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InhaltAnna Sporrer Frauenrechte werden effektiv····· ......................... " 5Nikolaus Benke Die Herausforderung im Fremden ........................... 9Daniel Ennöckl Gleichgeschlechtliche Partnerschaften im deutschen Recht· . . . . 14Sepp Brugger Komm Austria - aber wohin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17G. A. Cohen Freedom and Money ........................................ 19Aleksandra Wentkowska Taking Sovereignty Seriously? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Richard Soyer Kriminalpolitik ante portas .................................. 25Brigitte loderbauer Überlegungen zu einem Strafrecht für Heranwachsende 'in Österreich ............................................... 26Alois Birklbauer Entrümpelung des StGB? .................................... 29Stefan EbenspergerDie strafrechtlichen Auswirkungen des Cannabis-Anbaus.Teil 1 ...................................................... 33Christian Bertel Die lebenslange Freiheitsstrafe· . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37Claudia Mahler Amtsmissbrauch im Strafrecht - Judikatur versus Realität? ..... 38Barbara Helige Ist das gerichtliche Disziplinarrecht effizient? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42Wolfgang Aistleitner Denkmalschutz für Geschworenengerichte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44Fritz Zeder Auf dem Weg zu einem Strafrecht der EU? .................... 47vor.satzRichard Soyer"Holocaust-Industrie" und/oder Beseitigung von Fehlurteilen 1merk.würdig Kurzmeldungen ............................................ 3nach.satzIris KuglerAbgang.................................................... 52impressum . • • • • • • • • • • . • • • • • • • . . • • • . . . • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . • • • 4....... .......... ....... ........ ....... ... .~'....... ........ .verla~sterreich juridikum 1/01


vo.m:satz.·····o'"Holocaust-Industrie" und/oderBeseitigung von FehlurteilenEin (unvollständiges) MosaikRkhard SoyerAnlass und FragestellungDer Philosoph Rudolf Burger hat in DiePresse (Spectrum) 10. 2. 2001, 11, ausgehendvon einer Würdigung der heftigenReaktionen auf Norman G. FinkelsteinsBuch über die "Holocaust-Industrie"(München 2001, Piper Verlag),ftir möglich, jedenfalls ftir diskussionswürdiggehalten, dass"der gesamt begriffliche Apparat, mit demin den letzten jahren und jahrzehnten, insbesonderein Deutschland und Österreich,die Auseinandersetzung um ,die Bewältigungder Vergangenheit' geftihrt wird, zusammenbricht:Wenn das HalbwachsscheModell richtig ist und nicht das Freudianische,dann wurde zwar lange Zeit aus politischenGründen vom Nazi-Holocaust nichtgeredet, aber es wurde nichts in ein Unbewusstes,verdrängt', ... dann ist ,Bewältigungder Vergangenheit' eine empirisch leereKategorie und als kollektiv veranstaltetesReinigungsritual sozialpsychologisch sinnlos;wenn dieses nicht sogar umschlägt inkollektive Heuchelei."Der Historiker Oliver Rathkolb hat demgegenüberin Die Presse (Spectrum)17. 2. 2001, 111, die Ansicht vertreten,dass Burgers These, die die ,,verdrängung"des Genozids und der Aggressionspolitiknach 1945 in Frage stellt, insLeere geht:"Das Problem in Österreich ist nicht die Verdrängung,das Thema Zweiter Weltkriegwar in der Nachkriegsgesellschaft ständigpräsent und forderte die Gründung des VdUnach Entnazifizierungs- und Restitutionsgesetzgebung....Das Problem in Österreich ist die Uminterpretationreal begangenen Unrechts in derNS-Zeit, das primär juden und jüdinnen betroffenhat, aber auch andere Opfergruppenwie Roma und Sinti, Euthanasieopfer, politischVerfolgte umfasst. Die nüchterne Auseinandersetzung- ohne Wenn und Aber -mit den Ursachen, der Exekution und denNachkriegsfolgen des Nationalsozialismusund Holocaust sollte hingegen insbesonderenach den jüngsten Entschädigungsvereinbarungenzentral in der öffentlichenAgenda stehen ... "Es stellt sich auf grund dieser wichtigenDiskussion mE folgende Frage:Wie können die Perspektiven diesesDiskurses rechtlich thematisiert werden?Gesetz vom 3. Juli 1945Das Gesetz vom 3. Juli 1945 über dieAufhebung von Strafurteilen und dieEinstellung von StrafVerfahren (Aufhebungs-und Einstellungsgesetz), BGBI1945/68, normiert:,,§ 1. Verurteilungen von österreichischenStaatsangehörigen, gleichgültig, ob innerhalboder außerhalb des Staatsgebietes,gelten als nicht erfolgt,a) wenn sie nach den Bestimmungen gegenHoch- und Landesverrat (§§ 80 bis 83,85, 88, 90 abis 90 i, 91,91 a und b, 92 abisf RStGB.) oder der Verordnung über dasSonderstrafrecht im Kriege und bei besonderemEinsatz (Kriegssonderstrafrechtsverordnung)vom 17. August 1938, DeutschesR. G. BI. 1939, I S. 1455, ergangen sind unddie Handlung gegen die nationalsozialistischeHerrschaft oder auf die Wiederherstellungeines unabhängigen Staates Österreichgerichtet war,b) wenn sie nach § 5, Abs. (1) bis (3), desGesetzes zum Schutz des deutschen Blutesund der deutschen Ehre vom 15. September1935, Deutsches R. G. BI. I S. 1146, nachdem Gesetz gegen heimtückische Angriffeauf Staat und Partei und zum Schutz derParteiuniform vom 20. Dezember 1934,Deutsches R. G. BI. I S. 1269, oder nach derVerordnung über außerordentliche Rundfunkrnaßnahmenvom 1. September 1939,Deutsches R. G. BI. I S. 1683, ergangen sind.§ 4. (1) Das Gericht stellt von Amts wegenoder auf Antrag mit Beschluß fest, daß dieVerurteilung wegen der im § 1 bezeichnetenstrafbaren Handlungen als nicht erfolgtgilt, im Falle eines Zusammentreffens imSinne des § 3 [Anm: i. e. Zusammentreffenstrafbarer Handlungen der im § 1 angeftihrtenArt mit anderen strafbaren Handlungen]auch, daß das Urteil im Punkte der Strafeaußer Kraft getreten ist. In letzterem Falleordnet es gleichzeitig die neue Hauptverhandlungan.(2) Für die Beschlußfassung ist in den 'Fällen,in denen sich der Sitz des Urteilsgerichtesaußerhalb des Gebietes der RepublikÖsterreich befindet, der Gerichtshof ersterInstanz zuständig, in dessen Sprengel derVerurteilte seinen Wohnsitz oder Aufenthalthat, oder, wenn ein solches Gerichtfehlt, das Landesgericht ftir StrafsachenWien.§ 8. Die Provisorische Staatsregierung istermächtigt, zu verordnen, dass die Bestimmungender §§ 1 und 2 [Anm: § 2 normiertdie Einstellung anhängiger Strafverfahren]auch ftir Verurteilungen und Strafverfahrenzu gelten haben, die wegen Zuwiderhandlunggegen andere Rechtsvorschriften typischnationalsozialistischer Prägung erfolgtoder eingeleitet sind."Beschluss vom 3. Juni 1997Mit Beschluss des Landesgerichtes ftirStrafsachen Wien vom 3. Juni 1997, 4aE Vr 5094/97, wurde, soweit bekannterstmals in der Geschichte der ZweitenRepublik, ein Todesurteil des ReichskriegsgerichtsBerlin vom 22. Januar1943 wegen Wehrkraftzersetzung aufAntrag des Bruders des Hingerichteten- in Anwendung des Gesetzes vom 3.Juli 1945 - aufgehoben (vgl Moos, DieAufhebung der Todesurteile der NS-Mi­Iitärgerichtsbarkeit, JRP 1997, 263,FN 68).Urteilsaufhebung durchWiederaufnahmeIn jedem StrafVerfahren steht in einerbesonderen Ausprägung das Vertrauender Allgemeinheit in die Rechtsprechungauf dem Prüfstand. Erschütterungen,die dieses Vertrauen in dieRechtspflege erleidet, sind in einemdemokratischen Rechtsstaat ernst zunehmen.Es sind vor allem jene Urteile, diesich oft Jahre später als unrichtig herausstellen,die dieses Grundvertrauenin die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflegebeschädigen. Es ist das Institutder Wiederaufnahme des Strafverfahrens,das dazu bestimmt ist, demGrundbedürfnis des Menschen nachVertrauen in den Rechtsstaat und seineRechtspflege durch die Ermöglichungeiner Korrektur von unrichtigen Urtei-juridikum 1/01verlat.6sterreichSeite 1


len grundsätzlich Rechnung zu tragen.Dieses Rechtsinstitut findet sich daher,in welcher Ausgestaltung immer, in allenstaatlichen Rechtsordnungen. SeineFunktion liegt darin, einem Ausgleichzwischen Rechtssicherheit undmaterieller Gerechtigkeit zu dienen. Ingrundsätzlicher Hinsicht ist zu denvielfaltig existierenden wieder aufnahmerechtlichenLösungsansätzen zu bemerken,dass die Wiederaufnahme derKorrektur der Sachverhaltsfeststellung,darüber hinaus aber auch der Behebungvon Fehlern bei der Anwendungdes materiellen oder formellen Rechtsdienen kann.Das geltende österreichische Strafprozessrechtfokussiert die Wiederaufnahmeauf die Tatsachengrundlagestrafgerichtlicher Entscheidungen. Diefehlerhafte Anwendung des materiellenoder formellen Rechts kann nachRechtskraft nur ausnahmsweise, nämlichseit Inkrafttreten des StRÄG 1996im Falle einer mit Urteil des EuropäischenGerichtshofs flir Menschenrechtefestgestellten Konventionsverletzungkorrigiert werden. Im Übrigenkommt eine Urteilskorrektur nachRechtskraft wegen Rechtsfehlern zwarauch im Wege einer Nichtigkeitsbeschwerdezur Wahrung des Gesetzes inBetracht; zur AntragsteIlung legitimiertist diesfalls jedoch einzig der Generalprokurator,Betroffene könnenbei ihm die Erhebung dieses Rechtsbehelfsbloß anregen.Urteilsaufhebung durch GesetzReinhard Moos hat mit Bezug auf Fragender Aufhebung von NS-Todesurteilenschon vor einiger Zeit zutreffend dar-"'auf hingewiesen (Aufhebung, 256),dass die Wiederaufnahmevorschriften,die sich auf eine andere Beurteilungder Tatfrage aufgrund neuer Beweisebeziehen, flir derartige Fälle nicht geeignetsind: vielmehr gehe es darum,durch ein Gesetz Todesurteile aufgrundvon Vorschriften des seinerzeitigenMilitärstrafgesetzbuches bzw. derKriegssonderstrafrechtsverordnung flirabsolut nichtig zu erklären. Sein Resümeeim jahr 1997 war:"Die rechtspolitische Entwicklung inDeutschland und Österreich hat einen Reifegraderreicht, der es angezeigt erscheinenlässt, in bei den Ländern durch Gesetzalle Verurteilungen, die auf dem Vorwurfder Kriegsdienstverweigerung, Fahnenfluchtund Wehrkraftzersetzung beruhen,flir aufgehoben zu erklären, weil durch dieseHandlungen dem NationalsozialismusWiderstand geleistet worden ist .... NachArt 9 des Bayrischen Gesetzes bedarf es zurAufhebung keiner gerichtlichen Entscheidung.Auf Antrag erteilt die Staatsanwaltschafteine entsprechende Bescheinigung."(Bereits am 26. August 1998 ist inDeutschland ein bundeseinheitlichesGesetz in Kraft getreten, das die generelleAufhebung von solchen Strafurteilenin sehr weit gehender und einfachanzuwendender Weise vorsieht;s auch dazu Moos, http://www.doew.at/themalrehabil/moos.html, 21. 2. 2001.)NationalratspräsidentDie erste Aufhebungsentscheidung inÖsterreich (siehe oben) kommentierteNationalratspräsident Heinz Fischer(Der Standard 24.6.1997,9) als",eine mutige und richtungsweisende Entscheidung,die jemandem, der vom Unrechtsregimedes Dritten Reiches verurteiltworden ist, eine nachträgliche Wiedergutmachungzuteil werden läßt.' . . . ,Fürdurchaus denkmöglich' hält Fischer auch einepauschale Aufhebung aller NS-Unrechtsurteile.,Eine politische Diskussion darüberwürde ich befürworten"'.NationalratAm 6. juli 1999 stellte der justizausschussan den Nationalrat einen Antrag,der von diesem mehrheitlich angenommenenwurde (zitiert nachMoos, Recht und Gerechtigkeit, in: Kohlhofer[Hg], Gewissensfreiheit und Militärdienst,Wien 2000, 140):"Die Bundesregierung wird ersucht, ehestmöglichdie historische Aufarbeitung derVerurteilungen von Österreichern durch dienationalsozialistische Militärgerichtsbarkeiteinschließlich des ReichskriegsgerichtesBerlin, insbesondere nach der Kriegssonderstrafrechtsverordnung,zu veranlassenund zu fördern sowie nach Vorliegender Forschungsergebnisse flir die Herbeiführungvon Gerichtsbeschlüssen im Sinnedes § 4 des Aufhebungs- und Einstellungsgesetzes,StGBI. Nr. 48/1945, und nach Möglichkeitfür die Verständigung der Hinterbliebenenhievon zu sorgen."Treffend hebt Moos (Gerechtigkeit, 140[FN 104]) dazu hervor, der AbgeordneteHarald Ofner (FPÖ) hatte insoweitRecht, als er in der Plenardebatte dieVorlage als einen "Schlag ins Wasser"bezeichnete, "weil sie darauf abzielt,etwas, was bereits seit Jahrzehntengeltendes Recht ist, noch einmal vomGesetzgeber her zu wiederholen." -Moos konstatiert aufgrund des Beschlussesdes Nationalrates eine Verlagerungder Rehabilitierungsanliegenauf das Gleis der Forschung und äußertSorge über eine mögliche Verschlechterungder Anwendungspraxis. Er berichtetin seinem Buchbeitrag von mehrerenin den jahren 1998 und 1999 erfolgtenUrteilsaufhebungen, aber auchvon einer Antragsablehnung (Gerechtigkeit,142 [FN 113]), weil ein geborenerSteirer, der in Frankreich lebte,während des Krieges die deutscheStaatsbürgerschaft erworben hatte.Materielle und immaterielleEntschädigungGenugtuung und Gutmachung sind keineswegsnur eine Frage (der Höhe) vonEntschädigungszahlungen.Es erscheint angezeigt ein Gesetz zubeschließen, das alle hier einschlägigenVerurteilungen flir aufgehoben erklärt,ohne dass jeweils eine Gerichtsentscheidunggetroffen werden muss.Solange dies nicht der Fall, ist dieAufhebung von NS-Todesurteilen undanderen Unrechtsurteilen jener Zeiteinzelfallbezogen mit besondererDringlichkeit durchzuflihren. Dabei istder gesetzlich vorgesehenen Amtswegigkeitbei der gerichtlichen Urteilsaufhebungbesonderes Augenmerk zuschenken.Sowohl Gesetzgeber als auchjustizverwaltungsind daher - ungeachtet(Fragen) materieller Restitutionsbemühungen- in besonderer Weise auch in"immaterieller" Hinsicht gefordert!(Hervorhebungen durch Fettdruck wurdenjeweils hinzugejligt.)Seite 2verlat.6sterreich juridikum 1/01


un'"Iazungen des § 442 ASVG nicht, und deshalbwären sie ihres Amtes als Präsidentendes Hauptverbandes verlustiggeworden.Diese Interpretation des Bundesministeriumsfür soziale Sicherheit undGenerationen birgt gravierende Schwächen:1. Die Präsidenten des Hauptverbandessind fiir die Dauer der Amtsperiode ernannt.Die Rechtsgrundlage für die Ausübungihrer Funktion ist im Wesentlichendie Ernennung durch den Bundesministerfür soziale Sicherheit und Generation-en.Die Frau Bundesministerfür Arbeit, Gesundheit und Soziales aDHostasch hat mit Dekreten vom 27. 9.1999, den Vorsitzenden der Gewerkschaftder Privatangestellten, HansSallmutter, zum Präsidenten desHauptverbandes der österreichischenSozialversicherungsträger, den Obmannder oberösterreichischen Gebietskrankenkasse,Helmut OberchristIzum Vizepräsidenten ernannt. DieAmtsperiode dieses Gremiums Verbandspräsidiumist unbestrittenerweisebis zum Jahr 2005 verlängert.Dass die Neubestellung und Enthebungals Versicherungsvertreter an derrechtlichen Verbindlichkeit der genanntenErnennung vom 27. 9. 1999bzw deren Verlängerung bis 2005 etwaszu verändern mag, ist keinem Gesetzzu entnehmen. Es handelt sich umzwei unterschiedliche Organfunktionenmit zwei unterschiedlichen Bestellungsmodalitäten.2. Juristisches Kontinuum als Versicherungsvertreter?Genauer betrachtet, regelt § 442ASVG, dass die Präsidenten des Hauptverbandesbei ihrer Ernennung zum Präsidentenals Versicherungsvertreter einemVersicherungsträger anzugehörenhaben. Nicht geregelt ist, dass sie kontinuierlichVersicherungsvertreter seinmüssten bzw dass sie, wenn sie nichtmehr Versicherungsvertreter wären,automatisch ihres Amtes verlustig würden.3. Tatsächliches Kontinuum als VersicherungsvertreterSelbst wenn man von der Annahme,die keine Rechtsgrundlage hat, ausgeht,dass mit dem Verlust des Amtesals Versicherungsvertreter auch dasPräsidentenamt erlischt, also selbst unterZuhilfenahme dieser Annahme istein Erlöschen der Präsidentenfunktionnicht zu begründen. Denn: Die Präsidentendes Hauptverbandes waren keineeinzige - reale - Sekunde lang nichtVersicherungsvertreter. Einer Fiktionnach wären sie es eine juristische Sekundelang nicht gewesen. Doch einejuristische Sekunde ist kein realer Zeitbegriff,eine juristische Sekunde hatkeine reale Entsprechung. Dh, die Präsidentendes Hauptverbandes warenkontinuierlich Versicherungsvertretereines Versicherungsträgers. Mehr fordert§ 442 ASVG nicht. Daraus ist -auch nicht mit überspitztem juristischenFormalismus - ein Ende der Präsidentschaftnicht z.u argumentieren.4. Juristische SekundeDie Formulierung der GesetzessteIle,aus der heraus die Fiktion der juristischenSekunde abgeleitet wird, lautetim Wortlaut: Mit dem Tag der Neubestellunggilt jedes amtierende Mitgliedals seines Amtes enthoben. Es ist alsorichtigerweise nicht von einer juristischenSekunde des Enthobenseins auszugehen,sondern von einem Tag derNeubestellung. Dieser Tag der Neubestellungist vor der Enthebung in Kraftgetreten.Also selbst die Annahme eines funktionslosen"Zeitraumes" der Versicherungsvertreterfür eine juristische Sekundelang - durch ihre Neubestellung- findet im Gesetz keinen Rückhalt.Im Ergebnis kann daher die Neubestellungaller Versicherungsvertreterund das Tatbestandserfordernis, dassauch die Präsidenten des HauptverbandesVersicherungsvertreter zu sein haben,keine Basis für das Erlöschen derFunktion der Präsidenten des Hauptverbandesdarstellen.Nach Meinung führender östE:rreichischerVerfassungsexperten und derBundesarbeitskammer ist damit eineAblöse zum jetzigen Zeitpunkt nur aufgrundschwerer Verfehlungen möglich.Ansonsten könnte das Präsidium aufErfüllung der laufenden Funktionsperiodebis 2005 bestehen.Wolf gang PanhölzlEin "Gutachten des Sozialministeriums"vom 29. 1. 2001 thematisiert dierechtlichen Grundlagen einer Neubestellungdes Präsidiums des Hauptverbandesder österreichischen Sozialversicherungsträger.Das Bundesministeriumkommt durch Interpretation derentsprechenden Rechtsgrundlagenzum Ergebnis, dass der Bundesministerfür soziale Sicherheit und Generationendie Präsidenten des Hauptverbandesneu bestellen kann, und darüberhinaus, dass der Bundesminister überden Zeitpunkt dieser Neubestellungfrei disponieren könne.Als Rechtsgrundlagen werden § 442Abs 1 ASVG, § 587 Abs 6 ASVG sowie§ 421 ASVG angeführt. § 442 Abs 1ASVG regelt, dass der Präsident desHauptverbandes und sein Stellvertretervom Bundesminister für soziale Sicherheitund Generationen für dieAmtsdauer der genannten Verwaltungskörpernach Anhörung der Bundesarbeitskammerusw zu ernennensind. Weiters regelt § 442 Abs 1 ASVG,dass der Präsident und sein 1. Stellvertreterder Gruppe der Dienstnehmer zuentnehmen sind. Sie haben als Versicherungsvertretereinem der demHauptverband angeschlossenen Versicherungsträgeranzugehören.§ 587 Abs 6 ASVG regelt, dass alleVersicherungsvertreter nach § 421ASVG neu zu bestellen sind, und dassmit dem Tag der Neubestellung jedesamtierende Mitglied als seines Amtesenthoben gilt. Weiters wird im Gutachtendes Sozialministeriums außerStreit gestellt, dass die Funktionsperiodeder Verwaltungskörper der Versicherungsträgerund des Hauptverbandesgern § 587 Abs 7 ASVG bis Ende2005 verlängert wurde.Zusammengefasst schließt das Bundesministeriumaus der Zusammenschauder zitierten Gesetzesstellen,dass bei den Präsidenten des Hauptverbandesdurch die Enthebung als Versicherungsvertreterauch deren Funktionals Präsident erloschen sei. Denn,so wird argumentiert, eine ,juristische"Sekunde lang seien die Präsidentenkeine Versicherungsvertreter gewesen,deshalb erfüllten sie eine "juristische"Sekunde lang die Voraussetjuridikum1/01Verla~sterreichSeite 3


Schmeck's gilt nicht!Der willkürliche Ausschluss von Zeitschriftenaus der Publizistikförderungdurch die rot-schwarze Koalitionsregierungbeschäftigt seit zwei Jahren nunauch die ordentlichen Gerichte. In demRechtsstreit der Zeitschrift ZOOM(nunmehr Context XXI) gegen die RepublikÖsterreich wegen der unbegründetenund unsachlichen Vorenthaltungder Förderung im Jahr 1996hat nun das Landesgericht für ZivilrechtssachenWien zu Recht erkannt,was die alte Bundesregierung nicht erkennenwollte und auch die neue nichterkennen will: Auch eine Bundesregierungist an die Gesetze gebunden -und zwar durch die Verfassung.Die Republik Österreich als beklagtePartei kann sich nicht darauf berufen,dass kein Rechtsanspruch bestehe,nur weil es sich bei der Publizistikf6rderungnicht um Hoheitsverwaltunghandelt, weil der Gleichheitsgrundsatzauch die privatrechtliche Subventionsvergabebindet. Gleiche Sachverhaltesind gleich zu behandeln.Wenn es der überwiegenden Praxisentspricht, die Subventionen bei Vorliegenbestimmter typischer - in diesemFall auch gesetzlich geregelter -Voraussetzungen zu gewähren, darfimEinzelfall somit nur davon abgewichenwerden, wenn besondere sachliche,am Förderungszweck ausgerichteteGründe dies rechtfertigen. Das bedeutet,dass in einem Fall willkürlicherWeigerung dem Benachteiligten ein direkterLeistungsanspruch zusteht.Das Landesgericht führte wörtlichaus: "Die hier von der beklagten Partei als5ubventionsmittler vergebenen Förderungenwerden aus öffentlichen Mitteln gespeist. DieVergabe eifolgt nicht durch Bescheid, sondernaufprivatrechtlichem Weg, also in derRegel durch Vertrag. Grundsätzlich hat derFörderungswerber keinen Rechtsanspruchauf Abschluss eines solchen Vertrages. 50-weit eine Gebietskörperschaft im Rahmendes Privatrechtes tätig wird, gelten fiir sieauch dessen Grundsätze und damit grundsätzlichauch die Privatautonomie. Da aberüber § 16 ABGB die allgemeinen Wertvorstellungender verfassungsmäßig garantiertenGrundrechte in die Privatrechtsordnungeinfließen, sind der Privatautonomie nebenausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungenauch aus dem veifassungsgesetzlich garantiertenGleichheitsgrundsatz Grenzen gesetzt,wo besondere Umstände hinzukommen.Die Grundrechte wirkenfiir die öffentlicheHand auch dann verpflichtend, wenn diesein Form des Privatrechtes tätig wird. DerGleichheitsgrundsatz verlangt damit auchfiir die privatrechtlieh agierende Körperschaftöffentlichen Rechts eine sachlicheRechtfertigung fiir die konkrete Gestaltungeiner Ausnahmeregelung. "Die bisher von der Bundesregierunggepflogene, ausdrückliche Grundlosigkeitihrer Entscheidungen ist somitnicht nur politisch skandalös, sondernauch rechtswidrig.Das Verfahren wurde vom Landesgerichtfiir ZRS an das erstinstanzlicheGericht zurückverwiesen. Im nun anstehendenergänzenden Verfahrenwerden die Zeitschrift ZOOM (nunmehrContext XXI) sowie die ZeitschriftenAlternative (Monatszeitung der unabhängigenund grünen Gewerkschafterinnen- AUGE) und Akin, die 1996ebenfalls von der willkürlichen Vorgangsweiseder Bundesregierung betroffenwaren, zu beweisen haben,dass sie gegenüber einer Mehrheit andererSubventionsempfänger ohnesachliche, am Förderungszweck ausgerichteteBegründung benachteiligtwurden und daher der Anspruch aufPublizistikf6rderung besteht.Maria WindhagerRobert ZöchlingImpressumjuridikumZeitschrift im RechtsstaatA-l0l0 Wien, Kärntner Ring 6/MezzaninHerausgeberinnen: Univ.-Ass. Drin. BirgitFeldner, ao. Univ.-Prof. Dr. AlexanderSomek, RA Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer,RAA Drin. Maria Wind hagerfür Context - Verein für freie Studienund brauchbare Information,1010 Wien, Kärntner Ring 6/MezzaninMedieninhaber und Verleger:Verlag Österreich GmbH, Rennweg 16,Postfach 129, A-1037 Wien,Tel. 01/610 77, Abonnements: KI. 136, 315,Fax: 01/61077/589,e-Mail: order@verlagoesterreich.at.http://www.verlagoesterreich.atPreis: Jahresabonnement ATS 360,-,Studentinnenabonnement ATS 240,-,Förderabonnement ATS 600,-,exkl. ATS 100,- Porto und VersandkostenErscheinungsweise: vierteljä'hrlichRedaktion: Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke,Dr.Sepp Brugger, RAA Dr. Daniel Ennöckl,Univ.-Ass. Dr. Nikolaus Forgö, Univ.-Ass.Drin. Elisabeth Holzleithner, Mag'. IrisKugler, Lukas Oberndorfer, V.-Ass. Dr.Florian Oppitz, Mag'. Martina Thomasberger,Ass.-Prof. Dr. Hannes Tretter,Univ.-Prof. Dr. Ewald WiederinAutorinnen dieser Ausgabe:SPräs. Dr. Wolfgang Aistleitner, Univ.-Prof.Dr. Nikolaus Benke, o. Univ.-Prof. Dr.Christian Bertel, Univ.-Ass. Dr. AloisBirklbauer, Dr. Sepp Brugger, Prof. G. A.Cohen, Univ.-Ass. Dr. Stefan Ebensperger,RAA Dr. Daniel Ennöckl, Präs. Drin. BarbaraHelige, Mag'. Iris Kugler, StA Drin. BrigitteLoderbauer, Univ.-Ass. Drin. Claudia Mahler,Mag. Wolfgang Panhölzl, RA Univ.-Doz. Dr.Richard Soyer, Mag'. Drin. Anna Sporrer,Mgr PhD Aleksandra Wentkowska, RAADrin. Maria Wind hager, OStA Dr. Fritz Zeder,Robert ZöchlingOffenlegungDer Medieninhaber und Verleger ist zu100% Eigentümer des juridikum.Grundlegende Richtung des juridikum:ergibt sich aus den Context-Statuten undaus dem Inhalt der veröffentlichten Texte.Erscheinungsort: WienLayout und Satz: Laudenbach Satz & DTP,1070 WienDruck: Manz, 1050 WienContext ist Mitglied der VAZ (Vereinigungalternativer Zeitungen und Zeitschriften).Seite 4verla~sterreich juridikum 1/01


echt&;;geseltschaU·Frauenrechte werdeneffel


.ec:bt&,gesellschaft .Konvention. Seit das Fakultativprotokollauch fur Österreich mit 22. Dezember2000 in Kraft getreten ist, kann sichjede Frau (unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit),die sich durch die RepublikÖsterreich in ihren von der Konventioneingeräumten Rechten verletztfühlt, an das Komitee mit einer Individualbeschwerdewenden. Wichtig ist, dasses eine oder mehrere konkrete Frauengibt, die eine Verletzung von in derUN-Konvention verankerten Frauenrechtenbehaupten können. (Frauen-)NGOs oder andere Personen können imNamen und (im Regelfall) mit Zustimmungdieser Frauen eine Beschwerdean das UN-Komitee übermitteln. Dasformelle Erfordernis der Ausschöpfungder innerstaatlichen Instanzen bedeutet,dass im Regelfall zunächst versuchtwerden muss, vor den österreichischenBehörden oder Gerichten Recht zu bekommen.Dabei muss frau sich grundsätzlichauf die innerstaatliche Rechtsordnungberufen, sollte aber bereits mitden einzelnen Rechten der UN-Frauenrechtskonventionargumentieren, dieim Bereich der Interpretation eine Rollespielen können. Wenn jedoch das Verfahrenzu lange dauert (was im Einzelfallauf die näheren Umstände des Fallesankommt) oder ein innerstaatlichesVerfahren keine Aussicht auf Erfolg hätte,kann die Beschwerde direkt an dasKomitee gerichtet werden. Das ist zBbei der Frage des Kindesnamens beiEheschließung oder der Verkürzung derKarenzzeit fur Alleinerzieherinnen derFall, wobei der Verfassungsgerichtshofjeweils bereits abschlägig entschiedenhat. Hier ist es nicht erforderlich, weit~reZeit und finanzielle Mittel unnützaufzuwenden. Wenn eine Beschwerdebeim Komitee einlangt, die alle formalenVoraussetzungen erfullt, übermitteltdas Komitee dem Vertragsstaat dieBeschwerde. Der Staat hat darauf innerhalbvon 6 Monaten eine Stellungnahmedazu abzugeben. Das Komitee prüftdaraufhin den Fall und übermittelt denParteien das Ergebnis dieser Prüfung samtallfcilliger Empfehlungen an den Staat.Der Staat hat innerhalb von weiteren 6Monaten dem Komitee eine schriftlicheAntwort zu übermitteln. Das Komiteekann darüber hinaus verlangen, dassweitere Angaben über getroffene Maßnahmenin den nächsten Staatenberichtaufgenommen werden.Bei schwer wiegenden oder systematischenVerletzungen von Frauenrechtenkann das Komitee im Rahmen des Unter-suchungsverfahrens von sich aus tätigwerden - es bedarf dazu also keiner Beschwerdeeiner individuell betroffenenPerson. Einzige Voraussetzung ist, dassdas Komitee zuverlässige Angaben überRechtsverletzungen erhält. Diese Informationenkönnen auch von Menschenrechts-bzw. Frauenorganisationen andas Komitee übermittelt werden.Zusammenfassend ist festzuhalten,dass diese Verfahren Mechanismen sind,welche regelmäßig die Kooperation desjeweiligen Staates voraussetzen. Es gibt- wie auch bei anderen UN-Menschenrechtsverträgen- keine Möglichkeit desKomitees, einen Vertragsstaat zu etwaszu "zwingen" oder ein Pönale zu verhängen.Auch kann das Komitee keine Gesetze"aufheben" oder diskriminierendePraktiken selbst bzw. unmittelbar beseitigen.Der Staat ist jedoch auf grund seinerRatifikation der Konvention und desFakultativprotokolls völkerrechtlich dazuverpflichtet, den Empfehlungen undAufforderungen des Komitees zu entsprechen.Falls der Staat sich nicht an dieEmpfehlungen hält, kann jedoch internationalerund nationaler politischer undmoralischer Druck ausgeübt werden, umden jeweiligen Staat zum Einlenken zubewegen.Dennoch ist insbesondere das neueIndividualbeschwerderecht eine wichtigeErgänzung bei der DurchsetzungvonMenschenrechten. Es gibt zwar auf diesemGebiet die österreichischen Höchstgerichte,den Europäischen GerichtshoffiirMenschenrechte in Straßburg oder denGerichtshof der Europäischen Gemeinschaftenin Luxemburg, diese Gerichtshöfehaben aber unterschiedliche Zuständigkeiten,sodass nicht alle frauenrelevantenRechtsfragen gleichermaßen geltendgemacht werden können. So hatder Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaftenzwar eine wichtige Rollebei der Weiterentwicklung der beruflichenGleichstellung von Frauen undMännern gespielt, familienrechtlicheFragen wie zB das Namensrecht könnendort aber nicht aufgeworfen werden.Der Europäische Gerichtshof fur Menschenrechtewäre zwar für manche dieserThemen zuständig, das Verfahrenkann sich aber sehr zeit-und kostenaufwendiggestalten. Der wichtigste Unterschiedzu den bisher bestehendenInstrumenten ist aber, dass Maßstab derPrüfung eben nicht ein allgemeinesGleichheitsgebot ist, das uU auch zuLasten von Frauen ausgelegt werdenkann, sondern es vielmehr der Grundsatzder Gleichstellung von Frauen ist,der die Staaten ausdrücklich dazu verpflichtet,aktive politische und rechtlicheSchritte zur Erreichung der tatsächlichenGleichstellung zu ergreifen.MusterfälleDie Konvention sieht im Wesentlichenein Recht vor, nämlich das Recht auf tatsächlicheGleichstellung der Geschlechter.Dies bedeutet, dass es nicht nur darumgeht, Frauen und Männer formal in derRechtsordnung gleich zu behandeln("Gleichheit vor dem Recht"), sondernim Ergebnis gleich zu stellen ("Gleichheitdurch das Recht"). Die österreichischeRechtsordnung weist noch einige"Relikte" formalrechtlicher Diskriminierungwie zB beim Namensrecht auf,die zu beseitigen wären. Darüber hinausgibt es zahlreiche Regelungen oderPraktiken, die zwar ge~chlechts"neutral"gehalten sind, im überwiegendenMaß aber Frauen nachteilig betreffen(mittelbare Diskriminierung). Darüberhinaus erfordert es der Grundsatz dertatsächlichen Gleichstellung auch, spezifischeMaßnahmen oder besondereFörderungen fur Frauen vorzusehen,um diese Gleichstellung in Zukunft sicherzustellen.Der Verfassungsgerichtshof, das Organ,das in Österreich die Gesetze anhanddes Gleichheitsgrundsatzes prüft,vertritt bisher - mitunter zu Lasten vonFrauen - die Auffassung, dass es im"rechtspolitischen Gestaltungsfreiraum "stehe, ob und wie die Gesetzgebung zurGleichstellung der Geschlechter beiträgtoder nicht. Die Frauenrechtskonvention,die dabei im Rahmen der Interpretationheranzuziehen wäre, wird in keinem derdafur in Frage kommenden Fälle in Betrachtgezogen. Durch die zukünftigenEinzelfallentscheidungen des Komiteeskann nun abgeklärt werden, ob dieser"Gestaltungsfreiraum" des Gesetzgebersvor dem Hintergrund der Verpflichtungen,die Österreich durch die Konventioneingegangen ist, tatsächlich soweit ist, wie der Verfassungsgerichtshofvermeint. Ein weiterer Bereich sind besondereFördermaßnahmen zugunstenvon Frauen: Die Zulässigkeit solcherMaßnahmen wurde rechtlich vielfach angezweifeltund deren Existenz bis zumGerichtshof der Europäischen Gemeinschaftenbekämpft. Nunmehr ist die Zulässigkeitder Frauenförderung durchRechtsprechung und Gesetzgebung eurüpa-und verfassungsrechtlich etabliert.Dies bedeutet, dass Staaten nunmehrSeite 6verla~sterreich juridikum 1/01


eoht·&··gesellschaftrechtlich nicht daran gehindert sind, einePolitik der Frauenf6rderung einzuschlagen.Die Praxis des Komitees wirdnun zeigen, ob und wieweit Fördermaßnahmennunmehr "einklagbar" werden,die Staaten also im Einzelfall ausdrücklichdazu verpflichtet werden können.jedenfalls nicht mit der Konventionvereinbar und daher eine Verletzung vonFrauenrechten ist der Abbau von bereitsetablierten Standards und Rechten, nochbevor das Ziel der tatsächlichen Gleichstellungerreicht ist. Ein solcher Abbaugeschieht in Österreich derzeit etwabeim Wegfall von Frauenf6rdermaßnahmenanlässlich von "Ausgliederungen"früherer Staatsaufgaben, bei derEinfUhrung einer "gemeinsamen" Obsorgefür Kinder nach Scheidung der EItern(wobei die Auswirkungen auf dieökonomische Situation der Frauen unddas Kindeswohl sehr in Frage steht), derAbschaffung der beitragsfreien Mitversicherungbeim Ehemann für Ehefrauen,die keine Kinder geboren haben(wobei es für ältere Frauen keine Ausnahmengibt und dies insgesamt eineStigmatisierung kinderloser Frauen bedeutet,was wohl nicht der richtige Wegin Richtung einer "Individualisierung"von sozialrechtlichen Ansprüchen darstellt),der Streichung der Familienzuschlägebei der Arbeitslosenversicherung(wovon insbesondere Alleinerzieherinnennachteilig betroffen sind), derKürzung der Notstandshilfe und Streichungdes Weiterbildungsgeldes nachKarenz oder (in Hinkunft unter Umständen)die Erschwerung des Schwangerschaftsabbruches.Weitere Diskriminierungsfelderin der österreichischenRechtsordnung sind: das Namensrechtin Bezug auf den Kindesnamen, wonachbei Nichteinigung der Eltern gesetzlichder Name des Vaters als Kindesnamebestimmt wird (also ein Fall unmittelbarerDiskriminierung), der um Y2jahrverkürzteAnspruch auf Karenzgeld für AIleinerzieherinnenim Vergleich zu Elternpaaren,die nicht ausdrückliche AnerkennunggeschlechtsspezifischerAsylgründe (die zu Auslegungsspielräumenund zu Fehlentscheidungen derAsylbehörden fUhrt), der fehlende Anspruchauf Arbeitsgenehmigungen fürMigrantinnen (die dadurch vom Ehemannökonomisch abhängig sind), derfehlende effektive Schutz für Opfer desFrauenhandels, die fehlende Effektivitätder Maßnahmen gegen Einkommensunterschiedezwischen Frauenund Männern und anderes mehr.Fakultativprotokoll der Konventionzur Beseitigung jeder Form vonDiskriminierung der Frau, BGBI. 111Nr. 206/2000Die Vertragsstaaten dieses Protokolls -~ im Hinblick darauf, dass die Chartader Vereinten Nationen den Glauben andie Grundrechte des Menschen, anWürde und Wert der menschlichen Persönlichkeitund an die Gleichberechtigungvon Mann und Frau erneut bekräftigt;~ ferner im Hinblick darauf, dass dieAllgemeine Erklärung der Menschenrechtefeierlich feststellt, dass alleMenschen frei und an Würde und Rechtengleich geboren sind und dass jederohne irgendeinen Unterschied, einschließlicheines Unterschieds aufGrund des Geschlechts, Anspruch hatauf alle in der genannten Erklärung aufgeführtenRechte und Freiheiten;~ unter Hinweis darauf, dass die InternationalenMenschenrechtspakte undandere internationale Menschenrechtsübereinkünftedie Diskriminierung aufGrund des Geschlechts verbieten;11\ ferner unter Hinweis auf die Konventionzur Beseitigung jeder Form vonDiskriminierung der Frau ("Konvention"),in dem die Vertragsstaaten jedeForm von Diskriminierung der Frauverurteilen und übereinkommen, mitallen geeigneten Mitteln unverzüglicheine Politik zur Beseitigung der Diskriminierungder Frau zu verfolgen;~ in erneuter Bekräftigung ihrer Entschlossenheit,die volle Gleichberechtigungder Frau bei der Ausübung allerMenschenrechte und Grundfreiheitenzu gewährleisten und wirksame Maßnahmenzu treffen, um Verletzungendieser Rechte und Freiheiten zu verhindernsindwie folgt übereingekommen:Artikel 1 jeder Vertragsstaat diesesProtokolls (,;Vertragsstaat") erkennt dieZuständigkeit des Komitees für die Beseitigungder Diskriminierung der Frau("Komitee") für die Entgegennahmeund Prüfung von nach Artikel 2 eingereichtenMitteilungen an.Artikel 2 Mitteilungen können vonoder im Namen von der Hoheitsgewalteines Vertragsstaats unterstehendenEinzelpersonen oder Personengruppeneingereicht werden, die behaupten,Opfer einer Verletzung eines in derKonvention niedergelegten Rechtsdurch diesen Vertragsstaat zu sein.Wird eine Mitteilung im Namen vonEinzelpersonen oder Personengruppeneingereicht, so hat dies mit ihrer Zustimmungzu geschehen, es sei denn,der Verfasser kann rechtfertigen, ohneeine solche Zustimmung in ihrem Namenzu handeln.Artikel 3 Mitteilungen sind schriftlichabzufassen und dürfen nicht anonymsein. Das Komitee nimmt keine Mitteilungentgegen, die einen Vertragsstaatder Konvention betrifft, der nicht Vertragsparteidieses Protokolls ist.Artikel 4 (1) Das Komitee prüft eineMitteilung nur, wenn er sich vergewisserthat, dass alle zur Verfügung stehendeninnerstaatlichen Rechtsbehelfeerschöpft worden sind, sofern nichtdas Verfahren bei der Anwendung solcherRechtsbehelfe unangemessen langedauert oder keine wirksame Abhilfeerwarten lässt.(2) Das Komitee erklärt eine Mitteilungfür unzulässig, wenna) dieselbe Sache bereits vom Komiteeuntersucht worden ist oder in einemanderen internationalen Untersuchungs-oder Streitregelungsverfahrengeprüft worden ist 'oder geprüft wird;b) sie unvereinbar mit den Bestimmungender Konvention ist;c) sie offensichtlich unbegründet istoder nicht hinreichend begründetwird;d) sie einen Missbrauch des Rechts aufEinreichung einer Mitteilung darstellt;e) sich die der Mitteilung zu Grundeliegenden Tatsachen vor dem Inkrafttretendes Protokolls für den betreffendenVertragsstaat ereignet haben, sofernsie nicht auch nach diesem Zeitpunktweiterbestehen.ArtikelS (1) Das Komitee kann jederzeitnach Eingang einer Mitteilung undbevor eine Entscheidung in der Sacheselbst getroffen worden ist, dem betreffendenVertrags staat ein Gesuchzur sofortigen Prüfung übermitteln, indem er aufgefordert wird, die vorläufigenMaßnahmen zu treffen, die gegebenenfallserforderlich sind, um einenmöglichen, nicht wieder gutzumachendenSchaden für das oder die Opfer derbehaupteten Verletzung abzuwenden.(2) Übt das Komitee sein Ermessennach Absatz 1 aus, so bedeutet das keineEntscheidung über die Zulässigkeitder Mitteilung oder in der Sache selbst.Artikel6 (1) Sofern nicht das Komiteeeine Mitteilung für unzulässig erachtet,ohne sich dabei an den betreffendenVertragsstaat zu wenden, und soferndie Person oder Personen in dieOffenlegung ihrer Identität gegenüberjuridikum 1/01Verla~sterreichSeite 7


diesem Vertrags staat einwilligen,bringt das Komitee jede ihm nach diesemProtokoll zugegangene Mitteilungdem Vertragsstaat vertraulich zurKenntnis.(2) Der betreffende Vertragsstaat übermitteltdem Komitee innerhalb vonsechs Monaten schriftliche Erklärungenoder Darlegungen zur Klärung derSache und der gegebenenfalls von ihmgetroffenen Abhilfemaßnahmen.Artikel 7 (1) Das Komitee prüft dieihm nach diesem Protokoll zugegangenenMitteilungen unter Berücksichtigungaller ihm von oder im Namen vonEinzelpersonen oder Personengruppenund von dem betreffenden Vertragsstaatunterbreiteten Angaben, wobeidiese Angaben den betreffenden Parteienzuzuleiten sind.(2) Das Komitee berät über Mitteilungenauf Grund dieses Protokolls innicht öffentlicher Sitzung.(3) Nach Prüfung einer Mitteilungübermittelt das Komitee den betreffendenParteien seine Auffassungen zusammenmit etwaigen Empfehlungen.(4) Der Vertragsstaat zieht die Auffassungendes Komitees zusammen mit etwaigenEmpfehlungen gebührend in Erwägungund unterbreitet dem Komiteeinnerhalb von sechs Monaten eineschriftliche Antwort, einschließlich Angabenüber alle unter Berücksichtigungder Auffassungen und Empfehlungendes Komitees getroffenen Maßnahmen.(5) Das Komitee kann den Vertragsstaatauffordern, weitere Angaben überalle Maßnahmen, die der Vertragsstaatals Reaktion auf die Auffassungen oderetwaigen Empfehlungen des Komiteesgetroffen hat, vorzulegen, einschließ~lich, soweit dies vom Komitee als geeigneterachtet wird, in den folgendenBerichten des Vertragsstaats nach Artikel18der Konvention.Artikel 8 (1) Erhält das Komitee zuverlässigeAngaben, die auf schwerwiegende oder systematische Verletzungender in der Konvention niedergelegtenRechte durch einen Vertragsstaathinweisen, so fordert das Komiteediesen Vertragsstaat auf, bei derPrüfung dieser Angaben mitzuwirkenund zu diesen Angaben Stellung zunehmen.(2) Das Komitee kann Ui'!ter Berücksichtigungder von dem betreffendenVertragsstaat abgegebenen Stellungnahmensowie aller sonstigen ihm zurVerfügung stehenden zuverlässigenAngaben eines oder mehrere seinerMitglieder beauftragen, eine Untersuchungdurchzuführen und ihm sofortzu berichten. Sofern geboten, kann dieUntersuchung mit Zustimmung desVertragsstaats einen Besuch in seinemHoheitsgebiet einschließen.(3) Nachdem das Komitee die Ergebnisseeiner solchen Untersuchung geprüfthat, übermittelt er sie zusammen mit etwaigenBemerkungen und Empfehlungendem betreffenden Vertragsstaat.(4) Der Vertragsstaat unterbreitet innerhalbvon sechs Monaten nach Eingangder vom Komitee übermitteltenErgebnisse, Bemerkungen und Empfehlungendem Komitee seine Stellungnahmen.(5) Eine solche Untersuchung ist vertraulichdurchzuführen; die Mitwirkungdes Vertragsstaats ist auf allenVerfahrensstufen anzustreben.Artikel 9 (1) Das Komitee kann den betreffendenVertragsstaat auffordern, inseinen Bericht nach Artikel 18 der KonventionEinzelheiten über Maßnahmenaufzunehmen, die als Reaktion auf einenach Artikel 8 dieses Protokolls durchgeführteUntersuchung getroffen wurden.(2) Sofern erforderlich, kann das Komiteenach Ablauf des in Artikel 8 Absatz4 genannten Zeitraums von sechs Monatenden betreffenden Vertragsstaatauffordern, ihn über die als Reaktionauf eine solche Untersuchung getroffenenMaßnahmen zu unterrichten.Artikel 10 (1) jeder Vertragsstaatkann zum Zeitpunkt der Unterzeichnungoder Ratifikation dieses Protokollsoder seines Beitritts dazu erklären,dass er die in den Artikeln 8 und 9vorgesehene Zuständigkeit des Komiteesnicht anerkennt.(2) jeder Vertragsstaat, der eine Erklärungnach Absatz 1 abgegeben hat,kann diese Erklärung jederzeit durcheine an den Generalsekretär gerichteteNotifikation zurücknehmen.Artikel 11 Ein Vertragsstaat trifft allegeeigneten Maßnahmen, um sicherzustellen,dass seiner Hoheitsgewalt unterstehendePersonen nicht deshalb einerMisshandlung oder Einschüchterungausgesetzt werden, weil sie sichauf Grund dieses Protokolls an das Komiteegewandt haben.Artikel 12 Das Komitee nimmt in seinenjahresbericht nach Artikel 21 derKonvention eine Zusammenfassung seinerTätigkeit nach diesem Protokoll auf.Artikel 13 jeder Vertragsstaat verpflichtetsich, die Konvention und diesesProtokoll weithin bekanntzumachenund zu verbreiten und den Zugangzu Angaben über die Auffassungenund Empfehlungen des Komitees,insbesondere in diesen Vertragsstaatbetreffenden Sachen, zu erleichtern.Artikel 14 Das Komitee gibt sich eineGeschäftsordnung, die bei der Erfüllungder ihm durch dieses Protokoll übertragenenAufgaben zu beachten ist.Artikel 15 (1) Dieses Protokoll liegt fürjeden Staat, der die Konvention unterzeichnetoder ratifiziert hat oder ihmbeigetreten ist, zur Unterzeichnung auf.(2) Dieses Protokoll bedarf der Ratifikation,die von allen Staaten vorgenommenwerden kann, die die Konventionratifiziert haben oder ihm beigetretensind. Die Ratifikationsurkundenwerden beim Generalsekretär der VereintenNationen hinterlegt.(3) Dieses Protokoll steht jedem Staat,der die Konvention ratifiziert hat oderihm beigetreten ist, zum'Beitritt offen.(4) Der Beitritt erfolgt durch Hinterlegungeiner Beitrittsurkunde beim Generalsekretärder Vereinten Nationen.Artikel 16 (1) Dieses Protokoll trittdrei Monate nach Hinterlegung derzehnten Ratifikations- oder Beitrittsurkundebeim Generalsekretär der VereintenNationen in Kraft.(2) Für jeden Staat, der dieses Protokollnach seinem Inkrafttreten ratifiziertoder ihm nach seinem Inkrafttretenbeitritt, tritt es drei Monate nachHinterlegung seiner Ratifikations- oderBeitrittsurkunde in Kraft.Artikel 17 Vorbehalte zu diesem Protokollsind nicht zulässig.Artikel 18 (1) jeder Vertragsstaat kanneine Änderung dieses Protokolls vorschlagenund ihren Wortlaut beim Ceneralsekretärder Vereinten Nationeneinreichen. Der Generalsekretär übermitteltsodann alle Änderungsvorschlägeden Vertragsstaaten mit der Aufforderung,ihm mitzuteilen, ob sie eineKonferenz der Vertragsstaaten zur Beratungund Abstimmung über die Vorschlägebefürworten. Befürwortet wenigstensein Drittel der Vertragsstaateneine solche Konferenz, so beruft derGeneralsekretär die Konferenz unterder Schirmherrschaft der Vereinten Nationenein. jede Änderung, die von derMehrheit der auf der Konferenz anwesendenund abstimmenden Vertragsstaatenangenommen wird, ist der Generalversammlungder Vereinten Nationenzur Billigung vorzulegen.(2LDie Änderungen treten in Kraft,wenn sie von der GeneralversammlungSeite 8verlagJ)sterreich juridikum 1/01


der Vereinten Nationen gebilligt undvon einer Zweidrittelmehrheit der Vertragsstaatendieses Protokolls nachMaßgabe ihrer verfassungsrechtlichenVerfahren angenommen worden sind.(3) Treten die Änderungen in Kraft, sosind sie für die Vertragsstaaten, die sieangenommen haben, verbindlich, währendfür die anderen Vertragsstaatenweiterhin dieses Protokoll und alle frühervon ihnen angenommenen Änderungengelten.Artikel 19 (1) Jeder Vertragsstaatkann dieses Protokoll jederzeit durchschriftliche Notifikation an den Generalsekretärder Vereinten Nationenkündigen. Die Kündigung wird sechsMonate nach Eingang der Notifikationbeim Generalsekretär wirksam.(2) Die Kündigung berührt nicht dieweitere Anwendung dieses Protokollsauf Mitteilungen nach Artikel 2 oderUntersuchungen nach Artikel 8, die vordem Wirksamwerden der Kündigungeingegangen oder begonnen wordensind.Artikel 20 Der Generalsekretär derVereinten Nationen unterrichtet alleStaaten vona) den Unterzeichnungen, Ratifikationenund Beitritten nach diesem Protokoll;b) dem Zeitpunkt des lnkrafttretensdieses Protokolls und der Änderungennach Artikel 18;c) Kündigungen nach Artikel 19.Artikel21 (1) Dieses Protokoll, dessenarabischer, chinesischer, englischer,französischer, russischer und spanischerWortlaut gleichermaßen verbindlichist, wird im Archiv der VereintenNationen hinterlegt.(2) Der Generalsekretär der VereintenNationen übermittelt allen in Artikel 25der Konvention bezeichneten Staaten beglaubigteAbschriften dieses Protokolls.Mag. a Dr. in Anna Sporrer ist Verfassungsjuristinund österreichischesMitglied der legal expert group derEuropäischen Kommission zurUmsetzung des EU-Gleichbehandlungsrechtsin den Mitgliedstaatensowie Präsidentin desFrauen-Rechtsschutzfonds. Ein vonder Autorin verfasster Leitfadenzum Fakultativprotokoll samtMuster für Individualbeschwerdenkann ab März 2007 beim Frauenbüroder Stadt Wien, MA 57, Friedrich-Schmidt-Platz3, 7082 Wien,e-mail: frauen@m5Zmagwien.gv.at, bezogen werden.Die Herausforderungim Fremden Zur Internationalisierungdes römischen Rechts 1Nikolaus Benke1. ThemensteIlungAm Beginn meines Beitrags steht einlateinisches Zitat, das vom römischenJuristen Gaius stammt, der um die Mittedes 2. Jh. n. ehr. gewirkt hat - nämlichpopulus ... Romanus partim suo proprio,partim communi omnium hominumiure utitur: 2 Das römische Volk bringtteilweise sein eigenes Recht zum Einsatzund teilweise das Recht, das allenMenschen gemeinsam ist.Was bedeutet das?Der Satz birgt keine besonderenGeheimnisse, sondern beschreibt klardie Situation, dass es im antiken Rommit Blick auf den Bürgerstatus zweiRechtskreise gibt. 3Zunächst gibt es das Recht der römischenBürger, der cives oder Quirites.Es wird ius Quiritium genannt, manchmalauch ius civile. 4 Da dieser Rechts-1 Dies war ein Beitrag zu der vonEdith Saurer und Birgit Wagneran der Universität Wien organisiertenTagung "Fremd ist derFremde nur in der Fremde" - EuropeanCitizenship (13. Oktober2000). Die Tagung bot folgendeVorträge:Giorgio Baratta, Universität Urbino/lmaginareEuropa-Rom: Europaaußerhalb der Grenzen vonEuropa. Eine postkoloniale Betrachtung.Franz Römer, Institut für klassischePhilologie, UniversitätWien: Die Brauchbarkeit desFremden. Praxisorientierte Sichtweiseim antiken Rom.Nikolaus Benke, Institut für RömischesRecht und AntikeRechtsgeschichte, UniversitätWien: Populus Romanus partimsuo proprio, partim communi omniumhominum iure utitur. ZurInternationalisierung des römischenRechts.Hanna Burger, Institut für OstundSüdosteuropa/lnstitut fürGeschichte, Universität Wien: Einhistorisches Modell österreich i­scher Staatsbürgerschajt: "Jeder,der sich keines Verbrechens schuldiggemacht hat, kann die österreichischeStaatsbürgerschajt erlangen."F. Peter Kirsch, Institut für Romanistik,Universität Wien: FrankreichsSprachminderheiten unddie Demokratie.Michael Weinzierl, Institut fürGeschichte, Universität Wien: Lebensformenund Lebenschancenafrokaribischer ImmigrantInnenin Großbritannien.Sonja Puntscher Riekmann, ResearchUnit for InstitutionalChange & European Integration,Österreich ische Akademie derWissenschaften/Humboldt UniversitätBerlin: Europäische Unionsbürgerschajtund Grundrechtspolitikder EU.Giuseppe Giliberti, UniversitätenUrbino und Bologna/Amnesty International:The Wall across theMediterranean. European Unityand Conflicts of Identity.Eine Publikation aller Beiträge istvon Edith Saurer und Birgit Wagnerin der Editionsreihe der WienerVorlesungen geplant.2 Vgl. Gaius Institutiones 1.1.3 Dies gilt bis 212 n. Chr., als denim römischen Reich lebendenVölkerschaften mit der constitutioAntoniniana das römischeBürgerrecht verliehen und somiteine globale "Einbürgerung" verfügtwird. S. dazu auch untenAnm.29·kreis über einen Personenkreis definiertund auf diesen zugeschnitten ist,manifestiert er das Personalitätsprinzip.Daneben respektive zugleich gibtes aber auch das ius commune omniumhominum. Sein Spezifikum liegt einmaldarin, von der persönlichen Qualitätdes römischen Bürgerstatus abzusehen.Technisch heißt dieser Rechtskomplexius gentium,5 was man freilichnicht mit Völkerrecht übersetzen darf,sondern mit Völkergemeinrecht.Wenn die Römer mit ius gentium aufdie übergeordnete' Ebene dessen verweisen,was den Menschen bzw. Völkernan Rechtsnormen gemeinsam sei,bedeutet dies aber nicht, dass sie ihreletztbestimmende Rechtskompetenzzurücknehmen. Sie gestalten auch diesenRechtskreis, wenn sie entwickeln4 Vgl. Gaius Institutiones 1.1: ...quod quisque populus ipse sibi iusconstituit, id ipsius proprium estvocatur ius civile, quasi ius propriumcivitatis: Was sich jedes Volkselbst als Recht gibt, das ist ihmselbst eigen und wird ius civilegenannt, also das der Bürgerschafteigene Recht.S Vgl. Gaius Institutiones 1.1: ...quod vero naturalis ratio interomnes homines constituit, idapud omnes populos peraequecustoditur vocaturque ius gentium,quasi quo iure omnes gentesutuntur: Was nämlich die naturalisratio zwischen allen Menschenbestimmt hat, das wird beiallen Völkern beachtet und iusgentium genannt, dh das Recht,das alle Völker zum Einsatz bringen.Von einem reichen Literaturangebotseien hier nur zwei Werkeangegeben: Max Kaser, lus gentium(1993); Christian Baldus, Dasius gentium: Modernisierung desrömischen Rechts als Globalisierungsphänomen?,in: JahrbuchJunger Zivilrechtswissenschaftler1998. Vernetzte Welt - globalesRecht (hgg. von Martin Immenhauserund Jürg Wichtermann1998).juridikum 1/01verlagJ)sterreichSeite 9


und bestimmen, was unter ihrer Herrschaftals Recht gilt.In einem konkreten Sinn umfasstdas ius gentium das (römische) Recht,das aus Situationen und flir Situationenentwickelt worden ist, in denenNichtrömer (im Sinn von Nichtbürgern)rechtsgeschäftlich tätig sind. 6 Trotzdes Rekurses auf eine naturalis ratiogeht es - modern ausgedrückt - umpositives römisches Recht?2. Ein FallbeispielMein Anliegen ist es, kurz zu erklären,was mir am Phänomen des römischenius gentium bemerkenswert erscheint.Dazu gehört flir mich auch wesentlicheine Geschichte der Errungenschaftenund des Weiterwirkens dieser Errungenschaften.8Zur Illustration möchte ich eine regelmäßigwiederkehrende Situationdes juristischen Elementarunterrichtsvorflihren: Hauptvorlesung römischesPrivatrecht I, Wintersemester, 1. Stunde,Auditorium Maximum der UniversitätWien.Der Einstiegssachverhalt, den ichden Erstsemestrigen vorstelle, lautetwie folgt:Sie gehen zwecks Anschaffung einesAutos zu einem Gebrauchtwagenhändler.Sie sehen ein Modell, das Ihnen gefällt, denPreis finden Sie angemessen. Sie sagen, Siewollen das Auto haben, wenn der Autohändlernoch einige Ausbesserungen an derLackierung vornimmt. Der Händler stimmtzu und erklärt, Sie könnten das Auto in einerWoche abholen. Als Zeitpunkt derKaufpreiszahlung vereinbaren Sie dennächsten Monatsersten.Meine erste Frage an die Studentin~nen und Studenten: Ist das Ihr Auto,am Ende des Tages?Stereotype Antwort aus der Hörerschaft:Nein, es wurde ja noch nicht gezahlt.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 Für diese Rechtspflege ist seit 242v. ehr. primär ein eigener Magistratzuständig, der so genannte praetorperegrinus. S. dazu etwa Franz Wieacker,Römische Rechtsgeschichte(1988) 438-446.7 S. oben Anm. 5. Anders verhält essich mit den Naturrechtsentwürfender Neuzeit, die darauf angelegtsind, mit ihrem Konzept einer (rechtlich-)imperativennaturalis ratio(auch) über die Geltung bzw. Gestaltungder positivierten Rechtsnormenzu bestimmen.8 S. dazu etwa Paul Koschaker, Europaund das römische Recht (4. Aufl.1966); Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichteder Neuzeit (2. Aufl.1967); Peter Stein, Roman law inEuropean History (1999).9 Diese Betrachtung stellt auf dasPrinzipielle insbesondere von Grundfigurender Privatrechtsdogmatik ab":Und nimmt damit Vergröberungenin Kauf.10 Es ist eine weit verbreitete Ansicht,erst die leistung einer Unterschriftkönne eine Vertragsbindungerzeugen. Diese Ansicht wird wohldurch den Umstand genährt, das~ inMeine zweite Frage: Steht Ihnendas Auto irgendwie zu, respektivesteht dem Verkäufer der Kaufpreis zu?Stereotype Antworten aus der Hörerschaft:Eigentlich nicht, weil ja nichtsSchriftliches aufgesetzt worden ist.Außerdem war sonst niemand dabei,und weil man nichts beweisen kann, ist allesrechtlich unerheblich.Jede dieser Antworten ist plausibel,und jede ist aus juristischer Sicht verfehlt.9Die erste Antwort ist in ihrer Begründungfalsch. Ob jemand Eigentuman einem Kaufobjekt erwirbt, istgrundsätzlich nicht von der Erbringungder Gegenleistung abhängig.Die zweite Bemerkung geht fehl,weil sie Schriftlichkeit generell flir einKonstitutivum der Vertragsbindunghält. 10Die dritte Antwort ist falsch, weilsie den Vorgang der Tatsachenerhebungund Tatsachenfeststellung -Stichwort Beweisverfahren - mit demVorgang der juristischen Analyse undEvaluation in einen Topfwirft.Sie werden jetzt fragen, ob meinekritischen Stellungnahmen zu den dreiAntworten vor dem Hintergrund desrömischen Rechts gelten oder vor demHintergrund des gegenwärtigenRechts. Die Antwort: Sie gelten vor beiden(die Feinanalyse, in der sich Abweichungenzeigen, wird hier nicht vorgenommen)- sie gelten generell in denmeisten Privatrechtsordnungen derkontinentaleuropäischen Tradition .11Allerdings zeigt sich diese Kongruenzvon modernen Privatrechtskonzeptionenund dem Recht der römischenAntike nur dann, wenn man alsVergleichsfolie das in der Internationalisierungdes römischen Rechts entwickelteius gentium heranzieht.Hingegen liegt solch eine Kongruenznicht vor, wenn man als Ver-bestimmten Bereichen des Vermögensprivatrechtsdie Schriftformrechtlich vorgesehen ist - so verlangtetwa § 1346 Abs 2 ABGB für die BürgschaftserklärungSchriftlichkeitundweiters, dass schriftliche Aufzeichnungennützliche Beweismittelabgeben können.11 S. dazu etwa die historisch orientierte,europäische Privatrechte vergleichendeStudie von Franco Ferrari,Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzipzum Traditionsprinzip,in: Zeitschrift für EuropäischesPrivatrecht 111993, 52-78.gleichsgröße das der Internationalisierungvorgelagerte ius civile der römischenBürgerschaft betrachtet.3. Noch ein FallbeispielAls Nächstes möchte ich ein Konträrszenariozeigen - eines, flir das jededer von den Erstsemestrigen in der erstenStunde gegebenen Antworten inhohem Maß zutrifft.Variierter Sachverhalt: Wir tauschenden Gebrauchtwagen gegen einPferd und gehen nach Rom in die mittlereRepublik. Ganz ähnlich wie imGrundsachverhalt soll nun das Pferdkaufweise veräußert und erworbenwerden. Die Parteien sind römischeBürger.Ein erster signifikanter Unterschied:Veräußerer und Erwerber tretennicht allein auf - vielmehr habenweitere sechs Personen mitzuwirken,in Summe also acht. E~forderlich flirden hier gebotenen Rechtsakt - dieso genannte mancipatio - sind nämlichflinf Zeugen und ein Waagehalter.An Gerätschaften braucht es eineWaage und eine Münze (die Münzesteht flir das Kaufgeld, das man ursprünglichmit der Waage abgewogenhat).12Der aktive Part in diesem Verftigungsgeschäftfällt dem (präsumptiven)Erwerber zu. Er hat eine Satzformelzu sagen und dann mit der Münzeauf die Waage zu schlagen. Der Satzenthält die (vorerst noch unzutreffende)Behauptung des Erwerbers, er habequiritisches Eigentum an dem Erwerbsobjekt.Gaius überliefert diese Formelflir den Manzipationserwerb einesSklaven wie folgt:Hunc ego hominem ex iure Quiritiummeum esse aio isque mihi emptus esto hocaere aeneaque libra: 13 Ich behaupte, dassdieser Sklave nach dem Recht der römischenBürger mir gehört, und er soll12 Die mancipatio (Alternative: einein iure cessio, s. unten Anm.16) istvorgesehen für Verfügungen überitalische Grundstücke, bestimmteFeldservituten, Sklaven und Sklavinnensowie über Rinder, Pferde, Esel,Maulesel und Maultiere. Andere Sachenlassen sich (bei Vorliegen eineriusta causa und der dinglichen Berechtigungdes Veräußerers) durchdie formlose traditio übereignen.Vgl. Gaius Institution es 2.14a-22.S. dazu auch unten 19.13 Vgl. Gaius Institutiones 1.119.Seite 10verlaJ>sterreich juridikum 1/01


;echt&geseU schaftlisierung des Privatrechts als einem Rechtskreis. Als er dieses Werkmeiden von Formalballast. 36Phänomen der Ausbildung eines Empire?Kommt es dort zu Innovation undÖffnung?Ich äußere mich dazu hier in extremerschreibt, war er durch Erwerb einesDoktorgrades durch die Schule des civillaw gegangen - dh, er war gut vertrautmit dem ius gentium. 37Knappheit, die Antwort ist Lord Mansfield ist ein exzellenterschlicht: nein. Das neuzeitliche justizwesenEnglands erscheint ua nachhaltiggeprägt von heterogenen, teils rivalisierendenjuristischer Kopf, der immer wieder alsUrheber ganz wesentlicher Neuerungenim englischen Vertragsrecht ge­GerichtsZllständigkeiten. rühmt wird, und zwar insbesondere imInsgesamt bleibt das common law, trotzder Abfederungen durch equity, vielfachalthergebrachten TechnizitätenHandelsrecht. 38 Er konnte Griechischund Latein, und er hatte die aktuellenAutoren der römisch rechtlichen Traditionprozeduraler Art verhaftet. Es erscheintKontinentaleuropas in seiner Bi­lange Zeit mit wenig Systematisierungbliothek - etwa Grotius, Pufendorfundin Klagekatalogen festgehal­Vinnius. 39 Er verstand und schätzte,ten, gezeichnet von den Attributen desFeudalrechts,35 deutlich entfernt vondem, was moderne Merkantilität verlangt:Transparente, einfache Konstrukte,Berechenbarkeit, leichte undrasche Kommunizierbarkeit, ein Ver­was Kontinentaleuropa da an so nützlichemErbe aus dem römischen ius gentiumhatte, und er versuchte immerwieder - mit wechselndem Erfolg 40 -,diese Errungenschaften auch im englischenRecht zu etablieren.Erst im letzten Drittel des 18. jahrhundertstreten mit Blackstone undLord Mansfield zwei englische juristenauf, die zu einer großen Wende beitragen.Blackstone erarbeitet eine amWerk des römischen juristen Gaius orientierte,einigermaßen geraffte undsystematisierte Darstellung des englischenRechts und wird damit zu einemüberragenden Autor der juristischenLiteratur im anglo-amerikanischen8. Schlu55bemerkungenDie nach vielen jahrhunderten (insbesondereftir das neuzeitliche Europa)wirksame Rentabilität jener Errungenschaftendes römischen ius gentiumkann man wohl nicht als ursprünglichkalkuliert annehmen.Aber man kann sich über diese Kulturleistungenund die unverändert ausdiesen Kulturleistungen fließendenVorteile freuen.Und man sollte sich meines Erachtensnicht darüber hinwegtäuschen,dass diese Kulturleistungen aus eineroffenen, vitalen Begegnung mit demFremden entstanden sind.Mehr will ich nicht sagen.Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke,LLM, ist Mitglied des Instituts fürRömisches Recht und AntikeRechtsgeschichte der UniversitätWien., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .oder sittenwidrigen) Versprechensentwickelt hatte, war dieser Durchbruchin England durch die unterschiedlichezusätzliche Bindungsvoraussetzungennormierende doctrineof consideration nicht geschehen.1765 wurde in der berühmten handeisrechtlichenEntscheidung Pillansv. Van Mierop, 3 Burrow's Reports1663, unter Mitwirkung von lordMansfield die doctrine of considerationunter Berufung auf kontinentaleuropäischeQuellen durch das kontinentaleKonzept der rechtlichenVersprechensbindung ersetzt. DreizehnJahre später wurde die doctrineofconsideration in Rann v. Hughes(1778) 4 Brown's Reports 27, mithöchstgerichtlicher Autorität wiedergenerell etabliert. S. dazu NikolausBenke, "No inefficacy arises merelyfrom the naked promise". Bemerkungenzu Consideration und Versprechenin Pillans v. Van Mierop(1765), in: lus Commune XIV (1987)1-55·37 S. dazu etwa Benke, Inefficacy(oben Anm. 36) 37 ff; Zimmermann(oben Anm. 35) 17 ff.38 Eine laudatio auf die Verdienstevon lord Mansfield für das englischeHandelsrecht liefert Mr. Justice Bullerin Lickbarrowv. Mason (1787) 2Term Reports 63 (73): Before that periodwe find that in Courts of Law allthe evidence in mercantile cases wasthrown together; they were left generallyto a jury and they producedno established principle. From thattime we all know the great study hasbeen to find some certain generalprinciples, which shall be known to allmankind, not only to rule the particularcase then under consideration,but to serve as a guide for the future.Most of us have heard these prin-ciples stated, reasoned upon, enlargedand explained, ti/I we havebeen lost in admiration at thestrength and stretch ofthe humanunderstanding. And I should be verysorry to find myseJf under a necessityof differingfrom any case on this subjectwhich has been decided by LordMansfield, who may be truly said tobe the founder ofthe commerciallawof this country.S. etwa auch Zimmermann (obenAnm. 35) 34 ff.39 S. dazu etwa Benke, Inefficacy(oben Anm. 36) 5 f, 35 ff; Zimmermann(oben Anm. 35) 35.40 Wie erwähnt (s. oben Anm. 36)wurde der Schritt, von der komplexendoctrine of consideration wegzukommen,nach ein paar Jahren rückgängiggemacht.35 S. dazu etwa A. W. B. Simpson,­A History ofthe Common law ofContract. The Rise of the Action ofAssum psit (1975) 5 ff.Zur Frage, durch welche Traditionen,Kontakte, Rezeptionsvorgänge etc.die englische Rechtskultur Gemeinsamkeitenmit der kontinentaleuropäischenaufweist, s. etwa ReinhardZimmermann, Der Europäische Charakterdes englischen Rechts - HistorischeVerbindungen zwischen civillaw und common law, in: Zeitschriftfür Europäisches Privatrecht 111993,4-51. Zur Eigenheit des englischenVertragsrechts, bis etwa 1770 nur ingeringem Maß als Schauplatz analytischer,systematisierender juristischerleistungen genützt worden zusein, s. 43 f.36 Während das neuzeitliche ius civilebereits die rechtliche Verbindlichkeitdes formlosen (nicht rechtsjuridikum1/01verla~sterreichSeite 13


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echt,&····geseUschafterforderliche Mehrheit fand, kann dasLPartG (ohne Befassung der Länderkammer)plangemäß Mitte 2001 inKraft treten.Das LPartG gliedert sich in drei Teile,wobei der erste mit der EingetragenenLebenspartnerschaft den Kern derReform, die Schaffung des eigenen familienrechtlichenInstitutes, mit demhomosexuellen Paaren ein gesicherterRechtsrahmen für ihre Beziehungengewährt wird, enthält. Dabei lehnensich die Vorschriften über Förmlichkeit,Grundzüge des Verfahrens unddie negativ formulierten Voraussetzungenfür die Begründung einer Lebenspartnerschafteng an jene zurEheschließung an. Das neue Rechtsinstitutwird durch übereinstimmendeWillenserklärungen, eine Partnerschaftauf Lebenszeit führen zu wollen, eingegangen.Die Erklärungen sind beipersönlicher und gleichzeitiger Anwesenheitder künftigen Lebenspartneran die zuständige Behörde zu richten.Zur Wirksamkeit der Begründungmüssen beide Lebenspartner mindestens18 Jahre alt sein, dürfen nichtbereits verheiratet sein oder sich inaufrechter Lebenspartnerschaft mit eineranderen Person befinden. Zwischenengen Verwandten ist eine EingetrageneLebenspartnerschaft ausgeschlossen.Mit der Begründung der Lebenspartnerschaftsind die Lebenspartnerals Familienangehörige des anderenanzusehen. Die Verwandten des einenTeils gelten als mit dem anderen Lebenspartnerverschwägert. Dies hatvor allem im Zivilrecht Konsequenzen.Die Lebenspartner können ihre Lebensgemeinschaftdurch einen gemeinsamenNamen nach außen dokumentieren,der auch nach Beendigungder Lebenspartnerschaft weitergeführtwerden kann. Derjenige, dessen Namennicht Partnerschaftsname wird,kann seinen bisherigen Namen als Begleitnamendem gemeinsamen Namenvoranstellen (Doppelname).Mit dem Eingehen einer Lebenspartnerschaftsind die Partner einanderzu gegenseitiger Fürsorge und Unterstützungverpflichtet und tragen füreinanderVerantwortung. Wie sich ausder Rechtsprechung zu den Parallelvorschriftenfür eheliche Lebensgemeinschaftenbzw. für das Verhältnis zwischenEltern und Kind ergibt,1 die nachden Erläuterungen auch für die Auslegungdes LPartG heranzuziehen sind,sind die Lebenspartner dadurch zurwechselseitigen Unterstützung undHilfeleistung in allen Lebenslagen verpflichtet.Es kann von den Lebenspartnernnicht nur ein aktives Handeln gefordertwerden, sie haben auch gegenseitigeRücksichtnahme zu üben. DieLebenspartnerschaft ist somit eine gegenseitigeEinstehens- und Verantwortungsgemeinschaft.Bringt ein Lebenspartner ein eigenesKind in die Lebenspartnerschaftmit, so erhält der andere Teil ein sog."kleines Sorgerecht", das ihm die Mitentscheidungin Angelegenheiten destäglichen Lebens ermöglicht. Davonsind nach der Legaldefinition des§ 1687 BGB, auf den verwiesen wird, alleEntscheidungen umfasst, die häufigvorkommen und keine schwer abzuänderndenAuswirkungen auf die Entwicklungdes Kindes haben. Erfasstsind damit insbesondere die praktischim Vordergrund stehenden Fragen dertäglichen Betreuung und Versorgung,aber auch Alltagsfragen, die im schulischenLeben und in der Berufsausbildungdes Kindes vorkommen. Im Rahmendieses "kleinen Sorgerechts" stehtdem Lebenspartner auch ein Vertretungsrechtdes Kindes zu. Darüber hinauswird ihm bei Gefahr in Verzug entsprechend§ 1629 Abs 1 Satz 4 BGB einNotvertretungsrecht eingeräumt.Die Lebenspartner sind einander zuangemessenem Unterhalt verpflichtet.Dies ist als unmittelbare Konsequenzder durch die Lebenspartnerschaft begründetenengen Bindung zu sehen.Das LPartG enthält im weiteren keineAngaben zur Höhe des Unterhaltes,sondern verweist auf die für ehelicheGemeinschaften geltenden §§ 1360aund 1360b BGB. Damit wird klargestellt,dass sich die Höhe des Unterhaltesnach der Erforderlichkeit und Angemessenheitrichtet. Für die Gestaltungder sonstigen vermögens rechtlichenVerhältnisse in der Lebenspartnerschaftgilt der Grundsatz der Privatautonomie.Wird keine gültige Vereinbarungzu den vermögensrechtlichenWirkungen getroffen, gilt Vermögenstrennungals vereinbart.Im Rahmen des LPartG wird den Lebenspartnernsowohl ein gesetzlichesErbrecht eingeräumt, als auch einPflichtteil am Erbe zugebilligt. Die Höhedes gesetzlichen Erbrechts entsprichtjener, die dem Ehepartner nach§ 1924 BGB zugestanden wird. Sie beträgtein Viertel der Erbschaft, wennErben erster OrdnungS vorhanden sind.Neben Erben zweiter Ordnung 9 erhältder überlebende Lebenspartner dieHälfte. Gleiches gilt, wenn neben demLebenspartner Großeltern vorhandensind. In allen anderen Fällen geht dasErbe zur Gänze an den Lebenspartner.Der Pflichtteil beträgt wie bei Ehegattendie Hälfte des gesetzlichen Erbteils.Die Aufhebung einer EingetragenenLebenspartnerschaft kann nur durchein gerichtliches Urteil erfolgen. Einsolches ergeht, wenn beide Partnerübereinstimmend erklären, die Lebenspartnerschaftnicht fortsetzen zu wollenund seit diese~ Erklärung mindestenszwölf Monate vergangen sind.Wünscht nur ein Teil die Auflösung derPartnerschaft, ist das Verfahren insoweitmodifiziert, als sich die Wartefristauf 36 Monate verlängert. Eine sofortigeAufhebung der Gemeinschaftkommt nur in Frage, wenn eine in derPerson des anderen Lebenspartners liegendeunzumutbare Härte für den Antragstellergegeben ist.Ein nachpartnerschaftlicher Unterhaltist von deutschen Gesetzgeber nurin Ausnahmefällen vorgesehen. Wegender wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeitbeider Lebenspartner bestehtnach Aufhebung der Partnerschaft einUnterhaltsanspruch nur in Fällen desUnvermögens, fur sich selbst zu sorgen.Eine Verantwortlichkeit der Lebenspartnerfüreinander nach Aufhebungder Partnerschaft kann sich ergeben,wenn es einem Lebenspartner imHinblick auf die während der Gemeinschaftgewählte Arbeitsteilung nachAufhebung der Partnerschaft nicht gelingt,eine angemessene Erwerbstätigkeitaufzunehmen. Die nähere Ausgestaltungdes Unterhaltsanspruchesnach Aufhebung der Lebenspartnerschafterfolgt durch Verweisung auf diei • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •7 §§ 1353. 1618a BGB.8 §1924Abs1BGB:Abkömmlingedes Erblassers.9 § 1925 BGB: Eltern des Erblassersund deren Abkömmlinge.juridikum 1/01VerlaJ>sterreichSeite 15


echt'&'gesellschafteinschlägigen Regelungen des Scheidungsfolgenrechtsim BGB.Der zweite Teil des LPartG sieht 26Änderungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch(BGB) vor, wovon vor allem Fragendes Miet- (Eintritts- und Fortsetzungsrechtefür gemeinsam genutzteWohnungen im Todesfall), NamensundTestamentsrechts betroffen sind.Mit dem dritten Abschnitt wird dassonstige Bundesrecht an das neueRechtsinstitut angepasst. Die diesbezüglichenÄnderungen betreffen rund60 Gesetze und Verordnungen und reichenim wahrsten Sinne des Wortesvon A (AusländerG, AbgeordnetenG)bis Z (Zivilprozessordnung). Die wesentlichstendavon umfassenF9 die Einbeziehung der PartnerInnenund deren Kinder als beitragsfreie Mitversichertein die Kranken-, Pflege- undgesetzliche Unfallversicherung;~ die Anpassung des BundeskindergeIdG,des UnterhaltssicherungsG unddes AusbildungsfcirderungsG;~ ein Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechtder PartnerInnen nachStraf- und Zivilprozessordnung sowie~ die Anpassung des Ausländerrechts.Ausländische Lebenspartnerinnen bekommenein Aufenthaltsrecht inDeutschland. Die Vorschriften zum Familiennachzugfür Eheleute werden fürEingetragene Lebenspartnerschaftenentsprechend angewandt. Gleiches giltfür die Vorschriften über Arbeitsgenehmigungen.Nicht in Kraft treten können hingegendie vom Bundesrat blockierten Regelungendes LPartG-ErgänzungsG. Dessenwichtigste Punkte sind:~ die Eintragung am Standesamt: Derformale Akt der Eintragung der Lebenspartnerschaftdurch das Standesamtkann nur mit Zustimmung der Ländererfolgen. Es ist nun jedem Bundeslandüberlassen, welche Behörde dieEintragung vornimmt.~ das öffentliche Dienstrecht: Die wesentlichenbeamtendienstrechtlichenRegelungen für Eheleute (Ortszuschlag,Beamtenbesoldung, Beihilfen)sollten auch auf Lebenspartnerschaftensinngemäß angewandt werden.~ die Gleichstellung bei der Einkommens-,Erbschafts-, Schenkungs- undGrunderwerbssteuer.~ Änderungen des BundessozialhilfeGund des WohngeldG. Hier sollte bei derGewährung staatlicher Leistungen -wie bei Ehegatten - das Einkommendes Partners angerechnet werden.Mittlerweile hat der Bundestag nachArt 77 Abs 2 GG den Vermittlungsausschussangerufen, um mit den CDU-regiertenBundesländern über dasLPartG-ErgänzungG zu verhandeln. EineEinigung gilt jedoch als überaus unwahrscheinlich.Das ErgänzungsG kanndaher als politisch gescheitert betrachtetwerden. Offen ist nunmehr nurnoch, ob die Bundestagsfraktion vonCDU/CSU und/oder unionsgeführteBundesländer (zB Bayern) auch Verfassungsklagegegen das LPartG erhebenwerden. Die Christdemokraten argumentieren,dass mit der EingetragenenLebenspartnerschaft eine völlige Kopiedes Instituts der Ehe geschaffen wordensei. Das Grundgesetz stelle Eheund Familie unter besonderen Schutz,was eine exklusive Rechtsform voraussetze.Eine Übertragung der Rechtsfolgender Ehe unter anderer Bezeichnungauf andere Lebensformen wäredaher verfassungswidrig. Ob dasGrundgesetz aber eine Diskriminierunghomosexueller Lebensgemeinschaftengebietet, ist jedoch mehr alsumstritten, denn auch das BVerfG ließbereits erkennen, dass es den Gesetzgeberfür verpflichtet hält, "gleichgeschlechtlichenPartnern eine rechtliche Absicherungihrer Lebensgemeinschaft zu ermöglichen,oder [ ... } zumindest einzelneRegelungen in verschiedenen Rechtsbereichen"anzupassen. 10Dr. Daniel Ennöckl ist Rechtsanwaltsanwörterin Wien.Univ.-Prof. Dr.Martin Schauer10. Mai 20019:00 bis 17:00 UhrHotel FalkensteinerPalace, Wien• SystematischeDarstellung derallgemeinenGrundlagen desAllgemeineBestimmungendes VersicherungsvertragsrechtsVersicherungsvertragsrechtsVon Vertrags-•abschluss bisBeendigung•Auswertung deraktuellen Rechtsprechung•Hilfestellung beiLösu ng zweifelhafterRechtsfragenverlag,6sterreichvormals Verlag derk. u. k. Hof- und StaatsdruckereyVerlag Österreich GmbH, 1037 Wien,Rennweg 16, Tel.: 01-61077-510, Fax: -602e-mail: seminare@verlagoesterreich.atInternet: www.verlagoesterreich.at. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 BVerfG 1 BvR 640/93.Seite 16Ver1a~sterreich juridikum 1/01


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I'!Ecbt&ge.seUscbaft··sichts dieser berechtigten inhaltlichenBedenken ist es nicht verständlich, dassdie Regierung keine Bereitschaft zeigte,einen breiten Diskurs unter fachmännischerBeteiligung über den Gesetzesentwurfzuzulassen.Der Nationalrat hätte den ganzenFebruar Zeit gehabt intensiv unter Beiziehungvon Expertinnen einen brauchbarenGesetzesvorschlag zu erarbeiten.Aber die Bereitschaft war offensichtlichnur auf FPÖ-Mitarbeiterseite vorhanden.Dabei muss man/frau allerdingsauch dem Mediensprecher der SPÖ, Dr.josefCap, den Vorwurf machen, dass eroffensichtlich nicht sehr an einem vernünftigenVorschlag flir eine unabhängigeRegulierungsbehörde interessiertwar und so den Regierungsparteienden Alleingang in dieser medienpolitischbedeutenden Angelegenheit undsomit den Weg zu einer weisungsgebundenenBehörde erleichterte. Sowurde Endejänner 2001 der längst vorbereiteteEntwurf eines weisungsgebundenen(Bundeskanzler und der Infrastrukturministerin)Beamten als Medienbehördeeingebracht. 2 Diese Regulierungsbehörde(Komm-Austria) bestehtaus einem Behördenleiter und 2juristinnen zu seiner Unterstützung.Unklar ist auch, warum die bestehendeTelekom Control GmbH zur Rundfunkund Telekom Regulierungs-GmbH(RTR-GmbH) verschmolzen werdenmuss. Eine Ausweitung der Aufgaben,Aufstockung des Personals und allenfallsUmbenennung wäre billiger gewesenund hätte den gleichen Effekt gehabt.Aber offensichtlich geht es auchhier in erster Linie um Personalpolitikmanwill den derzeitigen Geschäftsflihrerloswerden. Auch der so genannteRundfunkbeirat wird entgegen bisherigerpolitischer Praxis ausschließlichvon der Bundesregierung ernannt. Manversucht nicht einmal beim Beirat denSchein der Unabhängigkeit zu wahren.Nicht nachvollziehbar ist auch, warumzur Finanzierung dieser RTR-GmbHauch die Umsätze des ORF incl Programmentgeltherangezogen werden,zumal nicht ersichtlich ist, welche Leistungendiese Behörde flir den ORF er-bringen wird. Außerdem handelt essich beim Programmentgelt um eineGebühr, die als Gegenleistung flir denEmpfang von Hörfunk und Fernsehsendungenzu erbringen sind; dazu leistetdiese GmbH aber keinen Beitrag.Bedenklich ist weiters, dass dieserweisungsgebundene Behördenleiterauch die Entscheidungen über Rechtsverietzungenoder Beschwerden, wasbis jetzt der mehrheitlich aus Richternbesetzten Regionalradiokommissionvorbehalten war, treffen wird. Dabeihandelt es sich nicht nur um Verwaltungsübertretungen,sondern auch umBeschwerden von Wettbewerberinnen,also doch eher um Angelegenheiten,die als civil rights anzusehen sind. Aberschließlich entscheidet der Behördenleiterauch in Streitfällen über die Angemessenheitdes Entgelts flir die Sendeanlagendes ORF (§ 15 Abs 3 PrR-G).Als Rechtsmittelinstanz ist ein Bundeskommunikationssenatvorgesehen.Es handelt sich hiebei um eine Behördegem Art 133 Z 4 B-VG, wobei 3 von den5 Mitgliedern RichterInnen sein sollen.Diese Behörde mit richterlichem Einschlagerkennt als oberste Instanz überRechtsmittel gegen die Entscheidungendes "Regulierungsbeamten" ausgenommenin Verwaltungsstrafsachen (indiesen Fällen ist der UVS Rechtsmittelinstanz)und übernimmt außerdem dieAufgaben der Rundfunkkommission.Warum diese unbedingt abgeschafftwerden musste, ist nicht nachvollziehbar,zumal diese Behörde ihr Aufgabenbisher durchaus erfolgreich erledigte.Aber offensichtlich waren bestimmteTeile der Regierung mit der Rechtsprechungdieser Behörde nicht einverstanden,also musste eine neue Behördegeschaffen werden. StaatssekretärFranz Morak hat Recht: Das ist keinStillstand in der Medienpolitik, das istein Rückschritt. Der Begriff Medienalbanienflir Österreich wäre eine BeleidigungAlbaniens.Dr. Sepp Brugger ist wissenschaftlicherMitarbeiter für den GrünenClub im Parlament für die BereicheJustiz und Medien..IlIUS IISC 111' sc IIRlri r~RIIIIIB \~1l16S286 Seiten, broschiert,ÖS 498,- / € 36,19, 3-7046-1621-4• Ist das Instrumentariumder StPO noch,ausreichendund zeitgemäß?• Entstehen andererseitsdurch den Datenzugriffneue Gefahren fürBetroffene?• Umfassende Bewertungder bestehenden Rechtslage• Vergleich mit andereneuropäischen Rechtsordnungen• Reformvorschläge zurSicherung der Strafverfolgungbei gleichzeitigemGrundrechtsschutz"erla~sterreichvormals Verlag derk. u. k. Hof- und StaatsdruckereyVerlag Österreich GmbH, 1037 Wien,Rennweg 16, Tel.: 01-610 77-315, Fax: -589e-mail: order@verlagoesterreich.atInternet: www.verlagoesterreich.at2 Vgllnitiativantrag der AbgeordnetenDr Ulrike Baumgartner-Gabitzer,Dr Krüger und Kollegen, 370/A dBlg21. GP.Seite 18verla~sterrei~ juridikum 1/01


Freedom and MoneyDer folgende Text gibt das "handout" zumgleichnamigen Vortrag von G. A. Cohenwieder, den dieser am 4. Dezember des Vorjahresauf Einladung des Instituts für Philosophieund des Instituts für Rechtsphilosophiein Wien gehalten hat. Der Text deseigentlichen Vortrags ist für den Abdruckim juridikum zu umfangreich. Allerdingshätten wir es bedauert, auf Cohens bedeutendeAusführungen über den Zusammenhangvon ökonomischer Ungleichheit undUnfreiheit verzichten zu müssen. Wir habenuns daher dazu entschlossen, anstelledes Textes das ausführliche "handout" abzudrucken.Darüber hinaus habe ich mitGerald Cohen vereinbart, dass Interessentendas gesamte, etwa 40 Seiten umfassendeManuskript zur Verfügung gestelltwird. 1 Wer an dem längeren Text interessiertist, kann diesen bei mir per E-Mail anfordern(alexander.somek@univie.ac.at).Alexander SomekO. Principal Contention:lack of Money carries with it lack ofFreedom.The Right-wing view (also held by thenon-right-wing thinkers Isaiah Berlinand John Rawls): the problem the poorface is not that they lackfreedom, butthat they are not always able to exercisethe freedom that they undoubtedlyhave; when the left assert that thepoor, by virtue of being poor, lackfreedomitself, the left indulge in a tendentioususe of language. The right-wingargument (not endorsed by Berlin andRawls, since they deny (4), and, therefore,(5)):(1) Freedom is compromised by (Iiabilityto) interference (by other peopie),but not by lack ofmeans.(2) To lack money is to suffer not(Ii ability to) interference, but lack ofmeans.so (3) Poverty (lack of money) doesnot carry with it lack of freedom (ConceptualClaim)..........................................1 Ähnliche Überlegungen findetman allerdings schon in Cohensfrüheren Arbeiten. Hingewiesensei aufCohen, Self-Ownership,Freedom, and Equality (1995)57-59·2 Berlin, Four Essays on Liberty(1969) liii, emphases added.G.Ä.Cohen(4) The primary task of governmentis to protect freedom.so (5) Relief of poverty is not partof the primary task of government(Normative Conclusion).Familiar left-wing responses are: rejectionof (1) (which Berlin and Rawls accept)and/or of (4) (which Berlin andRawls reject). I shall reject (2), which isnot usually challenged.1. Endorsements of (1 )-(3) by IsaiahBerlin and John RawlsRawls and Berlin agree with the right'sconceptual claim, even though (not atall inconsistently), they reject theright's normative conclusion.a. "It is important to discriminatebetween Iiberty and the conditions ofits exercise. If a man is too poor or tooignorant or too feeble to make use ofhis legal rights, the Iiberty that theserights confer upon hirn is nothing tohirn, but it is not thereby annihilated.The obligation to promote education,health, justice, to raise standards ofliving,to provide opportunity for thegrowth ofthe arts and the sciences, toprevent reactionary political or socialor legal policies or arbitrary inequalities,is not made less stringent becauseit is not necessarily directed to the promotionof liberty itself, but to conditionsin wh ich alone its possession is ofvalue, or to values which may be independentofit."2b. Berlin described Roosevelt'sNew Deal as a "great liberal enterprise"which was "certainly the most constructivecompromise between individualliberty and economic securitywhich our own time has witnessed".3c. "The inability to take advantageof one's rights and opportunities asa result of poverty and ignorance, anda lack of means generally, is sometimescounted among the constraintsdefinitive of liberty. I shall not, how-3 Berlin, ibid., 31.4 Rawls, A Theory of Justice (1971)204·5 Rawls, ibid., 239.ever, say this, but rather I shall thinkof these things as affecting the worthof Iiberty ... the worth of Iiberty isnot the same for everyone. Some havegreater authority and wealth, andtherefore greater means to achievetheir aims."4d " ... the connection ofthe rule oflaw with liberty is c1ear enough ... ifthe precept of no crime without a lawis violated, say by statutes being vagueand imprecise, what we are at Iibertyto do is likewise vague and imprecise.The boundaries of our Iiberty are uncertain.And to the extent that this isso, Iiberty is restricted by reasonablefear ofits exercise."5e. It is hard to see why liberty (itself)is restricted by mere fear of its exerciseyet not at all restricted by the impossibilityof its exercise that Rawlsthinks poverty ensures.2. Refutation of (2) and (3)a. I shall here accept the BeriinlRawlscontrast between l}1eans and ability, onthe one hand, and freedom on the other.Also, I shall assurne that the law ofthe land is fully enforced.b. Why (2) and (3) are false: a propertydistribution is a structure of interference:if A owns P and B does not,then A may use P without interference,and B will suffer interference if he attemptsto use P. But money serves toremove that latter interference. Moneytherefore confers freedom, rather thanmerely the ability to use it, even whenfreedom is equated with absence of interference.c. Money alone never suffices, byitself, to supply the freedom its seekersseek, since other conditions arenecessary to buying something. Butthe poor as such are far less free thanthe rich as such, because, in their case,a key condition - money - is widely unsatisfied.3. Return to Berlina. Freedom is "opportunity for action",6"the absence of obstacles topossible choices and activities"7 andthe "absence" of said "freedom is dueto the c10sing of ... doors or failure toopen them, as a result, intended or un-6 Berlin, above note 1, xlii.7 Ibid., xxxix.juridikum 1/01 verla~sterreich Seite 19


intended, of alterable human practices,ofthe operation ofhuman agencies"8.b. My negative liberty is determinedby the answer to the question:"[h]ow much am I governed?"9c. Suppose that two people are preventedfrom boarding a plane, one becauseshe lacks a pass port and the otherbecause she lacks a ticket. Was onlythe first unfree to board it? What theairline does to the ticketless passengeris exactly what the state does to thepassportless one: it blocks her way.4. Tickets and freedomsa. The analogy between a sum ofmoneyand a state-issued ticket on which aperson's freedoms are inscribed: Intheir complex version, the tickets layout a disjunction of conjunctions ofcourses of action that I may perform.That is, I may do A and Band C and DOR Band C and D and E OR E and FandG and A, and so on.b. A sum of money is, similarly, alicense to perform a disjunction ofconjunctions of actions, actions, like,for example, visiting one's sister inGlasgow, or taking horne, and wearing,the sweater on the counter atSelfridge's.6. Marxian Commentsa. The partial disanalogy betweenmoney and state tickets is consequenton the separation, in capitalist eivilization,between the state and eivil so eiety.In a market soeiety, my freedom ofaccess to commodities does not dependso immediatelyon the state, buton the decisions of others that thestate endorses. But it is my freedo'inthat depends on that, and, since theirdeeisions turn on whether or not I offerthem money, my freedom dependson how much money I have.b. Money, and its lack, imply soeialrelations of freedom and unfreedom:money is "soeial power in the form of athing"10.c. Ifpeople all had wonderful memoriesand were all law-abiding, and informationflowed rapidly from personto person, money could take the formof nothing more than common knowledgeof people's entitlements. Moneywould then take no physical form at all.d. The Left's protest against povertyis a plea on behalf offreedom, a protestagainst the extreme unfreedom ofthe poor in capitalist soeiety, and in favourof a much more equal distributionoffreedom.7. Why these Conceptual ClaimsMattera. Conceptual claims are sometimeskey premises in arguments with normativeconclusions, and the right-wingmovement from (1) through to (5) is acase in point. That important normativeargument is defeated when its criticalconceptual sub-conclusion, (3), isshown to be false, as it has been shownto be here. And this way of counteringnormative arguments is often more effectivethan a properly normative confrontationwith them, which so oftenleads to impasse.b. My argument does not provethat the right must abandon their politicalpreferences, since they can alwaysreformulate them without using thelanguage of freedom. But the rightlose, if I am right, not, indeed, the capaeityto sustain the policies that theyfavour, but an argument for those polieiesrooted in the value offreedom.c. The right do not oppose interferenceas such: they oppose interferencewith the rights ofprivate property, butthey support interference with accessby the poor to that same private property,and they consequently cannot defendproperty rights by invoking thevalue of freedom, in the sense ofnon-interference.d. Whether "freedom" is understoodrights-disregardingly, or, instead,rights-Iadenly, private propertycannot be vindicated through a conceptualconnection between privateproperty and freedom.G. A. Cohen is Chichele Professorof Social and Political Theory anda Fellow of All Souls College at theUniversity of Oxford.165 Seiten, broschiert,öS 348,- / € 25,29,3-7046-1532-3• RechtsphilosophischeEthik in Geschichteund Gegenwart• Grundrechte: Geneseund Bedeutung dergegenwärtigen Rechtsordnung• Strafrechtswesen undverfassungsrechtlicheDeterminanten• Zum Spannungsverhältnisvon Verfassungund Strafrecht\Terla~sterreichvormals Verlag derk. u. k. Hof- und StaatsdruckereyVerlag Österreich GmbH, 1037 Wien,Rennweg 16, Tel.: 01-610 77-315, Fax: -589e-mai!: order@verlagoesterreich.atInternet: www.verlagoesterreich.at. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9 Ibid., p. xliii. 10 Karl Marx, Grundrisse.Seite 20juridikum 1/01


Taking Sovereignty5 e ri 0 U s I y? The Principle of Sovereigntyin the Community LegalOrderAleksandra Wentkowska"On behalf of the peoples ofEurope, ... "(The Preamble to Draft Constitutionofthe European Union 1994)I. IntroductionThe European Community, as a developedform of an international organisation,is a sovereign union of stateswh ich creates a supranational systemof co-operation. The European Courtof Justice has contrasted the EuropeanCommunity Treaties with "ordinary internationalTreaties"1 and stated that"the Community constitutes a new legalorder of international law for thebenefit ofwhich the States have Iimitedtheir sovereign rights, albeit withinIimited fields, and the subject ofwhichcomprises not only Member States, butalso their nationals."2Poland, like the other East Europeanstates, wishes to accede into the EUbecause of the basic advantages whichthe EU provides. In addition to furtheringsocial and security aims for itsMembers, the Union concentrates onproviding for the defence of its Members'sovereign rights in relation to theworld through the strengthening ofeconomic power. Therefore, when wetalk about sovereignty we take intoconsideration its economic aspect. Accordingto the principles of internationallaw,there can be no distinct divisionbetween, eg economic, political. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 Fedechar Ca se, Ca se 8/55,[1954-56] E.C.R. 245.2 Van Gend en loos v. NederlandeseAdministratie der Vereastingen,Case 26/62, [1963] E.C.R. 250.3 W. Garner: Introduction to PoliticalScience, New York 1910, p. 46.4 A government wh ich exercises itspolitical, international, and internalcompetencies is expressing itsstatehood.5 D. Curtin: The ConstitutionalStructure ofthe Union: A Europe ofor national sovereignty,3 for when consideringthe principle of sovereigntyand economic dependencies betweenstates we, in fact, necessarily talkabout its economic aspect, too. Weshould pay attention to the fact thatwhile political sovereignty is the mostimportant attribute of statehood,4without economic sovereignty a declarationof statehood would be empty.History shows that a strong economicunion was, erga omnes, the primary integratingfactor for the EU. The directmotive for creation of the EuropeanCoal and Steel Community by the ParisTreaty in 1951 was an attempt to builda great economic structure, whichwould preserve peace and security inEurope.Member States transfer some oftheir own competencies to the Community,but this is not tantamount to acomplete loss of sovereignty. Shall wetalk about 'Europe of bits and pieces'?5It shows that in order to attainthis kind of unprecedented legal order,Member States have diverged fromthe concept of absolute independence,moving in the direction ofmoderate monism. The theory of monismaffirms that all existing nationallaws are unified into a system in whichinternational legal rules are of a higherlegal order than is the system createdby each individual state. 6 In this paperI shall try to resolve some 'sover-Bites and Pieces. Common Marketlaw Review 10/1993, p. 176 This doctrine of monism, wh ichgives internationallaw primacy,was created and advocated byH. Kelsen in The Principles of Internationallaw,New York 1952, P.43.This is in opposition to the theory ofdualism created by H. Triepel, D. Anzi/otti,wh ich suggests that internationaland nationallaw composetwo different branches of law, and,moreover, two totally distinct systemswith specific matters of regulationand sources. See generallyR. Bierzanek, J. Symanides, PrawoPubliczne Mi~dzynarodowe (PublicInternationallaw), Warsaw 1995,p.20.7 Kelsen: The Principles of Internationallaw,supra note 6,P·109-115·8 Ibidem.9 Ibidem.10 Ibidem.eignty misunderstandings' by pointingto the reality of the relation betweenEuropean Community law and statesovereignty.H. Understanding the Concept ofSovereignty"International law, through its principieof effectiveness, determines thesphere and reason ofvalidity ofnationallaw; and thus, the superiority of internationallawto national seems to beimposed by the content of the law itsel("7In this connection membershipin the European Union may reduce thesphere of sovereign activity retained byeach state, because "a state loses itsquality as astate if the law created bythe treaty assumes the character of nationallaw."8 H. Kelsen explains thatthis is "because ofthe centralisation ofthe community constituted by the treaty'as is the case of a treaty by which afederal state is established."9 In thiscase "national law is created by an actof internationallaw."10This leads to a problem with theunderstanding of the principle of sovereignty,which was reformulated invarious ways during the last four centuries.According to one of them thesovereignty "is a state's independencefrom every other power in its relationswith other subjects of internationallaw and self-dependence in regulationof internal matters. Particularly, sovereigntymeans the right of astate tomake decisions freely about its internalmatters and external connectionswithout being constrained by any externalfactors, other than the fact thatit cannot break the law of other statesin keeping with general rules of internationallaw."11If the above definition was takenfor granted, international connectionsand dependencies could be treated asa reduction of state sovereignty. Theadherents of the "erosion" or "abso-11 K. Skubiszewski, Zarys prawami~dzynarodowego publicznego(An Outline ofthe Public Internationallaw),vol.l, Warsaw 1955,p. 158 (my own translation); similarJ. Brawnlie: The Principles of Internationallaw.london, 1990; B. Gi/­san: The Conceptual System ofSovereign Equality. leuven, 1984.juridikum 1/01verlag..6sterreichSeite 21


echt·&gesellschaU· .lute sovereignty" theories affirm thatstates lose their economic and politicalauto no my through the growing internationalco-operation among states.The result is limiting the freedom ofgovernments to form their own foreignaffairs policies, and a greater dependenceon decisions of other states'governments.This "absolutist theory" maintainsthat in the past states had at their disposalreal sovereignty; nowadays,through the growing existence oftransnational organisations and subjectsand through the "necessary"memberships in international structures,there is an erosion and declineof state sovereignty. This false assumptionis unreasonable and presupposesan absolutist or totalitarianform of sovereignty. Indeed, the pointof the sovereignty principle is respectedand emphasised in a large numberof treatiesY The substance is developed,occasionally assuming wider dimensions.In effect it is the states'point of view; they emphasise theirown benefits. Taking into considerationself-interests and internationalcorrelations or interdependencies,they take part in a wider regulation,redefining the concept of sovereignty.Dependencies are natural and affirmativerelationships which arise fromeconomic, technical and political development.The intensification of suchrelationships is connected with thecreation of political structures such asthe EU, which extends beyond thestates' internal schemes and adaptationsto international standards. Thereis also an idea of "collective managementof interdependencies"13, whichstates try to put into effect, thus creatinginstitutions such as the EuropeanCommunity.Sovereignty does not hamper therealisation of requirements subsequentto interdependence. Indeed,these states which 'lose' by agreeingto reduce their freedom they "recover"by the assertion of adequate behaviourof their partners. Therefore,states give up only a Iimited amountoftheir sovereignty by granting particularpowers to the international organisationsfrom which they hope togain benefits. 14According to the second attitude,which accepts the above-mentionedelements of the international relations,sovereignty should not be connectedwith any ideal model of autonorny.States can never achieve absoluteautonomy. A conception of totalsovereignty does not reflect faithfullythe scale of state autonomy at anystage of history. Followers of thisso-called "new view" theory considerthat their concept of sovereignty isthe condition si ne qua non for peacefulco-operation and for keeping internationalorder.In order to resolve the issues presentedin this paper, it may be necessaryto create adefinition of sovereignty,taking into account the views mentionedabove.Sovereignty is a state's capacity tobe a subject of international rights andobligations through the independentperformance of national competenciesresulting from a state's own free will.This definition recognises each state'sfreedom to transfer so me of its inherentpowers to international organisations,and simultaneously takes intoconsideration international interdependenciesand compliance with therules of international law. The word"independent" should be interpretedas the whole character of competencies,which are not constitutedfrom above Iike international competencies.15 It is exclusive to the territoryofthe state where separate and independentpolitical power functions.Finally, independence implies self-relianceas states can exercise their competencieswithout taking orders from,or taking cognisance of the internallaws of other states.IV. Sovereignty in the Light of theProposed European UnionConstitution and the Role of theEuropean Court of JusticeThis situation may change with theadoption of the European Union Constitution,16which, inter alia, gives morepowers to the European institutions. Itis said that "the term Constitution isused typically to designate the categoryof basic legal orders of sovereignstates (or - exceptionally - of non-po­Iitical units). However it has also becomefamiliar in denoting the fundamentalprinciples laid down in Treatiessuch as those establishing the EuropeanUnion: it is weil known that eventhe European Court of Justice uses theterm ordre constitutionnel europeen"17.The Preamble constitutes the basicpurposes: on the one hand a commonsystem of constitutional values, thecreation of a European identity; and onthe other hand the Union shall respectthe historical, cultural and linguisticheritage ofthe Member States. 18 Thenit is possible that, if the project becomesa law, the European Union willturn into a federation. According to theKelsen theory, "the law created by theTreaty land, if passed, the Constitution]assurnes the character ofnationallaw."19 Since no state is sovereignwhen it is depending on the internallaw of another state or organisation, itis possible for the Member States to bedispossessed of their sovereignty inthe future. But the draft constitutionwas proposed to increase the efficiency,transparency and democracy oftheinstitutions and to simplity the decision-makingprocedures. F. Snyderposes very important questions: '(...)in what sense is the proposed draft ofconstitution? (...) What exactly do wemean by constitution? Is it a codification?Is it a statement or renewal ofbasicvalues and principles? Is a legal cornerstoneofEuropean society, howeverlater may be bounded or constructed?. . .' It could be answered that the con-12 For example, see Article 2(1),U. N. Charter. See also, The Declarationof Principles in Helsinki ClosingAct of 19. founded by Organizationfor Security and Cooperation inEurope.13 This expression can be found inan article written by Zbigniew Czachör,"System wspöfpracy politycznejw integrowaniu Europy" ~,The Systemof European Political Coopera-tion in Integration of Europie"),Torun, 1994, p.16-21.14 In the EU there are rules concerningcommon economic, competition,agriculture and transportationpolicies, as weil as regarding thefree movement of persons, goods,services and capital.1S The meaning was taken overfrom J. Kranz, "Panstwo ijego suwerennost'("The State and its Sover-eignty") 7 Panstwo i Prawo 1996,p. 3-25 (my own translation).16 The European Union Constitutionwas proposed by the Parliamenton February 1o'h 1994. Its text is inBundesrat-Drucksache 182194.17 D. Thürer: Do we need a Constitutionfor Europe? A Constitution forthe European Union? Proceedings ofa Conference, 12-13 May 1994, organizedby the Robert Schuman Centerwith the patronage ofthe EuropeanParliament. EUI Working Paper, RSCNo 95/9, p. 15.18 Article 1 of European Union Constitution;See also, J. Ga/ster, "Projektkonstytucji wspölnot europejskich"("The Project ofthe European UnionConstitution"), 10-11 Panstwo i Prawo1995, p. 51-62.19 Ke/sen: The Principles of InternationalLaw, supra note 6 p. 44.Seite 22VerlagJ)sterreich juridikum 1/01


nEcbt'.&>ge.seUschaftstitution is a right term in the EU structureand should be understood as dynamic,fluid elements of the constitutionalprocess. In this sense the sovereignright of states would be preserved,because the supranational legalorder is created by states wh ich isone of the most outstanding parts ofEuropean identity.The expansion of supranationalCommunity powers threatened toweaken theposition of member governmentsin the process of the Europeanintegration. These powers Communityobtains through the general andspecific principles of the Communitylaw. They are mainly elaborated by theEuropean Court of justice. The functioningof the European Court of justice,created by European Community,is specified. Under the authority ofthetreaties, it is the task ofthe ECJ to ensurethe due observance of Communitylaw. But that law is the focus ofthe jurisdictionof the ECj. Therefore thisfunction creates its role as the 'SupremeCourt' of the Community wh ichis more similar to astate court than egto the International Court of justice..........................................20 Examples ofthis include: thestrong identity which the nobilityhad to their Respublica Polaniae; insurrectionsduring the time ofthePolish partitions (1772-1918); and ashort time of real independence(1918- 1939).21 Internationallaw refuses to recognizean abandonment of sovereigntyin the conclusion of any treatyby wh ich astate undertakes toperform or refrain from performinga particular act. See, e. g., WimbledonCase, [1923l PCIJ, Sero A, No. I,p. 25, saying that "the right of enteringinto international engagementsis an attribute of State sovereignty."22 See footnote 14.23 A. Wasilkowski, "Uczestnictwo wstrukturach europejskich a suwerennostpanstwowa" (Sovereigntyofthe State and Membership in theEuropean Union), 5 Panstwo i Prawo1996, P.15-23 Similarly, J. Brownleyargues in The Principles of InternationalLaw, 1990, p. 33-40 thatV. The Sovereign Rights of PolandUpon the EU AccessionRegarding the Polish history,20 it appearsthat Poles feel strongly aboutmatters of nationality and sovereignty.Therefore, many ofthem consider sovereigntyto be an absolutist principlewith an ideal state most often having afull internal autonomy and total freedomof activity in the internationalsphere. It conforms to the "absolutisttheory" described above.However, states do not lose theirsovereignty by acceding to a treaty.21 Iffor example Poland and other accessingcountries join the European Union,they will still be able to execute theirown competencies in the capacity ofthe so-called "reserved sphere" ("controlgap"). The Member States deliversome oftheir own competencies to theCommunity;22 while it is tantamount toa reduction in some sovereign powersand it does not result in the relinquishmentof sovereignty. First of all, thereis no form of subordination to any otherstate. The granted competencies aretaken over by the commonly createdinstitutions, which act for the good ofthe Community. States give the Communitysome of their natural co m­petencies because it is necessary in orderto achieve the Treaty's stated purposes."It is not only the delivering ofcompetencies to any form of higherpower, but also an order to executethe competencies ... on the base ofaninternational treaty."23 Thus, the MemberStates remain sovereign in accordancewith the rules of democraticcontrol over the realisation of theCommunity aims. As mentionedabove,24 within the borders of theCommunity, the interests of smallerstates are not dependent on the "mostimportant" state.As an international organisation theEU is the most effective in its role as acreator of a high level of economic developmentand as a potential developerof an efficient structure of economicrelations both within and outside ofthe Community. For this reason, theaccession of Poland to the EU wouldgive the country a chance to increaseits economic power without losing itstreasured state sovereignty. This ideasatisfies the conception created byGeneral CharIes de Gaulle, who describedthe economic aspect ofthe integrationprocess as a necessary stageof states' development. His "Europe ofNative Countries" would have beencreated as a compact union of sovereignstates. In that case Poland willtransfer some of its own competenciesto the Community, but this is not tantamountto a complete loss of sover-"membership of international organizationsis not obligatory andthe powers ofthe organs of such organizations,to determine their owncompetencies, to take decisions byamajority vote, and to enforce decisions,depend on the consent ofmember states."24 Kelsen: The Principles of InternationalLaw, supra note 6, P.442S Acquis communautaire "describesthe sum ofwhat has beenachieved in giving effect to theeignty. If it joins the EU, Poland willhave to accept the EU legal order.VI. The Viewpoint of Poland'sConstitutionThe rules embodied in the EuropeanConstitution increase the Polish Parliament'sdifficulties in drafting Poland'snew constitution. Since the moderntrend is interdependence and co-operationin the international arena, thenewly created Polish Constitution is toexpress Poland's ability to assurne andfulfil obligations arising from the ECTreaty and acquis communautaire.2 5Therefore, one ofthe first articles providesPoland's obligation to respect internationallaw.Moreover, the next provisions containa direct reference to matters of internationallaw,that is "some rights ofthe Poland's Republic institutions canbe delivered in some matters to an internationalorganisation on thestrength of an international treaty."26Initial opinions of,Members of Parliamenthave treated the prepared Article90(1) of the Polish Constitution as "anact against the state's principle of sovereignty",and condemned the "madspeed at which some of the politicalparties are pursuing a total submissionand dependence on the world economy."27Generally speaking, the convictionthat astate cannot belong to anorganisation such as the EU withoutaccepting all of the consequences forthe state's legal order, still prevails inthe Polish Parliament. Nevertheless,"Member States still keep their sovereignequality because they deliver theirown free will and factual and materialpowers on the mutual terms. Theymake it better and more efficient torealise their own interests. Throughtheir actions, they have the possibilityof initiating profitable solutions, whichcould be more difficult to achieve outsidethe integration in EU."28founding Treaties." Wyatt andDashwood, E. C. Law, London,1995,p.656.26 Art 90 (1).27 Biuletyn, Komisja KonstytucyjnaZgromadzenia Narodowego (KKZN),No. XV, 33'd Session of ParliamentReport.28 M. P. W. Konarski, KKZN, No. XV,33'd Session of Parliament Report.juridikum 1/01VerlatMSsterreichSeite 23


In contrast to so me constitutions ofMember States of European Community,the Polish Constitution has no direetregulations dealing with membershipin the European Union, whichseems to be a significant question toresolve.One of the most important and recentprovision in the Constitution isthe reservation that the Republic ofPoland shall respect international lawbinding upon it 29 . Upon this provisionswe can state that the Constitutioncompiles with what is required byfundamental international law. Moreover,there are so me supplements,which provides further evidence of therelationship between internal legal orderand international law. Accordingto them, a ratified international agreement,upon its publication in DziennikUstaw Rzeczpospolitej Polskiej ljournal oILaws oI Poland's Republic) shall constitutethe part of the national legal order,and shall be applied directly, unlessits application depends on the enactmentof astatute. Here one mayask a question: what is the rank thatsecondary legislation will have - acquiscommunautaire of the European Community- in our internal legal system?The list of sources of law 30 is a socalled 'cIosed catalogue', wh ich isthe consequence of the principle ofdemocracy. There is no place for anew source of law as acquis communautaire. Therefore, one of the propositionscould be a modification ofthe Constitution e. g. adding some articIeswhich would relate to Poland'sfuture membership in the EuropeanUnion.The Constitution further providesthat an international agreement whichhas been ratified upon prior consentgranted in astatute, shall take precedenceover astatute if the statute inquestion cannot be reconciled with theagreement. If the agreement, ratifiedby the Republic of Poland, establishingan international organisation so provides,the law settled by such an organisationshall be applied directly,and have precedence in the event of acollision with statutes. 31 This is a newproblem for Polish courts, to whom thedirect application of EC law is still unknown.The 'transfer of competencies' createsanother problem of interpretation.Poland gives up only a limitedamount of its sovereignty by grantingspecific powers to the internationalorganisations, from which they hopeto gain material benefits. If it joinsthe European Union, Poland will stillbe able to execute its own competenciesin the capacity of theso-called "reserved sphere" ("contralgap"). However, still there is no specificationof or the scope of these competencies.Hopefully, the 'open domain'of this provision will specify in aexecutive regulation.As a concIusion the words ofProfessorS. Biernat could be cited, whostates that provisions of the Constitutionof the Republic of Poland 'despitecertain doubts that may be raised bysome formulations, these provisionscreate convenient constitutional foundationsfor Poland's future membershipin the European Union. They correspondto the standards developed inthe case law of the European Court ofJustice for relations between the Unionand Member States, and also betweenCommunity law and the legal orders ofthe Member States'32.Aleksandra Wentkowska, Mgr, PhDcandidate at the Department ofPublic International Law and EuropeanLaw at the Faculty of Lawand Administration, University ofSilesia, Katowice.Die allerneuestenEntscheidungenaus demVersicherungsvertragsrechtSen.-Präs. Dr.Ekkehard Schalich29. Mai 20019:00 bis 17:00 UhrHotel Biederm.eier,Wien• Präsentation der• Auswirkungen derneuesten OGH-EntscheidungenEinzelfallentscheidungenauf andereStreitfragen• Aufzeigen neuerTendenzen"erla~sterreichvonnals Verlag derk. u. k. Hof- und StaatsdruckereyVerlag Österreich GmbH, 1037 Wien,Rennweg 16, Tel.: 01-610 77-510, Fax: -602e-mai!: seminare@verlagoesterreich.atInternet: www.verlagoesterreich.at. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 Art 9.30 Art 87.31 Art 91.32 S. Biernat: Constitutional Aspectsof Poland's Future Membership inthe European Union. Archiv des Völkerrechts.Band 36 Heft 4, December1998, p. 24·Seite 24VerlaJ>sterreich juridikum 1/01


-----------------------------.,Kriminalpolitik ante portas -Einleitende Anmerkungen zum Heftthema "Strafende Gerechtigkeit"lRichard SoyerThema dieses Heftes sind Beiträge zu Problemstellungen mit- teilweise nur sehr losem - Bezug auf die parlamentarischeEnquete-Kommission über Reaktionen auf strafbares Verhaltenin Österreich. Sepp Brugger, in seiner Eigenschaft als Mitgliedder Redaktion des juridikum, und ich als Mitherausgeberdieser Zeitschrift haben es übernommen, diesen Heftschwerpunktzu betreuen. Bei der Konzipierung erschien esuns zweckmäßig, das Hauptaugenmerk nicht aufparlamentarisch-parteipolitischeDiskussionen, sondern auf rechtspolitischeund rechtsdogmatische Überlegungen mit (nach unseremDafürhalten großer) Relevanz für die Zukunft zu richten.Über viele Jahre, ja Jahrzehnte war die altbewährte programmatischeIdee, dass eine gute Sozialpolitik die besteKriminalpolitik sei, zumindest dem äußeren Anschein nachquasi unbestritten und vorherrschende Meinung. Davon abgesehen(womit der Wert einer guten Sozialpolitik keineswegsgrundsätzlich in Frage gestellt sei) ist nicht erst seitkurzem klar, dass in den vergangenen Jahren Reformen versäumtund Entwicklungsmöglichkeiten nicht wahrgenommenwurden.Wer Kriminalpolitik in vereinfachender Weise als Ideologiepolitikzu betreiben versuchte, würde die Zeichen derZeit nicht adäquat verstehen. Globalisierung, New Economy,Risikogesellschaft - wie immer die großen Herausforderungender Gegenwart charakterisiert werden, bestimmend istfür das Bestehen dieser Republik noch immer und allemal, jamehr denn je, die Pflege der demokratisch-rechtsstaatlichenVerfasstheit dieser Gesellschaft und ihrer Kultur der Aufklärung.Daher sind abseits tagesaktueller bzw. anlassbezogenerkriminalpolitischer Neuerungen wichtige Fragen der Kriminalpolitikimmer wieder neu zu stellen. Dass es im vorliegendenRahmen - wenn überhaupt - nur ansatzweise gelingenkann, einem solchen Meta-Thema gerecht zu werden, warund ist uns klar; die Leserinnen werden dessen ungeachtet,so hoffen wir, die einzelnen Beiträge zu würdigen wissen.Die eingeladenen Autorinnen waren gebeten worden, dieihnen unterbreiteten Fragestellungen in kurz gehaltenen Abhandlungenzu erörtern. Für die nachstehend veröffentlichenBeiträge sei den Verfasserinnen an dieser Stelle herzlich gedankt.Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden die Aufsätzean dieser Stelle wie folgt vorgestellt:~ "Überlegungen zu einem Strafrecht für Heranwachsendein Österreich" werden von Brigitte Loderbauer angestellt;~ Alois Birklbauer setzt sich mit der ihm gestellten Aufgabeeiner "Entrümpelung des StGB?" auseinander;~ Stefan Ebensperger thematisiert "Die strafrechtlichen Auswirkungendes Cannabis-Anbaus" (Teil 2 dieser Publikationwird im nächsten Heft erscheinen);~ "Die lebenslange Freiheitsstrafe" wird von Christian Bertelin einem Kurzbeitrag in Frage gestellt;~ Barbara Hefige erörtert die ihr unterbreitete Fragestellung"Ist das gerichtliche Disziplinarrecht effizient?";~ "Amtsmissbrauch im Strafrecht - Judikatur versus Realität?"ist der Titel des Beitrags von Claudia Mahler;~ Wolfgang Aistleitner geht auf die Problemstellung "Denkmalschutzfür Geschworene?" ein;~ "Auf dem Weg zu einem Strafrecht der EU?" ist schließlichdas Thema von Fritz Zeder.Wie Sepp Brugger die Arbeit der Enquete-Kommission im Parlamentsieht, wird er im nächsten Heft darlegen. Für Erweiterungendes Spektrums des Heftschwerpunktes ist die Redaktionoffen.Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer ist Rechtsanwalt in Wien undMitherausgeber des juridikum.juridikum 1/01verlaJ>sterreichSeite 25


thema,In den letzten jahren konnte in Europa ein zweifacherTrend bei der rechtlichen Behandlung junger Menschenim Alter bis zu etwa 24 jahren beobachtet werden. Infast allen Ländern Europas wurde die Grenze der zivi/rechtlichenVolljährigkeit mit der Vollendung des 18. Lebensjahrsfestgesetzt. Andererseits wurde das so genannte Heranwachsendenstrafrechtgeschaffen. Darunter versteht man BestimmungenfLir die Altersgruppe, die zwar dem jugendstrafrechtnicht mehr unterliegt, der aber zugute gehalten wird, dasssie aufgrund entwicklungsbedingter Faktoren noch nicht mitaller Konsequenz dem Erwachsenenstrafrecht zuzurechnenist. In der Regel handelt es sich dabei um Personen im Alterbis zu etwa 24 jahren. Das Heranwachsendenstrafrechtnimmt Rücksicht auf die Tatsache, dass sich manche jungeMenschen über die Volljährigkeit hinaus in einem oft krisenhaftverlaufenden Entwicklungsprozess befinden.Die so genannte Adoleszenzkrise kannsowohl durch psychische, biologische, genetischeals auch soziale Faktoren ausgelöstwerden. Man versteht darunter eineakute Anpassungsstörung, entstandendurch das Nichtbewältigen der altersbedingtanstehenden Entwicklungsaufgaben.'Folge dieser krisenhaften Entwicklungkann neben anderen Erscheinungsformenauch abweichendes Verhalten imSinne von Kriminalität sein. Wie auch miraus der Praxis bekannt ist, äußern sichStraftaten, die als Auswirkung der Adoleszenzkrisebegangen werden, oftmals intypischen Erscheinungsformen, wobei besondersauffällig ist, dass rund 40% allerregistrierten jugendstraftaten in derGruppe begangen werden. Etwa 2ß allerjungen Menschen begehen irgendwann ein "normales jugenddelikt"(als altersgebunden vorübergehendes Phänomen),während nur etwa 2% eine "echte Straftat" (als Vorboteeiner "kriminellen Laufbahn") begehen (vgl. R. Kohnstamm,Praktische Psychologie des jugendalters, Bern 1999). Damitkorrespondiert auch die steigende Tendenz bei jugenddeliktenvor allem im minderschweren Kriminalitätsbereich, dienicht verbunden ist mit einer signifikanten Zunahme der Verurteilungszahlen2 oder der Häftlingszahlen. Statistisch erwiesenist in diesem Zusammenhang, dass die jugendkriminalitätgerade zwischen dem 18. und 20. Lebensjahr stark ansteigtund danach wieder sinkt. Das zeigt, dass jugendkriminalitätin ihren typischen Erscheinungsformen nicht den Beginneiner "kriminellen Karriere" darstellt, sondern vielmehr Ausdruckvorübergehender Probleme ist.Von besonderer Bedeutung ist daher auch die Reaktionder Gesellschaft auf solches abweichendes Verhalten, da jedeüberzogen strenge Intervention eher das Gegenteil des Erstrebtenbewirkt. Es ist kriminologisch belegte Erkenntnis,dass Spontanremission und soziale Anpassung nach der Adoleszenzam besten ohne stigmatisierende und repressiveSanktionen auftritt. 3Das Heranwachsendenstrafrecht trägt diesen entwicklungspsychologischenErkenntnissen Rechnung und weist dieEntscheidungskompetenz über junge Erwachsene den jugendgerichtenzu. Das bedeutet freilich nicht, dass es keineadäquaten Reaktionen auf kriminelles Verhalten jungerMenschen geben soll. Es ist fLir die Strafverfolgungsbehördenvielmehr dringend geboten, normverdeutlichend zu wirken.Effiziente Sanktionen sind vor allem solche, bei denendie Einsicht des jugendlichen oder jungen Erwachsenen gefördertund seine eigene Verantwortung gestärkt werdenund der Erziehungs- bzw. Resozialisierungsgedanke im Vordergrundsteht. Daraus lässt sich auch die besondere Wirksamkeitvon diversionellern Vorgehen ableiten. Der unmittelbareZusammenhang zwischen Straftat und gesellschaftlichspürbarer Reaktion ist dabei sehr wichtig. Die eigenenHandlungsweisen oder Wiedergutmachungsleistungen, dievom jugendlichen oder jungen Erwachsenen verlangt werden,wie dies sowohl beim Außergerichtlichen TatausgleichÜberlegungen zueinem Strafrecht fürHeranwachsende inÖsterreich Brigitte loderbaueraber auch bei Gemeinnützigen Leistungen oder Kursbesuchender Fall ist, stellen ein besonders wichtiges erzieherischesElement dar.Nunmehr beabsichtigt auch der österreichische Gesetzgeber,sich dem europäischen Trend anzuschließen.Mit dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz, welches mit 1. 7.2001 in Kraft treten wird, wird daher der Eintritt der zivi/rechtlichenVolljährigkeit vom 19. auf das 18. Lebensjahr herabgesetzt.Inwieweit durch diese Änderungen den Anforderungen desmodernen Wirtschaftslebens und nicht so sehr den Interessender solchermaßen frühzeitig fLir erwachsen (allerdingsnicht im Sinne von reif) Erklärten Rechnung getragen wird,ist eine spannende Diskussionsfrage, die aus rechtlicherSicht allein jedenfalls nicht beantwortet werden kann. Psychologenweisen in diesem Zusammenhang immer wiederdarauf hin, dass in den letzten jahrzehnten zwar eine Beschleunigungder körperlichen Entwicklung festzustellenwar, bedingt im Wesentlichen durch gesteigerten Wohlstand,gleichzeitig aber die psychosoziale Entwicklung einenlängeren Zeitraum als früher in Anspruch nimmt. Tatsacheist, dass es mit dieser Neuerung fLir junge Menschen leichterwird, ihre Rechte und Pflichten allein wahrzunehmen, dasssie damit aber auch noch früher ungeschützt gesellschaftlichenEntwicklungen ausgesetzt sind, an denen teilzunehm~n1 Gößler, Friedrich, Jugend und Sucht in: Homepageder Drogenambulanz, AKH Wien.2 Vgl Beclin/Grafl in: Österreich ische Juristenzeitung,55. Jahrgang, Heft 22, 5. 83'.3 Albrecht, Jugendstrafrecht, 2. Auf!., '993.Seite 26 verlat.6sterreich juridikum 1/01


stpafende:'gerechtigkeit.ihnen oft noch das nötige persönliche Rüstzeug, insbesonderedie erforderliche Ich-Stabilität fehlt.In der ursprünglich in Begutachtung gegangenen Fassungdes Kindschaftsrechtsänderungsgesetzes war keine wesentlicheÄnderung des Jugendstrafrechtes beabsichtigt. Der Gesetzgeberplante nur, die erforderlichen Anpassungsbestimmungen,die zB mit dem Wegfall des gesetzlichen Vertretersfür die Altersgruppe der 18- bis 19-Jährigen verbunden sind,vorzunehmen. Schließlich wurde aber unter dem plakativenMotto "Gleiche Rechte, gleiche Pflichten" die Herabsetzungdes Alters fiJr die Anwendung des Erwachsenenstrafrechtes aufden Zeitpunkt der Vollendung des 18. Lebensjahres als geseIlschaftspolitischeNotwendigkeit postuliert. Begründetwurde diese Initiative damit, dass ein Auseinanderklaffenvon zivilrechtlicher Volljährigkeit und Erwachsenenstrafrechtnicht zu rechtfertigen wäre, da ein Teil der Bestimmungendes JGG ftir Volljährige ohnehin nicht mehr anwendbarsei. Wie zuletzt die Vorsitzende desjustizausschusses im Nationalratin der Richterzeitung 01/01, Seite 3, betonte, seienzudem "jungen Erwachsenen die Grenzen ihres Tuns klaraufzuzeigen und sie hätten die Verantwortung dafür zu übernehmen".Bei dieser Argumentation darf aber nicht übersehenwerden, dass Jugendliche in Österreich ab Vollendungdes 14. Lebensjahres strafmündig sind und daher ab diesemZeitpunkt für von ihnen begangenes,strafrechtlich relevantes Unrechtauch einzustehen haben. Dasjugendstrafrecht bietet lediglich dieMöglichkeit, auf krisenhafte Entwicklungenadäquat einzugehen,indem dem Jugendrichter oder Jugendstaatsanwaltein breiteres Reaktionsspektruman die Hand gegebenwird.Weil bei Einführung des JGG1988 wegen der damals mit dem19. Lebensjahr eintretenden Volljährigkeitunter anderem einGleichziehen von Strafrecht und Zivilrechtunter Verzicht auf dieSchaffung eines eigenen Heran--~ wachsendenstrafrechtes sinnvollerschien, wurde jetzt auch argumentiert,dass sich daraus folgerichtigergebe, dass auch die Absenkungder Altersgrenzen wiederumparallel zu erfolgen habe. Völligaußer Acht lässt diese Argumentation,dass die seinerzeitige Hinaufsetzungganz wesentlich zu dem Zweck erfolgte, "die in ihrerPersönlichkeit noch nicht ausgereifte unterste Gruppe der sogenannten Heranwachsenden dem Jugendstrafrecht zu unterstellen"4,also ein Eingehen auf die Adoleszenzkrise zumindestansatzweise zu ermöglichen.Historisch gesehen hat es eine Gleichstellung von zivi/rechtlichenund strafrechtlichen Altersgrenzen bis 1989 nie gegeben.Während noch bei Einführung des JGG 1961 die zivilrechtlicheVolljährigkeit mit dem 21. Lebensjahr erreicht wurde,, ......................................... .wurde damals das Erwachsenenstrafrecht mit geringen Ausnahmenab Vollendung des 18. Lebensjahres angewendet.Auch nachdem 1973 die zivilrechtliche Volljährigkeitsgrenzeauf 19 Jahre herabgesetzt wurde, blieb es im Strafrecht beim18. Lebensjahr. Eine Angleichung dieser bei den Altersgrenzenerfolgte erst mit Einführung des auch derzeit geltendenJugendgerichtsgesetzes am 1. 1. 1989. Seit diesem Zeitpunktwird das Jugendstrafrecht auf die Altersgruppe der 14- bis19-Jährigen angewendet. Danach kommt - mit Einschränkungbei der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe -ausschließlich das Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung.In der Praxis haben sich die Bestimmungen des JGG, dasdurchaus immer noch als europaweit fiJhrendes, innovatives Gesetzeswerkbetrachtet werden kann, sehr gut bewährt. KeinWunder also, dass bei Bekanntwerden der Absichten des Gesetzgebersvor allem die Praktiker, nämlich Richter, Staatsanwälteund Rechtsanwälte, aber auch die Bewährungshilfeund sonstige im Bereich des Strafrechtes tätige Sozialorganisationen,vehement für eine Beibehaltung des geltenden Gesetzeseintraten. Das bloße Reduzieren desJGG aufJugendlicheim Alter zwischen 14 und 18 Jahren ohne gleichzeitigeSchaffung von Sonderbestimmungen für die Altersgruppeder 19- bis 21-Jährigen hätte kriminalpolitisch einen gravierendenRückschritt bedeutet, der angesichts der positivenErfahrungen mit der bisherigen strafrechtlichen Altersgrenzeund der für die Einführung der beabsichtigten Herabsetzungder Altersgrenze prognostizierten Mehrkosten von ursprünglichsogar 11 Mio. Schilling nicht verständlich gewesenwäre.Im internationalen Vergleich zeigt sich, dass die meisteneuropäischen Länder im Strafrecht Bestimmungen für jungeErwachsene eingeführt haben. Nur in Großbritannien, Frankreich,Italien und der Schweiz, in der allerdings eine Ausweitungbis zum 25. Lebensjahr in Diskussion ist, endet die Anwendbarkeitdes Jugendstrafrechtes absolut mit Vollendungdes 18. Lebensjahres. In den meisten anderen Ländern, in denenein Heranwachsendenstrafrecht gesetzlich verankert ist,liegt die Grenze für die Anwendung dieses Rechtsinstitutesbei der Vollendung des 21. Lebensjahres, in den Niederlandenist eine Ausdehnung bis zur Vollendung des 24. Lebensjahresin Planung.Wichtig ftir die Anwendung des Heranwachsendenstrafrechtesist auch, dass die Entscheidungskompetenz üblich erweise demjugendgerichtzukommt, dessen Richter in der Regel über besonderepädagogische und psychologische Kenntnisse verfügenmüssen. Allerdings hängt die Anwendung dieser Spezialnormenin vielen Ländern, darunter auch in der BundesrepublikDeutschland, von der Beurteilung des Entwicklungsstandesdes jungen Menschen ab. Die richterliche Entscheidung darüberkann in Einzelfällen sogar nur unter Beiziehung vonSachverständigen getroffen werden. Dabei hat eine "Gesamtwürdigungder Persönlichkeit unter Berücksichtigung derUmweltbedingungen"S zu erfolgen. Die Praxis in unseremNachbarland hat hiezu gezeigt, dass angesichts der Fülle derzu bewältigenden Fälle Richter eher zu schematischen Einordnungenneigen, die sich weitgehend an schnell registrierbarenÄußerlichkeiten wie der sozialen Gruppenzugehörigkeit,dem Alter, dem Bildungsgrad oder auch der Erwerbstä-4 Vgl486 BlgNR XVII.GP, 23 und 738 BlgNRXVII.GP,5·5 Vgl § 105 dJGG, RN 11 in: Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz,8. Auf!., München 2000.juridikum 1/01 verla~sterreich Seite 27


tigkeit und dem Einkommen orientieren. Zusätzlich kommtes in der Praxis bei so genannten "Bagatelldelikten" wie insbesonderedem Verkehrsstrafrecht häufig zur Anwendungdes allgemeinen Strafrechtes, während mit zunehmenderTatschwere - vor allem bei Raubdelikten - überwiegend jugendstrafrechtangewendet wird. Eine Anwendungspraxis,die dem Postulat einer möglichst persons- und falladäquatenBehandlung von Straftätern wohl nicht immer entspricht.Umso erfreulicher ist es, dass Österreich nach dem im Nationalratbeschlossenen Bundesgesetz, mit dem das jGG1988 und das StGB geändert werden, nicht diesen Weg zugehen beabsichtigt, sondern den schon bisher mit dem jGGerfolgreich praktizierten Weg klarer und genereller Regelungenbeibehalten will.Der Weg zu diesem Ergebnis war allerdings gekennzeichnetvon einer" Phase intensiver Diskussionen des ursprünglichenÄnderungsentwurfes fLir das jGG 1988 und das StGB,die ihren Abschluss schließlich in einem Expertenhearing imRahmen der parlamentarischen Enquetekommission fanden. Dabeikonnte entgegen den vorerst geplanten Einschränkungenein Kompromiss gefunden werden, der aus Praktikersicht -ausgenommen die doch massive Verschlechterung fLir denAltersjahrgang der 18- bis 19-jährigen - den Bedürfnissender Heranwachsenden doch mehr entgegenkommt. Nicht zugestimmtkann allerdings einer Expertenmeinung aus demBereich der Lehre werden, wonach die Verschärfung bei den18- bis 19-jährigen leicht durch die Verbesserungen fLir die19- bis 21-jährigen wieder aufgewogen würde. Wie auch imtäglichen Leben kann wohl nicht des einen Unglück gegendes anderen Glück aufgewogen werden. Besonders zu bedauernsind in diesem Zusammenhang die Verdoppelung derStrafrahmen, weiters der Wegfall der Möglichkeiten des § 6jGG (Absehen von der Verfolgung) bzw. das Unterlassen, eineähnliche Regelung zu schaffen, die ein Reagieren auf strafbaresVerhalten im untersten Bereich der Kriminalität zugelassenhätte, ohne insbesondere beim Verschulden an die engenGrenzen des § 42 StGB gebunden zu sein, die Einschränkungder Diversionsmöglichkeiten auf das fLir Erwachsenegeltende Maß sowie insbesondere der Umstand, dass auchdie beschränkte Auskunft im Sinne des § 6 Abs 2 Tilgungsgesetznun nur mehr fLir jugendliche bis zum vollendeten 18.Lebensjahr gilt.Neben diesen Wermutstropfen enthält die beschlosseneNeuregelung aber auch wichtige, von der Praxis geforderte Regelungenwie die Zuständigkeit desjugendgerichtes bis zum 21.Lebensjahr, die erweiterten Möglichkeiten der Bewährungshilfe,die Beibehaltung der Möglichkeit von jugenderhebungenund der Beiziehung einer Vertrauensperson, den erweitertenRahmen fLir einen Strafaufschub sowie die SonderbestimmungenfLir die Haft bis zum 21. Lebensjahr. Zusätzlichist es auch noch zu einem Wegfall der Untergrenzen bis zueiner Strafdrohung von 5 jahren Freiheitsstrafe sowie zu einerHerabsetzung der 1-jährigen Untergrenze auf 6 Monateund zur EinfLihrung einer maximalen Untergrenze von einemjahr fLir junge Erwachsene bis 21 gekommen.Insgesamt verbleibt bei der nunmehr beschlossenen ÄnderungdesjGG 1988 und des StGB der Wunsch, dass der Gesetzgeberwieder zur Überzeugung kommt, dass die bisher fLir jugendlichebis zum vollendeten 19. Lebensjahr geltenden diversionellenRegelungen keineswegs zu weit gesteckt sindund durchaus auch bis zum vollendeten 21. Lebensjahr angewendetwerden könnten. In diesem Zusammenhang ist auchzu erwähnen, dass die Anwendbarkeit der §§ 12 und 13 jGG(Schuldspruch ohne Strafausspruch und Schuldspruch unterVorbehalt der Strafe) nunmehr ebenfalls mit Eintritt der Volljährigkeitentfallen soll. Die sehr positiven Erfahrungen ausdem ersten Anwendungsjahr der Diversion im Rahmen derStrafprozessnovelle 1999 würden meines Erachtens einensolchen Schritt durchaus rechtfertigen. Diversion bedeutetfLir junge Straftäter die Möglichkeit, eigenes Fehlverhaltenauf eine in der Gesellschaft positiv bewertete Weise wiedergut zu machen, ohne stigmatisierende Wirkungen durch eineVorstrafe. Das heißt gleichzeitig Verantwortung zu übernehmen,Normen anzuerkennen, aber auch Chancen und damit eine positiveEinstellung zu allgemein anerkannten Werten zu bekommen.StA Dr. Brigitte Loderbauer ist bei derStaatsanwaltschaft Linz tätig.Themenvorschau 2001Heft 2/2001Spuren im RechtRedaktionsschluss: Ende AprilHeft 3/2001Eingebildete Ausbildung - ausgebildete EinbildungRedaktioflsschluss: Mitte juliHeft 4/2001Das Ende der KommunikationRedaktionsschluss: Mitte OktoberSeite 28Verla~sterreich juridikum 1/01


I1. EinleitungIm Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (StGB) drückt sichder Wertekatalog einer Gesellschaft aus. Wenn sich die Wertvorstellungeneiner Gesellschaft ändern, wird sich dies auchauf einzelne Strafbestimmungen auswirken. Folglich ist esnur konsequent, das Strafgesetz immer wieder auf seineZeitgemäßheit zu durchforsten und die einzelnen Tatbeständean die geänderten gesellschaftlichen Wertvorstellungenund Bedürfnisse anzupassen.Das österreichische Strafgesetzbuch wurde am 23. 1.1974 erlassen. Der gesellschaftliche Wandel in den vergangenen27 jahr~n liegt auf der Hand. Das Anliegen der parlamentarischenEnquetekommission zum Thema "Die Reaktion aufstrafbares Verhalten in Österreich, ihre Angemessenheit, ihreEffizienz, ihre Ausgewogenheit" , das Strafrecht auf seineAktualität hin zu überprüfen, ist damit berechtigt. Die Richtung,in die die Anpassung gehen soll, hängt jedoch von denjeweiligen kriminalpolitischen Bekennt-nissen ab. Folglich wird ein Konsens nichtleicht zu finden sein. Der vorliegende Beitragreferiert einerseits verschiedene Vorschläge,die in der Enquetekommissiongemacht wurden, zum anderen stellt erdarüber hinaus weitere Änderungsmöglichkeitenzur Diskussion. Er umfasst injedem Fall nur eine Auswahl der reformbedürftigenBestimmungen. Im erstenTeil werden zunächst verschiedene Strafbestimmungenaufgezählt, die aus demStGB gestrichen werden könnten. DerStrafbarkeit des Ehebruchs die Bigamie zu einem formellenStatusdelikt mutiert ist und Ehetäuschung und Ehenötigungin § 193 eigens pönalisiert sind.Zu überdenken ist auch die Altersgrenze von 16 jahrenfür die so genannte Kindesentziehung (§ 195). Wer einen nochnicht 16-jährigen jugendlichen verleitet oder ihn unterstützt,sich vor dem Erziehungsberechtigten verborgen zu halten,ist nach dieser Bestimmung mit Freiheitsstrafe bis zu einemjahr zu bestrafen. Dass der jugendliche dabei nicht gegenseinen Willen dem Erziehungsberechtigten entzogen wird,ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Delikts. ZurEinschränkung der Verfolgbarkeit ist zwar bei der Entziehungeines über 14-jährigenjugendlichen für die Strafverfolgungdie Ermächtigung des jugendwohlfahrtsträgers erforderlich,die Strafbestimmung an sich ist aber dennoch überzogen.Das Gesetz spricht von "Kindesentziehung", obwohles die Altersgrenze zwischen Kindern und jugendlichen mitEntrümpelung desStGB? Auswirkungen desgesellschaftlichen Wertewandelsauf das StrafrechtAlois Birklbauerzweite Teil befasst sich mit Strafrahmenänderungenbei einzelnen Delikten, wobeivorgeschlagen wird, die Anzahl derStrafrahmentypen zu reduzieren. Schließlichwird noch zur Beseitigung des Missverhältnisses zwischenden Strafdrohungen der Vermögensdelikte und jenender Delikte gegen Leib und Leben Stellung bezogen.2. Streichung einzelner Bestimmungen des BesonderenTeils des StGB2.1 Strafbare Handlungen gegen Ehe und FamilieGeändert hat sich in den letzten jahrzehnten die Bedeutungvon Ehe und Familie. Trotz des grundsätzlichen Bekenntnissesder Gesellschaft zum Wert dieser Institutionen, wie es etwain den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts Ausdruckfindet, ist das Strafrecht zur Unterstützung dieses Bekenntnissesungeeignet. Es bedarf kaum mehr strafrechtlicher Bestimmungenspeziell zum Schutz dieses Rechtsguts. Dies hatder Gesetzgeber zum Teil erkannt, und 1996 die Strafbarkeitdes Ehebruchs (§ 194 aP) aufgehoben. Dieser Schritt kann allerdingsnur als Anfang verstanden werden. Es ist in der heutigenZeit unverhältnismäßig und überflüssig, für die Tatsacheder mehrfachen Ehe (§ 192), ohne dass es bei einem solchenDelikt ein Opfer gibt, eine Freiheitsstrafe bis zu dreijahrenvorzusehen, also genau so viel wie für die fahrlässige Tötungunter besonders gefahrlichen Verhältnissen (§§ 80, 81) oderfür die vorsätzliche schwere Körperverletzung (§§ 83, 84).Dabei fallt auch ins Gewicht, dass seit der Abschaffung der. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 §§ ohne nähere Bezeichnung sind solche desStGB.14 jahren festsetzt (§ 74 Z 1). Die Altersgrenze sollte auch in§ 195 bei 14 jahren gezogen werden. Der Gesetzgeber gehtschon ab diesem Alter sowohl von einer zivil- als auch einerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit aus. Wer einen über14-jährigen "Ausreißer" dabei unterstützt, sollte nicht durchdas Strafrecht diszipliniert werden.Ähnliches gilt für die Vereitelung behördlich angeordneter Erziehungsmaßnahmen(§ 196). Wer eine nicht volljährige Personeiner behördlich angeordneten Erziehungsmaßnahme entzieht,sie dazu verleitet oder ihr dazu Hilfe leistet, ist nachdem geltenden Recht mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monatenoder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.Auch hier wäre es sinnvoll, eine Strafbarkeit lediglich für dieVereitelung behördlich angeordneter Erziehungsrnaßnahmenbei Personen bis zum vollendeten 14. Lebensjahrvorzusehenund nicht noch darüber hinaus.2.2 Strafbare Handlungen gegen den religiösen FriedenNicht mehr zeitgemäß sind zum Teil auch die Strafbestimmungenfür Handlungen gegen den religiösen Frieden. Es istnicht Aufgabe eines liberalen, säkularisierten und demokratischenStaates, die Glaubensgrundsätze von Religionen durchStrafnormen zu schützen. Wenn die Herabwürdigung religiöserLehren (§ 188) unter Strafe gestellt wird, gibt es, bei allem Re-juridikum 1/01verlaJ>sterreichSeite 29


thema·spekt gegenüber persönlichen religiösen Einstellungen, indieser Hinsicht kaum einen Unterschied zu Rechtssystemenvon Staaten, in denen hinter Rechtsvorschriften religiöseNormen stehen. An der Unverhältnismäßigkeit der genanntenBestimmung ändert auch die relativ geringe Strafdrohungvon Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafebis zu 360 Tagessätzen nichts. Dass diese Strafbestimmungheute fehl am Platz ist, zeigt sich auch darin, dass diesesDelikt am ehesten gegen Künstler angewendet wird, weilin der Freiheit der Kunst kein genereller Rechtfertigungsgrundgesehen wird 2 • Ein liberales Staatsverständnis legt esnahe, auf Strafbestimmungen flir solche Fälle zu verzichten.Die zivilrechtlichen Maßnahmen bis zur Beschlagnahme reichenaus, um den gesellschaftlichen Frieden zu wahren.Unter dem Gesichtspunkt der Trennung von Staat und Religionsollte auch die Qualifikation der falschen Zeugenaussageunter Eid (§ 288 Abs 2) überdacht werden. Staatsanwälte undVerteidiger beantragen die Beeidung idR bei Zeugen, bei denensie aufgrund ihrer religiösen Einstellungen eine Chancesehen, sie durch die "Heiligkeit des Eides" zu einer wahrenAussage bewegen zu können. Wenn diese Personen dann unterEid aussagen, wird die angedrohte Freiheitsstrafe beinaheverdoppelt. Somit werden durch diese Qualifikation imErgebnis Personen wegen ihrer persönlichen Einstellung undWerthaltung benachteiligt. Darüber sollte ein modernerStaat - auch abgesehen von der Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes- erhaben sein.2.3 Strafbare Handlungen gegen den öffentlichen FriedenDas Staatsverständnis hat sich in den vergangenen Jahreninsgesamt geändert. Das Demokratiebewusstsein und dasVertrauen in den Rechts- und Gesetzesstaat ist mittlerweileso stark, dass es beispielsweise unnötig ist, die Aufforderungzum Ungehorsam gegen Gesetze (§ 281) mit Freiheitsstrafe biszu einem Jahr oder die Aufforderung zu mit Strafe bedrohtenHandlungen bzw die Gutheißung mit Strafe bedrohter Handlungen(§ 282) mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren als eigeneDelikte vorzusehen. Wegen dieser Delikte wurden in denletzten Jahren immer wieder Personen verurteilt, die beispielsweisein Zeitungsinseraten zur Totalverweigerung desWehrdienstes aufgerufen haben. Die Strafbarkeit solcher"Unruhestifter", wenn sei einen ander~n zu einem konkretenDelikt bestimmen (§ 122. Fall) bzw sonst zu einem konkretenDelikt eines anderen beitragen (§ 123. Fall), ist ohnehingegeben und unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten ausreichend.Politisch anders Denkende, die ihren Ansichtenmehr oder minder öffentlich freien Lauf lassen, brauchennicht durch das Strafrecht diszipliniert und zu "politischenMärtyrern" gemacht zu werden.Zu überdenken wäre auch die Verbreitungfalscher, beunruhigenderGerüchte (§ 276). Nach dieser Vorschrift ist jemand,der absichtlich ein Gerücht verbreitet, von dem er weiß, dasses falsch ist, und das geeignet ist, einen großen Personenkreiszu beunruhigen und dadurch die öffentliche Ordnungzu gefährden, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten odermit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Vonmündigen und kritischen ~ürgern ist zu erwarten, dass sienicht allen Gerüchten glauben. In Zeiten wacher Medienkontrolleund des lnternets ist es überdies relativ einfach, sichrasch Gewissheit über den Wahrheitsgehalt eines Gerüchtszu verschaffen. Insofern wird das Tatbestandsmerkmal derBeunruhigung eines großen Personenkreises ohnehin praktischnie erfüllt sein. Durch das Entfernen überflüssiger Bestimmungenaus dem StGB würde insgesamt das Schwergewichtauf tatsächlich strafwürdige Verhaltensweisen verlagertwerden.2.4 Hochverrat und andere Angriffe gegen den StaatEs ist ein legitimes Interesse eines Staates, zu seiner BestandsgarantieHochverrat und staatsfeindliche Verbindungenunter Strafe zu stellen. Wird allerdings die Herabwürdigungdes Staates bzw seiner Symbole (§ 248) mit Freiheitsstrafebis zu einem Jahr bedroht, so vermittelt dies den Eindruck,der Bestand eines Staates wäre bereits durch eine Herabwürdigungseiner Symbole bedroht. Das in Österreich herrschendeStaatsbewusstsein macht in der heutigen Zeit eine solcheStrafbestimmung entbehrlich. Das Singen der österreichischenBundeshymne mit einem gehässigen Text auf einer Demonstrationgegen die Regierung ist beispielsweise zwarverwerflich, es vermag aber das Staatsbewus~tsein nicht ineiner Weise zu erschüttern, dass eine strafrechtliche Reaktionerforderlich ist. Es ist wiederum unverhältnismäßig, geschmackloseKritiker des Staates mit Mitteln des Strafrechtszu Märtyrern zu machen.Dies gilt auch flir das Verbrennen der österreichischenFahne im Zuge einer Demonstration. Selbst wenn dadurchdie Missachtung des Staates öffentlich an den Tag gelegtwird, braucht dem nicht in jedem Fall mit Mitteln des Strafrechtsbegegnet zu werden. Solche Handlungen disqualifizierensich von selbst. Denkbar wäre es in diesem Zusammenhanglediglich - ähnlich wie in der Schweiz - eine Strafbarkeitflir die Beschädigung behördlich angebrachter Fahnenoder Hoheitszeichen vorzusehen 3 • Hierin könnte die Grenzezwischen geschmackloser Kritik und strafbarem Angriff gegenden Staat als überschritten angesehen werden.2.5 Strafbare Handlungen gegen die SittlichkeitDie Reformbedürftigkeit der Sexualdelikte wurde in den vergangenenJahren immer wieder aufgezeigt. Die letzten Novellierungenhaben diese nur zu einem geringen Teil zu beseitigenvermocht. Auch wenn nach der Überschrift des Gesetzesdas geschützte Rechtsgut die Sittlichkeit ist, sieht dieherrschende Meinung die sexuelle Integrität bzw die sexuelleSelbstbestimmungsfreiheit des Menschen als das eigentlichgeschützte Rechtsgut". Damit ist die Strafbarkeit derBlutschande (§ 211) unvereinbar. Hinter der Strafbarkeit vonSexualkontakten unter nahen Verwandten stehen viel mehr"überlieferte Moralvorstellungen"5, und diese sind als Argumentflir die Strafbarkeit alles andere als zeitgemäß.Nicht mehr zeitgemäß ist auch die Strafbarkeit der Werbungfür Unzucht mit Tieren (§ 220a). Eine Strafwürdigkeit ergibtsich hier offenbar aus Gründen des "guten Geschmacks",doch dies ist wiederum keine Aufgabe des Staates.Solche Werbungen disqualifizieren sich bei der breitenBevölkerung von selbst, auch wenn es keine entsprechendeStrafbestimmung mehr gibt, die mit der Änderung der land-2 Siehe dazu Foregger, in: WK' § 188 Rz 17 ff.3 Vgl Art 270 schwStGS.4 Zum geschützten Rechtsgut siehe näher Kienapfel/Schmoller,ST 111 Vorbem §§ 201 ff Rz 10 ff.5 Vgl Kienapfel/Schmoller, ST 111 § 211 Rz 7.Seite 30 verlaJ)sterreich juridikum 1/01


str.afende.gerEchtigkeit·>····wirtschaftlichen Strukturen ohnehin großteils obsolet gewordensind.Überholt ist auch die diskriminierende Bestimmung dermännlichen gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unterachtzehn Jahren (§ 209). Auch hinter dieser Bestimmung stehenweniger rational nachvollziehbare Argumente als vielmehrüberlieferte Vorstellungen der Sexualmoral. InDeutschland und der Schweiz wurde die Diskriminierung dermännlichen Homosexualität bereits aufgegeben, wenngleichdort die "sexuelle Mündigkeit" nicht wie in Österreich mitVollendung des 14., sondern erst mit Vollendung des 16. Lebensjahres,angenommen wird und Alterstoleranzgrenzenvorgesehen sind 6 •2.6 Strafbare Handlungen gegen die FreiheitÜberflüssig und diskriminierend ist auch die Strafbarkeit derEntfiihrung einer willenlosen oder wehrlosen Frau (§ 100). Wer einegeisteskranke oder wehrlose Frau entflihrt, um sie zur Unzuchtzu missbrauchen oder dieser zuzuführen, ist nach dieserBestimmung mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zuflinfjahren zu bestrafen. Die Strafbarkeit eines Beteiligten istallerdings aufgehoben, wenn dieser die Entflihrte geheiratethat. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit flir diese Kombinationeines Freiheits- mit einem Sexualdelikt ist nicht zu erkennen7 • Der Schutz durch die allgemeinen Freiheits- bzw Sexualdelikteist ohnehin gegeben und ausreichend 8 •2.7 "Kameradschaftsdiebstahl"Nicht mehr zeitgemäß ist schließlich auch die Verdoppelungdes Strafrahmens beim Diebstahl, wenn Opfer und Täter "Kameraden"des österreichischen Bundesheeres sind (Kameradschaftsdiebstahl;§ 127 StGB iVm § 31 Abs 2 MilStG). Auchdiesbezüglich haben sich die Wertvorstellungen der Gesellschaftin den letzten jahren geändert. Warum soll es um soviel mehr strafwürdig sein, wenn ein Kamerad des Bundesheersbestohlen wird als ein anderer Dritter?3. Anpassung des Strafrahmens bei einzelnen Delikten3.1 Problem der VergleichbarkeitOb die angedrohten Strafen einzelner Delikte im Vergleich zuanderen Strafen unverhältnismäßig sind, ist - unabhängigvon der jeweiligen kriminal politischen Einstellung - auch eineFrage des gewählten Vergleichspunkts. Es kommt nichtnur auf die jeweiligen Obergrenzen, sondern auch auf die angedrohtenMindeststrafen an. Da das österreich ische StGBzurzeit 23 Typen verschiedener Strafrahmen kennt, ist derVergleich mitunter schwierig zu ziehen. Das System derStrafdrohungen ist auch unter dem Gesichtspunkt zu überdenken,dass es in Hinkunft flir Strafdrohungen Mindeststandardsinnerhalb der Europäischen Union geben so1l9.3.2 Reduzierung der Anzahl von StrafrahmentypenUm eine bessere Vergleichbarkeit der einzelnen Delikte zuerreichen, könnte die genannte Vielzahl der Strafrahmentypeneingeschränkt werden. Mit einzelnen wenigen Maßnah-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 Vgl Art 187 schwStGB (Alterstoleranzgrenze von3 Jahren) bzw § 182 dStGB (Alterstoleranzgrenzevon 2 Jahren).7 Vgl auch Bertel/Schwaighofer, BT 1 6 § 100 Rz 1.a Auch in der Strafrechtsenquetekommissionwurde seitens der NRAbg Wurm (SPÖ) undPaphazy (FPÖ) die Streichung dieses Tatbestandsgefordert (Protokoll 10.10.2000,49).9 Siehe dazu den Beitrag von Miklau in der Sitzungvom 5. 10. 2000 (Protokoll 28 f).men könnte der Katalog nahezu halbiert werden, ohne dassdie Gerechtigkeit oder die präventive Funktion der Strafendarunter leiden müsste.3.2.1 Streichung der obligatorischen lebenslangenFreiheitsstrafeDie absolute Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe, dieohnehin nur flir den Völkermord (§ 321) vorgesehen ist, könntenicht zuletzt wegen der fehlenden praktischen Bedeutungdieses Delikts entfallen. Für dieses Delikt sollte derselbe Strafrahmen vorgesehen sein wie jUr den Mord (§ 75). Die absolutelebenslange Freiheitsstrafe könnte im Übrigen ähnlich wiebei den überzogenen Strafen des Verbotsgesetzes vor seinerNovellierung 1992 bewirken, dass keine Verurteilungen wegen§ 321 erfolgen. Im internationalen Vergleich ist interessant,dass es nicht einmal beim Kriegsverbrechertribunal inDen Haag eine derart hohe Strafdrohung gibt 10 •3.2.2 Beseitigung von StrafrahmenuntergrenzenNiedrige Strafrahmenuntergrenzen sind vor allem deswegenvon Bedeutung, weil sie es dem Richter ermöglichen, in minderschwerenFällen angemessene Strafen zu verhängen. Dieshat Bertel in der Kommission betont, der im Übrigen daflireingetreten ist, "um ein gutes Werk zu tun und etwas zur Reformdes Strafrechts beizutragen" die Strafrahmenuntergrenzengenerell zu beseitigen 11. In Fortflihrung dieses Gedankenskönnte man als ersten Schritt zumindest bei Delikten,die eine Strafrahmenobergrenze bis zujUnfjahren vorsehen, dieUnter grenze entfallen lassen. Die Richter könnten dadurch imEinzelfall noch flexibler als bisher auf eine strafbare Handlungreagieren bzw wären nicht genötigt, mittels des außerordentlichenStrafmilderungsrechts (§ 41) aus dem Regelstrafrahmenauszusteigen. Mit dieser Maßnahme würde vonden drei zurzeit im StGB vorgesehenen Strafrahmentypen: 1)Freiheitsstrafe von einem bis zu flinfjahren, 2) Freiheitsstrafevon sechs Monaten bis zu flinf jahren und 3) Freiheitsstrafebis zu flinf jahren nur mehr der letzte Typ übrig bleiben.3.2.3 Abschaffung der kumulativen Geld-FreiheitsstrafeFür einzelne Delikte wie die Wucherdelikte (§§ 154 f), dieAuskundschaftung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses(§§ 123 f) und die Kreditschädigung (§ 152) sowie flir bestimmteTatbestände des Nebenstrafrechts ist vorgesehen,dass neben der Freiheitsstrafe zusätzlich eine Geldstrafe verhängtwerden kann. Diese kumulativen Geld- und Freiheitsstrafensind einerseits deswegen entbehrlich geworden, weil derfinanzielle Vorteil, den jemand aus diesen Delikten gezogenhat, durch das 1996 erweiterte Instrument der Abschöpfungder Bereicherung (§ 20) ausgeglichen werden kann 12 • Zum andernist die Kombination unbedingte Geldstrafe - bedingte Freiheitsstrafeohnehin im Rahmen der Strafzumessung im weiterenSinn (§ 43a Abs 2) flir alle Delikte vorgesehen, wenn imEinzelfall eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monatenverhängt wird. Durch das Streichen der kumulativenGeld-Freiheitsstrafe als eigenständige Strafdrohung könnten10 Dies wurde in Kommission von Höpfel betont(Protokoll 5.10.2000,45).11 Protokoll 5.10.2000, '1 und '3.12 In diese Richtung argumentierte auch Aistleitner(Protokoll 10. 10. 2000, 18).juridikum 1/01Seite 31


vier Strafrahmentypen entfallen: 1) Freiheitsstrafe von sechsMonaten bis zu fünf Jahren plus Geldstrafe, 2) Freiheitsstrafebis zu drei Jahren plus Geldstrafe, 3) Freiheitsstrafe bis zuzwei Jahren plus Geldstrafe und 4) Freiheitsstrafe bis zusechs Monaten plus Geldstrafe.3.2.4 Teilweise Beseitigung der alternativenGeldstrafenandrohungVerschiedentlich ist bei einzelnen Delikten, die eine Strafrahmenobergrenzevon mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe vorsehen,ausdrücklich die Möglichkeit der Umwandlung in eineGeldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vorgesehen. Für Delikte mitkonkreten Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten bei abstraktenStrafdrohungen bis zu fünf Jahren wird die Umwandlung ineine originär zu verhängende Geldstrafe auch durch Anwendungdes § 37 ermöglicht. Der Grundsatz des § 37 von derSchädlichkeit kurzer Freiheitsstrafen soll dazu führen, dassmöglichst alle konkreten Freiheitsstrafen bis zu sechs Monatendurch Geldstrafen ersetzt werden. Aufgrund dieser generellenRegelung könnte die bei einzelnen Delikten zusätzlichausdrücklich vorgesehene Alternative der Verhängung einerGeldstrafe entfallen. Das Gesetz überschneidet sich hier, waszu vermeidbaren Verwirrungen in der Systematik führt. Sokönnten die Strafrahmen 1) Freiheitsstrafe bis zu drei Jahrenoder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätze, 2) Freiheitsstrafe biszu zwei Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätze und3) Freiheitsstrafe bis zu einemjahr oder Geldstrafe bis zu 360Tagessätze eingespart werden.Hingegen sollte bei Delikten, die keine über sechs Monatehinausgehende Freiheitsstrafe als abstrakte Obergrenze vorsehen,stets eine Geldstrafe alternativ im Strafrahmen angedrohtsein, um den erwähnten Grundsatz von der Schädlichkeitkurzer Freiheitsstrafen, dem das österreichische StGBverpflichtet ist, und damit die Priorität der Geldstrafe zu betonen.Die Sonderkategorie Freiheitsstrafe bis zu sechs Monatenohne ausdrücklich angedrohte alternative Geldstrafekönnte dadurch entfallen. Insgesamt könnten durch die erwähntenVorschläge somit 11 von 23 Strafrahmentypen eingespartwerden.3.3 Änderung der verhältnismäßig hohenStrafrahmen beiVermögensdelikten "Die Unverhältnismäßigkeit verschiedener Strafdrohungen fürVermögensdelikte gegenüber den Delikten gegen Leib und Lebenbzw den Sexualdelikten scheint auf der Hand zu liegen. AlsMusterbeispiel wird immer wieder angeführt, dass für einenRaub mit fahrlässiger Todesfolge für das Opfer (§ 143 aE iVm§ 7 Abs 2) die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafemöglich ist, bei einer Vergewaltigung mit Todesfolge (§ 201Abs 3 aE) dagegen nicht 13 • Darin könnte tatsächlich ein Wer-tungswiderspruch liegen. Wenn man schon nicht überhauptvon der lebenslangen Freiheitsstrafe abrücken will 14 , so solltesie doch auf die Fälle begrenzt werden, in denen der Täterden Tod eines anderen vorsätzlich herbeiführt, also auf Mord.Dieser ist aber beim "Raubmord" ohnehin neben dem Raubzu bestrafen, und dasselbe gilt auch für die Vergewaltigung,wenn der Täter in Kauf nimmt, dass sein Opfer sterben kann.Konsequenterweise wäre daher die Androhung der lebenslangenFreiheitsstrafe aus dem Strafrahmen für den Raub mitTodesfolge zu streichen. An den Höchststrafdrohungen fürdie fahrlässige Todesfolge bei der Vergewaltigung, die bis andie Grenze der Mordstrafe reicht, würde sich dagegen nichtsändern.Als weiteres Beispiel für die Unverhältnismäßigkeit wirdangeführt, dass für eine vorsätzliche schwere Körperverletzung(§§ 83, 84) und den schweren Diebstahl einer Sache imWert von mehr als ATS 25.000,- (§§ 127, 128 Abs 2) sowie füreine absichtliche schwere Körperverletzung (§ 87) und einenEinbruchsdiebstahl (§§ 127, 129), worunter oft auch Bagatellenzu subsumieren sind, jeweils dieselben Strafdrohungengelten. Die Unverhältnismäßigkeit der Strafdrohungen könnteeinmal dadurch beseitigt werden, dass die Wertgrenze fürden schweren Diebstahl deutlich angehoben wird 15 • Weiterskönnte speziell für die Fälle des Einbruchsdiebstahls eine eigeneBagatellbestimmung mit einer wesentlich geringerenStrafdrohung vorgesehen werden, ist doch je nach der Tatmodalitätund dem Sachwert Einbruchsdiebstahl nicht gleichEinbruchsdiebstahp6. Was der Bagatellvorschrift des minderschweren Raubs (§ 142 Abs 2) billig ist, sollte dem Einbruchsdiebstahlrecht sein. Ein sachgerechtes Ergebnis könnteschließlich auch durch eine Streichung der Strafrahmenuntergrenzebei den Vermögensdelikten erreicht werden, weil auf dieseWeise Bagatellen auch von der Strafzumessung her als solchegeahndet werden können. Dies sind nur ausgewählteBeispiele, um mit wenigen Maßnahmen ein Mehr an Verhältnismäßigkeitzu erreichen.4. ZusammenfassungDie genannten Beispiele könnten das StGB an die geändertengesellschaftlichen Wertungen und Bedürfnisse anpassen. Eshandelt sich dabei nur um Anstöße im Reformprozess. Geradedie Änderungen bei den Strafrahmen sind an sich problematisch,weil dadurch das ganze System der Straftatbestände inBewegung kommt und dies mitunter zu neuen Unstimmigkeitenführt, die auszugleichen sind. Dennoch sollte man vor Reformenauch angesichts dieser Tatsachen keine Scheu haben.Univ.-Ass. Dr. Alois Birklbauer lehrt amInstitut für Strafrecht, Strafprozessrechtund Kriminologie der Universität Linz.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 So unlängst wieder Justizminister Böhmdorjer(Salzburger Nachrichten vom 20.01.2001, 6).14 Die Sinnhaftigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafewurde in der Enquetekommission von Müllerin Frage gestellt (Protokoll 7. 11. 2000, 15 f).15 Bertel hat einen Betrag von AIS 40.000 bis50.000,- vorgeschlagen (Protokoll 5.10. 2000,12 f).16 Bertel, Protokol.15.10. 2000, 12; ähnlich Aistleitner,Protokoll 10. 10. 2000, 18.Seite 32VerlaJ,sterreich juridikum 1/01


strafende'gerechtigkeit c ,.sind die nicht mit solchen Ständen vermengten Samen undBlätter (Art 1 Abs 1 lit b ESK). Im internationalen Sprachgebrauchwerden unter "Cannabis" darüber hinaus auch die psychotropwirkenden Cannabisprodukte verstanden 4 •Cannabisprodukte (auch Cannabisextrakte) treten in dreiHauptformen auf: Haschisch, Marihuana und Haschisch-Öl.Es handelt sich dabei um verschiedene Verarbeitungen derblühenden weiblichen Hanfpflanze: Marihuana (auch Cannabis-Krautoder "Gras") ist ein (uU zerkleinertes) Gemisch ausabgetrennten Blättern und Blüten; das von der Rauschwirkung(ca 5 bis 7 mal) stärkere Haschisch (auch Cannabis-Harzoder "Shit") ist das reine, idR unveränderte Harz aus den(weiblichen) Hanfblüten s . Seltener kommt das sog Hahalbder Anbau uU strafrechtliche Folgenhat.In Lehre und Rsp bestehen unterschiedlicheAuffassungen darüber, ob derbloße Anbau von Hanfzwecks Gewinnungvon Suchtgift lediglich eine Verwaltungsübertretungoder gerichtlich strafbar ist(das Suchtmittelgesetz enthält nämlich eineeigene Verwaltungsübertretung, die aneben dieses Verhalten anknüpft; der Anbaukönnte aber auch als Erzeugung vonSuchtgift angesehen werden). Unmittelbardamit verknüpft ist die Frage, wie langenoch von einer straflosen Vorbereitunggesprochen werden kann bzw wann diegerichtliche Strafbarkeit wegen versuchterErzeugung von Suchtgift einsetzt. Bevor auf diese Fragennäher eingegangen wird, sollen zunächst Cannabis, seine Produkte,der Anbauvorgang und die Gewinnung der Droge besprochenwerden; anschließend erfolgt eine kurze Darstellungder einschlägigen inter- und supranationalen Vorschriftensowie eine Kommentierung der rur den Anbau und die Gewinnungbzw Erzeugung relevanten Bestimmungen im SMG.Beendet wird diese Untersuchung mit der Behandlung vonVersuchs-, Konkurrenz- und Beteiligungsfragen.I. Allgemeines1. EinleitungDer Anbau von Hanf (Cannabispflanzen) zu gewerblichenZwecken spielte bis vor wenigenjahren in Österreich eine relativgeringe Rolle, hat mittlerweile aber eine erhebliche Bedeutungerlangt: Aus Hanf gewonnenes Öl und Fasern stellenheute den RohstoffTur zahlreiche Produkte (Textilien, Kosmetika,Papier, Baumaterialien, BiokunststotF, Nahrungsmitteletc) dar. Der Hanfanbau zu diesen Zwecken ist selbstverständlichstraflos, ja er wird unter gewissen Voraussetzungensogar von der EG gefördert.Auf der anderen Seite ist Hanf aber auch eine Pflanze, ausder Cannabis, die in Österreich am meisten konsumierte illegaleDroge 2 , erzeugt werden kann, wes-Die strafrechtlichenAuswirkungen desCannabis-Anbaus Teil 1Stefan Ebensperger12. Cannabis und THCa) Die ESK 196P versteht unter Cannabispflanze jede Pflanzeder Gattung Cannabis (Art 1 Abs 1 lit cl, unabhängig vom Gehaltan psychoaktiven Substanzen. Diese Pflanzengattungtritt in verschiedenen Arten auf. Am bekanntesten sind dabeider (auch in Österreich heimische) einjährige Faserhanf (cannabissativa typica) und der rauschwirksamere (vor allem in Indienund im Orient verbreitete) Indische Hanf (cannabis sativavaria indica).Unter Cannabis werden die Blüten- oder Fruchtstände der Cannabispflanze,denen das Harz nicht entzogen ist, und zwar ohneRücksicht auf ihre Benennung, verstanden; ausgenommenschisch-Öl (auch Cannabis-Konzentrat oder "liquid-Haschisch")vor, eine hochkonzentrierte, halluzinogene Haschischlösung,die durch Extraktion bzw Destillation von Haschischoder Marihuana gewonnen wird; es ist von derRauschwirkung ca 10 mal stärker als Haschisch und bis zu100 mal stärker als Marihuana.b) Die in Cannabis enthaltenen Wirkstoffe werden als Cannabinoleoder Cannabinoide bezeichnet. Wichtigstes davon istdas psychoaktive und narkotische Cannabinoid ~9-THC (Delta-neun-trans-Tetrahydrocannabinol-im Folgenden nur als­THC bezeichnet). THC hat zwar eine Rauschwirkung, löstaber keine quantifizierbare körperliche Abhängigkeit aus 6 •Der THC-Gehalt der Cannabispflanze ist einerseits bis zu einergewissen Grenze genetisch vorgegeben, andererseitsvon Umweltfaktoren/Wachstumsbedingungen abhängig: Jesüdlicher der Hanfwächst bzw je größer die Sonneneinstrahlungwährend der Wachstumsphase ist, desto größer ist derTHC-AnteiF. In den Samen der Cannabispflanze ist THC nochnicht enthalten; die Pflanze erzeugt es erst im Laufe des Reifungsprozesses,uzw zu einem relativ geringen Anteil in denBlättern, Stängeln und männlichen Blüten und zu einem relativhohen Anteil in den weiblichen Blüten 8 • Der THC-Gehaltt • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •1 Herrn o.Univ.-Prof. Dr. Klaus Schwaighofer dankeich für die kritische Durchsicht des Manuskriptsund seine wertvollen Anregungen.2 Nach dem "Bericht zur Drogensituation 1999"(Tabelle AlO) des Österreichischen Bundesinstitutsfür Gesundheitswesen bezogen sich 1998 ca 70%(konkret: 16.376 von 23476) aller Anzeigen wegenVerstoßes gegen das Suchtmittelgesetz auf Deliktein Zusammenhang mit Cannabis.3 Einzige Suchtgiftkonvention v 30. 3. 1961, idF desGenfer Protokolls v 25.3.1972, BGBI1978/531.4 Geschwinde, Rauschdrogen. Marktformen undWirkungsweisen 4 (1998) Rz 20 ff.S Schmidbauer/vom Scheidt, Handbuch derRauschdrogen 4 (1999) 79.6 Ergebnis zahlreicher wissenschaftlicher Studien,wie zB des Gutachtens des Beirates zur Bekämpfungdes Missbrauchs von Alkohol und anderenSuchtmitteln v 10. 5. 1985, abgedruckt in:Foregger/Litzka, SGG 2 (1985) 105 ff (110).7 Schmidbauer/vom Scheidt, Handbuch 79 f.8 Geschwinde, Rauschdrogen Rz 25.juridikum 1/01verla~sterreichSeite 33


themader Cannabisprodukte ist - außer vom THC-Gehalt der Pflanze- davon abhängig, wie diese Produkte zubereitet und wie(lange) sie schon gelagert wurden 9 . Der THC-Anteil beträgt inMarihuana ca 2 - 5%, in Haschisch ca 5 - 15% und im Haschisch-Öldurchschnittlich 50%10.3. Anbau und Gewinnung von Cannabis in der PraxisDer Anbau von Cannabispflanzen erfolgt idR dadurch, dassSamen ausgesät bzw in die Erde gesetzt 11 und die darauswachsenden Pflanzen aufgezogen werden; letzteres ist bei Anpflanzungim Freien ("outdoor") auf grund natürlicher Wachstumsbedingungennicht unbedingt erforderlich. Wie zahlreicheSachverhalte aus der Judikatur zeigen, wird aber Hanfaufgrund der Illegalität und wegen der in Österreich für dasWachstum relativ schlechten klimatischen Bedingungen 12häufig in Wohnungen, Gewächshäusern oder sonstigen abgeschlossenenRäumen ("indoor") zT unter Benützung speziellerBeleuchtung (Natriumdampf-Lampen) aufgezogen.Zur Herstellung von Cannabisprodukten benötigt maninsb weibliche Pflanzen, da die weibliche, unbefruchtete Pflanzedas meiste Harz produziert 13 • Eine häufig angewandte,,Aufzuchthandlung" ist daher das Entfernen der männlichenPflanzen, sobald deren Geschlechtsmerkmale erkennbarsind, da sonst eine Bestäubung/Befruchtung der weiblichenPflanze stattfindet. Weitere Aufzuchthandlungen sind (wieauch bei anderen Pflanzen) insb das Gießen, Düngen, die Ungeziefer-Bekämpfung,das Auslichten, das Umpflanzen sowiedie Unkrautentfernung.Die Gewinnung (Ernte) von Marihuana erfolgt idR dadurch,dass die (harzigen) Blütenspitzen der reifen (weiblichen) Cannabispflanze,allenfalls auch Blätter, vom Stängel der Pflanzeabgetrennt und getrocknet werden 14 . Haschisch wird erzeugt,indem entweder das Harz von den weiblichen Blüten abgeriebenoder abgeschüttelt wird (wodurch ein mehrmaliges Abernteneiner Pflanze möglich ist) und in der Folge mit Bindemittelnzu Platten gepresst wird 15 . Ein weiteres Herstellungsverfahrenbesteht darin, dass die geernteten und getrocknetenBlütenstände auf einem Teppich zerrieben werden, danndas Harz durch das Gewebe geklopft wird und die Harzklümpchenin der Folge ebenfalls zu Platten verarbeitet werden16 . Wird Haschisch zerrieben, spricht man von "Ha-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9 Körner, Betäubungsmittelgesetz. Arzneimittelgesetz4 (1994) Anhang C 1 Rz 229 f.10 Berhaus/Krüger, Cannabis im Straßenverkehr(1998). In der Literatur werden aber unterschiedlicheTHC-Werte angegeben (was ua daran liegenwird, dass immer stärkere Hanfsorten gezüchtetund die Aufzuchtverfahren laufend verbessertwerden): Nach dem JME v 1.8.1979, JMZ703.012/1-11/79 (abgedruckt in Foregger/Litzka/Matzka,SMG 525 ff) liegt der THC-Gehalt vonMarihuana zwischen 0,25 und 8%, von Haschischzwischen 1 und 12% und der von Haschisch-Öl zwischen10 und 30%. Nach Körner (BtMG4 § 29 a Rz49) beträgt der THC-Gehalt bei Marihuanaprodukten0,1 bis 5%, bei Haschischprodukten 0,8 bis 15%und bei Cannabiskonzentrat 20 bis 70%. Geschwinde(Rauschdrogen) spricht von Marihuanamit einem THC-Gehalt von sogar 27% (RZ156) undHaschisch-Öl mit 80% möglichem Wirkstoffgehalt(Rz 162). Zum THC-Gehalt s auch Neuninger, ZurBewertung von inländischen Cannabisprodukten,RZ 1988, 127 ff.11 Manchmal werden auch die Samen zunächst inWasser eingelegt, und erst nach dem Auskeimenin die Erde gepflanzt. Statt Samen können auchStecklinge (abgetrennte Teile einer Pflanze, dieselbst Wurzeln bilden können) oder Jungpflanzeneingepflanzt werden. Der Anbau kann auch stattin der Erde in einer Nährlosung (Hydrokultur) erfolgen.12 Bei günstigen klimatischen Bedingungen(insb heiße Sommer), ist aber auch in Österreichein Anbau im Freien durchaus möglich; dieszeigen sowohl die Fälle illegalen "Outdoor-Anbaus",als auch die Tatsache, dass (legaler) IndustriehanfzT ebenfalls unter freien Himmel angebautwird.13 Geschwinde, Rauschdrogen Rz 24. Befruchteteweibliche Pflanzen enthalten zwar auch Harz, weichesdann aber eine andere Zusammensetzunghat und in geringeren Mengen hergestellt wird.Bei einer unbefruchteten Pflanze wird die gesamteWachstumsenergie darauf verwendet, neueBlüten und neu es Harz zu produzieren. Eine befruchtetePflanze entwickelt zwar auch noch biszu ihrer Ernte neue Blüten, jedoch geschieht das ineinem geringeren Umfang.14 Geschwinde, Rauschdrogen Rz 28.schisch-Pulver". Die Erzeugung von Haschisch-Öl erfolgt durchDestillation von Marihuana oder Haschisch-Pulver; man benötigtdazu Lösungsmittel und eine Destillationsanlage 17 .11. Inter- und supranationale Regelungen1. Völkerrechtliche VorschriftenBereits in der Opiumkonvention 1925 18 fielen Indischer Hanfund das daraus gewonnene Harz unter die zu kontrollierendenRauschmittel. 1961 wurde die Opiumkonvention von derESK aufgehoben und abgelöst. Dort sind Cannabis, Cannabisharz,-extrakte und -tinkturen (aller Hanfsorten) als Suchtgifte imAnhang I angeführt. Nicht als Suchtgift gelten somit Hanfpflanzen,die (noch) keine B1üten- oder Fruchtstände (alsoCannabis iSd ESK - s 1.2.) aufweisen.Art 22 Abs 1 ESK bestimmt für den Fall, dass in einemStaat Verhältnisse herrschen, die ein Anbauverbot von Cannabispflanzenals die geeignetste Maßnahme erscheinen lassen,um die "Volksgesundheit" und das öffentliche Wohl zuschützen, ein solcher Anbau zu verbieten ist. Beim ausnahmsweise19 vorgesehenen Anbau von Cannabispflanzenzur Gewinnung von Cannabis oder Cannabisharz ist ein Kontrollsystemeinzurichten (Art 28 Abs 1 unter Verweis auf Art23 ESK). Auf den Anbau von Cannabispflanzen zu gärtnerischenund gewerblichen Zwecken ist die ESK nicht anwendbar(§ 28 Abs 2).Art 36 Abs 1 ESK enthält ua die Verpflichtung der Vertragsstaaten,jedes gegen dieses Übereinkommen verstoßendeAnbauen, Gewinnen, Herstellen etc von Suchtgiften, wenn vorsätzlichbegangen, mit Strafe zu bedrohen sowie schwere Verstößeangemessen zu ahnden. Österreich hat zu dieser Normfolgende Erklärung abgegeben: "Die in dieser Bestimmungenthaltene Verpflichtung der Vertragspartei kann auch durchdie Schaffung von Verwaltungsstraftatbeständen erfüllt werden,die eine angemessene Ahndung für die darin genannten Verstößevorsehen". Dies hat der österreichische Gesetzgeberbezüglich des Hanfanbaus früher durch die Verwaltungsübertretungdes § 24 Abs 1 iVm § 3 Abs 2 SGG und nun auch imSMG (§ 44 Z 1 iVm § 6 Abs 2) verwirklicht (s 1I1.1.b).Das SuchtgiftÜbk 1988 20 , unterscheidet in Art 3 Abs 1 lit aua zwischen Gewinnen, Herstellen etc von Suchtgift (Z i) einerseitsund dem Anbau der Cannabispflanze zum Zweck15 Dazu näher Geschwinde, Rauschdrogen Rz 32 ff;Schmidbauer/vom Scheidt, Handbuch 81.16 Körner, BtMG4 Anhang C 1 Rz 217.17 Näher zu diesem Vorgang: Geschwinde,Rauschdrogen Rz 40; Körner, BtMG4 § 29 Rz 73.18 BGBI1928/244. Das Giftgesetz (BGBI19281297),das nach dem Anschluss an das Dritte Reich in Österreichgeltende deutsche Opiumgesetz sowiedas spätere Suchtgiftgesetz (SGG, BGBI19461207)erklärten die in der Opiumkonvention angeführtenStoffe (somit auch Indischen Hanf) zu RauschbzwSuchtgiften.19 Gemeint ist hier ein Anbau zu medizinischenoder wissenschaftlichen Zwecken: Art 41it c ESKbestimmt, dass die Vertragsparteien alle erforderlichenGesetzgebungs- und Verwaltungsmaßnahmenzu treffen haben, um die Gewinnung, Herstellungetc von Suchtgiften auf ausschließlichmedizinische und wissenschaftliche Zwecke zu beschränken.20 Übereinkommen der Vereinten Nationen gegenden unerlaubten Verkehr mit Suchtgiften undpsychotropen Stoffen von 1988, BGBIIII1997/154(auch "Wiener Übereinkommen").Seite 34verlat.6sterreich juridikum 1/01


strafenclegerechtigkeitder Gewinnung von Suchtgift (Z ii) andererseits und verpflichtetdie Vertragsstaaten, solche Handlungen, wenn vorsätzlichbegangen, als Straftaten zu bestrafen. Gern Art 14Abs 2 trifft jede Vertragspartei geeignete Maßnahmen, umin ihrem Hoheitsgebiet den unerlaubten Anbau von Pflanzen,die Suchtgifte oder psychotrope Stoffe enthalten (wiezB die Cannabispflanze), zu verhindern, und solche Pflanzenzu vernichten.Auch Art 22 des PsychotropenÜbk 1971 21 enthält die Verpflichtungder Vertragsstaaten, die notwendigen Maßnahmenzu treffen, um gegen dieses Übereinkommen verstoßendeHandlungen, worunter ua der Anbau von psychotropenStoffen (also gern Anhang I auch THC) flir den persönlichenGebrauch fallt, wenn vorsätzlich begangen, als Straftatzu umschreiben.Angesichts der gleichen Sachlage hat Österreich zu Art 3des SuchtgiftÜbk und Art 22 PsychotropenÜbk eine gleichlautende Erklärung wie zu § 36 ESK abgegeben, wonach flirdiese Straftatbestände in weniger schwer wiegenden Fälleneine Verwaltungsstrafe ausreicht. In diesem Zusammenhangist auch auf Art 25 SuchtgiftÜbk zu verweisen, wonach Rechteund Pflichten der Vertragsstaaten aus früheren Übereinkommennicht berührt werden.2. Recht der Europäischen UnionIn der EU hat sich das Europäische Parlament 1992 in einerEntschließung gegen eine Legalisierung von Drogen (und damitauch Cannabis) ausgesprochen und die Anti-Drogen-Konventionender Vereinten Nationen unterstützt 22 • 1993 wurdein Erwiderung auf die wachsende Zahl der Drogendelikte dieEuropäische Beobachtungsstelle flir Drogen und Drogensucht(EBDD) in Lissabon gegründet. Zweck der Beobachtungsstelleist es, der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaatenobjektive, zuverlässige und auf europäischer Ebene vergleichbareInformationen über die Drogen- und Drogensuchtproblematikund ihre Folgen zu liefern 23 • Nach demEBDD-Jahresbericht 1999 ist Cannabis die illegale Droge Nr.1: Bereits über 40 Millionen Menschen (!) in der EU habenschon Cannabis konsumiertz 4 •Der gewerbliche Anbau von THC-armen Hanfsorten wird vonder EG aber gefordert ("EU-Hanf'). Die wichtigsten einschlägigenVorschriften finden sich in den Verordnungen über die gemeinsameMarktorganisation flir Flachs und Hanf2 s , zur Festlegungder Grundregeln flir die Gewährung einer Beihilfe flirFlachs und Hanf2 6 , zur Durchflihrung der Beihilferegelung flirFaserflachs und Hanf2 7 sowie der Verordnung zur Festset-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 Übereinkommen der Vereinten Nationen überpsychotrope Stoffe von 1971, BGBII1I19971148(auch "Psychotropen konvention").22 Entschließung vom 13. 5. 1992, B3-0668/92.23 Art 1 Abs 2 der Verordnung EWG/302/93 desRates vom 8. Februar 1993 zur Schaffung einerEuropäischen Beobachtungsstelle für Drogen undDrogensucht, ABI L 36,1.24 Europäische Beobachtungsstelle für Drogenund Drogensucht (Hrsg), Jahresbericht über denStand der Drogenpolitik in der EU 1999, 30 f.2S Verordnung EWG/1308/70 des Rates vom29. Juni 1970, ABI L 146,1 idgF.26 Verordnung EWG/619/71 des Rates vom22. März 1971, ABI L 72, 2 idgF.27 Verordnung EWG/1164f89 der Kommissionvom 28. April 1989, ABI L 12,4 idgF.28 Verordnung EG/452/1999 der Kommission vom1. März 1999, ABI L 54, 11.29 Art 1lit b der Verordnung EG/1674f1999 des Ratesvom 19. Juli 1999 zur Festsetzung der Beihilfefür Faserleinen und Hanf sowie des für die Finanzierungder Maßnahmen zur Förderung der Verwendungvon Flachsfasern einzubehaltenden Betragsim Wirtschaftsjahr 1999/2000, ABI L 199,5.30 Förderungsfähige Hanfsorten sind dzt Beniko,Bialobrzeskie, earmagnola, es, Delta-Llosa, Delta4°5, Dioica 88, Epsilon 68, Fasamo, Fedrina 74, Fedora17, Felina 32 und 34, Ferminon, Fibranova, Fibrimon24 oder 56, Futura, Futura 75, Juso 14, Kompolti,Lovrin 110, 5anthica 23 und Uso 31. Die SorteFedora 19 wird wegen zu hohen THC-Gehalts (über0,2%) ab dem Wirtschaftsjahr 2001/02 aus der listegestrichen (Verordnung EG/1283/1999 der Kom-zung des flir die Gewährung der Produktionsbeihilfe flir Faserflachsund Hanf zu erreichenden Mindestertrags 28 • DieHöhe der Beihilfe ftir Hanfanbau wird jährlich neu festgesetztund betrug zB ftir das Wirtschaftsjahr 1999/2000 662,88pro Hektar 29 •Eine Beihilfe ftir Hanfanbau wird nur dann gewährt, wennder Hanf aus Saatgut von Sorten stammt, die in Anhang B derVerordnung zur Durchftihrung der Beihilferegelung ftir Faserflachsund Hanf stehen. Diese Liste forderungsfohiger Hanfsorten 30 darf nur Hanfsorten enthalten, deren THC-Gehalt 0,3%(ftir die Beihilfegewährung in den Wirtschaftsjahren1998/1999 bis 2000/2001) bzw 0,2% (ftir die Beihilfegewährungin den nachfolgenden Wirtschaftsjahren) nicht übersteigt(Art 3 Abs 1 der Verordnung zur Durchftihrung der Beihilferegelungftir Faserflachs und Hanf).Zur Durchftihrung der zahlreichen EG-Rechtsakte betreffenddie Gewährung von Flächen- und Lagerbeihilfen im Rahmender gemeinsamen Marktorganisation ftir Flachs undHanfwurde in Österreich die Flachsbeihilfenverordnung 31 erlassen.Dort ist ua eine Feststellung des THC-Gehalts ftir gefOrderteHanfsorten vorgesehen (§ 4b, Anhang). Die innerstaatlicheAbwicklung der EG-Förderung erfolgt über die Marktordnungs-und Interventionsstelle Agrarmarkt Austria (AMA,§ 2 leg cit). Wird fOrderungsfahiger "EU-Hanf' angebaut,muss ein entsprechender Antrag bei der AMA gestellt werden,um in den Genuss einer Förderung zu kommen.Möglich ist auch ein Anbau von THC-armem Nutzhanf, ohnedass eine EG-Förderung beantragt wird, oder ein Anbauvon THC-reichen Hanfsorten zu anderen Zwecken als zurSuchtgiftgewinnung. All diese Anbauformen sind erlaubt undbewilligungsfrei.111. Die österreichische Rechtslage1. Die einschlägigen Bestimmungen des SMG32a) CannabisGern § 2 Abs 1 gelten als Suchtgifte iSd SMG jene Stoffe undZubereitungen, die durch die ESK Beschränkungen hinsichtlichder Erzeugung (Gewinnung und Herstellung), des Besitzesetc unterworfen und mit Verordnung des Bundesministersftir Arbeit, Gesundheit und Soziales als Suchtgifte bezeichnetsind. Da Cannabis und Cannabisprodukte der ESK unterliegen(s 11.1.), sind sie somit als Suchtgifte bzw Suchtmittelnach dem SMG zu behandeln. Gern § 1 Abs 2 der Suchtgiftverordnung33 (SV) iVm Anhang I und 11 des Psychotropen­Übk ist THC den Suchtgiften gleichgestellt und somit gern § 2Abs 2 SMG auch ein Suchtmittel iSd SMG.mission vom 18. Juni 1999 zur Änderung der VerordnungEWG/1164/89 der Kommission zur Durchführungder Beihilferegelung für Faserflachs undHanf, ABI L 153,43).31 BGB1167/1995 zuletzt idF BGBI1I2811199932 Bundesgesetz über Suchtgifte, psychotropeStoffe und Vorläuferstoffe (Suchtmittelgesetz),BGBI119971112 idF BGBI11998/30; Paragrafenangabenohne nähere Bezeichnung beziehen sichauf dieses Gesetz.33 Verordnung des Bundesministers für Arbeitund Soziales über den Verkehr und die Gebarungmit Suchtgiften, BGBI1I1997/374.juridikum 1/01verla~sterreichSeite 35


Die Cannabispflanze unterliegt nach § 2 Abs 4 lediglich denim § 2 Abs 1 erwähnten verwaltungsrechtlichen Vorschriftenund den Bestimmungen der ESK über Beschränkungen hinsichtlichErzeugung, des Besitzes, des Verkehrs, der Ein-,Aus- und Durchfuhr, der Gebarung oder Anwendung. Dieseweniger weit gehenden Beschränkungen gegenüber Cannabist-produkten)können aber wohl nur so weit Anwendungfinden, als die Pflanze noch keine Blüten bzw THC gebildethat, weil Cannabis bzw THC ein Suchtmittel darstellt.Gem Anhang I Punkt 1.1.a. SV gelten nicht mit Cannabis(s 1.2.) vermengte Cannabissamen 34 und Blätter ausdrücklich -nicht als Suchtgift; Gleiches gilt für Blüten- und Fruchtständegewisser, für gewerbliche Zwecke genutzter Hanfsorten 35 ,sofern ein Missbrauch als Suchtgift ausgeschlossen ist undsie einen THC-Gehalt unter 0,3% aufweisen.b) § 44 Z 1 iVm § 6 Abs 2 SMG (Anbau)Gem § 6 Abs 2 (früher: § 3 Abs 2 SGG) ist der Anbau von Pflanzenzwecks Gewinnung eines Such tgifts , ausgenommen durchdie in Abs 1 Z 2 genannten Institute und Anstalten für wissenschaftlicheZwecke 36 , verboten. Über die Strafbarkeit wirdhier noch keine Aussage getroffen, erst § 44 knüpft unmittelbaran § 6 Abs 2 an: Wer den §§ 5 bis 8 zuwiderhandelt, alsower entgegen § 6 Abs 2 Cannabispflanzen anbaut, begeht,"wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeitder Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet", eine Verwaltungsübertretung17und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde,im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektionvon dieser, mit einer Geldstrafe von bis zuÖS 500.000.-, im Nichteinbringungsfall mit bis zu 6 WochenFreiheitsstrafe zu bestrafen (§ 44 Z 1).Für den Begriff "Anbau" fehlt eine Legaldefinition. Nachdem allgemeinen Wortsinn fällt darunter das Einpflanzen/Aussäendes Saatguts sowie allfällige - im Freien für das Wachstumnicht unbedingt erforderliche - Aufzuchthandlungen(s 1.3.). Der OGH unterscheidet in seiner Judikatur begrifflichzT zwischen Anbau und Aufzucht, subsumiert aber beidesunter den Begriff der Erzeugung iSd § 27 Abs 1 (s 111.2.).Nicht erforderlich ist, dass der Anbau in landwirtschaftlichemUmfang erfolgt: Bereits der Anbau einer einzigen Pflanzezum Zweck der Suchtmittelgewinnung ist verboten.Schon eine Hanfstaude allein kann bei 'entsprechender Größebis zu 1,5 kg Marihuana erbringen 38 • Ebenso wenig isterforderlich, dass (im Zeitpunkt der Tatentdeckung) eineAuskeimung erfolgt ist oder von den Pflanzen bereits THCgebildet wurde; schon gar nicht muss Erntereife eingetretensein. "Anbauen" verlangt also keinen Eifolg, verboten ist diebloße Tätigkeit.Der Anbau ist mit dem Einpflanzen/Aussäen 39 vollendet und -mit Erntebeginn (konkret: mit Beginn der versuchten Erzeugung- s 1I1.3.b) beendet; ebenso wenn die Pflanzen zur Gänze(oberhalb der Wurzeln) abgeschnitten werden. Kommt es zukeiner Ernte zB aufgrund von Tatentdeckung, Vernichtungoder Absterben der Pflanzen, ist der Anbau mit Eintritt dieserUmstände beendet. Bei sukzessiver Ernte endet der Anbauerst mit Beginn der letzten Ernte. Keimt die Saat nicht aus,fällt die Beendigung mit der Vollendung zusammen. Zum versuchtenAnbau s 1II.3.a.Nach dem Wortlaut ("zum Zweck ... ") muss es dem Tätergerade auf die Suchtmittelgewinnung ankommen (Tatziel);somit ist Absicht iSd § 5 Abs 2 StGB im Hinblick auf die Suchtmittelgewinnungerforderlich. Für den objektiven Tatbestand(Anbau von Pflanzen) genügt dagegen bedingter Vorsatz.Der Anbau von Cannabispflanzen (ausschließlich) zu anderen,also insb gewerblichen, gärtnerischen, landwirtschaftlichen,wissenschaftlichen oder medizinischen 40 Zwecken istaber erlaubt - unabhängig davon, ob der Anbau der Cannabispflanzenentsprechend den Vorschriften für eine EG-Förderungerfolgt und ob der THC-Gehalt unter 0,3% bzw 0,2% liegtoder nicht4 1 • Umgekehrt ist aber jeder Hanfanbau zur Suchtmittelgewinnungverboten, mag dafür auch THC-armer"EU-Hanf' verwendet werden 42 •Nach § 44 Z 1 ist der (bloße) Anbau aber nur dann eineVerwaltungsübertretung, "wenn die Tat nicht den Tatbestandeiner in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbarenHandlung bildet". Es herrscht in Lehre und Rsp Uneinigkeitdarüber, ob der Anbau von Cannabis eine gerichtlichstraflose Vorbereitungshandlung der Erzeugung von Suchtgift(§ 27 Abs 1) oder bereits eine gerichtlich strafbare (versuchte)Erzeugung darstellt. Bevor auf diesen Meinungsstreit(unter 111.2.) näher eingegangen wird, ist es notwendig, denBegriff der Erzeugung (§ 27 Abs 1 3. Fall) zu determinieren.(Fortsetzung folgt)Univ.-Ass. Dr. Stefan Ebensperger lehrtam Institut für Strafrecht und sonstigeKriminalwissenschaften der UniversitätInnsbruck.34 Besitz, Erwerb von und Handel mit Hanfsamenaller Art (auch von Saatgut, welches stark THC-haltigepflanzen hervorbringen kann) ist in Österreichdaher erlaubt. In Deutschland dagegen ist der Umgangmit Hanfsamen, sofern sie "zum unerlaubtenAnbauen bestimmt" sind (Anlage I Teil B lit aBtMG zu Position Cannabis) strafbar. Eine solcheBestimmung liegt insb dann vor. wenn spezielleSamen in zählbarer Körnermenge (zB 10 Samenkörnerfür bis zu 15°,- DM) häufig in Verbindungmit Beleuchtungssystemen für den Anbau inWohnräumen und Kellern und/oder mit Angabendes THC-Gehaltes der angebauten pflanze,·angebotenwerden und damit zu einem nicht err~ubtenHanfanbau verleitet wird (BR-Dr 881/97 S 39).35 Diese müssen entweder im Gemeinsamen Sortenkatalogfür landwirtschaftliche Pflanzenartengem Art 18 der Richtlinie 70/457/EWG, ABI 1970L 225. 1 idgF oder in Anhang B der Verordnung1164f1989/EWG, ABI 1989 L 121, 4 idgF oder in derSorten liste gem § 65 Saatgutgesetz, BGBII1997/72 idgF angeführt sein.36 Der bloße Umstand, dass es sich um eine derhier in Betracht kommenden Einrichtungen handelt,genügt für die Legalität somit noch nicht;Foregger/Litzka, SGG 2 § 3 Anm 111.37 In Deutschland dagegen ist der unerlaubte Anbauvon Betäubungsmitteln gerichtlich strafbar(§ 29 Abs 1 Z 1 BtMG).38 Körner, BtMG4 § 29 Rz 46. Die Anzahl der angebautenPflanzen (genauer: die enthaltene THC-Gesamtmengeund damit die Gefährlichkeit) ist allerdingsfür die Strafzumessung von Bedeutung.39 Dem Einsetzen von Samen in die Erde gleichzusetzenist das Einlegen von Samen in Nährlösung(Hydrokultur) oder das Einpflanzen von Stecklingenund Jungpflanzen.40 Auch wenn ein Anbau zu medizinischen Zweckenin Österreich legal ist, die ärztliche Verschreibungvon Cannabisprodukten zu medizinischenZwecken ist gem § 14 Z 3 SV ausdrücklich verboten.Anders ist die Situation zB in Deutschland, inmehreren Staaten der USA und in Kanada, wo eineVerschreibung von (gewissen) THC-haltigen Medikamentenerlaubt ist. In Österreich ist mittelfristigdiesbezüglich keine Änderung zu erwarten. Soheißt es etwa im ÖVP-Programm vom September1999: "Eine Abgabe von Haschisch in Apotheken... werden wir nicht zulassen." Für die Verwendungvon Arzneimitteln mit standardisiertem THCspricht va die positive Wirkung bei der Therapievon Aids-" oder Krebskranken.41 Foregger/Litzka/Matzka, SMG, § 6 Anm 111. 2;Erlass vom 4. 1. 1996, JABI15, über die strafrechtlicheBeurteilung des Anbaus von Pflanzen, aus denenSuchtgift gewonnen werden kann, Punkt 1.42 15 Os 84/98 (nv).Seite 36verlaJ>sterreich juridikum 1/01


In den USA gibt es immer wieder Hinrichtungswellen.Wir Österreicher wundern uns über diese Barbarei undüber die Politiker, die dort für eine häufigere Anwendungder Todesstrafe eintreten. Aber werfen wir einen Blick aufunser Strafrecht.Österreich hat die Todesstrafe durch die lebenslangeFreiheitsstrafe ersetzt. Sie ist eine Art unblutiger Hinrichtung:Der Täter wird nicht gerade umgebracht, aber hinterMauern und Gittern "lebendig begraben". Auch der verworfensteVerbrecher ist ein Mensch; keinen Menschen darf manfür unwürdig erklären nach 10, 15 oder 20 jahren in ein normalesLeben zurückzukehren.Das ist im Prinzip anerkannt. Auch die zu lebenslangerHaft Verurteilten können durch Gerichtsbeschluss nach 15jahren bedingt entlassen werden, wenn anzunehmen ist,dass sie keine weiteren Straftaten begehen werden undwenn es - und das ist der springende Punkt - "trotz derSchwere der Tat nicht der weiteren Vollstreckung bedarf, umder Begehung strafbarer HandlungenVerurteilte, und wenn es zu einer bedingten Entlassungkommt, sollten die Probezeiten in den einen und in den anderenFällen gleich lang sein.Das ist schon nach geltendem Recht nicht der Fall. Wer zu20 jahren verurteilt und nach 14 jahren bedingt entlassenwird, muss sich in einer Probezeit von 5 jahren bewähren(§ 48 Abs 1 StGB); wenn er in dieser Zeit keine Straftat begeht,wird die bedingte Entlassung endgültig. Die Probezeitfür den aus lebenslanger Haft bedingt Entlassenen dagegenbeträgt 10 jahre (§ 48 Abs 1 StGB). Dem justizministerium istdas noch immer zu wenig: In einem unlängst zur Begutachtungversandten Gesetzesentwurf schlägt es vor, die Gerichtesollten die Möglichkeit erhalten, diese Probezeit - allenfallsauch mehrmals - um dreijahre zu verlängern, wenn "besondereGründe zur Annahme bestehen, dass es einer weiterenErprobung des Rechtsbrechers bedarf' (§ 53 Abs 4 E).Nun erwartet der Leser Angaben, wie oft die bedingteEntlassung aus lebenslanger Haft widerrufen wird, aus weldurchandere entgegenzuwirken" (§ 46Abs 5 StGB).Zu lebenslanger Haft Verurteilte dürfen- so scheint es - nur ausnahmsweisebedingt entlassen werden: So warten dieseTäter 18, 20, zum Teil 25 jahre undnoch länger auf die bedingte Entlassung.Täter dagegen, die zu 20 jahren verurteiltwurden, haben nach 14 jahren gute Aussichtauf bedingte Entlassung.Ob der Verurteilte 20 jahre oder lebenslang erhält - dasGesetz lässt dem Gericht die Wahl- , hängt idR von Zufälligkeitenab: Insbesondere von der Persönlichkeit und von derWeltanschauung der Richter und der Geschworenen, manchmalauch von dem Interesse, das die Medien dem Fall entgegenbringen.jeintensiver sich die Medien für einen Fall interessieren,desto härter fällt häufig die verhängte Strafe aus.Notwendig ist die lebenslange Freiheitsstrafe nicht. DieAbschaffung der Todesstrafe hat die Kriminalität nirgendwospürbar ansteigen lassen, von der Abschaffung der lebenslangenFreiheitsstrafe braucht man das ebenso wenig zu befürchten.Dass der Gesetzgeber die lebenslange Freiheitsstrafedennoch bis heute beibehalten hat, ist rational nichtzu erklären. Vielleicht spielt das Bestreben eine Rolle, Gleichesmit Gleichem zu vergelten, und Menschen, die einen anderenMenschen getötet haben, selbst zu töten, wenn auchauf unblutige Weise durch "Lebendigbegraben". Vielleichthat diese Vorstellung - ähnlich wie die Hinrichtung - für vieleMenschen einen geheimen Reiz. Und das Beispiel von Politikern,die in anderen Ländern mit dem Eintreten für die TodesstrafePopularität gewinnen, hat einen geheimen Reizwohl auch für Politiker in Österreich.Die lebenslange Freiheitsstrafe sollte abgeschafft werden.Und wenn das "politisch nicht möglich" sein sollte, sollteder Gesetzgeber die lebenslange und die Freiheitsstrafevon 20 jahren einander möglichst annähern. Die zu lebenslangerHaft Verurteilten sollten unter denselben Voraussetzungenbedingt entlassen werden können wie zu 20 jahrenDie lebenslangeFreiheitsstrafeChristian Bertelchen Gründen das geschieht, und wie oft zu lebenslangerHaft Verurteilte, nachdem sie sich 10 jahre nach der Entlassungeinwandfrei geführt haben, später durch strafbareHandlungen auffallen. Im Entwurf findet sich nichts dergleichen.Der interessierte Leser möchte wenigsten erfahren,was nach Meinung der Gesetzesverfasser, "besondere Gründe"sind, die zu einer Verlängerung der Probezeit führen sollen:Was kann man denn von einem entlassenen Straftätermehr an Bewährung verlangen, als dass er 10 jahre keineStraftaten begeht? Auch darüber verliert der Entwurf keinWort. Er meint nur, dass die Verlängerung der Probezeit "gegebenenfalls"die Möglichkeit lebenslanger Kontrolle einschließt(S 12). Was heißt "gegebenenfalls"? Auch das erfährtder Leser nicht. Der Entwurfverlangt nur, dass vor Verlängerungder Probezeit "ein ärztlicher oder psychologischerSachverständiger" gehört werden muss. Aber worüber solldas Gericht diesen Sachverständigen hören? Da die Verfasserdes Entwurfs selbst nicht wissen, welche Umstände zu einerVerlängerung der Probezeit führen sollen, kann der Sachverständigeauch nicht sagen, ob solche Umstände vorliegen.Früher pflegte das BMj Gesetzesvorschläge durch kriminalpolitischeÜberlegungen zu begründen und durch praktischeErfahrungen zu belegen. Diese Zeiten sind vorbei. Heuteberuft es sich einfach auf das Regierungsprogramm (E S 7).o. Univ.-Prof. Dr. Christian Bertellehrt amInstitut für Strafrecht und sonstige Kriminalwissenschaftender Universität Innsbruck.juridikum 1/01verla~sterreichSeite 37


thema··Das Delikt des Amtsmissbrauchs taucht in den Medienimmer wieder auf. In jüngster Zeit wurde der Amtsmissbrauchim Zusammenhang mit dem "Ökopunkteskandal"aufTiroler Landesebene oder der "Spitzelaffare" auf Bundesebenegenannt. Dies war Anlass für mich, mich mit der Rechtsprechungzum Amtsmissbrauch auseinander zu setzen. InÖsterreich kommt es relativ häufig zu Verurteilungen gern§ 302 StGB.In den letzten Jahren wurden hauptsächlich Gendarmen',Polizisten 2 , Bürgermeister meist kleinerer Gemeinden 3 ,Rechtspfleger4, Justizwachebeamte S , sowie Beamte der Gemeinden6 verurteilt.Die größte Anzahl an VerurteilungenDer OGH verurteilte Beamte in derartigen Fällen häufiggern § 302 Abs 1 StGB. Es entspricht aber meiner Meinungnach nicht dem Sinn des Gesetzes, dass eine rein private Abfrageder Daten einen Befugnismissbrauch darstellt. Ich meine,es mangelt hier am Vorhandensein eines Hoheitsaktes,denn die reine Abfrage der Daten stellt sicher keinen Hoheitsaktdar und auch ein Verrat von Amtsgeheimnissen istkein Hoheitsakt 9 •Die Verurteilungen gern § 302 StGB sind auch insoweitfragwürdig, da hier nicht eindeutig geklärt wurde, ob überhauptein Schädigungsvorsatz im Sinne des § 302 Abs 1 StGBvorliegt. Im ersten Fall verlangt der OGH, dass als SchädibetrafGendarmerie- oder Polizeibeamte.Ich habe nun einige dieser Urteile derletzten zehn Jahre ausgewählt. Sie sindmeiner Ansicht nach typische Beispieledafür, dass der Amtsmissbrauch von derRechtsprechung sehr extensiv angewandtwird.Datenabfrage: Abgrenzung zu § 310StGBEin Polizei beamter hat erkennungsdienstlicheDaten von Geheimprostituierten,die in der Eids-Datenbank des Innenministeriumsgespeichert sind, abgefragt.Das Erstgericht hat bereits die Abfragedieser Daten als Verletzung des konkreten Rechts des Staates- und damit als Amtsmissbrauch - gewertet, da der Beamtediese Abfrage zu rein privaten Zwecken vornahm. Das Erstgerichthat sich jedoch nicht mit dem möglichen Vorsatz desAngeklagten auseinander gesetzt, nämlich ob der Beamte einenbedingten Vorsatz zur Weitergabe der Daten hatte. DerOGH stellte fest, dass für die Vollendung des § 302 Abs 1StGB der Tatvorsatz darauf gerichtet sein muss, die missbräuchlicheDatenabfrage vorzunehmen und die Daten an einenunbefugten Dritten weiterzugeben, da durch die Weitergabedas Grundrecht auf Datenschutz verletzt wird 7 •In einem ähnlichen Fall hat ein Gendarmeriebeamter eineStrafregisterauskunft abgefragt, um einer Bekannten einenGefallen zu erweisen. Als Ergebnis der Abfrage hat sich herausgestellt,dass keine Verurteilung vorlag. Das Erstgerichthat den Gendarmeriebeamten freigesprochen, da er seinerVerantwortung nach nur eine negative Auskunft weitergebenwollte. Der OGH hat das Urteil aufgehoben, da die Feststellungenbezüglich des Vorsatzes des Beamten nicht ausreichendwaren. Weiters führte der OGH aus, dass selbst, wennsich der Vorsatz des Angeklagten nur auf die Offenbarung einernegativen Strafregisterauskunft beschränkt haben sollte,das festgestellte Verhalten keinesfalls straflos bleiben dürfe,sondern unter den entsprechenden subjektiven Voraussetzungen,§ 310 Abs 1 StGB zu unterstellen sei. Es wären sicherlichöffentliche Interessen verletzt worden, allerdings uUnicht konkrete öffentliche Rechtes.Amtsmissbrauch imStrafrecht - Judikaturversus Realität?Claudia Mahlergungsvorsatz festgestellt werden muss, dass der Täter mitdem Vorsatz handelt, die abgefragten Daten an einen unbefugtenDritten weiterzugeben und so das verfassungsmäßigeRecht auf Datenschutz zu verletzten'o. Diese Anforderungenan den Schädigungsvorsatz des § 302 StGB sind damit geringerals jene die für § 310 StGB verlangt werden". Es war abervom Gesetzgeber sicher nicht gewollt, dass in diesen besprochenenFällen § 302 StGB angewandt wird. Daher sollte dieRsp in ähnlich gelagerten Fällen den Schädigungsvorsatz dahingehendkonkretisieren, dass der Vorsatz des Täters daraufgerichtet sein muss einem Dritten durch die Weitergabeder Daten einen Schaden zuzufügen, der nicht nur im Verletzendes Datenschutzgesetzes besteht'2. Alle anderen Fällesollten gern § 310 StGB strafbar sein. Der Gesetzgeber hat fürdie Verletzung des Amtsgeheimnisses gern § 310 StGBschließlich nicht ohne Grund eingeführt, dass der Geheimnisverraterst dann tatbildmäßig ist, wenn er geeignet ist, öffentlicheoder private Interessen zu verletzen.Vermögensdelikte - keine missbräuchlichen HoheitsakteEin Gendarmeriebeamter hat in 31 Fällen Organstrafmandatewegen tatsächlicher Verwaltungsvergehen verhängt unddie Strafgelder zur Deckung seines eigenen Geldbedarfsverwandt. Insgesamt belief sich die Höhe der eingehobenenStrafgelder auf S 5.100,-. Der OGH hat ihn wegen Amtsmissbrauchsverurteilt und begründete das Urteil damit,dass der Beamte schon zu Beginn der Amtshandlung den• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • .1. • • • • • • • • • • • • • • • • •1 JB11999, 748; 12 Os 110/00; 12 Os 150/99 ua.2 15 Os 71/99; 13 Os 36/99; 13 Os 46/99 ua.3 EvBI 20001101; JB11997, 402; JB11994, 838; 15 Os125/93.4 13 Os 81/00.S 15 Os 172194.6 EvBI2000/152; 13 Os 184/95.7 AnwB11999/7600 (Brand).8 JBI1999,748.9 Bertel/Schwaighofer BT 11 4 § 302 Rz 24, § 310Rz 8.10 AnwB11999/76ooo (Brand).11 leukauf/Steininger Kommentar 3 § 310 Rz 12.12 aM Foregger/Fabrizy Kurzkommentar 7 § 310RZ4·Seite 38 Verla~sterreich juridikum 1/01


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themahaftet allen Sachverhalten an, bei denen Vorgesetzte Untergebeneanweisen oder ihnen befehlen, für ihre privaten Zweckezu arbeiten (s auch Weisungen).Die missbräuchliche WeisungEine unvertretbare Weisung eines Vorgesetzten ist an sichnoch kein Hoheitsakt. Würde die Weisung aber zu einemrechtlich nicht vertretbaren Hoheitsakt führen, könnte derVorgesetzte sehr wohl einen Amtsmissbrauch begehen. DerUntergebene hat einer Weisung, die dazu führt, eine gerichtlicheStraftat zu begehen, gern Art 20 B-VG nicht Folge zuleisten 22 • Er vollendet einen Amtsmissbrauch hingegen nurdann, wenn er durch das Befolgen der Weisung wissentlicheinen unvertretbaren Hoheitsakt erlässt. Hat er glaubhaftdaraufvertraut, dass die Weisung des Vorgesetzten rechtensist, fehlt es ihm an der Wissentlichkeit seines Befugnismissbrauchsund er kann somit nicht nach § 302 StGB bestraftwerden.Ein Gemeindesekretär erhält vom Vizebürgermeister dieWeisung, einem Gemeindebediensteten eine nicht zustehendeAbfertigung auszuzahlen. Die Auszahlung sollte als Rechnungfür Reparaturen verbucht werden. Der aGH nahm fürden Vizebürgermeister Amtsmissbrauch an 23 • Ich bin aberder Meinung, dass diese Weisung nicht zu einem Amtsmissbrauchgeführt hat, da kein missbräuchlicher Hoheitsakt vorliegt.Es lag vielmehr eine Bestimmung zu einem Vermögensdeliktvor 24 •BestimmungstäterEin Autolenker hat versucht, einen Beamten, der ihm wegenFahrens in betrunkenem Zustand den Führerschein abgenommenhatte, Bargeld in Höhe von S 20.000,- anzubieten,um seinen Führerschein zurückzuerhalten. Das Erstgerichthat ihn vom Versuch der Bestimmung zum Amtsmissbrauchfreigesprochen, der aGH hob das Urteil dann jedoch mit derBegründung auf, dass relevante Feststellungen zur subjektivenTatseite fehlen würden 25 • Ähnliche Fälle, in denen all


Allerdings ist festzustellen, dass auch das deutsche Systemnicht frei von Problemen ist. Der BGH hat den objektivenTatbestand der Rechtsbeugung eingeschränkt. Er begrenztden Tatbestand auf ein solches Verhalten, durch das sich derAmtsträger bewusst in schwerwiegender Weise von Rechtund Gesetz entfernt. Der BGH führt aus, dass eine Rechtsbeugungnur vorliegen kann, wenn eine Entscheidung objektivbeurteilt einen Willkürakt darstellt, weil sie entweder vonder gängigen Rechtspraxis in extremem Maße abweicht oderweil die Rechtsprechung, an der sie sich orientiert, in krassemWiderspruch zum Verhältnismäßigkeitsprinzip steht 3s .Vergleicht man die deutsche Rechtsbeugung und denösterreichischen Amtsmissbrauch kommt man zweifelsohnezu dem Ergebnis, dass aufgrund der restriktiven Auslegungdurch den BGH die meisten Entscheidungen gern § 339 dt.StGB auch in Österreich gern § 302 StGB zu Verurteilungengeführt hätten. Außer bei jenen Beamten die nicht unter denTäterbegriff des § 339 dt. StGB fallen. Würde man unserenAmtsmissbrauch durch die Rechtsbeugung ersetzen, wärenzB Gendarmerie- oder Polizei beamte nur gern § 304 StGBoder § 310 StGB36 strafbar, da sie nicht unter den Täterbegriffdes § 339 dt. StGB fallen und daher keine Rechtsbeugungbegehen können. Einer zusätzlichen Einführung einesDeliktes Rechtsbeugung bedarf es meiner Meinung nachnicht, der Amtsmissbrauch ist bei richtiger Anwendungdurchaus ausreichend.SchlussbemerkungNicht jedes Amtsdelikt muss zwangsläufig ein Amtsmissbrauchsein. Vielmehr habe ich einige Beispiele gefundenund dargestellt, in denen Beamte nicht nur Amtsdelikte begehen,sondern auch einfache Vermögensdelikte. Ich persönlichhalte die Notwendigkeit der Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchsfür eine sehr vernünftige Abgrenzung. Durchsie ist gewährleistet, dass nicht jede falsche Amtshandlungzwingend zu einem Amtsmissbrauch führt. Außerdem gibt esin der österreichischen Rechtsordnung genügend Amtsdelikte,die bestimmte Verhaltensweisen doppelt unter Strafestellen und damit nur noch als Auffangtatbestand wie § 310und § 304 StGB fungieren bzw fast totes Recht wie § 307StGB darstellen.Beamte sind durchaus großen Belastungen ausgesetztund müssen teilweise sehr schnell entscheiden. Fehler könnengeschehen und sind manches Mal die bedauerliche Folgeberuflicher Überlastung oder Überforderung. Daher plädiereich dafür, eine ausreichende Prüfung der Wissentlichkeit unbedingtdurchzuführen und auch den Schädigungsvorsatznicht vorschnell zu bejahen. Schließlich ist nicht zuletzt zuberücksichtigen, dass Verstöße gegen § 302 StGB mit sehrhoher Strafe bedroht sind und ich befürworte daher eine restriktiveAnwendung des Amtsmissbrauchs.Bei vergleichender Betrachtung der deutschen Rechtsbeugungund dem österreichischen Amts,missbrauch kommtman jeweils zu einem ähnlichen Ergebnis. Es zeigt sich, dassfast jede Rechtsbeugung auch in Österreich zu einer Verurteilungwegen Amtsmissbrauchs führen würde. Die zusätzlicheEinführung des Delikts der Rechtsbeugung erscheint mirdaher nicht notwendig.Univ.-Ass. Dr. C1audia Mahler lehrt amInstitut für Strafrecht und sonstigeKriminalwissenschaften der UniversitätInnsbruck.~ $ • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •35 Tröndle/Fischer Kurzkommentar zum dt. StGB49§ 339 Rz 6.36 Vgl dazu § 331 und §332 dt. StGB.juridikum 1/01verIaJ>sterreichSeite 41


thema'GeschichteDie Disziplinargerichtsbarkeit fur Richterinnen und Richterobliegt aufgrund der verfassungsrechtlichen Trennung vonGerichtsbarkeit und Verwaltung der Richterschaft. Dies stelltein wesentliches Element der richterlichen Selbstverwaltungdar. Aus diesem Grund ist die Disziplinargerichtsbarkeit auchim Richterdienstgesetz geregelt und sind eigene Disziplinargerichteeingerichtet. Bereits im Gesetz vom 21. 5. 1868,RGBI. Nr. 46 jahr 1868 betreffend die Disziplinarbehandlungrichterlicher Beamter und die unfreiwillige Versetzung derselbenin den Ruhestand, wurde das Disziplinarverfahren geregelt.Im Bundesgesetz vom 14. 12. 1961 über das Dienstverhältnisder Richter und Richteramtsanwärter (RichterdienstgesetzRDG) wurde das für das Disziplinarverfahren bisdahin geltende Reichsgesetzblatt neu gefasst und um einigeBestimmungen erweitert, blieb in seinenGrundsätzen aber unverändert. Den erläuterndenBemerkungen kann man entnehmen, dassjene Grundsätze "im Interesse der Erhaltungund Sicherung eines korrekten Richterstandeslägen". Das geltende Disziplinarrecht stammtdamit in seinen wichtigsten Prinzipien aus derMitte des 19. jahrhunderts.anwendbar wäre, sodass das Rechtsmittelverfahren quasi inder Luft hängt. Es hat sich die judikatur allerdings in weitenBereichen in ihren Entscheidungen an der StPO orientiert,was zumindest eine gewisse Vorhersehbarkeit für die Betroffenenbringt, und die Rechtsstaatlichkeit erhöht. Die Disziplinarstrafensind im Gesetz taxativ aufgezählt und reichenvom Verweis bis zur Entlassung. Daneben sind noch als mildereStrafen Ordnungsstrafen wie die Ermahnung vorgesehen.Erwähnenswert ist, dass weder Geldstrafe noch bedingteStrafnachsicht vorgesehen ist.Das Disziplinarrecht ist kein Typenstrafrecht, es kennt -mit einer Ausnahme - keine konkreten Tatbilder, der einzigeund einheitliche Tatbildkomplex ist die Pflichtverletzung. Dabeiobliegt es der Beurteilung durch das Disziplinargericht,ob ein bestimmtes Verhalten eines Richters (einer Richterin)Ist das gerichtlicheDisziplinarrechtDie Grundsätze des geltenden RechtsDas Disziplinarverfahren (oder Dienststrafrechteffizient? Barbara Hefigefür Richterinnen und Richter) hat zum Gegenstandall jene Pflichtverletzungen, die im Hinblickauf die Art und Schwere der Verfehlung einerdienststrafrechtlichen Ahndung bedürfen. Das Verfahrenwird ua durch das Inquisitionsprinzip beherrscht. Es gibt damitkeinen öffentlichen Ankläger, sondern hat das Disziplinargerichtsowohl die Funktion des Anklägers als auch jene desRichters auszuüben. Es herrscht die Pflicht zur amtswegigenUntersuchung, wobei alle markanten Pflichtverletzungen, dieOrdnungswidrigkeiten oder Dienstvergehen darstellen, zuverfolgen sind. Dabei findet das Opportunitätsprinzip keineAnwendung, vielmehr gilt das reine Legalitätsprinzip. Wennalso ein Vergehen vorliegt, das die Verhängung einer Ordnungsstrafeerforderlich macht, ist zu verfolgen.Besonders auffällig ist in diesem Zusammenhang die Aufrechterhaltungdes Inquisitionsprinzips,.das in einem modernenstrafrechtsähnlichen Verfahren archaisch anmutet. Auch1961, zum Zeitpunkt der Gesetzwerdung des RDG, zähltedieses Prinzip nicht mehr zum typischen Rechtsbestand, imDisziplinarverfahren der Richter hat es bislang überlebt. Hiermögen deutlich Zweifel geäußert werden, inwieweit derartigeGesetz gebliebene Anachronismen den heutigen rechtsstaatlichenStandards noch entsprechen. Es mutet in diesemZusammenhang geradezu wie ein Treppenwitz an, dass ausgerechnetim Dienstrechtjener Berufsgruppe, die mit rechtsstaatlichenPrinzipien besonders sorgfältig umzugehen hat,solche längst überwunden geglaubte Relikte überlebt haben.Besonders deutlich kommt dieses Prinzip darin zum Ausdruck,dass jenes Gericht, das später für die Endentscheidungzuständig sein wird, in Form des "Verweisungsbeschlusses"Anklage erhebt.Das Verfahrensrecht ist unvollkommen ausgebildet. Soenthält das Richterdienstgesetz zwar ein Vielzahl von Verfahrensbestimmungen,das Rechtsmittelverfahren beispielsweiseist aber nur rudimentär ausgebildet. Auf der anderen Seitegibt es aber keine Bestimmung, wonach die StPO subsidiärzu ahnden ist. Das Fehlverhalten kann in einer Verletzung derStandes- oder der Amtspflichten bestehen. Amtspflichtensind die Pflichten, die der Richter (die Richterin) besondersbei der Ausübung seiner (ihrer) Amtstätigkeit zu erfüllen hat.Standespflichten gelten der Wahrung des Ansehens des Standesund verpflichten zur Unterlassung sämtlicher Verhaltensweisen,die die Achtung vor dem Richterstand schmälernkönnten. Diese altmodische Diktion, die sehr stark an dasStandesbewusstsein appelliert, ist nicht dem Disziplinarrechtentnommen, sondern findet sich in § 57 RDG, in denen dieDienstpflichten des Richters (der Richterin) definiert sind.Hier ist eben neben der Verpflichtung, alles zu unterlassen,was das Vertrauen in die richterlichen Amtshandlungenschmälern könnte, auch vom Vertrauen in den Richterstanddie Rede. Eine eigene Bestimmung (§ 58 RDG) ist der Verpflichtungzur Wahrung des Amtsgeheimnisses gewidmet.JudikaturDer Oberste Gerichtshof ging davon aus, dass das Überschreitengesetzlicher Ausfertigungsfristen für Entscheidungengrundsätzlich zu missbilligen wäre, Verfahrensverzögerungen,die vom Richter weder vorsätzlich noch durch auffallendeSorglosigkeit verschuldet wurden, stellten aber keinDienstvergehen dar (OGH 15.4. 1994, Ds 7/93). Andererseitswurde das bewusste Ausweichen vor der Bearbeitung einesAktes, der auf grund langer Anhängigkeit vordringlich zu bearbeitengewesen wäre, als disziplinär verurteilt (OGH19.10.1974, RZ 1974/82).Schon die (bewusste) Nichtbeachtung des Gebotes dervordringlichen Behandlung von Haftsachen wurde - Anm.der Verfasserin: wohl selbstverständlich - als schwer wiegendeVerletzung von Dienstpflichten angesehen (OGH 21. 11.1988, Ds 7/88). Die Gewährung von Akteneinsicht in den An-Seite 42VerlaJ,sterreich juridikum 1/01


stnafende,.'gerechtigkeit·.··trags- und Verfligungsbogen, in dem sich eine umfassendeFragenliste findet, bildet ein Vergehen (SSt 55ß2).Im Bereich der nichtamtlichen Dienstpflichten wurde vomOGH ein Nachtrunk eines Richters, der geeignet war, eine allenfallszum Unfallszeitpunkt vorhandene Alkoholisierung zuverschleiern, als krasse Pflichtverletzung und damit verurteilungswürdigangesehen (OGH 21. 5.1984, Ds 5/93).Wenige - veröffentlichte - Entscheidungen gibt es zur Frageder politischen Betätigung von Richterinnen und Richtern.Eine Entscheidung beschäftigte sich in diesem Zusammenhangmit Fragen des Werbeverbots (§ 63 RDG). Hier warb derSpitzenkandidat einer Partei in einer Wahlkampfbroschürewie folgt: "Ich war viele Jahre als Richter tätig - also schon inhohem Maße von Berufs wegen zur Ehrlichkeit und Gerechtigkeitverpflichtet" ... Obwohl § 63 Abs 2 RDG dem Richter beiAusübung einer Nebenbeschäftigung (womit auch die parteipolitischeBetätigung gemeint ist) jeden Hinweis auf seineRichterfunktion untersagt, fand der OGH keine Pflichtverletzung.In seiner Begründung ging er davon aus, dass in FolgeAußerdienststeIlung des Richters die Möglichkeit allfälliger,das Ansehen der Rechtsprechung negativ beeinträchtigenderVerquickungen auszuschließen ist (OGH 6. 8. 1999, Ds 3/99).Inwieweit diese Entscheidung geeignet ist, das Ansehen undden - flir die Gerichtsbarkeit lebensnotwendigen - Glaubender Bevölkerung in die Unparteilichkeit zu befördern, wäre eineDiskussion wert. Tatsache ist, dass in gewissen politischenKreisen das hohe Ansehen der Richterschaft strategisch eingesetztwird, um damit auch das Ansehen der eigenen Parteizu heben. Das erscheint nicht als begrüßenswerte Entwicklungund ist diese Vorgangsweise der Politik sehr wohl geeignet,der Gerichtsbarkeit auflängere Sicht Schaden zuzufligen.Der Umstand, dass der Richter das Bild - selbstverständlichpositivzeichnete, kann daran nichts ändern.fahren durchaus als reales Schreckgespenst existieren, diemeisten Kolleginnen und Kollegen gehen davon aus, dass beiPflichtverletzungen mit einem Disziplinarverfahren zu rechnenist, und dieses sehr wohl unangenehme Folgen zeitigenkann. Durch die mangelnden Möglichkeiten der Bekanntgabevon Ergebnissen herrschen aber nur sehr unklare Vorstellungenüber die Verfahren. Wenn man der Meinung ist, dierichterliche Praxis und die Arbeit der Gerichte gäbe Auskunftüber die Wirksamkeit der Disziplinargerichtsbarkeit, so istdas wohl ein unzulässiger Zugang.Tatsächlich gewährleistet eine funktionierende Disziplinargerichtsbarkeitnur die ordnungsgemäße Ahndung von Vergehenund leistet damit einen gewissen Beitrag. VordringlicheAufgabe muss aber sein, jene pflichtverletzungen zu verhindern,die Verurteilungen notwendig machen. Hier ist im dienstlichenBereich die von Richterinnen und Richtern geflihrteJustizverwaltungmit ihren Möglichkeiten ua der Dienstaufsichtgefordert. Deren Aufgabe besteht zB darin, jene Voraussetzungenzu schaffen, die ordentliches Arbeiten ermöglichen. Aberauch dort, wo ein Richter (eine Richterin) disziplinarrechtlichrelevante Rückstände in der Aktenbearbeitung aufzuweisenhat, besteht durch die Dienstaufsicht die Möglichkeit, bereits ineinem frühen Stadium Maßnahmen zu ergreifen. Erst wenn alldas nichts fruchtet, muss eine effiziente Disziplinargerichtsbarkeitim Einzelfall zur Verfligung stehen.Was nun die Inhalte der disziplinarrechtlich aufgegriffenenPflichtverletzungen anlangt, so liegt meines Erachtensnoch relativ zu wenig Augenmerk auf jenen Pflichtverletzungen,die im direkten Parteienverkehr gesetzt werden. HerabwürdigenderUmgang mit Parteien, Verächtlichmachung inschriftlichen Entscheidungen, aber auch ein unstatthafterTon in der Verhandlung erscheinen von ihrer Auswirkung aufdas Vertrauen der Bevölkerung in die Gerichtsbarkeit besonderskatastrophal. Die Aufmerksamkeit der Verantwortlichenhat sich in den letzten Jahren geschärft, und haben auch Zeitungsberichteüber derartige - manchmal sehr massive - Verfehlungenin den letzten Jahren mehrfach die Einleitung vonDisziplinarverfahren und darauffolgende Verurteilungen zurFolge gehabt. Insofern kommt der Kontrolle durch die Öffentlichkeitauch erhebliche Bedeutung zu. Aber auch hierwird das Ziel eines durchgehend tadellosen Verhaltens, dasdie Würde der Menschen in jeder Phase achtet, nicht durchdie Disziplinargerichtsbarkeit zu erreichen sein, sondern nurdadurch, dass es eines der wichtigsten Anliegen in der AusundFortbildung darstellt, hier bei allen das notwendige Bewusstseinzu schaffen.Überlegungen zur ReformDie Standesvertretung hat - trotz des Vorhergesagten - derDisziplinargerichtsbarkeit aber schon in den vergangenenJahrzehnten enorme Wichtigkeit vor allem deswegen zuerkannt,weil sie einen Spiegel der Reife der richterlichenSelbstverwaltung abgibt. Aus diesem Grund wurde bereits inden Achtzigerjahren eine Reform in Angriff genommen, dieallerdings dann nicht weiter verfolgt wurde. Nachdem dasRichterdienstgesetz in den letzten Jahren in den meisten Bereichenmodernisiert, die Rechtsstaatlichkeit verbessert undverstärkt auch demokratischer gestaltet wurde (Personal senatsreform),soll jetzt dieses Thema erneut aufgegriffen werdenund beraten Arbeitskreise jene Reform.Dabei erscheinen die Beachtung und Reformierung folgenderLeitgedanken wichtig:Effizienz des VerfahrensDiese Erwägungen leiten über zur Frage der Effizienz deseben eher theoretisch abgehandelten Disziplinarverfahrens.Gegen eine präzise Beantwortung steht ua ein wesentlichesbislang unerwähnt gebliebenes Prinzip des geltenden Rechts.Mitteilungen an die Öffentlichkeit sowohl über Gang als auchAusgang des Verfahrens sind gern §§ 127, 133 RDG untersagt.Damit verzichtet man selbstverständlich auf jede generalpräventiveWirkung. Darüber hinaus besteht damit auch keineMöglichkeit eine - zu Recht - interessierte Öffentlichkeit vonerfolgten Maßnahmen zu verständigen, was die Möglichkeitder Verdeutlichung der Selbstreinigungskraft böte. Gleichzeitignimmt man aber auch einem Freigesprochenen die Möglichkeit,den vielleicht öffentlich erhobenen Vorwurf zu widerlegen.Ein Richter der dagegen verstößt, hat aus diesemGrund wiederum ein Disziplinarverfahren zu gewärtigen (1).Grund flir diese Gesetzesbestimmung dürfte sein, dassdie Autorität des Richters bei den Parteien nicht leiden soll,die Optik ist flir den außenstehenden Betrachter jedoch ungünstigund nährt wohl die Spekulationen in Richtung Kameraljustiz,oder auch Packelei. Die nur durch Abkürzung desNachnamens "anonymisierten" Entscheidungsveröffentlichungenbringen hier nur geringe Abhilfe, stellen abergleichzeitig den Betroffenen im inneren Kreis der Richter -wo man sich ja kennt - sehr wohl an den Pranger. Hier eineabschließende Bilanz an hand der Disziplinargerichtsbarkeitund deren spezial- und generalpräventiver Wirkung zu ziehen,ist praktisch unmöglich. Sicher ist, dass Disziplinarverjuridikum1/01Verla~sterreichSeite 43


~ Der Ankläger muss vom erkennenden Senat getrennt sein(Einführung des Anklagegrundsatzes). Hier besteht die Möglichkeit,einen Staatsanwalt (Leitenden Oberstaatsanwalt)oder ein Richtergremium mit der Anklageerhebung zu betrauen.Konsequenz daraus wäre: ohne Antrag gibt es kein Verfahren,allerdings müsste weiterhin der Untersuchungsgrundsatzherrschen; dadurch sollte das Disziplinarrecht auf die gleicheStufe mit dem geltenden Strafverfahren gelangen.~ Die subsidiäre Anwendbarkeit der StPO, soweit keine gesondertenBestimmungen vorhanden sind, sollte vorgesehensein. Diesem bisherigen Mangel musste durch Lückenfüllungbegegnet werden, was durchaus bedenkliche Seiten aufweist.~ Die Öffentlichkeit sollte die Möglichkeit erhalten, überEinleitung und Ergebnis des Verfahrens informiert zu werden,nicht aber über nähere Details, die ja nicht mehr von einemgerechtfertigten Informationsbedürfnis umfasst sind. InZeiten der Informationsgesellschaft, in denen die vorherigenVerfehlungen eines Richters/einer Richterin womöglichschon allgemein bekannt sind, ist es absolut notwendig, auchdas selbstreinigende Reagieren der Gerichtsbarkeit (oderdessen Unterbleiben) der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.Auf der anderen Seite bietet es einem öffentlich Angegriffenenauch die Möglichkeit, seinen nachfolgenden Freispruchpublik zu machen. Schlussendlich stellt dies auch dieMöglichkeit einer Kontrolle der Effizienz der Disziplinargerichtsbarkeitdar.~ Im Bereich des materiellen Disziplinarrechts erscheint eskaum möglich, stringent formulierte Tatbilder zu entwerfen.Es sei allerdings daran erinnert, das ja im Bereich des Arbeitsrechts(das Disziplinarverfahren weist ja auch stark arbeitsrechtlicheKonsequenzen auf) für die Frage der Entlassungdie Formulierung einzelner Tatbestände auch meist nichtvorgesehen ist. Wohl aber erscheint es sinnvoll, § 57 RDG,der die Dienstpflichten normiert, an die modernen Verhältnisseanzupassen. Es sollten daher im Mittelpunkt derDienstpflicht nicht das "Ansehen des Standes", sondern das,,vertrauen der Bevölkerung in die Rechtspflege" stehen.~ Schließlich erscheint noch die Möglichkeit der Verhängungvon Geldstrafen nach dem System des StGB als sinnvoll. Besonderswichtig, und daher im Rahmen der Reform jedenfallsauch neu zu schaffen, ist die Möglichkeit einer bedingtenStrafnachsicht. Sehr häufig werden Disziplinarverfahren imZusammenhang mit dem Vorwurf der mangelhaften Erbringungder Arbeitsleistung erhoben. Die Möglichkeit, eine verhängteStrafe bedingt nachgesehen zu bekommen, erscheintdort, wo nicht strukturelle Gründe die Arbeitsrückstände bedingen,doch eine sinnvolle Motivation darzustellen.Die Beratungen zur Reform dauern noch an. Mit einer Novellierungder entsprechenden Bestimmungen wäre das Reformwerkim RDG nahezu abgeschlossen. Allerdings solltenauch für den Fall des Gelingens der Reform die Hoffnungennicht überspannt werden. Schon weiter oben wurde daraufverwiesen: So wie das Strafrecht nicht geeignet ist, für eineGesellschaft Sorge zu tragen, in der keine Delikte begangenwerden, wird eine funktionsfähige Gerichtsbarkeit nichtdurch lückenlose disziplinäre Verfolgbarkeit geschaffen. DieDisziplinargerichtsbarkeit ist aber wichtig, und zeugt vonder Selbstreinigungskraft der Gerichtsbarkeit. Dabei ist esaber neben verurteilenden Erkenntnissen auch wichtig, imRahmen des Verfahrens aber auch außerhalb, jene ethischenWerte glaubwürdig zu vermitteln, die die Menschen zu Rechtvon Richterinnen und Richtern fordern. Wenn das gelingt,leistet auch sie ihren Beitrag zu einer die Grundrechte wahrendenGerichtsbarkeit.Dr. Barbara Helige ist Präsidentin der Vereinigungder Österreichischen Richter undVorsteherin des Bezirksgerichtes Döbling.Denl


stRafende~.geR.eC!ntigkeit;/:' .Zeit danach. Der Geschworene: Der demokratische Attache,überhaupt der König der Laienrichter.Zur Erinnerung: Im Geschworenenverfahren entscheidenausschließlich die Laienrichter - eben die Geschworenen - inForm des Wahrspruchs darüber, ob der Angeklagte schuldigist oder nicht (Art 91 Abs 2 B-VG). Da man von solchen Richterneine juristisch-dogmatische und aktenmäßig plausibleBegründung gar nicht verlangen kann, ist es nur konsequent,auch das auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhendeUrteil von der Begründungspflicht auszunehmen (§ 335StPO).2 Keine Sachverhaltsschilderung, keine Beweiswürdigung.Mit dem Entfall der Begründungspflicht ist auch der Anfechtungsgegenstandstark eingeengt. Spricht man in diesem Zusammenhangvon Rechtsschutzdejizit, so wird - nach wie vornicht selten - entgegnet, dass das Geschworenengericht aufder erstinstanzlichen Ebene das höchstqualifizierte Richtergremiumsei. Irrtum sei da eher die Ausnahme.Allerdings lässt sogar das geltende Regelwerk erkennen,wie ambivalent selbst der Gesetzgeber der Geschworenengerichtsbarkeitgegenübersteht. Er erkannte zwar die überdurchschnittliche,nachgerade qualifizierte Fehleranfälligkeitder Urteilsfindung im Geschworenenverfahren, zog aber fataleKonsequenzen: Kautelen wurden eingebaut, die einerseitsdie Fehleranfälligkeit nicht wirklich kappen, die aberandererseits das Laienelement dort zurückdrängen, wo manes nicht antasten müsste. Was ist gemeint?Nach § 309 Abs 1 StPO können auch Geschworene Beweisaufnahmenzur Aufklärung von erheblichen Tatsachenbegehren. Darüber entscheidet der Schwurgerichtshof (alsodie drei Berufsrichter) mit einfacher Mehrheit. Eine merkwürdigeVerteilung der Aufgaben! Dasjenige Gremium, das inalleiniger Verantwortlichkeit die Tatfrage beantwortenmuss, hat keine direkte Möglichkeit zur inhaltlichen Gestaltungdes Beweisverfahrens. Im Ernstfall können zwei Berufsrichter(bindend) ablehnen, was acht Geschworene (und allenfallsein Berufsrichter) für dringend erforderlich halten.lnsoweitist der Grundsatz der materiellen Wahrheitsforschungaus der Wahrnehmungskompetenz des Erkenntnisorgans genommen.Nach Art einer halbherzigen Rettungsaktion wird in§ 328 StPO statuiert, dass die Geschworenen bei der Beratung"den Wunsch" äußern können, das Beweisverfahren zuergänzen. Daraufhin "ist die Verhandlung wieder zu eröffnen".Der durch § 309 StPO geschaffene (oben dargelegte)Notfall wird durch diese Bestimmung nicht echt saniert. Abgesehendavon, dass die höchstgerichtliche Judikatur 3 dieWiedereröffnung des Verfahrens eher nur im Kontext zu einerintendierten Fragenergänzung oder -erweiterung zu verstehenscheint - aber können nicht auch und gerade innerhalbdes bereits beschlossenen Fragenschemas Beweisergänzungennötig werden? -, und abgesehen davon, dass diesesAndrängen der Geschworenen auf Wiedereröffnung bloß als"Wunsch" bezeichnet wird (sodass man ans Gnadenrecht erinnertwird!), und abgesehen davon, dass selbst bei einer derGeschworenenintention konvenierenden Entscheidung (desSchwurgerichtshofs) die Prozessökonomie einen Tiefschlagerhält (ein verständiger Beobachter wird fragen, warum nichtschon früher die Beweisaufnahme initiiert wurde), bleibt Folgendesoffen: Muss ein Begehren der Geschworenen von derenMehrheit getragen sein oder genügt schon ein Geschworener?Was ist mit divergenten "Wünschen"? Nach welchenKriterien entscheidet der Schwurgerichtshof, oder hat er -was der Gesetzeswortlaut vermuten ließe - überhaupt keinenSpielraum?4Die Bestimmung des§ 90 lAbs 2 StPOS konvergiertübrigens nur halbherzigmit den Regelungen des§ 311 Abs 1 und 2 StPO.6 Siemacht immerhin deutlich,dass der Gesetzgeber diekriminalpolitisch so bedeutsamestaatliche Reaktionsmöglichkeitder Diversionden Geschworenen nicht andie Hand gegeben hat. Istalso im Einzelfall eine diversionelleMaßnahme indiziert,so kann der Schwurgerichtshofdie Geschworenenzur Staffage machen?Steht hier dahinter, dassder moderne Gesetzgeberjede Gelegenheit nützt, dieKompetenz der Geschworenenzurückzudrängen, freilichohne dies explizit zubekennen?Einen Drahtseilakt derbesonderen Klasse hat§ 324 StPO im Auge. Danachkann der Schwurgerichtshofeinstimmig beschließen, beider Beratung der Geschworenen"zur besseren Aufklärung schwieriger" (auch) "Tatfragen"anwesend zu sein. Die Mehrheit der Geschworenenkann dies jedoch verhindern. Wie soll hier das in § 323 Abs 2StP08 festgeschriebene Verbot des Grenzübertritts Realitätwerden? Die Übung möge gelingen!Welche Leerformel-Praxis § 331 Abs 3 StPO zu deckenvermag, ahnte der Gesetzgeber vielleicht gar nicht (§ 331Abs 3 StPO sieht vor, dass der Obmann der Geschworenen ineiner kurzen Niederschrift die Erwägungen anzugeben hat, vondenen die Mehrheit der Geschworenen bei Beantwortungi • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •renen gleichsam als Vorfrage zum beabsichtigtenFreispruch nach § 259 Z 1 oder 2 StPO vor; aberauch im Vorfeld einer diversionellen Erledigungkönnen entscheidende Tatsachen iSd § 311 Abs 2StPO abzuklären sein.7 Zur KlarsteIlung: Mit Blick auf § 90a Abs 2 Z 1StPO kommen hier nicht Delikte in Betracht, die ansich in die Zuständigkeit der Geschworenengerichtefallen, sondern vor allem jene, über die im Wegder Konnexität auch - neben der Haupttat-vorden Geschworenen verhandelt wird; lässt im Übrigendie Antwort der Geschworenen eine rechtlicheSubsumtion zu, die grundsätzlich diversionelleErledigung ermöglicht, so stößt man auf die unterFN 5 angesprochene Problematik.8 Danach ist der Vorsitzende, also ein Berufsrichter,verpflichtet, sich während der den Geschworenenmündlich zu erteilenden Rechtsbelehrungnicht in eine Würdigung der Beweismittel einzulassen.2 lSK 19761168; EvBI1971f48.3 Mayerhofer StP04 § 328 E 4, 5.4 Gegen eine unbedingte Befolgungspflicht:Mayerhofer StP04 § 328 E 4.5 Danach ist die diversionelle Erledigung einerTat in der Hauptverhandlung dem Schwurgerichtshofund nicht etwa der Geschworenenbanküberantwortet.6 Immerhin sieht § 311 Abs 2 StPO doch auch dieMöglichkeit einer Fragestellung an die Geschwojuridikum1/01verlag,6sterreichSeite 45


thema·der einzelnen Fragen ausging). Die (gewiss so nicht gemeinte,aber dennoch zynisch anmutende) Worthülse: "Aufgrundder Ergebnisse des Beweisverfahrens" wird als einziger Erwägungssatznicht nur nicht selten verwendet; sie entsprichtvielmehr auch den gesetzlichen Anforderungen!Die gravierende Korrekturkompetenz der Berufsrichter inGestalt des Moniturverfahrens nach § 332 Abs 4 und 5 StPOund die Möglichkeit der Entscheidungsaussetzung nach § 334StPO sind wohl notwendig, um den judiziellen Gau (und garweniger schwer wiegende Unsinnigkeiten und Irrtümer) fürsErste 9 zu verhindern. Gleichermaßen (und zusammen) gebensie jedoch den Stoff ab, aus dem jene Dolche geschmiedetwerden, die die Geschworenengerichtsbarkeit ins Herz treffenkönnen. Kontrolle ist gut, Liquidierung ist besser!Die Liste der Unstimmigkeiten und Halbheiten wird vonzwei weiteren Gegebenheiten grell umrandet: So fußt das(Sach)Urteil eines Geschworenengerichtes ohne weitere Begründungauf dem - ebenfalls nicht zu begründenden -Wahrspruch der Geschworenen; und - zum Zweiten -, wonichts zu begründen ist, kann keine Begründungs-( = mängel)rügegreifen.Das heißt: Die Geschworenen geben auf die Tatfrage eineAntwort, die weder nach den Regeln der Begründungslogik, nochnach den Erfahrungssätzen der Plausibilität revisibel ist.Diese (nahezu) unausweichliche Dualität (Unbegründetheit- Unanfechtbarkeit) schmerzt ein humanistisch aufgeklärtes,rechtsstaatlich orientiertes Prozessverständnis. Einewiderwärtige Gleichung tut sich auf: Je gravierender das Delikt,über das verhandelt wird 10 , desto radikaler entfallt diePflicht, ein Urteil zu begründen und desto stringenter wirddie Möglichkeit, solche Urteile anzufechten, eingeengt.Oder auf eine verfassungspolitische Ebene gestellt: VielDemokratie - wenig Rechtsschutz. Das sind die Geschworenengerichte.Indes ist diese Formel so nicht angängig. Denn sie suggerierteine zwingende disproportionale Interdependenz zwischenden bei den Elementen "demokratische Rechtspflege"und "umfassender Rechtsschutz". Das muss aber überhauptnicht so sein. Ohne das demokratische Element auch nursubstanziell zu schwächen, ließe sich der Rechtsschutz verbessern.Letzteres lässt sich durch die Begründungspflichtfür Urteile und - mit einhergehend -durch die Urteilsanfechtbarkeitin diesem Punkt erreichen.Dabei ist klar, dass nur jemand begründen kann, wer ander Wahrheitsfindung, also an der Urteilsberatung - und Abstimmungmitwirkte. Er muss aber auch die fachliche Fähigkeitdazu besitzen. Damit liegt das Alternativmodell auf derHand: Das derzeitige Geschworenengericht ist von einem(anderen) Kollegialgericht abzulösen, welches nach Art eineserweiterten Schöffengerichts zusammengesetzt ist.In diesem großen Schöffengericht müssen die Laienrichtereine deutliche Überzahl schon deshalb besitzen, da dem Laienelementauch gruppendynamisch und psychologisch genugSpielraum eingeräumt werden muss. Für ein von einemsolchen großen Schöffengericht gefälltes Urteil muss sodanndieselbe Begründungspflicht gelten wie für das derzeitigeUrteil eines Schöffengerichts. In Konsequenz dessen existierendieselben Anfechtungsmöglichkeiten wie derzeit imschöffengerichtlichen Verfahren. 11Die rechtsstaatlichen und prozessualen Vorteile eines solchenkollegialgerichtlichen Verfahrens sind - im Verhältniszum bisherigen Geschworenenverfahren - evident: Das Verfahrenwird rational berechenbarer, steht unter dem Regimenachprüfbarer Begründungslogik, es wird vereinfacht und verkürzt;weniger Zeitaufwand, erhebliche Kostenersparnis. Jedenfallswäre der Rechtsschutz maßgeblich verbessert. 12 GesetzlicheÄnderungen müssten zwar an Grundsätze rühren (vgl. vorallem Art 91 Abs 2 B-VG), würden zum anderen aber den Entfalleines ganzen Hauptstücks (XIX.) der StPO bedeuten.Wiederaufnahmeanträge - gerade im Geschworenenverfahrendurchaus nicht selten - wären auf ihre Berechtigungverlässlicher und seriöser überprüfbar; dass die vor allelT!durch die §§ 353 Z 2, 355 Z 2 StPO aufgetragene Eignungsprüfung- bezogen auf vorgebrachte Neuerungen - angesichtseines unbegründet gebliebenen Anlassurteils besondersschwierig ist, muss nicht weitwendig erläutert werden.Die graduelle Reduktion des Laienprinzips (vom Geschworenengerichtauf das große Schöffengericht) würde dem modernenDemokratieverständnis durchaus nicht widersprechen;für das Wiederaufleben eines früheren Misstrauens gegendas Berufsrichtertum gibt es keine sachlichen Belegeund schon gar keine empirischen Erfahrungswerte. Die Unabhängigkeitund Professionalität der Rechtsprechung, welchedurch Berufsrichter ausgeübt wird, sind allgemein anerkannt,rechtlich abgesichert und politisch unverrückbar. Wirsollten die Möglichkeit verbesserter Wahrheitsfindung undumfassenderen Rechtsschutzes 13 nicht einem überzogenenDemokratieverständnis opfern. Es gibt schutzwürdigereDenkmäler!Dr. Wolfgang Aistleitner ist Vizepräsidentder Vereinigung der ÖsterreichischenRichter und Senatspräsident des OberlandesgerichtesLinz.9 Nach Aussetzung eines Wahrspruchs verweistder OGH die Sache vor ein anderes Geschworenengericht;stimmt der Wahrspruch des zweite}) Geschworenengerichtesmit dem des ersten überein,so ist er dem Urteil zugrunde zu legen; eine neuerlicheAussetzung ist also nicht zulässig (§ 334Abs4StPO).10 Nach § 14 StPO ressortiert das Hauptverfahrenüber taxativ aufgezählte politische Delikte undsolche Verbrechen, die mit lebenslanger Freiheitsstrafeoder mit einer zeitlichen Freiheitsstrafe vonnicht weniger als fünf Jahren Untergrenze undvon mehr als zehn Jahren Obergrenze bedrohtsind, zum Geschworenengericht.11 Der Versuch Zittas in AnwB11986, 499 f, dieBedeutung einer Urteilsbegründung zu relativieren,überzeugt nicht.12 S auch Lachmann in AnwB11993, 645 ff.13 Dass auch diese - vor allem in der Überprüfbarkeitder Tatfrage - noch verbesserungswürdigsind, wäre einen eigenen Artikel wert; die §§ 281Abs 1 Z 5a und 345 Abs 1 Z loa StPO sind noch nichtder Weisheit letzter Schluss.Seite 46verlam6sterreich juridikum 1/01


·strafendegerEchtigkeitEinen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (RFSR)verheißt die Europäische Union ihren Bürgern in denGründungsverträgen (in der Fassung des Vertrags vonAmsterdam)1. Dieser Begriff - der an Strahl kraft ehrgeizigeProjekte wahrhaft historischer Dimension, wie den Binnenmarktoder die Währungsunion, in den Schatten stellt -meint jene Politikfelder, die vor dem Vertrag von Amsterdamnur die sperrige Überschrift "Zusammenarbeit in den BereichenJustiz und Inneres" trugen, nämlich 1. "Ausländerpolitik"(Grenzkontrollen, Asyl- und Einwanderungspolitik), 2.polizeiliche Zusammenarbeit; weiters Zusammenarbeit undRechtsangleichung im Justizbereich, namentlich 3. im Zivilund4. im Strafrecht. Was bedeutet das Ziel eines RFSR nunfür den Bereich des Strafrechts?/A. Strategien und AktionspläneEin "gemeinsames Vorgehen der Mitgliedstaaten (MS) im Bereichder polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit inStrafsachen" - als eines der Mittel zur Erreichung des RFSR,vgl Art 29 EUV - zu entwickeln, ist keine leichte Aufgabe,weil die MS in diesen Bereichen bisher weitgehend autonomgehandelt haben. Zur Erreichung diesesehrgeizigen Zieles empfiehlt sich dahereine ausgeklügelte Strategie. Tatsächlichherrscht an Strategiepapieren, Aktionsplänenund politischen Aufträgen keinMangel: Auf den Aktionsplan zur Bekämpfungder organisierten Kriminalität (1997)2folgte 1998 der Aktionsplan zur bestmöglichenUmsetzung der Bestimmungendes Amsterdamer Vertrages über denAufbau eines RFSR ("Wiener Aktionsplan"p.Im Oktober 1999 befasste sich der EuropäischeRat auf einer Sondertagung imfinnischen Tampere ausschließlich mitRechtsangleichung ...Rund ein Dutzend Rechtsakte verpflichten die MS zur Angleichungeinzelner Straftatbestände, indem Verhaltensweisen umschriebenwerden, die mindestens von den einzelstaatlichenStraf tatbeständen erfasst werden müssen ("Mindeststandards";harmonisierte iSv einheitlichen Tatbeständen wurdenbisher nicht vorgesehen). In einigen Fällen wurden durchausFortschritte erzielt und die MS zu Umsetzungsschritten veranlasst(zB Betrug zum Nachteil der Gemeinschaft7; Korruption8 ; Geldfälschung 9 ); andere Rechtsakte gehen kaum überden kleinsten gemeinsamen Nenner der MS hinaus (zB Geldwäsche10 ; Beteiligung an einer kriminellen Organisation 11 ).Ein Rechtsakt gegen rassistische und fremdenfeindlicheHandlungen stellt den MS frei, ob sie Straftatbestände einführenoder lediglich auf das Erfordernis der beiderseitigenStrafbarkeit verzichten 12.Einzelne Rechtsakte sind als reine Anlassgesetzgebunganzusprechen. So schlug Belgien, nachdem ein schrecklicherFall von Kindesrnissbrauch die Öffentlichkeit erschütterthatte, 1996 gleich vier Rechtsakte gegen Menschenhandelund sexuellen Kindesrnissbrauch vor, darunter auch einenAuf dem Weg zueinem Strafrecht derEU?der Schaffung des RFSR; die Schlussfolgerungen des Vorsitzeszu dieser Tagung werden seither geradezu als "Bibel" behandelt.Im Jahr 2000 wurde schließlich "Eine Strategie derEU für den Beginn des neuen Jahrtausends: Prävention undBekämpfung der organisierten Kriminalität" ("Millenniumsstrategie")fertig gestellt". Damit die in diesen Papieren enthaltenenEinzelrnaßnahmen und der Stand ihrer Realisierungeinigermaßen überblickt werden können, gibt die Kommissionseit einiger Zeit halbjährlich einen "Anzeiger" ("Scoreboard")heraus 5 .B. Bisherige Ergebnisse im StrafrechtDie im Strafrecht bisher getroffenen Maßnahmen 6 lassen sichzwei großen Gruppen zuordnen: Der Verbesserung und Intensivierungder zwischenstaatlichen Zusammenarbeit einerseitsund der Rechtsangleichung (va im materiellen Strafrecht)andererseits.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 Vgl Art 2, 29 EUV; Art 61 EGV.2 ABI 1997 C 251, 1.3 ABI 1999, C 19, 1.4 ABI 2000, C 124, 1.5 Zuletzt: KOM(2000) 782 vom 30.11. 2000.6 Vgl den Überblick von Frieberger, Die justitielleZusammenarbeit in Strafsachen, in Die Union(Zeitschrift der Vertretung der Kommission inÖsterreich), Heft 2/2000, 73.7 Übereinkommen vom 26.7.1995, ABI 1995 C 316,48.Fritz Zeder8 Protokoll vom 27. 9. 1996, ABI 1996 C 313, 1;Übereinkomen vom 26. 5.1997, ABI C 195, 1.9 Rahmenbeschluss vom 29. 5. 2000, ABI 2000 L14°,1.10 Gemeinsame Maßnahme vom 3. 12.1998, ABI1998 L 333, 1.11 Gemeinsame Maßnahme vom 21. 12. 1998, ABI1998 L 351, 1.12 Gemeinsame Maßnahme vom 15. 7. 1996 betreffenddie Bekämpfung von Rassismus undFremdenfeindlichkeit, ABI 1996 L 185,5.zur Rechtsangleichung 13 , der von solcher Qualität war, dassdie Kommission vor kurzem ihren Ersatz durch zwei neueRechtsakte (Rahmenbeschlüsse) vorgeschlagen hat 14 • Die InitiativeFrankreichs zu einer Gemeinsamen Maßnahme imBereich Drogenhande(15 verfolgte vor allem die Absicht,Druck auf einen anderen MS auszuüben, dessen DrogenpolitikFrankreich zu liberal erschien.Eine Initiative Dänemarks zum Umweltstrafrecht 16 vomJuni 1998 wurde zwei Jahre lang von mehreren Präsidentschafteneher lustlos behandelt, ehe die durch den Unfalldes Tankers "Erika" vor der Atlantikküste geschockte französischeÖffentlichkeit den französischen Vorsitz im zweitenHalbjahr 2000 veranlasste, die Verhandlungen zu demRechtsakt rasch zum Abschluss zu bringen. Der Tod von 58Flüchtlingen auf der Überfahrt nach Großbritannien rief denEuropäischen Rat auf den Plan; unter Berufung auf dessenSchlussfolgerungen bei der Tagung im Juni 2000 in Feira leg-13 Gemeinsame Maßnahme vom 24. 2.1997,ABI 1997 L 63, 2.14 KOM(2000) 854 vom 21. 12. 2000.15 ABI 1996 L 342,6.16 ABI 2000 C 39, 4.juridikum 1/01verla~steITeichSeite 47


te Frankreich Vorschläge zur Rechtsangleichung bei Schlepperei17 vor.Die Atemlosigkeit, mit der manche Vorschläge gemachtwerden, führt bisweilen zu überzogenen Forderungen nachKriminalisierung. So will der Vorschlag Frankreichs zurSchlepperei auch unentgeltliche Beihilfe zur illegalen Einreiseerfassen, darüber hinaus auch schon jede Unterstützungillegalen Aufenthalts. Ein länger zurückliegendes Beispiel istder Vorschlag der Kommission, bei Betrug zum Nachteil derGemeinschaft auch fahrlässiges Handeln zu erfassen 18 . AlsBegründung wurde in bei den Fällen übrigens auf Beweisschwierigkeitenverwiesen, die bei engerer Umschreibungder Tatbestände auftreten würden.Eine Schwierigkeit bei der Angleichung von Straftatbeständenliegt in der unterschiedlichen Grundstruktur derStrafrechtssysteme der MS. Nach deutschem oder österreichisehernRecht ist die Staatsanwaltschaft verpflichtet, alleTaten anzuklagen, die einen Straftatbestand erftillen (Legalitätsprinzip),während es das Gesetz in den meisten anderenMS der Anklagebehörde freistellt, ob sie Anklage erhebt (Opportunitätsprinzip);gerade die deutschen und die österreichischenVertreter legen daher in Verhandlungen über Mindeststandardsbesonderes Augenmerk darauf, dass die Grenzestrafbaren Verhaltens nicht zu weit gezogen wird. Währendeinzelne MS neben dem gerichtlichen Strafrecht einVerwaltungsstrafrecht kennen - und dieses daher für dieSanktionierung von Verhaltensweisen geringerer Schwereheranziehen wollen -, ist es nach dem Recht anderer MS (insbesonderenach angelsächsischem Rechtsverständnis) völligunvorstellbar, dass Sanktionen von einem anderen Organ alseinem unabhängigen Richter verhängt werden. Dem Gemeinschaftsrechtist es vorbehalten, für einen bestimmten Rechtsbereich,das Kartellrecht, ein Verwaltungsstrafrecht entwickeltzu haben, das exorbitante Geldstrafen und massiveGrundrechtseingriffe zulässt - und das in einem inquisitorischenVerfahren mit bloß nachprüfender gerichtlicher Kontrolle.Der Befund von Klip19, die MS hätten sich "noch nichteinmal darauf einigen können, was Strafrecht ist oder dazugehört", hat daher einen gewissen Wahrheitsgehalt.In Art 31lit. e EUV sind (für bestimmte Kriminalitätsbereiche20 ) nicht nur Mindestvorschriften für Tatbestandsmerkmale,sondern auchfiir Strafen vorgesehen. Na'ch der Erklärung Nr.8 zum Vertrag von Amsterdam kann ein MS, dessen Rechtssystemkeine "Mindeststrafen" kennt, nicht gezwungen werden,solche einzuführen. Bisher beschränken sich Vorschlägezur Umsetzung der Bestimmung des EUV darauf, für einzelneTatbestände ein bestimmtes Ausmaß der von den MS mindestensvorzusehenden höchsten Freiheitsstrafe vorzuschreiben.Im Rahmenbeschluss gegen Geldfalschung 21 wurdefür die eigentliche Geldfalschung eine "Mindesthöchststrafe"von acht jahre festgelegt - gegen die Proteste mehrererMS, die diese Vorgangsweise als Scheinangleichung undmutwilligen Eingriff in nationale Strafenrelationen kritisierten.In einem Rechtsakt betreffend Geldwäsche 22 gelang es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 ABI 2000 C 253, 1 und 6.18 Vorschlag der Kommission: ABI 1994 C 216, 14.19 Klip, Harmonisierung des Strafrechts - einefixe Idee? NStZ 2000,626 (627).20 Zur Frage, ob die Aufzählung taxativ zu verstehenist, sowie allgemein zum Verhältnis zwischenArt 29 und Art 31 EUV vgl Frieberger (FN 7) 79f.21 ABI 2000 L 140,1. Näher Zeder, Der Rahmenbeschlussals Instrument der EU-Rechtsangleichungim Strafrecht am Beispiel des Rahmenbeschlussesgegen Geldfälschung, ÖJZ 2001, 81(87,89)·22 Initiative Frankreichs: ABI 2000 C 243, 9.23 Initiative Frankreichs: ABI 2000 C 243, 9; zuvorÖsterreich, die dort vorgesehene Höchststrafe von mindestensvier jahren durch einen Vorbehalt der Kohärenz nationalerStrafensysteme zu entschärfen. Für Schlepperei fordertedas Vereinigte Königreich zehn jahre als Mindesthöchststrafe.Die Kommission sieht in ihren Vorschlägen zu Menschenhandelund sexueller Ausbeutung von Kindern detaillierteAbstufungen von Höchststrafdrohungen vor, die in schwerenFällen zehn bzw acht jahre betragen sollen. Es hat sich alsoleider geradezu ein Lizitieren der Strafhöhe entwickelt, wobeivöllig außer Acht gelassen wird, dass in den MS ganz unterschiedlicheRegelungen und Praktiken bestehen, etwawas Strafrahmen, Strafbemessung, Verhängung von GeldstattFreiheitsstrafen, bedingte Nachsicht und vorzeitige Entlassungbetrifft, und dass daher die Höhe der im Gesetz angedrohtenStrafe kaum Rückschlüsse darauf zulässt, in welcherDauer Strafen verbüßt werden. Besonders nachteiligwirkt sich die derzeit eingeschlagene Richtung auf einenStaat wie Österreich aus, in dem zwar vergleichsweise niedrigeStrafrahmen bestehen, aber die tatsächlich verbüßte Haftzeitvergleichsweise lang ist. Über Vorschläge zu einem konkretenMindeststrafsatz wird in den Verhandlungen wie aufdem Bazar gefeilscht; als Ergebnis ergibt sich ein Strafsatz,der nur die wenigsten MS zur Anhebung ih'rer Strafenzwingt, aber oft deutlich unter den in anderen MS bestehendenStrafsätzen liegt. Befriedigend ist dies weder für die einennoch für die anderen. Eine kreativere Lösung könnte darinbestehen, eine Skala von mehreren Kategorien unterschiedlicherSchwere zu schaffen, in die dann einzelne Straftateneingeordnet werden könnten; den MS bliebe es überlassen,welche konkreten Strafrahmen sie für die einzelnenKategorien vorsehen.Beispiele für Rechtsangleichung im Al/gemeinen Teil desStrafrechts sind bisher selten. Die einzige Regelung, die dasAttribut "allgemei I1 " verdient, betrifft die Abschöpfung derBereicherung 23 , besteht aber nur in bescheidenen Ausweitungenvon Verpflichtungen, die bereits nach dem Geldwäsche-Übereinkommendes Europarats 24 bestehen. Die im Aktionsplanzur Bekämpfung der organisierten Kriminalität(Empfehlung 18 c) vorgesehene Angleichung bei Verjährungsfristenist über das Stadium von Vorarbeiten nie hinausgekommen.Im Übrigen wurden Bestimmungen, die dem AllgemeinenTeil zuzurechnen sind, nur als Annex zu einzelnenStraftatbeständen geschaffen: Bestimmungen über die Gerichtsbarkeitoder über die Verantwortlichkeit juristischerPersonen (diese wurde für Betrug und Korruption zum Nachteilder Gemeinschaft "erfunden"25 und gehört seither geradezuzum Standard repertoire bei der Rechtsangleichung einzelnerTatbestände).Der Bereich des Strafoerfahrensrechts war bis vor kurzemvon direkter Rechtsangleichung in der EU weitgehend unberührt(indirekte Auswirkungen dadurch, dass Rechtshilfedurch bestimmte Ermittlungsmethoden geregelt wird, könnenfreilich nicht ausgeschlossen werden). Dem portugiesischenVorsitz blieb es vorbehalten, in diesen Bereich mit ei-bereits: Gemeinsame Maßnahme vom 3. 12. 1998,ABI 1998 L 333, 1.24 ETS 141, BGB11I11997/153.25 Zweites Protokoll vom 19. 6.1997, ABI 1997C 221, 11.Seite 48 verlaJ>sterreich juridikum 1/01


;stcatende'gecechtigkeit)········ner Initiative zur Stellung des Opfers im Strafverfahren 26vorzudringen. Der Vorschlag war jedoch schlecht vorbereitetund wurde in kurzer Zeit durchgebracht, sodass die Ergebnissekaum über den kleinsten gemeinsamen Nennerhinausgehen.... und verbesserte ZusammenarbeitBei der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit in Strafsachenkönnen die MS auf jene Vertragsbeziehungen aufbauen, dieim Rahmen des Europarats geschaffen wurden: Die drei wichtigstenÜbereinkommen des Europarats, jene über die Auslieferung27 , über die Rechtshilfe 28 und über die ÜbersteIlungverurteilter Personen 29 , wurden von allen 15 MS ratifiziert.Allerdings wurden weitere wichtige Übereinkommen, wiedas Geldwäsche-Übereinkommen oder die Zusatzprotokollezum Rechtshilfe- und zum Auslieferungs-Übereinkommen,noch nicht von allen MS ratifiziert. Das Übereinkommen überdie Übertragung der Strafverfolgung 3o haben überhaupt nurfLinf MS ratifiziert.Innerhalb der EU geht es darum, diese Zusammenarbeitzu verbessern und zu intensivieren. Im Bereich der Auslieferung31 sieht ein Übereinkommen aus 1995 32 ein vereinfachtesAuslieferungsverfahren bei Zustimmung des Betroffenen vor.Ein Übereinkommen aus 1996 33 zielt darauf ab, materielleHinderungsgründe der Auslieferung (politische Natur des Delikts;fiskalische Straftat; eigener Staatsangehöriger) abzubauen;allerdings war das Vertrauen zwischen den MS nochnicht weit genug gediehen, auf diese Hinderungsgründeüberhaupt zu verzichten, sodass das Übereinkommen Vorbehaltezulässt. Beide Übereinkommen sind im Übrigen nochnicht von allen MS ratifiziert. Im Zusammenhang mit der Auslieferungist auch auf die Fortschritte hinzuweisen, die dasSchengener Informationssystem (SIS)34 fur die Ausschreibungzur Festnahme mit nachfolgender Auslieferung gebracht hat.Nach jahrelangen Verhandlungen wurde im Mai 2000 einÜbereinkommen über die Rechtshilfe abgeschlossen 3s . DasÜbereinkommen enthält im Wesentlichen Verfahrensvereinfachungen(zB direktr Übermittlung von Ersuchen und Beantwortung),neue Formen der Rechtshilfe (zB Vernehmung mittelsVideo- oder Telefonkonferenz) und Rechtshilfe bei besonderenErmittlungsmaßnahmen (kontrollierte Lieferung,verdeckte Ermittlung, Telekommunikationsüberwachung).Frankreich hat zu Beginn seines Vorsitzes einen weiterenRechtsakt zur Rechtshilfe vorgelegt, der sich vor allem aufdie Bereiche Geldwäsche und Finanzkriminalität bezieht 36 .Schließlich wurde kürzlich unter dem Titel "GegenseitigeAnerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen"ein umfangreiches Maßnahmenprogramm beschlossen 37 . Andem ersten darin vorgesehenen Rechtsakt, der Entscheidungenüber die Sicherstellung von Vermögensgegenständenoder Beweismitteln betreffen soll, wird bereits gearbeitet 38 .Nimmt man die bestehenden Rechtsakte (einschließlichjener des Europarats) zum Maßstab, müsste die zwischenstaatlicheZusammenarbeit zwischen den MS ausgezeichnetfunktionieren. Sie krankt jedoch zunächst daran, dass abgeschlosseneRechtsakte oft jahre-, manchmal jahrzehntelangnicht umgesetzt und ratifiziert werden. Daneben behindernUmstände wie Sprachbarrieren oder mangelnde Kenntnis vonBehördenstruktur und Rechtssystem anderer Staaten eine effizientegrenzüberschreitende Zusammenarbeit der justizbehörden(von unzureichenden Ressourcen, mangelnder Nutzungder Informationstechnologie oder schlicht Arbeitsüberlastungganz zu schweigen). Um diese Hindernisse abzubauen,wurde zunächst dasjustitie/le Netz 39 als dezentrales KontaktsteIlennetzvon Richtern und Staatsanwälten mit demZweck eingerichtet, Informationsaustausch und Kenntnis vonRechtslage undjustizsystem anderer Staaten zu erleichtern.Bevor dasjustizielle Netz aber richtig ins Bewusstsein derRichter und Staatsanwälte vordringen und damit wirklichoperationeIl werden konnte, wird nun parallel dazu - zurückgehendauf einen Vorschlag von Schamburg - eine zentraleEinheit von Richtern und Staatsanwälten aufgebaut, diein Anlehnung an Europol den Namen EUROjUST tragen soll.Zunächst wird eine vorläufige Stelle eingerichtet4°, die am1.3.2001 ihre Tätigkeit aufnimmt; deren Erfahrungen sollenin die Beratungen über den Rechtsakt zur Gründung von EU­ROjUST41 einfließen. Durch den Vertrag von Nizza wird EU­ROjUST im EUV verankert.'C. Exkurs: "Corpus Juris" und Europäischer StaatsanwaltIm jahr 1997 erschien unter dem hochtrabenden Titel "Corpusjuris" eine Studie europäischer Strafrechtslehrer, die -ausschließlich ftir Straftaten zum Nachteil des Gemeinschaftshaushalts,also Straftaten in Bezug auf Subventionenund Beihilfen der Gemeinschaft sowie auf Zölle, Agrarabschöpfungenund Zuckerabgaben 42 - ein europäisches Sonderstrafgesetzbuch,einzelne Sonderverfahrensbestimmungensowie eine Sonderanklagebehörde ("Europäische Staatsanwaltschaft",EuStA) vorschlägt4 3 . Die Studie verstand sichals erste Diskussionsgrundlage und verblüffte bei nähererBetrachtung durch ihre Unausgegorenheit, was allerdingsdas Europäische Parlament und die Kommission - die dieStudie auch finanziert hatte - nicht daran hinderte, bei jederGelegenheit die rasche Realisierung zu fordern. Mittlerweilewurde eine vertiefte Studie auf breiterer Basis durchgeftihrt(aus jedem MS wurde zumindest ein Strafrechtslehrer eingebunden),und imjahr 2000 ist eine überarbeitete Fassung des"Corpus juris" erschienen 44 •Im Einzelnen werden einheitliche Tatbestände zu Subventionsbetrugund Einnahmenhinterziehung, Absprachen imVergabeverfahren, Geldwäsche und Hehlerei, Korruption,Untreue und Amtsmissbrauch sowie Amtsgeheimnisverrat26 Initiative Portugals: ABI 2000 C 43, 4.27 ETS 24, BGB11969/320.28 ETS 30, BGB11969/41.29 ETSl12, BGB11986/524.30 ETS 73. BGBI1980f250.31 Schwaighofer, Neue Entwicklungen im Auslieferungs-und Rechtshilferecht, ÖJZ 1997, 17.32 ABI 1995 C 78, 1.33 ABI 1996 C 313, 11.34 Art 92 ff SDÜ, insbes Art 95; vgl Erlass des BMJJAB11997/42.35 ABI 2000 C 197, 1.36 Initiative Frankreichs: ABI 2000 C 243, 11.37 ABI 2001 C 12, 10.38 Initiative Frankreichs, Schwedens und Belgiens,noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht.39 Gemeinsame Maßnahme vom 29. 6. 1998, ABI1998 l191, 4.40 Beschluss des Rates vom 14. 12. 2000, ABI 2000l324,2.41 Initiative Deutschlands: ABI 2000 C 206, 1;gemeinsame Initiative Portugals, Frankreichs,Schwedens und Belgiens: ABI 2000 C 243, 15.42 Vgl die Darstellung der vom Betrugsbegriffdes Übereinkommens vom 26. 7. 1995 erfasstenArten von Ausgaben und Einnahmen im erläuterndenBericht, ABI 1997 C 191, 1 (4).43 Delmas-Marty (Hg), Corpus Juris der strafrechtlichenRegelungen zum Schutz der finanziellenInteressen der Europäischen Union, mit einerEinführung von Sieber, lus Criminale, Schriftenreihezum Europäischen Strafrecht, Bd. 7, Verlag Heymanns1998.44 Delmas-MartylVervaele (Hg), The Implementationofthe Corpus Juris in the Member States,Vol. I, Intersentia 2000.juridikum 1/01verlaJ>sterreiChSeite 49


dcflniel't, die aber auf Fmle beschränkt sein sollen, in denenden finanziellen Interessen der EG Schaden zugefligt wird.Flankiert werden sie von einzelnen Bestimmungen des AllgemeinenTeils, die ebenfalls einheitlich gelten sollen: Vorsatzund Fahrlässigkeit, Irrtum, Beteiligung, Versuch, Haftung vonUnternehmern und leitenden Angestellten, strafrechtlicheVerantwortlichkeit juristischer Personen. Detaillierte Bestimmungengibt es zu Strafrahmen und Strafzumessung.Der EuStA soll Ermittlungsverfahren einleiten oder an sichziehen können. Er leitet die Ermittlungen; Ermittlungshandlungenkann er anscheinend entweder selbst setzen oder beiGericht beantragen. Er kann aber seine Befugnisse auch anden "delegierten Europäischen Staatsanwalt", der in jedemMS eingerichtet werden soll, delegieren. Vorgesehen ist einEuropäischer Haftbefehl; geregelt werden sollen auch die Voraussetzungender Untersuchungshaft. Alle Zwangsmaßnahmenund Grundrechtseingriffe unterliegen der Kontrolle des"Grundfreiheitenrichters", der aber auch flir die Bestellungvon Sachverständigen zuständig sein soll. Die Anklageerhebungobliegt dem EuStA, Ablauf der Hauptverhandlung undRechtsmittelverfahren richten sich weitgehend nach nationalemRecht. In bestimmten Fällen soll eine Zuständigkeit desEuGH bestehen. Generell gilt, dass subsidiär (materielles wieprozessuales) nationales Recht anzuwenden ist.Zuzugestehen ist, dass die aktuelle Situation bei der Aufklärungund Verfolgung von Straftaten zum Nachteil der Gemeinschaftin mehreren Aspekten unbefriedigend ist: Erstensist die Besorgnis nicht ganz unbegründet, nationale KontrollundAufsichtsbehörden könnten nur mit geringem Nachdruckdie Aufklärung von Sachverhalten betreiben, bei denender Geschädigte nicht im eigenen Land, sondern im fernenBrüssel zu finden ist. Zweitens kann dem OLAF-Überwachungsausschussnicht widersprochen werden, wenn er konstatiert:4s , dass dem Europäischen Amt flir Betrugsbekämpfung(OLAF) Untersuchungskompetenzen übertragen wurden46 , die zwar formell administrativer, inhaltlich aber strafrechtlicherNatur sind, ohne dass dies durch entsprechendeKontrollmechanismen abgesichert worden wäre. Drittens hatauch die Kritik einen wahren Kern, die justizbehörden derMitgliedstaaten seien auf Grund unterschiedlicher Rechtsordnungenund schwerfälliger Rechtshilfeverfahren häufigüberfordert, komplexe Wirtschaftsstraftaten mit einer Vielzahlvon Einzeltaten, die mehrere Staaten berühren, abzuurteilen.Es ist indes kaum erkennbar, wie die Vorschläge im "Corpusjuris" diesen Problemen abhelfen sollen: Erstens ist eine bessereKontroll- und Aufklärungstätigkeit nicht zu erwarten, weilder EuStA zB einer nationalen Agrarbehörde keine Anweisungenerteilen kann. Zweitens wäre das Legitimationsproblemdes OLAF auch durch die EuStA nicht, wie der OLAF-Überwachungsausschussglauben machen will, gelöst, weil zu dessenAufgaben die Kontrolle des OLAF gerade nicht gehört; denVorschlag, die Befugnisse des OLAF auf jene einer Verwaltungsbehördezurückzuflihren, sind die Autoren des Corpusjuris schuldig geblieben. Drittens bedarf es einerseits zur Angleichungder Straftatbestände gegen Betrug und Hinterziehungzu Lasten der EG sowiec$egen Korruption des Corpusju-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 Tätigkeitsbericht Juli 1999-2000, ABI 2000(360,1.46 Namentlich geht es um die Befugnisse, diedurch die Verordnung 2185/96 über Kontrollenund Überprüfungen vor Ort, ABI 1996 L 292,2, eingeräumtwurden.47 Aus Sicht der österreichischen Rechtsordnungkönnte diese Rechtsposition im Bereich zwischenris nicht mehr, weil diese Angleichung bereits in mehrerenRechtsakten vorgesehen ist und derzeit von den MS durchgeflihrtwird. Andererseits ist nicht zu erwarten, dass Verfahrendadurch gestrafft werden, dass neue Einheiten geschaffenwerden, die neben die bestehenden (nationale Anklagebehördenund Gerichte) treten sollen, noch dazu, wo Struktur undKompetenzabgrenzung oft im Dunkeln und die politische Verantwortlichkeitflir die neuen Behörden unklar bleiben.Vor allem aber stellt sich die Frage, ob es die geringe Zahlvon Fällen, in denen der EuStA tätig werden wird, rechtfertigt,Sonderbehörden und ein (Teil-)Sonderverfahren zuschaffen.Die praktischen Probleme könnten eher dadurch zumindestgemildert werden, dass der Kommission (oder dem OLAF)in StrafVerfahren, an denen die Gemeinschaft als GeschädigteInteresse hat, - bei Entfall der Untersuchungsbefugnisse -die Verfahrensposition einer "Nebenklägerin" eingeräumtwird 47 • Ein solcher - einfach und relativ schnell zu verwirklichender- Vorschlag fand sich in der Urfassung des "Corpusjuris", ist aber aus nicht näher ausgeflihrten Gründen in derüberarbeiteten Fassung ersatzlos entfallen; vielleicht deshalb,weil den Autoren bewusst wurde, dass er alle übrigenBestimmungen entbehrlich machen könnte. 'Was auch immer die wahren politischen Ziele der Verfechterdes "Corpus juris" sein mögen (Keimzelle flir ein EuropäischesStrafrecht?): Bis auf weiteres wird es eine EuStAnicht geben. In der jüngsten Regierungskonferenz, die mitdem Europäischen Rat von Nizza abgeschlossen wurde, istein Vorschlag der Kommission, die EuStA in den Gründungsverträgenzu verankern, gescheitert.D. Eitelkeiten, Populismus und Machtspiele stattGrundkonzepteDas beziehungslose Nebeneinander von Rechtsangleichungund verbesserter Zusammenarbeit wirft grundsätzliche Fragenzum Verhältnis der beiden Bereiche zueinander auf: Warum(und in welchen Fällen) ist Rechtsangleichung erforderlich,könnte derselbe Effekt nicht durch den Verzicht auf diebeiderseitige Strafbarkeit oder durch die Übertragung vonStrafVerfahren erzielt werden? Erfordert eine gegenseitigeAnerkennung von Entscheidungen bestimmte Gemeinsamkeiten,was materielle Grundlagen oder das Verfahren anlangt?Muss die systematische Ausweitung der Gerichtsbarkeitund die daraus entstehende Zuständigkeit mehrererStaaten flir eine Straftat nicht durch ein umfassendes ne bisin idem abgefangen werden?Trotz aller Strategiepapiere und Aktionspläne ist hinterden zahlreichen Einzelrnaßnahmen ein Grundkonzept, dasklare Antworten auf diese Fragen gibt, nicht einmal in Ansätzenerkennbar. Ein Grund daflir liegt sicher darin, dass derhalbjährliche Wechsel im Ratsvorsitz die Rechtssetzung den Eitelkeitenund Sonderwünschen des vorsitzftihrenden MSaussetzt (ein gewisses Gegengewicht dazu bildet das Generalsekretariatdes Rates, das im Hintergrund flir Kontinuitätsorgt und durch die Sachkompetenz und das Engagementseiner - wenigen - Mitarbeiter ein hohes Maß an Überzeugungskraftbesitzt).der Stellung des Privatbeteiligten und jener der Finanzbehördeim Finanzstrafverfahren angesiedeltwerden.Seite 50verla~sterreich juridikum 1/01


stcafende.gerechtigkeitJene Institution, von der man eine langfristige Perspektiveerwarten sollte, die Kommission, hat sich bisher mit Initiativensehr zurückgehalten, selbst in Bereichen, in denen unmittelbaresGemeinschaftsinteresse besteht (zB Maßnahmengegen Geldfcilschung aus Anlass der Einftihrung des Euro).Die wenigen Vorschläge haben sich nicht unbedingt durchbesondere Qualität ausgezeichnet. Erst in letzter Zeit ist dieKommission darangegangen, durch die Einrichtung einer eigenenGeneraldirektion ftir den Bereich Justiz und InneresSachkompetenz aufzubauen.Allerdings verwendet die Kommission ihre Energien nunvor allem darauf, Kompetenzen der Gemeinschaft auch imStrafrecht zu behaupten - und damit auf eine Ausweitung ihrereigenen Kompetenzen hinzuarbeiten. Während jahrelangstrafrechtliche Maßnahmen (auch auf Vorschlag der Kommission)in Rechtsakten der "dritten Säule" getroffen wurden,fordert die Kommission nun, dass immer dann, wenn ein Zusammenhangmit einer Materie des Gemeinschaftsrechts besteht,die Umschreibung der Tatbestände in einem Gemeinschaftsrechtsakt(nämlich in einer Richtlinie) erfolgen mussund der dritten Säule lediglich die Festlegung der Sanktionshöheüberlassen bleibt. Argumentiert wird dies bisher beider Schlepperei und im Umweltstrafrecht. Zuzugestehen istder Kommission, dass die Aufteilung der "Gesetzgebungskompetenz"auf Gemeinschaftsrecht und intergouvernementalenBereich (dritte Säule) unbefriedigend ist; die intergouvernementaleZusammenarbeit hat sich in Wahrheit überlebt:Warum sollte Rechtsangleichung im Strafrecht nichtauch in einer Richtlinie erfolgen? Der Verfassungsgesetzgeberder EU (die Regierungskonferenz) hat aber diesen Schrittbisher nicht getan: Rechtsgrundlage ftir strafrechtliche Maßnahmenist der EUV und nicht der EGV. Wenn die Kommissionnun versucht, Strafrecht "scheibchenweise" in das Gemeinschaftsrechthinüberzuzerren, so reduziert sie damitstrafrechtliche Bestimmungen auf einen Annex zu Verwaltungsrechtsmaterien.Für ein Strafrecht als eigenständigeRechtsmaterie (und Kriminalpolitik als eigenständiges Politikfeld)bliebe dann kein Raum mehr, ein einheitlichesGrundkonzept wäre dann noch schwieriger zu verwirklichen.Dass der popul1stische Ruf nach einheitlichen (und möglichsthohen) Strafdrohungen von den wahren Problemen ablenktund nur die Tendenz zu einem symbolischen, einseitigrepressiv orientierten Strafrecht verstärkt, liegt auf der Hand.Doch sollte eine Kriminalpolitik der EU nicht mehr seinals eine Karikatur der in delll11eisten MS praktizierten Kriminalpolitik?E. Für ein strafrechtllc:htUi "Solange"Wenn langfristig UbtH' den d~~I'zeitigen Zustand - Angleichungeinzelne!' lbtbtlstilndt' und Inttmsivierung der Zusammenarbeit- hinHlIsgeilllllll'll wel'dtm lIlId die Perspektive eineseuropäischen Stra.fh!cllts ('I;!lmH~1 werden soll, so sind daftir so-lide Grundlagen unabdingbar. Nach dem Vorbild des "SolangeI"-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts 48 seien folgendeBedingungen formuliert:~ Solange nicht feststeht, dass die Umschreibung von Tatbeständenan der Sozial schädlichkeit des zu inkriminierendenVerhaltens und nicht an der Vermeidung von Beweisschwierigkeitenorientiert sein muss (vgl Art 49 Abs 3 der Grundrechtscharta,wonach das Strafmaß gegenüber der Straftatnicht unverhältnismäßig sein darf), lind ob diese Tatbeständeunter der Herrschaft des Opportunitätsprinzips oder jenerdes Legalitätsprinzips angewendet werden;Ii solange nicht allgemein anerkannt ist, dass einheitlicheStrafdrohungen nur vor dem Hintergrund einer gemeinsamenVerfolgungspraxis, gemeinsamer Regeln der Strafbemessungund einheitlicher Regeln über bedingte Straf nachsichtund vorzeitige Entlassung Sinn machen;Ii solange nicht Übereinstimmung darüber herrscht, dass beieiner Europäisierung des Strafrechts eine umfassende Neubestimmungvon Verfahrensgarantien unabdingbar ist;~ solange schließlich über Prävention auf europäischer Ebenezwar viel geredet wird, konkrete Schritte zur Durchforstungdes gemeinschaftlichen Rechtsbestandes auf Möglichkeitenmissbrauchsfeindlicher Gestaltung und besserer Kontrolleaber unterbleiben,mit anderen Worten:BI solange nicht Umrisse einer europäischen (Straf-)RechtskultllI-49und einer europäischen Krimiri'alpolitik erkennbarsind,sind die Grundvoraussetzungen ftir ein Strafrecht der EUnicht erftillt.Dass ein solches Strafrecht einer unzweideutigen Kompetenzgrundlage(in den Gründungsverträgen) bedürfte, istwohl ebenso eine Selbstverständlichkeit wie die Forderungennach demokratischer Legitimität (durch eine entsprechendgewichtige Rolle des Europäischen Parlaments) undnach gerichtlicher Kontrolle der Rechtssetzung (durch umfassendeKompetenzen ftir den EuGH). Schließlich würdeman auch um ein in Strafsachen entscheidendes europäischesHöchstgericht nicht herumkommen.Die metaphysische Frage, ob ein Strafrecht der EU mehrzu leisten im Stande ist als die nationalen Strafrechtsordnungen,ist auch damit freilich noch nicht beantwortet. Aber metaphysischeFragen werden oft nicht beantwortet, sondernpolitisch "gelöst" ...astA Dr. Fritz Zeder ist stellvertretenderAbteilungs/eiter in der Straf/egis/ativsektiondes Bundesministeriums für Justiz,Arbeitsbereich: Strafrecht und EU. Hiergeäußerte Ansichten sind solche des Verfassersund müssen mit jenen seinerDienststelle nicht übereinstimmen .••••• • ••••• •• •••••••••••• 111' •••••••••••••48 29.5.1974, BVerfGE 37. 271 ~ luNI!jn, I'jo, Ihlrin hat sich das BVerfG für lU'it:lndlfjllfklilt!, ~!tM~lleitetes Gemeinschaftsrech t ilU f ~"ltI" VI'I!'lnIHHkeit mit dem Grundgesetz zu OhNprlllfln, ,,~HI,lfIge der Integrationsprozess dJ:!J Gt,rn"lnM h~n nlt h!~o Wllll rortllt'~chflttcn Ist, dass das Gemein-%{ ttiln~I!l[1i1 .Hlfh einen von einem Parlament be­~t hhj~4flfl!lflllrHlln Geltung stehenden formulierliltll(l1lijlollvon Grundrechten enthält".411 I{/II! (I N w) CJJ{j,juridikum 1/01Seite 51


nac:h;satz····AbgangEs jährt sich der Zeitpunkt, zu dem dieWende ausgerufen wurde. Auch den allerkleinstenMännern und Frauen istnunmehr klar, dass diese Regierung mitden Interessen der Mehrheit der Bevölkerung,die eine arbeitende ist, nichtsam Hut hat. Bar jeglicher Vision undKonzeption gibt es nur ein Wort, dasals politisches Ziel und Weg gleichzeitiggilt: Sparen. Das ist die Übersetzungfür die Mehrheit und all jene, diesich unter dem Wort Neoliberalismusimmer noch so etwas wie Freiheit, undsomit etwas Positives, vorstellen.Es ist genugDenn Sparen versteht jede und jeder.JedeR Einzelhändlerln, jedeR Alleinerzieherin,jedeR arbeitslose Arbeiterinoder Akademikerln, jede und jederLohnabhängige weiß, wenn man/frauetwas erreichen will, dann heißt esSparen. Der Begriff wird wohl deshalbdermaßen gottergeben aufgenommen,weil für die meisten Menschen - außersie besitzen ganze Täler oder Pharmaindustrien- Sparen ein Teil des Lebensist. In dieser Logik ist es dann nur richtig,dass auch der Staat sparen muss.Nur funktioniert derselbe wohl kaumwie ein Krämerladen oder ein Haushalt,auch wenn er derzeit so regiertwird.Und daher wäre der Begriff, der denmomentanen Prozess wohl wesentlichbesser beschreiben würde als das·;·kleinbürgerliche Wort "Sparen": "Verteilen"oder besser "Umverteilen".Denn er macht deutlich, woher in einemStaat Geld kommt und wohin esfließt. Dass allein das Wort Sparen ausreicht,um jeden soziopathischenSchub dieser Regierung zu rechtfertigen,ist wohl Ausdruck jenes politischenBewusstseins, das die "F" als Parteides kleinen Mannes begreift undzur Regierungspartei gemacht hat. Aufden Punkt gebracht findet sich dieSparlogik in einer Wandmalerei naheder Kunsthalle wieder, wo in althochdeutschengotischen Letterl1. geschriebensteht: "Wollt Ihr das totale Sparen?"Iris KuglerIt's enoughHat frau oder man Pech, dann darf sieoder er als Zielgruppe sogar mehrfachherhalten und als Draufgabe gibt'sespecially fur die Frauen noch ein paarpädagogische Zusatzlektionen. So entfälltmit 1. 1. 2001 für kinderlose Ehegattinnenbzw. Lebensgefährtinnender Versicherungsschutz in der Krankenversicherung.Zu dieser Personengruppezählen auch jene, die oft durchdie Anrechnung des (durchschnittlichmeist viel höheren männlichen) Partnereinkommensihren Anspruch auf ihreviel niedrigere (weil vom weiblichenUnterdurchschnittseinkommen abgeleitete)Notstandshilfe verloren haben- und damit auch jeglichen Versicherungsschutz.Als Sanktion für die Kinderlosigkeitdürfen sie für ihre Versicherungselbst aufkommen. So wirddie Familie als Staatsziel gefördert,schließlich ist ja bekannt wie beziehungsstiftendökonomische Abhängigkeitwirkt. Dem hart arbeitenden Gattenwird dann endlich mit der gebührendenDemut begegnet. Auch wenndie Frau aus Gram, dass es keine Frauenförderprogrammemehr gibt und siesomit (weil vielleicht älter) am Arbeitsmarktausgemustert ist, in Pension gehenwill, wird ihr klar werden, weIchenWert der Angetraute hat und nichtmehr auf blöde, gar emanzipatorische,Gedanken kommen.C;:a suffitIst sie vielleicht jünger und Studentin,darf sie sich, wie auch ihre Kollegen,überlegen wie sie, unter Umständenohne elterliche Unterstützung, die Studiengebührenvon ATS 10.000,- jährlichaufbringt. Freilich kein Problem,hätte sie eine Familie mit verdienendemOberhaupt. Auch hier sollte derbeziehungsstiftende Aspekt des Geldesnicht übersehen werden, wennihre Zukunftsperspektiven anders gelagertsind als die vom Herrn Papa,der, wenn sie zu den Glücklicherenzählt, für sie aufkommt. Findet sie eineArbeit, die es ermöglicht, jährlichATS 10.000,- zu sparen, dann sollte sienicht arbeitslos werden, denn die Arbeitslosenversicherungfördert wenigerdenn je Menschen, die aus eigenenStücken etwas lernen wollen. Sofernsie überhaupt den Luxus eines Dienstverhältnissesmit umfassender Sozialversicherunggenießen. Und wenn siedas Dienstverhältnis freiwillig lösen,trifft sie nicht nur eine Sperre von4 Wochen, sie müssen auch 6 Monatein einem Stück gearbeitet haben. Beiwiederholter Arbeitslosigkeit brauchtes insgesamt nunmehr 28 Wochen Anwartschaft.Sollte eine Frau in dieserSituation ein Kind bekommen, dannwird sie der mangelnde KindergartenoderKrippenplatz und der Wegfall derMöglichkeit, durch eine Bildungskarenzden Wiedereinstieg zu finden, anihre wahren Pflichten erinnern. Nichtnur an die, sich rund um die Uhr ihrerExistenzberechtigung zu widmen, sondernauch an die, dankbar gegenüberdem Erzeuger zu sein, der der Lendenfruchtgroßzügig Unterhalt gewährt.Dass der Staat den Unterhalt dannnicht vorschießt, wenn die Einbring­Iichkeit beim Erzeuger von vornhereinaussichtslos ist, sei nur am Rande erwähnt.Basta ahoraEgal wie frau die Kombinationen ihrerverschiedenen Lebenssituationen anlegt(und Obiges war nur eine bescheideneAuswahl): Wollen wir nicht in einpaar Jahren über die elementarstenFrauen- und Menschenrechte debattierenmüssen, wird es einer Regierungbedürfen, die die Interessen ihrer Wählerlnnenernst nimmt. Unter diesemAspekt bleibt als wünschenswerte Perspektivenur eines: Abgang.Seite 52verla~sterreich juridikum 1/01


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Erscheinur.gsweise: vierteljährlichThemen im jahr 2001:Nummer 2/2001: Spuren im RechtNummer 3/2001: Eingebildete Ausbildung - ausgebildete Einbildung,Nummer 4/2001: Das Ende der Kommunikation:Herausgeberinnen:Univ.-Ass. Drin. Birgit Feldner, ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek, RA Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer,RAA Drin. Maria Windhager flir Context - Verein rür freie Studien und brauchbare Information,A-1 01 0 Wien, Kärntner Ring 6/MezzaninDas Redaktionsteam:Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke, Dr. Sepp Brugger, RAA Dr. Daniel Ennöckl, Univ.-Ass. Dr. NikolausForg6, Univ.-Ass. Drin. Elisabeth Holzleithner, Mag'. Iris Kugler, Lukas Oberndorfer, V.-Ass. Dr. FlorianOppitz, Mag". Martina Thomasberger, Ass.-Prof. Dr. Hannes Tretter, Univ.-Prof. Dr. Ewald WiederinJu~line.atDirekt zu Ihrem Rechtverla~sterreich.vormals Verlag derk. u. k. Hof- und Staatsdruckerey............•.......................................................... ~.Ich bestelle das juridikum: (Seite einfach kopieren, ausfüllen und absenden!)Jahresabonnement zum Preis von ä ÖS 360,­Studentlnnenabonnement*) zum Preis von ä ÖS 240,­Förderabonnement zum Preis von ä öS 600,-Es gelten die AGB des Verlag Österreich,,.preisangaben ink!. MwSt, exkL ATS 100,- Porto und Versandkosten.*) Nur gültig bei Übersendung einer lnskriptionsbestätigung.Absender,4)' ,Name/Kanzlei/Telefax: (01) 61077-589Verlag Österreich GmbH - VertriebRennweg 16A-1030 WienKontaktpersonStraßePLZ/OrtTelefonDatum/Unterschrift ................................................ .

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