109 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

ob er für den Zeitraum der Anhängigkeit des Kündigungsschutzverfahrens
zu den angebotenen geänderten Vertragsbedingungen
hätte beschäftigt werden können. Dem Kläger
war damals ferner bewusst, dass die von der Beklagten
vorgeschlagene Position nicht zwischenzeitlich anderweitig
besetzt worden war. Er macht auch im vorliegenden Verfahren
nicht etwa geltend, die Beklagte hätte sich einer vorläufigen
Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen
widersetzt. Der Kläger hätte also zum Zeitpunkt des Ausspruchs
der Änderungskündigung die damals bestehende
Beschäftigungsmöglichkeit annehmen müssen. Nachdem er
dies abgelehnt hatte, musste die Beklagte ihre Personalplanung
hierauf einstellen. Bei einer rechtzeitigen Annahme des
Angebotes aber hätte der Kläger das von der Beklagten in
Anrechnung gebrachte Einkommen während des späteren
Annahmeverzugszeitraums erzielen können.
3. Der Anwendbarkeit des § 11 S. l Nr. 2 KSchG stehen auch
nicht etwa die von der Beklagten in der Folgezeit im November
2002 ausgesprochenen weiteren ordentlichen Kündigungen
entgegen. Die Beklagte hat hierdurch nicht gegenüber
dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie nun nicht mehr
bereit sei, ihn jedenfalls vorübergehend zu geänderten Arbeitsbedingungen
weiter zu beschäftigen. Durch diese Kündigungen
hat sie zwar den Willen zum Ausdruck gebracht, das
Arbeitsverhältnis der Parteien endgültig zu beenden. Hieraus
folgt aber noch nicht zwingend gleichzeitig die Erklärung,
den Kläger auf keinen Fall während des zu diesem Zeitpunkt
ja noch anhängigen Kündigungsschutzprozesses (zu geänderten
Bedingungen) zu beschäftigen. Etwas Anderes folgt
ferner nicht daraus, dass die Beklagte nunmehr keine Änderungskündigung,
sondern Beendigungskündigungen ausgesprochen
hat. Denn die ursprüngliche Änderungskündigung
war ja inzwischen nach Ablehnung des Änderungsangebotes
faktisch zu einer Beendigungskündigung geworden. Ein
nochmaliges Änderungsangebot musste die Beklagte nach
der endgültigen Ablehnung durch den Kläger nicht mehr unterbreiten.
Die Beklagte war nach Ausspruch dieser Kündigung
auch nicht gehalten, gegenüber dem Kläger nochmals
klarzustellen, dass eine derartige Beschäftigung möglich sei.
Der Kläger hatte nämlich zuvor das Änderungsangebot endgültig
abgelehnt und auch Monate nach Beendigung seiner
Arbeitsunfähigkeit keinerlei Anstalten gemacht, von sich aus
auf eine Arbeitsaufnahme bei der Beklagten hinzuwirken. Darüber
hinaus hat die Beklagte bereits unmittelbar nach Wiederaufnahme
des Prozesses mit Schriftsatz vom 27. Januar
2004 erklärt, dass sie aus den Kündigungen vom 13. und 14.
November 2002, die ja ohnehin nur vorsorglich ausgesprochen
worden waren, keine Rechte mehr herleite. Zwar heißt
es in beiden Kündigungen, ein Arbeitsplatz, auf dem man den
Kläger weiterbeschäftigen könne, stehe nicht zur Verfügung.
Das bezieht sich aber erkennbar auf eine Weiterbeschäftigung
zu unveränderten Bedingungen.
4. Es ist auch von einem böswilligen Unterlassen anderweitigen
Verdienstes auszugehen. Böswilligkeit setzt nämlich nicht
02/07
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den
Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt vielmehr das vorsätzliche
Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit
zur Erwerbstätigkeit (BAG, Urteil vom 11.01.2006 –
5 AZR 98/05 – AP 113 zu § 615 BGB = NZA 2006, 314).
Die Berechnung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten
ist zwischen den Parteien nicht streitig. Der Kläger hat ausdrücklich
erklärt, dass er die von der Beklagten vorgenommene
Berechnung nicht beanstande. Streitig ist zwischen den
Parteien allein die Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen
für eine Anrechnung nach § 11 S. l Nr. 2 KSchG vorliegen.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachen
vom 23.06.2006, 3 Sa 990/05, Revision zugelassen
177. Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes wegen Stilllegung
eines Betriebsteils, Anhörung des Betriebsrats zu
Sozialauswahl, § 102 BVG, §§ 1 Abs. 3, 15, 23 KSchG
1. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat zu der von ihm vorgenommenen
Sozialauswahl auch dann anzuhören, wenn nach
objektiver Rechtslage keine Auswahl erforderlich ist.
2. Im Falle einer beabsichtigten Kündigung wegen Stilllegung
eines Betriebsteils, der betriebsverfassungsrechtlich als
eigenständiger Betrieb anzusehen ist, ist eine Sozialauswahl
auf die Arbeitnehmer des Betriebes im Sinne des § 23 KSchG
zu erstrecken, worauf sich das Betriebsratsmitglied ungeachtet
der Regelung des § 15 Abs. 4 KSchG berufen kann. Die
betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile
steht einer betriebsübergreifenden Sozialauswahl
nicht im Wege (BAG, Urt. v. 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 – NZA
05, 175).
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 06.12.2005, 3 Sa 1640/05
178. Nachträgliche Zulassung, Auszubildender, Schlichtungsausschuss
Abhilfe, §§ 567, 572 ZPO, §§ 78 111
Abs. 2 ArbGG, § 5 KSchG
1. Das Arbeitsgericht hat im Verfahren der nachträglichen
Zulassung bei einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss
der Kammer, die nicht in derselben Besetzung entscheiden
muss, eine Abhilfeentscheidung zu treffen.
2. Die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung
sind auch auf Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen
anzuwenden, sofern eine Ausschussverhandlung
nach § 111 Abs. 2 ArbGG nicht stattfinden muss.
3. Ein Auszubildender muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten
nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
4. Eine schuldhafte Versäumung der Klagefrist liegt vor,
wenn die klägerischen Prozessbevollmächtigten trotz eines innerhalb
der Dreiwochenfrist erhaltenen Hinweises der für das
Ausbildungsverhältnis zuständigen Landwirtschaftskammer
über das Nichtbestehen eines Ausschusses nach § 111 Abs. 2
151