Download - juridikum, zeitschrift für kritik | recht | gesellschaft

juridikum.at

Download - juridikum, zeitschrift für kritik | recht | gesellschaft

c••P.b.b. - Verlagspostamt 1 170. 45,- öSZeitschrift im RechtsstaatNr. 2/1997 ,


Neuerscheinung· Neuerscheinung• Möglichkeitender EinflußnahmeaufEntscheidungenin der EU• Das Netzwerkder europäischenInstitutionenundEinrichtungen• Die Entscheidungsgremien• Verhandlungstaktiken• Lobbyismus und Medien• Praktische Beispiele von Lobbying3-7046-1076-3, 103 Seiten, br., ÖS 212,--VerlagJjsterreichÖsterreichische Slaalsc!ruckerei AGRennweg 12a, 1037 Wien, Tel.: (0 I) 797 X9·295, Fax: ·5Xt)aneab 10. Juni in Umlauf.Ich interessiere mich für die neue Grüne Zeitung.Bitte schickt mir die erste planet-Ausgabe kostenlosund unverbindlich.NAME ....ADRESSE ....PLZ.... ORT ....Ausfüllen, in ein Kuvert stecken und schicken an:Grüne Bildungswerkstatt, Lindengasse 40, I070 Wien.Menscltenrecltte • Im DiskursOrt: Juridicum der Universität WienSchottenbastei 10-16, 1010 WienC Mi, 21. Mai: 19.30 :::::>~-------------------cMi, 11. Juni: 19.30Falsch verbunden!Zur Aushöhlung der bürgerlichen Freiheitendurch LauschangriH und Rasterfahndungmit:Mag. Alfred Ellinger(Richter am LG Eisenstadt, Obmann der Sektion Strafrichter derRichtervereinigung)Univ. Prof. Dr. Helmut Fuchs(Institut für Strafrecht, Universität Wien)Univ.Prof. Dr. Bernhard-Christian Funk(Institut für öffentliches Recht, Universität Graz)StA Dr. Werner Pleischl(Bundesministerium für Justiz)Dr. Richard Soyer(Rechtsanwalt)Vertreterln des Bundesministerium für Inneres (angefragt)§ 209 51GB:Dürfen l s oder dürfen # s ned?Eine nicht nur rechtswissenschaftlicheAuseinandersetzung mit demHomosexuellenstrafrechtJuridikum -Veranstaltet von:Zeitschrift im RechtsstaatLudwig Boltzmann-Institut für MenschenrechteAktionsgemeinschaft


INHALTTHEMA:ViktorMayer-SchönbergerHolzleithner/M.-Schönberger\Rohan SamarajivaViktor Mayer-SchönbergerGabriele SchmölzerInformationsrecht und KontrolleEinleitungAuf Trampelpfaden durch den Cyberspace .. , ......................... 29Deconstructing cyberlawÜber das Verhältnis von Wunsch und Realität der Regeln im Netz .......... 30Cybercontent: Unscharfer SittlichkeitsbegriffPornographie: die Schwierigkeiten bei der Regulierung von Cyberinhalten ... .35Cyberlinks: Datenschutz für die Keks?Warnung vor unerwünschten Nebenwirkungen von "Cookies" ........... .39Cyberstructure: Die "Fangschaltung"Fernmeldegeheimnis und Datenschutz ................ ; ............. .43Bilder aus: David Norman, Dinosaurier, München /99/;und:A/an.}. Charig, Dinosaurier, Frankfurt/M., Berlin /992Recht & Gesellschaft. Maria Windhager Wer Recht hat, soll Recht bekommenZOOM,Akin und Alternative erheben Klage und Beschwerde beim VfGH ..... 9Matthias. Blume Gemischte Gefühle •••... erweckt der neue Entwurf zur Änderung der Fremdengesetze ........... 11Katharina Echsel Novelle zum AsylgesetzEin Schritt vor, zwei Schritte zurück ................................... 13Ewald Wiederin Kein Recht auf Prüfung?Eine dogmatische Untersuchung des Dubliner Abkommens .........-....... 14Richard Soyer Cives europei sumus!Der Fall Kremzow vor dem Europäischen Gerichtshof in Luxemburg ....... 17Ursula Kriebaum Zur Verhütung von FolterÖsterreich ische Defizite beim Schutz vor Polizeiübergriffen ...........•. ; .. 21Doris Weiß Keine .Frauensache?Flexible Arbeitsverhältnisse im Spiegel des EU-Rechtes .................. 23Birgit Feldner Auf halbem Weg zur SelbstverständlichkeitZur Geschichte universitärer Frauenbildung .............. ; ............ 26Sehen/Hören/LesenVolker FreyAndreas WalchSicher in ÖsterreichNikolaus Dimmel .................... ; .......................... 47Horcht's doch hin!Eine Lesung, veranstaltet von Amnesty International ..............................47Maria WindhagerRobert ZöchlingIris KuglerVorsatz: Die Haidel""'MacherDer 6. Senat des Obersten Gerichtshofes erteilt die Absolution ............ 5Versatz: Wir bitten zum TanzEinladung zum Rendezvous unter dem Verfassungsbogen ............. : .... 8Nachsatz: Gemeinsame Obsorge - derTestWas der Gatte nicht lernt, lernt der Ex.;.Gatte nimmermehr ..........•... .44Merkwürdig ............... , ................................'....' .6Imp.ressum ............ , ..........................'......... ; .50Juridikum 2/97 3


AMERLINGBEISL'1070 Wien Stiftgasse 8 Tel. 526 16 60Täglich 900 bis 200Wetterfester Gastgartenordentliche Küche von 900 bis 100... und überhaupt·E::s~1991 :Von Dumping zu Billig. I 994:Von Billig zu,Wohlfeil • I 997:Von Wohlfeil zu Würdig und Recht.? ,


VOR S A I.IDie Haider-MacherMARIA WINDHAGERVielleicht ist Ihnen noch dieVorwahl-Fernsehkonfrontationzwischen Jörg Haiderund Madeleine Petrovic imSeptember 1994 in Erinnerung.Haider hatte Petrovic mit massivenVorwürfen konfrontiert:" ... Dann frage ich Sie, warumSie einerseits ständig gegendie österreich ische Bevölkerungin der Ausländerpolitik vorgehenund warum Sie zweitens inIhrem Umfeld Bewegungenunterstützen, die sich eindeutigzur Gewcdt bekennen - etwadie Organisation, Tatblatt', dievon Ihnen im Publizistik-Beiratunterstützt wird als nahesBlatt der Grün-Alternativen,die eindeutig in den letzten M 0-naten zu Gewalttaten gegenFreiheitliche aufgefordert haben,uns Briefbomben zuschicken, Versammlungs- undVereinslokale zu vernichten -ich habe das also da mit, daskann ich Ihnen geben - die sindauch verurteilt worden in derZwischenzeit - ... "Petrovic antwortete nicht;sie wußte weder von Briefbombendrohungengegen Haider .noch von einer diesbezüglichenVerurteilung des TATblatts. Siekonnte au"ch gar nichts davonwissen, weil die BehauptungenHaiders nicht stimmten. In dernachfolgenden gerichtlichenAuseinandersetzung zwischendem TATblatt und Haider wurdedieser Umstand auch entsprechendgewürdigt:" Daß dieKlägerin (TATblatt, Anm.) dazuaufgefordert hat, dem Beklagten(Haider, Anm) bzwFunktionären der Freiheitlichen. Briefbomben zu schicken bzwdafür verurteilt worden wäre,kann nicht festgestellt werden"(OGH 27.2.1996, 6 Ob2393/96).Das TATblatt hatte von Haieder die Unterlassung, den Wi-derruf sowie die Veröffentlichungdes Widerrufes dieserunwahren Behauptungen verlangt.Die ersten beiden Instanzengaben demTATblatt recht.Die Behauptungen Haiders seienschlichtweg nicht wahr, dagäbe es nichts zu rütteln, und dakönnte schon gar nichts gedeuteltwerden, obwohl eine verwerflicheBerichterstattungdesTATblatts gerichtlich festgestelltwurde. Diese Feststellungenkonnten nämlich den BehauptungenHaiders auch nichtbeim besten Willen zu mehrW'


MERKWÜRDIGVorsicht! Khol!Linksextremes Spektrum!Für alle, denen es bisher entgangenist: Auch das Juridi­Ij:.um hätte sich im Jahr 1996nach Ansicht von Andreas KholkeinePublizistikförderung ver- ,dient. Die SPÖ ließ sich aber bekanntlichvon Khol dazu erpressen,von den ursprünglich11 beanstandeten Zeitschriften"nur" denZeitschriften AKIN,Zoom und Alternative die ihnengesetzlich zustehende Förderungzu entziehen, "um nichtdie Förderung für alle anderenZeitschriften zu gefährden ". Sorechtfertigt sich der. Bundeskanzlerin der parlamentarischenBeantwortung vom27.1.1997 (1503/AB) zu emerdiesbezüglichen Anfrage(14881]) der Grünen.Khol hatte unter anderemmit einer Anfrage an den Bundeskanzlervom 4.12.1996(1602/]) entsprechend Druckgemacht: "... Teilen Sie die politischenAnsichten der herausgebendenGruppen mit allen Konsequenzenfür die demokratischeRepublik Österreich? ...Wollen Sie Medien fördern, diemit Publikationen kooperieren,die zu Gewalt gegen die Republikoder zur Wehrdienstverweigerungauffordern? ... HaltenSie die Förderung dieserZeitschriften in Anb~tracht dervon diesen beabsichtigten Polarisierungder österreich ischenBevölkerung tatsächlich für demokratiepolitischund im Sinneeiner wehrhaften Demokratie, vertretbar? ... Stellt es für Sie»Zensur" dar, solche Zeitschriften,die zum Teil den Bogen derVerfassung verlassen haben,nicht zu fördern? ... Sind Sie bereit,die gesamte Publizistikförderungzu gefährden, nur umlinksradikale, linksanarchistischeoder linksalternative Zeitschriftenfördern zu können?... "etc.Diese Anfrage wurde nachder erfolgreichen Erpressungzurückgezogen. Wir wollen Ihnenjedoch nicht vorenthalten,6aus welchen Gründen Dr. Kholund Kollegen das Juridikum beanstandenswerterschien:"Herausgeber von Juridikumist Context - Initiative fürfreie Studien und brauchbareInformation. Letztere gehörtzur VAZ, der Vereinigung alternativerZeitungen und Zeitschriften,die auch ua H erausgeberindes Forum (vorübergehendneue Heimat des TATblatts)ist und der auch das TATblattangehört. Die. Verbindr,mgzum linksextremen . Spektrumergibt sich ua aus Inseratentätigk'eitdes EKG im Juridikum.Außerdem veröffentlichte dasJuridikum einen Spendenaufruffür die Zeitschriften AKIN,EKG, ZAM, UNITAT und DieLinke. Herstellung und Versandwird laut Impressum durch denVerein, "Infrastruktur", derauch das TATblatt vertreibt,durchgeführt. "Angesichts dieser zwar teilweiseunrichtigen, aber jedenfallserdrückenden BeweisLlge,deren Ermittlung einer imÖVP-Klub eigens dazu eingerichtetenZensurbehörde enf·stammt, sind wir uns bewußt,daß wir wiederholt und vorsätzlichdas Tatbild der groben Förderungsunw~rdigkeitverwirklichen,indem wir vorstehendüber das TATblatt (S. 5) undnachstehend über die ZeitschriftenAKIN, Zoom und Alternative(S. 8 ff) berichten. Damitstellen wir nämlich - nach AnsichtKllOls - eine Verbindungzum linksextremen Spektrummit allen Konsequenzen für diedemokratische Republik Österreichher und vertreten demokratiepolitischund im Sinne einerwehrhaften DemokratieUnvertretbares. Als Leser oderLeserin dieser Zeilen gehörenSie somit - wir warnen Sie nachdrücklichvor Khol'scher Beanstandungund Verfolgung - demlinksextremen Spektrum an! •Maria WindhagerNato-tauglichÖsterreich. (Peter Steirer) AnfangApril wurde ein neues Entsendegesetzim Nationalrat beschlossen.Unter dem Druck desbevorstehenden Albanien-Einsatzeswurde ein Regelwerk zurTruppenentsendung für die"nächsten 20 Jahre geschaffen",wie der Völkerrechtsexperte desAußenamtes, Dr. Cede, meinte.Das 1965 beschlossene Bundesverfassungsgesetzüber dieEntsendung österreichischerEinheiten zur Hilfeleistung imAusland auf Ersuchen internationalerOrganisationen ermächtigtezur Entsendung österreichischerEinheiten unter Bedachtnahmeauf die immerwährendeNeutralität. Die Verwendung derEinheit unterlag derart engen Beschränkungen,daß man jeder internationalenStreitmacht vomEinsatz österreichischer Einheitennur dringend abraten konnte.Dieses Entsendegesetz bildetedie Basis für Katastrophenhilfedes Bundesheeres (Armenien),friedens erhaltende Einsätze (Zypern,Golan) und zuletzt auchdie Beteiligung am IFOR-Einsatzin Bosnien. In diesem Zusammenhangist auch bereitsdeutlich geworden, daß das Entsendegesetzeine unzureichendeGrundlage für die Entsendepolitikder Bundesregierung gewordenwar. Das Aufgabenfeld fürinternationale Militäreinsätzewurde ausgedehnt. Institutionenund Organisationen haben sichgebildet, die auch Zivilpersonen(Wahlbeobachtung, Mediation...) entsenden wollen. DieTeilnahme an der GemeinsamenAußen- und Sicherheitspolitikder EU (GASP) ist Konsens derKoalitionsparteien.'Und der Beitrittzu NATO und WEU kannbereits im Bericht der Regierungan das Parlament Anfang 1998 zueiner wichtigen sicherheitspolitischenOption werden.Schon der Name gilt fürsWerk. Aus dem Entsendegesetzist das in schöner neuer Spracheverkleidete Verfassungsgesetzüber Kooperation und Solidaritätbei der Entsendung vonEinheiten und Einzelpersonen indas Ausland geworden.Jetzt sind neben der "Bedachtnahmeauf die völkerrechtlichenVerpflichtungen Österreichs"- die in der Debatte vonden Vertretern der SPÖ als diefortgesetzte Neutralitätsbindungdargestellt wurde - die UNO­Satzung, die Schlußakte vonHelsinki und die GemeinsameAußen- und Sicherheitspolitikder EU getreten. Der Rahmen. für österreichische Truppenentsendungenkann in Hinkunft jedeinternationale Organisationwie NATO oder UNO, aberauch die OSZE oder die GASPder EU sein.Die Entsendung wird jetzt fürfolgende Zwecke vorgesehen:• "Friedenssicherung" - "inÜbereinstimmung mit derSatzung der UNO", womitvon präventiven über friedenserhaltendebis zu friedensschaffendenEinsätzen(unter Einsatz "MilitärischerGewalt") alles möglich ist-;• "humanitäre Hilfe und Katasttophenhilfe";• "Such- und Rettungsdienste";• sowie "Übungen und Ausbildungsmaßnahmenim Bereichder militä;ischen Landesverteidigung." - was eine Vorleistungfür einen NATO-Beitrittdarstellt.Diese Normierung der Truppenentsendungzur "militärischenLandesverteidigung" insAusland macht aus strategischerSicht nur dann Sinn, wenn sichdas österreichische Bundesheerin ein System der kollektivenVerteidigung und der gegenseitigenBeistandsverpflichtung eingegliederthat. Dieses Gesetz solleben auch für einen NATO-Bei-,tritt tauglich sein.Das Einvernehmen mit demHauptausschuß des Nationalratesist in Hinkunft bloß noch fürfriedenssichernde, humanitäreund Einsätze bei Katastrophenherzustellen. In den anderen Fäl~len und auch bei Verlängerungemes friedenssichernden Ein-Juridikum 2/97


satzes braucht bloß noch berichtetzu werden.Die Freiwilligkeit der Meldungfür jeden einzelnen inter~ationalenEinsatz dürfte fürGrundwehrdiener gewährleistetsein. Bei Berufssoldaten undZeitsoldaten kristallisiert sichheraus, daß mit einem Eintretenin Einheiten für· InternationaleEinsätze (VOREIN=VorbereitendeEinheiten) eine generelleZustimmung zur Teilnahme anAuslandseinsätzen verbundensein soll.Die neue Rechtsbasis war mitVerlautbarung des Bundesgesetzblattesam 21.April gegeben.Am 22.April beschloß der Ministerratmittags die Entsendungvon 130 Soldaten nach Albanien.Abends wurde die Vorlage demHauptausschuß vorgelegt. Da essich um eine "Koalition der Willigen"handelte und um keineEntsendung im Rahmen einer internationalenOrganisation wieihn das neue Entsendegesetz fordert,stellten Grüne und Freiheitlichedie Rechtmäßigkeit dieserEntsendung massiv in Frage.Die Regierungsfraktionen zogendie Entscheidung unter Verweisauf UNO- bzw. OSZE-Resolutionenkalt lächelnd d~rch.Das Bundesheer folgte demRuf des frischgebackenenOSZE-AlbanienbeauftragtenVranitzky nicht mehr ganz sogerne wie zuletzt dem NATO­Ruf nach Bosnien, aber es folgte.Die politische Zielsetzung desAlbanieneinsatzes ist völlig unklar.Die Konflikte der Regierungmit den Sozialisten und denBürgerkomitees müßten zunächsteiner diplomatischen Lösungzugeführt werden. Obwohldies keineswegs gegeben war,wurde die "Alba"-Truppe mitdem Auftrag "Hilfslieferungen'\zu schützen zusammengestop~pelt und nach Albanien verlegt.Das Mandat, das auf Kap. VIIder UNO-Satzung beruht, ermöglichtden Waffeneinsatz zurSelbstverteidigung sowie zur"Gewährleistung der Sicherheitund der Bewegungsfreiheit derSchutztruppe".•Juridikum 2/97UnsozialeSparmaßnahmenÖsterreich. (Felix Ehrnhäfer)ÖVP und SPÖ wollen den 13.und 14. Monatsbezug vonRechtspraktikanntInnen ersatzlosstreichen.Ein entsprechender Abänderungsantragzur "Beamtendienstrechtsgesetz-Novelle 1997" wurdekurz vor Redaktionsschlußdieser Ausgabe bekannt. Derparlamentarische Fahrplan würdeeine Beschlußfassung im Verfass~ngsausschußam 7.5.1997beziehungsweise in der Nationalratssitzungam 14.115.5.1997vorsehen.Von allen berufstätigen JuristInnensind RechtspraktikanntInnenwohl am wenigsten privilegiert.Ihr Monatsbezug beträgtS 11.500,-netto. Ob der Anschlagauf die Geldbörse derRechtspraktikanntInnen gelingt,wird vor allem vom Widerstandder Betroffenen abhängen. Vonihren Standesve~tretungen habendie RechtspraktikanntInnennämlich wenig zu erwarten: Der" Österreichische Juristenverein"gibt zwar vor, die Interessen derRechtspraktikanntInnen zu vertreten.Bei der vorliegendenSparmaßnahme war aber nichtsdavon zu bemerken.Untätig blieben auch die vonder ÖVP-nahen Aktionsgemeinschaftdominierten Fakultätsvertretungender JusstudentInnen.Die Gewerkschaft ÖffentlicherDienst hat sich neuerlich für dieBeibehaltung der Jubiläumszuwendungfür Beamte nach25jähriger beziehungsweise40jähriger Tätigkeit stark gemacht.Auch autofahrende Beamtekönnen sich über ihre Gewerkschaftfreuen:Das "amtliche Kilo~etergeld"wird um 7,% auf inzwischenknapp S 5,-/km erhöht!Zugunsten der RechtspraktikanntInnenrührt die Gewerkschaftdemgegenüber keinenFinger.•MERKWÜRDIGPresseförderungOffener Brief & Petition (Auszüge)Dasvon der EU für 1997mit Entschließung desEU-Ministerrates ausgerufene"Europäische Jahr gegen Rassismus"gibt Gelegenheit, die Bundesregierung,den NationalundBundesrat sowie die Kommissionfür die Presseförderungan einige völkerrechtliche Verpflichtungenzu erinnern:Mit dem Übereinkommenzur Beseitigung jeder Form vonRassendiskriminierung hat sichÖsterreich verpflichtet, eineRassendiskriminierung durchPersonen oder Organisationenweder zu fördern noch zuschützen noch zu unterstützen,sie zu verbieten und zu beendigenund alle eine Rassenintegrationanstrebenden Organisatio~nen zu unterstützen."Die Neue Kronen Zeitungist die Speerspitze einer politischenund gesellschaftlichen Entwicklung,die sich in den letztendrei bis vier Jahren in Österreichetabliert hat. Seit dem Ausländervolksbegehrenbeobachtenw~r, daß der rassistische Rand,der früher in rechtsradikalen,Zeitschriften vertreten war, indie polZtis~he und gesellschaftlicheMitte eingebrochen ist. " SoMartin Schenk beim Hearingzur "Medienfreiheit in Österreich"am 25.9.1996. Wie undmit welchen Folgen die NKZ ihreMarktrnacht für die Verbreitungvori Rassismus, AusländerInnenfeindlichkeit,Frauendiskriminierung,Sexismus undHomosexuellenfeindlichkeitmißbraucht, haben die ßeiträgebeim Hearing eindrucksvoll gezeigt(Impuls. Das grüne Monatsmagazin7/1996, 39ff).Schon aus diesen Gründenverbietet sich jede Förderung,jeder Schutz und jede Unterstützungrassistischer Medienaus Budgetmittehi ..Um diese Beträge könntena) die für Initiativen gegen Rassendiskrimnierungim EuropäischenJahr gegen Rassismusvorgesehenen Mittelerhöht werden; oderb) die Förderungsbeträge fürZeitschriften erhöht werden;oderc) die jeweiligen Presseförderungenzum Zwecke derBudgeteinsparung gekürztund damit Kürzungen zu Lastenwürdigerer Zeitungenungefähr vermieden werden.Die NKZ dürfte sich darüberschon deshalb nicht einmal aufregen,weil sie sich - ungeachtetder von ihr selbst beantragtenund genossenen Zuwendungen- immer wieder über die Presseförderungmokiert hat. Sie verdientaber auch deshalb keinewie immer geartete Förderungaus öff


VERSATZWir bitten zum TanzROBERT ZÖCHLINGZudem ven mir im Stan­. dard angeregten "Rendezveusunter dem Verfassungsbegen"(Kemmentar der Anderen,19.03.97) ist erwartungsgemäßnicht Andreas Khelselbst erschienen, sendern VP~Klubsekretär Reman Kunyik(26.03.97). Er ist.mir herzlichwillkemmen und ich nehmeseine Aufferderung zum Tanzgerne wahr - wegen mittlerweilezu greßen Gedränges auf derTanzfläche des Standard gerneauf der luftigen Terrasse des Juridikum.Nach erfelgreicherUmrundung des heißen Breiskemmen wir nun endlich zumKern dessen, was Herr Kheluns angerichtet hat:Gesinnungsvollzug, /vorläufig nur ein bissi','Ich wiederhele hier mi~rößtmöglicherDeutlichkeit, wasHerrn' Kunyik als "beleidigenderSeitenhieb" traf: Herr Khelmöchte Infermatienen undMeinungen, die sich mit der seinennicht vertragen, eigentlich, nicht gedruckt sehen. Vorläufigmöchte er! ihnen nicht, wie inKunyiks Kemmentar bereitsangedreht wird, "bestimmte.Grundrechte aberkennen (Vereins-,Versammlungs-, Parteiverbetusw.)", sendern bleß denVellzug des Bundesgesetzesüber die Förderung politischerBildungsarbeit und Publizistikein bissl zurechtsbiegen. In derVersion ven Herrn Kunyik dergestalt,daß die Bundesregierungnicht - wie ich behaupte -auf der Basis einer Empfehlungdes Publizistikförderungsbeirates,aber im übrigen nach eigenerBeurteilungder gesetzlichenKriterien entscheiden sell, sende~n"nach eigenem Gewissen"(dann nennen wir das Ganzeeben nicht Gesinnungs- sendernGewissensveIlzug - mitder Verfassu'ng hat beides nichtszu tun). Noch seIl es den venKhel verfelgten Zeitschriften"unbenemmen sein, weiterhinzu erscheinen", allerdings nur,"selange sie sIch durch ihren Inhaltnicht strafbar machen".Diesfalls - se schließe ich rück-. seIlten sie wehl dech mit "Zensur"und "Einschränkung derPressefreiheit" belegt; also. ihrErscheinen nachhaltig unterbundenwerden, was zumindestdas geltende Medienrecht auch. nech nicht versieht (sendernstattdessen: die Medien in ihremBestand nicht gefährdendeRechte betreffener BürgerInnenzum Schutz der persönlichenIntegrität - ven der redaktienellenRichtigstellung überdie Entgegnung bis zur Einziehungeiner einzelnen Ausgabeals schärfstem Mittel).Das Mediengesetz müßte alsezu diesem Behufe ebenfallserst zurechtsgebegen werden,wemit es die nech nicht zurechtsgebegeneVerfassungebenfalls verließe und in denKhel'schen Begen erst se richtigeinträte. Entgegen Kunyiks Behauptung,"die ÖVP und KlubebmannDr. Khel wellen nichtnach ,Geschmack' eder ,Mei-, nung' fördern, sendern fühlensich der österreichischen Verfassungund deIT) Bürger verpflichtet",wird deutlich, daß sich alleGenannten nUr einer selchenInterpretatien der Verfassungund selchen Bürgern verpflichtetfühlen, die ihren Geschmackund ihre Meinung teilen.Gegenüber· dem "Verfassungsverständnisder ÖVP",wie es uns der Herr Klubsekretärnochmals vergetragenhat, wird sich die Demekratiewahrlich "wehrhaft" zeIgenmüssen.Damit der alljährliche Tanzein Ende hat, muß man die Musikabstellen: Der Verfassungsgerichtshef'sell entscheiden,wer anhand der geltenden, begen-undschnörkellesen VerfassungRecht hat.Was Recht ist,soll nicht Recht bleibenDie gegenwärtige staatlicheFörderung für periedisch erscheinendeDrl,lckmedien istauch dann ein Skandal, wennsich gerade keiner ereignet.Zeitschriften, die (a) wirklichInfermatiens- und Gedankenäußerungsfreiheitherstellenund (b) zur Existenzsicherungwirklich der Förderung bedürfen,können bei einem Gesamtbudgetvon jährlich 7 MillienenSchilling nicht einmal dann an~gemessen gefördert werden,wenn sie nicht gerade ven einemrabiaten Klubebmann auchnech um diese Förderungs-Andeutunggebracht werden (seg."Publizistikförderung").An Tageszeitungen, diewederFörderung brauchen nechFörderung verdienen werdendagegen ca. 300 Millienen Schillingper anne,- wer weiß heutenoch für was? - ausgeschüttet(seg. "Presseförderung") (GerhardOberschlick und FredaMeissner-Blau in Juridikum, S 7und Standard, 11.04.97,csewieHannes Tretter, ebenda17.04.97). Der Bundeskanzler inseiner Eigenschaft als Generaldirekterder Republik zieht als"Refermkonzept" 1U Erwä-. gung, die selben Zeitungenkünftig nicht mit Transferzahlungenfür nichts, sendern mitInseratenaufträgen des Bundesfür irgendwas zu bezahlen(Standard, 19.120.04.97, S 16).Das hat, da könnt ihr lieben Lesendensicher sein, nichts mitInfermatiensvielfalt, senderneher mit - sagen wir einmal -künftigen EU-/EURO- edersenst irgendwelchen Campaignsder Bundesegierung zu tun( ehrlicher wäre dann schen derVerschlag: die Presseförderungabzuschaffen und irgendwelcheWerbebudgets der Bundesregierungzu erhöhen). Se sucht sicheben jede Regierung die Aufgaben,ven denen sie halb bewußtlesgefunden wird. Indes: Zudiesem Kemplex ven Unfug habeich beinahe alle kemmentierendenWorte bereits verbraucht- einen guten Teil davenin dieser Zeitschrift Guridik.um2/91, S 29ff).Wenn alles ganz anders wäreund der Staat mit minimalemAufwand maximale Förderungfür Infermations- und Gedankenäußerungsfreiheitherstellenwellte, dann müßte er die beidenuntauglichen Instrumente .durch ein taugliches ersetzen.Konstruktiv, ganz wie es früher 'zum guten Anstand im Umgangmit dem Staat gehörte, habe icheinen entsprechenden Entwurfbereits vor einigen Jahren in dieserZeitschrift vergelegt Guridikum5/94, S 11 Jf). Wem fälltzum Anstehenden senst nochetwas Anständiges ein?Im weiteren werde ich michstrikt an die Anstands~Vergabenven Regierung und Parlamenthalten - man will ja alsStaatsbürger auch nicht ganzdaneben stehen eder auch fürNichts ins Leere schreiben. •Robert Zöchling ist Obmannder VAZ und Mitglied desKritischen Kreises zu Wien."18Juridi~um 2/97


RECHT & GESELLSCHAFTPublizistik & Förderung, Meinung & FreiheitWer Recht hat,soll Recht' bekommenVON MARIA WINDHAGEREs soll nicht nur diskutiert, sondern auch judiziert werden: Damitendlich geklärt wird, ob die verfassungsmäßig gewährten Rechte bloß niedergeschriebensind (oder auch geiten), wenden sich die Zeitschriften Zoom,Alternative und AKIN an den Verfassungsgerichtshof:GemäßArt 144 B-VG und Art 137 B-VG.{*)Die Förderung der Publizistik, die derstaatsbürgerlichen Bildung dient, ist imBundesgesetz über die Förderung politischerBildungsarbeit und Publizistik 1984 geregelt.Demgemäß obliegt de~ Bund die Förderungperiodischer Druckschriften im Hinblick aufdie Erhaltung ihrer Vielfalt und Vielzahl nachMaßgabe der Voraussetzungen des § 7 Pol­BildFÖrdG. Die Bundesregierung hat bei derZuteilung auf die Vorschläge des eingerichtetenBeirates Bedacht zu nehmen, dies unterBerücksichtigung des Umfanges, der Auflage,der Ausstattung und der wirtschaftlichenLage einer periodischen Druckschrift.Der Bundeskanzler teilte den nunmehrigenBeschwerdeführern (BF) in einemSchreiben ohne jegliche Begründung mit, daßihr Ansuchen um Publizistikförderung fürdas Jahr 1996 abgelehnt wird. Dies obwohlder Beirat bereits eine Förderung in der Höhevon jeweils ÖS 45.203,82 für die BF festgesetzthatte. Die BF hatten somit die gesetzlichenVoraussetzungen erfüllt. Diese Förderungsvoraussetzungensind auch nach Ansichtdes Bundeskanzlers in § 7 Abs 1 Pol­BildFördG abschließend geregelt: "Es wäredaher rechtlich unzulässig, andere oder '!fJeitereKriterien der Förderungsvorausset~ungder Beschlußfassung der Bundesregierung zugrundezulegen"(1).Die Ablehnung der Förderungwurde auch im entsprechenden Be-richt der Bundesregierung an den Hauptausschußdes Nationalrates nicht begründet.Während bei allen anderen Zeitschriften, derenFörderungsansuchen abgelehnt wurden,der jeweilige gesetzliche Grund für die Ablehnunggem § 7 PolBildFördG angeführtwurde, fand sich bei den BF überhaupt keineAngabe.Die BF waren also mit einem gesetzwidrigenVerwaltungshandeln konfrontiert, gegendas sie sich aber nicht zur Wehr setzen konnten.Die (Nicht)Gewährung der Publizi~stikförderung wird gemeinhin akVerwaltungshandelnim Rahmen der Privatwirtschaftverwaltungangesehen. Hier bestehtzwar eine Bindung an das Gesetz, jedochkein Rechtsanspruch. Das bedeutet, daßselbst gegen ein gesetzwidriges Handelnnicht vorgegangen werden kann: Das Rechtsschutzdefizitist offensichtlich.Vorliegen eines BescheidesDas jüngst· ergangene Erkenntnis des Vf­GH (2) zur Wahlkampfkost~nrückerstattungan die Freiheitlichen, die bekanntlich dieFrist für einen diesbezüglichen Antrag versäumthatten, eröffnete in dieser scheinbaraussichtslosen Situation eine neue Perspektive:Der VfGH qualifizierte nämlich dasSchreiben, mit dem den Freiheitlichen mitgeteiltwurde, daß ihr Antrag wegen Fristver-(3) Die Erledigung erlaubt ihrem Inhalt nach keineeindeutige Zuordnung zu den VerwaltungsbehördenBundesregierung oder Bundeskanzler;beide könnten denk möglich als belangte Behördeanzusehen sein. Die Ausführungen gelten dahersinngemäß auch für die Bundesregierung.(4) VfSlg 13641/1993 S 697 mit Beziehung aufVfSsäumnisabgelehnt wird, als Bescheid, womitder gesamte Vorgang der Kontrolle durchden VfGH unterzogen werden konnte.Auch die BF hatten ein Schreiben desBundeskanzlers (der Bundesregierung) (?) erhalten,in dem ihnen die Ablehnung ihresFörderungsansuchens mitgeteilt wurde. DieseErledigung kann nun ebenfalls als Bescheidim Sinne des Art 144 Abs 1 B-V G qua-1ifiziert werden:Dem Bundeskanzler kommt die abstrakteKompetenz zUr Setzung von Hoheitsaktenzu. Er ist auch in den konkreten Fällen hoheitlichtätig geworden. Die Erledigungenbestehen in der. mit einem ordentlichenRechtsmittel nicht mehr bekämpfbarenNichtgewährung .der Publizistikförderungfür das Jahr 1996. Sie wenden sich konkretund individuell an die BF, welche um eineEntscheidung angesucht hatten.Die bekämpften Schreiben des Bundeskanzlerssind (trotz des Fehlens der normalenErfordernisse eines Bescheides) in Ansehungihres sonstigen Wortlautes daher sowohlunter Bedachtnahme auf den sodannmaßgeblichen rechtlichen Hintergrund dieserAussage (4) als Bescheid im Rechtssihn zuqualifizieren, darf doch nach der Judikaturdes VfGH das Nichtvorliegen eines Bescheideszu Lasten der Partei ebensowenig angenommenwerden wie das Vorliegen eines Bescheides(5).Die in § 8 Abs 1 PolBildFördG verfahrensmäßige. Regelung bringt mit dem Begriff"Ansuchen"zum Ausdruck, daß einVerlangen zu stellen ist, welches auf einenverwaltungs behördlichen Bescheid abzielt.Auch die Rechtslehre neigt einem derartigen,hier angenommenen Verständnis deshauptsächlich in der Rechtssprache gebräuchlichenAusdrucks "Ansuchen" zu(6).Grundsätzlich haben sich die Verwaltungsbehördenim System der verwaltungsrechtlichenRechtsverwirklichung der Formdes Bescheides zu bedienen(7). Eine andereForm der Entscheidung ist - schon angesichtsder rechts staatlichen Prinzipien - auszuschließen(8).Art 7 B-VGDie Gesetzmäßigkeit der Entscheidung desBeirates hinsichtlich der Publizistikförderungsteht außer Streit. Wenn der Bundeskanzlerentgegen der gesetzlichen Anordnung auf(") Die dazu angestellten juristischen Überlegungender Kanzlei Prader & Bürstmayr werden hierauszugsweise wiedergegeben.(1) Der Bundeskanzler in der Beantwortung derparlAnfrage Nr 1488/J der Grünen vom 17.1.1997,1503/AB 20. Gp.(2) VfGH 14.3.1997, G 401, 402/96.Juridikum 2/9719 9520/1982 S 153 f, oder etwa VfSlg 10.270/1984.(5) VfGH 14.3.1997, G.401, 402/96, S 17, mit HinweisaufVfSlg 9247/1981, S 209.(6) Vgl VfGH 14.3.1997, G 401,402/96, S 14 ff. (7) Mannlicher/Quell I, 47; VfSlg 2038,7017,4447.(8) VfSlg 11590, 13223, Erk vom 3.3./994, G116/93.9


RECHT & GESELLSCHAFTdiese Eptscheidung nicht nur nicht Bedachtnimmt, sondern von ihr ohne jegliche Begründungabweicht, dann belastet er die Bescheidemit einem Fehler, der in die Verfassungssphärereicht; er handelt willkürlich.Willkür liegt nicht nur dann vor, wenn eineBehörde absichtlich rechtswidrig handelt,sondern auch dann, wenn sie "leichtfertig"entscheidet - etwa "sich dem Gesetz gegenübervöllig gleichgültig" verhält (9). Auch einequalifizierte Verletzung von Verfahrensvorschriftenkann zur Gleichheitswidrigkeit vonBescheiden führen. Eine solche nimmt derVfGH an, wenn sie vom Akteninhalt leichtfertigabgeht und den festgestellten Sachverhaltvöllig außer Acht läßt (10) oder wenn jeglicheBegründung fehlt (11).Art 10 und Art 13 MRKDer Gesetzgeber ist durch seine umfassendeGrundrechtsbindung nicht nur gehalten,selbst ungerechtfertigte Eingriffe zu unterlassen,sondern ebenso verpflichtet, in seinenrechtlichen Regelungen jenes Maß an Grundrechtsumsetzungvorzusehen, das einen effektivenGrundrechtsschutz gewährleistet.Art 10 MRK schützt die Pressefreiheitnicht ausdrücklich, sondern als Bestandteilder allgemeinen Mitteilungsfreiheit. Dennochhat der Europäische Gerichtshof fürMenschenrechte (EGMR) der besonderenBedeutung der Presse in der freiheitlichenDemokratie gebührend Rechnung getragen(12). Die Presse erfüllt eine Aufgabe, auf derenErfüllung die Öffentlichkeit nach der Formulierungdes EGMR aus der Informationsfreiheitein echtes in der'Konvention gewährleistetesRecht hat (13). Die Europ~ischeKommission für Menschenrechte hat dieMöglichkeit erkannt,. daß sich staatlichePflichten zu Maßnahmen gegen exzessivePressekonzentrationen aus Art 10 MRK ergebenkönnen (14).Dieser Pflicht ist der Gesetzgeber mit demBundesgesetz über die Förderung staatsbürgerlicherBildungsarbeit der politischen Parteiensowie über die Förderung der Publizistik1972 nachgekommen. In den Erläuterungen(15) wird dazu folgendes hervorgehoben:"Der dritte Schwerpunkt, der in der Regierungserklärungvom 5. November 1971näher erläutert ist, soll es sein, die das geistigeLeben eines Landes befruchtenden Zeit-schriften zu einem Teil von ihren ständigenExistenisorgen zu befreien, was allerdingsnur unter Voraussetzungen geschehen sollund kann, die jegliche Einflußnahme desStaates oder der Regierung aufdie Führungdieser Zeitschriften ausschließen. Hiedurchsoll auch' einer immer stärker werdendenKonzentration und Monopolbildung auf demZeitschriftensektor und einer damit verbundenenmonopolistischen Meinungsbildungentgegengewirkt werden. "Art 13 MRK verlangt nun eine wirksameBeschwerde für den Fall, daß die in der MRKfestgelegten Rechte und Freiheiten verletztwurden; dort also, wo sich jemand durch eineMaßnahme in Menschenrechten verletzt hält,muß ein Rechtsbehelfeiner nationalen Instanzbestehen, damit darüber entschiedenund erforderlichenfalls Ersatz gewährt wird.Daraus folgt, daß die von der Menschenrechtsverletzul1gBetroffenen einen Rechtsanspruchdarauf haben müssen, daß die Behördeüber das Rechtsmittel entscheidet, und sieAbhilfe erhalten (16). Dies entspricht auch derJudikatur des VfGH (17).Die Gewährung der Publizistikförderungist zur Gewährleistung der Meinungsäußerungsfreiheitim Sinne des Art 10 MRK verfassungsrechtlichgeboten. Die Gesetzgebungist nach Art 13 MRK dazu verhalten, einewirksame Beschwerdemöglichkeit gegenbehauptete Verletzungen dieses Rechts vorzusehen.Das PolBildFördG ist daher - gegebenenfallsim Wege verfassungs konformerInterpretation - dahingehend auszulegen,daß den einzelnen FörderungswerberInnengegen die Entscheidung über die Förderungdie Beschwerdemöglichkeit gemäß Art 144B-VG offensteht.Anwendung eines'(erfassungswidrigen GesetzesSollte der VfGH allerdings zum Ergebnis gelangen,daß ein Bescheid nicht zu ergehenhat, wäre davon auszugehen, daß diese Be":stimmungen verfassungswidrig sind (18).Wenn nämlich nach § 5 PolBildFördG fürRechtsstreitigkeiten über den Anspruch derpolitischen Parteien auf Förderung, den Widerrufder Förderung sowie die Rückforderungvon Förderungsmitteln eine Zuständigkeitder ordentlichen Gerichte vorgesehenist, so ist keine sachliche Rechtfertigungdafür erkennbar, daß nach § 10 Abs 6 Pol­BildFördG lediglich der Bund einen im ordentlichenRechtsweg durchsetzbaren Anspruchauf Rückforderung von Förderungsmittelnhat, wohingegen die v~n Gesetzeswegen zu fördernden Verleger durch dasFehlen eines (durchsetzbaren) Rechtsanspruchsrechtlos gelegt sind.Eine allfällige Aufhebung des § 10 Abs 6PolBildFördG würde diese Verfassungswidrigkeitbeseitigen, hätte sie doch zur Folge,daß nach Art II Abs 4 EGVG, allenfalls auchnach den Grundsätzen eines geordnetenrechtsstaatlichen Verfahrens, ein Bescheid zuergehen hätte (19).Klage nach Art 137 B-VGHilfsweise e~hoben die BF Klagen nach Artikel137.B-VG. Unter Zugrundelegung derPrämisse, daß die Entscheidung über die Zuerkennungder Förderung nicht bescheidmäßigzu erfolgen hat, erweist sich eine Klageüber vermögensrechtliche Ansprüche gegenden Bund als zulässig: Die Sicherung derRechtsstaatlichkeit und der demokratischenLegitimation des autokratischen Verwaltungshandelnswird für Rechtsstaat und Demokratienicht weniger essentiell, wenn dasVerwaltungshandeln in nicht hoheitlichenFormen erfolgt. Es fehlt jeder Anhaltspunktim geltenden Bundesverfassungsrecht dafür,daß der Verfassungsgesetzgeber die nicht hoheitlicheVerwaltung von der grundsätzlichenUmsetzung des rechtsstaatlichen und demokratischenPrinzips im Recht der Verwaltungausnehmen wollte. Das ergibt sich auch ausdem Beschluß des VfGH vom 13.12.1996 (20).Auch die Privatwirtschaftsverwaltung istrechtlich gebundene Staats tätigkeit. Das bedeutet,daß Art 17 B-VG Bund und Ländernur zu einem Tätigwerden zur Erfüllung öffentlicherAufgaben ermächtigt. Diese Begrenzungergibt sich aus einer systematischenInterpretation, die den Kontext zu denGrundrechten, zum verfassungsrechtlichenEffizienzgebot und letztlich zum demokratischenPrinzip überhaupt herstellt (21). DieVerwaltung soi! nicht eigene (gesellschaftliche,wirtschaftliche, kulturelle etc) Vorstellungendurchsetzen, sondern als "Vollzugsinstrument"die entsprechenden Ziele desGesetzgebers verwirklichen.•(9) VfSlg4480, 6155,(10) VfSlg 8854.(11) VfSlg 9206,9293,10057; VfGH 19.6.1995; B270195.(12) EGMR 26:4.1979 - Sunday Times, EuGRZ1979,386,(13) s Frowein in FroweinlPeukert, Komm2, Rz 15zu Art 10.10(14) Frowein in FroweinlPeukert, Komm2, Rz 16zu Art 10 mHa B 5178171, De Geillustreerde PersN. V.INL, DR 8, 5, 14.(15) RV 314 BlgNR J3. Gp.(16) EGMR 7.7.1989, EuGRZ 1989, 324;S Bernegger,Wirksame Beschwerde, 743ft(17) VfSlg1250111990,S 309 f; vgl dazu U. Davy,JAP 1990191,201 mwN.(18) Vgl. dazu insb die Erk VfSlg 13223 und VfGH3.3.1994, G 116193.(19) Vgl VfGH 14.3.1997, G 401,402196, S 16 mitHinweis auf Lanner, Nochmals: Zur Auslegung des§ 2a ParteienG,JRP 1996,263 [273 Anm 62].(20) A 10196-20 B 718196-23.(21) KorineklHoloubek, Grundlagen, 36 f mwN.Juridikum 2/97


-- --- ----- ~~~~~~~~~-~~------------------------...... -RECHT & GESELLSCHAFTDer Entwurf des Fremdengesetzes 1997Gemischte GefühleVON MATTHIAS BLUMEEs liegt ein Entwurf für ein Fremdengesetz 1997 vor.Eine Änderung ist auf Grund von neuen völkerrechtlichen Verpflichtungen. und von veränderten tatsächlichen Gegebenheiten notwendig geworden.In diesem Beitrag sollen die wichtigsten Punkte des neuenFremdengesetzes 1997 vorgestellt werden.Neue Gesichter - neuer Elan - einneuer Entwurf. Eine Umstrukturierungdes Fremdenrechts steht an.Der nun vorliegende Entwurf unterscheidetprinzipiell zwischen Einreise- undAufenthaltstitel. Einreisetitel sollen demnachzur Einreise und zum kurzfristigen Aufenthalt(max. sechs Monate) dienen und nichtzur Arbeitsaufnahme berechtigen. Einer dieserEinreisetitel ist das sogenannte Reisevisum,das gleichzeitig für alle oder einige derSchengen-Staaten (derzeit: D, F, NL, Lux, B,S, P) gelten soll. Österreich wird voraus- .sichtlich Ende Oktober 1997 das SchengenerDurchführungsübereinkommen (SDÜ) inKraft setzen. Damit werden in Österreichauch solche Einreisetitel gültig, die von anderenSchengen"Staaten ausgestellt wurden.Aufenthaltstitel werden für längere Zeitfür einen bestimmten Zweck ausgestellt. Unterschiedenwird hierbei zwischen Aufenthaltserlaubnisund Niederlassungsbewilligung.Während letztere dann erteilt wird,. wenn ein Ende des Aufenthalts bei der Ausstellungnicht absehbar ist, wird die Aufenthaltserlaubnisim Hinblick auf eine konkreteBeendigung des Aufenthalts ausgestellt -z. B. für StudentInnen und Rotationsarbeitskräfte.Im Übrigen soll der Begriff "Sichtvermerk"als Oberbegriff für alle Einreise" undAufenthaltstitel beibehalten werden.Obgleich eine solche sachliche Differenzierungzu begrüßen ist, darf nicht übersehenwerden, daß innerhalb von nur vier Jahrendem Kind bereits vier bis fünf verschiedene.Namen gegeben wurden (Visum, Sichtvermerk,Aufenthaltsbewilligung nun Aufenthaltserlaubnisund Niederlassungsbewilligung).Es sind babylonische Zustände zu be-(1) Art 14 EMRK:Gleichheitssatz der EMRK Art8 EMRK: Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.fürchten. Den NormadressatInnen ist esschlicht nicht mehr zuzumuten, denÜberblick zu behalten, falls sie ihn jemals gehabthaben.Familiennachzug von Angehörigenfremder StaatsbürgerinnenIm Bereich des Familiennachzuges von Angehörigenfremder StaatsbürgerInnen verändertsich gegenüber der derzeit geltendenrechtlichen Situation eigentlich gar nichts. Eswird ihnen, wie auch jetzt schon, ein bedingterRechtsanspruch auf Familiennachzug eingeräumt.Die Bedingungen, an denen sichnichts geändert hat, sind im wesentlichen:ortsübliche Unterkunft, Nachweis über ausreichendeeigene Mittel zum Unterhalt, ErstantragsteIlungvom Ausland aus, keine Gefährdungder öffentlichen Ruhe, Ordnungund Sicherheit, Platz im Kontingent. Zu einerVerschärfung gegenüber der derzeitigenRechtslage kommt es dadurch, daß aufgrundvon Verpflichtungserklärungen keine Niederlassungsbewilligungenausgestellt werdendürfen. Die im Inland lebenden Bezugspersonenkönnen bei der Erteilung ihrer Erstniederlassungsbewilligungdie Identitätsdatenihrer EhegattInnen und minderjährigenKinder bekanntgeben. Wird dies gemacht,und stellen diese Familienangehörigen innerhalbeines Jahres einen Antrag, so brauchensie nicht auf einen Kontingentsplatz zu warten- dieser ist bereits für sie .reserviert. EineSchlechtersteIlung findet für diejenigen Kinderzwischen 14 und 19 Jahren statt, derenBezugsperson im Inland sich vor dem 1. 1.1998 niedergelassen hat oder deren Bezugspersonbei Erteilung ihrer Erstaufenthaltsbewilligungnicht die Identitätsdaten. bekanntgegebenhat, beziehungsweise die erst nachAblauf eines Jahres einen AntragsteIlen: Siehaben keinen Anspruch auf Familienzusammenführung.Im Gegensatz zum allgemeinen Teil derErläuterungen, in dem die Gewährleistungdes Rechtes auf Familienleben nach Art 8 derEuropäischen Menschenrechtskonvention(EMRK) als neue Errungenschaft gepriesenwird, muß festgestellt werden, daß davonwohl nicht viel übrig bleibt. Der Anspruch istdermaßen bedingt, daß kaum mehr von Anspruchgesprochen werden kann. Die Versagungdes Anspruchs auf Familienzusammenfühhrungfür einen Teil der Teenagersteht meines Erachtens in einem glatten Widerspruchzu Art 8 iVm Art 14 EMRK.(1) Positivzu vermerken ist, daß jegliche Fristenwegfallen sollen, also sowohl die Ehebestandsfristvon einemhalben Jahr als auch dieAufenthaltsfrist der Bezugsperson von derzeitzwei Jahren.Angehörige österreichischerStaatsbürgerinnenFremde Angehörige österreichischer StaatsbürgerInnen,die 'nicht EWR-BürgerInnensind, sollen in Österreich auch Niederlassungsfreiheitgenießen. Dies betrifft nicht nlfrEhegattInnen und Kinder bis zur Vollendungdes 21. Lebensjahres, sondern auch Verwandtein auf- oder absteigender Linie oderihre EhegattInnen, sofern ihnen Unterhaltgewährt wird. Das bedeutet, daß es für dieseGruppe von Personen um einiges leichtersein wird, eine Niederlassungsbewilligung zuerlangen. Es müssen für sie weder die Mittelzu ihrem eigenen Unterhalt, noch die für InländerInnenortsübliche Unterkunft nachgewiesenwerden. Sie werden Drittstaatsangehörigenvon EWR"BürgerInnen in bezugauf die Voraussetzungen völlig gleichgestellt.Einziges Kriterium ist, daß nicht die öffentlicheOrdnung oder Sicherheit gefährdet ist.Auch ist eine Antragsstellung im Inlandmöglich und sie fallen nicht unter die Quote.Letzteres ist übrigens derzeit schon der Fall.Diese Verbesserungen sind jedenfalls zubegrüßen. Die Diskussion, ob die Differenzierungzwischen Drittstaatsangehörigen vonEWR-BürgerInnen und Drittstaatsangehöri-'gen von Österreicher:Innen sachlich gerechtfertigtsei, wird durch die Neuregelung beendet.Zu befürchten bleibt freilich, daß sich derVerdacht auf Scheinehe übermächtig in denVordergrund schieben und Anlaß für strengeund intime Kontrollen geben wird.ScheinehenZur Verhinderung von Scheinehen und derErlangung von Aufenthaltstiteln dadurchenthält der Entwurf ein sogen"mntes "Scheinehenpaket". Dieses beinhaltet, daß die Vermittlungvon Scheinehen zu einem gerichtlichstrafbaren Delikt wird. Der Strafrahmenist eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oderJuridikum 2/97


ReCHT a GESELLSCHAFTh!it {lI'his )"tlHdllthwhl1lliu'tlwrlnl1rll Nind11ll!IUrU!1IU1I"H HIt!lu ~\I \itH'foIKtHl. Alldt'l'rl'sdlN!tUr ~II1N R!ichi ,tut' Adltungund li11mll!enldltws in Fall einer!\u~dl'{\cklid\ ausgeschlossen. Wei­HIi'ij klUHI eine AU8wcisung vcrfügt werden,w!!UII tlin Aufenthnltstitcl el'teilt wurde, weil$leh ein Fremder odcr cine Fremde auf eine(;\111l bentflll1 hat, obwohl ein gemeinsamesEheltlben im Sinne von Art 8 EMRK nichtgeführt wurde. Hat der oder die Fremde fürdie Scheinehe einen Vermögensvorteil geleistet,soll überdies ein Aufenthaltsverbot verhängtwerden können. Um innerhalb kurzerZeit dreimal überprüfen zu können, ob eineScheinehe besteht oder nicht, wird die ersteund die zweite Niederlassungsbewilligungbloß für ein Jahr befristet.Bezüglich der Scheinehen glaube ich, daßes vernünftiger wäre, dem § 23 EheG einenweiteren Absatz mit einem entsprechendenEhenichtigkeitstatbestand anzufügen. Einsolch sensibler Sachverhalt sollte von einemGericht geprüft werden. Erst an eine Nichtigerklärungder Ehe sollten dann die Ausweisungs-und Aufenthaltsverbotstatbeständeanknüpfen. Ich halte die mit aufenthalts~rechtlichen Angelegenheiten betraute Behördefür die Beurteilung eines solchen Sachverhaltesfür nicht kompetent, für parteiisch undfür überfordert. Es müßte die Unabhängigkeitder prüfenden Instanz jedenfalls gewährleistetsein.Aufenthaltsverfestigung -AufenthaltsverflüssigungEine Selbstverständlichkeit soll eingeführtwerden, nämlich das Aufenthaltsrecl~t bis zurRechtskraft der Entscheidung über Verlängerungsanträge.Die derzeitige Rechtslage siehtnur ein Aufenthaltsrecht bis zur Entscheidungerster Instanz vor. Diese Bestimmungläßt erkennen, was man von Fremden undderen Rechte in Österreich hält. Sie ist einesRechtsstaates unwürdig und wurde sogarvon den Behörden nie für voll genommen.Deswegen ist diese neue Regelung uneingeschränktzu begrüßen.Ein zentraler Punkt der Neuregelungen istdie Aufenthaltsverfestigung. Diese findet einerseitsdarin ihren Niederschlag, daß Ehegattinnen,die als Familiennachzug nachÖsterreich kamen, nach vier Jahren ein vonder Bezugsperson unabhängiges Aufenthaltsrechterlangen.Amlen~rseits werden Ausweisungs- undAu fcrlthal tsverbots-Verbotstatbestände eingezogen.Nach fünf Jahren ununterbrochenerrechtmäßiger Niederlassung (3) soll niemandmehr deswegen ausgewiesen werdendürfen, weil die Mittel zum Unterhalt oderein ausreichender Krankenversicherungsschutznicht nachgewiesen werden können,oder der Aufenthalt zu einer finanziellen Belastungeiner Gebietskörperschaft führenwürde. Dies soll allerdings nur dann gelten,wenn und solange erkennbar ist, daß der oderdie Fremde sich finanziell wieder erholenkann und will. Nach zehn Jahren Aufenthaltsdauersoll eine Ausweisung nur mehraufgrund von rechtskräftigen Verurteilungenzu längeren Haftstrafen erfolgen dürfen.Ein Aufenthaltsverbot darf unter anderemdann nicht verhängt werden, wenn der oderdie Fremde "von klein auf im Inland aufgewachsenund hier langjährig niedergelassenist". Als langjährig niedergelassen soll jedenfallsdie Dauer eines halben Lebens gelten,wenn die betreffende Person in den letzten 'drei Jahren hier niedergelassen ist. Dieser Regelungskomplexdient zum Schutz der"zweiten Generation", also Kindern von Mi- ,grantInnen, die entweder von klein auf odervon Geburt an in Österreich leben.Des weiteren findet sich im Entwurf eineVerknüpfung dieser Tatbestände mit denAufenthaltstiteln. Eine Verlängerung desAufenthaltstitels darf nicht versagt werden,wenn ein Sachverhalt vorliegt, der eine Ausweisungoder ein Aufenthaltsverbot ausschließt.Damit soll vermieden werden, daß sichPersonen im Land befinden, die zwar keinenAufenthaltstitel'mehr erhalten, je~och auchnicht ausgewiesen oder mit einem Aufenthaltsverbotbelegt werden dürfen.Gleichzeitig mit diesen für Fremde zweifC'l1ospositiven Neuerungen werden zusätzlichAusweisungstatbestände eingeführt, dieeinen äußerst brutalen Maßstab an diejenigenanlegen, die die Unter grenzen für die Aufenthaltsverfestigungnoch nicht überschrittenhaben. Bei Wegfall der für die Familienzusammenführungmaßgeblichen Beziehungvor Ablauf von vier Jahren müssen die nachgezogenenAngehörigen ausgewiesen werden(4) und zwar ausdrücklich ohne Rücksichtauf ihr Recht auf Achtung des PrivatundFamilienlebens nach Art 8 EMRK'(S)Weiters wacht die Behörde mit Argusaugendarüber, ob Zeiten von Arbeitslosigkeitvorliegen. Bei Arbeitslosigkeit im ersten Jahrder Niederlassung von mehr als vier Mona-ten muß ausgewiesen werden. Nachdem erstenJahr darf der oder die Fremde bis zumAblauf des achten (!) Jahres der Niederlassungnie ein Jahr oder länger ununterbrochenbeschäftigungslos gewesen sein, sonst mußebenfalls ausgewiesen werden. Es gibt keinenErmessensspielraum und auch hier ist dasRecht auf Achtung des Privat- und Familienlebensausdrücklich nicht zu beachten.Ich halte diese Bestimmungen für kraßüberzogen und im Hinblick auf Art 8 EMRKzumindest für bedenklich. Die Intention istklar: Nur arbeitende und daher in die Versicherungstöpfee5nzahlende AusländerInnensind gute AusländerInnen. Aber wehe siemachen ihrerseits Ansprüche geltend. Ich betrachteeine solche Vorgangsweise als schäbig,wenn manIfrau bedenkt, daß unsere ausländischenMitbürgerInner:t in Wahrheit vielmehr in diese Töpfe einzahlen, als ihnen ausgezahltwird. Es handelt sich um nichts anderesals modernes Raubrittertum, das Österreichhier vorexerziert. AusländerInnen le.­ben bis zum Ablauf des achten Jahres ihresAufenthalts im Angstzustand permanenterAufenthaltsverflüssigung, würde ich meinen ..ResümeeDie UrheberInnen des Entwurfs haben erkannt,daß ausländische MitbürgerInnenauch Rechte haben. Ihnen wird nach einerlängeren - meiner Ansicht nach zu langen -Niederlassungsdauer so etwas wie ein garantiertesBleiberecht eingeräumt: Das gab esbisher hicht. Es wurde auf das Recht auf·Achtung des Privat- und Familienleben Bedachtgenommen. Nur wurde in entscheidendenPunkten ein massiver Rückzieher gemacht.Für all diejenigen, deren Aufenthaltfür eine Verfestigung zu kurz ist, verschlechtertsich die Lage, da zusätzliche Ausweisungstatbeständefür Zeiten von Arbeitslosigkeiteingeführt wurden. Dies kann nichtgeduldet werden. Ausländische Familienangehörigevon ÖsterreicherInnen werden es inZukunft wesentlich leichter haben. Dafürwerden sie vermutlich permanent der Schein-'ehe verdächtigt werden. Beim Familiennachzugvon AusländerInnen sollen zwar die Fristenfallen.Ansonsten verändert sich für diesenicht allzuviel. Die zweite Generation bekommtmehr Rechte.Was bleibt sind gemischte Gefühle.In Kraft treten soll das Gesetz am 1. 1.1998. Ob das Ding auch so kommt, wie esvorliegt, bleibt abzuwarten.•(2) § 8 Abs 4 FrG-EntwurJ Der Verweis im allgemeinenTeil der Erläuterungen auf den inexistenten§ 10 Abs 3 ist übrigens falsch, wie übrigens vieleandere auch.12(3) § 35 FrG-EntwurJ Darin heißt es: "Fremde, dievor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltesbereits fünf Jahre aber noch nicht acht Jahre ... "Was also nach 8 Jahren gelten soll, ist völlig unklar.(4) Arg "sind ... auszuweisen", § 34 Abs 2 FrG­EntwurJ(5) § 37 FrG-Entwurf e contrario.Juridikum 2/97


RECHT & GESELLSCHAFTDie geplante Novellierung des Asylgesetzes,•zwei•Ein Schritt vor,Schritte zurückVON KATHARINA ECHSELIm Rahmen des sogenannten "Integrationspaketes 1997" wurde unlängst aucheine Novelle des Asylgesetzes 1991 zur Begutachtung vorgelegt. Wird derEntwurf in dieser Form Gesetz, so sind Österreichs Grenzen auch fürAsylwerberinnen dicht. Die wenigen, die es noch ins Land schaffen, dürfensich dafür wenigstens über verbesserte Bedingungen während desVerfahrens freuen. Und auch dies niCht in jedem Fall.Die wesentlichste Neuerung des Entwurfsbetrifft sicherlich das "Vorabentscheidungsverfahren"an der Grenze. Zieldieses Verfahrens ist, den Betroffenen "vorbeugenddie Einreise zu verweigern" (Erläuterungen,S. 10).Indirekt (d.h. über einen Drittstaat) an dieGrenze angereiste Flüchtlinge, die um Asylansuchen wollen, sind zurückzuweisen (!). Siemüssen ein Antrags- und Befragungsformularausfüllen, welches dann an das Bundesasylamtgefaxt wird. Dieses hat über die Wahrscheinlichkeitder Asylgewährung zu entscheidenund dabei insbesondere zu berücksichtigen,ob Verfolgungssicherheit im Drittstaat gegebenoder der Antrag als offensichtlich unbegründetabzuweisen wäre. Gegen die Verweiger~ngder Einreise besteht die - wohl nurtheoretische - Möglichkeit der Anrufung desneu einzurichtenden Bundesasylsenates. Entscheidetauch dieser negativ, ist der Asylantragals gegenstandslos abzulegen.Mit diesem Verfahren wird bewußt inKauf genommen, daß Schutzbedürftige, dienicht imstande sind, ihre Asylgründe hinreichendzu formulieren (z.B. AnalphabetInnenbzw. Menschen ohne hinreichende Bildung,aber auch durch Folter traumatisierte Flüchtlinge...), bereits an der Grenze zurückgewiesenwerden. Weiters ist in keinsterWeise sichergestellt,daß Asylsuchende während desWartens auf die Einreiseentscheidung imDrittland vor Abschiebung geschützt sind.Aber auch jene, die "direkt anreisen" erwartetnichts Gutes.(l) Sie sind grundsätzlichdem Bundesasylamt vorzuführen, "um inmöglichst effektiver Weise eine potentielleAusweisung zu sichern" (Er!. S. 9).Ebenso vorzuführen sind jene, denen imVorverfahren die Einreise gestattet wurdeoder die sich bereits im Land befinden.Juridikum 2/97Und selbst den Glücklichen, die es biszum Bundesasylamt geschafft haben, ist nochkein ordentliches Asylverfahren sicher. Ihnendroht das rechtstaatlich äußerst bedenkliche. "abgekürzte Asylverfahren ". In dessen Zugekönnen Asylanträge als offensichtlich unbegründetabgewiesen oder wegen bereits bestehendenSchutzes in einem sicheren Drittlandbzw. Unzuständigkeit zurückgewiesenwerden. Gegen diese Entscheidung kann nurbinnen 48 Stundep (!) Berufung erhobenwerden, über welche binnen vier Arbeitstagennach Einlangen zu entscheiden ist.Offensichtlich unbegründet ist ein Asylantragetwa dann, wenn sich dem Vorbringendes/der Asylsuchenden keine drohende Verfolgungoder keinerlei gemäß der GenferFlüchtlingskonvention relevante Verfolgungsgründeentnehmen lassen. Die .Anwendbarkeitmüßte sich bei rechtmäßigdurchgeführten Verfahren auf maximal einbis zwei Fälle pro Jahr beschränken (z.B. jemandbehauptet, von kosmischen Strahlenverfolgt zu werden). Dafür braucht man keineigenes Verfahren. Bedenklicher erscheintmir, wenn Asylanträge im Schnellverfahrenabgewiesen werden können, weil im Herkunftsstaataufg~nd der allgemeinen politischenVerhältnisse, der Rechtslage und derRechtsanwendung in der Regel (!) keine begründeteG~fahreiner Verfolgung besteht.Wie aus dem oben Dargelegten ersichtlich,kommt - wie schön bisher - den Bestimmungenüber die "Drittlandsicherheit"eine zentraleBedeutung zu. Positive Neuerung isthier die gegenwartsbezogene Prüfung der Sicherheitim Drittstaat sowie die Nichtanwendbarkeitder Drittlandsklausel auf naheAngehörige von bereits in Österreich lebenden,anerkannten Flüchtlingen. Es wurde jedochwiederum verabsäumt, eine annehmbareRegelung zu treffen, wann Drittstaaten alssicher zu gelten haben, sodaß ein weitgehendesBeibehalten der bisherigen Praxis zu befürchtenist. Der Entwurf läßt es jedenfallsgenügen, wenn ein Staat die Genfer Flüchtlingskonventionunterzeichnet, ein entsprechendesAsylerfahren eingeführt und dieMenschenrechtskonvention ratifiziert hat.Ein Asylantrag ist jedenfalls als unzulässigzurückzuweisen, wenn der! die AntragstellerInin einem anderen Staat Schutz vor Verfolgungfinden kann. Positiv ist jedoch anzumerken,daß Asylverfahren fortgesetzt werdenmüssen, falls eine Zurückweisung, AboderZurückschiebung nicht möglich ist.Eine weitere Verbesserung gegenüber demderzeit geltenden Asylgesetz betrifft die Bestimmungenüber die vorläufige Aufenthaltsberechtigung.Diese soll de iure grundsätzlichallen AsylwerberInnen zukommen, die sichim Land befinden, illegal Eingereisten jedocherst durch Bescheid der Behörde, sofern ihrAntrag zulässig u~d nicht offensichtlich unbegründetist.Grundsätzlich positiv kann auch dieSchaffung des Unabhängigen Bundesasylsenatesgewertet werden, insofern dieser beimBundeskanzleramt eingerichtet und als Tribunalkonzipiert ist. Das an die Mitgliedergestellte Anforderungsprofil ist jedoch zu offensichtlichauf die bisherigen BeamtInnender Asylbehörden zugeschnitten, um Euphorieaufkommen zu lassen. Auch bleibt abzuwarten,inwieweit nicht im Gegenzug detBeschwerdeweg zum Verwaltungsgerichtshofabgeschnitten wird.üb eine weitere Kompetenzverschiebung- statt der Fremdenpolizei sollen hinkünftigdie Asylbehörden selbst überdie Unzulässigkeitder Abschiebung entscheiden - zu einerqualitativen Verbesserungen der Verfahrenführen wird, wird erst die Praxis zeigen.Unzulänglich bleibt auch der Schutz vonAsylsuchenden vor dem Zugriff der Fremdenpolizei.So soll weiterhin die Inschubhaftnahmeauch'von aufenthalts berechtigtenAsylwerberInnen zulässig sein.Erwähnenswert ist noch die geplante Einschränkungder Zulässigkeit von Asylaberkennungensowie die Verpflichtung, Vergewaltigungsopfervon Personen des gleichen'Geschlechts vernehmen zu lassen.Die längst fälligen Verbesserungen könnenjedoch nicht über die Intentionen diesesGesetzesentwurfes hinwegtäuschen: die Abschottungder Grenzen auch vor jenen,diehier Schutz vor Verfolgung suchen. •(1) Gesondert ist die Einreise an Flughtjfen geregelt;hier ist bei direkter Anreise der UNHCReinzuschalten.13


RECHT & GESELLSCHAFTIAsyl im Dublin-Verbund.Kein 'Recht auf Prüfung?VON EWALD WIEDERINDen Bestrebungen zu Harmonisierung des Asylrechts ist auch dasgemeinsame Ziel der Abschottung inhärent. Dies wird bei nähererBetrachtung des Dubliner Abkommens deutlich. Wer kommt in denGenuß eines europäischen Asylveriahrens? Wer wird in einen~s zäh~t zur Standardkritik amDubliner• Uberemkömmen (1), daß es den solenndeklarierten Anspruch auf Zugang zumAsylverfahren letztlich doch wieder zur Dispositionder Vertragsparteien stelle (2). Indemdas Abkommen die in ihm enthaltene Pflichtder Mitgliedstaaten zur Prüfung aller Asylanträgean versteckter Stelle von der Bedingungabhängig mache, daß die antragstellendenPersonen nicht in einen - sicheren -Drittstaat ausgewiesen oder zurückgewiesenwerden, bringe es im Ergebnis die meistenFlüchtlinge um den ihnen in Aussicht gestelltenSchutz.Die Folgen eines solchen Ausschlussesvom Asylverfahren sind oft beschriebenworden: Anstatt die Lasten im europäischenVerbund gerecht auf die Vertrags staaten aufzuteilen,kommt es zu ihrer Abwälzung aufdie Nachbarstaaten und damit zur Produktionexakt jener "refugees in orbit", die dasAbkommen erklärtermaßen verhindernwollte. Nicht nur, daß auf diese Weise ärmereund daher in ihren Aufnahmekapazitätenstärker beschränkte Staaten über das Asylgesuchzu richten haben: Da die Nachbarstaatendieses Muster ihrerseits nur allzu gernekopieren und auf der ganzen Welt wohl überhauptkein Staat zu finden ist, der nicht vonirgendeinem anderen Staat für sicher gehaltenwird, und kaum ein Staat, der sich dieser un-Drittstaat zurück- bzw. ausgewiesen?seligen globalen Vernetzung konsequent verweigerthätte, läuft jeder in Europa um Asylansuchende Flüchtling ernstliche Gefahr, sicham Ende einer vielen Stationen zählendenRückschiebungskette dort wiederzufinden,wo seine Flucht begonnen hat.Auf das Wesentliche zusammengefaßt:Die Rückführungsermächtigung bei Drittstaatssicherheitnimmt als pferdefuß des Vertragswer~sder Vereinbarung ein gutes Stückihres asylpolitischen Werts und spricht seinenhehren Proklamationen Hohn. Dublinlügt.I IAn dieser Kritik ist richtig, daß sich• die europäischen Innenverwaltungenin den sogenannten Londoner Resolutionenvom 30. November und 1. Dezember 1992 (3)auf eine Interpretation des Übereinkommensgeeinigt haben, die die aufgezählten Befü!chtungenbestätigt.Nach Z 1lit a der Entschließung zu einem, einheitlichen Konzept in bezug auf Aufnahmedrittländergeht die förmliche Frage derBestimmung des Aufnahmedrittlandes allenanderen Fragen vor. Diese Vorrangregel wirddahingehend konkretisiert, daß unabhängigvon der Flüchtlingseigenschaft der betroffenenPersonen (vgl Z 1lit b) zum einen immerdann, wenn es ein Aufnahmedrittland gibt,die Prüfung des Antrags auf Anerkennungdes Flüchtlingsstatus verweigert und derAsylbewerber in dieses J,.and zurück- oderausgewiesen werden kann (Z 1lit c), und daßdie 'Bestimmungen des Übereinkommensvon Dublin erst dann Anwendung findenmüssen, wenn die ÜbersteIlung des Asylbewerbersin den Drittstaat aus faktischenGründen scheitert (Z 1lit d).Es liegt in den Konsequenzen dieser Konzeption,daß von jedem Vertragsstaatzunächst zu prüfen ist, ob ein Staat außerhalbdes europäischen Asylverbundes als Aufnahmestaatin Betracht kommt. Erst nach negativemErgebnis dieses Prüfungsschritts ist ineinem weiteren Schritt zu untersuchen, welchereuropäische Staat zur Prüfung des Antragszuständig ist; von dem auf diese Weiseermittelten Zuständigkeitsstaat schließlich ineinem dritten Schritt, ob dem Antrag Berechtigungzukommt. Das Verhältnis zwischenRegel und Ausnahme ist damit faktischumgekehrt: Nicht schon der Antrag, erst diefehlende Möglichkeit der Überführung desAntragstellers in einen Drittstaat eröffnetden Zugang zu einem europäischen Asylverfahren.I I IEs sollte zu denken geben, daß die­• se Deutung der Verpflichtungenaus dem Dubliner Übereinkommen von Akteurenherrührt, die von der Interpretationdes Vertrags in massiver Weise betroffen sind:Wer eine Innenverwaltung zu führen und dasauszulegende Übereinkommen in einer Zeitsteigender Asylbewerberzahlen durchzuführenhat, ist ohne Zweifel Partei. Mir jedenfallswill scheinen, daß diese Interessenlagein den Londoner Resolutionen ihre SPl!­ren hinterlassen hat. Die dort postuliertenBeschränkungen des Zugangs zum Asylverfahrenfinden im Vertrag keine Deckung.Im dogmatischen Kern geht es um dasVerhältnis zweier Absätze des Art 3 des DublinerÜbereinkommens.• Nach Abs 1 verpflichten sich die Mitgliedstaaten,"jeden Asylantrag zu prüfen,den ein Ausländer an der Grenze oder imHoheitsgebiet emes Mitgliedstaatesstellt. "(1) Obereinkommen über die Bestimmung des zustiindigenStaates für die Prüfung eines in einemMitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft gestelltenAsylantrags vom 15. Juni 1990, dBGBl1994I1 792, "bgedruckt in: Waldemar Hummer/Walter( )[1('Xt,r. Österreich in der Europäischen Union Bdf/ I, Wien 1996,341.(1) VII'! i\lbcrto Achcrmann, Schengen und Asyl:/),1.\ Sc!Jengcncr Obereinkommen als Ausgangsp/lIIA'1da {lrlrrnrmisierung europäischer Asylpoli-14tik, in: ders/Roland Bieberl Astrid Epiney/RuthWehner, Schengen und die Folgen, Bem/Münehen/Wien1995, 79 (108-111 mwN); AlbertoAchermannl Mario Gattiker, Safe Third Countries:European Developments, IJRL 7 (1995) 19 (22 f);Rosemary Byrnel Andrew Shacknove, The SafeCountry Notion in European Asylum Law, HarvardHRJ 9 (1996) 185 (192); Axel Gerlach, DublinerAsylrechtskonvention und Schengener Abkommen:Lohnt sich die Ratifikation?, ZRP 1993,164 (166); Eva Kjaergaard, The Concept of"SafeThird Country" in Contemporary European Refu-/gee Law, IJRL 6 (1994) 649 (652 f); Josef Rührböck,Das Obereinkommen von Dublin und dasösterreichische Asylrecht, in: Ewald Wiederin (Hg),Neue Perspektiven im Ausländerrecht, Wien 1996,47 (80 mwN).(3) Abgedruckt in: Rat der Europäischen Union,Textsammlung zur europäischen Asylpraxis, Dpk4464/1/95 REV 1, ll.C-E.Juridikum 2/97


RECHT & GESELLSCHAFT• Nach Abs 5 behält jeder Mitgliedstaat dasRecht, "einen Asylbewerber nach seineninnerstaatlichen Rechtsvorschriften unterWahrung der Bestimmungen des GenferAbkommens in der Fassung des NewYorker Protokolls in einen Drittstaatzurück- oder auszuweisen."In der Londoner Resolution betreffendAufnahmedrittländer wird das Verhältnisdieser beiden Regelungen als Spezialitätgedeutet: Der zur Prüfung verpflichtendeAbs 1 umschreibt jene Regel, zu welcher dieDrittstaatsklausel des Abs 5 eine Ausnahmedarstellt.iEine Analyse des Inhalts dieser beidenAbsätze gibt jedoch zu ersten Zweifeln andieser Auslegung Anlaß. Der Prüfungspflichtdes Abs 1 steht in Abs 5 eine Ermächtigunggegenüber, Personen in sichere Drittstaatenrückzuführen. Das eine schließt das anderenicht notwendig aus. Ihrem Inhalt nach habendie beiden Regelungen durchaus nebeneinanderPlatz, weil eine Prüfung des Asylbegehrensauch nach der Verbringung ins sichereAusland möglich bleibt. Die.in Abs 5vorbehaltene Enpächtigung an die Adresseder Mitgliedstaaten muß deshalb noch keinenFortfall ihrer aus Abs 1 entspringenden Verpflichtungenbedeuten, zumal dort festgelegtist, daß die Pflicht zur Prüfung jeden Asyl~antrag erfaßt.Bezieht man das systematische Umfeld'der beiden Regelungen in die Überlegungenmit ein, so zeigt sich, daß die Zweifel so unberechtigtnicht sind:• Die an der Spitze des Übereinkommensstehende Verpflichtung zur Behandlungvon Asylbegehren bezieht sich ausdrücklichauch auf Anträge, die an der Grenzeeines Mitgliedstaats gestellt werden.Schon dies zeigt, daß Zulassung zum Aufenthaltim Hoheitsgebiet und Pflicht zur) Prüfung des Antrags zwei unterschiedlicheDinge sind.• Die Ermächtigung zur Rückführung in sichereDrittstaaten bezieht sich nach demText des Abs 5 auf Asylbewerber. Darun- .ter ist nach der Definition dieses Begriffsin Art 1 Abs 1 Z 3 des Übereinkommensein Ausländer zu verstehen, "der einenAsylantrag gestellt hat, über den nochnicht endgültig befunden wurde". DieAußerlandesschaffung, so hat es vor demHintergrund des wohldifferenziertenSprachgebrauchs des Übereinkommens (4)den Anschein, läßt somit das Gebot derErledigung des Antrags unberührt.• Im unmittelbaren Anschluß an die Rückführungsermächtigungregelt das Übereinkommenden Zeitpunkt, in welchemdas Verfahren zur Bestimmung des fürden Asylantrag zuständigen Mitgliedstaatszu laufen beginnt: Nach Art 3 Abs 6bringt das erstmalige Stellen eines Asylantragsin einem Mitgliedstaat dieses Verfahrenin Gang. Über Ausnahmen von dieserRegel oder gar über eine vorgelagerte Bestimmungeines Aufnahmedrittlandes verliertdas Dubliner Übereinkommen keinWort. Dieses Schweigen ist ebenfalls einIndiz dafür, daß Art 3 Abs 5 nicht als Ausnahmezur Regel des Art 3 Abs 1 gedeutetwerden darf. Unter der Prämisse, daß esim Falle einer Rückführung nach Art 3Abs 5'weder einen zuständigen Mitgliedstaatzu bestimmen noch einen Asylantragmeritorisch zu behandelt gibt, wäre'nämlichin Art 3 Abs 6 eine entsprechendeKlarstellung zu erwarten gewesen.• Nach dem vierten Erwägungsgrund derPräambel streben die Mitgliedstaaten an,jedem Asylbewerber Gewähr dafür zubieten, daß sein Antrag von einem derMitgliedstaaten geprüft wird.• Nach Art 10 Abs 1lit b ist schließlich dernach den Kriterien des Übereinkommenszuständige Mitgliedstaat verpflichtet, "die'Prüfung des Asylantrags bis zum Endedurchzuführen". Diese Verpflichtung erlischt,wie sich aus Art 10 Abs 3 ergibt,wohl dann, wenn der betreffendeAusländerdas Hoheitsgebiet der Mitgliedstaatenfür eine Dauer von mehr als drei Monatenverlassen hat (5). Auf Art 3 Abs 5 gestützteZurück- oder Ausweisungen sucht manin dieser Bestimmung hingegen vergeblich.Nach der Systematik des.Übereinkommensbesteht die in seinem Zentrum stehendeVerpflichtung zur Prüfung von Asylanträgensomit neben und unabhängig von der denMitgliedstaaten belassenen Möglichkeit derZurück- oder Ausweisung von Asylbewerbernin einen sicheren Drittstaat. DiesemPersonenkreis wird zwar zugemutet, denAusgang des sie betreffenden Verfahrens imAusland abzuwarten. Vom Zugang zum,Asylverfahren werden sie durch eine solcheMaßnahme jedoch nicht abgeschnitten.IV:Auch die weitgehend parallelen Be­• stimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommensvom 19. Juni1990 (6) geben keinen Anlaß, das erzielte Ergebnisin Zweifel zu ziehen. Nach Art 29Abs 1 verpflichten sich auch die Parteien diesesVertrages, jedes Asylbegehren, das von einemDrittausländer im Hoheitsgebiet einerder Mitgliedstaaten gestellt wird, zu behandeln.Der darauffolgende Abs 2 zeigt einmalmehr deutlich die wechselseitige Unabhängigkeitdieses prüfungsgebois. und der davonunberührten Ermächtigung der Rück~führung in einen Drittstaat auf. Er lautet:, "Diese Verpflichtung führt nicht dazu,'daß in allen Fällen dem Asylbegehrenden dieEinreise in das Hoheitsgebiet der betreffendenVertragspartei gewährt werden mußoder er sich dort aufhalten kann.Jede Vertragspartei behält sich das Rechtvor, einen Asylbegehrenden nach Maßgabe·des nationalen Rechts und unter Berücksichtigungihrer internationaler Verpflichtungenin einen Drittstaat zurück- oder auszuweisen."Dieser Absatz ist ein klares Indiz dafür,daß selbst in Konstellationen, in welchen einemAsylwerber die Einrei~e verweigert odersein Aufenthalt im Schengenraum beendetwird, die Prüfung des von ihm gestellten Antragsgeboten bleibt. Die Ermächtigung zurAußerlandesschaffung ist nämlich, wie ihresystematische Stellung zeigt, ein Korrelat desfehlenden Rechts, im Hoheitsg~biet einer derVertragsparteien Aufenthalt zu nehmen (7).Die Pflicht der Vertragsparteien, den Zugangzum Asylverfahren offen zu halten, kenntkeine vergleichbare Beschränkung. Sie bleibtdaher trotz Beendigung des Aufenthalts desAsylwerbers weiterhin bestehen.VAuch nach erfolgter Verweisung auf• den Schutz in einem sicheren Drittstaatmüssen demnach die Mitgliedstaaten al- .le Asylanträge, die in ihre Zuständigkeit fallen,bis zum Ende des Verfahrens prüfen. Bedeutetdas, daß sie jenen Antragstellern, die'Flüchtlinge im Sinn der GFK (8) sind, das(4) Vgl Art 10 Abs 3, wo im Zusammenhang mitder Regelung des Erlöschens der Verpflichtung derMitgliedstaaten (anders als in der Regelung des.Pflichtenübergangs in Art 10 Abs 2) von "Auslänilern«die Rede ist.(5) Daß damit nur eine freiwillige Ausreise gemeintsein kann, erhellt schon daraus, daß sich andernfallsjeder Mitgliedstaat seiner Verpflichtungen gegen-. Juridikum 2/97über Asylbewerbern durch deren zwangsweiseAußerlandesschaffung entledigen könnte.(6) Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommensvon Schengen vom 14. Juni 1985 betreffendden schrittweisen Abbau der Kontrollen anden gemeinsamen Grenzen, abgedruckt in dBGBl1993 1I 1013, und nunmehr in RV 501 BlgNR20. Gp,30.(7) V gl Friedrich Schoch, Asyl- und Ausländerrechtin der Europäischen Gemeinschaft, DVBl1992, ~25(533).(8) Konvention über die Rechtsstellung der Flücht~linge, BGBl1955/55, geändert durch das Protokollüber die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl1974/78.15


RECHT & GESELLSCHAFTR,echt zum Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebietzusprechen müssen?Das Dubliner Übereinkommen geht zwardavon aus, daß ein Asylantrag regelmäßig dieErlangung eines Aufenthaltsrechts in einemseiner Mitgliedstaaten zum Ziel haben wird.Es legt die Vertragsparteien darauf jedochnicht fest(9). Unter einem Asylantrag verstehtes in Art 1 Abs 1lit b in wohl bewußter Vagheitden Antrag "um Schutz nach dem GenferAbkommen unter Berufung auf denFlüchtlingsstatus". Letzterer ist klar umrissen,ersterer ist hingegen offen gehalten. Dervon den Dublinstaaten zu gewährleistendeSchutz kann, muß aber nicht über die in derGenfer Konvention garantierten Minimalrechtehinausgehen.Ungeachtet aller notwendigen Differenzierungenund Relativierungen (10) gewährleistetdie Genfer Konvention zwar Rechteim Asyl, aber kein Recht auf Einräumung einesdie gesamte Dauer drohender politischerVerfolgung im Heimat- oder Aufenthaltsstaatabdeckenden Aufenthaltsrechts. Siebeläßt ihren Mitgliedstaaten insbesondere dieOption, selbst Personen mit Flüchtlingsstatusin Drittstaaten zu überführen, sofern siedort vor dem Zugriff des Verfolgerstaates sichersind.Die Mitgliedstaaten können mit anderenWorten ungeachtet ihrer Prüfungspflicht dasgewünschte Asyl mit der Begründung verweigern,daß die antragstellende Personschon anderswo Schutz vor Verfolgung gefundenhat, ohne ihre aus dem Dubliner Übereinkommenerfließende Prüfungspflicht zuverletzen. Anträge von Asylbewerbern, denendie Einreise ins Inland verwehrt wurdeoder die zwangsweise in einen sicheren Drittstaatverbracht wurden, als nicht gestellt zufingieren oder sie ohne weitere Veranlassungzu.den Akten zu nehmen (11), wird ihnen hingegendurch das Dubliner Übereinkommenverwehrt (12).•Dr. Ewald Wiederin ist Dozent am Institutfür Verfassungs- und Verwaltungsrecht derUniversität Wien.(9) Anders Waldemar Hummer, Flüchtlinge im Eucropäischen Binnenmarkt, ZfRV 1991, 129 (139),der eine Pflicht der Mitgliedstaaten annimmt,Flüchtlingen Asyl zu gewähren.(10) Eingehend Ulrike Davy, Asyl und internationalesFlüchtlingsrecht. Bd 1: VölkerrechtlicherRahmen, Wien 1996, 210-252.(J I) So der vom BM1 im Begutachtungsentwurf einerAsylgesetz-Novelle 1997 vom 12. 3. 1997(76.201lJ06-IV/ll/97/A) vorgeschlagene § 12cAsylG.(12) Fben.w lI[(A- VD, GZ 602.846/0- V/A/5/97'(I1I1It //, 4, 1991,16Cives europaei sumus!Ein Beitrag gegen die Indolenz ge"genüber Urteileninternationaler Menschenrechtsinstanzen (*)VON RICHARD SOYERWelchen Stellenwert haben Urteile des Straßburger Gerichtshofesfür Menschenrechte in der EU? Sieht der Gerichtshof der EU in Luxemburgdie Gemeinschaftsverfassung nicht verletzt, wenn ein Mitgliedstaat einStraßburg-Urteii ignoriert? Wird der Luxemburger Gerichtshof denösterreich ischen Obersten Gerichtshof mit seinem mutigen Vorstoßabblitzen lassen und den Markt auf dem Rücken des davon BetroffenenHoherMarkt sein lassen? Oder werden die Luxemburger Richter die Defiziteder kommunitären Politik in Menschenrechtsangelegenheiten aufGrundlage der Gemeinschaftsverträge rechtsfortbildend ausgleichen?Mit Spannung darf auf die demnächst ergehende Entscheidungaus Luxemburg gewartet werden!Gerichtshof der EuropäischenGemeinschaften!Ich werde erstens die Person des Klägersund die Vorgeschichte kurz ansprechen, sodannzweitens im Hinblick darauf, daß dasVorabentscheidungsersuchen des österreichischenObersten Gerichtshofes von mir angeregtwurde, die Überlegungen, die zu der Anregungführten, kurz darlegen. Der drittePunkt meiner Rede wird die Zulässigkeit desVorabentscheidungsersuchens sein. Als viertenPunkt werde ich die Frage der Abgrenzungzu Organen der Europäischen Menschenrechtskonventionerörtern. Schließlichwerde ich mich fünftens zum anzuwendendenGemeinschaftsrecht äußern.1Zur Person des Klägers im Ausgangs­, • rechtsstreit möchte ich nur festhalten,daß er österreichischer Staatsbürger und U nionsbürgerist und seinerzeit nach Absolvierungdes Jus-Studiums in den Justizdiensteintrat und als Richter in verschiedenenFunktionen, zuletzt als stellvertretender Vorsitzendereines Rechtsmittelsenates des Landesgerichtesfür Zivilrechtssachen Wien tätigwar. Im Jahr 1978 wurde er wegen schwererDepressionen krankheitshalber in den zeitlichenRuhestand versetzt.(':") Der Text ist das Manuskript des Vortrages, dender Verfasser als klägerischer Rechtsvertreter vordem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaftenin Luxemburg in der Rechtssache C-299/95(Kremzow gegen Republik Österreich; Vorabentscheidungsersuchen)in der öffentlichen mündli-Zur Vorgeschichte möchte ich kurz daraufhinweisen, daß Herr Kremzow im Dezember1982 Selbstanzeige wegen vorsätzlicher Tötungeines Rechtsanwaltes erstattet


RECHT & GESELLSCHAFTOberste Gerichtshof durch den Ausschlußdes Angeklagten vön der Verhandlung überdie Straffrage Art 6 der Menschenrechtskonventionverletzt hat. Weiters wurde die belangteRepublik Österreich schuldig erkannt,Verfahrenskosten m qer Höhe vonS 230.000,- zu bezahlen.In der Folge, und zwar bis heute haben dieRepublik Österreich und ihre Organe die innerstaatlicheUmsetzung dieses Urteiles desEuropäischen Gerichtshofes für Menschenrechteverweigert. Der Kläger im Ausgangsrechtsstreit,der nach wie vor inhaftiert istund bald 15 Jahre Freiheitsstrafe verbüßt habenwird, hat nach Ergehen des Feststellungsurteilesdes Europäischen Gerichtshofesfür Menschenrechte alle denkmöglichenRechtswege zu beschreiten versucht - bislangerfolglos, denn die österreichischenBehörden haben sich bislang in Begründungihres ablehnenden Standpunktes im wesentlichenimmer darauf berufen, daß sie nicht andie Urteilsfeststellungen des EuropäischenGerichtshofes für Menschenrecht


RECHT & GESELLSCHAFTMenschenrechtsinstanz nicht gegeben undmuß es daher schon aus diesem Grund zulässigsein, die Vorlagefragen des Obersten Gerichtshofeszu beantworten.In diesem Zusammenhang möchte ichauch auf die vorliegende Stellungnahme derKommission der Europäischen Gemeinschaftenhinweisen, wo bei der Frage der Zuständigkeitder Gemeinschaft "mittelbareAuswirkungen auf die Freizügigkeit und dieBerufsfreiheit" ausdrücklich für möglich gehaltenwerden.Gerade der Fall des Herrn Kremzow zeigtschließlich in aller Deutlichkeit, daß es eineskommunitären Impulses bedarf, um derarteklatante Menschenrechtsdefizite in den Mitgliedsstaaten,wie sie die Ignorierung von U r­teilen des Europäischen Gerichtshofes fürMenschenrechte darstellen, abzustellen.Zum anderen stellt sich im Ausgangsrechtsstreitnachhaltig die Frage nach derAuslegung von allgemeinem Völkerrecht.Was unter Gemeinschaftsrecht im Sinne desArt 177 iVm Art 164 EG-Vertrag zu verstehenist, wird - soweit überblickbar - übereinstimmenddahingehend beantwortet, daßauch das allgemeine Völkerrecht, gleichgültig,ob es sich um kodifiziertes oder ungeschriebenesGewohnheitsrecht handelt, zumprimären Gemeinschaftsrecht zählt.In der völkerrechtlichen Lehre ist nunganz unbestritten, daß Urteile internationalerGerichtshöfe verbindliche Wirkung habenund vom betroffenen Staat innerstaatlich zuerfüllen sind. Art 5 der Menschenrechtskonvention,aber auch Art 50 bzw. 53 der Konventionsind nichts anderes als mehr oder wenigergelungene Kodifikationen von schonzuvor allgemein gültigen und anwendbarenVorschriften des Völkerrechtes. Im Ausgangsrechtsstreitstellt sich daher keineswegsnur die Frage nach der Auslegung von Bestimmungender in Österreich in Verfassungsrangstehenden Menschenrechtskonvention,sondern insbesondere auch die Fragenach der Auslegung von Grundsätzen desallgemeinen Völkerrechtes, und damit vonGemeinschaftsrecht, welches die im Ausgangsrechtsstreitrelevanten Vorschriften determiniert.Entgegen der Ansicht, es läge kein gemeinschaftsrechtlichgeregelter Sachverhaltvor, ist daher festzuhalten, daß sowohl dieFrage der Auswirkungen bzw. die Fr~ge derinnerstaatlichen Umsetzung des Kremzow­Urteiles des Europäischen Gerichtshofes fürMenschenrechte als auch die Frage nach dernormativen Bedeutung der innerstaatlich inVerfassungsrang stehenden Vorschrift desArt 5 Abs 5 der Konvention im K:ern die Fragenach der Auslegung vonGrundprinzipienund Grundsätze,n des allgemeinen Völker-rechtes als Bestandteil des Rechtes der EuropäischenGemeinschaften ist.In diesem Kontext möchte ich noch daraufhinweisen, daß der Hohe Gerichtshof.schon in der Rechtssache International Fruit(Slg. 1972, 1226) erkannt hat, daß das allgemeineVölkerrecht im Sinne einer monistischenTheorie als Bestandteil des Gemeinschaftsrechtsordnungauf der Stufe desprimären Gemeinschaftsrechtes verstandenwird.4Damit komme ich zur Frage der Ab­• grenzung der Zuständigkeit der Organeder Europäischen Gemeinschaften von jenerder Organe der Europäischen Menschen~rechtskonvention. Ich sehe hier in derRechtssache Kremzow keine Überschneidungenund Doppelzuständigkeiten aus forgendenGründen:Zunächst: Es stellt sich im Ausgangsrechtsstreitentgegen der allzu pauschalenFragestellung (3) des Obersten Gerichtshofesnur die Frage, ob zwei materiell-rechtlichenBestimmungen des 1. Abschnittes der Men- .schenrechtsKonvention (konkret Art 5 undArt 6 EMRK) Bestandteil des Gemeinschaftsrechtessind. Die Abschnitte II, III, IVund V der Konvention regeln hingegen nichtdie Inhalte von Grundrechten, sondern dieInstitutionen der EMRK und das vor diesen6rganen zu beachtende Verfahren. Bei diesennicht-materiellen Bestimmungen derKonvention, darunter auch die Art 50 und 53EMRK, handelt es sich, wie in den schriftlichenAusführungen der Prozeßvertretungdes Herrn Kremzow nachgewiesen wurde,um partikuläresVertragsvölkerrecht, welchesnur im Verhältnis der einzelnen Vertragsparteiender Menschenrechtskonvention wirksamwird.Ergänzend zu meinen schriftlichen Ausführungenmöchte ich aber insbesonderenoch zu bedenken geben,daß der Europä-(3) "A. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaftenwird folgende Frage zur Vorabentscheidungvorgelegt:Sind alle oder zumindest die materiellrechtlichenBestimmungen der Europäischen Konvention zumSchutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(EMRK) - darunter die im Verfahren vor demObersten Gerichtshof bedeutsamen Bestimmungender Artikel 5, 6 und 53 EMRK - Bestandteil desGemeinschaftsrechts (Artikel 164 EWG-Vertrag),so daß der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaftengemäß Artikel 177 Absatz 1 EWG-Vertragüber deren Auslegung im Wege der Vorabentscheidungentscheidet?B. Nur für den Fall der Bejahung der unter A. vorgelegtenFrage - zumindest in Ansehung der Artikel5und 6 EMRK - werden dem Gerichtshof der18Europäischen Gemeinschaften nachstehende weitereFragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:1. Sind die nationalen Gerichte an Urteile des EuropäischenGerichtshofs für Menschenrecht(EGMR), mit denen Verletzungen der EMRKfestgestelltwurden, zumindest soweit gebunden, als sienicht die Auffassung vertreten dürfen, das von derFeststellung getroffene Verhalten staatlicher Organesei konventionsgemäß gewesen?2. Sind auf Artikel 5 Absatz 5 EMRK gestützteSchadenersatzansprüche ausgeschlossen, wenn derSchaden aus einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofsabgeleitet wird?3. Ist die Inhaftierung im Sinne des Artikels 5 Abs1 Buchstabe a EMRK ex tunc konventionswidrig,wenn der EGMRfestgestellt hat, das Gericht habeim Strafverfahren in Artikel 6 EMßK verankerteVerfahrensgarantien verletzt?4. Ist der beklagte Rechtsträger im Amtshaftungsverfahrenmit dem Einwand zu hören, die Strafewäre nicht anders ausgemessen worden, wenn dervom EGMR/estgestellt Verstoß gegen Artikel 6. EMRK nicht unterlaufen wäre, obwohl das österreichischeStrafverfahrensrecht - bis jetzt -für solcheFälle kein Wiederaufnahme- oder sonstiges Erneuerungsverfahrenvorsieht, auf dessen Weg derVerfahrensfehler behoben werden könnte?5. Trifft die Beweislast für den Kausalzusammenhangzwischen der Verletzung des Artikels 6 EM­RK und dem Freiheitsentzug den Kläger bzw. dieBeweislast für dessen Mangel den beklagtenRechtsträger?". Siehe den Vorlage beschluß (voller Wortlaut) in Eu­GRZ 1995,570 ffJuridikum 2/97


RECHT & GESELLSCHAFTische Gerichtshof für Menschenrechte inständiger Rechtsprechung die Subsidiaritätseiner Kontrollfunktion im System des europäischenMenschenrechtsschutzes betont.Mit anderen Worten: In erster Linie sindnach Ansicht des Europäischen Gerichtshofesfür Menschenrechte die innerstaatlichenGerichte berufen, die Konventionsrechte zugewährleisten. Dies muß für Österreich imVerhältnis zum Straßburger Gerichtshof umsomehr deshalb gelten, als die EMRK innerstaatlichin Verfassungrang steht.Dazu kommt, daß det österreichischeVerfassungs gerichtshof erst unlängst mit Erkenntnisvom 11.12.1995, GZ: B 2300/95 (4),festgestellt hat, daß der Gerichtshof der EuropäischenGemeinschaften als "gesetzlicherRichter" im Sinne des Art 83 Abs 2 B-VGanzusehen ist. Daraus folgt nun aber, daß einVorabentscheidungsverfahren vor dem HohenGerichtshof in Luxemburg Bestandteildes innerstaatlichen Rechtsweges ist, dernach Art 26 der Menschenrechtskonventionvor Anrufung der Straßburger Organe erschöpftwerden muß.Ein Kompetenzkonflikt zwischen denbeiden E~ropäischen Gerichtshöfen (EuGHund EGMR) kann daher auch aus diesemGrund nicht vorliegen, vielmehr handelt essich bei einem behaupteten Kompetenzkonfliktim Ergebnis um ein Scheinproblem. Ich1llöchte in diesem Zusammenhang ausdrücklichauf die Abhandlung von Matthias Ruffertin der Europäischen Grundrechtezeitschriftvom 22.12.1995, Heft 20-21, Seite 518,siehe insbesondere Seite 526, verweisen.5Im Ausgangsrechtsstreit stellt sich nach• Ansicht der Prozeßvertretung des Klägersnicht nur die Frage der Auslegung vonmateriell-rechtlichen Bestimmungen derMenschenrechtskonvention, sondern vor allemauch die Frage nach der Auslegung vonzwei Rechtssätzen des allgemeinen Völkerrechtesals primäres Gemeinschaftsrecht.Die zum einen zu stellende Frage lautet:(4) EuGRZ 1996,529 ff(5) Es wurde vorgeschlagen, die Fragen wie folgt zubeantworten:"Die Rechtssätze:,A. Jeder, der unrechtmäßigfestgenommen oder inHaft gehalten wird, hat einen Anspruch auf Entschädigung.B. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für M enschenrechtesind wie innerstaatliche Urteile verbindlichund von dem am Verfahren beteiligtenStaat zu erfüllen.'sind Bestandteil des europäischen Gemeinschaftsrechtes.II. Schadenersatzansprüche wegen unrechtmäßigerHaft stehen auch dann zu, wenn der Schaden ausJuridikum 2/97Hat jedermann, der unrechtmäßig festgenommenoder in Haft gehalten worden ist,einen Anspruch auf Entschädigung? Zur dieserFrage findet man die, - allerdings nochauslegungsbedürftige - Ant"?,ort keineswegsnur im Art 5 Abs 5 der Menschenrechtskonvention,sondern etwa auch im Art 9 Abs 5des Internationalen Paktes über bürgerlicheund politische Rechte vom 16.12.1966. Ausdieser Rechtstatsache ist zu folgern, daß diePflicht zur Schadensgutmachung für unrechtmäßigeHaft eine Doktrin des allgemeinenVölkerrechts und damit ein Rechtssatzdes Gemeinschaftsrechtes ist, den auszulegender Hohe Gerichtshof berufen ist.Die zum anderen zu stellende Frage lautet:Sind Urteile des Europäischen Gerichtshofesfür Menschenrechte wie innerstaatliche Ur­. teile verbindlich und von dem am Verfahrenbeteiligten Staat zu erfüllen?Seit dem Urteil des Ständigen InternationalenGerichtshofes vom 26.7.1927 im Chorzow-Fall(Serie A, Nr. 17) ist unstrittig, daßauch die Antwort auf die zweite Frage eineDoktrin des allgemeinen Völkerrechts ist.Die ebenfalls noch auslegungsbedürftigeAntwort lautet nach Ansicht des Klägers: U r­teile internationaler Gerichtshöfe entfalteneine Bindungswirkung und ist der betroffeneStaat nicht nur im Verhältnis zu anderen Völkerrechtssubjekten,sondern auch im Verhältnis·zumbetroffenen Staatsbürger zurinnerstaatlichenErfüllung verpflichtet.Die entscheidenden Rechtsfragen im Ausgangsrechtsstreit berühren somit einerseitsFragen des allgemeinen Völkerrechts, welchesBestandteil des primären Gemeinschaftsrechtsist. Andererseits bedarf es hieraber auch einer Auslegung insbesondere desArt 8a EG-Vertrag.An dieser Stelle ist nochmals zu betonen,daß die Art 5 und 6 Menschenrechtskonventionin Österreich in Verfassungsrang stehende~nnerstaatlicheRechtsvorschriften sind.Diesem nationalen Recht stehen - und diessei besonders hervorgehoben - gemeineinerEntscheidung des (ästerreichischen) OberstenGerichtshofes abgeleitet wird. ,III. Hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechtein einem Verfahren nach Art 25 ff EM­RK festgestellt, daß die Konventionsrechte einesAngeklagten nach Art 6 Abs 1 iVm Art 6 Abs 3lit cEMRK durch Ausschluß von der Berufungsverhandlungin einer Strafsache verletzt wurden, sowird die darauf beruhende Haft von ihrem Beginnan rechtswidrig und verpflichtet den Staat zumSchadenersatz.IV Die Haftung für Schadenersatzansprüche wegenunrechtmäßiger Haft tritt unabhängig vomNachweis eines Verschuldens und rechtmäßigenAlternativverhaitens ein. "schaftsrechtlich gewährleistete Grundrechtegegenüber, die einerseits aufgrund der gemeinsamenVerfassungstraditionen der Mitgliedsstaatenals allgemeine Rechtsgrundsätzeund andererseits als Rechtssätze des allgemeinenVölkerrechts Geltung haben.Daraus folgt nicht nur, daß die nationaleRegelung in den Anwendungsbereich desGemeinschaftsrechts fällt. Vielmehr zeigendiese Überlegungen auch aU:f, daß es in, derRechtssache Kremzow im Kern darum geht,den Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu sichern.Die in der Rechtssache Kremzow inÖsterreich bislang praktizierte Nicht-Beachtungeines Urteils des Europäischen Gerichtshofesfür Menschenrechte ist nämlichals grober Verstoß gegen grundlegende Prinzipiender Gemeinschaftsverfassung geeignet,den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtszu beeinträchtigen.Auch und gerade der Vorrang des Gemeinschaftsrechtsgebietet es daher, die dargestelltenentscheidungserheblichen Fragendes Gemeinschaftsrechts für das vorlegendenationale Gericht im Sinne der schriftlichenAusführungen des Klägers (5) auszulegen.Im übrigen verweise ich zu den vorgelegtenFragen auf die schriftlichen Ausführungen.Zur Frage B.2. des Obersten Gerichtshofesgestatten Sie abschließend den ergänzendenHinweis, daß dabei Grundsätze derStaats haftung angesprochen werden. Seitdem Urteil des Gerichtshofes der EuropäischenGemeinschaften vom 5.3.1996 in denverbundeneh Rechtssachen C-46/93 und C-48/93 (Brasseriedu pecheur) (6) kann wohlnicht mehr zweifelhaft sein, daß der Grundsatzder Haftung des Mitgliedsstaates unabhängigdavon gilt, welches mitgliedsstaatlicheOrgan durch sein Handeln oder Unterlassenden Verst(jß begangen hat.Ich danke für Ihre Aufmerksamkeid7)Dr. Richard Soyer .ist Rechtsanwalt inWien.(6) EuGRZ 1996,144 ff(7) Abschließend sei auf folgende Abhandlungen,die sich mit dem Vorlage beschluß des Obersten Gerichtshofes'kritisch auseinandersetzen, hingewiesen:Graff, Ist die MRK Bestandteil des EU-REchtes?,AnwB11995, 699 ff; Graff, Anmerkung, ecolex1995, 886 f; Holoubek, OGH, EMRK und Gemeinschaftsrecht,ZjV 1996/1, 28 ff; Holoubek,Vorabentscheidungsersuchen und Grundrechtsschutzim Gemeinschaftsrecht, in: Österreich unddas Recht der Europäischen Union (hrsg. vonHummeriSchweitzer), Wien 1996, 107 ff; Zeder,Der EG-Vertrag, die MRK, der EuGH und derOGH oder: In Siebenmeilenstiefeln von Straßburgnach Luxemburg, ÖJZ 1996,121 ff•19


RECHT & GESELLSCHAFT(Mangelnder) Rechtsschutz bei polizeilicher Mißhandlung"'Zur Verhütung von FolterVON URSULA KRIEBAUMIm Juridikum 1/97 bel'euchtete Walter Suntiriger an läßlich des Falls Ribitschdie Schwierigkeiten, Polizeiübergriffe vor den österreichischen Gerichtennachweisen zu können. Daran anschließend gibt Ursula Kriebaum einenÜberblick über die Defizite beim Schutz vor Polizeiübergriffen in Österreichanhand der Berichte des CPT und der österreichischen Reaktionen.Das CPT ist ein Komitee unabhängigerExperten, das durch die Konventionzur Verhütung von Folter und unmenschlicheroder erniedrigender Behandlung oderBestrafung eingerichtet wurde und das in re~gelmäßigen Intervallen, bzw. wenn die Ymständees erfordern, die Mitgliedstaaten desÜbereinkommens besucht. Es ist berechtigt,alle Orte zu besuchen an derien Personen .dieFreiheit durch eine öffentliche Behörde entzogenist. Im Anschluß an die Besuche übermitteltes einen Bericht, in dem esdie vorgefundenenVerhältnisse beschreibt und an denbetreffenden Mitgliedstaat Empfehlungenzur Verbesserung richtet, um, künftigenMißhandlungen vorzubeugen.(l)Bereits 1990 im ersten Bericht an die österreichischeRegierung konstatierte es Folgendes:"Das CPT hörte viele Behauptungen vonMißhandlungen Angehaltener während .derersten Haftzeit (d.h. bis zu 48 Stunden) in Polizeigewahrsam.Diese Behauptungen kam~nvon Häftlingen der verschiedenen vom Komiteebesuchten Einrichtung~n, von nichtstaatlichenOrganisationen und von mehrerenanderen Quellen. Das CPT war überraschtvon der großen Anzahl und von derÜbereinstimmung dieser Behauptungen, aberauch vom Gegensatz zum fast völligen Fehlenvon Behauptungen von Mißhandlungenin Haftanstalten. Dem CPT wurden auchärztliche Untersuchungen zur Verfügung gestellt,die mit bestimmten Behauptungen inEinklang stehen. Wenn das CPT auch nochdie im Verlauf seines Besuches wahrgenommenenSchwächen einiger der grundlegendenSicherheitsvorkehrungen gegen Mißhandlun-gen iri Rechnung stellt, so kommt es zumSchluß, daß für Häftlinge ein ernstes Risikobesteht, während ihrer polizeilichen Anhaltungmißhandelt zu werden." (2) In seinemBericht aus dem Jahre 1995, der im Anschlußan den zweiten Besuch übermittelt wurde,spricht das CPT von Behauptungen vonMißhandlungen, die Folter gleichkommen (3),d.h. die Situation ist noch ernster geworden.Die Risikoprognose blieb die gleiche.(4)Auf einer Skala der Risikoeinschätzung,die das CPT vornimmt, in Polizeigewahrsamgefoltert oder mißhandelt zu werden liegtÖsterreich in der Kategorie der Staaten, indenen für Häftlinge ein ernstes Risiko besteht,während ihrer polizeilichen Anhaltung mißhandeltzu werden (siehe Tabelle S. 21).Auch die Bundesministerien für Inneresund für Justiz sehen nicht alleine das individuelleFehlverhalten einzelner Beamter, sondernebenso strukturelle Probleme als Ursachenfür die erfolgten Übergriffd5)'t.Die Probleme lassen sich in vier Bereichegliedern: Mangelnde Determiniertheit polizeilichenHandelns bei der Untersuchungvon Verbrechen; mangelnde rechtliche undpraktische Garantien zur Verhütung vonMißhandlungen; fehlende unabhängige Untersuchungen;mangelnde Ausbildung.Mangelnde Determiniertheitpolizeilichen HandeinsEin wesentliches Problem, auf das die österreichischeRegierung selbst verwiesen hat, istdie Diskrepanz zwischen der gesetzlichenVorgabe in der Strafprozeßordnung (StPO)und der tatsächlichen Praxis im strafprozes-sualen Vorverfahren, die negative Auswirkungenauf die rechtliche Stellung des Beschuldigtenhat. Nach dem - nie umgesetzten- Konzept der geltenden StPO hätte derStaatsanwalt über die Initiierung und Betreibungder Strafverfolgung zu entscheide'n, derUntersuchungsrichter sollte den Hauptteilder Ermittlungstätigkeit leisten. Für dieTätigkeit der Sicherheits behörden im Diensteder Straf justiz gibt es deshalg keine klarengesetzlichen Regelungen (mit notwendigenSchutz bestimmungen zur Wahrung derGrundrechte von Verdächtigen). Sie istprimär durch das Selbstverständnis der Sicherheitsexekutivebestimmt, das naturgemäßeiner effizienten Aufklärung vonStraftaten einen sehr hohen Stellenwert einräumt.(6)Ein vom BMI angeregter Arbeitskreiskam zum Ergebnis, daß "das starkeÜbergewicht der Personenbeweise und insbesonderedes Geständnisses im Verhältniszu den Sachbeweisen als Problem der österreichischenkriminalpolizeilichen Praxis eingeschätztwerden muß". [ ... ] "Als Folge dieserGegebenheit sieht sich die Kriminalpolizeiin der Lage, geradezu zwangsläufig aufein Geständnis hinwirken zu müssen." (7)Die StPO-Reform wird seit fast 20 Jahrendiskutiert, jedoch konnten "die Arbeiten zurFortsetzung der Reform der Strafverfahrensrechtein den letzten Monaten nicht mit derwünschenswerten Beschleunigung weitergeführtwerden" (8). Im Bereich der allgemeinenSicherheitspolizei hat das Sicherheitspolizeigesetz1991 die rechts staatliche Lücke geschlossenund die Rechtsstellung der von polizeilichemHandeln Betroffenen verbessert.Das Fehlen wichtiger Garantien zumSchutz von Festgenommenen• Kein Recht auf Zugang zu einem Anwaltwährend des Polizeigewahrsams oder aufAnwesenheit eines Anwalts bzw. einer Vertrauenspersonwährend der Vernehmung:Das Recht auf Zugang zu einem Anwalt wirdsowohl vom CPT (9) als auch vom UN-Ausschußgegen die Folter (10) und vom Menschenrechtsausschuß(11) als fundamental angesehen.Außerdem wirft die bestehendeRechtslage im Lichte der Rechtsprechung desEuropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte(12) zu Art 6(3)c der EuropäischenMenschenrechtskonvention Probleme auf.Das CPT hebt hervor, daß uU:mittelbarnach der Festnahme durch die Polizei die(I) Niihcres siehe 2.B.: M. Nowak, Die Europäischel\or/vl'tllirJr/ 'l.ur Verhütung der Folter, Regelmäßig/'/h's/u-!Jc: von H aJtanstalten durch Europäisches/lolI/ift'l' 'I./tr Verhiif,ung der Folter ab 1989, 15 Eu­(i/i'/. (l9RR), 537-542.20(2) CPT(91)10, S. 7 (1. Bericht an die Bundesregierung);Hervorhebung durch die Autorin.(3) CPT/lnf(96)28, §14 (2. Bericht an die Bundesregierung).(4) Ibid. §19.(5) CPT (91)11, S. 2 (Österreichische Antwort aufden 1. Bericht).(6) Ibid. S. 3 f(7) Ibid. S. 2 f(8) Ibid, S.4.Juridikum 2/97


RECHT & GESELLSCHAFTSchlußfolgerung des CPT LänderFolter und andere Formen schwerer Mißhand- Türkei (1., 2. Ö E (2)lungen sind eme wichtiges Merkmal derPolizeigewahrsame in diesem Land. Folter undunmenschliche Behandlung sind weitverbreitetin Polizeieinrichtungen.Es besteht für Häftlinge ein ernstes Risiko Griechenland (1. B (3); Spanien (1., 2. B) / Portuwährendihrer polizeilichen Anhaltung gal (1., 2. B).mißhandelt zu werden, es kann hierbei auf Methodenschwerer Mißhandlung oder Folterzurückgegriffen werden. / Die Mißhandlungvon Personen in Polizeigewahrsame ist ein relativhäufiges Phänomen (relatively commonphenomenon)Es besteht für Häftlinge ein ernstes Risikowährend ihrer polizeilichen Anhaltungmißhandelt zu werden.Österreich (1., 2. B); Großbritannien (2. B; im Bezugauf eine Polizeistation festgestellt); Irland (1. B);Ungarn (1. B); Italien (l.B); Frankreich (1. B)Das Risiko während der Polizeigewahrsame Schweiz (1. B); Belgien (1. B)mißhandelt zu werden kann nicht ausgeschlossenwerden.Es besteht kaum die Gefahr mißhandelt zu Schweden (1. B); Deutschland (1. B); San Marinöwerden.(1. B); Finnland (1. B); Luxemburg (1. B); Liechtenstein(1. B); Island (1. B); Norwegen (1. B);Keine Anzeichen für MißhandlungenDänemark (1. B); Großbritannien (1. B); Malta(1.,2. B)(1) Die Tabelle wurde aufgrund der vom CPT in den Berichten an die Regierungen vorgenommenen Risikoeinschätzungerstellt. (2) ÖE = Öffentliche Erklärung; die an die Regierungen übermittelten Berichte sind grundsätzlichvertraulich bis die Regierung einer Veröffentlichung zustimmt. Im Falle einer beharrlichen Weigerung seine Empfehlungenumzusetzen, kann das CPT eine öffentliche Erklärung abgeben. (3) B = Besuch.größte Gefahr der Einschüchterung undMißhandlung besteht, was sich auch mit denMIßhandlungsbehauptungen deckt. Deshalbist es besonders wichtig, daß das Recht aufBeiziehung eines Verteidigers(13) vom Beginndes Polizeigewahrsams ,an gewährleistetwird.(14) Das CPT gesteht zu, daß zumZwecke des Schutzes der Untersuchung esausnahmsweise nötig sein kann, den Zugangzum vom Festgenommenen gewählten Anwaltzu verzögern. Das darf jedoch nicht zueiner gänzlichen Verweigerung des Rechtsauf Zugang zu einem Anwalt in der genanntenPeriode führen. In einem derartigen Fallmuß dafür gesorgt werden, daß die betreffendePerson Zugang zu einem anderen Anwalt,von dem sicher ist, daß er die Zweckeder Untersuchung nicht gefährdet, erhält.(15)In Großbritannien (16), Island (17), den Niederlanden(18), Schweden (19), und Spanien (ZO)gibt es ein Recht auf Anwesenheit des An­'walts während der Vernehmungen.Im ersten Bericht empfahl das CPT, daßdas Recht, während der polizeilichen Verwahrungvon einem Rechtsbeistand besuchtzu werden, auch auf Personen ausgedehntwird, die eines kriminellen Delikts verdächtigtwerden; außerdem, daß dringend Überlegun-gen über die Möglichkeit angestellt werden,dem Rechtsbeistand zu erlauben, während derpolizeilichen Vernehmung anwesend zusein,CZ1) Im zweiten Bericht wurde es nochdeutlicher: Das CPT empfiehlt, daß unverzüglichMaßnahmen ergriffen werden, damitjede Person im Polizeigewahrsam ab ihrerFestnahme Zugang zu einem Anwalt hat, unddaß das Recht auf Zugang zu einem Anwalt,das Recht mit diesem in Kontakt zu treten,von ihm besucht zu werden (beides unter Garantieder Vertraulichkeit) und grundsätzlichdas Recht auf dessen Anwesenheit währendder Verhöre beinhaltet,C2Z) pie österreichischeAntwort auf den zweiten CPT-Bericht bringtklar zum Ausdruck, daß man zwar dem Rechtauf Zugang zu und Kontakt mit einemRechtsbeistand grundsätzlich positiv gegenübersteht,dieser jedoch bei Vernehmungenhicht zugelassen sein sol1.(23) Zu einer U msetzungkam es bisher nicht.Die Wichtigkeit dieses Rechtes wird auchim Lichte der Ergebnisse einer im Auftragdes Bundesministeriums für Inneres 1992 erstelltenStudie deutlich, die feststellt, daßmehr als 2/3 der angezeigten Körperverletzungenlaut Aktenunterlagen bei der Festnahme(42%) oder beim Verhör (26,7%) erfolgten.(Z4)In den Fällen, in denen die Anwendungvon Folter behauptet wurde, gabeneinige der Betroffenen an, sie seien anläßlichder Ausführung aus der Untersuchungs- oderStrafhaft zu wezteren Eznvernahmen auf dasPolizeikommissariat gefoltert worden. Alleanderen Behauptungen beziehen sich auf dieVerwahrungshaft. Dies läßt sowohl die volleAusschöpfung der 48/72 Stunden Frist fürVernehmungen - obwohl vom Gesetz die,ehestmögliche ÜbersteIlung in ein gerichtlichesGefängnis gefordert ist - als auch dieAusführung problematisch erscheinen.• Keine generelle elektronische Aufzeichnungvon Verhören:Das CPT empfahl Österreich bereits 1990 dieEinführung eines Systems der elektronischenAufzeichnung von polizeilichen Verhören,(9) CPT/lnf(92)3, §36; CPT/lnf(92)4, §25; CPT/Inf(93)2, §42; CPT/lnf(93)3, §121; CPT/lnf(93)8,§33; CPT/lnf(93)15, §41; CPT/lnf(93)19, §29;CPT/lnf(94)11, §34; CPT/lnf(94)15, §44; CPT/Inf(94)20, §41; CPT/lnf(95)7, §25; CPT/lnf(95)14,§43; CPT/lnf(96)9 (1st p-mission), §52; CPT/I nf(96)9 (2nd p-mission), § 64; CPT/ I nf(96)28, §46,(10) Die Frage wird unter Art 2 CAT (generellePräventionsverpflichtungen) oder unter Art 11 CAT(spezielle Präventionspflichten) releviert; CAT,Considerations of the report submitted by Chile,UN. Doc. A/50/44 at 10 (1995),para. 60 (a); CAT,Considerationsof the report submitted by China,UN. Doc. A/48/44 at 62 (1993),paras. 400, 427.Juridikum 2/91(11) HRC-General Comment 20/44 (Art 7), pa- ' , CPT/lnf(94)20, §40; CPT/lnf(96)28, §46.ra.ll.(16) CPT/lnf(91)15,§17.(12) EGMR,john Murray gegen Vereinigtes Köni- (17) CPT/lnf(94)8, §32.greich, Urteil vom 8.2.1996, (41/1994/488/570). (18) CPT/lnf(93)15, §40.(13) CPT/lnf(92)3, §38; CPT/lnf(93)8, §33; CPT/ (19) CPT/lnf(92)4, §26.Inf(93)13, §35; CPT/lnf(93)15, §41; CPT/lnf (20) CPT/lnf(96)9, Annex II: Art 520 Ley de en-(93)19, §29; CPT/lnf(94)15, §44; CPT/lnf(94)20" juiciamiento,criminal.§41; CPT/lnf(95)1, §43; CPT/lnf(95)7, §28; CPT/ (21) CPT(91)10, §60.Inf(95)14, §43; CPT/lnf(96)28, §46. (22) CPT/lnf(96)28, §46.(14) CPT/lnf(93)2, §41; CPT/lnf(93)3, §31; CPT/ (23) CPT/lnf(96)29, S. 4, 17 (Öst. Antwort auf denInf(93)15, §41; CPT/lnf(93)19, §28; CPT/lnf 2. Bericht); Arbeitsgruppe StPO-Reform, Krimi-(94)11, §33; CPT/lnf(94)15, §43; CPT/lnf(94)20, nalpolizei und Strafprozeßreform, 1995, S. 241.§40; CPT/lnf(95)1, §40; CPT/lnf(96)28, §46. (24) Haller/König, Polizeigewalt in Österreich,(15) CPT/lnf(93)8, §32; CPT/lnf(94)15, §43; 1992, S. 69.21


RECHT & GESELLSCHAFTdas alle angemessenen Garantien bieted25)Seit 1.1.1997 gibt es einen diesbezüglichenVersuch im Linzer Gefangenenhaus.• Kein Recht, von einem Arzt seiner Wahluntersucht zu werden:1993 wurde das Recht, einen Arzt nachfreier Wahl zur allfälligen Untersuchungdurch den Polizeiarzt beizuziehen, eingeführt.Dies entspricht den Empfehlungen desCPT nur teilweise,(26) weil kein Arzt eigenerWahl zugezogen werden kann, wenn es zukeiner Untersuchung durch den Polizeiarztkommt und die Zeit, zu der eine Untersuchungvorgenommen werden kann, erheblicheingeschränkt ist. Ein derartiges Recht istdeshalb von grÖßer Bedeutung, weil Verletzungenvon Personen, die behauptetenmißhandelt worden zu sein, nur zu einemFünftel von Amtsärzten, jedoch zur dreiViertel von praktischen Ärzten bzw. Krankenhausärztenfestgestellt worden waren.(27)Das Fehlen unabhängigerUntersuchungenIm Bericht im Anschluß an den zweiten Besuchin Österreich bemängelte das CPT insbesondere,daß die Beamten, die Mißhandlungsvorwürfegegen Polizeibeamte untersu.chen, keine spezielleAusbildung dafür haben,und daß zwei Polizeidienststellen überMißhandlungsvorwürfe, die die jeweils anderePolizeidienststelle betreffen, ermitteln.(28)Das CPT empfahl den österreichischenBehörden unverzüglich ein aus unabhängigenPersonen zusammengesetztes Organ einzurichten,das die Aufgabe hat, eine gründliche,generelle Untersuchung der Vernehmungsmethodender Beamten des Sicherheitsbürosdurchzuführen,(29) Ein derartigesGremium wäre sowohl im Interesse allerFestgenommenen, als auch im Interesse derExekutive, denn es würde der Verifikationder Mißhandlungsvorwürfe dienen undüberdies präventiv wirken.Der von Österreich zwei Jahre später formuliertenAntwort ist zu entnehmen, daß andieser Empfehlung des CPT nach wie vor gearbeitetwird'-Zwischenzeitig sei auf Weisungdes Polizeipräsidenten das Kriminalbeamteninspektorat,als dem Sicherheits büro vorgesetzteDienststelle, mit der Untersuchungderartiger Vorwürfe betraut worden. Eineentsprechende Anpassung der Dienstanweisungsei bereits in Ausarbeitung.(30)Ebenfalls seit zwei Jahren wird an der Errichtungeines unabhängigen Gremiums zurUntersuchung über die von Sicherheitsorganenbei der Festnahme und Einvernahme vonVerdächtigen angewandten Methoden gearbeitet.Dieses Gremium soll aus angesehenenPersönlichkeiten aus dem Bereich der Universitätenund der Justiz gebildet werden undüberraschende Kontrollen im Bereich der Sicherheitsverwaltungdurchführen können.(31)Besonders bedauerlich und schwer nachvollziehbarist der Umstand, daß seit nunmehrsechs eineinhalb Jahren noch immerkein Besuchsrecht von polizeilichen Hafteinrichtungendurch ein unabhängiges Personengremiumgeschaffen worden ist. Eine derartigeEmpfehlung erging bereits im erstenBericht des CPT.(32) Sowohl in Großbritannien(33) als auch in den Niederlanden (34) existierenderartige Besuchskommissionen, dieentweder aus Laien oder aus unabhängigenExperten zusammengesetzt sind.Auf ein weiteres wichtiges Problem, nämlichdie Schwierigkeit für das Opfer, dieMißhandlung zu beweisen, kann hier nichteingegangen werden. Diese hat auch Konsequenzenfür die Anwendung des Beweismittelverbots,wonach unter Folter erlangte Beweisenicht verwendet werden dürfen.(35)Mangelnde AusbildungDas CPT unterstrich, daß es die Wichtigkeiteiner angemessenen professionellen Schulungnicht stark genug betonen könne. Gut ausgebildetePolizeibeamtewerden fähig sein,ihren Verpflichtungen erfolgreich nachzukommen,ohne Zuflucht zu Mißhandlungenzu nehmen, und werden auch der Existenzgrundlegender Sicherungen gewachsen sein,wie etwa dem Zugang Angehaltener zu rechtlichemBeistand.(36)Die Reform der Polizeibeamtenausbildungeinschließlich einer Menschenr~chtsschulungscheint bisher nicht ausreichendumgesetzt zu sein. Die angestrebte Sicherheitsakademieist noch nicht eingerichtetworden und die Ausbildung der Polizeibeamtenwird immer noch zu einem großen Teildurch Kräfte des Innen- bzw. Justizressortsvorgenommen.Last ...Die östereichische Stellungnahme zum erstenCPT-Bericht ist viel zu ungenau. Anstatt aufdie Empfehlungen im einzelnen einzugehenwerden allgemeine Ausführungen zur Mißhandlungsproblematikgemacht; die Stellungnahmezum zweiten Bericht nimmt zwarBezug auf die einzelnen Empfehlungen,schildert aber nur die bestehende Rechtslageoder legt dar, daß die empfohlenen Maßnahmenzwar generell überlegenswert erscheinen,aber nicht umsetzbar sind, oder daß ihreUmsetzung in Erwägung gezogen wird.Die österreichische Bundesregierung stelltin der ~weiten Antwort selbst fest, daß siesich der Tatsache bewußt sei, daß die beimletzten Besuchvon Mitgliedern des CPT alsnotwendig aufgezeigten Verbesserungennoch nicht im gewünschtem Umfang Platzgegriffen hätten, wiewohl nachhaltige Anstrengungenin diesem Bereich unternommenworden seien, die zu Verbesserungen vor allemin baulicher Hinsicht geführt hätten.(37)... but not leastVerschiedentlich werden Argumente vorgebracht,daß die vom CPT empfohlenen Untersuchungskommissionennicht geeignetwären, das Mißhandlungsproblem zu lösen.Sie übersehen, daß das CPT ein Bündel vonMaßnahrrien empfohlen hat, bei deren Umsetzungeine erhebliche Verminderung desRisikos, während des Polizeigewahrsamsmißhandelt zu werden, zu erwarten ist. Es istjedoch nicht möglich nach der "pick andchoose" Methode vorzugehen, einzelne dervorgeschlagenen Maßnahmen herauszugreifen,und festzustellen, daß diese für sich genommenkeine Abhilfe schaffen können.Es bleibt daher zu hoffen, daß die Aussage,die ein österreichischer Regierungsvertreterim April 1989 anläßlich der Erörterungdes österreichischen Berichts vor dem UN­Ausschuß gegen die Folter gemacht hat, wonacher dem Komitee versichern könne, daßalles unternommen worden sei, um Mißhandlungenund im speziellen Folter zu vermeiden,und daß die Europäische Konventionzur Verhütung von Folter und unmenschlicheroder erniedrigender Behandlung oderBestrafung noch stärkere Garantien bringenwerde, bald Realität werden möge.(38) •Maga. Ursula Kriebaum ist Universitätsassistentinam Institut fürVölkerrecht und Internationale Beziehungender Universität Wien.(25) CI'T(9/) 10, §67(26) CPTI Inf(96)28, §48.(27) Kilnifj/l laller, ibid., S. 25.(18) C/"f'llnf(96)28, §24.(N) C/"/'II/lf(96)28, §19, §155,(3C1) C'/ ''f'/lnf(96)29, 5',6 f11(31) CPT/lnj(96)29, §4.(32) CPT(91)10, §87; CPT/lnf(96)28, §94.(33) CPT/lnf(91)15, §20; Home Officer CircularNo. 12 aus 1986.(34) CPT/lnj(93)15, §52.(35) EG MR, Ribitsch gegen Österreich, Urteil vom5.12.95, Serie A 336; siehe dazu: W. Suntinger, DerFall Ribitsch, (Mangelnder) Rechtsschutz bei polizeilicherMißhandlung,Juridikum 1/1997,13-16.(36) CPT(91)10, S. 7; CPT/lnf(96)28,§§23, 156.(37) CPT/lnj(96)29~ S. 5.(38) CAT/C/SR.18,para4.Juridikum 2/97


Flexible Ar-beitsverhältnisse im Spiegel des EU-RechtsKeine Frauensache?VON DORIS WEISSIn diesem Beitrag soll der Frage nachgegangen werden wie dasGemeinschaftsrecht auf die steigende Bedeutung von atypischenBeschäftigungsverhältnissen auf dem Arbeitsmarkt der Europäischen Unionreagiert, um den Arbeitnehmerinnen die notwendige soziale Absicherung zugewährleisten und sie gegenüber Arbeitnehmerinnen, die Normalarbeitszeitverhältnisseeinnehmen, vor Diskriminierungen zu schützen.Die Entwicklung der Beschäftigung in- der Europäischen Union ist mit strukturellenVeränderungen verbunden und vonfolgenden Fakten gekennzeichnet:• eine starke Zunahme der Beschäftigten imDienstleistungssektor;• ein A~stieg der selbständigen Erwerbstätigkeit;.• eine zunehmende Dezentralisierung undAnpassungsfähigkeit an veränderte Rahmenbedingungender Unternehmen, diein einer verstärkten Spezialisierung undder Ausweitung und Auslagerung derProduktion in kleinen Produktionsstättenzum Ausdruck kommt;• eine steigende Erwerbsbeteiligung derFrauen;• eine wachsende Bedeutung von Beschäftigungsformen,die von "normalen" Beschäftigungsverhältnissenabweichen (z.B.befristete Beschäftigung oder Teilzeitarbeit);und• eine weitere Verkürzung der Arbeitszeit jeBeschäftigten sowie flexible Formen derArbeitszeitgestaltung.(l)Gleichzeitig ist der Begriff."Flexibilität"zu einem Schlagwort geworden und gilt zurZeit nicht nur als Lösung für Wachstumsschwächeund Beschäftigungsmangel. Nebenden wirtschaftlichen rufen auch gesellschaftspolitischeKonzepte vermehrt nachmehr Flexibilität, um Arbeitszeit ~nd Freizeitneu zu gestalten. Es geht hier also nichtnur um einevorübergehende Diskussion, diezur wirtschaftlichen Krisenbewältigung aufgeworfenwurde, sondern sehr wohl auch umdie Neukoordination gesellschaftlicher Arbeit.Atypische Beschäftigungsverhältnissesind nun zum einen als Antwort der Unternehmenauf die geänderten Marktanforderungenzu sehen, die eine höhere Flexibilitäterfordern, andererseits zeigt sich aber auchder Trend, daß von AtbeitnehmerInnenseiteder Wunsch nach flexiblerer Arbeitszeitge-·staltung wächst. Von seiten der ArbeitnehmerInnenist das Bedürfnis nach mehr Zeit- .souveränität gestiegen.(Z)Atypische Beschäftigungsverhältnissesind kein Phänomen der 90er Jahre, sondernsind vor allem seit Mitte der 80er Jahre vermehrtaufgetreten. Teilzeitarbeit wurde sogarbereits in den 60er Jahren ausgebaut, als esgalt, Frauen aufgrund Arbeitskräftemangelsfür den Arbeitsmarkt zu gewinnen. AuchZeitarbeit hat immer schon neben der permanentenArbeit existiert und stieg seit den 70erJahren an. Leiharbeit ist stetig gestiegen. Inden späten SOer Jahren war sie bereits etabliertin den Niederlanden, der Schweiz undim Vereinigten Königreich, um dann in spätererFolge auch in ganz Westeuropa zuwachsen.(3)Eine Untersuchung aus dem Jahre1988/89(4) zeigte bereits in der BundesrepublikDeutschland, daß die sogenannte Normalarbeitszeitnur mehr für 24 % der ArbeitnehmerInnengilt. Der überwiegende Teilvon 76. % (!) arbeitet bereits in Gleitzeit,Schicht-, Wochenend- oder Teilzeitarbeitoder leistet regelmäßig Überstunden.Obwohl atypische Beschäftigungsformenbeileibe kein Randphänomen mehr auf demArbeitsmarkt sind, ist diesen Arbeitsverhältnissenerst in den 90ern vermehrt Aufmerksamkeitgewidmet worden. Dies hat auch damitzu tun, daß es vor allem Männer sind, dieRECHT & GESELLSCHAFTvon der Erosion des Normalarbeitszeitverhältnissesbetroffen sind. Für die Frauenerwerbsarbeitist die Einnahme von atypischenBeschäftigungsverhältnissen schon sei.t jehercharakteristisch.Die Diskussion über atypische Beschäftigungsverhältnissebetriff1,zumeist die arbeitsundsozialrechtliche Absicherung. Dieses isteines der maßgeblichen Kriterien, wie dieQualität von Arbeitsverhältnissen gemessenwird. Allerdings gibt es auch noch andereMerkmale wie z.B. Einkommen, Aufstiegschancenetc., die in die Diskussion miteinbezogenwerden sollten. Es zeigt sich, daß sichgerade bei letztgenannten Kriterien die ArbeitnehmerIhnenvon atypischen Beschäftigungsverhältnissensehr wohl sehr stark untereinander,als auch von Beschäftigten inNormalarbeitsverhältnissen unterscheiden.Die rechtliche Entwicklung aufGemeinschaftsebeneIn den Gründungsverträgen kommen atypischeBeschäftigungsverhältnisse nicht vor,obwohl die Vertragspartner in Artikel 118EWG-V folgendermaßen übereinkommen:"Unbeschadet der sonstigen Bestimmungendieses Vertrages hat die Kommission entspechendseinen allgemeinen Zielen die Aufgabe,eine enge Zusammenarbeit zwischenden Mitgliedstaaten in sozialen Fragen zu .fördern, insbesondere auf dem Gebiet derBeschäftigung, des Arbeitsrechts und der Arbeitsbedingungen,(; .. ), der sozialen Sicherheit,( ... )." (5)Wenn nun die sozio-ökonomischen Datenmit dem Vorankommen des Arbeits- und Sozialrechtsverglichen werden, so zeigt sich,daß die beiden Entwicklungen nicht miteinanderkorrespondieren:Anfang der 80er Jahre begannen die Initiativender Europäischen Gemeinschaft hinsichtlichatypischer Beschäftigungsverhältnisse.Im Jahre 1979 hat dei Rat eine Entschließungüber die Anpassung der Arbeitszeit(6) verabschiedet, worin Teilzeitbeschäftigungund Zeitarbeit erstmals aufscheinen.In diesem Dokument aus dem Jahre 1979wurde ein gemeinschaftliches Vorgehen imBereich atypis~her Arbeitsverhältnisse in Betrachtgezogen, bis zum heutigen Datum lassenkonkrete Aktionen jedoch noch immerauf sich warten.Die Kommission wurde daraufhin aktivund arbeitete mehrere Dokumente aus:Am 4. Jänner 1982 unterbreitete die Kommissiondem Rat den Richtlinienvorschlag(1) vgl. Konle-Seidl, Walwei, Ullm,mn 1991, 36. Groß et. al. zit bei Mückenberger u. a., in: Klein(2) vgl. ebda, hier: 45f1993,45.(3) vgl. Bronstein 1991, 295.(5) Art. 118 EWG-V, Zusammenarbeit in sozialen(4) Ergebnisse der RepräsentativbeJragung 1988/89 Fragen, Hervorhebung von der Autorin(6) Entschließung des Rates vom 18. De:zember1979 über die Anpassung der Arbeitszeit. Abi.C2/1, vom 4. 1. 1980.juridikum 2/97 23


RECHT & GESELLSCHAFTzur Re[;ellln~ der freiwilligen 'Icilzeitarbeit,lk:r


RECHT & GESELLSCHAFT"Als atypische Arbeitsverträge bz~. Arbeitsverhältnissegelten alle Tätigkeiten, dievon einem Arbeitnehmer nicht im Rahmenvon unbefristeten Vollzeit-Arbeitsverträgenoder Arbeitsverhältnissen geleistet werdenund folgende Merkmale eines befristeten Arbeitsverhältnissesenthalten: kurze Arbeitsdauer,geringe Zahl der geleisteten Arbeitsstunden,Wechsel zwischen Arbeitszeitenund arbeitsfreien Zeiten, faktischer oder'rechtlicher Ausschluß von gesetzlichenRechts- oder Vertragsbestimmungen, die aufVollzeit-Arbeitnehmer mit unbefristetemArbeitsvertrag anwendbar sind, Existenz einerabweichenden Rechtsform zur Einschränkungder sozialen Absicherung, Aufspaltungder Arbeitsverhältnisse auf mehrereArbeitgeber, fehlende organisatorische Integrationin den arbeitgebenden Betrieben, dieArbeit wird vom Arbeitnehmer zuhause verrichtet(Heimarbeit)." (15)Damit wird der bisherige Definitionsradiusder atypischen Beschäftigungsverhältnisseauf EU -Ebene erheblich erweitert.Die bereits mehrmals vorgelegten Richtlinienvorschlägewarten noch immer auf eineEntscheidung des Rates. Die Bezeichnung"dynamische Entwicklung atypischer Beschäftigungsverhältnisse"ist auf den Arbeitsmarktzu beschränken - der Legislativeist jegliche Dynamik abzusprechen.Der EuGH als SchnittpunktWährend bei der Untersuchung der Rechtsquelleneher der Eindruck entsteht, als würdedie Problematik im Bereich atypischer Beschäftigungsverhältnissegeschlechtsneutralsein, zeigt sich bei der Durcharbeitung derVerfahren, die vor dem Europäischen Gerichtshofgelangt sind, daß in der Realität,zum Großteil Frauen betroffen sind.Im Falljenkins gegen Kingsgate Ltd. wurdedie Problematik der mittelbaren Diskriminierungund der atypischen Beschäftigungsverhältnissezum ersteiJ. Mal aufgeworfen.. Es ging um die unterschiedliche EntlohnungvonTeilzeitkräften und Vollbeschäftigten,die als mittelbare Diskriminierung unddeshalb als rechtswidrig angesehen wurde.Die Bedeutung dieses Urteils liegt darin,daß auf die gesellschaftliche Stellung. derFrau, die oft keine Vollzeitarbeit annehmenkann und auch zumeist nur unter erschwertenBedingungen Teilzeitarbeit leistet, Rücksichtgenommen wird. .Weitere Verfahren, die dem EuropäischenGerichtshof vorgelegt wurden, betreffen zumGroßteil Teilzeitarbeitnehmerinnen.In der Rechtssache Bilka gegen Weber vonHartz ging es um den Ausschluß einer Teilzeitarbeitnehmerinaus der betrieblichen Altersversorgung.Der Europäische Gerichtshofentschied in dieser Angelegenheit:"Ein Kaufhaus, das Teilzeitbeschäftigtevon der betrieblichen Altersversorgung ausschließt,verletzt Artikel 119 EWG-Vertrag,wenn diese Maßnahme wesentlich mehrFrauen als Männer trifft, es sei denn, das Unternehmenlegt dar, daß diese Maßname aufFaktoren beruht, die objektiv gerechtfertigtsind und nichts mit einer Diskriminierungaufgrund des Geschlechts zu tun haben." (16)Auch die weiteren Verfahren wie Rinner­Kühn gegen FWW-Spezial-GebäudereinigungGmbH & Co.KG (Ausklammerung geringfügigBeschäftigter aus Lohnfortzahlungim Krankheitsfall), Kowalska gegen FreieHansestadt Hamburg, bei der es um die Ausklammerungvon Teilzeitbeschäftigten aus'dem Bezug des Übergangsgeldes bei Beendigungdes Arbeitsverhältnisses ging, Nimz gegenFreie Hansestadt Hamburg, (mittelbareDiskriminierung von Teilzeitbeschäftigtendurch Tarifnorm) und Bötel gegen Arbeiterwohlfahrtder Stadt Berlin e. V (Ausklammerungder Teilzeitarbeitnehmer bei Lohnfortzahlungwährend Schulungsveranstaltungen),.wurden vom Europäischen Gerichtshofauf dieser Linie entschieden.(17)Eine anderes Gesicht zeigte der EuGH allerdingsmit dem Urteil, bei dem es um denAusschluß der geringfügig Beschäftigten vonder obligatorischen Erwerbsunfähigkeit- undAltersversicherung aus Artikel 4 Absatz 1 derRichtlinie 79/7/EWG geht und dies dem EuropäischenGerichtshof als sachlich gerechtfertigterschien.Für die meisten Verfahren zeigt sich, daßals Bezugsquelle immer das Geschlecht diente.Wenn die Diskriminierungen mehrheitlichFrauen betreffen, so liegt eine mittelbare Diskriminierungvor, die den Artikel 119 verletzt.Die Rechtsgrundlage bietet also Artikel 119EWG-V, der gleiches Entgelt bei gleicher Arbeitgebietet. Die Judikatur und das abgeleiteteGemeinschaftsrecht verbieten mittelbareDiskriminierung, unter die die Benachteiligungvon ArbeitnehmerInnen von atypischenBeschäftigungsverhältnissen fällt. Ansonstenermangelt es jeglicher rechtlichen Basis, aufdie sich ArbeitnehmerInnen von atypischenArbeitsverhältnissen berufen könnten.Schon alleine aus diesem Grund ist Handlungsbedarfhinsichtlich der Weiterentwicklungdes Gemeinschaftsrechts betreffend atypischerBeschäftigungsverhältnisse gegeben.ResümeeDie Richtlinienvorschläge zu atypischen Beschäftigungsverhältnissenbeziehen sich aufbefristete Arbeitsverhältnisse wie Zeit-, Saison-und Leiharbeit sowie auf Teilzeitarbeit,andere Formen atypischer Beschäftigungsformenbleiben jedoch unerwähnt. Die einzigeRichtlinie, die vom Rat verabschiedet wurde,bezieht sich auf den Gesundheitsschutzund die Sicherheit von Zeit- und LeiharbeitnehmerInnen.Wenn die vielfältigen Formenatypischer Arbeitsverhältnisse in Betracht gezogenwerden, zeigt sich, daß die rechtlicheSituation einen sehr begrenzten Anwendungsradiusaufweist.Weiters wird ignoriert, daß atypische Beschäftigungsverhältnisseauch in kombinierterForm auftreten können wie z.B. befristeteTeilzeitarbeit, Teilzeit-Heimarbeit, etc.Wie Schmidt (18) in seiner Untersuchungherausarbeitete, haben atypische Arbeitsverhältnisseeines gemeinsam: das erhöhteSchutzbedürfnis. Als weitere Gemeinsamkeitist darüber hinaus feststellbar, daß es vor allemFrauen sind, die sich in atypischen Verhältnissenkonzentrieren. Die Zunahme vonillegaler Tätigkeit wie "Schwarzarbeit" wirdaufgrund von Mangel an Daten oftmals nichtin der Literatur behandelt, es soll jedoch unbedingtdarauf verwiesen werden, daß dieseArbeitsform ebenfalls verstärkt zu finden istund unter atypische Beschäftigungsverhältnissegereiht werden muß (in Österreichz.B.nimmt e~a jeder 5. Haushalt eine "schwarz"bezahlte Hilfe in Anspruch (19».Rechtliche Regelungen, sowohl auf EU­Ebene als auch in den einzelnen Mitgliedstaaten,betreffen hauptsächlich typische Arbeitsverhältnisse.Der Erosion des Normalarbeitszeitverhältnissesist noch keine rechtlicheKonsequenz - in ausreichendem Maße- gefolgt. Atypische Beschäftigungsverhältnisseund vor allem deren Zunahme werfenneben den rechtlichen Aspekten auch volks-,und betriebswirtschaftliche, arbeitsmarktundsozialpolitische Fragen auf.Den rechtlichen Bereich betreffend wurdegezeigt, daß die Europäische Union auf legislativerEbene den sozio-ökonomischen Entwicklungenhinterherhinkt ~nd sich somit alsäußerst unflexibel erweist.•Maga. Doris Weiß ist Politologin undarbeitet zum Thema Frauen in atypischenBeschäftigungsverhältnissen in derEuropäischen Union.(17) Die Verfahren in der oben genannten Reihefolge:Rs 171188, Rs C-33189, RsC-184189, Rs C-360190. Weitere Verfahren sind noch anhängig. FürJuridikum 2/97die Unterschiede der einzelnen Verfahren im Detailsiehe 'die Ausführungen von Eichinger 1993,31ff(18) vgl. Schmidt 1992, 33.(19) vgl. Rowhani-Ennemoser im Frauenbericht1995,300.25


RECHT & GESELLSCHAFTZur Geschichte der universitären FrauenbildungAuf halbem Weg zurSelbstverständlichkeitVON BIRGIT FELDNERVor 100 Jahren durften Frauen erstmalig als Hörerinnen derphilosophischen Fakultäten inskribieren. Im sei ben Jahr erfolgte an derUniversität Wien die erste Promotion einer Frau zum Doktor der gesamtenHeilkunde: Sie hatte in der Schweiz studiert und das dort erworbeneDiplom an der Wiener medizinischen Fakultät nostrifizieren lassen.Ein Rückblick und eine Vorschau.Vor 100 Jahren erla,ngten Frauen erstmalsden Zugang zum Universitätsstudium-, ein Erfolg, der insbesondere auf das Engagementbürgerlicher Frauenvereine zurückzuführenwadI) Die Zulassung blieb vorerstaber auf die philosophischen Fakultäten beschränkd2)Im Wintersemester 1897/98 inskribiertendaraufhin an der Universität Wienneben 6775 Hörern auch 3 ordentliche und34 außerordentliche Hörerinnen.(3) Drei Jahrespäter, am 3.5.1900, promovierte die ersteFrau zum Doktor der Philosophie: GräfinGabriele von Wartensleben, die in Zürichund Heidelberg Klassische Philologie studiertund in Wien über den "Begriff der griechischenChreia und Beiträge zur Geschichteihrer Form" dissertiert hatte (4). Unter denersten Frau'en, denen in Österreich ein akademischerTitel verliehen wurde, war auchElise Richter, die im Fach Romanische Philologieeine Dissertation "Über die Entwicklungder romanischen Wortstellung aus demLateinischen" geschrieben hatte und am2.7.1901 promovierte (5).Kurz nach der Promotion der Gräfin vonWartensleben beschloß die philosophischeFakultät, eine Frau für die Würde eines Ehrendoktoratsvorzuschlagen: aufgrund derkaiserlichen Entschließung v~m 1.9.1900wurde der Dichterin Baronin Marie vonEbner-Eschenbacham 11.10.1900 der Doktorgradder Philosophie honoris causa verliehen- eine Ehre, die 65 Jahre lang keiner weiterenFrau mehr zuteil werden sollte. Erst 1965 anläßlichder Feier zum 600jährigen Bestehender Alma, Mater Rudolphina wurden zweivleitere Frauen - diesmal Akademikerinnen- geehrt: die italienische Professorit;t EnricaM alcovati und die amerikanische Ärztin undWissenschaftlerin H elen Taussig.(6)Die Universität Wien würdigte Marie vonEbner-Eschenbach nach deren Tod ein zweitesMal: 1925 wurde ihr als bislang einzigerFrau im Arkadenhof der Universität Wienein Denkmal gesetzt: allerdings keine Büsteoder eine sonstige bildliche Darstellung wieden anderen 145 Geehrten, sondern eine porträtloseGedenktafel. Kastalia, die Nympheder kastalischen Quelle von Delphi, die Inspiratorinvon Dichtung und Weisheit, ist daherbis heute die einzige Frauengestalt im Arkadenhof.Die erste UniversitätskarriereNach dem Abschluß ihrer Studien erkundigtesich Elise Richter bei der philosophischenFakultät, ob bei Erfüllung aller Vorschrifteneine Dozentur für sie genehmigt würde: "DerSchrecken war groß. " Selbst der Dekan,,, derjeder Dame verbindlichst die Hand küßte,geriet außer Fassung. Ob mein Professor davonwüßte? Ob mir nicht klar wäre, wiegrundsätzlich unmöglich es sei, daß Männersich von Frauen unterrichten ließen? [ ... ] ImSommer 1904 war die Habilitationsschrift gedrucktund im Herbst ging der Sturm los. [ .. ]Grauenvolle Ausblicke der Zukunft eröffnetensich ihrem [der Fakultätsmitglieder, B.P.]Auge: Wenn sie Dozent ist, wird sie Professorwerden wollen, und dann Dekan und Rektor.[ .. ] Es kostete viel Überredungskunst, ihnendarzulegen, daß die Mehrzahl von ihnen dassicher nicht mehr erleben werde ".(7)Seit 1907 durften Frauen zu Assistentinnenbestellt sowie zur Habilitation als Privatdozentinnenan den medizinischen undphilosophischen Fakultäten zugelassen werden.(8)Elise Richter erhielt als erste Frau dievenia legendi für Romanische Philologie -zweieinhalb Jahre hatte die ministerielle Bestätigungdes entsprechenden Fakultätsbe-(1) S. dazu Bandhauer-Schöffmann, Irene, Frauenbewegungund Studentinnen. Zum Engagementder österreichischen Frauenvereine für das Frauenstudium,in: "Durch Erkenntnis zu Freiheit undGlück ... ". Frauen an der Universität Wien (ab1897) (Hg: Heindl, Waltraud/Tichy, Marina[= 5.Band der Schriftenreihe des Universitätsarchivs;Hg: Hamann, GüntherlMühlberger, Kurt/Skacel,Franz}), Wien 1990, S. 49-78.(3) Lind, Anna, Das Frauenstudium in Österreich,Deutschland und der Schweiz, unveröffentlichteDissertation, Wien 1961, S. 174. Die Inskriptionals ordentliche Hörerin setzte eine erfolgreichabgelegte Reifeprüfung voraus, die Aufnahmeals außerordentliche Hörerin die Absolvierungder Lehrerinnenbildungsanstalt oder einerder vom Minister als gleichwertig bezeichne- 'ten Mädchenschulen (§ 2lit c und § 7 der in Anm.(2) Vo des Min. für Cult. u. Unt. v. 23.3.1897, Z ,2 zit. Verordnung vom 23.3.1897). S. dazu Anm.7155, RGB11897/84, MVB11897/19 (mit dem Stu- 13 und 14.dienjahr 1897/98 in Kraft getreten). Zuvor war esFrauen nur ausnahmsweise möglich, als H ospitan ctinnen einzelne Vorlesungen zu besuchen oder anpraktischen Übungen teilzunehmen (Erlaß desMin. für Cult. u. Unt. v. 2.9.1973, weiter ausgeführtdurch die Vo desMin. für Cult. u. Unt. v.6.5.1878, Z 5385, MVBl1850/15).(4) Bandhaller-Schöffmann, aO [Anm. I}, S. 65;Lind, aO fAnm. 3}, S.197 Fn 161.(5) S. Andraschko, Elisabeth, Elise Richter- eineSkizze ihres Lebens, in: HeindllTichy [Anm. I},S. 221-231; Keintzel, Brigitta, Elise Richter, in:Gelehrte Frauen. Frauenbiographien vom 10. biszum 20. jahrhundert(Hg: Bundesministerium fürUnterricht u. kulturelle Angelegenheiten), Wien1996, S. 226-229; Lind, aO [Anm. 3}, S. 197, Fn166a.(6) S. PlechI, Pia Maria, Das Frauenstudium an denphilosophischen Fakultäten, in: Frauenstudium undakademische Frauenarbeit in Österreich (Hg: Fore,kl, Martha/Koffmahn, Elisabeth), Wien 1968, S.17-23, hier: 22.(7) Elise Richter, in: Erziehung und Entwicklung(in: Kleinere Schriften zur romanischen und allgemeinenSprachwissenschaft, ed. Wolfgang Meid,Innsbrucker Beiträge zur Sprachwissenschaft, Bd21 [1977}), hierzit. nach Andraschko, aO [Anm.5}, S. 228 und Keintzel, aO [Anm.)} S. 228.(8) Erlaß des Min. für Cult. u. Unt. v. 25.8.1907, Z29.155.(9) Andraschko, aO [Anm. 5}, S. 228 und Keintzel,aO [Anm. 5} S. 228.26Juridikum 2/97


RECHT & GESELLSCHAFTschlusses gedauerd9) Sie war auch diejenige,die 1921 als erste - und bis zur Zeit nachdem2. Weltkrieg auch einzige - Frau den Titel einesaußerordentlichen Professors erhielt'


RECHT & GESELLSCHAFTerst im Jahr 1900 zugelassen. Die erste Habilitationeiner Frau an der medizinischen Fakultätin Wien erfolgte 1930: Carmen Coronini-Cronberghabilitierte sich im Fach derPathologischen Anatomie. Ihr wurde 1937der Titel eines außerordentlichen Universitätsprofessorsverliehen.(21)Noch keine 100 JahreDie Zulassung von Frauen zu den rechtsundstaatswissenschaftlichen Studien, zu dentheoretischen Staatsprüfungen und zumDoktorate der Rechte und der Staatswissenschaftenerfolgte erst im Jahr 1919.(22) 1921promovierte die erste Frau, Dr. phil. MarianneBeth, zum Dr. utriusque iuris.(23)Die erste Rechtsprofessorin an der WienerUniversität war Sybille Bolla-Kotek: sie hattean der Deutschen Karls-Universität inPrag promoviert und 1938 die venia für RömischesRecht und Antike Rechtsgeschichteerhalten. 1944 folgte die Verleihung derAmtsbezeichnung eines außerordentlichenUniversitätsprofessors. Die Wiener Juristenfakultätverlieh ihr 1947 die venia und 1949den Titel eines außerordentlichen Universitätsprofessors.1958 wurde sie zum ordentlichenUniversitätsprofessor für RömischesRecht ernannd24) An der juridischen Fakultätin Wien gab es bisher erst zwei weitere ordentlicheUniversitätsprofessorinnen: CharlatteLeitmaier und Ingeborg Gampl- beideim Fach Kirchenrecht.Mit der Inkorporierung der evangelischtheologischenFakultät in die UniversitätWien im Jahre 1922 (25) erfolgte auch die Zulassungvon Frauen zum ordentlichen Studiumund zum Doktorat an dieser Fakultät. ImJahre 1937 promovierte Dora Hermann alserste Frau zum Doktor der evangelischenTheologie. Dr. phil. Dr. ev. theol. MargareteMecenseffy wurde 1952 Dozentin für Kirchengeschichteund bekam 1958 den Titel einesaußerordentlichen Universitätsprofessorsverliehen (26).1933 durfte Dr. iur. Charlotte Leitmaiermit einer Sondergenehmigung des Kardinalerzbischofsvon Wien, Dr. Theodor Innitzer,als ordentliche Hörerin an der katholischtheologischenFakultät in Wien studierendieMöglichkeit einer Promotion blieb ihraber vorenthalten.(27) 1936 beschloß dieösterreichische Bischofskonferenz, Frauenkünftig nicht mehr zum Studium der katholischenTheologie zuzulassen und übermitteltediesen Beschluß zur Kundmachung andie katholisch-theologischen Fakultäten.1938 wurde jedoch durch einen DekanatsbeschlußEmma Rappalt das ordentlichen Studiuman der Fakultät in Wien erlaubt. 1945erfolgte schließlich - ohne formelle Erklärung- die allgemeine Zulassung von Frauenzum ordentlichen Studium und Doktoratan allen katholisch-theologischen FakultätenÖsterreichs. Als erste Frau promovierte am15. Juni 1946 Annavon Bolschwing, die bis1945 an der katholisch-theologischen Fakul-. tät in Prag studiert hatte, in Wien zum Doktorder katholischen Theologid2S)An der Montanistischen HochschuleLeoben inskribierte 1916 die erste Studentinals außerordentliche Hörerin.(29) 1919 er- .langten Frauen den Zugang zum Studiumund Doktorat an der Tierärztlichen Hochschule(30), zu den Technischen Hochschulenin Wien und Graz und zur Hochschule fürBodenkultur (31). An der 1919 gegründetenHochschule für Welthandel waren weiblicheund männliche Studierende gleichgestelld32)An der Akademie der bildenden Künste inWien inskribierten Frauen seit dem Studienjahr1920/21.(33)Die andere Hälfte100 Jahre später besteht zwar Anlaß zu feiern,aber kein Grund zur Freude:Im Winterseniester 1994/95 war der Frauenanteilunter den an den österreichischenUniversitäten erstsemestrig Inskribierten53,08%, unter allen Inskribierten 45,94%,und unter den ihr Studium im Studienjahr1994/95 Abschließenden 42,88%.(34)Zur Statistik des wissenschaftlichen Personalsan den Universitäten:Mit dem Stichtag vom 1.2.1995 betrug derFrauenanteil an der Gesamtzahl der Vertragsassistent~nnen36,4%, der UniversitätsassistentInnen20,85%, der internen DozentInnen10,23%, der außerordentlichen Universitätsprofessorinnen6,27% und der ordentlichenUniversitätsprofessor Innen 3,62 % ,(35)Wie eine von Lorenz Lassnig am Institutfür Höhere Studien durchgeführte Untersuchungzeigt, hat der Anteil der Frauen mitUniversitätsausbildung im Jahr 1991 nochnicht den Stand der Männer mit Universitätsausbildungvon 1951 erreicht.Weiters wird aufgezeigt, daß der Abstandder höherqualifizierten Frauen zu den höherqualifiziertenMännern in den letzten zweiJahrzehnten zwar abgenommen hat, daß sichdieser Abstand aber in anderen Ländern, wiebeispielsweise in der BRD, wesentlich stärkerverringert had36) Die Steigerung der Zahl(hoch-)qualifizierter Frauen setzt natürlichbildungspolitische Maßnahmen voraus: Beispielsweisewird gerade der Modellversucheiner europäischen Frauenuniversität geplant,die bei der Weltausstellung im Jahr2000 in Hannover einen zunächst auf 100 Tagebegrenzten Betrieb aufnehmen soll.(37) AllePositionen an dieser nach Virginia WooHbenannten Universität, deren späterer Standortnoch nicht festgelegt worden ist, sollennur mit Frauen besetzt werden.(3S)Die politische Bewertung eines solchenProjekts mag schwierig sein, wenn jedoch dieVerringerung geschlechtsspezifischer Bildungsunterschiedein Österreich weiterhinso langsam wie bisher voranschreitet, wird esnach Lassnigs Studie noch mehr als hundertJahre bis zu deren Beseitigung dauern.(39) •Maga. Birgit Feldner arbeitet alsUniversitätsassistentin am Institut fürRömisches Recht und Antike Rechtsgeschichteder rechtswissenschaftlichenFakultät der Universität Wien.(21) Lind, aO [Anm. 3}, S. 184.(22) Vollzugsanweisung des Staatsamtes für Inneresund Unt. v. 7.4.1919, StGBl19191250.(23) Die Österreicherin 1928/4; Bandhauer-Schöffmann,aO [Anm. I}, S. 72.(24) S. Floß mann, Ursula, Sibylle Bolla-Kotek, dieerste Rechtsprofessorin an der Universität Wien, in:I-Icindl/Tichy [0. Anm. I}, S. 247-256.(25) BGBl20.7.1922, BGBl1922/546.(26) Von Eltz-I-Ioffmann, Liselotte, Die evangelischeTheologin, in: ForkliKoffmahn [Anm. 6), S.36-38; Lind, aO [Anm. 10} S. 185.(27) Charlotte Leitmaier hat außer dem RechtsstudiulIlund dem Theologiestudium an der philoso-28phischen Fakultät die Lehramtsprüfung für Englisch(1940) und Latein (1941) abgelegt. S. Koffmahn,Elisabeth, Das Frauenstudium an den katholisch-theologischenFakultäten Österreichs, in:ForkIlKoffmahn[Anm. 6} S. 39-43.(28) S. Fn 27.(29) 150 Jahre Montanuniversität Leoben 1840-1990 (Hg: Friedwin Sturm), Graz 1990, S.124.(30) Erlaß des Min.für Unt. v. 21.1.1919, Z 2964/n.(31)Erlaß des Min.für Unt. v. 7.4.1919, Z 7183/9.(32) Köcher, Gertraud, Die Frau an der Hochschulefür Welthandel, in: ForkllKoffmahn [Anm. 6), S.54-59, hier: 54.(33) Poch-Kalous, Margarete, Das Frauenstudiuman der Akademie der bildenden Künste, in: ForkIlKoffmahn[Anm.6}, S. 59-66, hier: 65.(34) Diese Prozentsätze wurden dem Hochschulbericht1996 (Hg: BM für Wissenschaft, Verkehrund Kunst), Wien 1996, Bd I, S. 66 entnommenbzw aufgrund der in Bd II aufS. 160 angegebenenZahlen berechnet. Die Berechnung erfolgte nur inbezug auf inländische und ordentliche HörerInnen.(35) Hochschulbericht 1996 [Anm. 33}, Bd Il, S. 68.(36) Presseinformation des Instituts für HöhereStudien (IHS) vom 14.10.1996.(37) Süddeutsche Zeitung, 23.1.1997, S. 1.(38) Der Standard, 11.2.1997, S. 21.(39) S. Anm. 35.Juridikum 2/97


Recht .. entwic~elt si~h langsam. Mitunterbewahrt es sIch, eIne grundlegend neueKodifikation erst auf einem zeitlich und geografischabgegrenzten "Testgelände" zu erproben,bevor sie zum Einsatz kommt. Sokönnen der Umgang mit dem neuen Rechtausreichend studiert, Schwachstellen erkanntund Modifikationen vorgenommen werden.Das Ergebnis ist dann im besten Fall ein nahezuzeitloses Dokument, ein juristischerGenie~treich.Dies ist die beste Art der Rechtsetzung.Sie hat uns nicht zuletzt das ABGB ermöglicht.Ihr Nachteil ist die Zeit. Sie fi.mktioniert,wenn man in Jahrzehnten denkenkann.Im Bereich der neuen Informations- undKommunikationsnetze ist das anders. DiePlanungshorizonte selbst großer nationalerSpieler liegen nach eigenen Angaben bei dreiMonaten. In nicht einmal neun Monaten hatselbst die österreichische Bundesregierung,der nicht nur von der EU-Kommission einelegislative Müdigkeit in diesem Bereich vorgeworfenwird, schon drei Entwürfe einesneuen Telekom-Gesetzes erbrütet. DieseJuridikum 2/97Dynamik verträgt kein umsichtiges, in kleinenSchritten angedachtes V ortasten zurzeitlosen Lösung. Leider.Die Politik hat sich (und uns) daher hastendAnlaßgesetzgebung verordnet: Schnellein Gesetz hier, eine Novelle dort, damit amEnde das "Ungetüm" des "Cyberspace" gebändigtist und man wieder zur Tagesordnungübergehen kann. Auch das ist falsch.Grundfalsch.Gefragt wäre stattdessen, sich Gedankendarüber zu machen, wie man einen gesetzlichenRahmen schaffen kann, der demPhänomen der Information umfassend gerechtwird, ohne daß er dafür alle sechs W 0-chen an die neuen technologischen Entwick~lungen anzupassen ist.' Anstatt vielfältigerPflaster wird die Zeit reif für konsistentes,übergreifendes Denken zur einheitlichenVerrechtlichung des zentralen Gutes der Informationsgesellschaft:der Information. "Informationsrecht"ist der Begriff dafür - undgleichzeitig eine Appellation an die Verantwortlichen,den Blick weg von den kleinenbunten Pornobildchen im Internet und hinzu einem methodischen Ganzen zu richten.Im ersten Beitrag versuchen ElisabethHolzleithner und ich, die bisherige Verrechtlichungsdebattezum "Cyberlaw" zuanalysieren. Wir sehen drei Bereiche: Cyoercontent,Cyberlinks und Cyberstructure.Rohan Samarajiva, Jurist und Professor fürKommunikationswissenschaften an derOhio State University, richtet seinen kritischenBlick auf die Regulierung des Cybercontent.Ich beschäftige mich mit den Cookiesals Problem der Normierung von Cyberlinks.Gabriele Schmölzer, die österreichischeExpertin des Computerstrafrechts,schließlich nimmt sich der (gänzlichuntauglichen?) legislativen Versuche im Bereichder Cyberstructure Telekom-Gesetzan.Die Beiträge eint ihr wenig schmeichel- \haftes Ergebnis: Das Recht hat sich desCyberspace nicht einheitlich, nicht ausreichend,nicht sinnvoll bemächtigt. Vielleichtist denn Bedarf für ein vernetzteres Informationsrecht.Vielleicht.•Viktor Mayer-Schönberger29


i N F 0 R M A TI 0 N S R E C H T &. K 0 NT R 0 L L EVerquere Bauprinzipien und schiefe ErgebnisseDeconstructi ngCyberlaw


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEge auf EU- und G7-Ebene; aber auch dieForderung Franlreichs nach einer eigenenEU-Richtlinie ebenso wie das chinesischeDekret zum Internet~Beti:ieb sind weitereBeispiele von klassischem "exception-barring".Sowohl die in der Regel nur teil durchdachten,aber umfassend konzipierten Ausnahmeregelungenals auch die anderen, unvermitteltauftauchenden, als Notfall-Pflasteraufgeklebten legistischen Zähmungsversucherepräsentieren unabhängig von ihrer inhaltli -chen Qualität direkte Versuche der Verrechtlichungdes Phäno~ens Cyberspace. Sokönnte man zur Erkenntnis gelangen, daßdas so entstehende "Cyberlaw" schlicht nochin den rechtlichen Kinderschuhen steckt und- kommt Zeit, kommt Rat - diese Phase dergrundsätzlichen Unzulänglichkeit überwindenwird können. Das sagt schließlich auchLakatos voraus, der in einer dritten Stufe derProblemlösung, der sog. "Lemma-Incorporation",dem Menschen die Fähigkeit zuspricht,das "wahre Wesen" eines Problemszu erkennen, die damit nicht in Einklang zubringenden alten Regelungssyste~e überBord zu werfen und im Anschluß ein wirklichneues, angemessenes System zu entwerfen.Freilich ist die Hoffnungauf eine Lösungdieser Art verfrüht.DennLakatos ist geschickt genug, die dritte Stufeder Problemlösung weder zeitlich determiniertnoch überhaupt zwingend auf die beidenvorangehenden Entwicklungsstufen folgenzu lassen. Mit anderen Worten: Mankann - selbst nach Lakatos - die Stufe der Erkenntnisauch verfehlen. Zuerst aber müssendas bestehende Regelungsgeflecht analysiert,die dahinterliegenden Motive erforscht undoffengelegt werden.Die Bereiche des CyberlawDie Verrechtlichung des Cyberspace umfaßtbisher drei große Bereiche. Wir wollen sie"Cybercontent", "Cyberlinks" und "Cyberstructure"nennen.a, CybercontentCybercontent bezeichnet alle Versuche desGesetzgebers, Informationsinhalte am Cyberspacezu regulieren. Darunter fallen dieinhaltlichen Zensurbestimmungen des amerikanischenCommunications Decency Act genausowie ähnliche Bestimmungen des österreichischenund deutschen Telekommunikationsrechts.(14)Aufgerüttelt durch die mediale Hochstilisierungkonzentrieren sich Legislativen weltweitauf die Eingrenzung der "vier apokalyptischenRe'iter"(15) im Netz -(14) Vgl. § 16 FernmeldeG; vgl. dazu auchBrandl/Mayer-Schönberger, Die Haftung vonOnline-Diensten für übermittelte Inhalte, ecolex1996,129ff(15) Glaser, A Walk on the Wild Sites, NZZ Folio,www.nzz.ch/folio/(16) Siehe dazu die auf grund einer Studie von MartyRimm und der unh inter fragenden Rezeptiondieser Studie im Time Magazine (Elmer-Dewitt,On a Screen Near You: Cyberporn, Time July 3,1995,38-45) losgetretene Debatte über die Mengean Pornographie im Cyberspace die umfassendeDokumentation des Project 2000 der VanderbiltUniversity unter http://www2000. ogsm. vanderbilt.edu/cyberporn.debat.cgi. Zum Motiv der Dojuridikum2/97kumentation:" Our objective is to provide a forumfor a constructive, honest, and open critique process.We do not debate the existence of pornography in,cyberspace', though we do dispute the findings presentedin the Rimm study and the Time article concerningits extent and consumption on the Internet.Pornography exists and is transmitted throughmany media, including cable television, books andmagazines, video tapes, private ,adult' bulletin boards,the postal mail, computer networks, interactivemedia like CDROM,fax, telephone, to namea few. The critically important national debate overFirst Amendment rights and restrictions on the Internetand other emerging media requires facts andinformed opinion, not hysteria. The Dqnger: Mis-(Kinder)Pornografie, Neonazipropaganda,Terroristen-Bombenbauanleitungen und organisierteKriminalität. Ganz im Stile der erstenProblemlösungstufe Lakatos' wird inden Medien und von regulierungsfreundlichenInstitutionen über "dramatische" Einzelfällesituationslüstern verzerrt berichtet.Dadurch hat sich der Dämon des virtuellenKinderschänders und die Vorstellung derAllgegenwärtigkeit von Cyberporn (16)in besorgtenKöpfen und Herzen festgehakt. Jedes·Kind, sowollen die Medien und im Anschlußdaran die PolitikerInnen weißrnachen, ist potentiellesOpfer virtueller Kinderschänderund Pornografieverbreited17) Diese medialeMassendesinformation läßt die konsequenterweisefolgenden V errechtlichungsversuchenur noch plausibler erscheinen. Gleich einem"Monster" - Lakatos erster Stufe - odereiner krassen Ausnahmerscheinung - derzweiten Stufe -, kommt es zu einer Dämonisierungdes Phänomens. So läßt sich einfachdie dt"Ohende Gefahr einer Überflutung mitmißliebigen Informationen, die als schädlichdefiniert werden, ins Unermeßliche virtualisieren.Und es scheint klar zu sein, daß dieseimmanente Gefahr, diese Ausnahme, nurdurch drastische gesetzliche Regelungen inden Griff gebracht werden kann - Regelungenwiederum, die selbst Ausnahmen zumSystem bestehender Regeln sind.Denn der Cyberspace, so lautet die diesenVorstellungen zugrundeliegenderechtspolitische Binsensweisheit,sei anders als andere Medien.Er sei die "Ausnahme".(18) Auch wenn PolitikerInnendas Netz nicht verstehen,nehmen sie dochseine anarchische Strukturwahr und machen sie(insgeheim) dafür verantwortlich,daß die Politikdie Kontrolle über die öffentlicheMeinung zu verlierendroht. Während "herkömmliinformation,when propagated, begets even worse. misinformatidn." (Absätze getilgt)(17) Die Hintergründe gewisser Hypes analysierenO'Connor, Debate continues to heat up over sex onthe net, Mercury Center, SanJose Mercury News,http://www.sjmercury.com/netmyth.html undGlaser, Wild Sites, aao.(18) Vgl. Selingo/Kelly, Sleaze Imperils Freedomon Wide-Open Online Chat; Down a Dark AlleyAlong the Information Superhighway, The ArizonaRepublic, June 15, 1995, S. Al; Note, The MessageIs the Medium: The First Amendment on theInformation Superhighway, 107 Harv. L.Rev.1062 (1994); Baker, The Net Escape Censorship?Ha!, WIRED 3.09, S. 125.31


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEche" Medien durch verschiedene technische,organisatorische und inhaltliche Vorgabenund Restriktionen reguliert werden können,ist der Cyberspace offen für "alle" (19), hatkein "Zentrum" und keinen "Eigentümer".Im Gegensatz zu etablierten Medien, deren"Blattlinie" eine Einschätzung ihrer Informationenermöglicht, fehlen für die hunderttausendenEigenverlegerInnen im Cyberspacederartige über lange Zeit und für eine finiteAnzahl von Medien entwickelten Kalibrierungsmechanismen.Im Cyberspace istunklar, welche Art von Information sich hintereinem Link verbirgt: ob wissenschaftlich,ernst gemeint oder ironisch, authentisch oderFiktion, völlig "virtuell" oder doch "Beschreibung"von "Realität"? Die zur notwendigenKategorisierung erforderlichenWerkzeuge sozialer Kontrolle fehlen im Cyberspace.Diesem bedrohlichen Anarchismusund dem Verlust einer kontrollierten Öffentlichkeitstellt der Staat Regulierungsversuchegegenüber, die Kontrolle über die Ausnahmebringen sollen.(20) Denn: "Bürger und Unternehmermüssen sicher sein können, daß manim Internet sicher und gefahrlos arbeiten,lernen und spielen kann." (21)Die so gefundenen Ausnahmeregelungengehen freilich in ihrer Tiefe und im Umfangihrer Kontrolle weit über herkömmliche Inhaltskontrollenhinaus. In der Cybercontent-.",",.: .... ,.Debatte wird die Freiheit derMeinungsäußerung dem Schutz des Kindesdiametral entgegengestellt. $0 wird eine"tragi~che Wahl" konstruiert: Entweder manerlaubt die unbeschränkte Kommunikationund gefährdet damit "unsere Kinder". Oderaber der Gesetzgeber reguliert restriktiv.Dergestalt gefaßt muß die Regulierung alsReaktIon auf die Ausnahme ebenfalls zurAusnahme werden: Cyberspace muß völligsauber werden. Im Cyberspace müssen Gefahrenausgeblendet werden, die Kindern inder Realität begegnen. Ausgeblendet undsimplifiziert wird bei dieser Befassung mitdem virtuellen Raum allerdings auch die Frage,wie mit diesen Gefahren in der Realitätumzugehen ist. Offensives Beispiel der sokonstruierten doppelten Ausnahme: "Wennein Mörder auf den Straßen herumläuft, verbietetman doch nicht den Kindern das Spielenauf der Straße, sondern holt den Mörderweg." (22) Wenn man ihn denn kriegt.Der Wunsch nach Reinheit des Cyberspace,nach gepflegten Gassen und Alleenbürgerlicher Kommunikation, auf dem dieHabermas'schen citoyen flanierend über Weltund Gesellschaft räsonnieren, ohne von den"dunklen", "schlechten", "schmutzigen" und"abwegigen" Seiten unserer Existenz auchnur zufällig konfrontiert zu werden, ist auchKern der PICS-technologie. Mit PICS (Platformfor Internet-Content-Selection) (23) solljede Information am Netz mit einem (odermehreren) untrüglichen Deskriptoren versehenwerden. Der Anwender muß lediglichden Browser entsprechend einstellen; schonwerden die unerwünschten Informationenautomatisch ausgefiltert. Man stößt nicht einmalzufällig mehr auf sie. Cyberspace ist dannso, wie das Paradies nur anfänglich war.b. CyberlinksNeben der Regulierung von Informationsinhaltenim Cyberspace beschäftigen sich(21) Europäische Kommission, Mitteilung an dasEuropäisc~e Parlament, den Rat, den WirtschaftsundSozialausschuß sowie den Ausschuß der Regionen,Illegale und schädigende Inhalte im Internet,KOM(96)487, 6, am WWW unter http://www.echo.lullegall enlinternetlcontentlcommunic. html.(22) AP A Pressemeldung 19.2.1996, "Kindersperrenim Internet", zitiert Dorle Marx, Kinderbeauftragteder SPD-Bundestagsfraktion, http://www.apa.co.atlscriptsldepotlhigI19960219DBI062.txt(23) Mehr zu PICS unter http://www.w3.org(24)§ 2 DSG.(25) Dazu ausführlich Mayer-Schänberger, GenerationalDevelopmeius of Data Protection in Euronationaleund internationale Gesetzgeber mitder Schnittstelle zwischen Virtualität im Cyberspaceeinerseits und Realität konkreter Individuenandererseits. Wir wollen diesen Be~reich der Verrechtlichung Cyberlinks nennen.Davon umfaßt ist vor allem das Gebietdes Datenschutzes im weiteren Sinn.Datenschutz ist der Schutz personenbezogenerInformationen vor allgemeiner Zugänglichkeit.Geschützt sind per definitionem(24) nur Informationen, die sich auf einebestimmte oder bestimmbare Person beziehen.Entscheidend für die Regulierungsabsichtist daher nicht der Inhalt der in Fragestehenden Information, sondern die Möglichkeitder Verknüpfung einer Informationim virtuellen Raum mit einem konkreten Individuuminder Realität. Weil diese Möglichkeitder Verknüpfung zwischen Virtualitätund Realität zum konstitutiven Elementder Regulierung wird, sind Versuche derVerrechtlichung nicht. dem Bereich des Cybercontent,sondern einem eigenen Bereichdemder Cyberlinks - zuzuordnen.Die Ursprünge der Regulierung der Cyberlinksreichen zurück in die Datenschutzdebattender siebziger und achziger Jahre.(25)Dieser Datenschutzwird nunauf dieneuen InformationsundKommunikationsnetzetransponiert, hält, mithin im CyberspaceEinzug.(26) So hat sich dieEU zum Ziel g~setzt, eine eigeneNetz-Datenschutz­Richtlinie zu erlassen, umderen Inhalt heftig gerungenwird.(27) Das österreichischeFernmeldeG widmet demNetz-Datenschutz ein eigenesKapiteU28) Neben dem Datenschutzgilt ähnliches auch für den Be-(19) Erforderlich dafür ist freilich eine hinreichendeAusstattung mit den technischen Voraussetzungenund die Möglichkeit, genug Zeit aufwenden zukönnen. Vgl. zu dieser Problematik StolI, SiliconSnake Oil (1995).(20) Blumen, Why the Internet is "Dangerous",The Ethical Spectacle, November 1995, www.spectacle.orgI1195Idanger.html"I deas spread across the Internet like virusesIhrough a crowded city. [ ... } The unspoken premiscoflaws such as the CDA is that wh at we can tolerettcif it is marginalized by social control, becomestmbearable when i,t becomes exempt from suchcontrol. "32pe, in Agre/Rotenb~rg (Hrsg), Data Protection:The Emerging Landscape (1997) (im Druck)(26) Diese Regulierungsdebatte eines Kommunikationsnetzeswurde in den achtziger Jahren schoneinmal am Anlaßfall Bildschirmtext (BTX) geführt.An sich war BTX nichts anderes als dasWWW. In Deutschland wurde das Problem - wiederals lakatos'sche Ausnahmeregelung - in einemeigenen BTX-Staatsvertrag gelöst. Vgl. Lange,Bildschirmtextversuch - Begleitforschung - Staatsvertragder Bundesländer. Grundlagen für politischeEntscheidungen eines "N euen Mediums" - eineZwischen bilanz, Media-Perspektiven 211983.(27) Common position (EC) no 57196 adopted byjuridikum2/97'


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEreich des Urheberrechts. Manche "Experten"haben dem Cyberspace unterstellt, im Bereichder Cyberlinks gänzlich außerhalb derLegalität zu liegen.(29)c. CyberstructureEin drittes Regulierungsfeld stellt schließlichder Bereich der Infrastrukturgestaltung neuerInformations- und Kommunikationstechnologiendar. Struktur- und Definitionsfragenhaben einerseits weitreichende Konsequenzenfür die Klassifikation bestimmterAspekte von Cyberspace: Ist das Netz einPrintmedium, em Rundfunk-Medium("broadcasting medium") oder ein Mediumsui generis? Diese Klassifikation hat aber erheblicheAuswirkungen darauf, wem auswelchem Grund eine Verantwortlichkeit füretwaige inhaltliche Restriktionen zugesprochenwird. Andererseits lassen InfrastrukturnormenRückschlüsse auf die generelleSichtweise des Gesetzgebers zu.Wahrend die "Digerati" im Cyberspaceüber virtuelle Kommunikationsräume (30)sprechen, beschäftigen sich Legislativen lediglichmit den technischen Fragen von Ka- 'beln und Bandbreiten. Das Netz wird immernoch als Transportweg betrachtet, auf demkleine Datenpäckchen vonZauberhand gesteuert lichtschnellihr Ziel finden. Auchhier ist das Netz die Ausnahmevon der Norm; nicht Medium,sondern neue Transportinfrastruktur.So darf es dennauch nicht verwundern, daßdie EU das Netz des Cyberspacelange mit dem StraßenundSchienennetz unter demSammelbegriff TEN (Trans­European NetworkS) zusammengefaßthat, um es schlie,ßliehauszugliedern und als reineAusnahmeerscheinung zubehandeln'


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEKontext, von den Umständen und der Interpretationdes EmpfängersJ35) Ähnlich vollmundigverbietet das deutsche Strafgesetzbuchstaatsgefährdende Propaganda.(36) Aufdas Netz übertragen werden daraus abstrakte,"entwirklichte" Konstrukte. Denn diekontextuelle Dimension paßt nicht in das einfacheSender-Empfänger-Modell mit seinemessentialistische~ Sprachverständnis.b. CyberllnksAuch die Regulierung der Verknüpfung vonVirtualität und Realität baut auf dem Sender­Empfänger-Modell auf. Eine Information,die sich auf eine bestimmte Person bezieht,gerät in den Verfügungs bereich einer anderenPerson. Schon stellt sich die Frage der Interpretationdieser Information. Nach Ansichtdes Gesetzgebers trägt die Information zusammenmit der Referenzierung auf ihre ursprünglicheSenderin ihr Gefährdungspotentialbereits in sich, unabhängig davon, wer diekonkrete Informationsübermittlerin ist,(37)In der Datenschutz-Debatte geht man sogarnoch einen Schritt weiter, indem man gesetzlicheine ganz bestimmte Interpretationder Information vorschreibt: Nur jene Interpretationist erlaubt, die durch den ursprünglichenZweck ihrer Beschaffung vorgegebenist. Das nennt sich dann "Zweckbindung" .(38)Mit anderen Worten: Weitergehende Verarbeitung,aber auch Übermittlung ist - siehtman von den Ausnahmetatbeständen ab -nur zulässig, wenn ihr Zweck und der Zweckder ursprünglichen Sammlung der Daten dergleiche ist. Nach den gesetzlichen Grundlagenist somit eine Reinterpretation der Daten,die über den eigentlichen Verwendungszweckhinausgeht (z.B. durch Umsortierung,Verknüpfung mit anderen Daten etc.) untersagt.Auch dem liegt die sehr eigentümlicheAuffassung von Informationsinterpretationzugrunde, die dem vorerwähnten Sender­Empfänger-Modell entspringt und "Zweck"völlig statisch setzt.c. CyberstructureSchließlich gilt es, die Regulierungsversucheim Bereich der Klassifikation des MediumsCyberspace und seiner Existenz zu untersuchen.Cyberspace als Medium, als Kommunikationsmitteloder als Rundfunk zu qualifizieren(39), ist erneut Ausdruck des Ver-suchs, die komplexen am Netz ablaufenden,ineinander verschränkten, sich gegenseitigbeeinflussenden und rückkoppelnden, vonihrer Indeterminiertheit bestimmten Informationsflüssezu fassen und in ein einfachesSender-Empfänger-Modell zu pressen. Beider Klassifizierung wird darauf abgestellt, obInformationen allgemein oder nur bestimmtenEmpfängern zugänglich sind. Das Bestrebengeht dahin, über den begrifflichen Umwegvom anonym rezipierten Massenmediumzur "richtigen" begrifflichen Kategorisierungzu gelangen, wohl in der Hoffnung,daß die "richtige" semantische Fassung ausreicht,um das rechtspolitische Problem zulösen.Auch Infrastrukturregulierungen,die affirmativzum Bau von"Datenautobahnen"aufrufen und im Cyberspacedas Transportnetzdes nächsten Jahrhundertssehen, tragen dasnun schon gewohnteeindimensionale Sender-Empfänger-Modellin sich: Eine Senderin"verpackt" ihre InformationenIII elllemhandlichen Päckchen,das auf das Netz geschicktwird und vom Empfänger ganz einfachausgepackt und "wortgetreu" rezipiertwerden kann. Schon die Metaphern der Infrastrukturgestaltunglassen auf die ganz tiefgehendeVerwurzelung im Sender-Empfänger-Modellschließen: Da wird neben der"Datenautobahn" von "Paketvermittlung"und vom "Infohighway" gesprochen.So läßt sich denn eine überraschende gedanklicheVerwandtschaft von Normen desCyberlaw mit dem statischen Sender-Empfänger-Modellmit seinen essentialistischensprachlichen Prämissen andererseits diagnostizieren.Der wunde Punkt - oder ist es einblinder Fleck? - des Cyberlaw wird damit offenkundig.Denn in der Kommunikationswissenschaft,aus der es stammt, hat das Sender-Empfänger-Modelllängst ausgedient.Zum einen läßt der Cyberspace spezifischeRahmenbedingungen entstehen, die der-art statische Vorstellungen der Informationsübermittlungunsinnig werden lassen. "Dietraditionelle Unterscheidung zwischen Senderund Empfänger", schreibt deshalb Maier­RabIer, "löst sich auf. [ ... ] Bereits die Benutzungund die individuelle Selektion und Zusammenstellungbzw. Festlegung der Abfolgemacht den Konsumenten auch zum Produzenten.Aus diesem Grund ist auch dieKontrolle der Informationsanbieter bzw. -produzenten über den Konsumenten nichtmehr möglich." (40) Dies nimmt im übrigenauch ein Bericht der EU-Kommission zumindestansatzweise unter dem Titel der"Konvergenz" zur Kenntnis: "Dieser ständigeWechsel vom Publizieren zu privaterKommunikation - also zwei Betriebsarten,für die traditionell sehr unterschiedlicherechtliche Regeln gelten - stellt eine der größtenHerausforderungen der Internet-Regulierungdar." (41)Zum anderen ist das Sender-Empfänger­Modell schon von vornherein mit einem"tödlichen Geburtsfehler" behaftet: Ihmfehlt jeder Bezug zum Kontext. Interpretationerscheint so als ausschließlich deterministischesVerfahren. Dem steht die Realitätentgegen, in der unterschiedliche Interpretationenvon Kommunikation bis hin zum völligenMiß- und Unverständnis an der Tagesordnungsind. Der Determinismus der Interpretationeines Signals ist längst fundamentaldiskreditiert und überholt,(42)So haben wir die Krux am bisherigen Cyberlawerkannt: Es beruht auf falschen Prämissen.Das läßt die Gesetzgebung ganz nach(35) So ausführlich Samarajiva, Cybercontent, indiesem Heft, S 35.(36) Vgl. §§ 86, 86a, 130, 131, 194 dStGB(37) Vgl. nur § 1 Abs 1 DSG(38) § 3 Z. 5 DSG; DohriPollireriWeiss, DSG(1988), S. 25.(39) Zu Entwicklung dieser Überlegungen vgl. nurWallace/Mangan, Sex, Laws, and Cyberspace(1996).(40) Maier-Rabler, in Maier-Rabler/Mayer-SchönbergeriNening-SchöfbänkerISchmölzer, Netz ohneEigenschaften (1995), 215.(41) Illegale und schädigende Inhalte, 7.(42) Siehe dazu nur Fish, Is There a Text is ThisClass? (1980); Fish" With the Compliments of theAuthor, 8 Criticallnquiry 693 (1982); Fish, There'sNo Such Thing as Free Speech and lt's a GoodThing Too (1994); Fish, Fraught with Death: Skepticism,Progressivism and the First Amendment, 64U.Colo.L.Rev. 1061 (1993), differenzierter Eco,Die Grenzen der Interpretation (1992), Balkin,Being J ust, 30; Derrida, Gesetzeskraft. Der" mythischeGrund der Autorität" (1991).34 Juridikum 2/97


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEdem lakatos'schen Problemlösungsschemaden Cyberspace als krasse Ausnahm-e sehenund die gesetzlichen Regelungen auf derzweiten Stufe, dem "exception barring", verharren.Folgt daraus die Hoffnung auf Erlösung?Wenn die Politik das Phänomen Cyberspaceerst "richtig" verstanden hätte, sokönn~e man meinen, wenn sie der "Wahrheit"oder "Essenz" dieses Phänomens aufdie Spur gekommen wäre, dann könnten ausdiesem Verständnis heraus neue Abstraktionsmodelleentwickelt werden, die besser geeignetwären als jenes statische Sender-Empfänger-Modellund damit bessere Normenemanieren. So könnten wir irgendwann diedritte Stufe erreichen, die "Lemma incorpo_~.'F"ration", und ,Cyberlaw wäre ein erwachsenesund anwendbares Stück Regelungssystemgeworden.Diesen Gedanken zu Ende zu denken, istfreilich ein aussichtsloses Unterfangen. DieDekönstruktion führt einen Schritt weiterund damit zurück. Denn mit der Erkenntnisder kontextbedingt offenen Interpretationvon Signalen haben wir nicht nur das gängigeM9dell von Sender und Empfänger diskreditiert.Unter dem Kreuz der unbestimmtenInterpretation muß vielmehr jedes Modell. von Kommunikation leiden und damit auchjeder rechtliche Versuch, Kommunikation inden Griff zu bekommen. Die rechtliche Regulierungvon Kommunikation ist ja nichtsanderes als (autoritative) Kommunikationüber Kommunikation.(43) So enthüllt sich amSchluß Lakatos als geschickter Taschentrick -spieler, dessen dritte Stufe der echten Problemlösungfür uns immer schon genausoweit weg ist wie die Ewigkeit. Unser anständiges,ehrliches Suchen nach dem echten,wahren Cyberlaw ist schlicht ein modernesFelsbrocken-den-Berg-Hinauftragen-im­Wissen-daß-er-herunterrollen-wird. Undauch das ist ein Mythos.(44)•Mag a. Elisabeth Ijolzleithner ist Univ.Ass.am Institut für Rechtsphilosophie, UniversitätWien.Dr. Viktor Mayer-Schönberger, LLM(Harvard) MSc (LSE) ist VAss am Institutfür Römisches Recht und Antike Rechtsgeschichte~Universität Wien.überkommene Regulierung herkömmlicher GemeinschaftenCybercontent: UnscharferSittlichkeitsbegriff, iVON ROHAN SAMARAJIVAAm Beispiel der US-amerikanischen Gesetzgebung und Rechtssprechungzur Pornografie zeigen sich die Schwierigkeiten bei der Regulierung vonCyberinhalten: Von nachbarschaftlichen Gemeinschaftsstandards zuStandards virtueller Gemeinschaften? Der Trend geht in Richtungdes Exports der engsten vorfindbaren Werthaltung. (I)Die Kommunikation im Cyberspace unterscheidetsich von der traditionellenTelekommunikation auf fünffache Weise:Erstens erlaubt sie aufgrund ihrer besonderenQualitäten die einfache Kommunikation voneinem an viele ("one-to-many"). Selbst dieelektronische Post, an sich Mittel der Oneto-one-Kommunikation,kann nahtlos in eineOne-to-many-Form gebracht werden.Zweitens fehlen weitgehend die Eintrittshürdenzur Nachrichtenproduktion und -verteilung.Die wahre Hürde für die Anbieter ist,die Aufmerksamkeit der potentiellen Rezipientenauf ihre Nachrichten zu lenken. Drittenskann an wenigen Engstellen im Vertei- .lungsmechanismus nur unvollkommen kontrolliertwerden.(2) Viertens ist die Regionalisierungder Kommunikation im Cyberspacevernachlässigbar klein. Auf dem Internet isteine Web-Seite oder ein Teilnehmer in Thailandebenso nahe- oder fern - wie eine Web­Seite ader ein Teilnehmer im Zimmer nebenan.Fünftens ist es einfach, Cyberinhalte zuspeichern und zu rekonstruieren.Wiederholt wurde behauptet, daß Cyberinhaltenicht reguliert werden können, weildie Durchsetzung derartiger Regulierungenschwierig sei. Aber Durchsetzungsschwierigkeitenalleine verunmöglichen nicht dieRegulierung. Alle Regulierungen sind letztlichunscharf. In der Tat kann man denHauptzweck einer Regulierung nicht in ihrerDurchsetzung, sondern in der Verhinderungder inkriminierten Handlungen sehen. ImWissen, daß einige bestraft wurden, werdenandere das regulierte Verhalten vermeiden.Auf die gleiche Art müssen Gesetze, die Cyberinhalteregulieren, nicht lückenlos durchsetzbarsein, um trotzdem das Verhalten derNormunterworfenen bedeutend zu beeinflussen.Der derzeitige gesetzliche Rahmen in denUSA zur Regulierung pornografischer Inhaltewurde erstmals als Test im Fall Miller v.California (3) festgelegt: Danach ist jedesWerk pornografisch, das (a) sich nach Ansichtdes Durchschnittsbürgers und unterAnwendung von "gegenwärtigen Standardsder Gemeinschaft"an "anzügliche Interessen"richtet, (b) in einer offensichtlich offensivenWeise sexuelle Handlungen beschreibtoder darstellt, und (c), als Ganzes genommen,ernsthaften literarischen, künstlerischen, politischenoder wissenschaftlichen Wert vermissenläßt. Der dabei anwendbare "Standardder Gemeinschaft" (community standard)ist lokal, nicht nationdl.Die lokale Gemeinschaft als MaßfigurNach bund es gerichtlichen Entscheidungenkann die Staatsanwaltschaft das Verfahrennach ihrer Wahl entweder am Ort der Kommunikationsabgabeoder am Ort der Kommunikationsaufnahmeeinbringen (und damitdie dortigen Gemeinschaftsstandards zurBeurteilung der Anstößigkeit auswählen).(43) Erschwerend kommt also hinzu, daß derRechtsdiskurs sich nur als eine von vielen möglichenKommunikationen in das Universum derKommunikation einfügt und jeder Versuch, Kommunikationzu verhandeln, im Bereich des Kommunikativenverbleibt und damit offen ist.(44) Vgl. Camus, Der Mythos von Sisyphos: einVersuch über das Absurde (1990)luridikum 2/97(1) Dieser Beitrag basiert auf derZusammenarbeit.des Autors mit Patrick D.Hadley,f.D. Ph.D.-Kan~didat an der Ohio State University. Eine frühereVersion dieser Gedanken stellte der Autor auf derKonferenz" The Impact ofCybercommunicationson Traditional Telecommunications" am ColumbiaInstitute for Tele-Information, New York, NY,am 27.9.1996 vor:. Für die hilfreichen Hinweise vonViktor Mayer-Schönberger und Karen Frazer seigedankt. Für die verbliebenen etwaigen Fehler istjedoch, wie stets, der Autor selbst verantwortlich.(2) Ang/Nadarajan, Censorship and the Internet: ASingapore Perspective, 'Communications of theACM, Vol. 39(7),juli 1996,72-78.(3) Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), 23f[,hier 30.35


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEDamit soll verhindert werden, daß Beschuldigteeinen für sie günstigen Gerichtsortwählen könnten,(4) Vor der Novelle 1958zum sog. "Comstock Act" (5) mußten aufgrundeiner langjährigen Regel Strafverfahrenstets in jenem Distrikt eingebracht werden,in dem das vermeintlich obszöne Materialzur Post gegeben wurde,(6) Auch durchRundfunk übertragene Inhalte werden durchAuf teilung der Zusehergruppen in Erwachseneund Kinder reguliert. Die EntscheidungFee v. Pacifica erlaubte das Verbot von anstößigem,aber nicht schon obszönem Material,falls die Zuseher Kinder sind. (7) Das gleicheMaterial wäre jedoch für erwachsene Zusehererlaubt.Die in den letzten Jahren ergangene Gesetzgebungzu Telefon-Mehrwertdiensten(Audiotex-Dienste) in den USA erweitertedie inhaltliche Möglichkeit der Regulierungauf die Telekommunikation. In der EntscheidungSable v. Fee fand der Oberste Gerichtshofzwar ein Verbot "unanständiger"(indecent) kommerzieller Telefondienste alsverfassungswidrig, nicht aber ein Verbot"obszöner" (obscene) kommerzieller Telefondienste,(8)In Sable stellte der SupremeCourt fest, daß der Empfang privater T elefonkommunikationals Ergebnis "bewußter"Handlungen durch den Empfänger wenigerbeeinträchtigend und überraschend ist alsvergleichbare "unerwartete (verbale) Ausbrüchein einer Radiosendung" .(9) Der Gerichtshofwies dabei auf genau zugeschnitteneMaßnahmen zur Unterbindung des ZugriffesMinderjähriger hin, etwa durch denEinsatz von Kreditkarten,Zugriffscodes undVerschlüsselung.(lO) Das Telekommunikationsgesetz1996 dehnte diese Prinzipien in§ 502 auf die Kommunikation im Cyberspaceaus.Unklare Grenzen und StandardsWas für traditionelle Medien gilt, hat umsomehr für die Kommmunikation im Cyber~space Geltung: Anbieter von Cyberinhaltenerreichen unzählige "Gemeinschaften'~ mitupklaren Grenzen und Standards. DerSupreme Court hat jedoch in der EntscheidungSable die durch die Anwendung der"gegenwärtigen Standards der Gemeinschaft"implizierten Schwierigkeiten vertuschdll)Er vermeinte, daß die Anbieter vonderartigen Diensten ihre Gemeinschaftenvon Anrufern und so die anwendbaren Standardsvon Obszönität feststellen, und damitder Notwendigkeit der Einhaltung unterschiedlicherStandards innerhalb des LandesRechnung tragen können. Aber es ist unrealistischanzunehmen, daß Informationsanbieterdie "Gemeinschaften" ihrer Empfängerund damit deren "Standards" feststellenkönnten.(12) Der Spielraum der Gerichte inder rechtlichen Abgrenzung von Gemeinschaftenund deren Obszönitäts-Standardshaben zu Bedenken Anlaß gegeben, Gerichtsverfahrenin konservativen Juridsdiktionenwürden die Verteilung von in vielenGemeinschaften durchaus akzeptablen Materialsim Netz behindern,(13)Das Telekommunikationsgesetz 1996 (14),dessen Abschnitt V der "CommunicationsDecency Act of 1996" ist, wurde im Februar1996 verabschiedet. Nach Abschnitt V iststrafbar, wer wissend als Teil einer zwischenstaatlichenoder internationalen Kommunikationmit Hilfe eines "Telekommunikationsgerätes"eine "obszöne" Kommunikation(oder eine "unanständige" Kommunikation,falls ein Empfänger unter achtzehnJahre alt ist) durchführt, herstellt, bewirbtoder beginnt, selbst wenn der Produzent derNachricht die Kommunikation nicht initiierte(§ 502 Ca] [1]). Personen, die eine "Telekommunikationseinrichtung"kontrollierenund derartige Aktivitäten wissend zulassen,sind ebenfalls haftbar (§ 502 Ca] [2]). DieseNormen sind im Gegensatz zum Gesetz derT elefon-Mehrwertdienste (Audiotex-Dienste)auch auf nicht-kommerzielle Einrichtungenund Inhaltsanbieter anzuwenden,(15)§ 507 revidiert Schlüsselbereiche des Kapitel71 Abschnitt 18 - den" Comstock Act" -, derbisher das Bundesrecht über die Strafbarkeitvon obszönem Material kodifizierte. Die ursprünglicheFassung, die den Transport vonobszönem Material innerhalb oder in dieUSA per Post kriminalisierte, wurde novelliert,indem die Kommunikation durch Computerals eine weitere Art des Transporteshinzutritr.(16) Teile dieses Gesetzes wurden(4) U.S. v. Bagnell, 679 F.2d 826 (11th Cir. 1982),cert. denied, 460 U.S. 1047 (1983).(5) Ein Gesetz, das unter der Führung von AnthonyComstock (1844"1915) verabschiedet wurde, ausdem das Wort" comstockery" entstammt und damitdie strikte Zensur jeglichen Materials, das obszönist, meint.(6) Crimes and Criminal Procedures Act, 18 US. C.§ 1465 (West Supp. 1995), am WWW unterhttp://www.access.gpo.gov/ su_docs/ aces/ aace 001.html, Chapter 71; PaullSchwartz, Federal Censorship:Obscenity in theMail (1977), 185.(7) Fee v. Pacifica, 438 US. 726 (1978).(8) Sable v. Fee, 492 US. 115 (1989).36(9) Sable v. Fee, 492 US. 115 (1989), 127f(10) Durch die Novelle 1989 Abschnitt 223 wurdeneinige technische Änderungen in den Formulierungen;die der Supreme Court in Sable untersuchte,vorweggenommen. So können nun etwa Grundversorgersich aus ihrer Haftung exkulpieren, indemsie in gutem Glauben getätigte Maßnahmenzur Zugriffs beschränkung nachweisen. Auch erscheintnun der Empfänger von unanständigen undobszönen Kommunikationen nicht mehr strafrechtlichbelangbar, wenn sich seine Handlungenauf den Empfang der fraglichen Kommunikationbeschranken.(11) Sable v. Fee, 492 US. 115 (1989), 123f(12) Samarajiva/Mukherjee, Regulation of976 Servicesand Dial-a-Porn: Implications for the IntelligentNetwork, Telecommunications Policy, April1991,154.(13) Huelster, Note: Cybersex and CommunityStandards, 75 Boston University Law Review 874(1975); MitchelI, An Exclusionary Rule Frameworkfor Protecting Obscenity, 10 Journal of Law & Politics,192 (1994); Schauer, The Law of Obscenity(1976),125f(14) Publie Law 104-104. Statutes, 56-161, imWWW unter http://www.access.gpo.gov/su_docs/aacesOOl.html.(15) In 47 US.c. § 223 (1994).Juridikum 2/97


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLE'jedoch für verfassungswidrig erklärt.(17) DieserFall liegt derzeit dem Supreme Court zurEntscheidung vor. Was aber in der Euphorieum den Beschluß des Erstgerichtes aus denAugen verloren wurde, ist die Tatsache, daßnur ein kleiner Teil der Regulierung vonCyberinhalten von der Feststellung der Verfassungswidrigkeitumfaßt ist.Das Maß der UnanständigkeitIm Jahre 1996 hat das Bundes-Berufungsgerichtdie im Staat Tennessee zu hohenHaftstrafen erfolgte Verurteilung von Robertund Carleen Thomas, Betreiber der in Kalifornienansässigen Amateur-Action-Bulltin­Board-Systems (BBS), wegen zwischenstaatlicherÜbermittlung von obszönem Materialin Verletzung von 18 U.S.C. § 1465 bestätigd18)Es wies damit auch die ~echtsansichtder Verteidigung ab, 18 U.S.c. § 1465sei nicht auf den zwischenstaatlichen Transportvon "undinglichen Computerdaten"über Telefonleitungen anwendbar. Das T elekommunikationsgesetz1996 hat darüberhinausdiese Unklarheit im Sinne der EntscheidungThomas beseitigt.Die Feststellung eines "gegenwärtigenStandards der Gemeinschaft" für Unanständigkeitvon Cyberinhalten ist ein in § 502 (2)des neues Gesetzes festgelegtes Erfordernis,Die Berufungen im Fall Thomas nahmen sichdieser Frage ebenfalls an. Robert Thomas be-hauptete, daß die geeigneten Standards derGemeinschaft jene von Nordkalifornien, seinerGemeinschaft, seien, nicht jene des dieInhalte herunterladenden Empfängers. Insoweitsei sein BBS-Dienst nichts anderes alsein elektronisches Buchgeschäfd19) Er argumentierteauch, daß die anwendbaren Standardsjene der relevanten "computer-orientiertenGemeinschaften" seien, nicht jenerder geografischen Gemeinschaften.{20) DieStaatsanwaltschaft hingegen behauptete, daßder Standard von Memphis, Tennessee richtigangewandt wurde und wandte sich gegendie Verwendung von Standards, die sich aufeiner Gemeinschaft der Computer-Anwenderstütze. Ein Abzielen auf derartige "virtuelle"Standards sei unrealistisch, weil "Co~puterim Grunde genommen eine Weltgemeinschafterzeugen".(21)Puritaner aller Länder vereinigt Euch!Das Berufungsgericht lehnte das Argumentab, daß ein BBS-Betreiber nicht auswählenkönne, wer das auf dem BBS zur Verfügunggestellte Material erhalte und daher eine neueDefinition von Gemeinschaft notwendig sei.Anbieter von angeblich obszönem Material,stellte das Gericht fest, können sich sehrwohl aussuchen, nur bestimmte Gemeinschaftenzu bedienen. Die notwendigen zusätzlichenKosten, die potentiellen Anwenderzu überprüfen und sicherzustellen, daß(16) PauliSchwartz, Federal Censorhip, geben einenges~hichtlichen Überblick über die Anwendungvon Bundesrecht auf den Transport von"obszönem" Material. Die Parallelen zwischen derRegulierung der Post und Online-Diensten wäreneine nähere Untersuchung wert, besonders weil der" Comstock Act" auf die Kommunikation zwischenComputern ausgedehnt wurde.(17) ACLV et al. v. Reno,' Civil Action No. 96-963Juridikum 2/97·& 96-1458, U.S. District Court for the EasternDistrict of Pennsylvania.(18) V.S. v. Robert A. Thomas and Carleen Thomas,74 F.3d 701 (6th Cir. 1996); 1996 U.S. App.LEXIS 1069,(19) Antrag des Berufungswerbers Robert Thomas,im folgenden kurz "Antrag Thomas", 31ff(20) Antrag Thomas, 34ff(21) Antrag der Berufungsgegner Ve~einigte Staa-, die an sie übermittelten Nachrichten allenunterschiedlichen Standards gerecht werden,hielt das Gericht für verfassungsrechtlich unbedenklich.(22)Innerstaatliche Durchsetzung,die damit Anbieter von Cyberkommunikationin liberaleren Gemeinschaften denObszönitäts- und Unanständigkeits-Standardsvon konservativen geografischen Gemeinschaftenunterwirft, erlaubt so im Ergebniseine grenzüberschreitende Strafverfolgung,um konservative amerikanischeStandards Kommunikationsanbietern infremden Jurisdiktionen mit liberaleren Gemeinschaftsstandards, aufzuzwingen undumgekehrt.Die strafrechtlichen Regelungen des neuenGesetzes bedeuten eine Erweiterung desextraterritorialen Zuständigkeitsbereichesdurch die USA. Durch die neuen Verbrechen,eingeführt durch § 502, gelten auch fürPersojJ.en außerhalb der USA, die ein Telekommunikationsgerät"in ausländischerKommunikation mit den Vereinigten Staaten"v'erwenden, um wissentlich an verbotenenHandlungen mitzuwirken. Sie dehnendamit die restriktiven amerikanischen Gemeinschaftsstandardsvon Obszönität undUnanständigkeit auf die Cyberkommunikationmit oder von freizügigeren ausländischenGemeinschaften aus.(23) Die novellierteFassung von 18 U.S.C. § 1465, die sich mitdem Import, dem Transport und dem Verkaufvon obszönem qder unanständigen Materialbeschäftigt, umfaßt auch den Bereich"Handel mit dem Ausland". DarUbe~ hinausist die Anwendung von freiwilliger technischerSoftware zur Filterung und Blockierungvqn Inhalten wahrscheinlich auch aufnicht-US-basierte Cyberkommunikation anzuwenden.Effektive Regulierung von Cyberinhaltenerfordert entweder die Erweiterung des extraterritorialenZuständigkeits bereiches oderdie Etablierung einer multi- oder plurilateralenVereinbarung. Neuere Aktivitäten deramerikanischen Gesetzgebung und Rechtsprechungscheinen den ersteren Weg zu betonen,unbeeindruckt von dessen lediglichkurzfristiger Wirksamkeit oder der langfristigenAuswirkung auf supranationale Systeme,Die Entscheidungen Sable und Thomaszeigen, daß die amerikanische Rechtspreten,im folgenden kurz Antrag US, 37ff (Hervorhebungim Original).(22) V.S. v. Thomas, LEXIS 24f(23) Ausländische Empfänger von obszönen oderunanständigen aus den USA stammenden Kommunikationenvia Telekommunikation und/oderComputer scheinen jedoch nicht das intendierteZiel der Gesetzgebung zu sein.37


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEchung zufrieden in der Verleugnung lebt, indemsie sich weigert, die Überholtheit vonnachbarschaftlichen Gemeinschaftsstandardszu erkennen. Wiederholte Plädoyers, daß dieAnwendung von geografischen Standardsletziich zur Herausbildung eines restriktivennationalen (und, in der Tat, weltweiten) Standardvon Obszönität und Unanständigkeitführt, wurden von offizieller amerikanischerSeite mit Empfehlungen für Maßnahmen abgetan,die die Privatsphäre des einzelnen inextremer Weise beeinträchtigen und in vielenFällen nicht praktikabel sind.Libertarians würden, indem sie die individuelleWahl des Einzelnen als übermächtigwichtig ansehen, daraus schließen, daß die besteLösungdie völlige Freizügigkeit der Kommunikationim Cyberspace oder, noch besser,der maximale Einsatz von Verschlüsselungwäre. Wenn Regierungen Cyberinhalte garnicht mehr lesen können, wird damit das Problemihrer Regulierung irrelevant. Im Folgendenversuche ich einen anderen Ansatz.Von geografischer zu virtueller NäheMenschen sind soziale Wesen. Ihre Mitgliedschaftin sozialen Kollektiven beschränktnotwendigerweise ihre individuelle Wahl.Der langfristige Bestand dieser sozialenKollektive - von der Familie bis zu religiösenGruppen - macht die Prämissendes libertären Ansatzes fraglich. Beschränkungendurch Kollektive mäßigendie individuelle Wahl, verneinen sie abernicht. In modernen und "post-modernen"Gesellschaften wurden diese Beschränkungendurch den leichter möglichenEin- und Austritt beeinträchtigt."Gemeinschaft" ist schwierig zu definieren,zum Teil aufgrund der emotionalenÜberfrachtung des Begriffes und seinervielfachen Verwendung. Selbst einerudimentäre Definition muß jedoch voneinem Netzwerk des Transportsund/oder der Kommunikation als materiellerNotwendigkeit ausgehen, und einegemeinsam getragene "Vorstellung"(Imaginatiou) als ausreichende symbolischeBedingung beinhalten.(24) Historischwaren gemeinsam getragene V orstellungendurch "dicke" interpersonelle Kommunikationsnetzwerkenachbarschaftli -cher Nähe möglich. Als technologischmediatisierte Gemeinschaften entstanden,wurde es immer besser möglich, "dicke"national Association of Mass Communication Research(AIERIIIAMCR/AIECS) Konferenz, Sydney(1996).(27) Sansom, Illegal and offensivecontent on theinformation highway: A background paper (1995).(28) Hadley/Samarajfva, Online Content Regulastensist die Definition von Gemeinschaft alsnachbarschaftliche Gemeinschaft weit überden Zerreiß punkt hinaus gedehnt. Zweitensist die Legitimität klassischer Regulierungvon Inhalten erodiert. Wie die kanadischenBehörden in ihrem erfolglosen Versuch, dieBerichterstattung über einen s,ensationellenGerichtsfall zu regulieren, feststellen mußten,sind viele Bürger im Zweifel bereit, die gesetzlichenRegeln zuumgehen.(27) Drittens,können sich lokale oder nationale Versucheder Regulierung von Cyberinhalten über systemischeTendenzen, die die Mobilität vonKapital, Gütern, Dienstleistungen und Arbeitskraftfavorisieren, nicht hinwegsetzen.(28)Viertens, und vielleicht am wichtigsten,beinhaltet das Telekommunikationsgesetz1996 in versteckter Form einen alternativenLösungsansatz, der (virtuellen) Gemeinschaftenerlaubt, Cyberinhalte entsprechendihrer Gemeinschaftsstandards zu regulieren.Dieser Ansatz basiert auf der Ideetechnischer Filter, einschließlich PI CS (Platformfor Internet Content Selection) und demV-Chip.Freilich: Derartige Filter lassen viele Problemeungelöst, einschließlich der Frage, wieAnbieter von Cyberinhalten dazu überredetwerden können, ihre Nachrichten zu "kodieren"und wie sicherzustellen ist, 'daßdiese "Kodierungen" auch korrekt sind.Aber der Ansatz bricht mit herkömmlicheninhaltlichen Regulierungen und verschiebtdie Aufgabe, die Parameter der inhaltlichenAkzeptanz festzulegen in dieRichtung der Empfänger der Nachrichten.Wenn sich eine Gemeinschaft durch dasdefiniert, was in ihr akzeptiert ist und wasnicht, kann man auch erwarten, daß realeGemeinschaften Gemeinschaftsstandardsund den Willen, diese durchzusetzen, besitzen.Daher ist es ist auch angemessen,zu erwarten, daß die Mitglieder dieser Gemeinschaftensich an ihre Standards haltenwollen. Wo aber ein derartiges Festhaltennicht gegeben ist, steht die Gemeinschaftselbst in Frage.•Rohan. Samarajiva ist Professor fürKommunikationswissenschaften an derOhio State University und Präsidentder Communication T echnology PolicySection der International Association. for Media and CommunicationResearch.(24) Anderson, Imagined Communities: Reflectionson the Origin and Spread ofNationalism (1991).(25) Entgegen Rheingold, Virtual Community:H omesteading on the electronic frontier (1993).(26) Curry, Cyberspace and cyberplaces: Rethinkingthe identity of individual and place, 20. I nter-38kommunikative Verbindungen ohne geografischeNähe aufrecht zu erhalten. Die Zeitseit der Einführung der Telegrafie hat dasAufkommen von Gruppen von nicht-nachbarschaftlichenPersonen mit gemeinsamenVorstellungen oder "eingebildeten Gemeinschaften"erlaubt. Auch wenn dies nicht dasErgebnis von Cyber-Netzen ist,(25) hat die"Dicke" der Cyberkommunikation diesenProzeß doch beschleunigt.Gemeinschaft und die Teilhabe an der gemeinsamenVorstellung beeinhaltet ein Gefühlvon Örtlichkeit, ein Gefühl von dem,was "dort" erlaubt und nicht erlaubt ist.(26) Inder Tat sind Gemeinschaftsstandards eineconditio sine qua non für Gemeinschaftenselbst; Die amerikanische Rechtsprechung,beginnend mit der Entscheidung Miller, hatinsoweit in Bezug auf GemeinschaftsstandardsRecht. Sie irrt sich lediglich in der aufdem Konstrukt nachbarschaftlicher Nähe'fußenden Definition von Gemeinschaft. Esist gut möglich, daß heute die Bedingungenbestehen, um die juristische Fiktion einer Gemeinschaftals auf nachbarschaftlicher Nähebestehendes Kollektiv durch tatsächliche Gemeinschaften,je nach Fall virtuell oder in derTat geografisch nahe, zu ersetzen. Denn er-tion: NAFT A and Communication Policy, TheCommunication Review; Samarajiva/Hadley, OnlineContent Regulation: The Interaction of Domesticand Supranational Law, 20. InternationalAssociation for Mass Communication Research(AIARA/IAMCR/AIECS) (1996) (in Druck).Juridikum 2/97


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEVerkabelt und verratenyberlinks: Datenschutzfür die Keks?VON VIKTOR MAYER-SCHÖNBERGERmnymltätsbekundungen zum Trotz hinterlassen Internet-Surferlnnenrspace ihre privaten Spuren. Mit Hilfe sog. "Cookies" werden .I~ Vorlieben von Userinnen für Netzwerkanbieterinnen erkennbarverwertbar) gemacht. Gerade unter dem Gesichtspunkt desutzes finden sich an den Schnittstellen zwischen Realitätund Virtualität zahlreiche rechtliche Rätsel.Ilerung von Cybercontent istlIl«rc Ziel der aktuellen nationa- '.!lIltionalen Gesetzgebungsver­IIm Bereich der CyberIinks, derlies Umgangs von Verknüpfun­~t\(\hmen zwischen virtuellenHHI realen Menschen, gelten die1II1tionaien Norme~ von Datenmntionszugangsrechtund Im­ITcoht. Eingedenk der globalenInternet hat sich auf interna­II ,llleIH aber auf europäischer Ebel~klHdurchgesetzt, daß es auch!!,l'wissen "Harmonisierung" derNormen bedarf. In diesem Lichthhtlinien der EU zum Urheber­I l'ltenschutz sowie die Vorarbei-111 Grünbuch "Informationszu­" nJ sehen.1\!'~lrd)Ungen mögen der InternailUIl.des Informationsaustauschesdt·n, die spezifischen Qualitäten~I'.H'C berühren sie nicht. Selbst in111 denen die EU vorgibt, spezifihiIlir den Cyberspace zu schaffen,lid 1')1 )N-Datenschutz-RL(1), man-1'/ !:mndlegend. Vgl. Kristol/Montul-,,,I,' Management Mechanism, HTTPgelt es - das offenbart sich in den Diskussionsergebnissen- den potentiell Betroffenenan einem grundlegenden Verständnis für dieWechselwirkungen von Datenschutz undCyberspace. Mit anderen Worten: Es mangeltan der Deckung von "virtuellem" Rechtund realer Netzwirklichkeit. In diesem Beitragsoll auf eines dieser "verborgenen" Phänomeneder Netzwirklichkeit und seiner Bedeutungfür den Bereich der Cyberlinks eingegangenwerden: den "Cookies" (wörtlich"Keksen").(2)Die KekseDas WorldWideWeb baut auf einer einfachen,aber mächtigen Prämisse auf: AllemMaterial im Web, allen Anfragen und Antwortenliegt ein einheitlicher Standard zugrunde.Fordert jemand Daten, etwa vomEU -Web an, sendet der Browser des Anwendersdie Anfrage über das Internet zum Web­Server der EU. Dieser antwortet, indem erdie gewünschten Informationen zurück zumComputer des Anwenders versendet. Dortstellt der Browser die erhaltenen Informationenam Bildschirm dar."Cookies" sind dabei Informationsstücke,die ein Web-Server erstellt hat und die imComputer des Anwenders gespei~hert werden,bereit für spätere Zugriffe. Cookies sindeingebettet in die HTML-Informationen, diezwischen Anwender und Server übermitteltwerden. Es gibt sie, damit Web-Seiten aufAnwenderwünsche zugeschnitten werdenkönnen. Zum Beispiel werden Cookies zurPersonalisierung von Suchmaschinen verwendet(3), oder um an einem Web-Gewinnspielmitmachen zu können (aber nur einmal)oder um eine Liste von Waren, die ein Anwenderbeim Gang durch virtuelle Geschäftein den Warenkorb gegeben hat, zwischenzuspeichern.(4)In den. meisten Fällen ist jedoch dem Anwendernicht nur die Speicherung des Cookiesin seinem Computer unklar, sondernauch die späteren "Zugriffe" der Web-Server.Denn Web-Server erhalten automatisch Zugriffauf alle entsprechenden Cookies, wennder Anwender mit ihnen in Verbindung tritt,in der Regel, in dem er W eb-Information aufruft.\ Cookies basieren auf einem zweistufigenProzeß (5): Zuerst werden sie im Computerdes Anwenders ohne dessen Zustimmungoder Wissen gespeichert. Der Anwender hatetwa bei einer Suchmaschine jene Kategorienausgewählt, die ihn interessieren. Der Web­Server verpackt diese persönlichen V orIiebenin einen langen Textstring und sendet ihn alsCookie zum Anwender. Der Browser desAnwenders empfängt das Cookie und speichertes in einer eigenen Cookie-Datei. ImErgebnis wurden damit persönliche Datendes Anwenders (seine Vorlieben) durch denWeb-Server analysiert, übertragen und imAnwender-Computer gespeichert, ohne daßder Anwenderdies bemerkt hätte. Im zweitenSchritt wird das Cookie heimlich, weilautomatisch, vom, Anwender-Computerzum' Web-Server übertragen. Denn stets,wenn eine Anwenderin ihren Browser einebestimmte Seite des Servers anzeigen läßt,überträgt der Browser ohne ihr dies zu meldendie Cookies, und damit ihre persönlichenDaten, zum Web-Server ..,"I S(rldium einer Gemeinsamen Posi-"')", O! vom 24.10.1996 Nr. C 315,30,' .• , /'11, 1t.llegal! enl dataprolisdn./'I'nistent Client State HTTP Coo­""'1011.)' Specifications, http://home.nets­. . "II'f/stdlcookicspec.html. Ein neuer, ,,,./,lId wird derzeit debattiert. Er ver-'." 1/,/( ion trotz wichtiger Verbesserun-"'1//', INTERNET DRAFT, http://por-tal. research. bell-labs. coml -dmkl cookie. txt, sowieEPlC Cookies Page, http://www.epic.org/privaCJ!linternetlcookies.(3) Vgl. nur MyYahool, http://my.yahoo.comoderMicrosoft's Persönliche Homepage unterhttp://www.msn.com.(4) Weitere Beispiele und Erläuterungen bieten Sullivan,Are Web-based Cookies a treat or a recipe fortrouble?, June 26,1996, PC Week Labs,http://www.pcweek.com/reviews/0624/24cook2.html; Hughes, Malcolm's Guide toPersistent Cookiesresources, http://www. emfnetl -mal! cookiesinfo. .html; Barr, The Truth about Cookies, CNET4/29196, ; Fleis.chman, Cookies: FreshFrom Your Browser's Oven, Web Developer,julylAugust1996, S. 14 .(5) Man kann das Cookie-System auch ganz einfachunter http://www.emfnetl-mal!cookiesinfo.htmlausprobieren.hHllllm 2/97 39


INFORMATIONSRECHTDer rechtliche RahmenDer Schutz persönlicher Daten ist seit Beginnder siebziger Jahre in Europa in nationaleGesetze gefaßtJ6) Zur Harmonisierung diesesSchutzes auf möglichst hohem Niveau hatdie EU 1995 eine RL zum Datensc"hutz verabschiedet.(7)Sie ist im wesentlichen bis 1998umzusetzen.(8) Aufgrund des internationalenAspekts bietet sich an, die Cookies im Hinblickauf diese RL zu untersuchen.Die RL legt die Bedingungen fest, die fürdie automatisierte Verarbeitung persönlicherDaten vorliegen müssen. Zu diesen Bedin-- gungen gehört, daß persönliche Daten "aufrechtmäßige Weise" verarbeitet werden müssenund nur für festgelegte, eindeutige undrechtmäßige Zwecke erhoben werden dürfen.(9)Die Verarbeitung muß "den Zweckenentsprechen, für die sie erhoben und/oderweiterverarbeitet werden". Die Daten müssendabei "sachlich richtig und, wenn nötig,auf den neuesten Stand gebracht werden." Siedürfen nicht länger als zweckentsprechendgespeichert bleiben.(lo)Darüberhinaus dürfen sie nur verarbeitetwerden, wenn der Betroffene "ohne jedenZweifel" seine Einwilligung gegeben hat,oder wenn die Verarbeitung aufgrund einergesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtunggegenüber dem Betroffenen notwendigist. Ausnahmen erlauben die Verarbeitung imöffentlichen oder vitalen Interesse des Betroffenen,oder wenn keine grundsätzlichenDatenschutzinteressen des Betroffenen vonder Verarbeitung berührt sind.(11)Besondere Schutzbestimmungen regelndie Verarbeitung "sensitiver" Daten.(12)Der Betroffene hat umfassende Rechte aufAuskunft über die über ihn gespeichertenDaten, über den Namen des Verarbeiters,den Zweck derErhebung und aller Empfängerder Daten.(13)"Keks-Analyse"Unter der Voraussetzung derart stringenterDatenschutzbestimmungen, mit ihrer Betonungauf Zugriffsschutz und Betroffeenentransparenz, können Cookies gegen nahezualle Bestimmungen der RL verstoßen.Denn durch sie wird der unerkannte und automatischeZugriff auf persönliche Anwenderdatenmöglich.& KONTROLLEAllerdings sind nicht alle Cookies gleich.Auf den ersten Blick mag man. das Cookie­Problem als gering ansehen. Nach den noblenZielen des ursprünglichen Standardssollten Cookies nur für die Dauer der aktuel-. 'len Abfrage gespeichert w~rden.(14) Bei Beendigungdes Browsers sollten die Cookiesautomatisch gelöscht werden. Nach'denStandardvorgaben kann auf Cookies auchnur von dem Web-Server und der Web-Seitezugegriffen werden, die das Cookie ursprünglicherstellt hat. Damit sollte die Genauigkeitund Vergänglichkeit der persönlicheDaten beinhaltenden Cookies garantiertwerden....... >~'":J .... l,.; .;tc........ ~~;(~. " ..;".' ..Leider können aber diese Standardvorgabe~überschrieben werden. Ein Web-Serverkann die Lebensdauer der Cookies auf mehrereJahre ausdehnen und festlegen, daß.auchandere Web-Seiten auf dem Server, ja sogareine große Zahl anderer Web-Server auf dasCookie Zugriff bekommen. In der Praxisverwenden nahezu alle Web-Server extensivdiese Möglichkeit.Ganz offensichtlich erlauben daher diese"Öptionen" das Umgehen der grundlegendenDatenschutz- und Datensicherheitsprinzipien,die schon bei der Konzeption desCe::iokies beachtet wurden und in den Vorgabewertenihren Niederschlag fanden. Aufgrundihrer langen "Lebensdauer" könnenCookies etwa die Prinzipien der "Richtigkeit"und "Aktualität" von Art 6 der RL yerletzen.Darüberhinaus ist sich der durchschnittliche,im Web surfende Anwender des"Cookies-Verkehrs" gar nicht bewußt. Diesverstößt freilich gegen die umfassenden Informations-und Auskunftsrechte in Art 10-12 der RL. Im Sinne der RL muß der Anwenderdem Speichern desCookies in seinem PC zustimmen.Aber das kann ergar nicht. Tatsächlich könnenerst die neuesten Versionender Browser überhaupt so'konfiguriert werden, daß sieden Anwendern vor demSpeichern eines Cookies warnen.Allerdings müssen, undauch das verstößt gegen dieRL, die Browser erst spezielleingestellt werden, damit dieseWarnung aktiviert ist.Auch enthalten derartigeWarnungen nicht die in derRL vorgeschriebenen Informationen,damit der Anwenderseine Einwilligung gebenkann. Die in den Warnungenangegebenen Texte sind irreführend.Was sie nicht kommunizierenist, daß sobalddas Cookie gespeichert wurde,es für die Web-Server freizugänglich ist. üb der Anwenderdiesen Zugriffen, undnicht nur der Speicherung,zustimmen will, eröffnet weitereProblemfelder. Ist dasCookie erst gespeichert, bleibt es im Computerdes Anwenders. Selbst wenn der Anwenderdem Speichern des Cookies zustimmte,hat er ein Recht auf Auskunft überdie im Cookie gespeicherten persönlichenDaten. Cookies aber können durch den Anwendernicht einfach eingesehen werden.Nur für den Web-Server ist das Cookie einfacherhältlich.(6) Vorreiter war das 1973 verabschiedete schwedischeDatalag (1973:289); eine deutsche ,übersetzungist in Simitis et al., Data Protection in the EuropeanCommunity - The statutory Provisions(1996). In Deutschland war das Land Hessenführend: Hessisches Datenschutzgesetz vom7.10.1970, GVBl1970 1,625.40(7) RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments unddes Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutznatürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogenerDaten und zum freien Datenverkehr,AB!. Nr. L 281 vom 23.11.95,31.(8) Vg!. Art 32 RL(9) Vg!.Art6RL(10)Id.(11)Art7RL(12) Art 8 RL(13) Abschnitte IV-VII, Art 10-15 RL(14) Netscape, Persistent Client State HTTP Cookies,Preliminary Specifications, sowie KristollM9ntulli, HTTPState Management Mechanism ...Juridikum 2/97


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEAber die RL geht noch einen Schritt weiterund schreibt vor, daß ein Anwender Auskunftdarüber begehren kann, ob persö"nlicheDaten von ihm verarbeitet werden, welchenZweck die Verarbeitung hat, welche Artenvon Daten betroffen sind und an wen dieseDaten u.U. weitergegeben wurden.(15)Der Einsatz von Cookies zusammen mitBrowsern sieht in keiner Weise diese Auskunftsrechtevor. Immer, wenn ein Cookievom Computer des Anwenders zu einemWeb-Server übermittelt wird, müssen die Bedingungendes Art 7 RL erneut erfüllt sein.Weil der Anwender der Übertragung nichtgewahr wird, kann er ihr auch nicht zustimmen.Ohne Zustimmung des Betroffenenkann aber eine Verarbeitung nur im Sinne einerder beschriebenen Ausnahmen durchgeführtwerden. Weder das Vorliegen einer gesetzlichenVerpflichtung, noch vitaler Interessendes Betroffenen sind wahrscheinlich. Inmanchen Fällen mag eine (vor)vertraglicheVerpflichtung gegenüber dem Betroffenendie Übermittlung rechtfertigen, aber meistenswird dies nicht der Fall sein. Die einzigeandere Möglichkeit, den Cookie-Verkehrzu legitimieren, ist die Interessenabwägungzwischen Web-Server und Betroffenen, soweitdie Verarbeitung selbst "zur Verwirklichungdes berechtigten Interesses" des Verarbeitersdient. Es ist zwar denkbar, aber keineswegssicher, daß Cookie-Anwendungendieses komplexe Erfordernis erfüllen.Nun könnte man argumentieren, daß diemeisten Web-Server außerhalb der EU liegenund damit außerhalb des Anwendungsbereichesder,durch die RL harmonisierten nationalenNormen. Um derartigen Versuchenentgegenzuwirken, sieht die RL selbst vor,daß die Übermittlung von Datenaußer halb der EU besonderenBedingungen unterliegt.(16) EineÜbermittlung ist nur dann legal,wenn der Empfängerstaat eingleich hohes Datenschutz-Niveauhat,(17) Die Schutzhöhe wirdvon der EU festgestellt.(18) Da dieUSA bisher keine allgemeine Datenschutznormerlassen haben,wird das Schutzniveau nicht ausreichen.In diesem Fall ist dieÜbermittlung nur erlaubt, wennnebenanderen, weniger wichtigenAusnahmen - der Anwendervöllig zweifelsfrei zur Übermittlungseine Zustimmung gegebenhat oder (vor)vertragliche Verpflichtungenmit dem betroffenenAnwender die Übermittlung erforderlichmachen.(19) Wie bereits erwähnt sindderartigeBedingungen nicht unmöglich, aberschwierig einzuhalten.Daher verletzen wohl auch einfache Cookie-Anwendungendie europäischen nationalenDatenschutzbestimmungen auf vielfältigeund verschränkte Weise. Selbst sie offenbarenschwierige rechtliche Probleme derAnwendung von Datenschutznormen auf"einfache" Cookies. Freilich: Cookies könnenauf viel komplexere Weise angewendetwerden, wie das folgende reale Beispiel zeigt.Der Anwender als eigenerDirectMail-VertreterEine einfache Web-Seite, die "Macintosh,Daily Rltmor Page" bietet Informationenüber den Apple Mac. Wie tausende andereWeb-Seiten wird auch sie durch Verkauf vonWerbefläche finanziert. Diese Fläche umfaßteine grafische Werbeeinschaltung, die übereinen Link mit einem der W eb-Werbediensteverbunden ist. Während die Seite geladenwird, wird die Werbeeinschaltung vom Werbedienst-Serverübertragen und als kleine,farbige Grafik am Computer desAnwendersangezeigt. Während dieses Vorganges passiertaber heimlich noch etwas: Der Werbedienst-Serverlegt ein Cookie in den Anwender-Computer.Wenn nun der Anwender das nächste Maldie "Daily Rumor Page" oder - und das istwichtig - irgendeine andere von diesem W erbedienst-Serverbetreute Web-Seite aufruft,wird das Cookie im Computer des Anwendersautomatisch zum Werbedienst-Serverübertragen. Damit aber weiß der Werbedienst-Server,welche Werbung der Anwen-der zuletzt gesehen hat und ob er daraufklickte. Aus diesen Informationen läßt sichein Anwenderprofil ermitteln, mit dessenHilfe der Werbedienst-Serverdie "ideale"Werbegrafik für diesen Anwender auswählenkann. In diesem Sinn ist der Anwender zumunbezahlten Mitarbeiter des Werbedienstesgeworden, indem er diesem die gesamtennotwendigen persönlichen Informationenüber seine Vorlieben lieferte, jedoch ohne eszu wIssen.Selbst Cookie-Experten gestehen ein, daßdiese Art der Cookie-Anwendung dem urspünglichenAnsatz fundamental zuwiderläuft.(2o)Aber weil es in den USA kein allgemeinesDatenschutzgesetz gibt, sind derartigemassive Eingriffe in die Privatsphäre desEinzelnen nicht illegal. Anders stellt sich dieSituation allerdings in Europa dar. Nebenden bereits erwähnten Bedingungen der EU­RL SIeht sie besondere Normen für den Bereichdes Direkt-Marketing vor. Danach habenBetroffene,in diesem Bereich das Recht,"kostenfrei gegen eine Verarbeitung Widersprucheinzulegen" und über dieses Recht informiertzu werden.Verantwortlichkeit und HaftungNach der RL ist der "für die VerarbeitungVerantwortliche" haftbar für die Einhaltungder Datenschutzbestimmungen bei der Verarbeitungder persönlichen Daten.(21) Aufdem WWW wird das in den meisten Fällender Inhalteanbieter sein, der über den Web­Server die Cookies erstellt und abfragt. Daherhaftet er auch für durch die Verwendungvon Cookies erfolgte Verstöße gegen die bestehendenDatensdlUtzbestimmungen. Betroffenekönnten ihn in- den nationalen GerichtenuU erfolgreich auf Schadenersatz klagen,soweIt sie einen tatsächlichen Schadenerlitten haben. Art 23 Abs 2 legt dabei dieLast des Beweises nicht unerh~blich auf dieSchultern des Verarbeiters.Jeder Betreiber eines Web-Servers mit illegalerCookie-Anwendung riskiert, haftbargemacht zu werden. Davon besonders betroffensind multinationale Unternehmen,die derartige Web-Server in vielen europäischenLändern betreiben. Weil ihre Web­Server jedenfalls teilweise in Europa liegen,sind die nationalen Datenschutzbestimmungendirekt auf sie anwendbar und dieVerarbeitung muß zu jeder Zeit entsprechenddieser Normen ablaufen. Wer 'als Unternehmenweiter. illegale Cookies verwendet, tutdies auf eigenes Risiko.(15)ArtI2RL(16) Art 26 und 26 RL(17) Art 25 Abs. 1 RLJu'ridikum 2/97(18) Art 25 Abs. 2 RL(19) Art 26 RL(20) Vgl. KristollMontulli, HTTPStateManage- 'ment M echanism.(21) Art 23 RL41


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEDie Situation ist freilich grundlegendkomplexer, wenn der Web-Server und der"Verantwortliche Verarbeiter" sich in einemLand außerhalb der EU und ohne "adäquaten"Datenschutz befinden. Die Datenschutzbestimmungen,besonders jene aufÜbermittlung in Drittländer, sind dann zwaranwendbar, und ihre Verletzung löst die gesetzlicheHaftung aus. Aber die Durchsetzungdieser Betroffeneniechte mag sich inden nationalen europäischen Gerichten alsschwierig erweisen.(22)Durch unbewußte und illegale Zugäng- .lichkeit ihrer in Cookies übertragenen persönlichenDaten geschädigte Anwenderkönnten sich daher gezwungen sehen, auf anderemWeg ihr Recht durchzusetzen. Der gesamteillegale Cookie-Verkehr basiert aufBrowser-Software, die dies zuläßt. Betroffenekönnten folglich versuchen, die Produzentenderartiger Browser-Software haftbarzu machen. Deren Schadenersatzpflicht magsich auf den ersten Blick aus den nationalenDatenschutznormen nicht ergeben. Die Entwicklungzur Produkthaftung innerhalb derEU eröffnet ab


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEFernmeldegeheimnis und DatenschutzCyberstructure:Die ,~Fangschaltung"VON GABRIELE SCHMÖLZER"Fangschaltung" scheint ein adäquates Mittel gegen "Telefonterror" zu sein.Schon ihre bisherige Regelung war grundrechtlich problematisch. Daranändert auch der Entwurf zum "Telekommunikationsgesetz" nichts":' ganzim Gegenteil: Durch die für die Regulierung des Cyberspace typischeUnsystematik werden diese Bedenken weiter verstärkt.Die Regelung der Telekommunikation inder Informationsgesellschaft erlaubt dieumfassende Gestaltung der Informationsstrukturen.Das geltende Fernmeldegesetz (1)sieht die "Fangschaltung" in § 34 Abs 1 FGals "die vom Willen des Anrufenden unabhängigeFeststellung der Identität eines anrufendenAnschlusses" vor. Aus der systematischenEinordnung in den Datenschutz-Abschnittdes Fernmeldegesetzes ergibt sichzwar der rechtliche Stellenwert .dieser Bestimmungdem Grunde nach,(2) ein explizites"Bekenntnis" zum wahren Charakter dieserEingriffsermächtigung vermißt man jedoch:Bei der Fangschaltung handelt es sich umeine spezielle technische Einrichtung, die imAnlaßfall (§ 34 Abs 3 FG) installiert wird,wodurch ein zusätzlicher Datenbestand entsteht,der mit den Basisdaten für den Aufbaueiner Verbindung oder für Verrechnungszweckenichts zu tun hat. Die gewonnenenInformationen sind somit keine " Vermittlungsdaten" ieS (§§ 2823,32 FG) (3), die demverfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnissesnach Art 10a StGG (4), demSchutz des Privat- und Familienlebens nachArt 8 MRK (5) sowie dem Grundrecht aufDatenschutz unterliegen.(6) Durch diese Differenzierungist eine Fangschaltungsrege-. (1) Bundesgesetz betreffend das Fernmeldewesen(Fernmeldegesetz 1993), BGBl1993/908 (in Kraftgetreten 1.4.1994) idF BGBl1994/505, 19961201.(2) Die EBRV (1293 Blg StenProt NR XVIII.GP,27) stellen für» die im Zusammenhang mit denFernmeldediensten anfallenden personenbezogenenDaten" ausdrücklich auf das Grundrecht aufDatenschutz nach § i DSG ab· und weisen auf diebesondere Sensibilität von Daten im Fernmeldebereichhin.(3) Vermittlungsdaten dürfen nach § 32 Abs 1 FGgrundsätzlich nicht gespeichert werden und sindlung, wie sie § 34 FG vorsieht, überhauptmöglich, da sonst ein Eingriff in Vermittlungsdatengern Art 1 Oa StGG einem richterlichenBefehl vorbehalten bliebe. Diese Interpretationist der einzige Weg, Verfassungskonformitätder geltenden Gesetzeslagezu begründen; ansonsten wäre bereits dieÜbereinstimmung der geltenden Rechtslagemit den oben genannten Grundrechten anzuzweifeln.Denn über diese Ungleichbehandlungein und derselben (7) Information ließesich diskutieren; sie resultiert nur daraus, daßfür die Fangschaltung ein eigener Mechanis~mus eingerichtet wird, der einen zusätzlichenDatenbestandschafft, während es sich bei derSpeicherung der Vermittlungsdaten ieS umeinen standardisierten Vorgang handelt. Einediesbezügliche Diskussion müßte jedoch unterEinbeziehung der strafprozessualen Regelungenzur Überwachung eines Fernmeldeverkehreserfolgen, um eine harmonisierteGesamtschau zu erreichen.(8)Damit unterscheidet sich die faktische -und daraus resultierend die rechtliche - V orcgangsweise bei der Fangschaltung grundlegendvon der Fernmeldeüberwachung iS§§ 149affStPO.(9)Aus dem Faktum der anlaßbezogenen Installationeiner Fangschaltung ergibt sich benachBeendigung der Verbindung unverzüglich zulöschen. Sind sie für die Verrechnung der Entgeltenotwendig, so dürfen sie zu diesem Zweck unterden Voraussetzungen des § 32 Abs 2 FG gespeichert,nach Abs 3 aber nur dafür verwendet werden.(4) Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, -RGBl1867/142idF BGBl1974/8.(5) BGBl1958/210.(6) EBRV 1293 Blg StenProt NR XVIII.GP, 27.(7) Die Identität ist nicht nur inhaltlicher Natur,reits, was § 34 Abs 3 FG vorschreibt: Fangschaltungendürfen nur für zukünftige Anrufeeingerichtet werden; sofern seitens des Betreibersdie technische Möglichkeit dazu gegebenist. Eine Verpflichtung hiezu bestehtnicht (§ 34 Abs '2 FG).Formelle Voraussetzung für die Errichtungeiner Fangschaltung ist der schriftlicheAntrag eines Teilnehmers, der eine gegen ihngerichtete mißbräuchliche Verwendung derFernmeldeanlage iS § 16 Abs 2 Z 1 und 2 FGglaubhaft macht. Diese inhaltlichen Bedin-.gungen sind dann gegeben, wenn eine Nachrichtenübermittlungdie öffentliche Ordnungund Sicherheit gefährdet, gegen Gesetze verstößtsowie ihn oder einen anderen Benutzerdieser Anlage grob belästigt oder verängstigt.Derartige Verhaltensweisen stellen jedenfallseine Verwaltungsübertretung nach § 43 Abs 1Z3FGdar.Tritt nach Einrichtung einer Fangschaltungein derartiger Anlaßfall ein, so hat derAntragsteller dem Betreiber des FernmeldedienstesDatum und Uhrzeit der mißbräuchlichenVerwendung mitzuteilen. Das konkreteErgebnis der Fangschaltung wird ausschließlichder für den Antragsteller zuständigenFernmeldebehörde zu weiteren Veranlassungen(10) gemeldet und darf diesem selbstnicht mitgeteilt werden (§ 34 Abs 4 FG).Aus der gesetzlich determinierten Vorgangsweise,die an das Glaubhaftmachen dermißbräuchlichen Verwendung einer Fern-. meldeanlage - .somit an den begründetenVerdacht zumindest einer Verwaltungsübertretung..:. gebunden ist und die zu keiner Weiterleitungpersonenbezogener Daten an denAntragsteller führen darf, entstehen keine datenschutzrechtlichenBedenken.Der - inzwischen überarbeitete _. Entwurfzu einem "Bundesgesetz betreffend das FernmeldewesenUnd die Telekommunikation(Telekommunikationsgesetz - TKG)" vom4;1.1996, mit dem das Fernmeldegesetz -nicht nur im Titel - grundlegend geändertwerden sollte, sah - trotz der Beibehaltungdes § 16 FG (nunmehr TKG) - eine Fangschaltungsregelungin § 34 TKG vor, welche- ausgehend von einer identen Umschreisondernergibt sich auch von ihrer technischen Entstehungher.(8) Im Hinblick auf die angestrebte G~samtänderungder Gesetzeslage soll diese Diskussion - jedenfallsan dieser Stelle - enifallen.(9) Vgl Schmölzer, Rückwirkende Überprüfungvon Vermittlungsdaten im Fernmeldeverkehr -Anmerkungen zu OGH 6.12.1995,13 Os 161/95,JBl1997,211-215.(10) Jedenfalls Aufsichtsrecht der Fernmeldebehördegem § 24 Abs 2 FG.Juridikum 2/97 43


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEbung in Abs 1 - die Voraussetzungen für einenderartigen Eingriff in § 34 Abs 2 TKG aufden Wunsch eines Teilnehmers reduzierte.Daraus sollte für ihn einerseits eine Kostentragungspflichtentstehen, andererseits wäreihm das Ergebnis der Fangschaltung mitzuteilen.Geld hin - Daten her!Aus der Kommentierung zur geplantenFangschaltungs-Neuregelung ergibt sich, daßes "immer wieder Anlaß zu Beschwerden gegebenhat, weil dem Teilnehmer das Ergebnisder Fangschaltung nicht mitgeteilt werdendurfte. Dem lagen datenschutzrechtlicheÜberlegungen zugrunde. Die Entwicklungdes Datenschutzrechts im Telekommunikationsbereichhat gezeigt, daß diese Einschränkungnicht zwingend geboten erscheint."Nähere Ausführungen, um welche Änderungenim Datenschutzrecht es sich handelt,fehlen. Auch wird nicht präzisiert, in welcherForm ein Teilnehmer seinen "Wunsch" zuartikulieren hat. Reicht etwa ein kurzes T elefonat,wer auch immer sich dann für den Anschlußinhaberausgeben mag? F,ür welchenZeitraum hat die Fangschaltung zu erfolgen,wenn sie einmal eingerichtet wurde; oderwird sie bis auf Widerruf zur "Dauereinrichtung"? Was ist "Ergebnis" der Fangschaltung,da es ja nicht um einzelne Telefonategeht, deren " Urheber" auszuforschen ist? Istsomit ein "Dossier" aller ankommenden Anrufezu erstellen und dem Teilnehmer auszuhändigen?Bezieht sich das zu leistendeEntgelt nur auf die Einrichtung der Fangschaltung,wie es aus § 34 Abs 2 TKG zu entnehmenwäre, oder hängt die (weitere) Höhemit der Dauer der Fangschaltung und derdaraus resultierenden Anzahl an Ergebnismitteilungenab? In welchem Zeitabstandund in welcher Form haben diese zu erfolgen?Schon dieser nicht abschließende Fragenkatalogzeigt, daß es sich bei der vorgeschlagenenFassung einer Fangschaltungs-N euregelungin § 34 TKG um eine völlig unausgereifteVersion handelte, die ausschließlich amunmittelbaren Informationsbedürfnis Be-troffener orientiert war und rechtsstaatlicheKautelen keineswegs erfüllen konnte. Darüberhinaus käme es zu einer immensen VergrößeruI).gder Kluft zwischen den verfassungsrechtlichgeschützten VermittlungsdatenieS und den Informationen aus einerFangschaltung, die bereits für die geltendeRechtslage als unbefriedigend dargestelltwurde.Es erübrigt sich allerdings, die angerissenenProblempunkte sowie die Gesamtkritikzu präzisieren, da dieser Entwurf in der Zwischenzeitüberarbeitet wurde.(11) http://www.bmwfgv.at/7forsch/forecht/tkg/tkgent.htm.(12) § 1.3 TKG.(13) Daß nach § 7.9 TKG die zum Ausschluß einermißbräuchlichen Verwendung "geeigneten" Maßnahmennunmehr durch das Zumutbarkeitskriteriumexpressis verbis eingeschränkt werden sollen,basiert wohl auf dem schon bisher angewendeten(Kratzer/Stratil, Fernmeldegesetz 1993, Manz, Wien1995, 35) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.(14) § 12.3 Abs 1 Z 6 TKG.(15) Die geltende Regelung der;, Geheimhaltungspflicht"(§ 4 FG) verwendet den Terminus "Fern-44Aktuell liegt der" Entwurf eines Bundesgesetzesbetreffend die Telekommunikation(Telekommunikationsgesetz - TKG)" (11)~br, der sich bis zum 15.2.1997 im Begutachtungsstadiumbefand. Dabei handelt es sichum ein völlig neu es und umfassendes Gesetzeswerk,welches das geltende Fernmeldegesetzzur Gänze ablösen soll und insbesonderein Relation zum kurz dargestellten Vorentwurfneue Dimensionen im Telekommumeldegeheimnis"nicht, ist aber die einzige Möglichkeit,den verfassungsrechtlich nicht präzisiertenBegriff anhand einer Gesetzesstelle zu interpretieren.Insofern im Ergebnis zutreffend, systematischjedoch ungenau Wedrac, Das Vorverfahren in derStPO, Manz, Wien 1996, 228.(16)§ 10.2 Abs 1 TKG.(17) Vgl dazu die fast idente Formulierung desFernmeldegeheimnisses nach § 85 des dTKG, dasam 25.7.1996 (BGBI. I Nr. 39 vom 31.7.1996,1120)verabschiedet wurde (RDV 1996,261).(18) Abgesehen davon, daß § 10.1 Abs 1 TKG dengrundsätzlichen Ve~weis auf das Datenschutzgenikationsbereicheröffnet. Das soll jedochnicht Thema dieser Betrachtung sein.Grundlegend ist anzuführen, daß sich dieRegelungen über die mißbräuchliche Verwendung(12) - nunmehr orientiert an den Begriffsbestimmungeneinschlägiger EG-Richtlinien- nicht geändert haben.(13) Die Umschreibungderartiger Verwendungsmöglichkeiten,die nach wie vor zu einer Verwaltungsstrafbarkeit(14) führen, findet sich in §7.9TKG.Auch die Definition der" V ermittlungsdaten"in § 10.1 Abs 2 Z 5 TKG sowie derenzulässige Verwendungs möglichkeiten nach§ 10.7 TKG sind für den hier relevanten Bereichim Wesentlichen unverändert geblieben.Hervorzuheben ist jedoch, daß der nUnmehrigeEntwurf explizit eine inhaltlichePräzisierung des Fernmeldegeheimnisses enthält,(15)wonach diesem "dieInhaltsdaten unddie näheren Umstände der Kommunikation;insbesondere die Tatsache, ob jemand an einemTelekommunikationsvorgang beteiligtist oder war", (16) unterliegen.(17) Dies gehtsogar soweit, daß auch "die näheren Umständeerfolgloser Verbindungsversuche" davonerfaßt sind. Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnissesist - unbeschadet der §§ 149aff StPO und außer es handelt sich um eineNotruforganisation - "das Mithören, Abhören,Aufzeichnen, Abfangen oder sonstigeÜberwachen einer ( ... ) Kommunikation sowiedie Weitergabe von Informationen darüberdurch andere Personen als einen Benutzerohne Einwilligung aller beteiligten Benutzerunzulässig" (§ 10.2 Abs 3 TKG). Darausresultiert die gerichtliche Strafbestimmungdes § 12.2 TKG, nach der ua zu verfolgenist, wer als "eine im § 10.1 Absatz 1 bezeichnetePerson" (18) "unbefugt über dieTatsache oder den Inhalt des Fernmeldeverkehrsbestimmter Personen einem UnberufenenMitteilung macht".Die nunmehrigen Vorstellungen über dieRegelung von "Fangschaltung, BelästigendeAnrufe" finden sich in § 10.12 TKG 1wobeibereits die Wahl der Überschrift symptomasetzund erst Abs 2 die Begriffsbestimmungen enthält,beinhaltet § 10.2 Abs 2 TKG die konkreteUmschreibung der Personen, die zur Wahrung desFernmeldegeheimnisses verpflichtet sind.Noch verwirrender ist der Verweis auf§ 10.1 Abs 1TKG in der Strafbestimmung des § 12.1 TKG (Geheimnismißbrauch):Sollte diese Regelung lediglich§ 41 FG ersetzen, mit dem sie ansonste?J wortwörtlichübereinstimmt, so wäre sie auf Funkanlagenbeschränkt und bedürfte des Verweises auf § '10.2Abs 4 TKG. Sollte dieses Delikt ein erweitertes Anwendungsfeldfinden, wäre evtl der ergänzendeHinweisauf§ 10,2Abs3 TKGvonNöten. WelcheJuridikum 2/97


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEtisch für die Veränderung in Relation zum erstenTKG-Entwurf ist; damit ist das Ende derdiesbezüglichen Überarbeitung aber auchschon erreicht. Das bedeutet, daß eine Fangschaltungoder die Aufhebung der Unterdrückungder Rufnummernanzeige gegenEntgelt zur Verfolgung belästigender Anrufeauf Wunsch eines Teilnehmers einzurichtenist. Das Ergebnis ist diesem bekanntzugeben.Daraus ergibt sich, daß alle zur Formulierungdes ersten Entwurfes gestellten Fragenoffen geblieben und unter dem Aspekt einerwiederum vorgesehenen Zweckbindung derFangschaltung bzwder Rufnummernanzeigeunterdrückung- der Verfolgung belästigenderAnrufe - noch zu ergänzen sind; ansonstenbleibt die Verfassungskonformitäteinzelner Bestimmungen in Frage gestellt.Abgesehen davon, daß kein Hinweis daraufbesteht, was belästigend ist, wer darüber entscheidet,ob diese Voraussetzung tatsächlichvorliegt oder ob sie vielleicht nur behauptetwerden muß, erscheint der Terminus der"Verfolgung" unpassend. Selbst die entsprechendeAnmerkung zum Gesetzestext weistdarauf hin, daß es dem so informierten belästigtenTeilnehmer freisteht, welche -behördlichen oder außerbehördlichen -Schritte er nach Bekanntgabe des Fangschaltungsergebnissessetzt.Darüber hinaus fehlen nach wie vor Überlegungenzum Umgang mit den existierendenDatenbeständen, va ihre Vernichtung betreffend,wie auch Regelungen der Informationspflichtdem Betroffenen gegenübed19)Abgesehen von diesen Unklarheiten undRegelungsdefiziten ergibt sich durch die Verquickungmit der Möglichkeit der Rufnummernanzeigeeil). weiterer zu berücksichtigenderAspekt: Ist die Anzeige der Rufnum-mervorgesehen, so ist gem§ 10.11 TKG demAngerufenen die Möglichkeit der selbständigenund entgeltfreien Unterdrückung seinerRufnummer wie die eingehender Anrufe zuermöglichen; der Anrufer muß die Anzeigeseiner eigenen Rufnummer verhindern können.Auch in dieses subjektive Recht zumSchutz der Privatsphäre könnte mit der geplantenRegelung des § 10.12 TKG eingegriffenwerden, ohne daß zumindest eine Interessensabwägungvorgesehen ist.Ausgehend davon, daß gern § 10.1 Abs 1TKG die Regelungen des Datenschutzgesetzesin der jeweils geltenden Fassung anzuwendensind, sofern das TKG nicht etwas anderesbestimmt, so ist auf das Grundrecht aufDatenschutz (§ 1 Abs 1 DSG) abzustellen, dasjedermann Anspruch auf Geheimhaltung derihn betreffenden personenbezogenen Datengewährt, soweit er daran ein schutzwürdigesInteresse, insbes im Hinblick auf Achtungseines Privat- und Familienlebens (Art 8 Abs1 MRK), hat. Beschränkungen dieses Rechtessind gern § 1 Abs 2 DSG nur zur Wahrungberechtigter Interessen eines anderen zulässigoder auf Grund von Gesetzen,deren Notwendigkeitsich aus Art 8 Abs 2MRKergibt.Der TKG-Entwurf selbstweist in seiner Anmerkungzur . allgemeinen Datenschutznormdes § 10.5 TKGdarauf hin, daß die Bestimmungenhinsichtlich der Ermittlung,Verarbeitung undÜbermittlung von Datenauf die §§ 17 und 18 DSGabstellen. Gerade dieser Bezugwird bei der Fangsch


INFORMATIONSRECHT & KONTROLLEFernmeldegeheimnisses ganz allgemein. Wieschon oben dargestellt, beinhaltet § 10.2TKG eine dezidiert als "Fernmeldegeheimnis"betitelte Umschreibung, die auf ,;rnhaltsdatenund die näheren Umstände derKommunikation, insbesondere die Tatsache,ob jemand an einem T elekommunikations­. vorgang beteiligt ist oder war", abstellt. Damitwerden äußere Gesprächsdaten iwS vomengen und zweckbezogenen Begriff der Vermittlungsdatengelöst, in einen weiterenKontext gestellt und wohl auch dem verfassungsrechtlichenSchutz des Fernmeldegeheimnissesnach Art 10a StGG unterstellt.Damit wäre zwar die sachlich nicht gerechtfertigteDifferenzierung in VermittlungsdatenieS, die Grundrechtsschutz genießen, undsolchen iwS - wie sie etwa bei einer Fangschaltungentstehen - gefallen, das größereProblem eröffnet dann allerdings der in Art1 Oa StGG vorgesehene Richtervorbehalt, derauch bei der Fangschaltung Zu berücksichtigenwäre. Diesem Dilemma wird bei einerÜberarbeitung des vorliegenden TKG-Ent-wurfes zu begegnen sein; ansonsten wäre dieFangschaltungsregelung als grundrechtswidriganzusehen.(2!)'In seinen Anmerkungen weist der Entwurfsehr oft auf seine Konformität mit dernicht näher präzisierten" TK-Datenschutzrichtlinie"hin; dies auch im Zusammenhangmit der Fangschaltung, bei der einer derGründe für die vorliegende Fassung in der"wesentlich liberaleren Bestimmung desArt 9 der TK -Datenschutz-Richtlinie" liegensoll. Dem ist sowohl aus formaler Hinsichtals auch aus inhaltlichen Gründen entgegenzutreten:Die zitierte Rechtsquelle hat (noch)nicht die Qualität einer EU-Richtlinie, sondernstellt eine vom Rat der EuropäischenUnion am 12.9.1996 angenommene "CommonPosition" (22) dar, deren Annahme alsRichtlinie durch das Europäi;ch~ Parlamentund den Rat frühestens für Mai 1997 in Aussichtgestellt wird. Sie soll die Richtlinie95/46/EG (23) vom 24.10.1995 zum Schutznatürlicher Personen bei der Verarbeitungpersonenbezogener Daten und zum freienDatenverkehr ergänzen.(24)Was den Inhalt des angeführten Art 9 betrifft,so ist schon systematisch davon auszugehen,daß es sich hiebei ausschließlich umdie Ausnahmebestimmung zur Unterdrückungder Rufnummernanzeige nachArt 8 handelt. Abgesehen von der Regelungbetreffend Notruforganisationen stellt Art 9lit a einerseits auf eine "application" undnicht nur auf den bloßen Wunsch des Teilnehmersab, andererseits liegt das materielleSubstrat in "malicious or nuisance calls"; diesverlangt wohl einen gravierenderen Eingriffals nur "belästigende Anrufe". Die in Art 9beschriebene Vorgangsweise stellt in weitererFolge darauf ab, daß die entsprechendenDaten "will be stored and be made availableBy the provider ... ". Zwar fehlen auch hierweitere Datensicherheitsstandards,(25) aber esist zumindest nicht festgelegt, daß die gewonnenenInformationen dem Teilnehmerbekanntzugeben sind. Aus diesen Gründenmißlingt der Begründungsversuch mit der liberalenBestimmung des Art 9, denn die vorgeschlageneRegelung des österreichischenTK G-Entwurfes geht weit über diese - selbstpersonenbezogener paten auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienste,unter besonderer Bezugnahmeauf Telefondienste, die das Ministerkomiteedes Europarates am 7.2.1995 angenommenhat (TK-Datenschutz, CR 1996, 61-63).(25) Vgl zumindest den Hinweis auf die Notwendigkeitvon Sicherheitsmaßnahmen in der Empcfehlung des Ministerkomitees (CR 1996, 63).(26) Damit soll über die diskutierten Grundsatzproblemenicht hinweggetäuscht werden, sondernnur eirz bereits eingeschlagener Weg der Detailrewohlnoch zu präzisierende - Empfehlunghinaus.Eine geeignetere Orientierungshilfe (26)stellt wohl die Regelung der Fangschaltungnach dem deutschen Telekommunikationsgesetzdar, dessen Forn;mlierung in § 89 Abs 2 Z3 lit b (27) im Lichte obiger Ausführungen fürsich selbst spricht:"Nach Maßgabe der Rechtsverordnungdürfen Unternehmen und Personen, die ge~schäftsmäßig Telekommunikationsdiensteerbringen oder an der Erbringung solcherDienste mitwirken, die Daten natürlicherund juristischer Personen erheben, verarbeitenund nutzen, soweit dies erforderlich ist(...) auf schriftlichen Antrag eines Nutzerszum Zwecke (...) des Identifizierens von Anschlüssen,wenn er in einem zu dokumentierendenVerfahren schlüssig vorgetragen hat,das Ziel bedrohender oder belästigender Anrufezu sein; dem Nutzer werden die Rufnummernder Anschlüsse sowie die von diesenausgehenden Verbindungen und Verbindungsversucheeinschließlich Name und Anschriftdes Anschlußinhabers nur bek~nntgegeben,wenn er zuvor die Anrufe nach Datumund Uhrzeit eingrenzt, soweit einMißbrauch der Überwachungsmäglichkeitnicht auf andere Weise ausgeschlossen werdenkann; grundsätzlich wird der Anschlußinha~ber über die Auskunftserteilung nachträglichinformiert. "Der österreichische Gesetzgeber - kon~frontiert mit einem rechtsstaatlich bedenklichenwie praktisch zum Teil nicht vollziehbarenFernmeldeG - hat mit den bisherigenEntwürfen zur Neuregelung des Telekommunikationsbereichesin unterschiedlicherIntensität unzulängliche Versuche unternommen.Er ist jedoch aufgerufen, mit derGesamtreform des Fernmelderechtes durchein Telekommunikationsgesetz auch im Bereichder Fangschaltung "ganze" Lösungenzu schaffen, die auf Anhieb rechts staatlichtragfähig sind.(28)•Dr. Gabriele Schmälzer ist Assistenzprofessorinam Institut für Strafrecht,Strafprozeßrecht und Kriminologie derKarl-Franzens-Universität Graz.(21) Sowohl eine das Fernmeldegeheimnis nach§ 10.2 TKG einschränkende Interpretation als aucheine Differenzierung zum identen Begriff desStaatsgrundgesetzes ist auszuschließen.(22) Common Position EC 57196, OJ 24.10.1996No C 315,30 (http://www2.echo.lu/legal/en/dataprolisdnlrecitals.html).(23) Vgl dazu die kommentierte Version von Kronegger,Datenschutz und Informationsrecht199514,43-66.(24) Vgl dazu schon die Empfehlung zum Schutz46gelung aufgezeigt werden.(27) Vgl schon § 8 der Verordnung über den Datenschutzfür Unternehmen, die Telekommunikatiol:ls­. dienstleistungen erbringen (Telekommunikationsdiensteunternehmen-Datenschutzverordnung-TDSV) (BGBl. 1,982) vom 12.7. '96 (RDV '96,199).(28) Ob der nunmehr vorgelegte "Alternativ-Entwurf"der "Initiative Wettbewerbsorientiertes Telekomgesetz"einen gangbaren Weg darstellt, konntebis zur Verfassung dieses Artikels nicht festgestelltwerden.Juridikum 2/97


SEHEN/HÖREN/LESEN.. r~•.1.{'Innere Sicherheit und soziale KontrolleSicher in ÖsterreichFremdenfeindlichkeit, Angst vor dem Verlustdes Arbeitsplatzes, die Unterbringungpsychischer Kranker, der Schutz vorKriminalität und Drogen - die Liste der Ausgangspunktedieses Büchleins ist lang undwirkt auf den ersten Blick heterogen und beliebig.Gemeinsam ist diesen Themen, daßder Staat in Zeiten des gesellschaftlichen undwirtschaftlichen Umbruchs durch ein gesteigertesSicherheitsbedürfnis vieler BürgerInnengefordert ist, seine Problemlösungsfähigkeitund damit seine Legitimation unterBeweis zu stellen. Der Benennung der unterschiedlichenUrsachen eines manchmal schonins Hysterische gesteigerten und oftmals geschürtenSicherheitsbedürfnisses folgt eineinteressante Analyse der staatlichen Handlungsmöglichkeiten.Die zentrale These ist,daß soziale Kontrolle durch die "Entstehungeiner enttraditionalisierten gesellschaftlichenOrdnung" und die Internationalisierung derWirtschaft nicht mehr über die gesamte Gesellschaft,sondern nur über besonders auffälligeGruppen ausgeübt werden kann. Dergesellschaftliche Wunsch nach staatlicher Regelungfindet dann seine Grenzen nicht zu-letzt an den Grundrechten, die Einzelne vorstaatlichen Eingriffen schützen sollen. Andiesem Punkt stellt sich auch die Frage, obdie klassischen Formen staatlichen Handelnsnoch in der Lage sind, problemlösend zu wirkenoder nur mehr Alibifunktion besitzen.Die voneinander unabhängigen Strategienzur Erhaltung innerer Sicherheit orientierensich daher immer weniger an einem einheitlichenLeitbild und lassen keinen roten Fadenerkennen. Sie reichen von sozialpädagogischerUnterstützung (Patientenanwälte) übereine tendenzielle Entkriminalisierung derKleinkriminalität bis zur gezielten Ausgrenzungund Stigmatisierung im Fall des Frem~denrechtes.Beeindruckend sind die konzentrierteDarstellung auf kleinem Raum und die fürähnliche sozialwissenschaftliche Bücher garnicht selbstverständliche flüssige Lesbarkeit.Das die Grunddaten für seine Analyseund die Ergebnisse teilweise sehr schlagwortartiganeinandergereiht scheinen, läßtsich auf diese Komprimiertheit zurückführenund sollte dem Autor deshalb nicht zu übelgenommen werden.•Volker FreyNikolaus Dimmel: Sicher in Österreich:innere Sicherheit und soziale Kontrolle.WUV- Univ.- Verlag, Wien 1996.Horcht's doch hin!Am 13. März fand im Wiener Metropolunter dem Titel "Horcht's ned hin!"zum zweiten Mal eine Benefizveranstaltungder Flüchtlingsgruppe von Amnesty Internationalstatt. Bekannte Menschen, diesmal warenes Josef Haslinger, Wolfgangjenisch undStefanie Werger, laser1 aus Schubhaftbescheidensowie Tagebüchern und Briefen vonSchubhäftlingen in Österreich. Sinn einersolchen Veranstaltung ist es, den ZuhörerInnendie Situation, in der sich Schubhäftlingein Österrreich befinden, näher zu bringen.Einerseits werden einem durch das Lesen vonTagebüchern und Briefen die einzelnenSchicksale dieser Menschen besonders nahegebracht, andererseits verleihen die vorgetragenenSchubhaftbescheide, die tatsächlichausgestellt worden sind, dieser Veranstaltungauch eine gewisse Skurrilität, ohne das Ganzezu sehr ins Lächerliche zu ziehen.Wer immer noch Vertrauen in die österreichischeAsylpolitik hat und glaubt, Österreichnehme eine neutrale und objektive Haltunggegenüber Asylanten ein, sollte sich vonVeranstaltungen wie dieser eines Besseren belehrenlassen.•Andreas Walch ..@..... :nar •• httpl/www.blackbox.at/blackbox/Gegen Rassismus und••Xenophobie in OsterreichZweites Internationales Menschenrechts-Tribunal2. bis 6. Juni 1997, jeweils 10:00 und 15:00 UhrTheater des Augenblicks, Wien 18, Edelhofgasse 10•Vorsitz: Freda Meissner-Blau und Gerhard Oberschlick.Zusammenstellung des Senats: Claudia Glück.Anklage: Nasser Alizadeh, Michael Genner, Araba Evelyn,Johnston-Arthur, Nadja Lorenz, Christian Michelides,Aslihan Sanal, Peter Sturm, Maria Vassilakou.Öffentlichkeitsarbeit: Irene Brickner, Robert Schlesinger.Veranstaltet in Kooperation mit Initiative Minderheiten,Regenbogenkoalition und zahlreichen Aktivistinnen, Gruppen,Vereinen der Menschenrechts-Bewegung vomInternationalen Menschenrechts-Tribunal, House of Liberty1093 Wien, Postfach 53, Tel. und Fax (+43.1) 319.80.33Email: Christian_Michelides@blackbox.atIm Rahmen des Europäischen Jahres gegen RassismusJuridikum 2/9747


NACHSATZGemeinsame Obsorge - der TestIRIS KUGLERSeit Kramer gegen Kramer istbekannt, wie grauenvollund grausam das Schicksal dernicht obsorgeberechtigten Väterund ihrer gleichsam unterprivilegiertenAbkommen ist.Soferne den diversen Vereinengeglaubt ~erden kann, diesich dem Ziel der gemeinsamenObsorge nach der Scheidungverschrieben haben, ist das Leidder um ihre Rechte gebrachtenVäter unermeßlich und derEntwicklungsschaden Jener" Kinder, die rücksichtslos umdas Wohl der väterlichen Obsorgegebracht wurden, irregarabel.Ersteres ist tatsächlich einemenschliche Tragödie, letzteresallerdings einer genauerenÜberprüfung bedürftig.Nur, daß wir's nicht vergessen:so lang ist es noch nicht her,daß die alleinige Obsorge nachder Scheidung als Erfolg, insbesondere,auch der Frauenbewegung,betrachtet wurde. Zumalzuvor die Frauenwohl sämtlichePflichten, wie Pflege und.Erziehung, nicht aber die Rechte,wie Vertretung des Kindesund Verwaltung seines Vermögens,beanspruchen durften.Dies bedeutete vor das Kind betreffendenBehördenwegen oftmalseinen erniedrigenden Bittgangzu dem Erzeuger desselben.Weiters war oftmals dieserBittgang sehr erfolglos. BeideSeiten waren in ihren Intentio cnen und Motivationen häufignicht geleitet vom Wohl ihrerSprößlinge, sondern viel häufigervon Allmachtsgelüsten,simpler menschlicher Rache,Trotz oder ande~en frühkindlichenTraumata, welche aber allesamtnicht geeignet waren, dasWohl des Kindes zu fördern.Vernünftigerweise wurdedaher beschlossen, im Falle einerScheidung die gesamte Obsorgean eine Person zu über-tragen, die dann sämtlicheRechte und Pflichten auszuübenhatte.Nicht gänzlich lebensfremdkamen, aufgrund des häufigerenNaheverhältnisses, dieMütter in den Genuß diesesRechtes. Damals Wie heutebleibt es aber den Geschiedenenauch nach der Scheidungunbenommen, die Erziehungeinvernehmlich zu gestalten.Kein Gesetz verbietet Vätern,im Falle einer Scheidung nebenihren Pflichten, wie der Zahlungvon Alimenten, auch ·ihrenRechten, wie dem Besuchsrecht,nachzukommen. Diesesist, dank obenerwähnter Vereine,mittlerweile ein Menschenrecht,dem allerdings keinRecht des Kindes auf seinenVater, wenn dieser sein Besuchsrechtgrundlos nicht ausübt,gegenübersteht.,Was aber, wenn vielleicht geradeder Punkt des Wohles desKindes ein Scheidungsgrundwar, wenn, wie bei Scheidungenwesentlich öfter wahrscheinlich,keine Einvernehmlichkeitmehr herzustellen ist? Derzeit,gibt es keine Möglichkeit einergemeinsarrien Obsorge, daherauch nicht die Möglichkeit ';onder Frau unter Hinweis auf dieselbe,irgendeinen Vermögenswertabzupressen. Oder auchihr dieses Zugeständnis abzuringen,weil sie durch ein jahrelangesEhemartyrium bereitsmürbe geworden ist, um sienach der Scheidung unter Hinweisauf die neu erworbene Gemeinsamkeitweiter zu tyranni­Sieren.Für die, denen die gemeinsameObsorge zur fixen Idee geworden'ist, bietet SusannePlötz-Neuburger in der letztenAusgabe der Zeitschrift Streitemen erkenntnis bringendenSorgerechts-Selbst -Test für Väter(SSTV) an. Dieser wird imfolgenden frei, inklusive Auswertung,übernommen und lediglichdurch einzelne Fragenund Formulierungen ergänzt.Bitte beantworten Sie folgendeFragen ohne Hinzuziehungvon InformantInnen:Wann hat Ihr Kind Geburtstag?Welche Augenfarbe hat IhrKind? Haben Sie'Ihr Kind inder Säuglingszeit mehr als zehnmal gewickelt? Sind Sie in denletzten zwei Jahren mit IhremKind bei der Ärztin (Vorsorgeuntersuchungen)oder beimZahnarzt gewesen? WelcheKinderkrankheiten hat IhrKind durchgemacht? WelcheSchulWasse/Kindergartengruppebesucht Ihr Kind und wieheißt die Klassenlehrerin/Kindergärtne~in?Waren Sie 1mletzten Jahr auf einem Elternabendoder Elternsprechtag?Wissen Sie ob Ihr Kind regelmäßigHilfe bei den Schularbeitenbenötigt? Nennen Sie dreiSpiele, die aufeinem Kindergeburtstaggememsam gespieltwerden können. Können Sie diedrei folgenden Gerichte kochen?Fischstäbchen mit Pommesfrittes? Spaghetti mit Saucebolognese? Palatschinken?Wann kommt Ihr Kind aus derSchule bzw. wird vom Kindergartenabgeholt? Wissen Sie, anwelchen Nachmittagen IhrKind feste Termine hat und wiees den Weg dorthin zurücklegt?KennenSie die LieblingsbeschäftigungIhres Kindes?Welche Fernsehsendungensieht Ihr Kind regelmäßig?Wieviel Taschengeld bekommtIhr Kind im Monat, und wasmuß es davon selbst bezahlen?Welche Schuhgröße und welcheKleidergröße hat Ihr Kind?Wer ist die liebste Freundinoder der liebste Freund IhresKindes? 1st Ihr Kind in denletzte!,). Wochen einmal zu Ihnengekommen, wenn es getröstetwerden wollte? Was ist zurZeit ein großer Wunsch IhresKindes?Für richtige Antworten undfür Ja-Antworten erhalten Sieje 1 Punkt, für falsche undNein-Antworten 0 Punkte.Ergebnis: 0 - 7 Punkte: Angesichtsdieses Ergebnisses solltenSie sich fragen, ob sich dieMühe lohnt, einen Kontakt zuIhrem Kind herzustellen, nachdemdieser in Jahren des Zusammenlebensoffenbar nichtzustande gekommen ist. Siesollten zunächst in jedem Fallder Sorgerechtsübertragung aufIhre Ex-Gattin zustimmen, damitIhr Kind keinen Schadennimmt.8 - 14 Punkte: Es gibt ausbaufähigeAspekte in IhremVerhältnis zu Ihrem Kind., Siesollten deshalb vor einer Entscheidungprüfen,ob Sie, zumindestfür eine Übergangszeit,Personal beschäftigen können,das Sie auch anleiten kann. Vermutlichw'äre Ihnen aber mitder gelegentlichen Ausübungeines Besuchsrechts mehr gedient:Die Mutter bleibt für dieVersorgung des Kindes zuständigund trägt die Verantwortung,wenn etwas schief geht.Außerdem ersparen Sie sich aufdiese Weise die unangenehmeAuseinandersetzung um dieFrage, ob Ihre Obsorge für dasKind diesem dient." 15 - 21 Punkte: Sie scheinenein idealer Vater zu sein: anwesend,fürsorglich, kompetent.Fragen Sie Ihre Ex-Gattin,warum Sie trotzdem das Sorgerechtnicht gemeinsam mit Ihnenausüben will, und entscheidenSie dann.•Test entnommen der Zeitschrift .,STREIT, 15. Jahrgang, Heft 1.48Juridikum 2/97


SERVICE• BezugsbedingungenEinzelbestellungen per Nachnahme (plus Portound öS 15,- NN-Gebühr). Geneigte Leserinnenund Leser, die das }uridikum unaufgefo,dertzugesendet bekommen, erhalten damitunverbindlich ein kostenloses Probeexemplar.Wenn Sie das }uridikum regelmäßig beziehenmöchten, bitten wir Sie, den Bestellschein aufdieser Seite zu verwenden. Für Probeheft­Empfehlungen, das heißt für Hinweise aufPersonen, denen wir sinnvollerweise ein Probeheftzusenden könnten, sind wir stets dankbar.Die Preise für das Ermäßigungsabo geltenfür StudentInnen, SchülerInnen, LeserInnenohne Einkommen, Zivil- und Präsenzdiener(bitte Nachweis!). Das Abo für LeserInnen,die sich im Strafvollzug befinden, ist kostenlos.Das Abo verlängert sich automatisch um 4Periode schriftlich gekündigt wird. Das Aboist gegen Rechnung im voraus zahlbar.Gerichtsstand ist A-1140 Wien.• Lieferbare Hefte1/89: Frauen und Recht2/89: Medien und RechtÖS/DM/SFrAusgaben, wenn nicht vor Ablauf der Abo­10,-11,5011,-10,-/1,50/1,-3/89: Strafen - oder leben lassen10,-/1,50/1,-4/89: Umweltrecht 10,-/1,50/1,-5/89: Sozialismus und Recht 10,-/1,50/1,-1190: Schreie der Freiheit 10,-/1,50/1,-2/90: Verwaltung der Armut 10,-/1,50/1,-3/90: Freiheit und Demokratie 10,-/1,50/1,-4/90.: Sexualität urid Sittlichkeit 10,-/1,50/1,-5/90: Das Gesicht der Macht 10,-/1,50/1,-1/91: Schöner Wohnen 20,-/3,-/2,502/91: Die Freiheit von Inhalt 20,-/3,-/2,504/91: Verspielter Staat 20,-/3,-/2,505/91: Macht spielt Staat . 20,-/3,-/2,501/92: Die Fremden 20,-/3,-/2,502/92: Ver(r)ächtlich(t)es Kind 20,-/3,-/2,503/92: Gestellte Aufnahme 20,-/3,-/2,505/92: Weltausbesserung 20,-/3,-/2,502/93: Subsidiarität 20,-/3,-/2,505/93: Der Traum von Sicherheit20,-/3,-/2,501/94: Föderalismus in Europa 30,-/4,50/4,-2/94: Wider den Notstand 30,-/4,50/4,-3/94: Risiko Ges.m.b.H. 30,-/4,50/4,-5/94: Neue Weltordnung 30,~/4,50/4,-2/95: Desintegration 30,-/4,50/4,-3/95: Republik: Ö3? 30,-/4,50/4,-5/95: Biotechnologien 30,-/4,50/4,-1/96: Intellectual Property 30,-/4,50/4,-2/96: Wohlerworbene Rechte 30,-/4,50/4,-3/96: Das Kattell der Sparefrohs 30,-/4,50/4,-4/96: Sprache & Recht 30,-/4,50/4,-1/97: Asyl in Europa 30,-/4,50/4,-2/97: Informationsrecht & Kontrolle 30,-/4,50/4,-zuzüglich PortoJuridikum 2197• im Context-VertriebBenjamin Davy, Barbara Stein er, Dr. Arno Pilgram,"Menschen Rechte Polizei -"Datenspiegel der österreichischen "Kriminalität in Österreich -Eine Information über das neueSicherheitspolizeigesetz ",Broschüre, 66 Seiten, A6,15,- öS zzgl. Portolmd deutschen Rechtsgeschichte",Skriptum, 2. Auflage, 52 Seiten, A5,geheftet,80,- öS zzgL PortoStudien zur Soziologie derKriminalitätsentwicklung" (1980),Verlag für Gesellschaftskritik, 280 Seiten,20,- öS zzgl. PortoContext-Vertriebjuridikum-EinzelbestellungenIch bestelle hiemito Juridikum-Einzelheft(e) Nr.o .......... Stück "Menschen - Rechte - Polizei"o .......... Stück "Datenspiegel Rechtsgeschichte"o .......... Stück "Kriminalität in Österreich"per Nachna~me (zzgl. Porto und Nachnahmegebühr)Datum:Ich bestelle hiemito einJuridikum-Abo(öS 180,-)Dein J uridikum-FörderaboUnterschrift:Senden Sie ein kostenlosesProbeexemplar an:juridikum-Abonnement(ab öS 300,-)o einJuridikum-Ermäßigungsabo(ÖS 120,-)Gerichtsstand ist 1140 WienSenden Sie ein kostenlosesProbeexemplar an:Das Abo gilt für 4 Ausgaben (1 Jahr) - es verlängert sich jeweils um eine Periode, wenn es nichtinnerhalb der laufenden Periode gekündigt wird.Gerichtsstand ist 1140 WienDatum:Unterschrift:49


SERV.ICEDas nächste Juridikum erscheint am06.10.1997mit dem Schwerpunkt-THEMASprache & Recht; Teil 11(Manuskriptschluß: 12.09.1997)Interessierte laden vyir zu den Redaktionssitzungen (jeden Dienstag) ein: jeweils 20 00,Amerlinghaus" Stiftgasse 8, 1070 Wien.Brauchbare InformationAbs.ender In:Alles, was Recht ist.Absender In:AnContext - Vertriebbitteausreichendfrankieren(Österreich:5,50 öS)Breitenseerstraße 60/16A-1140 Wienbitteausreichendfrankieren(Österreich:5,50 öS)An}uridikum ..., VertriebBreitenseerstraße 60/16A-1140WienJ ~l:iif!jlsM!JIBreitenseerstraße 60/16,A-1140 WienTel: 0222/9853740e-mail: Juridikum@blackbox.atRedaktion: Wien: Wolfgang Beran, .Mag. Matthias Blume, Mag •. KatharinaEchsel, Mag. Volke~ Frey,Mag •. Ii:is Kugler, Evelyn Obernosterer,Andreas Schlitzer, BarbaraSteiner, Andreas Walch,, Matthäus Zinner; Grdz: Dr. MartinFill; Salzburg: DDr. Nikolaus. Dimmel, Veronika Sengmiiller;Innsbtuck: Michael WimmerStändige Mitarbeiterinnen: U niv.Prof. Dr. Nikolaus Benke, Univ.Ass. Mag. Nikolaus Forg6, Univ.Ass. Mag·. Elisabeth Holzleithner,Mag •. Susanne Jaquemar,Mag •. Susanna Speckmayer, Mar~tina ThoinasbergerChefredaktion: Mag. ThomasSperlich, Valentin Wedl, Mag •.. Maria WindhagerThema: V.Ass. Dr. Viktor Mayer­SchönbergerSehen/Hören/lesen: Barbarq. SteinerBildredaktion: Wolfgang Beran,Mag.WernerWendtProduktionsleitung: Mag •. KatharinaEchselSatz & Korrektur: RedaktionAutorinnen dieser Ausgabe: Mag.Felix Ehrnhöfer, Univ.Ass. Mag •.Birgit Feldner, Univ.Ass. Mag •.Elisabeth Holzleithner, Univ.Ass.Mag •. Ursula Kriebaum, V.Ass.Dr. Viktor Mayer-Schönberger,Peter Steyrer, Prof. Rohan Samarajiva,Ass.Prof. Dr. GabrieleSchmölzer, RA Dr. Richard Soyer,Mag •. Doris Weiß, Univ.Doz.Dr. Ewald Wiederin, RobertZöchlingMedieninhaber: Context - Vereinfür fr:eie Studien und brauchbareInformation, Breitenseerstraße60/16,1140 WienGeschäftsführung: Wolfgang Be~ran, Valentin Wecll; Stellvertretung:Mag. Thomas Sperlich,Mag •. Katharina EchselVertrieb: Mag. Matthias BlumeAnzeigen: Valentin WedlGeneralsekretariat: Mag •. MariaWindhagerDVR-Nr. 0650.871Herstellung & Versand: Brücke,Wipplingerstr. 23, 1010 Wien5.0Context ist Mitglied der VAZ(Vereinigung alternativerZeitungen und Zeitschriften)Juridikum 2/97


KULTU~AUSTAUSCH>


•ac 1 c earl.9L[{e 1(urse für Juni & Okfo.6erEinführung AIntensivstkurs(Mayer- & Aicher-Stoff)Kursleiter: Mag. Gunther PolnizkyBeginn Juni-Kurs: 16.6., 11.30 Uhr, HS2Beginn Sept.-Kurs: 23.9., 11.30 Uhr, HS2Kursdauer: jeweils 25 StundenPreis: jeweils 1.790,-/1.610,- (CA)Einführung BKleingruppen-Abendkurs(Mayer- & Aicher- & Lut-Stoff)Kursleiter: RAA Dr.Thomas RaubaiRAA Mag. Kat ja TautscherMag.JÖrg BartussekBeginn Juni-Kurs: 5.6., 20.00 Uhr, HS2Beginn Sept.-Kurs: 1.9., 20.00 Uhr, HS4Kursdauer: jeweils 25 StundenPreis: jeweils 2.190,-/1.970,- (CA)maximal 10 Teilnehmer!EuroparechtKursleiterin: Ulrike ReindlTeil 1 : AlIg.EuroparechtBeginn Juni-Kurs: 2.6., 15.30Uhr, HS4Beginn Sept.-Kurs: bitte telefonisch erfragenKursdauer: jeweils 12,5 StundenPreis: jeweils 890,-/810,- (CA)Teil 2: SpezialgebieteBeginn Juni-Kurs: 9.6., 17.30Uhr, HS4Beginn Sept.-Kurs: bitte telefonisch erfragenKursdauer: jeweils 12,5 StundenPreis: jeweils 890, -/810, - (CA)Beide Kurse zusammen:nur 1.590,-/1.430,-(CA)pUtschem -über-150,~I tür den September-Kurs aus III........................................... III Name:...................................... II Tel:.......................................... IIIIIpro Person kann nur ein Gutschein und nur fürI einen Kurs im September 1997 eingelöst werden. II Gutscheinaktion gültig nur für Anmeldungen bis Izum 30.6.1997 .JL-----------Mit dem CA-Erfolgskonto für Studentengibt's ab sofort 10 % Ermäßigung auf alle~ mac-Kurse.~ CREDITANSTAL TVWL für JuristenKursleiter: Thomas NeuwerthBeginn Juni-Kurs: 9.6., 9.00 Uhr, HS1Beginn Sept.-Kurs: 1.9., 9.00 Uhr,SEM 11 (CA)Kursdauer: jeweils 35 StundenPreis: jeweils 2.190,-/1,970,- (CA)Römisches RechtKursleiter: Michael AurednikBeginn Juni-Kurs: 27.5, 9.30 Uhr, HS2Beginn Sept.-Kurs: 1.9., 9.30 Uhr, HS2Kursdauer: jeweils 30 StundenPreis: jeweils 1.990,-/1.790,- (CA)RechtsgeschichteKursleiter: Dr.Karin WalzelMichael AurednikBeginn Juni-Kurs: 9.6, 15.00 Uhr, HS4Beginn Sept.-Kurs: 15.9.,15.00 Uhr, HS4Kursdauer: jeweils 25 StundenPreis: 1.790,-/1.610,- (CA)VerfassungKursleiter: RAA Dr. Thomas RaubaiBeginn Sept.-Kurs: 2.9., 19.30 Uhr,SEM 11 (CA)Kursdauer: 40 StundenPreis: 2.490,-/2.250,- (CA)VerwaltungKursleiter: Mag. Gunther PolnizkyBeginn Sept.-Kurs: 29.8., 9.00 Uhr HS4Kursdauer: 40 StundenPreis: 2.490,-/2.250,- (CA)AnmeldungenMo-Fr 10.00-13.00 im13e]~13il133 .. #;'9, Augasse 19 (vis avis WU)oder 30 Minuten vor Kursbeginn amKursort:• mac-Kurszentrum (HS 1, 2, 4)9, Augasse 11• CA-Filiale9, Liechtenwerderpl.2 (bei der WU)(SEM I, 11)(Linien U4, U6, 0)Info-Hotline: 310 59 19BWL für JuristenKursleiterin: Sylvia BauerBeginn Juni-Kurs: 26.5., 12.30 Uhr, HS2Beginn Sept. -Kurs: 8.9., 12.00 Uhr, HS4Kursdauer: jeweils 30 StundenPreis: jeweils 1.990,-/1.790,- (CA)LateinKursleiter: Mag.Peter FuhsBeginn Juni-KursfcSept.-Kurs:bitte telefonisch erfragenKursdauer: jeweils 33 StundenPreis: jeweils 2.490,-/2.250,- (CA)HandelsrechtKursleiter: Mag.Dieter RappMag. Gunther PolnizkyBeginn Sept.-Kurs: 4.9., 20.00 Uhr HS2Kursdauer: 30 Stunden .Preis: 1.990,-/1.790,- (CA)VölkerrechtKursleiter: Mag. Wolfgang T. GrafMag. Edith ZellerBeginn Sept. -Kurs: 2.9., 18.00 Uhr HS4Kursdauer: 30 StundenPreis: 1.990,-/1.790,- (CA)ZGVKursleiter: Mag. Martin WiedenbauerBeginn Sept.-Kurs: 8.9., 17.30 Uhr HS4Kursdauer: 30 StundenPreis: 1.990,-/1.790,- (CA)Bürgerliches RechtKursleiter: Mag. Alexander MäderMag. Dieter Rapp .Beginn Sept.-Kurs: 19.8., 20.00 Uhr HS4Kursdauer: 54 StundenPreis: 2.790,-/2.510,- (CA)StrafrechtKursleiter: Mag. Christoph SchuhmertlBeginn Sept. -Kurs: 2.9., 19.30 Uhr,SEM I (CA)Kursdauer: 40 StundenPreis: 2.490,-/2.250,- (CA)

Weitere Magazine dieses Users
Ähnliche Magazine