Download - juridikum, zeitschrift für kritik | recht | gesellschaft

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Inhaltjuliane AltonBenedikt WallnerAlois BirklbauerMario GaU, Johannes PeyrlSilvia UlrichKim lane ScheppeiePostzeitungsversand ••....................•.•.•..•.......... 161Zur sittenwidrigen Interzession .••..••..•.................... 162Das StrÄG 2001 und die strafrechtliche Enquete-Kommission •.. 164Der Zugang ausländischer Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt ..... 168Was schützt der Gleichheitsgrundsatz? ..•.............•..••.. 173Dependence on a Standing Body of State:A Fatal Flaw in Bush v. Gore ... . . . . . . • . . • . . . . . . . . . • . . . • • . • • . .• 179Stephen Solley The Jury Trial System of England and Wales •....•.•.•..•.••..• 182tl1n=ma~tj:diE1Kin:dus:tcialisieI'lEl[lg::ri.deGi",kQmm.lilmik1a:tim[lJl1iil141S~"'I;~1ltlli,1I!;1i!;;:~~!!l,'%il~!lI~it~~I~}:iJ:~!!~~U5i1i10i[1ih~i,\!&~w17~lli!i1ii~!'mE:,Ii1im't\'iiflf;;~!!0ii1;i!c;::'jf~f~~Peter Glotz Wandel der Gesellschaft in der digitalen Welt .............••.. 187Michaellatzer Politische Steuerung der Mediamatik in der Krise .....•..•..... 192Martin Attlmayr Anmerkungen zum "Tele 1-Urteil" •...•..........•.•.......... 195Sepp Brugger KommAustria - aber wohin? .•. . . . . . . . . . . . . • . . • . . . . . . . . . . . • •. 199Alexander SomekNikolaus Forgodemocracy.babble@cec.eu.it - A Note on theCommission's White Paper on Governance •.............••..•• 202(K)eine Rezension von Lawrence Lessig,"Code and other Laws of Cyberspace" ...............••.•..... 204vor.satzMaria Wind hagerStaatsbürgerliche Bildung ...........•..•.................•.. 157merk.würdig Kurzmeldungen ....•..............••............•.•..•..... 158nach.satzIris KuglerÜber allen Gipfeln ist Ruh· .•.•........•..•.•..•.••..........• 208impressum ..•.•..•••••••.•.•.•.••••••••••••••..•...••••••••.•..•..•..• 160........................................................... .~ver)agJ)sterreich juridikum 4/01


Staatsbürgerliche BildungMaria WindhagerSeit einigen Jahren hat sich im Rahmender Publizistikförderung eine skandalöseVergabepraxis durchgesetzt, dieselbst in Zeiten eines drohenden Informationssicherheitsgesetzesniemandaufzuregen scheint. Zeitschriften, dienicht der herrschenden politischen Gesinnung- nämlich dem "Extremismusder Mitte" - entsprechen, werden absurderweise und "ohne Genierer" mitdem Argument diskriminiert, diffamiertund vor allem nicht gefördert, siewürden nicht der staatsbürgerlichenBildung dienen. Betroffen sind heuerdie Alternativzeitschriften "ContextXX[", "Akin" und "Arbeiter[nnenstandpunkt".Das politisch-ideologische Anliegenist offensichtlich: Gefördert sollen nursolche Publikationen werden, die genehmeMeinungen veröffentlichen. Die"Vereinigung alternativer Zeitungenund Zeitschriften", ihr und allen voranRobert Zöchling, wies in den letztenJahrenbereits mit Nachdruck darauf hin,dass sich diese Argumentation in weitererKonsequenz umstandslos von derNichtförderung missliebiger Publikationenauf obrigkeitlich eingreifende,also zensurierende Maßnahmen ausdehnenließe. Eine solche Auffassungvon "staatsbürgerlicher Bildung" führtganz konsequent dazu, dass "staatsbürgerlicheBi[dung" überflüssig würdeund durch überwachende und strafendeKontrolle des staatsbürgerlichenMeinens ersetzt werden könnte.[n einer demokratischen Gesellschaftist demgegenüber iS des Publizistikförderungsgesetzesund derEMRK eine solche staatsbürgerliche Bildungnotwendig, die es den StaatsbürgerInnenermöglicht, sich von denender Regierung oder des Gesetzgebersauch abweichende Meinungen zu bilden,diese zu veröffentlichen, zu diskutierenund diskutieren zu lassen. Medien, diesolches ermöglichen, erbringen damiteine erhebliche, wenn auch in diesemLand außergewöhnlich gering geschätzte,integrative Leistung: WennStaatsbürger[nnen die Möglichkeit haben,fundamentale, auch scharfe Kritikan der Vollziehung, an der Gesetzgebungoder an der Rechtsprechung zuäußern, sie also immerhin zur Diskussionzu stellen, dann tun sie das ja inder Hoffnung, wenn nicht in der Erwartung,damit als Staatsbürger[nnen aufdas staatliche Handeln Einfluss nehmenzu können, da auch die Organe der Vollziehung,der Gesetzgebung oder derRechtsprechung die Möglichkeit haben,der geäußerten Kritik, über derenVernünftigkeit und Legitimität sie sich- am besten ebenfalls öffentlich - eineeigene Meinung bilden können, Rechnungzu tragen.Dass so etwas nicht ganz nutzlos fürden Staat ist, hat - jedenfalls der nichtganz mythenfreien Ideengeschichtezufolge - seit Zolas "j'accuse" ganz Europamit sehr wenigen Ausnahmen eingesehen.Deshalb weiß man in anderenLändern auch, was unter ,,[ntellektuellen"zu verstehen ist, während man inÖsterreich nur weiß, wie [ntellektuelleauszusehen und sich zu benehmen haben.Haben die Staatsbürger[nnenmangels geeigneter Medien nicht mehrdie Möglichkeit, ihre kritischen Meinungenzu veröffentlichen, dann reduziertsich ihre Rolle als Staatsbürger[nnendermaßen, dass sie sich als solchekaum noch begreifen und demgemäßweniger geneigt sein werden, sich alssolche zu verhalten.Wenn beispielsweise Wehrpflichtigedie Möglichkeit haben, an einer geplantenNovelle des Zivildienstgesetzesin einer Zeitschrift und in Briefenan Abgeordnete zum Nationalrat Kritikzu üben in der Hoffnung, damit auf denGang der Gesetzgebung Einfluss nehmenzu können, dann tun sie das ganzloyal als Staatsbürger. Wenn sie dieseKritik nicht öffentlich äußern könnenund von der Möglichkeit, auf das staatlicheHandeln Einfluss nehmen zu können,abgeschnitten werden, dannbleibt ihnen nur noch die Möglichkeit,auf immer schon vollendete Tatsachendurch Setzung ebenso vollendeter Tatenzu reagieren, also gegebenenfallsden Gesetzesbruch durch Totalverweigerungnicht mehr als drohende Möglichkeitöffentlicher Beurteilung undDiskussion auszusetzen, sondern einfachzu begehen.Zu jedem zivilisierten, europalschenStaatswesen gehört ein selbstverständlichesWissen davon, dass Öffentlichkeitals Prinzip und real ergreifbareMöglichkeit konstitutiv für eine"demokratische Republik" ist, dass esohne Öffentlichkeit also keine "demokratischeRepublik" geben kann. [nÖsterreich gibt es beinahe keine Öffentlichkeitund daher auch nicht dieSelbstverständlichkeit dieses Wissens.Dessen ungeachtet ist darauf zu bestehen,dass es zu der in einer demokratischenRepublik wünschenswerten,staatsbürgerlichen Bildung gehört, zujeder den Staat betreffenden Frage sichjede auf gehörig angegebenen Tatsachengegründete und argumentierteMeinung zu bilden und öffentlich zuäußern, sich damit seinerseits der Kritikauszusetzen, den Leser[nnen einschließlichstaatlichen FunktionsträgerInnendie Möglichkeit zur eigenenMeinungsbildung zu geben und damitzu einem Vorgang beizutragen, der derBildung dessen dient, was man "volontegenerale" nennt.Der nicht enden wollende Vorgang derBildung der "volonte generale" solltegleich bedeutend sein mit dem nichtenden wollenden Fortschritt des [nteressenausgleichsin der Gesellschaftund den staatlichen Institutionen. DiesesPrinzip ist auch dem österreichischenVerfassungsrecht (Art. 10 EMRK)und dem österreichischen Medienrechtan sich bekannt. Diese schützen im [nteresseder staatsbürgerlichen MeinungsfreiheitMedien vor obrigkeitlichenEingriffen. Um diese Meinungsfreiheitausüben, auch um ihre Ausübungerlernen zu können, bedarf esgeeigneter Medien. Diese zu ermöglichen,ist der Zweck des Publizistikförderungsgesetzes,das die Förderungder Zeitschriften "im Hinblick auf dieErhaltung ihrer Vielfalt und Vielzahl"vorsieht.Das Publizistikförderungsgesetzführt ja selbst schon aus, was unter"staatsbürgerlicher Bildung" zU verstehensei: ".. , ausschließlich oder vorwiegendFragen der Politik, der Kultur oderder Weltanschauung (Religion) oder derjuridikum 4/01Verla~sterreichSeite 157


damit zusammenhängenden wissenschaftlichenDisziplinen auf hohem Niveau abhandeln,sich nicht ausschließlich an einFachpublikum wenden und dadurch derstaatsbürgerlichen Bildung dienen". Entscheidendfür die staatsbürgerlicheBildsamkeit ist also die Erörterung derangefiihrten Themen aufhohem Niveau.Nicht relevant ist hingegen, ob dieErörterung den Ansichten des Bundeskanzlersoder anderer RegierungsoderBeiratsmitglieder entspricht. Dergeforderten staatsbürgerlichen Bildungentgegenstehend wären nur solcherartVeröffentlichungen, die das füreine selbständige Meinungsbildungdurch die Leserinnen erforderliche Niveauder Darstellung von Sachverhalte,nund Beurteilungen, von Informationund Argumentation vermissen lassenoder solcherart Veröffentlichungen,die sich nicht mindestens einemder genannten, für eine staatsbürgerlicheBefassung relevanten, Themenbereichewidmen.Zur aufschiebendenWirkung von BerufungenNach § 64 AVG hat eine Berufunggrundsätzlich aufschiebende Wirkung.Das bedeutet, dass von einer bescheidmäßigenErmächtigung bis zum Abschlussdes Rechtsmittelverfahrensnicht Gebrauch gemacht werden darf.Die Behörde kann die aufschiebendeWirkung nach § 64 Abs. 2 AVG nurdann ausschließen, wenn die vorzeitigeVollstreckung im Interesse der Parteioder des öffentlichen Wohles wegenGefahr in Verzug dringend gebotenist.Seit der Gewerberechtsnovelle1997 gilt dieser Grundsatz für das gewerblicheBetriebsanlagenrecht nichtmehr. Nach § 78 GewO können Anlagenbereits vor Eintritt der Rechtskraftdes Genehmigungsbescheides errichtetund betrieben werden, wenn dessenAuflagen eingehalten werden. Lediglichwenn das Arbeitsinspektoratgegen den Bescheid ein Rechtsmitteleingelegt hat, kann die Berufungsbehördedieses Recht ausschließen, sofernder Begründung der Berufung zuentnehmen ist, dass aufgrund der besonderenSituation des Einzelfalles eineGefährdung des Lebens oder derGesundheit von Arbeitnehmerinnen zuerwarten ist. Damit wurde die aufschiebendeWirkung von Berufungender Nachbarn im Betriebsanlagenrechtzur Gänze beseitigt.Die Verfassungsmäßigkeit dieserBestimmung wurde nun vom VfGH inFrage gestellt. Der VfGH weist in seinemGesetzesprüfungsbeschluss daraufhin, dass er keinen sachlichenGrund dafür sieht, dass die Berufungender Nachbarn anders als die des Arbeitsinspektoratesbehandelt werden.Diese Differenzierung erscheine gleichheitswidrig.Darüber hinaus hielt derVfGH fest, dass § 78 Abs. 1 GewO dieVorschrift des § 64 Abs. 1 AVG außerKraft setze. Damit widerspreche er jedochArt. 11 Abs. 2 B-VG, wonach vomAVG abweichende Vorschriften in dendie einzelnen Gebiete der Verwaltungregelnden Bundes- oder Landesgesetzennur dann getroffen werden können,wenn sie zur Regelung des Gegenstandeserforderlich sind. Dem werdejedoch nicht entsprochen, da die aufschiebendeWirkung einer Nachbarberufungschlechthin und auf jeden Fallausgeschlossen wird. Das Fehlen einesjeglichen Provisorialverfahrens sei daherauch kompetenzrechtlich bedenklich.Von wesentlicher Bedeutung überdas Umweltrecht hinaus ist jedoch dieTatsache, dass der VfGH auch in Hinblickauf das Rechtsstaatsprinzip Bedenkengegen § 78 GewO hat, da die inPrüfung gezogenen Wortfolgen demGebot eines effizienten Rechtsschutzeswiderstreiten. Nach der Judikatur istder generelle Ausschluss der aufschiebendenWirkung von Rechtsmitteln alsdem Rechtsstaatsprinzip widersprechendanzusehen. Dieser Rechtssprechungzufolge hat der Gesetzgeber unterdiesen Gegebenheiten einen Ausgleichzu schaffen, wobei aber demGrundsatz der faktischen Effizienz einesRechtsbehelfes der Vorrang zukommt.Wenn der Gesetzgeber aberfür Nachbarberufungen jede Möglichkeitausschließt, eine mögliche Gefährdungdes Lebens oder der Gesundheithintan zu halten, so belaste er insoweitden Nachbarn als Partei einseitig mitden Folgen einer potentiell rechtswidrigenbehördlichen Entscheidung. DieserArgumentation kommt im Hinblickauf die diskutierten Änderungen im Bereichdes Asylrechts besondere Bedeutungzu. Die Forderung der FPÖ, generelldie aufschiebende Wirkung vonRechtsmitteln im Asylrecht zu beseitigen,ist somit jedenfalls unzulässig.Abzuwarten.bleibt, in welchem Umfangder VfGH gewillt sein wird, die Bestimmungdes § 78 GewO aufzuheben.Für die Interessen der Nachbarn ist esein wesentlicher Unterschied, ob ihnen(wie dem Arbeitsinspektorat) lediglichzugebilligt wird, dass ihren Rechtsmittelnin (seltenen) Einzelfällen ausnahmsweiseeine aufschiebende Wirkungzuerkannt werden kann, oder obdies wieder der generelle Standard imAnlagenrecht wird.Daniel EnnöcklSeite 158verla~sterreich ;uridikum 4/01


m.Er'klwürdig··.Studentin gg. dieRepublik U sterreichEine Studentin, der nur noch ein Seminarzeugniszur Beendigung ihres Studiumsfehlt, kann das fehlende Seminar nicht besuchen,somit ihr Studium nicht abschließen,da der Lehrveranstaltungsleiter, derdieses Seminar abhalten soll, derzeit karenziertist.Ein Student hat sich jlir 5 verpflichtendeLehrveranstaltungen angemeldet, teilnehmenkann er - auf Grund von beschränktenTeilnehmerinnenzahlen - nurbei zwei Übungen. Die restlichen Lehrveranstaltungenkann er frühestens in einemJahr besuchen, da sie im Sommersemestergar nicht angeboten werden.Gemeinsam haben diese beiden Studierendenmit vielen anderen, dass sie·sich trotz der Einftihrung von Studiengebührendazu entschlossen haben (und esihnen auf Grund ihrer finanziellen Situationmöglich war), ein Studium an einerösterreichischen Universität aufzunehmenoder fortzusetzen. Gemeinsam istihnen aber auch, dass ihnen nicht dieMöglichkeit geboten wird, ihr Studiumernsthaft und zielstrebig entsprechenddem Studienplan zu betreiben.Bei der Österreichischen Hochschülerinnenschafthäufen sich die BeschwerdenStudierender, die - so unterschiedlichgeartet die einzelnen Fällenauch sind - doch immer wieder ähnlichejuristische Tatbestände ergeben. Ausdiesem Grund werden in den nächstenWochen Studierende gegen die RepublikÖsterreich Klagen aufVertragserftillung,in eventu auf Schadenersatz einbringen.Dabei stellen sich folgende Fragen.punkte zum Anbieten eines Studienplatzesgegen ein Entgelt, und eineparallele Anwendung erscheint durchausplausibel.Das von Literatur und Lehre ausgearbeiteteKriterium der Einhebung derAbgabe kraft öffentlichen Rechts istnicht erftillt. Eine Ermächtigung derRepublik Österreich bei der Einhebungder Studiengebühren mit hoheitlichenMaßnahmen vorzugehen, ist gemäßStudienbeitragsVO nicht vorgesehen.Als Vertragspartei der Studierendenist nicht die Universität - da diese gemäߧ 3 UOG 1993 in ihrer Teilrechtsfähigkeitim Wesentlichen auf die Annahmevon Schenkungen, sowie vonFörderungen des Bundes, den Erwerbvon Mitgliedschaften bei wissenschaftlichenVereinen, sowie den Abschlussvon Verträgen über die Durchftihrungwissenschaftlicher Arbeiten Dritter beschränktist -, sondern eben die RepublikÖsterreich als Rechtsträgerin derAnstalt "Universität" anzusehen. AufGrund dieser Voraussetzungen wirdangenommen, dass durch Einzahlungder Studiengebühren ein vertragsrechtlichesLeistungsverhältnis zwischenden einzelnen Studentinnen undder Republik Österreich zustandekommt.Studienpläne als VertragsinhaltDer Inhalt der Leistungspflicht seitensder Studierenden - die Einzahlung derStudiengebühren gemäß StudienbeitragsVO- ist klar; derjenige der RepublikÖsterreich ergibt sich aus dem jeweiligenStudienplan. So kann argumentiertwerden, dass jeder/jedem einzelnenStudierenden von Seiten derRepublik Österreich an der jeweiligenUniversität die Möglichkeit eingeräumtwerden muss, das gewählte Studiuminnerhalb der im jeweiligen Studienplanvorgesehenen Mindeststudienzeitzu studieren. In den oben angeftihrtenBeispielen kann wohl ohne Zweifel angenommenwurde, dass die Vertragspflichtnur von Seiten der Studierendeneingehalten wurde, von der RepublikÖsterreich jedoch im Gegenzugkein adäquater Studienplatz mit entsprechendenLehrveranstaltungen zurVerftigung gestellt wurde.Anspruch auf VertragserfüllungDie ÖH wird Studierende dabei unterstützen,die ihnen zustehenden vertraglichenRechte, auch gerichtlichdurchzusetzen. Hierzu wird es ein anfänglichesInteresse der betroffenenStudierenden sein, Leistungsklagen aufEinhaltung des Vertragsinhaltes gegendie Republik Österreich zu erheben.Sollte es - trotz Setzung einer Nachfrist- zu keiner fristgerechten (d. h. imjeweiligen Semester) Einhaltung desVertrages seitens der Republik Österreichkommen, stellt sich die Frage vonNichterftillungs-, Gewährleistungs- sowievor allem von Schadenersatzansprüchen.Anspruch auf SchadenersatzAls Schaden der sich bei den Studierendeneinstellt ist hier die wiederholteEinzahlung der Studiengebühren imfolgenden Semester ausz.uweisen. AufGrund des vertragswidrigen Verhaltensseitens der Republik Österreich erscheintdie Rechtswidrigkeit unproblematisch,zu prüf€m wird jedoch amkonkreten Fall der Grad des Verschuldenssein. Bei einem plötzlichen Erkrankeneiner/eines Lehrveranstaltungsleiterinl-leiterskann wohl kaumFahrlässigkeit der Republik Österreichangenommen werden. Bei einem - bewusstherbeigeftihrten und über Jahrehinweg bestehendem - mangelndenAngebot an Lehrveranstaltungsplätzenkönnte jedoch sogar schweres Verschuldengegeben sein.Neben dem positiven Schaden kannsich jedoch eine viel höhere Schadensummeauf Grund entgangenen Gewinnsergeben. Als Beispiel sei etwa dieoben beschriebene - kurz vor Abschlussdes Studiums stehende - Studentingenannt, die keine Berufstätigkeitaufnehmen kann. Für den Ersatzdes entgangenen Gewinns müsste jedochim konkreten Fall schweres Verschuldenvon Seiten der Republik vorliegen.Alice WagnerEntgelt oder AbgabeVorangestellt sei die Frage, ob Studiengebühren(Studienbeiträge gemäß demGesetzeswortlaut) eine öffentlichrechtlicheAbgabe oder ein privatrechtlichesEntgelt darstellen. Hier spricht vielesdaftir, sie als zweiteres zu qualifizieren.So entschied auch der OGH am 22. 2.2001 (2 Ob 33/01 v), dass die ftir die Benützungvon Bundesautobahnen undBundesschnellstraßen zu entrichtendezeitabhängige Maut (Vignettenmaut)nicht als Abgabe, sondern als privatrechtlichesEntgelt zu qualifizieren sei.Die Fallkonstellation der Benützungder Autobahnen und Schnellstraßengegen Entgelt hat viele Anknüpfungsjuridikum4/01verla~sterreichSeite 159


Auszeichnung fürGrundlagenforschungDer Forschungspreis der Alexander vonHumboldt-Stiftung wird dieses Jahr anStanley L. Paulson verliehen.Stanley Paulson ist Inhaber einesLehrstuhls fLir Rechtstheorie an derWashington University St. Louis. Mitder Verleihung dieses Preises wird anerkannt,dass seine zahlreichen Forschungsarbeitenzur Reinen RechtslehreHans Kelsens mittlerweile Weltgeltungerlangt haben. Sie bieten historischfundierte und philosophisch kritischeAnalysen über den Aufstieg, denintellektuellen Ertrag und den Niedergangvon Kelsens rechtstheoretischemProjekt.Der mit 150.000 DM dotierte Forschungspreiswird an Wissenschaftervergeben, die einen besonders bedeutendenBeitrag auf dem von ihnen vertretenenGebiet geleistet haben. DieVerleihung des Preises an einen Vertreterder Rechtswissenschaft gilt als kleineSensation, wenn man bedenkt, dassder Preis in den letzten Jahrzehntenbeinahe ausschließlich an Naturwissenschaftervergeben worden ist.Alexander SomekImpressumjuridikumZeitschrift im RechtsstaatA-1010 Wien, Kärntner Ring 6/MezzaninHerausgeberinnen: Univ.-Ass. Drin. BirgitFeldner, ao. Univ.-Prof. Dr. AlexanderSomek, RA Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer,RAin Drin. Maria Wind hagerfür Context - Verein für freie Studienund brauchbare Information,1010 Wien, Kärntner Ring 6/MezzaninMedieninhaber und Verleger:Verlag Österreich GmbH, Rennweg 16,Postfach 129, A-1037 Wien,Tel. 01/61077, Abonnements: KI. 136, 315,Fax: 01/610 77/589,e-Mail: order@verlagoesterreich.at.http://www.verlagoesterreich.atPreis: Jahresabonnement ATS 360,-,Studentinnenabonnement ATS 240,-,Förderabonnement ATS 600,-,exkl. ATS 100,- Porto und VersandkostenErscheinungsweise: viertelj~hrlichDas verfassungswidrigeVerfassungsgesetzZum ersten Mal in der Geschichte derVerfassungsgerichtsbarkeit hat derVfGH am 11. Oktober 2001 eine Verfassungsbestimmungdes Bundes aufgehoben.Ende 2000 hatte das Parlamentmit dem § 126a BVergG eine in Verfassungsrangstehende Bestimmung indas Bundesvergabegesetz eingefLigt,der zufolge die landesgesetzlichenVorschriften über die Organisation undZuständigkeit der Kontrolle der öffentlichenAuftragsvergabe in den Ländernals nicht bundesverfassungswidrig tugelten haben.Der VfGH hat nun entschieden, dassdamit eine "umfassende Freizeichnunglandesgesetzlicher Vorschriften überdie Vergabekontrolle bewirkt wird, sodassdie Bundesverfassung fLir diesenTeil der Landesrechtsordnung ihreFunktion als Schranke fLir den Landesgesetzgeberverlieren sollte." Nach Ansichtdes Höchstgerichts solle nachdem § 126a BVergG das Bundesverfassungsrechtinsgesamt und damit auchdas B-VG und dessen leitende Prinzipienseine Maßgeblichkeit fLir einenbestimmten Teilbereich de-r Rechtsordnungder Länder verlieren. Es zähle jedochzum Kernbestand des Verfassungsrechts,sicherzustellen, dass dereinfache Verfassungsgesetzgeber dieMaßgeblichkeit der Verfassung fLir einenbestimmten Teilbereich derRechtsordnung nicht beseitigen könnensoll. Mit diesem Verlust der Maßstabfunktionder Verfassung werde dasrechtsstaatliche Prinzip verletzt; "dennes gehört zu dessen Kerngehalt, dassalle Akte staatlicher Organe im Gesetzund mittelbar letzten Endes in der Verfassungbegründet sein müssen". Eswiderspricht - so der VfGH - auch demdemokratischen Prinzip, wenn der einfacheVerfassungsgesetzgeber als legitimiertangesehen wird, die Verfassungin ihrer Wirkung fLir einen Teilbereichder Rechtsordnung schlechthin zu suspendieren.Interessanter Weise ließ der VfGHausdrücklich offen, ob eine Verfassungssuspendierungals Gesamtänderungmit Hilfe einer Volksabstimmungüberhaupt möglich wäre, oder - wiedies in der Literatur zum Teil vertretenwird - überhaupt nicht zulässig ist. Jedenfallsstehe eine Verfassungssuspendierungals dem demokratischen undrechtsstaatlichen Prinzip widersprechendnicht zur Disposition des Verfassungsgesetzgebersim Sinne des Art.44 Abs. 1 B-VG (VfGH 11. 10. 2001,G 12/00).Daniel EnnöcklRedaktion: Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke,Dr. Se pp Brugger, RAA Dr. Daniel Ennöckl,Univ.-Ass. Dr. Nikolaus Forg6, Drin. ElisabethHolzleithner, Mag'. Iris Kugler, LukasOberndorfer, V.-Ass. Dr. Florian Oppitz,Mag. Thomas Sperlich, Ass.-Prof.Dr. Hannes Tretter, Univ.-Prof. Dr. EwaldWiederinAutorinnen dieser Ausgabe:Drin. Juliane Alton, Dr. Martin Attlmayr,Univ.-Ass. Dr. Alois Birklbauer, Dr. SeppBrugger, Dr. Daniel Ennöckl, Univ.-Ass.Dr. Nikolaus Forg6, Mag. Mario Gall,Prof. Dr. Peter Glotz, Mag'. Iris Kugler,Univ.-Doz. Mag. Dr. Michael Latzer, Mag.Johannes Peyrl, Prof. Kim Lane Scheppeie,QC Stephen Solley, ao. Univ.-Prof. Dr.Alexander Somek, Ass.-Prof. Drin. SilviaUlrich, Alice Wagner, Dr. Benedikt Wallner,Drin. Maria Windhager.OffenlegungDer Medieninhaber und Verleger ist zu100% Eigentümer des juridikum.Grundlegende Richtung des juridikum:ergibt sich aus den Context-Statuten undaus dem Inhalt der veröffentlichten Texte.Erscheinungsort: WienLayout und Satz: Laudenbach Satz & DTP,1070 WienDruck: Manz, 1050 WienContext ist Mitglied der VAZ (Vereinigungalternativer Zeitungen und Zeitschriften).Seite 160Verla~sterreich juridikum 4/01


Postzeitu ngsversa ndRache ist süß oder brauchen wir eine diversifizierteMedienlandschaft? juliane AltemBeim Verkauf von Unternehmen imStaatsbesitz, geht es um Geld fürs Budget,um ideologische Siege, parteilicheEinflussbereiche und um Gefühle. Dassauch letztere eine Rolle spielen, sollhier am Beispiel der Abschaffung desbis Mitte 2000 geltenden Postzeitungsversandtarifs,den allein im Kulturbereichrund 8700 Medien genutzt haben,gezeigt werden.Die Aufgabe der Post ist in erster Liniedas Bereitstellen von Infrastrukturund die Gewährleistung von Postdienstenjlächendeckend zu allgemein erschwinglichenPreisen und in einer solchenQualität, dass den Bedürfnissen derKunden durch eine entsprechende Dichtean Abhol- und Zugangspunkten sowiedurch die Abhol- und Zustellfrequenz entsprochenwird. 1Das Postgesetz soll gewährleisten,dass Postdienste für alle Kunden im gesamtenBundesgebiet zufriedenstellend, preiswertund nach gleichen Grundsätzen erbrachtwerden. Es legt die Grundlagen fürdie Erfüllung des Versorgungsauftrages beidem Erbringen des Universaldienstes sowiedie Rahmenbedingungen für den Wettbewerbauf dem Gebiet des Postwesens fest. 2Die gemeinwirtschaftlichen Leistungen,welche die Post bereitzustellenverpflichtet ist, sind normiert, Preise(Tarifmodelle) sind durch die Preiskommission3 zu genehmigen.Der Postzeitungsversand ist folgendermaßengeregelt: Der Postzeitungsversandzählt zu jenen Leistungen, für die derBund dem Betreiber eine Abgeltung dafürgewährt, dass er gemeinwirtschaftlicheLeistungen im Interesse des Bundes erbringt.Der Bund hat dem Betreiber höchstensdie Differenz zwischen den eiforderlichenund nachgewiesenen variablen Kostenfür diese Leistungen und den Einnahmenaus den für die Beforderung von Zeitungenfestgelegten Entgelten abzugelten. Aber:Die Gesamthöhe dieser Abgeltungen daifim Zeitraum vom 1. juli 2000 bis 31. Dezember2000 den Betrag von 150 MillionenSchilling, imjahr 2001 den Betrag von200 Millionen Schilling nicht übersteigen. 4Es ist also im Jahr 2000 eine Obergrenzefestgelegt worden, was die gemeinwirtschaftlichenLeistungen imBereich des Postzeitungsversands kostendürfen. 1999 hat der Bund für diesenZweck noch rund eine MilliardeSchilling ausgegeben.In den Geschäftsbedingungen sind fürKaufzeitungen gegenüber den Entgeltenfür "sonstige Zeitungen" niedrigere Beforderungsentgeltevorzusehen. [ ... ]5Das Ergebnis langer und zäher Verhandlungen,das mit Ende Septembervon der Post vorgelegte Tarifmodell,stellt sich im Moment folgendermaßendar: Gemeinnützige Vereine, von der Caritasbis zum Musikverein, von medizinischenSelbsthilfeorganisationen bis zuden Vier pfoten, bezahlen, wofür dieBundesregierung nichts mehr zahlenwill: die Verbreitung von Informationen.Oder schlimmer: sie zahlen nicht, weilsie es nicht können. Die Post bringt alleum, war ein Artikel in der KUPF-Zeitungvom Oktober 2001 überschrieben. 6 DieZahl der Publikationen allein im Kulturbereich,die den Postzeitungsversand inAnspruch nehmen, ist bislang von 8700auf3500 gesunken? Das ist in erster linieauf die Anhebung der Mindestauflagevon 300 auf 1000 Stück zurückzuführen.Der grundsätzliche Entschluss derBundesregierung, die gemeinwirtschaftlicheLeistung des Postzeitungs-versands nicht oder kaum mehr abgeltenzu wollen, weisen ebenso wie etlicheDetails des Tarifmodells in eineRichtung:Bei der Erhöhung der Kosten für denPostzeitungsversand um bis zu 518%bis zum Jahr 2004 geht es nicht zuletztum Rache an einer Zivilgesellschaft, dienicht Bürgergesellschaft sein will. Eineder jetzigen Regierungsparteien, dieFPÖ, hat schon anlässlich des Ausdrucks"Scheißregierung" in einer Student/innenzeitunggezeigt, wie sie ihrVerhältnis zu Alternativmedien regelnwollen: Am liebsten über den Staatsanwalt.Das gilt im Übrigen nicht nur fürDruckmedien, wie anlässlich des Auftrittsder VolxTheaterKarawane in Genuazu sehen war, das gilt auch für dasflüchtige Medium des Theaters. In diesemFall waren ÖVP-Minister/innen dieAkteur/innen. Die Zivilgesellschaft verhältsich, das ist eine ihrer konstituierendenEigenschaften, oppositionell zueiner Regierungsarbeit, die staatlichesHandeln im Sinn eines an den Grundrechtenorientierten gesellschaftlichenProjekts einschränkt.Gäbe es innerhalb der Bundesregierungeine Wertschätzung für Selbstorganisationder Bürgerinnen und Bürgerin Vereinen, karitativen Einrichtungenund Gruppen aller Art, die über ihre Arbeit,ihre Ziele und ihre Forderungenan die Politik in Druckwerken regelmäßiginformieren, wäre es möglich, dasFortbestehen ihrer Medien und ihrenVersand durch die Post abzusichern.Die Österreichischen Bundesbahnenerhalten ihre staatlicherseits gewünschtenLeistungen für Familien (Familienvorteilskarte)aus dem Familienlastenausgleichsfondsabgegolten.Stärkung der Vereinsarbeit ist einerder Punkte, zu denen sich der VorarlbergerLandeshauptmann und ÖVP­Chef Herbert Sausgruber in seiner Regierungserklärungbekannt hat. DochVorarlberg ist weit. 8Dr. Juliane Altan ist Geschäftsführerinder IG Freie Theaterarbeit., • i • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •1 Bundesgesetz über das Postwesen(postgesetz 1997), BGBI. INr. 18/1998 idF: BGBI. I Nr. 26/2000,§ 4 (1)2 § 1 Postgesetz3 § 11 (2) Postgesetz: Den Vorsitz [derPreiskommission] führtein vomBundesm i n ister für Wissenschaftlind Verkehr bestellter Vertreter.Weiters sind in die Preiskommissionzu entsenden: 1. zwei Vertreter desBundeskanzleramtes sowie je einVertreter des Bundesministeriumsfür Finanzen und des Bundesministeriumsfürwirtschaftliche Angelegenheiten;2. je ein Vertreter derWirtschaftskammer Österreich undder Bundesarbeitskammer; 3. einVertreter des Verbandes ÖsterreichischerZeitungen und 4. ein Vertreterder Interessensvertretung österreichischergemein n ütziger Vereine(lÖGV).4 § 15 (1) Postgesetz5 § 15 (2a) Postgesetz6 KUPF Kulturplattform Oberösterreich,Interessengemeinschaft derKulturinitiativen in Oberösterreich.Sie war gemeinsam mit der IG KulturÖsterreich an den Verhandlungenmit der Post beteiligt.7 Quelle: Positionen der IG KulturÖsterreich und der KulturplattformOÖ, Wien/linz, 30.8.018 5. Oktober 1999,http://www.vorarlberg.at/LH/Jurldikum 4/01verla~sterreichSeite 161


echt & gesellschaftZur sittenwidrigenInterzession 1"In Wahrheit hat freilich nochnie irgend jemand irgend etwasverdient, sondern immer nurbekommen."Georg M. Oswald, Alles was zähltMan mag bei "Sittenwidrigkeit" anschmutzige Dinge denken - an schmutzigesGeld etwa, das auf Wegen zu einemgelangt, die von der Rechtsordnungnicht gebilligt werden. Bei denBanken herrschte bis vor kurzem dieUnsitte, von vornherein gefährdeteKreditvergaben damit zu "besichern",dass "die werte Frau Gemahlin" oderein anderes Familienmitglied "mitunterschreibt".Das konnte in Form einerBürgschaft geschehen oder als Garantieerklärung,in Form einer Solidarhaftungals beitretender Mitschuldneroder gar als Mitkreditnehmer - letztereszumeist fälschlich, weil klar ist,dass das Geld nur einem der beiden,eben meist dem Kreditantragstellerund nicht auch seiner Ehefrau zugutekommen sollte 2 • Für alle diese Schuldbeitrittewurde der Überbegriff "Interzession"geprägt, zumal es nicht aufden Namen des Beitritts ankommt,sondern auf die Tatsache der Gutstehung.Interzessionen können, wennbestimmte typische Faktoren zutreffen,sittenwidrig, also zivil rechtlichnichtig sein - und sind es nur zu oft.Seit eh und je gibt uns § 879 Abs. 1ABGB ein Instrument an die Hand, Verträgedurch Anfechtung zu vernichten:Ein Vertrag, der gegen ein gesetzlichesVerbot oder die guten Sitten verstößt, istnichtig. Insbesondere zählt Abs. 2 Zif. 4leg. cit. den Fall dazu, dass jemand denLeichtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche,Unerfahrenheit oder Gemütsaufregungeines anderen dadurch ausbeutet,dass er sich oder einem Drittenfiir eineLeistung eine Gegenleistung versprechenoder gewähren lässt, deren Vermögenswertzu dem Werte der Leistung in auffallendemMissverhältnisse steht. 3Wenn es einen Fall gab, auf den dieSittenwidrigkeitsjudikatur ideal passte,die der OGH mit 1 Ob 544/95 erstmalsentwickelt hat, so war es dieser:Die Ehefrau des mittlerweile insolventenUnternehmers wurde von derBank auf annähernd ATS 12 Mio. geklagt.Sie war zum Zeitpunkt der Abgabeihrer Haftungserklärung einkommens-und vermögenslose Hausfrau gewesen.Auf diesen Zeitpunkt kommt esnach höchstgerichtlicher Rechtsprechungan, überprüft man die Gültigkeitder Haftungserklärung, nicht hingegenaufvage zukünftige Entwicklungen 4 •Als sie geklagt wurde, lebte sie inScheidung und bezog Sozialhilfe. Alleinedie Rückzahlung der Kapitalforderungohne Zinsen hätte eines Zeitraumsvon mehr als 130 jahren zur Abdeckungbedurft! Auch das von Bankengerne gebrauchte Argument, die Mithaftungder Ehefrau sei notwendig,schütze sie doch die Bank vor listigenVermögensverlagerungen der Ehegattenuntereinander, rechtfertigte einederartige Bürgschaft nicht: gern §§ 2 ffder AnfO sind ohnehin alle Rechtshandlungenanfechtbar, die wegen Benachteiligungsabsichtbzw. wegen Vermögensverschleuderungvorgenommenwurden, insbesondere gegenüberEhegatten oder anderen nahen Angehörigen.Es gibt hiezu eine umfangreicheRechtsprechung gerade desdeutschen BGH, von dem die Sitten-widrigkeitsrechtsprechung ursprünglichstammt.Die justiz hatte dennoch anfangsein veritables Problem mit der deutschenSittenwidrigkeitsjudikatur: Wievertrug sich das denn mit der Privatautonomie?Wenn ein führender Bankmitarbeiterim Prozess einmal ausrief:"Falls das so weitergeht mit der Sittenwidrigkeitsjudikatur,dann werden wir[die Banken] bald überhaupt keine Kreditemehr vergeben", so entbehrte daszwar nicht einer gewissen Komik, trafaber doch im Kern die eingetretene Verunsicherung:Wenn die geleistete (Bürgen-)Unterschriftkeine Gültigkeit mehrhabe, so bedeute dies eine "unerträglicheBelastung für das Geschäftsleben".Freilich bedeutete längst die bisherigePraxis eine unerträgliche Belastung,nämlich für das Privatleben somancher Mithaftenden. Zu bedenkenist, dass die Mithaftende per definitionemja nicht selbst Geld ausgeborgthat und nur aufgrund ihres Versprechenszur (Rück-)zahlung an die Bankverpflichtet war, nicht aber aufgrundwechselseitigen Leistungsaustauschs.Die erste Entscheidung des OGH1 Ob 544/95 liest sich noch so, als müsseder Gerichtshof die seltene Ausnahmskonstellationunterstreichen, inder nur eine Haftungsbefreiung in Fragekäme. Und sie lautet im Ergebnis,dass die Haftungsbefreiung nicht stattfindet,weil der Schuldner bei einigender ursprünglich 11 aufgestellten KriterienS zur Haftungsbefreiung "hängenbleibt". Das Problem mit einem sokomplexen System ist natürlich stets,dass es kaum jemals Anwendung findenwird. Abgesehen von einem eheruntypischen Fall zwischen zweiSchwestern mit einem Streitwert von"bloß" ATS 276.977,25 am 10. Juli1997 6 kam es daher vor dem Höchstgericht- die Untergerichte waren ehergeneigt, die Mithaftenden in der nachprüfendenKontrolle zu entschulden -die ersten jahre immer wieder zu Verneinungender Haftungsbefreiung 6 •1 Gekürzte und aktualisierte Fassungeines Vortrags vor den WienerSchuldnerberatungen am 28. 6. 2001in Wien.2 Auf die Bezeichnung der Mithaftungkommt es zwar nicht an, dochist sie auch nicht etwa nur unbeachtlichejalsademonstratio: Rabl, DieBürgschaft, hält sie mit gutemGrund für ein Interpretationsindiz inder Vertragsauslegung nach § 914ABGB. Die Rechtsprechung (1 Ob109/00m vom 30. 1. 2001 = ecolex17112001) grenzt ab je nachdem, obdie Gutsteherin ein eigenes wirt­"schaftliches Interesse am Grundverhältnishat (selbstschuldnerischfremdschuldnerisch).3 Dem § 1 Wuchergesetz 1949 nachgebildet.4 7 Ob 217/99h, 1 Ob 87/98w.5 Georg Graf, Verbesserter Schutzvor riskanten Bürgschaften, ÖBA10/95.6 50 urteilte der OGH noch am 27· 3.1997 in 8 Ob 2315/965: "Die Befreiung... naher Angehöriger ... kann nämlichnur in Ausnahmefällen wirksamwerden ... " und "Zur [Geschäftsunerfahrenheit]hat schon das Erstgerichtdaraufverwiesen, daß alle Beklagtenbereits früher Bürgschaften eingegangensind und daher (siel) über dasdamit verbundene Risiko Bescheidwissen mußten", eine Argumentation,die vom OGH wenig spätervölligzu Recht aufgegeben wurde undheute nicht mehrvertreten wird.Seite 162verlag,6sterreich juridikum 4/01


So dauerte es bis zur obgenanntenEntscheidung 7 Ob 217/99h vom 16.2.2000, womit der OGH eine Revisionder Bank (I) mit der zutreffenden Begründungzurückwies, die Rechtsprechungzu diesen Fragen sei mittlerweilegefestigt, alle erheblichen Rechtsfragenseien längst gelöst - und im Ergebnisdie Ehefrau entschuldete.Auch der OGH war inzwischen vomErfordernis der 11 Kriterien abgegangenund der Einteilung der Lehre,hier vor allem GraF gefolgt, die übersichtlicherist und die Voraussetzungenin nur mehr drei Gruppen zusammenfasst8 • Es hat sich wohl auch gezeigt,dass die "seltene Ausnahmskonstellation",die das Höchstgericht in seinerersten Entscheidung noch unterstrich,bei Bankkrediten eher den Regelfalldarstellte, wenn Banken zweifelhafteKredite an Geschäftskunden vergebenhatten und dabei eines oder einer Angehörigenhabhaft werden konnten.Folgende weitere Anhaltspunkte 9ftir eine Nichtigkeit lassen sich aus dermittlerweile umfangreichen judikaturdestillieren 10 :~ Die strukturell ungleich größere Verhandlungsstärkeder Bank, die ein derartigesfaktisches Übergewicht hat,dass sie die vertraglichen Regeln faktischeinseitig setzen kann, gegenüberdem Angehörigen;~ Höhe der Verbindlichkeit, im Vergleichdazu eigenes Einkommen oderVermögen 11~ zu diesem Zeitpunkt schon weitgehendeÜberschuldung des Hauptschuldners?12~ Kreditvaluta bereits geflossen, sodassdie Verpflichtung nur zur Absicherungder Forderung der Bank dient?t kein (unmittelbares) eigenes Interessedes Mithaftenden, vielmehr reineGutstehung?13, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 Georg Graf, Verbesserter Schutzvor riskanten Bürgschaften, ÖBA10/95·8 Uzw:-Inhaltliche Missbilligung des Interzessionsvertrages,Missbilligung der Umstände seinesZustandekommens infolge verdünnterEntscheidungsfreiheit desInterzedenten undKenntnis bzw. fahrlässige UnkenntnIs dieser Fa ktoren auf Seitendes Kreditgebers.()Ie$!l drei Gruppen müssen kumulativcrfUlit seinlo Lei für ZRS Wien zu llCg 139/97k.10 Vgl. auch Rahl, SittenwidrigeBürgschaften vermögensschwacherAngehöriger, ecolex 811998 (samtchecklist).11 "So eine Haftung istfür dieGläubigerbank auch wirtschaftlichweitgehend völlig wertlos, weilnicht zu erwarten ist, dass in dasVermögen zielführende Exekutiongeführt werden kann, weshalbschutzwürdige Interessen der klagendenPartei gar nicht betroffensein können und es deshalb zu einemunerträglichen Ungleichgewichtdes beidseitigen Interesseskommt" (11Cg 139/97k, LGfZRsWien).t Verharmlosung des aus dieser Haftungresultierenden Risikos?I» wenn schon nicht Verharmlosung:vollständig unterlassene oder unzureichendeAufklärung über das durch dieInterzession übernommene Risiko?~ Überrumpelungssituation durch wenimmer (erfolgte Unterzeichnung in derBank oder zu Hause oder am Arbeitsplatz)?~ wirtschaftliche Abhängigkeit zumHauptschuldner(-ischen Geschäftsftihrer),seelische Zwangslage?~ (keine) persönliche Verftigungsgewaltüber die Kreditsumme?~ kein unmittelbarer Vorteil aus der Zuzählungder Kreditvaluta (ÖBA 1995,807)Das Berufungsgericht im einleitend beschriebenenFall hat zusätzlich als Leitlinienherausgearbeitet: dass die Bürginnie aktiv im Unternehmen mitgearbeitethat; dass sie auch sonst niemalsin Unternehmensangelegenheiten involviertwar; dass die Bank keinerleiUntersuchungen über die finanzielleLage der Bürgin anstellte; ftir die Bankwar die Bonität der Bürgin bei Einräumungdes Kredites unerheblich; obwohldie Bürgin schon den x-ten Kreditüber die jahre hinweg unterzeichnete,wurde sie als geschäftlich völlig unerfahrengewertet; es schadete nicht,dass die Bürgin auf dem Privatkontodes Hauptschuldners zeichnungsberechtigtwar; es schadete ihr auchnicht, dass sie Kommanditistin derhauptschuldnerischen KG war: Sie hattejedenfalls kein wesentliches Eigeninteressean der Krediterteilung 14 .Greift nun die Sittenwidrigkeitsjudikaturnur bei nahen Familienangehörigen?ja, und auch da nicht immer:Der OGH hat sogar im Fall zweier Brüder1 Ob 87/98w, wo der eine ftir denanderen gebürgt hat, entschieden,12 Vgl. die schon länger bestehendeJud. zu SZ 57170; ÖBA 1992, 74;ÖBA 1993,61; 4 Ob 1687195; JBI 1990,322 = ÖBA 1990, 554 mwN.13 Dass die Ehefrau von dem Familieneinkommenlebt, das ihr Mannunter anderem mit dem FirmenkrediterWirtschaftete, für den sie bürgte,hat der OGH in dem beschriebenenMusterfall als nicht ausreichendeseigenes Interesse angesehen.14 "Das von der Bank aus der Kommanditistenstellungder Bürgin undaus der Unterhaltsbestreitungdurch die Firmenentnahmen abgeleiteteEigeninteresse stellt aberkein wesentliches Eigeninteresse imdass (getrennt wohnenden) Erwachsenenund Geschwistern Entscheidungenviel leichter fallen als Lebenspartnern,aber auch Kindern, die sich dem Einflussbereichihrer Eltern noch nichtdurch eine Verselbständigung ihrer familiärenund beruflichen Existenz entzogenhaben. Eine seelische Zwangslageliege bei erwachsenen Familienangehörigenmit selbständigen Lebensbereichennicht vor, obwohl allerdingsAusnahmen denkbar seien. In solchenAusnahmskonstellationen habe ebender Interzedent jene besonderen Umständezu behaupten und zu beweisen,die trotz der Verselbständigung seinerfamiliären und beruflichen Lebensbereichenach wie vor seine Situation verdünnterEntscheidungsfreiheit verständlichmachen könnten.Mit der KSchG Novelle 1997 hat derGesetzgeber der neuen EntwicklungRechnung getragen und - zwar nur ftirden Konsumentenbereich, jedoch nichtmehr nur im Familienkreis - vor Unterschriftdie Aufklärung des Mithaftendendurch die Bank angeordnet. Dieneuen §§ 25b ff KSchG sind aufVerträgeanwendbar, die ab dem 1. 1. 1997geschlossen wurden 15 . Die Sittenwidrigkeitsjudikaturgilt daneben weiter.Allerdings hat der Gesetzgeber mitdem richterlichen Mäßigungsrecht des§ 25d KSchG auch einen kleinen Pferdefußeingebaut, möglicherweise inbester Absicht. Dessen unpräzise Formulierungverleitet nämlich Gerichtedazu, anstelle der vorgesehenenRechtsfolge ftir nichtige Haftungserklärungen- i. e. Nichtigkeit nach § 25cKSchG - lediglich eine Mäßigung (zBauf die Hälfte) nach § 25d KSchG auszusprechen.Das ist bedauerlich, denndas hat der Gesetzgeber nicht gemeint.Die Schutzfunktion des § 25cKSchG war vielmehr so gedacht, dassvorstehend dargelegten Sinne dar.Denn die vom Ehegatten und Geschäftsführerder Hauptschuldnerinder Bürgin unmittelbar zur Lebensführungder Familie zur Verfügunggestellten Beträge sind derartknapp, dass sie zur völligen wirtschaftlichenAbhängigkeit der Bürginvon ihrem Ehemann führen.Auch ihre KommanditistensteIlunggewährte ihr keine zusätzliche Einkommensquelle,über die sie hättedisponieren können" OLG Wien 14 R224/9 8h.15 7 Ob 217/99h.Jurldlkum 4/01VerlaJ>sterreichSeite 163


echt & gesellschaftfragwürdige Kredite gar nicht erst vergebenwerden; zumindest nicht solangeder Interzedent mangels Aufklärungnicht weiß, was er oder sie tut. "Dennmit der Wendung ,oder erkennenmuss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeitvoraussichtlich nicht erfLillenwird' wird eine Verpflichtung desGläubigers angesprochen, die denGläubiger zwingt, die Frage zu beantworten,ob der Kreditwerber von vornhereinkreditwürdig war oder nur dankdes fast sicher in Anspruch zu nehmendenInterzedenten (weiteren) Krediterhielt. Kreditverbindlichkeiten, dieauf solche Art und Weise ,gesichert'werden müssen, sollen verhindert werden;wenn der Kreditwerber von vornhereinnicht kreditwürdig ist, soll erauch nicht - letztlich auf Kosten einesInterzedenten - Fremdkapital aufnehmen"16.Dabei kommt es nicht auf densubjektiven Eindruck des betreffendenBankmitarbeiters an. 17Fälle wie diese verdienen daherstets eine nähere Betrachtung, bevordie Bank ein Versäumungsurteil odereinen Wechselzahlungsauftrag erwirkt.Dr. Benedikt Wallner ist RA inWien, Vertrauensanwalt des VKIund hat die E 1 Ob 544/95 erwirkt.........................,...16 RV 311 BlgNr. 20.GP 25, vgl.Kosesnik-Wehrle - Lehofer- Mayer,KschG, Rz 1 zu § 25C.17 Vgl. Kosesnik-Wehrle - Lehofer­Mayer, KonsumentenschutzG, Rz 7zu § 25C.Seite 164Das 5trÄG 2001 und diestrafrechtliche Enquete-I


* , • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •4 MwN Leukauj!5teininger, StGB3§'9 Rz 12 ff.5 § 291a EO iVm Anlage 1 der Existenzminimum-Verordnung2001(BGBI1I419/2000). Bei Personen mitSorgepflichten ist dieser Betrag entsprechendhöher.fi Leukauj!5teininger, StGB3 § 19 Rz 3.7 Die Grenze von 1 Euro habe ich inder Sitzung der Enquetekommissionschöpft, der über dem Existenzminimum("pfändungsfreies Arbeitseinkommen")liegt. 4 Die Geldstrafe soll somitnicht die Existenz bedrohen, sondernlediglich zu einer Einbuße an Lebensqualitätführen.Das "pfändungsfreie Arbeitseinkommen"liegt bei einer allein stehendenPerson zurzeit bei einem Nettobetragvon monatlich 8.440 S.S Folglichwird ein Betrag von ca 280 S pro Tagnicht für die Bemessung des Tagessatzesberücksichtigt. Selbst wenn das Tagessatzsystemder "Opfergleichheit"bzw der "vergleichenden Gerechtigkeit"Rechnung tragen soll,6 so versagtes schon bisher bei jenen Personen,denen nicht einmal das pfändungsfreieExistenzminimum zur Verfügung steht(zB Karenzgeldbezieherlnnen, Sozialhilfeempfängerinnen,zT Arbeitslosenusw), denn ihr Einkommen liegt unterder gesetzlichen Mindesthöhe derGeldstrafe nach § 19 StGB. Gegen siewird entweder sogleich eine Freiheitsstrafeausgesprochen oder wegen Uneinbringlichkeitder Geldstrafe die Ersatzfreiheitsstrafevollzogen, wennnicht irgendwelche Freundinnen oderVerwandte für sie einspringen. Dass eineGeldstrafe durch andere Personenbeglichen wird, geht aber an ihremSinn vorbei.Eine Untergrenze für den Tagessatzverschärft nun diese mit dem Einbußeprinzipverbundene Ungleichheit insoweit,als zum Betrag, der fur die Bemessungder Höhe des Tagessatzesnicht herangezogen wird, die Mindesthöheals weiterer nicht heranzuziehenderBetrag hinzukommt. Der Gleichbehandlungseffektdes Tagessatzsystemskann somit erst jenseits dieser Grenzebeginnen. Für die Grenzen des vorliegendenEntwurfs bedeutet dies, dasserst gegen allein stehende Personen,denen mindestens ein tägliches Nettoeinkommenvon etwa 320 S zur Verfugungsteht, eine gerechte Geldstrafeverhängt werden kann. Personen, dieunter bzw nur knapp über der Armutsgrenzeleben, werden krass benachteiligt.Es wäre daher angebracht, die Untergrenzedes Tagessatzes beim Einbußesystemüberhaupt zu streichen oderim Falle ihrer Beibehaltung mit maximal1 Euro festzulegen. 7 Insofern istdem vorliegenden Entwurf in diesemPunkt nicht zuzustimmen.Österreich lag schon mit seiner bisherigenGrenze von 30 S über demWert des vergleichbaren deutschenRechts. Die Untergrenze von 2 DM (vgl§ 40 dStGB) wird mit Einführung desEuro nach Auskunft des deutschenBundesministeriums der Justiz auf 1 €leicht gesenkt. Dabei ist zu bedenken,dass für die Bemessung des Tagessatzesin Deutschland idR vom Nettoeinkommenausgegangen wird, das der Beschuldigtedurchschnittlich an einemTag hat oder haben könnte (§ 40 Abs 2Satz 2 dStGB). Durch die "Regel-Richtlinie"sind Unterhaltsverpflichtungen,außergewöhnliche Belastungen odermitunter sogar andere Verbindlichkeitenbei der Bemessung der Tagessatzhöheangemessen zu berücksichtigen. 8Dieses System führt schon an sich beieinkommensschwachen Personen zueinem ungleich gerechteren Ergebnis.Die niedrige Untergrenze unterstütztdies zusätzlich. Unter Gerechtigkeitsgesichtspunktenkönnte man auch inÖsterreich dem Nettoeinkommensprinzipnäher treten. Dies würde zwarmeist zu höheren Tagessätzen, im unterenBereich aber zu mehr Gerechtigkeitführen.Bedenken gegen die niedrige Untergrenzedes Tagessatzes könntendarin bestehen, dass dann die Geldstrafe,wenn man die Summe betrachtet,für viele nur mehr zu einer gleichsamsymbolischen Sanktion wird. Demkann dadurch entgegengesteuert werden,dass verstärkt auf die Anzahl derverhängten Tagessätze abgestellt wird.Dazu könnte etwa beitragen, dass imöffentlich verkündeten Urteil nur mehrdie Anzahl der Tagessätze als schtildangemesseneStrafe aufscheint. 9 Diekonkrete Höhe des Tagessatzes wird ineinem eigenen Beschluss festgesetzt.vom 7. 11. 2000 vorgeschlagen (ProtokoIl19).Sie wurde allerdings nichtweiter diskutiert.8 Siehe mwN zB Trändle/Fischer,StGBS o § 40 Rz 15 ff.9 Als Argument für diese Vorgehensweisekann ein unlängst von einemburgenländischen Bezirksgericht gefälltesUrteil angeführt werden. Indiesem wurde gegen einen jugendliehenRaser, der den Tod einerschwangeren Frau schuldhaft verursachte(§ 80 StGB), eine unbedingteGeldstrafe von 260 Tagessätzen (72%des Möglichen) verhängt. Aufgrundder schlechten finanziellen Situationdes Täters betrug die Summe derGeldstrafe (nur) 7.800 S, was bei vielenEntsetzen hervorrief (vgl PRESSE­Rechtspanorama v 15.10.2001,9).Es ist unter dem geschützten Grundrechtauf Privatsphäre (Art 8 MRK) bedenklich,wenn durch die öffentlicheVerkündung der Höhe des Tagessatzesdie persönlichen Verhältnisse des Beschuldigtenoffen gelegt werden.'o DasTagessatzsystem könnte durch die Verkündunglediglich der verhängten Anzahlder Tagessätze überdies besser imBewusstsein der breiten Öffentlichkeitverankert werden.b. Erhöhung der Wertgrenzen beiVermögensdeliktenDer zweite Teil der im Ministerialentwurfvorgeschlagenen Änderungen anlässlichder Euro-Umstellung betraf diestrafsatzerhöhenden Wertgrenzen beiden Vermögensdelikten. Dazu berufensich die Erläuterungen" auf die in derparlamentarischen Enquete-Kommissionvorherrschende Meinung, dass dieWertgrenzen über die Inflationsanpassung(35,8% seit der letzten Änderungdurch das StrÄG 1987) hinaus angehobenwerden sollten, und zwar die bisherigeobere. Wertgrenze von500.000 S deutlich, die untere von25.000 S im Vergleich dazu weniger. EineAnhebung der unteren auf 3.000 €(ca 41.000 S) bzw der oberen auf100.000 € (ca 1,370.000 S) geht in dieseRichtung. Dieser Schritt sollte allerdingsaufgrund der mit Überschreitungder Wertgrenzen verbundenen wesentlichenStrafrahmenerhöhung mit einerErhöhung auf 5.000 bzw 200.000 €deutlicher ausfallen. Dennoch wurdenicht einmal die im Ministerialentwurfvorgesehene Erhöhung der Wertgrenzenbeschlossen. Die untere Wertgrenzewurde lediglich auf den nächstenrunden Eurobetrag auf 2.000 €, dieobere auf 40.000 € erhöht.c. Änderungen bei StrafdrohungenNicht vorgesehen waren im MinisterialentwurfÄnderungen bei den Strafdrohungeneinzelner Delikte. Diesbezüglichgab es auch unter den Mitgliedernder strafrechtlichen Enquete-Kommissionkeinen Konsens. Dennoch wurdeWenn lediglich die Anzahl der verhängtenTagessätze bekannt gegebenworden wäre, wäre das Urteileher verstanden worden.10 In diese Richtung argumentierteauch Häpjel in der Sitzung der Enquete-Kommissionam 7. 11. 2000(Protokoll Seite 45).11 EB 2.lurldlkum 4/01 verla~sterreich Seite 165


echt&·gesellschaftvon der Mehrheit im Parlament beschlossen,bei Vergewaltigung bzwschwerem sexuellen Missbrauch vonUnmündigen mit Todesfolge (§§ 201Abs 3, 206 Abs 2 StGB) die vorgesehenemaximale Strafdrohung von 20 Jahrenwie beim Raub mit Todesfolge (§ 143)auf lebenslang zu erhöhen, um "dieUngleichbehandlung von Vermögensdeliktenmit Gewalt und Todesfolge einerseitsund Sexualdelikten mit Gewaltund Todesfolge" andererseits zu beseitigen.Da es allenfalls sachgerecht ist,fUr strafbare Handlungen mit Mordvorsatzdiese strenge Sanktion vorzusehen,12ist diese Änderung des StGB unangebrachtund überzogen.d. Änderungen im StrafjJrozessrechtWährend die Obergrenzen fUr Ordnungs-oder Beugestrafen im StrafVerfahren(zB bei der Beschlagnahmenach § 143 Abs 2 StPO) von derzeit10.000 S auf den nächsten runden1000-Euro-Betrag erhöht werden sollten,13ist dies nach dem Ministerialentwurfbei den Pauschalkosten fUr einStrafVerfahren (§ 381 StPO) erfreulicherweisenicht der Fall. Bedauerlichist jedoch, dass auch beim pauschalenErsatz fUr den freigesprochenen Beschuldigten(§ 393a StPO) der Maximalbeitragdes Bundes als Ersatz rur die Kostenseines StrafVerfahrens im Wesentlichenbeim zurzeit festgesetztenniedrigen Betrag bleiben soll. Lediglichim bezirksgerichtlichen Verfahrenwar eine Angleichung von derzeit5.000 Sauf 450 Euro (ca 6.100 S) vorgesehen,14dies allerdings primär zumZweck, die Obergrenze fUr den Kostenbeitragdes schuldig Gesprochenennach § 381 StPO mit dem Kostenersatzdes Freigesprochenen nach§ 393a StPO gleichzusetzen. 15 Derartniedrige Ersatzbeträge rur Verteidigerkostendurch den Staat sind aus Gründender Rechtskultur bedenklich undsollten generell erhöht werden. 16. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~12 vgl Birklbauer, Entrümpelung desStGB?, juridikum 1/2001, 29 ff (32).13 In Abweichung zum Ministerialentwurflautet die neue Obergrenzelediglich auf726 €.3. Neuregelung des Amtsverlusts(§ 27 StGB)Nach derzeitiger Rechtslage ist es fUreinen Amtsverlust nach § 27 StGB erforderlich,dass der Beschuldigte wegeneiner Vorsatzstraftat zu einer mehrals einjährigen Freiheitsstrafe verurteiltwird. Darüber hinaus kann derAmtsverlust unabhängig von derHauptstrafe bedingt ausgesprochenwerden (§ 44 Abs 2 StGB).Der Entwurf eines StrÄG 2001 siehtnun eine Differenzierung vor und fUhrtinsgesamt zu einer Verschärfung: Lediglicheine Freiheitsstrafe bis zu sechsMonaten fUhrt, abgesehen von einerVerurteilung wegen Missbrauchs einesAutoritätsverhältnisses (§ 212 StGB), inkeinem Fall zu einem Amtsverlust. Eineunbedingte Freiheitsstrafe von mehr alssechs Monaten fUhrt den Amtsverlustdagegen immer herbei. Wird eine Freiheitsstrafezwischen sechs Monaten und einemjahr bedingt (§ 43 StGB) bzw teilbedingt(§ 43a StGB) verhängt, so trittdie Rechtsfolge, abgesehen wiederumvon § 212 StGB, dagegen nicht ein. Dabei der kombinierten teilbedingtenGeld-Freiheitsstrafe nach § 43a Abs 2StGB die Geldstrafe originär verhängtwird, fUhrt auch die Kombination einerunbedingten Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzenmit einer bedingten Freiheitsstrafebis zu zwölf Monaten zukeinem Amtsverlust, obwohl bei einer"Zusammenrechnung" auf diese Weisean sich eine Freiheitsstrafe bis zu 18Monaten ausgesprochen werden kann.Die vorgeschlagene Novellierungdes § 27 StGB wurde in der strafrechtlichenEnquete-Kommission nicht erörtert.Sie entspricht dem derzeitigenTrend, den Beamten vermeintliche Privilegienzu nehmen. Eine sachlicheRechtfertigung dafUr ist nicht ersichtlich.Im Gegenteil: Der vorgeseheneAmtsverlust wird in vielen Fällen zu einerEntsozialisierung des Täters fUhren.Damit ist auch häufig dem Opfernicht gedient, weil durch den Verlustdes Arbeitsplatzes dem Täter in vielenFällen die finanzielle Grundlage entzogenwird, dem Opfer Schadenersatz zuleisten oder (speziell bei Opfern einesSexualdelikts) die Kosten fUr eine Therapiezu übernehmen. Insgesamt versuchtder Gesetzgeber mit der Verschärfungdes § 27 StGB Aufgaben zuübernehmen, die in Wahrheit dem Disziplinarrechtobliegen, und nicht in die.................14 Der ab Beginn nächsten Jahresvorgesehene maximale Kostenersatzbeträgt in Abweichung zum Ministerialentwurf364 €.15 EB 23.16 Vgl Birklbauer, Zum Ersatz derVerteidigerkosten bei einem Freispruch,RZ 2001, 106 ff.Kompetenz der Strafgerichte fallen.§ 27 StGB ist daher insgesamt nichtmehr zeitgemäß und sollte folglichnicht verschärft, sondern ersatzlos gestrichenwerden. 174. Keine Einwilligung in dieVerstümmelung weiblicherGenitalien (§ 90 StGB)Auch wenn das hinter der vorgeschlagenenÄnderung des § 90 StGB liegendeAnliegen - das im Übrigen ebensonicht in der strafrechtlichen F'lquete­Kommission behandelt wurde - inhaltlichvoll zu unterstützen ist, ruft dochdie konkrete Ausgestaltung im StGBBedenken hervor. Nach den Erläuterungensoll durch die Novellierung der in§ 90 StGB geregelten rechtfertigendenEinwilligung unmissverständlich klargestelltwerden, dass eine Einwilligungin die Verstümmelung weiblicher Genitalienjedenfalls gegen die guten Sittenverstößt und damit keine Rechtfertigungentfalten kann. 18 Diese KlarsteIlungist aber entbehrlich, weil dieösterreichische Praxis in solchen Fällenohnehin stets von einer Sittenwidrigkeitder Einwilligung ausgeht. Die Tendenz,aufgrund bestimmter Anlässekonkret medizinisch nicht indiziertekörperliche Eingriffe ausdrücklich vonder Einwilligung des § 90 StGB auszunehmen,ist überflüssig und fUhrt zu einerEntmündigung der Gerichte, dereres nicht bedarf. Wenn schon das Strafrechtgebraucht wird, um bestimmteSignale zu setzen, wäre es zweckdienlicher,die relativ abstrakt gefassten Fälleder Körperverletzung mit schwerenDauerfolgen (§ 85 StGB), unter die dieVerstümmelung weiblicher Genitalienohnehin fällt 19 , zu konkretisieren undnicht den Rechtfertigungsgrund des§ 90 StGB zu ändern.5. Änderungen imVermögensstrafrechta. Diebstahl (§§ 127 ffStGB)Der Entwurf des StrÄG 2001 sah vor,den Diebstahl durch Aufbrechen einesBehältnisses oder einer Sperrvorrich·tung mit einem der in § 129 Z 1 StGB genanntenMittel vom Diebstahl durchEinbruch oder mit Waffen (§ 129 StGB)17 Vgl Pallin, in: WK' § 27 Rz 1; Hoch·mayr, in: Triffterer, StGB-Komm § 27Rz 8.18 EB 13.19 EB 12.Seite 166verla~sterreich juridikum LfI 01


zum schweren Diebstahl (§ 128 StGB)zu verschieben. Dadurch wäre es beidiesen Fällen der Kriminalität gegenfremdes Vermögen zu einem geringerenStrafrahmen gekommen. Diese Änderungdes StGB wurde vom Parlamentjedoch nicht beschlossen, obwohl ervon Experten in der parlamentarischenEnquete-Kommission mit Recht befürwortetewurde. 2u Lediglich für Bagatellenwäre er immer noch zu wenig weitgegangen. Eine angedrohte Freiheitsstrafebis zu drei Jahren für das Aufbrechender Kassa eines Zeitungsständersmit einer Beute von 20 S und somit einegenauso hohe Strafe wie für den Missbraucheines Autoritätsverhältnissesnach § 212 StGB hätte jeder Relationentbehrt. Besser als die vorgeschlageneÄnderung wäre die Einführung einer Bagatellbestimmunggewesen, die für denDiebstahl einer Sache geringen Wertes(ähnlich wie § 141 oder im Prinzip § 142Abs 2 StGB) durch Aufbrechen eines Behältnissesoder einer Sperrvorrichtungeine maximale Freiheitsstrafe von einemJahrvorsieht.b. GewerbsmäßigkeitDer vorliegende Entwurf sah weitersauf Anregung der strafrechtlichen Enquete-Kommissionvor, die Gewerbsmäßigkeitals pauschale Qualifikationfür Vermögensdelikte (§§ 130, 148, 164Abs 4 StGB) zu beseitigen und stattdessenals Gegenstück zur außerordentlichenStrafmilderung nach § 41 StGB21eine fakultativ anzuwendende Straf zumessungsvorschrift(§ 167 a) einzuführen,die nach dem Vorbild der §§ 39bzw 313 StGB bei Gewerbsmäßigkeitden Strafrahmen des jeweiligen Deliktsum 50% erhöht. Diese Neuregelung, diein vielen Fällen der Strafzumessungdem Einzelfall besser gerecht gewordenwäre, wurde vom Parlament allerdingsebenfalls nicht beschlossen.6. Ausblick und abschließendeWürdigungDer Ministerialentwurf eines StrÄG2001 hatte insgesamt positive Ansätzeenthalten. Gerade im Hinblick auf diezahlreichen Vorschläge zur Reform desStrafrechts, wie sie in der strafrechtlichenEnquete-Kommission gemachtwurden, konnte er als erster Schritt betrachtetwerden. Die Erläuterungenräumten auch ausdrücklich ein, dassvorläufig nur die Vorschläge für den Bereichder Vermögensdelikte Berücksichtigunggefunden haben und dasAufgreifen weiterer Anregungen ausden Beratungen der Kommission durchden Entwurf des StrÄG 2001 keineswegspräkludiert ist. 22 Die Umsetzungruft allerdings Bedauern hervor, weilsämtliche liberalen Änderungsvorschlägenicht umgesetzt wurden. Esbleibt die Erwartung, dass dies alsbaldnachgeholt wird.Darüber hinaus bleibt zu hoffen,dass weitere grundlegende Reformendes Strafrechts folgen, wie sie im Thesenpapier für den Bericht der Enquete­Kommission 23 angeführt sind. Dazu gehörenzB die Neugestaltung des Sexualstrafrechts(Punkt 17), Alternativenzu Ersatzfreiheitsstrafen und kurzenFreiheitsstrafen (Punkt 5) oder die Zurückdrängungder lebenslangen Freiheitsstrafe(Punkt 6). Auch die Überlegungen,die bestehende Vielzahl derStrafrahmentypen wesentlich zu reduzierenund dadurch das Strafsatzsystemzu vereinfachen (Punkt 4), solltenweiterverfolgt werden. Ein unlängstausgesendeter Entwurf eines Tierarzneimittelkontrollgesetzesdes BM fürsoziale Sicherheit und Generationen 24hält sich jedenfalls nicht daran. Dortwird in § 11 Abs 2 Z 2 ein neuer Strafrahmentyp mit Freiheitsstrafe bis zu6 Jahren eingeführt. Anstatt die bestehendenStrafrahmentypen zu bereinigen,die dafür Strafen bis zu 5 oder 10Jahren mit verschiedenen Untergrenzenvorsehen, wird unnötigerweise dieverwirrende Vielfalt noch weiter erhöht.Solche Beispiele zeigen, dass derGesetzgeber die Ergebnisse der Enquete-Kommissionvielleicht dochnicht allzu ernst nimmt.Dr. Alois Birklbauer ist Universitätsassistentam Institut für Strafrecht,Strafprozessrecht und Kriminologieder Universität Linz.AufbauDer Aufbau des Werkes orientiel1sich an den zentralen Normenkomplexen:• B-VG als Stammgesetz• Grundrechte: das Staatsgrundgesetzüber die allgemeinenRechte der Staatsbürger, Menschemechtskonvention• Die wichtigsten Nebengesetze -insbesondere das Finanz-VeIfassungsgesetzInhalt der 1. LieferungDen Schwelpunkt bildet die Kommentierungjener Artikel, die thematischdem demokratischen, demrepublikanischen, dem rechtsstaatlichenund dem liberalen Prinzipzuzureclmen sind.Autorin / Autoren der1. LieferungDr. JosefW. AichlreiterDr. Gerhard BaumgmmerDr. Walter BerkaDr. Doris HattenbergerDDr. Michael PotacsDr. Heinz Peter RillDr. Ulrich RunggaldierDr. Heinz SchäfferDr. Helmut Schreiner (t)Dr. Harald Stolzleclmer1. Lieferung, 956 Seiten, Loseblattausgabe,öS 1692,52/€ 123,­Gesamtumfang ca. 5000 Seiten,ISBN 3-7046-2000-9$ I • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •"erla~sterreichvonnals Verlag derk. u. k. Hof- und Staatsdmckerey20 EB 18.:n EB1g.::12 EBS.23 Anhang zum Protokoll der Sitzungvom 20. Juni 2001.24 GZ 30.S11/g3-IX/10/01.Verlag Österreich GmbH, 1037 Wiec, Rennweg 16Tel.; 01-610 77-315, Fax; 01-610 77-589,e-mail: order@Verlagoesterreich.at.Jurldikum 4/01verlaJ>sterreichSeite 167


Der Zugang ausländischerArbeitsl


gelungen flir Personen, die nur vorübergehendoder ohne in Österreichniedergelassen zu sein, im Inland erwerbstätigsein dürfen (Pendler bzwGrenzgänger, Saisonarbeitskräfte undErntehelfer).Die Kontingente flir quotenpflichtigeAufenthaltstitel - Erstniederlassungsbewilligungenund Aufenthaltserlaubnisseflir Pendler - werden jährlichdurch eine Verordnung der Bundesregierungfestgelegt 19 . Der Aufenthaltstiteldarf folglich nur erteilt werden, fallsnoch ein Platz in der entsprechendenQuote zur Verfligung steht 2o . Für dasJahr 2001 wurden österreichweit folgendeKontingente flir Erstniederlassungsbewilligungenfestgelegt:Familienzusammenflihrung 21Führungskräfte 225.4901.613Sonstige Erwerbstätige 23Privatiers 24 815420Die Einschränkung durch die Quotenpflichttrifft nur Personen, die nachÖsterreich einwandern wollen - flirVerlängerungsanträge gibt es daherkeine Höchstgrenzen 25 . Anders ist dieRechtslage im Bereich der Ausländerbeschäftigung.Hier besteht ein "verwaltungsrechtlichesVerbot mit Erlaub-nisvorbehalt"26, dies bedeutet, dass einAusländer - gleichgültig, ob er bereitsdauerhaft niedergelassen istoder neu zuziehen möchte - erst nachErteilung der entsprechenden Bewilligungbeschäftigt werden darf2 7 . Ausnahmenvon der Bewilligungspflichtsind vorgesehen flir Volontäre, Praktikantenund gewisse Gruppen vonKünstlern 28 .Für die Entscheidung des Arbeitsmarktservice(AMS) sind sowohl individuelle29 als auch arbeitsmarkt- und gesamtpolitischeKriterien von Bedeutung3D . Eine in der Praxis wichtige Rollekommt dabei den diversen kumulativzu beachtenden Kontingenten undHöchstzahlen ZU 31 . Kontingente flir bestimmteBerufsgruppen können durchVerordnung des BMAGS festgelegtwerden. Höchstzahlen flir beschäftigteAusländer finden sich einerseits inForm der - in absoluten Zahlen ausgedrückten- Landeshöchstzahlen 32 , dievor allem die regionale Verteilung bezweckensollen 33 , andererseits als Bundeshöchstzahl34 , die einen maximalenProzentanteil der unselbständig beschäftigtenund arbeitslosen Ausländeram österreichischen Arbeitskräftepotenzialvon 8% festlegt 35 . Beide Schwel-len können unter gewissen, eng umschriebenenVoraussetzungen überschrittenwerden 36 .Zur Sicherstellung, dass Lage undEntwicklung des Arbeitsmarkts die Beschäftigungdes Ausländers erlauben,ist grundsätzlich - zusätzlich zur Prüfunghinsichtlich der Höchstzahlen -zu untersuchen, ob flir den konkretenArbeitsplatz andere Personen wie beispielsweisearbeitslose Inländer,Flüchtlinge oder besser integrierteAusländer in Frage kommen (Ersatzkraftverfahren)37.Dieser Prüfungsschrittkann unterbleiben, wenn Kontingentefestgelegt wurden oder 80%der jeweiligen Landeshöchstzahl nochnicht ausgeschöpft sind 38 .Nach Überschreitung von Kontingentenbzw Landeshöchstzahlen 39 dürfenBeschäftigungsbewilligungen nurmehr an bestimmte, bereits im Inlandaufhältige Ausländer4° oder besondersqualifizierte Arbeitskräfte 41 erteilt werden,sofern es sich um Schlüsselarbeitskräfte42 handelt oder die Beschäftigungsonst im gesamtw'irtschaftlichen Interessegelegen ist4 3 . Ist auch die Bundeshöchstzahl(8%) überschritten 44 , könnenBewilligungen nur mehr auf Basisder BHZÜV45 erlangt werden. Eine abso-19 Verordnung der Bundesregierung,mit der die Höchstzahlen derquotenpflichtigen Aufenthaltstitelfür das Jahr 2001 festgelegt werden(Niederlassungsverordnung 2001-NLV 2001), BGBI " 9612001.20 Für den Fall, dass die Quote bereitsausgeschöpft ist, ermächtigt§ 22 FrG die Behörde, die Entscheidungüber bewilligungsfähige Anträgesolange aufzuschieben, bis einfreier Quotenplatz zur Verfügungsteht.21 Für Fälle, in denen der Ankerfremdevor 1.1.1998 nach Österreich gekommenist. Bei Anträgen nach diesemStichtag ist von vornherein anzugeben,ob Anspruch aufFamiliennachzugerhoben wird. Nach zutreffenderAnsichtvon Muzak, Kommentarzum FrG, in: MuzaklTaucherlAignerILobner(Hg), Fremdenrecht­Kommentar (1999),83, besteht jedochdie Möglichkeit, zu einem späterenZeitpunkt- beispielsweisenach erfolgter Heirat-Anspruch aufFamiliennachzug zu erheben.22 Sowie deren Ehegatten und minderjährigeunverheiratete Kinder. Eswird daher für jedes Familienmitgliedein Quotenplatz der Kategorie"Führungs- und Spezial kraft" abgebucht.23 Selbständig und unselbständigErwerbstätige inklusive ihrer Familienangehörigen.24 Migranten ohne Erwerbsabsicht,beispielsweise Pensionisten.25 Vgl § 22 FrG.26 Schnorr, AuslBG (1998) § 3 Rz 1;Schrammei, Ausländerbeschäftigung,ecolex 1997, 724, 726 f.27 Gleiches gilt für den Arbeitnehmer,der die Beschäftigung erst antretendarf, wenn die erforderlicheBewilligung erteilt wurde; vgl § 3Abs 1 und 2 AusIBG.28 Vgl § 3 Abs 4 und 5 AusIBG; zuden Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereichdes AuslBG siehe oben.29 § 4 Abs 3 und 10 AusIBG. Nach § 4Abs 3 Z 7 AuslBG muss der Ausländergrundsätzlich bereits über einen entsprechendenAufenthaltstitel (Niederlassungsbewilligungzu jeglichemAufenthaltszweck) verfügen. Zu denweiteren subjektiven Voraussetzungenvgl Schnorr, AuslBG (1998) § 4RZ11 ff.30 Eine Beschäftigungsbewilligungist zu erteilen, wenn die Lage undEntwicklung des Arbeitsmarkts dieBeschäftigung zulässt und wichtigeöffentliche oder gesamtwirtschaftlicheInteressen nicht entgegenstehen(§ 4 Abs 1 AusIBG). Bei Vorliegen derVoraussetzungen besteht somit einRechtsanspruch auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung;vglSchnorr, AuslBG (1998) § 4 Rz 4;Schrammei, ecolex 1997, 726 f.31 Vgl §§ 12 ff AusIBG.32 vgl §§ 13 und 13a AuslBG sowiedie Verordnung des Bundesministersfür Wirtschaft und Arbeit, mit derLandeshöchstzahlen für die Beschäftigungvon Ausländern für das Jahr2001 festgesetzt werden (Landeshöchstzahlenverordnung2001), BGBI" 369/2000. Der jeweilige Ausschöpfungsgradkann auf der Homepagedes AMS unter http://www.ams.or.at/samis/index.pl aufgerufen werden.Die Landeshöchstzahlen 2001ergeben in Summe 200.500 Plätze.Dies entspricht rund 75.3% der Bundeshöchstzahl.33 Vgl Schnorr, AuslBG (1998) § 13Rz 1.34 § 12a AusIBG; zum Ausschöpfungsgradsiehe http://www.ams.or.at/samis/index.pl.35 266.375 Plätze.36 Siehe dazu unten.37 § 4b AusIBG.38 § 4 Abs 5 AusIBG.39 Die Landeshöchstzahlen 2001waren im Juni durchschnittlich um56,9% überschritten (Wien: 12,2%,Burgenland 175,9%). Im Jahr 2000belief sich die Überschreitung imMonatsdurchschnitt auf 49,8%(Wien: 10,0%, Burgenland: 142,1%).Quelle: Monatsstatistiken des AMS,abrufbar unter http://www.ams.or.at/cgi-bin/samis/index.pl.40 § 4 Abs 6 Z 1 iVm § 4b Abs 1-Z 3bis 9 AusIBG.41 §4Abs6Z1AusIBGiVm§1Z3BHZÜV.42 Darunter sind Arbeitskräfte, derenBeschäftigung zur Erhaltung vonArbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmernotwendig ist oder nachweislichqualifizierte Arbeitskräfteim Bereich der Gesundheits- oderWohlfahrtspflege zu verstehen (§ 4Abs 6 Z 3 lit b AusIBG); vgl dazuSchnorr, AuslBG (1998) § 4 Rz 34 f.43 Vgl § 4 Abs 6 Z 3 lit a ("EinhelligeBefürwortung durch den Regionalbeirat")und lit c ("Überbetrieblichegesamtwirtschaftliche Interessen")AusIBG.44 Im Mai 2001 war die Bundeshöchstzahlüberschritten (Ausschöpfungsgrad100,8%). In den sechs Monatendavor betrug der Ausschöpfungsgradzwischen 97,8% (November2000) und 98,9% (März 2001).Quelle: Monatsstatistiken des AMS,abrufbar unter http://www.ams.or.atlcgi-bin/samis/index.pl.45 Verordnung des Bundesministersfür Arbeit und Soziales, mitder dieGesamtzahl der unselbständig beschäftigtenund arbeitslosen Ausländerüberzogen wird (Bundeshöchstzah len überzieh ungsverord nung­BHZÜV), BGB1278/1995 idF BGBI"256/1997. Auf dieser Basis können Beschäftigungsbewilligungenbzw Sicherungsbescheinigungenunter anderemfür integrierte Jugendlichejuridikum 4/01verla~sterreichSeite 169


echt & gesellschaftlute, nicht überschreitbare Schwelleliegt jedoch bei 9% des österreichischenArbeitskräftepotenzials 46 . Über diesenGrenzwert hinaus dürfen somit auchkeine, oft dringend benötigte Schlüsselarbeitskräftebeschäftigt werden 47 .2.2. Bestehende Zugangsbeschränkungenfür in Österreich lebende Ausländer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(Z 1),Ausländer, an deren Beschäftigungauf Grund besonderer Ausbildungoder spezieller Kenntnisse undFertigkeiten ein gesamtwirtschaftlichesInteresse besteht (Z 3), seit mindestensachtjahren im Bundesgebietniedergelassene, integrierte Ausländer(Z 9) und von Gewalt in der FamilieBetroffene (Z 10) erteilt werden.46 § 12 a Abs AusIBG.47 Vgl dazu Schramme!, ecolex 1997,727.48 Vgl §§ 20 ff FrG; die Einschränkungauf diese Personengruppe erscheintbedenklich, da Familiennachzugohnehin nur im Rahmen derQuotenpflicht stattfindet.49 Das ist dann der Fall, wenn derFremde vor dem 1.1.1998 zugezogenist oder bei Neuzuzug nicht angegebenhat, dass er Anspruch auf Familiennachzugerhebt (§ 21 Abs 3 FrG);vgl Muzak, Kommentar zum FrG, in:Muzak/Taucher/ Aigner /Lobner (Hg),Fremdenrecht - Kommentar (1999),83. Die Familienzusammenführungist aber faktisch noch aus anderenGründen beschränkt: Die Voraussetzungen(vgl insb §§ 10, 12 FrG) müssenbereits bei AntragsteIlung erfülltsein, insbesondere muss ein Rechtsanspruchauf eine Wohnung vorhandensein, die groß genug ist, allenachziehenden Personen beherbergenzu können und der Unterhaltmuss ebenfalls für alle Familienangehörigegewährleistet sein. DiesenUnterhalt dürfen aber die nachziehendenAngehörigen vorerst nichtselbst verdienen.50 § 21 Abs 4 FrG; die einzige unbeschränkteNiederlassungsbewilligungist jene für "jeglichen AufenthaItszweck".51 1. 1. 1998.52 Diesen Angehörigen darf vorherselbst dann keine Niederlassungsbewilligungfür jeglichen Aufenthaltszweckerteilt werden, wenn sie übereine ausländerbeschäftigungsrecht-2.2.1 FamilienangehörigeDer Nachzug Familienangehöriger istgrundsätzlich auf Ehegatten und unverheirateteminderjährige Kinder beschränkt48 , in vielen Fällen dürfenüberhaupt nur Ehegatten und Kinderbis zur Vollendung des 15. Lebensjahresnachziehen 49 .Zunächst bekommen solche Familienmitgliedereine Niederlassungsbewilligungzum Zweck der "Familiengemeinschaft- ausgenommen Erwerbstätigkeit". Nach vier Jahren "Wartezeit"ist ihnen - allerdings nur auf Antrag- eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligungzu erteilen 50 . Auchdies gilt aber nicht uneingeschränkt.Familienangehörigen, die vor Geltungsbeginndes FrG51 nach Österreichgekommen sind, darf eine NiederlassungsbewilligungfLir jeglichen Aufenthaltszweckerst ab dem 1.1.2002 erteiltwerden, es sei denn, sie hätten bereitsvorher eine Wartezeit von achtJahren in Österreich verbracht 52 . Theoretischbesteht die Möglichkeit, schonfrüher eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligungzu erhalten, nämlichdann, wenn einem Arbeitgeber bereitsvor Ablauf der vier Jahre eine BeschäftigungsbewilligungfLir den/diejenigeausgestellt wird 53 .Mit dem Erhalt dieser Niederlassungsbewilligungsind jedoch nur diefremdenrechtlichen, nicht aber die ausländerbeschäftigungsrechtlichenVoraussetzungengegeben: Die mühseligeProzedur zur Erlangung der Beschäftigungsbewilligungbleibt diesen Personendaher auch nach Erteilung der unbeschränktenNiederlassungsbewilligungnicht erspart. Da die Landeshöchstzahlende facto immer ausgeschöpftsind 54 , dürfen Beschäftigungsbewilligungennur fLir integrierte Ausländerausgestellt werden, im WesentlichenfLir Personen, die sich seit mindestensfLinf Jahren erlaubt im Bundesgebietaufhalten 55 .Im Ergebnis besteht daher fLir nachziehendeFamilienangehörige vor Ablaufvon fLinf Jahren keine reelle Chance aufZugang zum Arbeitsmarkt. Hingegenkönnen nachziehende Kinder unter bestimmtenVoraussetzungen sofort einenBefreiungsschein bekommen 56 .2.2.2. StudentenIm Gegensatz zu den Familienangehörigenunterliegt der (vorübergehende)Zuzug von Studenten zwar nicht derQuotenpflicht 57 , der Preis, der dafLir zuzahlen ist, ist allerdings hoch: ObwohlStudenten nachweisen müssen, dass sieüber die notwendigen Mittel zu ihremUnterhalt verfLigen, dürfen sie diesenicht selbst verdienen. Denn die Wortfolge"ausschließlich zum Zweck einesStudiums"58, bedeutet, dass Studierendenur studieren dürfen, aber keinerleiliche Bewilligung verfügen. SelbständigeErwerbstätigkeit ist für diesePersonengruppe aber möglich (§ 113Abs 5 FrG).53 Vgl § 23 Abs 3 FrG; fürtürkische Arbeitnehmerbeachte § 4cAus1BG: Diesersetzt ua Art 7 des Beschlusses desAssoziationsrats EWG - Türkei, ARBNr1/1980, um. Fürtürkische Familienangehörigeist daher bereits nachdrei Jahren ohne weiteres eine Beschäftigungsbewilligungzu erteilen.54 Siehe Fn 39.55 Vgl § 4b Abs 1 AusIBG.56 §15Abs1Z3IitaundbAusIBG;fürtürkische Kinder beachte § 4cAuslBGiVm - Art 9 des Besch I usses des AssoziationsratesEWG- Türkei, ARB Nr1/1980: Diese haben faktisch einenAnspruch auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung,wenn sie nicht bereitseinen Befreiungsschein erhaltenkönnen.57 Die Quotenfreiheit ergibt siche contrario aus § 19 FrG; vgl Muzak,Beschäftigung von diesem Aufenthaltstitelgedeckt ist 59 . Ausländischen Studenten,die entgegen dieser Bestimmungdoch einer Erwerbstätigkeitnachgehen 60 , droht ein Aufenthaltsverbot,also eine Ausreiseverpflichtung,die ein (befristetes) Rückkehrverbot beinhaltet.In Kontext mit diesem Arbeitsverbotist zu beachten, dass die meistenausländischen Studenten ab dem WS2001/02 den doppelten Studienbeitragzahlen müssen 61 .Selbst nach erfolgreichem Abschlussdes Studiums sehen sich Ausländermit aufenthaltsrechtlichen Problemenkonfrontiert: Denn wer - entgegender Intention des Gesetzgebers,der davon ausgeht, dass der ausländischeAbsolvent Österreich unmittelbarnach Ende seines Studiums verlässt 62 -nach der Sponsion bzw Promotion inÖsterreich bleiben und hier arbeitenwill, wird in rechtlicher Hinsicht imWesentlichen wie ein Neuzuziehenderbehandelt 63 .2.2.3. AsylwerberWer in Österreich um Asyl ansucht, hat- abgesehen von seinen asylrechtlichenSchwierigkeiten - auch in diesemZusammenhang mit vielen Problemenzu kämpfen: Da Asylverfahren inÖsterreich oft einige Jahre dauern, ergibtsich das essentielle Bedürfnis,selbst zu arbeiten und dadurch denLebensunterhalt zu verdienen. Entgegenweit verbreiteter Ansicht ist es fLirAsylwerber grundsätzlich auch möglich,eine Beschäftigungsbewilligungzu erhalten: Das AuslBG verbietet esKommentar zum FrG, in: Muzak/Taucher/Aigner/Lobner (Hg), Fremdenrecht- Kommentar (1999), 33.58 § 7 Abs 4 Z 1 FrG.59 Daran kann auch die Tatsachenichts ändern, dass oft in Zeitungenzu lesen ist, Studenten dürften doch- geringfügig - arbeiten; vgl DerStandard, 10. April 2001.60 Unerheblich ist, ob es sich um eineselbständige oder unselbständigeErwerbstätigkeit handelt; unter diesesArbeitsverbot fallen auch Tätigkeiten,für die man keine BeschäftIgungsbewilligungbraucht.61 § 10 Abs 2 Hochschul-TaxenG1972.62 Vgl die ErIRV, 685 BlgNR 20. GP,60.63 Insbesondere trifft ihn die QUotenpflicht.Die einzige Erleichterunsbesteht in der Möglichkeit zur InlandsantragsteIlunggemäß § 14Abs 2 FrG.Seite 170verla~sterreich juridikum 4/01


.reEht:&>geseUSEhaft·Asylwerbern, die über eine vorläufigeAufenthaltsberechtigung verfUgen 6 4,nicht zu arbeiten, es werden aber faktischkaum zu überwindende Hindernissein den Weg gelegt. Im Rahmendes Ersatzkraftstellungsverfahrens findensich Asylwerber nämlich an neunterund letzter Stelle 65 . Das bedeutet,dass fUr Asylwerber nur dann Beschäftigungsbewilligungenausgestellt werdendürfen, wenn aus den vorangehendenacht Gruppen keine Arbeitskräftevermittelt werden können. Dazukommt das Erfordernis eines gesamtwirtschaftlichenInteresses an derBeschäftigung 66 des Asylwerbers, eineVoraussetzung, die in der Praxis nachAnsicht des AMS nur äußerst seltengegeben ist.Einen Sonderfall bilden ehemaligeAsylwerber, deren Asylverfahren inÖsterreich zwar negativ abgeschlossenist, die aber wegen zu erwartender unmenschlicherStrafe oder Todesstrafenicht abgeschoben werden können 67 .Diese Personengruppe ist im Vergleichzu Asylwerbern einerseits dadurch begünstigt,dass sie in der Rangordnungdes § 4b AuslBG an aussichtsreichererStelle gereiht ist 6S , andererseits durcheinen Erlass des BMWN9, der vorsieht,dass fUr sie die Prüfung der Arbeitsmarktlageeingeschränkt bzw unterUmständen gänzlich entfallen kann. ImEndeffekt verfUgen Personen mit befristetemAufenthaltsrecht nach § 15AsylG dadurch über ähnlich gute Aussichtenauf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligungwie Schlüsselarbeitskräfte7°.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 Im Ergebnis kom mt jedem Asylwerber,dessen Antrag nicht offenbarunbegründet ist, eine vorläufigeAufenthaltsberechtigung zu; vgl § 19des Bundesgesetzes über die Gewährungvon Asyl (Asyl gesetz 1997-AsyIG), BGBI176/1997 idF BGBII4111999·65 § 4b Abs 1 Z 9 AusIBG.66 Siehe Punkt 2.1.67 Vgl §§ 8 und 15 AsylG iVm § 57FrG.88 Vgl § 4b Abs 1 Z 5 AuslBG iVm § 1Z 11 BHÜZV.69 Erlass des Bundesministers fürWirtschaft und Arbeit, ZI 35.00613~712000, vom 8. Juni 2000.70 Im Erlass des BMWA wird diesmllihrer Stellung als "de factofl1khtllnge"begründet.11 Siehe dazu Fn 39.n t1~w als qualifizierte Kräfte im Be­[!lIeh der Gesundheits- oder Wohltnhrtspflege.2.3. Der Neuzuzug nach geltendemRechtDa die Landeshöchstzahlen permanentüberschritten sind 71 , haben immigrationswilligeAusländer faktisch nurdann eine Chance auf Zugang zumösterreichischen Arbeitsmarkt und damitzur Zuwanderung, wenn sie esschaffen, auf Grund ihrer Qualifikationals Schlüsselarbeitskräfte 72 eingestuftzu werden 73 • Das AuslBG hat somit daserklärte Ziel, "alle Lücken zu schließen,die noch einen Zuzug aus dem Auslandzulassen" im Wesentlichen erreicht7 4 •Selbst fUr Personen, die über die erforderlichenQualifikationen verfUgen,erweist es sich jedoch mitunter alsschwierig, die notwendigen Bewilligungenzu erhalten. Nach der Konzeptionder einschlägigen Gesetze mussder ausländische Staatsbürger zuerstin Österreich einen Arbeitgeber suchen,der bereit ist, fUr ihn eine Sicherungsbescheinigung75 zu beantragen.Zu diesem Zweck wird der Ausländerin aller Regel - es sei denn, er wird direktim Ausland angeworben - nachÖsterreich einreisen, wobei grundsätzlichein Visum benötigtwird 76 , um Kontaktzum potentiellen Arbeitgeber herzustellenund insbesondere Wohnraumund Versicherungsschutz fUr sichund seine Familie sicherzustellen 77 • Invielen Fällen ist es aber bereits äußerstschwierig, diesen befristeten Einreisetitel(meist ein Visum C) zu erhalten 7s .Nach Erlangung der Sicherungsbescheinigung79 kann der beabsichtigteTitel, der zum dauernden Aufenthalt inÖsterreich berechtigt (Niederlassungs-73 Vgl Bichl, ASoK 1998, 96 ff. angehörige findet sich unter:http://www.bmaa.gv.at/botschaften/konsularfragenllayout2.html.de.74 Vgl ErIRV, 689 BlgNR 20. GP, 10.75 Eine Beschäftigungsbewilligungdarf erst erteilt werden, wenn derentsprechende Aufenthaltstitel vorliegt.Die Sicherungsbescheinigungstellt daher eine Vorstufe zur Beschäftigungsbewilligungdar. Durchdieses Instrument wird seitens desAMS - je nach AntragsteIlung - zugesichert,für eine namentlich genanntePerson oder eine bestimmteAnzahl von Ausländern eine Beschäftigungsbewilligungzu erteilen, fallsdie rechtmäßige Einreise nach Österreicherfolgt; vgl § 11 AusIBG; zurRechtsnatur der Sicherungsbescheinigungvgl Schnorr, AuslBG (1998)§ 11 Rz 1 ff.76 Ausnahmen von der Sichtvermerkspflichtbestehen insbesonderefür die Nachbarländer Österreichs.Eine Aufstellung der Einreisevoraussetzungenfür ausländische Staats-77 Beabsichtigt der Ausländer, Anspruchauf Familiennachzug zu erheben,muss er von vornherein einenRechtsanspruch auf ortsübliche Unterkunftfür alle Familienmitgliedernachweisen (§ 21 Abs 1 FrG).78 Die Erteilung liegt im Ermessender österreich ischen Botschaft.79 Diese wird bei Vorliegen der Voraussetzungendem zukünftigen Arbeitgebererteilt.80 § 14 Abs 2 FrG.81 Verfügt der Ausländer schließlichüber den Aufenthaltstitel, kann dieSicherungsbescheinigung gleichsamin eine Beschäftigungsbewilligunggetauscht und die Beschäftigung inÖsterreich aufgenommen werden.Der Neuzuwanderer darf jedoch nurfür den einen Arbeitgeber an einembewilligung fUr jeglichen Aufenthaltszweck)bei der österreichischen Botschaftim jeweiligen Heimatstaat -zwingende Auslandsantragstellung SO -beantragt werden. Die Bewilligunghängt nicht zuletzt vom Ausschöpfungsgradder Quote ab s1 .Der hoch qualifizierte Experte musssomit zahlreiche zeit- und kostenintensive(Behörden-)Wege auf sich nehmen,hat aber keine Gewissheit, ob ihm tatsächlichZuwanderung und in weitererFolge Arbeitsaufnahme gestattet wird.3. Vorschläge zur Erleichterung desZugangs zum ArbeitsmarktDas WIFO fUhrt eine Steigerung derZahl ausländischer Arbeitskräfte - nebendem Abbau der Arbeitslosigkeit,der Erhöhung der BeschäftigungsquoteÄlterer und der Verringerung der"stillen Reserve" von Frauen - als eineMöglichkeit an, um zusätzlich benötigteArbeitskräfte zu gewinnen s2 . Die bereitsim Inland niedergelassenen Familienangehörigenausländischer Arbeitnehmersehen si~h jedoch derzeit -wie oben ausgeführt - fUr mehrere Jahremit schweren Hindernissen beim Zugangzum Arbeitsmarkt konfrontiert.Beachtlich erscheint dabei, dass dieseMenschen bereits den Weg durch dieQuote geschafft und bei Vorliegen derVoraussetzungen zwar einen Anspruchauf Verlängerung ihres Aufenthaltstitels,praktisch aber keine Möglichkeitzur Erzielung eines legalen Einkommenshaben, weshalb sie vielfach auswirtschaftlichen Gründen zur Schwarzarbeitgezwungen werden s3 .festgelegten Arbeitsplatz tätig sein.Erst nach Erteilung einer Arbeitserlaubnis-diesewirdim Gegensatz zurBeschäftigungsbewilligung dem Arbeitnehmerselbst erteilt-darf eineBeschäftigung in einem bestimmtenBundesland aufgenommen werden.82 Rund 35.000 der bis 2005 benötigtenzusätzlichen 165.000 Arbeitskräftekönnten nach Ansicht desWIFO durch eine Steigerung der Zahlqualifizierter ausländischer Arbeitskräftegedeckt werden; vgl WIFOMonatsberichte 612001, 391 f.83 Vgl Schrammei, ecolex 1997, 724,wonach das Ziel der Integration nurerreicht werden kann, "wenn denbetreffenden Ausländern auch einewirtschaftliche Existenzgrundlageermöglicht wird."lurldlkum 4/01verlaJ>sterreichSeite 171


echt & gesellschaftUnseres Erachtens wäre es daherwünschenswert, nachziehenden Familienangehörigenvon vornherein eine unbeschränkteNiederlassungsbewilligungzu erteilen. Um einen Zugang zum Arbeitsmarktauch tatsächlich zu gewährleisten,müssten zudem entsprechendeAnpassungen im Bereich des Beschäftigungsrechts,beispielsweise durch Anhebungder permanent ausgeschöpftenLandeshöchstzahlen bzw der fallweiseüberschrittenen Bundeshöchstzahlenoder durch Aufnahme aller Familienangehörigenin den Katalog der Personen,für die auch nach Erreichen der Höchstzahleneine Beschäftigungsbewilligungerteilt werden darf, erfolgen.Von einer großzügigeren Ausgestaltungder Höchstzahlen würden überdiesAsylwerber profitieren, die in der Folgebessere Chancen auf Erlangung einer Beschäftigungsbewilligunghätten.Ausländischen Studenten sollte esgestattet werden, neben ihrem Studiumein Einkommen aus geringfügigerBeschäftigung zu erzielen 84 • Eine Umgehungder restriktiven Zuzugs beschränkungenwäre in Anbetracht desgeringen Verdienstes ohnehin nichtmöglich, zudem müssen Studentenauch gewisse Erfolgsnachweise erbringen.Für die Betroffenen würde dies einegroße Erleichterung bedeuten, insbesondereweil ab dem Wintersemester2001/2002 die doppelte Studiengebührzu entrichten ist.Unverständlich erscheint die derzeitigeRegelung, wonach ausländische Studenten,die nach Abschluss ihres Studiumsweiterhin in Österreich bleiben undarbeiten möchten, in die Quote für denNeuzuzug fallen. Es ist nicht zuletzt a)Jswirtschaftlicher Sicht bedenklich, diesenqualifizierten Personen, die bereitsmehrere jahre hindurch ihren Lebensmittelpunktim Inland hatten und Beziehungenaufgebaut haben, den weiterenAufenthalt mangels freien Quotenplatzeszu versagen, obwohl die universitäreAusbildung nicht nur für den Studenten,sondern auch für den Staat erheblicheKosten mit sich gebracht hat. Es wäre dahervernünftig, diesen Absolventen einequotenfreie Niederlassungsbewilligungzu erteilen. In diese Richtung geht auchdie Diskussion in Deutschland, wo vonder Zuwanderungskommission derdeutschen Bundesregierung vorgeschlagenwird, gezielt junge Menschen zumStudium in Deutschland anzuwerben.Unter anderem sollen umfangreiche Stipendienprogrammesowie in weitererFolge leichterer Zugang zu dauerhaftenAufenthaltstiteln angeboten werden 85 •Bezüglich des Themas Neuzuzug istklar, dass die österreichische Wirtschaftqualifizierter ausländischer Arbeitskräftebedarf. jedoch werden viele ausländischeSchlüsselarbeitskräfte durch die diversenrechtlichen Barrieren davon abgehalten.Einerseits sind die jährlichenQuoten für Schlüsselarbeitskräfte inmanchen Bundesländern rasch erschöpftBs , weshalb IT-Fachkräfte oftmalsgleichzeitig mit mehreren Unternehmenaus verschiedenen Bundesländern eineSicherungs bescheinigung zu erreichenversuchen, andererseits dürfte die rechtlichePosition, die Neuzuwanderern zugestandenwird, schlicht nicht attraktivgenug sein. Beispielsweise werden dieNiederlassungsbewilligungen zumindestin den ersten fünfjahrenjeweils nurbefristet erteilt. Die Beschäftigungsbewilligungwiederum erhält der Arbeitgeber,der Ausländer darflediglich für einegenau definierte Tätigkeit an einem bestimmtenOrt eingesetzt werden 87 •Es wäre daher sinnvoll, den erfolgreichenNeuzuzug von Schlüsselarbeitskräftenmit einer aufenthaltsrechtlichgesicherten Position sowie einemunbürokratischen Zugang zum Arbeitsmarktzu verbinden bzw die Rechte derauf Dauer niedergelassenen Ausländeran die der österreichischen Staatsbürgerin weiten Bereichen anzunähern.Weiters sollte die Notwendigkeit einerHöchstzahl für Schlüsselarbeitskräfteüberdacht werden: Schließlich handeltes sich dabei um Personen, die in derRegel von mehreren Unternehmen sofortangestellt und die in Österreichüber eine gesicherte Position - Einkommenaus qualifizierter Tätigkeit, Wohnung,Versicherungsschutz - verfügenwürden, deren zukünftiges Aufenthaltsrechtaber von Quoten sowohl imBeschäftigungs- als auch im Aufenthaltsrechtabhängig gemacht wird 88 •All das zeigt, dass eine Erleichterungdes Zugangs zum Arbeitsmarkt eineweit gehende Entschärfung der Bestimmungendes AusIBG erfordern würde. Essollte daher eine grundsätzliche Diskussiondarüber stattfinden, ob es sinnvollist, kumulativ Beschränkungen bei derNiederlassung und beim Zugang zum Arbeitsmarktaufrecht zu erhalten oder obes nicht vernünftiger wäre, den Menschen,die eine Berechtigung zum dauerhaftenAufenthalt erhalten, sofort eineMöglichkeit zur legalen Erzielung ihresLebensunterhalts zu geben. Dabei wirdsich zwangsläufig die Frage nach demweiteren Schicksal des AusIBG stellen. Esist zu hinterfragen, ob es auch weiterhinAufgabe des AusIBG sein soll, einerseitsden Zugang zum österreichischen Arbeitsmarktauch für bereits Niedergelassenezu beschränken und andererseitsden Neuzuzug aus dem Ausland möglichstzu verhindern oder ob die Aufgabeder Regelung des Neuzuzugs alleindurch das Aufenthaltsrecht gelöst unddas AusIBG in seiner derzeitigen Formweitgehend abgeschafft werden sollte.Eine Harmonisierung von AufenthaltsundBeschäftigungsrecht würde Österreichjedenfalls einen beträchtlichenStandortvorteil im stärker werdendenWettbewerb um qualifizierte ausländischeArbeitskräfte verschaffen 89 •Mag. Maria Gall und Mag.}ohannes Peyrl sind in der Rechtsberatungvon helping hands,Koordinationsbüro für integrativeund antirassistische Projekte,tätig.84 Als Richtwert könnten dieVerdienstgrenzen herangezogenwerden, die für die Gewährungder Familienbeihilfe gelten. InDeutschland dürfen ausländischeStudenten beispielsweise bis zu 90Tage im Jahr arbeiten. Der Süssmuth-Bericht,113, schlägt weitereErleichterungen, insbesondere beiBerechnung der zulässigen Arbeitszeitvor.85 Vgl Süssmuth-Bericht, 111 ff.Überdies soll sich die Aufenthaltser-laubnis von vornherein auf die gesamteDauer des Aufenthalts erstrecken.86 Wie bereits oben ausgeführt, fallensowohl die Schlüsselarbeitskräfteselbst als auch deren Familienangehörigein die Quote der "FührungsundSpezialkräfte". Ein beträchtlicherTeil dieses Kontingents entfälltdaher auf Personen, die vorerst garnicht arbeiten dürfen.87 Vgl § 6 AusIBG. Weiters dürftenauch gewisse noch immer vorhande-ne Ressentiments in der Bevölkerungsowie der Mangel an politischenRechten Hindernisse darstellen.88 In der Schweiz - der Ausländeranteilbeträgt rund 19,3% - wurde in einerVolksabstimmung im Septemberdes Vorjahres die Einführung einerAusländerquote mit überwiegenderMehrheit abgelehnt.89 Vgl dazu den Süssmuth-Bericht,122 f: "Um im internationalen ,Wettbewerbum die besten Köpfe' bestehenzu können, bedarf es über eill~neue Zuwandererpolitik hinaus erheblichergesellschaftlicher und politischerAnstrengungen, die daraufzielen, Deutschland für qualifizierteZuwanderer attraktiver zu machen.[...] Die Zuwanderungsverfahrensollten reibungslos und zuwanderer·freundlich durchgeführt werden.[...] Die Notwendigkeit von Behördenkontaktensollte minimiert werden.In den Ausländerbehörden solltezudem ein positiveres Klima Einzughalten [...]".Seite 172verla~sterreichjuridikum 41tH


Was schützt der Gleichheitsgrundsatz?SilviaUlrichI. Zum gleichheitsrechtlichenStatus quo im österreichischenVerfassungsrechtDer Gleichheitsgrundsatz des Art 7 B­VG besteht in seiner heutigen Fassungim Wesentlichen aus einer allgemeinenGleichheitsgarantie iVm zT überholten- historisch bedingten - Privilegierungsverbotenund einem Stückwerkan speziellen Gleichheitsgarantien bzwStaatszielbestimmungen, die im Laufeder jahrzehnte in den Verfassungstextdes Art 7 B-VG aufgenommen wurden.Der persönliche Geltungsbereich vonArt 7 B-VG ist auf österreich ischeStaatsbürgerinnen beschränkt. 1 Darüberhinaus stehen noch eine Reiheweiterer verfassungsrechtlicher Gleichheitsgarantienin Geltung, die heute zTkeinen eigenständigen normativen Bedeutungsgehaltmehr haben 2 oder spezielleAusformungen des Gleichheitsgrundsatzesdarstellen. 3Trotz dieser vielschichtigen allgemeinenund speziellen Gleichheitsverbürgungenund trotz mehrfacher Novellierungendes Art 7 B-VG in jüngsterZeit kann vorweg festgehalten werden,dass dennoch keine zeitgemäßeSchutzdimension im Sinne einer umfassenden,menschenrechtlichen Anti­Diskriminierungsgarantie gegeben ist.Dass sich die Novellierungsspiralezum Gleichheitsgrundsatz des Art 7 B-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 Verfassungsrechtlicher Prüfmaßstabbetreffend die Gleichbehandlungunter Fremden ist das BVG zurDurchführung des InternationalenÜbereinkommens über die Beseitigungaller Formen rassischer Diskriminierung,BGB11973/390.2 Art 2 StGG; seit der Einführungvon Art 7 Abs 2 B-VG durch die NovelleBGBI11998/68 auch § 39 Abs 2UOG 1993, BGB11993/805·3 Vgl zu den speziellen GleichheitsverbürgungenBerka, LehrbuchGrundrechte (2000) 218.4 Vgl insbes die Erkenntnisse VfSlg13.038/1992 (Nachtarbeitsverbot)und VfSlg 13.661 (Ehenamensrecht).elender-kritische Judikaturanalysenfinden sich ua bei Hornyik, Die Judikaturdes Verfassungsgerichtshofeslur Geschlechtergleichheit, in: Bundesministeriumfür Justiz (Hrsg),Grund- und Freiheitsrechte in dergerichtlichen Praxis (1993) 265; dies,Sind Männer gleicher? Die Judikaturdes Verfassungsgerichtshofes zurGleichheit von Mann und Frau alsSpiegel gesellschaftlicher Wertmaßstäbeund ihrer Veränderungen(1991-1993), in: MesnerlSteger­Mauerhofer (Hrsg) Der Tod derOlympe de Gouges. 200 JahreKampf um Gleichberechtigung undGrundrechte (1994) 67; Siegmund­Ulrich, Zur Ambivalenz des gleichenRechts, ÖZP 1994, 151; Sporrer, DieGleichheit von Frauen und Männernin Österreich, in: Machacek/PahrlStadler (Hrsg), Grund und Menschenrechtein Österreich, 111 (1997)9 01.VG in den letzten 14 jahren so intensivin Gang gesetzt hat, hat ua mit der verfassungsdogmatischenFrage zu tun,ob der allgemeine Gleichheitsgrundsatzals reines Abwehrrecht anzusehenist oder ob diesem darüber hinausauch eine sozialgestaltende Dimensionimmanent ist, nämlich eine Ermächtigungbzw ein staatsrechtlicher Auftragzur aktiven Herstellung von diskriminierungsfreienfaktischen Lebensbedingungen.Indem dies von judikaturund herrschender Lehre über jahrzehnteverneint wurde, war dem Gleichheitssatzauch jegliche Steuerungskraftim Hinblick auf die Herstellung von defacto diskriminierungsfreien Lebensverhältnissengenommen.Es gibt viele judikaturbeispiele, diediesen Befund aus der Genderperspektivebelegen. In einigen Normenkontrollverfahrenhat der VfGH dem Gesetzgebersogar explizit die verfassungsrechtlicheLegitimation ftir dieZementierung überkommener Rollenverteilungzwischen Männern und Frauenausgestellt, und zwar durch Überbetonungdes Gestaltungsspielraums desGesetzgebers. 4 Die Prüfkriterien zurGrenzziehung ftir diesen Gestaltungsspielraumwaren und sind insbesondereaus der Genderperspektive ungenügend,widersprüchlich in ihrer Anwendungund damit im Ergebnis explizit5 50 etwa jüngst wieder feststellbarim Erkenntnis zum Fortpflanzungsmedizingesetz,VfSlg 15632.Der sterile Mann kann sich seinenKinderwunsch durch Samenspendeerfüllen, die sterile Frau jedochnicht, weil die Eizellspende und dieanschießende In-Vitro-Fertilisationmit dem Samen ihres Mannes nachdem FMG unzulässig ist. Die Differenzierungim FMG ist nach Ansichtdes VfGH nicht gleichheitswidrig.Im Gegensatz zur Samenspendeentstünde bei der Eispende eine"ungewöhnliche Beziehung", diedas Kindeswohl berühren könnte.Hinter der unterschiedlichen Beurteilungder Gefährdung des Kindeswohlsje nachdem, ob die biologischeund soziale Elternschaft beiFrauen oder Männern auseinanderfrauenfeindlich. 5 In der rechtswissenschaftlichenLiteratur wiederum wurdevor allem die verfassungsrechtliche Zulässigkeitvon Maßnahmen zur Herstellungder De-facto-Gleichberechtigungzwischen den Geschlechtern verneint.Insbesondere der kompensatorischeNachteilsausgleich durch leistungs gebundeneQuotenregelungen wurde unterHinweis auf das individualistische,freiheitliche Verfassungskonzept derösterreichischen Bundesverfassung alsverfassungswidriges Rechtsinstrumentariumqualifiziert. 6Durch diese Auslegungskonventionenist eine paradoxe Situation entstanden:Frauenfeindliche - an überkommenenRollenstereotypien orientierte­Rechtsvorschriften wurden als gleichheitskonformqualifiziert, strukturelleEnt-Diskriminierungsstrategien dereinfachen Gesetzgebung zur Herstellungfaktischer Gleichberechtigung warenhingegen von Verfassungswidrigkeitbedroht. Die Antwort der Politikauf diese Situation waren neue Verfassungsbestimmungen,die den Gleichheitsgrundsatzin seiner sozialgestaltendenDimension klarer konturierensollten. Die verfassungsrechtliche Verankerungvon genderspezifischen Garantienhatte insofern eindeutig korrigierendenAntwortcharakter.11. Zur Genese der genderspezifischenVerfassungsnovellenWie Öhlinger 7 vor einiger Zeit pointiertausgeftihrt hat, ist es ein "komplexesZusammenwirken von Verfassungslehre,Verfassungsjudikatur und Politik,die den aktuellen Zustand des österreichischen(Bundes-)Verfassungsrechtsproduziert hat." Dieser Befund trifft infällt, stehen eindeutig tradierte rollenspezifischeVorstellungen. Zudem Erk auch kritisch Bernat, Fortpflanzungsfreiheit,Privatleben unddie EMRK. Anmerkungen zu VfGH14.10.1999, juridikum 2000, 144;Novak, Fortpflanzungsmedizingesetzund Grundrechte, in: Bernat(Hrsg), Die Reproduktionsmedizinam Prüfstand von Recht und Ethik(2000) 62; und Weh, Beschränkungendes Rechts auf eigene Kinder.Das Fortpflanzungsmedizingesetzim Lichte der Menschenrechte,juridikum 2000, 119.6 Vgl insbes Thienel, Das Berufungsverfahrennach dem UOG 1993(1996) 31.7 Öhlinger, Braucht Österreich eineVerfassung?, juridikum 2000, 4 (4).Jurldikum 4/01 verla~sterreich Seite 173


echt & gesellschaftbesonderem Maße auf die Gleichheitsgarantiedes Art 7 B-VG zu. Im Folgendensoll die mehrstufige genderspezifischeVerfassungsreform beleuchtetwerden, die ausdrückliche Garantienund Ermächtigungen zur geschlechtergerechtenSozialgestaltung geschaffenhat. Sie sind notwendig geworden,weil die herrschenden Auslegungskonventionenzu Art 7 B-VG eine verfassungskonformeInterpretation der einfachgesetzlichenDynamik der Entdiskriminierungnicht zuließ.Die Novellen 1988 und 1998 betreffendden geschlechtergerechtenSprachgebrauchDie erste einschlägige Novelle war dieEinräumung eines subjektiven Rechteszum geschlechtergerechten Sprachgebrauchin Bezug auf Amtsbezeichnungenund Titel durch Neueinfligungvon Art 7 Abs 3 B-VG.8 Der einschlägigeGesetzesantrag des Bundesratesintendierte eine viel weiter gehendeRegelung, nämlich die Schaffung einerexplizit geschlechtsspezifischen Organbezeichnungim B-VG. Mit derNovellierung des Art 36 Abs 2 B-VGsollte ua - neben dem primärenZweck der sprachlichen Aufwertungder Funktion des Vorsitzenden - aucheine geschlechtergerechte Formulierungdieser Funktion realisiert werden.Vorgeschlagen wurde folgendeTextierung:"Der (Die) Vorsitzende fUhrt den Titel ,Präsident(in)des Bundesrates', seine (ihre) Stellvertreter(in)den Titel ,Vizepräsident(in) desBundesrates'. "9Damit wäre im Verfassungstext desB-VG erstmals eine Organbezeichnungin der weiblichen und in der männlichenForm ausgedrückt gewesen. Anstattim Verfassungsausschuss diesen"systemfremden" Novellierungsvorschlagin eine geschlechtergerechteGesamtrevision des B-VG-Textes mündenzu lassen, wurde eine "Korrekturnach unten" vorgeschlagen und verwirklicht:.........................................8 BGBI1988/341.9 537 BlgNR 17. GP, 1.10 VfSlg 13373. Die Br nnen hattenhingegen argumentiert, dass sichdas Recht auf sprachliche Gleichbehandlungschon aus Art 7 Abs 1 B-VGergibt. Art 7 Abs 3 stelle keine lexspecialis zu Art 7 Abs 1 dar. Die Anfügungvon Art 7 Abs 3 B-VG war nachihrer Ansicht verfassungsrechtlichgeboten, weil das B-VG schon in sei-ner Stammfassung zahlreiche Funktionsbezeichnungennur in dermännlichen Form enthielt, denen gegenüberArt 7 Abs 1 B-VG keine derogatorischeWirkung entfalten konnte.Diesen Bestimmungen und nichtArt 7 Abs 1 B-VG hätte Art 7 Abs 3 alslex posterior materiell derogiert.11 Vgl zum normativen Gehalt vonAbs 3 insbesondere Kucsko-Stadlmayer,Art 7 Abs 3 B-VG, in: Kori-,,(3) Amtsbezeichnungen können in derForm verwendet werden, die das Geschlechtdes Amtsinhabers oder der Amtsinhaberinzum Ausdruck bringen. Gleichesgilt fUr Titel".Der VfGH hat Art 7 Abs 3 B-VG in derFolge äußerst restriktiv interpretiertund damit weiteren Novellierungsdruckerzeugt. Abs 3 garantiert nachAuffassung des VfGH nur ein subjektivverfassungsrechtlichesRecht auf geschlechtsspezifischeVerwendung vonAmtsbezeichnungen und Titel, nichtaber auf deren Verleihung. Aus den inArt 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG verwendetenBegriffen ,Bundesbürger'und ,Staatsbürger' leitete der VfGH einendie gesamte Rechtsordnung beherrschendenGrundsatz ab, nämlichderart, dass der geschlechtsneutrale (!)Gebrauch der männlichen Sprachformdurch den Gesetzgeber zulässig ist.Art 7 Abs 3 B-VG lässt darüber hinausnur die geschlechtsspezifische Verwendungvon Amtsbezeichnungen und Titel,nicht jedoch von akademischenGraden zu.'O Daher wurde mit der NovelleBGBI I 1998/68 der sachliche Geltungsbereichvon Art 7 Abs 3 B-VG ausgeweitet.Nunmehr können auch akademischeGrade und Berufsbezeichnungengeschlechtsspezifisch verwendetwerden. Die Gesetzgebung ist abernach wie vor nicht zum geschlechtsspezifischenSprachgebrauch verpflichtet."Nur wenn auf einfachgesetzlicherEbene ausdrücklich männliche undweibliche akademische Grade usw normiertwerden, können diese in der geschlechtsspezifischenForm verliehenwerden. Die einfache Bundesgesetzgebungbeschreitet diesen Weg zB imStudienrecht bereits sehr konsequent.Wenn Funk'2 konstatiert, dass inder legistischen Praxis eine die Prinzipienbetonende Deregulierung desVerfassungsrechts nicht gehandhabtwird, so könnte dieser Befund im vorliegendenFall sinngemäß auch auf dieJudikatur des VfGH übertragen werden:Die Frage der geschlechtsspezifi-nek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht(1999).12 Funk, Regeln und Prinzipien inTeilsystemen des Rechts, dargestelltam Beispiel des Staats- und Verwaltungsrechts,in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsgl, Regeln, Prinzipien undElemente im System des Rechts(2000) 259 (263).13 VfSlg 12568/1990. Zu den sozioökonomischenEinschätzungen inschen Verleihung und Verwendung vonAmtsbezeichnungen, Titeln usw wärewohl anders zu beurteilen gewesen,wenn Geschlechteridentität und Geschlechterwürdeals substantielle, antidiskriminatorischeAspekte der Gleichheitsprüfunganerkannt wären.Die verfassungsrechtliche Verankerung derunterschiedlichen Altersgrenzen vonmännlichen und weiblichenSozialversicherten 19921990 wurde das im ASVG normierte früherePensionsanfallsalter von Frauen -vom Gesetzgeber als Nachteilsausgleichflir die faktischen Benachteiligungender Frauen im Arbeitsleben vorgesehen- vom VfGH ua mit der Begründungals gleichheitswidrig aufgehoben,dass das unterschiedliche Pensionsanfallsaltervor allem "jenen Frauen zugutekommt, deren Rollenbild sich von jenemder Männer nicht uFlterscheidet."'3Mit dem BVG über unterschiedliche Altersgrenzenvon männlichen und weiblichenSozialversicherten'4 wurde dieBeibehaltung der unterschiedlichen Altersgrenzenflir die vorzeitige Alterspensionbis 2019 bzw flir die reguläreAlterspension bis 2024 festgeschrieben.Nach diesen Zeitpunkten ist einestufenweise jährliche Angleichung derAltersgrenzen von Männern und Frauenvorgesehen. Die verfassungsrechtlicheFestschreibung eines derart langenÜbergangszeitraumes macht deutlich,wie weit die Einschätzungen des VfGHund der Verfassungsgesetzgebung betreffenddie tatsächliche Gleichstellungder Geschlechter in der sozialen Wirklichkeitauseinander liegen.Die Novellen 1993 im Hochschulorganisationsrechtbetreffend die KlarsteIlung derverfassungsrechtlichen Zu lässigkeit vonvorübergehenden Sondermaßnahmen zurHerbeifiihrung der DeJacto-Gleichberechtigungvon Frauen und MännernNächste Station in der gleichheitsrechtlichenReformdynamik waren1993 die Verfassungsnovellen in § 106adiesem Erkenntnis kritisch Sturn,Versorgung, Effizienz und Gleichheitsgrundsatz:Zum Erkenntnis desVerfassungsgerichtshofes vom 6. Februar1990, JBI1990, 538.14 BGBI1992/832.Seite 174verlag,6sterreich juridikum 4/01


Abs 2 Universitäts-Organisationsgesetz1975 15 , § 25a Abs 2 Akademie-Organisationsgesetz16 und § 14b Abs 2 Kunsthochschul-Organisationsgesetz17 sowiein § 39 Abs 2 Universitäts-Organisationsgesetz1993. 18 In diese Gesetzewurde folgende gleich lautende 19 Verfassungsbestimmung aufgenommen:,,vorübergehende Sonderrnaßnahmen derUniversitätsorgane oder des BundesministersfLir Wissenschaft und Forschung zurbeschleunigten HerbeifLihrung der De-factoGleichberechtigung von Mann und Frau imSinne des Art 4 der UN-Konvention zur Beseitigungjeder Form von Diskriminierungder Frau, BGBI 443/1982, gelten nicht alsUngleich behandlung im Sinne des Art 7Abs. 1 B-VG."Hintergrund dieser Novelle war derverfassungsdogmatische Streitpunkt,ob nicht spätestens mit den Art 1 bis 4der UN-Konvention zur Beseitigung jederForm von Diskriminierung der Frau(CEDAW)20 eine inhaltliche und formelleAusgestaltung des allgemeinenGleichheitssatzes verbunden war, diedem Art 7 Abs 1 B-VG neben der individualrechtlichenauch eine gruppenbezogenesozialgestaltende Dimensionverliehen hat, die vom Gesetzgeber imRahmen seines Gestaltungsspielraumesnach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeitumgesetzt werden kann. 21Besondere Bedeutung erhielt dieseAuslegungsfrage, als 1993 auf einfachgesetzlicherEbene mit dem Bundes­Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) erstmalsleistungsgebundene Vorrangregeln(Quoten) ftir Frauen bei Planstellenbesetzungenund Aufstiegsentscheidungenim Bundesdienst eingeftihrtwurden. 22 Das B-GBG kann alsspezielles Ausftihrungsgesetz zurCEDAW angesehen werden. Mit denneuen Verfassungsbestimmungen imHochschulorganisationsrecht sollte inerster Linie der Schutzgehalt des allgemeinenGleichheitssatzes in Art 7 Abs 1B-VG klargestellt werden. Neben einerspeziellen verfassungsrechtlichen Ermächtigungzur Erlassung von vorübergehendenSonderrnaßnahmen vonHochschulorganen iSd CEDAW hat dieVerfassungsgesetzgebung durch authentischeInterpretation des Art 7Abs 1 B-VG klargestellt, dass positiveAktionen ftir das unterrepräsentierteGeschlecht eine zulässige Differenzierungzwischen Männern und Frauen iSdes allgemeinen Gleichheitsgrundsatzesdarstellen. 23 Dennoch wurden dieQuotenregelungen des B-GBG in derrechtswissenschaftlichen Literatur zTweiterhin als verfassungswidrig qualifiziert.Betont wurde der Ausnahmecharakterder Verfassungsbestimmungenftir den Hochschulbereich 24 bzw wurdesogar die Ansicht vertreten, der Verfassungsgesetzgeberhabe damit indirektgesagt, dass Sonderrnaßnahmen zurHerbeiftihrung einer De-facto-Gleichberechtigung- wie etwa Quotenregelungen- an sich dem Gleichheitsgrundsatzwidersprächen. 25Die Novelle 1998 betreffend das Bekenntniszur FrauenjOrderung und die neuerlicheKlarsteIlung der verfassungsrechtlichenZu lässigkeit von vorübergehendenSondermaßnahmen zur Herbeifiihrungder DeJacto- Gleichberechtigung vonFrauen und MännernMit der Verfassungsnovelle im Jahr1998 wurde Art 7 B-VG ein neuer Absatz2 hinzugeftigt."Bund, Länder und Gemeinden bekennensich zur tatsächlichen Gleichstellung vonMann und Frau. Maßnahmen zur Förderungder faktischen Gleichstellung von Frauenund Männern insbesondere durch Beseitigungtatsächlich bestehender Ungleichheitensind zulässig."Mit Satz 1 wurde eine Staatszielbestimmungbetreffend die faktischeGleichberechtigung von Frauen undMännern verankert. Satz 2 beinhalteteine neuerliche KlarsteIlung der Zulässigkeitvon vorübergehenden Sonderrnaßnahmenzur Herstellung faktischerGleichberechtigung. 26Neben den genannten frauenspezifischenNovellen wurde 1997 auch einexplizites Benachteiligungsverbot wegenBehinderung und eine Staatszielbestimmungbetreffend die Gleichbehandlungvon behinderten und nichtbehindertenMenschen in allen Bereichendes täglichen Lebens in Art 7Abs 1 B-VG aufgenommenPIn all diesen Novellen ist die Intentionerkennbar, den Gleichheitsgrundsatzin seiner integrativen und anti-diskriminierendenWirkung zu stärken.Die Abkehr von einem formalen hin zueinem materiellen GrundrechtsverständnisiS von Werten oder Prinzipienist gerade in einem menschenrechtlichenKernbereich wie dem Gleichheitsrechtessentiell. Mit diesen Novellenhat ein gewaltiger geschlechterdemokratischerReformprozess stattgefunden,der die Mehrdimensionalität derGleichheitsgarantie iS formaler undmaterieller Gleichheit unterstreicht. Esist dies eine Entwicklung, die im Ergebnisauch über den Weg verfassungskonformerInterpretation möglich gewesenwäre, vom VfGH bisher allerdingsnur in Ansätzen beschritten wurde. 28Das Reformstückwerk der Verfassungsgesetzgebunghat jedoch auchseinen Preis: Die Verfassungsänderungenhaben das genderspezifischeSchutzniveau des Art 7 B-VG zwardeutlich konturiert, offenbaren nunmehrjedoch das Dilemma, dass Spezialbestimmungengeschaffen wurden,:j , • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •15 BGBI1993/249.16 BGBI1993/250.17 BGBI1993f251.18 BGBI1993/805.19 Aufgrund der erweiterten Universitätsautonomiesind allerdingsin § 39 Abs 2 UOG 1993 nur mehr dieUniversitätsorgane genannt.20 BGBI1982/443. Art 1 bis 4 sindvom Nationalrat als verfassungsänderndgenehmigt worden, stehenjedoch unter Erfüllungsvorbehaltgem Art 50 Abs 2 B-VG.21 Vgl zur völkerrechtskonformenInterpretation von Art 7 B-VG imlichte der verfassungsänderndenBestimmungen von Art 1 bis 4 derCEDAW insbes Floßmann, Die positiveDiskriminierung im österreichi-schen Recht, in: Salzburger landesregierung(Hrsg), Frau sein in Salzburg(1991) und Kucsko-Stadlmayer,Rechtliche Aspekte der Frauenförderung,JRP 1997, 35 (41).22 Mit der Novelle -BGBI I 2001/87wurden die Quotenbestimmungender §§ 42 u 43 B-GBG mit einer sog"Öffnungsklausel" ausgestattet.Vgl zur Frage der grundsätzlichenNotwendigkeit bzw der diskriminierungsfreienAnwendung derÖffnungsklausel Wagner, Quovadis, Quote? Anmerkungenzum OGH-Urteil vom 30. 1. 2001,1 Ob 80/00x, juridikum 212001, 72.Zum unterschiedlichen normativenBedeutungsgehalt von Art 2 Abs 4der GleichbehandlungsRl undArt 141 Abs 4 EGV Pirstner, SchwedischeVorschriften zur Frauenförderung- Vorrang von Frauen mit geringererQualifikation gemeinschaftsrechtskonform?,DRdA 2000,549 (558).23 Vgl Siegmund-Ulrich, Frauenforschungund Frauenförderung anden österreichischen Hochschulen,in: Rust (Hrsg), Juristinnen an denHochschulen - Frauenrecht in lehreund Forschung (1997) 55.24 Thienel, Berufungsverfahren, 37.25 Öhlinger, Verfassungsrecht> .(1995) 272.26 Vgl zur den vorangegangenenReforminitiativen Floßmann, Vomformalen zum feministischenGrundrechtsverständnis, in: Deixler-Hübner (Hrsg), Die rechtliche Steilungder Frau (1998) 209 (216).27 BGBI187/1997.28 Hingewiesen sei in diesem Zusammenhanginsbes auf die Überlegungendes VfGH im MinderheitenerkenntnisVfSlg 9224, in welchemder Sache nach die Zulässigkeit eineskompensatorischen Nachteilsausgleichsfür Minderheiten imlichte des Gleichheitsgrundsatzesbereits bejaht wurde. Vgl zur partiellenAnerkennung grundrechtlicherGewährleistungspflichten in derjüngeren Rechtsprechung Holoubek,G ru nd rechtl iche Gewä hrleistu ngspflichten(1997).juridikum 4/01Verla~sterreichSeite 175


oov------------------------------------------------------------------------------------------------------------------die ihrerseits wieder zu Auslegungsproblemenim Verhältnis zum allgemeinenGleichheitssatz ftihren. Ist etwadie Zulässigkeit von positiven Aktionenfur andere benachteiligte Gruppen- zB ftir ethnische Minderheitenoder ftir homosexuelle Menschen -nunmehr erst recht weder aus der genderspezifischenNorm des Art 7 Abs 2noch aus dem allgemeinen Gleichheitssatzin Abs 1 ableitbar?111. Zur europarechtlichen Anti­Diskriminierungs-GesetzgebungMit dem Vertrag von Amsterdam 29 undder Proklamation der Charta der Grundrechte30 hat die Europäische Union einengroßen Schritt in Richtung eines sozialenEuropa getan. Auch wenn dieCharta keine Gesetzeskraft hat, ist sieein bedeutsames Dokument, welchesden Wertekonsens der EuropäischenUnion zum Ausdruck bringt.Durch den Vertrag von Amsterdamwurden im EGV eine Reihe von neuenRechtsgrundlagen zur Bekämpfung vonDiskriminierungen in allen Bereichender Gesellschaft geschaffen. Diese neueAnti-Diskriminierungsgesetzgebung istdurch zwei zentrale Aspekte gekennzeichnet:Einerseits durch den weiterenAusbau der Rechtsvorschriften zurGleichstellung von Frauen und Männernund andererseits durch Schaffungeines völlig neuen Schutzstandards ftirPersonen, die einem hohen Diskriminierungsrisikoausgesetzt sind.Der Ausbau der Rechtsvorschriften zurGleichstellung von Männern und FrauenimEGVBereits vor dem Vertrag von Ams~erdamenthielt das Primär- und Sekundärrechteine Reihe von speziellenRechtsquellen zur Gleichbehandlungvon Männern und Frauen. 31 BedeutsameNeuerungen sind nunmehr:1. die Verankerung der Gleichstellungvon Männern und Frauen alsgleichrangiges Ziel der Gemeinschaftin Art 2 EGV (ex-Artikel 2);2. die Verankerung des "GenderMainstreaming" als integrative Gleichbehandlungsstrategieder Gemeinschaftin Art 3 Abs 2 EGV (ex-Artikel 3) und3. die primärrechtliche Zulässigkeitdes kompensatorischen Nachteilsausgleichsftir das unterrepräsentierte Geschlechtin Art 141 Abs 4 EGV (ex Art 119)Die Reform hat eine Verpflichtungzur aktiven Gleichstellungspolitik geschaffen,die weit über den klassischen(individual-)rechtlichen Diskriminierungsschutzhinausreicht.Die neuen Anti-Diskriminierungsvorschriftenfiir benachteiligte GruppenMit Art 13 EGV wurde ftir den Rat einegänzlich neue Kompetenz zur Anti-Diskriminierungsgesetzgebung32 ftir ge­Hihrdete Gruppen geschaffen: Der Ratkann geeignete Vorkehrungen treffen,"um Diskriminierungen aus Gründen desGeschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft,der Religion oder der Weltanschauung,einer Behinderung, des Alters oder dersexuellen Ausrichtung zu bekämpfen".Auf Grund dieser primärrechtlichen Bestimmunghat der Rat bereits zwei einschlägigeRichtlinien erlassen:1. Die RL des Rates zur Anwendungdes Gleichbehandlungsgrundsatzes ohneUnterschied der Rasse oder der ethnischenHerkunft. 33 Umsetzungsfristbis 19.7.2003.2. Die RL zur Festlegung eines allgemeinenRahmens ftir die Verwirklichungder Gleichbehandlung in Beschäftigungund Beruf,34 Umsetzungsfristbis 2. 12. 2003.Mit der erstgenannten RL wird einVerbot unmittelbarer oder mittelbarerDiskriminierung aus Gründen der Rasseoder der ethnischen Herkunft normiert.Das Diskriminierungsverbot giltftir alle Personen in öffentlichen undprivaten Bereichen, zB auch in Bezugauf soziale Vergünstigungen, den Bildungsbereichund die Versorgung mitGütern und Dienstleistungen, die derÖffentlichkeit zur Verftigung stehen,einschließlich von Wohnraum. Mit derzweitgenannten RL wird ein Verbot unmittelbareroder mittelbarer Diskriminierungaus Gründen der Religion oderWeltanschauung, einer Behinderung,des Alters oder der sexuellen Ausrichtungnormiert. Das Diskriminierungsverbotgilt ftir alle Personen in öffentlichenund privaten Bereichen des Arbeitslebens.35Beide RL verpflichten die Mitgliedstaatenzur Festlegung wirksamerSanktionen, zur Sicherstellung geeigneterRechtsschutzinstrumente einschließlichsog Verbandsklagen undzur Verschiebung der Beweislast zugunstender Diskriminierungsopfer.Darüber hinaus wird in beiden RL dieZulässigkeit von Maßnahmen des kompensatorischenNachteilsausgleichs fLirdie jeweils geschützten Gruppen betont.Österreich wird mit diesen RL aufeine umfassende Anti-Diskriminierungsgesetzgebungverpflichtet, dieauf der öffentlich-rechtlichen und aufder privatrechtlichen Ebene verwirklichtwerden muss.Dieser durch die RL geschaffenerechtsverbindliche Schutzstandardwird ergänzt durch die einschlägigenArtikel der Grundrechtscharta. Interessantist, dass ein eigenes KapitelllI der"Gleichheit" gewidmet ist. Die Gleichheitsgarantienin diesem Kapitel weiseneine sehr komplexe Struktur aufund spiegeln sehr deutlich die Fortentwicklungdes Gleichheitssatzes von einemreinen Abwehrrecht zu staatsrechtlichenVorsorge- und Garantiepflichten36 zur Vermeidung von Diskriminierungen.In diesem Kapitel sindrechtliche Gleichheit, Gewährleistungspflichten,Staatszielbestimmungen unddie Zulässigkeit des kompensatorischenNachteilsausgleichs zur Herstellungfaktischer Gleichheit angesprochen.Art 21 Abs 1 enthält darüber hinauseine demonstrative Aufzählung vonspeziellen Diskriminierungsverboten:"Diskriminierungen, insbesondere wegendes Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe,der ethnischen oder sozialen Herkunft, dergenetischen Merkmale, der Sprache, derReligion oder Weltanschauung, der politischenoder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeitzu einer nationalen Minderheit,des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung,des Alters oder der sexuellen Ausrichtung,sind verboten."29 ABI 1997 C 340, 1; BGBIIiI8511999.30 ABI 2000 C 364,1.31 Art 119 EGV; EntgeltgleichheitsRl,Rl 75/117/EWG ABI 1975 l45, 19;GieichbehandiungsRl76/207/EWGABI 1976 l39, 40; Rl zu den gesetzlichenSystemen der sozialen Sicherheit,Rl79/7/EWG ABI 1979 l6, 24; Rlzu den betrieblichen Systemen dersozialen Sicherheit, Rl86/378/EWGABI 1986 l225, 40 und ÄnderungsRl,Rl96/97/EG ABI 1997 l46, 20; Rl zurselbständigen Erwerbstätigkeit, Rl86/613fEWG ABI 1986 l359, 56; MutterschutzRl,Rl92/85/EWG ABI 1992l348,1; ElternurlaubsRl, Rl96/34fEGABI 1996 l145, 5; TeilzeitarbeitsRl, Rl97/81/EG ABI 1989 l14, 9; BeweislastumkehrRl,Rl97/80/EG ABI 1989l14,6.32 Vgl zu den kompetenzrechtlichenAspekten Urlesberger, Von Gleichenund Gleicheren. Zum "Diskriminierungspaket"der Gemeinschaft,ZAS 2001, 72.33 ABI 2000 l180, 22.34 ABI 2000 l303, 16.3S Eine unterschiedliche Behandlungaus Gründen der Staatsangehörigkeitist jedoch nach beiden Rl zulässigOeweils Art 3 Abs 2).36 Vgl Funk, Eine Charta der Grundrechtefür die EU. Entwicklungen­Probleme-Perspektiven, in: juridikum2000, 206 (209).Seite 176verla~sterreich juridikum 4/01


Diese Diskriminierungsverbote sind zTan "modernen" Gefahrenlagen orientiert,wie zB ,genetische Merkmale'oder ,Alter'.IV. Plädoyer für eine Totalrevisiondes Art 7 B-VGDie zuvor dargestellten Novellierungenvon Art 7 B-VG waren Ausdruck desRingens um genau jene Mehrdimensionalitätder Gleichheitsgarantie, die imEuroparecht zunehmend an Kontur gewinnt.Im Lichte des Europarechteswird deutlich, dass der Gleichheitsgrundsatzdes Art 7 B-VG in seiner jetzigenTextierung noch immer keineumfassende Anti-Diskriminierungsgarantiezum Ausdruck bringt. Und auchder VfGH hat bisher auf Grund seinerdefizitären und inkonsistenten Prüfmaßstäbekeinen überzeugenden undumfassenden Diskriminierungsschutzaus Art 7 B-VG abgeleitet. Insofernstellt sich die Frage, ob der Gleichheitsgrundsatznicht einer Totalrevision unterzogenwerden sollte. Zu überlegenwären folgende Reformschritte:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 Auch Korinek betont in dieserHinsicht den Anpassungsbedarf andas Europarecht. Vgl Korinek, Einleitungsstatement,in: Wieser/Stolz(Hrsg), Verfassungsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeitan derSchwelle zum 21. Jahrhundert. Symposionaus Anlass des 60. Geburtstagesvon o. Univ.-Prof. Dr. RichardNovak (2000) 123 (127).38 Vgl zB Art 3 Abs1 Bonner GG:"Alle Menschen sind vor dem GesetzAusbau des Art 7 B-VG zu einemallgemeinen MenschenrechtDieser Schritt empfiehlt sich schon alleindeshalb, weil sich durch den EWRundEU-Beitritt der Geltungsbereichvon Art 7 B-VG ohnedies auf die Bürgerdieser Staaten erweitert hat. 37 Zum anderenwäre damit auch ein integrativesZeichen für all jene Menschen in Österreichgesetzt, die keine österreichischeStaatsbürgerschaft besitzen. Es wärehöchst an der Zeit, Art 7 B-VG zum zentralenMaßstab für die Gleichheitsprüfungzu machen und die verfassungsrechtliche"Dislozierung" im BVG zurBeseitigung aller Formen rassischerDiskriminierung aufzugeben. 38 Zwar istArt lAbs 2 des BVG gegen Rassendiskriminierungnicht als Blankoermächtigungan die einfache Gesetzgebungzur Differenzierung zwischen Staatsbürgernund Ausländern zu verstehen,39eine Erweiterung des persönlichenGeltungsbereiches von Art 7 B-VGwürde jedoch den Begründungszusammenhangfür Differenzierungen zwischenInländern und Ausländern verstärktin ein menschenrechtliches Lichtrücken und verdeutlichen, dass dasmenschenrechtliche Gleichheitsgebotnicht durch exzessive bzw beliebigeDifferenz unterlaufen werden darf. Dieverpönten Differenzierungsmerkmaledes Art lAbs 1 des BVG gegen Rassendiskriminierungkönnten in Art 7 Abs 1B-VG an prominenter Stelle verankertwerden.Zeitgemäße Neuformulierung derverpönten DijferenzierungsmerkmaleDie Normstruktur des Art 7 Abs 1 B-VGist durch Novellierung uneinheitlich geworden.Derzeit besteht im 2. Satz einetaxative Aufzählung von verpönten - zTüberholten - ,Vorrechten'4o und im 3.Satz ein Verbot der ,Benachteiligung'wegen Behinderung. Es sollte ein modernerKatalog von speziellen Diskriminierungsverbotengeschaffen werden,der - im Einklang mit dem Europarechtund den zu übernehmenden Verbotendes BVG gegen Rassendiskriminierung- insbesondere Geschlecht, sexuelleOrientierung, Rasse, Hautfarbe, nationaleoder ethnische Herkunft, Religionund Weltanschauung, Alter, Behinderungund genetische Merkmale umfassenkönnte. Um den dynamischenSchutzcharakter des Gleichheitsrechteszu betonen, sollte eine demonstrativeAufzählung gewählt werden.Verankerung einer staatsrechtlichenVerpflichtung zur diskriminierungsfreienSozialgestaltungEs sollte eine Verpflichtung zur Schaffungdiskriminierungsfreier faktischerLebensbedingungen für Gruppen mithohem Diskriminierungsrisiko verankertwerden. Die bisherige (schwächerformulierte) Staatszielbestimmung betreffenddie tatsächliche Gleichstellunggleich", Art 20 der EuropäischenGrundrechtscharta: "Alle Personensind vor dem Gesetz gleich" oderArt 1 des 12. ZP-EMRK: ,,(l)The enjoymentof any right set forth by lawshall be secured without discriminationon any ground such as sex,race, colour,language, religion, politicalor other opinion, national orsodalorigin, assodation with a nationalminority, property, birth orother status. (2) No one shall be discriminatedagainst by any public authorityon any ground such as thosementioned in paragraph 1." Das 12.ZP wurde am 4. 11. 2000 (auch vonösterreich) unterzeichnet, ist jedochnoch nicht in Kraft getreten. Für dasInkrafttreten sind 10 Ratifikationenerforderlich, mit Stand vom 19. 9.2001 liegt nur eine Ratifikation vonGeorgien vor.39 Dazu grundlegend Korinek, Dergleichheitsrechtliche Gehalt desvon Mann und Frau sollte im oben genanntenSinne "normativ aufgewertet"und beispielhaft an dieser Stelle verortetwerden.Zulässigkeit von positiven Maßnahmendurch den Gesetzgeber für benachteiligteGruppenIm letzten Jahrzehnt hat sich dasRechtsinstitut des kompensatorischenNachteilsausgleichs als Instrument gegenstrukturelle Diskriminierung in vieleneuropäischen Mitgliedstaaten etabliert.Im Europarecht ist die Zulässigkeitvon "spezifischen Vergünstigungen"bzw "positiven Maßnahmen" zugunsteneiner unterrepräsentiertenGruppe nunmehr in Art 141 Abs 4 EGVund in den bei den Anti-Diskriminierungsrichtlinien(Art 7 der RL 2000/78/EG und Art 5 der RL 2000/43/EG) positiviert.Ebenso betont Art 23 derGrundrechtscharta der EU die Zulässigkeitsolcher Maßnahmen. Und auch dieEMRK vollzieht diese Entwicklung mitdem 12. ZP-EMRK nach. 41 Diese Rechtsentwicklungzeigt, dass befristete Sondermaßnahmenfür benachteiligteGruppen mittlerweile ein anerkanntesInstrument des Diskriminierungsschutzesauf europäischer Ebene sind. InÖsterreich ist mit Art 7 Abs 2 B-VG expressisverbis nur der kompensatorischeNachteilsausgleich zur Herstellungfaktischer Gleichberechtigungzwischen Frauen und Männern verfassungsrechtlichabgesichert. Es sollte eineGeneralklausel geschaffen werden,welche die Zu lässigkeit von positivenMaßnahmen für alle benachteiligtenGruppen betont. Exemplarisch solltewie bisher die Herstellung faktischerGleichberechtigung zwischen Frauenund Männern genannt bleiben.Verpflichtung zum geschlechter gerechtenSprachgebrauchDer bisherige Abs 3 B-VG sollte neuausgestaltet werden. Es sollte eine Verpflichtungzur Normierung von ge-BVG gegen rassische Diskriminierung,in: FS Rill (1995) 183.40 ZB ,Stand' oder ,Klasse'.41 Vgl Wittinger, Die Gleichheit derGeschlechter und das Verbot geschlechtsspezifischerDiskriminierungin der Europäischen Menschenrechtskonvention.Status quound die Perspektiven durch das ZusatzprotokollNr. 12.zur EMRK, Eu­GRZ 2001, 272 (279).juridikum 4/01verla~sterreichSeite 177


echt & gesellschaftschlechtsspezifischen Amtsbezeichnungen,Titel, akademischen Gradenund Berufsbezeichnungen verankertwerden. Damit wären auch alle Rechtsaktewie Verleihung, Ernennung etc inder jeweils geschlechtergerechtenForm vorzunehmen. Die verfassungsrechtlichenSpitzfindigkeiten zwischenzulässiger Verwendung und unzulässigerVerleihung wären damit aus geräumt.42RechtsbereinigungEine Totalrevision des Art 7 B-VG könnteauch Anlass zur Rechtsbereinigungsein. Art 2 StGG besitzt keinen selbständigennormativen Bedeutungsgehaltmehr, ebenso wenig § 39 Abs 2UOG 1993, welcher mit der NovelleBGB! I 1998/68 seine verfassungsrechtlicheFunktion eingebüßt hat. 43 Durcheinen Transfer der Diskriminierungsverbotedes BVG gegen Rassendiskriminierungin Art 7 Abs 1 B-VG könnteauch in dieser Hinsicht eine Rechtsbereinigungstattfinden.V. Plädoyer für eine konstruktiveInterdependenz von Verfassungsreformund VerfassungsjudikaturMit einer Totalrevision des Art 7 B-VG istes jedoch keinesfalls getan. Eine umfassendemenschenrechtliche SchutzdimensioniS einer Anti-Diskriminierungsgarantiewird der Gleichheitsgrundsatznur dann entfalten können,wenn auch der VfGH zu einer kritischenReflexion seiner Prüfmaßstäbe bereitist. Schutz vor Diskriminierung nurüber das weitmaschige Netz der Sachlichkeitsprüfungzu gewährleisten, entsprichtkeinesfalls modernen menschenrechtlichenAuslegungskonventionen.Somek hat in seinem jüngstenWerJ


echt·.··&;gesellsc·h.aft··.····Dependence on aStanding Body of State:A Fatal Flaw inBush v. Gore KimlaneScheppeleDie Ereignisse vom 11. September stellenalles in den Schatten. Wir haben bereitsvergessen, wie die Welt vor diesemgrauenhaften Ereignis ausgehen hat.Insbesondere haben wir vergessen, aufwelche ungewöhnliche Art dergegenwärtige Präsident der VereinigtenStaaten sein Amt erhalten hat. DassGeorge W. Bush ein Präsident ist, derseine Stellung einem Gerichtsentscheidverdankt, ist bemerkenswert. Es ist mehrals das. Aus der Sicht derer, die dieamerikanische Verfassung einstentworfen haben, untergräbt dies dieBalance der Verfassungsordnung.Kim Scheppeie kommt in ihrem Artikeldieser Geschichte auf die Spur.1. A Mere Technical Flaw?George W. Bush was declared the victorof the 2000 presidential election by animpatient Supreme Court eager to stopthe court challenges and to remove thematter from the political process. But ifthe Supreme Court hadn't settled theelection, the Florida legislature wouldhave. They were standing by, waiting tovote their own slate of electors forBush to hand hirn Florida and thereforethe election. Months later, the electionis over, and President Bush teils us allthat we should "move on."1 As Americansgain some distance on the event,the popular view seems to be that electionwas a tie and the machines wereflawed. Then lesson we should learnfrom Election 2000, then, is that weneed better election technology.To my mind, this misses the pointof what was especially disturbingabout Election 2000. The election didnot just reveal technical weaknesses incounting the votes accurately and anextraordinary laxness in keeping thevoter rolls current. Those are disturbingand they are not terribly challengingto fix. But Election 2000 distinctivelyrevealed a stunning lack ofawareness on the part of major politicalinstitutions about the logic of theAmerican constitutional system. Thatis more worrisome than outdated votingmachines.2. The Framers' Perspective onPolitical PowerTo see the constitutional travesty,want to take you back to Philadelphiain the summer of 1787 when the Americanconstitution was written andwhen the delegates debated how governmentalpower should be createdand constrained. Unaccustomed as Iam to arguing from framers' intent - astrategy much more prevalent amongconstitutional conservatives thanamong constitutionalliberals like me -I think that there is so me substantialwisdom to be found in the framers' debatesover executive power. They wereacutely aware of the ways that powercould be used abusively and they triedto design against that. Revisiting theirdebates can help us see what wentbadly wrong from a constitutional perspectivein Election 2000.To the framers ofthe American constitutiondebating in the summer of1787! it seemed obvious that the newgovernment should have a bicameralparliament and a court system thatwould be capable of resolving disputesarising under federal laws. But muchmore profound disagreement aroseover the structure of the executivebranch. Delegates to the Philadelphiaconvention worried either about an executivewho would have too muchpower (like a king) or one who wouldhave too little (Iike a prime minister).Power, in their view, was never independentof its source because an officeholderwould always be dependentupon those who had the right to puther into office and to remove her fromher post. The deliberations that summerand the constitution that resultedconcentrated, therefore, on how officeholderswere to be selected and onhow they might be removed. Also, inthe framers' view, power, like nature,abhorred a vacuum, and it would havea tendency to expand into any politicalspace that was not already full. So,power had to be checked by anotherpower or it would become despotieand hard to call to account.To check power with power, thePhiladelphia conv,ention settled on a seriesof complex mechanisms throughwhich no branch could act alone on animportant matter. Bills passed by bothhouses ofCongress had to be signed bythe President before becoming law; apresident could not name officials tohigh office (especially judgeships) withoutgetting Senate approval; courtscould only act upon "cases and controversies"brought to them by applyingexisting law; statutes could overridecourt decisions when judicial interpretationwent astray; presidential veto escould be overturned by supermajoritiesin Congress. And so on. Apart from thepower possessed by each house ofCongressto make its own internal rules andthe power ofthe President to issue pardons,all other powers of constitutionalimportance are shared. This is a signalfeature of the American constitutionalorder; to limit power (and, in HannahArendt's analysis, to create it in the firstplace 2 ), power had to meet head-onwith a countervailing power.That still left open the question ofhow to get the executive into office inthe first place. How the president wasto be selected, and therefore, on whomthe president was to be dependent,1 Jeff Zeleny, "Florida vote probe togo nationwide." Chicago Tribune,p. 1, 9 June 2001.2 Hannah Arendt, On Revolution.Penguin Books, 1963, pp. 141- 154.juridikum 4/01verlaJ>sterreichSeite 179


.echt'&g.esells~chaftpreoccupied the framers for much ofthe summer. It was the question thatwas never satisfactorily resolved evenwhen they voted for temporary solutions.The question would be apparentlysettled, and then reopened, and thenthe Philadelphia delegates wouldchange their mind, vote for anothertemporary solution, and revisit it again.3. The Debate over the Mode ofSelectionAt the start of the convention, the Virginiadelegation proposed that the executiveshould be selected from amonga set of nominations put forward bythe nationallegislature (31).3 The Newjersey proposal, otherwise very differentfrom Virginia's, agreed on thispoint (119). Butjames Wilson, perhapsthe most democratically inc\ined oftheframers, proposed instead that the executivebe directly elected, knowingthat he would have little support inthis suggestion. So instead, he offereda compromise - to have electors electthe executive when those electorswere themselves directly elected inspecial districts in the states (48-50).Alexander Hamilton, who wanted theexecutive to serve for life and who wasperhaps most suspicious of democraticelections, also supported the view earlyonin the convention that the executivebe picked by electors (138)At first, the proposals for selectingthe president by electors went nowheredespite its having been proposed bypeople who were otherwise in greatdisagreement ab out their constitutionalconceptions. Instead, the proposalsfor entrusting the choice of presidentto the nationallegislature gained a nearconsensus. Some, of course, opposedthe idea. Elbridge Gerry, for one, arguedthat the nationallegislaturewould become a place for constant politicalintrigue if it could pick the executive.He urged instead that the nationalexecutive be chosen by the executivesofthe states, a proposal which won nosupport, not even from his own statedelegation (50-51). Gouverneur Morrisalso thought that the national legislaturewould produce "intrigue, cabal andfaction" if it were entrusted with thistask; he, together with his fellow Pennsylvanianjames Wilson, favored directelection (306). After extensive debate,the choice of the executive by generalelection went down to resounding defeatwith only the Pennsylvania delegationin favor. A proposal to elect the executivein a conc\ave of electors chosenby the legislatures of the states alsowent down to defeat, with only Marylandand Delaware voting for it. Finally,a proposal to have the nationallegislatureelect the executive passed unanimouslyon17 july (309).That may have appeared to settlethe matter, but the settled plan soonmade the delegates uneasy. The reason?They considered the question ofwhether the executive could be eligiblefor more than one term, and manycame to think that if the executive hadthat option, he would pander to thelegislature to get reelected. His independence,as a result, would be lost.The most extreme way around this, Hamilton'splan of executive life tenure,didn't have much support, but the ideathat the executive could only serve oneterm was not terribly popular either.Making the length of the single termlonger to avoid the dependency problemraised the new dilemma of executiveentrenchment.How could they reconcile the threethings that they wanted - that the executivebe elected by the nationallegislature,that his term be short enough tohold hirn accountable and that he alsobe eligible to serve subsequent termswithout becoming unduly dependenton the body that gave hirn the power inthe first place? Madison warned thatthe conjunction of congressional selectionand the possibility of subsequentrenewals ofthe term of office suggesteda "dangerous ... union ofthe Legislativeand Executive departments" asweil as a "tendency to throw all powerinto the Legislative vortex" (312). Thedebate caused William Paterson fromNew jersey to defend the view that theexecutive should be elected by electors,with electors appointed by thestates (326). james Madison, too,seemed to favor electors as a wayaround this problem of making the executivetoo dependent on the legislature(327). Elbridge Gerry agreed thatthere was a problem, but thought itshould be resolved the other way - thatthe executive should be chosen by thelegislature (he had come around to thisview) but not be eligible for a secondterm (327). Given the number of secondthoughts in the room, the question ofhow to select the executive was thenreopened. Oliver Ellsworth from Connecticutmoved that the executiveshould be chosen by electors elected inthe states, and the motion passed on19 july with seven states in favor, theDeep South opposed and Massachusettsdivided (328). Electors it was,then. Having decided to move the powerto appoint outside of the nationallegislature, the convention then votedthat the executive should be eligible toserve again (329) and also removable bythe nationallegislature through impeachmentifhe failed to uphold the office(335). The knot was cut.4. Avoiding Corruption: TheElectoral CollegeBut the agreement to have the presidentelected by electors didn't lastlong. The Georgia delegation, whichhad been opposed to this solution tobegin with, raised the issue again on24 july. Electors wouldn't be the bestqualified for the job of selecting a president,they argued - surely not as qualifiedas those who had been elected tothe nationallegislature. Moreover governmentwould be too complicated ifelectors were added to the mix. On theurging of the Deep South states thathad opposed the move to electors inthe first place, the convention changedits collective mi nd and voted onceagain to lodge executive selection inthe nationallegislature (357).That was where the matter stayedthrough the rest ofthe summer negotiations,despite numerous attempts tochange the consensus. At one point, anexasperated james Madison reviewedall ofthe possible options - election bythe nationallegislature, by the nationaljudiciary, by the state legislatures, bythe state executives and even by thestate judiciaries as weil as election bythe people and by electors themselveschosen by the nationallegislature bylot - but he found no other place to3 All references to the constitutionalconvention can be found in JamesMadison, Notes ofDebates in theFederal Convention of 1787. Norton,1987. Page numbers in the text referto this edition.Seite 180verla~sterreich juridikum 4/01


done. Gouverneur Morris rose to explainthe solution: "As the Electorswould vote at the same time throughoutthe U.S. and at so great a distancefrom each other, the great evil of cabalwas avoided," he said. "Itwould impossiblealso to corrupt them" (577).Of course in contested cases whereno dear majority emerged, the electionwas thrown to the national legislature.While the Committee of Eleventhought that the Senate would be thebest house to break deadlocks in thisprocess, the Philadelphia conventioneventually voted to make the House ofRepresentatives the body that wouldresolve incondusive votes in the ElectoralCollege, leaving the Senate theduty of trying impeachments. The responsibilityfor executive tenure wastherefore split between the two houses.Moreover, the House, with its twoyearterms, would not be the samebody as the one who elected the presidentby the time that the presidentwould run again. Two elections wouldhave intervened, and so the Presidentcould not know for sure that he wouldface the same group of people who selectedhim in the first place. As many ofthe delegates noted, however, the longerthe republic endured and the morefigures of national stature emergedover time, the less likely the ElectoralCollege was to fail on its own to producea majority result in any event.They anticipated that it would be theexceptional case when the Congresshad to get involved in the choice at all.5. What Went Wrong in 2000In many ways, the Electoral Collegewas an ingenious institution. The conventionhad been deadlocked all summerover the question of how tochoose a president, and who should doit. They had been through all of the institutionalalternatives, trying out everybranch of the national and stategovernments as the site of electoral responsibility.Direct election couldn'tmuster enough support; election byelectors had been rejected because theelectors themselves seemed too weak.But the structure provided by the ElectoralCollege system - and in particularthe new requirement that the electorsmeet in their separate states on thesame day so that conspiracy among thestate delegations was impossible - enabledthe framers to believe that theelectors would in fact be able to dotheir jobs without falling victim to preciselythe sort of cabal and corruptionthat they had feared. Perhaps even better,the electoral college would meeton that one day and then disband, leavingthe new president dependent forhis power on a body that no longer existed.What better way to decide theproblem of dependency than to makethe president beholden to a body that,once it acted, would be dissolved?From this analysis of the debates inthe constitutional convention, it is nowpossible to see what was wrong withthe Supreme Court essentially dedaringthat George W. Bush was the winneron 12 December 2000. Americanow has a President who is be holdento a standing body of state, one that installedhim as president and one thatwill remain in place during his presidency- the Supreme Court. Moreover,the Supreme Court has something togain from having picked a particularpresident. American presidents nominatejudges to the Court, with approvalof the Senate; t~e Court in turn canmake its preferences known to thepresident about whom they would liketo see appointed. Moreover, PresidentBush shares political affiliation and policypreferences with the bare majorityof the Court that installed him in office.If the framers were worried about cabaiand corruption from making thepresident dependent on a standingbody of state, E1ection 2000 was aprime example ofit. Madison, in his exasperatedspeech on the methods forelecting the president, said that appointmentby the judiciary was one ofthe few options that was definitely"out ofthe question" (363).The matter would not have beenany better had the Florida legislaturevoted directly for a slate of electors forBush, as they threatened to do if theelection challenges continued. Heretoo, the Florida legislature, voting inDecember, would have been settlingthe election and then hanging aroundto benefit from having been the kingmaker.The Electoral College - at leastin the mind of Gouverneur Morris whowas its leading advocate - was requiredto vote on a single election day.The single election day prevented particularstates from sitting out the restof the voting in order to figure out howto make themselves crucial to the SllCcessof the eventual winner. The Floridalegislature would have violated thatlodge this power that wasn't subject toeven more possibilities for intrigue,corruption, lack of relevant knowledge,inability to converge on a singlechoice or worse (363-366). Madisonand then John Dickinson of Delawarestarted to think that direct and popularelection was looking Iike the best ofthe bad set (369). But this was firmlyrejected by most of the other delegates.E1ection by the national legislaturewas not an enthusiastic choice butit could win majority support if it werebalanced by making the president ineligiblefor a second term. This was wh atthe committee on detail was instructedto indude as it put together the firstdraft of the constitutional text in theearly days of August (383).When the convention got around todiscussing the executive again, the uneasereturned. Gouverneur Morrisagain argued for election by electors;again the convention turned him downbut in a tie vote (526). Finally, at theend of August, the various loose endsand endlessly postponed pieces of theconstitution were referred for resolutionto a committee of eleven members,one representing each of thestates that was present at that time.Among that group were several delegates- Gouverneur Morris, John Dickinsonand James Madison - committedto popular election of the president,but willing to accept election by electorsas a second choice.The Committee of Eleven agreed ona system for selecting the presidentthat was in its particulars somethingquite new - aversion of the ElectoralCollege (574). This institution requiredthat every state work out a method ofselecting electors, electors who wouldmeet on the same day but not in thesame place, to vote for their choicesfor president and vice president. Thevotes of the electors would be transmittedto the national capital wherethey would be tallied and a winner announced.If this process failed to producea single winner, then the Senatewould elect the next President fromamong the five candidates with themost electoral votes.Many in the convention were surprised.This proposal had come fromthe Committee of Eleven and not fromdiscussion on the f100r of the convention.Several of the delegates respondedwith angry questions wonderingwhy the previous agreement was unjuridikum4/01verla~sterreichSeite 181


principle by acting on its own after allofthe other vote totals were known.On that stunning December day,then, the Supreme Court short-circuitedthe process of vote-counting anddeclared the result ofthe election. Thisnot only made the president's victorydependent on a standing body of state,acting alone, but it also froze out theHouse of Representatives, which has aconstitutional responsibility to decidewhen the Electoral College fails to.Waiting in the wings was the Floridalegislature, also willing to violate constitutionalprinciple by acting outsideof the national election day and makingthe president's selection dependon them alone.The immediate uncertainty of the2000 election results and the enticingprospects of being the king-maker towhom everything would be owedcaused not just one but two institutionsto jump out of constitutionallineand claim to have the right to make thefinal choice, even though much of thesummer of 1787 was devoted to comingup with an institutional design thatensured that the president would bechosen by the simultaneous action ofpeople who could not know whetherthey were the ones who put him overthe top. In claiming the right to actalone and out of constitutional sequence,both the F10rida legislatureand the Supreme Court slipped outsidethe usual system of competing checkson power that is a hall mark of theAmerican constitutional order.6. ConclusionAs Americans look back on the 2000election and try to work out what wentwrong, it might be worth looking beyondthe defective voting machines anddisorganized voter rolls. The unique offensein the 2000 election was that neitherthe Supreme Court nor the F10ridalegislature seemed to notice what constitutionalprinciples they were tramplingin their rush to declare a victorand to use their power to slip thebounds of constitutional constraint.President Bush now holds office becausehis political allies in critical institutionswere afraid to let the constitutionrun its course. He also knows exactlyto whom he owes his office.Kim Lane Scheppeie is Professor ofLaw in the Law School of the Universityof Pennsylvania.The Jury Trial System ofEngland and WalesStephen SolleyDie Reform der Geschworenengerichtsbarkeit ist eine der großen rechtspolitischen Herausforderungen,der sich Österreich in naher Zukunft zu stellen haben wird. Die Kritik am "aleatorischen"Charakter der Urteilsfindung in Geschworenengerichtsverfahren wird zwar häufig nurhinter vorgehaltener Hand geäußert, sie ist aber unüberhörbar geworden. Der dem verfassungsrechtlichenPrinzip der Laiengerichtsbarkeit geschuldete Respekt ist eine Sache, "Denkmalschutzfür Geschworenengericht?" - so der Titel des Beitrags von Wolfgang Aistleitner imjuridikum 1/2001, 44 ff - eine andere. "Viel Demokratie - wenig Rechtsschutz", so brachte Aistleitnerseine Kritik auf den Punkt und forderte eine graduelle Reduktion des Laienprinzips (vomGeschworenengericht auf ein großes Schöffengericht). Mit der folgenden Abhandlung, die einäußerst positives Bild des englischen jury systems zeigt, wird die Reformdiskussion im juridikumfortgesetzt. Er rückt die Rechtslage und Rechtswirklichkeit vor allem aus der Sicht eines inLondon tätigen Praktikers (barristers) in der Vordergrund. Die vielen grundlegenden Einsichten,die der Text von Stephen Solley QCvermittelt, werden bei der in Angriff zu ~ehmenden Reformzu bedenken und noch näher zu erörtern sein. Richard SoyerThe Englishjury system is rooted in thecommon law tradition, in the principlethat an accused should have the rightto be judged by his peers. This rightwas firmly established many centuriesaga in medieval times, in the 39 thClause of the Magna Carta of 1215which states that"No freernan shall be taken, or irnprisoned,or disseised, or outlawed, or exiled, or inany way destroyed, nor will we go uponhirn, nor will we send upon hirn, except bythe legal judgrnent of his peers or by thelaw ofthe land"This principle remains valid to this dayin relation to serious offenees. The remainderofthis article will give an overviewto the functioning ofjury as an essentialcharacteristic of the English legalsystem.It is important to point out that thesystems and rules described below inthis article are only those pertaining toEngland and Wales. Both NorthernIreland and Scotland have separatecriminaljustice systems, which differ inimportant respects.Are jury trials available for allcrimes?Thevast majority of cases, numericallyspeaking, are handled by the lower tierof court within the English system,namely the "Magistrates Court". Theseare local courts where the decisionsare made by magistrates. In centralmagistrates courts in major conurbationsthe magistrates will be legallyqualified, either barristers or solicitorsof at least 10 years experience of practice,but in outlying urban or ruralcourts the magistrates will be lay members,chosen by the Lord Chancellor'sDepartment (the equivalent of a ministryof justice) because they are prominentpeople within the social or quasipoliticalorgans within that community;The lay magistrates must be three innumber when deciding a case; the legallyqualified magistrate, the stipendiary,sits alone. All criminal cases beginin the magistrates' court, whether theyremain to be tried there depends uponthe following.There are three levels of offen ces:1] Very minor crime. Magistrates'court only.2] Cases of medium seriousnesswhere the penalty is not to be morethan 6 months imprisonment; trial canbe at the magistrates' court or at theCrown Court before a jury, at the defendant'selection.3] all serious crime where the possibilityof sentence is more than6 months imprisonment, only jury trialat the Crown Court is permitted.Jury service and trainingJurors are selected at random from theelectoral register. Anyone is entitled tositas a juror providing that they are onSeite 182verla~sterreich juridikum 4/01


ea,hlt.u· ..·•. ge·sells·chaf·t··.·]Jthe electoral role and between 18 and70 years old (Section 1 (a) juries Act1974), and have been resident in UK forany period of at least five yearssince attaining the age ofthirteen (Section1 (b) juries Act 1974). There are ofcourse a few exceptions in that policeofficers and lawyers Ouries Act 1974,Sched. 1, Pts land 11), or those on baBfor criminal proceedings (Criminal justiceand Public Order Act 1994, S. 40(1)) are ineligible to sit.A small I1umber of civil cases are determinedby juries, such as defamationor cases for damages against the police,but the vast majority of jury trialsarecriminal, and this paper will concentrateonly upon criminal trials andtheir juries.There must be 12 jurors for a criminaltrial. In exceptional circumstancesa trial can continue if one or two jurorsfall sick, but there must always remain9 jurors. It is very rare indeed for a juryto be reduced to 9.There are no property qualificationsto be a juror, nor any educationalbarrier. juries tend to be very mixed ineconomic and sodal class, dependenton the area wh ich a particular courtcenter is situated within. These catchmentareas from which jurors arefound can be very extensive, with manyhundreds of thousands of eligible persons.Therefore parts of the areas maybe wealthier than others. All these factorsmay accidently affect the make-upofthejury.Thus English juries are composedof ordinary people, who probablyknow nothing about the legal systemor the law. They bring their commonsenseand sense offairness to the criminalprocess.When jurors are summoned for juryservice, they are sent a leaflet settingout their role and duties, and describingthe court's procedures. When theyfirst arrive at court, they are shown avideo lasting 15 minutes covering thesame material. They then receive a furthertalk from the jury administrator,which lasts about 20 minutes. The entiresession normally lasts no morethan 45 minutes. The process is entire­Iy in the absence of the judge or counseI.The information imparted is whollyunconnected to the specific cases to betried, but is to do with their comfortand security. The jurors are told in advancethat they will be required for atleast 2 weeks, although they may beasked to sit on a trial lasting muchmore than that. All employers areobliged to permit employees to serveon a jury. If an employer causes difficultyor pressure, then he/she will besummoned before the judge and possiblyfined for contempt of court. To undertakejury service is regarded as themost important civic function withinsodety.Mechanics of a trialjury trials take place in Crown Courts,which are situated in cities and townsacross England and Wales, each courtcentre having perhaps from 3 to 20courtrooms depending on the needand the locality. These courts are spedallydesigned to provide separate drculationfor jurors, defendants and thepublic.At the beginning of a trial, a largergroup of potential jurors are broughtinto Court, ofwhom 12 are selected atrandom by the court clerk who then '­swears' them in by the taking of anoath or affirmation that they shallreach "true verdicts according to theevidence". Usually, 15-20 potential jurorsare brought in. This occurs in public,in front ofthe defendants.Defendants now have no right toselect jurors or 'challenge' them as iscommon practice in the United States.Defendants used to have the right to7 peremptory challenges. This was reducedto 3, and then eventually lost altogether.A typical English jury will bevery mixed, perhaps 7 women and5 men. It may weil be that in some areasof the country there will be a numberof anglo-asian or anglo-carribeanjurors. There is no right to select moreor less of any one group or another. Awoman may be tried by an all male jury,a black man by an all white jury, andvica-versa.There is a residual right to challengea juror if a specific cause isshown. Good reason now needs to beshown to object to a juror, such as, thejuror is recognized as a neighbour bythe defendant.Problems can arise in long trialswith jury selection. Although the vastmajority of cases are short in thesense of concluding within the2 weeks of the juror's normal period,there are a growing number of casesthat take months rather than weeks.To find a jury of 12 who are preparedto spend the next month or more oftheir lives in court, is not easy. Thejudge has to ensure two things. First,that the jury has no connection whatsoeverwith any fact or person connectedto the case. Experience hasshown that in long and complex cases,often of fraud, that a juror who mayhave been listening for days to evidence,realizes that they know one ofthe companies or prosecution witnesses,or possibly there is a connectionwith a juror's famBy. To abort a ca seafter days or weeks is contrary togood justice and good economics.Second, most people who have jobs orvery young children find it very difficultto give up many weeks or monthsof their time for jury service. Two orthree weeks is one thing; threemonths is another. But a jury shouldnot include only the unemployed orretired members of society. The judgehas the task of ensuring that potentialjurors are excused service on a longtrial only for a strong reason, such as aholiday has already been booked, orthat the juror is s~lf-employed and willlose much of hisJher business.Sitting hours reflect that the jurymay be coming from quite a distancefrom the court, and that in rural communitiesit may not be easy to get tocourt. Further, it is the experience ofthe system that jurors simply cannotconcentrate on what may be difficultand complex evidence for long periods.Thus courts begin at 10.15 or10.30 and conclude at approx 16.15.Wh at is the function of the jury?The jury will have the task of decidingwhether the state, called the Crown inEngland and Wales, has proved thecase against an accused to the extentthat the jury are "sure" of guBt. Anystandard less will not suffice, even ifthe jury are deeply suspicious of thedefendant's conduct.The burden of proving the case remainsupon the Crown throughout thetrial. This burden of proof dictates thestructure ofthe trial, necessitating thatthe prosecution begin the process byexplaining their case, but ensuring thatthe defendant has the last word.The Art of AdvocacyMany books have been written by distinguishedadvocates about the artthey practice. All these have one thingin common. It is much easier to writeabout than achieve!juridikum 4/01verla~sterreichSeite 183


All ofthe preparation and hard work(which are essentials) will be ofno use ifbudding advocates simply cannot findthe confidence to express themselves ina crowded court. Even ifthe confidenceis there, there must be added the key ingredientsof presence and gravitas, asense of stature within the individualadvocate. And what ifthe witness in themiddle ofthe cross examination changesthe story or goes into dangerous territory?The advocate must be able toadjust instantly and imperceptibly tothe new factual scenario. The advocatemust always be on top ofthe situation,even where the advocate deliberatelypermits the witness to be sarcastic towardsthe advocate. Sometimes it isnecessary to show up a witness as domineeringand ruthless, and to do this theadvocate appears to be weak so as topermit the ruthlessness of the witnessto shine through. On other occasions aconfident and clever witness will haveto be handled authoritatively so as tokeep them within bounds.All of these techniques need to belearnt and, more importantly, practised.lt is vital that the advocate learnsthe art slowly, by many, many appearancesin court, most ofthem in smaller,less consequential cases, so that confidencebuilds and techniques improve.The order of a criminal trial1) The Prosecution OpeningStatementThe prosecution advocate must explainto the jury, in simple clear languagewhat the case is about, and how theprosecution will proceed to endeavourto prove the case. lf the case is co m­plex or lengthy, then the advoca'teshould try to have visual aids for the jury,from photographs to schedules ofevents, or lists of relevant telephonenumbers or other such facts.An opening speech may take just 20minutes in a simple short trial, but atthe other end of the spectrum it maytake several hours or even days in asubstantial fraud case that is expectedto last many months. If the case dependsupon documents or complexschedules, then this is the key opportunityfor the prosecution to begin theirtask of persuading the jury. But the juryunderstanding a complE:x case mustcome first, and the prosecution openingspeech is designed to use simplelanguage and take the componentparts of a case slowly and patiently.2) Calling the prosecution witnessesThe Prosecution then call their evidence, usually starting with the complainantor victim. Civilian witnessestend to be called first, and police officersgenerally give their evidence towardsthe end ofthe Prosecution case.All witnesses will previously have madea witness statement setting out all thatthey can say as to the matter in dispute.This statement is not seen by thejury. The witness is asked to recall whathappened from memory, although theywill have been able to read their statementbefore giving evidence. In specialcircumstances the witness will be ableto use a contemporaneous note orstatement to refresh memory in thewitness box. As will be understood, theprocess of examining a witness maytake a significant time. What is said ishand-written in part, or in full by thedefence advocate and the judge. Thejury have to have time to absorb thedetail, and comprehend the evidencewith the use of photos or maps. Thejudge makes notes so that he can laterremind the jury of the important partsof the evidence, when he comes tosurn up the case to the jury.Questions must not be in leadingform, that is, they must not suggest theanswer or point the witnesses' mind toan important fact which may be in dispute.The rule against leading appliesto both prosecution and defence incalling their own witnesses, includingthe defendant hirnself. This examinationof the parties' own witness is calledexamination in chief.3) Notice of Further EvidenceThe prosecution are not permitted tocall surprise witnesses. If a late witnessis proposed to be called than a "noticeoffurther evidence" must be served onthe defence and if more time is requiredby the defence to prepareagainst this further evidence then thejudge will in the exercise of discretionpermit an adjournment. It may be thatthe application to call further evidencehappens so late that the judge will notpermit the prosecution to call the evidence.The advocate must be in a positionto present arguments to the judgeat short notice so as to permit hirn todecide upon the issue.4) Cross-Examination by the DefenceAdvocateCross-examination is the right possessedby advocates on each side ofthe case to question the witnessesfrom the opposite camp. The advocatesets out to so undermine the truthfulness,accuracy or credibility ofthe witness,that the force ofthe evidence givenby that witness is wholly or partlyextinguished.Cross-examination is regarded asthe key tool of the English adversarialsystem. It has been described as "beyondany doubt the greatest legal engineever invented for the discovery ofthe truth". It is thus to this day regardedas a technique which will, ifproperlycontrolled and regulated, be the bestway to establish the truthfulness, re liability,accuracy and believability of awitness.The defence will have written statementsfrom all witnesses the prosecutionintend to call. Therefore cross examinationcan be prepared in advance.The advocate can, in cross-examinationas distinct from ~xamination inchief, ask leading questions. This is infact one of the key devices at the fingertipsof an advocate, for it can leadthe witness to contradict what theymay have hitherto said or cause themto retract a fact, or just reveal to the jury/tribunalthat the witness is in factnot to be reliable. It may be that a witnesshas a grudge against the defendantor indeed is being paid money togive evidence, or is telling lies ab out somany other matters not quite centralto the case that they are disbelieved onthe central part ofthe case.Considerable latitude is given tothe advocate in the questions that maybe permitted, but they must be relevantto a matter in issue, and they mustnever be gratuitously offensive.There are fairly rare cases where awitness admits under pressure of skilledcross-examination that they havelied as to an important fact. For everycase like these, there are many otherswhere the witness is confirmed in thetribunal's eyes as accurate and truthful,having withstood a difficult cross-examination.More often the issue is nottruthfulness, but rather accuracy. Forexample, take a ca se depending uponan identification of the accused by awitness. The defence will have had anopportunity to study in advance whatthe witness is expected to say. In preparation,the defence prepare plans ofthe locality drawn accurately to scale.They ensure that there are photographsof the locality. The witness iste§ted by the surprise appearance ofSeite 184Verla~sterreich juridikum 4/01


the plan and photographs. They showthat it was much more difficult to seethan the witness at first had testified.Real doubt is suddenly thrown on thekey part of the case against the accused.5) Witnesses are cross examined byeach defence advocate in turn in theorder in which they are named on theindictment.6) Argument as to law or admissibilityof evidence is interspersed throughoutthe trial, but may be dealt with as pre­Iiminary issues to the trial. Such mattersare heard and determined by thejudge, in the absence of the jury. Thejury are shielded from all legal debateor decisions. The jury are the judges ofthe facts, and it is the facts and not thelegal argument that they must hear untilthe summing up by the judge whenthe judge directs them as to the lawthat they must follow.7) Having called all relevant admissibleevidence, the Prosecution then closetheir case.At this stage, ifthe defence advocatetakes the view that the Prosecution havefailed to raise a prime facie case againstthe defendant, a legal submission maybe made. Such an application is made tothejudge alone in the absence ofthejury.If the judge agrees, he may "order"the jury to acquit the defendant. Wherea case falls to be decided on the credibilityof witnesses, or the strength of evidence,the matter is leftto thejuryto decide.Ajudge is not entitled to substitutehis own judgment of a witnesses' credibilityfor that ofthejury.8) First defendant's opening speech(optional).9) First defendant's evidence in chief.10) Cross examination of the first defendantby other defence advocates inturn.11) Cross examination of the first defendantby the prosecution advocate.12) Second defendants opening andevidence, when stages 8 and 9 are repeated.13) Prosecution closing speech (summarisingthe key parts of the evidencethat indicate guilt and attaching suchevidence to the law as set out in the indictment).14) Closing Speeches.First defendant's advocate's closingspeech. Then each subsequent defencespeech.Sometimes these are the criticalmoments of advocacy in the whole trialprocess. This is the time when an advocatecan speak directly to the jury,knowing that all the evidence in thecase has been given and that there areno hidden pitfalls. That directness withthe jury gives an advocate power, butthe jury must be treated with respect.The advocate summarises the weaknessof the prosecution case and thereasons why the prosecution have notmade out their case as set out in the indictmentso that the tribunal cannot besure of guilt. Suppose that a case ishanging by a thread, the evidenceseeming to point towards the inexorableguilt of the defendant: the closingspeech by the defence advocate mayweil turn the case.To be an effective advocate at thisstage of the proceedings requires agood mixture of attributes. This is nota time to deliver a dry, written addressto the jury. Nor is it a time for wild histrionicadvocacy which will only serveto embarrass the jury. It is a questionof achieving a balance that will capturethe minds ofthejury, focus their attentionupon the points made on behalf ofthe defendant, and move them towardsa view which expresses doubt asto the correctness of the prosecutioncase.15) The Summing UpFinally, the judge sums up the case.Once again, the law is explained to thejury. The judge explains their role anddistinguishes it from his own. He remindsthem of the burden and standardof proof and gives legal definitionsof the offen ces before them. Hethen gives a summary of the evidencethey have heard. They are asked to returnwith a unanimous verdict.16) Thejury RetiresWhere a sufficient amount of time haspassed without verdict, the judge mayrecall the jury and give them a "majorityverdict" direction, that is, a verdictwhereby if at least 10 of the jury areagreed on their verdict, either guilty ornot guilty, then the Court can accepttheir verdict. The time required beforesuch a direction is given will vary fromcase to case and will be determinedlargely by factors such as the length ofthe trial, the nature ofthe charges andthe complexity of the evidence. Sometimesa jury are unable to reach a verdict.Where this happens, the trial isusually re-heard in full before a freshjury. Before reaching their decisions,jurors may ask questions which will beconsidered by the judge and advocatesand then appropriate answers given.juries can take days to consider theirverdicts. Nowadays they are permittedto return home at night if they havenot concluded their verdicts by late afternoon;they then re-assemble in themorning and continue.17) The verdict: The independence ofthejuryThe jury appoint achairperson to overseetheir discussions, and to tell thejudge what their verdicts are whenthey have concluded. The verdicts areonly delivered in the simple form,guilty, or not guilty. juries do not, savein the rarest cases, add any rider orqualifications to their verdicts.As long aga as 1670 the right for ajury to find a verdict as it wished wasarrived at by a courageous decision bya jury at the Central Criminal court, atOld Bailey, London's senior criminalcourt. Within the present Court buildingthere is a plaque commemoratingthe events wh ich reads as folIows,Near this site Willtam Penn and WilliamMead were tried in 1670 for preaching to anunlawful assembly in Gracechurch Street.This tablet commemorates the courage andendurance ofthejury, Thomas Vere, EdwardBushell and ten others, who refused to givea guilty verdict against them although theywere locked up without food for two nightsand were fined for their final verdict of NotGuilty.The case ofthesejurymen was reviewed ona writ of Habeas Corpus and Chief JusticeVaughn delivered the opinion of the courtwhich established the Right ofJuries to givetheir Verdict according to their conviction.From that time jurors, therefore, havehad the right to decide on the justiceof the law. If a jury decides that the actionsof the accused, although in factbreaking one or more laws, does notdeserve punishment then they are entitledto return a verdict ofnot guilty, irrespectiveof any instructions to thecontrary from or demands of thejudge. lt is rare indeed that a jury willrefuse to convict where the evidence iseither totally overwhelming or evenadmitted by the accused, but they havethe right to do so, if they should allagree that this is their true verdict inthe case.Length of trialAs a general rule, the more serious theoffence charged, the longer the trial.Though length oftrial is normally relatedto the number of witnesses and is-juridikum 4/01Verla~sterreichSeite 185


echt &geseUschaftsues in contention, other factors canperhaps lead to a lengthier trial. Generallythe more serious the charge(s) thegreater the consequences to the Defendant,and the greater the public interestin rendering justice. Hence alonger trial. The pace of the trial is dictatedby the need to ensure that the juryare fully conversant with the facts ofthe case. Trials last from 1 day to manymonths. It is unusual for murder trialswith one defendant to last less than4/5 days.Jury researchThere are a number of reasons why it isimportant to study juries as far as possible.There is a general interest in understandingjuries and how they work.Naturally the jury system comes underpublic scrutiny from time to time. Thesystem depends upon simple verdicts,delivered without written reasons. It isimpossible to know how the jury arriveat their verdicts. Their deliberationsare secret to all. The judge has no specialinsight, for he knows no more thanthe advocates. Unfortunately, The Contemptof Court Act 1981, Section 8,makes is a contempt of court"to obtain, disclose or solicit any particularsof statements made, opinions expressed,arguments advanced or votes cast by membersof a jury in the course of their deli be rationsin any legal proceedings."Therefore, a limited amount is knownabout the workings of a modern day jury.The inability to inquire into wh atactually goes on in ajury room leads toa host of speculation and comment.Despite the absence of detailed researchon the matter, most lawyers, andindeed the public as a whole, considerthe jury system to be the ultimate safeguardagainst State tyranny and themost effective available for dispensingjustice - 'justice for the people, of thepeople'. There are few criminal practitionerswho have not feIt a deep uneaseduring the course of their professionalcareers at a verdict ofajury. Sometimesthe Court of Appeal quashes a convictionby a jury, upon the ground thatthere was a misdirection in the law bythe trial judge or there was a serious errorin the summing up on the facts ofthe case. It is not possible for the Courtof Appeal to overturn theverdict ofajurymerely because they may considerthat they would not have convicted.The verdict is sacrosanct.At the same time there is a hugesupport for jury trial in England, bothamong lawyers and the public. Essentiallythe system is truly democratic,trial by on es equals, the randomly selectedpublic. It empowers the publicto participate in, and have real powerover the most important fundamentalin society, the upholding ofthe rule oflaw. Strangely, it is the new governmentof Tony B1air that is the biggestthreat to jury trials, since they are anextremely expensive mechanism.There are moves afoot to restrict rightsoftrial by jury. Defence lawyers all overEngland and Wales are resisting.Stephen Solley, Queens Counsel,ist barrister in Landon.Erscheint alle 2 MonateEinzelheft: öS 247,68/€ 18,­lahresabo 2002 (6 Hefte):öS 1.238,43/ € 90,-im gut sOliielien BuchhandelRecht uud Praxisder i~flelltli('hellAuf tra gsverga be.3 f 7.:001 Kur:z:nathrltluenRPA·Link~11"


Meine sehr verehrten Damen und Herren!Gelegentlich ärgere ich mich über Leute, die sich mit empörtemGesicht darüber wundern, dass welthistorische Brüche,die sie ansonsten bejubeln, auch ihre negativen Seiten haben.Ich rede von der grossen Medienwende, in der wir stecken;von der Internetrevolution, der Vernetzung der Welt, genauergesagt: ihrer Schlüsselorte und Befehlszentralen, der Mutationdes Industriekapitalismus zum digitalen Kapitalismus.Berlin, so jubeln net-enthusiastische Senatoren oder Handelskammerpräsidenten,sei nur noch einen Mausklick von LosAngeles entfernt. Dann aber geben sich dieselbenLeute masslos erstaunt und entsetzt, wenn sie registrierenmüssen, dass sich auch Rechtsradikale,die amerikanische Christian Coalition oder Pädophilevernetzen. Und blitzschnell tritt ein Reflexauf, den man ansonsten nur von defensiven Gewerkschafternund Aktivisten von Umwelt- oderTierschutzgruppen kennt: "wir werden nichtzulassen,dass ..." Wenn alte durch neue Wirtschaftsepochenabgelöst werden, ist das nicht mit demAufstampfen des Fusses zu verhindern. Man soll allestun, um Kinderpornographie und Rechtsterrorismuswirksam zu unterbinden; aber man soll sichbitte nicht wundern, dass das kunstvolle Beziehungsgefüge,die Geschwindigkeit und Vervielfciltigungsfcihigkeitelektronischer Netze nicht nur für edle, sondern auchftir unedle Zwecke benutzt werden können.Warum sage ich das? Weil es eine fatale Tendenz gibt, diedigitale Revolution nicht als Herausforderung ftir intelligentespolitisches Handeln zu verstehen, sondern als wunderbareBrotvermehrung. Ich habe an mehreren Fronten mit Nachdruckftir die Deregulierung gekämpft, so bei der Zulassungprivater Fernsehanstalten in Deutschland und bei der Deregulierungder Telekommunikation. Wer aber so tut, als obDeregulierung, Privatisierung, die Freihandelslogik derWorld Trade Organisation und der Globalisierungsdruck derinternationalen Finanzmärkte im Selbstlauf zu Wohlstand,Gerechtigkeit und sozialem Frieden ftihrten, täuscht sichselbst und die, die ihm gläubig zuhören. Wenn alte Wertschöpfungskettenzerbrochen und neue geknüpft werden,wenn alte Industrien kannibalisiert werden und neue aufkommen,wenn alte Formen der Macht zerfallen und alternativeFormen sich entwickeln, dann sind in aller Regel sowohldie Apokalyptiker als auch die Euphoriker im Unrecht. Manmuss die Kraft haben, die neuen Chancen aufzugreifen unddarf doch gleichzeitig nicht vergessen, Vorsorge ftir die Modernisierungsverliererzu treffen, in unserem Fall ftir die Vernetzungsverlierer,die Opfer von Geschwindigkeit, Gleichzeitigkeitund Konnektivität.Das Netz ist nicht nur ein neues Kommunikationsmodell,das neue Möglichkeiten bietet, Wohlstand zu schaffen. Dasist es auch. Es ist darüber hinaus ein neues soziales Organisationsmodell,das immer mehr die Ökonomie und die Massen-Wandel derGesellschaft in derdigitalen Welf Peter Glotzkultur dominieren wird. (Ben Goertzel, Die goldenen Maschendes Internets, FAZ 7. 8. 2000) Deshalb ist gegenüberdieser neuen Welt kultureller Optimismus angebracht. Das istmein prinzipieller Standpunkt zum grossen Paradigmenwechsel,der sich seit Anfang der neunziger Jahre vollziehtund um 2010 seine volle Wirksamkeit entfalten dürfte. Unabhängigdavon entdecke ich in dieser Entwicklung aber mancheGefcihrdungen, die vor allem daraus folgen, dass wir immermehr eine globalisierte Wirtschaft bekommen, aber weitdavon entfernt sind, eine globalisierte Politik zustande gebrachtzu haben. Deshalb stelle ich die Frage, welche Chancenes ftir eine ökologische, soziale und kulturelle Wiedereinbettungdes digitalen Kapitalismus gibt und ob die Europäerdazu durch einen eigenen Weg, einen "EuropäischenWeg" einen Beitrag leisten könnten. Oürgen Habermas, Euroskepsis,Markteuropa oder Europa der (Welt-)bürger? In PeterUlrich, Thomas Maak - Die Wirtschaft in der GesellschaftlPerspektivenan der Schwelle zum dritten Jahrtausend,Bern - Stuttgart - Wien 2000.)$ , • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •1 Vortrag vor dem Europäischen Forum Alpbach2001 am 30. August 2001 in Alpbach/Tirol.juridikum 4/01VerlaJ>sterreichSeite 187


Die Probleme, die die Internetrevolution mit sich bringt,sind oft geschildert worden, allerdings zumeist in jenerdurchgängig anklägerischen Tonlage, die als Antwort auf diedurchgängigeJubelei der neuen Internet-Milliardäre gedachtist. Versucht man, sich von wütender Enttäuschung genau sofrei zu halten wie von Propaganda, kann man den derzeit ablaufendenProzess etwa so charakterisieren: Die Beschleunigungweltweiter Kapitalbewegungen führt zur "Entmächtigungdes Nationalstaats" (Habermas), der allerdings keine Ermächtigungneuer Akteure (z. B. Europas) gegenübersteht.Der Industriekapitalismus wird durch Dematerialisierung,Beschleunigung, Dezentralisierung und Globalisierung ineine deutlich weniger regulierte Ökonomie transformiert.Ich nenne sie den digitalen Kapitalismus. Damit ist ein höheresWachstum, aber auch eine spürbar asymmetrischere Verteilungdes Zuwachses verbunden. Der globale Kapitalmarktbekam plötzlich die Macht, nationale Regierungen zu disziplinieren(Beispiel: Mexiko 1994). Staaten sind eher in Märkteals Volkswirtschaften in Strukturen eingebettet. Die entstehendeBoom-Society produziert viel neuen Reichtum undeine Change-Kultur, die oft genug einer "Neuen Ökonomie"und einer neuen Generation zugute kommt. Sie produziertaber genau so die (meinethalben schöpferische) Zerstörungalter Strukturen, die Aushebelung gewachsener Arrangementsund ein merkwürdig zusammengesetztes drittes Drittelder Gesellschaft, in dem sich die Modernisierungs- undVernetzungsverlierer mit Leuten treffen, die die Beschleunigungaller Lebensverhältnisse nicht mitmachen wollen undsich deshalb in so genannte "Down-Shifting"-Prozesse stürzen,also aus materiellem Verzicht Lebensqualität erlösenwollen.Ich schildere die Probleme, die sich daraus ergeben, dassdie Wirtschaft globalisiert ist, die Politik aber eben nicht globalisiert,an vier Beispielen.Eine neue Geographie der ZentralitätDie digitale Revolution ermöglicht es zwar, dass irgendjemandaus einem Dorf heraus grosse Geschäfte machen kann.Insgesamt bleibt Zentralität aber eine Schlüsselkomponentedes Wirtschaftssystems. "Führende Wirtschaftssektoren mithoher Digitalisierung erfordern strategische Standorte miteiner hohen Konzentration an Infr


aie;!:'iRaustpialisie~uRg'tder;·.·Kommumikatiom.f};.7'neu geschaffenen Arbeitsplätze bei den neuen Wettbewerbern.Die Rationalisierung der Filialstruktur der Banken, desklassischen Sekretariats, des Buchhandels, der Reisebürobranchedürfte heftiger zu Buche schlagen als neue (europäische)Arbeitsplätze bei AOL, Amazon-com, Think-Tools oderBOL. Eine intelligente Wirtschaftspolitik kann auf diese Herausforderungreagieren. Aber die Idee des Ministerrats derEuropäischen Kommission, man müsse die digitale Revolutionbeschleunigen, um die strukturelle Arbeitslosigkeit endgültigwegzubringen, ist naiv.Ein Horrorszenario? Ich bestehe darauf, dass es politischeMöglichkeiten gibt, mit diesen Herausforderungen fertig zuwerden. Allerdings nicht dadurch, dass man sie leugnet. Auchnicht durch symbolische Politik (Beispiel: EU-Gipfel Lissabon)oder Ablenkung, etwa indem man über die Wiedererrichtungdes Berliner Stadtschlosses, die Versetzung eines Bismarck­Denkmals und Hinterbliebenen-Renten für Homosexuellegrübelt. Vielmehr warne ich vor mit Händen greifbaren Gefahren.In den besonders ungerechten, gleichzeitig aber wirtschaftlichstärkeren Schwellenländern entwickelt sich längsteine neue Protestideologie, die Frands Fukujama noch vor einemknappen jahrzehnt für gänzlich ausgeschlossen hielt. Icherinnere an die Landlosen-Bewegung Brasiliens, das von derkatholischen Kirche heftig unterstützte "Movimento Dos TrabalhadoresRurais Sen Terra" (MST), die grösste MassenbewegungLateinamerikas,Denn die grösste Gefahr im gegenwärtigen die immer mehr Zulaufhistorischen Moment ist, dass die neuen gewinnt und der in einpaar jahren auch wiederein Teil der Europä­Formen der globalisierten, digitalenÖkonomie den Nationalstaat entkräften,ischen jugend - dieohne dass die nächst höhere Ebene derzeit nur noch Startupsgründen möchte -gekräftigt wird. Diese Gefahr ist keinfernes Hirngespinst, sondern eine harte nachlaufen dürfte. Inpolitische Realität... ..tion, ihre Erfahrungen mit sozialer Marktwirtschaft und sozialökologischen Arrangements einzubringen. Denn die grössteGefahr im gegenwärtigen historischen Moment ist, dassdie neuen Formen der globalisierten, digitalen Ökonomieden Nationalstaat entkräften, ohne dass die nächst höhereEbene, im europäischen Fall also die Europäische Union, gekräftigtwird. Diese Gefahr ist kein fernes Hirngespinst, sonderneine harte politische Realität.Manch einer mag fürchten, dass die Forderung nach einemeuropäischen Weg eine Art neuer EuroNationalismus sei, dazumit antiamerikanischen Akzenten. Die Antwort auf diesen Verdachtlautet: jede politische Macht vertritt zuerst einmallegitimerWeise ihre eigenen Interessen. Wenn die unbestritteneFührungsrnacht der Welt, die USA, ein politisch handlungsfähigesEuropa zum Partner hat, entstehen vielseitig tragbare Kompromisseleichter und selbstverständlicher, als wenn eine einzigeWeltmacht vielen mittleren Spielern gegenübersteht. Denkensie an die entschlossene, kluge Politik der USA hinsichtlichder Regulierung des Internet. 1997 lag ein fertiger Plan auf demTisch, nach dem die Regulierung des Internet künftig in derHand der internationalen Gemeinschaft liegen sollte. Eine Gesellschaftunter Schweizer Recht sollte als oberstes Gremiumfungieren, bewacht von einem Policy Oversight Commitee. Regierungen,Unternehmer und Nutzer sollten sich gleichberechtigtin einem Political Advisery Committee wiederfinden. Depositardieses Quasivertrags war die Internationale Fernmeldeunion.Die amerikanische Regierung hat diesen Plan schon dreiMonate später mit ihren "Global Framework for E-Commerce"ausgehebelt, mit dem Ergebnis, dass die Regulierung jetzt inder Hand einer privaten Organisation nach kalifornischemRecht (lCANN) liegt, die zwar gerade ein paar Governors aus Europa,Asien, Afrika und anderen Erdteilen hinzuwählt, insgesamtaber sicher in amerikanischer Hand verbleibt. Ich sage dasmit Bewunderung für die Handlungsfähigkeit und Weitsicht deramerikanischen Regierung und das Problembewusstsein deramerikanischen Industrie und mit Selbstkritik an den komplizierten,langsamen und wenig zielbewussten europäischen Institutionenund Prozeduren. Dies ist ein kleines Beispiel untervielen. Insbesondere die internationale Finanz- und Wirtschaftspolitikgäbe viele weitere Exempla her.Leider ist die Gefahr, dass Europa sich noch handlungsunfähigermacht als es heute ist, nicht von der Hand zu weisen.Die Osterweiterung der Union ist einerseits unausweichlich,wird andererseits aber zur Handlungsunfähigkeit der Unionführen, wenn nicht vorher die Vertiefung der Gemeinschaftdurchgesetzt wird. Inzwischen stellt sich immer deutlicherals richtig heraus, was einige Wenige Uacques Delors an derSpitze) immer wieder zum Ausdruck gebracht haben: Die Beruhigungsformel,die Vertiefung und die Erweiterung derUnion seien keine Gegensätze, sondern bedingten sich gegenseitig,war eine hohle Phrase, eine Schiebeverfügung, eindiplomatischer Triel


thema.sie aber als "Privatmann". Die französische Diplomatie umarmteden deutschen Aussenminister; machte aber gleichzeitigin einem Brief des französischen Aussenministers und ineiner Rede des französischen Präsidenten unmissverständlichklar, dass man viele Vorschläge Fischers flir allzu wagemutigund halsbrecherisch hielt. Schliesslich legte der deutscheBundeskanzler nach und bezeichnete in einer französischenZeitung Aussenminister Fischers Vorschlag, einenEuropäischen Präsidenten zu wählen, als" pure Illusion".Gerhard Schröder hat vermutlich Recht. Wie aber hat mandie Chance zu einer wirksamen Vertiefung Europas einzuschätzen,wenn Deutschland und Frankreich, die beiden Motorender europäischen Einigung, solche Tänze auffUhrenund die flihrenden Staatsmänner klare Worte nur noch alsPrivatleute äussern können?Reden wir offen miteinander: Eine EU 28 wird mehr derOSZE, dem Europarat oder den Vereinten Nationen ähnelnals einem föderalen Europa, wie es sich die GründerväterEuropas nach demEine EU 28 wird mehr der OSZE, dem zweiten WeltkriegEuroparat oder den Vereinten Nationen vorgestellt haben. Dieähneln als einem föderalen Europa, wie es Gefahr, dass die EuropäischeUnion - wiesich die Gründerväter Europas nach demzweiten Weltkrieg vorgestellt haben.ältere Imperien auch -durch Überdehnungihrer Raumvorstellun-.. ., @ 9 e ® 8 ® @ ® ~ $ & • @ ~gen erodiert, ist gross.Das wird kein "unvollständiger Bundesstaat", wie ihn WalterHallstein noch vor Augen hatte, eher ein würdiger, abermachtloser Bund höchst unterschiedlicher Spieler. Müssenwir nicht einen konzeptionellen Verfall des europapolitischenDenkens konstatieren? (Werner Weidenfeld, Erweiterungohne Ende? In Internationale Politik 8/2000).Es hat keinen Zweck bitter zu werden. Europa hat sich immerwieder am eigenen Zopf aus dem Sumpf gezogen. Gelegentlichaber beschleicht einen der Verdacht, dass die heillosenVersprechungen insbesondere der Deutschen an vieleosteuropäische Staaten nur noch um den Preis einlösbar sind,dass Europa zur Freihandelszone verläppert. Was dann? VonHenry Kissinger stammt der Satz: "Inzwischen ist Deutschlandso stark geworden, dass die bestehenden EuropäischenInstitutionen aus eigener Kraft kgine Balance zwischenDeutschland und seinen europäischen Partnern mehr herzustellenvermögen!" Kein Defaitismus, aber auch kein Businessas usual. Weltordnungs-Strukturen, die den digitalen Kapitalismussozial konstruktiv einbetten, werden nicht ohne eineentschiedene Mitwirkung Europas zu Stande kommen. Europaaber hat in den jahren nach 1989 eine romantische Diarrhöebekommen, von der es sich noch nicht wieder erholthat. 2010 wird sich die digitale Ökonomie voll entfaltet haben,um 2005/2006 müssen die entscheidenden politischenEntscheidungen über die Zukunft Europas gefällt werden.Wir gehen in entscheidende jahre. Der Ausgang ist offen.Die Pessimisten sagen, der digitale Kapitalismus sei nichtzukunftsfähig, das Missverhältnis zwischen globaler Wirtschaftund globalisierungsunfähiger Politik zerstöre die"Nachhaltigkeit". Was ist von dieser These zu halten?Nachhaltigkeit ist ein· alter forstwissenschaftlicher Begriff,der kurz gesagt darauf hinausläuft, dass nicht mehrHolz aus dem Wald entfernt werden sollte, als nachwächst,dass also der Einschlag, die Ernte sich nicht zuerst ammenschlichen Bedarf, sondern an der Leistungsfähigkeit desnatürlichen Systems orientieren sollte. Prominent gemachthat diesen Begriff der Meadows-Bericht über die Grenzendes Wachstums und später der Bericht der Brundtland-Kommissionüber Umwelt und Entwicklung.Nun wird der Nachhaltigkeits-Begriff oft genug unpräziseund zur Einschüchterung gebraucht. Ein Experte formuliertkühl:"Der Begriff der Nachhaltigkeit (sustainable development) ist in allerMunde. Die Umweltschützer verstehen darunter die Versöhnung mitder Natur, die Demoskopen die Durchsetzung der civil society, dieÖkonomen sehen ihren Glauben an das ewige Wachstum bestätigt,die Menschenfreunde erhoffen sich eine bessere Verteilungsgerechtigkeitund die Abkehr von Konsumwaren und der Amerikanisierungaller Kulturen. Alle sind also fLir die Nachhaltigkeit, jeder verstehtaber etwas anderes darunter. Nachhaltigkeit ist zu einem Schlagwortgeworden."Nehmen wir die Definition von Meadows. Sie ist schon konkreter:"Eine Gesellschaft ist dann nachhaltig, wenn sie so strukturiert istund sich so verhält, dass sie über alle Generationen existenzfähigbleibt, dass sie ihre eigenen materiellen und sozialen Existenzgrundlagennicht unterminiert. Im Sinne der Systemforschung ist eineGesellschaft nachhaltig, wenn sie ausreichend Informations-, Sozial-und Verwaltungsstrukturen besitzt, die in der "age sind, die positivenRückkopplungen zu exponentiellem Bevölkerungs- und Wirtschaftswachstumso zu kontrollieren, dass Fertilität etwa gleich derMortalität ist und die Investitionsraten etwa den Raten der Kapitalabnutzungentsprechen!"Von dem Ziel, die Fertilität weltweit so einzugrenzen, dasssie die Mortalität nicht übersteigt, sind wir weit entfernt. Dastrifft unser Thema Beschleunigung allerdings nicht. Die Beschleunigungdes digitalen Kapitalismus erzeugt keine höherenGeburtenraten, eher das Gegenteil. Es entsteht eine Konzentrationauf das Arbeitsleben, das gegen grosse Familienwirkt. Das werden die Beflirworter der Nachhaltigkeit denBeschleunigern aber nicht gutschreiben. Ihre Kritik gilt derUnrast und Atemlosigkeit, dem Wachstumsdruck. Untersuchenwir also den intergenerativen und intragenerativenAspekt des Nachhaltigkeitsbegriffs, also die Berücksichtigungder Bedürfnisse zukünftiger Generationen und der Bedürfnissealler jetzt lebenden Menschen durch die beschleunigteGesellschaft.Ich mache dazu drei Bemerkungen:1. Die elektronischen Informations-, KommunikationsundMedientechnologien, die mein Thema sind, tragendurchaus zu einer Verbesserung des Verhältnisses vonMensch und Biosphäre bei. Die Beschleunigung von Produktionsprozessenund ihre Effizienzsteigerung entlastet oft genugdie Natur. Die digitale Technologie entstofflicht Produkteund Prozesse, bewirkt die Einsparung an Materialien undEnergien und verschiebt den Schwerpunkt menschlicher Tätigkeitvon Stoffbearbeitung zur Dienstleistung. Beschleunigungist keineswegs generell unökologisch.2. Natürlich muss man die Wirkung von Beschleunigungauf Biographien genau analysieren. jedes menschliche Lebenbraucht ein vernünftiges Verhältnis zwischen Beschleunigungs-und Entschleunigungsphasen, sonst droht das BurnoutSyndrom. Die Heiligsprechung des Forstwarts im Sinneder Technikkritik Martin Heideggers ist allerdings nicht dieLösung der Probleme der Moderne. Es gibt eine Alternativezum Todtnauberg-Menschen, der Tag und Nacht besinnlichnach dem Seyn schürft. Auch die Maxime Wittgensteins "Worüberman nicht sprechenJ


dieiiindustrialisierungderkommunikation .. ~ ~ist eine philosophische Position zur Welt. Die vita activa mussnicht betäuben, sie kann erfüllen. Man kann es lernen, sichden technischen Rythmen anzupassen und ein Ethos zu entwickeln,das dem "Ge-Stell" der Technik angemessen ist. Werdieses Ethos hat, kann sich Angst, Ekel, Hochmut und Berührungsangstgegenüber der Welt der neuen Medien sparen.3. Ein Einwand allerdings verdient sorgfältige Abwägung.Die Beschleunigung der Neuen Ökonomie ist natürlich einWachstumsmotor. Zwar richtet sich dieses Wachstum vor allemauf Dienstleistungen, die den Menschen von seinem Seelenheilablenken mögen, die Welt aber nicht vergiften, verstopfenoder belasten. Aber erstens ist die digitale Technologiekeineswegs völlig spur- und schwerelos; sie besteht ausComputern, Mobiltelefonen, Anrufbeantwortern, Spielekonsolenund vielerlei Instrumenten ähnlicher Art. Zweitens aberbeschleunigt der E-Commerce den Umlauf von Gütern allerArt. Wer also "Down-Shifting" für nötig hält und sich z. B. zurRegel macht, alle Gegenstände, die er ein Jahr nicht benutzthat, auszusondern, wird das hohe Tempo der digitalen Ökonomiemit einem gewissen Recht kritisieren. Der Zuwachs wirdasymmetrischer verteilt als bisher. Die Deregulierung zerstörtauch Schutzmechanismen. Die Umverteilung, die stattfindet,erzeugt Modernisierungsverlierer, die sich wehren werden,möglicherweise höchst militant und höchst "irrational".Die Beschleunigungstendenz des digitalen Kapitalismushat, wie die meisten Basistrends der gesellschaftlichen Entwicklung,mehrere Seiten. Man muss mit ihr umgehen können.Geschwindigkeit verlangt Geistesgegenwart, Geschicklichkeitund Präzision. Wer sich diese Eigenschaften aneignet, wirdLeistung bringen und an dieser Leistung Glück erfahren. Nichtalle schnellen Prozesse führen aber zu sinnvollen Ergebnissen.Wenn der Rezipient des interaktiven Fernsehens imJahr 2010die Kleidungsstücke und Accessoires der Hauptdarsteller seinerLieblingsserien durch einfaches Anklicken kaufen kann,mag dies zu fragwürdigem Konsum führen. Wenn der E-Commerceder Zukunft die "middle-men", also viele Intermediäre,übergeht und ausschaltet, zerstört dies Existenzen. Solche Entwicklungenkönnen spätere Generationen oder schwächereMitmenschen belasten und schädigen, also das Einschlagen einesnachhaltigen Entwicklungspfades behindern.Ich bestehe also darauf, dass weder Beschleunigung nochEntschleunigung Patentrezepte sind. Die Verachtung der Aktivenwegen sündhafter Seinsvergessenheit ist so anmassendwie die Abwertung der Kontemplativen wegen Leistungsverweigerungund Hedonismus. Was wir brauchen, ist die Toleranzzwischen unterschiedlichen Lebensstilen, das Fertigwerdenmit "Multiple Modernities", die kluge Konstruktion politischerRahmenbedingungen, die unterschiedliche Lebensentwürfeermöglichen. Der digitale Kapitalismus kommt, wieimmer wir zu ihm stehen. Stellen wir uns darauf ein. Gleichzeitigsollten wir aber auch alles tun, um so gut zu werden,dass wir diesen neuen Aggregatzustand der Marktwirtschaftnicht nur ertragen, sondern auch gestalten können.Ich schliesse mit der Feststellung, dass der "elektronischeRaum" (Saskia Sassen) weder ein rein technologisches nochein rein wirtschaftliches Phänomen ist. Er ist in eine gewaltigeDynamik eingebettet, die unsere gesamte Gesellschaft durchschüttelnwird. E-Commerce scheint ein Modethema für Betriebswirtezu sein; in Wirklichkeit sind diese neuen Märkteeine grosse kulturelle Herausforderung für alle Eliten. Überziehenwir die wirtschaftliche Modernisierung und zerstörenwir alte Machtstrukturen, ohne neue aufzubauen? Das Internetist kein selbstgenügsames und neutrales, riesiges Computerspiel,es ist ein Ort der Machtverteilung. Ist es ein Raumder Segmentierung? Ein Mechanismus der Ausgrenzung? EinMotor der unaufhaltsamen Beschleunigung? Verfallen wirnicht in die alten Reflexe - schwarze Kulturkritik gegen bornierteIngenieursseligkeit. Vielleicht sollten wir es nicht denMärkten und den Unternehmen allein überlassen, die Entwicklungzu bestimmen und die Debatten zu dominieren.Professor Dr. Peter Glotz ist DirektoramInstitut für Medien und Kommunikationsmanagementder Universität St. GallenThemenvorschau 2002Heft 1/2002Im wilden netRedaktionsschluss: Ende JännerHeft 2/2002Implosion der BürgerrechteRedaktionsschluss: Ende MärzHeft 3/2002Triumph des PrivatrechtsRedaktionsschluss: Ende JuniHeft 4/2002New JusticeRedaktionsschluss: Ende Septemberjuridikum 4/01verla~sterreichSeite 191


die industrialisierung. der. kommunikationPolitische Steuerung der Mediamatikin der Isterreich juridikum 4/01


------=-=-==------------------------------------------------cdi:e:icindustrialisierungder.kommunikation -'ce"-Mediamatik - Konvergenzschritte zum verändertengesellschaftlichen Kommunikationssystembis 1970 seit 1970(eleklr.\~ssepme(jen incl. KAlV)TELEMATIKseit 1930Quelle: Latzer, M. (1997), Mediamatik, Opladen: Westdeutscher Verlag, S. 61elektr. Medien+TelematikMEDIAMATIKvon Marktlösung und hoheitlicher Regulierung und welcheVorteile bieten Selbst- und Ko-Regulierung?Beim reinen Marktmodell wird davon ausgegangen, dassdie Probleme individuell durch das Konsumentenverhalten(im Wesentlichen durch den Wechsel zu anderen Anbietern)gelöst werden. Die wesentlichen Defizite in der Praxis liegenhier bei mangelnder Transparenz, mangelndem Wettbewerb(Monopoltendenzen) und Lock-in-Effekten. Mitunter entstehengar keine Märkte, etwa auf grund der Nicht-Ausschließbarkeitim Konsum von Mediengütern. Für den Spezialfall illegalerMedieninhalte ist das Marktmodell darüber hinausgänzlich ungeeignet.Beim reinen hoheitlichen Regulierungsmodellliegen die Defizitebei den Informationsmängeln des Regulators, der beschränktenFlexibilität, den hohen Regulierungskosten, derLangsamkeit der Veränderungen der Regulierung im Vergleichzum sich rasch verändernden Mediensystem und dermangelnden Wirksamkeit nationaler Regulierungen fürtransnationale Dienste.Vermehrte Selbstregulierung durch die Industrie soll dieseDefizite kompensieren. Beginnen wir mit einer begrifflichenKlärung: Die Unterteilung in Selbst- und Ko-regufierung beziehtsich auf die unterschiedliche Intensität der Beteiligung staatlicherInstitutionen (Regulator etc.).lnjenen Fällen, wo staatlicheAkteure stark beteiligt sind, falls sie beispielsweise Teildes Selbstregulierungsregimes sind, spricht man von Ko-Regulierung;wo staatliche Institutionen nur marginal involviertsind, spricht man von Selbstregulierung. Die Übergänge sindalso fließend, eine exakte Abgrenzung wird in Literatur undPraxis nicht getroffen. Die Industrie organisiert und reguliertsich jedenfalls selbst - wobei der Staat in variabler Intensitätbei verschiedenen Schritten des Regulierungsprozesses involviertist.Selbstregulierung ist kein neues Phänomen im Medienbereich.Neu sind hingegen die Gründe für Selbstregulierung,die Anwendungsbereiche und die institutionelle Ausgestaltung.Im Bereich der klassischen Massenmedien hat dieSelbstregulierung - im Gegensatz zur Telekommunikation -bereits Tradition: in Form des Presserats für Printmedien undin Form von Radio- und TV-Codes für elektronische Massenmedien.Auch Modelle des öffentlichen Rundfunks enthaltenAnsätze der Selbst- und Ko-Regulierung. Die Wirksamkeitdieser Maßnahmen ist jedoch äußerst umstritten und führteetwa in den USA bei elektronischen Medien zur Abschaffungder Codes. Im konvergenten Mediamatiksektor werden dieSelbstregulierungsmechanismen nun auch aufTelefondienste,Internetdienste und Digitales Fernsehen ausgedehnt. Dabeihandelt es sich um neue institutionelle Ansätze der SelbstundKo-Regulierung. Diese können als Notlösung aber auchals Suche nach der Ideallösung interpretiert werden: als Notlösung,da (unterschiedliche) nationale Normen und transnationaleInternet-Dienste nicht zusammenpassen, die nationalehoheitliche Regulierung versagt daher; als Ideallösung, dain der Kombination von hoheitlicher Regulierung und Selbstregulierungdurch die Industrie die jeweiligen Vorteile derModelle genutzt werden sollen.Die zu nutzenden Vorteile von Selbst- und Ko-Regulierungliegen vor allem bei der hohen Sachkompetenz der beteiligtenAkteure aus der Industrie, der höheren Flexibilität undGeschwindigkeit von Anpassungen sO\yie den geringerenRegulierungskosten für den Staat. Die Industrie kann damitdetaillierte hoheitliche Regulierungen abwenden und derStaat kann verfassungsrechtlich heikle Eingriffe - Stichwort:Informations- und Pressefreiheit - auf die Industrie abwälzen.Selbst- und Ko-Regulierung erweisen sich zunehmend fürverschiedene Regulierungsziele (informierte Konsumenten,Konsumentenschutz, Stärkung des Wettbewerbs) als hilfreich.Mehr Ko- und weniger Selbstregulierung, also stärkereEinbindung des Staates, ist gefragt, je größer der Interessenkonfliktzwischen den beteiligten Akteuren, je geringer alsodie Übereinstimmung von öffentlichen und privaten Interessenist. Bei der Lösung von Marktmachtproblemen, jener Regulierungsaufgabe,wo die Interessenkonflikte am größtensind, ist der mögliche Beitrag der Selbstregulierung am geringsten.Bei der Bekämpfung illegaler Inhalte stimmen hingegendie gesellschaftlichen und privaten Ziele weitgehendüberein, womit gute Voraussetzungen für Selbstregulierunggegeben sind.Allein die pauschale Beurteilung des Potenzials derSelbstregulierung wäre jedoch irreführend. Erst eine detaillierteAnalyse erlaubt Hinweise für die Politik, so etwa beider Suche nach dem möglichen Beitrag der Selbst- und Ko­Regulierung bei der Inhaltsregulierung im Internet: GrenzüberschreitendeDienste und unterschiedliche nationaleStandards bezüglich Moral und Ethik bilden das Ausgangsproblem.Bei der Inhaltsregulierung ist grundlegend zwischenillegalen und jugendgefährdenden Inhalten zu unterscheiden,wofür sich auch unterschiedliche Instrumente anbieten.Dazu zählen die Selbstregulierung, aber auch dieStrafVerfolgung, die verstärkte internationale Zusammenarbeitund die Förderung der Medienkompetenz. Diese Instrumentesind komplementär zu betrachten - so nützen Selbstregulierungseinrichtungenwie Filter und Hotlines wenig,falls die Nutzer nicht über die notwendige Medienkompe-juridikum 4/01verla~sterreichSeite 193


thematenz verfUgen um sie auch zu verwenden. Innerhalb derSelbstregulierungsmaßnahmen bieten sich bei jugendgefährdendenInhalten Verhaltenskodizes, Selbstklassifikationenund Filtersysteme an, bei illegalen Inhalten sind es hingegenHotlines (Meldestellen), die die StrafVerfolgung ergänzen.Für all diese Selbstregulierungsmechanismen stellt sich dieFrage nach der optimalen Organisationsform, der Zusammensetzungder Selbstregulierungsorganisationen (insbesonderenach der Einbindung von staatlichen Stellen und derInteressenvertreter) und der genauen Arbeitsteilung zwischenhoheitlicher und Selbst-Regulierung. Hotlines habenbeispielsweise den Vorteil, dass sie schneller als die internationaleStrafVerfolgung arbeiten.Verstärkte Selbst- und Ko-Regulierung bringt jedoch nichtnur Vorteile, sondern birgt auch Risiken, die in der regulierungspolitischenAnalyse zu berücksichtigen sind. Dazu zähltdie Gefahr, dass es sich bloß um symbolische Politik handelt,mit - im Vergleich zur hoheitlichen Regulierung - schwachenStandards, ineffektiver Durchsetzung und milder Bestrafung,dass die Gefahr des "Regulatory Capture" (der Vereinnahmungdes Regulators durch die Industrie) aufgrund der institutionalisiertenZusammenarbeit in Ko-Regulierungsinstitutionenebenso wie die Absprachegefahr innerhalb der Industriewächst.Zusammenfassend steckt in der neuen Arbeitsteilungzwischen Staat und Industrie ein hohes Potenzial fUr die Erreichungvon Regulierungszielen, das es zu nutzen gilt. Dabeisollte berücksichtigt werden, dass Selbst- und Ko-Regulierungdort am besten funktionieren, wo sie auch staatlichgefördert werden - beispielsweise in Australien. Zu analysierenund zu diskutieren bleibt die spezifische institutionelleAusgestaltung dieser Zusammenarbeit. Sie entscheidet,welche Interessen sich durchsetzen, in welche Richtungdie Regulierung weist, wie es mit der demokratischen Kontrolleder Regulierung aussieht - wer also die Gewinner undVerlierer eines derart veränderten Regulierungssystemssind.Univ.-Doz. Mag. Dr. Michael Latzer iststv. Leiter der Forschungsstelle für institutionellenWandel und europäische Integrationan der Österreichischen Akademieder Wissenschaften und Dozent fürKommunikationsökonomie und -politikan der Universität Wien.ÖsterreichischerA mtskaten deronlineInhaltOrtsverzeichnis;,."Ci _U"",'Bund " .._.I ~. Bundesländer Ib ... e_rS_iC_h ...te_n~tf.:_~ """""""",s...u_ch_e_~1Das online-Lexikon der Behörden und Institutionen ÖsterreichsInformieren Sie sich online über die Bundes-, Landes- und Gemeindebehörden und diezuständigen Beamten und Vertragsbediensteten:• Bundesregierung, 9 Landesregierungen, 2.359 Gemeinden• 25.000 öffentlichen Stellen und Institutionen• 150.000 Personen• Adressen, Telefon, Fax, E-Mail und InternetDie online-Version des Österreich ischen Amtskalenders besticht durch hohen Bedienungskomfort,zahlreiche Suchfunktionen und durch ein beeindruckendes Preis-/Leistungsverhältnis. Überzeugen Sie sich selbst:www.amtskalender.comZahlreiche Funktionen, wie Volltextrecherche, Namenssuche Wort-/lndexlisten undübersichtliche Menüs unterstützen die Suche. Im o rtste i I kann zusätzlich nachGemeindenamen, Postleitzahl und Gemeindekennziffer gesucht werden.Österreichische Amtskalender - als Buch, auf CD-ROM oder jetzt neu: onlineSeite 194verla~sterreich juridikum 4/01


diejilldustriaUsierung.der··kommunikation ..dungen auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene, die Interessenund Bedürfnisse eines spezifischen Publikums sowieauch Verpflichtungen aus internationalen rechtlichenVereinbarungen einschließen 7 •Als Reaktion auf das Urteil "Informationsverein Lentia ua gegenÖsterreich" wurde beginnend mit dem 1993 verabschiedetenRRG8 zögerlich eine gesetzliche Grundlage ftir die Veranstaltungvon privatem Hörfunk geschaffen. Da der VfGHmit Erk vom 27. 9. 1995, G 1219-1244/95 9 die ftir die Frequenzplanungzentralen Regelung des § 2 RRG als verfassungswidrigaufhob, konnte privater Hörfunk erst nach derSanierung des RRG im Jahr 1997 10 ermöglicht werden. Dieersten privaten Hörfunkveranstalter könnten ab 1. 4. 1998ihren Betrieb aufnehmen. Die gesetzlichen Rahmenbedingungenftir Kabel- und Satellitenrundfunk wurden gar erst1997 geschaffen 11 . Aufgrund der erneuten, mit höchst fragfunklandschaftlange Zeit. Erst aufgrundeiner Verurteilung Österreichs durch denEGMR wegen Verletzung des Art 10 EMRK2unternahm der österreichische GesetzgeberSchritte zur Ermöglichung einerdualen Rundfunkordnung, welche durchein Nebeneinander von öffentlich rechtlichemund privatem Rundfunk gekenn-zeichnet ist 3 •Im richtungweisenden Urteil desEGMR "Informationsverein Lentia ua gegenÖsterreich"4 stellte der Gerichtshof eineVerletzung der EMRK auf grund des umfassenden Sendemonopolsdes ORF fests. In diesem Urteil stellte der EGMR klar,dass der Genehmigungsvorbehalt des Art 10 Abs 1 3. SatzEMRK einen fern melde- und rundfunkrechtlichen Ordnungsvorbehaltumfasst 6 • Dieser Genehmigungsvorbehalt tragenach Auffassung des EGMR Maßnahmen zur Gewährleistungeiner funktionierenden fernmeldetechnischen Ordnung,aber ebenso auch Maßnahmen zur Sicherstellung der Rundfunkordnungim Hinblick auf ihre organisatorische und inhaltlicheAusgestaltung. Hierunter fallen va Maßnahmen, dieauf eine dem Rundfunk zukommenden demokratiepolitischenund kulturellen Funktionserftillung abzielen. DieRundfunkfreiheit könne demnach zwar aus technischenAspekten beschränkt werden, jedoch könne die Gewährungoder die Verweigerung einer Genehmigung auch von anderenÜberlegungen einschließlich solcher abhängig gemachtwerden, welche die Art und die Zielsetzungen eines potentiellenVeranstalters, die beabsichtigte Zielgruppe seiner Sen-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 VfGH 16. 12. 1983, B 7/80 (Slg 9909); vgl Öhlinger,Rechtsprobleme des Kabelfernsehens und desSatellitenrundfunks, RfR 1983, 38.2 EGMR 24. 11. 1993, Serie A Nr 276, InjormationsvereinLentia ua gegen Österreich, JBI 1994, 324 ff; EuGRZ 1994, 549; dazu Holoubek, Die Rundfunkfreiheitdes Art 10 EMRK, MR 1994, 7 ff.3 Zur Entwicklung des privaten Rundfunks vglHoloubek, Das Regionalradiogesetz - Ein ersterÜberblick, JAP 1993, 43; Tretter, Jüngste Entwicklungenim österreichischen Rundfunkrecht, EuGRZ1996,77 ff; Kogler/Traimer, Privatrundfunkgesetze(1997) 10 ff; Traimer, Zum aktuellen Stand der Reformdes Rundfunkrechts, in: Österreich ische Juristenkommission(Hrsg), Kritik und Fortschritt imRechtsstaat (1998) 49 ff.4 FN 2. und 22.I.Die Geschichte des österreich ischen Rundfunkrechts ist ua dadurchgekennzeichnet, dass wesentliche Impulse zur Weiterentwicklungdieses demokratiepolitisch besonders sensiblenRechtsbereiches durch Urteile des EGMR gesetzt wurden. Daauf grund Art I des BVG über die Sicherung der Unabhängigkeitdes Rundfunks (BVG-Rundfunk, BGBI1974ß96) Rundfunk nurauf grund einer bundesgesetzlichen Bestimmung betriebenwerden darf, und ein solches Gesetz somit nicht Schranke,sondern Bedingung des Rundfunks ist 1 , war es bekanntlich bis1994 lediglich dem ORF gestattet auf grund der Bestimmungendes RFG Rundfunk zu betreiben. Anderen als dem ORFwares dagegen verwehrt, Rundfunk auf terrestrischem Weg odervia Satellit zu betreiben. Während in anderen europäischenLändern privater Hörfunk und privates Fernsehen zugelassenwurden, ignorierte die österreichische Politik diese wesentlicheVeränderung der europäischen Rund-Anmerkungen zum"Tele l-Urteil"5 Dieser Umstand wurde bereits in den 70-er Jahrenkritisiert, vgl Korinek, Der Österreich ischeRundfunk in organisationsrechtlicher und staatsrechtlicherSicht, in: Die Organisation von Rundfunkund Fernsehen in rechtsvergleichender Sicht(1977) 23; derselbe, Die rechtliche Problematik desRundfunkmonopols, Stb 1977, Folge 11; derselbe,Nochmals: Zur Verfassungswidrigkeit des Rundfunkmonopols,Stb 1978, Folgen 19 und 20; Wittmann,Rundfunkfreiheit (1981) 140 ff; Funk, Rundfunkmonopolaus verfassungsrechtlicher Sicht inÖsterreich - Gesetzesvorbehalt, Art 10 EMRK,Rechtsstaatsprinzip, in: Ermacora-FS (1988) 349 ff;Holoubek, Rundfunkfreiheit und Rundfunkmonopol(1990) 190 f; ablehnend Knitel, Zum Rundfunkmonopolin Österreich, Stb 1977, Folgen 19, 20Martin Attlmayrwürdiger Begründung erfolgten Aufhebung des RRG im Jahr2000 12 erfolgte in einem groß angelegten Reformpaket einegänzliche Umgestaltung der rundfunkrechtlichen Gesetzeslandschaftim Jahr 2001 13 •Bis zum Jahr 2001 konnte somit Hörfunk auf terrestrischemWege sowie via Kabel oder Satellit veranstaltet werden;die Verbreitung von Fernsehprogrammen war lediglichüber Kabel oder Satellit zulässig. Eine gesetzliche Grundlageftir die Veranstaltung von privatem Fernsehprogrammen aufterrestrischem Wege fehlte jedoch. In diesem Bereich bestand- mangels gesetzlicher Grundlage ftir private Veranstalter-das Sendemonopol des ORF. Diese Problematik liegtdem Tele-1-Urteil des EGMR14 zugrunde.11.Im Jahr 1994 beantragte die Tele 1 PrivatfernsehgesellschaftmbH eine Bewilligung ftir die Errichtung und den Betriebeines Fernsehsenders ftir den Wiener Raum. Dieser Antrag6 EGMR (FN 2) Z 32 f; Holoubek (FN 2) 7 mwN.7 EGMR (FN 2) Z 32.8 BGBI1993/506.9 VfSlg 14.256.10 BGBI11997/41.11 Kabel- und Satellitenrundfunkgesetz, BGBII1997/42.12 VfGH 29.6.2000, G 175/99 ua; die Begründung,mit der der VfGH § 13 RRG aufhob, ist mit dem positivenRecht verpflichteten Auslegungsmethodennicht nachvollziehbar.13 Privatfernsehgesetz, BGBII 2001/84-14 EGMR 21.9.2000 über die Beschw Nr32.240/96, Tele 1 Privaifernsehgesellschaft mbHgegen Österreich, ÖJZ 2001, 6 MRK 156 ff.juridikum 4/01 Verla~sterreich Seite 195


themawurde von der angerufenen Behörde, dem Fernmeldebüro,abgewiesen. Die an den VfGH erhobene Beschwerde blieb erfolglos.Der VfGH wies in diesem Erk 15 darauf hin, dass einevom BVG über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunksgeforderte einfachgesetzliche Grundlage rur die Veranstaltungprivaten terrestrischen Rundfunks nicht vorliegeund das vorliegende System der Bewilligung unmittelbar verfassungsgesetzlich festgeschrieben sei und daher eine Überprüfungdurch den VfGH nicht unterliege. Darauf erhob dieGesellschaft Beschwerde an die EKMR und behauptete darin,die Entscheidung der österreichischen Behörden, mit denendie Bewilligung auf Errichtung und Betrieb eines Fernsehsendersftir den Wiener Raum verweigert wurde, verletzten ihrRecht auf Freiheit der Meinungsäußerung gemäß Art 10EMRK.Der EGMR stellte zunächst fest, dass die Verweigerungder Erteilung einer Rundfunklizenz in Art lAbs 2 BVG-Rundfunkseine Deckung finde. Der Eingriff in das Grundrecht gemäßArt 10 EMRK sei somit "gesetzlich vorgesehen" und dieneunbestritten einem Ziel, das nach Auffassung des EGMRlegitim sei. Das in Österreich gehandhabte Monopolsystemvermöge durch die den Behörden übertragenen Überwachungsbefugnisseüber das Medium zur Qualität und Ausgewogenheitder Programme beizutragen und stehe daher mitArt 10 Abs 1 3. Satz EMRK im Einklang 16 •Differenzierter betrachtete der EGMR hingegen die Frage,ob der Eingriff"in einer demokratischen Gesellschaft notwendig"war. In diesem Zusammenhang drehte sich die Frageinsbesondere darum, ob das zum Zeitpunkt der bekämpftenEntscheidungen bestehende umfassende Fernsehmonopoldurch die seit 1994 getroffenen Änderungen der Rechtslage- va durch die Erlassung des Kabel- und Satellitenrundfunkgesetzes-, mit welcher privaten Betreibern der Zugangzu Kabel- und Satellitenfernsehen gewährt wurde, immernoch eine unzulässige Beschränkung des Art 10 EMRK darstelle.Die Beschwerdeftihrerin brachte hierzu vor, dass dieseAlternativen nicht mit terrestrischem Rundfunk vergleichbarseien, was die Zugänglichkeit ftir die Zu seher anlange. Dagegenftihrte die Bundesregierung ins Treffen, dass das verbleibendeMonopol des ORF ftir terrestrisches Fernsehen ein geeignetesMittel darstelle, um die vom BVG-Rundfunk enthaltenenZiele zu erreichen, da der ORF der Kontrolle der Rundfunkkommissionunterliege. Aufgrund der topographischenLage Österreichs stünden lediglich drei bundesweite Frequenzkettenftir terrestrisches Fernsehen zur Verftigung, vondenen zwei dem ORF zugewiesen seien. Die verbleibendeFrequenzkette würde, sollte diese einem privaten Betreiberzugeteilt werden, ein privates Monopol schaffen. Der gesetzgeberischeSpielraum, privaten Betreibern die knappen terrestrischenFrequenzen zu verweigern und diesen nur denZugang zu Kabel- und Satellitenfernsehen zU eröffnen, fallein den den Vertragsstaaten überlassenen Ermessensspielraum.Bei der Prüfung, ob die Beschränkung der Rundfunkfreiheitzulässig war, unterschied der EGMR - ähnlich wie im FallRadio ABC gegen Österreich 17 - mehrere Zeitperioden. In derersten Periode, welche den Zeitraum vom Antrag an dasFernmeldebüro am 30. 11. 1993 bis zum Wirksamwerdendes Erk des VfGH vom 27.9.1995 18 am 1. 8.1996 umfasste,lag nach Auffassung des EGMR eine Verletzung des Art 10EMRK vor, da in dieser Periode keine Rechtsgrundlage bestand,die einem anderen als dem ORF die Errichtung oderden Betrieb eines Fernsehsenders gestattete. Für diese Periodewar daher die Situation der Beschwerdeftihrerin nichtanders als im Fall Informationsverein Lentia ua gegen Österreich19 •Die zweite Periode umfasste den Zeitraum vom Wirksamwerdendes Erk des VfGH vom 27. 9.1995 am 1. 8.1996 biszum Inkrafttreten des Kabel- und Satellitenrundfunkgesetzesam 1. 7. 1997. Für diese Periode stellte der Gerichtshof fest,dass es privaten Rundfunkbetreibern frei stand, ihre eigenenProgramme zu schaffen und über ein Kabelnetz ohne damitverbundene Bedingungen zu verbreiten, während terrestrischesFernsehen nach wie vor dem ORF vorbehalten war. Fürdiesen Zeitraum erachtete der EGMR keine Verletzung desArt 10 EMRK ftir gegeben. Er folgte im Ergebnis der Argumentationder Bundesregierung, dass dadurch, dass privatenRundfunkbetreibern der Zugang zum Kabelrundfunk gestattetsei, eine weniger einschränkende Lösung als die frühere,dem ORF ein vollständiges Rundfunkmonopof gewährende,gegeben sei. Dadurch, dass nach Ansicht des EGMR alleHaushalte, welche in Wien Fernsehen empfangen, die Möglichkeithätten an das Kabelnetz angeschlossen zu werden.Daher sei der durch die Unmöglichkeit, eine terrestrischeFernsehlizenz zu erhalten, bedingte Eingriff nicht als unverhältnismäßiggegenüber den vom BVG-Rundfunk verfolgtenZielen anzusehen 20 . Dem Einwand der Beschwerdeftihrerin,die dritte verftigbare Frequenzkette hätte lokalen bzw regionalenRundfunkbetreibern zugeteilt werden müssen, wiedies im Bereich der Hörfunkfrequenzen auf grund des RRGgeschehen sei, folgte der EGMR nicht. Er stellte vielmehrfest, dass ftir die zweite Periode keine Verletzung des Art 10EMRK stattgefunden hat.Für die dritte Periode, den Zeitraum ab dem Inkrafttretendes Kabel- und Satellitenrundfunkgesetzes am 1. 7. 1997,ftihrte der Gerichtshof aus, dass die Beschwerdeftihrerin keineKabelfernsehaktivitäten gemeldet habe, noch einen Antragauf Erteilung einer Bewilligung ftif Satellitenfernsehengestellt habe und daher nicht über diese Periode abgesprochenwerden musste und verwies auf Z 37 des Urteils RadioABC gegen Österreich 21 • Dort stellte der Gerichtshof - freilichzur Frage der Zulässigkeit der Genehmigung und des Betriebesdes terrestrischen Hörfunks - rur den Zeitraum ab demInkrafttreten der Novelle zum RRG, BGBI I 1997/41, am 1. 5.1997 "mit Genugtuung fest, daß Österreich gesetzliche Regelungenerlassen hat, um die Erftillung seiner Verpflichtungensicherzustellen"22. Es ist daher mE davon auszugehen,dass der EGMR auch ftir die dritte Periode ab dem 1. 7. 1997keine Verletzung des Art 10 EMRK anzunehmen scheint.111.Das Urteil "Tele 1 Privatj"ernsehgese/lschaft mbH" ist in mehrererHinsicht bemerkenswert. Der EGMR zeigte zum wiederholtenMale auf, dass der in Art 10 EMRK festgelegte Genehmi-15 VfGH 5.3.1996, B 2674/94 (sig 14.453).16 EGMR (FN 14) Z 28.17 EGMR 20. 10. 1997, Nr 10911996/728/925, RadioABC gegen Österreich, ÖJZ 1998, 7 MRK 151 f.18 Siehe dazu FN 9.19 EGMR (FN 14) Z 35.20 EGMR (FN 14) Z 40.21 EGMR (FN 14) Z 42.22 EGMR (FN 17) Z 37.Seite 196ver1a~sterreich juridikum 4/01


dreändustria'lisieruFlQ':der .• ;kommunikationgungsvorbehalt dem Staat als "letzten Garanten" der Meinungsvielfalt23 flir die Ausgestaltung der Rundfunkordnungweit reichende Eingriffsmöglichkeiten in die grundrechtlichverbürgte Rundfunkveranstalterfreiheit ermöglicht, die imVergleich zu anderen Medienfreiheiten weiter gehend sind.Art 10 Abs 1 3. Satz EMRK ermöglicht es dem nationalen Gesetzgeber,spezifische rundfunkpolitische Vorstellungen umzusetzen,die sich aus der konkreten Auffassung des Staatesüber spezifische Aufgaben und Funktionen des Rundfunks ergeben.Somit kommt dem nationalen Gesetzgeber sowohlhinsichtlich den aus Art 10 EMRK folgenden Gewährleistungspflichtenals auch bei der Beschränkungsmöglichkeitder individuellen Rundfunkveranstalterfreiheit ein weiter"margin of appreciation" zu. Diese spezifischen rundfunkpolitischenVorstellungen sind in Art lAbs 2 BVG-Rundfunk vorgesehen.Nach diesem BVG ist die Zulässigkeit der Veranstaltungvon Rundfunk an das Vorliegen einer einfachgesetzlichenGrundlage gebunden. Nach der Gesetzeslage zum Zeitpunktder Erlassung des gegenständlichen Urteils bestandensolche gesetzlichen Grundlagen flir alle Rundfunkveranstaltungendes ORF im RFG, flir terrestrischen Hörfunk im RRGund flir die Veranstaltung von Kabel- und Satellitenrundfunk(Hörfunk und Fernsehen) im Kabel- und Satellitenrundfunkgesetz.Die drahtlose terrestrische Verbreitung von Fernsehprogrammenwar auf grund der Gesetzeslage ausschließlichdem ORF vorbehalten.Der EGMR akzeptierte offensichtlich diese partielle Monopolstellungdes ORF, obwohl sogar nicht vom ORF genutzteFrequenzen ausreichend vorhanden waren und sah denvon der österreich ischen Gesetzgebung vorgesehenen Beschränkungder Rundfunkfreiheit als gerechtfertigt an, ohnefreilich im Einzelnen näher zu prüfen, ob auf der Eingriff "ineiner demokratischen Gesellschaft notwendig" und verhältnismäßigist.Im Sinne des Art 10 Abs 2 EMRK ist ein Eingriff "in einerdemokratischen Gesellschaft notwendig", wenn er einem"dringenden sozialen Bedürfnis" entspricht und in einem angemessenenVerhältnis zu dem damit verfolgten Zwecksteht 24 • Bei der Bestimmung des Eingriffes müssen die Konventionsorganeauch den Beurteilungsspielraum berücksichtigen,welcher den Vertragsstaaten eingeräumt ist 2s • Zweifellosgewährleistete der in § 2 RFG normierte Programmauftragdes ORF die im BVG-Rundfunk aufgezählten Ziele derObjektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, dieBerücksichtigung der Meinungsfreiheit sowie die Unabhängigkeitder Personen und Organe, die mit der Besorgung desRundfunks betraut sind. Die Aufsicht des ORF durch dieRundfunkkommission stellte auch ein geeignetes Mittel dar,diese Ziele zu gewährleisten. Dennoch ist mE in Frage zustellen, ob die zum Entscheidungszeitpunkt bestehendeRechtslage, welche trotz des Bestehens einer ungenutzten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .jenige die Zulassung, der bestimmte, gesetzlichdefinierte Kriterien am besten erfüllt (§§ 7 und 8leg cit).27 Im Privatfernsehgesetz hat der Bundesgesetzgeberjedoch diesen Spielraum anderweitig hinterfüllt.Sofern keine oder nicht den gesetzlichenErfordernissen entsprechende Anträge für bundesweitesFernsehen binnen Antragsfrist bei derBehörde einlangen, hat diese gemäß § 8 Privatfernsehgesetzdie Anträge für nicht-bundesweitesFernsehen zu behandeln.nationalen Frequenzkette ausschließlich dem ORF die Veranstaltungterrestrischen Fernsehens in Österreich gestattete,ein zur Erreichung der im BVG-Rundfunk normierten geeignetesMittel darstellte.Die Bundesregierung rechtfertigte dies im Wesentlichenmit zwei Argumenten:11\ der aufgrund der topographischen Situation Österreichsbeschränkten Frequenzressourcen, welche nur einen einzigennationalen nicht öffentlich-rechtlichen Veranstalter vonterrestrischem Fernsehen zulasse, sodass ein privates Meinungsmonopolzu beflirchten sei; sowiej,! des Umstandes, dass schrittweise die Rundfunklandschaftin Österreich sich verändert habe, sodass alternative Möglichkeitender Veranstaltung von Rundfunk bestünden.Der EGMR setzte sich mit dem ersten Argument nichtweiter auseinander. Tatsächlich spricht vordergründig einigesflir die Position der Bundesregierung: Bevor man einemeinzigen Bewerber von mehreren die nationale Frequenzkettezuweist und damit andere ausschließt, vergibt man sie garnicht. ME vermag das Argument einer näheren Prüfung nichtstandzuhalten. So bestand auch im RRG eine vergleichbareSituation aufregionaler Ebene. § 20 Abs 1 RRG sah daher vor,dass die Behörde bei mehreren gleichwertigen Antragstellernflir dieselbe Zulassung auf die Bildung einer Veranstaltergemeinschafthinzuwirken ist. Es hätte daher im Fall dereinen nationalen Frequenzkette eine gesetzliche Regelungvorgesehen werden können, die auf die Bildung einer Veranstaltergemeinschaftund damit auf einen innen pluralen Veranstalterabzielt2 s . Dies wäre zweifellos ein geringerer Eingriffin die Rundfunkfreiheit als die gänzliche Ausschaltunganderer Veranstalter als den ORF vom terrestrischen Fernsehen.Im konkreten Fall hätte mE auch berücksichtigt werdenmüssen, dass die Beschwerdeflihrerin lediglich ein flir denWiener Raum beschränktes terrestrisches Fernsehen zu veranstaltenbeabsichtigte. Eine Realisierung des Konzepteshätte jedenfalls die bestehende ungenutzte dritte Frequenzkettegeteilt und damit ein allenfalls gewünschtes bundesweitesprivates Fernsehprogramm faktisch verhindert. Diepolitische Grundsatzentscheidung zur Realisierung eines nationalenPrivatfernsehprogrammes anstelle mehrerer regionalerwäre mE ein von Art 10 EMRK gedeckter Verweigerungsgrund27 • Gleiches dürfte auch flir ein weiteres denkbaresArgument sprechen, nämlich dass die dritte Frequenzkettezur Digitalisierung der Fernsehfrequenzen benötigt werde28 , was zur Folge hätte, dass die Frequenzknappheit deutlichgemildert würde. Solche Argumente wurden aber imVerfahren offenbar nicht ins Treffen geflihrt.Das zweite Argument der Bundesregierung, die österreichischeRundfunklandschaft habe sich stufenweise verändertund biete weit gehende Zugangsmöglichkeiten zurVeranstaltung von Rundfunk durch andere Veranstalter als28 Dieses Argument wurde seitens des ORF - erfolgreich- gegen eine im Spätherbst 1998 vorbereiteteNovelle (1522 BlgNR 20. GP) zum Kabel- undSatellitenrundfunkgesetz, mit der privates terrestrischesFernsehen eingeführt werden sollte, vorgebracht,vgl dazu die Rede des GI Weis vom 26.11.1998 abgedruckt in: BKA (Hrsg), Audiovisuelle Medienund Behörden (1998) 49 ff.23 Vgl dazu EGMR (FN 2) Z 38; dazu Holoubek(FN 2) 9; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar'(1996) Rz 13 zu Art 10 EMRK.24 EKMR 6.7.1993, Nr 18353/91, M.N. gegen Spanien,EuGRZ 1992,557.25 EGMR 28. 3. 1990, Nr 1411988/158/214, GropperaRadio AG ua gegen Schweiz, EuGRZ 1990, 259;EGMR 20.11.1989, Serie A Nr 165, markt intern uagegen Deutschland, Z 33.26 Eine vergleichbare Bestimmung wurde jedochnicht in das Privatfernsehgesetz aufgenommen.Vielmehr erhält von mehreren Antragstellern derjuridikum4/01VerlaJ>sterreichSeite 197


themaden ORF, wurde letztlich vom EGMR aufgegriffen. Offensichtlichvertritt der EGMR die Auffassung, dass die Veranstaltungvon Fernsehen durch Private nicht in unverhältnismäßigerWeise beschränkt sei, weil die Möglichkeit der Verbreitungvon Fernsehprogrammen über Satellit und Kabelsysterneim Gegensatz zur Situation zum Zeitpunkt des Urteils"Infarmaäansverein Lentia ua gegen Österreich", wo nebendem Betrieb von Rundfunk über staatliche Sender diesernur in äußerst beschränktem Umfang in lokalen Kabelsystemenmöglich war Z9 , zwischenzeitig sehr weitreichend möglichwaren und hinsichtlich der Erreichbarkeit der Bevölkerungmit der drahtlosen terrestrischen Übertragung durchausvergleichbar erscheint. Diesem Schluss ist mE im Ergebnisbeizupflichten. Tatsächlich stellt grundsätzlich KabelundSatellitenfernsehen eine tragfähige Alternative dar. Insoferndürfte sich Fernsehen als immobiles Medium vomHörfunk, der zu einem wesentlichen Teil im Auto, also mobil,gehört wird, wesentlich unterscheiden. Reiner KabeloderSatellitenhörfunk dürfte kaum ein Surrogat für die terrestrischeVerbreitung darstellen. Dennoch ist auch beiFernsehprogrammen zu beachten, dass reine Satelliten- undKabelfernsehprogramme wirtschaftlich nicht denselben Erfolgund Stellenwert haben, wie terrestrisch verbreiteteFernsehprogramme.Insoweit kommt dem Sondervotum des Richters Bane/laBedeutung zu, demzufolge seines Erachtens eine Verletzungdann vorliegen dürfte, wenn die Alternative (des Kabelfernsehens)lediglich als Unterhalten für Plutokraten verfügbargewesen wäre. Eine solche Situation wäre dann gegeben,wenn dem Betreiber unverhältnismäßige Last auferlegt odereine Anschluss für den Teilnehmer eine signifikante Lastfür den Teilnehmer bewirken würde. Dieser Aspekt könntemE in Zukunft mehr Gewicht erhalten, da - etwa mit dempay TV - durchaus Bestrebungen der Betreiber bestehenfinanziell den Zugang zu den Programmen sich vom Zuseherabgelten zu lassen. Sollte diese finanzielle Hürde zueiner Belastung der Zu seher werden, könnte im Sinne desobigen Sondervotums eine Verletzung des Art 10 EMRK vorliegen.IV.Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der EGMR die Rundfunkfreiheitoffensichtlich dahingehend interpretiert, dassdiese nicht eine Verpflichtung des Staates, alle verfügbarenTechnologien zur Verfügung stellen zu müssen, normiert.Vielmehr wird in dieser Hinsicht ein weit gehender Gestaltungsspielraumdes Staates akzeptiert, sofern die individuelleRundfunkveranstalterfreiheit nicht gänzlich eingeengtwird. Ermöglicht der Staat den Zugang zu den durch keineknappen Ressourcen geprägten Bereichen des Kabel- und Satellitenrundfunks,kann er offenbar im Bereich des terrestrischenRundfunks sogar verfügbare Frequenzen ungenütztbelassen und Bewerbern um diese Ressourcen vom Zuganghierzu ausschließen. Damit folgt der EGMR im Wesentlichender Spruchpraxis der EKMR30, welche für den Bereich der Gestaltungder nationalen Rundfunkordnung den Gestaltungsspielraumdes Art 10 Abs 1 3. Satz iVm Abs 2 EMRK betont.Mit der Erlassung des Privatfernsehgesetzes im Juli 2001ist die Kernproblematik des hier besprochenen Urteils desEGMR weggefallen. Nunmehr ist die Veranstaltung von Fernsehenfür Private gesetzlich möglich. Dennoch hat das"Tele 1 "-Urteil mE auch in Hinkunft im Einklang mit dem"Lentia"- und "Radio ABC"-Urteil Bedeutung für die österreichischeRundfunklandschaft. Wesentlichste Erkenntnis ausdem "Tele 1 "-Urteil ist mE der Umstand, dass der staatlicheGestaltungsspielraum dann besonders groß ist, wenn einevergleichbare Alternative den Betreibern offen steht. Dieskönnte für künftige Entwicklungen jedoch nicht unwesentlichsein. Werden zB nur einem Betreiber digitalisierte Frequenzspektrenzur Verfügung gestellt und den anderen allebisher bekannten, könnte dies mit dem "Tele 1 "-Urteil ohneweiteres gerechtfertigt werden. Denn der Umstand, dass denübrigen Betreibern wesentliche Wettbewerbsnachteile - ihrFernsehprogramm wird im wesentlich geringeren Umfangvon den Zusehern beachtet -, wurde bisher vom EGMR nichtin Erwägung gezogen. Hierin liegt wohl auch die Schwächedieses Urteils.Dr. Martin Attlmayr ist RAA in Kufstein.29 Dazu Wittmann, Öffnung der Kabelnetze füreigene Programmschöpfung, MR 1995, 162 ff.30 VglStrasser, Rechtsprechungsbericht aber unzulässigeBeschwerden: 7 Radio- und Fernsehfälle,EuGRZ 1994,522 ff: EKMR 11.1. 1993, 17505/90,Nydal gegen Schweden (Lizenzausschluß für Privatpersonenim Lokalradiobereich im Hinblick auf Art10 EMRK zulässig), EKMR 15. 1. 1993, 18424/91, RödaKorsets Ungdomsjörbund ua gegen Schweden (Verbotkommerzieller Werbung in Lokalradios widersprichtnicht Art 10 EMRK) und EKMR 6. 7. 1993,18424/91, M. N. gegen Spanien sowie EKMR 11. 1.1994,21472/93, X.S.A. gegen Niederlande (zugangsbeschränkendeLizenzbedingungen im lokalenFernsehbereich EMRK konform).Seite 198 verla~sterreich juridikum 4/01


di.e·' industrialisierung der kommunikation •• ···Der VfGH sprach mit Erkenntnis vom 29. 6. 2000 aus,dass die Privatradiobehörde verfassungswidrig ist. Eswar daher notwendig die Regulierungsbehörde gesetzlichneu zu regeln. Da eine verfassungsmäßige Mehrheit imNationalrat nicht zu Stande kam, wurde die KommAustria alsweisungsgebundene Behörde eingerichtet. Sie nahm mit1.4.2001 ihre Tätigkeit auf.Die Behörde hatte keinen leichten Start. Sie musste 23 lizenzen,deren Ausschreibung am 20. April endete, binnen2 Monaten neu vergeben und auch andere Entscheidungen,die von der Privatradiobehörde auf grund des Erkenntnissesdes VfGH sinnvollerweise nicht mehr getroffen wurden, fallen.Die KommAustria hat diese Aufgaben verfahrensmäßigbravourös erledigt, auch wenn an den Entscheidungen einigeKritik angebracht werden kann - dazu aber später. Inzwischenwurden auch längst anhängige Verfahren, wie zB dieLizenzvergabe fUr ein drittes Lokalradio in Innsbruck erledigt,die Lizenzen fUr ein bundesweites und regionale Fernsehlizenzenausgeschrieben und die Sanierung anderer aufgehobenerBescheide gestartet.Es ist also an der Zeit, eine erste Bilanz zu ziehen.Gern § 1 Abs 1 KommAustria Gesetz wird derKommAustria die VerwaltungsfUhrung in Angelegenheitender Rundfunkregulierung übertragen.Die VerwaltungsfUhrung umfasst~ die Erteilung von Lizenzen sowie der BewilligungfUr die Nutzung der Frequenzen und~ die Rechtsaufsicht über die privaten Rundfunkveranstalterinnen.Die Aufgaben der Privatradiobehörde war imWesentlichen auf die Erteilung der Lizenzen imSinne der Bestimmungen des Regionalradiogesetzesbeschränkt. Der Tätigkeitsbereich der KommAustriaist wesentlich umfangreicher. Sie hat nicht nur die Lizenzenentsprechend der Auswahlgrundsätze zu vergeben und dieEinhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen,sondern mit ihrer Tätigkeit auf die Verwirklichung der in § 2Abs 2 KOG definierten Zielsetzungen hinzuarbeiten. DieRTR-GmbH dient der KommAustria nicht nur zur administrativenUnterstützung, sondern auch als Kompetenzzentrum.Die Behörde hatte im Zuge ihrer bisherigen Tätigkeit ausreichendZeit zu beweisen, inwieweit ihr an der Umsetzungdieser Ziele gelegen ist. Die Tätigkeit der KommAustria solldaher anhand folgender Punkte beurteilt werden:~ Sicherung der Meinungsvielfalt und Förderung der Qualität~ Förderung des Marktzutritts neuer Anbieter~ Entwicklung technischer und ökonomischer KonzepteSicherung der Meinungsvielfalt und Förderungder QualitätBei kritischer Beurteilung der bisherigen Entscheidungenmüssen allerdings Zweifel angebracht werden, ob diese Behördewirklich eine Garantin zur Sicherung der MeinungsundMedienvielfalt - wie es der EGMR in seinem UrteiP vonder Republik Österreich gefordert hat - sein wird. Zugegebenmit Beseitigung der Beteiligungsbeschränkungen 2 habensich die gesetzlichen Bedingungen diesbezüglich erheblichverschlechtert. Der KommAustria muss allerdings auchvorgeworfen werden, ihre Kompetenzen insbesondere imZuge der Lizenzvergabe, aber auch im Rahmen der Bewilligungder Übertragung von mehr als 50% der Gesellschaftsanteile(gern § 7 Abs 6 PrR-G) nicht wirklich ausgenutzt zuhaben. Es ist zu begrüßen, dass der Donauradio Wien GmbHeine Sendelizenz mit der Frequenz 92,9 fUr das VersorgungsgebietWien unter Hinweis auf die "größere Meinungsvielfalt"im Vergleich zum Antragsteller 92,9 HitFM zugeteiltwurde. Angesichts dieser Entscheidung ist nichtnachvollziehbar, warum in Salzburg zwei Lizenzen fUr Lokalradiosder Mediaprint-Gruppe zugeteilt wurden. Auch hierkann nicht mehr von einer Vielfalt, sondern muss von einerbedenklichen Medienkonzentration gesprochen werden,verfUgt doch allein die Kronen-Zeitung in Salzburg über eineReichweite von 40,6%. Aber nicht nur in Salzburg, auch inOberösterreich hat inzwischen die Mediaprintgruppe einenGroßteil der Lokalradios übernommen. Darüber hinaus wirdl


themaFörderung des Marktzutritts neuer AnbieterDiese Zielsetzung steht in direktem Zusammenhang zur Meinungs-und Medienvielfalt. Neue Anbieter gewähren amehesten mehr Vielfalt am Medienmarkt. Aber auch dieKommAustria setzt bis jetzt - wie die Privatradiobehörde -nur die Platzhirschpolitik" fort. Im Zuge der so genanntenPrivatisierung war und ist es offensichtlich politisch durchausbeabsichtigt, dass die jeweiligen Platzhirsche im Printmedienbereichihr Revier auch auf dem elektronischen Sektor verteidigenkönnen. s Es gab 154 Bewerbungen um 23 Lizenzen.Darunter befanden sich einige durchaus seriöse Anträge, dieKommAustria hatte daher die Chance, neuen Anbietern denMarktzutritt zu ermöglichen. Zumindest im Falle der Lokalradiofrequenz92,9 hatte die Behörde den Mut eine Entscheidungflir Vielfalt zu treffen. Aus demselben Grunde hätte allerdingsdie Behörde konsequenterweise auch in einigen anderenFällen (zB Graz, Vorarlberg, Salzburg, Innsbruck ... )die Lizenz nicht den bisherigen, sondern anderen (neuen)Anbietern erteilen müssen.Entwicklung technischer und ökonomischer KonzepteAnders als die Privatradiobehörde hat die KommAustria denkonkreten Auftrag, Hilfestellungen flir die Privatradiobetreiberinnen zu leisten. Die Behörde kann also nicht nur im Zugeihrer Entscheidungstätigkeit auf die Umsetzung der im Gesetzdefinierten Ziele hinarbeiten. In technischer Hinsichtwird die Hilfe wohl darin bestehen müssen, optimale Übertragungsmöglichkeitensicherzustellen. Was die Unterstützungin wirtschaftlicher Hinsicht betrifft,wird man sicher nicht erwarten können,dass die KommAustria Finanzkonzepterur die einzelnen Radiobetreiberinnen erarbeitet.Aber die Behörde wird sich Gedankenzu machen haben, wie zwecks Sicherungder Vielfalt im Radiobereich insbesonderelokale Radios überleben können.Die Chance österreichischer Medienin einer zunehmend globalisierten Medienweltkann nur in der Nutzung kleinräumigerNischen bestehen. Die Strategieder privaten audiovisuellen Medien kannnicht dahin gehen" eine möglichst starkewirtschaftliche Konkurrenz zum ORF zubilden, sondern auf inhaltlicher EbeneKompetenzen auf- und auszubauen.Es ist ein Irrglaube anzunehmen, dassösterreichische Medienunternehmen imWettkampf mit den internationalen Großkonzernenmitspielen können. Die Medienpolitikmuss daher darauf ausgerichtetsein, einer möglichst großen Anzahl ankleinstrukturierten MedienunternehmenEntwicklungschancen einzuräumen undnicht die Medienmacht einzelner wenigerKonzerne noch mehr anwachsen zulassen.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~4 Vgl Michael Holoubek, Rundfunkrechtliche Problemedes Medienverbundes in: Josef Aicher/Michael Holoubek (Hrsg.), Das Recht der Medienunternehmen,1998, S 107 f... . . . . . . . . . . . . . . . .5 Im Zuge der so genannten Privatisierung ist esoffensichtlich politisch durchaus beabsichtigt,dass die jeweiligen Platzhirsche im Printmedienbereichihr Revier auch auf dem elektronischenSektor verteidigen können.Vgl dazu MichaelDie Bedeutung der lokalen RadiosGerade im lokalen Bereich kann ein Radio als identitätsstiftendesMedium eine erhebliche Rolle spielen. Es bildet somiteinen Gegenpol zur massenmedialen Globalisierung unddient in diesem Kontext als Artikulationsmedium zur Erhaltungder lokalen Identität. Die Kompetenzen der Lokalradiosliegen sowohl im Kommunikations- wie im Informationsbereich.Zur Konsum- und Unterhaltungsorientierung kommtdie Aufgabe des Radios als Kommunikationsmedium. Hierkönnen die HörerInnen in das Programm eingebunden werden,am Programm teilhaben und sich so mit den lokalen Gegebenheitenauch auf einer medialen Ebene auseinander setzen.Leider wurden diese Chancen und Möglichkeiten im lokalenBereich nur von wenigen BetreiberInnen genutzt, hiersind vor allem die freien nichtkommerziellen Radios zu nennen.Dies ist umso bedauerlicher, als gerade auch in wirtschaftlicherHinsicht im lokalen Bereich Markt- und Informationsnischenbestehen, die weder vom ORF noch den sog."global playern" besetzt sind.Die Entwicklung in Österreich zeigt, dass viele lokale BetreiberInnenan der mangelnden fachlichen Kompetenzscheiterten. Die Annahme, dass Hörfunk entsprechend denErfahrungen aus dem Printmedienbereich zu 'betreiben ist,erwies sich als falsch. Die Euphorie nach der Lizensierung hatsich auch auf grund der mangelnden wirtschaftlichen Kompetenzenvielerorts in eine Katerstimmung umgewandelt. Dieseflihrte direkt zu Verkaufsverhandlungen, um den Schadenmöglichst zu begrenzen. Das Ergebnis dieser Entwicklungliegt bereits drei Jahre nach der Liberalisierung vor: SelbstständigeLokalradios können heute nahezu an einer Hand abgezähltwerden. Ein Großteil der lokalen BetreiberInnenkonnten den Begehrlichkeiten der Mediaprint nicht widerstehen.Bedauerlicherweise wurde diese Entwicklung einerseitsdurch die Gesetzesnovelle ermöglicht, andererseits hat sichdie Behörde bis heute nicht entschlossen diese Medienkonzentrationgemäß ihren Möglichkeiten zu bremsen. In diesemZusammenhang bietet sich der Behörde ein reiches Betätigungsfeldinsbesondere mit wirtschaftlichen Konzeptenden lokalen Radios Hilfe zu leisten.Die einzigen ökonomischen Konzepte der Behörde warenbis heute die Aufforderungen einen Finanzierungsbeitragzu deren Betrieb zu leisten. Es wäre eigentlich zu erwartengewesen, dass die KommAustria durchaus Überlegungenanstellt, wie die Finanzierung ihrer Aufgaben undTätigkeiten sichergestellt werden könnte, ohne wirtschaftlicheschwache Lokalradios zusätzlich zur Kasse zu bitten.Hier würden sich die von der GIS (Gebühren Inkasso Service)eingehobenen Gebühren flir die Radio- und Fernsehempfangseinrichtungenvon insgesamt ca. 690 MillionenSchilling/Jahr anbieten. Diese Gebühr wird in zweckwidrigerWeise nicht flir den audiovisuellen Bereich, sondern vom Finanzministerwie eine Steuer zur Sicherung des "Null-Defizits"verwendet. Gebühren sind grundsätzlich zweckgebundeneinzusetzen, weshalb diese Praxis auch verfassungsrechtlichbedenklich ist. Es wäre daher nur logisch und konsequent,wenn mit dieser Gebühr, die von jedem Inhaber ei-Holoubek, Rundfunkrechtliche Probleme des Medienverbundesin: Josef Aicher/Michael Holoubek(Hrsg.), Das Recht der Medienunternehmen, 1998,S 107f.Seite 200 verlagJ)sterreich juridikum 4/01


nes Radio- und Fernsehgerätes eingehoben wird, und dienichts mit dem Programmentgelt flir den ORF zu tun hat,die KommAustria finanziert würde. Selbst wenn der Finanzbedarfdie angenommenen ATS 20 Millionen überstiege,bleiben noch genügend Mittel, um freie nichtkommerzielleund lokale kommerzielle Radios zu fOrdern, aber auch dieFilmwirtschaft zu unterstützen.In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass beispielsweisein Bayern nicht nur die Landesmedienanstalt, sondernauch die Privatradios durch Gebühren der Hörer- und SeherInnenmitfinanziert werden. Auch in der Schweiz werden lokaleRadiobetreiberInnen finanziell unterstützt. Ebenso wirdbesondere Qualität im Programm gefördert. Angesichts derZielsetzungen wäre zu erwarten, dass die KommAustria angelehntan internationale Modelle auch in Österreich Finanzierungskonzepteentwickelt. Die relativ harschen Schreiben,in denen die Behörde die Radio- und FernsehbetreiberInnenauffordert, ihren Finanzierungsanteil zu leisten, deutenjedoch auf eine andere Auffassung in der Behörde hin.Dabei ist zu bedenken, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen(§ 10 Abs. 4 KOG) der "branchenspezifische Aufwandbis spätestens 31. jänner jeden jahres zu schätzen ist."Da die Finanzierungsbeiträge anhand dieser von der RTR­GmbH veröffentlichten Schätzungen zu leisten sind, könnteman durchaus die Auffassung vertreten, dass Zahlungsaufforderungenanhand der im juni ergangenen Schätzungen nichtzu leisten sind, zumal im Gesetz eine Übergangsbestimmungnicht vorgesehen ist.Grundsätzlich ist zu bedauern, dass der politische Willezur Einrichtung einer unabhängigen Medienbehörde wederbei den Regierungsparteien, noch bei der SPÖ, vorhandenwar. Davon abgesehen hätte die KommAustria erheblicheKompetenzen, entscheidende medienpolitische Akzente zusetzen. Diese Chance wurde bis heute nicht wirklich wahrgenommen.Der Behörde muss vorgeworfen werden, nicht einmaleine klare Linie in ihrer Tätigkeit zu verfolgen. Aber vielleichtbesteht die Politik der Behörde darin, die Wünsche derRegierungsparteien umzusetzen, und diese sind, wie wir wissen,widersprüchlich.Dr. Sepp Brugger ist Berater der "Grünen"in Medienfragen.Urteilsdatenbank aller Höchstgerichte• BundesrechtLiteratuNerzeichn isDokumenten I ieferdienstOsterreichischer AmtskalenderSachverständigenverzeichnis• online-MeldeanfrageFirmenbuch• GrundbuchVertragsmuster~ ®[f@[JO ~D@ {Z@DÜ~ www.usline-ro.atjuridikum 4/01 verlagJ,sterreich Seite 201


themademocracy. ba bble@cec.eu. itA Note on the Commission's White Paper on GovernanceAlexander SomekAn Empire in Search of LegitimacyThe political development of European integration hasshown that calls for the democratisation of European governanceare likely to stay behind their best intentions. This istrue, in particular, with regard to the loftiness with which theEuropean Commission recently has introduced proposals forreform in the so called "White Paper on European Governance."1At bottom, this paper is a subtIe diatribe against theprevalence of intergovernmentalism in the Union. At thesame time, it also conveys a certain narrow conception of democracy.This conception is minimalist. It contends itselfwith taking part of the whole for the whole: it includes participationby excluding representation, referenda, party programsetc.The Broad NotionThe White Paper sets out with what it takes to be five principiesof "good governance"2, namely, "openness", "participation","accountability" , "effectiveness" and "coherence."3The authors of the paper are sanguine enough to claim that"each principle is important for establishing more democraticgovernance".4 This may weIl be the case as regards the firstthree principles, however, it is scarcely evident when itcomes to the latter two. There is neither a necessary nor asufficient relation between democracy on the one hand andthe effectiveness or coherence ofiegislation on the other. Admittedly,a democratic polity fares better if legislation partakesof those virtues, yet it cannot be denied that a governmentis democratic even if its laws lack coherence or arepoorly drafted. 5 The generous use made ofthe concept "democracy"in the White paper bespeaks the lack of serious ref1ectionwith which this idea is deplöyed in a transnationalcontext. This raises the suspicion that "democracy" is madesubservient to promoting 6 the agenda of a bureaucratic elite.The Narrow NotionNonetheless, the White Paper appears to carry a narrowerand much more specific message even in respect of democracy.The Paper begins with a candid admission that Europeancitizens, despite the progress which was made by the Union,"are losing confidence in a poorly understood and complexsystem"7. In fact, the White Paper acknowledges "that manyEuropeans feel alienated from the Union's work."8 Since theWhite Paper does not consider European policies as thesource of estrangement - as it probably should have - EuropeanIntegration is depicted as a successful product which issurprisingly difficult to sel1. 9 The strategy for "enhancing democracy",wh ich was the original titIe ofthe project that culminatedin the White Paper,10 is seen in bridging the "wideninggulf between the European Union and the people itserves"11 through connecting Europe with its citizens. Theidea is, indeed, that participation will nourish and strengthena sense of "belonging" and thereby increase the loyalty of Europeancitizens. 12 Democracy, hence, is not taken as an endin itself but as a means of promoting the de facto legitimacyofthe Union among the peoples ofEurope.A European Public SpaceAccording to the White Paper, democracy requires participationby civil society. It is seen as depending "on people beingable to take part in public debate".13 The lesson to be drawnfrom this is that the institutions ofthe Union and the MemberStates should adopt a bottom up approach as regards thecommunication ofpublic policy. To this end, the Commissionadvocates not just a broad dissemination of information butalso intense communication with civil society: "The aimshould be to create a transnational 'space' where citizensfrom different countries can discuss what they perceive to bethe important challenges for the Union. This should aid policymakers in staying in touch with European public opinionand guide them in finding European projects which mobilisepublic support."14 The European parliament and the nationalparliaments alike as weIl as the Committee ofthe Regions arecast as facilitators of a dialogue between the Commission bureaucracyon the one hand and civil society on the other. Thecomponent parts of civil society are exemplified with referenceto, among others, trade unions and employers' organisations,nongovernmental organisations, professional associations,charities, churches, religious congregations and soforth. 15 Their incIusion is meant to "reinforce" a culture ofconsultation and dialogue in the shaping of effective Communitypolicy.161 COM (2001) 428 of 25.7.2001.2 The notion "governance" is explained in a footnoteas folIows: "'Governance' means rules, processesand behaviourthat affeet the way in wh ichpowers are exercised at European level, particular­Iy as regards openness, participation, accountability,effeetiveness and coherence."3 White Paper 10.4 Ibid.S I assume that this would not even be denied byDworkin. See Ronald Dworkin, Law's Empire (Cambridge,Mass.: Harvard University Press, 1986).6 On the (self-)promotional funetion ofvaluetalk,see Pierre Schlag, Mysticism, Fetishism, andthe American Legal Mind (NYU Press, 1996) 53.7 See White Paper 3.8 Ibid. 7. As if evidence were needed for popularestrangement the White paper points to the decreasingvoter turnout in European eleetions andto the rejeetion of the Treaty of Nice in the Irishreferendum.9 See ibid., 7.10 See the Work Programme for the White Paper,SEC (2000) 1547/7, 11 Oetober 2000.11 White Paper. 7.12 Ibid. 11, 15.13 See ibid., 11.14 Ibid., 11-12.1S Ibid. 14 footnote 9.16 Ibid.15-16.Seite 202verla~sterreich juridikum 4/01


die,?:industrialisierung .•. ··.derc·kammumikatiaOI.The Underlying AgendaI do not want to dweil on the details here. I should ratherpoint out wh at the major thrust ofthis initiative iso Not surprisingly,grassroots democracy is not what is on the mindsof Eurocrats. Behind exuberant and jolly assertions of broadparticipation by civic associations and the wholehearted indusionof the public sphere in the making and shaping of Europeanpolitics lurks an institutional agenda, wh ich is noteven hidden from the view of the innocuous reader. It is evidentin the Commission's stating of the ambition to re-install,renew or reinvigorate "the Community method"YFrom the perspective of the Commission this requires a reshufflingof power and responsibility for its own benefit andat the expense of control which is presently exercised byMember States bureaucrats and national experts. Such constraintsare experienced as particularly severe in the contentofthe so-called Comitology system, in which delegated legislationby the Commission has been made conditional, by theCouncil itself, on achieving agreement with national representativesin several regulatory or managerial Committees. 18The Commission is constrained to seek consensus with delegatesfrom the Member States. The White Paper raids againstthe bargaining commitments involved the Comitology systemand thus enlists a civic dienteie in its attempt to combatan ever growing and increasingly complex network of intergovernmentalnegotiation. 19A Benevolent Authoritarianism?Therefore, it comes as no surprise that the invocation of aEuropean public space by the Commission is a conspicuousruse in its attempt to improve its own position in a specificinstitutional setting. Upon doser inspection, therefore, thepublic space envisaged by the White Paper turns out to beboth unpalatable and unrealistic owing to the selectivity ofindusion.The ideas of the White paper are unpalatable in proposingspecial partnership agreements for processes of consultation.In contrast to a general constitutionalisation of communicationsuch agreements would grant special privilege bythe High Authority to some and not to others. This would entailnot just the compartmentalisation of the public sphere,with so me groups relevant for pharmaceuticals and othersfor food stuffs, what's more, it would make communicativestanding not a matter of a civil right but of grants awarded bythe Commission at whim.In addition, the very extensiveness of a potential Europeanpublic space gives lie to the commitment which had to bespelled out in what the Commission refers to as "minimumstandards" ofparticipation. Theywould have to be laid downin a "code of conduct".20 At this point, a telling indeterminacyemerges, for either the selection of potential partners willturn out to be arbitrary and amount to the establishment ofsector-specific dienteies or the process of communicationwill be doomed from the outset if the sheer scope of potentialcandidates is really taken into account.2 1 This raises thesuspicion that the commitment to public debate serves as apretence in the Commission's attempt to strengthen its positionvis-a-vis the Council and the still indirectly democraticallylegitimated participants ofthe Comitology system. Cast inpositive terms, the enhanced role ofthe Commission in combinationwith its ties to special civic organisations would, asScharpf correctly observes, amount to a "benevolent dictatorship".It would come at the high price offurther severingthe Community's (al ready) weak moorings in parliamentarydemocracy. In the word ofScharpf: "[TI he White Paper's proposals[ ... 1 would explicitly destroy what is left ofthe indirect-democraticlegitimation of European policies that is derivedfrom the agreement of democratically elected nationalgovernments, and they would do nothing at all to strengtheneither the direct responsibility of the European Parliamentfor substantive policy choices or the political accountabilityofthe Commission to Parliament."22Communication is not EnoughThe vision of democracy expounded in the White Paper is undoubtedlyminimalist. It does not offer a large institutionalscheme of democratic governance. Rather, it pursues onespecific avenue of democratisation, that is, participation. Butthe Commission's commitment to participation lacks credibility.On its face, it puts a premium on aimless communication.This alone cannot do. Communication with the HighAuthority alone is not democracy. It does not even reach upto the aim of participation espoused by the White Paper itseIt:Lest I forget: if you feel the desire to communicate commentsregarding the White Paper please send them tosg-governance@cec.eu.int.ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek istMitherhausgeber des juridikum.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 See White Paper. 4, 29, 34.18 On Comitology, see C. Joerges & E. Voss (eds.),EU Committees (Oxford: Hart Publishing, 1999).19 See White Paper 30-31.20 See ibid. 17.21 See Fritz W. Scharpf, 'European Governance:Common Concerns vs. the Challenge of Diversity'(2001) 7/01 Jean Monnet Working Paper, 9.22 Ibid.juridikum 4/01Seite 203


thema


diei'industrialisierung.··.derkommunikation···Da interessiert der E-Commerce als solcher mehr. Der istzwar jahrelang hochgejubelt und inzwischen beinahe ebensolange wieder totgesagt worden, aber er ist ein Thema, dasman verstehen kann. Dass damit Geld verdient oder verlorenwerden kann, verstehenjuristinnen. Dass Verbraucher in dieserfremden Welt zu schützen sind, ebenso. Dass daher generelleNormen geschaffen werden müssen, ist common sense.Auch in Österreich, wo der Gesetzgeber in den letzten jahrensehr aktiv war. Signaturgesetz, Fernabsatzgesetz; Datenschutzgesetz;TKG-Novelle, alle in den letzten beidenjahrenerlassen. Und eben das Zugangskontrollgesetz. Auf dieseswird das nun zu schaffende E-Commerce-Gesetz rekurrieren."Dieses Bundesgesetz regelt einen rechtlichen Rahmenfür bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäfts- undRechtsverkehrs", heißt es in § 1 Abs. 1 des entsprechendenEntwurfes. 7 Wir wollen uns hier nicht damit aufhalten zuüberlegen, ob man einen Rahmen regeln kann. Auch nichtmit der Feststellung, dass ein Gesetz, das antritt, bestimmteBereiche zu regeln, unbestimmte Bereiche regeln muss, weildie bestimmten Bereiche unbestimmt sind. 8Stattdessen wollen wir zunächst thematisieren, dass derGesetzgeber versucht, bestimmte Bereiche des elektronischenGeschäftsverkehrs zu bestimmen, indem er auf ein Gesetzverweist - nämlich auf das Zugangskontrollgesetz. In § 3ECG heißt es: "Im Sinn dieses Bundesgesetzes bedeuten:1. Dienst der Informationsgesellschaft: ein in der Regel gegenEntgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abrufdes Empfängers bereitgestellter Dienst (§ 2 Z 5 Zugangskontrollgesetz),insbesondere der Online-Vertrieb von Warenund Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die Online-Werbung,elektronische Such maschinen und Datenabfragemöglichkeiten,wirtschaftliche Tätigkeiten über dieelektronische Post sowie Dienste, die Informationen überein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einemsolchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzersspeichern;". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .nisch im Fernabsatz und auf individuellen Abrufeines Empfängers erbrachte Dienstleistung, wobeiim Sinne dieser Definition bedeuten:a) ,im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung': eineDienstleistung, die ohne gleichzeitige physischeAnwesenheit der Parteien erbracht wird,b) ,elektronisch erbrachte Dienstleistung': eineDienstleistung, die mittels Geräten für die elektronischeVerarbeitung, einschließlich digitaler Kompression,und Speicherung von Daten am Ausgangspunktgesendet und am Endpunkt empfangenund vollständig über Draht, über Funk, auf optischemoder anderem elektromagnetischen Weggesendet, weitergeleitet und empfangen wird,undc) ,auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachteDienstleistung': eine Dienstleistung, diedurch die Übertragung von Daten auf individuelleAnforderung erbracht wird; Anlage 1 enthält eineVerwiesen wird also auf § 2 Z 5 Zugangskontrollgesetz.Dort steht zwar in Details etwas anders als im geplantenECG, nämlich: "Dienst der Informationsgesellschaft: ein inder Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und aufindividuellen Abruf eines [nicht: des, N. F.] Empfängers erbrachter[nicht: bereitgestellter, N. F.] Dienst, wobei alsa) im Fernabsatz erbrachter Dienst ein Dienst, der ohnegleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien erbrachtwird, alsb) elektronisch erbrachter Dienst ein Dienst, der mittelsGeräten für die elektronische Verarbeitung, einschließlich digitalerKompression, und Speicherung von Daten am Ausgangspunktgesendet und am Endpunkt empfangen sowievollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderemelektromagnetischen Weg gesendet, weitergeleitet undempfangen wird, und alsc) auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachterDienst ein Dienst, der durch die Übertragung von Datenauf individuelle Anforderung erbracht wird, verstandenwerden."Doch auch damit wollen wir uns nicht aufhalten. Denn wirverstehen nicht, warum das ECG auf das Zugangs kontroll gesetzund nicht auf das Notifikationsgesetz verweist, das älterist (1999), in dem der Dienst der Informationsgesellschaftebenfalls definiert ist 9 und mit welchem jene Richtlinie umgesetztwurde, auf die die E-Commerce-Richtlinie bei der Definitiondes Dienstes der Informations gesellschaft verweist.Der Entwurf des ECG schreibt in seinen Erläuterungen nur lapidar:"Ein Verweis auf das Notifikationsgesetz 1999 - dieswürde der Richtlinie entsprechen, die sich in Art. 2 lit. a aufdie durch das Notifikationsgesetz 1999 umgesetzte Richtlinie98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebietder Normen und technischen Vorschriften in der Fassung derRichtlinie 98/48/EG bezieht - ist nicht notwendig, die Regelungensind inhaltsgleich."10Fassen wir zusammen: Wir verfügen im österreichischengeltenden Recht über zwei binnen jahresfrist erlassene nichtidente Definitionen des Dienstes der Informationsgesellschaft.In einem weiteren Gesetz soll nun auf eine dieser Definitionenverwiesen werden und eine dritte, in Details unterschiedlicheFormulierung gewählt werden. Ein Verweisauf die andere Definition sei nicht notwendig, da sie inhaltsgleichsei. Vertreterinnen überkommener juristischer Auslegungstheorienund jene, die mit deren Defiziten Geld verdienen11 (und gerade das Rad neu erfinden), werden zu-nicht abschließende liste jener Dienstleistungen,die nicht unter diese Definition fallen."10 Der Justizausschuss verstand dies auch nicht.In dessen Entwurfsfassung wird nunmehr auf § 1Abs. 2 Z 2 Notifikationsgesetz verwiesen.S. wko.at/rp/ecgja.doc.11 Siehe etwa den offenbar auch rechtstheoretischambitionierten Beitrag Wolfgang Zankls anlässlichder Eröffnung des Zentrums für E-Commerce,hier zitiert nach: Peter Oberdorfer, VirtuelleVertragspartner? Neues Zentrum erforscht Internetrecht,in: Die Presse 9. 10. 2001: "AI könnteschließlich auch die Art der Rechtsanwendung ändern.Aufgrund der logischen Struktur des juristischenSyllogismus sei, so Zankl, auch ein virtuellerRichter vorstellbar, eine Idee, die allerdings an dieGrenzen ,rechtsethischer, rechtsphilosophischerund standesrechtlicher Befindlichkeiten stoße.'"7 Ministerialentwurf betreffend ein Bundesgesetz,mit dem bestimmte rechtliche Aspekte deselektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregeltwerden (E-Commerce-Gesetz - ECG),232/ME (XXI. GP).8 Dies bemerkt auch die Stellungnahme des BKAzum Ministerialentwurf des ECG: "Die Aussage in§ 1 Abs.1, dass das vorliegende Gesetz (nur) bestimmteAspekte des elektronischen GeschäftsundRechtsverkehrs regle, scheint wenig glücklich,da sich die Frage erhebt, welche Aspekte dies sind.Man müsste wohl entweder diese unbestimmteAussage streichen, oder an diese unbestimmteAussage eine Aufzählung der geregelten Aspektezwecks KlarsteIlung anschließen."9 Auch hier sind Unterschiede im Detail zu bemerken.Siehe § , Abs. 1 Zif 2 NotifG '999: ",Dienst': eineDienstleistung der Informationsgesellschaft,das ist jede in der Regel gegen Entgelt elektrojuridikum4/01verla~sterreichSeite 205


themafrieden sein. Jede Auslegungwird möglich seinund Argumente für sichhaben: Grammatisch, subjektiv-historisch,teleologischargumenta e silentio,e contrario, ad absurdum.Zu welchen Verwirrungendies führen wird,kann sich ausmalen, werdie Stellungnahmen zumECG-Entwurf liest. Unddas in einem Bereich, der,so will es der juristischecommon sense, nach sicherenjuristischen Rahmenbedingungenruft.Wir wollen uns hiernicht weiter mit Methodenlehrebefassen,12 sondernmit dem Regelungsgegenstanddes Zugangskontrollgesetzesund mitdessen Verschweigung.Und mit dem Umstand,dass Dienste der Informationsgesellschaftinzwischenso interessant gewordensind, dass sie zumGegenstand hektischer legislatorischerBemühungenwerden.Ein Dienst der Informationsgesellschaftdarf miteiner Zugangskontrolleversehen werden, mit einer"technische[n] Maßnahmeoder Vorrichtung,die den Zugang zu einemgeschützten Dienst in verständlicherForm von einervorherigen individuellen Erlaubni~ abhängig macht". (§ 2Z 6 ZugKG). Wer einen Dienst der Informationsgesellschaftanbietet, hat daher nunmehr, dank des Zugangs kontroll gesetzes,"das ausschließliche Recht, den Zugang zu einem vonihm bereitgestellten geschützten Dienst in verständlicherForm von seiner vorherigen individuellen Erlaubnis abhängigzu machen." (§ 3 ZugKG)Mir ist nicht bekannt, dass vor dem Zugangskontrollgesetzirgendjemand an diesem Recht gezweifelt hätte. Darumgeht es aber auch gar nicht. Worum es geht,ist, geschützteDienste zu schützen. Wer einen geschützten Dienst betreibt,darf diesen technisch schützen: Dank des Zugangskontrollgesetzeskann er ihn nun auch rechtlich schützen. TechnischeProbleme rufen nach technischen Lösungen. Diese sindrechtlich abzusichern. Ein Diensteanbieter, der durch eineunzulässige Umgehung seiner Zugangskontrollvorrichtungenin seinen Rechten verletzt wurde, kann Unterlassung (§ 5ZugKG), Beseitigung (§ 6 ZugKG), Schadenersatz sowie Herausgabedes Gewinns (§ 7 ZugKG) und Rechnungslegung geltendmachen; einstweilige Verfügungen sind unter erleichtertenUmständen zu erlangen (§ 8 ZugKG).Erzählen wir noch eine Geschichte. In den USA wurdeein Computerprogramm geschrieben. Das soll vorkommen.Motivation der Programmautoren war es, so sagen sie,DVDs, die sie legal erworben hatten, auch auf einem PC abzuspielen,das unter dem Betriebssystem Linux läuft. Daswar mit gängiger Software nicht möglich, weil DVDs mit einemVerschlüsselungsprogramm namens CSS (Conte ntScrambling System) versehen sind. Linux-kompatible DVD­Player konnten damit nicht umgehen. Also musste ein Programmgeschrieben werden, mit dem man C55 umgehenkann. Dieses Programm nannten seine Autoren DeCSS (DescrambleCSS).DeCSS verbreitete sich schnell im Internet.' Weil man damitlegal erworbene DVDs auf Linux-Maschinen spielen konnteund weil man damit auch nicht zulässige Vervielfaltigungenvon DVDs auf anderen Maschinen herstellen konnte. Die Vertretervon Vereinigungen wie der Copy Contral Association(CCA) und Befürworter von C5S sehen in der Verhinderung illegalerKopien in ihren Stellungnahmen den alleinigen Zweckvon CSS13, während Gegner anführen, C5S verfolge in einerWeise ökonomische Interessen der Industrie, die die Nutzungvon DVDs einschränkten oder unmöglich machten.Wir wollen uns hier nicht mit der komplexen Frage aufhalten,ob die Herstellung des Programms, das ein Dekompilierendes CSS-Sourcecodes verlangt, urheberrechtlich zulässigist oder nicht. Stattdessen wollen wir berichten, dass gegenPersonen, die einen Link auf eine Downloadmöglichkeitdes Programms setzten, von der Filmindustrie Verfahren angestrengtwurden, weil behauptet wurde, dass bereits durchden Link auf das Programm der Digital Millenium CopyrightAct verletzt worden sei. Die Beklagten machen unter anderemgeltend, ihre verfassungsrechtlich garantierten Rechteaus dem First Amendment (Freedom of Speech) würden verletzt.14 Die juristische Auseinandersetzung hat zu großerKreativität bei der Verbreitung des 50urcecodes geführt - esgibt ihn aufgedruckt auf T-Shirts, als Popsong gesungen, ineinem Dinosaurierbild steganographisch verborgen, als httpcookies,USW. 15Noch größer freilich ist die Kreativität auf der "anderenSeite". Von der breiten juristischen Öffentlichkeit weitgehendunbemerkt, schafft auch Europa seinen Digital MilleniumCopyright Act. Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG des Euro-12 Ich verweise insoweit auf bereits geleistete Arbeit.Siehe im hier interessierenden Zusammenhangetwa Nikolaus Forg6, Zur juristisch~n Praxisrelevanzder Sprachphilosophie im elektrischenZeitalter, in: Journal für Rechtspolitik 2001, 22-26mwN.13 Siehe zB http://www.dvdcca.org/faq.html:"Why is (SS necessary? Without sufficient protections,movie studios would not have offered theircopyrighted films to consumers in this high qualitydigital format. Because they are ,digital', DVDscan be used as a perfect masterfor an infinitenumber of exact copies ifthe master is not protectedbya system like (S5. Without such protection,movie conte nt manufacturers would hesitateto release their products, including movies, becausethey would risk easy illegal copying."14 Eine umfassende Dokumentation des Verfahrensfindet sich zB unter http://www.2600.com/dvd/docs/.15 Einen Überblick bietet zB http://decss.zoy.org/.Seite 206 verla~steITeiCh juridikum 4/01


päischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zurHarmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts undder verwandten Schutz rechte in der Informationsgesellschaftwidmet sich den uns hier interessierenden Fragen. DieRichtlinie ist "das Ergebnis von drei Jahren intensiver Beratungensowie Lobbying verschiedenster Interessengruppen"16und Fortführung bzw. Umsetzung entsprechenderWIPO-Urheberrechtsverträge. 17 Sie soll Piraterie erschweren,indem sie technische Maßnahmen, die Urheberrechtsverstöße(oder das, was die Industrie dafür hält) durch die Pönalisierungvon deren Umgehung rechtlich absichert. 18Dadurch wird auf technische Entwicklungen durch Rechtebenso Einfluss genommen wie auf rechtliche Entwicklungendurch Technik. Technik steuert Recht steuert Technik. Roseist eine Rose ist eine Rose. Eine DVD wird vom Speichermediumzu einem Mainstreamcontentverteilungsprodukt. Dasist das Thema von Lawrence Lessig.Wer Lessig gelesen hat, interessiert sich für das ZugangskontrolIgesetznicht nur wegen des diskutierten Verweisesdarauf im Ministerialentwurf des ECG und nicht nur wegender Sorge um die samstägliche Fußballspielübertragung. Undwer sich für das Zugangskontrollgesetz interessiert, ist sehrschnell bei grundsätzlichen Fragen der Freiheit im elektrischenZeitalter. Lessig macht deutlich, dass die "Architektur"des Internets Ergebnis juristischer wie technischer Entscheidungen(East Coast Code und West Coast Code) ist, die wirauch dann treffen, wenn wir von ihnen nichts wissen. Was Lessigbeschreibt, ist das Design der maschinenunterstütztenKommunikation und dessen Beeinflussung durch politische,ökonomische und juristische Themen. Das Metathema istFreiheit und deren rechtliche Garantie.Haben Sie schon Ihren Windows XP Registration Key?19Univ.-Ass.Dr. Nikolaus Forgo verwalteteine Professur für Rechtsinformatik ander Universität Hannover, leitet denUniversitätslehrgang für Informationsrechtund Rechtsinformation(www.informationsrecht.at) undjuridicum Online (www.juridicum.at).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 Heinz Wittmann, Die EU-Urheberrechts-Richtlinie- ein Überblick, in Medien und Recht 3101,143-147, hier: 143. Siehe zum Druck der Lobbyistenauch http://www.heise.de/newsticker/data/cp-30.01.01-000/.17 Siehe hierzu Gerhard Laga, Rechtliche Beurteilungvon technischen Schutzmaßnahmen, in: JurpeWeb-Dok. 712000, Abs.1-42, online unterhttp://www.jurpc.de/aufsatz/20000007·htm.18 Art. 6 Abs.1-3 lautet: "Artikel 6 Pflichten in Bezugauftechnische Maßnahmen(1) Die Mitgliedstaaten sehen einen angemessenenRechtsschutz gegen die Umgehung wirksamertechnischerMaßnahmen durch eine Personvor, der bekannt ist oder den Umständen nach bekanntsein muss, dass sie dieses Ziel verfolgt.(2) Die Mitgliedstaaten sehen einen angemessenenRechtsschutz gegen die Herstellung, die Einfuhr,die Verbreitung, den Verkauf, die Vermietung,die Werbung im Hinblick auf Verkauf oderVermietung und den Besitz zu kommerziellenZwecken von Vorrichtungen, Erzeugnissen oderBestandteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungenvor,a) die Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbungoder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehungwirksamer technischer Maßnahmen sindoderb) die, abgesehen von der Umgehung wirksamertechnischer Maßnahmen, nur einen begrenztenwirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben oderc) die hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasstoder erbracht werden, um die Umgehungwirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichenoder zu erleichtern.(3) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck,technische Maßnahmen' alle Technologien,Vorrichtungen oder Bestandteile, die im normalenBetrieb dazu bestimmt sind, Werke oder sonstigeSchutzgegenstände betreffende Handlungen zuverhindern oder einzuschränken, die nicht von derPerson genehmigt worden sind, die Inhaber derUrheberrechte oder der dem Urheberrecht verwandtengesetzlich geschützten Schutzrechteoder des in Kapitel 111 der Richtlinie g6/g/EG verankertenSui-generis-Rechts ist. Technische Maßnahmensind als ,wirksam' anzusehen, soweit die Nutzungeines geschützten Werks oder eines sonstigenSchutzgegenstands von den Rechtsinhaberndurch eine Zugangskontrolle oder einen Schutzmechanismuswie Verschlüsselung, Verzerrungoder sonstige Umwandlung des Werks oder sonstigenSchutzgegenstands oder einen Mechanismuszur Kontrolle der Vervielfältigung, die die Erreichungdes Schutzziels sicherstellen, unter Kontrollegehalten wird."19 Aus einem Windows-Support-Dokument,online unter http://www.microsoft.com/windowsxp/pro/evaluation/overviewslactivation.asp: "If you have not activated WindowsXP, you will be reminded each time you login and at common intervals until the end oftheactivation grace period of 30 days. If you have notactivated Windows XP within this timeframe, youwill need to do so to continue using it."juridikum 4/01verlaJ>sterreichSeite 207


na.c::h.satz·Über allen Gipfeln ist RuhIris KuglerDer öffentliche Raum wird wieder enger.Lehrbuchhaft lässt sich beobachten,dass in Krisenzeiten wie diesenFrauen mit ihren spezifischen Lebenszusammenhängen,ihren spezifischenBedürfnissen und Sichtweisen nichtnur keinen Raum im öffentlichen Lebenhaben, sondern die wenigen Enklaven,die ihnen bislang hierftir zur Verftigungstanden, zugunsten Wichtigerem umgewidmetwerden. Natürlich sprichtalle Welt vom Terror und dem Kampfdagegen. Alle Welt?Ein in Afghanistan lebender Steirer,der zum Islam bekehrt ist, ist angesichtsder drohenden Kriegsgefahr heimgekehrt.Mit ihm seine tiefVerschleierteösterreichische Frau, die Söhne und dieTöchter. Natürlich eine Attraktion, einExote. Interviewt werden er und seineSöhne. Diese sagen, sie hätten in Afghanistanmehr Freiheiten genossen, weilsie Motorrad und Auto fahren durften(beide ca 10-11 jahre), was ihnen hierfreilich verwehrt ist. Das Bild, das Mutterund Töchter von diesem Land haben, sowiedie Frage, was dieses Land ftir sie lebenswertgemacht hat - wir werden esnie erfahren.Die medialen Diskussionen sindderzeit geprägt von ernsthaften Männerrunden,die nur durch jene Frauendurchbrochen werden, die garantiertkeinen Millimeter von der vorgegebenenLinie "Amerika muss sein Gesichtwahren" abweichen. Sofern es sie gibt,tragen sie die "Es muss getan werden,was getan werden muss"-Stimmungvoll mit. Dass es wie in jedem Konfliktauch in diesem eine Lösung ohne Waffengeben könnte, findet in den Entscheidungsköpfennicht oder zumindestnicht maßgeblich statt. Zu hörenist von unvorstellbaren Summen Geldes,die dazu verwendet werden sollen,den Terror letztlich mit Terror zu bekämpfen.So wie es in New York nichtdie getroffen hat, die durch die rücksichtsloseVerfolgung ihrer kapitalistischenund imperialistischen Interessendieses Maß an Gewalt provoziert habenkönnten, wird der Gegeq~chlag nichtdie Täter treffen (denn die"sind bereitstot) und nicht die Drahtzieher.Insofern zeigen die Medien derzeitdie Welt in rein männlicher Definition,weil kriegerisch, kämpferisch, sippenverhaftetund zum Äußersten bereit.Noch kein Politiker sagte "Krieg", dawurde getitelt mit "Krieg und Terror inAmerika". Als ob die dünne Patina Zivilisationmit all ihren Errungenschaftennichts anderes als ein billiges Pfand wäreim Tausch mit dem wirklich Großen(Geftihlen): Patriotismus, Rache, Ehre,Kampfbereitschaft. Sippenhaftung wirdzum politischen Programm. jeder Araberein Terrorist.Da es wie immer nach unten keineGrenzen gibt, lässt sich auch der gewohntniederträchtigste Vorschlagproblemlos zuordnen. Fingerprints foreverybody und die Terroristen am besteneinmal bei jenen festmachen, die inWahrheit vor ihnen fliehen. Wie immerverfolgt diese Logik die Strategie, dasBöse (denn es ist mitten unter uns)dort auszumachen, wo es sichtbarwird. Also jene zu stigmatisieren undzu demütigen, die am meisten davonbetroffen sind oder die zu rufschädigen,die aussprechen, was Sache ist.Alles an menschlicher Abscheulichkeitist möglich: Das Asylgesetz in Zeitenwie diesen auch nur anzudiskutieren -es geht hier um Grund- und Menschenrechte,um Säulen der Verfassung! - istnicht zu unterbieten.Dass solche Ungeheuerlichkeitenvon jener Regierungspartei ausgehen,die auch sonst mit Fraueninteressen(auch und gerade beim Asyl geht es umsolche) nichts am Hut haben undstreng dem "Freund-Feind"-Schemaverpflichtet sind, ist systemlogisch.Und es finden sich Parallelen zumErzfeind: Frauen als politische Kategoriegibt es überhaupt nicht mehr und zwarhier wie dort nicht. Bei den Taliban dürfendie Frauen, die nach unserem Verständnisvollkommen unterdrückt werden,nicht in die Schule. Sie werden vomöffentlichen Leben völlig ausgeschlossen.Die Bedürfnisse und Ansprüche dieserFrauen dürfen in der Öffentlichkeitkeinen Raum beanspruchen, sie existierengesellschaftlich und politisch nicht.Und hier? Hier dürfen sie Raum beanspruchen,wenn sie wirklich gleichberechtigtauftreten und dies heißt in unserermodernen zivilisierten Gesellschaft,dasselbe zu vertreten wie jene,die die Definitionsmacht haben. Also eineAußenministerin, die nicht nur in Bezugauf die Demonstrantinnen von Genuaversagt hat, sondern die auch jetztvorauseilend gehorsam signalisiert, allesmittragen zu wollen, was die großen Bubenbeschließen. Zwischen Kindergeldund der Auflösung gewachsener Einrichtungen,die über jahrzehnte wirksamFrauenanliegen vertreten haben, verschwindenfrauenspezifische Kolumnenaus Tageszeitungen, denn es gibt Wichtigeres.Die Einkommensschere zwischenMännern und Frauen, wenn es umgleiches Geld ftir gleiche Arbeit geht,klafft größer denn je. Der soziale NumerusClausus, der vor allem Frauen ausdem ländlichen Raum wieder von denUniversitäten verdrängen wird, ist mitder Studiengebühr erfolgreich eingeftihrt.Dass in den letzten 30 jahren, obwohlin den meisten Studienrichtungenmittlerweile gleich viele Frauen wieMänner studieren, der Anteil an Professorinnennicht mehr als 4% beträgt, lässtan der Seriosität der Wissenschaften,die dort betrieben werden, zweifeln.Wenn allen Machtstrategien zum Trotzdann dennoch eine Frau eine solche Steileerwirbt, ist die Vehemenz eines möglichenVerteilungskampfes zu erahnen.Und auch, wie lange der Weg bis zu einerernsthaften Partizipation an der Machtnoch ist.Viel von dem öffentlichen Raum,den sich Frauen mutig und erbittert inden letzten jahrzehnten über dummeMänner- und Frauenköpfe hinweg eroberthaben, wird ihnen jetzt ohne vielFederlesens genommen, hier im Westen,der so genannten Zivilisation. Terror,Krieg, die zivilisierte Welt, der nichtfriedensfahige Mensch, der via TV immerdurch steinewerfende Männerhordendargestellt wird, der ist hier wiedort eine evolutionäre Herausforderung.Hierwie dort ist die Einbeziehungvon Frauen als politischer Kategorie einegesellschaftliche Überlebensfrageund auch eine Ressource ftir Konfliktlösungenjenseits des Hackebeils. Allerdingsdeutet nichts daraufhin, dass diesvon den maßgeblichen Entscheidungsträgernbislang erkannt wurde.Seite 208ver1a~steITeich juridikum 4/01


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• •J Izeitschrift im rechtsstaat ••••••••••••••••••••Erscheinungsweise: vierteljährlichThemen im Jahr 2002:Nummer 1/2002: Im wilden netNummer 2/2002: Implosion der BürgerrechteNummer 3/2002: Triumph des PrivatrechtsNummer 4/2002: New JusticeHerausgeberInnen:Univ.-Ass. Drin. Birgit Feldner, ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek, RA Univ.-Doz. Dr. Richard Soyer,RAin Drin. Maria Windbager für Context -Verein für freie Studien und brauchbare Information,A-1 01 0 Wien, Kärntner Ring 6IMezzaninDas Redaktionsteam:r' ,-Univ.-Prof. Dr. Nikolaus Benke, Dr. Sepp Brugger, RAA Dr. Daniel Ennöckl, Univ.-Ass. Dr. NikolausForg6, Univ.-Ass. Drin. Elisabeth Holileithner, Mag". Iris Kugler, Lukas Oberndorfer, Y.-Ass. Dr. FlorianOppitz, Mag. Thomas SperliCh, Ass.-Prof. Dr. Hannes Tretter, Univ.-Prof. Dr. Ewald Wiederinju~line~afDirekt zu Ihrem Rechtver1a~sterreichvonnals Verlag derk. u. k. Hof- und Staatsdruckerey J UJhtllQAU1010 Wien, Wollzeile 16••• 0: •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.• 00•••••••••••Ich b~stelle das juridikum: (Seite einfach kopieren, ausfüllen und absenden!)Jahresabonnement zum Preis von ä ÖS 360,- (Euro 26,16)Studentlnnenabonnement*) zum Preis von ä ÖS 240,- (Euro 17,44)Förderabonnement zum Preis von ä öS 600,- (Euro 43,60)Es gelten die AGB des Verlag Österreich, Preisangaben inkl. MwSt; exkl. ATS 100,- (Euro 7,27) Porto und Versandkosten.*) Nur gültig bei Übersendung einer Inskriptionsbestätigung.AbsenderName/KanzleiTelefax: (01) 610 77-589Verlag Österreich GmbH - VertriebRennweg 16A-1030 Wien. KontaktpersonStraßePLZ/OrtTelefonDatum/Unterschrift ................................................ .

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