnellstra%DFe (23.02.2006): Beleidigung,Verleumdung, üble Nachrede.58) Urteil v 18.07.2005, 2 BvR 2236/04, Rn89 ff – Europäisches Haftbefehlsgesetz.59) So ein Änderungsantrag von Alvaro, ComparativeTable, Version v 18.10.2005, AM 17.60) Deutlich normklarer war wiederum derÄnderungsvorschlag von Alvaro (FN 59), AM18.61) So ein Vorschlag der Artikel 29-Gruppe(FN 4), 8.62) Krempl (FN 14).63) BDI/BITKOM/vatm (FN 26), 5.64) Polen hat bereits eine Speicherfrist vonbis zu 15 Jahren angekündigt, Teresa Küchler,Arguments continue on eve of data retentionD-day, EU-Observer, 13.12.2005, www.euobserver.com(13.12.2005).65) So Artikel 29-Gruppe (FN 4), 10. Zuletztdies., Stellungnahme v 25.03.2006, 3,http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2006/wp119_en.pdf(22.04.2006).66) So der Änderungsvorschlag von Alvaro(FN 59), AM 36.juridikum 2006 / 1 Seite 39


themaden, erhebliche Zweifel an der verfassungsrechtlichen Angemessenheitder Richtlinie abzumildern.c) Policy LaunderingBetrachtet man rückblickend die Entwicklungsstränge, welcheauf die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung hinführen,fällt nicht zuletzt eines auf: Mit dieser Richtlinie haben dieStaats- und Regierungschefs der EU-Mitgliedstaaten – mitHilfe der großen Fraktionen des Europaparlaments – vorgeblicheine sicherheitspolitische ‚Wunderwaffe’ geschaffen, dieselbst in den USA nicht zu finden ist. Aber auch in bedeutendenMitgliedstaaten der EU wie Großbritannien, Schwedenund Deutschland gelang es den Regierungen nicht, ihreParlamente und Bevölkerungen von der Notwendigkeit vergleichbarerÜberwachungsinstrumente zu überzeugen. DerVerdacht liegt deshalb nahe, dass – wie in anderen Fällenauch 67 – die Regierungen den „Umweg über Europa“ 68 genommenhaben 69 . Das hat zudem den Vorteil, dass sie Kritikdurch Verweis auf „Brüssel“ zumindest fürs Erste entgehenkönnen. Den Parlamenten in den Mitgliedstaaten bleibt in derRegel nichts anderes übrig, als die Brüsseler Direktiven entgegenzu nehmen und umzusetzen 70 .Für derartige Vorgehensweisen und Rechtfertigungsstrategienhat sich in der Politikwissenschaft der Begriff „Politikwäsche“durchgesetzt („Policy Laundering“), welchen vor allemBürgerrechtler sowie Datenschützer begierig aufgenommenhaben. Begünstigt wird Policy Laundering in der EU durch einstrukturelles Problem des politischen Integrationsprozesses:Öffentliche Debatten, die die Bevölkerungen bewegen unddamit politische Prozesse maßgeblich beeinflussen können,spielen sich derzeit noch im Wesentlichen in nationalen Sphärenab; an einer europäischen Öffentlichkeit und damit an genuineuropäischen Debatten fehlt es nach wie vor.4. AusblickDie Deutsche Bundesregierung plant, bald den Entwurf einesArtikelgesetzes zur Umsetzung der Richtlinie vorzulegen,dessen Regelungen sich in das für Mitte 2007 angekündigte„harmonische Gesamtsystem der verdeckten Ermittlungsmaßnahmeneinfügen“. Dabei werde es hinsichtlich derSpeicherungsdauer und erfassten Datentypen keine über dieMindestanforderungen der Richtlinie hinausgehenden Pflichtengeben 71 . Schon jetzt ist absehbar, dass die Richtlinie vonden EU-Mitgliedstaaten in völlig unterschiedlichen Zeitplänenund mit divergierender Regelungsintensität umgesetztwerden wird. Ähnlich wie Deutschland will sich ÖsterreichZeit lassen, während Frankreich die Richtlinie bereits durchDekret umgesetzt und dabei eine einjährige Speicherungsfristfestgelegt hat 72 .Dies hat die französische Providervereinigung AFA aufden Plan gerufen und dazu veranlasst, eine Verfassungsklagegegen das Dekret vorzubereiten 73 . Auch in Deutschland erscheinenverfassungsgerichtliche Auseinandersetzungen umdie Vorratsdatenspeicherung nicht ausgeschlossen 74 . Denkbarwären zum Beispiel Verfassungsbeschwerden gegendas Vorgaben der Richtlinie rigide transformierende (neue)Telekommunikationsgesetz. Damit könnte das Bundesverfassungsgerichtunter Umständen gezwungen werden, dieVorgaben der Richtlinie zumindest inzidenter auf ihre Grundrechtskonformität,d.h. insbesondere Verhältnismäßigkeit zuüberprüfen. Dass das deutsche Verfassungsgericht davornicht zurückschreckt, hat es in seinem Urteil zum EuropäischenHaftbefehlsgesetz bewiesen. Auf den Tisch käme sodie Frage, ob der Deutsche Bundestag in angemessener, alsogrundrechtsschonender Weise die Richtlinie umgesetzt hat.Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass nach deutschenPlänen die Datenabfrage auch im Hinblick auf „mittels Telekommunikationbegangener Straftaten“ möglich sein soll,eher unwahrscheinlich.Auch dem EuGH in seiner Funktion als europäisches Verfassungsgerichtdürfte die Richtlinie in Zukunft Arbeit bereiten.Denn Irlands Justizminister hat bereits angekündigt, dasssein Land aus kompetenzrechtlichen Gründen die Richtlinieangreifen wolle 75 . Käme es zu einer derartigen Klage gegenParlament und Rat, so ist mit Spannung zu erwarten, wie intensivder EuGH die Richtlinie am Maßstab datenschutzrechtlicherGrundsätze des Sekundär- wie auch Primärrechts prüft,insbesondere wie er insoweit Art 8 EMRK handhabt.Sobald Datensammlungen in der Welt sind – dies belegt dieErfahrung – wecken sie Begehrlichkeiten seitens des Staateswie auch seitens Privater. Es steht zu befürchten, dass zueinem späteren Zeitpunkt die Richtlinie geändert wird und es67) Krempl, CFP: Zivilgesellschaft startetProjekt gegen „Politikwäsche“, 14.04.2005,http://www.heise.de/newsticker/meldung/58551(09.04.2006), nennt neben derVorratsdatenspeicherung die Einführung vonBiometriepässen; Sybille Laurischk, MdB derFDP, kommt im Hinblick auf die Richtlinie zurVorratsdatenspeicherung zu folgender Feststellung:„Was in Berlin nicht durchsetzbarwar, wird jetzt in Brüssel auf den Weg gebracht“,http://www.laurischk.de/presse.php?id=8534 (09.04.2006).68) Schaar, Die Zukunft des Fernmeldegeheimnissesin Europa und in Deutschland,Vortrag v 22.11.2005, 11, http://www.bfdi.bund.de/cln_029/nn_530308/SharedDocs/VortraegeUndArbeitspapiere/ 20051122VortragSchaar,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/20051122VortragSchaar.pdf(09.04.2006).69) Heftige Kritik bei Alvaro, 14.12.2005,http://europa.fdp.de/meldung.php?id=17771&BackURL=/index.php (09.04.2006): „Mit Abstimmungenwie der heutigen schaffen wir einPräjudiz, dass der Rat dem Parlament nur zurufenmuss ‚Spring!‘ und das Parlament nochfragt ‚Wie hoch?‘. ... Rot und Schwarz sind letztendlichnur noch willfährige Steigbügelhalterder Mitgliedstaaten“.70) Schaar (FN 68), 11.71) Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen(FN 16), 5. Zur geplanten extensivenwenn nicht gar unzulässigen Interpretationder „schweren Straftaten“ oben sub 3.b) (2).72) Vgl Erich Moechel, Überwachung,10.04.2006, http://futurezone.orf.at/it/stories/101686/(10.04.2006) – Österreich plane,für Telefonie-Verkehrsdaten eine einjährigeSpeicherdauer frühestens im Sommer 2007gesetzlich zu verankern. Für die Internet-Daten habe Österreich mit anderen EU-Mitgliedstaatenentsprechend Art 15 Abs 3 eineÜbergangsfrist von 18 Monaten ausgehandelt;Krempl, Frankreich erlässt eine Verordnungzur einjährigen TK-Vorratsdatenspeicherung,30.03.2006, http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/71472 (09.04.2006). Zu Polenoben sub 3. b) (2).73) Krempl (FN 72).74) Die BT-Fraktion v Bündnis 90/DIE GRÜNENhat bereits ihre Meinung öffentlich gemacht,dass das Urteil des BVerfG v 02.03.2006 (2BvR 2099/04) zum Schutz von TK-Verbindungsdatendurch das Recht auf informationelleSelbstbestimmung die EU-Richtlinie inFrage stelle, PM Nr. 0298 v 02.03.2006.75) Vgl übereinstimmend Montag und Hartenbach,Plenarprotokoll 16/19, 1425 bzw.1426; Teresa Küchler, Arguments continueon eve of data retention D-day, EU-Observer,13.12.2005, www.euobserver.com(13.12.2005).Seite 40 juridikum 2006 / 1


themarat.info.service.recht.alles was sie interessiert im internetportal der ak wien 24-Stunden-Arbeitsrechtsberatung Wirtschafts- und Sozialstatistik online AKOnlineratgeber und Servicerechner Beruf und Familie Bildung Wohnen Konsumentenschutz AK FÜR SIE AK Broschüren und Publikationenwien.arbeiterkammer.atDie kann was.für den Zugriff auf die gespeicherten Daten keines Bezugeszu „schweren Straftaten“ mehr bedarf, sondern sie für die Verfolgungund Verhütung nahezu jeglicher Verbrechen – wennnicht sogar Vergehen – genützt werden dürfen. Beispielhaftseien hier die Musikindustrie sowie die USA erwähnt. DieUSA haben bereits Anfang März 2006 ihr Interesse daranzum Ausdruck gebracht, „die einzelnen Mitgliedstaaten zuersuchen, die auf der Basis der vor kurzem angenommenenRichtlinie zur Vorratsdatenspeicherung gesammelten Datenauch für sie zugänglich zu machen“ 76 .All dies zeigt: Zurückhaltung aus Respekt vor freiheitsschützendenBürgerrechten scheint zwar ‚out’ zu sein, stattdessenzählt jeder Zentimeter angeblichen Sicherheitsgewinns.Es bleibt dennoch zu hoffen, dass folgende Erkenntnisnicht verloren geht: Auch in der modernen Informationsgesellschaftbildet die Möglichkeit zur unbeobachteten Kommunikationeine essentielle Basis für den freien Austausch vonMeinungen und Informationen; nach wie lebt die freiheitlichedemokratische Gesellschaft davon 77 . Das Recht des Einzelnen,grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendungseiner persönlichen Daten zu bestimmen 78 , muss daher zumindestim Kern erhalten bleiben, auch nach dem 11. September2001. Nur so ist eine angemessene Balance von Sicherheitund Freiheit möglich, die deren komplementärem 79 VerhältnisRechnung trägt.Ass. iur. Dietrich Westphal, M.Jur. (Oxford); Referentbeim Bundesbeauftragten für den Datenschutzund die Informationsfreiheit (BfDI), Bonn;westphald@gmail.com.76) Zitiert nach Krempl, USA wollen Zugriffauf TK-Verbindungsdaten der EU, 08.04.2006,http://www.heise.de/newsticker/meldung/print/71831 (09.04.2005).77) Schaar (FN 68), 16.78) BVerfGE 61, 1 (43). Zur Wichtigkeit desSchutzes der Privatheit höchstpersönlicherDaten in der Informationsgesellschaft eindrücklichChristine Hohmann-Dennhardt, Freiräume– Zum Schutz der Privatheit, NJW2006, 545, insb. 546-548.79) Näher Udo Di Fabio, Das Spannungsfeldvon rechtsstaatlichen Freiheiten und innererSicherheit, Vortrag v 30.01.2006, 3, http://www.kas.de/db_files/dokumente/7_dokument_dok_pdf_7919_1.pdf(09.04.2006).juridikum 2006 / 1 Seite 41


thema1. Technische und andere Hintergründe1.1 Überwachung „alt“Zumindest für die Fahrgäste der Wiener U-Bahn ist das Thema„Videoüberwachung“, welcher sich dieser Beitrag primär widmet,an sich nicht neu. Schon seit der Inbetriebnahme der WienerU-Bahn werden im Wesentlichen die U-Bahnsteige und diezu/von diesen hin/weg führenden Rolltreppen mittelsdeutlich sichtbarer Fixkameras mit fester Brennweiteüberwacht. Die Zahl dieser Kameras soll Medienberichtenzufolge bei rd 1000 liegen. 1 Die so erfasstenBilder werden sowohl auf die Monitore in den Räumender jeweiligen Stationsaufsicht als auch an die zentraleU-Bahn-Leitstelle übertragen. Letztere kann bei Bedarf– bspw bei Auslösung eines Alarms – auf sämtliche Kamerasin den Stationen zugreifen. 2 Eine Aufzeichnungder übertragenen Bilder erfolgte bis dato nicht. 3 Das primäreZiel der Rolltreppen- und Bahnsteigüberwachungbesteht in der Gewährleistung der Betriebssicherheit.Der internationale Vergleich zeigt, dass sich dieses „Sicherheitssystem“bewährt hat. 41.2 Überwachung „neu“Seit dem Jahr 2005 verkehren auf den Wiener Linienversuchsweise vier U-Bahn- und Straßenbahnzüge, 5die mit (bis zu 24) digitalen Videokameras ausgerüstetsind. Es handelt sich dabei um sog „Kuppelkameras“(auch: „Dome-Kameras“) mit sehr hoher Bildauflösung.Auf den ersten Blick erinnern sie an kleine Deckenleuchten,die man allenfalls mit Notbeleuchtungskörpern assoziierenkönnte. Nur bei genauem Hinsehen werden hinter den VerkleidungenKameralinsen erkennbar. Die von den Kuppelkameraserfassten Bilder werden nicht auf Monitore übertragen,sondern samt genauer Uhrzeit auf einem im jeweiligen Zugeingebauten digitalen Datenträger (Festplatte) in verschlüsselterForm gespeichert. Eine Betrachtung in Echtzeit durchFahrer oder sonstiges Personal ist nicht möglich. Erst nachRückkehr in die Remise kann die Festplatte von geschultemPersonal ausgebaut, mit Hilfe spezieller Software gesichtetund auf ein anderes Trägermedium (CD, DVD) überspieltwerden. Nach (derzeit) 48 Stunden (möglich: 72 Stunden)werden die jeweils ältesten Daten überschrieben, und damitde facto gelöscht (sog „Ringspeicher-Modell“). 6 Auf denUmstand der Videoüberwachung im jeweiligen Zug werdendie Fahrgäste mittels Türaufklebern hingewiesen. Über dieskizzierte Überwachung des Zuginneren hinaus ist in Aussichtgenommen, sämtliche neu zu errichtenden U-Bahnstationenmit leistungsfähigen Videoüberwachungssystemenauszurüsten. Diese dürften im Gegensatz zu den heute aufBahnsteigen im Einsatz befindlichen Kameras auch über eineFernsteuerung bewegt werden können und mit Objektivenmit variabler Brennweite („Zoomobjektive“) ausgestattetsein. Auch eine Aufzeichnung des von diesen Kameras erfasstenGeschehens wird erwogen. 7 Das Hauptaugenmerkdieser Untersuchung liegt auf der Überwachung mittels Aufzeichnungin den Zügen.Big Brotherin U-Bahn,Bus und BimVideoaufzeichnung inöffentlichen Verkehrsmitteln ausdatenschutzrechtlicher SichtGerhard Kunnert*·································1.3 Videoüberwachung und ZeitgeistDer vorerst versuchsweise Einsatz des Instruments derVideoaufzeichnung in Zügen der Wiener Linien kann ingewisser Weise als Spätfolge der Terroranschläge vom 11.September 2001 auf das World Trade Center in New Yorkbegriffen werden. Letztere haben Videoüberwachungssystemenfür öffentliche und private Räume bzw Verkehrsanlagen(engl Closed Circuit Television, CCTV) zu einemwahren Boom verholfen. 8 Dass die inzwischen digitalisierteÜberwachungstechnik auf nachhaltiges Interesse auch derSicherheitsbehörden stoßen würde, war zu erwarten. Einenicht geringe Rolle spiel(t)e hier auch die Erwartung einesEffizienzgewinnes, mit dessen Hilfe sich der aus Sparzwängenresultierende Personalabbau kompensieren ließe. Es lagdaher aus Sicht der Polizei nahe, Forderungen nach erweitertenrechtlichen Befugnissen zu erheben, uzw mit demZiel, die neue Technik möglichst uneingeschränkt ausschöpfenzu können. In den deutschen Bundesländern gelang esden Sicherheitsbehörden, bereits im Jahre 2002 eine ersteWelle von entsprechenden „legistischen Anpassungen“ derPolizeigesetze durchzusetzen. 9*) Der Beitrag spiegelt ausschließlich die persönlicheMeinung des Autors wider.1) Vgl „Die Presse“, 20.12.2004, 8.2) Auskunft des sicherheitstechnischen Dienstesder Wiener Linien, zitiert nach http://futurezone.orf.at, 18.3.2004 („Die Überwachungspolitikin der U-Bahn“).3) Vgl Quellen in FN 1 und FN 2.4) Vgl Rathauskorrespondenz v 26.7.2005:„Rieder: Wiener Linien sind bei Sicherheit dieNummer 1“.5) Es handelt sich um einen „alten“ U-Bahnzug(„Silberpfeil“), einen neuen („V-Zug“) sowiezwei Beiwagen zu Straßenbahnzügen; vgl„Die Presse“, 3.8.2005, 10 („Ab Samstag sinddie U-Bahn-Kameras scharf“).6) Vgl zu allem die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungenin DSK 21.6.2005,K507.515–021/0004-DVR/2005.7) Vgl Rathauskorrespondenz v 26.7.2005(FN 4); „Die Presse“ 3.8.2005, 10 (FN 5).8) Die Umsätze für CCTV-Anlagen sollenSchätzungen zufolge bis zum Jahre 2008weltweit auf 10,61 Mrd Dollar ansteigen (vglhttp://futurezone.orf.at, 6.8.2002 („Boom beiÜberwachungskameras“).9) Vgl statt vieler § 15a (Datenerhebung durchden offenen Einsatz optisch-technischer Mittel)Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen(PolG NRW) idF der Bek v 25. 7. 2003,zuletzt geändert durch Art III Landeskostenänderungsgesetzv 5. 4. 2005 (GV NRW S 408)bzw diesbezügliche Medienberichte http://futurezone.orf.at,17.7.2002 („Landesweite Videoüberwachungin NRW“).Seite 42 juridikum 2006 / 1


themaMotiviert durch die bundesdeutsche Entwicklung 10 und inspiriertvon Beispielen wie va London 11 (4 Mio Überwachungskamerasim öffentlichen Raum) 12 begann man, sich gegen Ende2002 auch im österreichischen Innenministerium intensivermit dem Thema Videoüberwachung zu befassen und im Rahmeneiner Arbeitsgruppe über gesetzliche Änderungswünschenachzudenken. 13 Parallel dazu war man bemüht, durch entsprechende„Medienarbeit“ die „öffentliche Meinung“ für ein Mehran Überwachung zu gewinnen. Als ein vermeintlich besondersgewichtiges Argument wurde von den Sicherheitsbehörden insTreffen geführt, dass ihnen das Instrument der Videoaufzeichnungnur in spezifischen Gefahrensituationen zur Verfügungstehe, wohingegen Private und andere Verwaltungsbehördenohne weiteres das Geschehen in und um ihre Gebäude aufzeichnendürften. 14 Wiewohl diese Argumentation als Verkennungder Rechtslage bezeichnet werden musste, 15 blieb ihr der Erfolgletztlich nicht versagt. Vor allem infolge der Terroranschläge aufdie Madrider Vorstadtzüge im März 2004 erhielten die oben genanntenAmbitionen des Innenministeriums neuen Auftrieb. 16Im Zuge der Novelle 2005 zum Sicherheitspolizeigesetz (SPG)konnte die Polizei einen erheblichen Zuwachs an Befugnissenzur Videoaufzeichnung im öffentlichen Raum lukrieren. 17 Undals Nachwirkung der Anschläge auf die Londoner U-Bahn imJuli 2005 konnten die Sicherheitsbehörden schließlich einenweiteren videospezifischen „Machtzuwachs“ im Rahmen derSPG-Novelle 2006 verbuchen. 181.4 Die Wiener Linien als unfreiwillige „Hilfspolizei“?Schon während der Vorbereitung der SPG-Novelle 2005 rücktendie Wiener Linien in das Blickfeld des Überwachungsinteressesder Sicherheitsbehörden. Hinzu trat der Umstand, dass dieab 2005 ausgelieferten „V-Züge“ der Firma Siemens mit inkludierterVideoüberwachung angeboten wurden. Vor dem Hintergrundder sich insofern bietenden neuen technischen Möglichkeitenstellten die Sicherheitsbehörden gemeinsam mit denWiener Linien ab 2004 praktische Untersuchungen mit demZiel an, einen möglichst „unbürokratischen“ Zugriff auf das Videomaterialaus den U-Bahnzügen für sicherheitspolizeilicheZwecke zu gewährleisten. Das ging bis hin zur Konzipierungvon „Anforderungsformularen“.Nach außen hin gaben sich die Wiener Linien selbst zunächstnoch zurückhaltend. So meinte deren Pressesprecher Ehrengruberim Dezember 2004 zu Videoaufzeichnungen durch Stationskameraslapidar: „Wer soll sich das ganze Material anschauen?“.19 Im Februar 2005 überlegte das Innenministerium dannerstmals öffentlich, die Kamerasysteme der Wiener Linien fürpolizeiliche Zwecke zu nützen und eröffnete, dass es bereits imJänner 2005 erste diesbezügliche Sondierungen mit der StadtWien (als mittelbarer Eigentümer der Wiener Linien) gegebenhabe. Man wolle nun auch die rechtlichen Voraussetzungen fürdie Kooperation zwischen Polizei und Wiener Linien schaffen.20 Letztere reagierten auf den verstärkten Druck mit demRuf nach „klaren Spielregeln“ für den polizeilichen Zugriff.Auch verwies man darauf, dass „unsere Fahrgäste ein Rechtauf ihre Privatsphäre haben“. Und „eine totale Überwachungwerde es sicher nicht geben“. 21 Um die rechtlichen Unsicherheitenzu klären, brachten die Wiener Linien schließlich AnfangMärz 2005 zwei Registrierungsanträge beim Datenverarbeitungsregisterbetreffend „Videoüberwachung in einzelnenFahrzeugen“ im Probebetrieb bis Juni 2006 ein. Als Zweck derzugrunde liegenden Datenanwendung wurde im ersten der beidenAnträge die Eindämmung von Vandalismusschäden sowieErhöhung des Schutzes von MitarbeiterInnen und Fahrgästen“genannt. 22 Im zeitgleich vorgelegten zweiten Antrag wurdeneben dem MitarbeiterInnen- und Fahrgastschutz va auf die„Weitergabe von Bilddaten an die Exekutive“ im Kontext von„Fremdschäden“ (gemeint Delikte gegen Fahrgäste und dieAllgemeinheit) abgestellt. 23 Mit diesem zweiten Antrag solltebei der Datenschutzkommission (DSK) die „rechtliche Machbarkeit“der angesprochenen polizeilichen Zugriffswünscheausgelotet werden. Im März 2005 besiegelten Innenministeriumund Stadt Wien eine „Sicherheitspartnerschaft für Wien“,die dezidiert auch auf die Thematik der Videoüberwachung inZügen der Wiener Linien Bezug nahm. 24 Erklärtes Ziel dabei seies, „den Drogenhandel in Straßenbahnen und U-Bahnen bzw inden Stationen wesentlich zu erschweren“. 25 Die Oppositions-10) Vgl in diesem Sinne ÖffS 2003 H 1-2, 6(9) („Elektronische Augen“).11) Vgl http://futurezone.orf.at, 21.11.2002(„Strasser lässt Videoüberwachung prüfen“);ebenda 13.3.2003 („Strasser will CCTV-Regelnlockern“).12) Vgl http://news.independent.co.uk,12.4.2004 („Big Brother Britain“).13) Vgl http://futurezone.orf.at, 15.1.03(„160.000 Kameras überwachen Österreich“);ebenda 27.12.2003 („Strasser plant stärkereVideoüberwachung“); „Die Presse“, 16.1.2003,24 („Videoüberwachung: ‚Big Brother’ erobertÖsterreich“).14) Vgl „Die Presse“, 16.1.2003, 24 (FN 13).15) Vgl in diesem Kontext etwa BGH U25.4.1995, VI ZR 272/94 = RDV 1996 H 1, 26f(zur Frage der Videoüberwachung eines öffentlichenWeges durch einen Privaten zum Schutzseines Grundstücks vor Verunreinigungen);weiters OGH 19.12.2005, 8 Ob 108/05y (zurprivaten und geheimen Videoüberwachungeines Hauseingangs).16) Vgl Bitzan, Video und Überwachung:Mühsamer Kleinkrieg gegen den Terror, „DiePresse“, 17.3.2004, 2.17) Vgl § 54 Abs 4b und Abs 6 SPG BGBl1991/566 idF BGBl I 2004/151.18) Vgl §§ 53 Abs 5, 54 Abs 4 und 7 SPG idFBGBl I 2005/158.19) „Die Presse“, 20.12.2004, 8 („Wiener Linienverzichten auf ‚Big Brother’-Video in U-Bahn“).20) Vgl Nowak/Fritzl/Stöger, „Videoüberwachung:Massive Ausweitung, „Die Presse“,2.2.2005, 10.21) Vgl „Die Presse“, 15.2.2005, 9 („WienerLinien: Skepsis bei Videoüberwachung“).22) Vgl die Meldung der Wiener Linien GmbH& Co KG beim Datenverarbeitungsregister(DVR), eingegangen am 2.3.2005, verbessertdurch Stellungnahme v 23.5.2005, betreffendDatenanwendung DVR 00992739/021 – Videoüberwachungin einzelnen Fahrzeugen derWiener Linien GmbH & Co KG zum Zweckeder Eindämmung von Vandalismusschädensowie Erhöhung des Schutzes von MitarbeiterInnenund Fahrgästen im Probebetrieb bis30.7.2006.23) Vgl die Meldung der Wiener Linien GmbH& Co KG beim Datenverarbeitungsregister(DVR), eingegangen am 2.3.2005, ergänzt am3.5.2005, betreffend Datenanwendung DVR00992739 – Videoüberwachung in einzelnenFahrzeugen der Wiener Linien GmbH & Co KGzum Zwecke der Erhöhung des Schutzes vonMitarbeiterInnen und Fahrgästen im Probebetriebbis 30.7.2006/Fremdschäden / Weitergabeder Bilddaten an die Exekutive, zitiertnach DSK 16.9.2005, K507.515-022/0006-DVR/2005.24) Vgl OTS0110 5 II 0469 NRK0020 WI Mi,30. März 2005: Häupl-Prokop: Sicherheitspartnerschaftfür Wien; APA0232 5 CI 0437 II Mi,30. März 2005: „Bund und Wien starten Sicherheitspartnerschaft“.Wien.at – Heft 7/2005,Beilage „Thema“ -Sicherheit in Wien, Seite 3;„Die Presse“, 31.3.2005, 14 („Videoüberwachungkommt auch in der Straßenbahn“).25) Zitiert nach APA0232 5 CI 0437 II Mi, 30.März 2005 (FN 24).juridikum 2006 / 1 Seite 43


themaparteien im Wiener Landtag (mit einer Ausnahme) 26 quittiertendies mit ausdrücklicher Zustimmung. 27Während die DSK den Probebetrieb auf Basis des ersten Antragesim Juni 2005 genehmigte, 28 wies sie die Registrierung derzweiten Meldung im September darauf aus formalen Gründenab 29 . Aus den Begründungen der beiden Bescheide geht aberklar hervor, dass zwar eine Übermittlung von Videoaufzeichnungenan die Kriminalpolizei als Ausfluss der Ausübung desjedermann nach § 86 Strafprozessordnung (StPO) zustehendenAnzeigerechts in Betracht käme, keinesfalls aber eine Übermittlungfür sicherheitspolizeiliche Zwecke auf Aufforderungder Behörde. Auch die SPG-Novelle 2006, welche ua daraufabzielte, dieses Manko zu kompensieren, hat daran im Übrigennichts geändert. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert,dass die Wiener Linien die ursprünglichen Türaufkleber aufden videoüberwachten Zügen durch neue ersetzt haben. Diesetrugen in der ersten Version neben einem Piktogramm (weißeVideokamera auf grünem Grund) die Aufschrift „Hier wird fürIhre Sicherheit videoüberwacht“. 30 So als ob den Wiener Linienerst im Nachhinein voll bewusst geworden wäre, dass die damitverbundene Suggestion einer sicherheitspolizeilichen Zielrichtungmangels einschlägiger Befugnisse die Fahrgäste in die Irrezu führen drohte, wurden die Türaufschriften mittlerweile überklebt.Der nunmehrige Wortlaut: „Hier wird videoüberwacht“.Von einer näheren Auseinandersetzung mit der Problematik derZulässigkeit der Übermittlung bzw Weiterverwendung von Videoaufzeichnungender Wiener Linien an/ durch Dritte musshier aus Raumgründen abgesehen werden.2. Zur (grund)rechtlichen Relevanz derVideoüberwachungMit dem Begriff „Big Brother“ tituliert man heute jede besondereund nachhaltige private oder staatliche Beeinträchtigungder (primär menschlichen) Privatsphäre. Letztere wird auf „europäischer“Ebene durch Art 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention(MRK) gewährleistet und ist in Österreichausdrücklich als Grundrecht in § 1 Datenschutzgesetz 2000(DSG 2000) verankert. Beide zitierte Bestimmungen stehen imVerfassungsrang und bilden insofern den einschlägigen Maßstabfür den „einfachen“ Gesetzgeber (dh auch den „Polizeigesetz“-Geber)und die gesamte Vollziehung. Im Unterschied zurGewährleistung des Art 8 MRK, welcher primär als klassischer,staatsgerichteter Abwehranspruch zu verstehen ist, wirkt dasDatenschutzgrundrecht auch zwischen Privaten (sog Drittwirkung)31 . Aus diesem Grunde, aber auch wegen des sich aus demWortlaut des § 1 DSG 2000 ergebenden differenzierteren Prüfmaßstabeskonzentrieren sich die nachfolgenden rechtlichenErwägungen auf das Datenschutzgrundrecht.Um überhaupt von einer „Beeinträchtigung“ oder – mit denverba legalia des DSG 2000 ausgedrückt – „Beschränkung“eines Grundrechts sprechen zu können, muss der zu beurteilendeLebenssachverhalt innerhalb des sog Gewährleistungsbereichesdes bezüglichen Grundrechts liegen. Mit Gewährleistungsbereich,auch „Schutzbereich“ genannt, wird jene Sphäreindividueller Freiheit von Personen (im Datenschutzkontext:„Betroffenen“) umschrieben, die dem staatlichen Zugriffgrundsätzlich entzogen ist bzw vor einem solchen geschütztwerden soll. 32 Der Schutzbereich des Datenschutzgrundrechtsist in § 1 Abs 1 DSG 2000 umschrieben: „Jedermann hat, insbesondereauch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- undFamilienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffendenpersonenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdigesInteresse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interessesist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinenVerfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeitauf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglichsind.“Aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmung lassen sich vierVoraussetzungen herauslesen, die erfüllt sein müssen, damit einSachverhalt dem Schutzbereich des Datenschutzgrundrechtsunterfällt: 1. müssen „personenbezogene Daten“ betroffen sein,2. müssen diese Daten – abstrakt gesehen – einem Geheimhaltungsanspruchzugänglich sein, 3. muss an den Daten ein subjektivesGeheimhaltungsinteresse des/der Betroffenen bestehenund 4. muss Letzteres zudem auch objektiv schutzwürdig sein.Trifft einer der genannten Fälle nicht zu, liegt automatisch keineBeschränkung des Datenschutzgrundrechts oder – spezifischerformuliert – kein „Informationseingriff“ 33 vor.2.1 Keine Privatsphäre im öffentlichen Raum?Im Fall der Videoüberwachung öffentlicher Verkehrsmittelscheint bei oberflächlicher Betrachtung jedenfalls die zweiteVoraussetzung nicht erfüllt bzw erfüllbar. Was soll die Fortbewegungmit einem von vielen anderen Menschen gleichzeitigbenutzten öffentlichen Verkehrsmittel mit Datenschutz bzw Privatsphärezu tun haben? Gerade an einer solchen Fragestellungmanifestiert sich ein durchaus weit verbreiteter Irrtum. Dieserbesteht darin, zu glauben, ein im öffentlichen Raum gezeigtesVerhalten eines Individuums sei einem Anspruch auf „Geheimhaltung“bzw „Privatsphäre“ von vornherein nicht zugänglich.Das Gegenteil trifft zu. Nach der Spruchpraxis der DSK ist dersich aus § 1 Abs 1 DSG 2000 ergebende Anspruch auf Geheimhaltungkeineswegs auf den innersten Kreis einer privaten, derÖffentlichkeit verborgenen Lebensgestaltung beschränkt. Vielmehrumfasst dieser Anspruch auch Äußerungen der privatenLebensgestaltung, die sich in einer öffentlichen oder teilöffentlichenSphäre abspielen. 34 Wer also aus seinen „eigenen vierWänden“ hinaus in den öffentlichen Raum tritt, verliert nichtschon deshalb seinen Geheimhaltungsanspruch in Bezug aufdas in diesem öffentlichen Raum gesetzte Verhalten. Vielmehr26) Nur die „Grünen“ zeigten sich kritisch; vglOTS0088 5 II 0173 GKR0001 WI Mo, 01. Aug2005: „Grüne Wien: Datenschutz für alle musswirksam durchgesetzt werden“.27) OTS0149 5 II 0323 VPR0001 CI Mi, 30.März 2005: „VP-Ulm zu Sicherheitspartnerschaft:Wiener SPÖ ist endlich aufgewacht!“.28) DSK 21.6.2005, K507.515–021/0004-DVR/2005.29) DSK 16.9.2005, K507.515-022/0006-DVR/2005.30) Vgl „Die Presse“, 5.8.2005, 9 („Chaos umVideoüberwachung in der U-Bahn“); http://wien.orf.at/stories/50010, 6.8.2005 („Videoaufzeichnungin U-Bahn gestartet“).31) Die Drittwirkung ergibt sich aus § 1 Abs 5DSG 2000; s auch RV 1613 BlgNR 20. GP, 35;Dohr/Pollirer/Weiss, DSG 2 (2002) § 1 Anm 29.32) Vgl Berka, Die Grundrechte (1999)Rz 241 ff; dens, Lehrbuch Verfassungsrecht(2005) Rz 1277 f.33) Vgl zum Begriff Berka, Grundrechte(FN 32) Rz 466; weiters VfSlg 12.228/1989;VwGH 30.4.2003, 2001/03/0036.34) Vgl DSK 13.6.1991, 120.285 = ZfVBDat1997/2.Seite 44 juridikum 2006 / 1


themakommt es auf den Einzelfall 35 bzw das Naheverhältnis 36 einerbestimmten Information zur Privatsphäre des Betroffenen an.So macht es einen wesentlichen Unterschied, ob jemand sichselbst bewusst in der Öffentlichkeit „inszeniert“, indem er bspwals Straßenkünstler oder Politiker aktiv wird und insbesonderemediale Aufmerksamkeit zu gewinnen trachtet, oder ob jemandsich „unauffällig“ „in der Masse“ bewegt.Trifft er in der Masse auf einzelne, mit ihm persönlich bekanntePersonen, die auf ihn aufmerksam werden, liegt Letzterengegenüber selbstverständlich kein „geheimes Datum“ iSd§ 1 DSG 2000 vor. Umgekehrt wird aber die Kenntnisnahmeder Aufhältigkeit an einem bestimmten öffentlichen Ort zu einerbestimmten Zeit durch den eigenen Bekanntenkreis nicht schonzu einer allgemein verfügbaren oder „veröffentlichten“ InformationiSd § 1 Abs 1 Satz 2 Fall 1 DSG 2000. Dem steht der„relative Geheimnisbegriff“ 37 des DSG 2000 entgegen. Es istfür die Anwendbarkeit des § 1 DSG 2000 eben keine „absolute“Geheimheit gefordert. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich insgesamtzweifelsfrei, dass auch die Tatsache der Nutzung einesbestimmten öffentlichen Verkehrsmittels zu einem bestimmtenZeitpunkt und das dabei gezeigte äußere Verhalten einem Geheimhaltungsanspruchgrundsätzlich zugänglich sind.2.2 Personenbezug und Schutzwürdigkeit?Zu diskutieren verbleiben nun noch die übrigen drei Kriterien,die für die Bejahung des Eingreifens der Schutzwirkung des Datenschutzgrundrechtserfüllt sein müssen. Fraglich könnte sein,ob es sich bei den vorhin genannten Informationen (Ort, Zeitder Nutzung des Verkehrsmittels etc) überhaupt um „personenbezogene“Daten iSd § 1 DSG 2000 handelt, insbesondere imFalle deren Erfassung, Übertragung und Aufzeichnung durchVideoüberwachungssysteme in der Verfügungsgewalt Dritter.Die Beantwortung dieser Frage führt über § 4 Z 1 DSG 2000.Dieser definiert ,,personenbezogene Daten“ als Angaben überBetroffene, deren Identität bestimmt oder bestimmbar ist. DerTerminus „Angaben“ ist nach der hA sehr weit zu verstehen.Darunter fallen neben Namen, Geburtsdaten oder körperlichenMerkmalen auch Aussagen über das allgemeine Verhalten einerPerson, deren Gewohnheiten, Freizeit- und Reiseverhaltenetc. Kein Zweifel besteht nach der hA zudem daran, dass auchfotografische oder Film- bzw Videoaufnahmen von Personenals „Daten“ iSd § 1 bzw des § 4 Z 1 DSG 2000 in Betrachtkommen. 38Von einer iSd § 4 Z 1 DSG 2000 „bestimmten“ Identitätkann gesprochen werden, wenn Letztere vom Datenverwen-35) So auch die Erläuterungen zu § 1 DSG2000 in der RV 1613 BlgNR 20. GP, 34 (vorletzterAbsatz).36) Vgl in diesem Sinne die Erläuterungen zu§ 1 DSG 1978 im AB 1024 BlgNR 14. GP, 4,wonach es von der Beurteilung des Naheverhältnissesder einzelnen, konkreten Informationzur Privatsphäre abhängen soll, ob dieGarantie der Geheimhaltung gegeben ist.37) Umkehrschluss aus § 1 Abs 1 Satz 21. Fall DSG 2000; vgl weiters OGH 3. 9. 2002,11 Os 109/01.38) Siehe auch Erwägungsgründe 14 und16 der RL 95/46/EG des Europäischen Parlamentsund des Rates v 24. 10. 1995 ABlL 281, 31 (32) zum Schutz natürlicher Personenbei der Verarbeitung personenbezogenerDaten und zum freien Datenverkehr;weiters VwGH 29. 3. 2004, 98/01/0213; DSK1.2.2005, 120.832/0002-DSK/2005; 21. 6.2005, K503.4250-090/0003-DVR/2005 undK507.515–021/0004-DVR/2005; Dohr/Pollirer/Weiss(FN 31) § 4 Anm 2 Abs 1.juridikum 2006 / 1 Seite 45


themader (Auftraggeber) anhand von Identifikationsmerkmalen wieName, Geburtsdatum, genauer Adresse, Kontonummer uäfestgestellt werden kann. 39 Für die „Bestimmbarkeit“ reichtes hingegen aus, wenn die Möglichkeit einer nachträglichenZuordnung zu einer bestimmten Person unter Zuhilfenahmezusätzlicher Informationen (bspw Personsbeschreibung, Fahndungsfoto,codierte Liste) besteht. Ob der Verwender der Datenselbst über alle für eine nachträgliche Zuordnung zu einerbestimmten Person erforderlichen Informationen verfügt oderdabei auf eine (rechtlich zulässige) 40 Unterstützung Dritterangewiesen ist/wäre, ist für die Subsumierbarkeit unter denBegriff des personenbezogenen Datums irrelevant. Übertragenauf die Videoüberwachung folgt daraus, dass jedenfalls inBezug auf Bilder von Personen, deren Gesichter erkennbar sindoder die bspw aufgrund ihrer charakteristischen Körperhaltungoder Kleidung (potentiell) identifiziert bzw wieder gefundenwerden können, von personenbezogenen Daten iSd DSG 2000auszugehen ist. 41Ob Bilder bloß übertragen oder auch gespeichert werden,macht dabei zunächst keinen Unterschied. Vor dem Hintergrunddes hier diskutierten Ausgangssachverhalts (Stichwort: Ringspeicher)ist an dieser Stelle überdies zu betonen, dass es nur aufdie Möglichkeit der (nachträglichen) Identifizierung ankommt,nicht aber darauf, dass eine solche tatsächlich stattfindet. 42Ergänzend sei noch kurz auf den Aspekt des subjektiven Geheimhaltungsinteressesund dessen objektive Schutzwürdigkeiteingegangen. Dass ein Durchschnittsbürger idR – saloppformuliert – „kein gesteigertes Interesse“ daran hat, dass seinMobilitätsverhalten, das gerade in der Großstadt untrennbar mitder Benützung (auch) öffentlicher Verkehrsmittel verknüpft ist,penibel mittels Videokameras erfasst und aufgezeichnet unddamit nachverfolgbar gemacht wird, bedarf wohl keiner besonderenBegründung. Die objektive Schutzwürdigkeit von in derÖffentlichkeit gezeigtem menschlichem Verhalten gegenüberbehördlicher oder privater Überwachung lässt sich wiederumaus einer Reihe von gesetzlichen Schutzbestimmungen ableiten.Verwiesen sei hier bspw auf § 54 Abs 5 bis 7 SPG, wo abschließendjene Situationen normiert werden, in denen zu Zweckender Überwachung öffentlicher bzw öffentlich zugänglicher Ortepersonenbezogene Daten va völlig unverdächtiger Anwesendermittels Videokamera aufgezeichnet werden dürfen. Es sind dies– vereinfacht – einmal große Menschenansammlungen, bei denenihrer Art nach zu erwarten ist, dass gefährliche Angriffeauf Leben, Gesundheit oder Eigentum zu erwarten sind (Abs5; Bsp: gewaltbereite Extremisten infiltrieren eine friedlicheGroßdemonstration und beginnen zu randalieren) sowie sog„Kriminalitätsbrennpunkte“ (Abs 6) und das unmittelbareUmfeld von Konferenzräumlichkeiten, die von besonders gefährdetenTeilnehmern frequentiert werden (Abs 7). Bestündekeine objektive Schutzwürdigkeit an der Geheimhaltung von inder Öffentlichkeit gezeigtem Verhalten, bedürfte es der zitiertenausdrücklichen Ermächtigungen gar nicht.2.3 Rechtsanspruch, nicht gefilmt zu werden?Als Ergebnis der bisherigen Analyse ist festzuhalten, dass anlässlichder Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel gezeigtesmenschliches Verhalten, einschließlich der örtlichen und zeitlichenBegleitumstände, sehr wohl vom Schutzbereich desDatenschutzgrundrechts erfasst wird. Positiv und „videospezifisch“formuliert kann man sagen, dass § 1 Abs 1 DSG 2000jedermann im Prinzip einen grundrechtlichen Anspruch daraufeinräumt, dass sein in der Öffentlichkeit gezeigtes Verhaltennicht „videoaufgezeichnet“ wird. Damit ist aber nicht gesagt,dass es nicht spezifische Situationen bzw Gründe geben kann,die eine ausnahmsweise Abweichung von diesem Grundsatzerlauben (dazu näher unten vor und nach FN 57).3. Videoüberwachung als Informationseingriff?Zu fragen ist nun danach, ob und inwieweit der Einsatz von Videoüberwachungssystemenin öffentlichen Verkehrsmitteln alsBeschränkung des Datenschutzgrundrechts, dh einen Informationseingriff,darstellt. Ursprünglich wurde gewaltfreien, sog„schlicht-hoheitlichen“ (staatlichen) Maßnahmen wie bspwdem „bloßen“ Fotografieren von Demonstranten durch diePolizei von der Rsp keine Eingriffsqualität zugebilligt. 43 Geradeaus der Perspektive des Datenschutzgrundrechts kann einesolche Sichtweise heute nicht mehr nachvollzogen werden.Informationseingriffe, gegen die das Datenschutzgrundrechtva schützen soll, ereignen sich typischerweise vielfach, ohnedass der/die Betroffene überhaupt Kenntnis davon erlangt (geheimeObservation, heimliche Datenweitergabe an Dritte etc).Heute steht aber außer Zweifel, dass § 1 Abs 1 DSG 2000 denBetroffenen einen weit reichenden „Schutz vor Ermittlung“ 44gewährt. Schon die bloße Kenntnisnahme einer Informationdurch den Staat oder (wegen der Drittwirkung auch) einenPrivaten kann daher – je nach Fall – schon für das Vorliegeneines Informationseingriffs ausreichen. 45 Was bereits im Kontextder Erörterung des Datenbegriffs festgehalten wurde, giltsinngemäß auch auf der Ebene der Klärung der Eingriffsqualität:Nicht ankommen kann es dabei nämlich darauf, dass esinsbesondere im Falle der Erstellung von Videoaufzeichnungenin jedem Fall zu einer Identifikation der betroffenen Personenkommt bzw eine solche überhaupt versucht wird. 46 Es reicht dieMöglichkeit einer solchen (nachträglichen) Identifizierung.3.1 Videoüberwachung ist nicht gleich VideoüberwachungTrotzdem, nicht jede Videoüberwachung besitzt automatischEingriffsqualität im vorstehenden Sinne. So scheint die blo-39) Vgl Dohr/Pollirer/Weiss (FN 31) § 4 Anm 2Abs 2.40) Stehen dem Dateninhaber keine rechtlichzulässigen Möglichkeiten zur Identifizierungoffen, liegen sog indirekt personenbezogeneDaten vor. Vgl dazu auch RV 1613 BlgNR 20.GP, 36 f.41) In dieser Richtung auch OGH 19.12.2005,8 Ob 108/05y.42) Vgl DSK 21. 6. 2005, K503.425-090/0003-DVR/2005 und K507.515-021/0004-DVR/2005.43) Vgl bspw VfSlg 11.935/1989.44) Vgl BlgNR 20. GP, 34; VfSlg 12.880/1991;16.369/2001; DSK (implizit): 8. 3. 2002,K120.777/003-DSK/2002; (explizit): 5. 4. 2002,K120.766/004; 7. 6. 2005, K120.963/0010-DSK/2005; 21. 6. 2005, K121.009/0010-DSK/2005; weiters Dohr/Pollirer/Weiss (FN31) § 1Anm 2.45) Vgl VfSlg 12.228/1989; 12.689/91; (zuArt 8 MRK): EGMR U 28. 1. 2003 – Peck/Vereinigtes Königreich – BeschwNr 44647/98Rn 59 ff = ÖJZ 2004/20 (MRK).46) Vgl DSK 21. 6. 2005 K507.515 – 021/0004-DVR/2005; OGH 19.12.2005, 8 Ob 108/05y.Nicht nachvollziehbar dagegen die FeststellungKönigs, Videoüberwachung (2001) 73, 77, derim Kontext des Art 8 MRK meint, dass eineVideoüberwachung, bei der die gefilmten Personennicht identifiziert werden, keinen Eingriffdarstelle.Seite 46 juridikum 2006 / 1


themaße Bildübertragung auf Monitore, wie dies heute mittels gutsichtbarer Bahnsteig-Fixkameras in der U-Bahn erfolgt, einerBeobachtung durch unmittelbar am Bahnsteig anwesendemenschliche Aufsichtsorgane durchaus vergleichbar. Schoninfolge der begrenzten Leistungsfähigkeit des menschlichenGehirns, ist ein menschliches Aufsichtsorgan genötigt, sichbei der Überwachung auf die Wahrnehmung „abweichenden“bzw „auffälligen“ Verhaltens zu beschränken. Wer nicht weiterauffällt, wird praktisch gar nicht „registriert“ oder zumindestsofort vergessen. Ob nun ein Monitorbild überwacht wird odereine unmittelbar wahrgenommene Realität, macht dabei keinenUnterschied. Wird man an einem öffentlichen Ort von anderen,sichtbar Anwesenden direkt wahrgenommen, kann man sichLetzteren gegenüber in Bezug auf die bloße Wahrnehmung dereigenen Person naturgemäß nicht auf irgendwelche Geheimhaltungsinteressenberufen. Es fehlt gegenüber den anwesendenPersonen schon an der Geheimheit des Datums iSd § 1 Abs 1DSG 2000. Unter Zugrundelegung eines transparenten Kontrollsystemswie es derzeit (noch) hinsichtlich der Bahnsteigkamerasin den U-Bahnen gehandhabt wird, bei dem der FahrgastidR sogar an den Räumen der Stationsaufsicht vorbeigeht undden ihn Überwachenden selbst beobachten kann, und wo esauch keine Aufzeichnungen gibt, scheint daher die Schwelleeines Informationseingriffs noch gar nicht erreicht.3.2 Vom „verlängerten Auge“ zur EingriffshandlungDie Situation ändert sich jedoch schlagartig, wenn Funktionalitätenhinzutreten, die eindeutig über eine herkömmlichemenschliche Überwachungsleistung hinausgehen. Dies istjedenfalls beim Einsatz von Kameras mit Tele- bzw Zoomobjektivenoder Aufzeichnungsgeräten der Fall. Mit ersteren kannunter Ausnutzung der damit erzielbaren „Vergrößerungsfunktion“der Schritt von der Überwachung zur gezielten Observationbesonders wirksam vollzogen werden (Bsp: gezielter Blick inden Einkaufskorb eines Passanten). Hinzu kommt, dass derRückgriff auf Telebrennweiten eine Montage der Kameras ingrößerer Entfernung und damit außerhalb des Wahrnehmungsbereichesder Überwachten erlaubt. Damit rückt die Überwachungsmaßnahme– vorsichtig formuliert – in die Nähe einergeheimen bzw verdeckten Maßnahme.Die Videoaufzeichnung wiederum bedeutet, dass auch alldas, was ein menschlicher Überwacher gar nicht bewusst wahrnehmenbzw mangels Relevanz aus seiner subjektiven Sicht„ausblenden“ würde, ermittelt und dokumentiert wird und potentiellweit reichenden Auswertungsmöglichkeiten offen steht.Die rein menschliche Überwachung durch ein Aufsichtsorgan,das sich im Anlassfall Notizen oder Aufnahmen macht, kanndaher nicht einer Überwachungssituation gleichgehalten werden,die menschliche Monitorüberwachung mit begleitenderAufzeichnung kombiniert. 47 Aus den dargelegten Erwägungenkann zusammenfassend der Schluss gezogen werden, dass einerVideoüberwachung mit Aufzeichnung in jedem Fall und demEinsatz von Zoom- bzw Teleobjektiven – auch ohne Aufzeichnungdes Geschehens – in Abhängigkeit von der jeweiligentechnischen Leistungsfähigkeit Eingriffsqualität zugesprochenwerden muss.4. Nicht jeder Eingriff führt zur VerletzungAuch der Einsatz von Zoomkameras und/oder Aufzeichnungsgerätenim öffentlichen Raum bedeutet nicht automatisch eineVerletzung der Datenschutzgrundrechte der solcherart Überwachten.Das Grundrecht auf Datenschutz ist nämlich nichtabsolut gewährt, sondern steht unter einem sog materiellen Eingriffsvorbehalt48 (vgl § 1 Abs 2 DSG 2000). Letzterer umschreibtdie Bedingungen, unter welchen das Grundrecht zulässigerweisebeschränkt werden darf. Für das Datenschutzgrundrechtsind die Bedingungen für staatliche (iS von behördliche) undprivate Eingriffe unterschiedlich ausgestaltet. Der Hauptunterschiedbesteht – stark vereinfacht – darin, dass Eingriffe durchbehördliche Auftraggeber für ihre Zulässigkeit einer zumindestimpliziten gesetzlichen Grundlage bedürfen, wohingegen sichprivate Auftraggeber primär auf ihr überwiegendes berechtigtesInteresse berufen können. Mit (datenschutzrechtlicher)„Auftraggeber“ ist hier jene natürliche oder juristische Personoder Personengemeinschaft […] 49 bzw deren Organe gemeint,die die Entscheidung für die Verarbeitung personenbezogenerDaten treffen. Nur wenn die Bedingungen des § 1 Abs 2 DSG2000 für zulässige Eingriffe in das Grundrecht nicht eingehaltenwerden, kommt es zu dessen Verletzung.Die Wiener Linien GmbH & Co KG sind seit Juni 1999 alseigenständige Aktiengesellschaft im Firmenbuch eingetragenund rein privatwirtschaftlich tätig. 50 Berührungspunkte zu behördlichenAufgaben bestehen ausschließlich im Kontext derdienstrechtlichen Stellung eines Gutteils des Personals der WienerLinien. Letzteren wurden nämlich Beamte der GemeindeWien zur Dienstleistung zugewiesen. 51 Auf die fehlende Befugniszur Wahrnehmung sicherheits- oder kriminalpolizeilicherBefugnisse wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen. 52 Ausdem Gesagten folgt, dass die Wiener Linien ein Privater iSd§ 1 Abs 2 DSG 2000 sind und zugleich dem „privaten Bereich“iSd § 5 Abs 3 leg cit zuzurechnen sind. Letzteres hat vor allemKonsequenzen für den Rechtsschutz: Beschwerden gegen Datenschutzverletzungen(mit Ausnahme des Auskunftsrechtsnach § 26 DSG 2000) müssen an das Landesgericht für Zivilrechtssachenadressiert werden. 535. Videoaufzeichnung als „Datenanwendung“?Während die grundrechtliche Gewährleistung des § 1 DSG2000 unabhängig von der technischen Form der Verwendungpersonenbezogener Daten eingreift, kommen die detaillierterenZulässigkeitsregelungen des 2. Abschnitts des DSG 2000 (vgl§§ 7 ff iVm § 6) grundsätzlich nur zum Tragen, wenn ein Fallder zumindest teilweise automationsunterstützten Datenanwendungvorliegt. 54 Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu47) Dies verkennt etwa Funk, Videoüberwachungan öffentlichen Orten – verfassungsrechtlicheund gesetzliche Grundlagen, ÖGZ2005 H 4, 8 bei FN 6. Zutreffend die Unterschiedezwischen einer Beobachtung mitbloßem Auge und einer solchen mittels Videoaufzeichnungherausarbeitend dagegen OGH19.12.2005, 8 Ob 108/05y.48) Zum Begriff Berka, Lehrbuch (FN 32)Rz 1292 f.49) Zur genauen Reichweite des datenschutzrechtlichenAuftraggeberbegriffs siehe § 4 Z 4DSG 2000.50) Firmenbuchnummer FN 181593z.51) Vgl dazu Wiener Stadtwerke – ZuweisungsgesetzLGBl 1999/17 idF GBl 2001/101.52) Vgl oben nach FN 28.53) Vgl § 32 Abs 1 iVm § 5 DSG 2000.54) Dies ergibt sich aus § 4 Z 7 iVm § 7 Abs 1DSG 2000.juridikum 2006 / 1 Seite 47


thema(Stichwort: „Ringspeicher“). Auf die bezüglichen Sachverhaltsdarlegungenam Beginn des Beitrags sei verwiesen. 556. Videobilder als sensible Daten?Die Spezifik der Datenermittlung mittels bildgebender Verfahrenliegt darin, dass – eine entsprechende Bildqualitätvorausgesetzt – neben offenkundigen Informationen überden körperlichen Zustand (fehlende Gliedmaßen, Gehhilfen)auch Hinweise auf die „seelische“ Gesundheit der Betroffenen(Bsp deprimierter Gesichtsausdruck, verkrampfte Körperhaltung)oder auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmtenethnischen Gruppe erfasst und dokumentiert werden können.Datenschutzrechtlich gesehen geht also Videoüberwachungpotentiell stets mit der Ermittlung sog „sensibler Daten“ iSd§ 4 Z 2 DSG 2000 einher. 56 Aus der besonderen Schutzwürdigkeitdieser Daten ergeben sich für die rechtliche Prüfungder Zulässigkeit von Videoaufzeichnungen deutlich erhöhteAnforderungen (vgl § 9 DSG 2000).7. Konsequenz für den Prüfmaßstab?Damit eine Videoüberwachung mit Aufzeichnung durch einenPrivaten datenschutzrechtlich zulässig ist, muss sie zusammenfassendfolgende Bedingungen erfüllen: 1. Zweck und Inhalt derDatenanwendung müssen von den rechtlichen Befugnissen desAuftraggebers gedeckt sein, 2. die schutzwürdigen Interessender Betroffenen müssen gewahrt werden, 3. die Grundrechtsbeschränkungmuss verhältnismäßig sein und 4. die allgemeinenDatenschutzgrundsätze müssen eingehalten werden. 577.1 Videoüberwachung wozu?In ihrer ersten von zwei Registermeldungen betreffend Videoüberwachungin Fahrzeugen vom März 2005 58 haben dieWiener Linien als Zwecke die Erhöhung der Sicherheit ihrerMitarbeiter sowie der Fahrgäste und die Eindämmung vonVandalismusschäden angeführt. Auf den ersten Blick könnteman nun meinen, dass sich eine abstrakte rechtliche Befugnisder Wiener Linien zur Ermittlung personenbezogener Datenmit Blick auf die Verfolgung von Vandalismusschäden schonaus dem Recht auf Eigentum ergeben müsse. Tatsächlich wirdeine solche dahingehend anzunehmen sein, dass auf frischerTat ertappte Verdächtige zur Bekanntgabe ihrer Identität zumZweck der Anzeigeerstattung bzw der Geltendmachung vonSchadenersatzansprüchen aufgefordert werden dürfen. Nichtunmittelbar einsichtig erscheint es demgegenüber, aus dem Eigentumsrechtbzw der bloßen Möglichkeit dessen Verletzungeine Befugnis zur Erhebung personenbezogener Daten auchgegenüber Unbeteiligten bzw im Verhältnis zur Gesamtmengeder Fahrgäste abzuleiten. Dies wäre wohl eine unverhältnismäßigeÜberdehnung des Eigentumsrechts. Ähnliches gilt fürden Zweck des Mitarbeiterschutzes. Aus der Fürsorgepflichtder Wiener Linien als Arbeitgeber auf eine Legitimation zuranlasslosen Ermittlung personenbezogener Daten der Gesamtheitder Fahrgäste zu schließen, ginge eindeutig zu weit. ZumThema „Schutz der Fahrgäste“ ist wiederum anzumerken,dass sich die Zuständigkeiten der Wiener Linien als Eisenbahnunternehmendiesbezüglich im Wesentlichen auf dieGewährleistung der Betriebssicherheit konzentrieren. Wederaus letzterer Aufgabe iVm dem Eisenbahngesetz 59 noch ausdem „Beförderungsvertrag“ mit den Fahrgästen kann einespezifische Befugnis zur Erhebung personenbezogener Datenabgeleitet werden. Eine Ausnahme könnte sich allenfallsim Kontext der Inanspruchnahme der subsidiären Festnahmebefugnisdurch Eisenbahnaufsichtsorgane bei einer eisenbahnrechtlichenVerwaltungsübertretung gem § 45 Abs 3 legcit ergeben. Zur Kriminalitätsbekämpfung in öffentlichenVerkehrsmitteln kann wieder auf das bereits oben (nach FN28) Gesagte verwiesen werden. Zusammenfassend zeigt sichsomit, dass es genau genommen schon an der allgemeinenrechtlichen Befugnis der Wiener Linien im Hinblick auf denInhalt der in Frage stehenden Datenanwendung (Videoaufzeichnungaller Fahrgäste) fehlt. 607.2 Schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen derFahrgäste gewahrt oder ignoriert?Würde man das Vorliegen einer allgemeinen rechtlichen Befugnisder Wiener Linien zur „flächendeckenden“ Erhebungvon Bilddaten ihrer Fahrgäste bejahen, wäre in einem nächstenSchritt zu prüfen, ob dabei die schutzwürdigen InteressenLetzterer gewahrt werden könnten. Vor dem Hintergrund despotentiell sensiblen Charakters der Videoaufzeichnungen hatdiese Prüfung anhand § 9 DSG 2000 zu erfolgen. Dieser enthälteine abschließende Liste jener Bedingungen, unter denenschutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei Verwendungsensibler Daten nicht verletzt sind. Auf Basis des vorliegendenSachverhalts erscheinen zunächst die Ziffern 1 (der Betroffenehat die Daten offenkundig selbst öffentlich gemacht), 3 (dieErmächtigung oder Verpflichtung zur Verwendung ergibt sichaus gesetzlichen Vorschriften, soweit diese der Wahrung eineswichtigen öffentlichen Interesses dienen), 6 (der Betroffene hatseine Zustimmung zur Verwendung der Daten ausdrücklicherteilt, wobei ein Widerruf jederzeit möglich ist) und 9 (dieVerwendung ist zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigungvon Rechtsansprüchen des Auftraggebers vor einer Behördenotwendig und die Daten wurden rechtmäßig ermittelt)des § 9 leg cit einer näheren Prüfung würdig.Zu § 9 Z 1 DSG 2000 ist an die bereits an anderer Stellegetroffene Feststellung zu erinnern, wonach in der Öffentlichkeitgezeigtes Verhalten nicht mit „allgemein verfügbaren“ bzw„veröffentlichten“ Daten gleichgesetzt werden darf. 61 Für § 9Z 3 wiederum darf auf die obigen Ausführungen zur Reichweiteder allgemeinen rechtlichen Befugnisse der Wiener Linienverwiesen werden. 62 Darüber hinausgehende Sondertatbeständesind ebenfalls nicht ersichtlich. In Bezug auf § 9 Z 6 bedarf eszunächst der Klärung des Begriffs der „Zustimmung“. Als sol-55) Vgl oben nach FN 5.56) Dies hat auch die Rsp längst erkannt.Vgl wieder BGH U 25.4.1995, VI ZR 272/94(FN 15) und DSK 21.6.2005, K507.515–021/0004-DVR/2005.57) Vgl § 1 Abs 2, § 4 Z 7, § 7 Abs 1 iVm § 9und § 7 Abs 3 iVm § 6 DSG 2000.58) Vgl wieder FN 22.59) Vgl Eisenbahngesetz 1957 BGBl 1957/60idF BGBl I 2005/163.60) Nicht ganz schlüssig dagegen die Argumentationder DSK in ihrem Registrierungsbescheidv 21.6.2005 (FN 28), wo sie lediglichdas Verhältnis von Befugnis und Zweckenanspricht, nicht aber auf das Verhältnis vonBefugnis und Inhalt der Datenanwendungeingeht.61) Vgl oben bei FN 37.62) Vgl oben nach FN 28.Seite 48 juridikum 2006 / 1


themache definiert § 4 Z 14 DSG 2000 die gültige, insbesondere ohneZwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen, dass erin Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Verwendungseiner Daten einwilligt. Der Rückgriff auf das Instrumentder Zustimmung scheitert im hier diskutierten Fall aus mehrerenGründen. Wie die Wiener Linien, so verfügen auch die meistenanderen terrestrischen öffentlichen Verkehrsmittelanbieterjeweils über eine Monopolstellung im ihrem Einzugsgebiet.Die Fahrgäste haben insofern keine Wahlfreiheit, weshalb eseiner allfällig erteilten Zustimmung schon an der erforderlichenFreiwilligkeit mangeln wird. Zudem erschiene die Einholungder nach § 9 Z 6 DSG 2000 geforderten „ausdrücklichen“ Zustimmungserklärungpraktisch undurchführbar. Selbst wenndie genannten Argumente nicht zuträfen, würde die Praktikabilitätder Zustimmungslösung an der gesetzlich garantiertenjederzeitigen Widerrufbarkeit der Zustimmung scheitern.Zu § 9 Z 9 DSG 2000 ist schließlich zu bemerken, dasshier primär an Fallkonstellationen gedacht ist, in denen eineProzesspartei (bspw eine Versicherung als beklagte Partei)bereits über sensible Daten (medizinische Gutachten) der anderenProzesspartei (bspw des Geschädigten als Kläger) verfügtund mit Hilfe dieser ihre Rechtsposition (keine Zahlungspflicht)verteidigt. In diesem Lichte erscheint § 9 Z 9 leg citkein tauglicher Ansatzpunkt für eine Ableitung selbständigerDatenermittlungsbefugnisse. Im Ergebnis scheint eine routinemäßigeVideoaufzeichnung in öffentlichen Verkehrsmittelnunter keinen der Ermächtigungstatbestände des § 9 DSG 2000subsumierbar.7.3 Verhältnismäßigkeit gewahrt?Folgt man den im Vorabschnitt angestellten Überlegungen,erübrigte sich eigentlich die zusätzliche Prüfung der Verhältnismäßigkeit.Der Vollständigkeit halber soll aber auch dieserSchritt unternommen werden. Zufolge der von der Rsp entwickeltenKriterien ist hier nach Eignung, Erforderlichkeit undAngemessenheit in Relation zur Eingriffsintensität (VerhältnismäßigkeitieS) zu fragen. 63Schon auf der Stufe der Eignung begegnen dem Instrumentder Videoaufzeichnung erhebliche Bedenken. In Bezugauf Vandalismusschäden ist empirisch erwiesen, dass geradehier die meisten Straftäter vor der Tatausführung typischerweisekeine rationale Abwägung von Handlungsalternativenvornehmen. 64 Gegenüber Tätern, die aus einer emotionalenBewegung heraus (frustrierter Fussballfan) oder unter Alkohol-bzw Drogeneinfluss aktiv werden, sind Abschreckungseffekte(„Prävention“) durch Videoaufzeichnungen kaum zuerwarten. Dies umso weniger, als die Kameras – wie im Falledes Probebetriebs der Wiener Linien – auch für den nüchternenFahrgast nicht ohne weiteres als solche erkennbar sind.Rational vorgehende Sachbeschädiger können wiederum der63) Vgl zB (legitimes Ziel): VfSlg 12.228/ 1989;(Eignung): VfSlg 12.166/1989, 16.149/2001;VfGH 15. 12. 2005, B 1590/03; (Erforderlichkeit):VfSlg; 12.880/1991; 16.150/2001;16.369/2001; 16.986/2003; (Verhältnismäßigkeit):12.228/1989; 16.150/2001; weitersÖhlinger, Verfassungsrecht 6 (2005) Rz 716 ff;Berka, Lehrbuch (FN 32) Rz 1300 ff.64) Vgl dazu Müller, Zur Kriminologie der Videoüberwachung,MSchrKrim 2002 H 1, 34.juridikum 2006 / 1 Seite 49


themaÜberwachung leicht ihre „Wirksamkeit“ nehmen, indem siesich bspw vermummen. Unabhängige, in Großbritannien inden 1990er Jahren durchgeführte Feldstudien haben gezeigt,dass echte präventive Effekte durch Videoüberwachung garnicht oder nur in sehr engen Grenzen erzielbar sind. 65 Umgekehrtzeigte sich, dass Sicherheitsbehörden im Interesse derRechtfertigung der hohen Kosten für Videoüberwachungssystemegegenüber der Öffentlichkeit zu einer selektiven Veröffentlichungspraxisbetreffend Resultate neigen (dh bspwnur positive Teilergebnisse oder Resultate nach zu kurzer Beobachtungszeit).66 Von der Frage präventiver Effekte zu unterscheidenist jene des Aufwandes für die nachträgliche Zuordnungvon Vandalismusschäden zu bestimmten Personen aufeiner Videoaufzeichnung (Sichtung durch Personal) sowie dieder Chance einer anschließenden erfolgreichen Ausforschungder Täter. Hier können sich zusätzliche Datenschutzproblemestellen (zB Veröffentlichung von Bildmaterial Verdächtiger inden Medien?!).Zu den Zwecken der Erhöhung der Sicherheit von Mitarbeiternund Fahrgästen ist – abgesehen von der fehlendenKompetenz der Wiener Linien zur sicherheitspolizeilichenGefahrenabwehr – zu bedenken, dass die Videoaufzeichnungper se weder alkoholisierte Randalierer oder Verbalaggressorenzu bremsen imstande ist. Ohne eine Überwachung inEchtzeit und eine an die Bedrohung anknüpfende, sofortigeReaktion durch physisches Einschreiten von Organen kannkeine wirkliche Sicherheit gegen physische bzw kriminelleBedrohungen hergestellt werden.Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Videoaufzeichnung seierwähnt, dass die Wiener Linien für die Jahre 2003 und 2004Reparaturkosten in Höhe von insgesamt ca 200.000 Euro fürrd 500 Fälle anführen. 67 Die Plausibilität dieser Angaben kannan dieser Stelle nicht weiter diskutiert werden. Grundsätzlichsei aber angemerkt, dass die Schadenssumme auch in Relationzur Betriebsgröße der Wiener Linien und der Gesamtzahl derbeförderten Fahrgäste (740 Mio im Jahr 2005) 68 gesetzt werdenmuss. Weiters ist danach zu fragen, welche gelinderen Mittelals Alternative zur flächendeckenden Videoaufzeichnung zurVerfügung stehen. Zu denken ist hier einmal an eine möglichstrobuste Gestaltung der Inneneinrichtung (keine blütenweißenWände etc), die hilft, Schäden zu minimieren. Auch regelmäßigeSchwerpunktkontrollen durch Aufsichtsorgane bzw Polizeischeinen Erfolg versprechend. 69 Die allgemeine Kriminalitätin den Wiener Linien ist im Übrigen zweifelsohne gewissenSchwankungen unterworfen, liegt aber im internationalen Vergleichsehr niedrig. Im Extremfall (besondere Häufung vonStraftaten auf einer Linie) erschiene bestenfalls eine temporäreVideoüberwachung – allerdings durch die Polizeibehörden undgestützt auf das SPG – diskussionswürdig. Unabhängig von derin Zweifel stehenden Eignung der Videoaufzeichnung kann indieser insgesamt jedenfalls nicht das gelindeste Mittel erblicktwerden.7.4 Allgemeine DatenschutzgrundsätzeLast but not least soll ein Blick auf die erwähnten allgemeinenDatenschutzgrundsätze geworfen werden. Diese sind in § 6DSG 2000 verankert. Im gegebenen Kontext von Interessescheint insbesondere der Grundsatz der Zweckbindung (vgl§ 6 Abs 1 Z 2 leg cit). Danach dürfen Daten nur für festgelegte,eindeutige und rechtmäßige Zwecke ermittelt werden.Stellt man nun etwa auf den Zweck der „Vandalismusprävention“ab, so liegt das Problem darin, dass von vornhereinnur ein Bruchteil der aufgezeichneten Daten überhaupt ineinem konkreten Bezug zu Sachbeschädigungen steht. Mitanderen Worten: Am Beginn der Datenermittlung fehlt es aneinem konkreten Zusammenhang mit einer bestimmten Sachbeschädigungbzw Straftat. Der Zweck „Vorbeugung gegenSachbeschädigungen“ stellt insofern keinen „festgelegten,eindeutigen“ Zweck einer Datenverwendung dar.8. Ergebnis: Massenweise „Datenschutzverletzte“und Big Brother AwardEine Videoüberwachung durch die Wiener Linien, welche überdie bloße Bildübertragung samt Monitorbeobachtung hinausroutinemäßig und anlasslos bzw undifferenziert das Verhaltensämtlicher Fahrgäste mittels Aufzeichnungsgeräten dokumentiert,stellt – nicht zuletzt mit Blick auf die damit unvermeidlicheinhergehende Einbeziehung auch sensibler Daten – zweifelsohneeinen massiven Eingriff in das Grundrecht der Betroffenenauf Datenschutz dar. Ein spezifischer Rechtfertigungsgrund iSd§ 9 DSG 2000, wie er im Falle sensibler Daten erforderlichwäre, ist nicht ersichtlich. Schon deshalb hätte die DSK denProbebetrieb im Grunde untersagen müssen. 70 Davon abgesehenvermag die von den Wiener Linien als Rechtfertigung insTreffen geführte abschreckende Wirkung der Bildaufzeichnunggegenüber potentiellen Sachbeschädigern aus empirischen undsachlogischen Gründen nicht zu überzeugen. Die Wahrnehmungder Aufgabe der Gewährleistung der öffentlichen Ordnungund Sicherheit in und um öffentliche Verkehrsmittel alssolche liegt von vornherein außerhalb der Befugnis der WienerLinien. Schließlich ist zu bedenken, dass eine „bloße“ Dokumentationdes Geschehens kein wirksames Instrument gegenakute Bedrohungen darstellen kann. Die genannten Faktoren,insbesondere die enorme Zahl der Betroffenen, legen zudemden Schluss nahe, dass das Mittel „Videoüberwachung mitAufzeichnung in öffentlichen Verkehrsmitteln“ in keinem angemessenenVerhältnis zu den damit verfolgten Zwecken bzwerzielbaren Ergebnissen steht. Im Ergebnis verletzt daher dieVideoaufzeichnung in den betreffenden Zügen der Wiener Liniendas Grundrecht der Fahrgäste auf Datenschutz. Über denösterreichischen Big Brother Award 2005 durften sich die WienerLinien daher nicht wundern. 71Dr. Gerhard Kunnert ist Jurist in Wien;Gerhard-Kunnert@chello.at.65) Ebenda, 39 ff.66) Ebenda, 37 f.67) Quelle: Wiener Linien, zitiert nach DSK21.6.2005, K507.515–021/0004-DVR/2005.68) Vgl Wiener Stadtwerke – 24 Stunden fürWien Nr 177/März 2006, 3.69) Vgl dazu Kurier, 13.10.2004, 10 („WiensU-Bahnen sind wieder sicherer. Mehr Polizeipräsenzund Schwerpunktkontrollen ließenZahl der Strafdelikte sinken“); „Die Presse“,27.1.2005, 11 („Entwarnung bei Kriminalitätim Untergrund“).70) Die DSK hat in ihrem Registrierungsbescheidv 21.6.2005 (FN 67) § 9 DSG 2000 garnicht angewendet.71) Vgl http:// www.bigbrotherawards.at/2005/Preistraeger.Seite 50 juridikum 2006 / 1


thema1. ProblemaufrissDas Sicherheitspolizei- und das Militärbefugnisrecht zählenmittlerweile – nach einem jahrzehntelangen stiefmütterlichenDasein (sei es, dass man im Bereich des Sicherheitspolizeirechtsangesichts überkommener partieller Regelungenund der sehr allgemein gehaltenen Ermächtigung des Art II§ 4 Abs 2 V-ÜG 1929 keinen weitergehenden Regelungsbedarfsah, sei es, dass erhebliche Teile des Rechtsder militärischen Landesverteidigung als einer gesetzlichenRegelung nicht zugänglich erachtet wurden)– ohne Übertreibung zu jenen Materien mit dergrößten Rechtsschutzdichte. Zu den zentralen Errungenschaftenzählt in beiden Fällen zweifellos dieAusdehnung der Überprüfungsbefugnis der UnabhängigenVerwaltungssenate in den Ländern (UVS)auch auf Akte schlichten Polizeihandelns und damitdie weitgehende Zurückdrängung der Bedeutung derFrage, ob einer bestimmten polizeilichen Maßnahmedie Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- undZwangsgewalt zugrunde liegt oder nicht 1 . Nicht wenigerals vier verschiedene Beschwerdetypen stelltder Gesetzgeber dem Betroffenen gegen nicht bescheid-oder verordnungsförmige Amtshandlungenim Rahmen der Sicherheitsverwaltung (§§ 88 ffSPG) zur Wahrung seiner Rechte zur Verfügung,nicht weniger als vier aber auch hinsichtlich solcherin Angelegenheiten der militärischen Landesverteidigung(§§ 54 f MBG, § 4 WG 2001) 2 .Kein Verhalten staatlicher Organe scheint von ihnen nichterfasst zu werden, keines gleichsam mehr durch den Rostzu fallen, keines mehr zu bestehen, gegen das keine Abhilfemöglichkeitgeboten würde. Das Angebot ist reichlich undbleibt es – könnte man zufrieden meinen – nur am Betroffenen,aus diesem nach Bedarf auszuwählen. Ja, er müsstesich glücklich schätzen, der Rechtsschutz suchende Bürger.Damit wäre der vorliegende Beitrag zweifelsfrei beendet,wäre es nicht gerade die Auswahl der im jeweiligen Fall„passenden“ Rechtsschutzschiene, die Frage nach dem „Wohin“,die sich bisweilen alles andere als einfach darstellt. Derbei einer ersten unbefangenen Lektüre vermittelte Anscheineines dem Rechtsschutz suchenden Bürger zur Hand gegebenenhomogenen, unbürokratischen und weitgehend formfreienInstrumentariums trügt: Sowohl im Vorfeld der Beschwerdenals auch in den einzelnen Beschwerdeverfahrenselbst zu klärende Fragen von höchster Komplexität fordernebenso wie Ungereimtheiten im Gesetz vom Interpreten,vom Beschwerdeführer wie von der Behörde, mitunter (ummit den Worten des VfGH 3 zu sprechen) außerordentlichemethodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösenvon Denksportaufgaben.Nirgends scheint dies deutlicher zu Tage zu treten unddamit besser darstellbar, als an jenen Fällen, in denen alsAkte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- undZwangsgewalt (AuvBZ) zu beurteilende oder auch nur einschlichtes Polizeihandeln darstellende Amtshandlungendatenschutzrechtliche Bezüge aufweisen. Derartiges stelltkeinesfalls eine Seltenheit dar, sondern reicht die Bandbreiteinsoweit möglicher Fallkonstellationen von der zwangsweisenAbnahme von Papieren zur Klärung der Identität (zB§ 44 AsylG 2006) über die – offene oder verdeckte – Anfertigungvon Lichtbildern (zB §§ 54 und 64 SPG) bis hinzu einem auch personenbezogene Daten einschließendenWohin soll ichmich wenden?Wege und Irrwege desdatenschutzrechtlichenRechtsschutzes imSicherheitspolizei- undMilitärbefugnisrechtWolfgang Wessely·································Auskunftsverlangen nach § 34 SPG bzw §§ 7 und 21 MBG.Diese Bandbreite bedingt es aber auch, dass Fragen nachden in diesen Fällen offen stehenden Rechtschutzmöglichkeitenkeinesfalls nur von rein theoretischem, sondern (unddas mag prima facie durchaus überraschen) von erheblichempraktischem Interesse sind.Ausgangspunkt des Streifzugs des Rechtsschutz suchendenBürgers muss naturgemäß das Gesetz selbst sein, seinWortlaut, seine Systematik, seine Intention. Ein Unterfangen,das – wie ein erster Blick in die keinesfalls deckungsgleichenRegelungsregime des SPG auf der einen und desMBG auf der anderen Seite zeigt – durchaus Spannung undAbenteuer zu versprechen scheint.2. Das Regime des SPGWendet man sich also zunächst dem Rechtsschutzregime desSPG zu, so erkennen die UVS nicht nur über die Rechtmäßigkeitvon AuvBZ (§ 88 Abs 1 SPG) 4 , sondern zufolge § 88 Abs2 SPG auch über jene sog schlichten Polizeihandelns, sodassim Ergebnis – von bescheid- oder verordnungsförmigen Aktenabgesehen – grds jedes Verwaltungshandeln im Bereichder Sicherheitsverwaltung der nachprüfenden Kontrolle aufseine Rechtmäßigkeit durch die UVS unterliegt. Dabei istnach hM weder der Beschwerdeführer gehalten, jenes Recht,in dem er sich verletzt zu sein erachtet, zu benennen, nochwäre der UVS durch eine solche Benennung in seiner Prüfbefugnisbzw -verpflichtung eingeschränkt. Vielmehr hat er1) EBRV 148 BlgNR 18. GP 53.2) Beschwerdemöglichkeiten an die Volksanwaltschaftnach Art 148a Abs 1 B-VG nichteingerechnet.3) ZB VfSlg13.740/1994.4) Dieser Bestimmung kommt keine eigenständigenormative, sondern ausschließlichdeklarative Bedeutung zu (die Befugnis desUVS besteht bereits unmittelbar aufgrund desArt 129a Abs 1 Z 2 B-VG; vgl VwGH 24.2.1995,94/02/0500). IdS auch N.Raschauer/Wessely,MBG Anm 3 zu § 54.juridikum 2006 / 1 Seite 51


themadie Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung von sichaus in jede Richtung zu prüfen 5 , mithin grds auch auf ihreVereinbarkeit mit Regelungen datenschutzrechtlicher Natur 6 .Eine Bestätigung fand diese umfassende Prüfbefugnis und-verpflichtung der UVS dabei nicht nur in § 88 Abs 5 SPG(wonach er in jenen Fällen, in denen sich Fragen nach derRechtmäßigkeit der Verwendung personenbezogener Datennach den Bestimmungen des 4. Teiles stellten, nach § 14 Abs3 DSG eine Vorfragenentscheidung der Datenschutzkommission[DSK] einzuholen hatte), sondern auch in der erklärtenIntention des Gesetzgebers, auch hinsichtlich behaupteterVerstöße gegen die Bestimmungen des 4. Teils des SPG imInteresse der Bürger keine ausschließliche Zuständigkeit derDSK statuieren zu wollen 7 . Durchaus vergleichbar dem imZuge des Verwaltungsreformgesetzes 2001 ins Rampenlichtgerückten „One-stop-shop-Prinzips“ sollte dem Betroffenendaher gleichsam eine Stelle als Ansprechpartner zur Verfügungstehen, an die er sich bei behaupteten Rechtsverletzungen(welcher Art auch immer) wenden konnte; das miteiner Erhebung des im Einzelfall „unrichtigen“ Rechtsmittelsverbundene Risiko 8 sollte ihm damit offenbar erspartbleiben. Wenig konsequent hielt der Gesetzgeber allerdingsgleichzeitig an einer Beschwerdemöglichkeit und damiteiner korrespondierenden Prüfbefugnis der DSK auch imBereich der Sicherheitsverwaltung – ausgenommen Beurteilungender Rechtmäßigkeit von Akten nach dem 3. Teildes SPG – fest, Doppelgleisigkeiten im Rechtsschutz wohldurchaus in Kauf nehmend.Dass sich die aus dem Gesagten ableitbare Hoffnung desGesetzgebers, dem Betroffenen gleichsam unkompliziert denWeg zu seinem Recht zu öffnen, nicht erfüllt hat, ist bekannt:Während der VfGH 9 eine Zuständigkeit der UVS nach § 88Abs 2 SPG (durchaus der Intention des Gesetzgebers entsprechend)auch in jenen Fällen bejahte, in denen sich dieBeschwerde in der Behauptung der Verletzungen von „Bestimmungenüber den Datenschutz“ erschöpfte, lehnte derVwGH 10 bzw lehnten Stimmen in der Lehre 11 – unter Hinweisauf den subsidiären Charakter des § 88 Abs 2 AVG bzwaus Spezialitätserwägungen – eine Zuständigkeit der UVSnach § 88 Abs 2 SPG ab, soweit hinsichtlich der behauptetenRechtsverletzung die Anrufung der DSK nach § 14 DSG 1978möglich war. Fragen der Vereinbarkeit behördlichen Handelnsmit Bestimmungen datenschutzrechtlicher Natur waren dahervom UVS nur mehr dann vorzunehmen, wenn dieses Handelnin der Ausübung einer Befugnis des 3. Teils des SPG bestand.Konnte solcherart für die Prüfung der Rechmäßigkeit der Anfertigungvon Lichtbildern (§§ 54 und 64 SPG) wohl problemloseine Zuständigkeit der DSK konstatiert werden, schien dieübrigen eingangs genannten Fälle betreffend eine eindeutigeZuordnung nicht möglich. Ob etwa die Ermittlung personenbezogenerDaten im Zuge eines Auskunftsverlangens dem 3.(§ 34 SPG) oder dem 4. Teil (§ 54 Abs 1 SPG) zuzurechnenwar, konnte ebenso nicht eindeutig beantwortet werden, wiedie Frage, ob die Beschwerdemöglichkeit nach § 90 SPG ausSubsidiaritätsüberlegungen auch die Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerdenach § 88 Abs 1 SPG ausschloss 12 .Sich dieser Judikaturdivergenz wohl bewusst, unterzog derGesetzgeber der SPG-Novelle 1999, BGBl I 1999/146 – ohneallerdings seine dahinter stehenden Überlegungen preis zugeben 13 – die Umschreibung der Zuständigkeit der DSK einerNeufassung: Gegenstand ihrer Prüfung sollten fortan alleAkte schlichten Polizeihandelns im Rahmen der Sicherheitsverwaltungsein, Prüfungsmaßstab die Bestimmungen desDSG 14 . Klar zuordenbar war fortan die Prüfbefugnis der UVS,soweit die Erhebung personenbezogener Daten durch AuvBZerfolgt (zB § 44 AsylG 2006). Die Frage des Verhältnisses derBeschwerde nach § 88 Abs 2 SPG auf der einen und jener nach§ 90 SPG auf der anderen Seite blieb demgegenüber – nichtzuletzt auch angesichts der Beibehaltung des § 88 Abs 5 SPG– weiterhin offen. Mehr noch: Infolge Neufassung der Umschreibungdes Prüfungsmaßstabes des § 90 SPG war die Problematikum die Zuständigkeit der DSK und damit indirektauch jene der UVS um eine Facette reicher geworden. Wollteder Gesetzgeber wirklich nur die Prüfung der Vereinbarkeitschlichten Polizeihandelns mit den Bestimmungen des DSGbei der DSK aufgehoben wissen, wohingegen jene mit dendiversen in den einzelnen Materiengesetzen des Sicherheitsverwaltungsrechtsenthaltenen (Sonder-) Datenverarbeitungsbestimmungen(einschließlich denen des 4. Teils des SPG) 15ausschließlich den UVS obliegen sollte? Oder waren letzteregleichsam in das DSG und damit in den Prüfungsmaßstab derDSK hineinzulesen? Mag die enge, im Ergebnis nicht auflösbareVerflechtung zwischen Bestimmungen des allgemeinenDatenverarbeitungsrechts (mithin des DSG 2000) auf der ei-5) Vgl VfSlg 14.436/1996; VwGH 25.9.1996,96/01/0286; 9.9.1997, 96/06/0096;15.9.1997, 94/10/0027; 23.9.1998,97/01/0407. N. Raschauer/Wessely, MBGAnm 3.b. zu § 54.6) Ausdrücklich idS VfSlg 14.887/1997.7) EBRV 148 BlgNR 18. GP 53.8) Zu denken ist in erster Linie daran, dassder Beschwerdeführer sowohl im Fall einerZurück- oder Abweisung der Beschwerde alsauch im Fall deren Zurückziehung als unterliegendePartei nach Maßgabe des § 79a AVG Kostenersatzpflichtigwird. Die Umdeutung einerBeschwerde an den UVS in eine solche an dieDSK und damit ein Vorgehen des UVS nach § 6AVG scheint nicht in Betracht zu kommen (idSVwGH 19.1.2001, 2000/19/0131; 7.10.2003,2002/01/0278).9) VfSlg 14.887/1997.10) VwGH 17.2.1999, 98/01/0297.11) Vgl zur Rechtslage vor der SPG-Novelle2002 Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 Anm B.13. zu § 88 SPG mwN.12) Spezialitätserwägungen führen diesfallszu keinem eindeutigen Ergebnis: Orientiertman sich im Vergleich an der Qualität derAmtshandlung, ginge die Maßnahmenbeschwerdevor (AuvBZ stellen nur einen Teil allerAmtshandlungen dar), orientiert man sicham Prüfungsmaßstab, ginge die Beschwerdean die DSK vor (Prüfungsmaßstab der Maßnahmenbeschwerdeist die gesamte Rechtsordnung,jener der Beschwerde an die DSK imbesten Fall Bestimmungen datenschutzrechtlicherNatur).13) Der VwGH (24.3.2004, 98/12/0515)schloss aus der Einleitung zum AB (2023BlgNR 20. GP 1), wonach das SPG „in verschiedenenBereichen einer Klarstellung odereiner Anpassung an geänderte rechtliche odertatsächliche Verhältnisse“ bedürfe, allerdings,dass sich an der bis dahin geltenden Rechtslagenichts ändern sollte.14) Mag wohl ursprünglich das DSG 1978 gemeintgewesen sein, war der Verweis aufgrundder Übergangsbestimmung des § 61 Abs 7DSG 2000 gleichwohl bereits mit Inkrafttretender Novelle als ein solcher auf das am selbenTag in Kraft getretene DSG 2000 – genauer:auf dessen § 31 – zu verstehen (zu dieserÜbergangsbestimmung vgl VwGH 9.7.2002,2000/01/0423; Dohr/Pollirer/Weiss, Datenschutzrecht2 Anm 13 zu § 61 DSG 2000).15) Nicht vollends klar ist, ob § 90 SPG dem§ 13 Abs 1 DSG 1978 als lex specialis für dengesamten Bereich der Sicherheitsverwaltungvorging oder nur jenen der Sicherheitspolizeibetrifft (idS im Ergebnis VwGH 17.2.1999,98/01/0297, insoweit in sich widersprüchlichVwGH 24.3.2004, 98/12/0515).Seite 52 juridikum 2006 / 1


themanen und diversen Sonder-Datenverarbeitungsbestimmungenauf der anderen Seite 16 letztgenanntem Ansatz das Wort reden,dürfte die Intention des Gesetzgebers gleichwohl eher demerstgenannten entsprochen haben 17 . Von der Prüfbefugnisder DSK ausgenommen waren damit jegliche behördlicheAkte (mithin AuvBZ ebenso wie solche schlichten Polizeihandelns)auf ihre Vereinbarkeit mit anderen Regelungen alsjenen des DSG. Ob freilich die Unterlassung des Hinweisesauf den amtlichen Charakter der Befragung ausschließlich imLichte des § 54 Abs 1 SPG und damit vom UVS zu beurteilenwar oder – nach Inkrafttreten des DSG 2000 – auch sub titulo„Treu und Glauben“ von der DSK am Gebot des § 6 Abs 1 Z 1DSG 2000 18 gemessen werden durften, blieb ebenso dunkelwie die Bedeutung der Anordnung des § 51 Abs 2 SPG imgegenständlichen Zusammenhang. Doppelzuständigkeitenschienen insoweit ebenso vertretbar 19 wie die Zuordnung derSache zur einen oder anderen Behörde.Das bisher letzte Kapitel im hier interessierenden Zusammenhangschlug der Gesetzgeber mit der SPG-Novelle2002, BGBl I 2002/104 auf. Erklärtes Ziel der Novelle wares nicht nur, die datenschutzrechtlichen Bestimmungen desSPG an das DSG 2000 anzupassen, sondern auch Verbesserungenund Klarstellungen einzelner Datenrechtsregelungenvorzunehmen 20 . Die Freude über diese Ankündigung und dieAufhebung der für die bis dahin bestehenden Unklarheitenmitverantwortlichen Bestimmung des § 88 Abs 5 SPG verflogfreilich schnell. Wie bereits 1999 hüllte sich auch der Gesetzgeberder SPG-Novelle 2002 hinsichtlich dieser Änderung invornehmes Schweigen 21 . Abermals überließ es dem Interpreten– dem Beschwerdeführer wie der Behörde – gleichsamnach Manier von Auguren bzw Haruspices 22 aus mehrdeutigenÄnderungen auf seine, der Novelle zugrunde liegendeIntention zu schließen. Unweigerlich stellte sich solcherart imWesentlichen die Frage nach der Aussagekraft der Aufhebungdes § 88 Abs 5 SPG im gegenständlichen Zusammenhang. Sielediglich als – für Fragen des Rechtsschutzsystems des SPGwenig aussagekräftige – Anpassung an das DSG 2000 zu verstehen23 , schien dabei ebenso legitim, wie sie als KlarstellungiSd oben dargestellten und dem Gesetzgeber wohl bekanntenRsp des VwGH und damit der Exklusivität der Beschwerdenach §§ 88 Abs 2 auf der einen und 90 SPG auf der anderenSeite zu lesen 24 . Es bestand damit kein ernstes Problem, ausder Änderung das „herauszuinterpretieren“, was man zuvor„hineininterpretiert“ hatte. Auf der Suche nach der zuständigenBehörde war damit freilich nicht viel gewonnen.Dementsprechend ernüchternd fällt im Ergebnis auch diean dieser Stelle zu ziehende Zwischenbilanz aus. Zumindestbestehe nunmehr – so wäre zu konstatieren – insoweit Klarheitüber die Zuständigkeitsverteilung, als die Prüfung der Rechtsmäßigkeitvon AuvBZ auf ihre Rechtmäßigkeit ausschließlichund in jeder Hinsicht bei den UVS konzentriert sei – einetrügerische Klarheit freilich, hält man sich vor Augen, dassgerade die Frage, ob einer bestimmten behördlichen Maßnahmedie Ausübung eines AuvBZ zugrunde lag oder nicht, bisweilennur schwer und nach Durchführung mitunter umfangreicherErmittlungen und diffiziler Erwägungen beantwortetwerden kann 25 . Nicht von ungefähr dehnte der Gesetzgeberdie Prüfbefugnis der UVS in § 88 Abs 2 SPG auch auf Akteschlichten Polizeihandelns aus, nicht von ungefähr geht aberauch die Rsp davon aus, dass der Verwaltungsakt grds imLichte sowohl des Abs 1 als auch des Abs 2 zu prüfen ist, ohnedass es einer entsprechenden Festlegung in der Beschwerdeoder im Bescheid bedarf 26 . Auf dem Umweg über die Umschreibungder Zuständigkeit der DSK in § 90 SPG haltendie genannten Abgrenzungsprobleme wieder Einzug in dasRechtsschutzsystem des SPG und treffen mit den oben umschriebenenUngereimtheiten zusammen. Weitgehend auf derStrecke bleibt im Ergebnis der Rechtsschutz suchende Bürger,sich im gegenständlichen Bereich einem Rechtsschutzsystemgegenüber sehend, das allenfalls noch als Spielwiese für Expertenherhalten kann. Mit der ursprünglichen Intention desGesetzgebers der Urfassung des SPG, dem Bürger gleichsamein homogenes, unbürokratisches und weitgehend formfreiesRechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung zu stellen, hatdas nicht mehr viel zu tun.3. Das Regime des MBGEin wenig desillusioniert schweift der Blick weiter ins MBG.In wesentlichen Teilen, insbesondere im Bereich des Rechtsschutzesan das SPG angelehnt, erkennen die UVS auch hiernicht nur über die Rechtmäßigkeit von AuvBZ (§ 54 Abs 1MBG), sondern zufolge § 54 Abs 2 SPG auch über jene sogschlichten Polizeihandelns im Zusammenhang mit der Besorgungvon Angelegenheiten der militärischen Landesverteidigung27 . Bereits an dieser Stelle erfährt die Prüfbefugnisdes UVS allerdings eine nicht unerhebliche Einschränkung.Steht dem Betroffenen nämlich die Anrufung der Bundesheer-Beschwerdekommission nach § 4 WG 2001 offen 28 , bestehteine Zuständigkeit der UVS nicht. Dem Konstrukt des SPGentsprechend, werden die genannten Beschwerdemöglichkeitenauch im MBG durch eine solche an die DSK flankiert,sodass sich in gleichartiger Weise auch hier unweigerlich dieFrage nach dem Verhältnis dieser Rechtsschutzinstrumentezueinander stellt. Da wie dort scheint es mit guten Gründen16) Vgl schon zu § 90 SPG idF der SPG-Novelle1999 Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 Anm B.4. zu § 90 SPG.17) Dafür spricht nicht nur die Art und Weiseder Neufassung (nämlich der Entfall desHinweises auf den 4. Teil des SPG), sondernauch ein Vergleich mit der einige Zeit spätererlassenen Bestimmung des § 55 MBG.18) Vgl dazu Dohr/Pollirer/Weiss, Datenschutzrecht2 Anm 4 zu § 6 DSG 2000.19) IdS wohl Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 Anm B.4. zu § 90 SPG.20) Vgl dazu EBRV 1138 BlgNR 21.GP 15.21) Den EBRV (1138 BlgNR 21.GP) ist nichteinmal im Ansatz zu entnehmen, was den Gesetzgeberzu den hier interessierenden Änderungenbewogen hat.22) Auguren hatten die Aufgabe, die Zukunftaus dem Flug der Vögel herauszulesen, HaruspicesGleichartiges aus den Innereien vonOpfertieren.23) Dem DSG 2000 ist eine dem § 14 Abs 3DSG 1978 entsprechende Regelung fremd.24) Vorsichtig in diese Richtung VwGH7.10.2003, 2002/01/0278.25) Zum insoweit zentralen Merkmal der Normativitätvgl statt aller B.Raschauer, AllgemeinesVerwaltungsrecht 2 Rz 1034 ff.26) IdS VwGH 16.6.1999, 98/01/0172; vglauch N. Raschauer/Wessely, MBG Anm 6.b.zu § 54.27) Von der Prüfbefugnis umfasst sind daherauch nicht in Vollziehung des MBG gesetzteHandlungen (N. Raschauer/Wessely, MBGAnm 4.a. zu § 54).28) Dieses Recht steht nach § 12 Abs 1 ADVdem Soldaten zu, soweit es sich um ihn betreffendeMängel und Übelstände im militärischenDienstbereich, insbesondere über erlittenesUnrecht oder Eingriffe in seine dienstlichenBefugnisse handelt.juridikum 2006 / 1 Seite 53


themavertretbar, der Beschwerde nach § 55 MBG – sei es aus Subsidiaritätsüberlegungen29 , sei es aus Spezialitätsüberlegungen– jene nach § 54 Abs 2 MBG nachgehen zu lassen; da wie dortist dies aber keinesfalls zwingend.Beachtung verdient an die Stelle freilich die doch erheblichvon § 90 SPG abweichende Umschreibung der Prüfbefugnisder DSK. Zufolge § 55 MBG entscheidet diese überBeschwerden wegen Verletzung von Rechten durch eine Datenverwendungentgegen den Bestimmungen des MBG unddes DSG 2000, ausgenommen die Beurteilung der Rechtmäßigkeitder Datenermittlung durch die Ausübung von Befugnissenim Wachdienst nach §§ 7 bis 14 MBG. Maßgeblichist also weder die Qualifikation der Amtshandlung als AuvBZoder schlichtes Polizeihandeln noch die Frage, ob es sich beieinem auftretenden datenschutzrechtlichen Problem um einsolches des „allgemeinen Datenverarbeitungsrechts“, also desDSG 2000, oder eines von Sonder-Datenverarbeitungsbestimmungendes MBG handelt. Ausschließlich die Beurteilung derRechtmäßigkeit der Datenermittlung durch die Ausübung vonBefugnissen im Wachdienst nach den §§ 7 bis 14 MBG ist vonihrer Zuständigkeit ausgenommen. Was der Gesetzgeber desSPG nicht bieten kann, nämlich eine an klare Anhaltspunkteanknüpfende Aufgabenverteilung zwischen UVS und DSK,scheint ihm hier weitgehend gelungen: Diffizile Abgrenzungsproblemewie im Bereich des SPG bestehen hier nicht.Gleichwohl wäre es zu schön, wäre das Konzept gänzlichohne Tücken. Zugestandenermaßen bleiben diese aberin ihren praktischen Auswirkungen bei weitem hinter jenendes SPG zurück; sie betreffen lediglich die Behandlung desAuskunftsverlangens. Dass die Zuordnung der Prüfung derRechtmäßigkeit von Auskunftsverlangen zu den UVS bzwzur DSK davon abhängen soll, ob dieses im Rahmen desWachdienstes (§ 7 MBG) oder im Bereich der militärischenNachrichtendienste gestellt wird, ist zwar nicht nachvollziehbar,tut jedoch der Klarheit der Aufgabenverteilung keinenAbbruch. Als auch unter dem hier interessierenden Gesichtspunktproblematisch erweist sich allerdings die aufgrund derKonstruktion (konkret aufgrund der Anknüpfung des § 55MBG an die Befugnisse der §§ 7 bis 14 MBG) zur Klärungder Zuständigkeit unabdingbare Differenzierung zwischen(der DSK zur Prüfung zugeteilten und unter § 3 Abs 1 MBG 30zu subsumierenden) schlichten Auskunftsersuchen und (denUVS zur Prüfung überantworteten) Auskunftsverlangen iSd§ 7 MBG 31 . Nicht nur, dass zwischen diesen Handlungen keinqualitativer Unterschied besteht – in beiden Fällen handeltes sich um schlichtes Polizeihandeln 32 , einmal gestützt auf§ 3 Abs 1 MBG, einmal gestützt auf § 7 MBG – würde einderartiges Differenzierungsgebot an praktische Grenzen stoßen.Wodurch sich das Auskunftsverlangen praktisch vomschlichten Auskunftsersuchen unterscheiden soll, ist nämlichnicht ersichtlich. In Wahrheit – und das ist an dieser Stelleeinzuräumen – handelt es sich freilich weniger um ein Problemdes an sich durchaus praktikablen Rechtsschutzsystems,sondern vielmehr um ein solches einer Sinn und Zweck nurschwer erkennen lassenden Überreglementierung, dem ohneVerlust an Klarheit und Rechtsstaatlichkeit durch ersatzloseBehebung dieser Befugnis begegnet werden könnte.4. SchlussAn dieser Stelle würde der Rechtsschutz suchende Bürgerdurchaus mit Recht einwenden, dass es für den Gesetzgeberwohl Vordringlicheres zu tun gäbe, als diese Ungereimtheitzu bereinigen. Dabei würde er von seinen Erlebnissen imIrrgarten des sicherheitspolizeilichen Rechtsschutzes berichten,von Regelungen, derer man – wie die Rsp zur Urfassungzeigt – mit Interpretationsmethoden herkömmlicher Art nichtwirklich Herr werden kann und die selbst nach wiederholtemStudium nichts von ihrem rätselhaften, geheimnisvollen Flaireinbüßen. Er würde davon berichten, wie riskant es sein kann,sich überhaupt in den Irrgarten hineinzubegeben, und dabeian die hohen, im Fall einer Fehlbeurteilung der Zuständigkeitanfallenden Kosten denken.Nun mag es das Problem – im Großen gesehen – bis zueinem gewissen Grad entschärfen, dass es sich bei Beschwerdennach §§ 88 bzw 90 SPG nicht unbedingt um Massenerscheinungenhandelt. Für den einzelnen Betroffenen ist dasaber ein schwacher Trost. Erachtet man schon die Aufteilungdes Rechtsschutzes auf mehrere Behörden als unausweichlich,so ist die Zuständigkeit der einzelnen Behörden und damitderen Abgrenzung nach objektiven Kriterien exakt, klarund eindeutig zu treffen 33 – eine Anforderung, der das Systemdes SPG im hier interessierenden Zusammenhang wohlkaum gerecht werden dürfte. Es ist aber auch ein Gebot derFairness dem Rechtsschutz suchenden Bürger gegenüber undwohl auch ein solches des Rechtsstaatsprinzips, nicht schonden Zugang zu einer inhaltlichen Prüfung des Anliegens sozu gestalten, dass die Frage nach dem „Wohin“ wenn überhauptnur nach diffizilen Abwägungen und mit dem verbleibendennicht unerheblichen Risiko einer Fehleinschätzungbeantwortet werden kann. Dass exaktere und praktikablereLösungen möglich sind, hat der Gesetzgeber im MBG vorexerziert.Bleibt zu hoffen, dass die nächste, eine Klarstellungeinzelner Datenrechtsregelungen zum Ziel habende Novelledes SPG Licht ins Dunkel bringt. Vielleicht böte aber auchdie Einführung einer Landes-Verwaltungsgerichtsbarkeit dieChance, die Doppelgleisigkeit des Rechtsschutzes im SPGund damit die oben dargelegten Probleme im Interesse vonBürger und Behörden zu beseitigen.Dr. Wolfgang Wessely ist Mitglied des UnabhängigenVerwaltungssenates Niederösterreich; Wolfgang.Wessely@blackbox.at29) Vgl N. Raschauer/Wessely, MBG Anm 4.a.zu § 54.30) Nach dieser Bestimmung dürfen militärischeOrgane und Dienststellen zur Erfüllungvon Aufgaben der militärischen Landesverteidigungunter angemessener Bedachtnahmeauf andere öffentliche Interessen alle Mitteleinsetzen, die nicht in die Rechte einer Personeingreifen.31) Nach dieser Bestimmung dürfen militärischeOrgane im Wachdienst von jenenPersonen Auskünfte einholen, von denen anzunehmenist, sie könnten sachdienliche Hinweisefür die Wahrnehmung des Wachdienstesgeben, wobei die Ausübung unmittelbarerZwangsgewalt zur Durchsetzung dieser Befugnisist unzulässig ist.32) IdS N. Raschauer/Wessely, MBG Anm 4zu § 7; aM Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz3 Anm B.2. zu § 34 SPG, denen zufolgedas Auskunftsverlangen einen Akt unmittelbarerbehördlicher Befehlsgewalt darstellensoll.33) Vgl Mayer, B-VG 3 Anm II.2. zu Art 83 B-VG mwN.Seite 54 juridikum 2006 / 1


nach.satzWas Stalking mitFrauenpolitik zu tun hat? –Eine kurze BilanzNina EcksteinStalking kommt aus der Jägerspracheund bezeichnet das Anpirschenund Anschleichen an das Wild währendder Jagd. Der Begriff wird allerdingsseit längerem auch im Zusammenhangmit dem permanenten Nachstellen undVerfolgen von Personen verwendet. ÖffentlichesInteresse erweckten vor allem„begeisterte“ Fans, die ihre prominentenOpfer auf Schritt und Tritt verfolgen undso in den Wahnsinn treiben.Viel häufiger sind allerdings jene Fällevon Stalking, in denen Frauen betroffensind und unter dem oft jahrelangenPsychoterror ihrer ehemaligen Partnerleiden, die das Ende der Beziehung nichtakzeptieren wollen oder von zurückgewiesenenVerehrern tyrannisiert werden.Diese Fälle von Stalking wurdenoft nicht ernst genommen. Nicht seltenwar frau mit der Auffassung konfrontiert,dass es sich um ein Kavaliersdelikthandle, bei dem man(n) schon einmalbeide Augen zudrücken müsse. Man(n)wisse doch, dass allzu leidenschaftlicheVerehrer gelegentlich übers Ziel hinausschießen.Außerdem ist allgemeinbekannt, dass Frauen Nein sagen undeigentlich Ja meinen. Die betroffenenFrauen werden in diesem Zusammenhangauch gerne als übersensibel undhysterisch bezeichnet. Und selbst wenndoch die Auffassung vertreten wurde,man(n) müsse etwas dagegen tun, gabes so gut wie keine rechtliche Handhabe,um den Betroffenen helfen zu können.Wenn es nach dem Willen der Justizministeringeht, soll sich das nunändern. Demnächst wird im Nationalratdas so genannte Anti-Stalking-Gesetzbeschlossen. Konkret soll im Strafgesetzbuchein zusätzlicher Paragrapheingefügt werden. Unter der Überschrift„Beeinträchtigung der Lebensführung“stellt Stalking hinkünftig einenStraftatbestand dar. Bis zu einem JahrFreiheitsstrafe fasst aus, wer durch seinVerhalten die Lebensführung des Opfersunzumutbar beeinträchtig. Darunterfallen sowohl das ständige Nachstellenund Auflauern des Opfers sowie andereVersuche mit dem Opfer gegen dessenWillen in Kontakt zu treten.Auf den ersten Blick erscheint dieInitiative der Justizministerin begrüßenswertund zeugt im Gegensatz zurderzeitigen Frauenministerin, die vorwiegenddurch noble Zurückhaltungauffällt, freilich von mehr Engagementin Hinblick auf frauenspezifische Belange.Doch eine gewisse Skepsis besteht,denn abzuwarten bleibt, wie dieAnwendung und Umsetzung des neuenParagraphen in der Praxis sein wird. Zubeobachten ist, nach welchen KriterienRichter und Richterinnen beispielsweiseentscheiden, ob und wann ein bestimmtesVerhalten die Lebensführungdes Opfers tatsächlich unzumutbar beeinträchtigt.Auch bleibt abzuwarten,in welchem Umfang die Opfer zu Wortkommen und ihr Martyrium darstellenkönnen, ohne gleich mit Aussagen àla „Sie hätten schon deutlicher sagenmüssen, dass sie das nicht wollen“oder „Ein bisschen sind sie auch selbstschuld“, konfrontiert zu sein.Positiv anzumerken ist, dass durchden Vorstoß der Justizministerin dieProbleme vieler Frauen wieder etwasmehr ins Rampenlicht gerückt werden.Umso stärker fällt daher in diesem Zusammenhangdie nicht existente Frauenpolitikder Bundesregierung auf.Nachdem in letzter Zeit besondersviel erinnert wurde und ein Jubiläum dasnächste jagte – siehe das bis zum Erbrechenerinnerte Gedanken-/Gedenkjahr– soll auch einmal von anderer Seiteerinnert werden, was denn in den letztenJahren seitens der Bundesregierungin Hinblick auf Frauen und frauenpolitischeMaßnahmen getan wurde? Gerneerinnert sich frau dabei an den HerrnFrauenministerin, der als Tierarzt dieTiere verstand und sich daher auch mitden Frauen auskannte. Gleich zu Beginnseiner frauenpolitischen Karriere glänzteer mit „guten Ideen“, indem er z.B. dieMännerabteilung schuf, in der all jeneMänner Zuflucht finden konnten, die mitder fortschreitenden Emanzipation derFrauen so ihre Probleme hatten und sichin ihrem Unbehagen sonst unverstandenfühlten. Auch an die Einführung desKindergeldes sei erinnert, welches denFrauen ermöglichen sollte, wieder das zusein, was ihre wahre Bestimmung ist –das Dasein als Mutter und Hausfrau. Aberauch die gegenwärtige Frauenministerin„beeindruckte“ durchaus mit originellenIdeen. Im Gedächtnis ist selbstverständlichnoch die, von ihr selbst sowie vonder gesamten Bundesregierung gepriesene,einmalige Anerkennungsprämiefür jene Frauen, die nach Kriegsendeam Wiederaufbau der 2. Republik maßgeblichbeteiligt waren. Und weil ja dieFrauenministerin und ihre Bundesregierungziemlich klare Vorstellungen davonhaben, welche Frauen anzuerkennensind und welche nicht, wurde flugs dasVorliegen von Mutterschaft zu einembestimmten Stichtag als Voraussetzungfür die Ausbezahlung einer solchen Prämieeingeführt. Dieses Kriterium erfülltedann leider doch eine beträchtliche Anzahlvon Frauen nicht und ging daherleer aus. Einmal mehr verdeutlichte dieFrauenministerin damit, welche Frauensie im Sinn hat, wenn sie frauenpolitische(?) Akzente setzt. Die kinderlosenund berufstätigen Frauen warenihr und der gesamten Regierung vonAnfang an ein Dorn im Auge. Zu dieser„Zurück-an-den-Herd-Politik“ passtdaher auch gut, dass die Abtreibungsdebattewieder eröffnet wurde. Unter demDeckmäntelchen „Ein paar Dinge wirdman(n) doch andenken dürfen“ soll diehart erkämpfte Fristenlösung sukzessiveausgehöhlt werden. Auch die radikalenAbtreibungsgegner gewinnen, dankUnterstützung klerikaler undjuridikum 2006 / 1 Seite 55


nach.satzpolitischer Kreise, immer stärker an Bodenund sind in der Öffentlichkeit wiederhäufiger am Wort. Für Frauen hat dieszur Konsequenz, dass sie immer öfterunter Rechtfertigungszwang geraten,wenn sie sich entschließen, eine Abtreibungvornehmen zu lassen.Nachdem die Bundesregierungselbst immer gerne Bilanz zieht unddie Frauenministerin anlässlich des InternationalenFrauentages am 8. Märzzu einer Pressekonferenz geladen hatteum in Sachen Frauengleichstellungpositive Bilanz zu ziehen, wollen wirnicht nachstehen und ebenfalls Bilanzziehen: Obwohl der Entwurf des Anti-Stalking-Gesetzes durchaus lobenswertist, muss der Frauenministerin sowieder gesamten Bundesregierung in SachenFrauenpolitik trotzdem ein klaresNicht Genügend erteilt werden. Zuhoffen ist, dass dies im Gedächtnisbleibt, wenn frau im Herbst in derWahlzelle steht.Thema Heft 2/2006Lateinamerika und Europa– Rechtskulturen im DialogPräsentation desjuridikum 2/0622. Juni 2006, 19.00 UhrDachgeschoss des Wiener JuridicumSchottenbastei 10–16, 1010 Wien Ass.-Prof. Mag. Dr in . Elisabeth Holzleithner:„Latino/a Critical Theory“und europäisches Gleichheitsdenken Ao. Univ.-Prof. Dr in . Eva Maria Maier:Die Theologie der Befreiung – einlateinamerikanisches Menschenrechtsprojektmit europäischen Wurzeln? Ao. Univ. Prof. DDr. Nikolaus Dimmel:Die EU als historischer Block? –Europäische Machtpolitik in deninternationalen Beziehungen Ao. Univ.-Prof. Dr. René Kuppe:Verfassungsrecht und Interkulturalität inLateinamerikaDie AutorInnen stellen ihre Beiträge zum Thema desjuridikum 02/2006: „Lateinamerika und Europa – Rechtskulturenim Dialog“ vor und diskutieren diese.Im Anschluss an die Präsentation werden Getränke gereicht.Thema Heft 3/2006Kinder und JustizThema Heft 4/2006Recht und PsychoanalyseImpressumjuridikumZeitschrift im Rechtsstaathttp://www.juridikum.atHerausgeberInnenUniv.-Ass in . Mag a . Dr in . Judith SchacherreiterRAA in Mag a . Alexia StueferMatthias C. KettemannMag. Lukas OberndorferMedieninhaber und Verleger:Verlag Österreich GmbH, Kandlgasse 21A-1070 Wien, Tel. 01/610 77Abonnements: Kl. 136, 315, Fax: 01/610 77/589E-Mail: order@verlagoesterreich.athttp://www.verlagoesterreich.atRedaktionsassistenz: Mag. Peter HosekPreis: Jahresabonnement: Euro 38,– ,Studierendenabonnement: Euro 27,–,Förderabonnement Euro: 56,–,Einzelheft: Euro 12,–exkl. Euro 9,90 Porto- und Versandkosten (Inland)Erscheinungsweise: vierteljährlichRedaktion:Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke, Univ.-Ass.Dr. Daniel Ennöckl, ao. Univ.-Prof. Dr. ChristianHiebaum, Univ.-Ass. Dr in . Elisabeth Hödl,Matthias C. Kettemann, Dr. Roland Kier,Univ.-Ass. Dr. Konrad Lachmayer, Dr in . NoraMelzer-Azodanloo, MMag a . Doris Obereder,Mag. Lukas Oberndorfer, Mag. Michael Reiter,Mag a . Dr. in Judith Schacherreiter, Mag a . MarianneSchulze, ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek,RA Univ.-Prof. Dr. Richard Soyer, Mag. ThomasSperlich, Mag a . Alexia Stuefer, Univ.-Prof. Dr.Ewald Wiederin, RA in Dr in . Maria WindhagerAutorInnen dieser Ausgabe:Stephanie Berchtold, Nina Eckstein,Iris Eisenberger, Ronald Faber, MatthiasC. Kettemann, Gerhard Kunnert, KonradLachmayer, Judith Schacherreiter, MarianneSchulze, Joachim Stern, Peter Warta, ValentinWedl, Wolfgang Wessely, Dietrich WestphalOffenlegungDer Medieninhaber und Verleger ist zu 100 %Eigentümer des juridikum.Die Grundlegende Richtung des juridikum ergibtsich aus den Context-Statuten und aus dem Inhaltder veröffentlichten Texte.Erscheinungsort: WienLayout und Satz:BuX. Verlagsservice, www.bux.ccContext ist Mitglied der VAZ (Vereinigungalternativer Zeitungen und Zeitschriften).Reaktionen, Zuschriften und Manuskriptebitte an die HerausgeberInnen:Univ.-Ass in . Mag a . Dr in . Judith SchacherreiterInstitut für Europarecht, Internationales Rechtund RechtsvergleichungJuridische Fakultät der Universität WienSchottenbastei 10-16, A-1010 WienTel: +43 1 42 77 35 130, Fax: +43 1 42 77 9351judith.schacherreiter@univie.ac.atRAA in Mag a . Alexia Stuefer:stuefer@anwaltsbuero.atMatthias C. Kettemann:matthias.kettemann@edu.uni-graz.atMag. Lukas Oberndorfer:lukas.oberndorfer@univie.ac.atDas juridikum ist ein „peer reviewed journal“.Beiträge werden anonym an externe Gutachterausgesandt, bevor über eine Veröffentlichungentschieden wird.Seite 56 juridikum 2006 / 1


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