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Der Branchentreff17. bis 19. Januar 2011 in Rottach-Egernwww.vertriebsgipfel.de


Recht und Urteile 2010RechtsgebieteI. Bereich geschlossene Fonds (Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektfehler)II.III.IV.speziell: Prüfungs-, Aufklärungs- und Nachforschungspflichten bei der Vermittlung von Anlageprodukten,Pflichtenkreise für Anleger und andere BeteiligteImmobilien und FinanzierungVermittler- und MaklerrechtV. VersicherungenI. Rechtsprechung zum Bereich geschlossenerFonds (Prospekthaftung im engeren und weiterenSinn, Haftungsadressaten)Auch wenn sich an den Grundsätzen der Prospekthaftung,also insbesondere der Haftung von Initiatoren,des Vertriebs und sonstigen Beteiligten, seitlangem kaum noch etwas geändert hat, erstauntes doch immer wieder, welche konkreten Ansatzpunktevon der Rechtsprechung in den Vordergrundgerückt werden, auf deren Grundlage eine Haftungbejaht oder auch verneint wird.Während die Prospekthaftung im engeren Sinneihre Grundlage in der Haftung für typisiertes Vertrauenhat, werden unter dem Begriff der Prospekthaftungim weiteren Sinn verschiedene Fallgruppenzusammengefasst, bei denen bestimmte Personenfür Prospektfehler aufgrund allgemeiner rechtlicherBestimmungen haften. Solche allgemeinen rechtlichenBestimmungen können die Grundsätze derculpa in contrahendo (= c.i.c. oder Verschulden beiVertragsschluss) oder positive Forderungs- bzw. positiveVertragsverletzung (pFV bzw. pVV) sein.Haftungsadressaten sind die Personen, zu denendie Anleger - künftig - in Vertragsbeziehungentreten. Neben Treuhändern und Treuhandkommanditistensind dies faktisch insbesondere die sog.„Gründungsgesellschafter“. Dementsprechend bejahtdie Rechtsprechung auch vorvertragliche Aufklärungspflichtender Gründungsgesellschafter, dieden Anleger über alle für die Anlageentscheidungwesentlichen Umstände richtig und vollständig informierenmüssen. So kann eine Treuhandkommanditistindie Pflicht treffen, die künftigen Treugeberüber regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren,die sich so nicht aus der Lektüre eines Emissionsprospekteserschließen (BGH, Urt. v. 08.10.2009, III ZR207/07). Deswegen kann der unrichtige Inhalt einesEmissionsprospektes selbst dann, wenn er vom Treuhandkommanditistennicht zu verantworten ist, Bedeutungerlangen. Ist im Prospekt ausgewiesen, dasseine Vertriebsgesellschaft für die Beschaffung desEigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals erhaltensollte und sind weitere Kostenpositionen ausgewiesen,die sich als verkappte Provisionszahlungen herausstellen,so dass Vertriebsprovisionen von 20%bezahlt wurden, trifft eine Treuhandkommanditistinals Gründungskommanditistin die Pflicht, späterbeitretende Anleger hierüber zu informieren (BGHa.a.O.). Ähnlich lautet das Fazit, im BGH-Urteil vom22.04.2010 (III ZR 318/08) Näheres dazu finden Sieunter II.5.2.6


Recht und Urteile 2010FazitDie Entscheidung ist zu begrüßen. Sie führt dort zueinem schnelleren Ergebnis, wo Pflichtverletzung,Kausalität und Schaden schon feststehen. EinenSchädiger trifft dann die Notwendigkeit, ihn ggf.Entlastendes vorzutragen. Aufgrund der den Anlegerdann obliegenden sekundären Darlegungslastwerden unbillige Ergebnisse vermieden.2. Prospektfehler bei Kostenangabe an „falscher“Prospektstelle (OLG Stuttgart, Urt. v.12.08.2009, 9U 21/09)Ein Anleger nahm die ihn beratende Bank wegenVerletzung von Auskunftspflichten aus einem Anlageberatungsvertragin Anspruch. kmi hatte überdie Beteiligungsofferte negativ berichtet, wobei allerdingsnicht feststand, ob der Bank zum Zeitpunktder Zeichnung der negative Pressebericht bekanntwar. Das OLG Stuttgart bejahte einen Prospektmangelund verurteilte die Bank, weil sie den Prospektfehlernicht korrigiert hatte.Ein rechtlicher relevanter und hinweisbedürftigerProspektmangel liegt vor, wenn „weiche“ Kostenbei einem Anlagemodell in nicht unerheblicherHöhe anfallen und ein Anleger dem Prospekt nichtohne weiteres entnehmen kann, in welchem Umfangdie von ihm eingezahlte Einlage nicht in dasAnlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungenaußerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskostenverwendet wird.Fehlerhaft ist der Prospekt schon, wenn sich dieKostenverteilung nicht unmittelbar aus den Erläuterungenzu abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplänenergibt, sondern wenn es erforderlichist, zunächst einen Abgleich verschiedener Prospektangabenüber die Anschaffungs- und Herstellungskostenund anschließend eine Reihe von Rechengängenvorzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2006,II ZR 329/04).Im beanstandeten Prospekt waren Vermittlungskostenals Projektkosten, als Finanzierungskosten, alsKosten der Vertriebskoordination und als Eigenkapitalbeschaffungskostenzu finden, ohne dass einekonkrete Differenzierung und eine durchgehendeZuordnung konkreter Kosten möglich war.Es ist nicht ausreichend, wenn ein Fachmann einefehlende Aufgliederung aus dem Prospekt ersehenkann. Von dem (durchschnittlichen) Anleger kannnicht erwartet werden, dass er den Prospekt mit demgeschulten Blick eines Fachmanns studiert. Auchwenn er nicht nachfragt, ändert dies an der Haftungeines Anlageberaters nichts, denn unzureichendeProspektbeschreibungen bezüglich Umständen vonobjektiver Bedeutung können schadenersatzrechtlichnicht allein deshalb folgenlos bleiben, weil derAnlageinteressent aufgrund mangelnder oder nurbegrenzter Erfahrung keinen Anlass gesehen hatte,sich zu dem betreffenden Punkt Informationengeben zu lassen. Ferner kritisierte das Gericht, dassdie beratende Bank eine Vermittlungsprovision von8 %, die sie im Wege der Rückvergütung aus Anlegergeldernerwartete und erhielt, nicht offengelegthat. Eine unmissverständliche Offenlegung ist beivorhandenen Interessenkonflikten zwingend geboten.Im Rahmen eines Beratungsvertrages bestehtdie Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungenunabhängig von deren Höhe.3. Prospekthaftung bei falscher Darstellung derEntwicklung eines Vorgängerfonds (BGH, Urt. v.01.03.2010, II ZR 213/08)Mit der Behauptung, der Emissionsprospekt weisediverse Fehler auf, verlangte ein Anleger Erstattungseiner Einlage Zug um Zug gegen Abtretung seinesKommanditanteils. Das Berufungsgericht hatte dieAussage, zwei Vorgängerfonds längen „deutlichüber Plan“ als bloße werbende Anpreisung gesehen.Diese werbende Anpreisung würde zudemdurch den Prospekthinweis relativiert, dass die Vorgängerfondsteilweise anders konzipiert seien. DerBGH sieht dies anders. Er verweist auf seine ständigeRechtsprechung, dass einem Anlageinteressentenfür seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendesBild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werdenmuss. Der Anleger muss über alle Umstände, die fürseine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutungsind oder sein können, insbesondere über diemit der angebotenen speziellen Beteiligungsformverbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlichund vollständig aufgeklärt werden.Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabedes Emissionsprospektes, so haben die Verantwortlichendas durch Prospektberichtigung oder gesonderteMitteilung offenzulegen.Ein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstandkann der Erfolg oder der Misserfolg vergleichbarerVorgängerfonds sein. Für eine Anlageentscheidungist der Erfolg von Vorgängerfonds einwichtiger Gesichtspunkt. Des Weiteren ist für dieAnlageentscheidung von Bedeutung, wie sich dieMarktlage in der Branche des Fonds entwickelt.Gerade der Terroranschlag vom 11.09.2001 hat dieMedienbranche nicht unberührt gelassen. Eine dem11.09.2001 zeitlich nachfolgende Aussage, die9


Recht und Urteile 2010wichtigen wirtschaftlichen Rahmenfaktoren hättensich als „nachhaltig stabil“ erwiesen, muss deshalbhinterfragt werden.Sodann nimmt der BGH auch noch einmal zu VerjährungsfragenStellung: Die Verjährungsfrist beträgtsechs Monate seit Kenntnis des Prospektfehlers, längstensaber drei Jahre seit dem Beitritt zur Gesellschaft.Die Höchstfrist von drei Jahren beginnt allerdings nichtmit Unterzeichnung des Beitrittsangebots, sondernerst mit der Annahme des Antrags durch die Gesellschaft.Erst dann ist ein Anleger „beigetreten“.4. Zur Frage, welche Schlussfolgerung ein Anlegeraus der Überschrift „Garantiefonds“ ineinem Prospekt über einen Medienfonds ableitenkann (OLG München, Urt. v. 08.02.2010, 17 U2893/09)Ein Anleger hatte sich an einem Medienfonds beteiligt.Der Beteiligung lag der Emissionsprospektzugrunde. Dieser war mit der Überschrift „Garantiefonds“versehen. Aufgrund dieser - objektiv unrichtigen- Bezeichnung und wegen Nichtaufklärungüber die an die vermittelnde Bank bezahlte Vermittlungsprovisionwurde die Bank wegen Verletzungvon Pflichten aus einem Anlageberatungsvertragzum Schadenersatz verurteilt.§Ein Anlageberater - gleiches gilt auch für einenAnlagevermittler - ist zu einer Plausibilitätsprüfungverpflichtet. Eine solche Plausibilitätsprüfung kannnicht durch den Verweis auf einen positiven Prüfberichteiner Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetztwerden. Lücken und Fehler des Prospekteserlangen auch für Berater und Vermittler Bedeutung,wenn bei Prüfung der Schlüssigkeit und Plausibilitätdes Anlagekonzeptes Lücken und Fehlererkennbar waren. Das tatsächliche Anlegerrisikodarf nicht verharmlosend und beschönigend dargestelltwerden. Dies gilt auch, soweit Schlagwörterin Flyern oder in Überschriften verwendet werden.Das Wort „Garantie“ erweckt den Eindruck, dassein bestimmtes Ereignis sicher eintreten wird. Es istdie stärkste Zusicherung, die man abgeben kann.Bei einem Anleger wird der Eindruck vermittelt, dassein Verlust des eingezahlten Kapitals nicht zu erwartenist. Tatsächlich wurde dies jedoch nicht garantiert,denn die Bank hatte durch eine Schuldübernahme nurdas Kommanditkapital insgesamt gesichert, mit demjedoch vor Auszahlung an die Gesellschafter etwaigeVerbindlichkeiten der Gesellschaft zu decken waren.Aufgrund bestehender hoher Verbindlichkeiten wardeshalb nicht auszuschließen, dass auch ein Totalverlustder Einlage der Kommanditisten eintreten konnte.Für einen Anlagevermittler oder Anlageberater muss§es sich daher aufdrängen, dass die lückenhafte Prospektdarstellungkorrigiert wird oder die bestehendenZweifel sind dem Anleger mitzuteilen. Dies warim konkreten Fall nicht geschehen.Des Weiteren hatte es die vermittelnde (beratende)Bank unterlassen, den Anleger über Rückvergütungenaufzuklären. Die Höhe der Rückvergütungspielt hierbei keine Rolle. Auch macht es keinen Unterschied,ob der Berater Aktien- oder Medienfondsvertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonfliktist in beiden Fällen gleich. Ein Anleger muss indie Lage versetzt werden, entscheiden zu können,ob ihm die Anlage gerade auch deshalb empfohlenwird, weil der Berater eine bestimmte Provision erhält.5. Zur Prospekthaftung bei geschlossenen Immobilienfondsder GEHAG (BGH, Urt. v. 22.03.2010,u.a. II ZR 66/08, II ZR 184/08 u.a.)Schon kurz nach Bekanntwerden der verschiedenenUrteile des II. Zivilsenates des BGH, die sichalle gegen die GEHAG richteten, war von „späterGenugtuung“ und ähnlichem zu lesen. Man kannbezüglich dieser Entscheidungen auch den altbekanntenSatz zitieren, dass derjenige, der klagenwill, oftmals einen langen Atem braucht. Die Klagenverschiedener Kapitalanleger richteten sichgegen die GEHAG GmbH, deren Mehrheitsgesellschafterindas Land Berlin ist. Die GEHAG ist Gründungsgesellschafterinverschiedener GEHAG-Fonds.Die Fonds waren gegründet worden, um - größtenteilsim sozialen Wohnungsbau - Wohnanlagen zuerrichten und zu vermieten. Das Land Berlin bezuschusstedie Mieten zum Teil. Die Hilfen wurden für15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweiseschloss sich an diesen Zeitraum eine ebenfalls15-jährige „Anschlussförderung“ an. Im Februar2008 beschloss der Berliner Senat den Verzicht aufdie Anschlussförderung für solche Bauvorhaben, beidenen die Grundförderung nach dem 30.12.2002endete. Davon betroffen waren u.a. die GEHAG-Fonds 11, 15 und 18.Anleger verlangten deshalb wegen Prospektmängelnu.a. Ersatz ihrer Einlage und Freistellung vonder quotalen Haftung für das von der Gesellschaftaufgenommene Bankdarlehen. Das Kammergerichthatte bei den genannten Fonds einen Prospektfehlerangenommen, weil die Anschlussförderung in denmaßgeblichen Beteiligungsprospekten als gesichertdargestellt worden sei. Die Klagen wurden aber abgewiesen,weil der Fehler nicht als ursächlich für dieBeitrittsentscheidung angesehen worden war.Prospektaussagen erweckten den Eindruck, die An-10


Recht und Urteile 2010rer Erstellung vertretbare Prognose immer mit demRisiko einer abweichenden negativen Entwicklungbehaftet sei und sich die Entwicklung der Rentabilitäteiner Kapitalanlage nicht mit Sicherheit voraussagenlasse, gehöre zum Allgemeinwissen und bedürfekeiner besonderen Aufklärung. Entscheidendsei, dass die eine bestimmte Erwartung stützendenTatsachen sorgfältig ermittelt sind und die daraufgestützte Prognose der künftigen Entwicklung ausdamaliger Sicht vertretbar ist.Im Punkt des Totalausfallrisikos vertrat der BGHebenfalls eine vom OLG Frankfurt abweichendeMeinung: Aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfondsergebe sich grundsätzlich kein strukturellesRisiko, über welches der Anleger gesondertaufzuklären sei. Anders als dies bei einem Filmfondssein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktionunmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachtenKapitals nach sich ziehen dürfte, stehebei einem Immobilienfondsselbst bei unzureichendemMietertrag den Verbindlichkeitender Gesellschaftzunächst der Sachwert derImmobilie gegenüber. Zueinem Totalverlust des Anlagebetrageskönne es alsoerst dann kommen, wenndie Verbindlichkeiten derFondsgesellschaft den Wertder Immobilie vollständigaufzehren. Etwas andereskönne sich ergeben, wennweitere, dem Anleger unbekannte,risikoerhöhende Umstände hinzutreten,etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilie, derEinsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zweckeoder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise.Die Frage, die sich nun für die Zukunft stellt, ist die,ob der BGH, der in den letzten zwei Jahrzehntenein immer dichteres Haftungsnetz gesponnen hat,nunmehr die eingeschlagene Linie jedenfalls zumTeil wieder verlässt und die Anforderungen zurückschraubt.Dies ist nicht zu erwarten. Bereitsim zweiten Leitsatz stellt der BGH auf den individuellenBeratungsbedarf des Anlegers ab, der sichnach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaftund dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt.Der Kläger des vorliegenden Rechtsstreits war mitimmerhin 600.000,00 DM beteiligt, was für einevorhandene größere Erfahrung und einen entsprechendenWissensstand spricht. Vermutlich wäre dieEntscheidung anders ausgefallen, wenn es sich umeinen unerfahrenen Anleger mit geringeren Einkünftenund mit einer bescheidenen Beteiligungssummegehandelt hätte. Die explizite Verneinung einer Hinweispflichtauf ein mögliches Totalverlustrisiko überraschtallerdings. Auch bei einer Fremdkapitalquotevon (nur) 50% ist das Risiko eines Totalausfalls nichtso unwahrscheinlich, wie der BGH offensichtlich indiesem Fall gemeint hat. Emittenten und Beraternkann nur geraten werden, auch über ein solches Risikoin heutiger Zeit ausreichend und verständlich zuinformieren.7. Die rechtzeitige Übergabe eines Prospektes,der über die Risiken informiert, kann den freienAnlageberater entlasten (OLG Stuttgart, Urt.v. 12.05.2010, 3 U 200/09)Dass Anleger Prospekte lesen sollten, die ihnen vomBerater rechtzeitig vor Zeichnung der Anlage übergebenworden sind, zeigt ein vom OLG Stuttgartentschiedener Fall. Ein Anlegerhatte sich mit 55.000,00€ zzgl. Agio an einem Filmfondsbeteiligt. Vor dem Beitrittwurde der Anleger durcheinen freien Anlageberaterberaten. Dieser übergabdem Anleger auch einen Beteiligungsprospektund wiesdarauf hin, dass er für dieVermittlung des Fonds eineProvision erhalte. Über derenHöhe machte er jedoch keineAussage. Nachdem sichdie wirtschaftliche Situationder Fondsgesellschaft schlecht entwickelt hatte, forderteder Anleger vom Berater Schadenersatz undbegründete dies damit, der Berater habe ihn nichtüber ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt.Das OLG Stuttgart verwies darauf, dass über diesesRisiko im Prospekt verständlich informiert wordenist. Es genüge, wenn dem Anlageinteressentenstatt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen desVertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt überdie Kapitalanlagen überreicht werde. Dies müsse„ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung“geschehen. Ein Anlageberater kann seiner Hinweispflichtauf einen möglichen Totalverlust mithin auchdadurch genügen, dass er rechtzeitig vor Zeichnungeinen Verkaufsprospekt aushändigt, in dem die Risikenverständlich beschrieben sind.Sodann verneinte das Gericht auch eine Pflichtverletzungwegen einer nicht offengelegten Kick-Back-Zahlung. Der Anlageberater hätte - unwiderspro-12


Recht und Urteile 2010Durch eine unzutreffende oder unvollständige Informationdes Prospektes werde in das Recht des es jedoch darauf an, dass persönliches Vertrauen inFür die Prospekthaftung im weiteren Sinn kommtAnlegers eingegriffen, in eigener Entscheidung und Anspruch genommen worden ist. Aus VerschuldenAbwägung des Für§und Wider darüber zu befinden,ob der Anleger in das Projekt investieren wolle wer Vertragspartner ist oder werden soll oder alsbei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit,oder nicht.ein für den Vertragspartner auftretender Vertreteroder Beauftragter aufgetreten ist und dabei für seinePerson Vertrauen in Anspruch genommen undEine Ausnahme komme allenfalls bei von vornhereinspekulativen Geschäften in Betracht, bei denen die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat.es nur um das Maß der Sicherheit geht.Das bloße Inempfangnehmen des Zeichnungsscheinssowie der Einzug und die Weiterleitung desDerjenige, der in Anspruch genommen wird, kanndie tatsächliche Vermutung, dass eine fehlerhafte Agios reichen hierfür nicht aus. Auch für die Annahmeeines Auskunftsvertrages lagen keine An-Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlichwar, widerlegen. Die Vermutung ist grundsätzlicherschüttert, wenn dem Anleger der Pro-Vertrages ist regelmäßig ein Kontakt zwischen denhaltspunkte vor. Für die Annahme eines solchenspektmangel beim Beitritt bekannt ist. Hierüber war Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierterechtsgeschäftliche Haftung dahin gehennoch Beweis zu erheben. Deshalb verwies der BGHden Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück. muss, dass eine als verbindliche Willenserklärunganzusehende Auskunft gegenüber einem Interessentenerteilt wird, der sie zur Grundlage seiner10. Anforderungen an Prospekthaftung einerim Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt von Entscheidung machen möchte. Die Fülle und dieAnlegern eingeschalteten Bank (BGH, Beschl. v. Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen29.01.2009, III ZR 74/08)Angaben können nicht als Auskunft bewertet werden.Die Beklagte war des Weiteren nicht als Urheberinoder Garantin für bestimmte Prospektaus-In diesem Rechtsstreit ging es um die Beteiligungeines Anlegers an einem Filmfonds. Der Anleger sagen hervorgehoben worden oder hervorgetreten.nahm - u.a. - die Tochtergesellschaft einer internationaltätigen Großbank als Mitinitiatorin und davon nachgewiesen werden, dass ihr bekanntDer Beklagten konnte schließlich keine KenntnisHintermann des Prospektes in Anspruch. Diese gewesen wäre, eine Erlösausfallversicherung seiGesellschaft war von der Fondsgesellschaft (!) mit entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginnmöglich gewesen (ansonsten wäre eineder Beratung bei der Auswahl und Heranziehungpotenzieller Vertragspartner und der Optimierung Haftung nach §§ 31, 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §des gesamten Vertragswerkes sowie der gesamten 264a StGB in Betracht gekommen).Koordination des Eigenkapitalvertriebs sowie vonder Prospektherausgeberin mit der Erstellung eines 11. BGH verlängert die kenntnisabhängige Verjährungsfristfür ProspekthaftungsansprücheProspektentwurfs beauftragt worden. Außerdemnahm sie als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft(!) die Gelder der Anleger entgegen.im engeren Sinn (BGH, Urt. v. 07.12.2009, II ZR 15/08)Dass die sog. Prospekthaftung im engeren Sinn 31Der BGH hatte bereits im Jahr 2007 betreffend Jahre nach den ersten BGH-Entscheidungen zu diesemThemenkreis nichts an Aktualität verloren hat,dieselbe Fondsgesellschaft festgestellt, dass derEmissionsprospekt fehlerhaft sei, weil die worstcase-Szenario-Beschreibungnicht deutlich genug Mittels Prospektes, den der klagende Anleger auchbeweist die BGH-Entscheidung vom 07.12.2009.sei. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn erhalten hatte, war für eine Beteiligung an einer AGwaren im konkreten Fall allerdings verjährt. Deshalb & Co. KG geworben worden. Die Anlegergelderkam es darauf an, ob die beklagte Banktochter Haftungsadressateiner Prospekthaftung im weiteren stitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden. In densollten nach dem Emissionsprospekt auf vier Inve-Sinn war. Die Vorinstanzen hatten dies - wie nun Jahren 2004 und 2005 sollte „schwerpunktmäßig“auch der BGH - verneint. Dass ein Unternehmen in eine Kommanditbeteiligung an einer Gesellschaftals Prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermannin Betracht kommt, bedeutet nicht, dass neuen Vertriebsorganisation mit Exklusivvertreterninvestiert werden, deren Zweck der Aufbau einerdieses Unternehmen ohne weitere Voraussetzungen sein sollte. Tatsächlich wurden mit den Anlegergeldernaber Mehrfachagenten geworben und geschult.auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftungim weiteren Sinn haften würde. Die eigentliche Prospekthaftungknüpfe an typisiertes Vertrauen an. Soweit der BGH über die Klage zu befinden hatte,14


Recht und Urteile 2010richtete sie sich nur noch gegen den Gesellschafter,der mit 50 % an einer GmbH beteiligt war, die ihrerseitsmit 50 % an einer AG beteiligt war. Diese AGwar Muttergesellschaft der alleinigen Komplementärinder Beteiligungs-KG. Dieser Gesellschafter warzugleich Vorstand eines der Unternehmen diesesBeziehungsgeflechts und Aufsichtsrat einer anderenGesellschaft. Bevor der BGH zu Fragen der Prospektrichtigkeitund Prospektverantwortlichkeit Stellungnahm, nahm er zur möglichen deliktischen Haftungwegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigenBankgeschäfts Stellung. Er verneinte einsolches und damit eine mögliche Haftung aus § 823Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Zwar ist§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des§ 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers.Die Beteiligungsgesellschaft besorgtejedoch kein Finanzkommissionsgeschäft (= Handelmit Finanzinstrumenten im eigenen Namen fürfremde Rechnung). Hierfür ist nicht ausreichend,dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auffremde Rechnung gehandelt wird. Die Beteiligungsgesellschafterwarb und veräußerte Finanzinstrumentefür eigene Rechnung. Weder dem Anlegernoch der die Beteiligung treuhänderisch haltendenTreuhänderin wurde Eigentum anden angeschafften Finanzinstrumentenübertragen.Der BGH bejahte - anders als dasKammergericht in zweiter Instanz- einen Anspruch aus Prospekthaftungim engeren Sinn. Der Emissionsprospektwar unrichtig. Einsolcher hat dem Anleger ein zutreffendesBild von der angebotenenKapitalbeteiligung zu vermitteln.Dazu gehört, dass sämtlicheUmstände, die für die Anlageentscheidungvon Bedeutung sindoder sein können, zutreffend, verständlichund vollständig dargestelltwerden. Zu den für die Anlageentscheidungbedeutsamen Umständen gehörtdie Darstellung des Geschäftsmodells eines Unternehmens,in welches die Beteiligungsgesellschaftwie hier in den ersten Jahren erheblich investieren willsamt der damit verbundenen Chancen und Risiken.Ein Prospektfehler wurde bejaht, da die anzuwerbendenund zu schulenden Vertriebspartner keineExklusivpartner (Einfirmenvertreter), sondern Mehrfachvertreterwaren.Der BGH bejahte sodann auch eine Prospektverantwortlichkeitdes Beklagten, weil dieser einen entsprechendenEinfluss auf die Geschicke der Fondsgesellschaftausüben konnte. Er hatte sich in einemSchreiben an die Vertriebsmitarbeiter selbst als zuden Initiatoren zählend bezeichnet. Außerdem bejahteder BGH die sog. Hintermann-Haftung. Nebenden Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft,die das Management bilden oder beherrschen,haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaftstehen, auf ihr Geschäftsgebahren oderdie Gestaltung des konkreten Modells besonderenEinfluss ausüben und deshalb Mitverantwortungtragen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob derHintermann nach außen in Erscheinung tritt.Sodann ging es um die Frage, ob ein Prospekthaftungsanspruchim engeren Sinn verjährt war. DerBGH stellte früher auf die gesetzlich geregeltenFälle der Prospekthaftung und die dort bestimmtenVerjährungsfristen ab (u.a. § 47 BörsG a.F.). Danachverjährten Ansprüche aus Prospekthaftung im engerenSinn in sechs Monaten seit dem Zeitpunkt,in dem ein Gesellschafter von dem ProspektfehlerKenntnis erlangt hat, spätestens drei Jahre nachdem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages.Nachdem der Gesetzgeber des 4. Finanzmarktförderungsgesetzesangesichtsder Komplexität zahlreicherSachverhalte eine Frist von sechsMonaten nicht für ausreichenderachtet hat, um die zur Vorbereitungeines Haftungsanspruchserforderlichen Recherchen durchzuführenund deshalb die kenntnisabhängigeVerjährung auf einJahr verlängert hat, übertrug derBGH diese Gesichtspunkte auchauf einen Prospekthaftungsanspruchim engeren Sinn.Da die Kausalität zwischen Prospektfehlerund Anlageentscheidung- widerruflich - vermutet wirdund der Beklagte die Vermutungnicht widerlegen konnte, wurde er zum SchadenersatzZug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechteaus dem Treuhandvertrag verurteilt. Steuervorteilewurden nicht gegengerechnet, da der Anlegereine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahmezu versteuern hat.Der BGH hat - fast könnte man sagen lehrbuchhaft- das von ihm schon vor mehr als drei Jahrzehntenentwickelte Haftungskonstrukt bestätigt und konsequenterweisean die heutigen schärferen gesetzlichgeregelten Verjährungsansprüche angeglichen.15


Recht und Urteile 2010II. Speziell: Prüfungs-, Aufklärungs- und Nachforschungspflichtenbei der Vermittlung vonAnlageprodukten, Pflichtenkreise für Anlegerund andere BeteiligtePrüfungs-, Aufklärungs- und Nachforschungspflichtenfür Anlagevermittler und Anlageberater folgenaus dem - im Regelfall stillschweigend zustande gekommenen- Auskunfts- oder Beratungsvertrag. Dereinem Anlageinteressenten gegenübertretende Anlagevermittlerist regelmäßig vom Emittenten odereinem größeren Vertriebsunternehmen beauftragt,Anleger zu vermitteln. Für die erfolgreiche Vermittlungerhält er seine Provision vom Auftraggeber(Emittent oder Vertriebsgesellschaft). Mit dem Anlageinteressentenist der Vermittler daher - zunächst- vertraglich nicht verbunden. Er wird aber vom BGHund den Instanzgerichten mit den Mitteln der Auslegungin eine vertragliche Position gebracht. DieGerichte gehen in ständiger Rechtsprechung davonaus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischendem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittlerein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgenzustande kommt, wenn der Interessent deutlichmacht, dass er - auf eine bestimmte Anlageentscheidungbezogen - die besonderen Kenntnisseund Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmenwill und der Anlagevermittler die gewünschteTätigkeit beginnt (vgl. aus jüngerer Zeit beispielsweiseBGH, Urt. v. 12.05.2005, III ZR 413/04). BeimAnlageberater kommt - im Ansatz ähnlich wie beimAuskunftsvertrag - ein stillschweigender Abschlussdes Beratungsvertrages in Betracht, wenn der Anlegerdie Beratung nachsucht und mit ihr begonnenwird (vgl. aus jüngerer Zeit z.B. BGH, Urt. v.05.11.2009, III ZR 302/08). Für diejenigen, die beieiner angebotenen Kapitalanlage treuhänderischeAufgaben übernehmen, ist der Pflichtenkreis regelmäßigim Treuhandvertrag beschrieben. Sie müssenjedoch beachten, dass es auch außerhalb dereigentlichen Vertragspflichten einen Bereich gibt, indem es geboten sein kann, die Interessen der Anlegergegen diejenigen der Produktpartner, insbesondereder Initiatoren, wahrzunehmen. Soweit sich einProjektbeteiligter dabei in einem Interessenkonfliktbefindet, ist dieser Interessenkonflikt offenzulegen.Die jüngere Rechtsprechung zur Aufklärungspflichtüber Kick-Backs, Rückvergütungen oder sonstigeIncentives ist hierfür ein Beispiel. Ein anderes Beispielbilden die Fälle, in denen die Rechtsprechungbei Produktfinanzierungen besondere Fallgruppenaufgestellt hat, die für Kreditgeber besondere Aufklärungspflichtenauslösen können. Darauf wird imAbschnitt III. näher eingegangen.Auch die Anleger selbst können bestimmte Pflichtentreffen, wenn es beispielsweise um die Fragegeht, ob und unter welchen Voraussetzungen ggf.auch Nachschüsse geleistet werden müssen. DemPflichtenkreis der Anleger und sonstiger möglicherDritter ist es deshalb ebenfalls ein kurzes Kapitel gewidmet.1. Aufklärungspflichten im Zusammenhang mitKick-Backs, Rückvergütungen, Incentives pp.1.1 Die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltensgilt auch für die fehlende Aufklärungüber Rückvergütungen - BGH entscheidet überDarlegungs- und Beweislast für vorsätzlichesVerschweigen von Rückvergütungen (BGH, Urt.v. 12.05.2009, XI ZR 586/07)16


Recht und Urteile 2010Das Thema „Kick-Back“ beschäftigt die Rechtsprechungseit dem Kick-Back-Urteil des BGH vom19.12.2006 (XI ZR 56/05) in besonderem Maße. ImUrteil vom 12.05.2009 ging es um die wichtige Frageder Darlegungs- und Beweislast für vorsätzlichesVerschweigen von Rückvergütungen. Das OLG Münchenhatte dies im Urteil vom 19.12.2007 (Az.: 7 U3009/04) verneint, weil der Anleger den Vorsatz derBank nicht hinreichend dargelegt habe. Nunmehrhat der BGH dieses Urteil des OLG München vom19.12.2007 erneut aufgehoben und die Sache aneinen anderen Senat des OLG München zurückverwiesen.Entsprechend den allgemeinen DarlegungsundBeweislastregeln müsse der Schuldner beweisen,dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertretenhabe. Im Rahmen des Entlastungsbeweises sei auchkeine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeitmöglich (Anm.: Eine vorliegende fahrlässigeBeratungspflichtverletzung war nach § 37a WpHGverjährt).Auch bei den Obergerichten geht es seit den Kick-Back-Entscheidungen des BGH immer wieder umdie Frage, inwieweit Banken, aber auch bankenunabhängigeFinanzdienstleister die Aufklärungüber Rückvergütung und die Höhe der von ihnenvereinnahmten Provision schulden. Im vom OLGFrankfurt am Main entschiedenen Fall ging es umdie Klage eines Anlegers gegen die Bank, die ihmdie Beteiligung an einem Medienfonds empfohlenhatte. Der Anleger hatte am Tag der Zeichnung denüber 100 Seiten umfassenden Fondsprospekt erhalten.In dem Prospekt war aufgeführt, dass nebendem Agio weitere Kosten für die „Eigenkapitalvermittlung“anfallen würden. Ferner war angegeben,dass die Beratungsgesellschaft für den AnteilsvertriebProvisionszahlungen erhält und den entgeltlichenVertrieb auch auf Dritte übertragen kann. Diein Anspruch genommene Bank hatte über die ihrzufließende Vergütung in Höhe von 8,25 % nichtaufgeklärt.Landgericht und Oberlandesgericht bejahten einenSchadenersatzanspruch, weil die Bank verpflichtetgewesen wäre, auch ungefragt über die Vertriebsprovisionaufzuklären. Diese stelle eine aufklärungspflichtigeRückvergütung dar.Der BGH wies darauf hin, dass es im Übrigen auchunstreitig ist, dass die Bank ihre Anlageberaternicht angehalten hatte, die Kunden über Rückvergütungenaufzuklären. Möglicherweise befand sichdie Bank in einem Rechtsirrtum. Wer sich aber daraufberufe, müsse einen solchen Irrtum auch darlegenund beweisen.Wenn dann eine Aufklärungspflichtverletzung zubejahen sei, gilt die Vermutungsregel, dass sich einAnleger aufklärungsrichtig verhalten hätte, also dieAnlage nicht erworben hätte. In diesem Fall mussder Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anlegerdie Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärungerworben hätte. Die Vermutung aufklärungsrichtigenVerhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehlereines Anlageberaters, also auch für diefehlende Aufklärung über Rückvergütungen.§1.2 Eine einen Medienfonds empfehlende Bankmuss über die ihr zufließende Rückvergütungaufklären (OLG Frankfurt am Main, Urt. v.30.06.2010, 19 U 2/10)Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor,wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebührenhinter dem Rücken des Kunden andie beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen.Auch wenn im Prospekt beschrieben ist, dass nebendem Agio weitere Kosten für die Eigenkapitalvermittlunganfallen und sogar angegeben wird, dassder entgeltliche Vertrieb auch auf Dritte übertragenwerden kann, kann ein Anleger aufgrund dieserAngaben nur spekulieren, ob die Bank, die einemAnleger die Beteiligung empfiehlt, eine der Drittenist, auf die die Vertriebstätigkeit übertragen wordenist. Das OLG Frankfurt spricht in diesem Zusammenhangsogar von einer „schmiergeldähnlichenFunktion“ der Zahlung. Die Vertragsbeziehung desKunden zu seiner Bank sei regelmäßig davon geprägt,dass die Bank bereits für die übrigen Dienstleistungenwie Konto- und Depotführung, An- undVerkaufsprovisionen für Erwerb bzw. Veräußerungvon Wertpapieren Entgelte und Provisionen erhält.Aus diesem Grund muss ein Anleger nicht damitrechnen, dass die beratende Bank auch noch einumsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüberdem jeweiligen Fondsanbieter hat. Mithinsei ein Rückfluss „hinter dem Rücken des Kunden“gegeben. Über diesen Rückfluss ist ein Anleger vonder beratenden Bank zu informieren.17


Recht und Urteile 2010§1.3 Auch OLG Stuttgart bejaht die Beraterhaftungder Bank wegen Nichtoffenlegung derVermittlungsprovision (OLG Stuttgart, Urt. v.24.02.2010, 9 U 58/09)Der Ehemann der Klägerin hatte sich an einem geschlossenenImmobilienfonds beteiligt. 50 % der Beteiligungssummewurden fremdfinanziert. Vermitteltwurde die Beteiligung von einer Bank, die auch denKredit gewährte. Der Beteiligungsprospekt wurde amTag der Zeichnung übergeben. Der Fonds erwirtschaftetezu keiner Zeit die prospektierten Einnahmen ausVermietung und Verpachtung der Immobilien.Der Anleger trat seine Ansprüche auf Schadenersatzan seine Ehefrau ab, die von der Bank Schadenersatzwegen fehlerhafter Anlageberatung forderte.Die Bank berief sich primär darauf, keine Pflichtenverletzt zu haben, des Weiteren höchst vorsorglichauf Verjährung und wiederum höchst vorsorglichdarauf, dass sich die Zessionarin im Wege der VorteilsausgleichungSteuervorteile anrechnen lassenmüsse.Das OLG Stuttgart bejahte eine Aufklärungspflichtverletzung,weil im Prospekt nur unzulänglich aufgezahlte Vermittlungsprovisionen hingewiesen wordensei. Eine beratende Bank müsse den Anlegerüber die Höhe der Vergütung aufklären, die sie vondem zukünftigen Vertragspartner ihres Kunden fürihre Tätigkeit erhält. Die Aufklärung im Prospekt seinicht ausreichend und die Pflichtverletzung auchschuldhaft erfolgt.Für eine Aufklärungspflicht sei nicht erforderlich,dass es sich um „echte Rückvergütungen im Sinneeines Kick-Back“ handelt. Die Rückvergütung müssemithin nicht in einer Erstattung eines vom Anlegeran den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlagsbestehen. Ausschlaggebend ist das Vorliegen einesInteressenkonfliktes, der die Gefahr hervorruft, dieBank könnte sich bei ihrer Beratung weniger vomKundeninteresse als von ihrem eigenen Interesse aneiner möglichst hohen Provision für das empfohleneProdukt leiten lassen. Daher ist neben dem „Ob“der Rückvergütung auch über ihre Höhe aufzuklären.Der Prospekthinweis, dass das Agio an dieFondsgesellschaft zu zahlen ist und zur Abdeckungweiterer Eigenkapitalverschaffungskosten zur Verfügungsteht, ist nicht ausreichend, um die Provisionshöhenhinreichend zu erläutern. Beanstandetwird insbesondere das Fehlen eines Hinweises, dassdie eigene Hausbank diejenige ist, die anteilig Vermittlungsprovisionenerhält, die als Kosten der Eigenkapitalbeschaffungausgewiesen sind und darüberhinaus auch das Agio oder Teile davon.Eine Verjährung eines Schadenersatzansprucheswurde verneint. Das OLG Stuttgart verweist auf diejüngere BGH-Rechtsprechung, wonach die kenntnisabhängigeVerjährungsfrist für Schadenersatzansprüche,die auf mehreren Aufklärungsfehlern beruhenkönnen, für jeden Aufklärungsfehler gesondertzu laufen beginnt. Empfangene Steuervorteile musstenallerdings ebenso wie Ausschüttungen im Rahmender Vorteilsausgleichung in Abzug gebrachtwerden.1.4 Provisionsoffenlegung im freien Vertrieb- bringt das BGH-Urteil Klarheit? (BGH, Urt. v.15.04.2010, III ZR 196/09)Im amtlichen Leitsatz des BGH-Urteils vom15.04.2010 heißt es, dass der nicht bankmäßig gebundene,also freie Anlageberater seinen Kundennicht ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenenAnlage erwartete Provision aufzuklären hat,wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt undoffen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffungausgewiesen werden, aus denen ihrerseitsdie Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.Der III. Zivilsenat des BGH sieht dieses Urteil als Abgrenzungzu den BGH-Urteilen des XI. Zivilsenatesinsbesondere vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 undvom 20.01.2009, XI ZR 510/07.In den Urteilen des XI. Zivilsenates ging es um Offenlegungspflichtenvon Banken. Diese müssten auchungefragt Bankkunden über Rückvergütungen aufklären.Hierbei spielt es keine Rolle, ob es sich umFinanzinstrumente handelt, bei denen zusätzlich dieVorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes zu beachtensind, oder um sonstige Produkte (im Urteilvom 20.01.2009 ging es konkret um die Beteiligungan einem geschlossenen Medienfonds).Das jüngste BGH-Urteil vom III. Zivilsenat wurde inersten Reaktionen als ein Urteil für den freien Vertriebgewürdigt. Die Sache ist jedoch wesentlichdifferenzierter zu analysieren. Insgesamt scheint derBGH nicht mehr zwischen Zuwendungen in Form18


Recht und Urteile 2010von Provisionen oder Sondervorteilen, insbesondereRetrozessionen und Kick-Backs, differenzieren zuwollen. Im amtlichen Leitsatz ist von Provisionszuflüssendie Rede, während in der Urteilsbegründungdieser Begriff mit verdeckten Rückvergütungen,Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebührengleichgesetzt wird. Das im Einklang mit der Rechtsprechungdes XI. Zivilsenates auch für den III. Zivilsenatentscheidende Kriterium ist die Gefahr einesInteressenkonfliktes beim Vertrieb über den Bankschalter,wenn Vergütungen, die der Kunde überdie Bank an die Produktgesellschaft zahlt, hinterseinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängigzurückfließen. Beim freien Vertrieb soll diesanders sein.Die entscheidenden Unterschiede zwischen Bankenvertriebund freiem Vertrieb sieht der BGH dabeiin folgendem: Das Verhältnis zwischen Bank undKunde sei regelmäßig durch eine dauerhafte Beziehunggeprägt (a), der Kunde zahle Bankgebühren/Kontoführungsgebühr/Depotgebühr usw. (b) undder Kunde wisse nichts von Rückvergütungen undetwaigen Interessenkonflikten (c).Demgegenüber sei das Verhältnis zwischen freiemVertrieb und Kunde nicht durch diese Dauerbeziehunggeprägt. Soweit der Kunde dem freien Beraternichts bezahle, müsse er auch davon ausgehen,dass der freie Berater nicht unentgeltlich arbeitenkönne, mithin sein Geld vom Produktgeber erhält.Interessenkonflikte seien deshalb „nur“ durch unterschiedlicheProvisionshöhen bedingt, die in verschiedenenProdukten enthalten sind. Wenn derKunde Interesse daran habe, die genaue Höhe derProvision erfahren zu wollen, könne er ja fragen.Unter diesen Prämissen kommt der III. Zivilsenat zuseiner Aussage, dass vom freien Berater nicht erwartetwerden könne, ungefragt über die Provisionensämtlicher Produkte, die ein Berater in seinemPortefeuille hat, zu informieren.Betrachtet man sich diese Argumente genauer,wird sehr schnell deutlich, dass der BGH von einemVertriebsbild ausgeht, welches dem alltäglichenGeschehensablauf fremd ist. Auch der freie Beraterstrebt eine Dauerbeziehung an. Dies gilt insbesonderefür die Berater, die sich die ganzheitlicheBeratung des Kunden auf ihre Fahnen geschriebenhaben (die Beklagte des BGH-Verfahrens warb zurmaßgeblichen Zeit noch mit dem Slogan „Ihr unabhängigerFinanzoptimierer“). Auch wenn der Kundedem freien Berater nichts bezahlt, ist ihm - was repräsentativeUmfragen belegen - im Regelfall nichtbewusst, dass Agio und Eigenkapitalvermittlungsprovisionenzusammen Vergütungsbestandteilesind, die - kumuliert - für den freien Berater vorgesehensind. Auch der BGH spricht sowohl im Leitsatzals auch in den Entscheidungsgründen von „Agiooder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung“ undvon „Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschlägen“.An anderer Stelle nennt der BGH das Beispiel,dass aus dem Agio „auch“ Vertriebsprovisionen gezahltwerden, an denen der Anlageberater partizipiert.Möglicherweise war diesbezüglich in den Tatsacheninstanzeneinfach zu wenig vorgetragen worden,um dem BGH den auch im freien Vertrieb bestehendenInteressenkonflikt vor Augen zu führen.Beispielsweise scheint das Thema „Incentives“ nichtangesprochen worden zu sein und auch nicht dietypische Konstellation, dass der freie Berater regelmäßigumsatzabhängige Boni erhält und dass Incentivesund Boni starke Anreize bieten, bestimmteProdukte zu präferieren.Die Gefahr des Interessenkonfliktes ist mithin auchbeim freien Vertrieb sehr groß. Das jüngste BGH-Urteil zur Provisionsoffenlegung deshalb als „Erfolgdes freien Vertriebs“ feiern zu wollen, erscheint vorschnell.Wenn der BGH - wie offenbar geschehen -nicht mehr zwischen Provisionen und sonstigen Zuwendungenunterscheidet, brechen die Argumente,auf die der BGH entscheidend abstellt, in Kenntnisder tatsächlichen Situation des Vertriebsalltags ganzschnell zusammen.Was den Bankenvertrieb anbelangt, ist das Urteilnicht nur eine Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung,sondern bedeutet eine nochmaligeVerschärfung. Und angesichts des Diskussionsentwurfesaus dem Finanzministerium dürfte die Offenlegungspflichtin Bälde kraft Gesetzes gegebensein, wie dies bei zahlreichen anderen Finanzprodukten.z.B. Versicherungen oder Wertpapieren,schon heute zum Beratungs- und Vertriebsalltaggehört. Das BGH-Urteil kann mithin keineswegs alsEntwarnung für den freien Vertrieb gewertet werden.Wer in diesem Punkt Haftungssicherheit errei-19


Recht und Urteile 2010§chen will, sollte auch ungefragt die Karten auf denTisch legen, sprich die Höhe der Provision und möglicherweiterer Vorteile offenbaren.1.5 OLG Stuttgart und OLG Düsseldorf bejahenAufklärungspflicht des freien Anlageberatersüber Rückvergütungen (OLG Stuttgart, Urt. v.04.03.2010, 13 U 42/09 nrkr. und OLG Düsseldorf,Urt. v. 08.07.2010, I-6 U 136/09)Während es mittlerweile als gefestigte Rechtsprechungangesehen werden kann, dass Banken auchungefragt über die ihnen bei der Empfehlung vonFondsbeteiligungen zufließenden Vorteile einschl.der genauen Angabe der Provisionshöhe aufklärenmüssen, ist die Frage beim freien Vertrieb nachwie vor umstritten. Das OLG Stuttgart bejahte eineAufklärungspflicht auch des freien Anlageberaters.Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:Ein Anleger hatte sich in den Jahren 1999 und 2001an zwei geschlossenen Immobilienfonds beteiligt(Falk-Fonds 68 und Falk-Fonds 75). Die Zeichnungerfolgte auf der Grundlage eines Beratungsdienstvertrages,der im Jahr 1993 abgeschlossen wordenwar. Das OLG Stuttgart bejahte einen Anspruch auspositiver Vertragsverletzung dieses Beratungsdienstvertrages.Kurz setzte sich das Gericht mit dem nachwie vor unterschiedlichen Pflichtenkreis in den Tätigkeiteneines Anlageberaters und Anlagevermittlersauseinander. neben der Bezeichnung des Vertragesals „Beratungsdienstvertrag“ sei auch dieLeistung als laufende Beratung und Betreuung desVermögens des Auftraggebers bezeichnet. Sodannbejahte das OLG Stuttgart eine Pflicht eines Anlageberaters,über eine Provision in Höhe von 12 %der Beteiligungssumme ungefragt aufzuklären. DieAufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfalle nichtbereits dadurch, dass er weiß oder damit rechnet,dass eine Bank eine Vergütung von Kapitalsuchendenim Falle des Abschlusses eines Anlagegeschäftserhalte. Aufklärungsbedürftigkeit bestünde auch imHinblick auf die Höhe einer Rückvergütung. Jedenfallsim Rahmen eines als Dauerschuldverhältnis ausgestaltetenBeratungsdienstvertrages gelten die fürBanken entwickelten Grundsätze auch für freie Anlageberater.Ein offenzulegender Interessenkonfliktbestünde in diesem Fall in gleicher Weise wie beiBanken, zumal der Berater im konkreten Fall vomKunden auf der Grundlage des abgeschlossenenDauer-Beratungsvertrages eine jährliche Vergütungvon 2.000,00 DM erhalten hatte.Kurz danach entschied der III. Zivilsenat des BGH,dass Kick-Back-Zahlungen durch bankenunabhängigeFinanzdienstleister dem Anleger gegenübernicht offengelegt werden müssen. Es dauerte nichtlange, bis ein anderes Obergericht dem BGH dieGefolgschaft verweigerte. Das OLG Düsseldorf kritisiertdie Differenzierung zwischen der Beratungdurch Banken und durch freie Berater als pauschalund dem Einzelfall nicht gerecht werdend. Auchder bankenunabhängige Berater müsse seine Vergütungdarlegen.Nachdem das OLG Düsseldorf ausdrücklich die Revisionzum BGH zugelassen hat, bleibt es bei der„Kick-Back-Frage“ weiterhin spannend.1.6 Zur - im konkreten Fall verneinten - Aufklärungspflichteines freien Anlageberaters beimVertrieb von Medienfondsanteilen (LG Bremen,Urt. v. 28.01.2010, 2 O 2431/08)In einem Beteiligungsprospekt über einen Medienfondswaren die Kosten für die Eigenkapitalbeschaffungausgewiesen. Ferner war darauf hingewiesen,dass die mit dem Vertrieb beauftragte Gesellschaftzusätzlich das Agio erhält und dass die Vertriebsgesellschaftdas Recht hat, ihre Rechte und Pflichtenaus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen.Der Anleger nahm einen - bankenunabhängigen- Anlageberater mit der Begründung in Anspruch,er sei als Provisionsempfänger im Prospektnicht namentlich genannt und hätte über die an ihnbezahlte Vertriebsprovision aufklären müssen. DasLandgericht Bremen verneinte eine solche Pflicht.Sie folge nicht als gesonderte Pflicht aus dem Anlageberatungsvertrag,denn im Prospekt seien dieAngaben zur Provision und zum Empfängerkreishinreichend deutlich gemacht. Einer namentlichenNennung jedes in den Vertrieb eingeschalteten Beratersbedürfe es nicht, wenn der Prospekt deutlichdarauf hinweise, dass eine beauftragte VertriebsgesellschaftDritte mit der Eigenkapitalvermittlung beauftragenkönne. Es sei insoweit hinreichend, dassder Prospekt die Gesamthöhe der Innenprovisionennennt, ohne dass angegeben wird, in welcher Höheder einzelne Berater daran partizipierte, solange je-20


Recht und Urteile 2010ge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner dieRechtslage sorgfältig prüfen und soweit erforderlichauch Rechtsrat einholen und die höchstrichterlicheRechtsprechung sorgfältig beachten müsse.Sodann wies der BGH darauf hin, dass er bereits inden Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen(Urteile vom 28.02.1989, XI ZR 70/88, und vom06.02.1990, XI ZR 184/88) bei vermittelten Warentermingeschäftenheimliche Kick-Back-Vereinbarungenzwischen Anlagevermittler und Brokermissbilligt habe und den Vermittler zur Herausgabeder Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB fürverpflichtet gehalten habe. Außerdem seien auchSchadenersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB2. Prüfungspflichten2.1 Zur Prospektprüfungspflicht eines Anlageberaters(BGH, Beschl. v. 17.09.2009, XI ZR 264/08)Bereits ein Anlagevermittler muss einen Prospektüber eine Beteiligung, die der Vermittler einemKunden offerieren will, auf Plausibilität prüfen. DerAnlageberater muss weitergehend den Prospekt mitkritischem Sachverstand prüfen. Einen Prospektfehler,den er bei einer solchen kritischen Prüfung feststellenkann, muss er korrigieren. Im vom BGH erlassenenBeschluss ging es nun um die Frage, wer füreinen Beratungsfehler darlegungs- und beweisbelastetist. Grundsätzlich trifft diese Pflicht denjenigen,der eine Falschberatung behauptet. Im vorliegendenFall war aber zwischen den Beteiligten offensichtlichunstreitig, dass der Beteiligungsprospekt einenFehler aufwies. Den Prospektfehler hatte der BGH infrüheren Entscheidungen, die dieselbe Fondsbeteiligungbetrafen, bereits festgestellt.Es wäre mithin eine Sache des Beraters gewesensich zu entlasten, also den Prospektfehler zu korrigieren.Und für diesen Nachweis - so der BGH - istder Berater bereits nach allgemeinen Grundsätzendarlegungs- und beweispflichtig, denn wer sich aufeinen bestimmten Umstand beruft, der ihm zumVorteil gereicht, muss dies im Streitfall beweisen.i.V.m. § 263 StGB bei einer solchen Konstellationdenkbar und zu prüfen. Aufgrund dieser Rechtsprechungwar für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkterkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihrenKunden bei der Beratung über eine Kapitalanlageeine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht,die das Beratungsziel in Frage stellen und dieKundeninteressen gefährden. Schließlich habe dieBeratung über eine Kapitalanlage allein im Interessedes Kunden zu erfolgen. Das BGH-Urteil vom19.12.2000 (XI ZR 349/99) sei Ausschluss dieserRechtsprechung. Die dortigen Ausführungen zurOffenlegungspflicht gelten nicht nur für die besondereKonstellation der Vermögensverwaltung,sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf dieAufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenenGefährdung der Kundeninteressen.Deshalb liegt in den Urteilen vom 19.12.2006 und20.01.2009 auch keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung,sondern eine bloße Fortführungund weitere Ausformung zur Offenlegung von Interessenkollisionender Bank gegenüber ihren Kundenim Allgemeinen und von Rückvergütungen imBesonderen.Konkret bedeutete dies folgendes: Wer einen fehlerhaftenProspekt übergibt und diesen zur Grundlageseiner Beratung macht, begeht eine Pflichtverletzung.Die Pflichtverletzung entfällt nur dann,wenn der Prospektfehler berichtigt wird. Selbst einbeanstandungsfreies Prospektprüfungsgutachtenkann den Berater grundsätzlich nicht exkulpieren,denn der Berater haftet bereits für leichte Fahrlässigkeit.Gelingt der Enthaftungsnachweis nicht -und im entschiedenen Fall war nach dem eigenenVortrag des Beraters der Fehler nicht korrigiert worden- wird zugleich ein Verschulden des Beratersvermutet und eine Schadenersatzpflicht bejaht.Die Haftungsschlinge des Beraters ist somit vomBGH noch ein weiteres Stück enger gezogen worden.Und welcher Berater möchte sich die Blöße geben,seinem Kunden gegenüber ein Beteiligungsangebotzu unterbreiten und - aus Beweiszwecken ambesten schriftlich - darauf hinzuweisen, dass er wederden Prospekt geprüft hat noch etwas zur Seriositätdes Anbieters sagen kann noch eine sonstigeBeratungsleistung erbringen will ….Oder andersausgedrückt: wenn Berater (auf der Visitenkarte) draufsteht, muss auch eine Beratungsleistung (im Gesprächzwischen Finanzdienstleister und Kunden) drin sein!22


Recht und Urteile 2010§2.2 Prospektprüfungspflicht des Anlagevermittlers(BGH, Urt. v. 05.03.2009, III ZR 17/08)In diesem Verfahren ging es um den Pflichtenkreiseines auf den Vertrieb von Beteiligungen anWindkraftanlagen spezialisierten Anlagevermittlers.Durch Werbebroschüren, die im Büro seines Steuerberatersauslagen, stieß der Anleger auf den Anlagevermittler,dessen Geschäftstätigkeit ausweislichseiner Visitenkarte u.a. die Vermittlung von Beteiligungenan Windparks war. Der Anleger beteiligtesich. Die den Windpark betreibende Gesellschaftfaillierte. Der Anleger behauptete Prospektmängelund nahm den Vermittler wegen unterlassener Plausibilitätsprüfungpersönlich in Anspruch.Der BGH führte aus, dass der Anlagevermittler einerichtige und vollständige Information über diejenigentatsächlichen Umstände schuldet, die für denAnlageentschluss des Interessenten von besondererBedeutung waren.Als Mittel der Aufgliederung kann es genügen,wenn dem Interessenten statt einer mündlichenAufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächesein Prospekt über die Kapitalanlage überreichtwird. Ein solcher Prospekt muss nach Formund Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationenwahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. DerProspekt muss dem Interessenten so rechtzeitig vordem Vertragsschluss übergeben werden, dass seinInhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.Vertreibt der Vermittler eine von ihm angeboteneAnlage anhang eines Prospektes, muss er - um seinerAuskunftspflicht nachzukommen - im Rahmender geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospektjedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sichschlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjektgibt und ob die darin enthaltenen Informationen,soweit das mit zumutbarem Aufwand überprüftwerden kann, sachlich vollständig und richtig sind.Ist eine solche Plausibilitätsprüfung unterblieben,hat der Anlagevermittler den Interessenten hieraufebenfalls hinzuweisen.Auch eine unterbliebene Plausibilitätsprüfung führtjedoch nicht zwangsläufig zur Haftung des Vermittlers.Der Schutzzweck der Prüfungs- bzw. Offenbarungspflichtdes Anlagevermittlers ist nicht betroffen,wenn der Prospekt einer Plausibilitätsprüfungin den für die Anlageentscheidung wesentlichenPunkten standgehalten hätte. Deshalb ist jeweilsfestzustellen, ob eine hypothetische Untersuchungdes Prospektes auf Plausibilität durch den AnlagevermittlerAnlass zu Beanstandungen gegeben hätte.Hierzu hatte das Berufungsgericht noch keine Feststellungengetroffen. Die der Klage des Investorsweitgehend stattgebende Entscheidung des Berufungsgerichteswurde deshalb aufgehoben und dieSache an das Berufungsgericht zurückgewiesen.Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglichdessen er Auskunft erteilt, wenigstens aufPlausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeithin überprüfen. Ansonsten kann er seinesachgerechten Auskünfte erteilen. Unterlässt derAnlagevermittler diese Prüfung, muss er den Interessentendarauf hinweisen.Dem Berufungsgericht gab der BGH-Senat ein paarergänzende Hinweise mit auf den Weg: Die Plausibilitätsprüfungkönne auch in gewissem UmfangErmittlungspflichten einschließen, wenn es umUmstände geht, die nach der vorauszusetzendenKenntnis des Anlagevermittlers Zweifel an der innerenSchlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteiltenTatsache zu begründen vermögen. Wo die Grenzeneiner Prüfungspflicht im Einzelfall zu ziehen sind,hänge weitgehend davon ab, welche Informationender Anleger konkret abfragt und welches Vertrauender Vermittler in Anspruch nimmt. An die Pflichteneines Anlagevermittlers dürfen keine übertriebenenAnforderungen gestellt werden. Bezeichnet sich ein23


Recht und Urteile 2010Vermittler aber als auf die „Vermittlung von Beteiligungenan Windparks“ spezialisiert, erwarte derAnleger regelmäßig nicht nur allgemeine wirtschaftlicheKenntnisse des Vermittlers, sondern weitergehendes- auch technisches - Wissen im Zusammenhangmit diesem besonderen Anlagesegment. Eineretwaigen Überforderung könne der Vermittler ohneweiteres dadurch begegnen, dass er wahrheitsgemäßunzureichende Kenntnisse offenlegt. Dochwelcher Vermittler will sich diese Blöße geben …2.3 Zur Aufklärungspflicht eines Anlagevermittlers,Anforderungen an die Prospektdarstellungund Frage des Vertrauens gegenüberRatingagenturen (OLG Frankfurt am Main, Urt. v.24.03.2010, 13 U 110/09)In seinem Urteil vom 24.03.2010 nimmt der 13.Zivilsenat des OLG Frankfurt fast schulmäßig zuAbgrenzungsfragen zwischen Anlageberatungund Anlagevermittlung, den jeweils damit verbundenenAuskunfts- und Informationspflichten sowiezur Frage Stellung, welche Anforderungen aneine Risikodarstellung eines Emissionsprospekteszu stellen sind. Schließlich geht das Gericht auchder Frage nach, inwieweit - möglicherweise zupositive - Bewertungen von Ratingagenturengleichwohl entlastend wirken können.Mehrere Anleger hatten sich im November 1999und Dezember 2001 an Falk-Fonds beteiligt. Fürdie Beteiligungen hatte ein Vertriebspartner mittelsan verschiedene Interessenten gerichteter Rundschreibengeworben. Die Anleger hatten sich anschließendan Fonds der Falkgruppe beteiligt underhielten Teile des Agios vom Vermittler zurück.Im ersten Schritt ging es um die Frage, ob - wievon den Anlegern vorgetragen - ein Beratungsverhältniszustande gekommen ist oder lediglich einAuskunftsvertrag. Der Vermittler hatte auch einensolchen verneint und vorgetragen, jedenfalls einemder Anleger sei es nur um in Aussicht gestellte Verlustzuweisungengegangen. An darüber hinausgehendenInformationen habe er kein Interesse gehabt.Eine Beratung scheide von vornherein aus, weilkein Anleger die persönlichen und wirtschaftlichenVerhältnisse dargelegt hätte.Ein Anlageberatungsvertrag ist bekanntlich auf eineBeratung gerichtet. In diesem Fall wird eine anleger-und objektgerechte Beratung geschuldet, d.h.der Nachfragende erwartet eine auf seinen persönlichenVerhältnisse zugeschnittene Ratserteilung.Der Berater ist deshalb u.a. verpflichtet, das Anlagezieldes zu Beratenden zu erfragen und sich einBild über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse,das Anlageziel und hier insbesondere dieRisikoklasse zu verschaffen. Da die Rundschreibendes Vermittlers lediglich einen werbenden und anpreisendenCharakter hatten, konnte daraus keinBeratungsvertragsverhältnis abgeleitet werden. Allerdingsist auch der Anlagevermittler zu richtigerund vollständiger Information über diejenigen tatsächlichenUmstände verpflichtet, die für den Anlageentschlussdes Interessenten von Bedeutung sindoder sein können. Geschuldet wird eine objektbezogeneInformationspflicht. Dieser war der Vermittlerdurch rechtzeitige Übergabe der vollständigen undrichtigen Emissionsprospekte nachgekommen. DasGericht führte aus, dass die Emissionsprospekte inklarer und verständlicher Form Chancen und Risikender Anlage darstellten.Es war auch unstreitig, dass der Vermittler durchweitere mündliche oder schriftliche Erläuterungenkein anderes Bild gezeichnet hat, welches die Risikohinweiseim Prospekt wieder entwertet hätten.Sodann ging das Gericht noch auf die Frage nachdem Einfluss von Ratingagenturen bei der Bewertungderartiger Beteiligungsmodelle ein. Es müsseletztlich auch berücksichtigt werden, dass damals(d.h. also um die Jahrtausendwende) den Ratingagenturenein sehr großes und möglicherweise auch24


Recht und Urteile 2010aus heutiger Sicht nicht gerechtfertigtes Vertrauenentgegengebracht wurde. Auch die Presse hatteseinerzeit über Falk-Fonds äußerst positiv berichtet.Da das OLG Frankfurt bereits den Tatbestand einerobjektiven Pflichtverletzung des Vermittlers verneinthat, brauchte es auf weitere Streitfragen wie Anrechnungvon Steuervorteilen, Verjährung oder Mitverschuldender Anleger nicht weiter einzugehen(das Landgericht Frankfurt hatte in erster Instanzeine Pflichtverletzung bejaht, zugleich aber ein Mitverschuldenvon 50 % angenommen).§2.4 Anlageberater wegen Verletzung derPflicht zur Plausibilitätsprüfung des Beteiligungsprospektesverurteilt (OLG Frankfurt amMain, Urt. v. 22.04.2009, 17 U 209/08)Ein Anleger hatte sich an einerGrundstücksverwaltungs- und VermietungsKG beteiligt. Geworbenwurde der Anleger über einen Beteiligungsprospektund nach Beratungdurch eine Anlageberatungsgesellschaft.Die Ehefrau des Anlegersmachte aus abgetretenem RechtSchadenersatz wegen fehlerhafterBeratung geltend. Das OLG Frankfurtbejahte einen Schadenersatzanspruch.Es ließ offen, ob es sich beimzustande gekommenen Vertrag umeinen Beratungs- oder Vermittlungsvertraggehandelt habe. Jedenfallssei der Vermittler verpflichtet gewesen,das Anlagekonzept auf seinePlausibilität und wirtschaftlicheTragfähigkeit hin zu prüfen. Dies hater nicht getan, denn ansonsten hättenihm die besonderen mit der Anlageverbundenen Risiken auffallenmüssen. Ein Gutachter kam zum Ergebnis, dass dasKonzept des Prospektes nur bei äußerst positiverEntwicklung des Immobilienmarktes wirtschaftlichhätte tragbar sein können, die Wahrscheinlichkeitder Chance auf einen wirtschaftlichen Erfolg abernicht realistisch gewesen sei. Die Beratungs- bzw.Vermittlungsgesellschaft wandte noch ein, der Anlegersei im konkreten Fall - zusätzlich - durch einenDritten beraten worden und auch der Steuerberaterdes Anlegers sei involviert gewesen. Ein Mitverschuldenwurde verneint. In Betracht käme allenfalls eine- zusätzliche - Haftung der involvierten Personenneben der in Anspruch genommenen Gesellschaft.Aufgrund der Verletzung der Informations- undAufklärungspflicht besteht die Vermutung, dasssich der Anleger aufklärungsrichtig verhalten hätteund die mit dem Verlust des eingesetzten Kapitalsverbundene Beteiligung nicht erworben hätte. Er istdeshalb so zu stellen, als hätte er die nachteilige Anlagenicht gezeichnet.2.5 Zum Pflichtenkreis eines Anlageberaters,der Filmfonds empfiehlt (BGH, Urt. v. 16.09.2010,III ZR 14/10)Der Pflichtenkreis des Anlageberaters ist ein sehrumfangreicher. In Bezug auf das Anlageobjekt, überwelches er berät, hat sich seine Beratung auf diejenigenEigenschaften und Risiken zu beziehen, diefür die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutunghaben oder haben können. Der Anlageberaterist zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtetund muss deshalb eine Anlage, die er empfehlenwill, mit üblichem kritischem Sachverstandprüfen oder den Kunden auf ein diesbezüglichesUnterlassen hinweisen.Der Anlageberater hat sich dabei auch aktuelle Informationenüber das Objekt, welches er empfehlenwill, zu verschaffen. Hierzu gehört die Auswertungvorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse.Im vor kurzem vom BGH zu entscheidendenFall ging es um die Frage des Umfangs der Nachforschungspflichteneines Anlageberaters im Hinblickauf einen im Emissionsprospekt eines Filmfonds angesprochenenErlösversicherer.Im Emissionsprospekt des Filmfonds war beschrieben,dass zur Reduzierung des Erlösrisikos für alle25


Recht und Urteile 2010Filmprojekte eine Erlösversicherung abgeschlossenwird und diese Versicherung sicherstellen soll, dassinnerhalb von 36 Monaten nach Fertigstellung einesFilmprojekts mindestens 80% des vom Fonds eingesetztenProduktionskostenanteils zurückfließen.Im Emissionsprospekt hieß es ferner, dass die Erlösversicherungenausschließlich bei international tätigen,in Fachkreisen und bei Banken anerkanntenSpezialversicherern abgeschlossen werden. Beispielhaftwar die Gesellschaft „New England InternationalSurety Inc. (NEIS)“ genannt. Knapp vier Jahre,bevor der auf Schadenersatz in Anspruch genommeneAnlageberater seinem Kunden die Filmfondsbeteiligungempfahl, hatte das damalige Bundesaufsichtsamtfür das Versicherungswesen vor dieserVersicherungsgesellschaft gewarnt, die damals fürkleine und mittlere Privatflugzeuge Flugzeugkaskoversicherungenabschloss.Es war unstreitig, dass sich der Anlageberater vorden Beratungsgesprächen auf einer Schulung überdas Konzept des Filmfonds kundig gemacht sowiein Fachzeitschriften über den Ruf der Filmfonds desEmissionshauses nachgelesen hatte. Er hatte jedochkeine Informationen über die Erlösversicherungen,insbesondere die im Prospekt genannte NEISeingeholt.Die klagende Anlegerin warf dem Anlageberatervor, er hätte sich nicht in der gebotenen Weise umdie Solidität und Bonität des Erlösversicherers gekümmert.Hierzu hätte er sich auch beim Bundesamtüber den Versicherer erkundigen müssen.Der BGH stellte - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht- zunächst fest, dass sich bei einerKapitalanlage in Form der Beteiligung an einemFilmfonds die diesbezüglichen Pflichten eines Beratersauch auf den in Aussicht genommen Erlösversichererbeziehen müssen, selbst wenn dieser nurbeispielhaft genannt wird.Die Absicherung eines Erlösausfallrisikos ist für einenAnleger ein wichtiges Beteiligungskriterium. Zur Minimierungdes Ausfallrisikos sollte die Erlösversicherungeingedeckt werden. Die sorgfältige Auswahldes Versicherungspartners ist deshalb von großerBedeutung. Im konkreten Fall verneinte das Gerichtallerdings eine Pflichtverletzung des Anlageberaters.Angesichts des Zeitablaufs von fast vier Jahrenseit der Negativmeldung des Bundesaufsichtsamtesund weil sich dieser Bericht auf eine andere Versicherungsspartebezog und weil es auch keine Negativmeldungenin der einschlägigen Wirtschaftspressegab, konnte dem Berater kein Vorwurf gemachtwerden, schuldhaft Nachforschungen unterlassenzu haben.Eine Pflicht, sich durch eine direkte Anfrage beimBundesaufsichtsamt davon zu vergewissern, dass eskeine Verlautbarungen der Behörde gab, die Zweifelan der Bonität und Seriosität des in Aussicht genommenenErlösversicherers begründeten, wurdevom BGH verneint. Ein Anlageberater könne regelmäßigdavon ausgehen, dass für die Öffentlichkeitbestimmte Informationen der zuständigen Aufsichtsbehördeauch in der vom Berater zur Kenntniszu nehmenden einschlägigen Wirtschaftspresse ihrenNiederschlag finden. Über deren Lektüre hinausschuldet der Berater grundsätzlich keine Nachfragebei der Aufsichtsbehörde. Gibt die geschuldeteLektüre der einschlägigen Wirtschaftspresse keinenAnlass, an der Seriosität der an einer KapitalanlageBeteiligten zu zweifeln, schuldet der Berater grundsätzlichkeine weiteren Nachforschungen, so dassauch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf einediesbezügliche Unterlassung besteht.Man kann auch sagen, dass der Berater in diesemFall Glück gehabt hat. Auch wenn er sich im konkretenFall aus der Haftungsschlinge befreien konnte,hat auch der BGH keinen Zweifel daran gelassen,wie groß der Pflichtenkreis des Beraters heutzutage ist.§2.6 Zum Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafterBeratung bei Erwerb einer Filmfonds-Beteiligung und zur Frage, inwieweit Steuervorteileanzurechnen sind (OLG Schleswig, Urt. v.25.02.2010, 5 U 79/09)Eine sehr schöne Zusammenfassung verschiedenerRechtsprechungsgrundsätze zu den Themen Auskunftsvertrag,Plausibilitätsprüfung, Kausalität,Schadenersatz und Anrechnung von Steuervorteilenbietet das Urteil des OLG Schleswig vom25.02.2010. Zusammenfassend wurde folgendesfestgehalten:1. Ein Anlagevermitttlungs- und Auskunftsvertragverpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständigerInformation über diejenigen tatsächlichenUmstände, die für den Anlageentschlussdes Interessenten von besonderer Bedeutung sind.26


Recht und Urteile 2010in dieser Entscheidung an seine Entscheidung vom07.10.2008 (Az: XI ZR 89/07) an. Damals ging es umdie Frage, welche Berichte eine Bank einbeziehenmuss, wenn sie Kapitalanlagen vertreibt. Der BGHhatte damals entschieden, dass nicht jede negativeBerichterstattung in Brancheninformationsdienstenbekannt sein muss. Wenn allerdings ein negativerBericht bekannt ist, muss er bei der Prüfung der Kapitalanlageberücksichtigt werden. Anlageinteressentenmüssen aber nicht ohne weiteres auf einevereinzelt gebliebene negative Publikation, derenMeinung sich in der Fachöffentlichkeit noch nichtdurchgesetzt hat, hingewiesen werden.An diese Grundsätze knüpft derBGH in seiner aktuellen Entscheidungan: Bei einem Beratungsvertragist der Anlageberater zumehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfungverpflichtet. Die Beratunghat sich auf diejenigenEigenschaften und Risiken zubeziehen, die für die jeweiligeAnlageentscheidung wesentlicheBedeutung haben oderhaben können. Ein Anlageberater,der sich in Bezug auf einebestimmte Anlageentscheidungals kompetent geriert, hat sichaktuelle Informationen über dasAnlageobjekt zu verschaffen,welches er empfehlen will. Dazugehört auch die Auswertung vorhandenerVeröffentlichungen inder Wirtschaftspresse. Zur Erfüllungder Informationspflichtendes Anlageberaters über die vonihm empfohlene Anlage gehörtes jedoch nicht, sämtliche Publikationsorganevorzuhalten, indenen Artikel über die angeboteneAnlage erscheinen können.Vielmehr kann der Anlageberaterselbst entscheiden, welche Auswahl er trifft, solangeer nur über ausreichende Informationsquellenverfügt.Der BGH setzt sich sodann noch weitergehend mitder Qualität mancher Berichterstattungen in derWirtschaftspresse auseinander. Einer Presseberichterstattung,die sich noch nicht allgemein in derWirtschaftspresse durchgesetzt habe, komme keinrelevanter Informationswert zu, wenn in ihr keinezusätzliche Sachinformation enthalten ist, sondernlediglich eine negative Bewertung abgegeben wird.Solche Berichte sind nicht mitteilungspflichtig, weilihr Inhalt nicht über das hinausgeht, was ohnehinin den Unterlagen enthalten ist, die dem Anlegervom Berater bei der Erfüllung von dessen Beratungspflichtenübergeben wurden (Chancen-Risiko-Raster).3.2 Handelsblatt ist Pflichtlektüre für den Anlageberater(BGH, Urt. v. 05.11.2009, III ZR 302/08)Mit dieser Entscheidung nimmt der BGH zum drittenMal innerhalb eines Zeitraums von 13 Monatendezidiert zu den Pflichten des AnlageberatersStellung, zeitnah die Wirtschaftspresse im Hinblickauf Pressemitteilungen über Anlageprodukte durchzusehen,die vom Anlageberater empfohlen werden.Konkret ging es um die Beteiligung an einerstillen Beteiligungsgesellschaft. Sechs Tage vor derZeichnung hatte das Bundesaufsichtsamt für dasKreditwesen der Gesellschaft, an der sich der Anlegerstill beteiligen sollte, das weitere Betreiben vonEinlagegeschäften untersagt und die Rückabwicklungder Einlagegeschäfte angeordnet. Drei Tagevor der Zeichnung wurde über die Untersagung ineiner kleinen Meldung im Handelsblatt berichtet.Der Anlageberater hatte das Handelsblatt wederbezogen noch auf sonstige Art und Weise über dieMeldung Kenntnis erlangt. Das Berufungsgericht28


Recht und Urteile 20104. Pflichtenkreis Anleger4.1 Müssen Anleger wirklich keine Prospektemehr lesen? (BGH, Urt. v. 08.07.2010, III ZR 249/09)Für reichlich Wirbel sorgt ein jüngeres BGH-Urteil, indessen Leitsatz zu lesen ist, dass ein Anleger nichtgrob fahrlässig handele, wenn er den ihm überreichtenEmissionsprospekt nicht durchgelesen habeund auf diese Weise die Ratschläge und Auskünftedes Anlageberaters oder Anlagevermittlers auf ihreRichtigkeit hin nicht kontrolliert habe.Betrachtet man das Urteil allerdings genauer, gehtes weniger um Fragen der Prospektwahrheit undProspektverständlichkeit, sondern um einen in derkonkreten Situation vom BGH für vertretbar gehaltenenVorwurf eines individuellen Beratungsverschuldens.Ein Anleger hatte aus dem Hausverkauf eines ererbtenGrundstücks rund 150.000,00 DM zur Verfügungund suchte - jedenfalls auch - eine Anlageals Teil einer sicheren Altersvorsorge. Der Beraterempfahl ihm die Beteiligung an einem geschlossenenImmobilienfonds und hatte diese Beteiligungals sicher beschrieben. Im Prospekt war hingegenauf das Totalverlustrisiko hingewiesen worden. DerFonds geriet in Schieflage. Der Anleger forderteSchadenersatz und bekam vor dem OLG Köln Recht.Der in Anspruch genommene Berater verwies aufden Emissionsprospekt. Das Berufungsgericht - vomBGH bestätigt - verneinte sowohl ein Mitverschuldenals auch eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs.Der BGH stellte das besondere Vertrauensverhältnisheraus, welches zwischen einem in diesem Fallmit Fondsbeteiligungen unerfahrenen Anleger undseinem Berater bestünde. Soll gem. dem Anlagezieleines Kunden eine sichere Geldanlage getätigtwerden, ist die Empfehlung einer Beteiligungan einem geschlossenen Fonds schon für sich genommenfehlerhaft. Es stand im vorliegenden Fallfest, dass der Berater gegenüber dem Prospekt abweichendeAussagen getätigt hatte. Dies war derVorwurf, über den der BGH zu befinden hatte. DieEntscheidung bedeutet keineswegs einen Freibrieffür den Anleger. Es mag zwar zutreffend sein, dassEmissionsprospekte von häufig weit mehr als 100Seiten zumal von einem unerfahrenen Anleger garnicht in relativ kurzer Zeit zur Kenntnis genommenwerden können. Dennoch sind vollständige, richtigeund verständliche Emissionsprospekte insbesondereauch für den Berater und Vermittler zur eigenenAbsicherung ein absolutes Muss. Der Berater sollteaber auf keinen Fall von Prospektaussagen abweichendeZusicherungen tätigen. Dies kann ansonstenschnell ins Auge gehen.4.2 Zur Treue-, Sanierungs- und Ausscheidenspflichtvon Gesellschaftern eines geschlossenenImmobilienfonds (BGH, Urt. v. 19.10.2009,II ZR 240/08)In ständiger Rechtsprechung führt der BGH aus,dass ein Gesellschafter von Publikumsgesellschaftengegen seinen Willen nicht zu weiteren finanziellenBeiträgen gezwungen werden kann, sobald er denvon ihm geschuldeten Beitrag geleistet hat. Im jetztvom BGH entschiedenen Fall ging es um die sichanschließende Frage, ob ein Gesellschafter durchMehrheitsbeschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossenwerden kann, wenn er sich an der Sanierungder Gesellschaft nicht beteiligt, diese abersanierungsfähig ist und die überwiegende Mehrzahlder Gesellschafter bereit ist, sich an einer von Gläubigerbankengeforderten Kapitalerhöhung zu beteiligen.Das besondere an diesem Fall war noch, dass zweiGesellschafter den Mehrheitsbeschluss mitgetragenhatten und anschließend keinen Sanierungsbeitraggeleistet hatten. Zwei weitere Gesellschafter hattengegen den Beschluss gestimmt und ebenfalls keinenBeitrag geleistet. Nach dem gefassten Beschlusssollten die Gesellschafter, die sich nicht bis zu einembestimmten Stichtag verbindlich an der Kapitalerhöhungbeteiligten, aus der Gesellschaft ausscheiden,ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaftbedurfte.Die Instanzgerichte hatten diesen Beschluss für un-30


Recht und Urteile 2010wirksam erachtet, weil er eine mittelbare Nachschussverpflichtungbedeute, die der Zustimmungaller Gesellschafter bedurft hätte. Der BGH sahdies anders.Die beiden Gesellschafter, die den Beschlüssen zugestimmthatten, seien an ihre Zustimmung gebunden.Aber auch gegenüber den beiden anderen Gesellschafternwar der Beschluss wirksam. Folge istdas Ausscheiden aus der Gesellschaft, denn die gesellschafterlicheTreuepflicht gebiete, die Sanierungeiner sanierungsfähigen Gesellschaft mitzutragen.Dies bedeutet aber keine Nachschusspflicht, sonderndie Notwendigkeit, bei Nichtleisten der Einlagedie beschlossene Rechtsfolge in Kauf zu nehmen,aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu sein. DenGesellschaftern, die die Chance einer Sanierung ergreifenwollen und die deshalb bereit sind, der Gesellschaftweitere finanzielle Mittel zur Verfügung zustellen, ist nicht notwendigerweise zuzumuten, denerhofften künftigen Sanierungserfolg mit den Gesellschafternteilen zu müssen, die dazu nichts beitragenwollen. Die keinen Sanierungsbeitrag leistenkönnen oder wollen, können auch nicht fordern,dass die Liquidation der Gesellschaft erfolgt, weildamit zusätzliche Zerschlagungsverluste verbundensind, die den sanierungsbereiten Gesellschafternwiederum nicht zuzumuten sind.§Geklagt hatte die Fondsgesellschaft. Die vier beklagtenGesellschafter waren zum Stichtag ausgeschlossen.Es bestand noch Streit darüber, wie hochjeweils der von den ausgeschiedenen Gesellschafternzu zahlende Auseinandersetzungsfehlbetragwar. Um dies zu klären, wurde der Rechtsstreit andas Kammergericht Berlin zurückverwiesen.4.3 Keine Pflicht des Kapitalanlegers zur Überprüfungdes Emissionsprospektes nach Zeichnungder Kapitalanlage auf Widersprüche (OLGCelle, Urt. v. 21.10.2009, 3 U 94/09)In diesem vom OLG Celle entschiedenen Fall ginges u.a. um die Frage, inwieweit ein Kapitalanlegerverpflichtet sein soll, nach Zeichnung der Kapitalanlageden Emissionsprospekt auf Widersprüchezu den Angaben des Anlageberaters zu untersuchenund - sofern Widersprüche erkennbar sind -die auf den Fondsbeitritt gerichtete Willenserklärunginnerhalb der Widerrufsfrist zu widerrufen.Ein Besserverdienender hatte sich an einem Medienfondsbeteiligt. Der Inhalt des Beratungsgesprächesund der Zeitpunkt der Prospektübergabewaren streitig. Die in Anspruch genommene Bank,deren Mitarbeiter das Beratungsgespräch geführthat, verneinte in erster Linie eine Aufklärungspflichtverletzung,wandte darüber hinaus aberauch ein, bei Bejahung einer Schadenersatzpflichttreffe den Anleger ein nicht unerhebliches Mitverschulden,weil er den Emissionsprospekt auf Widersprüchehätte prüfen müssen. Deshalb treffeden Anleger eine Mitverschuldensquote von 1/3.Das OLG Celle verneinte ein Mitverschulden. DerInformationspflichtige könne dem Geschädigtengrundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten,er habe den Angaben nicht vertrauendürfen und sei deshalb für den entstandenen Schadenmit verantwortlich. Ein Anleger dürfe „vielmehrannehmen, vor Zeichnung der Kapitalanlage zutreffend… informiert worden zu sein.“.Es besteht im Übrigen auch kein Anlass, den Prospektnach Zeichnung der Kapitalanlage durchzuarbeitenund auf Widersprüche zu dem Beratungsgesprächzu untersuchen.Neben der Verletzung von Aufklärungspflichtenwegen nicht hinreichender Darstellung der mit derAnlage verbundenen Risiken bejahte das OLG Celleauch eine Aufklärungspflichtverletzung, weil dieBank nicht über die ihr zufließende Vertriebsvergütungaufgeklärt habe. Nach der neueren Rechtsprechungdes BGH sei eine Bank auch beim Vertriebvon Fondsanteilen verpflichtet, den Anleger über erhalteneRückvergütungen zu informieren. Erst durchOffenlegung der Rückvergütung werde ein Interessenkonfliktdes Anlageberaters deutlich. Nur wennder Kunde wisse, dass der Anlageberater bzw. dievon ihm vertretene Bank ein eigenes wirtschaftlichesInteresse am Vertrieb einer bestimmten Beteiligunghabe, werde der Anleger in die Lage versetzt, diesesInteresse einschätzen zu können. Auch ein entschuldigterVerbotsirrtum wurde verneint. Es gebe seitden 80er Jahren (des letzten Jahrhunderts) Rechtsprechungdazu, wonach ein Berater verpflichtetsei, seinem Mandanten offenzulegen, dass er von31


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Recht und Urteile 2010dritter Seite eine bestimmte Provisiondafür erhielt, dass er diesenzu einer bestimmten Vermögensanlageveranlasste (vgl. BGH, Urt.v. 19.06.1985, 20.05.1987 und26.09.1990). Auch die Rechtsprechungdes BGH, wonach Innenprovisionen(erst) ab einer Größevon 15 % und mehr offenzulegenseien, betreffe den Aspekt der damitverbundenen Auswirkungenauf die Werthaltigkeit der Anlageund sei mit dem hier im Vordergrundstehenden Interessenkonfliktdes vermeintlich neutralenBeraters, der aber ein eigenes Interesseam Verkauf der Anlage hat,nicht vergleichbar.Ein weiterer Aspekt der Entscheidungbetraf die Frage, ob der Schadenersatznur Zug um Zug gegenÜbertragung der Beteiligung zuleisten sei oder ob es ausreichendist, dass der Anleger lediglich einAngebot auf Übertragung der Beteiligungabgibt. Das OLG Cellehielt letzteres für ausreichend, davom Anleger nicht beeinflussbareSchwierigkeiten bei der Rückabwicklung der Fondsbeteiligungin den Risikobereich der zum Schadenersatzverpflichteten Bank fielen. Dies gelte namentlich,wenn die Übertragung der Gesellschaftsanteilevon der Zustimmung Dritter abhängig sei.4.4 Einlagenrückgewähr, Kommanditistenhaftungund guter Glaube (BGH, Urt. v. 20.04.2009,II ZR 88/08)In diesem Rechtsstreit ging es um die Frage, unterwelchen Voraussetzungen der Kapitalanteil einesKommanditisten unter den Betrag der geleistetenEinlage herabgemindert ist oder durch eine Gewinnentnahmeherabgemindert wird und ob Kommanditisten,die in gutem Glauben Ausschüttungenerhalten haben, gleichwohl zur Rückzahlung verpflichtetsein können.Ein Kommanditist hatte seine Einlagen vollständig erbracht.In der Folgezeit erhielt er Ausschüttungen.Ein Darlehensnehmer der Kommanditgesellschaftnahm den Kommanditisten in Höhe dererhaltenen Ausschüttungen auf Darlehensrückzahlungin Anspruch.Nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB lebt die Haftung auf,wenn der erbrachte Kapitalanteil durch Verlusteunter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindertwird. Als Verluste gelten auch bilanzielleHerabminderungen der Einlage durch Sonderabschreibungen,obwohl derartige Abschreibungenkeine echten Vermögensverluste darstellen.Es ging konkret um die Frage, ob sich der Kommanditistauf den Ausnahmetatbestand des § 172 Abs.5 HGB berufen kann. Danach lebt die Kommanditistenhaftungdann nicht wieder auf, wenn eine Bilanzin gutem Glauben errichtet worden ist und derKommanditist den Gewinn in gutem Glauben bezogenhat (sog. „doppelter guter Glaube“). § 172 Abs.5 HGB war im vorliegenden Fall aber nicht anwendbar,da die Bilanzen nicht unrichtig waren. Der BGHstellte fest, dass Gewinn im Sinne des § 172 Abs.5 HGB allein der aufgrund eines Jahresabschlussesund eines Gewinnverwendungsbeschlusses ausgeschütteteGewinn ist. Gewinnvoraus- oder Gewinngarantiezahlungenfallen nicht darunter. Für denBGH war es aber unerheblich, ob der Kommanditistüber seine Haftung in dem Emissionsprospekt zutreffendaufgeklärt worden war. Der Darlehensgläubigermuss sich etwaige Aufklärungsmängel jedenfallsnicht entgegenhalten lassen.34


Recht und Urteile 20105. Sonstiges5.1 Zur Frage der Haftung von Prominenten beiWerbung für eine Kapitalanlage (OLG Karlsruhe,Urt. v. 28.04.2010, 6 U 155/07)Das OLG Karlsruhe hat ein anders lautendes Urteildes Landgerichts Mosbach aufgehoben, in demder frühere Bundesverteidigungsminister Dr. Scholzin einem Prozess um fehlgeschlagene Kapitalanlagenzum Schadenersatz verurteilt worden war. EinEhepaar hatte sich im Oktober 2004 an einer Publikums-KGbeteiligt, über deren Vermögen später dasInsolvenzverfahren eröffnet worden ist. Beim Vertriebder Anlage war in einer von dem Emissionsprospektgetrennten Werbebroschüre damit geworbenworden, dass Dr. Scholz Vorsitzender des Beirats derGesellschaft sei, die den Fonds initiiert hatte. In diesemZusammenhang wurden positive Äußerungenvon Robert Scholz über die Gesellschaft und die fürdie Gesellschaft handelnden Personen wiedergegeben.Der eigentliche Emissionsprospekt enthielt unrichtigeund unvollständige Angaben.Nach Ansicht des OLG Karlsruhe haftet Scholz nichtfür die Fehler des Emissionsprospektes. Er sei nichtInitiator der Anlage, da der Beirat der Gesellschaftnur eine beratende Funktion habe. Eine Prospekthaftung(gemeint ist eine solche im engeren Sinn)kommt ansonsten nur bei solchen Personen in Betracht,die am Emissionsprospekt nach außen erkennbarmitwirken. Dies sei im konkreten Fall nichterfolgt. Die Werbebroschüre sei nicht als Teil desEmissionsprospektes anzusehen. Es sei auch nicht ersichtlich,dass die in dem Werbeprospekt wiedergegebenenAussagen von Scholz unzutreffend seien.Es habe sich vor allem um allgemeine und blumigeAusführungen zu verschiedenen Anlagemöglichkeitenund den damit verbundenen Chancen, Gewinnzu erzielen, gehandelt. In der Werbebroschüresei des Weiteren ausdrücklich darauf hingewiesenworden, dass eine fundierte Entscheidung über dieBeteiligung allein nach Kenntnisnahme des Emissionsprospektesgetroffen werden könne.Beteiligungsgesellschaft zu erfüllen hat, ist regelmäßignicht selbst prospektverantwortlich. Dennochbestehen auch für den Treuhandkommanditistenselbstverständlich Obhuts-, Sorgfalts- und auchAufklärungspflichten. Im vom BGH entschiedenenFall ging es um die Frage, inwieweit eine Treuhandkommanditistineines Filmfonds Anleger über dieihr bekannte wesentliche Einbindung eines großenVertriebsunternehmens bei der Einwerbung vonAnlegergeldern zu unterrichten hat, dessen Hauptgesellschafterzugleich Mehrheitsgesellschafter derKomplementärin der Beteiligungsgesellschaft war.Die Treuhandkommanditistin wurde im Prospektals Gründungsgesellschafterin bezeichnet. Sie hatteallerdings ihre Stellung als Kommanditistin durchAbtretung des Geschäftsanteils eines anderenGründungsgesellschafters erworben. Dieser andereGründungsgesellschafter war Gesellschafter undGeschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaft.Zugunsten der Komplementärin warenals Vergütung für pauschale Werbungskosten 8%des Gesamtaufwandes vorgesehen. Die Komplementärinleitete diese Vergütung an den Hauptvertriebspartnerweiter. Dieser vereinnahmte siezusätzlich zu prospektgemäß vorgesehenen12% (7% für die Eigenkapitalvermittlung „voninnen“ und 5% Agio „von außen“). Das Hauptvertriebsunternehmenerhielt also insgesamt eineVergütung von 20%.Die Treuhandkommanditistin wusste dies aufgrundeigener Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe.Sie kannte auch die Verflechtungen zwischendem Hauptvertriebsunternehmen und der Komplementärin.Der BGH verwies insoweit darauf, dassDie Revision ist nicht zugelassen worden.5.2 Treuhandkommanditist muss über ihm bekannteSondervorteile zugunsten eines Vertriebsunternehmens,die im Prospekt nicht hinreichenddargestellt sind, aufklären (BGH, Urt.v. 22.04.2010, III ZR 318/08)Wer als Treuhandkommanditist treuhänderisch dieRechte der mittelbar beteiligten Anleger zu wahrenhat und ebenfalls deren Pflichten gegenüber der35


Recht und Urteile 2010auf die Verflechtung in einer Publikation des „DirekterAnlegerschutz“ hingewiesen worden sei undder Treuhandkommanditistin diese Publikation unwidersprochenbekannt war.Jedenfalls bei einer solchen Sachverhaltskonstellationwie der soeben geschilderten hätte die Treuhandkommanditistinihre Treugeber über die ihrbekannten Umstände gesondert aufklären müssen.Für den Vertrieb einer Kapitalanlage macht es einenwesentlichen Unterschied, ob hierfür „nur“12% des Eigenkapitals aufgebracht werden müssenoder 20%. Der Prospekthinweis, dass der KomplementärinSondervorteile gewährt werden - diedies dann an das Hauptvertriebsunternehmen weitergeleitethatte - war nicht genügend.Zugunsten des Anlegers greift auch bei dieser Konstellationwiederum die Kausalitätsvermutung. Siesichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidungund Abwägung des Für und Wider darüber zubefinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investierenwill oder nicht. Es obliegt insoweit dem Aufklärungspflichtigen,die Vermutung zu widerlegen unddarzulegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenenHinweis unbeachtet gelassen hätte, sich alsoauch dann an der Gesellschaft beteiligt hätte, wenner ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.Interessant und von großer praktischer Bedeutungsind sodann die weiteren Ausführungen des BGHzur Frage der Begründetheit des Antrags, dass dieTreuhandkommanditistin dem Anleger den Steuerschadenzu ersetzen hätte, der diesem durch eineetwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungenentstehe.Der BGH sieht in diesem Antrag das Begehren aufFeststellung, über die notwendige Versteuerung derErsatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisungzu verlieren. Dabei gilt folgendes:Die begehrte Rückabwicklung führe zwar nicht zueinem Schadenersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile,denn es gehe insoweit darum, so gestelltzu werden, als hätte sich der Anleger nicht beteiligt.Insoweit besteht kein Erfüllungsanspruch aufden Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligungselbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungenund einer damit einhergehendensteuerlichen Nachforderung kommt aber wegen derhierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadenersatzanspruchin Betracht, auf den die Vorteile aus derüber Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungenanzurechnen wären.Weil noch Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht zutreffen waren, verwies der BGH die Angelegenheitan das OLG München als Berufungsgericht zurück.5.3 Aufklärungspflichten einer Treuhandkommanditistin(BGH, Urt. v. 12.02.2009, III ZR 90/08)In diesem Rechtsstreit - es ging um die Beteiligungan einem Filmfonds - war über die Frage der Pflichtverletzungeiner Treuhandkommanditistin zu befinden,den Anleger bei Annahme seines Vertragsangeboteszum Abschluss eines Treuhandvertragesüber die der Treuhandkommanditistin bekannteregelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Sie erschlossensich nicht aus der Lektüre des Emissionsprospektes.Der Anleger hat einen Prospektmangelu.a. darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungenin Höhe von 20% für die Eigenkapitalvermittlungunterrichtet worden sei. Der BGH führtim Hinblick auf die einen Treuhandkommanditistentreffenden Pflichten folgendes aus:Einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojektder hier in Rede stehenden Art eingebundenist, trifft die Pflicht, die künftigen Treugeberüber alle wesentlichen Punkte aufzuklären,die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligungvon Bedeutung sind (ständige Rechtsprechung seitBGHZ 84, 141, 144 f.).Ein Treuhandkommanditist hat den Anleger insbesondereüber regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren.Dies gilt auch in Fällen, in denen der Treuhandkommanditistmit den Anlegern nicht in einenpersönlichen Kontakt tritt und sich die Funktion aufdie einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhandbezieht.36


Recht und Urteile 20105.5 Außerordentliches Informationsrecht desKommanditisten auch in der Publikums-KG(OLG München, Beschl. v. 07.04.2009, 31 Wx 95/08 rkr.)Das OLG München hatte sich wieder einmal mit derFrage von Informations- und Kontrollrechten einesKommanditisten einer Publikums-Personengesellschaftzu befassen. Der Anleger hatte sich mit 2Mio. Euro als Kommanditist an einem Filmfonds beteiligt.Im Gesellschaftsvertrag der KG ist bestimmt,dass die Kommanditisten ihr Kontrollrecht nach §166 Abs. 3 HGB nur durch Einsichtsbevollmächtigteausüben dürfen. Der Kommanditist begehrteEinsicht in ein noch vor Gründung der Fondsgesellschaftin Auftrag gegebenes Gutachten. In diesemging es um die steuerrechtliche Beurteilung desFonds. Der Anleger befürchtete, dass die von derGesellschaft eingeworbenen Gelder zumindest teilweisenicht zur Produktion von Filmen, sondern fürandere Zwecke (insbesondere zur Bezahlung vonGarantien) verwendet worden sind. Anders als dieVorinstanzen verneinte das OLG München einenAnspruch auf Einsicht in das Gutachten.Nach § 166 Abs. 1 HGB ist ein Kommanditist berechtigt,die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusseszu verlangen und dessen Richtigkeit unterEinsicht der Bücher und Papiere zu prüfen.Nach § 166 Abs. 3 HGB kann das zuständige Registergerichtauf Antrag eines Kommanditisten dieMitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlussesoder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlage derBücher und Papiere jederzeit anordnen. Es müssenwichtige Gründe vorliegen.Zu den Büchern und Papieren einer KG gehören alleGeschäftsunterlagen, auch Prüfungsberichte und„Geheimbücher“. Grundsätzlich kann der Kommanditistunter den Schriftstücken wählen. DasOLG München verneinte im konkreten Fall das Vorliegeneines wichtigen Grundes im Sinne von § 166Abs. 3 HGB. Ein solcher sei nur anzunehmen, wenndie sofortige Überwachung der Geschäftsführungim Interesse des Kommanditisten geboten sei (z.B.bei drohender Schädigung von Gesellschaft oderKommanditisten, bei begründetem Verdacht nichtordnungsgemäßer Geschäfts- oder Buchführung,bei Verweigerung oder längerer Verzögerung derKontrolle nach § 166 Abs. 1 HGB).Das Gericht nahm den Standpunkt ein, der Kommanditisthabe keine ausreichend konkrete Gefährdungseiner Interessen dargelegt. Er konnte sichnur auf negative Berichterstattungen in den Medienstützen. Sie betrafen weitestgehend andereFilmfonds. Bloße und äußerst vage Verdachtsäußerungenkönnten aber keine konkrete Tatsachenbasisschaffen.5.6 Zum außerordentlichen Informationsrechtdes Kommanditisten eines Filmfonds (OLGMünchen, Beschl. v. 05.09.2008, 31 Wx 63/07)§ 166 HGB gewährt einem Kommanditisten Kontrollrechte.Dieser ist berechtigt, den Jahresabschlussin Kopie zu verlangen und dessen Richtigkeitunter Einsicht der Bücher und Papiere zuprüfen. Nach § 166 Abs. 3 HGB kann das Gerichtauf Antrag eines Kommanditisten neben der Mitteilungeiner Bilanz oder eines Jahresabschlussesauch die Vorlage der Bücher oder sonstiger Geschäftsunterlagensowie die Erteilung von Auskünftenanordnen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Imvorliegenden Fall hatte der Anleger einer Publikums-Personengesellschaft die Einsichtnahme gem. § 16638


Recht und Urteile 2010Abs. 1 HGB begehrt. Dies lehnte die Publikums-KG (ein Medienfonds) ab. Der Anleger verfolgteseinen Anspruch auf dem Rechtsweg. Das Gerichtgab seinem Begehren statt. Es bejahte sowohl dasVorliegen eines wichtigen Grundes, weil der Anlegerkonkrete Verdachtsmomente vortrug, die Geschäftsführunghabe nicht ordentlich gearbeitet alsauch die Notwendigkeit der Auskunfts- und Akteneinsichtsgewährung.Das außerordentliche Informationsrechtwird auch nicht allein dadurch ausgeschlossen,dass die Gesellschaft eine Publikums-KGmit einer Vielzahl von Kapitalanlegern ist, die ebenfallsentsprechende Auskünfte fordern könnten.Ob eine andere Entscheidung geboten ist, wenn esdurch massenhafte Inanspruchnahme des Rechtesauf Einsichtnahme tatsächlich zu schwerwiegendenStörungen des Geschäftsbetriebes kommt, musstevom Gericht nicht berücksichtigt werden, da dieseSituation im konkreten Fall nicht vorlag.5.7 Zum Verjährungsbeginn eines Schadenersatzansprucheseines Kapitalanlegers für Steuernachzahlungeninfolge verringerter Verlustzuweisungen(BGH, Urt. v. 12.11.2009, IX ZR 218/08)Hat ein Kommanditist Steuernachzahlungeninfolge verringerter Verlustzuweisungen zuverzinsen, beginnt die Verjährung eines Ersatzanspruchesgegen den steuerlichen Berater wegenverspäteten Hinweises auf dieses Risiko mitdem ersten Bescheid, welcher die Verluste derKG in dementsprechend vermindertem Umfangfeststellt, selbst wenn es gelingt, durch Vorziehungvon Sonderabschreibungen die Gewinnerhöhung inspätere Veranlagungszeiträume zu verschieben unddadurch den Zinsschaden zu mindern.5.8 Zur Frage der Verjährung von Schadenersatzansprüchenbei mehreren Aufklärungspflichtverletzungen(BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08)Bis zum 31.12.2001 galt für Schadenersatzforderungenaus der Verletzung von Pflichten eines Anlagevermittlungs-oder Anlageberatungsvertrageseine 30-jährige Verjährungsfrist. Soweit Ansprücheam 01.01.2002 noch nicht verjährt waren, geltenseither die neuen Verjährungsvorschriften. Die Verjährungsfristbeträgt nunmehr grundsätzlich dreiJahre. Der Beginn der Verjährungsfrist ist unterEinbeziehung der subjektiven Voraussetzungendes § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zuberechnen. Im nunmehr vomBGH zu entscheidenden Fallging es um den Vorwurf gleichmehrerer Verletzungshandlungenund in diesem Zusammenhangum die Frage, ob mehrere Handlungenrechtlich als Einheit zubetrachten sind oder ob jedeeinzelne Verletzungshandlungverjährungsrechtlich eine neueSchädigung darstellt und eineneigenen Ersatzanspruch mit eigenemLauf der Verjährungsfristerzeugt. Der BGH bestätigt diezweite der beiden vorgenanntenAlternativen und begründet diesmit Parallelen alter Rechtsprechungsgrundsätzezu § 852 BGBa.F. Bei Ersatzansprüchen ausunerlaubten Handlungen stellejede Handlung, die eigene Schadensfolgenzeitigt, verjährungsrechtlicheine neue selbstständigeSchädigung dar. Der jeweiligeneue Ersatzanspruch unterliege einer jeweils selbstständigzu prüfenden Verjährung. Dies gelte auchfür vertragliche Schadensersatzansprüche, wennmehrere, von einander abgrenzbare Beratungsfehlervorliegen. Die kenntnisabhängige regelmäßigeVerjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daherfür jeden Beratungsfehler gesondert und beginntzu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände,insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhängekennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zurAufklärung ergibt.39


Recht und Urteile 20101. Zur Frage, wann finanzierende Banken ggf.welche Aufklärungspflichten haben (BGH, Urt.v. 10.11.2009, XI ZR 252/08)SachverhaltIII.Immobilien und FinanzierungImmobilien stellen seit jeher einen wichtigen Bausteinbeim Vermögensaufbau und der Vermögensabsicherungdar. Immobilienbeteiligungen und hierinsbesondere offene und geschlossene Immobilienfondssind nur ein kleiner Ausschnitt dessen, washier in Betracht kommt.Die Möglichkeiten beginnen beim Erwerb undHalten unbebauter Grundstücke, können die Entwicklung,Bebauung und Weiterveräußerung vonGrundbesitz betreffen, können sich bezüglich Haltefristenund der damit verbundenen rechtlichenAuswirkungen unterscheiden, und hören bei demErwerb von Aktien der verschiedenen Immobilien-Aktiengesellschaften noch lange nicht auf.Investitionen in Immobilien und Immobilienbeteiligungsgesellschaftenhaben auch ihre unrühmlicheSeite. Manche Investition hat sich nicht so entwickeltwie erhofft. Soweit für Immobilien und Immobilienbeteiligungmittels Prospektes geworbenworden ist, stellt sich in diesen Fällen wiederum dieFrage der Prospekthaftung.Da im Regelfall bei Immobilien in hohem Maße auchFremdmittel eingesetzt werden, die meist von Kreditinstitutenzur Verfügung gestellt werden, hat sichin den letzten Dekaden auch eine Rechtsprechungzur Frage entwickelt, unter welchen VoraussetzungenKreditinstitute mit zur Verantwortung gezogenwerden können. Einen schönen Überblick überdie Frage der Aufklärungspflichten finanzierenderBanken gibt das BGH-Urteil vom 10.11.2009, XI ZR252/08, mit dem wir diesen Überblick beginnen.Beim jetzt vom BGH entschiedenen Fall ging es umden fremdfinanzierten Erwerb einer Beteiligung aneinem sog. WGS-Fonds. Eine Anlegerin war bereitsim Jahr 1992 von ihrer Nachbarin angesprochenworden, ob sie sich für eine Beteiligung an diesemgeschlossenen Immobilienfonds interessiere. DieNachbarin war im Auftrag eines WGS-Vermittlerstätig geworden. Im Beteiligungsprospekt warenVertriebskosten je vertriebenem Anteil ausgewiesen.Tatsächlich wurde noch einmal fast das Doppelteder ausgewiesenen Vertriebskosten an dieVertriebsgesellschaft bezahlt. Die Fondsgesellschaftfiel 1997 in Konkurs. Die Anlegerin kündigte das zurFinanzierung der Fondsbeteiligung aufgenommeneDarlehen und löste es durch ein Darlehen einer anderenBank ab. Das zur Beteiligungsfinanzierungursprünglich aufgenommene Darlehen enthielteine Widerrufsbelehrung, die den Vorgaben desHaustürwiderrufsgesetzes nicht entsprach. Die Anlegerinforderte deshalb u.a. unter Bezugnahme aufdie Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes dieRückabwicklung, des Weiteren wegen arglistigerTäuschung durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt,die sich die Bank als finanzierende Bank zurechnenlassen müsse.Fehlgeschlagene kreditfinanzierte Anlagegeschäfteaus den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts beschäftigennach wie vor die Gerichte in hohem Maße. Zumeinen geht es um Rechtsfragen bei den sog. „Schrott-Immobilien-Fällen“, zum anderen um durch Darlehenfinanzierte Beteiligungen an geschlossenen Fonds.Die wesentlichen Gesichtspunkte der EntscheidungEin Rückabwicklungsanspruch wegen der fehlerhaftenWiderrufsbelehrung wurde vom BGH jedochverneint. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatbereits am 10.04.2008 (Rechtssache C-412/06)entschieden, dass eine bis zum 01.01.2002 geltendeRegelung im Haustürwiderrufsgesetz mit europäischemRecht vereinbar ist. Für die Frage, obLeistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWGbeiderseits vollständig erbracht sind, ist auch beieinem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäftabzustellen, in welchem ein Widerrufsrechtnach dem Haustürwiderrufsgesetz begründetist. Das verbundene Geschäft spielt in diesem Zusammenhangkeine Rolle. Es kam also auf die Fragean, ob zum Zeitpunkt des Widerrufs das (ursprüng-40


Recht und Urteile 2010liche) Darlehensverhältnis vollständig beendet war.Im Hinblick auf die Fondsbeteiligung mussten diewechselseitigen Leistungen noch nicht vollständigerbracht sein. Aufgrund der Darlehensablösung, dievier Jahre vor erfolgtem Widerruf erfolgte, war einWiderrufsrecht erloschen.§Im Weiteren ging es um die Frage, ob der Anlegerinein Schadenersatzanspruch aus Verschuldenbei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigenTäuschung zustand und ob sich die finanzierendeBank die Täuschungshandlung zurechnen lassenmüsste.Nach der BGH-Rechtsprechung muss sich die dasAnlagegeschäft des Verbrauchers finanzierendeBank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts imSinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschungdes Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnenlassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall derfinanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertragentweder gem. § 123 BGB anfechten oderSchadenersatz aus vorsätzlichem Verschulden beiVertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatzder Naturalrestitution gem. § 249 BGB verlangen.Das Berufungsgericht hatte ein arglistiges schuldhaftesVerhalten des Vermittlers verneint und hierbeiauf die Person der Nachbarin abgestellt. Alleindarauf - so der BGH - könne jedoch nicht abgestelltwerden. Nach der BGH-Rechtsprechung darfderjenige, der es mit einer Organisation (z.B. einerjuristischen Person) zu tun hat, grundsätzlich nichtschlechter gestellt werden als derjenige, der einer natürlichenPerson gegenübersteht. Die Organisationdarf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle deskonkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sieein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevanteWissen nicht verfügt. In einem solchenFall ist es erforderlich, dass die Vertriebsgesellschaftzumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabeunwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder beidem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelthat. Der Inhaber oder das Organ der Organisationmuss die Pflicht zur Aufklärung des Kundengekannt oder zumindest für möglich gehalten habenund es gleichwohl bewusst unterlassen haben,die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zuinstruieren.Im konkreten Fall waren die Vertriebskosten im Prospektfalsch mitgeteilt worden. Die Anlegerin hatteim Streitfall nicht nur darauf abgestellt, ob ihreNachbarin Kenntnis der Unrichtigkeit der Prospektangabengehabt oder nicht gehabt habe, sondernauf eine arglistige Täuschung durch die übergeordneteVertriebsgesellschaft abgestellt. Feststellungenzu dieser - streitigen - Behauptung wurden vomBerufungsgericht nicht getroffen. Ferner ging esum die ebenfalls strittige Frage, ob die finanzierendeBank wegen eigener Aufklärungspflichtverletzungenin Bezug auf das Anlagegeschäft haftbargemacht werden konnte.Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist einefinanzierende Bank nicht verpflichtet einen Darlehensnehmerüber die Gefahren und Risiken derVerwendung eines Darlehens aufzuklären und vordem Vertragsschluss zu warnen. In vier Fallgruppenkommen aber eigene Aufklärungs- und Hinweispflichtenin Betracht. Bei Vorliegen eines konkretenWissensvorsprungs, bei Überschreiten der Kreditgeberrolle,bei Bestehen von Interessenkollisionen undbei Schaffung besonderer Gefährdungstatbestände.41


Recht und Urteile 2010Aufgrund dieser Tatsache war eine arglistige Täuschungdes Finanzierungs- und Objektvermittlerszu bejahen. Durch Gestaltung und Ausfüllung desObjekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrageshatte der Vertrieb bewusst die falsche Vorstellungerzeugt, dass sich die Provisionen auf (lediglich)5,86 % der Kaufpreissumme beschränken.Sowohl die finanzierende Bank als auch die mitverklagte Bausparkasse mussten sich die arglistigeTäuschung des Vertriebs zurechnen lassen.Bereits in seinem Urteil vom 16.05.2006, XI ZR6/04 hatte der BGH entschieden, dass die eine eigeneAufklärungspflicht auslösende Kenntnis derBank von einer arglistigen Täuschung widerleglichvermutet wird, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren,die von ihnen beauftragten Vermittlerund die finanzierende Bank in institutioneller Artund Weise zusammenwirken. Auch im konkretenFall hatte der BGH die Fallkonstellation des „Wissensvorsprungsder finanzierenden Bank“ bejaht.Da die finanzierende Bank sowie die in Anspruchgenommene Bausparkasse zahlreiche Immobilienfinanziert haben, bei denen gleichlautende Objekt-und Finanzierungsvermittlungsaufträge verwendetworden sind, hat das Urteil weit über denFall hinausgehende Bedeutung.§3. Zur Frage des Überschreitens der Kreditgeberrolleeiner eine Fondsbeteiligung finanzierendenBank und damit einhergehender gesteigerterAufklärungspflichten (OLG München,Urt. v. 13.07.2010, 5 U 2034/08; Revision ist anhängigunter Az: XI ZR 270/10)In diesem vom OLG München entschiedenen Fallging es um die Frage, ob eine eine Fondsbeteiligungfinanzierende Bank dem Anleger aus dem Gesichtspunktdes Wissensvorsprungs zur gesonderten Aufklärungverpflichtet ist. Die Bank hatte im Rahmendes Anlagekonzeptes eine wesentliche Rolle über-ANZEIGEMit Nachhaltigkeit auf Wachstumskursoeco capital Lebensversicherung mit gutem ASSEKURATA ErstratingNachhaltige Investment- und Vorsorge pro dukte haben inDeutschland deutlich zu genommen. Im Vergleich zu2008 war im vergangenen Jahr ein Plus von 68 % aufinsgesamt 13 Milliarden Euro zu verzeichnen. Der imSeptember 2010 veröffentlichte Markt bericht des„Forum Nachhaltige Geldan lagen” (FNG) bestätigt dasstarke Wachstum dieses Segments. Hier werden in dennächsten 3 Jahren weitere Steigerungen von 56 %erwartet.Die zur Concordia Versicherungsgruppege hörende oeco capital Lebensversicherungberichtet für die erste Jahres hälfte2010 von einer Verdopplung des Neugeschäfts.Als Haupt gründe dafür benenntder Vorstands vorsitzende Heiner Feldhausdas Allein stellungsmerkmal einernachhaltigen ökologischen Kapitalanlage,die ökonomisch erfolgreich ist. Darüber hinausempfehlen immer mehr Vermittler, insbesondere auchMakler und freie Vertriebe ihren Kunden die „grüneAlter native”, wenn es um den Aufbau einer privatenAltersvorsorge geht.Das jetzt veröffentlichte Erstrating der Rating-AgenturASSEKURATA bestätigt den Kurs der oeco capital miteinem guten Gesamturteil (A). Die auf die Qualitätsbeurteilungvon Erstversicherungsunternehmen spezialisierte,unabhängige Rating-Agentur vergab durchweggute Noten für die vorhandenen Sicherheitsmittel derGe sell schaft (Eigenkapital), für die Netto verzinsung derKapitalanlagen (2009: 4,23 %) sowie für die über Marktschnittliegende Überschussbeteiligung bei den Versichertenguthaben von 4,25 %. Die zur Verfügungstehenden Reserven aus der freien RfB (Rückstellungenfür Beitragsrückerstattungen) wurden mit sehr gutbewertet. Mit einer Dotierung von 197 % hat das Unternehmeneine aus gezeichnete Ausgangsposition, einwettbewerbsfähiges Niveau bei derÜberschussbeteiligung darzustellen.Besonders hervorgehoben wurde dieüberdurchschnittliche Wachstumsentwicklung,die mit 6,3 % den Markt(3,5 %) deutlich übertrifft. Dies führtASSEKURATA auch auf den hervorragendenKundenservice zurück. DieASSEKURATA Kundenbefragung ergab z. B. Höchstwertebei der Kundenzufriedenheit mit 67 % (ASSEKURATADurchschnitt 56,1 %), bei der Weiterempfehlungsbereitschaftmit 83,2 % (Durchschnitt 74,0 %) oder derBetreuungsqualität durch die Vermittler mit 69,2 %(Durchschnitt 59,9 %). Die regionale Nähe, die Individualitätder Kundenansprache und der bewusste Verzicht aufanonyme Call-Center spiegeln sich hier positiv wider.88 % der befragten oeco capital Kunden erklären, sie würdenauch heute wieder bei der Gesellschaft abschließen.43


Recht und Urteile 2010nommen. Der Anleger hatte sich an dem Medienfonds„VIP 4 KG“ beteiligt. Den Beteiligungsbetragnebst (reduziertem) 2,5 %-igen Agio brachteer in Höhe von 54,5 % aus eigenen Mitteln auf.45,5 % des Beteiligungsbetrages finanzierte er demFondskonzept entsprechend über die - neben anderenBeteiligten - in Anspruch genommene Bank.Ein unmittelbarer Kontakt zwischen dem Anlegerund der Bank bestand vor der Zeichnung nicht. ImProspekt war als zentrales und die Bezeichnung als„Garantiefonds“ veranlassendes Sicherungselementdes Anlagemodells eine - im Einzelnen näherbeschriebene - Schuldübernahme durch die Bankvorgesehen. Das OLG München bejahte eine vorvertraglichePflichtverletzung der finanzierenden Bank.Zwar treffe einen Darlehensgeber, der keine Beratungvornimmt, grundsätzlich nicht die Pflicht, denDarlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeitdes zu finanzierenden Geschäfts sowieüber Gefahren und Risiken der Darlehensverwendungaufzuklären oder vor dem Vertragsschluss zuwarnen. Auch über die Zweckmäßigkeit der Anlageund der Kreditaufnahme muss die Bank grundsätzlichnicht aufklären. Das Kreditverwendungsrisikoliegt vielmehr beim Kreditnehmer. Allerdings ist einekreditgebende Bank dann zur Risikoaufklärung verpflichtet,wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken desVorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vordem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennenkann. Ein solcher Wissensvorsprung wurde vom Gerichtbejaht, weil bei der Bank das Wissen über dieregelwidrige Auffälligkeit im Rahmen der künftigenMittelverwendung vorhanden war. Sie wusste, dassTeile des Fondskapitals nicht für Filmproduktionskostenvorgesehen waren, sondern zur Begleichungdes Schuldübernahmeentgelts, welches für dieBank vorgesehen war. Diese Kenntnis begründeteeinen Wissensvorsprung über ein spezifisches Anlagerisiko.Zugleich bedeutete dieses Wissen eineKenntnis von Tatsachen, die - hätten sie offen aufder Hand gelegen - ein Gefährdungspotenzial hinsichtlichder steuerlichen Anerkennung der Anlagebegründeten. Zu einer vorvertraglichen Aufklärungwäre die Bank auch in der Lage gewesen, denn Darlehensaufnahmeund Beitritt vollzogen sich durchAngebot und Annahme, waren also unabhängigvon der fehlenden unmittelbaren vorvertraglichenKontaktaufnahme zwischen der Bank und den Anlegernnicht möglich.4. Zur Frage des Rückzahlungsanspruchs einesFondsanlegers wegen rechtsgrundlos auf einDarlehen erbrachter Leistungen (OLG Ffm., Urt.v. 24.02.2010, 9 U 93/06)In diesem Rechtsstreit ging es um Rückabwicklungsansprücheim Zusammenhang mit einer bankfinanziertenFondsbeteiligung. Mehrere Kläger nahmendie finanzierende Bank in Anspruch und beriefen44


Recht und Urteile 2010sich darauf, dass die Zahlungen, die sie auf diestreitgegenständlichen Darlehensverträge erbrachthätten, rechtsgrundlos erfolgt seien. Landgerichtund Oberlandesgericht hatten die Klage bereitsabgewiesen. Auf die Revision der Anleger hob derBGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sachezur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück,da das OLG einen Bereicherungsanspruch zu Unrechtschon dem Grunde nach verneint habe. DieDarlehensverträge waren mit der Fondsgesellschaftabgeschlossen worden. Eine persönliche Haftungfür die Darlehensverbindlichkeiten schied aus, dadie Anleger lediglich Treugeber-Gesellschafter waren,die - anders als unmittelbare Gesellschafter -keine persönliche Außenhaftung für Gesellschaftsschuldenanalog §§ 128, 130 HGB treffen. DemRückzahlungsbegehren wurde somit stattgegeben,soweit Forderungen nicht verjährt waren, was füreinen kleinen Teil der geltend gemachten Forderungzu bejahen war.Der Fall zeigt wieder einmal deutlich, wie wichtiges ist, als Kläger den „langen Atem“ zu haben undauch nach zwei Niederlagen in den ersten beidenInstanzen gründlich abzuwägen, ob doch noch einfinaler Sieg möglich erscheint.§5. Zu den Voraussetzungen für eine Mitwirkungeiner finanzierenden Bank an Falschangabendes Emittenten und Gründungsgesellschafters(BGH, Urt. v. 29.09.2009, XI ZR 179/07)Verschiedene Anleger hatten sich an einem geschlossenenImmobilienfonds in Rechtsform einerGbR beteiligt. Nach den Angaben im Emissionsprospektsollten die Anleger nur quotal entsprechendihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften. Fernerfand sich im Prospekt zur Haftung der Gesellschafterder Satz, dass zunächst das Grundstück insgesamthaftet, soweit Gläubiger durch Grundpfandrechtegesichert sind (Hervorhebung diesseits). DerGründungsgesellschafter und Verantwortliche desEmissionshauses war bereits in einem gesondertenVerfahren zum Schadenersatz verurteilt worden.Nach den Feststellungen in diesem anderen Verfahrenhatte er die Anleger darüber getäuscht, dass sienicht lediglich subsidiär nach Verwertung des Fondsobjektesfür die Rückzahlung der Objektfinanzierungsdarlehenhaften, sondern unmittelbar persönlich.Durch den Gebrauch des Wortes „zunächst“sei der falsche Schluss nahegelegt worden, dassim Falle von Zahlungsrückständen das persönlicheVermögen der Gesellschafter von Vollstreckungsmaßnahmender Bank erst einmal nicht betroffensei. Die Formulierung wecke beim Adressaten desProspektes die Erwartung, dass das Risiko einer persönlichenInanspruchnahme erst dann drohe, wenndie Gesellschaft als solche in Liquidation gerate unddas Grundstück verwertet worden sei (also lediglicheine subsidiäre Haftung bestehe). Nach den Darlehensverträgen,für die die Kläger persönlich hafteten,war dies jedoch nicht der Fall.Im vom BGH zu entscheidenden Fall ging es um dieFrage, ob sich die finanzierende Bank den Anlegerngegenüber schadenersatzpflichtig gemacht hat.Vertragliche Aufklärungspflichten der Bank wurdenverneint. Der Finanzierungsvertrag zum Zwecke derObjektfinanzierung war zwischen einer externenGeschäftsführerin des Fonds geschlossen worden.Diese war nicht aufklärungsbedürftig. Die Anlegerhatten aber auch vorgetragen und unter Beweisgestellt, dass die finanzierende Bank die subsidiäreHaftungsregelung erkannte, darauf hingewiesenhabe, sie könne sie nicht akzeptieren und gleichwohlvon einer Änderung bzw. Klarstellung abgesehenworden ist. Würden diese Umstände zutreffen,hätte die Bank an der Täuschung des Gründungsgesellschaftersmitgewirkt. Dann hätte sie sich aberauch planmäßig und bewusst an der Täuschung derAnleger beteiligt und schadenersatzpflichtig gemacht.Sie durfte zwar darauf bestehen, dass dieGesellschafter unmittelbar persönlich hafteten. Siedurfte sich aber nicht an einer Täuschung der Anlegerüber den Umfang ihrer Haftung beteiligen. DieSittenwidrigkeit einer Falschangabe, die erkennbarfür die Entschließung der Anleger von Bedeutungist, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass siein Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstseineiner möglichen Schädigung der Anleger abgegebenwird.Weil noch weitere Feststellungen zu treffen waren,hob der BGH das die Klage gegen die Bank abweisendeBerufungsurteil auf und verwies die Sache zurerneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurück.45


Recht und Urteile 20106. Zur Frage des Verjährungsbeginns von Schadenersatzansprüchenwegen Aufklärungsverschulden(hier: Pflichtverletzung durch finanzierendeBank bei geforderter Teilnahme an einemMietpool) (BGH, Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06)Ein Anleger wurde von einem Vermittler geworben,zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnungzu erwerben. Die Immobilie wurdeim Jahr 1998 von einer Vertriebsgesellschaft angeboten,die in großem Umfang ähnliche Objekteanbot. Sie wurden von einer Bank finanziert, die ingroßem Umfang Anlageobjekte finanzierte, die vondieser Vertriebsgesellschaft vermittelt wurden. DerAnleger trat der für die zu erwerbende Wohnungbestehenden Mietpoolgemeinschaft (Mieteinnahmegemeinschaft)bei. Dies war eine Bedingung derfinanzierenden Bank sowohl für die Auszahlungdes (tilgungsfreien) Vorausdarlehens als auch fürdie Bauspardarlehen. Im Januar 2003 forderte derAnleger u.a. von der beklagten Bank Freistellungaus den geschlossenen Verträgen und widerrief imDezember 2004 seine auf den Abschluss des Darlehensvertragesgerichtete Willenserklärung unterHinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Die Klagereichte er im Februar 2005 ein.Der BGH weist auf seine ständige Rechtsprechunghin, nach der ein Schadenersatzanspruch der finanzierendenBank wegen eines Aufklärungsverschuldensnur ausnahmsweise in Betracht kommt. Nachständiger Rechtsprechung ist eine kreditgebendeBank bei steuersparenden Bauherren-, BauträgerundErwerbermodellen zur Risikoaufklärung überdas finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderenVoraussetzungen verpflichtet. Die Bank darf regelmäßigdavon ausgehen, dass die Kunden entweder überdie notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügenoder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedienthaben. Ausnahmen bilden bestimmte Fallgruppen.Eine dieser Fallgruppen ist es, wenn die Bank imZusammenhang mit der Planung, der Durchführungoder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolleals Kreditgeberin hinausgeht; eine andere, wennsie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risikenhinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestandfür den Kunden schafft oder dessen Entstehungbegünstigt; eine dritte, wenn sie sich imZusammenhang mit Kreditgewährungen sowohlan den Bauträger als auch an einzelne Erwerberin schwerwiegende Interessenkonflikte verwickeltoder - Fallgruppe 4 - wenn sie in Bezug auf spezielleRisiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprungvor dem Darlehensnehmer hat und diesauch erkennen kann.Im Verfahren vor dem BGH ging es um die Frage,ob ein Schadenersatzanspruch des Anlegers wegeneines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs gegebensein könnte und ob - sollte diese Fallgruppevorliegen - der Anspruch verjährt war oder nicht.Nach der jüngeren Rechtsprechung können sichdie Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkensder kreditgewährenden Bank mit demVerkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objektesunter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg aufeinen die Aufklärungspflicht auslösendenkonkreten Wissensvorsprungder finanzierenden Bank berufen. DieKenntnis der Bank von einer arglistigenTäuschung des Anlegers durchunrichtige Angaben der Vermittler,Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw.des Fondsprospektes über das Anlageobjektwird widerleglich vermutet,wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren,die von ihnen beauftragtenVermittler und die finanzierende Bankin institutionalisierter Art und Weisezusammenwirken. Wird die Finanzierungder Kapitalanlage vom Verkäuferoder Vermittler angeboten und ist die46


Recht und Urteile 2010Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiatorsoder der für sie tätigen Vermittler nachden Umständen des Falls objektiv evident, drängtsich nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf,dass sich die Bank der Kenntnis der arglistigenTäuschung geradezu verschlossen hat. Es liegtdann an der Bank, diese Vermutung zu entkräften.Die finanzierende Bank harre zahlreiche Objekte finanziert,die derselbe Vertrieb vermittelt hatte, undwirkte somit im konkreten Fall im Sinne der vorgenanntenRechtsprechung auf institutionalisierte Artund Weise mit dem Vertrieb zusammen. Es fehltejedoch an Feststellungen dazu, ob der Vermittlerden Anleger durch evident unrichtige Angabenüber die erzielbare Miete arglistig getäuscht hat.Das Berufungsgericht war dieser Frage nicht weiternachgegangen, weil es einen denkbaren Schadenersatzanspruchdes Anlegers jedenfalls für verjährterachtet hat. Auch insoweit verweist der BGH aufseine jüngere Rechtsprechung. Nach dieser kommtes für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfristnicht nur auf den Stichtag an, sondern darauf, obein Gläubiger von den den Anspruch begründendenUmständen und der Person des Schuldners Kenntniserlangt hat oder diese infolge grober Fahrlässigkeitnicht erlangt hat. Die Tatsache, dass versprocheneund erzielte Miete auseinander fallen, reichte füreine grob fahrlässige Unkenntnis nicht aus. Mit derbloßen Kenntnis davon, dass die ihm zugesagteMiete letztlich nicht erzielt wurde, waren dem Anlegernoch keine tatsächlichen Umstände bekannt,die gerade die finanzierende Bank als mögliche Ersatzpflichtigein Frage kommen ließen. Hierzu bedurfte esweiterer Feststellungen. Deshalb hob der BGH die zuLasten des Anlegers ergangene Entscheidung auf undverwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärungan das Berufungsgericht zurück.7. Zum Umfang des Schadenersatzes und insbesonderedes Ersatzes von Finanzierungskostenbei Rückabwicklung eines Wohnungskaufs(BGH, Urt. v. 12.03.2009, VII ZR 26/06)In dieser Entscheidung ging es um die Frage, unterwelchen Voraussetzungen der Erwerber einermangelhaften Eigentumswohnung die Rückabwicklungdes Erwerbsvertrages fordern kann undwelche Positionen der in diesem Fall zu forderndeSchadenersatz wegen Nichterfüllung umfasst. Eineneu errichtete Eigentumswohnung wurde von denErwerbern abgenommen und anschließend vermietet.Wegen Feuchtigkeitsschäden in den Außenwändenund nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen,zuletzt mit Nachfristsetzung undAblehnungsandrohung, wurde schließlich im Wegedes großen Schadenersatzes u.a. die Rückzahlungder geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Rückgabeder Wohnung gefordert. In einem solchen Fallkann ein Ausgleich dafür verlangt werden, dass nachRückgabe der Wohnung den Aufwendungen des Erwerberskein entsprechender Gegenwert gegenübersteht.Wie setzen sich die Aufwendungen nun zusammen?Der BGH führte aus, dass es aufeine Differenzberechnung ankommt. DerSchaden ergibt sich aus einem rechnerischenVergleich zwischen dem im Zeitpunkt derSchadensberechnung vorhandenen Vermögendes Geschädigten und dem Vermögen,welches er bei ordnungsgemäßer Erfüllungdes Vertrages gehabt hätte. Bei der Schadensberechnungsind im Falle der Vermietungdie vom Erwerber erzielten Mieteinnahmenabzuziehen. Auf der anderen Seitegehören zu den Aufwendungen, die der Erwerbereiner Eigentumswohnung bei dieserArt der Schadensberechnung geltend machenkann, auch die Kosten für die Finanzierungdes Erwerbs der Wohnung. Auchinsoweit gilt die Rentabilitätsvermutung,die dahin geht, dass diese Aufwendungendurch den Vorteil der Gegenleistung wiedereingebracht werden. Die Erwerber hattenmithin Anspruch auf Ersatz auch ihrer Finanzierungskosten,mussten sich aber die erzieltenMieteinnahmen gegenrechnen lassen.47


Recht und Urteile 2010IV.Vermittler- und MaklerrechtWenn wir in der Einleitung dargelegt haben, dassdas Recht einem ständigen Wandel unterworfen istund inzwischen ganz erheblich von EU-Richtlinienbeeinflusst ist, gilt dies in ganz besonderem Maßefür das Recht der Absatzmittler. Auch über drei Jahrenach Inkrafttreten des Versicherungsvermittlergesetzessind längst nicht alle Streitfragen verbindlichgelöst. Nicht abschließend geklärt ist beispielsweisenach wie vor die Frage, mit welchem Statussich ein Vermittler registrieren lassen muss, der alsHandelsvertreter für einen Makler tätig ist und wieein solcher Absatzmittler gegenüber dem Kundenaufzutreten hat (als Versicherungsvertreter oder alsVersicherungsmakler?).Der sog. freie Finanzdienstleister und Finanzdienstleistungsvertriebkam im Zuge der weltweiten Banken-und Finanzkrise ebenfalls ins Gerede und leidetunter den Folgen derer, die es mit der Analyse vonKundenwünschen und der anlegergerechten Beratungnicht immer ganz so ernst genommen haben.Vor allem dem strukturiert arbeitenden Vertrieb haftetdeshalb ein schlechteres Image an, weil auf denunteren Vertriebsstufen nicht selten nebenberuflichtätige Finanzdienstleister ohne ausreichende Qualifikationtätig waren.§Um gut qualifizierte Finanzdienstleister wird aber nachwie vor mit teils harten Bandagen gekämpft. Dassein grundsätzlich wechselwilliger Vermittler Wettbewerbsverbotebeachten sollte, zeigt ein vor kurzemvom Landgericht Münster entschiedener Fall.1. Vermittler aufgepasst: Vorsicht beim Empfangvon Handgeldern (LG Münster, Urt. v.16.09.2010, 024 O 94/09)Erfolgreiche Vermittler sind begehrt. Das weiß inder Regel das Unternehmen, für welches ein solcherVermittler tätig ist. Das weiß aber auch die Konkurrenz,die solche Vermittler gerne für sich gewinnenmöchte. Nicht selten wird in diesem Zusammenhangmit sog. „Handgeldern“, „Wechselprämien“oder ähnlichen Vergünstigungen geworben. Füreinen wechselwilligen Vermittler kann ein solches„Lockgeld“ aber sehr schnell zu rechtlichen Auseinandersetzungenführen, wie der vom LandgerichtMünster entschiedene Fall zeigt.Ein Finanzdienstleister war im Status eines Handelsvertretersals Führungskraft für ein Allfinanz-Dienstleistungsunternehmentätig. Er stand einem Teamvon weiteren 11 Handelsvertretern vor, von derenVermittlungserfolgen auch er selbst profitierte.Dieser Finanzdienstleister und sein gesamtes Teamwechselten zu einem Konkurrenzunternehmen.Ob der Finanzdienstleister „sein Team“ abwarb,war strittig. Unstreitig erhielt der Handelsvertreterin einem Zeitraum, in welchem der Handelsvertretervertragfür das Alt-Unternehmen noch nichtbeendet war, schon Zahlungen der Konkurrenz inHöhe von unstreitig 39.700,00 €. Der Handelsvertreterberief sich darauf, dies seien Vorschüsse, diemit späteren Vergütungen zu verrechnen waren. Erhabe diese gebraucht, weil sein Alt-Unternehmenihn vom Geldhahn abgedreht habe, nachdem ernach ausgesprochener Kündigung des Handelsvertretervertragesvon seinen Aufgaben freigestelltworden war. Das Allfinanz-Dienstleistungsunternehmenwarf seinem Handelsvertreter allerdingsvor, die Zahlungen als „Kopfgelder“ bekommen zuhaben. Es war ferner unstreitig, dass der Handelsvertretervor Beendigung des Handelsvertreterverhältnissesan einer mehrtägigen Veranstaltung desKonkurrenzunternehmens teilgenommen hat.Neben anderen Ansprüchen machte das Allfinanz-Unternehmen den Anspruch auf Herausgabe der39.700,00 € geltend.Zu Recht, wie das Landgericht Münster entschied.Gemäß §§ 675, 667 BGB hat ein Handelsvertreterdem Unternehmer alles, was er aus der Geschäftsbesorgungerlangt, herauszugeben. Erlangt ist dabeijeder Vorteil, den er im inneren Zusammenhangmit der Führung des Geschäfts und nicht nur beidieser Gelegenheit erhält. Dazu gehören auch Pro-48


Recht und Urteile 2010visionen, Sondervergütungen, Schmiergelder undähnliche Zuwendungen, die der Handelsvertreterohne vorherige Billigung des Unternehmers voneinem Dritten erhält, unabhängig davon, ob demUnternehmer dadurch ein Schaden entsteht.Im konkreten Fall stellte allein der Umstand der Zahlungein starkes Indiz für eine Konkurrenztätigkeitdar. Es hätte deshalb dem Handelsvertreter oblegen,detailliert die Hintergründe der Zahlungen offenzulegenund zu belegen. Dieser sog. sekundären Darlegungslastwar der Handelsvertreter nicht nachgekommen.Seine Behauptung, die Zahlungen seienim Hinblick auf zukünftige Tätigkeiten geleistetworden, reichte nicht aus.Des Weiteren wurde er auch noch verurteilt, Auskunftüber mögliche weitere Zahlungen des Konkurrenzunternehmenszu erteilen.2. Zum Verstoß eines Versicherungsvertretersgegen ein Wettbewerbsverbot und zurSchätzung des Mindestschadens (BGH, Urt. v.24.06.2009, VIII ZR 332/07)In diesem vom BGH entschiedenen Fall ging es u.a.um die Frage, ob einem Versicherungsmakler gegenübereinem für ihn tätigen Versicherungsvertreterwegen Verstoßes gegen ein vertraglich vereinbartesWettbewerbsverbot ein Schadenersatzanspruch zustehtund wie dann ggf. dieser Schadenersatzanspruchzu ermitteln ist. Der BGH stellt klar, dass derVerstoß gegen ein wirksames Wettbewerbsverboteinen Anspruch auf Schadenersatz wegen positiverVertragsverletzung begründet. Der Schaden bestehtim entgangenen Gewinn, der mithin zu ersetzen ist.Auch wenn es grundsätzlich Sache eines Anspruchstellersist, diejenigen Umstände vorzutragen undggf. zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöherechtfertigen sollen, muss ein Richternach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob ernicht wenigstens einen Mindestschaden schätzenkann (§ 287 ZPO). Eine Schätzung darf erst danngänzlich unterlassen werden, wenn sie mangelsjeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Lufthinge und daher willkürlich wäre.der BGH nicht gelten, selbst wenn zu erspartenBetriebsaufwendungen nichts oder zu wenig vorgetragenworden sei. Ein ersparter Verwaltungsaufwandhätte notfalls mit Hilfe sachverständiger Begutachtunggewinnmindernd veranschlagt werdenkönnen. Ein zusätzlich erforderlicher Verwaltungsaufwandfür die Erstellung von Provisionsabrechnungensei - was auf der Hand liege - keinesfallsso hoch, dass der dargelegte Provisionsschaden vollständigaufgezehrt worden wäre.3. Zur Abgrenzung zwischen HandelsvertreterundArbeitnehmerstatus eines Versicherungsvermittlers(BAG, Urt. v. 09.06.2010, 5 AZR 332/09)Eine Versicherungsgesellschaft und ein laut Vertragfür diese als Versicherungsvertreter tätiger Vermittlerstritten sich über die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen.Der Vermittler forderte widerklagenddie Zahlung einer üblichen Vergütung.Im Vermittlervertrag war die Tätigkeit des Vermittlersals diejenige eines selbstständigen Gewerbetreibendengem. §§ 84 ff. HGB beschrieben. DerVermittler hatte sich vertraglich allerdings auchverpflichtet, an einem Ausbildungsprogrammzum Versicherungsfachmann teilzunehmen undpro Woche 15 bis 20 Kunden zu besuchen. Vonjeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschlusssollte unverzüglich Mitteilung gemachtwerden.Trotz der Berichts- und der weiteren genanntenPflichten würdigt das Bundesarbeitsgericht das Vertragsverhältnisals dasjenige eines selbstständig tätigenHandelsvertreters. Es seien alle Umstände desFalles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrerGesamtheit zu würdigen. Die heranzuziehendenDer Versicherungsmakler hatte nachgewiesen, inwelcher Höhe ihm Provisionen entgangen sind undin welcher Höhe er Provisionen an den schadenersatzpflichtigenVersicherungsvertreter zu zahlen gehabthätte. So errechnete sich ein Betrag, der alsentgangener Gewinn geltend gemacht wurde. DasBerufungsgericht hatte dieses Vorbringen als unzureichendbeanstandet und den geltend gemachtenSchadenersatzanspruch deshalb verneint. Dies ließ49


Recht und Urteile 2010der Kaufinteressent, der einem Grundstücks- oderWohnungseigentümer namhaft gemacht wird, typischerweisenoch „auf der Suche“ und deshalb imHinblick auf ein konkretes Objekt regelmäßig nochunentschlossen.“6. Schutz von Kundendaten und Geheimnisverrat(BGH, Urt. v. 26.02.2009, I ZR 28/06)In dieser Entscheidung ging es um Abgrenzungsfragenzum UWG-Tatbestand des Geheimnisverratesund zur Frage, wer vom Verwertungsverbotgem. § 90 HGB betroffen ist.Ein selbstständiger Versicherungsmakler hatteüber die Agentur seines Vaters (einem Generalagenten)Versicherungsverträge eingereicht. NachAuflösung des Generalagenturverhältnisses hatteder Versicherungsmakler von ihm in der Vergangenheitbetreute Kundender Agentur angeschriebenund das Ziel verfolgt, den vonihm vormals betreuten Kundenneue Versicherungsverträge zuvermitteln. Die Versicherungsah darin einen Verrat von Geschäfts-und Betriebsgeheimnissenund ein Verwertungsverbotgem. § 90 HGB.Täter eines Geheimnisverrats nach§ 17 Abs. 1 UWG kann nur einePerson sein, die bei dem Unternehmenbeschäftigt ist, dem dasGeschäfts- oder Betriebsgeheimniszusteht. Auch wenn der Begriffdes bei einem UnternehmenBeschäftigten weit auszulegenist, fallen selbstständige Gewerbetreibendenicht darunter.Auch der Untervertreter eines Handelsvertreters übteine selbstständige Tätigkeit aus.Sodann stellte sich die Frage, ob die Nutzung vonKundendaten im Zusammenhang mit einem unbefugtenVerschaffen steht. Hierzu stellt der BGH fest,dass ein ausgeschiedener Mitarbeiter die währendder Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisseauch später unbeschränkt verwenden darf, wenn erkeinem Wettbewerbsverbot unterliegt. Dies gilt allerdingsnur für Informationen, die der ausgeschiedeneMitarbeiter in seinem Gedächtnis bewahrtoder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifenkann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat.Führt ein Mitarbeiter private Aufzeichnungen undentnimmt er ihnen nach seinem Ausscheiden einGeschäftsgeheimnis seines früheren Arbeitgebers,verschafft er sich damit dieses Geschäftsgeheimnisunbefugt im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG.Einem solchen Verwertungsverbot im Hinblick aufBetriebs- und Geschäftsgeheimnisse unterliegennicht nur angestellte Handelsvertreter, sondernauch selbstständige Handelsvertreter. Ein Handelsvertreterist verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnissesalle Kundenanschriften an denUnternehmer herauszugeben. Die Herausgabepflichtbezieht sich auf alles, was der Handelsvertreteraus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt.Sie umfasst auch die Daten solcher Kunden, die derHandelsvertreter selbst geworben hat.Anders ist die Rechtslage, wenn kein Handelsvertretertätig geworden ist, sondern ein Versicherungsmakler.Kunden, die ein Versicherungsmaklerüber die Agentureines Dritten (im konkreten Fallwar dies der Vater) vermittelthat, sind auch Kunden des Versicherungsmaklers.Dieser wird imAuftrag des Kunden tätig (§ 59Abs. 3 VVG 2008). Eine Pflichtdes Versicherungsmaklers zur Herausgabesolcher Kundendatenbesteht nicht. Insoweit wäre einVerstoß gegen § 17 Abs. 2 UWGzu verneinen. Da im konkretenFall entsprechende Feststellungennoch nicht getroffen waren, wurdedas die Klage abweisende Berufungsurteilaufgehoben undder Rechtsstreit zur erneuten Verhandlungzurückverwiesen.7. Unwirksame Provisionsklausel in einem Handelsvertretervertrag(BGH, Urt. v. 21.10.2009,VIII ZR 286/07)In diesem vom BGH entschiedenen Rechtsfall ging esum die Klage eines Unterhandelsvertreters, der Provisionenforderte, die die Zeit nach Beendigung desHandelsvertretervertrages betrafen. Beklagte wareine Handelsvertreterin, die für zwei Telekommunikationsunternehmentätig war. Im Handelsvertretervertragmit dem Untervertreter war formularvertraglichvereinbart, dass ein Anspruch auf Provision mitder Beendigung des (Unter-)Vertragsverhältnissesendet. Diese formularmäßige Provisionsausschlussklauselhielt einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Nach § 87Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und52


Recht und Urteile 2010wegen § 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter- Anspruch auf Provision für alle während desVertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte,die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind odermit Dritten geschlossen werden, die er als Kundenfür Geschäfte der gleichen Art geworben hat. DerProvisionsanspruch entsteht dabei aufschiebendbedingt bereits mit dem Abschluss des vermitteltenVertrages zwischen dem Unternehmer und demKunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderungnach Grund und Berechnungsfuß festgelegt(vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz1 HGB). Eineanschließende Beendigung des Vertretervertragesbeeinträchtigt diese Forderung nicht mehr.Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine Bestimmungfür die Dauer einer Provisionszahlungspflicht,sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs.1 und 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweisefür Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs-und Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs.3 Satz 2 HGB lässt sich keine zeitliche Begrenzung desProvisionsanspruchs eines ausgeschiedenen Unterhandelsvertretersableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnisvermittelt hat.Die Revision hatte die Wirksamkeit der Vertragsklauselauch noch darauf gestützt, dass „vergleichbare“Provisionsausschlussklauseln gegenüber Versicherungsvertreternseit Jahrzehnten unbeanstandetVerwendung fänden. Der BGH wies darauf hin, dasser sich mit tatsächlich vergleichbaren Klauseln inVersicherungsvermittlerverträgen noch nicht befassenmusste. In Verträgen, über deren Wirksamkeitzu befinden war, erfasste der Provisionsausschlussnicht sämtliche Ansprüche zum Zeitpunkt der Beendigungdes Vertragsverhältnisses. Ausdrücklich ausgenommenwaren „noch fällig werdende Abschlussprovisionenaus eingereichten, aber noch nichtdokumentierten Anträgen“. Für eine geltungserhaltendeReduktion war ebenfalls kein Raum, so dass die inForm einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüchedes Unterhandelsvertreters zugesprochen wurden.entschied, dass diese Formularklausel unwirksam ist.Die Klausel widerspreche im Sinne von § 307 Abs. 2Nr. 1 BGB dem Grundgedanken der gesetzlichen Provisionsregelungder §§ 87 Abs. 1, 87a HGB. In diesenBestimmungen ist gesetzlich geregelt, wann die Provisionsanwartschaftdes § 87 HGB zu einem endgültigenund nicht mehr aufschiebend bedingten Provisionsansprucherstarkt. Hierfür ist maßgeblich, ob dasvermittelte Geschäft abgeschlossen und ausgeführtwird. Das Entstehen und ein etwaiges Erlöschen desProvisionsanspruchs knüpfen mithin stets an Umständedes Hauptgeschäfts an. Indem die Vertragsbestimmungim Untervermittlervertrag den Provisionsanspruchdes Untervermittlers nicht nur vom Besteheneines Provisionsanspruchs des Hauptvermittlers abhängigmacht, sondern daran knüpft, dass dieser auchtatsächlich eine Zahlung erhält, stellt die Klausel dieAnsprüche des Untervermittlers letztlich in das Beliebendes Hauptvermittlers. Dies ist unbillig.9. Erteilung des Buchauszugs ist Holschulddes Handelsvertreters (OLG Düsseldorf, Urt. v.25.03.2008, I-16 W 77/07)Ein Handelsvertreter verlangte nach Beendigungdes Handelsvertreterverhältnisses wegen der anfallendenAbrechnung von seinem Auftraggeberdie Erteilung eines Buchauszugs. Hierauf hat ergem. § 87c Abs. 2 HGB einen Anspruch. Der Handelsvertreterging davon aus, dass die Übersendungder Unterlagen per Post erfolgen würde.Schließlich hatte er auch seine Provisionsabrechnungenin der Vergangenheit stets per Post erhalten.Hierzu ist das Unternehmen - so das OLG Düsseldorf- jedoch nicht verpflichtet. Anders als beiProvisionsabrechnungen, bei denen es sich umeine Schickschuld des Unternehmers handelt, istdie Erteilung des Buchauszugs rechtlich eine Holschulddes Handelsvertreters. Er muss sich alsoden gewünschten Buchauszug nunmehr selbstabholen.8. Zur Frage der Nichtigkeit einer Provisionsvereinbarungim Untervermittlervertrag (OLGMünchen, Urt. v. 17.12.2008, 7 U 4025/08)Das OLG München hatte zweitinstanzlich über folgendenFall zu befinden: Ein Handelsvertreter setztezur Erfüllung seiner Vermittlungstätigkeit auch Untervermittlersein. Im Untervermittlervertrag war geregelt,dass ein Anspruch auf Provision des Untervermittlerserst dann entsteht, wenn beim (Haupt-)Vermittler fürdas vom Untervermittler vermittelte Geschäft die Provisiontatsächlich eingegangen ist. Das OLG München53


Recht und Urteile 201010. Zur Frage des Umfangs der von einem Versicherungsmaklerim Jahr 2002 geschuldeten Beratungbeim Wechsel des Privatkrankenversicherers(BGH, Beschl. v. 27.05.2009, III ZR 231/08)Der Versicherungsmakler, der sich einem privatkrankenversicherten Kunden gegenüber verpflichtethatte, die Zweckmäßigkeit seines Versicherungsschutzesund die Prämiengestaltung zu überprüfen,war im Jahr 2002 noch nicht gehalten, bei seinerPrüfung eine etwaige künftige Rechtsänderung zuberücksichtigen, durch die Altersrückstellungenbeim Wechsel des Krankenversicherungsunternehmensübertragbar wurden.Im Rahmen auch einer umfassenden BetreuungsundBeratungspflicht muss ein Versicherungsmaklernur diejenigen Gesichtspunkte in die Abwägungeinbeziehen, die zum Zeitpunkt der Beratung bekanntwaren oder mit denen zumindest gerechnetwerden konnte. Auf nicht vorhersehbare Änderungender Rechtslage kann eine Beratung schonrein faktisch keine Rücksicht nehmen. Im Jahr 2002entsprach es ganz überwiegender Auffassung, dassdie Übertragbarkeit der Altersrückstellung sowohlrechtlich als auch praktisch ausgeschlossen sei.11. Aufklärungspflicht eines (gebundenen) Versicherungsvermittlersund ihre Grenzen (OLGCelle, Urt. v. 07.02.2008, 8 U 189/07)Beim vom OLG Celle in zweiter Instanz entschiedenenRechtsstreit ging es um die Frage, ob einAgent, der nur für ein Versicherungsunternehmentätig ist (gebundener Vermittler) die Aufgabe hat,den Kunden umfassend darüber zu beraten, welcheFolgen der Wechsel von der gesetzlichen in eine privateKrankenversicherung mit sich bringt.Das Gericht verneint einen Schadenersatzanspruchwegen fehlerhafter Beratung. Neben anderen Argumentenwurde insbesondere eine schuldhafte Verletzungeiner Beratungspflicht verneint.Die Aufklärungs- und Belehrungspflicht des Agentenbzw. des hinter ihm stehenden Versicherers bestehtnicht darin, von sich aus über alle Einzelheitendes Deckungsumfangs oder der Bedingungen desVertrages aufzuklären. Der Agent (heutige Terminologie:Versicherungsvertreter) kann sich auf dieErläuterung derjenigen Punkte beschränken, diefür den Abschluss des Vertrages üblicherweise vonwesentlicher Bedeutung sind. Eine weitergehendeAuskunfts- und Beratungspflicht trifft ihn nur dann,wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzukommen.Hierbei kommt es auf das - erkennbare - Auskunfts-und Beratungsbedürfnis desjenigen an, derein bestimmtes (Versicherungs-)Produkt nachfragt.Derartige besondere Umstände können vorliegen,wenn der Interessent durch Fragen oder auf sonstigeWeise seinen Wunsch nach weitergehenderBeratung konkret zum Ausdruck bringt oder wenner sich für den Agenten erkennbar falsche Vorstellungenüber Inhalt und Umfang des Versicherungsschutzesmacht oder wenn der Agent wegen derKomplexität der Materie mit Missverständnissenrechnen muss und der Versicherer gerade zur Klärungeiner schwierigen Frage dem Interessenten einensachkundigen Mitarbeiter zur Verfügung stellt.Auch wenn der Agent von sich aus weitere Beratungangeboten hat, müssen die vom Agententatsächlich erteilten Auskünfte oder Ratschlägeinhaltlich richtig sein (hier kann man auch noch ergänzen,dass derjenige, der den Eindruck einer umfassendenBeratung vermittelt, auch vollständig informierenund beraten muss).§Wer als Mitarbeiter einer privaten Krankenversicherungüber privaten Krankenversicherungsschutzinformiert, hinterlässt nicht den Eindruck, dass ereinen Interessenten umfassend über sämtliche VorundNachteile der gesetzlichen und privaten Krankenversicherungim Vergleich informiert. Ein solcherVermittler ist nicht unabhängiger Finanzberateroder Versicherungsmakler. Er ist insoweit auch nichtverpflichtet, den Versicherungsnehmer bei Neuabschlusseines Krankenversicherungsvertrages überdie Höhe seiner finanziellen Belastung zu beraten,wenn sich die Höhe der Beiträge unschwer aus denvorliegenden Unterlagen entnehmen lässt.Da auch keine der Fallgruppen (Ausnahmetatbestände)vorlag, die eine weitergehende Aufklärungspflichtbegründen würde, wurde die Klage abgewiesen.54


Recht und Urteile 201012. Zur Frage der Wirksamkeit eines selbstständigenProvisionsversprechens des Käufers beiVerflechtung zwischen Makler und Verkäufer(BGH, Urt. v. 20.11.2008, III ZR 60/08)Die in einem zwischen Unternehmern geschlossenenGrundstückskaufvertrag enthaltene Klausel,in der sich der Käufer verpflichtet, die seitens desVerkäufers einem Dritten aufgrund eines selbstständigenProvisionsversprechens geschuldete Vergütungzu zahlen, ist wirksam, auch wenn Verkäuferund Makler gesellschaftsrechtlich verflochtensind, wenn die Verflechtung dem Käufer bekanntist. Der Käufer hatte eingewandt, durch die imGrundstückskaufvertrag enthaltene Klausel werdeer unangemessen benachteiligt. Es werde vondem wesentlichen Grundgedanken eines Maklervertragesabgewichen. Der BGH wies auf seineRechtsprechung hin, dass eine erfolgsunabhängigeProvision, die in AGB’s vereinbart wird, grundsätzlichunwirksam ist. Darum gehe es jedoch nicht. ZurBeurteilung stehe nicht eine Klausel in einem abgeschlossenenMaklervertrag, sondern um eine solcheim zwischen Käufer und Verkäufer abgeschlossenenGrundstückskaufvertrag. In den Fällen der (grundsätzlich)provisionshindernden Verflechtung zwischenMakler und Verkäufer kann gleichwohl eineProvision vereinbart werden und zwar auch innerhalbdes vermittelten Hauptvertrages als Vertragzugunsten Dritter. Dies kommt in Betracht, wenndem Versprechenden (hier also dem Käufer) die tatsächlichenUmstände bekannt sind, die einer echtenMaklerleistung entgegenstehen. Im konkretenFall sprachen die Umstände dafür, dass es sich umeinen verschleierten Teil des Kaufpreises handelte,der an den Makler zu zahlen war. Der Käufer verpflichtetesich nicht zur Zahlung einer Provision fürihm gegenüber geleistete Maklerdienste, sondernübernahm die Erfüllung des dem Makler gegenüberdem Verkäufer zustehenden Provisionsanspruchs.der Kaufvertrag nicht zustande kommt, unwirksamist. Auch wenn im konkreten Fall der Verwenderdieser Klausel mit dem Verkäufer verflochtenwar, dürfte der Grundsatz auch genausogelten, wenn es sich bei Verkäufer und Makler umwirtschaftlich vollkommen voneinander unabhängigeUnternehmen handelt. Der BGH sah in derKlausel eine unangemessene Benachteiligungim Sinne des § 307 BGB. Eine unangemesseneBenachteiligung ist dann anzunehmen, wennder Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungendurch einseitige Vertragsgestaltungmissbräuchlich eigene Interessen auf Kostenseines Vertragspartners durchzusetzen versucht,ohne von vornherein auch dessen Belangehinreichend zu berücksichtigen.Die Reservierungs-Entgeltvereinbarung stellt denVersuch des Vermittlers dar, sich für den Fall desScheiterns der Vermittlungsbemühungen gleichwohleine erfolgsunabhängige Vergütung zu sichern.Dabei ist keineswegs gewährleistet, dass sichaus dieser entgeltpflichtigen Reservierungsvereinbarungfür den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben.Auch ist das Recht des Verkäufers unberührt,seine Verkaufsabsichten aufzugeben oder das Objektohne Einschaltung des Maklers an Dritte zu veräußern.Zum Schluss wies der BGH noch auf einenzusätzlichen Aspekt hin: Die einseitige Berücksichtigungder Interessen des Maklers werde noch dadurchverstärkt, dass nach dem Wortlaut der Klauselein Anspruch auf Rückerstattung des gezahltenReservierungsentgelts auch dann ausgeschlossenist, wenn die Kaufinteressenten das Nichtzustandekommeneines Vertragsschlusses nicht zu vertretenhaben, sondern der Makler selbst oder die mitihm in diesem Fall verflochtene Verkäuferin für dasScheitern des Kaufs verantwortlich sind.13. Zur Frage der Wirksamkeit einer in AGB’svereinbarten sog. Reservierungsgebühr (BGH,Urt. v. 23.09.2010, III ZR 21/10)Nicht selten lassen sich Immobilienvermittler voneinem Kaufinteressenten eine „Gebühr für die Reservierungeiner bestimmten Immobilie“ zusagen,für die sich ein Kunde interessiert oder begehreneine Entschädigung für einen „Auftrag zur Vorbereitungeines notariellen Kaufvertrages und der Finanzierungsbearbeitung“.Über einen solchen Fallhatte der BGH zu befinden und entschied, dass einesolche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalteneKlausel, die den Erwerbsinteressenten zurZahlung der Gebühr auch dann verpflichtet, wenn55


Recht und Urteile 2010V. Rechtsprechung zum VersicherungsrechtVersicherungen bieten Schutz gegen den Unbilldes Alltags und auch gegen Schicksalsschläge. Außerdemsoll mit Lebens- und Rentenversicherungsproduktengegen allzu starke Einschnitte im Altervorgebeugt werden. Der umfassenden Beratung beiEindeckung des Versicherungsschutzes kommt deshalbeine starke Bedeutung zu. Nicht immer läuftalles so glatt wie erhofft. Streitpunkte liefern gleichermaßenmögliche Anzeigepflichtverletzungenim Vorfeld des Abschlusses einer Versicherung, dieEindeckung des nicht passenden Versicherungsschutzesoder die Frage der Verständlichkeit vonVersicherungsbedingungen. Aber auch die Frage,wer Berechtigter einer Versicherungsleistung ist,beschäftigt die Rechtsprechung immer wieder aufsNeue.1. Rechtsfragen zu einer widerruflich getroffenenBezugsrechtsbestimmung und anschließenderSicherungsabtretung bei einer Lebensversicherung(BGH, Urt. v. 27.10.2010, IV ZR 22/09)In diesem Rechtsstreit ging es um die Frage des Widerrufseines Bezugsrechtes aus einer Lebensversicherungund die Wirksamkeit der Abtretung desAnspruchs auf die Todesfallleistung für einen Dritten,also als Fremdsicherheit.Der Lebensgefährte der Klägerin hatte bei der inAnspruch genommenen Versicherungsgesellschafteine Lebensversicherung abgeschlossen. Er setzteseine Lebensgefährtin - widerruflich - als Bezugsberechtigteein. Später hatte er die Rechte aus derLebensversicherung zur Absicherung eines Kontokorrentkreditseiner GmbH & Co. KG an die kreditgebendeSparkasse abgetreten. Soweit die Bezugsberechtigungder Lebensgefährtin den Rechtender Sparkasse entgegenstand, wurde deren Einsetzungwiderrufen.Nach dem Tod des Versicherungsnehmers führte dieSparkasse den Kontokorrentkredit zunächst über einhalbes Jahr fort. Dann kündigte sie diesen und zog dieVersicherungsleistung von der Versicherungsgesellschaftein. Sowohl im Zeitpunkt des Todes als auch beiEinziehung wies das besicherte Konto einen Soll-Standauf, der die Todesfallleistung überstieg.Ein Anspruch der Lebensgefährtin auf Auszahlungder Todesfallleistung wurde verneint. Die Sicherungsabtretungwar wirksam. Sie führte zwar nichtzum vollständigen Widerruf der zuvor widerruflichgetroffenen Bezugsrechtsbestimmung, sondern lediglichzu einem Rücktritt der Bezugsrechtsbestimmungim Rang hinter die Sicherungsabtretung. Daaber der Kontokorrentkredit sowohl im Zeitpunktdes Todes als auch zum Zeitpunkt der Kündigunghöher lag als die Todesfallleistung aus der Versicherung,blieb fürdie Lebensgefährtinnichts mehrübrig. Der BGHstellte weiterhinfest, dass es auchansonsten keineRolle spielen würde,dass das Kreditverhältniszunächstfortgesetztwird. Hierauf kames im konkretenFall zwar nichtan, denn der Soll-Stand war sowohlzum Zeitpunkt des Todes als auch zum Zeitpunktder Kündigung höher. Die Interessen der Beteiligtenbei Absicherung der Verbindlichkeit eines Drittengehen regelmäßig dahin, dass sich der Zweck derSicherungsabtretung nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmerserledigt haben soll. Deshalb kannder Gläubiger der Drittschuld die Todesfallleistunggrundsätzlich auch nach dem Tod zunächst als Sicherheitbehalten.2. Arglistige Täuschung des Versicherers beiEinschaltung eines Maklers durch den Versicherungsnehmer(BGH, Beschl. v. 12.03.2008, IVZR 330/06 und OLG Köln, Hinweis v. 25.04.2007, 5U 242/06)In beiden vorgenannten Verfahren ging es u.a. umdie Frage, unter welchen Voraussetzungen sich einVersicherer Kenntnis des Versicherungsvermittlerszurechnen lassen muss. Wenn ein Vermittler demVersicherer als rechtsgeschäftliche Vertreter des Versicherungsinteressentengegenübertritt, also im La-56


Recht und Urteile 2010ger des Versicherungsnehmers und nicht in dem desVersicherers steht, fehlt es in der Regel an der Vollmacht,die ein Vermittler zur Entgegennahme vonErklärungen für den Versicherer berechtigt. Aucheine arglistige Täuschung des Versicherers alleindurch den Versicherungsmakler, der nicht Dritter imSinne von § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, wäre einemVersicherungsnehmer zuzurechnen.Will der Versicherer den ihm nach § 123 BGB obliegendenNachweis führen, der Versicherungsnehmerhabe bei Anbahnung des Versicherungsvertragesarglistig falsche Angaben gemacht, so trifft, wennobjektiv falsche Angaben vorliegen, den Versicherungsnehmereine sekundäre Darlegungslast.Relevanzrechtsprechung ist (nur) dann eine relevanteAufklärungspflichtverletzung anzunehmen,wenn die Obliegenheitsverletzung generell geeignetwar, die Interessen des Versicherers ernsthaftzu gefährden und dem Versicherungsnehmer einerhebliches Verschulden zur Last fällt. Außerdemmuss der Versicherer den Versicherungsnehmervorher deutlich über den Anspruchsverlust belehrthaben, der ihm bei vorsätzlich falschen Angabendroht. Ohne Belehrung besteht Leistungsfreiheit,wenn der Versicherungsnehmer arglistig handeltund deshalb keinen Schutz verdient. Da diesbezüglicheFeststellungen fehlten, konnte der BGH nichtabschließend über den Sachverhalt befinden.Wenn beispielsweise der Versicherungsmakler demVN bei der Beantwortung der Gesundheitsfragenbehilflich ist, wird er in dessen Interesse tätig undübernimmt damit eine Aufgabe, die dem Versicherungsnehmerselbst oblegen hätte. Ein Fehlverhaltendes Maklers bei der Beantwortung der Gesundheitsfragen,welches eine arglistige Täuschung darstellt,wird dem Versicherungsnehmer zugerechnet.3. Anforderungen an eine arglistige Täuschungbei Abschluss eines Versicherungsvertrages(BGH, Beschl. v. 04.05.2009, IV ZR 62/07)Die Klägerin machte Leistungen aus einem Unfallversicherungsvertraggeltend. Die Instanzgerichtehatten die Klage abgewiesen, weil die Versicherungsnehmerindie ihr obliegende Aufklärung verletzthabe. Die Nichtzulassungsbeschwerde derKlägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.Im konkreten Fall kam es darauf an, ob dieVersicherungsnehmerin arglistig gehandelt hatte.Das Berufungsgericht nahm arglistiges Handeln an,weil sich der Versicherungsmakler vor Abschluss desVersicherungsvertrages beim Versicherer erkundigthatte, ob die versicherte Person ohne Gesundheitsprüfungversichert werden könne. Die Versicherungsnehmerinhatte eingewandt, hiervon nichtsgewusst zu haben.§Ein Versicherungsnehmer, der in arglistiger Weisetäuscht, muss bewusst und willentlich auf dieEntscheidung des Versicherers einwirken. Eine Bereicherungsabsichtist allerdings nicht erforderlich.Es reicht aus, dass der Versicherungsnehmer einengegen die Interesse des Versicherers gerichtetenZweck verfolgt, indem er beispielsweise Schwierigkeitenbei der Durchsetzung berechtigter Deckungsansprücheausräumen will und weiß, dass sein Verhaltenden Versicherer bei der Schadensregulierungmöglicherweise beeinflussen kann. Nach der sog.4. Zu den formellen und materiellen Anforderungeneiner Belehrungspflicht nach § 19Abs. 5 Satz 1 VVG 2008 (LG Dortmund, Urt. v.17.12.2009, 2 O 399/09)§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG fordert, dass ein Versicherungsnehmerdurch gesonderte Mitteilung in zutreffenderArt und Weise auf die Folgen einer (vorvertraglichen)Anzeigepflichtverletzung hingewiesenwird. Das Landgericht Dortmund hatte sich mit derFrage auseinanderzusetzen, welche Anforderungeneine Belehrung zu erfüllen hat. Es ging u.a. darum,ob eine „gesonderte Mitteilung“ - d.h. eine Mitteilungauf einem separaten Blatt - zu erfolgen hatoder ob es ausreicht, wenn die Belehrung durcheinen beispielsweise in Schrifttyp oder Schriftfarbehervorstechenden Hinweis erteilt wird, ohne dassdiese auf einem separaten Schriftstück enthaltensein muss. Das Landgericht Dortmund hält in formellerHinsicht letzteres für ausreichend, wenn derHinweis in deutlich hervorstechender Form bei derUnterschriftsleiste platziert ist. Nicht ausreichend seies, wenn die Belehrung inmitten des Antragsformularesneben weiteren Hinweisen zur Leistungsstaffel,zum Beitragseinzug oder dergleichen platziertwird. Dies gilt umso mehr, wenn nicht einmal in hervorgehobenerForm auf die Folgen einer Anzeigenpflichtverletzunghingewiesen wird.57


Recht und Urteile 2010Inhaltlich sei zu fordern, dass der Hinweis auch die einen Versicherungsnehmermöglicherweise treffenden Folgen enthält, die diesembei einer Ausübung der Rechte des Versicherers drohen. Das LandgerichtDortmund hält es für erforderlich, dass der Hinweise einerseitsdem Versicherer nach dem Grad des Verschuldens des Versicherungsnehmerseingeräumten Gestaltungsrechte (Rücktritt, Kündigungund Vertragsanpassung) erwähnt. Eine Bezugnahme auf eine Anfechtungsmöglichkeitbei arglistiger Täuschung ist nicht erforderlich, schadetaber auch nicht, weil § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG nur die in § 19 Abs.2 bis Abs. 4 VVG eingeräumten Rechte erwähnt, nicht aber die in § 22VVG geregelte Arglistanfechtung.Eine falsche Belehrung hat nach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG zur Konsequenz,dass einem Versicherungsunternehmen Rücktritts- undKündigungsrechte nicht zustehen.5. Zur Frage, ob ein Versicherer die Frage der Insolvenz einesVersicherungsnehmers auch durch eine Internetabfrage überprüfenmuss (BGH, Urt. v. 15.04.2010, IX ZR 62/09)Ein Versicherungsnehmer kündigte eine Lebensversicherung und fordertedie Auszahlung des Rückkaufswertes. Der Versicherer übersandteeinen Verrechnungsscheck, den der Versicherungsnehmer einlöste.Was der Versicherer nicht wusste, war die Tatsache, dass bereits zumZeitpunkt der Kündigung der Versicherung das Insolvenzverfahrenüber das Vermögen des Versicherungsnehmers eröffnet worden war.Die Insolvenzeröffnung war im Internet bekannt gemacht worden.Der Versicherer hatte sich im Internet nicht darüber erkundigt, obein Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Der im Verfahren zumTreuhänder bestellte Insolvenzverwalter forderte die nochmalige Zahlung,nachdem der Versicherungsnehmer den Scheck eingelöst hatteund das Geld nicht zur Masse gelangt war. Der BGH entschied, dasssich der Versicherer auf Unkenntnis berufen könnte. Er sei auch nichtgehalten, sich wegen der Möglichkeit der Internetabfrage beweismäßigfür sämtliche Mitarbeiter zu entlasten. Eine flächendeckende Beobachtungaller Veröffentlichungsblätter im Bundesgebiet würde dieGrenzen des Zumutbaren überschreiten. Der Versicherer hatte deshalbentweder gem. § 82 InsO befreiend geleistet oder hatte an den Versicherungsnehmer(Insolvenzschuldner) wegen Unwirksamkeit der vomVN ausgesprochenen Kündigung zunächst ohne Rechtsgrund geleistet,konnte dann aber nach der gebotenen einschränkenden Auslegungvon § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO mit seinem Bereicherungsanspruchwirksam aufrechnen.ImpressumVerlag und Herausgeber:wmd Verlag GmbHWiesseer Straße 12683707 Bad WiesseeTel: +49 (0)8022 – 187110Fax: +49 (0)8022 – 1871129info@wmd-verlag.dewww.wmd-brokerchannel.deGeschäftsführung:Friedrich A. WanschkaChefredaktion:Werner Klumpe, Ulrich Nastold,Friedrich A. WanschkaLayout:Astrid KleeFoto: fotolia, adpicHandelsregister: HRB 165643Amtsgericht MünchenBankverbindung:Sparkasse Rosenheim - BadAiblingBLZ 711 500 00, Kto. 24364Steuer-Nummer: 139/142/50247Ust.- IdNr. DE 812638572Verkaufspreis: 10 EuroVertriebsleitung:Matthias Heßwmd Verlag GmbHc/o SEL Selected Media OHGKattunbleiche 31a22041 HamburgTel: +49 (0)40 2841083-21m.hess@wmd-verlag.deTechnische Umsetzung / Produktion:wmd Verlag GmbHAstrid KleeWiesseer Straße 12683707 Bad WiesseeTel: +49 (0)8022 – 187110Fax: +49 (0)8022 – 1871129info@wmd-verlag.deDer Verleger übernimmt keine Haftung fürunverlangt eingereichte Manuskripte undFotos. Mit der Annahme zur Veröffentlichungüberträgt der Autor dem Verlegerdas ausschließliche Verlagsrecht für die Zeitbis zum Ablauf des Urheberrechts. DiesesRecht bezieht sich insbesondere auch aufdas Recht, das Werk zu gewerblichen Zweckenper Kopie zu vervielfältigen und/oderin elektronische oder andere Datenbankenaufzunehmen. Alle veröffentlichten Beiträgesind urheberrechtlich geschützt. Ohneschriftliche Genehmigung des Verlegersist eine Verwertung außerhalb der engenGrenzen des Urheberrechtsgesetzes unzulässig.Aufsätze und Berichte geben dieMeinung des Verfassers wieder. Für denInhalt ist der Verlag nicht verantwortlich.58


Recht und Urteile 2010Anlage 1I. Bereich geschlossene Fonds (Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn, Prospektfehler)II.III.IV.speziell: Prüfungs-, Aufklärungs- und Nachforschungspflichten bei der Vermittlung von Anlageprodukten,Pflichtenkreise für Anleger und andere BeteiligteImmobilien und FinanzierungVermittler- und MaklerrechtV. VersicherungenI. Rechtsprechung zum Bereich geschlossener Fonds (Prospekthaftung im engeren undweiteren Sinn, Haftungsadressaten)Nr. Gericht Az. Datum Thema1. BGH II ZR 31.05.2010 (Prospekt-)Haftung bei fehlerhafter Prognose über die erwartete Mietentwicklungund zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen im Wege derVorteilsausgleichung2. OLG Stuttgart 9 U 21/09 12.08.2009 Prospektfehler bei Kostenangabe an „falscher“ Prospektstelle3. BGH II ZR 213/08 01.03.201 Prospekthaftung bei falscher Darstellung der Entwicklung eines Vorgängerfonds4. OLG München 17 U 2893/09 08.02.2010 Zur Frage, welche Schlussfolgerung ein Anleger aus der Überschrift„Garantiefonds“ in einem Prospekt über einen Medienfonds ableitenkann5. BGH II ZR 66/08 22.03.2010 Zur Prospekthaftung bei geschlossenen Immobilienfonds der GEHAGII ZR 184/086. BGH XI ZR 337/08 27.10.2009 Hat der BGH den Rückwärtsgang eingelegt? Welche Konsequenzensind aus dem Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08 zu ziehen?7. OLG Stuttgart 3 U 200/09 12.05.2010 Die rechtzeitige Übergabe eines Prospektes, der über die Risiken informiert,kann den freien Anlageberater entlasten8. LG Mannheim 9 O 413/09 26.08.2010 Prospektübergabe am Zeichnungstag kann Berater nicht entlasten9. BGH II ZR 266/09 02.03.2009 Zur Frage der Ursächlichkeit eines Prospektmangels für die Anlageentscheidung10. BGH III ZR 74/08 29.01.2009 Anforderungen an Prospekthaftung einer im Zusammenhang mitdem Fondsbeitritt von Anlegern eingeschalteten Bank11. BGH II ZR 15/08 07.12.2009 BGH verlängert die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für Prospekthaftungsansprücheim engeren Sinn60


Recht und Urteile 2010II.Speziell: Prüfungs-, Aufklärungs- und Nachforschungspflichten bei der Vermittlung vonAnlageprodukten, Pflichtenkreise für Anleger und andere Beteiligte1. Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Kick-Backs, Rückvergütungen, Incentives pp.Nr. Gericht Az. Datum Thema1.1 BGH XI ZR 586/07 12.05.2009 Die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlendeAufklärung über Rückvergütungen - BGH entscheidet über DarlegungsundBeweislast für vorsätzliches Verschweigen von Rückvergütungen1.2 OLG Ffm. 19 U 2/10 30.06.2010 Eine einen Medienfonds empfehlende Bank muss über die ihr zufließendeRückvergütung aufklären1.3 OLG Stuttgart 9 U 58/09 24.02.2010 Auch OLG Stuttgart bejaht die Beraterhaftung der Bank wegenNichtoffen legung der Vermittlungsprovision1.4 BGH III ZR 196/09 15.04.2010 Provisionsoffenlegung im freien Vertrieb - bringt das BGH-Urteil Klarheit?1.5 OLG StuttgartOLG Düsseldorf13 U 42/09I-6 U 136/0904.03.201008.07.2010OLG Stuttgart und OLG Düsseldorf bejahen Aufklärungspflicht desfreien Anlageberaters über Rückvergütungen1.6 LG Bremen 2 O 2431/08 28.01.2010 Zur - im konkreten Fall verneinten - Aufklärungspflicht eines freienAnlageberaters beim Vertrieb von Medienfondsanteilen1.7 BGH XI ZR 308/09 29.06.2010 Für Kreditinstitute besteht schon seit 1990 die Pflicht zur Aufklärungüber Rückvergütungen2. PrüfungspflichtenNr. Gericht Az. Datum Thema2.1 BGH XI ZR 264/08 17.09.2009 Zur Prospektprüfungspflicht eines Anlageberaters2.2 BGH III ZR 17/08 05.03.2009 Prospektprüfungspflicht des Anlagevermittlers2.3 OLG Ffm. 13 U 110/09 24.03.2010 Zur Aufklärungspflicht eines Anlagevermittlers, Anforderungen andie Prospektdarstellung und Frage des Vertrauens gegenüber Ratingagenturen2.4 OLG Ffm. 17 U 209/08 22.04.2009 Anlageberater wegen Verletzung der Pflicht zur Plausibilitätsprüfungdes Beteiligungsprospektes verurteilt2.5 BGH III ZR 14/10 16.09.2010 Zum Pflichtenkreis eines Anlageberaters, der Filmfonds empfiehlt2.6 OLG Schleswig 5 U 79/09 25.02.2010 Zum Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung bei Erwerbeiner Filmfonds-Beteiligung und zur Frage, inwieweit Steuervorteileanzurechnen sind3. NachforschungspflichtenNr. Gericht Az. Datum Thema3.1 BGH III ZR 302/07 05.03.2009 Anlageberatung und Pflicht zur Auswertung negativer Presseberichte3.2 BGH III ZR 302/08 05.11.2009 Handelsblatt ist Pflichtlektüre für den Anlageberater3.3 LG Düsseldorf 2b O 245/08 18.09.2009 Zur Pflicht eines Anlageberaters, der Filmfonds-Beteiligung offeriert,Erkundigungen über einen Erlösausfallversicherer einzuziehen61


Recht und Urteile 20104. Pflichtenkreis AnlegerNr. Gericht Az. Datum Thema4.1 BGH III ZR 249/09 08.07.2010 Müssen Anleger wirklich keine Prospekte mehr lesen?4.2 BGH II ZR 240/08 19.10.2009 Zur Treue-, Sanierungs- und Ausscheidenspflicht von Gesellschafterneines ge-schlossenen Immobilienfonds4.3 OLG Celle 3 U 94/09 21.10.2009 Keine Pflicht des Kapitalanlegers zur Überprüfung des Emissionsprospektesnach Zeichnung der Kapitalanlage auf Widersprüche4.4 BGH II ZR 88/08 20.04.2009 Einlagenrückgewähr, Kommanditistenhaftung und guter Glaube5. SonstigesNr. Gericht Az. Datum Thema5.1 BGH 6 U 155/07 28.04.2010 Zur Frage der Haftung von Prominenten bei Werbung für eine Kapitalanlage5.2 BGH III ZR 318/08 22.04.2010 Treuhandkommanditist muss über ihm bekannte Sondervorteile zugunsteneines Vertriebsunternehmens, die im Prospekt nicht hinreichenddargestellt sind, aufklären5.3 BGH III ZR 90/08 12.02.2009 Aufklärungspflichten einer Treuhandkommanditistin5.4 LG Mannheim 9 O 413/09 26.08.2010 Zum Schutzzweck des Widerrufsrechts bei Erwerb einer Fondsbeteiligung5.5 OLG München 31 Wx 95/08 07.04.2009 Außerordentliches Informationsrecht des Kommanditisten auch inder Publikums-KG5.6 OLG München 31 Wx 63/07 05.09.2008 Zum außerordentlichen Informationsrecht des Kommanditisten einesFilmfonds5.7 BGH IX ZR 218/08 12.11.2009 Zum Verjährungsbeginn eines Schadenersatzanspruches eines Kapitalanlegersfür Steuernachzahlungen infolge verringerter Verlustzuweisungen5.8 BGH III ZR 169/08 19.11.2009 Zur Frage der Verjährung von Schadenersatzansprüchen bei mehrerenAufklärungspflichtverletzungenIII.Immobilien und FinanzierungNr. Gericht Az. Datum Thema1. BGH XI ZR 252/08 10.11.2009 Zur Frage, wann finanzierende Banken ggf. welche Aufklärungspflichtenhaben2. BGH XI ZR 104/08 29.06.2010 Zur Frage, wann sich eine finanzierende Bank die arglistige Täuschungdes Immobilienveräußerers zurechnen lassen muss3. OLG MünchenBGH5 U 2034/08XI ZR 270/1013.07.2010 Zur Frage des Überschreitens der Kreditgeberrolle einer eine Fondsbeteiligungfinanzierenden Bank und damit einhergehender gesteigerterAufklärungspflichten4. OLG Ffm. 9 U 93/06 24.02.2010 Zur Frage des Rückzahlungsanspruchs eines Fondsanlegers wegenrechtsgrundlos auf ein Darlehen erbrachter Leistungen5. BGH XI ZR 179/07 29.09.2009 Zu den Voraussetzungen für eine Mitwirkung einer finanzierenden Bankan Falschangaben des Emittenten und Gründungsgesellschafters6. BGH XI ZR 319/06 03.06.2008 Zur Frage des Verjährungsbeginns von Schadenersatzansprüchen wegenAufklärungsverschulden (hier: Pflichtverletzung durch finanzierendeBank bei geforderter Teilnahme an einem Mietpool)7. BGH VII ZR 26/06 12.03.2009 Zum Umfang des Schadenersatzes und insbesondere des Ersatzesvon Finanzierungskosten bei Rückabwicklung eines Wohnungskaufs62


Recht und Urteile 2010IV.Vermittler- und MaklerrechtNr. Gericht Az. Datum Thema1. LG Münster 024 O 94/09 16.09.2010 Vermittler aufgepasst: Vorsicht beim Empfang von Handgeldern2. BGH VIII ZR 332/07 24.06.2009 Zum Verstoß eines Versicherungsvertreters gegen ein Wettbewerbsverbotund zur Schätzung des Mindestschadens3. BAG 5 AZR 332/09 09.06.2010 Zur Abgrenzung zwischen Handelsvertreter- und Arbeitnehmerstatuseines Versicherungsvermittlers4. OLG Köln 19 U 64/09 11.09.2009 Zur Frage, welche Unterlagen einem Handelsvertreter unentgeltlichzu überlassen sind5. BGH III ZR 82/08 04.06.2009 Anforderungen an die Nachweistätigkeit eines Maklers zur Begründungseines Provisionsanspruchs6. BGH I ZR 28/06 26.02.2009 Schutz von Kundendaten und Geheimnisverrat7. BGH VIII ZR 286/07 21.10.2009 Unwirksame Provisionsklausel in einem Handelsvertretervertrag8. OLG München 7 U 4025/08 17.12.2008 Zur Frage der Nichtigkeit einer Provisionsvereinbarung im Untervermittlervertrag9. OLG Düsseldorf I-6 W 77/07 25.03.2008 Erteilung des Buchauszugs ist Holschuld des Handelsvertreters10. BGH III ZR 231/08 27.05.2009 Zur Frage des Umfangs der von einem Versicherungsmakler im Jahr2002 geschuldeten Beratung beim Wechsel des Privatkrankenversicherers11. OLG Celle 8 U 189/07 07.02.2008 Aufklärungspflicht eines (gebundenen) Versicherungsvermittlers undihre Grenzen12. BGH III ZR 60/08 20.11.2008 Zur Frage der Wirksamkeit eines selbstständigen Provisionsversprechensdes Käufers bei Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer13. BGH III ZR 21/10 23.09.2010 Zur Frage der Wirksamkeit einer in AGB’s vereinbarten sog. ReservierungsgebührV. Rechtsprechung zum VersicherungsrechtNr. Gericht Az. Datum Thema1. BGH IV ZR 22/09 27.10.2010 Rechtsfragen zu einer widerruflich getroffenen Bezugsrechtsbestimmungund anschließender Sicherungsabtretung bei einer Lebensversicherung2. BGHOLG KölnIV ZR 330/065 U 242/0612.03.200825.04.2007Arglistige Täuschung des Versicherers bei Einschaltung eines Maklersdurch den Versicherungsnehmer3. BGH IV ZR 62/07 04.05.2009 Anforderungen an eine arglistige Täuschung bei Abschluss eines Versicherungsvertrages4. LG Dortmund 2 O 399/09 17.12.2009 Zu den formellen und materiellen Anforderungen einer Belehrungspflichtnach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG 20085. BGH IX ZR 62/09 15.04.2010 Zur Frage, ob ein Versicherer die Frage der Insolvenz eines Versicherungsnehmersauch durch eine Internetabfrage überprüfen muss63


Recht und Urteile 2010Anlage 2Mögliche Grundlagen der Haftung bei gescheitertenFondsbeteiligungen1. Prospekthaftung im engeren SinnProspekthaftung für sog. „typisiertes“ Vertrauen; Anknüpfungspunkt: Verletzungvon Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der ProspekterstellungHaftung der Initiatoren, Hintermänner pp.2. Prospekthaftung im weiteren SinnEinstehen müssen für Prospektfehler durch bestimmte Personen und Personengruppen,die im Zusammenhang mit der Emission einer Fondsbeteiligungbestimmte Aufgaben übernehmen, z.B. Treuhänder, Treuhandkommanditisten,Gründungsgesellschafter; die Anspruchsgrundlage wird abgeleitet aus allgemeinenrechtlichen Bestimmungen (c.i.c. - Verschulden bei Vertragsverhandlungenoder pVV - positive Vertragsverletzung)3. Die Haftung nach VerkaufsprospektgesetzHaftung bei fehlerhaftem Prospekt - § 13 VerkProspG - sowie die Haftung beifehlendem Prospekt - § 13a VerkProspG4. Haftung aus VertragHaftung aus einem - im Regelfall stillschweigend zustandegekommenen - Auskunfts - bzw. Beratungsvertrag, Anlagevermittler / - berater5. Haftung aus Delikt§ 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz, z.B. § 263 StGB -Betrug - oder § 264a StGB - Kapitalanlagebetrug64


Recht und Urteile 20102. Spezialgesetzliche Vorschriften2.1 BörsengesetzDer Anspruch aus Prospekthaftung für einen unrichtigen oder unvollständigen Wertpapierprospekt verjährtnach § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oderUnvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seitder Veröffentlichung des Prospekts.2.2 Fehlerhafter oder fehlender Verkaufsprospekt nach dem Verkaufsprospektgesetza) § 13 VerkProspG (fehlerhafter Prospekt) i.V.m. § 46 BörsGEin Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angabendes Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der Veröffentlichung desProspekts.b) § 13a Abs. 5 VerkProspG (fehlender Prospekt)Ein Anspruch bei fehlendem Prospekt verjährt nach § 13a Abs. 5 VerkProspG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt,zu dem der Erwerber Kenntnis von der Pflicht, einen Prospekt oder Verkaufsprospekt zu veröffentlichen,erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Erwerbsgeschäfts.2.3 InvestmentgesetzNach § 127 Abs. 5 InvG verjähren Ansprüche wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Verkaufsprospekteseiner Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft in einem Jahr seit demZeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte Kenntniserlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluss des Kaufvertrages.2.4 Verjährung nach dem Wertpapierübernahme- und Erwerbsgesetz (WpÜG)Nach § 12 Abs. 1 WpÜG verjähren Ansprüche gegen Prospektverantwortliche in einem Jahr ab dem Zeitpunkt,zu dem der Anspruchsberechtigte von der Fehlerhaftigkeit des Angebotsprospektes Kenntnis erlangt,spätestens in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Angebotsprospektes (§ 12 Abs. 4 WpÜG).2.5 Sonderverjährung nach § 37a WpHG§ 37a WpHG stellt eine Sonderverjährungsregel zugunsten von Wertpapierdienstleistungsunternehmenauf. Alle Schadenersatzansprüche wegen Verletzung einer Informationspflicht und wegen fehlerhafter Beratungim Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung, dienach dem 01.04.1998 entstanden sind, verjähren in drei Jahren nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung.§ 37a WpHG wurde für Ansprüche, die nach dem 04.08.2009 entstehen, aufgehoben (vgl. Art. 4 Nr. 5Schuldverschreibungsgesetz vom 31.07.2009, BGBl. I S. 2512).2.6 Spezialgesetzliche Verjährung nach § 12 VVG a.F.Nach § 12 Abs. 1 VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung verjährten Ansprüche aus demVersicherungsvertrag in zwei Jahren, bei der Lebensversicherung in fünf Jahren. Als Spezialvorschriftging § 12 VVG a.F. den Regelungen des BGB vor. Mit der VVG-Reform wurde diese Sonderregelungaufgehoben. Auch für Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gilt nunmehr die Regelverjährung vondrei Jahren nach § 195 BGB.66


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