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juridikumnr ................... 1.zeitschrift im rechtsstaat2007themaUrheberre©htsdebattenP.b.b. · Verlagspostamt 1030 · Euro 14,– · ISSN 1019-5394recht & gesellschaftDammbau und VölkerrechtMissverstehen der ArzthaftungFremdenrecht und TerrorismusPlea Bargaining bei VölkermordFür Context herausgegeben von............................................Judith Schacherreiter · Alexia Stuefer · Matthias C. Kettemann · Lukas Oberndorfer


vor.satzDer Sprache ihre KritikDer Kritik ihren PlatzIn „Recht in Österreich“, einer allgemeingehaltenen Einführung in die Rechtswissenschaften,führt Welan im Gefolge vonWittgenstein zum Verhältnis von Recht,Politik und Sprache aus, dass Politik„in großen Sprachspielen mit ernstenFolgen“ zu Recht wird. Veränderungender Gesellschaft ohne Gewalt könnennur „durch Sprechen und Sprache“ realisiertwerden. Dennoch ist die Ausübungvon Gewalt, besser: Macht, eng mitdem Gebrauch der Sprache verbunden.Diese Interdependenz von Diskurs undHerrschaft tritt in Begriffen wie „Kollateralsprache“(die Sprache als Opfer desKrieges) zu Tage und substantiiert sichrungder Sprache. Wie in Österreich mitSprache Politik gemacht und Unrechtperpetuiert wird, hat unlängst der KärntnerVerkehrslandesrat mit seinerGegenüberstellung des rechtsstaatlichenBaugesetzes mit dem nationalsozialistischvorbelasteten Begriff des „gesun-In der Sprache konstituiert und durchsie konstruiert sich das, was wir als Realitätwahrnehmen. Wittgensteins Diktum,wonach die „Grenzen meiner Sprache“die „Grenzen meiner Welt“ sind, hat mitOrwells „1984“ einen literarischen Niederschlaggefunden: Was nicht gesprochenwerden kann, kann nicht gedachtwerden. Abgeschwächt und positiviert:Wie gesprochen wird, wird auch gedachtund diskutiert, wird Recht gesetzt, wirdge- und verteilt und ge- und verurteilt.Für die Sprache des Dritten Reiches(„Lingua Tertii Imperii“) hat dies Klempererin seinem gleichnamigen Werkbeeindruckend aufgezeigt. Zugleich istdie Sprache der Dynamo des Rechts; sieist das Arbeitsmittel und -material derRechtswissenschafterinnen und Rechtswissenschafter– und als solches nurmangelhaft erforscht. Auf der geleistetenErkenntnisarbeit der Sprachphilosophieaufbauend, ist eine verstärkte rechtsdogmatischeund rechtspolitische Aufarbeitungdes Wechselspiels von Sprache undRecht dringend geboten, namentlich auszwei Gründen:Matthias C. KettemannErstens determiniert die Sprachedes Rechts die Alltagssprache. Gesetzeführen neue Begriffe ein und lassenandere entfallen. Ein Blick auf die alsösterreichisches „Wort“ bzw „Unwortdes Jahres“ auserkorenen Begriffe erhelltdie Relevanz des Rechtsdiskurses.„Pensionsharmonisierung“ (Wort desJahres 2004), „Hacklerregelung“ (Wort2003), „Besitzstandswahrer“ (Unwort2003), „soziale Treffsicherheit“ (Un- 2001) wurden allesamt im Rahmenvon Gesetzgebungsprozessen popularisiert.Hervorzuheben ist auch, dass geradein Bezug auf sensible Themen mit(umstrittenen) Worten Politik gemachtund in Folge Recht geschaffen wird.Davon zeugen die Unwörter der Jahre2005 („Negativzuwanderung“), 2001(„nichtaufenthaltsverfestigt“) und 1999(„Schübling“).Zweitens wird Recht, zumal von der imWesentlichen positivistisch orientiertenösterreichischen Rechtswissenschaft,vielfach als objektiv vorgegebener Analysegegenstandwahrgenommen undnicht in seiner (sprachlichen) Relativitäterkannt und gelehrt.Vor dieser doppelten Herausforderung– der Bewusstmachung erstens,dass die Rechtssprache als Fachsprachedie Umgangssprache speist, und zweitensder Erkenntnis, dass Sprache nichtobjektiv vorgegeben, sondern gestaltbarist – erschließt sich die Bedeutungeiner wissenschaftlichen Ergründungder wechselseitigen Abhängigkeit vonRecht und Sprache. Gleichwohl sindDisziplinen wie juristische Semantikund Rechtslinguistik in Österreich unterrepräsentiert.Hier sind in Forschung undLehre (wie auch in der juristischen Publizistik)Akzente zu setzen. RechtsphilosophischeVorarbeiten, die mit Wartadie „aufregendste Entwicklung in derRechtstheorie der letzten Jahrzehnte“darstellen, können fruchtbar gemachtwerden (juridikum 1/2006, 3). Im Kerngilt es auch in den Rechtswissenschaften,den „linguistic turn“, die Sprachwende,nachzuvollziehen, in dessen Rahmendie Vorstellung von Recht als passivemObjekt wissenschaftlicher Erkenntnishinterfragt wurde.Durch die Erhöhung des Sprachbewusstseinsim Rahmen der Lehre vermagein sprachkritischer Diskurs der Rechtslernendengeschaffen werden, der nichtkabularsoll vielmehr zu einer kritischenWürdigung der eingesetzten Begriffebefähigen. Ziel dieses Prozesses sind dieErkenntnis der herrschenden Sprachpraxisals Sprachpraxis der Herrschendenund die Vermittlung des intellektuellenRüstzeuges, um ideologischen Einbrüchenin die Sprache argumentativ entgegenzutreten.Um kompetent, kohärent und konsistentdie juristische Dimension sprachlicherDebatten beleuchten zu können,ist eine fundierte linguistisch-juristischeAusbildung vonnöten. Diese muss dazubefähigen, Diskurse bis auf die Meta-Ebene zu durchschauen und verwendeteBegriffe auf die ihnen zugrunde liegendeIdeologie zu untersuchen. Eine Emanzipationvon Denken und Reden in vorgegebenenSchemata ist dieser Erkenntnisvorausgesetzt; hinterfragende Sprach- müssen neben Gesetz und Lehrmeinungzum Werkzeug der Rechtslernendenwerden. Es spricht einiges dafür, dassbereichertes Studium der Rechtswissenschaftendazu beitragen mag, dem Steuerungsversagendes Rechts in der sichverkomplizierenden Welt von morgenentgegenzuwirken. Die Zeit der Sprachwendeist gekommen. Weiters die Zeit,die Jury zur Wahl des „ÖsterreichischenWortes des Jahres“, die derzeit einen allgemeinenSprachwissenschaftler, eineGermanistin, einen Germanisten, zweiAnglisten, einen Slawisten und einenRomanisten vereint, um Vertreterinnenund Vertreter der Rechtswissenschaft zuerweitern.Den juristischen Gehalt der im Wegeder Sprache konstituierten Wirklichkeit - wird auch 2007 das vorrangige Ziel desbestehenden HerausgeberInnenkollegiumsdes juridikum bleiben. Schließlichgilt in Anlehnung an und in Abwandlungvon Gottfried Keller: Sprache machtLeute. Und Juristinnen und Juristenmachen Sprache. Kritik an ihr istnötiger denn je.juridikum 2007 / 1 Seite 1


Inhaltrecht & gesellschaftBrian-Ch. Schmidt Das absolute Folterverbot – und seine Relativierungen............. 5Christina Binder Völkerrecht und Staudammbauten: das Ilisu-Projekt ............... 10Romana SchweigerIst Plea Bargaining ein geeignetes Instrumentfür die Aufarbeitung von Völkermordvorwürfen?...................... 16I. Reiter/C. Rothländer Ausbürgerung, Teil II ........................................................... 21Alfred Grof Übersetzungsprobleme und Fragezeichen ............................... 26Petra Sußner Fremden-Recht im „Kampf gegen den Terror“ ........................ 29thema: urheberrechtsdebattenInes Rössl Vorwort ............................................................................. 34Paul Stepan Ökonomie des Urheberrechts................................................ 35Eberhard Ortland Urheberrecht contra Kunstfreiheit ......................................... 40Catrin Pekari Digital Rights Management –Technologische Selbsthilfe oder das Ende der Nutzerrechte? ..... 45Julia KüngDer freiere Umgang mit kreativenInhalten durch CC-Lizenzierung............................................. 50Ines Rössl Halbherzig gibt es kein Entrinnen ........................................ 54rubrikenvor.satzmerk.würdignach.satzMatthias C. KettemannDer Sprache ihre Kritik – Der Kritik ihren Platz ...................... 1Ronald FrühwirthBetteln: Ein Grundrecht als Ärgernis .................................... 3Doris EinwallnerWas heißt denn hier Anbahnung?......................................... 56impressum ........................................................................................ 4Seite 2 juridikum 2007 / 1


merk.würdigBetteln:Ein Grundrechtals ÄrgernisRonald FrühwirthIn regelmäßigen Abständen werden einpaar auf den Knien in der Innenstadt bettelndeMenschen zum Politikum – zuletztwieder in Graz. Dabei ist sogenanntesaggressives Betteln bereits durch dasSteiermärkische Landes-Sicherheitsgesetz(StLSG) sowie die Verordnungder Landeshauptstadt Graz gegen unerwünschteFormen der Bettelei verboten.Gemäß § 3a Abs 1 StLSG begeht, „werin aufdringlicher Weise, wie durch Anfassen,unaufgefordertes Begleiten undBeschimpfen, um Geld oder geldwerteSachen bettelt“, eine Verwaltungsübertretung.Die Stadt Fürstenfeld hat nundarüber hinausgehend eine ortspolizeilicheVerordnung erlassen, die auch dassogenannte passive oder stille Bettelnverbietet. Ähnliches wird in Graz zumindestangedacht. Kann Betteln verbotenwerden?Bindzus/Lange (Ist Betteln rechtswidrig?JuS 1996, 482-486) haben sichaufgrund ähnlicher Verordnungen deutscherStädte mit der Rechtmäßigkeit desBettelns beschäftigt und anhand eineshistorischen Abrisses aufgezeigt, dassBetteln ein Phänomen ist, womit sichGesellschaft und Recht ständig auseinanderzusetzenhatten. Im Hochmittelalterwar Betteln nicht nur erlaubt, sonderndas Geben von Almosen vielmehrwar die kirchliche Almosenlehre weitverbreitet. Das Almosengeben war eineMöglichkeit, Buße für begangene Sündenzu tun. Später nahm das Betteln inden Städten Ausmaße an, wonach Bettlerzu Tausenden die Landstraßen bevölkertenund die Städte überschwemmten.Bezeichnenderweise werden als Gründehierfür die infolge von Preissteigerungenanwachsende Zahl an Menschenin großer Armut und die zunehmendeMobilität durch den Ausbau des Verkehrswesensgenannt – Gründe, die anAktualität nichts eingebüßt haben. MitBeginn der Neuzeit ging man allmählichrepressiv gegen Bettler vor. Dieser Wandelhatte vor allem damit zu tun, dassdie Almosenlehre im Zuge des reformatorischenDenkens verworfen wordenwar und die Auffassung Verbreitungfand, dass Nächstenliebe es nicht gebiete,Almosen zu geben, sondern dasBetteln zu beseitigen. Auch dies ist einimmer wieder genanntes Argument inder aktuellen Diskussion. Nachdem zuZeiten des Merkantilismus Bettler undKleinkriminelle in Zuchthäuser gesperrtworden waren, nicht zuletzt um als billigeArbeitskräfte zu dienen, wurde Bettelnim 19. Jahrhundert in Deutschlandzur Straftat erklärt, was es bis zum Jahr1974 (!) blieb.Ein generelles Bettelverbot beeinträchtigtjedenfalls das durch Art 8EMRK gewährleistete Recht auf Privatleben,sowie das allgemeine aus § 16ABGB ableitbare Persönlichkeitsrecht.Das Recht auf Privatleben beinhaltetnach der Rechtssprechung des EGMRdie freie Gestaltung der Lebensführung.Dazu zählt auch die – wenn auch durchwidrige Umstände – gefasste Entscheidung,auf der Straße um Geld zu betteln.Die Sozialgesetzgebung soll verhindern,dass es Menschen wirtschaftlichso schlecht ergehen kann. Wenn dieSozialpolitik aber versagt, kann nichtin einem Akt von Paternalismus demdurch alle Netze Gefallenen das Bettelnmit dem Argument verboten werden,ihn vor dieser unwürdigen Tätigkeit bewahrenzu müssen. Die Judikatur undGesetzgebung zu Art 8 EMRK und verwandtenRechten geht vielmehr in dieRichtung, die Privatautonomie im Sinneeines selbstbestimmten Lebens und derVerwirklichung individueller Lebensanschauungenzu stärken – dies auchin weltanschaulich bzw sozialpolitischumstrittenen Materien wie etwa antizipiertenVerfügungen über Behandlungsabbrüche.Eine Schranke erfährt das selbstbestimmteLeben in der Achtung des Persönlichkeitsrechtsund des Privatlebensanderer, sowie im Rechtsgut der öffentlichenSicherheit und Ordnung. DerartigeEinschränkungen müssen dannaber zur Erreichung des gesetzlich ausgedrücktenlegitimen Zieles erforderlichund angemessen sein. Aus diesemGrund mag ein Verbot von aggressivemBetteln gerechtfertigt erscheinen, wennes Ausmaße annimmt, die einen dasörtliche Gemeinschaftsleben störendenMissstand iSd Art 118 Abs 6 B-VGdarstellen. Ein vom konkreten Einzelfalllosgelöstes generelles Bettelverbot– vor allem auch das passive, stille Bettelnumfassend – stellt aber einen durchnichts zu rechtfertigenden Eingriff indas Persönlichkeitsrecht des Einzelnendar.Schwierig erweist sich die Durchsetzungeines Bettelverbotes. Da Bettelnerfahrungsgemäß nie zur Gänzeverhindert werden kann, stellt sich dieFrage, inwiefern eine Durchsetzungdes Verbotes durch Verhängung vonGeldstrafen gegenüber vermögenslosenPersonen erfolgreich sein kann. Letztlichergäben sich zwei Konsequenzen:Entweder wird das Bettelverbot in derRegel durch Ersatzfreiheitsstrafen seine raufhin– wie schon in der Vergangenheit– der Ruf nach schärferen, sprichstrafrechtlichen, Bestimmungen lauterwürde. Beide Konsequenzen wären zurBekämpfung eines von manchen als solchesempfundenen Ärgernisses völligunverhältnismäßig.Übereifrigen Kommunalpolitikernsei daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofesvon Baden-Württemberg vom 24.07.1998 zur Zl 1S 2630/97 über die Nichtigerklärungeines generellen Bettelverbotes fürdie Stadt Stuttgart nahe gelegt. Darinheißt es: „Die Anwesenheit auf demjuridikum 2007 / 1 Seite 3


merk.würdigBürgersteig sitzender Menschen, diein Not geraten sind und an das Mitleidund an die Hilfsbereitschaft vonPassanten appellieren, müsse von derGemeinschaft jedenfalls in Zonen desöffentlichen Straßenverkehrs als eineErscheinungsform des Zusammenlebenshingenommen werden und könnefolglich nicht generell als ein sozialHeftrückschauDie juridikum-Themen seit 2001abträglicher und damit polizeiwidrigerZustand gewertet werden.“Ronald Frühwirth studiertRechtswissenschaften inGraz und ist als juristischerMitarbeiter in der KanzleiKocher & Bucher tätig;r.fruehwirth@kocher-law.atThema Heft 2/2007Migration – Sexarbeit – FrauenhandelThema Heft 3/2007Arbeit geben – Arbeit nehmenAuf www.juridikum.at können Sie Einzelhefte bestellen;alle Ausgaben, die älter als zwei Jahre sind, können Sieim Volltext abrufen.Heft 4/2006: Recht und PsychoanalyseHeft 3/2006: Kinder und JustizHeft 2/2006: Lateinamerika und EuropaHeft 1/2006: Der gläserne MenschHeft 4/2005: RechtsanthropologieHeft 3/2005: Öffentliche DienstleistungenHeft 2/2005: Transitional JusticeHeft 1/2005: GesetzesfolgenabschätzungHeft 4/2004: Justiz und RandgruppenHeft 3/2004: Brechungen des LiberalismusHeft 2/2004: recht – macht – europaHeft 1/2004: Literatur und RechtHeft 4/2003: Der Konvent tanztHeft 1/2003: Historikerkommission und VermögensrestitutionHeft 4/2002: New JusticeHeft 3/2002: Triumph des PrivatrechtsHeft 2/2002: Implosion der BürgerrechteHeft 1/2002: im wilden netHeft 4/2001: Die Industrialisierung der KommunikationHeft 3/2001: Eingebildete Ausbildung – Ausgebildete EinbildungHeft 2/2001: Spuren im RechtHeft 1/2001: Strafende GerechtigkeitImpressumjuridikumZeitschrift im Rechtsstaatwww.juridikum.atHerausgeberInnenUniv.-Ass in .Mag a .Dr in . Judith SchacherreiterRA in Dr in . Alexia StueferMag. Matthias C. KettemannAss. Mag. Lukas OberndorferMedieninhaber und Verleger:Verlag Österreich GmbH, Kandlgasse 21A-1070 Wien, Tel. 01/610 77Abonnements: Kl. 136, 315, Fax: 01/610 77/589E-Mail: order@verlagoesterreich.atwww.verlagoesterreich.atRedaktionsassistenz: Mag a . Ingrid FaberPreis: Jahresabonnement: Euro 45,– ,Studierendenabonnement: Euro 27,–,Förderabonnement Euro: 56,–,Einzelheft: Euro 14,–exkl. Euro 9,90 Porto- und Versandkosten (Inland)Erscheinungsweise: vierteljährlichRedaktion:Mag a . Pia Abel; Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke,LL.M; Mag a . Nina Eckstein; RA in Mag a . DorisEinwallner; Univ.-Ass in .Dr in Iris Eisenberger,MSc.; Univ.-Ass. Dr. Daniel Ennöckl, LL.M; Dr.Ronald Faber, LL.M; ao. Univ.-Prof. Dr. ChristianHiebaum; Ass in .Mag a . Nicole Hofmann; Mag.Matthias C. Kettemann; Univ.-Ass. Dr. KonradLachmayer; Dr in . Nora Melzer-Azodanloo;Ass. Mag. Lukas Oberndorfer; Mag. MichaelReiter; Mag a . Ines Rössl; Mag a .Dr in . JudithSchacherreiter; Dr. Oliver Scheiber; Mag a .Marianne Schulze; LL.M: ao. Univ.-Prof. Dr.Alexander Somek; RA Univ.-Prof. Dr. RichardSoyer; Mag. Thomas Sperlich; Mag. JoachimStern; RA in Dr in . Alexia Stuefer; Ass. Mag. DominikThompson; Univ.-Prof. Dr. Ewald Wiederin; RA inDr in . Maria WindhagerAutorInnen dieser Ausgabe:Christina Binder, Doris Einwallner, RonaldFrühwirth, Alfred Grof, Matthias C. Kettemann,Julia Küng, Eberhard Ortland, Catrin Pekari,Ilse Reiter, Ines Rössl, Christiane Rothländer,Brian-Christopher Schmidt, Romana Schweiger,Paul Stepan, Petra SußnerOffenlegungDer Medieninhaber und Verleger ist zu 100 %Eigentümer des juridikum.Die grundlegende Richtung des juridikum ergibtsich aus den Context-Statuten und aus dem Inhaltder veröffentlichten Texte.Erscheinungsort: WienLayout und Satz:BuX. Verlagsservice, www.bux.ccContext ist Mitglied der VAZ (Vereinigungalternativer Zeitungen und Zeitschriften).Reaktionen, Zuschriften und Manuskriptebitte an die HerausgeberInnen:Univ.-Ass in .Mag a .Dr in . Judith SchacherreiterInstitut für Europarecht, Internationales Rechtund RechtsvergleichungJuridische Fakultät der Universität WienSchottenbastei 10-16, A-1010 WienTel: +43 1 42 77 35 130, Fax: +43 1 42 77 9351j.schacherreiter@juridikum.atRA in Dr in . Alexia Stuefer:a.stuefer@juridikum.atMag. Matthias C. Kettemann:m.kettemann@juridikum.atAss. Mag. Lukas Oberndorfer:l.oberndorfer@juridikum.atDas juridikum ist ein „peer reviewed journal“.Beiträge werden anonym an externeGutachterInnen ausgesandt, bevor über eineVeröffentlichung entschieden wird.Seite 4 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftDas absolute Folterverbot– undseine Relativierungen 1Brian-Christopher Schmidt···············································Manfred Nowak hat es nicht leicht. DerLeiter des Ludwig Boltzmann Institutsfür Menschenrechte in Wien ist seit2004 UN-Sonderberichterstatter fürFolter und steht somit an vordersterFront im Kampf für die Durchsetzungdes internationalen Folterverbots. 2Er übt diesen Posten in einer ZeitDurchsetzung vermehrt erschwert: der„Krieg gegen den Terrorismus“. Angesichtsdieser „neuen Bedrohung“ hat eseinen gewissen Wandel in so manchentheoretischen Überlegungen gegeben. 3So stellte sich die US-Regierung relativoffen gegen einen Gesetzesentwurf, derdas Verbot von Folter bundesrechtlichabsichern sollte, und sträubt sich ebensogegen die Schutzwirkung der GenferKonvention für „illegal combatants“. 4Aber auch abseits der Terrorismusdebattewird die Frage mit gestärktemSelbstbewusstsein gestellt: Kann Foltergerechtfertigt sein, wenn absolutgeschützte Rechtsgüter unter massiverBedrohung stehen?Auf den Punkt brachte dies schon1993 das Ticking Bomb-Szenario desSoziologen Niklas Luhmann. In diesemGedankenexperiment wird eine Stadtvon einem terroristischen Anschlag bedroht.Der Angreifer ist bereits in Haft,verweigert aber jede Kooperation, undfür die handelnden Beamten erscheintFolter als einzige Möglichkeit, dieBewohner der Stadt vor einem qualvollenTod zu bewahren. 5 InternationaleAbkommen (und in Deutschland dasGrundgesetz, auf welches Luhmannseine Abhandlung bezog) stellen sichklar gegen eine Rechtfertigung der Folter,egal in welchen Szenarien. Entstandenals Antwort auf die Gräueltaten desZweiten Weltkriegs, gilt das absoluteFolterverbot als eine der Grundlagendes Schutzes der Menschenwürde.Dennoch lässt sich kaum leugnen, dassdie Frage der Relativierung des Verbotsim Falle gravierender Bedrohung vonMenschenleben in Bezug auf unsereAnnahmen von Legalität und Moralvon einiger Brisanz ist.Ich möchte hier zunächst eine gewisseEinsicht in die internationaleRechtslage bieten und die betreffendenBestimmungen der UN-Übereinkommenwie auch der EMRK vorstellen.Nach einer Klärung der Besonderheitender deutschen Rechtslage wendeich mich der dortigen Diskussion zu.In Deutschland sorgte eine Neukommentierungvon Art 1 des deutschenGrundgesetzes (GG) durch MatthiasHerdegen 6 für Aufsehen und Aufregung.Schon Jahre zuvor lieferte WinfriedBrugger beachtliche Arbeiten zurmöglichen Rechtfertigung der Folter. 7Schließen möchte ich mit den Betrachtungenvon Ralf Poscher, einem deutschenRechtssoziologen, das Verhältnisvon Recht und Moral in dieser Frage zubeleuchten. 8Das absolute Verbot der FolterDas internationale Folterverbot entstammtzunächst der UN-Menschenrechtserklärung:„Niemand darf derFolter oder grausamer, unmenschlicheroder erniedrigender Behandlungoder Strafe unterworfen werden.“ ImInternationalen Pakt über bürgerlicheund politische Rechte wird dies in Art7 wiederholt. International anerkanntals Kernbestimmung zum Schutz derMenschenwürde, gilt das Folterverbotauch als allgemein zwingendes, internationalesRecht. 9Als klassisches Problem des internationalenRechts ergibt sich auchhier wieder die Durchsetzung. Schonbald nach der Festlegung des Folterverbotsstand die Staatengemeinschaftvor dem Problem, dass dieses effektivnicht sanktioniert wurde. Folter standin Regimes Südamerikas, aber auchbeispielsweise im Algerienkrieg, wosie von Frankreich eingesetzt wurde,an der Tagesordnung. Zum Zweck einerbesseren Gewährleistung wurde inder UN-Konvention gegen Folter dieKommission gegen Folter geschaffen.In der gleichen Konvention wurde dasFolterverbot auch erneut konkretisiert.Vor allem wurde explizit festgehalten:„Außergewöhnliche Umstände,gleich welcher Art, (...) dürfen nichtals Rechtfertigung für Folter geltendgemacht werden“ (Art 2 Abs 2). EineRelativierung des Folterverbotes wurdeschon kurz nach dem 11. September2001, als derartige Überlegungen lautwurden, von der Staatengemeinschaftin einem Zusatzprotokoll erneut explizitausgeschlossen. 10Auch die EMRK beinhaltet in Art 3ein Folterverbot. Schon 1950 wurdenhier ebenfalls jegliche Relativierungenunterbunden, durch einen Umkehr-1) Herzlicher Dank gilt Prof. Dr inElisabeth Holzleithner. Ohne siewäre dieser Artikel nicht möglichgewesen.2) Siehe den Bericht zu seinerTätigkeit: Nowak, Der mühsameKampf gegen Folter, juridikum2006/2, 60-64.3) Als Beispiel sei hier die Idee der„torture warrants“ von Alan Dershowitzgenannt. Er fordert Gerichtsbeschlüssenach dem Vorbildvon Durchsuchungsbefehlen, umFolter rechtsstaatlich zu kontrollieren.Dershowitz, Shouting Fire:Civil Liberties in a Turbulent Age(2002).4) Thornburghit, Time Europe v 10.6.2006, 34.5) Luhmann, Gibt es in unsererGesellschaft noch unverzichtbareNormen? (1993).6) Herdegen in Maunz/Dürig,Grundgesetz (2004), Art 1.7) Brugger, Vom unbedingtenVerbot der Folter zum bedingtenund schon zuvor: Darf der Staatausnahmsweise foltern?, DerStaat 1996, 67-97.8) Poscher, Menschenwürde als9) Nowak, CCPR-Kommentar(2005), 158f.10) Optional Protocol to the ConventionAgainst Torture (OPCAT)v 2002.juridikum 2007 / 1 Seite 5


echt & gesellschaftschluss: Bei allen anderen Schutzbestimmungender EMRK gibt es Aus- Rettungsschusses“ bei Tötungen oderdie Ausnahme von Wehr- und Wehrersatzdienstvom Verbot der Zwangsarbeit.Einzig beim Folterverbot gewährtdie EMRK keinerlei Ausnahmen. GemArt 15 Abs 2 ist das Folterverbot derEMRK auch notstandsfest.Das Folterverbot ist also die einzigemenschenrechtliche Bestimmung, dienach ihrer Formulierung absolut, ohnejede Relativierung gelten soll. Diesescharfe Regelung bedürfte auch einer hierzu der Verbotsbereich sehr weitaus. Denn in der Konvention gegenFolter ist „andere unmenschliche, grausameoder erniedrigende Behandlung“ebenfalls verboten, in der EMRK sinddiese anderen Behandlungsformen sogardem Folterverbot gleichgestellt.Diese Zusatzbestimmungen bildenquasi einen Randbereich, der auch derFolter nur ähnliche Vorgehensweisenverbietet.Dennoch scheint das Fehlen einer De- internationalen Abkommen. In derUN-Menschenrechtserklärung undder EMRK fehlt sie vollkommen. Diewiederum in mehreren Schritten. Folterbedeutet gem Art 1 das Zufügen „großerkörperlicher oder seelischer Schmerzen“.Zusätzlich muss dieses Zufügenvorsätzlich 11 geschehen und mit einergewissen Finalität 12 (etwa Aussageerpressung)verbunden sein. Um vomAusschuss gegen Folter verfolgbar zusein und im Sinn der Konvention alsFolter zu gelten, muss dieses Handelnmit durch einer mit Hoheitsgewalthandelnden Person durchgeführt, veranlasstoder geduldet werden. 13Ausgenommen sind aber wiederum, oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlichzulässigen Sanktionen ergeben,dazu gehören oder damit verbundensind“ (Art 1 Abs 1 aE). Die Illegalitätvon Folter ist also unbestritten, aber obetwas Folter ist, soll von seiner Legalitätabhängen. Diese Formel kann wohlnur als Rekurrieren auf etablierte Mitteldes Strafvollzugs verstanden werden,womit etwa das psychische Leid einestionausgeschlossen werden soll. Für dieKlärung der Frage, was nun Folter ist,hilft dies freilich nicht. Also darf späte-getrost als Leerformel gesehen werden.Von den objektiven Voraussetzungen(vorsätzliches und mit staatlicher Gewaltermöglichtes oder geduldetes Handeln)abgesehen, wird keine verlässliche Größezur Bestimmung von Folter geliefert.Angesichts der zahllosen Varianten, dieFolter hervorgebracht hat, scheint einemöglich.Der EGMR scheint von einem ähnlichenStandpunkt auszugehen. Er istes, der zumindest in Bezug auf dieEMRK die Worthülse „Folter“ mit Fallbeispielenfüllt. Dabei geht der EGMRwie die herrschende Lehre von einemhierarchischen („vertikalen“) Systemaus, 14 das bei Erniedrigung beginnt undüber unmenschliche Behandlung biszur Folter als letzte Steigerung führt.So stellten laut dem Urteil der EGMRim Fall Irland gegen das VereinigteKönigreich (1978) die „Fünf Techniken“15 , die von britischen Behördenbeim Verhör von IRA-Mitgliedern angewandtwurden, keine Folter, sondernlediglich grausame und unmenschlicheBehandlung dar. 16 Die EuropäischeKommission für Menschenrechte sahdiese Vorgangsweise hingegen bereitsals Folter an, auch unter Hinweis aufdie psychischen Leiden. 17Folter wurde vom EGMR seltenkonstatiert, etwa im Fall Selmouni vFrance. Der Kläger wurde nach seinerGefangennahme wiederholt vonPolizisten körperlich schwer misshandelt18 und massiv gedemütigt. Erwurde unter anderem gezwungen voreiner ihm fremden Frau zu knien, derdie Polizisten erklärten, sie würde jetzt„jemanden singen hören“. Ein Beamterurinierte auf ihn. 19 Das Gericht stelltefest, dass die physische und psychischeIntensität dieser Behandlung „schweres UN-Konvention genannt wird, darstellt,und diese Vorgehensweise somitauch im Rahmen der EMRK 20 als Folteranzusehen sei. 21Es zeichnet sich also erneut deutlichab, dass auch die Judikatur keine klare Im Fall Selmouni ging der EGMR soweit zu erklären, der Begriff und dessenstigmatisierender Charakter könntenin Zukunft auch extensiver ausgelegtwerden, wenn dies für den Schutz derMenschenrechte notwendig sei. 22 Dasinternationale Recht scheint also zuschwanken zwischen einem vom Wortverständnisund einem vom politischenZweck der Regelung abhängigen Folterbegriff.Davon unabhängig lässt sichaber feststellen, dass der Verbotsbereichjedenfalls eher weiter gefasst ist,da unmenschliche, erniedrigende odersonstige grausame Behandlung ja injedem Fall, auch wenn sie noch nichtFolter sind, unter das strenge Verboteder EMRK fallen.Folter, die Würde des Menschenund das deutsche GrundgesetzFür die deutsche Rechtslage sind abernicht nur die internationalen Abkommen,sondern auch das Grundgesetzvon grundlegender Bedeutung. Dessenerster Satz – „Die Würde des Menschenist unantastbar“ – ist die direkte Grundlagefür den Würdeschutz. Wie auchdie UN-Menschenrechtserklärung istdas GG eine direkte Antwort auf dieGräueltaten des zweiten Weltkriegesund eine programmatische Aufgabe anzukünftige Regierungen. Diese Schutzaufgabewird zumeist auch als Folter- mentfür die direkte Verknüpfung vonWürdeschutz und Folterverbot ist dieabsolute Verdinglichung der Person inder Folter. Der Mensch verkommt zum„Träger von Wissen“, und dies sei exakt,wogegen sich das Grundgesetz inseiner Formulierung stellt.Matthias Herdegen geht in seinerNeukommentierung des GG im renom-11) Nowak, CCPR 160.12) Ibid, 160.13) Ibid, 136.14) Evans, Getting to Grips withTorture, in ICLQ 51 (2002), 365.15) Schlaf- und Nahrungsentzug,Beeinträchtigung durch Lärm,Stoffsäcke über dem Kopf, Verharrenin Stresspositionen.16) EGMR, Ireland v UK (5310/71),1978, I/2.17) Nowak, CCPR 159.18) EGMR, Selmouni v France(25803/94), 1999, 11ff.19) Ibid, 24.20) Ibid, 97.21) Ibid, 105.22) Ibid, 101.Seite 6 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftmierten Maunz/Dürig-Kommentar vonder bisher herrschenden Lehre ab. Erhält am Schutz der Würde zwar vordergründigfest, geht aber von einem„aktualisierten Würdeanspruch“ aus,der die konkrete Situation berücksichtigensoll. Ein Entführer oder ein Terroristhätten demnach einen verringertenAnspruch auf Schutz ihrer Würde undgewisse Maßnahmen, die eigentlich dieMenschenwürde berührten, könntengerechtfertigt werden. 23 Ob Umständedenkbar seien, in denen auch Folter gerechtfertigtsein könnte, klärt Herdegennicht restlos. So behauptet er, „die Androhungoder Zufügung körperlichenÜbels [oder] die sonstige Überwindungwillentlicher Steuerung“ 24 zur Rettungvon Rechtsgütern sei möglicherweisegerechtfertigt. Herdegen selbst meintaber, ein Umgehen des Folterverbots„ließe von einem völlig abwägungsunabhängigen‚Würdekern’ wenig übrig.“ 25Wie die Zufügung körperlichen Übelszur Überwindung willentlicher Steuerungaussehen soll, die gleichzeitig wederFolter noch sonstige unmenschlicheBehandlung ist, lässt er offen. Herdegenbeantwortet die Frage, ob Handlungenwie Folter die Menschenwürde unabhängigvon der dahinter stehenden MotivationWürdeverletzungen darstellen,nicht endgültig. 26 Er verweist darauf,dass der EGMR noch nicht über Foltermaßnahmenausschließlich zum direktenSchutz von Menschenleben zuentscheiden gehabt hätte, und seine Judikatursehr wohl auf den angestrebtenZweck abgestellt hätte. 27 Fraglich bleibtfreilich, ob ein „aktualisierter Würdeanspruch“nicht per se die Würde berührtund somit mit dem Grundgesetz unvereinbarist. 28 Denn zu behaupten, nur ein„Würdekern“ sei noch unantastbar stehtdeutlich gegen die gesetzliche Formulierung,wonach „die Würde“ selbst unantastbarsein soll.Winfried Brugger und dieAllen scheinbar eindeutigen Bestimmungenaus dem internationalen Rechtwie im Grundgesetz zum Trotz fordertWinfried Brugger wiederholt eineRechtfertigung der Folter, auch nachder geltenden Rechtslage. 29 Er gehtvon Luhmanns Szenario aus, in dem einTerrorist mit einer Bombe eine Stadtbedroht und unerfüllbare Forderungenstellt. Er wird gefasst, weigert sich aberdas Versteck der Bombe Preis zu geben,eine Evakuierung scheint ausgeschlossen.Den Beamten erscheint Folterals der einzige Weg, den Standort derBombe in Erfahrung zu bringen und dieBewohner der Stadt zu retten. 30Brugger sieht die Absolutheit desSchutzes der Menschenwürde und dasdaraus resultierende absolute Verbotder Folter als verfehlt. 31 Zumindestwenn es um den Schutz des Lebensgeht, müsse die Folter einer Rechtfertigungzugänglich sein, auch wenn diesheißt, die Würde des einen gegen jeneder anderen abzuwägen. 32 Die fehlendeRelativierung des Folterverbots stelleeine Wertungslücke dar, da sie der eindeutigenBewertung ähnlich gelagerterFälle entgegenstehe. Dieser Widerspruchmüsse durch Interpretation gelöstwerden, um einer der WertungenVorrang zu geben. 33Er vergleicht die Situation zur Ver-schuss.Eine gezielte Tötung durchSicherheitsbeamte ist gerechtfertigt,so sie zum Schutz einer Unschuldigenvollzogen wird. Hier wird zwar einLeben gegen ein anderes abgewogen,der Angreifer muss sich aber zumutenlassen, dass sein Leben geopfert wird,da er die Bedrohung bewusst geschaffenhat. 34 Brugger stellt den Modelfalldes Ticking Bomb-Szenarios als einevergleichbare Situation dar. Der Terroristhält durch sein Schweigen seinenAngriff aufrecht. Solange er die Möglichkeiteines Rücktritts vom Angriffnicht wahrnimmt, könne man ihm denSchutz durch das Folterverbot nichtzukommen lassen. Dieses stehe seinemund ein Terrorist, der die Möglichkeit 35 DieWürde des Angreifers sei genauso gegendas Leben und die Würde der potentiellenOpfer eines Anschlags abzuwägen,da es ohne Leben auch keineWürde gäbe. 36 So sei eine Anwendungvon Folter mit dem Würdeschutz desGrundgesetzes zu vereinbaren. 37Brugger behauptet auch entgegender Rechtssprechung des EGMR 38 ,das internationale Folterverbot wendesich in dieser Absolutheit „vorrangiggegen autoritäre und politische Systeme,deren Repressionsinstrumentetraditionell die Anwendung von Folterumfasst haben.“ 39 Gehe die Bedrohungder Würde (mit der Bedrohungdes Lebens als Träger der Würde) einseitigvon einem privaten Aggressoraus, solle hier ebenso eine Abwägung23) Herdegen in Maunz/Dürig,GG, Art 1, Rz 46.24) Ibid, Rz 45.25) Ibid, Rz 46.26) Ibid, Rz 90.27) Ibid, Rz 46.28) So etwa Böckenförde, DieWürde des Menschen war unan-29) Brugger30) Ibid, 16931) Brugger, Das andere Auge,32) Ibid, 6.33) Brugger34) Ibid, 169.35) Ibid, 169. 38) EGMR, Selmouni v France,101.39) Bruggerjuridikum 2007 / 1 Seite 7


echt & gesellschaft 40 So gelangt Brugger zurMöglichkeit einer Rechtfertigung derFolter auch nach der aktuellen Rechtslage,wenngleich er eine legislativeKlärung fordert. 41 Geht man mit ihmvon einer Rechtfertigung aus 42 so bietetBrugger auch sogleich eine passendeRegelung. „Diese soll acht Merkmaleumfassen: eine (1) klare, (2) unmittelbare,(3) erhebliche Gefahr für (4) dasLeben oder die körperliche Integrität zierbarenAggressor, der (6) gleichzeitigdie einzige Person ist, die zur Gefahrenbeseitigungin der Lage und (7)wendungkörperlichen Zwangs ist daseinzig Erfolg versprechende Mittel.“ 43Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sollFolter gerechtfertigt sein. Brugger gehtdabei in einer Argumentation selbst denunumgänglichen Schritt weiter. Dennwenn eine Maßnahme gerechtfertigtist, so ist sie Beamten geboten wennsie notwendig ist, um die staatlicheSchutzaufgabe wahrzunehmen. 44 Mehrnoch, er schließt auf einen subjektivrechtlichenAnspruch des Bedrohten, inseinem Interesse zu foltern. 45Doch diese Umkehrung bringtdie handelnden Beamten plötzlich ineine neue Drucksituation. Ein Polizistmüsste sich immer fragen, ob der Fallnicht doch unter die Rechtfertigungwäre. Einer Polizistin, die foltert, umauf Nummer Sicher zu gehen, könntediese Tat nicht vorgeworfen werdenkann, wenn sie darauf vertraut hat, dassdie Situation drastisch genug sei. DieseErmessensspielräume, die durch eineRechtfertigung den handelnden Beamtennicht nur eingeräumt, sondern auchzugemutet werden, führen fast unweigerlichzum Verlust der Kontrolle übereine Anwendung von Folter. 46 Diese„slippery slope“-Problematik ist altbekannt.Nachdem etwa in Israel per Gesetzmoderater physischer Druck“ beiVerhören erlaubt wurde, stieg die Zahlder Anwendungen drastisch an. Diesführte so weit, dass das israelische Verfassungsgerichtdiese Regelung mit derBegründung, eine Regelung, die Folterermögliche, sei verfassungswidrig,aufhob. 47Herdegen weist dieses Problem in derArgumentation aber zurück. In einemfunktionierenden Rechtsstaat dürfe dieGefahr von Missbrauch nicht gegeneine gesetzliche Regelung sprechen. 48Zwar ist die Intention dieser Aussageverständlich. Dennoch müssen in dieAbschätzung der Folgen einer Regelungimmer auch die Wahrscheinlichkeitund die Risiken von Missbraucheingebracht werden. Und das israelischeBeispiel hat gezeigt, was bereitsim Vorfeld befürchtet worden war: Dievermeintlich enge gesetzliche Regelungwurde zu einem Deckmantel fürFolter. Jede gesetzliche Regelung, dieAnwendung von Folter nicht explizitverbietet, läuft offensichtlich Gefahr,solche Praktiken ausufern zu lassen.„Menschenwürde als Tabu“Als Gegenmaßnahme scheint nur einabsolutes Folterverbot zu funktionieren.Dies bringt der RechtssoziologeRalf Poscher recht überzeugend auf denPunkt. Er beschreibt das Folterverbot alsrechtstaatliches Tabu, das innerhalb derGesellschaft quasi vorrationalen Statushat. 49 Es kann nicht relativiert werden,muss aber im Extremfall von einem Individuumgebrochen werden, das bereitist, mit den Folgen zu leben. Diese Folgenbedeuten in erster Linie die vollenrechtsstaatlichen Sanktionen, die immeraufrechterhalten werden müssen,um das Bestehen der Regelung nicht zugefährden. Poscher meint auch, nur sokönne die Ignoranz, auf die BruggersAusführungen zunächst trafen, erklärtwerden. 50 Diese Ignoranz, die Behandlungals Tabu ist aber nicht schlechtwegirrational. Betrachtet man nämlich dieFolgen, das wiederholte Ausufern vonFolter, zeigt sich auch eine Zweckrationalität.51 Denn nur das Folterverbotin seiner Absolutheit gewährt eine Beschränkungder Anwendungsfälle aufdas absolut – weil dann tatsächlichmoralisch gebotene – notwendige Minimum.52kleinere ÜbelDass Brugger Rechtssicherheit für Beamtein einer moralischen Zwickmühlefordert, ist löblich. 53 De lege lata istaber eindeutig festgelegt, dass eineBeamtin nicht zur Folter als Zwangsmaßnahmegreifen darf. Scheint es ihrmoralisch dennoch geboten, so musssie das Risiko eines Prozesses auf sichnehmen. Wie Poscher beobachtet hat,kann nur dieser Druck strafrechtlicherVerfolgung sicherstellen, dass Folternicht ausufert. Bruggers Modell hingegenhätte zur Folge, dass ein Beamterin solcher Lage Fehlverhaltenvorgeworfen würde, wenn er nichtfoltert. 54Entgegen Herdegen 55 glaube ich,dass die geringe Wahrscheinlichkeitfür einen Fall, in dem Folter Lebenretten könnte, sehr wohl ein tauglichesArgument darstellt. So wird Bruggernicht müde, Entführungsfälle anzuführen,in denen Folter aus Sicht derBeamten eine Option zur Rettung desOpfers dargestellt hätte, 56 allen voranden berühmten Fall von Metzler, wo derVizepräsident der Frankfurter Polizei,Wolfgang Daschner, anordnete, demEntführer die Zufügung von Schmerzenanzudrohen, da er sich dadurch dieRettung des jungen Jakob von Metzlererhoffte. 57 Gleichzeitig verschweigtBrugger konsequent, dass in keinemseiner Beispielsfälle Folter durch diePolizei tatsächlich ein Leben hätte rettenkönnen, da die Opfer bereits vor derFestnahme ihrer Entführer tot waren. 58Dass außerdem die hartnäckige Aussageverweigerungdieser Mörder damit zutun hatte, dass eine Rettung ihrer Opfereben nicht mehr möglich war, und dieeinzige wahrheitsgetreue Aussage, diesie liefern konnten, ein Mordgeständniswar, scheint mir selbstverständlich.Brugger vermag also nicht einen Falltatsächlicher Anwendbarkeit seinesModells zu liefern.40) Brugger41) Ibid, 173.42) Ibid, 173.43) Brugger44) Brugger, 45) Ibid, 171.46) Poscher47) Ibid, 8.48) Herdegen in Maunz/Dürig,GG Art 1, Rz 46.49) Poscher50) Ibid, 8.51) Ibid, 8.52) Ibid, 8.53) Brugger54) Brugger55) Herdegen in Maunz/Dürig,GG, Art 1, Rz 46.56) Brugger57) Brugger58) Die Fälle: von Metzler (http://www.welt.de/data/2003/07/28/142293.html, (30.11.2006)) undHintze (http://www.welt.de/data/1999/06/02/631224.html(30.11.2006)).Seite 8 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftAusschreibungDie Margaretha-Lupac-Stiftung für Parlamentarismus und Demokratieschreibt denWissenschaftspreis 2007zum Thema Entwicklungen im politischen System Österreichsunter Berücksichtigung der europäischen Dimensionaus.aufgeteilt werden. Die näheren Details sowie die Teilnahmebedingungenentnehmen Sie bitte den Erläuterungen zur Ausschreibung und der Richtlinie.Einreichtermin: 31. März 2007 (Poststempel)Eingeladen sind Wissenschafterinnen/Wissenschafter bzw.Dissertantinnen/Dissertanten sowie Organisationen/Institutionenund Personengemeinschaften, insbesondere aus den BereichenPolitologie, Rechtswissenschaften, Geschichte, Publizistik undKommunikationswissenschaften sowie Philosophie.Informationen und Bewerbungsunterlagen für die Ausschreibung erhalten Sieunter: Margaretha-Lupac-Stiftung für Parlamentarismus und Demokratie,Dr.-Karl-Renner-Ring 3, 1017 Wien, Tel.: + 43 (0) 1 40110 2572,E-Mail: lupacstiftung@parlament.gv.at oder unter www.parlament.gv.atVor allem in Anbetracht der wiederholtenAusuferungen bei der Anwendungvon Folter scheint diese Gefahrungleich größer und realistischer alsdie Szenarien, die den Rechtfertigungsüberlegungenzu Grunde liegen. Zwarmag Herdegen Recht haben, die Annahmeeiner rein modalen Würdeverletzungwürde moralisch nicht immerabsolut überzeugen. 59 Aber pragmatisch(zweckrational) gesehen ist das Risikoeiner Lockerung des Folterverbotszu groß, 60 als dass sie durch abstrakteModelle gerechtfertigt werden könnte.Als moralische Letztbegründung magdies nicht überzeugen, aber um diesegeht es meiner Einsicht nach – wieso oft im juristischen Diskurs – nichtwirklich. Es scheint jedenfalls so, alsdürfe hier, was moralisch im Einzelfallvielleicht richtig erscheint, nicht einerrechtsstaatlichen Verallgemeinerungzugeführt werden.Brian-Christopher Schmidtstudiert Rechtswissenschaftenin Wien;a0348977@unet.univie.ac.at59) Herdegen in Maunz/Dürig,GG, Art 1, Rz 46.60) Poscherjuridikum 2007 / 1 Seite 9


echt & gesellschaftVölkerrecht undStaudammbauten:das Ilisu-Projekt1. EinleitungChristina Binder···············································Der geplante Ilisu-Staudamm liegt im wärtsder syrischen und irakischenGrenze. Er ist Teil eines riesigen Infrastrukturprojekts:des „Güneydogu AnadoluProjesi/Great Anatolian Project“(GAP), das insgesamt 22 Staudämmeund 19 Wasserkraftwerke zur Energiegewinnungund Bewässerung umfasst. 1Geplant ist, den Tigris auf einer Gesamt- 2 aufzustauen. Das Ilisu-Projekt,an dem auch ein Firmenkonsortiumösterreichischer, deutscher undSchweizer Unternehmen unter Leitungder österreichischen VA Tech Hydro(Andritz AG) führend beteiligt ist, wirdvon Menschenrechts- und Umweltschutzorganisationenebenso wie vonlokalen Gruppen der Zivilgesellschaftmassiv kritisiert.Der vorliegende Beitrag geht der Fragenach, inwieweit das Völkerrecht denProjektplänen der Türkei Grenzen setzt.Beeinträchtigt die Wassernutzung desTigris durch die Türkei die FlussunterliegerstaatenIrak und Syrien unzulässigerweise?Inwieweit entsprechen diedurch den Bau notwendig werdendenUmsiedlungen und Enteignungen vonetwa 50.000 Personen den Standardsdes internationalen Menschenrechtsschutzes?Ist die Beeinträchtigung derBiodiversität der Region im Fall einesStaudammbaus eine Verletzung des internationalenUmweltrechts? Und ver-über 10.000 Jahre alten Kulturstadt Hasankeyfgegen Bestimmungen des internationalenKulturgüterschutzes?2. Internationales WasserrechtDie Nutzung des Tigris durch dieTürkei hat im Fall der Realisierung desIlisu-Staudammprojekts massive Auswirkungenauf die Wassernutzung desIrak und Syriens. So ist davon auszugehen,dass sich sowohl die Wassermenge,die beide Staaten erreicht, verringert, alsauch die Qualität des Wassers durch denDammbau verschlechtert. 2 Das Völkerrechtsteckt den Rahmen für die Beziehungzwischen Flussoberliegerstaaten(Türkei) und Flussunterliegerstaaten(Irak, Syrien), der auf das Ilisu-Staudammprojektwie folgt Anwendung2.1 Relevante VerträgeDie Türkei hat die entsprechendenmultilateralen Verträge (vor allem dieKonvention der Vereinten Nationen(VN) über die nichtschifffahrtsmäßigeNutzung internationaler Wasserwege 3 )mender Türkei mit Irak und Syrien ausden Jahren 1946 und 1987 enthaltennur vage formulierte Informations- und 4 Deswegen istzur Beurteilung des Projekts vor allemVölkergewohnheitsrecht heranzuziehen.2.2 Standards desVölkergewohnheitsrechts 5Nach Völkergewohnheitsrecht 6 mussdie Türkei im Fall des Staudammbausdie Interessen der anderen betroffenenStaaten (im konkreten Fall des Irak undSyriens) an der Nutzung des Tigris entsprechendberücksichtigen. Hierfür etabliert das Völkerrecht zunächsteinen verfahrensrechtlichenRahmen, indem es Informations-, Kon- und Syrien schon in der Planungsphaseüber das in Aussicht genommene Projektumfassend informieren müssen. wurden, bestehen widersprüchlicheAngaben. 7 Machen Irak und Syriengeltend, dass ihnen erheblicher Schadendurch das geplante Projekt droht– so wie das im vorliegenden Fall geschehenist 8 –, so ist in entsprechendeKonsultationen einzutreten, mit dem1) Vgl GAP, Southeastern AnatoliaProject Regional DevelopmentAssociation, „What is GAP?“,http://www.gap.gov.tr/gap_eng.php?sayfa=English/Ggbilgi/gnedir.html(7.1.2007).2) Vgl Wasserforschungsinstitutder Eidgenössischen TechnischenHochschule Zürich, IndependentReview of the EnvironmentalImpacts Assessment Report(EIAR) 2005 on the Future IlisuDam (Turkey), 20. 2. 2006,www.eca-watch.at/downloads/D8.%20EAWAG_Ilisu_02.2006.pdf, 4ff (11.1.2007).3) VN Generalversammlung, Resolution51/229, 21. 5. 1997,http://internationalwaterlaw.org/IntlDocs/Watercourse_status.htm (8.1.2007) (im Folgenden:Konvention). Die Konvention istnoch nicht in Kraft getreten.4) Treaty of Friendship and NeighbourlyRelations Between Iraq andTurkey and the Attached ProtocolNo 1 Relative to the Regulationof the Waters of the Tigris andEuphrates and of their Tributaries,29. 3. 1946, in Kraft seit 10.5. 1948 (im Folgenden: Freundschaftsvertrag). können etwa aus dem Prinzip derguten Nachbarschaftlichkeit abgeleitetwerden, das in Art 74 deraus den dicta des InternationalenGerichtshofs (IGH) im Korfu-KanalFall. (IGH, 9.4.1949, Corfu Channel-Case,Vereinigtes Königreichv Albanien, 1949 ICJ Reports 4(22)0). Vgl weiters den Schiedsspruchim Lac Lanoux-Fall, Frankreichv Spanien, 16.11.1957, 24ILR 1957, 101.6) Vgl in diesem Sinn Hafner,The Optimum Utilization Principleand the Non-Navigational Usesof Drainage Basins, 45 AustrianJournal of Public and International7) Die Türkei erklärt, die Informationsei weitergegeben worden,die irakische Regierung verneintdies (Vgl , Irak protestiert11. 2006).8) Vgl Pressemitteilung, IraksWasserminister protestiert gegengeplanten Staudammbau, DerStandard v 31.10.2006, 4.Seite 10 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftZiel, einen angemessenen Interessens- Schließlich trifftdie betroffenen Staaten eine Verhand-Prinzipiell binden die erwähnten völkergewohnheitsrechtlichenStandardsdie betroffenen Staaten. Zu untersuchenwäre allenfalls, ob die Türkei als „persistentobjector“ die Anwendung derausgeschlossen hat, indem sie sich ihrerAnwendung dauernd und beharrlichwidersetzte. Tatsächlich hatte die Türkeiin der VN-Generalversammlung gegendie Annahme der Konvention über dienichtschifffahrtsmäßige Nutzung internationalerWasserwege gestimmt, die 9Die oben genannten bilateralen Abkommenmit dem Irak und Syrien enthaltenjedoch – wenn auch vage – Informa- 10 DieAkzeptanz derselben ist unvereinbar mitder Rolle als „persistent objector“, weswegensich die Türkei der Anwendungder einschlägigen völkergewohnheitsrechtlichenStandards auf den Ilisu-Staudammbau nicht entziehen kann.Ob die Türkei durch NichteinhaltungFall des Ilisu-Staudammprojekts Völkergewohnheitsrechtverletzt hat, isteine Sachverhaltsfrage und letztlich ineinem Beweisverfahren zu klären. Ausder Ferne kann dies kaum festgestelltwerden, da widersprüchliche Angaben formationen nur schwer heranzukommenist.2.2.2 Materiellrechtlicher RahmenVon der verfahrensrechtlichen ist diemateriellrechtliche Beurteilung zu unterscheiden:ob ein allfälliger Staudammbaudurch die Türkei eine übermäßigeNutzung ist und die Interessendes Irak und Syriens so sehr beeinträchtigt,dass er eine Völkerrechtsverletzungdarstellt. Dabei ist der Maßstab des„equitable use“ heranzuziehen. 11 EineInteressensabwägung ist vorzunehmen,die den Nutzen der Türkei durch denStaudammbau gegen die Intensität derBeeinträchtigung des Irak und Syriensabwägt.juridikum-Seminarzum ThemaCritical Legal StudiesAt the end of the day, all law is politics –Denkansätze einer kritischen RechtswissenschaftWann:21. April 2007, 10:00 Uhr bis ca. 17:00 UhrWo:Republikanischer Club, Rockhgasse 1, 1010 WienPreis:Für Studierende, Zivil-, Präsenzdiener und Nicht-Erwerbstätige:Euro 4,00Für erwerbstätige AbonnentInnen:Euro 9,00Für erwerbstätige Nicht-AbonenntInnen:Euro 19,00Anmeldung:judith.schacherreiter@univie.ac.atWeitere Informationen:www.juridikum.atUnterschiedliche Kriterien sind beidieser Beurteilung von Bedeutung: Soetwa die bisherige Nutzung des Wasserlaufs;geographische und hydrologischeAspekte; das Klima (besteht etwa durchdie Nutzung die Gefahr von Dürren?);die Abhängigkeit der Bevölkerung vomWasser des Wasserlaufs; die Vermeidungsubstanzieller Schäden für einenanderen Staat; der Umweltschutz. 12 Zusätzlichist hinsichtlich der heranzuziehendenKriterien immer noch auf denkonkreten Fall abzustellen.Im Fall des Ilisu-Staudamms wäreauf Basis dieser Kriterien ein Interessensausgleichanzustreben, der dielegitimen Interessen der anderen Staatenangemessen berücksichtigt. Es istin diesem Fall vor allem zu beachten,dass Euphrat und Tigris für die Unterliegerstaatenzum Teil die einzigeWasserquelle darstellen. 13 Dem von derTürkei vorgebrachten Argument der„optimalen Nutzung“ (der türkischenNutzung wäre der Vorzug zu geben, dasie das zur Verfügung stehende Wasserbestmöglich nützt; vor allem im Vergleichzu der Nutzung durch die anderenStaaten) ist dabei nicht zu folgen,da es im Völkergewohnheitsrecht kaumnachweisbar ist. 14 Zudem ist es prinzipiellschwer, so unterschiedliche Nutzungsartenwie einen Staudammbau undBewässerungsprojekte (Irak, Syrien)gegeneinander abzuwägen. Wiederumist es ohne entsprechende Detailinformationenschwierig zu beurteilen, obder Ilisu-Staudamm eine übermäßigeNutzung darstellt.2.3 LösungsvorschlägeUm festzustellen, ob die Türkei denTigris im Rahmen des Ilisu-Staudammprojektsübermäßig nützt, böte sich etwadie Unterwerfung unter eine internationaleStreitschlichtungsinstanz an. DieParteien könnten sich beispielsweise aufein Schiedsverfahren einigen. Der InternationaleGerichtshof (IGH) kommtzur Streitschlichtung kaum in Betracht,da sich weder die Türkei noch Irak oderSyrien seiner Gerichtsbarkeit unterworfenhaben. Allenfalls könnte eine adhocUnterwerfung durch die betroffenen9) Vgl Art 11ff der Konvention.10) So etwa Art 5 des ProtokollsNr 1 v 1946 zum Freundschaftsvertrag.11) Vgl diesbezüglich Hafner,12) Vgl etwa Art V der 1966 von derInternational Law Association an-führlichHafner,13) Brill, Die Türkei auf dem Weg 2006, 547 (550).14) In diesem Sinn Hafner, 1993, 136.juridikum 2007 / 1 Seite 11


echt & gesellschaftRelease-Festdesjuridikum 1/2007werkzeugHSchönbrunner Straße 61 • 1050 Wienhttp://www.werkzeugh.atStaaten gemäß Art 36 Abs 1 IGH-Statutim konkreten Fall erwogen werden. 15Fest steht, dass sich die Kontrolle derTürkei über das Wasser durch den Staudammbauerheblich erhöht. Pro futuroerschiene es entsprechend sinnvoll, dieNutzung des Wassers des Tigris bindendfestzulegen. So könnten sich die beteiligtenStaaten (Türkei, Irak und Syrien)darauf einigen, einen entsprechendenVertrag zu schließen (der etwa einetiert)bzw eine gemeinsame Institutionzu schaffen, die als Gesprächsplattformzwischen den betroffenen Staaten dient. Dies würde die Ungleichgewichtigkeitder Beziehungen zwischen dem Flussoberliegerstaat(Türkei) und den Flussunterliegerstaaten(Syrien/Irak) zumindestetwas ausgleichen und damit dieAbhängigkeit des Irak und Syriens vonder Wassernutzung durch die Türkeiverringern. 163. InternationalerMenschenrechtsschutz 17Im Fall des Staudammbaus sind – wieoben erwähnt – etwa 50.000 Personenvon Umsiedlungen oder Landverlustbetroffen. 18 Gemäß des 2005 erneuertenUmsiedlungsplans der türkischen Regierung(Resettlement Action Plan, RAP)sollen diese enteignet und in neuen Dörfernoder bereits existierenden Städtenwieder angesiedelt, beziehungsweise fürihre Ansprüche entschädigt werden. 193.1 Menschenrechtliche StandardsEs obliegt Menschenrechtsschutzorganenwie dem Europäischen Gerichtshoffür Menschenrechte (EGMR) festzustellen,ob es sich bei Umsiedlungen,wie sie im Rahmen des Ilisu-Staudammprojektsgeplant sind, um legitimeEingriffe in Menschenrechte imöffentlichen Interesse handelt, die derEinzelne hinzunehmen hat; oder ob dieEingriffe – als zu weitgehend und unverhältnismäßig– Menschenrechtsverletzungendarstellen. 20 Die relevanten Verträge– insbesondere die EuropäischeMenschenrechtskonvention (EMRK),der internationale Pakt über bürgerlicheund politische Rechte (IPBPR) und derinternationale Pakt über wirtschaftliche,soziale und kulturelle Rechte (IPWS- und sind für diese somit völkerrechtlichverbindlich. 21 Einschlägige Rechte sindinsbesondere das Recht auf Eigentum(Art 1 1. ZP zur EMRK), welches Eigentumgegen staatliche Eingriffe schützt,die nicht einen Mindeststandard erfüllen;22 das Recht auf Privat- und Familienleben(Art 8 EMRK; Art 17 IPBPR);das Recht auf angemessene Unterbringung(right to housing) und einen angemessenenLebensstandard (enthaltenin Art 11 IPWSKR); das Recht auf einewirksame Beschwerde beziehungsweiseauf ein angemessenes Verfahren imFall von Eingriffen in Rechte (Art 6, 13EMRK; Art 2(3), 14 IPBPR); und das15) Eine Befassung des IGH erfolgtehingegen jüngst im Falldes Río Uruguay. Am 4. Mai 2006klagte Argentinien Uruguay wegenVerschmutzung des Flusses Uruguay eine Betriebsstättengenehmigunggegeben habe, ohneArgentinien zuvor konsultiert zuhaben. Allerdings hat der IGH esabgelehnt, provisorische Maßnahmenzu erlassen, da der Beweiseiner möglichen Schädigungfehle (IGH, 13.7.2006, Pulp Millson River Uruguay, Argentinien vUruguay, http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iau/iauframe.htm(2.1.2007)).16) In diesem Sinn Hafner, 1993, 146.17) Die vorliegende Bewertung AmnestyInternational Österreich,Human Rights Aspects of theContruction of the Ilisu Dam andHydroelectric Power Plant Projectin Turkey, April 2006, http://www.eca-watch.at/downloads/D1.%20Amnesty%20International_Ili- auf Cernea, Comments on the ResettlementAction Plan for the IlisuDam and HEPP Project, 23. 2. 2006,http://www.eca-watch.at/downloads/D20.%20Ilisu%20RAP_Prof.Cernea%2002.2006.pdf(4.1.2007). Personen betroffen sind, variiertje nach Quelle. Cernea geht vonmehr als 54.000 Betroffenen aus(Vgl ibid, 4).19) Vgl Republic of Turkey, Ministryof Energy and Natural Resources,Ilisu Dam and HEPP Project.Update of Resettlement ActionPlan, Juli 2005, http://www.ilisu-wasserkraftwerk.com/page.php?modul=HTMLPages&pid=51(7.1.2007). EGMR vgl Grabenwarter, EuropäischeMenschenrechtskonvention2 ) (2005) 192ff, 365ff. Vgl auchEGMR, 23. 9. 1998, Aka v Türkei,Reports 1998-VI, para 44.21) Die Türkei hat im Mai 1954 - ber2003 den IPWSKR und denIPBPR (http://www.ohchr.org/(6.1.2007)).22) Eine völkerrechtskonformeEnteignung muss dem öffentlichenWohl dienen, darf nicht diskriminierendsein, die Betroffenenmüssen adäquat entschädigt werdenund das Enteignungsverfahrenmuss fair sein. Vgl im Detail,Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention358ff.Seite 12 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftDiskriminierungsverbot, das eine unterschiedlicheBehandlung bestimmterGruppen (zB religiöser, ethnischer,sprachlicher Minderheiten) ohne sachlicheRechtfertigung (Art 14 EMRK,Art 2(1), 26 IPBPR) verbietet.3.2 Bewertung des im Jahr 2005aktualisierten Umsiedlungsplansder TürkeiDer von der Türkei 2005 vorgestellteaktualisierte Umsiedlungsplan enthältgewisse Verbesserungen zum ursprünglichenPlan aus 1999. Kritisiert wird jedochauch der neue Plan in Bezug aufden auf Enteignungen anwendbarengesetzlichen Rahmen, zB bezüglichEntschädigung 23 ebenso wie für seineungenügenden politischen und organisatorischenRahmenbedingungen. 24Auch der Mangel an effektiven undfairen Beschwerdeverfahren 25 und dieunzureichende Information und Einbeziehungder betroffenen Bevölkerungwird releviert. 26 Es erscheint dementsprechendzweifelhaft, ob der aktualisierteUmsiedlungsplan den gängigeninternationalen Menschenrechtsstandardsentspricht.3.3 Konsequenzen einer allfälligenVölkerrechtswidrigkeitAllfällige Menschenrechtsverletzungen,die durch die geplanten Umsiedlungenverursacht werden, könnten von denbetroffenen Personen bei Erfüllung bestimmterVoraussetzungen vor internationalenInstitutionen beanstandet werden.Dabei bietet sich insbesondere derEGMR an. 27 Der Menschenrechtsausschussdes IPBPR hat nämlich – trotzder hohen moralischen und politischenÜberzeugungskraft seiner „views“– keine Kompetenz, bindende Entscheidungenzu treffen. 28 Zudem hat dieTürkei das Fakultativprotokoll, welchesauch Individualbeschwerden zulässt, ziert.29 Der IPWSKR sieht keine individuelleBeschwerdemöglichkeit vor. Zu-im Pakt schwächer formuliert und lassenden Staaten mehr Spielraum bei der Umsetzungals vergleichbare Menschenrechtsschutzinstrumente,die bürgerlicheund politische Rechte normieren. 30 DerEGMR hingegen kann von Einzelpersonen,die eine Verletzung ihrer Rechtegeltend machen, nach Erschöpfungdes innerstaatlichen Instanzenzugesangerufen werden 31 und hat die Kompetenz,bindende Entscheidungen zutreffen. 32 Tatsächlich hat der EGMR beiEnteignungen im Fall vorangegangenerStaudammbauten entsprechende Verletzungendes Rechts auf Eigentum (Art 11. ZP zur EMRK) durch die Türkei, etwawegen verzögerter Entschädigung 33 oderwegen der Gesamtumstände der Enteignung,bereits festgestellt. 34 Einigermaßenunbefriedigend ist allerdings, dassdie Rechtsverletzung erst ex post, alsonach dem Staudammbau, erkannt wird.4. Internationales UmweltrechtUmweltorganisationen wie der NaturschutzbundDeutschland (NABU), derWWF und WEED (Weltwirtschaft,Ökologie & Entwicklung) 35 kritisierendie irreversiblen Folgen, die der Ilisu-Staudamm für die Biodiversität desGebiets hätte. Vogelschutzgebiete würdenzerstört werden und die Flutungenwürde vielen Tierarten ihren natürlichenLebensraum nehmen. Auch vom Aussterbenbedrohte Bestände – wie derHabichtsadler oder die Euphrat Weichschildkröte– wären akut gefährdet.4.1. Die BiodiversitätskonventionDer völkerrechtliche Rahmen wird hierinsbesondere von der VN-Biodiversitätskonventiongesteckt, die auch 1997 36Die Biodiversitätskonvention normiertetwa, dass Staaten nationaleStrategien entwickeln sollen, um denSchutz und die nachhaltige Nutzungihrer biologischen Vielfalt zu fördern(Art 6). Auch sollen Staaten ihre biologischenRessourcen mit dem Zielder nachhaltigen Erhaltung regulierenund verwalten (Art 8c). Für denSchutz bedrohter Arten sind weitersentsprechende gesetzliche oder andereMaßnahmen zu treffen (Art 8k). Allerdingslassen die in der Konventionden Staaten einen weiten Bewertungsspielraum:sie sollen nur „as far aspossible and as appropriate“ die entsprechendenMaßnahmen treffen. 37 DieTürkei hätte demzufolge wohl Raum zuargumentieren, dass es weder möglichnoch angemessen sei, die Biodiversitätder Ilisu- Region zu wahren, da Erwägungenwie die Energieversorgungder Bevölkerung vorgingen. Weitersist auch das in der Konvention vorgeseheneÜberwachungssystem einigermaßenschwach ausgeprägt. DieKonvention sieht lediglich Berichte derbetroffenen Staaten an die Konferenzder Vertragsparteien vor. 38 keitsprüfung?Eine Umweltverträglichkeitsprüfunggeplanter Projekte mit entsprechenderBewertung der Auswirkungen derselbendient der Minimalisierung der negativenAuswirkungen von Projekten wieDammbau auf die Umwelt. Einschlägigeinternationale Abkommen – das Protokollfür strategische Umweltprüfungen(SEA-Protokoll) 39 ; bzw das Übereinkommenüber die Umweltverträglichkeitsprüfungim grenzüberschreitenden23) Amnesty International Österreich Cernea, Comments on the ResettlementAction Plan 19ff.24) Vgl Amnesty InternationalÖsterreich, Human Rights AspectsCernea, Comments on the ResettlementAction Plan 14ff, 20.25) Ibid 12 .26) Vgl Amnesty InternationalÖsterreich, Human Rights Aspects13f. ständigkeitdes EGMR akzeptiert.28) Vgl Nowak, CCPR Commentary2 (2002) XXII. tionsof the principal internationalhuman rights treaties, Stand v16.6.2006, http://www.ohchr.org/-Status.pdf (6.1.2007).30) Vgl die unterschiedliche Formulierungvon Art 2 IPWSKR undArt 2 IPBPR hinsichtlich der Staa- vgl Art 34, 35 EMRK.32) Art 46 EMRK.33) Vgl etwa EGMR, 9. 7. 1997,Akkus v Türkei, Reports 1997- Özen vTürkei, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=10098982&skin=hudoc-en(15.1.2007).34) Vgl EGMR, Aka v Türkei.35) Anonym, Kein Kredit für umstrittenenIlisu-Staudamm in derTürkei, Umweltjournal v 3. 10.2006, http://www.umweltjournal.de/fp/archiv/AfA_geldfinanz/11145.php (11.1.2007).36) VN-Biodiversitätskonvention1992, http://www.biodiv.org/world/parties.asp (11.1.2007).37) Vgl Art 6(b), 7, 8 Biodiversitätskonvention.38) Art 26 Biodiversitätskonvention.39) 2003 VN-ECE Protokoll fürstrategische Umweltprüfungen(SEA-Protokoll), http://www.unece.org/env/eia/sea_protocol.htm(11.1.2007).juridikum 2007 / 1 Seite 13


echt & gesellschaftRahmen (Espoo-Übereinkommen) 40– wurden indes nicht von der Türkei ra-anwendbar. Die Türkei hat allerdings(unverbindliche) Standards wie dieWeltbankrichtlinien (Operational Policies,OP) als anwendbaren Referenzrahmenanerkannt. 41 Diese (OP 4.01,Environmental Assessment, OP 4.04Natural Habitats (paras 4-6)) 42 normiereneine Umweltverträglichkeitsprüfunggeplanter Projekte mit entsprechenderBewertung der Auswirkungen derselben.Weiters wird eine Minimalisierungder entstehenden Schäden gefordert (OP4.04, para 5).Es liegt eine von der Türkei in Auftraggegebene Umweltverträglichkeitsprüfungaus dem Jahr 2005 vor. 43 UnabhängigeGutachten kritisieren jedoch,dass der vom Ilisu-Konsortium in Auftraggegebene Environmental ImpactAssessment Report (EIAR) unvollständigeInformationen und unzureichendesDatenmaterial enthalte und teilweisewidersprüchlich sei. 44Im Rahmen der Weltbank gibt es seitder Etablierung des World Bank InspectionPanel 1993, 45 an das sich betroffeneGruppen von Individuen oder NGOswenden können, 46 eine Möglichkeit, dieEinhaltung der von der Weltbank gesetztenStandards bei einzelnen Projektenzu überprüfen. 47 Die Weltbank beteiligtsich jedoch nicht am Ilisu- Staudammprojekt.Es läge dementsprechend auchan nationalen Kontrollbanken, ihre Exportkreditgarantienvon der Einhaltungvergleichbarer Standards wie jenen derWeltbank abhängig zu machen.5. InternationalerKulturgüterschutzIm Fall des Staudammbaus würde die10.000 Jahre alte Stadt Hasankeyf weit- 48 Auch eine Abtragungund Wiedererrichtung oberhalbihres ursprünglichen Standorts – sowie dies von den türkischen Behördenvorgesehen ist – 49 könnte die Stadt nurunvollständig rekonstruieren. 505.1. Kulturrechtliche StandardsEinschlägig ist hier vor allem das UN-ESCO-Übereinkommen zum Schutzdes Kultur- und Naturerbes der Welt(UNESCO-Übereinkommen) aus demJahr 1972. Dieses wurde von der Türkei 51 Das UNESCO-Übereinkommennormiert, dass Städte undMonumente mit außergewöhnlichemuniversellem Wert für die Menschheitdem „Komitee für das Erbe der Welt“zur Aufnahme in die Liste des Weltkulturerbesvorgeschlagen werden sollen(Art 11 Abs 1). Eine Aufnahme indie Liste des Weltkulturerbes bedeu- Erfassung, Schutz und Erhaltung deskulturellen (und natürlichen) Erbes zuübernehmen und effektive (rechtliche,wissenschaftliche, technische, Verwaltungs-und Finanz-) Maßnahmen zu ergreifen,sowie den Schutz, die Erhaltungund die Revitalisierung dieses Erbes zugewährleisten. 52 Staaten müssen überdie Maßnahmen berichten, die sie inAnwendung des Abkommens unternommenhaben. 53 Zudem veröffentlichtdas UNESCO-Komitee für den Erhaltdes Erbes der Welt eine Liste der (unteranderem) von Entwicklungs- und anderenGroßprojekten bedrohten Projekte. 54Durch diese Publizität kann ein gewisser(politischer/internationaler) Druck aufeinen Staat ausgeübt werden, der seinKulturerbe gefährdet. Wenn es auch unrealistischist, dass ein Staudammbaudadurch verhindert wird, stehen dochStaaten unter gewissem Zugzwang, Beeinträchtigungendes kulturellen Erbesso klein wie möglich zu halten.5.2. Der Fall von HasankeyfIm Fall Hasankeyfs kommt das zuvorskizzierte Instrumentarium des UN-ESCO-Übereinkommens jedoch nichtzur Anwendung. Die Türkei hat Hasankeyfnämlich nicht für die Aufnahmein die Liste des Weltkulturerbes vorgeschlagen.55 Dies, obwohl die in Art 1 desUNESCO-Übereinkommens gegebene Hasankeyf passt und auch die von derUNESCO etablierten Auswahlkriterieneine Nominierung der Stadt nahe legenwürden. 56Allenfalls ließe sich eine gewisse - UNESCO-Übereinkommens als sol-40) 1991 VN-ECE Übereinkommenüber die Umweltverträglichkeitsprüfungim grenzüberschreitendenRahmen (Espoo-Übereinkommen),http://www.unece.org/env/eia/(11.1.2007).41) Ilisu Consortium, Ilisu Damand HEPP, Environmental ImpactAssessment Report, 31.7.2005, www.ilisu-wasserkraftwerk.com/page.php?modul=HTMLPages&pid=46 (11.1.2007).42) World Bank, OP 4.01, EnvironmentalAssessment, Jänner1999, http://wbln0018.worldbank.org/Institutional/Manuals/OpManual.nsf/toc2/9367A2A9D 9DAEED38525672C007D0972?OpeNatural Habitats, August 2004,http://wbln0018.worldbank.org/Institutional/Manuals/OpManual.nsf/whatnewvirt/71432937FA0B753F8525672C007D07AA?OpenDocument (11.1.2007).43) Ilisu Consortium, EnvironmentalImpact Assessment Report.44) Vgl etwa das Gutachten desWasserforschungsinstituts derEidgenössischen TechnischenHochschule, 4ff.45) International Bank for Reconstructionand Development,International Development Association,22.9.1993, Resolution No93-10 IBRD, Resolution No 93-6IDA, The World Bank InspectionPanel.46) Ebda, para 12. Siehe generellWorld Bank InspectionPanel, http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTINSPEC-TIONPANEL/0 ,,menuPK:64129249~pagePK:64132081~piPK:64132052~theSitePK:380794,00.html (10.1.2007).47) Für Details, Alfredsson/Ring(Hrsg), The Inspection Panel ofthe World Bank. A Different ComplaintsProcedure (2001).48) Vgl National University ofIreland/Kurdish Human RightsProject, The Cultural and EnvironmentalImpact of Large Damsin Southeast Turkey, Fact FindingMission Report, Februar 2005,http://www.eca-watch.at/downloads/D4.%20Cultural%20and%20Environment%20Impact%20of%20Large%20Dams.pdf, 67-89(10.1.2007).49) Nach Informationen des Konsortiumssollen 100 Millionen Dollardafür zur Verfügung gestelltwerden, http://www.ilisu-wasserkraftwerk.com/page.php?modul=HTMLPages&pid=8 (10.1.2007).50) Vgl dazu Bern Declaration,ECA Watch and Weed, Notes on theFeasibility of the ArchaeologicalSalvage Plan, Review of the EIARof the Ilisu Dam and HEPP, Februar2006, http://www.eca-watch.at/downloads/D5.%20Notes_Arch_Salv.%2002.2006.pdf(10.1.2007). -ESCO-Übereinkommens, http://whc.unesco.org/en/statesparties/(12.1.2007).52) Art 4, 5 UNESCO-Übereinkommen.53) Art 29 UNESCO-Übereinkommen.54) Art 11 Abs 4 UNESCO-Übereinkommen.Vgl weiters dieUNESCO Operational Guidelinesfor the Implementation ofthe World Heritage Convention,WHC/05.2, 2.2.2005, paras 177ff,http://whc.unesco.org/archive/opguide05-en.pdf (10.1.2007).55) Vgl die Liste des Weltkulturerbes,UNESCO, http://whc.unesco.org/en/list/ (10.1.2007).56) Vgl UNESCO, World Heritage,Criteria for Selection, http://whc.unesco.org/pg.cfm?cid=146(10.1.2007).Seite 14 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftches ableiten. Es könnte argumentiertwerden, dass sich die Türkei durch diekannthat. Dies unabhängig davon, obeine gewisse Stätte als Weltkulturerbegelistet ist. So wird auch in Art 12 desUNESCO-Übereinkommens ausdrücklichbetont, dass eine Nicht-Aufnahmein die Liste des Weltkulturerbes nichtbedeutet, dass die relevante Stätte keineuniverselle Bedeutung habe. Insgesamtist jedoch davon auszugehen, dass ausdem UNESCO-Übereinkommen zumSchutz des Weltkulturerbes nur geringe Hasankeyf abgeleitet werden können.6. ZusammenfassungDie völkerrechtliche Analyse zeigt,dass das Ilisu-Staudammprojekt problematischist. Es ist fraglich, ob dieWassernutzung der Türkei im Rahmendes Staudammprojekts die Interessender anderen betroffenen Staaten (desIrak und Syriens) ausreichend berücksichtigt.Weiters erscheint zweifelhaft,ob die von der türkischen Regierung inAussicht genommenen Umsiedlungeninternationalen Menschenrechtsstandardsentsprechen.Aus der Sicht des internationalenUmweltrechts und des internationalenKulturgüterschutzes können zwar nur der Türkei abgeleitet werden. Dieentsprechenden Normen sind entwederzu weit gefasst formuliert oderim konkreten Fall nicht anwendbar.Dementsprechend führt ein Dammbauin diesen Bereichen wohl zu keinerVerletzung bindender internationalerStandards, auch wenn er aus umweltundkulturpolitischer Perspektive zuhinterfragen ist.Fest steht, dass das Projekt erheb-der geplante Ilisu-Staudamm im vorrangigvon der kurdischen Bevölkerung bewohntenGebiet, das zudem Krisengebietist. 57 Auch mit dem Irak und Syriendrohen im Fall einer Realisierung desdurch den Staudammbau erheblich anKontrolle über das Wasser, von dem esohnedies in der Region zu wenig gibt.Es ist nicht ausgeschlossen, dass dieTürkei dies als Machtinstrument einsetzt,um ihr Wasser im Austausch gegenÖl anzubieten. 58 Dadurch droht dasIlisu-Staudammprojekt die ohnedieskrisengeschüttelte Region noch weiterzu destabilisieren.MMag a . Dr in . Christina Binder,E.MA, ist Universitätsassistentinam Institut für Europarecht,Internationales Rechtund Rechtsvergleichung derUniversität Wien und Redaktionsmitglieddes juridikum;christina.binder@univie.ac.at57) Vgl Brill58) Vgl ibid 554.juridikum 2007 / 1 Seite 15


echt & gesellschaftIst Plea Bargaining eingeeignetes Instrumentfür die Aufarbeitung vonVölkermordvorwürfen?Erfahrungen des Tribunals für dasehemalige Jugoslawien 1Romana Schweiger················································1. EinleitungUnter plea bargaining 2 versteht manÜbereinkünfte zwischen Anklagebehördeund Verteidigung, in denen demAngeklagten im Gegenzug für einSchuldbekenntnis eine mildere Strafezugesagt wird. Solche Vereinbarungen,die ihren Ursprung im amerikanischenStrafverfahren haben, werden im InternationalenTribunal für das ehemaligeJugoslawien (ICTY) 3 als ein Mittel xerFälle eingesetzt. Die Suche nachdem geeignetsten Verfahren für diegerichtliche Aufarbeitung schwersterMenschenrechtsverletzungen stellteeine besondere Herausforderung fürdas ICTY dar. Das Gericht schmiedeteaus verschiedenen nationalen VerfahrenselementenRegeln, die geeignetsein sollen, komplexeste Sachverhaltezu rekonstruieren, die den modernenfair-trial-Standards entsprechen unddie für Juristen aus verschiedenstenRechtskreisen anwendbar sind. Durchdie grundsätzlich adversarische (dhvom Handeln der Parteien bestimmte)Ausrichtung des Verfahrens vor demICTY ist plea bargaining mit dessenProzessgrundsätzen gut zu vereinbarenund bringt eine bedeutende Zeit- undKostenersparnis. Doch ist dieses Instrumentauch mit dem Mandat einesinternationalen Gerichts vereinbar, das schenrechtsverletzungenzu vermeidenhat? Vermindern Vereinbarungenzwischen ICTY-Anklägerin und Angeklagtemnicht die Glaubwürdigkeitdes Tribunals so sehr, dass es keinenwesentlichen Beitrag mehr zur Aussöhnungim ehemaligen Jugoslawienleisten kann? Sollte es Praxis einesGerichts der Vereinten Nationen sein,so schwerwiegende Vorwürfe wie Völkermordim Tausch für ein Schuldbekenntniszu weniger schwerwiegendenVerbrechen zurückzuziehen?Die Kontroverse zwischen zweiRechtskulturen um die Eignung vonAbsprachen zwischen Anklage und Verteidigungin Strafverfahren bekommtgerade wenn es um die Verfolgung vonMenschenrechtsverletzungen geht – undangesichts der Mission des ICTY – einebesondere Schärfe.2. Plea bargaining als einDas Verfahrensrecht des ICTY ist indessen Statut und in den Rules of Procedureand Evidence (im Folgenden:Rules) geregelt. Die Rules wurden vonden Richtern des Tribunals selbst erlassenund novelliert. 4 Das Verfahren ist –Vereinigten Staaten – adversarisch nachdem Vorbild des common law geprägt.Die Completion Strategy (Zeitplan, dervorsieht, dass das ICTY bis 2010/11seine Aktivitäten beenden sollte) verstärkteden Trend, die ICTY-Prozessemöglichst zu beschleunigen und brachteeine Hinwendung zur kontinentaleuropäischencivil-law-Tradition. 5 Dennochdominieren in der daraus resultierendenMischform noch deutlich die commonlaw-Elemente.Das ICTY-Verfahren unterscheidetsich vom amerikanischen Strafverfahrenwesentlich dadurch, dass es keineLaienrichter und daher auch keinefesten Beweisregeln gibt. Zentraler Akteurdes Verfahrens ist die Anklägerin.Sie entscheidet, wen sie anklagt (Opportunitätsprinzip),ermittelt den Fall gegenden Angeklagten (prosecution case) undpräsentiert diesen vor Gericht. Die Verteidigungsetzt dem prosecution caseihren Fall (defense case) entgegen. Ein– durch das Fehlen eines Prozessaktes– relativ passiver Dreirichtersenat entscheidet,ob die Verfahrensregeln eingehaltenwurden und wiegt die Fälle derAnklage und der Verteidigung gegeneinanderab.Wie im angloamerikanischen Verfahrensteht die richterliche Bestätigung desindictments, das die einzelnen Vorwürfe(charges) aus der Sicht der Anklagebehördeenthält, am eigentlichen Beginndes Strafverfahrens. Die rechtliche Qua- indictmentist für die Richter bindend. Wenn derAngeklagte nach seiner Verhaftung dem Version des Vortrages „The Truthand Practicability of Trade-Off:Plea Agreements in the ICTYand in Bosnia-Herzegovina“ vom1.4.2006 im Rahmen der Konferenz„The philosophical heritage,historical contingency andmoral universality: Reception ofNormale Supérieur, Paris. ständnissenwerden in diesem Begriffe verwendet. Dadurchsoll unterstrichen werden, dassein guilty plea im angloamerikanischenStrafverfahren des commonlaw eine andere Funktion undWirkung hat, als ein Geständnis inunserem Strafprozess. Ebenso hatein indictment einen anderen Charakterals eine Anklageschrift desösterreichischen Strafverfahrens.In Österreich werden Verständigungenzwischen Staatsanwaltschaftund Anklage als „Absprachenim Strafrecht“ diskutiert:vgl zB Tipold, Absprachen imStrafprozess, Archivum IuridicumCracoviense, Vol XXI-XXXII,Leitner, Finanzstrafrecht2002. Absprachen/Vergleicheim Abgaben- und Finanzstrafrecht(2003).3) International Criminal Tribunalfor the Former Yugoslavia (ICTY),gegründet durch Sicherheitsratsresolution827 vom 25.5.1993, andie das Statut des Tribunals („ICTYStatut“) angehängt ist. of Procedure and Evidence (IT/32/Rev.38) idF 13.6.2006 („Rules“).5) Ambos, International CriminalProcedure: „Adversarial“, „Inquis- Rev 2003, 1.Seite 16 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftGericht vorgeführt wird, werden die Anschuldigungengegen ihn verlesen under wird aufgefordert, ein plea of guiltyoder not guilty abzugeben. 6 Diese Verantwortungdeterminiert den weiterenGang des Verfahrens. Ein plea of guiltyhat im Strafverfahren der common-law-Tradition eine andere Funktion als einGeständnis im civil-law-Verfahren: DerAngeklagte anerkennt damit den Strafanspruchdem Grunde nach. 7 Da nachangloamerikanischem Verständnis einlösungist, müssen die Parteien entgegengesetzteVerfahrensziele verfolgen. DieKonsequenz eines Anerkenntnisses desStrafanspruches ist, dass die Beweisaufnahmezur Feststellung der Schuldin der Hauptverhandlung entfällt unddirekt zur Verhandlung über die Strafzumessungübergegangen wird. Ungleichden Verfahrensordnungen des civil law,steht im common law nicht die materielleWahrheitssuche als Prozessziel im Vordergrund,sondern die Einhaltung technischerRegeln des fairen Wettkampfes. 8Plea bargaining hat seine Wurzelnin der US-amerikanischen Form desadversarischen Strafverfahrens. Abmachungenzwischen Anklage und Verteidigungkönnen – je nach den Dispositionsmöglichkeitender Anklagebehörde– sehr unterschiedlich sein. Ein Geständniswird auch in kontinentaleuropäischenRechtsordnungen als wesentlicher Milderungsgrundanerkannt. Zwei Elementedes common-law-Verfahrensrechts – dasErmessen des Anklägers bei der Entscheidung,gegen wen Anklage erhobenwird, und die Bindung des Richters andie rechtliche Beurteilung im indictment– stärken die Rolle der amerikanischenAnklagebehörde wesentlich. Sie führendazu, dass der Verteidigung ein umfassenderesAngebot gemacht werden kann.Im Gegenzug für ein guilty plea könnensogar einzelne Punkte des indictmentszurückgenommen oder deren rechtlichechungen,bei denen der Angeklagte zueinzelnen Vorwürfen des indictmentsein guilty plea abgibt und im Gegenzugdie restlichen Anschuldigungen von derAnklagebehörde zurückgenommen werden,bezeichnet man als charge bargaining.Sentencing bargaining hingegensind weniger weitgehende Absprachen,bei denen der Angeklagte alle Vorwürfeanerkennt und die Anklagebehörde imGegenzug einen geringeren Strafrahmenbeantragt.Jüngste Reformen nationaler Strafpro-bauvon Elementen anderer Rechtstraditionenmit sich. Beispielsweise enthältdie 2004 erlassene StrafprozessordnungBosniens und Herzegowinas (BiH) zwaradversarische Züge, lässt jedoch Grundsätzewie das Legalitätsprinzip bestehen.9 Diese Strafprozessordung sieht das– im Artikel 231 ausdrücklich als solchesbezeichnete – Instrument des plea bar-6) ICTY Statut Artikel 20 (3).7) Weigend, Absprachen im ausländischenStrafverfahren (1990) 35.8) Tochilovksy, Rules of Procedurefor the International CriminalCourt: Problems to Address in theHoc Tribunals, 46 Netherlands IntlL Rev 1999, 343 (354).9) Criminal Procedure Code ofGazette“ of Bosnia and Herzegovi- Trial Monitoring Report, December2004, 1.juridikum 2007 / 1 Seite 17


echt & gesellschaftgaining vor. Die Bestimmung erlaubtes der Anklagebehörde Zugeständnisseüber das Strafausmaß zu machen, nichtjedoch einzelne Anklagepunkte fallen zulassen. Ein solches sentencing bargainingmag ein Mittelweg sein, der auchmit vom civil law geprägten Rechtsordnungenvereinbar ist.3. Die Entwicklung des pleabargaining im ICTYDie common-law-Ausrichtung des ICTY-Verfahrens bildete den Rahmen, in demsich die Praxis des plea bargainings, dasursprünglich nicht in den Rules vorgesehenwar, entwickeln konnte. Die Voraussetzungenfür ein gültiges plea of guiltywurden erst in Folge der Erfahrungenim Fall gegen 10 festgelegt.bekannte sich zu denTaten, wendete jedoch ein, dass er imBefehlsnotstand gehandelt hatte. DieAppeals Chamber hob das Urteil ersterInstanz auf, weil es das dem Schuldspruchzugrunde liegende Anerkenntniss nicht als gültig erachtete. InFolge wurden die Voraussetzungen fürdie Gültigkeit eines Schuldeingeständnissesin den Rules festgeschrieben. Einwirksames Schulbekenntnis muss freiwilligund in Kenntnis seiner Bedeutungund Wirkung abgegeben werden, es darfnicht zweideutig sein und muss sich aufeine hinreichende Beweisgrundlagestützen. 11Nach Einführung dieser Regel kames in fünf weiteren Fällen zu Verständigungenzwischen der Anklägerin undder Verteidigung, 12 bevor 2001 die pleabargainig-Praxisexplizit in den Rules teiendarauf einigen, dass sich der Angeklagtezu einem oder mehreren Anklagepunktenschuldig bekennt, kanndie Anklägerin nunmehr im Gegenzugbeantragen, dass das indictment entsprechendabgeändert wird und/oder einenspeziellen Strafrahmen vorschlagenbzw zusagen, keine Einwände geltendzu machen, wenn die Verteidigung einenbestimmten Strafrahmen beantragt.Die Richter, denen das Abkommen offenzu legen ist, haben festzustellen, obdas Schuldbekenntnis gültig ist. Sie sindnicht an das Abkommen gebunden. 13 Beieinem guilty plea entfällt die Hauptverhandlungund es wird eine Verhandlungzur Festsetzung der Strafe anberaumt, inder nur für die Strafzumessung relevanteBeweise aufgenommen werden.Zu einer speziellen Form des pleabargainings kam es kürzlich in derSchwesterinstitution des ICTY, demInternationalen Tribunal für Ruanda(ICTR) 14 im Fall des wegen Völkermordesangeklagten ehemaligen Chefsder Teeindustrie Ruandas Michel Bagaragaza.15 Die Anklagebehörde hatteder Verteidigung zugesagt, dass sie imGegenzug für Bagaragazas Kooperationmit dem Tribunal beantragen würde,dass sein Verfahren nach Norwegentransferiert werden soll. Diese Absprachestützte sich auf Rule 11bis, die denTransfer von Verfahren gegen mittelundniederrangige Angeklagte an dienationale Justiz erlaubt. Sowohl dieKammer erster als auch zweiter Instanzwiesen diesen Antrag jedoch zurück, dain den norwegischen Strafgesetzen dasVerbrechen des Völkermordes nichtexistiert und Bagaragaza wegen eines worden wäre. Der Fall zeigt, wie innovativdie Anklagebehörde ihre jeweiligenMöglichkeiten nützen kann,um die Kooperation des Angeklagtenzu erreichen.4. Plea agreements in der Praxisdes ICTYIn nationalen Rechtssystemen entstandplea bargaining durch die wachsendeKomplexität des Beweisrechts. 16Im ICTY-Verfahren gibt es zwar keinedetaillierten Beweisregelungen, dochsind die Fälle des Tribunals ihrem Wesennach besonders komplex. Da dieAnklägerin etwa den Beweis erbringenmuss, dass Verbrechen im Rahmeneines ausgedehnten oder systematischenAngriffs begangen wurden, ist in denVerfahren regelmäßig eine Vielzahl vonTatorten anzuführen, zu denen jeweilseine große Anzahl von Zeugen auftretenmuss. 17 Gerade durch die adversarischeStruktur des ICTY-Verfahrens, in der dieZeugenaussage als bevorzugtes Beweismittelgilt, stellte sich die Rekonstruktionvon umfassenden Fakten als sehrlangwierig dar. Solche Verfahren imstark verkürzten konsensualen Weg zulösen, ist eine pragmatische Antwort aufdie Erwartungshaltung der internationalenGemeinschaft, das Tribunal solle mitmöglichst geringen Mitteln schnelle undgreifbare Ergebnisse produzieren.Durch die geänderte Politik der Anklagebehörde,sich ausschließlich aufdie Strafverfolgung von höchstrangigenPersonen (leadership cases) zu konzentrieren,stellt sich in den Verfahren dasbesondere Problem, die Führungsrolledes Angeklagten bei der Begehung desVerbrechens zu beweisen. Dies kann ambesten durch Aussagen von Zeugen erreichtwerden, die selbst in das Verbrecheninvolviert waren und genau überdie (manchmal nur de facto bestehende)Befehlskette Auskunft geben können.Wesentlicher Anreiz, plea agreementsabzuschließen, ist, dass für die Anklagebehördeeine Zusammenarbeit mitehemaligen Funktionären oft die einzigeMöglichkeit ist, ausreichend Beweismittelzu erlangen. 18 Mit dem Ziel,die Verurteilung höchstrangiger Verantwortlicherzu erreichen, können niederrangigenAngeklagten plea agreementsangeboten werden.Ein Beispiel ist die Vorgehensweiseder Anklagebehörde bei der Verfolgungvon Verbrechen, die im Rahmen desMassakers von Srebrenica begangenwurden. Die in der Republika Srpska gelegeneStadt, die – obwohl sie 1993 vonden Vereinten Nationen zur Safe Area10) (IT-96-22), Appeals Judgment, Bohlander, Plea Bargainingbefore the ICTY, in May etal. (Hrsg), Essays on ICTY Procedureand Evidence in the Honourof Gabrielle Kirk McDonald (2001),151 (153).11) Rule 62bis angenommen am12.11.1997, novelliert am 10.7.und am 4.12.1998.12) Prosecutor v Drazen Erde- Prosecutor v Pros- (IT-95-Prosecutor v Duško Sikiricaet al (IT-95-8).13) Rule 62ter angenommen am13.12.2001.14) Resolution 955 des Sicherheitsratesvom 8.11.1994.15) Prosecutor v Michel Bagaragaza,Decision on the ProsecutionMotion for Referral to the Kingdomof Norway (ICTR-2005-86-R11bis) Decision on Rule11bis Appeal (ICTR-2005-86-AR-11bis), 30.8. 2006.16) Combs, Choping a Plea toGenocide: The Plea Bargainingof International Crimes, 151 UnivPennsylvania L Rev 2002, 1 (12).17) Nice/Vallières-Roland, ProceduralInnovations in War CrimesTrials, 3 J Intl Crim Justice 2005,354 (358).18) Tieger/Shin, Plea Agreementsin the ICTY. Purpose, Effects andPropriety, 3 J Intl Crim Justice2005, 666 (668).Seite 18 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschafterklärt worden war – im Juni 1995 vonStreitkräften der serbischen Armee Bosniens(VRS) eingenommen wurde, erlangtedurch die darauf folgenden Vertreibungenund Exekutierungen vonmuslimischen Bosniaken traurige Bekanntheit19 . Obwohl die juristische Aufarbeitungdes Srebrenica-Komplexesvon sehr wesentlicher Bedeutung für dasAnsehen des ICTY – vor allem in BiH –ist, wurden auch in diesen Verfahren pleaagreements eingesetzt. In den Fällen von und wurden im Austausch für ein guilty pleasogar die Vorwürfe des Völkermordesbzw der Komplizenschaft zum Völkermordfallen gelassen. 20 Momir Hilfsmajor und Chef des Geheim- undSicherheitsdienstes der VRS-Brigadevon Bratunac, bekannte sich zum Vorwurfder Verfolgung (persecution) alsVerbrechen gegen die Menschlichkeitund sagte zu, in anderen Verfahren desSrebrenica-Komplexes mit der Anklagebehördezu kooperieren. Daraufhinwurden alle anderen Anschuldigungeneinschließlich der des Völkermordes zurückgelegt.Das Urteil gegen istdadurch, dass die Kammer wesentlichüber den von der Anklage vorgeschlagenenStrafrahmen hinausging, eine Abkehrder positiven Haltung des Tribunalsgegenüber solchen Abmachungen. DieKammer erster Instanz äußerte sich sehrkritisch über den Einsatz von plea agreementsbei der Verfolgung schwerwiegenderVerbrechen. Sie stellte fest, dassim Fall die Anklagebehörde trotzder Zurücknahme zahlreicher Anschuldigungenden dem indictment zugrundelie- Daraus schloss sie, dass persecution dasgesamte ursprünglich angeklagte kriminelleVerhalten s abdecken würde.21 Diese Folgerung ist verwirrend, danur der Tatbestand des Völkermordes denonale,ethnische, rassische oder religiöseGruppe, in diesem Fall bosnische Muslime,ganz oder teilweise zu zerstören.Ob für Völkermord schuldig gesprochenwird, hat gerade in Srebrenica-Fällen besondere politische Bedeutung.Dass bisher nur in einem Fall, nämlichdem des VRS-Generals ,ein rechtskräftiger Schuldspruch fürVölkermord gefällt wurde, hat das Ansehendes Tribunals in Bosnien maßgeblichgemindert. Präzise Feststellungenüber den Unrechtsgehalt der Tatund die Schuld des Täters haben eineviel wesentlichere und langfristigereBedeutung, als die aus dem plea bargainingzumessung.Der Beitrag, den das ICTYzur Geschichtsschreibung leistet, wirddurch den Handel mit Anklagepunktenwesentlich gemindert. Es ist zutreffend,dass historische Fakten nur Nebenprodukteeines Strafverfahrens sein können22 und dass selbst plea agreementseinen Beitrag zur Rekonstruierung von19) Binder/Schweiger, Judicial Mechanismsfor Addressing MassiveHuman Rights Violations: TheCase of Srebrenica, 3 J of Inl L of 196 (197).20) Prosecutor v Dragan (IT-02-60).21) ,Sentencing Judgment (IT-02-60/1-S) vom 2.12.2002, para 51.22) Tieger/Shin, Plea Agreements,670.juridikum 2007 / 1 Seite 19


echt & gesellschafthistorischen Ereignissen leisten können,indem sie die Perspektive der Täterbeleuchten. Plea bargaining könntesogar zu mehr Verantwortlichkeit führen,wenn der Verlust, in dem einen Falleinen umfassenden Schuldspruch zufällen, durch den Gewinn von wesentlichenInformationen für einen anderenFall aufgewogen wird. In diesem Sinnekönnte die Anklagebehörde niederrangigenTätern plea agreements anbieten,um in Verfahren gegen höchstrangigeAngeklagte Beweismaterial zu erhalten.Im Srebrenica-Komplex wurdendie Aussagen von und im Verfahren gegenund 23verwendet. Dies entsprach nicht ganzder Idee niederrangigen Angeklagtenplea agreements anzubieten, um ihreAussagen gegen höherrangige Angeklagteverwenden zu können, denn war zwar untergeordnet, war jedochim Rang übergeordnet. 24 Bei keinerdieser Personen handelte es sich aberum höchste Machthaber. Doch ginges um das schwerste Verbrechen inder Zuständigkeit des ICTY. , und waren wegenVölkermordes angeklagt. Dafür,dass diese Anschuldigungen bei und gegen persecution eingetauschtwurden, erhielt die Anklagebehördeinsgesamt 20 Stunden langeAussagen von den beiden Insider-Zeugenim Verfahren gegen und wurde sein reumütigesGeständnis und seine Kooperationsbereitschaftbesonders angerechnet,im Gegensatz dazu wurde sowohl dasGeständnis von als auch seineAussage im -Fall als ausweichendund von geringer Glaubwürdigkeitbezeichnet. 25 konnteebenso wie nicht für Völkermordin direkter Begehensweise (committing),sondern nur in der abgeleiteten Begehensweiseaiding and abetting schuldiggesprochen werden. Die Aussagen vonZeugen, mit denen zuvor ein plea agreementabgeschlossen wurde, werdenauch im – gegenwärtig im Stadium derbrenica-Fallgegen und sechsweitere Mitangeklagte Bedeutung erlangen.Das am 27.9.2006 in erster Instanzergangene Urteil gegen Krajišnik hätte sich ebenso auf wesentlicheInsider-Informationen von dervormals mit ihm in einem indictmentangeklagten stützenkönnen. Krajišnik und beideehemalige (de facto) Mitglieder derPräsidentschaft der Repubika Srpska,wurde im ursprünglichen indictmentauch Völkermord vorgeworfen. hatte sich in einem plea agreement zupersecution schuldig bekannt und wurdezu 11 Jahren Haft verurteilt. DiesesÜbereinkommen wurde vor allem wegender hohen Position der Angeklagtenals zu milde kritisiert. Für die Anklagebehördewar die Weigerung ,gegen andere Angeklagte auszusagen,besonders problematisch. Im Krajišnik-Prozess ordnete die Kammer schließlichan, für eine Zeugenaussage vorzuführen.Obwohl das Tribunal annahm,dass der objektive Tatbestand des Völkermordeserfüllt sei, konnte der spezi-Krajišnik für dieses Verbrechen nichtschuldig gesprochen werden.Die Ergebnisse, die die plea-bargaining-Praxisim ICTY lieferte, sindernüchternd. Der Verlust einer Aufarbeitungvon Fakten in einem Gerichtsverfahren,in dem den Vorwürfen umfassendnachgegangen und den Opferndie Möglichkeit gegeben wird, als Zeugengehört zu werden, wurde nur zueinem geringen Maße durch den Wertder erworbenen Kooperation aufgewogen.Mit der Zielsetzung einer Institution,die vom Sicherheitsrat das Mandaterhielt, internationale Verbrechen nichtungestraft zu lassen, ist es kaum vereinbar,dass so schwere Anklagepunkte wieVölkermord zurückgelegt werden. ImRömischen Statut des Internationalenden Umgang mit guilty pleas eine Kompromisslösungzwischen common-lawundcivil-law-Tradition. Nach einemSchuldanerkenntnis ist ein verkürztesVerfahren vorgesehen, es liegt jedochim Ermessen der Richter, noch weitereZeugenaussagen zu hören bzw das pleaals nicht gültig zu werten und ein vollesVerfahren durchzuführen. 265. SchlussbemerkungenPlea agreements im ICTY wurden durchdie adversarische Struktur des Verfahrensermöglicht. Sie sind eine pragmatischeLösung, um mit der enormen Arbeitsbelastungdes Gerichts fertig zu werdenund für die Anklagebehörde ein wichtigesMittel, Kooperation zu erreichenund schwer zugängliche Informationenzu erhalten. Obwohl sich die Anklagebehördein wichtigen Völkermord-Fällenauf diese Insider-Informationen stützenkonnte, gelang es ihr nicht, dem Täterden für dieses Verbrechen (in direkterBegehungsweise) nötigen Vorsatz nachzuweisen.Der Preis, den das Tribunalfür diese Informationen zahlt, ist jedochsehr hoch. Vor allem in den Nachfolgestaatendes ehemaligen Jugoslawienskann die an die kontinentaleuropäischeRechtstradition gewöhnte Bevölkerungeinen Handel mit so schwerwiegendenSchuldvorwürfen schwer nachvollziehen.Das ICTY wurde gegründet, umdurch Gerechtigkeit einen wesentlichenBeitrag zur Wiederversöhnung zu leisten,und ist damit Teil des Friedensprojektsin der westlichen Balkanregion.Beim plea baragining kommt es nichtzur Aufarbeitung schwerster Verbrechenin einem Gerichtsverfahren. Dadurchkann das ICTY nur mehr in reduzierterdungsprozessbeitragen. In diesem Sinnhielt der deutsche Richter WolfgangSchomburg in seiner Dissenting Opinionzum Urteil im plea-bargaining-Fall vonwithout justice; there is no justice withouttruth, meaning the entire truth andnothing but the truth.“ 27Univ. Ass in . Dr in . RomanaSchweiger ist Assistentin amInstitut für Strafrecht undKriminologie der UniversitätWien (Ordinariat Prof. Höpfel);romana.schweiger@univie.ac.at23) (IT-02-60-T),Judgment, T.Ch. I, 17.1. 2005.24) Gallagher, The Second SrebrenicaTrial: Prosecutor v Vidoje Leiden J Intl L 2005, 523 (527).25 ,Sentencing Judgment (IT-02-60/1-S) vom 2.12.2002, parabrenicaTrial, 527.26) Rome Statute of the InternationalCriminal Court (UN Doc A/CONF.183/9), 17.6.1998, Art 65.27) (IT-02-61), Sentencing Judgment,30.3.2004, Dissenting OpinionJudge Schomburg, para 6.Seite 20 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftAusbürgerungPolitisch motivierter Staatsbürgerschaftsverlustim Austrofaschismus…(Teil II: Die Wiener Ausbürgerungspraxis)Ilse Reiter/Christiane Rothländer *···············································Am 23. September 1933 erließ dieBundes-Polizeidirektion (BPD) inWien knapp fünf Wochen nach Inkrafttretender Ausbürgerungsverordnungvom 16. August 1933 (BGBl369/1933) die ersten Ausbürgerungsbescheide,die ausschließlich Mitgliederder NSDAP betrafen, die ander Organisation bzw Durchführungder Terroranschläge vom Juni 1933beteiligt gewesen waren. GewalttätigeAuseinandersetzungen zwischen nationalsozialistischenAnhängerInnen undihren politischen GegnerInnen warenab 1923 zum Bestandteil der Politik derösterreichischen NSDAP geworden. 1Jedoch lösten ab Frühjahr 1933 gezieltgeplante Anschläge den von GerhardBotz als „Zusammenstoß“-Terrorismus2 bezeichneten gewaltsamen Aktivismusder vergangenen Jahre ab.Bereits im Mai wurden erste kleinereSprengstoffanschläge durchgeführt,die den Auftakt für die Terrorwelle imSommer 1933 bildeten. Am 11. Juniverübte der deutsche NationalsozialistWerner Freiherr von Alvensleben zusammenmit österreichischen Parteianhängernein Revolverattentat auf denInnsbrucker Landesrat und HeimwehrführerAnton Steidle. Im Verlauf derfolgenden 19 Tage wurden im Zuge derersten großen Terrorwelle der NSDAPvier Personen getötet und 48 zum Teilschwer verletzt. Am 12. Juni 1933setzte im gesamten Bundesgebiet derGroßangriff der NSDAP mit gewalttätigenDemonstrationen, Mordanschlägen,Böller-, Tränengas- und Sprengstoffattentatenein. In Wien begannendie Krawalle in der Wiener Innenstadt,breiteten sich danach auf einzelne Vororteaus und erreichten einen erstenHöhepunkt, als im 12. Bezirk zweiNationalsozialisten eine Bombe in dasGeschäft des jüdischen Juweliers NorbertFutterweit warfen. Der Juwelierund ein Passant starben, neun Personenwurden zum Teil schwer verletzt. Eineweitere Bombe wurde im Kaffeehausin der Produktenbörse in der Leopoldstadtentdeckt; diese konnte jedochentschärft werden. In der Nacht kames zu weiteren Terroranschlägen, im 4.Bezirk wurde das jüdischen KaufhausHAK durch eine Bombe völlig zerstört.Ein weiterer schwerer Terroranschlagauf eine Gruppe christlich-sozialerTurner in Krems durch zwei Nationalsozialistenführte schließlich am19. Juni 1933 zum Verbot der NSDAPund des Steirischen Heimatschutzes.terreichischerNationalsozialistInnennach Deutschland ein und die inzwischennach München verlegte Landesleitungder österreichischen NSDAPbegann in Bayern mit der Organisationder „Österreichischen Legion“, einemterreichischerNationalsozialistInnen.Wenige Tage nach den Anschlägenhatte die Wiener Polizei zwar die Anschlägerestlos aufgeklärt und einenTeil der Täter verhaftet, jedoch warder Großteil der unmittelbaren Terroristenlängst über die deutsche Grenzeverschwunden.Dem Erlass der Ausbürgerungsverordnungam 16. August 1933, der tiefin die bestehende Rechtsordnung eingriff,wurde seitens der Medien kaumAufmerksamkeit geschenkt: Die „NeueFreie Presse“ druckte die Verordnungam 17. August 1933 ebenso kommentarlosab, wie die „Arbeiter-Zeitung“oder die „Reichspost“. 3 Erst am Tagdarauf setzte sich die Arbeiter-Zeitung 4eingehender mit der Verordnung auseinander.Sie stellte zwar fest, dass dieseMaßnahmen „tief in Rechtsverhältnisseeingreifen, die teils in Verfassung undGesetzen verankert sind, teils geradezuzu den Grundlagen der bürgerlichenRechtsordnung gehören“, jedoch seiaufgrund „der Selbstverteidigung,die der deutsche Nationalsozialismusder österreichischen Republik aufgezwungenhat, (...) die vorübergehendeAnwendung ungewöhnlicher Mittelein unter Umständen unvermeidlicherNotbehelf“. Die Verordnung sei somit einer außerordentlichen Lage, in derAbwehr eines skrupellosen Gegners,dessen Gefährlichkeit eben erst durchdie Enthüllung der Verbindungen zwischenden österreichischen Nazi undden deutschen Behörden klargestelltwurde“, zu außergewöhnlichen Maßnahmengreifen müsse.der AusbürgerungenIn die Durchführung der Ausbürgerungsverfahren5 waren zahlreiche Behördenund Dienststellen eingebunden,was oftmals zu einer Verschleppungder Verfahren und einem enormen bürokratischenAufwand führte. Zumeiststellte das Staatspolizeiliche Büro derGeneraldirektion für die öffentlicheSicherheit (GföS) bei der Wiener BPDden Antrag auf Einleitung des Ausbürgerungsverfahrens,nachdem die unbefugteAusreise bzw ein österreichfeindlichesVerhalten der betroffenen Personfestgestellt worden war. Die Durchfüh-dabei in die Zuständigkeit des „Bürosfür Organisation und Kontrolle“ (BfO),das wiederum bei den jeweiligen Stadt-*) Teil II wurde von ChristianeRothländer verfasst. Teil I erschienin Heft 4/2006, 173-176.1) Vgl dazu Botz, Gewalt in der Jagschitz, DerPutsch. Die Nationalsozialisten1934 in Österreich (1976).2) Botz, Gewalt 111.3) Neue Freie Presse, Arbeiter- bürgerungsverfahrenbetreffen,falls nicht anders angegeben, dieim Wiener Stadt- und Landesarchiv(WStLA) in der Magistratsabteilung116, A 37 aufbewahrten,alphabetisch geordneten Ausbürgerungsaktender WienerBundes-Polizeidirektion.juridikum 2007 / 1 Seite 21


echt & gesellschafthauptmannschaften den Antrag stellte,die zuständigen Bezirks-Polizeikommissariatemit den erforderlichen Nachforschungenzu betrauen. Diese erstattetennach Abschluss der Erhebungenihre Berichte an das BfO, das entwederweitere Ermittlungen durchführen ließoder bei ausreichender Beweislage denAusbürgerungsbescheid abfasste undan das Präsidium der Bundes-Polizeidirektion(BPD) weiterleitete. NachUnterzeichnung durch den Polizeipräsidentenwurde der Bescheid an derAmtstafel angeschlagen und trat – fallskein Einspruch dagegen erhoben wurde– nach 14 Tagen in Rechtskraft.Vor allem zu Beginn wies die Durchführungspraxisder Ausbürgerungsverfahrendurch die BPD Wien zahlreicheVerfahrensmängel auf, da diverse juristischeFragen nicht geklärt waren.Unklarheiten ergaben sich über denStichtag der Ausreise und die Fragenach der Ausbürgerung von Minderjährigen.Ebenso lagen in vielen Fällenkeinerlei Beweise vor, dass sichdie betreffenden Personen tatsächlichin Deutschland befanden und die Ausbürgerungenerfolgten in zahlreichenFällen ohne ausreichende Beweisgrundlagebloß auf Grund von Vermutungenund Verdachtsmomenten bzwwurden rückwirkend auch auf Personen,die vor dem 16. August 1933 angewendet.Die Ausbürgerung der NSDAP-AnhängerInnenInsgesamt wurde seitens der BPD Wien NationalsozialistInnen ein Ausbürgerungsverfahreneingeleitet. Davon betroffenwaren zunächst 16 unmittelbaran den Wiener Terroranschlägen imJuni 1933 beteiligte NS-Terroristen,denen die österreichische Bundesbürgerschaftebenso entzogen wurde, wieetwa dem SS-Sturmbannführer AntonZiegler, einem der Gründerväter derösterreichischen SS, den SA-FührernRudolf May und Kurt Barisani, diegemeinsam mit Hermann Reschny wo sie mit dem sofortigen Aufbau der„Österreichischen Legion“ begannen.Richard Kaaserer,Führer der 52. SS-Standarte inNiederösterreich, der in Deutschlanddie Sammlung der österreichischen der Wiener Gauleiter Alfred EduardFrauenfeld gemeinsam mit seinemStellvertreter, dem ehemaligen Landtagsabgeordneten,Josef Neumannüber die deutsche Grenze. Der wohlprominenteste Wiener Ausbürgerungsfallbetraf den ehemaligen Vizekanzlerund Parteivorsitzenden desLandbundes, Franz Winkler, der 1934nach Deutschland ging und 1936 dieösterreichische Bundesbürgerschaftverlor. Ausgebürgert wurden mit JosefFitzthum, Franz Augsberger, HerbertObwurzer, Friedrich Scholz und demSteirer Sylvester Stadler die fünf späterenösterreichischen Divisionskommandantender Waffen-SS. Bis 1938leitete die BPD Wien gegen insgesamtsonenein Ausbürgerungsverfahren ein,von denen 531 aus Österreich ausgebürgertwurden.Während der überwiegende Teil derNSDAP-AnhängerInnen einzeln bzwin kleinen Gruppen Österreich verließ,fand im Jänner 1934 eine organisier- österreichischen Arbeitsdienstes statt.Ausgangspunkt dafür waren die Lagerdes „Österreichischer Arbeitsdienstes“(ÖAD) und des „Studentischen Ar-dem Motto der Arbeitsplatzbeschaffunggegründet worden waren, jedochnach dem Parteiverbot als Tarnorganisationender illegalen NSDAP dienten,hinter deren Kulissen gleichzeitig einebreit angelegte Betrugsaffäre ablief.Als die Situation für den ÖAD im-Nacht von 9. auf den 10. Jänner 1934144 Mitglieder des burgenländischenAbeitsdienstlagers in Strem über dieungarische Grenze. 31 Arbeitsdienstlerwurden in der Folgezeit von derBPD Wien aus Österreich ausgebürgert,wobei sich die Durchführung derVerfahren zT überaus konfus gestalteteund die Verfahren oft jahrelanganhängig blieben. Dies hing vor allemmit Kompetenzproblemen zusammen,da offensichtlich nicht abgeklärt wordenwar, ob die Arbeitsdienstlager alsletzter Wohnort zu gelten hatten unddadurch sowohl die einzelnen Bezirkshauptmannschaftenals auch dieBPD Wien die Verfahren durchführten– oder eben auch nicht durchführten.Arbeitsdienstes gleich von zwei Behördenausgebürgert. 6Waren bis zum Juliputsch 1934 117von der BPD Wien ausgebürgert worden,so stieg die Zahl nach dem Juliputsch1934 massiv an, wobei von den324 zwischen Juli 1934 und Ende 1935ausgebürgerten Nationalsozialisten jedochnur 20 Ausbürgerungen auf Juli- gert wurde etwa der Führer des JuliputschesFridolin Glass und auch gegenJohann Kaiblinger, einen weiteren maßgeblichenDrahtzieher des Putsches,konnten bis zum „Anschluss“ keinerleiBeweise für einen Aufenthalt inDeutschland erbracht werden, währendFranz Kamba nur auf massiven Druckder GföS im Juni 1937, beinahe drei Jahrenach seiner Flucht die österreichischeBundesbürgerschaft aberkannt wurde.Die Ausbürgerung der linkenOppositionellenDas erste Verfahren gegen einen linkenOppositionellen wurde Anfang Februar1934 gegen den im November 1933 nach der KPÖ, Johann Koplenig, aufgrundeiner – laut BPD Wien – „hochverräterischen“Rede über die politische Situationin Österreich eingeleitet. Am 30.März 1934 erging der Ausbürgerungsbescheidgegen Koplenig. Am gleichenTag wurden mit den sozialdemokratischenNationalratsabgeordneten OttoBauer, Julius Deutsch, Berthold Königund am 30. April 1934 mit Karl Heinzden Spitzen der österreichischen Sozialdemokratiedie Bundesbürgerschaftaberkannt. Ebenfalls am 30. März1934 verlor der Journalist und Sekretärder Sozialistischen Internationalein Zürich Adolf Sturmthal die österreichischeStaatsangehörigkeit. Von deninsgesamt 67 Ausbürgerungen gegenSozialdemokratInnen und Kommuni-6) WStLA, M.Abt. 116, A 37: RudolfSchwarz.Seite 22 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftAls Begründung für die „im Auslande“eingenommene „österreichfeindlicheHaltung“ von Bauer, Deutsch, Königund Heinz wurde ihre Zugehörigkeitzum „Auslandsbüro österreichischerSozialdemokraten“ 7 in Brünn angeführt,welches „die Aufgabe hat, dieVerbindung mit österreichischen Sozialdemokratenherzustellen und dieillegale Tätigkeit der SozialdemokratischenPartei Österreichs fortzusetzen“.Weiters wurde ihnen zur Lastgelegt, „an den Vorbereitungen zu denumstürzlerischen Unternehmungen desRepublikanischen Schutzbundes in besonderemMaße Anteil genommen zuhaben“. Für die erste Phase der Ausbürgerungder linken Oppositionellen lässtsich ein ähnlich rechtswidriges Vorgehender Behörden wie zu Beginn derAusbürgerung gegen die nationalsozialistischenFlüchtlinge feststellen. Ganzoffensichtlich war zu diesem Zeitpunktvon höherer Stelle ein rasches Durchgreifenohne Rücksicht auf die Beweislageangeordnet worden.Die quantitativ niedrige Zahl anausgebürgerten linken Oppositionellenwar nicht allein durch die weitaus geringereFlüchtlingszahl bedingt, sonderninsbesondere auch dadurch, dasssich die Ausbürgerung dieser Gruppeerheblich schwieriger gestaltete alsdie der NationalsozialistInnen. LinkeOppositionelle konnten nämlich nichtaufgrund einer unbefugten Ausreiseausgebürgert werden, da eine spezielleAusreisebewilligung nur für Deutschlandvorgeschrieben war. Somit musstebzw sollte der Beweis erbracht werden,dass sich die Flüchtlinge im Auslandoffenkundig in österreichfeindlicherWeise betätigten, was natürlich wesentlichschwieriger zu bewerkstelligenwar.Die (Nicht-)AusbürgerungZwischen 1933 und 1938 wurde von derBPD Wien gegen 30 Frauen und 572Männer die Aberkennung der österreichischenStaatsbürgerschaft durchgeführt.Der Prozentsatz der durch dieWiener Behörden ausgebürgertenFrauen macht somit 5,5 Prozent aus.Die geringe Zahl von Ausbürgerungsverfahrengegen Frauen verschleiert jedochdie tatsächliche Zahl jener Frauen,die zwischen 1933 und 1938 Österreichverließen. In Betracht gezogen werdenmüssen hierbei va die besonderen familienrechtlichenBestimmungen. Gravierendwirkte sich im Zusammenhang mitder Ausbürgerungsthematik nämlich die infolge der Frauen problemlos eine Ausreisebewilligungerteilt wurde, um ihren Männern folgen zu können. Gleich-7) Vgl ausf Marschalek, Unter-alistenzwischen 1934 und 1945Stadler, Opfer verlorener bund-Emigration1934 (1974).juridikum 2007 / 1 Seite 23


echt & gesellschaftzeitig kann aufgrund der nicht zu Endegeführten Verfahren festgestellt werden,dass Frauen nur in den seltensten Fällenvon den Behörden überhaupt als politischeAkteurInnen in Betracht gezogenwurden. Frauen erhielten trotz anhängigerGerichtsverfahren aufgrund ihrerillegalen politischen Betätigung unüberprüftAusreisebewilligungen, sie reistennach Deutschland, schrieben von dortprovozierende Karten politischen Inhaltsan die Polizeikommissariate, ohneausgebürgert zu werden, „unpolitische“Töchter wurden von jungen Männernzur Reise nach Deutschland „verführt“oder sollten dorthin „entführt“ werden.Keine einzige Ausbürgerung gegen eineNationalsozialistin wurde aufgrund österreichfeindlichenVerhaltens ausgesprochen.In mehreren Fällen war denFrauen eine Ausreisebewilligung erteiltworden, die sich daraufhin in Deutschlandin regierungsfeindlicher Weise betätigten.Da eine Ausbürgerung aufgrundunbefugter Ausreise nicht möglich war,wurden alle Fälle seitens der BPD Wieneingestellt. Im Gegensatz dazu wurdenmit Agnes Deutsch, Leopoldine Münichreiterund Klementine Kastner dreilinke Oppositionelle wegen österreichfeindlicherBetätigung aus Österreichausgebürgert.Juliabkommen 1936Fast vollständig zum Erliegen kamendie Ausbürgerungen nach dem bilateralenAbkommen vom 11. Juli 1936 8zwischen der österreichischen Regierungund dem Hitler-Regime, dasDeutschland weitreichende Zugeständnisseeinräumte. Im sog „Gentlemen“-Agreement, dem geheimen Teil desAbkommens, wurde auch die Frageder Ausreisemöglichkeiten für österreichischeBundesbürgerInnen nachDeutschland neu geregelt. So führte abnun weder die unbefugte Ausreise nachDeutschland noch die Mitgliedschaft ineiner nationalsozialistischen Organisationim Deutschen Reich zum Verlustder österreichischen Staatsangehörigkeit.Als Ausbürgerungstatbestand bliebhingegen die Zugehörigkeit zur „ÖsterreichischenLegion“ oder einer anderenmilitärischen Formation bestehen. Nachdem Juliabkommen wurde der Großteilder noch anhängigen Ausbürgerungsverfahrenruhend gestellt, während dieZahl der Ausbürgerung von linken Oppositionellenwieder deutlich anstieg.Insgesamt wurden 897 Ausbürgerungsverfahrenvon der BPD Wien eingeleitetund 602 Ausbürgerungen durchgeführt.Als Datengrundlage für die quantitativeAuswertung der Wiener Ausbürgerungsfällewurde zunächst das nachdem Juliabkommen 1936 9 erstelltegedruckte Ausbürgerungsverzeichnis 10herangezogen, das auf der Grundlageder ersten 15 Ausbürgerungslisten diebis 18. Oktober 1936 aus Österreich ausgebürgertenPersonen umfasst. Dieseswurde um die nachfolgenden Listen 16und 17 ergänzt. Nach Durchsicht derAusbürgerungsakten der Wiener BPDstellte sich das gedruckte Verzeichnisjedoch aufgrund der zahlreichen Fehlerals ausgesprochen problematischheraus und machte die Erfassung allerEinzelakten notwendig. Denn zum einenwurden auch nach Erstellung derListe 17 am 14. Jänner 1938 weitere inkeiner Liste erfasste Ausbürgerungendurchgeführt, zum anderen fehlen sowohlim gedruckten Verzeichnis alsauch in den Ausbürgerungslisten 18Wiener Ausbürgerungsfälle, wodurch3% nur aus den Einzelakten erschließbarsind. Diese betreffen ua auch soprominente Persönlichkeiten wie denNSDAP-Anwalt Georg Ettingshausen,nach dem „Anschluss“ Leiter desNS-Rechtswahrerbundes, oder AdolfSturmthal, den Sekretär der sozialistischenInternationale in Zürich. Weiterswurden von den 26 aufgehobenenVerfahren 11 Personen nicht aus demgedruckten Verzeichnis gestrichenund auch hinsichtlich der Altersangaben,Wohnorte und insbesondereBerufsangaben weist das Verzeichniszahlreiche Fehler auf. Zum Teil wurdeim Verzeichnis der erlernte Beruf, zumTeil der zuletzt ausgeübte Beruf angeführt.So weist das Verzeichnis im Falledes SA-Sturmbannführers Alfons Erledessen Beruf als „Privatbeamter“ auf.Erle war jedoch bis 1932 Hauptmannim österreichischen Bundesheer, bis erals politisch unzuverlässige Person entlassenwurde. Ab Februar 1932 gehörteer dem Stab der SA-Gruppe Österreichan und war ab September 1932 als „Privatbeamter“für die Landesleitung derösterreichischen NSDAP in Linz tätig.Nach seiner Flucht nach Deutschlandübernahm er als SA-Brigadeführer eineführende Position innerhalb der „ÖsterreichischenLegion“. Berücksichtigtwerden muss weiters, dass zwei Personengruppeninfolge der rechtlichenBestimmungen fast vollständig fehlen,die einen erheblichen Teil der EmigrantInnenausmachten, nämlich Frauenund Minderjährige.Somit lässt sich das tatsächlicheAusmaß der durchgeführten Ausbürgerungennur über die Einzelakten erschließen:Das gedruckte Verzeichnisaus dem Jahre 1936 enthält 10.052 ausgebürgertePersonen, die um die Listen16 (143 Personen) und 17 (55 Personen)und Wien betreffend um weitere 18Personen, die entweder im Verzeichnisfehlen oder nach dem 14. Jänner 1938ausgebürgert wurden, ergänzt werden.Von den Wiener Ausbürgerungen wurden26 Bescheide aufgehoben, davonverblieben jedoch elf Personen weiterhinim Verzeichnis.Hinsichtlich der parteipolitischenZugehörigkeit, die ebenfalls weder8) Vgl Volsanksy Das Deutsch-Österreichische Juli-Abkommen 1936 (2001) insb185-200.9) Meixner geht in seinem Artikel,„11.000 ausgebürgerte illegaleNazis aus Österreich zwischen1933 und 1938“ (2005), www.(21.12.2006), aufgrund eines inder Innsbrucker Universitätsbibliothekaufbewahrten Ausbürgerungsverzeichnisses,dem einmit 1939 datiertes Schreibendes Tiroler GaupressesamtsleiterFranz Pisecky angeheftet ist,fälschlicherweise davon aus, dassdas Verzeichnis aus dem Jahre1939 stammt. Tatsächlich wurde liabkommens1936 erstellt undenthält aus diesem Grund auchnur die Ausbürgerungslisten 1-15, also die bis 18. Oktober 1936durchgeführten Ausbürgerungen.Weiters wurde das Verzeichnisnatürlich nicht aufgrund „der Intention,die ‚Namen von österreichischenNationalsozialisten’aufzulisten“, wie Meixner irrtümlicherweiseannimmt, von nationalsozialistischerSeite erstellt. Aufgrunddieser Fehlinterpretationder Quelle kommt Meixner auch zuder unhaltbaren Hypothese, dassdie im Ausbürgerungsverzeichnisangeführten Mitglieder der kommunistischenund sozialdemokratischenPartei irrtümlicher Weiseim Verzeichnis belassen wurden,was – so der Autor weiter – „daraufhindeutet, dass das Verzeichnisrasch und ohne Gegenkontrolleerstellt wurde“. Dem ist freilichnicht so.10) Österreichisches Staatsar- bürgerungsverzeichnisder Listen1-15.Seite 24 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftim Ausbürgerungsverzeichnis nochauf den Listen 16 und 17 angeführtist, entfallen von den 602 in Wiendurchgeführten Ausbürgerungen 513tionalsozialistInnen(88,21%) und 67auf die linke Opposition (11,13%).Der Großteil, nämlich 388 Verfahren(64,45%), wurden zwischen 1934 und1935 durchgeführt. 11 531 ausgebürgerteAnhängerInnen der NSDAP (64%)wurden wegen unbefugter Ausreiseausgebürgert, hinzukommen noch rund4% die sowohl aufgrund unbefugterAusreise als auch österreichfeindlichenVerhaltens ausgebürgert wurden. Hinsichtlichder Altersstruktur lässt sichaufgrund der Wiener Ausbürgerungsaktenfeststellen, dass mehr als dieHälfte (51,16%) der nach Deutschland21 und 30 Jahre alt war. Weitere 30,81Prozent entfallen auf die 31- bis 40-Jährigen, während die 51 bis 70-Jährigennur einen Prozentsatz von knappunter 3% ausmachen. Demgegenüberliegt die Altersstruktur der linken Oppositionellenwesentlich höher: Nur17% waren zum Zeitpunkt ihrer Ausbürgerungzwischen 21-30 Jahre alt, imGegensatz zu 31% der 31- bis 40-jährigenund 16% der 41- bis 50-jährigenAusgebürgerten. Bezüglich des Personenstandeswaren über 55% der nach ledig und 32,58% verheiratet, während67,16% der linken Oppositionellen verheiratetund nur 13% ledig waren. Zusammenfassendlässt sich feststellen,dass der weitaus überwiegende Anteilder aus Wien ausgebürgerten PersonengeMänner im Alter zwischen 21 undbefugterAusreise zwischen 1934 und1935 die österreichische Staatsangehörigkeitaberkannt wurde.Das letzte Ausbürgerungsverfahrender BPD Wien wurde am 9. Februar 1938gegen einen in die Österreichische Legioneingetretenen Nationalsozialisteneingeleitet und im Zuge dessen bei derStaatspolizei die Anfrage gestellt, ob„mit Rücksicht auf die inzwischen erlasseneAmnestie das Ausbürgerungsverfahrendurchgeführt werden soll“.Die Antwort der Staatspolizei erfolgteam 7. April 1938: „Die Einleitung desAusbürgerungsverfahrens (...) erübrigtsich mit Rücksicht auf die geändertenVerhältnisse.“ 12Mag a . Dr in . phil. ChristianeRothländer, Historikerin, istwissenschaftliche Mitarbeiterinu.a. am Forschungsprojekt„Politisch motivierteAusbürgerungen in Wien1933-1938“ (Leitung: ao.Univ.-Prof. Dr in . Ilse Reiter-Zatloukal,Institut fürRechts- und Verfassungsgeschichteder UniversitätWien); christiane.rothlaender@univie.ac.at11) NSDAP: 1933 (53 Personen),1934 (131), 1935 (216), 1936(104), 1937 (10), 1938 (1), SDA-PÖ/KPÖ: 1934 (29), 1935 (9),1936 (10), 1937 (19). Bei 15Personen ist das Ausbürgerungsdatum,bei 5 Personen die Parteizugehörigkeitunbekannt.12) WStLA, M.Abt. 116, A 37:Franz Fuchs.juridikum 2007 / 1 Seite 25


echt & gesellschaftÜbersetzungsproblemeund FragezeichenUnterhaltsaufwand von Elterneines behindert geborenen KindesAlfred Grof················································ Öffentlichkeit – wo bleibt derGesetzgeber?Im Zusammenhang mit seinem bereitsvom 7.3.2006 stammenden (und daherzum Zeitpunkt der harschen Kritik durchdie Medien im vergangenen Sommerauch keineswegs mehr „jüngsten“) Urteilzur Geschäftszahl 5 Ob 165/05 h, inMehraufwand, den der Unterhalt undverursachen, bejaht wurde 1 , hat man demObersten Gerichtshof insbesondere sei-er ein solches Kind als „Schadensfall“ bezeichnethabe 2 . Jedenfalls diese Aussagetrifft nicht zu, im Gegenteil: Gerade einederartige Apostrophierung hat der OGHnicht nur peinlichst vermieden, sondernsogar explizit in Abrede gestellt.Den einzigen echten Vorwurf, denman dem Höchstgericht hier machenkann, ist eine gewisse (vornehmlichaus Dogmenhörigkeit resultierende; su)Ungeschicklichkeit bei der Translationseiner Fachsprache in eine gängige, dhnicht nur an Juristen gerichtete Lesart.Denn mit „Schadenersatzrecht“ wirdvon den Rechtsgelehrten seit der Antikeein in sich abgeschlossener Teil des Zi-um eine Stufe höher (neben dem öffent-ratenBereich innerhalb der Gesamtrechtsordnungbildet, bezeichnet. Umalso Sachverhalte beurteilen, dh „Fälle“nach einer bestimmten dogmatischenStruktur lösen zu können, müssen siein einem ersten Schritt dem passendenRechtsgebiet zugeordnet werden. Indem in Rede stehenden Fall war in ersterLine die Frage zu lösen, wer dengemessen an einer durchschnittlichen„Normalsituation“ überproportionalenund den Unterhalt des Kindes zu tragenhat, nämlich, weil insoweit (Sozial-)Versicherungsleistungen ausscheiden,die kraft Gesetzes prinzipiell dazu ver- -gebnisist der OGH zur Auffassung gelangt,dass hier in Gestalt des ärztlichenBehandlungsvertrages tatsächlich ein der es den Eltern ermöglicht, den ihnen--einen Außenstehenden überzuwälzen.Rechtstechnisch ist die Sache nicht anderszu behandeln als Rentenzahlungenbei Körperverletzung mit Dauerfolgennach einem Verkehrsunfall oder einVermögensschaden infolge fehlerhafterInvestition durch einen Anlageberater.Grund für die Ausgleichszahlung ist alsojeweils ein Schaden im Vermögen, unabhängigvon der konkreten Ursache.Freilich hätte gerade der vorliegendeAnlass den Anstoß dafür bilden können,eine andere, neue Begriffsbildung vorzunehmen(wie etwa das Konsumentenschutzrechteinen verselbständigten Teildes Zivilrechts bildet), ohne dass diesdogmatisch Substantielles ändern würde– eine solche Vorgangsweise wäre in gewissenFällen durchaus sinn- und pietätvollund wurde im OGH vielleicht auchüberlegt, letztlich aber wohl zu Gunstender Einheitlichkeit verworfen. Wer sauberzwischen dem Grund für den Ersatz –Schaden als rechtsdogmatischen Begriff– und dem Anlass hiefür – Verkehrsunfall,Behinderung, etc – zu trennen weiß,wird kaum versucht sein, daran wirklichAnstoß zu nehmen oder gar behaupten,der OGH habe ein behindertes Kind alsSchadensfall tituliert 3 .Die vorliegende Entscheidung destensivierungder ärztlichen Aufklärungs-Neues, stützt sie sich doch (wenngleichdies vielleicht zu wenig deutlich zumAusdruck kommt) zum einen ausdrücklichauf ein Grundsatzurteil aus dem Jahr1999 4 , in dem zur vorliegenden zentralenProblematik der Haftung für denvermehrten Unterhaltsaufwand einesbehindert geborenen Kindes schon sehrausführlich Stellung genommen wurde,das aber mittlerweile in den Augen derÖffentlichkeit schon wieder in Vergessenheitgeraten sein dürfte, und zum anderen– wie auch schon die Vorentscheidung– auf Judikate aus Deutschland,die vollinhaltlich übernommen wurden.Dass gerade ein Höchstgericht seineeinmal geäußerte Meinung wieder ändert,ist (schon aus Gründen der Rechtssicherheit)äußerst selten; in Bezug aufÄnderungswünsche wäre jetzt vielmehrder Gesetzgeber – und damit die Politik– am Zug 5 , an der diese bald zehnjährigeDiskussion aber scheinbar spurlos vorübergegangenist!1) Abrufbar unter http://ris.bka.gv.at.2) Vgl „Das schadhafte Lebender Emilia R.“, Die Furche vUnvollkommenheit? Warum einbehindertes Kind niemals eineSchadensquelle sein kann“, Die ein Schadensfall“, Kirchenzeitung„Der Arzt, das Recht und das Kind– Anmerkungen zu einem ‚äußerstbedenklichen‘ Urteil des OberstenGerichtshofs“, Der Standard v19.7.2006.3) Die journalistische Sorgfaltwürde es zudem gebieten, vor solcher Behauptungen besserzu recherchieren und bereits beieinen sog „reißerischen Aufmacher“zu produzieren, angesichtsder Verantwortung, die öffentlicheMeinungsbildung nicht fahrlässignicht aufkeimen zu lassen4) Vgl OGH v 25.5.1999, 1 Ob91/99 k.5) Vgl in diesem Sinne zurRechtslage in Frankreich: EGMR v6.10.2005, 1513 u. 11810/03 (=newsletter 2005, 233 ff).Seite 26 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaft2. Rechtsethische AspekteBedenklich stimmt in diesem Zusammenhangaber, dass der OGH die zwischenzeitlichgeäußerte Kritik an seinerAuffassung in dieser Entscheidung(scheinbar, wenngleich) ausdrücklichals bloß „rechtsethische“ Argumentationabtut. Eine derartige, nominalistisch 6 anmutendeHaltung führt nämlich im Endeffektzu dem Grundübel, dass unter Huldigungan einen intellektuell bequemenFormaljurismus die Begriffe „Recht“ (alsnormtechnischer) und „Gerechtigkeit“(als philosophischer Begriff) wechselseitigdarauf reduziert werden, dass sieaußer derselben grammatischen Wurzelnichts mehr gemein zu haben scheinen.Dann hätte man aber überspitzt formuliertjede Entscheidung als auch gerechtzu akzeptieren, wenn sie bloß von derzuständigen („kompetenten“) Stelle ineinem ordnungsgemäßen Verfahren zuStande gekommen ist, und zwar prin- fühlt sich so unwillkürlich an die Zeitenschlimmsten Missbrauchs sogenannterwertneutraler Formalverfassungenerinnert. Tatsächlich entspricht es abersowohl dem Geist als auch dem materiellenGehalt der gegenwärtigen österreichischenVerfassung, dass rechtspolitischeWertentscheidungen – wie sie zB inden einzelnen Grundrechten und in ihrerGesamtheit im Sinne eines beweglichenSystems zu einem bestimmten Zeitpunkt(nämlich vor dem Hintergrund, dass dieeinfachgesetzliche Positivierung derAusbalancierung der Wertungen 7 in denfür das Zivilrecht typischen Fällen kontradiktorischerAnsprüche [= Drittwirkungder Grundrechte] nie abgeschlossenist, sondern vielmehr einem permanentenWandel unterliegt) inhaltlich zum Ausdruckkommen – selbstverständlichhinzutretend 8 zum einfachen Gesetz alleVollzugsorgane unmittelbar binden unddiese daher (im untechnischen Sinn)„rechtsethische bzw vorpositivistische“Argumente natürlich auch, wenn nichtsogar vorrangig zu berücksichtigen haben.Dies tut der OGH im Übrigen in dervorliegenden Entscheidung tatsächlichohnehin, wenn er auf Grund der Sonderkonstellationeiner überproportionalen subjektiv wertend – zu einem Ersatzanspruchaus dem Behandlungsvertragkommt.3. Offene FragenWesentliche Fragen bleiben trotz dernachfolgenden Entscheidung des OGHvom 14.9.2006, 6 Ob 101/06f, mit der dieArzthaftung wieder insoweit relativiertwurde, als kein Anspruch auf Ersatz desaus der Geburt eines Kindes nach einer - Diskussion vgl Küng in Speck(Hrsg), Handbuch wissenschaftstheoretischerBegriffe II (1980).7) Wie zB hinsichtlich des Rechtsauf Leben, wo immer wieder dieFrage der Rechtmäßigkeit desSchwangerschaftsabbruchs undder Euthanasie virulent werden,wie zB, wenn jüngst sogar die AnglikanischeKirche der BritischenEthikkommisson denkbare Möglichkeitender Euthanasie vonabsehbar schwerst behindertenFrühgeborenen unterbreitet (vglzB The Times v 13.11.2006:„Sick babies can be left to die, v 20.11.2006: „Critics condemn23-week premature baby ban“),eine nur vor dem Hintergrund desEmpirismus verstehbare Geisteshaltung.8) Bzw als Wertmaßstab diesemmit Blick auf den Stufenbau derRechtsordnung sogar übergeordnet.juridikum 2007 / 1 Seite 27


echt & gesellschaftungewollten, nämlich trotz einer Vasektomie(Samenleiterunterbrechung) resultierendenSchwangerschaft entstandenen weiterhin offen: Wenn das Kind selbst keinen Ersatzanspruchhat, sondern nur dessenEltern, was ist dann nach deren Tod?Freilich könnte der Unterhaltsanspruchdann auf allfällige andere Unterhalts- – abgesehen von dem Fall, dass es solchenicht gibt – nicht sinnvoller, anstelledieser „Umwegskonstruktion“ dann unmittelbardem Kind selbst den Ersatzanspruchzuzugestehen, denn in Wahrheitder Eltern sein (vergleichsweise höherer)Anspruch auf angemessene Versorgungzu Grunde. Wenn der Schaden aber ineinem konkreten Mehraufwand besteht,ist er dem Geschädigten nach Wegfall-telbarauf Grund allgemeiner Schadenersatzregelungenzu ersetzen 9 . Letztlich entscheidet im Zusammenhangmit der „medizinischen Indikation“wieder ein Arzt über Leben oderTod. Ist ein derartiges „Sachverständigengutachten“,bei dem es nicht bloß umdie Feststellung von Fakten, sondern imKern um die Beurteilung von Hypothesengeht, auch wirklich objektivierbar? Ärzte, sich auf dem jeweils letzten Standder Technik und Forschung zu haltenbzw sich diese anzueignen nicht derDruck auf die Wissenschaft, möglichstkeine neuen Ergebnisse mehr zu produzierenbzw diese zu unterdrücken oderzumindest einem breiteren Publikumvorzuenthalten (wie beim sog „Alternativtreibstoff“-Syndromim Zusammenhangmit der Ölkrise)? Bei einer derart umfangreichenHaftung des Arztes aus dem Behandlungsvertrag10 : Wie lange wird es dauern,bis mit den Ärzten von vornhereinnur mehr schriftliche und von vornhereinjegliche Haftung ausschließende Behandlungsverträgeabgeschlossen werdenkönnen? Besteht dann aber überhauptnoch eine Möglichkeit der Rücksichtnahmeauf die psychische Situationvon Patienten bei ernsthaften Erkrankungen?Oder nimmt sich doch eine(Sozial-)Versicherung dieses Problemsan?Alles in allem hat man somit denEindruck, dass durch diese Folgeentscheidungder bereits 1999 ins Rollengebrachte Schneeball langsam lawinenartigeAusmaße anzunehmen beginnt,wobei als Kernfrage resultiert, ob bzwwie lange man die Lösung dieses Problemfeldesnoch der autonomen richterlichenRechtsfortbildung überlässt oderob bzw wann sich endlich der Gesetzgeber11 und damit die Politik bemüßigtfühlt, regelnd einzugreifen 12 .Hofrat Dr. Alfred Grof ist Mitgliedund Kammervorsitzenderdes Unabhängigen Verwaltungssenatesdes LandesOberösterreich;alfred.grof@ooe.gv.at9) Dem wird ja wohl niemandernsthaft entgegenhalten, dassdas Kind gleichsam zum Ausgleichfür einen fehlenden unmittelbarenErsatzanspruch (anstelle einesSchwangerschaftsabbruches) immerhinin den Genuss seines Lebensgekommen ist.10) Vgl demgegenüber OGH v14.9.2006, 6 Ob 101/06f.11) Wie zB in Frankreich (s.o.,FN 5).12) Wobei man bei der Lektüredes in Rede stehenden Urteilsmerkt, dass der OGH wie schonvor sieben Jahren – und in derFolge neuerlich mit 6 Ob 101/06fv 14.9.2006 – eine Neuregelungdurch den Gesetzgeber deutlichbevorzugen würde.Seite 28 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftFremden-Recht im„Kampf gegen den Terror“Ein Einblick in den fremdenrechtlichenTerrorismusbegriff der USA und ÖsterreichsPetra Sußner···············································1. EinleitungNicht erst seit den jüngsten Wahlenzum Kongress ist die Anti-Terror Politikder USA wieder in das Blickfeldder Öffentlichkeit geraten. Spätestensseit dem Fremdenrechtspaket 2005werden Fremde in Österreich mit Terrorismusin Verbindung gebracht. Diefolgende Auseinandersetzung befasstnitionvon terroristischer Betätigungbzw terroristischem Zusammenschlussin den USA und stellt diesen die dementsprechendeösterreichische Rechtslagegegenüber. Gerade im Bereich derUS-amerikanischen Bestimmungenwird der Fokus auf kritische Reaktionenaus der Rechtsliteratur gelegt, derFrage der Verfassungsmäßigkeit dieserBestimmungen oder ihres Zusammenspielsmit anderen fremdenrechtlichenNormen kann jedoch aus Platzgründenan dieser Stelle nicht nachgegangenwerden. Soweit die Rechtsordnungeneinander nicht nur gegenübergestellt,sondern auch miteinander verglichenwerden, geschieht das unter der Annahme,dass unterschiedliche rechtlicheLösungen immer auch auf soziale Bedürfnisseund politische Ausrichtungenzurückzuführen sind.2. Die Rechtslage in den USA2.1 Der USA Patriot ActAls Herzstück der aktuellen US-amerikanischenAnti-Terror Politik giltnach wie vor der unmittelbar nachden Anschlägen vom 11.9.2001 (9/11-Anschläge) erlassene USA PATRI-OT Act (Patriot Act). Von der BushRegierung bereits im Oktober 2001vorgelegt, wurde er im selben Monatvom Kongress verabschiedet. KritikerInnenbeschreiben die Diskussion umdieses über 160 Seiten umfassende Gesetzeswerkals eine von ausgewähltenKongress- und Regierungsmitgliedernhinter verschlossenen Türen geführte.Beratungs- und Ausschussberichte existierentatsächlich nicht. 1Die mehreren hundert Bestimmungendes Patriot Act haben bestehendeUS-amerikanische Gesetzeswerkenovelliert, im Bereich Fremdenrechtbezogen sich diese in erster Linie aufden Immigration and Nationality Act(INA). Gegenstand dieser Abhandlungist § 411 Patriot Act der den § 1182cheSachverhalte als Tatbestände mitTerrorismusbezug zu sehen sind.2.2 Das Zusammenspiel vonpolitischen Ambitionen undGewaltakten welche Handlungen bzw Zusammenschlüsseeine terroristische Aktivität,eine terroristische Organisation oderdie Beteiligung an einer terroristischenAktivität darstellen. Bei der Erfüllungeines dieser Tatbestände durch einenFremden/eine Fremde gilt diesePerson als „inadmissible alien“, undihr kann prinzipiell weder ein Einreisetitelgewährt werden noch wird ihrAufenthalt in den USA zugelassen. 2Ausgenommen sind in diesem ZusammenhangFälle, in denen der/dieAußenministerIn in Kooperation mitdem/der JustizministerIn beschließt,dass eine konkrete Handlung keineterroristische Betätigung der oben genanntenArt darstellt. 3 Fundamentalerund zentraler Kritikpunkt innerhalbder US amerikanischen Rechtsliteraturist die Lockerung des traditionellen Zusammenspielsvon politischen Ambitionenund Gewaltakten innerhalb dieserTatbestände. 4 Tatsächlich fordert derINA das kumulative Zusammenspieldieser Komponenten nicht mehr zwingend,wie die folgenden Ausführungenzeigen sollen.2.3 Die terroristische AktivitätGrundlage der genannten Tatbeständeist die terroristische Aktivität. Um einesolche zu verwirklichen, bedarf es derErfüllung eines Spezialtatbestandes wiebeispielsweise der Luftpiraterie, dererpresserischen Entführung oder desWaffengebrauchs, der nach den Gesetzender USA oder irgendeines anderenStaates strafbar ist bzw wäre, wäre erdort verwirklicht worden. Zur Rechtsfolgeführen auch die Androhung, derVersuch oder die „conspiracy“ einsolches Delikt zu verwirklichen 5 , wobeider Begriff „conspiracy“ mit denaus dem österreichischen Strafrechtbekannten Vorbereitungshandlungengleichzusetzen ist.Als besonders augenfällige Ausformungder Lockerung des Zusammenspielsvon Gewaltakten und politischenAmbitionen wird die Verwirklichungeiner terroristischen Aktivität durchsimplen Waffengebrauch wahrgenommen.Von der Tatbestandsmäßigkeitausgenommen sind nämlich lediglichFälle, in denen „for mere personal gain“gehandelt wurde. Die Vielzahl vonSachverhalten, die unter diesen Tatbestandsubsumierbar sind und die darausresultierende potentielle Miterfassungvon Handlungen ohne Terrorismusbezugstießen innerhalb der US-amerikanischenRechtsliteratur auf Kritik. So1) McClintock, A year of loss, September 11, Lawyers Committeefor Human Rights, WashingtonDC 2002, 16.2) Vgl § 1182(a)(3)(B) letzterSatz INA.3) Vgl § 1182 (a)(3)(B)(ii) INA.4) Vgl zB Taylor Saito, WhoseLiberty? Whose Security? The of COINTELPRO and the UnlawfulRepression of Political Dissent, 81Or.L.Rev. 2002, 1051.5) Vgl Section 1182 (a)(3)(B)(iii)(V) INA.juridikum 2007 / 1 Seite 29


echt & gesellschaftäußert sich beispielsweise die BürgerrechtsanwältinChang: „‘TerroristischeBetätigung’ wird im Allgemeinen alsvorsätzliche, politisch motivierte Gewaltgegen Zivilisten aufgefasst. In § 411[Patriot Act, Anm] jedoch wird dieserBegriff bis zur Unkenntlichkeit ausgeweitet,so dass er nun jedes Verbrecheneinschließt, bei dem ‘(aus einem anderenGrund als dem des persönlichen Vorteils)eine Waffe oder ein gefährlicherGegenstand’ eingesetzt wird. Nach die-Nicht-Staatsbürger, der in der Hitzeeines Streits oder bei einem Verbrechenaus Leidenschaft zu einem Messer odereiner behelfsmäßigen Waffe greift, alsTerrorist abgeschoben werden.“ 62.4 Die Beteiligung an einerterroristischen AktivitätÜber die Tatbestandsmäßigkeit vonVersuch, Drohung und Vorbereitungshandlungenhinaus normiert § 1182(a)(3)(B)(iv) INA die Beteiligung aneiner terroristischen Aktivität als eigenständigenTatbestand. Der Beteiligungsbegriffdarf in diesem Zusammenhangnicht im Sinn der österreichischenStrafrechtsordnung verstanden werden,vielmehr handelt es sich um ein Konglomeratvon Tatbeständen, die im Verständnisdes StGB als Beteiligungs-,Unterstützungs-, Versuchs- oder sogarals Vorbereitungshandlungen zu wertenwären. Als Beispiele sind die Samm- ellenRessourcen, die Bestimmung oderdie Sammlung von Informationen überpotentielle Angriffsziele zu nennen. 7Ein Abgrenzungskriterium zwischenterroristischer Aktivität und Beteiligungan einer terroristischen Aktivität ist dieinnere Tatbestandsseite. Während dieBegehung einer terroristischen Aktivitätnur vorsätzlich denkbar ist, führtim Bereich der Beteiligung auch diefahrlässige Unkenntnis über den Terrorismusbezugeiner Aktivität oder einerOrganisation unter Umständen zurRechtsfolge. 8Auch im Bereich der Beteiligung aneiner terroristischen Aktivität wurdehinsichtlich der potentiellen Miterfassungvon Sachverhalten ohne TerrorismusbezugKritik geübt: „However, theistactivity may lead to inadmissibilityof those who inadvertently contributedfunds to an organization that ostensiblyheld humanitarian or legitimate politicalgoals, but cannot meet the potentiallyhigh burden of disproving their culpability.“92.5 Die terroristische OrganisationSchlussendlich erfuhr auch die Regelungder terroristischen Organisationim INA eine Novellierung durch § 411Patriot Act; zwei neue Formen der terroristischenOrganisation wurden geschaffen:Einerseits obliegt es dem/der Außenminister/Außenministerinund dem/der Justizminister/Justizministerin imZusammenwirken eine Organisation alsterroristisch einzustufen. Diese Möglichkeitbesteht, wenn die beiden zu demSchluss kommen, dass eine Organisationterroristische Aktivitäten betreibt,sich an selbigen beteiligt oder materielleUnterstützung für geplante terroristischeAktivitäten zur Verfügung stellt.Eine solche Entscheidung muss im FederalRegister publiziert werden. 10Andererseits gelten Organisationennunmehr auch ohne ausdrückliche Qua-lege als terroristisch, falls sie aus mindestenszwei Personen bestehen, die sichim Sinne des INA terroristisch betätigen.Das Erfordernis eines besonderen Gradesan Organisiertheit besteht nicht. 11Die Gefahr der Miterfassung vonZusammenschlüssen ohne Terrorismusbezugist auch an dieser Stelle gegeben.Einerseits erweisen sich die Organisationsformendurch ihren Verweis aufdie weit gefassten oben erläuterten Tatbeständeals wenig determiniert undandererseits ist der Organisationsbegriffhinsichtlich Organisationsgrad, Ausrichtungoder Zurechnung kaum geklärt.3. Die Rechtslage in Österreich3.1 Das österreichischeFremdenrechtspaket 2005In Österreich wurde der Terrorismusbegriffmit dem am 1.1.2006 in Kraftgetretenen Fremdenrechtspaket 2005Bestandteil des Fremdenrechts. Alszentrale Bestimmungen sind die §§ 21und 60 FPG zu nennen. Hervorzuhebenist, dass das FPG im Gegensatz zumINA nur teilweise mit originären Terrorismusbegriffenarbeitet, teilweise verwiesen.Konkret normiert § 21 Abs 5 Z 7 FPG,dass öffentliche Interessen insbesonderegegen die Erteilung eines Sichtvermerkssprechen, wenn bestimmte Tatsachendie Annahme rechtfertigen, dassder Fremde (…) einer terroristischenVereinigung (§ 278b StGB) angehörtoder angehört hat.“ Z 9 leg cit normiertweiters, dass öffentliche Interesseneiner Visumserteilung entgegenstehen,wenn „der Fremde öffentlich, in einerVersammlung oder durch Verbreitenvon Schriften ein Verbrechen gegen denFrieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechengegen die Menschlichkeit oderterroristische Taten von vergleichbaremGewicht billigt oder dafür wirbt.“ In beidenFällen handelt es sich um relativeSichtvermerksverweigerungsgründe,sprich die Behörden haben im Rahmeneiner Ermessensentscheidung öffentlicheInteressen gegen die Interessen des/der Betroffenen abzuwägen.§ 60 Abs 2 Z 12 und 14 FPG sehenvor, dass unter denselben Voraussetzungenund auf Basis einer Interessensabwägungein Aufenthaltsverboterlassen werden kann. Da § 60 Abs 2FPG Z 12 und 14 im Wortlaut mit denZ 7 und 9 des § 21 Abs 5 FPG identischsind, werden in der Folge nur Letztereanalysiert. Untenstehendes gilt jedochfür § 60 Abs 2 Z 12 und 14 FPG ingleicher Weise.3.2 Strafrechtliche BezügeDurch den Verweis des FPG auf dasStGB wird der strafrechtliche Begriffder terroristischen Vereinigung zumMaßstab für die Ermessenshandlungender fremdenpolizeilichen Behörden.Zum Verständnis der genannten FPG-Bestimmungen ist es daher unerlässlich,einen Blick auf das Strafrecht zuwerfen. Der Auseinandersetzung mitdem StGB ist vorauszuschicken, dass6) Chang, Das Ende der Bürgerrechte?Die freiheitsfeindlichenAntiterrorgesetze der USA nachdem 11.September (2004) 71.7) Vgl Section 1182(3)(B)(vi)(I-VI) INA.8) Vgl Section 1182 (3)(B)(iv),(V) und (VI) INA.9) Taylor, Immigration EnforcementPost-September 11: Safeguardingthe Civil Rights of MiddleEastern-American and ImmigrantCommunities, 17 Geo. Immigr.L.J. (2002), 63.10) Ibid.11) Ibid.Seite 30 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftdie Tatbestände der terroristischenStraftat, der terroristischen Vereini-in Erfüllung internationaler Vorgabenmit dem Strafrechtsänderungsgesetz2002 (StRÄG 2002) Bestandteil desStGB wurden, 12 wodurch ihre Interpretationvielfach auf Maßstäben desinternationalen Rechts zu beruhen hat.Insbesondere der Rahmenbeschlussdes Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung(RB Terrorismusbekämpfung)ist maßgebend, da sichdie Formulierungen des StGB vielfachan ihm orientieren. Dieser Rahmenbeschlussist als eine der Reaktionen derEU auf die 9/11-Anschläge zu wertenund zielte auf die Harmonisierung derstrafrechtlichen Bestimmungen in denMitgliedsstaaten ab.zufolge ist eine terroristische Vereinigungein auf längere Zeit angelegterZusammenschluss von mehr als zweiPersonen, der darauf ausgerichtet ist,dass von einem oder mehreren Mitgliederndieser Vereinigung eine odermehrere terroristische Straftaten ausgeführtwerden.3.3 Exkurs: Die terroristischeStraftatWie die terroristische Aktivität im INAist auch der Begriff der terroristischenStraftat, der in § 278c StGB geregeltwird, das Herzstück der Tatbeständemit Terrorismusbezug. Insofern ist andieser Stelle eine überblicksartige Auseinandersetzungmit § 278c StGB unerlässlich.Bei terroristischen Straftatenhandelt es sich um vorsätzliche, strafbareTathandlungen wie Mord, erpresserischeEntführung oder vorsätzlicheGemeingefährdungsdelikte. Diese Deliktemüssen sowohl in objektiver, alszierteWeise begangen werden. Die objektiveKomponente wird gem § 278cAbs 1 StGB durch die Eignung der Tathandlungerfüllt, „eine schwere oderlängere Zeit anhaltende Störung desöffentlichen Lebens oder eine schwereSchädigung des Wirtschaftslebens herbeizuführen.“Diese Eignung muss vomVorsatz des Täters/der Täterin umfasstsein, weiters muss – zur Erfüllung dersubjektiven Komponente der Vorsatz,„die Bevölkerung auf schwerwiegendeWeise einzuschüchtern, öffentlicheStellen oder eine internationale Organisationzu einer Handlung, Duldungoder Unterlassung zu nötigen oder diepolitischen, verfassungsrechtlichen,wirtschaftlichen oder sozialen Grundstruktureneines Staates oder einerinternationalen Organisation ernsthaftzu erschüttern oder zu zerstören“, vorliegen.Sohin bedarf es auf objektiverEbene nicht des tatsächlichen Eintritts12) Vgl Rahmenbeschluss desRates der Europäischen Unionvom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung,ABl L164 vomnahmevom 21.12.1998 betreffenddie Strafbarkeit der Beteiligungan einer kriminellen Vereinigungin den Mitgliedstaaten der EU,einkommenzur Bekämpfung des Resolution des UN-Sicherheits- UN gegen die grenzüberschreiten- Strafrechtsänderungsgesetz2002, BGBl I 2002/134.juridikum 2007 / 1 Seite 31


echt & gesellschaftder terroristischen Eignung. Auf subjektiverTatbestandsebene reicht mangelsgesonderter Regelung gem § 5 Abs2 StGB der Eventualvorsatz aus.§ 278c Abs 3 StGB enthält schlussendlichin dem Sinn eine Negativde- 13 , als eine Tat dann nicht alsterroristische Straftat gilt, wenn sieauf die (Wieder)herstellung demokratischerund rechtsstaatlicher Verhältnisseoder die Ausübung oder Wahrungvon Menschenrechten gerichtetist. Nicht nur die unpräzise Ausgestal-auch ihre politische Dimension wurdenach Erlassung des StrRÄG 2002 kritisiert.14 Kritik im letzteren Sinn wurdeetwa von Wessely geäußert: „Es bedarfwohl keiner großen Phantasie, jeneFälle anzusprechen, in denen dieseBeurteilung in jede Richtung ausgehenkann: Ob Aktivitäten palästinensischer,kurdischer, tschetschenischer oder irakischeroder innerhalb der Mitgliedstaatennordirischer, korsischer oderbaskischer Gruppierungen als diesensetzesals nicht terroristisch zu betrachtensind, ist eine Frage der politischenÜberzeugung, hinsichtlich derer vonEinhelligkeit in zahlreichen Fällenwohl keine Rede sein kann.“ 153.4 Die terroristische VereinigungAuf die Begehung einer oder mehrererterroristischer Straftaten muss eineVereinigung ausgerichtet sein, um alsterroristisch zu gelten. Liegen Tatsachenvor, die für eine gegenwärtigeoder vergangene Zugehörigkeit zu einerterroristischen Vereinigung sprechen,besteht gemäß § 21 Abs 5 Z 7 FPG diegesetzliche Annahme, dass öffentlicheInteressen einer Sichtvermerkserteilungentgegenstehen. Aufgrund desVerweises auf das StGB, ist dieses auchals Anhaltspunkt für die Frage heranzuziehen,wann von einer solchen Zugehörigkeitgesprochen werden kann. Derfür das Bestehen einer terroristischenVereinigung erforderliche Organisationsgradergibt sich aus § 278 StGB, der 16Demnach ist ein spontaner Zusammenschlussausreichend, er muss lediglichauf längere Zeit angelegt sein und nichtbloß zufällig zur unmittelbaren Begehungeines Verbrechens erfolgen. Weitersist es nicht erforderlich, dass dieStraftat(en) gemeinsam begangen werden.17 Über die Beteiligung iSd § 12StGB hinaus ist auf objektiver Ebenejegliche Unterstützungshandlung einerterroristischen Vereinigung strafbar, einkonkreter Niederschlag der Unterstützungin den terroristischen Aktivitätender Organisation ist nicht erforderlich.18 Demgegenüber ist auf subjektiverTatbestandsebene Wissentlichkeitgefordert. Wie Wessely bereits für denstrafrechtlichen Bereich anmerkt, wird Medienpräsenz von terroristischen OrganisationenidR anzunehmen sein. 19Darüber hinaus tritt dieses subjektiveKriterium im FPG in den Hintergrund,da lediglich gefordert ist, dassbestimmte Tatsachen für eine solcheZugehörigkeit sprechen und nicht dervolle Beweis der Tatbestandsmäßigkeitdes § 278b StGB gefordert wird.3.5 Die terroristischen TatenNeben der mutmaßlichen Zugehörigkeitzu einer terroristischen Vereinigungnormiert § 21 Abs 5 Z 9 weiter,dass öffentliche Interessen insbesonderegegen die Erteilung eines Sichtvermerkssprechen, wenn der/die Fremdein der Öffentlichkeit, einer Versammlungoder in Schriften terroristischeTaten billigt oder dafür wirbt. Da essich beim FPG um ein „junges Gesetz“handelt, existiert noch keine Judikatur,die an dieser Stelle Aufschluss überden Begriff der terroristischen Tatengeben könnte. Das FPG selbst sprichtin § 21 Abs 5 Z 9 von Taten, die miteinem Verbrechen gegen den Frieden,ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechengegen die Menschlichkeit gleichzusetzensind.Die Materialien zur Regierungsvorlageführen dazu aus, dass es um Fällegeht, „wo Grund zur Annahme besteht,der Fremde (…) würde (…) aufGrund seiner Zugehörigkeit zu einer(…) terroristischen Vereinigung (…)die innere oder äußere Sicherheit derRepublik Österreich gefährden.“ Weiterwird erläutert: „Die Versagung derAusstellung eines Visums kann auchdann erfolgen, wenn bestimmte Tatsacheneine solche Zugehörigkeit rechtfertigenoder solche Tatsachen eineGefährdung der nationalen Sicherheit,wie etwa durch öffentlichen Aufruf zurGewalt, rechtfertigen.“ Eine expliziteNennung der terroristischen Taten erfolgtenicht. Offenbar nahm der Gesetzgeberan, dass die Zugehörigkeitzu einer terroristischen VereinigungiSd StGB mit einer Gefährdung der nationalenSicherheit einhergeht, wolltesich allerdings nicht darauf festlegenund äußerte daher explizit, dass auchdie Annahme der Zugehörigkeit zu einerterroristischen Vereinigung für dieVersagung eines Visums ausreichendsein kann.Zur Klärung des Begriffs der nationalenSicherheit wird auf das B-VG wieauch die EMRK verwiesen. Im B-VGtaucht der Begriff in den Art 52 a Abs2 und 148 b Abs 2 auf und ist der Regelungin der EMRK nachgebildet. 20 Ausderen Auslegungspraxis ist herauszulesen,dass die nationale Sicherheit erstbei einem erheblichen Grad der Gefährdungvon sicherheitspolizeilichenoder militärischen Interessen in Betrachtkommt, etwa bei der Gefährdungdemokratischer oder rechtsstaatlicherSysteme oder der Instrumentarien, diediese Systeme schützen sollen. 21Es lässt sich sagen, dass es sich beiden terroristischen Taten nach demWillen des Gesetzgebers offenbar umTaten mit hohem Gefährdungspotentialhandelt, die mit Taten vergleichbarsind, deren Strafbarkeit sich unmittelbarauf das Völkerrecht stützt. Dieserhohe Maßstab wird allerdings dadurchabgeschwächt, dass die betroffene Persondiese Taten lediglich öffentlichgebilligt oder beworben haben muss.13) An dieser Stelle wird derRechtsansicht von Wessely inWessely - 2004, 829f gefolgt, dass es sich im§ 278 c Abs 3 StGB um eine Nega-einen Strafausschließungsgrund, Verhalten sanktionslos gestelltwird, sondern ein Verhalten nichtals tatbestandsmäßig angesehenwird.14) Vgl Wessely15) Vgl ibid.16) Fabrizy, Strafgesetzbuch.Kurzkommentar (2002) 739.17) Ibid, 733.18) Vgl Wessely19) Ibid.20) Korinek, Österreichisches sammlungund Kommentar, 2.Kommentar zum B-VG, 1. und 2.Halbbd. (1999), Art 52a RN 13,11.21) Korinek, Österreichisches sammlungund Kommentar, 2.Kommentar zum B-VG, 1. und 2.Halbbd. (1999), Art 52a RN 13,11f.Seite 32 juridikum 2007 / 1


echt & gesellschaftRelativ klar sind Fälle, in denen dieseBewerbung oder Billigung innerhalb einerVersammlung oder in Schriften erfolgtist. Der Begriff der Öffentlichkeitist weniger eindeutig, wenn man/fraubedenkt, dass es EGMR und VfGH bishernicht gelungen ist, eine allgemein-Trennung von öffentlicher und privaterSphäre nicht mehr tauglich ist. 22Es bleibt also abzuwarten, ob undwie diese Bestimmungen in der Praxistursich dazu entwickelt.4. SchlussfolgerungenSetzt man/frau die Terrorismusbegriffedes INA und des FPG miteinander inVerbindung, kristallisieren sich wenigeGemeinsamkeiten und einige Unterschiedeheraus. Beide Bestimmungenzielen darauf ab, Personen, die einepotentielle terroristische Bedrohungdarstellen, die Einreise zu verweigernrespektive ihren Aufenthalt im jeweiligenStaat zu beenden.Eine grundsätzliche Unterschei- wird das insb durch die unterschiedlicheKonzeption der jeweiligen „Herzstücke“:Der terroristischen Straftatund der terroristischen Aktivität. Zwarwird im FPG nicht direkt auf die terroristischeStraftat verwiesen, doch wirdsie durch den Verweis auf die terroristischeVereinigung indirekt zu dessenBestandteil. Während der INA eine taxativaufgezählte Anzahl an Straftaten,wie auch deren Versuch, Androhungund Vorbereitung zur terroristischenAktivität erklärt, verlangt § 278 cStGB, der ebenso auf einer taxativenAufzählung von strafbaren Deliktenaufbaut, zusätzlich auf objektiverTatbestandsebene die terroristischeEignung und auf subjektiver Ebenezumindest den dolus eventualis dieseElemente zu erfüllen. Die Frage, wannSachverhalte nicht als tatbestandsmäßiganzusehen sind, wird durch diebeiden Gesetze ebenfalls unterschiedlichbeantwortet. So enthält das StGBeinige politische Schwierigkeiten (vgldie Kritik von Wessely) mit sich bringt,sich jedoch aus dem Gesetz ergibt. DerINA gestaltet diese Frage grundsätzlichpolitisch, da es der/dem AußenministerInim Zusammenwirken mitder/dem JustizministerIn überlassenwird, ohne gesetzlich vorgegebeneKriterien zu entscheiden, ob einzelneSachverhalte unter die besprochenenTatbestände zu subsumieren sind.Erwähnenswert ist, dass Vorbereitungshandlungenin beiden Fällen zurRechtsfolge führen; § 1182 INA klärtdas explizit, im Bereich des FPG ergibtsich diese Konsequenz aus dem Verweisauf die terroristische Vereinigung. Eineweitere grundlegende Unterscheidungliegt in der Frage der inneren Tatbestandsseite.Im Fall des FPG ist es zwardenkbar, dass einer Person im Rahmender Ermessensentscheidung ein Sichtvermerkverweigert wird, weil sie miteiner terroristischen Vereinigung (auchfahrlässig) in Berührung gekommenist. Der Verweis auf die Zugehörigkeitzu einer terroristischen Vereinigung,die nach dem StGB nur wissentlicherfolgen kann, lässt aber nicht daraufschließen, dass eine solche Entscheidungdem gesetzgeberischen Willenentsprechen würde.Auch die Konzeption der terroristischenOrganisation bzw der terroristischenVereinigung lässt wesentlicheUnterschiede erkennen. So hat der österreichischeGesetzgeber im FPG aufdie relativ klar determinierte Regelungdes StGB verwiesen. Nach dem INA terroristischen Organisation durch dieKompetenz von AußenministerIn undJustizministerIn einerseits eine grundsätzlichpolitischen Entscheidung, dieandererseits in der gesetzlich geregeltenVariante ziemlich weit gefasstscheint.Ausgehend von diesen Unterschiedenkann festgestellt werden, dass dieim US-amerikanischen Raum kritisierteLockerung des Zusammenhangs vonpolitischen Ambitionen und Gewaltaktenoffenbar im Bereich des Fremdenrechtspaketsnicht beabsichtigt war. Ineinem einzigen Punkt geht das FPG indiesem Zusammenhang „weiter“ alsder INA, nämlich bei der Billigungoder Bewerbung von terroristischenTaten. Bei einem umfassenden Blickauf den gesamten § 1182 INA wird jedochklar, dass auch solche Fälle einePerson zum „inadmissible alien“ iSdINA werden lassen können. 23Es lässt sich somit sagen, dass dasBeispiel des Fremdenrechts abermalsdeutlich den Schock der USA über dievon terroristischer Betätigung im INAschießen über die des FPG hinaus undsind von der nach den Anschlägen vorherrschendenPanik gekennzeichnet.Dieser Eindruck ist mit den Schilderungendes intransparenten und überstürztenEntstehungsprozesses stimmig.Ob und welche Reaktionen in Österreichnach einem vergleichbaren Anschlag zuerwarten wären, bleibt ungewiss, allerdingsist damit zu rechnen, dass durchdie starke Einbindung in die EU und dieEMRK ein derart weit gefasster Terrorismusbegriffsnicht Bestand hätte.Mag a . Petra Sußner hat eineDiplomarbeit zum Thema„Terrorismusbekämpfungund Liberalismus. FremdenrechtlicheNormen des PatriotAct im Licht der einfach- undverfassungsgesetzlichenRechtslage in Österreich“geschrieben. Zur Zeit ist sieals Juristin in der Flüchtlingshilfetätig und recherchiertfür ihre Dissertation;petra.sussner@gmx.at22) Vgl Wiederin, Privatsphäre 23) Vgl zB § 1182 (a)(3)(B)(i)und Überwachungsstaat. Sicherheitspolizeilicheund nachrich-(IV)(bb) INA.tendienstliche Datenermittlung(2003) 22 ff.juridikum 2007 / 1 Seite 33


themaurheberrechtsdebatten 1VorwortInes RösslDas Urheberrecht und die darum kreisenden Auseinandersetzungenliegen derzeit – gerade außerhalb des akademischenFeldes – durchaus hoch im Kurs. Ihnen haftet bisweilen sogarein modischer Beigeschmack an. Die Popularität kommt allerdingsnicht von ungefähr, sondern ist eine Widerspiegelung vonLebensrealitäten: Die Kritiken am traditionellen Urheberrechtwerden insbesondere in jenen soziokulturellen Sphären laut,in denen das Konsumieren und Produzieren von immateriellenGütern eine bedeutende Rolle für das eigene Selbstverständnisund oft auch den eigenen Lebensunterhalt spielt. Das Etikett„Wohlstandskinder“ trifft auf sie ebenso zu wie die Beobachtung,dass es sich vielfach um Neue Selbständige in prekärenArbeitsverhältnissen handelt. Auf den ersten Blick scheinenInformationsfreiheit, kreative Vielfalt und demokratischerWildwuchs kollektiven Wissens diesen kapitalistisch geschultenIndividualistInnen linker Prägung ein unmittelbareres Anliegenzu sein als materielle Sicherheit und Gleichheit. Aufden zweiten Blick ermöglichen gerade die Debatten über dasUrheberrecht eine entromantisierende Perspektive auf Kreativarbeit:Schließlich geht es dabei auch um jeweils branchen-von KünstlerInnen und WissensarbeiterInnen.Entzündet haben sich die Diskussionen um das Urheberrechtinsbesondere aufgrund der kostengünstig und ohne Qualitätsverlustmöglichen Reproduzierbarkeit digitaler Güter sowie derenleichter Verbreitung über das Internet (siehe zB Musiktauschbörsen).Die Furcht der Content-Industrie vor Umsatzeinbußenführte zur Entwicklung von technischen Schutzmaßnahmen,um ungesollte Verwendungen eines Produkts zu verhindern.Das so genannte „Digital Rights Management“ steht im Zentrumder Frage, inwieweit die neuen Technologien nicht nurdas Versprechen eines freieren und demokratischeren Zugangszu immateriellen Gütern in sich tragen, sondern im Gegenteilsogar ein Mehr an Kontrolle ermöglichen. Der Rolle von „Nutzerrechten“im Kontext der Wechselbeziehung zwischen Rechtund Technologie widmet sich Catrin Pekari in ihrem Beitrag.Die Konzentration der gegenwärtigen Debatten auf digitaleGüter darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass dasSpannungsverhältnis zwischen dem Schutz der UrheberInnenund der Allgemeinzugänglichkeit von Werken, damit auf derenBasis Neues geschaffen werden kann, auch „herkömmliche“Kunstwerke betrifft. Eberhard Ortland betrachtet das Urheberrechtaus Sicht der Kunstfreiheit. Inwiefern ermöglicht oderbehindert das Urheberrecht künstlerische Tätigkeit? Wie weitgeht beispielsweise die Kontrolle des/der UrheberIn bei Bearbeitungenoder sonstigen Verwendungen eines Werkes (mandenke nur an die unzähligen „Recycling-Phänomene“ zeitgenössischerMusikkultur oder an Text- und Bild-Collagen)?Es wird schnell deutlich, dass die Diskurse um das Urheberrechtweit verzweigt sind und auf unterschiedlichste DisziplinenBezug nehmen. Insbesondere ökonomische Argumentationensind in Hinblick auf den legitimen Umfang vonUrheberInnenrechten äußerst beliebt. Paul Stepan unternimmteine Einführung in die „Ökonomie des Urheberrechts“ undbringt Licht in zentrale volkswirtschaftliche Begriffe, die inden Urheberrechtsdebatten immer wieder auftauchen. Anhandder Theorieentwicklung zeigt sich zudem, dass das Feld auchaus ökonomischer Sicht nicht unumstritten ist.Die in Magazinen, wissenschaftlichen Beiträgen und Internet-Plattformenausgetragenen Diskussionen rund um das Ur-satzgetragen. Die Bandbreite der Alternativvorschläge ist weitund reicht von einer Ausweitung der freien Werknutzung bis zueiner völligen Abschaffung des traditionellen Urheberrechts.Und dann gibt es bereits jetzt die „alternativen Inseln“ namensCreative Commons, Open Source, Freie Software etc. Diesenhaftet bisweilen der Nimbus an, sie würden das Urheberrechtaushebeln und auf den Kopf stellen. Tatsächlich handelt es sichaber um Lizenzierungsmodelle auf Basis des traditionellenUrheberrechts. Julia Küng stellt die österreichischen CreativeCommons Lizenzen im Detail vor, erklärt ihren Nutzen und dieunterschiedlichen Vertragsmodalitäten.Am Ende dieses Streifzugs durch die Urheberrechtsdebattenwirft Ines Rössl in einer Rezension eines kürzlich erschienenBuchs von Sabine Nuss („Copyright & Copyriot“ Aneignungs-lismus)einen kurzen Blick auf eine eigentumstheoretisch inspirierte„Kritik der Kritiken am geistigen Eigentum“ (Nuss2006: 202).1) Dieser Heft-Schwerpunkt ist der Unterstützungvon vielen Seiten zu verdanken. Insbesonderemöchte ich an dieser Stelle AlexanderOstleitner für unzählige Diskussionen, LukasOberndorfer für den Hinweis auf das Buch vonSabine Nuss und Florian Philapitsch für ein äußerstaufschlussreiches Gespräch danken.Seite 34 juridikum 2007 / 1


thema„Copyright is a monopoly and produces all the effectswhich the general voice of mankind attributes to monopoly….theeffect of a monopoly is to make articles scarce, tomake them dear, and to make them bad…. It is good thatauthors be remunerated; and the least exceptional way ofremunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is anevil; for the sake of good, we must submit to evil; but theevil ought not to last a day longer than is necessary for thepurpose of securing the good.“Vorab zwei Anmerkungen zur Verschiedenheit disziplinärerZugänge. Während JuristInnen, vor allem in Europa, imUrheberrecht weit mehr sehen als nur gewerblichenRechtsschutz, so beschränkt sich der Großteil derBeiträge aus der Ökonomie und auch aus „Law andEconomics“ meist auf diese Funktion. Aus diesemGrund sind die Unterschiede zwischen dem angloamerikanischenund dem europäischen Recht ausökonomischer Sicht nicht von ähnlich großer Bedeutungwie für JuristInnen. Nichtsdestotrotz möchte ichanmerken, dass die Beschäftigung mit Immaterialgüternaus ökonomischer Sicht eine angloamerikanischeDomäne ist und sich daher auch die meistenempirischen Ergebnisse auf diesen Raum beziehen.Das Interesse von ÖkonomInnen für Patenteund Urheberrecht geht bereits einige Jahrhundertezurück, wenngleich es sich nicht um eine kontinuierlichausgeübte Subdisziplin oder eine „Bindestrich-Ökonomie“ handelte, sondern vielmehr um punktuelleBemerkungen zu juristischen oder technischenVeränderungen. Machlup und Penrose (1950) haben diesefrühe Debatte, die in vielen Argumenten der heutigengleicht, in Hinblick auf Patente zusammengefasst. Bis indie frühen 1980er Jahre erschienen immer wieder Artikel,die sich des Themas annahmen, zur Herausbildung einesForschungsschwerpunktes kam es aber dennoch nicht. Alszentrale Meilensteine sind hier vor allem die Artikel vonArnold Plant (1934) und A. J. Arrow (1962) hervorzuheben,wobei sich Arrow dabei nur am Rande auf das Urheberrechtbezieht, der Artikel aber indirekt große Bedeutungerlangte. In den 1980er Jahren, mit der massenhaften Ausbreitungvon privaten Kopiermöglichkeiten (Drucker, Kopierer,VHS, Kassetten…) kam es zu einem ersten Schub anökonomischer Literatur zum Urheberrecht. In der Mitte der1990er Jahre löste die Digitalisierung von Information einenzweiten Schub aus, der seit der Einführung von Napster 1999und anderen P2P-Tauschbörsen nicht mehr abreißen zu wollenscheint.Warum die Digitalisierung einen derartigen Schub derForschung in Gang gesetzt hat, hängt mit der Veränderungdes Gutscharakters von Information im Allgemeinen zusammen.Bislang galt Information zwar als „öffentliches Gut“(Arrow 1962), das heißt als Gut, das im Konsum nicht rivalist und von dem KonsumentInnen nicht ausgeschlossenwerden können. Tatsächlich war es aber vielmehr ein „clubgood“, also ein Gut, das zwar im Konsum nicht rival ist,von dem Konsumierende aber ausgeschlossen werden konnten.Die Digitalisierung im Allgemeinen und Napster imBesonderen haben letztlich die Transformation von einem„club good“ zu einem öffentlichen Gut vollzogen. Darausentspringen verschiedene Forschungsfragen: Erstens – eineFrage, die in der Ökonomie des Urheberrechts seit langeminteressiert – nach der Auswirkung neuer Kopiertechnologienauf ökonomische Größen und besonders auf die sozialeWohlfahrt. Literatur zu dieser Fragestellung wird unter derSubsparte „Economics of Copying“ subsummiert. Zweitensdie Frage nach neuen Businessmodellen, die auf Grund derveränderten Technologien möglich wurden. Und zu guterLetzt die Frage nach dem Einkommen der RechteeignerInnen.Ein weiterer wesentlicher Teilbereich ist der „Law andEconomics“-Ansatz, der nach Landes und Posner (1989)Ökonomie desUrheberrechtsEin ÜberblickPaul Stepan·································als „Economics of Copyright“ bezeichnet wird und sichmit den ökonomischen Auswirkungen des Urheberrechtsauseinander setzt. Darüber hinaus gibt es auch noch andereBetätigungsfelder, wie beispielsweise die Fokussierung aufVerwertungsgesellschaften, Literatur zu internationalemHandel oder auch entwicklungsökonomische Ansätze. Imvorliegenden Artikel werde ich mich auf die beiden großenTeilbereiche, Economics of Copying und Economics ofCopyright beschränken, da ein kompletter Überblick überdie Ökonomie des Urheberrechts den vorgegebenen Rahmensprengen würde.1. AllgemeinesAn dieser Stelle möchte ich für LeserInnen ohne ökonomischeVorbildung in groben Zügen die ökonomische Denkweiseskizzieren und in aller Kürze einige Grundbegriffeerläutern.MarktversagenFür Marktversagen gibt es eine Reihe von Gründen, beispielsweiseTrittbrettfahren, öffentliche Güter, „option demand“,externe Effekte, meritorische Güter, Monopole etc.Im Falle von Information handelt es sich um öffentlicheGüter bzw um die Trittbrettfahrerproblematik. Durch dieNichtausschließbarkeit, die öffentlichen Gütern anhaftet,ist es möglich, dass jene, die sich nicht an den Entstehungskostenbeteiligen, dennoch im vollen Umfang das Gut konsumieren.Terrestrischer Rundfunk, Straßenbeleuchtung,Leuchttürme, Landesverteidigung etc sind klassische Bei-juridikum 2007 / 1 Seite 35


themaspiele dafür. Aus diesem Grund werden viele dieser Güteröffentlich bereit gestellt und über Steuereinnahmen (alsoformation.Musik wird nicht weniger, wenn sie von mehrerenMenschen gleichzeitig gehört wird, im Gegenteil, oftsteigt ihr Wert sogar (siehe Netzwerkexternalitäten). Dh indem Moment, wo ein Musikstück geschrieben, von Musiker-Innen einstudiert und ein Konzertraum bereit gestellt wurde(also direkt vor dem Konzert), macht es ökonomisch keinenSinn, Individuen von der Veranstaltung auszuschließen, solangees noch Plätze gibt. Ein solcher Ausschluss wäre sogarNachdem die, in der Diktion der „Chicago School“ 1 best solution“, also eine reine Marktlösung, aus oben genanntenGründen nicht erreicht werden kann, wird nach einer„second best solution“ gesucht. An diesem Punkt gibt esim Wesentlichen zwei Möglichkeiten. Erstens: Inhalte wer-Es werden rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen, umeine künstliche Verknappung zu ermöglichen und die Verteilungden bekannten Marktmechanismen zu überantworten.Shavell und Ypersele (2001) haben gezeigt, dass ein optionalesSystem, in dem zwischen öffentlicher Finanzierungund Schutzrechten gewählt werden kann, paretobesser istals ausschließlicher Rechtsschutz.Monopol und monopolistischer WettbewerbBeide Strategien für sich alleine haben Vor- und Nachteile.Bei der öffentlichen Finanzierung gibt es das Problem, dassund somit die kreative Leistung auch nicht entsprechendhonoriert bzw remuneriert werden kann. Bei der Schaffungrechtlicher Rahmenbedingungen, also dem Urheberrecht,wird wiederum ein Marktversagen, bedingt durch Trittbrettfahren,durch ein anderes ersetzt, nämlich durch Monopolisierung.Das Besondere an dieser Art der Monopolisierungist, dass es sich zum einen um ein temporär abgegrenztesMonopol handelt und zum anderen, dass trotz der rechtlichenMonopolisierung ein Wettbewerb nicht ausgeschlossen ist.Kompositionen, Bücher, Filme, etc. stehen zueinander inKonkurrenz und sind, wenn auch nicht vollständig, substituierbar.In diesem Fall spricht man von monopolistischemWettbewerb. Die Funktion des Urheberrechts dabei ist es,Anreize für kreative Arbeit zu schaffen, damit sie auf einemkünstlich verknappten Markt reüssieren kann. Das Urheberrechtist ein Privileg, das dem Urheber oder der Urheberinein temporäres Monopol einräumt und zwar mit dem Ziel,die Entwicklungskosten amortisieren zu können.AnreizfunktionDie Anreizfunktion ist eines der grundsätzlichen ökonomischenArgumente, die für das Urheberrecht sprechen.Durch die temporäre Monopolisierung werden Möglichkeitengeschaffen, durch Innovation Einkommen zu erzielen.Ob dem Urheberrecht eine Anreizfunktion auch tatsächlichinhärent ist oder nicht, darüber scheiden sich dieGeister. Arnold Plant (1934) zweifelte in dem ersten Artikel,der strukturiert eine Ökonomie des Urheberrechts skizzierte,diese Funktion heftig an. Boldrin and Levine (2002, 2005)bezweifeln generell die Sinnhaftigkeit einer zusätzlichenAnreizfunktion und verweisen auf Vertragsfreiheit und den 2 . Eine extreme Gegenpositiondazu nehmen vor allem Landes und Posner (1989, 2002,2003 und Landes 2002), aber auch Hui und Png (2002) ein.Das Gros der AutorInnen bestätigt die Notwendigkeit derdurch das Urheberrecht geschaffenen Anreize ohne dabeiaber die sozialen Kosten aus den Augen zu verlieren. Generellgilt die Formel: so kurz wie möglich, aber so langewie nötig.Trittbrettfahren und MonopolisierungNachdem der Markt von selbst nicht zu einer optimalen denselben darstellt, ist es auch klar, dass der ökonomischeZugang zum Urheberrecht grundsätzlich von Skepsis getragenist. Information ist, wie oben erwähnt, ein öffentlichesGut. Die Eigenschaften von öffentlichen Gütern (Nichtrivalitätim Konsum und Nichtausschließbarkeit) führen zuMarktversagen. Um dieses durch TrittbrettfahrerInnenherbeigeführte Marktversagen zu bekämpfen, muss in denMarkt interveniert werden und zwar mit Hilfe eines Rechts.Dieses Recht führt seinerseits wieder zu Marktversagen.Das neu entstandene Marktversagen gründet sich auf derMonopolisierung von Information, die durch die rechtlicheGrundlage geschaffen wurde. Daraus ist auch leicht zu er- und GegnerInnen (und allen Positionen zwischen den beidenPolen) des Urheberrechts aufspannt. Zum einen gibt esdie politische Diskussion zwischen privaten Interessen undöffentlichem Interesse und zum anderen die ökonomischeDiskussion, welches der beiden Marktversagen das größereÜbel verursacht. Das Ungewöhnliche an der Diskussion ist,dass die üblichen ideologischen Zuordnungen, im Unterschiedzu der Diskussion über „normale“ Eigentumsrechte,nicht greifen. So gibt es NeoklassikerInnen, die gegen jede tumsrechten– eintreten, und alternative ÖkonomInnen, diesich für ein starkes Urheberrecht aussprechen.2. Economics of Copying 3Economics of Copying gewann im vergangenen Jahrhunderteine immer größere Bedeutung, was schließlich um die Jahrtausendwendeeinen wahren Boom auslöste. Je einfacherund zugänglicher Kopiervorgänge wurden, desto mehr begannenÖkonomInnen, sich mit dem Feld auseinander zu1) „Chicago School“ steht in der Ökonomie oftals Chiffre für eine sehr eindeutige neoklassischeAusrichtung.2) „First movers’ advantage“ ist der Vorteil Das ist vorallem bei Gütern, die eine aufwändigeEntwicklung haben aber leicht vervielfältigbarsind.3) Manche Teile der Abschnitte 2 und 3 sindin einer ähnlichen Version in Englischer Sprachein folgendem wesentlich umfangreicherenBuchbeitrag nachzulesen: Christian Handke,Paul Stepan und Ruth Towse (2007), ‘Developmentof the Economics of Copyright’, inProperty and Competition Law, Cheltenham:Edward Elgar (im Erscheinen).Seite 36 juridikum 2007 / 1


themasetzen. Economics of Copying setzen sich konkret mit derBeziehung zwischen den Fixkosten, die aus der Entwicklungresultieren und den marginalen Kosten der Vervielfältigungauseinander (O’Hare 1985; Pething 1988). Den folgendenAbschnitt möchte ich daher chronologisch aufrollen unddort beginnen, wo dem Thema zum ersten Mal größere Aufmerksamkeitzuteil wurde.Urheberrecht und VielfaltNovos und Waldmann (1984) nahmen an, dass potenzielleKonsumentInnen keinen Unterschied zwischen einer legalenund einer illegalen Kopie machen, und testeten, ob illegalesKopieren sich auf das Produktionsniveau und denKonsum auswirkt. Sie kamen zu dem Ergebnis, dass zwarEffekte auf das Produktionsniveau nachweisbar sind, aufden Konsum hingegen nicht. Ein weiterer einschneidenderArtikel unterschied in langfristige und kurzfristige Folgen:Johnson (1985) zeigte, dass es kurzfristig einen Rückgang inder Nachfrage gibt, langfristig aber die Frage nach Diversitätund Pluralismus gestellt werden muss. Eine Diskussion, diedurch das Aufkommen von Napster und anderen P2P-Netz-„Indirect Appropriability“ und NetzwerkeffekteIn den 1980er Jahren gewannen Kopiermaschinen auchfür Privatpersonen und Studierende an Bedeutung. Ganzwesentlich kamen sie auf Universitäten zum Einsatz undwurden dort sowohl von Lehrenden als auch von Studierendenzur Vervielfältigung von Lehrmaterial benutzt. StanleyLiebowitz (1985) befasste sich in diesem Kontext mitden daraus erwachsenden Schwierigkeiten für akademischeZeitschriften. Er zeigte, dass die Verluste der Verlage, diedurch illegales Kopieren entstanden, durch Preisdiskriminierungwieder kompensiert werden konnten. Durch dieKopiermöglichkeiten waren die Zeitschriften für Bibliothekenund Institutionen wichtiger geworden, und gleichzeitigbenötigten sie eine kleinere Anzahl an Exemplaren.Die Verlage setzten für Bibliotheken und Institutionen einenwesentlich höheren Preis fest als für Privatpersonen.Dadurch bezahlten die Institutionen einerseits indirekt fürdie Verluste, die durch das Kopieren entstanden waren, undandererseits auch den gestiegenen Wert, den ein einzelnesHeft für die Bibliotheken hatte. Liebowitz wies in seinemArtikel nach, dass den Verlagen durch diese Strategie zu-dieses Phänomen unter dem Titel „indirect appropriability“.Darauf aufbauend, ergänzte Stanley Besen (1986), dassnicht lizenziertes Kopieren zu den unterschiedlichsten Ergebnissenführen kann. Der tatsächliche Output ist von zweiFaktoren abhängig: Vom Kostenverhältnis zwischen legalenund illegalen Kopien und von der Preispolitik der Produkti-(2000) belebte die Diskussion wieder und berücksichtigtebereits Napster. Er beschrieb Rahmenbedingungen, unter steigt. Dies ist der Fall, wenn (1) die Transaktionskostendes Tauschprozesses geringer sind als die marginalen Kostender Produktion, (2) wenn die Anzahl der Nutzungenbeschränkt ist und die Firmen Preisdiskriminierung betreibenkönnen und (3) wenn es heterogene Präferenzen gibt.WIENERFILMPREIS2006EIN FILM VON ANJA SALOMONOWITZKURZ DAVORIST ES PASSIERTAB MAI 2007 IM KINOTakayama (1994) analysierte ein der „indirect appropriability“verwandtes Konzept, das der Netzwerkexternalitäten. ImFalle von Netzwerkexternalitäten steigt der Nutzen des/derEinzelnen durch die Nutzung anderer. Beispielsweise gewinnenKommunikationsmittel wie Faxe, Telefone, Emailetc an Wert für den/die Einzelnen je mehr Individuen übersolche Geräte und Infrastruktur verfügen. Takayama zeigte,dass im Falle von Netzwerkexternalitäten Tauschen nichtzu einer Paretoverbesserung im wohlfahrtsökonomischenSinne kommen kann (vgl auch Bensaid und Lesne, 1996und Economides, 1996). Die Bedeutung dieses Konzeptswurde von Liebowitz und Margolis (1995) stark bezweifelt.Die beiden Autoren verwiesen darauf, dass es sich in denmeisten Fällen lediglich um Netzwerkeffekte und nicht umExternalitäten im ökonomischen Sinne handelt und daherauch durch Eigentumsrechte und Verträge geregelt werdenkönnen. Andere Effekte wiederum seien monetärer Naturund haben alleine deshalb keine Wohlfahrtsimplikationen.2005 wurden die Ergebnisse eines Workshops zu „indirectappropriability“ im Review of Economic Research of CopyrightIssues publiziert. Liebowitz (2005) stellte darin fest,dass das Konzept durchwegs dazu beitrug zu verstehen, dassIndustrie führen muss, zeigte aber auch die Grenzen auf. Vorallem die Digitalisierung und moderne Filesharingmethodenhaben zu einem paradigmatischen Wechsel geführt. AuchWilliam Johnson und Waldman (2005) vertreten dieselbeAnsicht und verweisen auf die Verbreitung von CD-Brennernund Filesharing, wodurch sich der Preis sukzessive denjuridikum 2007 / 1 Seite 37


themaKosten der Herstellung von Kopien annähern werde. JustinJohnson (2005) hingegen sieht die Zukunft – wie auchschon bei der Einführung der Kopiermaschinen und derVHS-Recorder – nicht in zusätzlichen Marktinterventionen.Vielmehr würden neue Preisstrategien und BusinessmodelleMöglichkeiten bieten, die Probleme zu bewältigen.3. Economics of Copyright – Law and EconomicsApproachDer Law and Economics-Ansatz setzt sich mit den ökonomischenAuswirkungen von Gesetzen und gesetzlichen Änderungenauseinander. Dies trifft im Falle des Urheberrechtsvor allem auf die Anreizfunktion und Schutzdauer sowie aufeine Analyse der „Fair Use Doctrine“ zu.AnreizfunktionWesentliche Beiträge kamen hier vor allem von Landes undPosner, die sich mit der Ambivalenz der Anreizfunktion auseinandersetzen. Einerseits schafft das Urheberrecht Anreizefür kreative Arbeit, auf der anderen Seite hemmt der Schutzvorhandener Werke die Kreation von neuen Werken beziehungsweisevon Derivaten und verbesserten Versionen.Landes und Posner haben in einer Reihe von Publikationenwobei sie der Anreizfunktion einen sehr hohen Stellenwertbeimessen und wie auch Hui und Png (2002) zu jenen AutorInnenzählen, die einer Verlängerung der Schutzfrist basierendauf dem Anreizargument positiv gegenüberstehen. 4 Derbislang radikalste Vorschlag kam von Landes und Posnerten.Aber auch unter der Annahme, dass eine Anreizfunktiondes Urheberrechts besteht und alle gewünschten Effekte eintreten,verursacht es dennoch all die negativen Effekte, dieaus der Monopolisierung resultieren, weshalb die Schutzfristenin jedem Fall so kurz wie irgend möglich aber so langwie (unbedingt) nötig sein sollten. Die Auswirkungen desMonopols werden von Landes und Posner allerdings nichtbehandelt – ihnen geht es ausschließlich um eine Balancezwischen positiven Anreizen und den negativen Auswirkungen,die durch exzessiven Schutz und Schutzdauer einedynamische Entwicklung wieder verlangsamen.Fair UseWendy Gordon (1982) analysierte früh das Verhältnis zwischenden Transaktionskosten und der „Fair Use Doctrine“und zeigte, dass sich kein Markt bildet, wenn die Transaktionskostenden Wert der Kopien für Individuen übersteigen.Landes und Posner (1989) argumentieren, dass einsehr strenges Urheberrecht und stark eingeschränkte „fairuse“-Bestimmungen die Transaktionskosten wie auch dasEinkommen von Kreativen in die Höhe schrauben würdenaber gleichzeitig auch die Kosten der Innovation für künftigeKreative. Ein sehr schwaches Urheberrecht und starke„fair use“-Bestimmungen würden nur einen geringen Anreizsetzen die Rechte auszuwerten und somit sowohl dieTransaktionskosten als auch das Einkommen der Kreativensenken. Gleichzeitig würden sich, was Landes und Posner„reproductive fair use“ nannten, künftige Entwicklungenvon Neuem oder auch die Produktion von Derivaten verbilligen.4. ConclusioAus ökonomischer Sicht ist das Urheberrecht eine ambivalenteAngelegenheit. Es wird weitgehend als notwendigesÜbel akzeptiert, da eine reine Marktlösung auf Grund vonMarktversagen unmöglich ist. Wenngleich es Ausnahmengibt, stehen die meisten ÖkonomInnen dem Urheberrechtnicht grundsätzlich abgeneigt gegenüber, wobei aber diesozialen Kosten, die durch künstlichen Ausschluss und Monopolisierungentstehen, zu einer allgemeinen Vorsicht beitragen.Einer Ausweitung des Urheberrechtsschutzes odereiner Ausweitung der Dauer stehen ÖkonomInnen tendenziellkritisch gegenüber und in vielen Fällen wird auch dasgegenwärtige Recht als zu stark und die Schutzdauer als zulange bewertet. Vor allem in einem wohlfahrtsökonomischenAnsatz gilt es immer, öffentliche gegen private Interessenabzuwägen, um die soziale Wohlfahrt zu optimieren. Demallgemeinen politischen Trend, private Interessen in denVordergrund zu rücken, stehen ökonomische Überlegungenzumeist entgegen.LiteraturPaul Stepan ist Assistent für Cultural Economicsand Economics of Creative Industries, ErasmusUniversität Rotterdam und Vorstandsmitglied derForschungsgesellschaft für kulturökonomischeund kulturpolitische Studien (FOKUS);stepan@fokus.or.atArrow, Kenneth J. (1962), ‘Economic welfare and theallocation of resources for invention’, in National Bureauof Economic Research (Hrsg), The Rate and Direction ofInventive Activity, Princeton: Princeton University Press,S.609-625.Bensaid, Bernard und Jean-Philippe Lesne (1996), ‘Dynamicmonopoly pricing with network externalities’, InternationalJournal of Industrial Organization, 14 (6), 837-55.Besen, Stanley (1986), ‘Private copying, reproductioncosts, and the supply of intellectual property’, InformationEconomics and Policy, 2 (1), 5–22.Boldrin, Michele und David Levine, (2002), ‘The caseagainst intellectual property’, American Economic Review,Papers and Proceedings, 9 (2), 209-12(4).Boldrin, Michele und David Levine (2005), ‘Intellectualcreation’, Review of Economic Research in Copyright Issues,2 (1), 45-67.Economides, Nicholas (1996), ‘The economics of networks’.International Journal of Industrial Organization,14 (6), 673–699.4) Vergleiche dazu Landes und Posner (1989,2002, 2003) und Landes (2002).Seite 38 juridikum 2007 / 1


themaGordon, Wendy J. (1982), ‘Fair use as market failure: astructural and economic analysis of the Betamax case and itspredecessors’, Columbia Law Review, 82, 1600-1657.A historical perspective’, Copyright Law Symposium (AS-CAP), 38, 1-46.Handke, Christian, Paul Stepan und Ruth Towse (im Erscheinen),‘Development of the Economics of Copyright’,in Josef Drexl (Hrsg), Handbook on Intellectual Propertyand Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar (im Erscheinen).Hui, Kai-Lung und I. P. L. Png (2002), ‘On the Supply ofCreative Work: Evidence from the Movies’, The AmericanEconomic Review, 92 (2), Papers and Proceedings of theOne Hundred Fourteenth Annual Meeting of the AmericanEconomic Association, 217-220.Johnson, Justin P. und Michael Waldman (2005), ‘Thelimits of indirect appropriability in markets for copiablegoods’, Review of Economic Research on Copyright Issues,2 (1), 19-37.Johnson,William R. (1985), ‘The economics of copying’,Journal of Political Economy, 93 (1),158-74.Johnson,William R. (2005), ‘Creative Pricing in MarketsFor Intellectual Property’, Review of Economic Research onCopyright Issues, 2 (1), 39-44.Landes, William M. (2002), ‘Copyright, borrowed imagesand appropriation art: an economic approach’, in Ruth Towse(Hrsg) (2002), Copyright in the cultural industries, Cheltenham,UK, Northampton MA, USA: Edward Elgar, S. 9-31.Landes, William M. und Richard A. Posner (1989), ‘Aneconomic analysis of copyright law’, Journal of Legal Studies,18 (2), 325-363.Landes, William M. und Richard A. Posner (2002), ‘In- University of Chicago John M. Olin Law and Economics.Landes, William M. und Richard A. Posner (2003), Theeconomic structure of intellectual property law, Cambridge,Massachusetts, und London: The Belknap Press of HarvardUniversity Press.Lessig, Lawrence, (2004), Free Culture, How Big MediaUses Technology and the Law to Lock Down Culture andControl Creativity, New York: The Penguin Press.Liebowitz, Stan J. (1985), ‘Copying and indirect appropriability’,Journal of Political Economy, 93 (5), 945-957.Liebowitz, Stan J. (2005), ‘Economists’ topsy-turvy viewof piracy’, Review of Economic Research on Copyright Issues,2 (1), 5-17.Liebowitz, Stan J. und Steven E. Margolis (1995), ‘Arenetwork externalities a new source of market failure?’, Researchin Law and Economics, 17, 1-22.Machlup, Fritz und Edith Penrose (1950), ‘The PatentControversy in the Nineteenth Century’juridikum zeitschrift im rechtsstaatDie Zeitschrift für Kritik – Recht – GesellschaftDiskussion & Film:Migration – Sexarbeit – FrauenhandelHeftpräsentation 02/2007„KURZ DAVOR IST ES PASSIERT“www.juridikum.atwww.anjasalomowitz.comwww.poool.atThe Journal of Economic History, 10 (1), 1-29.Novos, Ian E., und Michael Waldman (1984), ‘The effectsof increased copyright protection: An analytic approach’,Journal of Political Economy, 92 (2), 236-246.O’Hare, Michael (1985), ‘Copyright: when is monopolyJournal of Policy Analysis & Management, 4 (3),407-18.Pethig, Rudiger (1988), ‘Copyrights and copying costs: anew price theoretic approach’, Journal of Institutional andTheoretical Economics, 144 (3), 462–95.Plant, Arnold (1934), ‘The economic aspects of copyrightin books’, Economica, 1(2), 167-195.Shavell, Steven und Tanguy van Ypersele (2001), ‘Rewardsversus intellectual property rights’, Journal of Lawand Economics, 44, 525–548.Takeyama, Lisa (1994), ‘The welfare implications ofunauthorized reproduction of intellectual property in thepresence of demand network externalities’, Journal of IndustrialEconomics, 42 (2), 155–166.Varian, Hal (2000), ‘Buying, sharing and renting informationgoods’, Journal of Industrial Economics, 48 (4),473–488.juridikum 2007 / 1 Seite 39


thema1. Freiheit der Kunst„Von allem, was positiv ist und was menschliche Konventioneneinführten, ist die Kunst wie die Wissenschaft losgesprochen,und beide erfreuen sich einer absoluten Immunität von derWillkür der Menschen“, postulierte Schiller in seinen Briefenüber die ästhetische Erziehung des Menschen (1794). 1 DasArgument für diese Unabhängigkeitserklärung des geistigenSchaffens ist entwaffnend realistisch: „Der politische Gesetzgeberkann ihr Gebiet sperren, aber darin herrschen kann ernicht“. Wenn Kunst und Wissenschaft gedeihen sollen, müssensie in entscheidender Hinsicht sich selbst überlassen bleiben,dh: den Entscheidungen der Künstler und Wissenschaftler darüber,was im Sinne der von ihnen jeweils verfolgtenGestaltungs-, Darstellungs- oder Erkenntnisziele sinnvollund nötig sei, bzw dem Zusammenspiel zwischenKreativen und sachkundiger Kritik. Solange andere alsdie kunst- und wissenschaftsimmanenten Kriterien inder künstlerischen oder wissenschaftlichen Produktionmaßgeblich sind, wird das, was dabei herauskommt,etwas anderes sein als Kunst oder Wissenschaft – Bigotterie,Lobhudelei oder Volksverdummung.Der politische Gesetzgeber hat sich dieser Einsicht(nach längerem Zögern) angeschlossen und die Freiheitder Kunst und der Wissenschaft positiv-rechtlich anerkannt– in Deutschland zuerst in Art 142 der WeimarerReichsverfassung v 1919 und nach den Erfahrungenmit dem Kunstdiktat des Dritten Reiches dann 1949 inArt 5 Abs 3 GG; 2 in Österreich für die Künste erst mitdem Bundesverfassungsgesetz vom 12.5.1982, das denKatalog der Grund- und Freiheitsrechte in der österreichischenVerfassung um den Art 17a StGG ergänzte: „Daskünstlerische Schaffen, die Vermittlung von Kunst sowie derenLehre sind frei.“ 3Die Garantie der Kunstfreiheit gewährt den künstlerischSchaffenden – sowie den mit der Vermittlung und der Lehre derKunst Befassten – ein Abwehrrecht 4 gegenüber staatlichen Eingriffenjeglicher Art. Der Staat muss sich des Versuchs zur po-Tätigkeit enthalten; 5 er darf den Wirkungskreis der Künste auchnicht durch Zensurmaßnahmen sperren. 6Das Abwehrrecht umfasst neben dem Werkbereich, demkünstlerischen Schaffen ieS und dessen Resultaten, auch denUrheberrechtcontraKunstfreiheitEberhard Ortland·································Wirkbereich, die Darbietung und Verbreitung der Kunstwerke, 7in Art 17a StGG ausdrücklich angesprochen als „Vermittlung“.Geschützt ist damit auch die Freiheit zum entgeltlichen Verbreiteneines Werkes 8 und zur Werbung für ein Kunstwerk, etwa füreine Theateraufführung. 9 Der Schutz der künstlerischen Lehreergänzt die Wissenschaftsfreiheit, indem er auch der nichtwissenschaftlichenLehre der Kunst grundrechtliche Freiheitverbürgt. 10Der Anspruch der Grundrechtsträger, der damit statuiert ist,beschränkt sich nicht auf die Abwehr direkter Eingriffe in diekunstrelevanten Handlungsbereiche durch Repräsentanten derstaatlichen Verwaltung. 11 Die Kunstfreiheit begründet auch einenAnspruch auf staatlichen Schutz gegen allfällige EingriffeDritter, sofern diese nicht durch höher zu gewichtende Rechtebegründet sind. 12 Darüber hinaus enthält nach herrschenderLehre die Kunstfreiheitsgarantie auch eine objektiv-rechtlicheGewährleistung des autonomen Lebensbereichs Kunst 13 und einenVerfassungsauftrag zur Förderung von Kunst und Kultur, 14etwa durch die Einrichtung und Unterhaltung von Hochschulen,Theatern, Museen und Orchestern.Strittig ist hingegen, ob im Sinne eines modernen, rezeptionsästhetischpluralisierten und kommunikativ-dezentriertenKunstbegriffs 15 die Kunstfreiheit auch ein subjektives Recht derRezipienten auf die Einräumung von Gelegenheiten zur Ausein-1) Schiller, Über die ästhetische Erziehungdes Menschen (1975) 32 (9. Brief).2) Scholz in Maunz/Dürig, GG 7 ) (1991), Art 5Denninger in Isensee/Kirchhof, Handbuchdes Staatsrechts der Bundesrepublik Mahrenholz in Benda/Maihofer/Vogel, Handbuchdes Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutschland (HbdVR) 2 (1994) § 26.3) Mayer, B-VG 3 (2002) 565 ff.4) Mitteregger, Kunstfreiheit jenseits der Ästhetik:Eine Untersuchung von Art 17a StGGnenGrundrechtsdogmatik Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte. Re-(2003).5) Deshalb hat der österreichische Verfassungsausschussdem Staat eine inhaltlicheBestimmung dessen, „was Kunst ist“, aus-nach Mitteregger, Kunstfreiheit 60 f).6) Hamann wicklungdes Verhältnisses von staatlicher 1984, 15.7) F. Müller, Freiheit der Kunst als ProblemBverfG aufgegriffen in BVerfGE 30, 173 (189)– Mephisto.8) Kirchhof, Der Gesetzgebungsauftrag zumSchutz des geistigen Eigentums gegenüber modernenVervielfältigungstechniken (1988) 61. Denninger, HbdStR § 146 Rn 44.10) Berka, Die Freiheit der Kunst (Art 17aStGG) und ihre Grenzen im System der Grundrechte,JBl 1983, 281.11) Häberle, Freiheit der Kunst im Verfas- Würkner, Straßenrechtcontra Kunstfreiheit? NJW 1987,1793.12) Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie desGrundgesetzes und ihre strafrechtlichen Schroeder, Pornographie,Ehr-hardt-Hoffmann, Kunstfreiheit und Sacheigentum,Berka JBl 1983, 281.13) Henschel, Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechungdes Bundesverfassungsgerichts,Chr. Fuchs, Avantgardeund erweiterter Kunstbegriff: Eine Aktualisierungdes Kunst- und Werkbegriffs imVerfassungs- und Urheberrecht (2000) 24.14) Maunz/Dürig/ Scholz, Art 5 Abs 3 GG RnDenninger, HbdStR § 146 Rn 27–37.15) Warning Iser, Der Akt des Lesens. Theorie ästhetischerFishClass? The Authority of Interpretive Communities(1980).Seite 40 juridikum 2007 / 1


themaandersetzung mit (bestimmten) Kunstwerken enthalten kannund sollte, 16 oder ob durch eine solche Erweiterung des Kreisesder Grundrechtsträger die intendierte Schutzfunktion zugunstender künstlerischen Gestaltungsfreiheit verloren ginge. 17Auch wenn man die Ausweitung des Kreises der Grundrechtsträgerauf die Gesamtheit der irgendwie an Kunst interessiertenBürger zurückweist, bleibt offen, wem genau das Rechtzusteht, sich – im Hinblick auf welche Verrichtungen – aufdie Kunstfreiheit zu berufen. Denn das Recht darf gerade umder Kunstfreiheit willen nicht festlegen, was ihm als ‚Kunst‘gelten soll und was nicht. 18 Es muss dies vielmehr dem Wechselspielzwischen den Produktionswünschen der Kreativen undder Anerkennungsbereitschaft ihrer Adressaten überlassen. DasRecht, sich künstlerisch zu betätigen, darf niemandem verweigertwerden. 192. Urheberrecht pro KunstfreiheitAls wichtigste normative Ausprägung des objektivrechtlichenSchutzes der Kunstfreiheit gilt das Urheberrecht, das die ideellenund materiellen Interessen der „Urheber von Werken derLiteratur, Wissenschaft und Kunst“ 20 an ihren Werken schützt. 21Das „Urheberrecht ist Konkretisierung des Grundrechts aufKunstfreiheit. […] Es ist gleichsam die Magna Charta für kulturellesSchaffen.“ 222.1 WerkbereichDas Urheberrecht schützt das künstlerische Schaffen und denWerkbereich der Kunst insbesondere, indem es die Integritätdes Werkes der Kontrolle durch den Urheber unterstellt. 23 Darinunterscheiden sich die kontinentaleuropäischen droit d’auteur-Gesetze vom copyright anglo-amerikanischer Prägung, das demUrheber die ‚Werkherrschaft‘ 24 in diesem Sinne nicht gewährt,sondern die Kontrolle über die Gestalt des Werks – und auch dasRecht zur Änderung, Kürzung, Ergänzung – dem jeweiligenInhaber des (veräußerlichen) Verwertungsrechts zuweist. 25Es gibt freilich auch auf dem europäischen Kontinent gravierendeUnterschiede in der konkreten Ausgestaltung der Urheberrechte.26 Der Prozess des Architekten von Gerkan gegendie Deutsche Bahn wegen Verstümmelung des neuen BerlinerHauptbahnhofs, der in erster Instanz zugunsten des Architektenentschieden wurde, 27 wäre nach österreichischer Rechtslage garnicht erst angestrengt worden. Denn anders als der deutsche Gesetzgeberhat der österreichische den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchdes Urhebers gegen unbefugte Änderungenbei Werken der Baukunst ausdrücklich verneint. 28 Inwieferndiese Einschränkung des Urheberrechts für Architekten mit Art17a StGG vereinbar ist, wurde bisher nicht überprüft.In Deutschland hat die Entscheidung des LG Berlin eineheftige Diskussion ausgelöst. Auf der einen Seite wird das Urteilbegrüßt als Sieg zur Verteidigung der „Menschenrechte desAuges“. 29 Hier wird die Bedeutung des Urheberrechts für dieWahrung genuin ästhetischer Interessen an der Qualität unserergebauten Umwelt sowie für die Durchsetzung der Kunstfreiheithervorgehoben. 30 Dem stehen jedoch zahlreiche Stimmen gegenüber,die den ästhetischen Mehrwert der ursprünglichen Gewölbeplanungim Verhältnis zu den letztlich von der Gesamtheitder Bahnkunden und Steuerzahler aufzubringenden Kosten fürden Umbau deutlich geringer schätzen und fordern, man müssedie Prioritäten anders gewichten. Es gebe jede Menge Missständebei der Bahn, die dringender behoben werden müssten alsjene belanglose Flachdecke im Untergeschoss des neuen LehrterStadtbahnhofs. 31 In der Debatte melden sich darüber hinaus auchetliche Stimmen zu Wort, die das Urheberrecht des Architektennicht nur in diesem Fall hinter den wirtschaftlichen Interessender Bahn zurücktreten lassen möchten, sondern es prinzipiellfür falsch halten, dem Architekten ein so weitreichendes Rechtgegen den Eigentümer und Bauherren einzuräumen.Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Verhältnis zwischenUrheberrecht und Kunstfreiheit ist zunächst bemerkenswert,in welchem Maß das Urheberrecht als ein Instrument begriffen– und begrüßt – wird, durch das die Freiheit der Kunstund die Interessen nicht nur des Urhebers, sondern auch derästhetisch interessierten Allgemeinheit geschützt werden gegenüberder Verfügungsmacht eines Eigentümers, der für dieästhetische Qualität seines Eigentums oder für die ästhetischenInteressen, die er verletzen mag, gar keinen Sinn hat. Andererseitswird die Kunstfreiheit oder die ästhetische Qualität desöffentlichen Raums von einer breiten Öffentlichkeit ebenso wenigwie das Urheberrecht als ein absoluter Wert angesehen, demdem Eigentumsrecht und der Kunstfreiheit muss je im Einzelneneine Abwägung auch im Hinblick darauf getroffen werden,welche anderen Interessen die Betroffenen gegebenenfallsnoch zu berücksichtigen haben. Inwiefern diese Abwägung imvorliegenden Fall richtig getroffen wurde, wird voraussichtlichdas Kammergericht im Berufungsverfahren beschäftigen.2.2 WirkbereichNeben den Urheberpersönlichkeitsrechten, die insbesonderefür den Schutz der Kunstfreiheit im Werkbereich relevant16) Mahrenholz, HbdVR § 26 Rn 54.17) Fuchs Denninger Hbd-Würkner, Das Bundesverfassungsgerichtund die Freiheit der Kunst(1994) 144. -19) Denninger, HbdStR § 146 Rn 26.20) § 1 dUrhG.21) DenningerWandtke1991, 484 (485).22) Wandtke hG.24) Hirsch, Die Werkherrschaft, UFITA 1962,19.25) Albrecht, Die Urheberpersönlichkeitsrechteim österreichischen und US-amerika-Jahn, Das Urheberpersönlichkeitsrechtim deutschen und Dieselhorst, DasEnde des ‚amoralen‘ Copyrights? Der VisualArtists Rights Act der USA von 1990, GRURInt. 1997, 902.26) van Waasen, Das Spannungsfeld zwischenUrheberrecht und Eigentum im deutschen und ausländischen Recht (1994), z Architektur98–141 u. 222–234.27) LG Berlin v 28. November 2006, Az 16 - href=http%3A%2F%2Forf.at%2F061129- Dillenztarzum österreichischen Urheberrecht und L. Müller, Das Urheberpersönlichkeitsrechtdes Architekten im deutschen und österreichischenRecht (2004).29) Bredekamp Bartetzko, Nicht nach Mehdorns Geschmack,Amann, Keine Blechdecke Hank-juridikum 2007 / 1 Seite 41


themasind, regelt das Urheberrecht die für den Wirkbereich derWerke maßgeblichen Verwertungsrechte. Der Urheber hatu.a. das ausschließliche Recht, „das Werk […] zu vervielfältigen“(§ 15 Abs 1 öUrhG), „Werkstücke zu verbreiten“ (§ 16öUrhG), das ausschließliche Senderecht (§ 17 öUrhG), Vortrags-,Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 18 öUrhG), sowieneuerdings auch ein ausschließliches „Zurverfügungstellungsrecht“(§ 18a öUrhG), das sich auf Veröffentlichungenim Internet bezieht. 32 Darüber hinaus macht das Urheberrechtdie Verwertung von Übersetzungen, Bearbeitungen und anderenUmgestaltungen eines Werkes durch Dritte abhängig vonder Zustimmung des Urhebers des bearbeiteten Werkes. 33Das Urheberrecht kommt der Kunstfreiheit zugute, indemes den Kunstschaffenden konkrete Rechte sichert und indemes die Geschäftsgrundlage für die Produktion und Verwertungder Werke etabliert. 34 Während der Konkretisierungs- und Legitimationszusammenhangzwischen der Kunstfreiheit und dem Urheberrechtin Literatur und Rechtsprechung breite Aufmerksamkeit gefundenhat, ist die andere, problematischere Seite des komplexenVerhältnisses zwischen Urheberrecht und Kunstfreiheitbisher weniger diskutiert worden, 35 nämlich die MöglichkeitdenWerk als Einschränkung der Freiheit des künstlerischenSchaffens für spätere Künstler oder auch nur als Einschränkungdes Wirkbereichs der geschützten Werke wirkt. Dernur auf die Verwertung ‚identischer‘ Reproduktionen bezieht,sondern dem Urheber eines Werkes auch die Kontrolle überdie Verbreitung von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungenseines Werkes durch Dritte zuspricht. 36der fortschreitenden Ausweitung des Urheberrechts, das immergrößere Teile des Spektrums kultureller Ausdrucksformenerfasst und den Rechteinhabern in vielfacher Hinsicht weitergehendeRechte sichert, 37 andererseits aufgrund neuerer Entwicklungenin der Sphäre der Künste. Neben den mitunterAppropriation Art 38 sindhier musikalische Mainstream-Phänomene wie Sound Sampling,Remix- und Coverversionen zu nennen. 39 Auch die Aner-zustehen sollte, die Produktion von Bildern, die seinem Werkähnlich sehen, indem etwa die aufgenommene Szene nachgestelltwurde 40 oder indem das Foto als Vorlage für ein Gemäldebenutzt wurde, 41 als ‚Bearbeitung‘ seines Werks zu untersagen,führt zu Folgeproblemen, etwa bei der Benutzung fotogra- 423.1 Freie BenutzungDas Urheberrecht versucht, der Kunstfreiheit Rechnung zutragen durch die Regelung der „freien Benutzung“, 43 die zuunterscheiden ist von den Bearbeitungen und anderen Umgestaltungen,die der Kontrolle durch den Urheber der Vorlageunterliegen. Nach herrschender Rechtsprechung ist die „Bearbeitung“iSv § 23 dUrhG „durch ihre Abhängigkeit vom Originalwerkgekennzeichnet; dieses wird weiter entwickelt oderumgeformt, bleibt in seinem Wesenskern, seinen Grundzügenjedoch erhalten“. Die „freie Benutzung“ hingegen „löst sichvon der Vorlage und schafft ein neues Werk mit einem neuenWesenskern und neuen, eigenen Grundzügen, mithin eine völligselbständige Neuschöpfung“. 44 Die übernommenen Teileoder Aspekte der Vorlage müssen „verblassen“ hinter der Eigenartdes neuen Werks. 45 Die Rechtsprechung hat die Kriterienzur Ermittlung des ‚Abstandes‘, der zur Feststellung einer‚freien Benutzung‘ gefordert wird, sukzessive verfeinert undden Freiraum für Parodien 46 und andere Formen der künstlerischenAuseinandersetzung mit Vorgängerwerken zu sichernversucht, indem neben dem ‚Verblassen‘ auch die Möglichkeiteines „inneren Abstandes“ zwischen dem benutzten Werkund dem auf es sich beziehenden späteren anerkannt wird. 47Im Streit um die Verwendung von Zitaten aus Brecht-Texten in Heiner Müllers letztem Stück, „GERMANIA 332) Entspr §§ 15–22 dUrhG. § 23 dUrhG. Dazu Hörnig, Das Bearbeitungsrechtund die Bearbeitung im Urheberrechtunter besonderer Berücksichtigung von Wer-J. Kreile/Westphal, Multimedia und Filmbearbeitungsrecht,GRUR 1996, 254.34) KirchhofWandtke Wandtke, GrenzenloseFreiheit der Kunst und Grenzen des Urhe-Noll, DieBenützung rechtswidriger Vorlagen (Raubkopien)bei der Herstellung digitaler Vervielfäl- Umfang der interpretatorisch auszulotendenSchranken-Schranken im Bereich der freienWerknutzung unter besonderer Berücksichtigungder Kunstfreiheit gem Art 17a StGG 1867und des Dreistufentests (2005), 54–61.35) Schmieder, Freiheit der Kunst und freieBenutzung urheberrechtlich geschützterWerke, UFITA 1982, 63.36) O. FN 33.37) Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs:The Rise of Intellectual Property andHugenholtzEurope, in Dreyfuss/ Zimmerman/ Firstpandingthe Boundaries of Intellectual Proper-Lessig, Free Culture: How BigMedia Uses Technology and the Law to LockMcLeodousCopyright Bozos and Other Enemies ofBrown, Copyright vs. Creativity,Realscreen v 1.6.2005, 35.38) Greenberg, The Art of Appropriation:Puppies, Piracy and Postmodernism, CardozoHamilton, Appropriation Art and the ImminentDecline in Authorial Control over CopyrightedWorks, J.Cop.Soc.USA 1994, 93.39) Pendzich, Von der Coverversion zum Hit-Recycling. Historische, ökonomische und rechtlicheAspekte eines zentralen Phänomens der Häuser, Soundund sampling: Der Schutz der Urheber, ausübendenKünstler und Tonträgerhersteller gegendigitales Soundsampling nach deutschemund US-amerikanischem Recht (2002).40) OLG Köln, GRUR 2000, 43–45.41) LG München I, GRUR 1988, 36, 37 – Hub- OGH, Beschluss v16.12.2003, 4 Ob 221/03h – Weinatlas.42) Rogers v. Koons Lind/Jarvis/Phelan, Art and Museum McLean, All’s Not Fair in Art and War: A Lookat the Fair Use Defense after Rogers v. Koons,Brooklyn Law Review 1993, 373. Chakraborty, Das Rechtsinstitut derfreien Benutzung im Urheberrecht (1997).44) LG München, Urt. v 29.11.1985, GRUR1988, 36.45) Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951)(589) – Disney Parodie.46) Noll, Parodie und Variation. Über spezi-chischenUrheberrecht“, MR 2006, 196. --Hess, Urheberrechtsprobleme der Parodie(1993) 148 ff.Seite 42 juridikum 2007 / 1


thema– GESPENSTER AM TOTEN MANN“, 48 hat das BVerfGdie Anwendung der Zitatbestimmungen aus § 51 Nr 2 dUrhGdurch das OLG München 49 verworfen und klargestellt:„Im Kontext einer eigenständigen künstlerischen Gestaltungreicht die Zitierfreiheit über die Verwendung des fremdenTextes als Beleg […] hinaus. Der Künstler darf urheberrechtlichgeschützte Texte auch ohne einen solchen Bezugin sein Werk aufnehmen, soweit sie als solche Gegenstandund Gestaltungsmittel seiner eigenen künstlerischen Aussagebleiben.“ 50 Wenn diese Erweiterung des Zitatrechts imNamen der Kunstfreiheit auch auf Kritik gestoßen ist, 51 weistdas BVerfG der Rechtsprechung damit doch einen richtigenWeg: Die Schrankenbestimmungen des Urheberrechts, zudenen auch das Zitatrecht gehört, sollen „einen Ausgleichzwischen den verschiedenen – auch verfassungsrechtlich– geschützten Interessen schaffen“; sie sind „im Lichte derKunstfreiheit auszulegen“. 52 Das Interesse an der Freiheitzur künstlerischen Auseinandersetzung auch mit urheberrechtlichgeschützten Werken überwiegt jedenfalls dann,wenn „ein geringfügiger Eingriff in die Urheberrechteohne die Gefahr merklicher wirtschaftlicher Nachteile (zBAbsatzrückgänge) der künstlerischen Entfaltungsfreiheitgegenüber(steht)“. 53Damit ist das Problem, das die Freiheit des künstlerischenSchaffens tangiert, allerdings nur teilweise gelöst. Denn dieWeisen, wie ein Kunstwerk sich zu den künstlerischen undaußerkünstlerischen Gegebenheiten, Artikulationsformenund Zeichen der Welt verhalten kann, aus der es erwächstund in die es hineingesetzt wird, sind erheblich vielfältiger,als vom Urheberrecht anerkannt wird, und die Vorstellungendavon, was ein „selbständiges neues Werk“ 54 sei, von denensich die Gerichte leiten lassen, sind vielfach nicht auf derHöhe der Kunst. 55 Dies gilt nicht erst für die Kapriolen derAvantgarde. Ein Werk, das mit der zeitgenössischen MusikundTheaterproduktion in einem derart intensiven Austauschstünde wie Mozarts „Don Giovanni“ seinerzeit, hätte nachheutigem Urheberrecht keine Chance, als ‚selbständiges3.2 Der Sinn der KunstfreiheitFrei in Schillers Sinn „von allem, was positiv ist und wasmenschliche Konventionen einführten,“ wird die Kunst auch48) Haass von Kunstfreiheit und Eigentumsgarantie bei Becker Garloff, Copy--Theaterstück, GRUR 2001, 476.49) OLG München, Urt. v 26.3.1998, Az 29 U50) BVerfG, 1 BvR 825/98 v 29.6.2000, Abs26 http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20000629_1bvr082598.html.51) Schack352.52) BVerfG, 1 BvR 825/98, Abs 23.53) BVerfG, ebd., Abs 24. 55) Fuchsjuridikum 2007 / 1 Seite 43


themain einer Gesellschaft, der die Freiheit der Kunst als ein hohesGut gilt, kaum sein können. Denn die Bürger eines modernenRechtsstaates dürften sich kaum einer Willkürherrschaft im Nameneiner absolut souveränen, zu keiner Rücksicht auf die Freiheitender anderen Rechtsträger genötigten Kunst unterwerfenwollen. Sie wissen zudem, dass ‚die Kunst‘ kein mit sich selbstidentisches metaphysisches Über-Subjekt ist, sondern lediglichder generische Begriff für die Gesamtheit dessen, was Künstlerinnenund Künstler als Kunst produzieren und was in der ei-die Künstler und Künstlerinnen jedoch untereinander uneinssind, vielfach in Konkurrenz miteinander stehen und allemaldivergierende Gestaltungsziele verfolgen, braucht es auch positiv-rechtlicheKonventionen, um den Streit in der Kunst undum die Kunst in geordnete Bahnen zu lenken und die Freiheitder Kunst auch jenen zu sichern, die sie nicht mit der Gewaltdes Stärkeren für sich reklamieren können. Auch dazu dientdas Urheberrecht. Der Sinn der Kunstfreiheit ist nicht, einerprivilegierten Klasse von Urheberrechtsinhabern die Kontrolleüber die Kommunikations- und Ausdrucksformen zu überantworten,noch ihnen eine üppige Rente zu sichern. Er bestehtvielmehr darin, allen, die daran interessiert sind, ein möglichstreichhaltiges Spektrum von Formen für die Artikulation ihrerErfahrungen, Bedürfnisse, Ängste oder Begeisterungen zu eröffnen.Die weitere Ausgestaltung des Urheberrechts muss demRechnung tragen.Dr. Eberhard Ortland ist Lehrbeauftragter an derFU Berlin. Zur Zeit ist er Research Fellow amInternationalen Forschungszentrum Kulturwissenschaftenin Wien; ortland@zedat.fu-berlin.deSeite 44 juridikum 2007 / 1


thema1. EinleitungDie ohnehin bereits außerordentlich emotionalisierte Debatteum das notwendige Ausmaß der Schutzstandards für geistigeEigentumsrechte in der Informationsgesellschaft hat mit derjüngsten Kampagne der Free Software Foundation (FSF) gegendas „Digital Rights Management“ (DRM) einen neuen Höhepunkterreicht. Defective by Design, 1 also mangelhaft undungerecht schon im Ansatz, seien die unter dem Schlagwortbedienen, so der Tenor. Deshalb wird das Akronym DRM vonseinen Gegnern nicht ohne eine gehörige Portion Zynismusgerne auch mit Digital Restriction Management erklärt. UnterBeschuss geraten dabei in letzter Zeit nicht mehr nur diealt gedienten Feindbilder der Open-Source- und Open-Content-Bewegung, wie Hollywoods Filmriesen undComputergigant Microsoft, sondern auch bislang meistals „sympathisch“ eingestufte Innovatoren, insbesondereApple. Apples derzeit wohl bekannteste Produkte,der iPod und die dazugehörigen iTunes, seien geradezuein Musterbeispiel für die Tücken und die Nutzerfeindlichkeitdes DRM. 2Die Replik der Film-, Musik- und Unterhaltungsindustrienfällt allerdings mindestens genauso dezidiertaus. DRM sei nicht mehr als Selbsthilfe, lediglich einVersuch, den immer gefährlicheren Angriffen der Produktpiratenetwas entgegenzusetzen. Bei Verlusten inMilliardenhöhe, die jährlich durch Urheberrechtsverletzungenanfallen würden, könne es wohl als mehr alsgerechtfertigt betrachtet werden, sich über technischeSchutzmaßnahmen Gedanken zu machen – und dieseauch umzusetzen. Schützenhilfe erhalten sie dabei ausder Politik. So meinte die deutsche BundesjustizministerinBrigitte Zypries jüngst, dass die Privatkopie keinRecht der Nutzer im eigentlichen Sinn sei, sondern langeZeit eben keine andere Möglichkeit bestanden habe, alsdas individuelle Kopieren, das technisch ohnehin nichtzu verhindern gewesen wäre, zu erlauben und dafürpauschale Vergütungen auf Vervielfältigungsgeräte undLeerträger einzufordern. Mit dem technologischen Fortschrittwürden derartige kollektive Zahlungen aber eigentlich obsolet,da die durch das DRM realisierbare individuelle Lizenzierungeine gezielte Verrechnung erlaube. Ein vollständiges Verbot derPrivatkopie sei aufgrund sozialer Realitäten zum momentanenZeitpunkt allerdings nicht zu vermitteln. 3 „sozialen Realitäten“ und den Verlockungen des technischMachbaren, das durchaus im Stande wäre, völlig neue Rahmenbedingungenzu kreieren, suchen sowohl Gegner als auchBefürworter des DRM nach Alternativen zum Status quo. Umetwas Licht in das Dunkel der tiefen und längst unüberbrückbarscheinenden Abgründe zu bringen, die sich dabei zwischen denVorstellungen der jeweiligen Meinungsführer auftun, erscheinteine eingehendere Auseinandersetzung mit den gleichzeitig gelobtenund kritisierten, jedenfalls aber einzigartigen Charakteristikades DRM ein notwendiger erster Schritt zum besserenVerständnis einer unauffälligen Revolution mit potentiell weitreichenden Implikationen. satzzur faustischen Tradition nicht im Streben nach verborgenemWissen, sondern vielmehr in den großen Anstrengungen zumVerbergen des selbigen. Die Grundkonzeption von DRM-Architekturensoll es nämlich vor allem ermöglichen, unerwünschteDigital RightsManagement –TechnologischeSelbsthilfe oderdas Ende derNutzerrechte?Catrin Pekari·································– deshalb aber nicht unbedingt widerrechtliche – fremde Benutzervon eigenem, durch Urheberrechte geschützten geistigenEigentum fern zu halten. Ermöglicht wird das durch technischeSchutzmaßnahmen (Technological Protection Measures, TPM),die dafür ausgelegt sind, nicht ausdrücklich autorisierte Zugriffeauf das geschützte Material zu unterbinden und auch autorisierteNutzungen möglichst genau nachverfolgbar und damitletztendlich auch verrechenbar zu machen. Wie das im Einzelnenfunktioniert, mag technologisch Versierteren zur Erklärungvorbehalten bleiben. Was es im Alltagsleben bewirkt, ist anhandeines Beispiels hingegen rasch verdeutlicht: Nehmen wir an,eine Konsumentin kauft sich eine Musik-CD. Diese kann sienach dem Kauf alleine oder mit Freunden beliebig oft anhören,1) Vgl allgemein zur FSF die Homepage derOrganisation unter http://www.fsf.org undzur Anti-DRM-Kampagne http://www.defectivebydesign.org(15.1.2007).2) Im Kreuzfeuer der Kritik steht dabei wenigerder iPod selbst, als vielmehr seine engeVerknüpfung mit dem Music-Player iTunes, dernicht nur die Synchronisation von PC und iPodsowie das Abspielen und Organisieren von Musikstückenam PC ermöglicht, sondern mittelseines angeschlossen Onlinestores auch derenErwerb. Diese Musikstücke unterliegen jedocheinem recht strikten Digital Rights Management,das dem Käufer nur eingeschränkteNutzungsmöglichkeiten offen lässt. So ist esinsbesondere nicht möglich, sie auf anderenPlayern als dem iPod abzuspielen. Diese Inkompatibilitätbrachte Apple bereits Klagen inden USA und Frankreich ein.3) Vgl Zypries, Urheberrecht und Innovation:Basket Two and Beyond, in Klump/Kubicek/Roßnagel/Schulz (Hrsg), Medien, Ordnungund Innovation (2006) 251.juridikum 2007 / 1 Seite 45


themasie kann sie für private Zwecke kopieren, und sie kann sie nachBelieben verschenken, weiterverkaufen oder auch verborgen.Natürlich gibt es auch Dinge, die sie damit nicht tun darf, weilsie den Rechten des Urhebers beziehungsweise des Rechtinhaberszuwider laufen würden. Sie darf zum Beispiel die aufder CD gespeicherte Musik nicht ohne weiteres öffentlich zurAufführung bringen, und eine Vermietung zu kommerziellenZwecken ist ihr ebenso untersagt wie der Verkauf von Kopien.Schon bei herkömmlichen (hier: nicht per se digitalisierten)Produkten ist es also ein recht schmaler Grat, der die völliglegale private Nutzung von der viel zitierten „Produktpiraterie“trennt. Wirklich kompliziert wird die Angelegenheit aber mitsteigendem Digitalisierungsgrad, denn wenn die gleichen Musikstückenicht als Album im CD-Format, sondern einzeln alsDateien im Netz gekauft werden, ist vieles meist ganz anders– und das ist nur indirekt der Rechtslage zuzuschreiben, vorrangigzeichnet dafür der immer gezieltere Einsatz technischerSchutzmaßnahmen verantwortlich. Zumindest theoretisch würdendie der Nutzerin im Rahmen ihrer privaten Nutzung eingeräumtenRechte eigentlich auch hier gelten. So heißt es zurVervielfältigung zum eigenen und privaten Gebrauch etwa in §42 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (UrhG): 4„(1) Jedermann darf von einem Werk einzelne Vervielfältigungsstückeauf Papier oder einem ähnlichen Träger zumeigenen Gebrauch herstellen.(2) Jedermann darf von einem Werk einzelne Vervielfältigungstückeauf anderen als den in Abs. 1 genannten Trägernzum eigenen Gebrauch zu Zwecken der Forschung herstellen,soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigtist.“Abs 2 schließt also die Vervielfältigung auf digitalen Mediennicht von vornherein aus, sondern schränkt sie nur nochmalsexplizit auf nicht-kommerzielle Zwecke ein; zudem muss siegerechtfertigt sein. Soweit, so gut – nehmen wir an, unsere Nutzerinkönnte diese Bedingungen erfüllen. Dennoch würden ihrdurch das DRM einige recht unüberwindliche Steine in denWeg gelegt, denn das UrhG bestimmt in § 90c außerdem:„(1) Der Inhaber eines auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrechts,der sich wirksamer technischer Maßnahmenbedient, um eine Verletzung dieses Rechts zu verhindernoder einzuschränken, kann auf Unterlassung und Beseitigungdes dem Gesetz widerstreitenden Zustandes klagen,1. wenn diese Maßnahmen durch eine Person umgangenwerden, der bekannt ist oder den Umständen nach bekannt seinmuss, dass sie dieses Ziel verfolgt,2. wenn Umgehungsmittel hergestellt, eingeführt, verbreitet,verkauft, vermietet und zu kommerziellen Zwecken besessenwerden,3. wenn für den Verkauf oder die Vermietung von Umgehungsmittelngeworben wird oder4. wenn Umgehungsdienstleistungen erbracht werden.“Während sich die Ziffern 2-4 des § 90c (1) UrhG auf dieErmöglichung von Umgehungen durch Dritte beziehen undzwar nicht unproblematisch, im vorliegenden Kontext aber nureingeschränkt relevant sind, betrifft die Ziffer 1 die Nutzerinunmittelbar. Selbst wenn sie sich lediglich eine Sicherungskopievon ihren durch technische Maßnahmen geschütztenMusikstücken anlegen will, ist ihr nämlich bekannt, dass siezu diesem Zweck die technischen Schutzmaßnahmen umgehenmuss, und sie könnte sich daher mit einer gesetzeskonformenKlage des Rechteinhabers konfrontiert sehen. Eine nach § 42UhrG eigentlich erlaubte Vervielfältigung zum eigenen Gebrauchist also nur dann auch wirklich erlaubt, wenn dem keinetechnischen Schutzmaßnahmen entgegenstehen.Diese prima facie vielleicht widersprüchlich anmutendeKonzeption einer digitalen Zweiklassengesellschaft urheberrechtlichgeschützter Werke mit einer Trennung in „nur“ rechtlichgeschützte Werke einerseits und solche, die zusätzlich technisch– und damit auch gleichzeitig besser rechtlich – geschütztsind andererseits, hat jedoch durchaus eine interne Logik. Umdieser Logik folgen zu können, muss man allerdings bereit sein,der ihr impliziten Annahme zuzustimmen, dass es so etwas wieNutzerrechte eigentlich nicht gibt beziehungsweise diese sichin dem erschöpfen, was der Rechteinhaber bereit ist, dem Nutzergegen Bezahlung zuzugestehen. Die betroffenen Industriensehen sich zu dieser Zustimmung schon allein aufgrund desökonomischen Wertes eines solcher Art verstandenen Schutzrechtessicherlich in der Lage, und dass die Politik dieser Weltsichtauch nicht ganz abgeneigt ist, demonstriert die eingangszitierte Aussage der deutschen Justizministerin mit einigerDeutlichkeit. Für unsere Nutzerin allerdings bedeutet das, dassihre bisherigen Vervielfältigungen zum eigenen und privatenzugestandenen Rechtes im engeren Sinn verstanden werdenkönnen, sondern lediglich als eine vom Gesetzgeber bis aufweiteres tolerierte Lücke im mit dem Fortschritt der Technologieweiter zu perfektionierenden Schutz geistigen Eigentums.Dem Recht wird hier also einerseits mittels Technologie zueiner Durchsetzbarkeit verholfen, die es vorher nicht kannte; 5umgekehrt benötigt auch die Technologie das Recht, um dieLegitimität ihrer Anwendung und der dabei verfolgten Zielesicherzustellen. Diese seltsame Symbiose hat für den Schutzgeistigen Eigentums vielfältige und weit reichende Implikationen,die neben der Einschränkung privater Nutzungen unddem damit zusammenhängenden Menschenrecht auf Teilhabeam kulturellen Leben etwa auch die Frage nach den Rechtender Urheber in Relation zu jenen der Verwertungsindustrie, denkünftigen Status der Public Domain sowie die Problematik vonKompatibilität, Interoperabilität und Datensicherheit umfasst.Daraus ergibt sich ein in der Tat weites Feld, dessen Themenkreiseim Folgenden nur kurz angerissen werden können.3. Implikationen für den Schutz geistigerEigentumsrechteDer Gedanke, dass jemand unser Eigentum, etwa ein Haus,ein Grundstück oder ein Auto gelegentlich ohne unser explizi-4) BGBl. Nr 111/1936 i.d.F. BGBl I Nr. 32/2003.Mit der Novelle 2003 wurden vor allem dieVorgaben der Richtlinie 2001/29/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 22.Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspektedes Urheberrechts und der verwandtenSchutzrechte in der Informationsgesellschaft(InformationsgesellschaftsRL) umgesetzt. Diesewiederum verwirklicht die von der EU auchschon im Rahmen der WIPO (World IntellectualProperty Organization)-Verhandlungen zumWCT (WIPO Copyright Treaty, 1996) und WPPT(WIPO Performances and Phonograms Treaty,1996) vertretenen Positionen.5) Vgl zur Regelungsmacht von Recht undTechnologie insbesondere Lessig, Code andOther Laws of Cyberspace (1999).Seite 46 juridikum 2007 / 1


themates Einverständnis oder gar Wissen benutzt und das auch nochunentgeltlich tut, erscheint völlig absurd. Mindestens ebensoeigenartig wäre es, wenn die Erben dieses Eigentum nicht nurweiterhin ab und zu unvermutet teilen, sondern außerdem aneinem bestimmten Zeitpunkt nach unserem Tod ganz der Allgemeinheitzur Verfügung stellen müssten. Dennoch schreibtdes Eigentums, nämlich das geistige, vor. Verschiedene Ausnahmenzu Gunsten von Individuen und Institutionen, etwaSchulen und Universitäten, ermöglichen die Nutzung zu eigenenund privaten sowie Unterrichtszwecken. Und siebzig Jahrenach dem Tod des Urhebers erlischt nach österreichischerRechtslage das Urheberrecht endgültig – das heißt, dass danndie Erben beziehungsweise Rechteinhaber keine einschlägigenVerwertungsmöglichkeiten mehr haben, das Werk wird Teil derPublic Domain.Wenn das Recht so klar zwischen physischem und geistigemEigentum differenziert, muss es dafür Gründe geben. Denkbarsind allerdings zwei einander geradezu diametral entgegen gesetzteKonzeptionen: Erstens, die schon im vorigen Abschnittaufgezeigte Variante des unvollständigen Schutzes aufgrundbislang begrenzter technischer Möglichkeiten wird konsequentzu Ende gedacht. Das würde bedeuten, dass die bisher unterden Begriff „Fair Use“ 6 fallenden Nutzerrechte eine ungewollte– in Ermangelung anderer Alternativen jedoch unvermeidliche– Ausnahme zum Schutz geistigen Eigentums darstellen würden.Zweitens wäre es aber auch vorstellbar, dass die bisherigegesetzliche Systematik durchaus eine bessere Basis für dieUngleichbehandlung von geistigem und physischem Eigentumhat. Voraussetzung einer solchen Annahme wäre die tatsächlicheVerschiedenartigkeit geistigen Eigentums, die über diebloße Problematik des nur durch ausgereifte Technologien zuerzielenden Schutzes hinaus reichen müsste. Ein Ansatzpunktder öffentlichen Güter. 7Öffentliche Güter unterscheiden sich von anderen in zweizentralen Elementen, nämlich ihrer Nicht-Ausschließbarkeitund ihrer Nicht-Rivalität. Eine nicht rivalisierende Nutzungliegt dann vor, wenn der gleichzeitige Konsum durch beliebigviele Individuen möglich ist, ohne dass dadurch der Bestand deskonsumierten Gutes beeinträchtigt wird. Während Wissen undInformation diese Bedingung typischerweise erfüllen – so kanneine Geschichte beliebig oft erzählt, eine mathematische Formelbeliebig oft angewandt oder ein Lied beliebig oft gesungenwerden, ohne dass sich dadurch der Bestand verringern würde– bleibt diese Bewertung gleichzeitig auch problematisch. Daswird bei Einführung eines zweiten Faktors deutlich: Berück- 6) Der Begriff des „Fair Use“ stammt aus deramerikanischen Copyright-Doktrin, wird aberauch hier zu Land gern als Synonym für Nutzerrechteverwendet.7) Vgl grundlegend zu den Eigenschaftenvon Wissen als öffentlichem Gut Stiglitz,Knowledge as a Global Public Good, in Kaul/Grunberg/Stern (eds), Global Public Goods.International Cooperation in the 21 st Century(1999) 308.juridikum 2007 / 1 Seite 47


themaInformation oder einem bestimmten Wissen zukommt, so fälltauf, dass sich dieser durch die Weitergabe sehr wohl verringernkann. So mag eine exklusive Information beispielsweise Aktiengewinnein Millionenhöhe ermöglichen – ist dieselbe Informationhingegen weithin bekannt, werden viele Marktteilnehmerentsprechend reagieren, und der zu erwartende Gewinn verringertsich ebenso wie der Wert der ursprünglichen Information.Das Recht schützt derartige Informationen allerdings kaum,sie wären bestenfalls Betriebsgeheimnisse. WeitreichendererSchutz, wie er im Patent- und Urheberrecht vorgesehen ist,erfordert eine geistige Eigenständigkeit der Leistung, wie nurschließen, dass ein gesetzlicher Schutz des ökonomischen Wertesgeistigen Eigentums erst greift, wenn zu seinem Erwerb einegewisse Mindesteigenleistung erbracht wurde.Dabei ist zu beachten, dass dieser gesetzliche Schutz eine Artkünstliches Monopol darstellt, denn im Gegensatz zu physischenGütern erlaubt das geistige Eigentum nicht per se den Ausschlussanderer von seinem Besitz. Einmal erworbenes Wissenlässt sich dem Wissensträger nicht einfach wieder wegnehmen;das Recht schafft daher eine Barriere, die zwar nicht den Wissenserwerbverhindern will, die Wissensanwendung aber drastischeinschränkt. So erfordert etwa die Anmeldung eines Pa-das alleinige und uneingeschränkte Verwertungsrecht. BeimUrheberrecht ist eine Anmeldung gar nicht erst erforderlich, esentsteht mit Schaffung des Werkes. Dafür sind die möglichenexklusiven Werknutzungsrechte des Urhebers zwar zeitlichlänger, in ihrem Umfang aber stärker begrenzt. Notwendig istdieser gesetzliche Schutz, weil ohne ein derartiges Ausschließungskriteriumder Markt Wissen nicht oder jedenfalls nichtausreichend zur Verfügung stellen würde. Schließlich kann sichunter Wettbewerbsbedingungen, bei denen jeder, der ein Gutbesitzt, dieses weitergeben kann, ohne deshalb sein eigenes einzubüßen,kein Preis bilden – jeder wäre aufgrund der sinkendenGrenzkosten versucht, den anderen zu unterbieten, bis der Preisbei Null wäre. Da ein Wissenszuwachs gesamtgesellschaftlichwünschenswert ist, die Fixkosten bei der Wissensproduktionim Gegensatz zu den Grenzkosten bei der Wissensweitergabejedoch hoch sein können (man denke etwa an die Produktioneines Films oder die Entwicklung neuer Software) und an derNicht-Rivalität nichts geändert werden kann (es wurde nochkeine Methode entdeckt, den Wissenserwerb rückgängig zumachen), ist die einzige Möglichkeit zur Schaffung monetärerAnreize für Kreativität und Innovation ein durch entsprechendeGesetze realisierbares Ausschließlichkeitsszenario. Dass darinallerdings nicht die völlige, sondern nur eine teilweise Ausschließbarkeitvorgesehen ist, dient der Ermöglichung neuerKreativitäts- und Innovationsprozesse, die, um nicht jedes MalIdeen aufbauen.Die ratio legis der momentanen gesetzlichen Grundlagendes Schutzes geistigen Eigentums erkennt die von physischenGütern abweichenden Eigenschaften immaterieller Werte alsodurchaus an. Besonders deutlich wird das etwa auch im Bereichdes Menschenrechtsschutzes; so heißt es etwa in Art 27 derAllgemeinen Erklärung der Menschenrechte:„1. Everyone has the right to freely participate in the culturallife of the community, to enjoy the arts and to share in2. Everyone has the right to the protection of the moral andtisticproduction of which he or she is the author.“ 8Hier steht das Recht auf Teilnahme am kulturellen Lebensogar an erster Stelle, noch vor dem Schutz moralischer undziertzwar nicht unbedingt eine Wertung nach Prioritäten, erhältaber im gegebenen Kontext eine gewisse feine Ironie, wennman zusätzlich ins Kalkül zieht, dass durch das DRM nicht nurdie Teilnahmemöglichkeiten des Einzelnen am kulturellen Leb-die dadurch wirtschaftlich primär Begünstigten nur selten auchdie Urheber der solcherart technisch geschützten Werke sind.Tatsächlich sind es meist Unternehmen als Rechteinhaber und„global gatekeepers of the world’s cultural heritage“ 9 , die voneiner weiteren Erhöhung ihre Verhandlungsmacht als Inhaberder Distributionskanäle gegenüber den Urhebern bei.All diese Kritikpunkte am DRM setzen allerdings eines voraus:die Funktionsfähigkeit von DRM-Architekturen. Geradediese ist jedoch nicht immer gegeben, was paradoxerweise dieSituation weiter verkompliziert. 10 Schon die extensiven Bestimmungenzum Umgehungsverbot, wie etwa jene im obenzitierten §90c UhrG, verdeutlichen vor allem eines: dass DRMper se nicht funktioniert, denn letztendlich ist jede technischeSchutzmaßnahme nur so gut wie die ihr zugrunde liegendeTechnologie – und das kann in Anbetracht schwindelerregendrascher Innovationszyklen nur allzu bald nicht mehr gut genugfür die neueste Umgehungstechnologie sein. Der Gesetzgeber,der diesen Wettkampf zum Wohle der Effektivität des DRMverhindern will, verhindert damit aber gleichzeitig andere, garnicht mit dem Urheberrecht in Zusammenhang stehende Nutzungenpotentieller Umgehungsmittel. Damit wird das DRMin einer weiteren Hinsicht zum Stolperstein für Kreativität undInnovation.Weiters stellt sich auch die Frage, was mit durch veraltetetechnische Schutzmaßnahmen geschützten Werken geschieht– stehen diese dem Käufer dann auch für die ursprünglich vereinbarteNutzung nicht mehr zur Verfügung, wenn etwa ein neuesBetriebssystem nicht mehr damit kompatibel ist? Und wiekönnen Nutzungen überhaupt genau mitverfolgt und abgerech-gieren?Wirft die Übermittlung von Nutzungsdaten daneben8) Ähnlich auch die Konkretisierung der dies- UN-Paktes über wirtschaftliche, soziale und im einschlägigen internationalen Wirtschaftsrecht.Vgl für einen Überblick über die ThematikPekari, Geistiges Eigentum in der Informationsgesellschaft,in Benedek/Pekari (Hrsg),Menschenrechte in der Informationsgesellschaft(in Druck).9) Hamelink, Human Rights for the InformationSociety, in O’Siochru, SeanGirard, Bruce(Hrsg), Communicating in an Information Society(2003) 121-163, 145.10) Vgl dazu ausführlich Esler, Protecting theProtection: A Trans-Atlantic Analysis of theEmerging Right to Technological Self-Help,IDEA – The Journal of Law and Technology2003, 553-606.Seite 48 juridikum 2007 / 1


themanicht außerdem auch Sicherheitsprobleme auf? Die Liste derInkompatibilitäten und Unsicherheiten im Hinblick auf dasDRM ließe sich durchaus noch fortsetzen, zur Verdeutlichungder Problematik mag aber dieser kurze Aufriss genügen.4. ConclusioSumma summarum kann festgehalten werden, dass Nutzerrechtenicht dem Gedanken der reinen Nächstenliebe entspringen,sondern vielmehr einem gesamtwirtschaftlich sinn-Fundierung in den besonderen Charakteristika von Wissenals öffentlichem Gut, die auf praktischer Ebene einen Interessensausgleichzwischen der Ermöglichung eines privatenMarktes, der gesamtgesellschaftlich optimalen Wissensverteilung– einschließlich einiger Überlegungen zur Sozialverträglichkeit– sowie den Grenzen rechtlicher und technologischerIntervention erfordern. Gerade in der Entwicklungvon der Industrie- über die Informations- hin zur Wissensgesellschaft,in der Wissen in zunehmendem Ausmaß zu einerKernressource avanciert, muss eine langfristig sinnvolleOrientierung mehr als nur kurzfristige betriebswirtschaftlicheInteressen berücksichtigen. Wenn DRM aus verschiedenenGründen zu einer Behinderung der Entfaltung von Kreativitätund einer Verlängerung der Dauer von Innovationszyklenführt, bringt das nicht nur Nutzern, sondern auch Unterneh-Nutzerrechtsbewegung, hat das etwas dramatischer und mitunverkennbarer Betonung der Nutzer- gegenüber den Unternehmensrechten,aber trotzdem schön auf den Punkt gebracht:wrong in itself, cannot justify denying the public control overits technology.“ 11 Technologische Selbsthilfe muss also wohlFreiheitsrechte wird. Alternative Konzepte, die das berücksichtigen,sind in Form von Open-Source- und Open-Content-Lizenzen schon längst vorhanden.MMag a . Catrin Pekari ist Assistentin am Institut fürInternationales Management der Karl-Franzens-Universität Graz; catrin.pekari@uni-graz.at11) Stallmann, What is DRM?, http://www.defectivebydesign.org/en/about (15.1.2007).juridikum 2007 / 1 Seite 49


thema1. EinleitungCreative Commons (im Folgenden auch: CC) startete imJahr 2001 als gemeinnützige Organisation, die es sich zumZiel gesetzt hat, kreative Inhalte von rechtlichen Restriktionenzu „befreien“ und der Allgemeinheit zugänglich zumachen. Creative Commons sah die Ursache dafür, dasskreative Leistungen jeder Art (Musik, Filme, Texte etc)der Allgemeinheit regelmäßig nicht frei und unkompliziertzur Verfügung standen, nicht im mangelnden Willen derjenigen,die kreative Leistungen erbringen, sondern in denrechtlichen Hürden, die diese für die Freigabe ihrer Werkezu überwinden hatten.Aus diesem Grund stellt Creative Commons auf seinenLandes-Websites 1 seit mehreren Jahren Lizenztexte zur Verfügung,deren Verwendung es den Rechteinhabernauf unkomplizierte Weise ermöglicht, anderen PersonenRechte an ihren kreativen Leistungen einzuräumen,die je nach Wunsch der Rechteinhaber weiteroder enger gefasst sind. Offensichtlich überschätzteCreative Commons den Willen der Kreativen, ihreLizenzen weite Verwendung, nach Angaben von CreativeCommons wurden die Lizenzen weltweit bereits140 Millionen Mal, allein in Österreich bereits40.000 Mal verwendet. 22. Die CC-LizenzenWährend anfänglich lediglich eine auf das US-Rechtabgestimmte Lizenz zur Verfügung stand, sind mittlerweileLizenzverträge für 35 Länder abrufbar. 3Neben den „allgemeinen“ zur Verfügung stehendenLizenzen bietet Creative Commons auch spezielleLizenzen an, wie etwa eine Sampling-Lizenz oderdie Entwicklungsländer-Lizenz, mit welcher der Rechteinhaberdie Verwertung seiner kreativen Leistung ausschließlichin Entwicklungsländern erlaubt. Für Software verweistCreative Commons auf die „Free-Software“-Lizenzen GNUGeneral Public License und die GNU Lesser General PublicLicense 4 , was sinnvoll ist, weil für „freie Software“ bereitsfeste Standards bestehen (zB die Offenlegung des Quellcodes),die nur durch die Verwendung einer speziell aufSoftware abgestimmten Lizenz gewährleistet sind.Die „allgemeinen“ Lizenzen, die für jede Art kreativerLeistungen anwendbar sein sollen, wurden bereits an dasösterreichische Recht angepasst. Folgende österreichischeCC-Lizenzen stehen daher zur Verfügung: „Namensnennung“ „Namensnennung, nicht kommerziell“ „Namensnennung, keine Bearbeitung“ „Namensnennung, nicht kommerziell, keineBearbeitung“ „Namensnennung, Weitergabe unter gleichenBedingungen“ „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“3. Die Gemeinsamkeiten der österreichischen CC-Lizenzen3.1 Wozu benötigt der Nutzer die CC-Lizenz?Der Nutzer benötigt nur dann eine Lizenz, wenn er Handlungensetzen möchte, die das Gesetz ausschließlich demUrheber vorbehält – wenn er dessen kreative Leistung alsovervielfältigen, verbreiten, aufführen, vortragen, vorführen,(im Internet) zur Verfügung stellen oder senden möchte.Ersteht daher jemand eine CC-lizenzierte DVD und siehter diese privat an, so braucht er dafür keine Erlaubnis desUrhebers; will er diese aber öffentlich, etwa im Open Air-Kino, zeigen, ist ihm dies nur mit besonderer Zustimmung,also nur über die Lizenz, erlaubt.Der freiere Umgangmit kreativenInhalten durchCC-LizenzierungJulia Küng·································Die Lizenzierung erfolgt unentgeltlich und umfasst inallen Lizenzen die gesamte, im vorstehenden Absatz beschriebeneBandbreite an Verwertungshandlungen. Der entscheidendePunkt, in dem sich die Lizenzen voneinanderunterscheiden, ist jener, ob sie Bearbeitungen erlauben odernicht – und wenn sie sie erlauben, wie der Lizenznehmer mitdiesen umgehen darf. Während Open Source Lizenzen geradedadurch charakterisiert sind, dass jeder die lizenzierteSoftware weiterentwickeln und dann weitergeben darf, istdies bei „Open Content“- bzw „Open Access“-Lizenzennicht zwingend der Fall.3.2 Wann erfolgt der Vertragsschluss?Der Vertragsschluss erfolgt – ebenso wie bei den OpenSource Software-Lizenzen – dadurch, dass der Nutzer vonden Rechten, die ihm die Lizenz gewährt, Gebrauch macht.Indem er etwa ein CC-lizenziertes Buch vervielfältigt, dieerstellten Kopien verbreitet oder das Buch ins Internet stellt,wird er Lizenznehmer. Der Lizenzvertrag wird somit nicht,wie vielfach angenommen, bereits beim Kauf des Buchs abgeschlossen,sondern erst mit der Nutzung eines ihm durchdie Lizenz gewährten Rechts.1) Für Österreich: http://www.creativecommons.at/(11.12.2006).2) http://www.creativecommons.at/(11.12.2006).3) http://creativecommons.org/license(11.12.2006).4) http://www.fsf.org/licensing/licenses/in-Seite 50 juridikum 2007 / 1


themaAlle österreichischen CC-Lizenzen enthalten den ausdrücklichenHinweis in Punkt 2. der Lizenzen, dass sie diegesetzlich gewährten Freiheiten nicht beschränken. Damitsind etwa die urheberrechtlichen Bestimmungen zur freienWerknutzung gemeint. Diese erlauben es teilweise jedermann,teilweise nur bestimmten Einrichtungen (zB Bibliotheken),urheberrechtlich geschützte Leistungen (zB Texte)in einem bestimmten Rahmen ohne Zustimmung des Rechteinhaberszu nutzen. So steht es etwa jedem frei, von einemWerk (aufgrund von § 40d UrhG gilt dies jedoch nicht fürSoftware) einzelne Vervielfältigungsstücke zum privatenGebrauch herzustellen, soweit dies nicht zu kommerziellenZwecken geschieht (§ 42 Abs 4 UrhG).3.3 Problematik durch Erschöpfung desVerbreitungsrechts?Eine weitere gesetzliche Beschränkung der Rechte des Urhebers,die mit dem Hinweis in Punkt 2. der Lizenz gemeint ist,liegt in der Normierung der Erschöpfung des Verbreitungsrechtsin § 16 Abs 3 UrhG. Danach unterliegen Werkstücke,die mit Einwilligung des Berechtigten durch Übertragungdes Eigentums in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaftoder in einem Vertragsstaat des EuropäischenWirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, demVerbreitungsrecht nicht mehr. Das bedeutet beispielsweise,dass der Empfänger einer CD, die CC-lizenzierte Musik enthältund die er vom Rechteinhaber gekauft hat, nicht mehrstimmungender Creative Commons-Lizenz zu halten.Dass dies kein so gravierendes Problem darstellt, wieman auf den ersten Blick vermuten möchte, lässt sich anden Konsequenzen ersehen: Der Empfänger der CD kanndiese zwar im Original legal verbreiten (also weitergeben),ohne sich an die Bestimmungen der Lizenz zu halten, zujeder anderen Verwertungshandlung – wie etwa dem Zurverfügungstellender Musik zum Download im Internet oderder Verbreitung von Kopien der CD – benötigt er jedoch dieZustimmung des Lizenzgebers (weil ihm diese ohne dessenZustimmung urheberrechtlich untersagt sind). Auch kanner selbst Personen, denen er die CD weitergibt, keine Nutzungsrechteeinräumen, da er selbst nicht der Rechteinhaber(zB Urheber) ist. Um mehr mit der CD machen zu dürfen,als diese nur im Original weiterzugeben und die vom Gesetzgewährten – im Vergleich zu den Lizenzrechten geringen– Freiheiten zu nutzen, muss er sich den Lizenzbedingungenunterwerfen.3.4 Sehen die CC-Lizenzen eine Haftung vor?Keine Gewährleistung besteht für die unentgeltlich erteilteErlaubnis (Nutzungsbewilligung), das CC-lizenzierte Werknach der CC-Lizenz zu nutzen. Die Haftung für Schäden, dieim Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechteeinräumungeintreten, ist eingeschränkt. Nicht immer unentgeltlichist jedoch (soweit von der betreffenden Lizenz erlaubt)die Überlassung des CC-lizenzierten Werks selbst (zB DVD)und für dieses hat der Veräußerer im Rahmen der gesetzlichenBestimmungen grundsätzlich einzustehen.3.5 Wie endet der Vertrag?Die Rechteeinräumung nach den CC-Lizenzen ist unbefristet.Die Befugnisse des Lizenznehmers enden jedoch, wenner die Lizenzbestimmungen verletzt (Punkt 7a der Lizenzen).Diese Konstruktion kennt auch die GNU General PublicLicense in ihrer Ziffer 4: „Sie dürfen das Programm nichtvervielfältigen, verändern, weiter lizenzieren oder verbreiten,sofern es nicht durch diese Lizenz ausdrücklich gestattetzierung,Weiterlizenzierung und Verbreitung ist nichtig undbeendet automatisch Ihre Rechte unter dieser Lizenz.“. 5Dass diese Bestimmung gravierende Folgen auslösenkann, zeigte sich bereits in Gerichtsverfahren in Deutschland:So entschied etwa das Landgericht Frankfurt am06.09.21 6 , dass der Beklagte seine Rechte aus der GPL verlor,als er unter der GPL stehende Software ohne Beifügungdes Lizenztexts, ohne Gewährleistungsausschluss und ohneQuellcode vertrieb. Durch die Vornahme der rechtswidrigenVerwertungshandlungen verletzte er nach Auffassungdes Gerichts nicht nur den Lizenzvertrag – also die GPL– sondern unmittelbar das Urheberrecht des Klägers, weshalbdieser seinen Anspruch auch unmittelbar auf das Urheberrechtsgesetzstützen konnte. Was das bedeutet, zeigtein Blick in das Urheberrechtsgesetz: Demjenigen, der dieLizenz verletzt, drohen etwa Schadenersatz-, Beseitigungs-,Rechnungslegungs- und Auskunftsansprüche. Die RechteLizenznehmer oder als Lizenzgeber) zu kennen, ist daherunbedingt erforderlich.Im Folgenden soll auf die Charakteristika der einzelnenösterreichischen CC-Lizenzen eingegangen werden:4. Die Besonderheiten der einzelnenösterreichischen CC-Lizenzen4.1 „Namensnennung“Die CC-Lizenz „Namensnennung“ gewährt dem Nutzer diemeisten Freiheiten. Er darf das unter dieser Lizenz stehendeWerk nicht nur unverändert umfassend nutzen (vgl obenPunkt 3.1), sondern er ist auch berechtigt, Bearbeitungendes Lizenzgegenstands herzustellen und diese zu vervielfältigen,verbreiten etc. tungenaus der Lizenz einhält, weil er ansonsten jedes Recht,die lizenzierte kreative Leistung zu nutzen, verliert (vgl obenPunkt 3.5).Möchte er daher beispielsweise einen unter der CC-Lizenz„Namensnennung“ stehenden Film unverändert vervielfältigenund die Kopien verbreiten oder den Film auf seine Er muss den CC-Lizenztext mit den Film-Kopien mitübergebenoder zumindest die Internetadresse beifügen, unter 6) Urteil des Landgerichts Frankfurt, http://GNU GPL von Katja Lachmann und Peter www.jbb.de/urteil_lg_frankfurt_gpl.pdfGerwinski, http://www.gnu.de/gpl-ger.html (11.12.2006).(11.12.2006).juridikum 2007 / 1 Seite 51


themawelcher der Lizenztext abrufbar ist. Bei der Downloadmöglichkeithat er den Lizenztext auf der entsprechenden Websitemit dem Film bereitzustellen oder die zum Lizenztextführende Internetadresse anzugeben. Besonders oft missverstanden wird, dass die Lizenznicht den Bestandteil „Weitergabe unter gleichen Bedingungen“in ihrem Titel enthält und somit auf den ersten Blickdie Weitergabe des Lizenzgegenstands auch unter anderenBedingungen pauschal zu erlauben scheint. Dies ist jedochein gravierender Irrtum: Ob eine Weitergabe wieder nur unterder selben Lizenz oder auch unter einer anderen, vomNutzer selbst gewählten Lizenz erfolgen darf, bezieht sichin den CC-Lizenzen nämlich stets nur auf Bearbeitungender lizenzierten Leistung. Verändert der Lizenznehmer denerhaltenen Film daher nicht, darf er ihn immer nur unter derLizenz weitergeben, unter der er ihn selbst erhalten hat. Erdarf keine Vertragsbedingungen anbieten oder fordern, diedie Bedingungen der Lizenz oder die durch sie gewährtenRechte ändern oder beschränken – schließlich ist er selbstnicht Rechteinhaber (Urheber) und daher auch nicht Lizenzgeber. Er darf den Film mit keinen technischen Schutzmaßnahmenversehen, die den Zugang oder den Gebrauch desLizenzgegenstands in einer Weise kontrollieren, welche mitden Bedingungen dieser Lizenz im Widerspruch steht (zBKopierschutzsysteme). unverändert lassen - ebenso wie dessen Titel, die auf dieLizenz verweisende Internetadresse und Hinweise auf denHaftungs- und Gewährleistungsausschluss oder auf die Lizenz. Die Lizenz sieht auch diverse Bestimmungen für dieVerwendung des Lizenzgegenstands in Sammelwerken (zBZeitschriften, Enzyklopädien) vor.Verändert der Nutzer den CC-lizenzierten Film kreativ undmöchte er seine Version des Films weitergeben, gilt Folgendes: Er darf selbst wählen, unter welchen Bedingungen erdie er in der CC-Lizenz „Namensnennung“ eingegangen ist,einhalten. Deshalb muss er die Namen oder Pseudonyme dersie angegeben sind. Wenn die Rechteinhaber jedoch keineNennung wünschen, muss jeder Hinweis auf diese Rechtsinhaberbei entsprechender Aufforderung entfernt werden. Der Nutzer muss auch angeben, in welcher Form dasOriginal in seine Bearbeitung eingegangen ist und den Titeldes Originalwerks nennen (z.B. „Der Film beruht auf demWerk des ... [Urheber]“). Ein solcher Hinweis kann in jederangemessenen Weise erfolgen, wobei der Hinweis aber zumindestan gleicher Stelle und in ebenso auffälliger Weise zuerfolgen hat wie vergleichbare Hinweise auf andere Rechteinhaber(wie zB ihn selbst). Außerdem muss er grundsätzlichdie mit dem Originalwerk verbundene Internetadresse,wie sie der Lizenzgeber angegeben hat, anführen. Technische Schutzmaßnahmen, die den Zugang oderden Gebrauch der Bearbeitung zB durch Kopierschutzsy-Seite 52 juridikum 2007 / 1


themasteme beschränken, sind von den CC-Lizenzen regelmäßiguntersagt.4.2 „Namensnennung, nicht kommerziell“die Lizenz „Namensnennung“, jedoch mit dem Zusatz, dassder Nutzer seine Rechte nicht zu Zwecken nutzen darf, dieüberwiegend auf einen geschäftlichen Vorteil oder eine vertraglichgeschuldete geldwerte Vergütung gerichtet sind. DerLizenzgeber verlangt also, dass sein Werk weder in unveränderternoch in bearbeiteter Form zu kommerziellen Zweckenverwendet wird; der Lizenznehmer darf es daher zB nichtverkaufen. Auch hier gilt jedoch, dass der Rechteinhaber lediglichüber ihm gesetzlich vorbehaltene Verwertungsrechtebestimmen kann – das unveränderte Werkstück selbst darfnach Erschöpfung des Verbreitungsrechts (vgl oben, Punkt3.3) auch zu kommerziellen Zwecken, also zB gegen Entgeltverbreitet werden. Für alle anderen Verwertungshandlungen,wie zB die Verbreitung von Kopien des Lizenzgegenstandsist die kommerzielle Nutzung untersagt.Das Verbot der kommerziellen Nutzung gilt für den Lizenzgegenstandin unveränderter Form, muss aber nicht unbedingtfür dessen Bearbeitungen aufrecht bleiben. Schreibt der Nutzerdaher ein unter der „Namensnennung, nicht kommerziell“ stehendesBuch um und gibt er seine Version weiter, darf zwar erselbst kein Geld dafür verlangen. Er kann jedoch den Empfängerndes Buchs erlauben, dieses kommerziell zu nutzen, da erdas ursprüngliche Buch zu stellen. Für das unveränderte Werk,das stets unter die ursprüngliche Lizenz fällt, bleibt das Verbotder kommerziellen Nutzung hingegen aufrecht.Legt der Rechteinhaber eines Werks daher Wert darauf,dass nicht nur sein Werk in Originalform, sondern auch Bearbeitungenvon diesem dem Verbot der kommerziellen Nutzungunterliegen, muss er eine „Copyleft“-Lizenz wählen,also eine Lizenz, die auch die Nutzung von Bearbeitungennur zu den Bedingungen der Ursprungslizenz erlaubt (vglunten „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabe untergleichen Bedingungen“).4.3 „Namensnennung, keine Bearbeitung“Diese Lizenz ist die Lizenz „Namensnennung“ mit der Einschränkung,dass die Veröffentlichung von Bearbeitungen desLizenzgegenstands in jeder Form untersagt ist.4.4 „Namensnennung, nicht kommerziell, keineBearbeitung“Bei dieser CC-Lizenz handelt es sich um eine Kombinationaus den Lizenzen „Namensnennung, nicht kommerziell“und „Namensnennung, keine Bearbeitung“, weshalb aufdie Ausführungen unter den Punkten 4.2 und 4.3 verwiesenwerden darf.4.5. „Namensnennung, Weitergabe unter gleichenBedingungen“Die Lizenz „Namensnennung“ (vgl Punkt 4.1) stimmt mitdieser Lizenzversion bis auf einen - jedoch entscheidenden- Unterschied überein, der auch als „Copyleft-Effekt“ bezeichnetwird: Bearbeitungen dürfen nach der Lizenz „Namensnennung,Weitergabe unter gleichen Bedingungen“nicht unter jeder beliebigen Lizenz, sondern nur zu jenenLizenzbedingungen, unter denen das der Bearbeitung zuGrunde liegende ursprüngliche Werk steht, genutzt (weitergegebenetc) werden. Abweichungen sind lediglich insofernerlaubt, als der Bearbeiter auch spätere CC-Lizenzversionenbzw CC-Lizenzen anderer Länder verwenden darf, wenn esLizenzen desselben Typs („Namensnennung, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“) sind.4.6 „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabe untergleichen Bedingungen“Bei dieser – nach den Angaben von Creative Commons ammeisten genutzten 7 – Lizenz handelt es sich um die Kombinationaus den Lizenzen „Namensnennung, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“ und Namensnennung, nichtkommerziell“. Auf die Ausführungen unter Punkt 4.2 und4.5 darf daher verwiesen werden.5. AnregungLizenzmodelle, die den Anspruch erheben, für die breite Massererseitssollten sie nur möglichst überschaubare und bekannteGefahren in sich bergen. Anders als bei einem Kleidungsstück,das einem gefällt, kann man einen Vertrag nicht kurz anprobieren,um zu sehen, ob er wirklich passt. Denn ob dem so ist,klären insbesondere bei Standardverträgen (die zumeist vorabnicht vom Rechtsanwalt erläutert werden) in der Regel erst dieGerichte. Bislang scheinen viele Verwender freier Lizenzen(insbesondere auf Lizenznehmer-Seite) unzureichend darüberEs ist daher wichtig, zusätzlich zu den kompletten VertragstextenZusammenfassungen anzubieten. Die Zusammenfassungensollten in leicht verständlicher Form verfasstsein, müssen jedoch alle wesentlichen Punkte – und nichtwie bislang des öfteren nur einzelne Auszüge – wiedergeben,um die Lizenzverwender ausreichend zu informierenund sie damit zu schützen. Doch ist es bei weitem nicht nurim Interesse der Lizenznehmer gelegen, über abschließendeVermittelt die Zusammenfassung der Lizenz nämlich dentenund verletzt der Lizenznehmer die Lizenz in einemPunkt, der in der Zusammenfassung nicht genannt ist, kanndies die Chancen des Lizenzgebers, erfolgreich gegen denLizenznehmer vorzugehen, deutlich verringern.Dr in . Julia Küng ist Konzipientin der RechtsanwaltskanzleiDr. Stefan Warbek in Innsbruck undMitglied des ifrOSS (Institut für Rechtsfragen derFreien und Open Source Software –http://www.ifross.de); julia.kueng@gmx.at7) http://www.creativecommons.at/about/statistik (11.12.2006).juridikum 2007 / 1 Seite 53


themaSabine Nuss: „Copyright & Copyriot“im informationellen Kapitalismus. Münster,Westfälisches Dampfboot: 2006, 269 SDie FürsprecherInnen des „Copyriot“, also der „aufrührerischenInfragestellung des traditionellen Urheberrechts“(S. 10) mittels alternativer Tausch- und Produktionsstrukturenwie File-Sharing und Free Software bzw Open Source,sind vielfach von der Hoffnung beseelt, man könne eineBresche in die von ökonomischen Interessen angetriebeneVerwertungslogik kreativer Produkte schlagen, und meinenbisweilen sogar, dabei eine Subversion kapitalistischer Paradigmenzu erkennen. Die Politologin Sabine Nuss enttarntdiese Annahme als Illusion: Innerhalb des Kapitalismusgibt es kein „Raus“ aus seiner Logik (S. 178),vielmehr wohnt ihm die Kraft inne, jegliche Anomaliein sein System zu integrieren und der Warenformzuzuführen. Nuss zeigt einerseits auf, wie diese Integrationvon alternativen Praxen erfolgt, andererseitsspürt sie den in den Urheberrechtsdebatten vorgebrachtenArgumenten nach. Fazit: So weit liegen dieeinander bekämpfenden Positionen gar nicht auseinander,teilen sie doch alle ein bestimmtes Grundverständnisvon „Eigentum“. Außerdem sei die Forderungnach weniger Schranken des Urheberrechtszwar ein wichtiges Gegengewicht zu den restriktivenPolitiken von Staat und Content-Industrie, bleibeaber durchwegs systemkonform, denn ein gewisserGrad an Zugang zu Wissen sei auch im Sinne kapitalistischerLogik notwendig, damit der „eigentumsrechtlicheAusschluss vom Zugang zu diesen Güterngesamtgesellschaftlich [nicht] ‚selbstzerstörerisch’wirkt“ (S. 226).„Copyright & Copyriot“ ist ein breit angelegtesund informatives Buch. Bemerkenswert ist abereinerseits der Blick auf die Meta-Ebene und andererseitsdie Verbindung mehrerer Diskurse. SabineNuss ist offensichtlich mit der marxistischen Kritikan der bürgerlichen Eigentumstheorie bestens vertraut (daszeigt sich auch an ihrer Publikations- und Lehrtätigkeit 1 ),gleichzeitig ist sie keine jener Intellektuellen, die sich hinterTheorien verschanzen, um dann einen verstohlenen Blickauf „die Welt da draußen“ zu werfen. Nuss kennt die Phänomeneund Communities über die sie schreibt, war es dochschließlich die eigene, durchwegs faszinierende Erfahrungmit Linux und File-Sharing, die zu einer Beschäftigung mitdem Eigentumsbegriff führte.Die Autorin widmet sich ihrem Gegenstand mit demgentumsverständnis,welches die Auseinandersetzungen beherrschte,zu hinterfragen.“ (S. 11) Sowohl die „Anreiztheorie“(geistiges Eigentum biete Innovationsanreize) als auchdie Argumentationsstrategien gegen geistiges Eigentum(„künstliche Knappheit“, Theorie der „öffentlichen Güter“,intrinsische Motivation zur Innovation, Content-Industrieals alleiniger Nutznießer …) würden indirekt die bürgerlicheEigentumstheorie reproduzieren und bestätigen. GeistigesEigentum werde von seinen KritikerInnen als Ausnahmeerscheinungkonstruiert. „Bei der materiellen Sphäre hingegen,bei der ganz ebenso mittels privater Eigentumsrechteoffensichtlich als natürliche wahrgenommen.“ (S. 206)Aber Nuss räumt nicht nur mit der Vorstellung einer subversivenAnti-Urheberrechts-Rhetorik auf. Auch die konkretenPraxen des „Copyriot“ schaffen keinen Raum derUnschuld inmitten kapitalistischer Produktionsverhältnisse:Sehr deutlich zeigt Nuss auf, wie unter kapitalistischenHalbherziggibt es keinEntrinnenRezensionInes Rössl·································Bedingungen auch mit „freien Gütern“ Geld verdient wird(werden muss), wie diese lediglich eine Herausforderungfür Unternehmen (und KünstlerInnen) darstellen, um neueGeschäftsmodelle in Zusammenhang mit den „freien Gü-ihren Produkten ziehen, sind auf andere Verwertungsformen(Merchandising, Konzertauftritte, Sponsoring) angewiesen,und auch sonst rücken kommerzielle und nicht-kommerzielleSphäre eng zusammen: Die Grenzziehung zwischen den„bösen“ Unternehmen und den „guten“ Open-Source-ProgrammiererInnenmutet spätestens dann eigentümlich an,wenn beide – wie im Fall von „CollabNet“ 2 - eine Symbioseeingehen, um ihre jeweiligen Interessen unter Marktbedingungenverwirklichen zu können.Nuss konzentriert sich darauf, die Kontinuität der kapitalistischenLogik hervorzuheben; ihres Erachtens lassen1) Informationen zu Sabine Nuss: http://nuss.in-berlin.de (20.1.2007).2) „CollabNet“ betreibt eine öffentliche Internet-Entwicklungsplattform,die es Open-Source-ProgrammiererInnenauf der ganzen Weltermöglicht, gemeinsam an ihren Software-Codes zu arbeiten. Die Arbeit der Programmie-Produkte von „CollabNet“ ein. GleichzeitigloseInfrastruktur für die Entwicklung eigenerSoftware-Projekte zur Verfügung gestellt wirdund „CollabNet“ auch Open-Source-Produktefür die Community entwickelt.Seite 54 juridikum 2007 / 1


themaGEDENKDIENSTZivilersatzdienst – Holocaust-Education – europäischer FreiwilligendienstWas ist GEDENKDIENST?GEDENKDIENST ist eine politisch unabhängige,überkonfessionelle Organisation,die Aufklärungsarbeit über den Holocaust,seine Ursachen und Folgen leistet. Wirtun dies – auf fast ausschließlich ehrenamtlicherBasis und ohne Subventionfür unsere Vereinstätigkeit – in den dreiArbeitsfeldern: EinsatzstellenEuropäischer FreiwilligendienstHolocaust-Education im Rahmendiverser ProjekteWas macht GEDENKDIENST?Wöchentliche VeranstaltungenStudienfahrtenSeminare und TagungenZeitung (4x jährlich), FilmundBuchprojekt(e)Was will GEDENKDIENST?„Wir wollen als junge Generation unserenTeil der kollektiven Verantwortung übernehmen,indem wir gegen das Verdrängenund Vergessen arbeiten und so unserenBeitrag zum Entstehen einer offenenGesprächs- und Gedächtniskultur inÖsterreich einbringen. Mit unserer Arbeitwollen wir bei jungen ÖsterreicherInnenan der Schaffung eines breiteren und tieferenBewusstseins über den Holocaust mithelfenund so auch das Engagement gegenAntisemitismus, Rassismus und AusländerInnenfeindlichkeitund für die Achtungder Menschen- und Minderheitenrechtestärken.Mit ihrem Einsatz haben sich die Gedenkdienstleistendennicht nur ihren eigenen zialistischenVergangenheit Österreichserarbeitet. Als Angehörige der „dritten“und inzwischen auch „vierten“ Generationhaben sie eine Alternative geschaffen,die es ermöglicht, die österreichische Gesellschaftin ihrer Gesamtheit, ohne Ausblendungihrer „dunklen Seiten“, anzunehmen.Die so gewonnene Erfahrung möchteGEDENKDIENST weitergeben.“Weitere Informationen überGEDENKDIENST erhalten Sie aufwww.gedenkdienst.at und unterder Telefonnummer 01 581 04 90.Rabensteig 3/18, 1010 Wien • T/F 01-5810490 • gedenkdienst@gedenkdienst.at • www.gedenkdienst.atsich alle Entwicklungstendenzen der kreativen Arbeit undihrer Verwertung als Phänomene eines hoch entwickeltenKapitalismus begreifen. Der Frage, was eine – wenn auchder kapitalistischen Logik gehorchende – Umgestaltungdes Urheberrechts für das Gesicht des Kapitalismus unddie Macht- und Kapitalverteilung bedeuten würde, geht sieallerdings nicht im Detail nach. Man hat bisweilen den Eindruck,dass durch den Fokus auf die Anpassungsfähigkeitdes Kapitalismus die möglichen Auswirkungen geänderterVerwertungsstrategien etwas unterbelichtet bleiben. Dies istaber im Rahmen eines Buches wie „Copyright & Copyriot“angesichts des andernorts vielfach beschworenen Credosvon der „neuen“ Wissens- und Informationsgesellschaftdurchaus berechtigt.Mag a . Ines Rössl ist Redaktionsmitglied desjuridikum und wissenschaftliche Mitarbeiterindes NODE-Projekts „Contesting Multiculturalism:Gender Equality, Cultural Diversity and SexualAutonomy in the EU“; ines.roessl@univie.ac.atjuridikum 2007 / 1 Seite 55


nach.satzWas heißt denn hier Anbahnung?Doris EinwallnerNach dem Wiener Prostitutionsgesetzist die Ausübung der Sexarbeit grundsätzlicherlaubt. Deren Anbahnung undAusübung unterliegen jedoch gewissenzeitlichen und örtlichen Beschränkungen.Überdies müssen sich SexarbeiterInnenbehördlich registrieren undregelmäßig auf Geschlechtskrankheitenund HIV untersuchen lassen. Wer gegendiese Vorschriften verstößt, begehteine Verwaltungsübertretung. Zentral insolchen Verwaltungsstrafverfahren istdem Wiener Prostitutionsgesetz liegtAnbahnung vor, wenn jemand durchsein Verhalten in der Öffentlichkeit erkennenlässt, Prostitution ausüben zuwollen. Wie aber muss ein solches Verhaltenkonkret aussehen? Nachfolgendsoll kurz dargestellt werden, wie dieseFrage in der Praxis gelöst wird. allgemein gehalten und daher nichtwirklich als Handlungsanleitung zugebrauchen. §44a VStG verlangtjedenfalls, dass der Spruch einesStraferkenntnisses die Tat (hier dieAnbahnung) mit allen ihren rechtserheblichenMerkmalen anführt, konkretisiertund individualisiert. Dem wirddie erstinstanzliche Behörde meinesfolgendzur Verdeutlichung ein paarAuszüge aus erstinstanzlichen Straferkenntnissen:„Sie haben am ... um ... in ... durcheindeutiges Verhalten, wie Aufenthaltam Fahrbahnrand bzw. auf der Fahrbahnund Herstellung von Blickkontakt,durch das ständige auffällige und aufreizendeAuf- und Abgehen in diesemBereich, ständigen Blick- und Augenkontaktmit Passanten und vorbeifahrendenFahrzeuglenkern, mehrmaligeKontaktaufnahmen mit Passanten undFahrzeuglenkern zu offensichtlichenAnbahnungsgesprächen und Preisabsprachenerkennen lassen, dass Sie dieProstitution auszuüben beabsichtigenund dadurch die Prostitution angebahnt,...“„Sie haben am ... um .., in ... durcheindeutiges Verhalten, wie Aufenthaltam Fahrbahnrand, bzw. auf der Fahrbahn,Blickkontakt mit vorbeifahrendenFahrzeuglenkern und Ansprechenderselben im Falle des Anhaltens sowiedurch unmissverständliche Gesten,aufreizendes Verhalten, entsprechendeKleidung und aufgetragene Schminkeerkennen lassen, dass Sie die Prostitutionauszuüben beabsichtigen, die Prostitutionangebahnt ...“„Sie haben am ... von ... bis ... in.... innerhalb einer örtlichen Beschränkungdadurch dass Sie in auffälligerWeise auf und ab gingen, Blickkontaktzu den vorbeifahrenden KFZ-Lenkernsuchten, vorbeifahrenden KFZ-Lenkernnachschauten, bzw. hingingen dieim Zuge der Mariahilfer Straße ihreFahrzeuge angehalten haben, die Prostitutionangebahnt.“Diese Beispiele ließen sich beliebigfortsetzen. Die angewandten Merkmalesind – mit geringen Abweichungen –immer dieselben; Blickkontakt, aufreizendeKleidung und Schminke, aufreizendesAuf- und Abgehen, Aufenthaltam Fahrbahnrand. Meines Erachtenswird man mit diesen Textbausteinen,die zwar nicht immer aber sehr, sehrderniseiner hinreichenden Konkretisierungund Individualisierung nichtgerecht. Statt einen individuellenSachverhalt zu beschreiben, wird vielmehr das Klischee einer Sexarbeiterinbemüht: Sie steht am Fahrbahnrandoder geht dort auf und ab; sie suchtBlickkontakt oder spricht Männer an;sie bewegt sich in bestimmter (aufreizender)Art und Weise und trägt auchbestimmte (aufreizende) Kleidung; sieist geschminkt. Unterstellt wird ein gewisses(männliches) Grundverständnisüber das Verhalten und Aussehen einerSexarbeiterin. Das ist für mich darausabzuleiten, dass weder die Art der Kleidungbeschrieben wird, noch sonstigeIndividualisierungen bzw Konkretisierungenvorgenommen werden. Esgenügt offenbar schon das Wort aufreizend,um ein bestimmtes Bild entstehenzu lassen. Ein Verhalten, das nachaußen erkennen lässt, die Prostitutionausüben zu wollen, wird damit freilichnicht beschrieben. Dazu kommt, dassnatürlich nicht jede/r dasselbe unter„aufreizendem“ Gang oder „aufreizender“Kleidung versteht. Das scheintdie Behörde aber nicht weiter zu stören.Auch in zweiter Instanz gibt es meinerErfahrung nach kaum Korrekturen solcherBescheidsprüche.Ein gewisses Korrektiv stellt jedochdie (eher spärlich vorhandene) Judikaturdes Verwaltungsgerichthofes (VwGH)dazu dar. Er versteht unter Anbahnung„jedes erkennbare Sich-Anbieten zurAusführung eines entgeltlichen Geschlechtsverkehrsin der Absicht, sichhiedurch eine Einnahmsquelle zu verschaffen.Die Subsumtion eines konkretenVerhaltens unter den Begriffder Anbahnung setzt voraus, dass dasjeweilige Verhalten die Absicht, sich gegenEntgelt fremden Personen hinzugeben,allgemein erkennbar zum Ausdruckbringt; es muss allgemein und nicht nurvon einem eingeweihten Personenkreisals Anbieten zum entgeltlichen Geschlechtsverkehrverstanden werden. Eskommt aber nicht darauf an, dass diesesVerhalten im konkreten Fall auch von derÖffentlichkeit wahrgenommen werdenkonnte (VwGH 7.9.1998, 98/10/0018ua). Das Tragen von „Arbeitskleidung“(in diesem Fall beschrieben als durchsichtigesBustier, Netzstrümpfe, Tanga),das Auf- und Abgehen, kurzes Zulächeln,das Tragen von hautengen Hosenund auffälligen Lederstiefeln, eine bestimmteGangart und das Entgegenblickenkönnen – entgegen der in ersterInstanz offenbar vorherrschenden Ansicht– für sich allein jedenfalls nicht alsallgemein erkennbare Anbahnung derProstitution gesehen werden (VwGH15.11.1999, Zl 96/10/0259; 12.3.1984,Zl 83/10/0293; 15.04.1985, 85/10/0017;27.01.1997; 96/10/0207).Eine umfassende, vertiefende Analysedes Themenkomplexes „Sexarbeit,weibliche Migration, Frauenhandel“wird in der Ausgabe 02/2007 erfolgen.Mag a . Doris Einwallner istRechtsanwältin in Wien undRedaktionsmitglied des juridikum;doris.einwallner@chello.atSeite 56 juridikum 2006 / 4

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