Pöllath_M&A CoPub DHB 07-08 Korr1 - P+P Pöllath + Partners

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M&A CO-PUBLISHINGGewährung von Transaktionsboni in M&A Prozessendurch einen Aktionärvon Dr. Benedikt Hohaus, FAStR und Dr. Michael Inhester, P+P Pöllath + Partners, MünchenDer Aufsichtsrat ist für die Bestellung, Abberufungund Vergütung der Vorstandsmitgliederzuständig (§§84 Abs. 1 S. 1, 87 Abs. 1AktG). Gleichwohl kommt es immer wiedervor, dass ein Aktionär dem Vorstand finanzielleZuwendungen für Handlungen versprichtund gewährt, die der Vorstand im Rahmen derGeschäftsführung der Gesellschaft vornimmt.Sie werden bisweilen als „Drittvergütung“bezeichnet. Derartige Zahlungen werdenregelmäßig unter Maßgabe von performancebasiertenParametern an den Vorstand geleistet,damit dieser sein Verhalten nach denZielvorgaben des Gewährenden ausrichtet.Häufig betrifft der Bonus aber nicht die allgemeineGeschäftsführung, sondern einbestimmtes Verhalten des Vorstands in einerTransaktionsphase. Beide Konstellationenhaben jedenfalls gemeinsam, kooperativInteressendivergenzen zwischen den Anteilseignerinteressenund den vorstandseigenenInteressen zu überwinden und gleichlaufendeInteressen zusammenzuführen.Verstoß gegen die aktienrechtlicheKompetenzordnung?Principal-Agent-BeziehungDas Interesse eines Aktionärs als einer derAgents der in der deutschen Aktiengesellschaftvorhandenen Principal-Agent-Beziehungenwird bedient, ohne dass dafür Aufwendungenaus dem Vermögen der Gesellschaftselbst getätigt werden. So kommtes zu keiner Minderung des Vermögens, dessenBestand durch die Verpflichtung der Leistungs-und Verwaltungsorgane auf sämtlicheder an die Gesellschaft bzw. dasUnternehmen anknüpfenden Interessen undeben nicht nur auf die Aktionärsinteressengeschützt wird. Die aktionärsfremden Interessenwerden daher auch nicht unmittelbarbeeinträchtigt. Dem Umstand, dass dieseInteressen möglicherweise aufgrund einesVerhaltens des Vorstands beeinträchtigt werden,das durch die aktionärsseitigen Leistungengerade bewirkt werden soll, muss nichtzwingend mit einem Verbot sämtlicheraktionärsseitiger Vergütungen begegnet werden.Hier sind etwa durch Offenlegung deskonfliktträchtigen Umstandes weniger einschneidendeMaßnahmen als ein Verbot möglich,um die übrigen im Gesellschafts- undUnternehmensinteresse aufgehenden Einzelinteressenzu wahren.Vereinbarkeit mit der gesetzlichenKompetenzordnung§33d WpÜG erlaubt unter bestimmten Voraussetzungenbieterseitige Zuwendungen andie Vorstandsmitglieder. Da demnach voneinem potenziell zukünftigen Aktionär versprocheneoder gewährte geldwerte Vorteilezulässig sein können, kann die Leistung derartigerVorteile durch den aktuellen Aktionärnicht per se ausgeschlossen sein. Den Vorstandeiner börsennotierten Aktiengesellschafttrifft die Pflicht, von einem Drittengewährte Bezüge im Anhang zur Bilanz zuveröffentlichen, um Interessenkonflikte transparentzu machen (§§285 S. 1 Nr. 9, 314Abs. 1 Nr. 6a HGB). Hier kommt zugleichder bereits angesprochene Gedanke alsgesetzgeberisches Konzept zum Ausdruck,dass bei solchen Handlungen nicht ein Verbotdurchgesetzt, sondern anstelle dessen aufOffenlegung etwaiger Interessenkonfliktegesetzt wird. Weiterhin ist die Vergütung derVorstandsmitglieder unter Einbeziehungetwaiger Konzernbezüge festzulegen (Ziffer4.2.2 S. 2 Deutschen Corporate GovernanceKodex (DCGK). Folglich liegt dem DCGKdas Verständnis zugrunde, dass auch Aktionäreden Vorstand vergüten können. Ziffer 4.3.2DCGK, wonach Vorstandsmitgliedern dieForderung oder Annahme jeglicher Zuwendungenoder sonstiger Vorteile von Dritten imZusammenhang mit ihrer Vorstandstätigkeitverboten ist, widerspricht diesem Konzeptnicht. Die Norm dient der Korruptionsbekämpfungund soll lediglich die aktienrechtlicheRechtsordnung wiedergeben, dieein positives Verbot gerade nicht enthält.Schranken und Pflichten aus gesellschaftsrechtlichenPrinzipienBindung an das Gesellschafts- undUnternehmensinteresseDer Vorstand hat bei der Leitung der Gesellschaftin eigener Verantwortung das Wohl derGesellschaft zu berücksichtigen (§§76,93 AktG). Demgegenüber fordert ein voneinem einzelnen Aktionär gezahlter Bonusvon dem Vorstand die Konzentration auf einEinzelinteresse des vergütenden Aktionärs.Dieses Spannungsverhältnis der Zielvorgabenberührt das aktienrechtliche Grundlagenproblem,ob und an welche Interessen der Vorstanddurch §§76, 93 AktG gebunden wird.Der Vorstand ist zum einen an das Gesellschaftsinteressegebunden. Zum anderen ister dem Unternehmensinteresse verpflichtet.Im Unternehmensinteresse finden die Interessender Mitarbeiter, der Kunden, der Gläubigerund die Interessen der ÖffentlichkeitBerücksichtigung. Ob und wieweit der Vorstandeine einzelinteressenorientierte Ausrichtungbei der Leitung der Gesellschaft trotzdieser interessenpluralistischen Vorgabe verfolgt,liegt in seinem unternehmerischenErmessens- und Entscheidungsspielraum. DerFreiraum endet dort, wo ein Interesse absolutverfolgt wird, so dass die übrigen Interessenvernachlässigt werden.Bedeutung der Bindung des VorstandsDer Vorstand darf zwar die Interessen desincentive-gewährenden Aktionärs vorrangigverfolgen. Dabei kann er allerdings die übrigenim Gesellschafts- und Unternehmensinteresseaufgehenden Einzelinteressen nichtvon vornherein gänzlich unberücksichtigt lassen.Zudem soll der Vorstand nicht allein dieInteressen eines einzelnen, veräußerungswilligenAktionärs befolgen, sondern ist über denGleichbehandlungsgrundsatz an die Interessensämtlicher Aktionäre gebunden.Offen ist die Frage, was die Incentivierungund die damit einhergehende Interessenausrichtungfür die Vorstandshaftung impliziert.Grundsätzlich kann der Vorstand sich weiterhinauf die Haftungsprivilegierung für unternehmerischeEntscheidungen (Business JudgmentRule) berufen (§93 Abs. 1 S. 2 AktG).Der Umstand, dass der Vorstand neben demAktionärsinteresse eigene Interessen verfolgt,um die Erfolgsziele zu erreichen, die das Obund Wie seiner Vergütung bestimmen, führtnicht zur Annahme eines Interessenkonflikts.Derartige Eigeninteressen liegen dem Handelndes Vorstands, der oftmals sowohl imInteresse der Gesellschaft als auch im eigenenInteresse handelt, in der Regel zugrunde.Dem Management ist es daher nicht verboten,Eigeninteressen zu verfolgen. Er muss jedochdiese Interessen stets mit den Interessen derZielgesellschaft und denen des Verkäufersabgleichen.Bedeutung der Bindung des AufsichtsratsDer Aufsichtsrat ist für die Bestimmung desvergütungsbezogenen Gesellschafts- undUnternehmensinteresses zuständig. Letzteresist nicht etwa der Vergütungsentscheidung2 2007/2008 JUVE HANDBUCH


CO-PUBLISHING M&Avorgelagert, sondern wird durch den Angemessenheitsmaßstabdes §87 Abs. 1 AktGkonkretisiert und erhält damit einen vergütungsspezifischenZuschnitt. Das vergütungsspezifischeGesellschafts- und Unternehmensinteressekann der Aufsichtsrat aber nurdann bestimmen, wenn ihm die dafür erforderlichenInformationen zur Verfügung stehen.Sonst könnte der Aufsichtsrat in den Fällen,in denen der Vorstand bereits eineVergütung erhält, die eine Verhaltenssteuerunganhand bestimmter Interessen bezweckt,nicht mehr bestimmen, ob die gesellschaftseigeneVergütung nicht zu einer übermäßigenBetonung eines Einzelinteresses bzw. zu einerVernachlässigung anderer relevanter Belangeführt. Der Aufsichtsrat muss insofern über dieArt und Höhe des Bonusses von dem Urheberinformiert werden.Vereinbarkeit mit dem organschaftlichenWettbewerbsverbotDas AktG verbietet es Vorstandsmitgliedern,ohne Einwilligung des Aufsichtsrats ein Handelsgewerbezu betreiben oder im Geschäftszweigder Gesellschaft für eigene oder fremdeRechnung Geschäfte zu betreiben (§88Abs. 1 AktG). In dem Sichversprechenlassenoder in der Entgegennahme einer aktionärsseitigenVergütung könnte ein Geschäftemachenim Geschäftszweig der Gesellschaft zusehen sein. Nach Auffassung des BGH verletztein Vorstandsmitglied das Wettbewerbsverbotdann nicht, wenn es eine Provisionvon einem Mehrheitsgesellschafter für eineingeleitetes Geschäft erhält. Dies sollzumindest dann gelten, wenn der Geschäftsleiterdurch das Geschäft unmittelbar das Vermögender AG vermehrt.Im Rahmen des Anteilserwerbs wird bei einergewinnbringenden Anteilsveräußerung nichtdas Vermögen der Gesellschaft gemehrt,sondern zunächst das des einzelnen Anteilseigners.Dieser Vermögensvorteil des Anteilseignersist wegen der Trennung der Vermögenssphärender Anteilseigner und derGesellschaft nicht mit einem Vermögensvorteilder Gesellschaft gleichzusetzen. InAbgrenzung zu dem fehlenden unmittelbarenVermögensvorteil für die Gesellschaft istzu beachten, dass auch ein Anteilswechselfür die Gesellschaft selbst erhebliche Vorteilehaben kann und dass der Vermögensvorteildes Aktionärs unter Umständen durch wirtschaftlicheFolgen das Vermögen der Gesellschaftvergrößern kann. Ferner ist zu bedenken,dass in der Übernahmesituation dieAnteilseignerinteressen von dem Vorstandbesonders zu beachten sind. Es wäre daherwidersprüchlich, in dieser Situation voneinem schwerwiegenden Verstoß gegen dieTreuepflicht auszugehen. Zudem ist es demVorstand erlaubt, ein Handeln zum eigenenVorteil zu verfolgen, solange sich dieser mittelbaraus dem Gesellschafts- und Unternehmensinteresseableitet.Ausschluss von Haftungsrisiken durch Einwilligungdes AufsichtsratsUm die damit verbundene mögliche Treuepflichtverletzungund einhergehende Haftungsrisikendes Vorstands auszuschließen, isteine Einwilligung durch den Aufsichtsrat inBetracht zu ziehen (§88 Abs. 1 S. 1 AktGi.V.m. §183 S. 1 BGB). Eine Einwilligung desAufsichtsrats ist nur wirksam, soweit eineanderweitige, nicht im Interesse der Gesellschaftliegende oder seiner unternehmerischenFunktion zuzurechnende Tätigkeit des Vorstandsmitgliedsdie vollständige Ausfüllungder organschaftlichen Treuepflicht nicht beeinträchtigt.Die Freistellung durch den Aufsichtsratkann daher nur dann erfolgen, wenndie Nebentätigkeit im Interesse der Gesellschaftliegt oder eine Beeinträchtigung derAmtsführung oder sonstiger berechtigterBelange der Gesellschaft nicht zu erwarten ist.Diese Voraussetzungen liegen bei Leistungendes Bieters, die allein darauf abzielen, dasVerhalten des Vorstands in der Transaktionsphasezu beeinflussen und sich das Managementgewogen zu machen, nicht vor. Währenddann eine legitimierende Einwilligung desAufsichtsrats ausscheidet, kommt diese imFall von Leistungen eines gegenwärtigenAktionärs hingegen in Betracht. Denn dieGefahr einer Treuepflichtverletzung ist wenigeroffenbar und im Falle ihres Vorliegens inder Regel weniger schwerwiegend als beiAusreichung des Incentives durch einen Bieter.Sofern der Vorstand sich vorab durcheinen entsprechenden Aufsichtsratsbeschlussvom Nebentätigkeitsverbot befreien lässt, istdas Haftungsrisiko daher hier ausgeschlossen.Hervorzuheben ist, dass der Ausschlussdes Haftungsrisikos hier nicht nur eine Informationdes Aufsichtsrats, sondern dessenZustimmung durch Beschluss einfordert.Weitere Informationen im Kanzleiprofil amEnde des Handbuchs.Dr. Benedikt Hohaus Dr. Michael InhesterP+P Pöllath + PartnersNeben den Bereichen Vermögensverwaltung und Immobilien liegt der Schwerpunkt von mehr alsder Hälfte der 85 Rechtsanwälte und Steuerberater in Berlin, München und Frankfurt in der rechtlichenund steuerlichen Transaktionsberatung. Hauptschwerpunkte der Tätigkeit sind: Beratung von Private Equity und Venture Capital Fonds im Rahmen von LBO/MBO-Akquisitionenbzw. VC-Transaktionen M&A Transaktionen Strukturierung und Platzierung von Private Equity und Venture Capital Fonds Strukturierung und Implementierung von ManagementbeteiligungenDie Tätigkeitsschwerpunkte von Dr. Benedikt Hohaus und Dr. Michael Inhester (beide Partner im Münchener Büro) sind die rechtliche undsteuerrechtliche Betreuung von Private Equity Strukturen/Transaktionen bzw. die Strukturierung von Managementbeteiligungen. Partner vonP+P stehen mit an der Spitze auf internationalen Ranglisten. Weitere Hinweise und Beiträge zu aktuellen Themen aus dem Bereich Private Equity:www.pplaw.com. Andere Kontakte für Transaktionen im Bereich Private Equity: Reinhard Pöllath, Andreas Rodin, Matthias Bruse, Andreavon Drygalski, Andres Schollmeier, Michael Best, Philipp von Braunschweig, Otto Haberstock.JUVE HANDBUCH 2007/2008 3

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