Skript: Update Arbeitsrecht 2013 - 4. Personalleitungs-FORUM 2013

UpdateARBEITSRECHT2013Die wesentlichen Neuerungen im Arbeitsrechtkomprimiert und praxisnah

Rechtlicher HinweisDie in diesem Dokument enthaltenen Informationen sind nach bestem Wissen und Kenntnisstand verfasst. Eine Haftung kann trotzsorgfältiger Bearbeitung nicht übernommen werden. Die Ausführungen dienen ausschließlich der allgemeinen Information und könnendaher eine qualifizierte, fachliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen. Das Arbeitsrechtsteam von ALTENBURG Fachanwälte fürArbeitsrecht steht Ihnen hierfür gerne zur Verfügung. Stand der Bearbeitung: 31. Oktober 2013.

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtInhaltsverzeichnisSeiteA. GESETZLICHE ENTWICKLUNGEN 5I. Sozialversicherungswerte 2014 5II. (Kaum) Gesetzliche Entwicklungen in Deutschland 51. Elternzeit 62. Arbeits- und sozialrechtliche Änderungen aufgrund derNovellierung des Transplantationsgesetzes 73. Hamburger Mindestlohngesetz 84. Novellierung der Institutsvergütungsverordnung(InstitutsVergV) 95. Deutscher Corporate Governance Kodex: Änderungen zurVorstandsvergütung 106. Änderung im Bereich der Minijobs 117. Blue Card für Fachkräfte aus EU-Ausland 11B. EINSTELLUNG UND ARBEITSVERTRAG 12I. AGB-Kontrolle 121. Versetzungsvorbehalt und langjährige gleichartige Tätigkeit 122. Rückzahlungsklauseln bei Fort- und Weiterbildungskosten:Konkretisierung der Kosten erforderlich 133. Arbeitsvertragliche Verfallklauseln gelten nicht fürVorsatzhaftung 14II. Vergütung 151. Aktuelle Rechtsprechung zur Überstundenvergütung 152. Leistungsbonus in Arbeitsverträgen 163. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht beiWeihnachtsgratifikationen 17III. Gleichbehandlung und Diskriminierung 181. Versäumung der Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 AGGschließt Schadensersatzansprüche insgesamt aus 182. Altersdiskriminierung bei Ausschreibung von Stellen fürBerufsanfänger 19

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013IV. Urlaub 201. Urlaub bei Schichtarbeit am Feiertag 202. Verzicht des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung durchGeneralquittung 213. Tod des Arbeitnehmers und Urlaubsabgeltung 224. Keine Quotierung erworbener Urlaubsansprüche beimÜbergang von Voll- zu Teilzeitbeschäftigung 225. Kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung bei Eintritt in dieFreistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell 23V. Teilzeitarbeit 241. Teilzeitanspruch während der Elternzeit 242. Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung: Einbeziehung aller imWege des Direktionsrechts zuweisbaren Arbeitsplätze 253. Antrag auf Altersteilzeit 26VI. Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren unzulässig 27VII. Arbeitskleidung 28VIII. Keine grundsätzliche Haftungsbegrenzung bei grober Fahrlässigkeit 28IX. Ärztliches Attest ab dem ersten Krankheitstag 29X. Jahrelanger weisungsgebundener Fremdmitarbeitereinsatz inwerkvertraglichem Rahmen kann ein Arbeitsverhältnis begründen 30XI.Wertguthabenvereinbarungen: Sozialversicherungsrechtlichbeitragsfreies Entgelt wird in der Freistellungsphase beitragspflichtig 31C. BEENDIGUNG DES ARBEITSVERTRAGES 32I. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 321. Mitbestimmung der Schwerbehindertenvertretung 322. Keine Anfechtung eines Aufhebungsvertrags wegen fehlenderTeilnahme eines Rechtsanwalts 333. Arbeitsverhältnis mit Wettbewerber während einer Freistellung:Gehalt ist nicht herauszugeben 334. Kündigung schwerbehinderter Menschen 345. Fehler in der Massenentlassungsanzeige führen zurUnwirksamkeit der Kündigung 352

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht6. Verbot der Wiederholungskündigung nur bei identischemKündigungssachverhalt 377. Kündigungsrechtliche Folgen verdeckter Videoüberwachung 388. Außerordentliche Kündigung: 14-Tagefrist beginnt mitVerurteilung neu 399. Angaben zum Beendigungszeitpunkt in der Kündigung 4010. Kündigung durch Personalleiter mit Gesamtprokura 4111. Arbeitszeugnisse 4112. Abmahnungen dürfen langfristig in der Personalakteverbleiben 42II. Befristungsrecht 431. "Zuvor-Beschäftigung": LAG widerspricht BAG bzgl. zeitlicherBefristung 432. Vorbeschäftigungsverbot: Rücküberlassung alsGestaltungsmissbrauch 433. Auch bei befristeter Einstellung keine Offenbarungspflicht fürSchwangere 444. Erweiterung der Sachgrundbefristung auf die „gedanklicheVertretung” 455. Nachträgliche Befristung nach Überschreitung derRegelaltersgrenze 46D. KOLLEKTIVES ARBEITSRECHT 47I. Betriebsverfassungsrecht 471. Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Betriebsgröße 472. Arbeitsbefreiung für außerhalb der persönlichen Arbeitszeitgeleistete Betriebsratstätigkeit 483. Arbeitszeiterfassung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern 494. Internetzugang für den Betriebsrat 495. Betriebsratsanhörung auch ohne Vollmachtsnachweis wirksam 506. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats beim unbefristetenLeiharbeitnehmereinsatz 517. Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder beiBeauftragung nicht erforderlicher Beratungsleistungen 528. RA-Kostenerstattungsanspruch des BR nur mit Beschluss fürjede Instanz 533

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 20139. Kein Anrecht des Betriebsrats auf eine abstrakteNormenkontrollklage 5410. Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats fürunternehmensübergreifende Überwachungseinrichtungen 5511. Arbeitsverträge sind stets "betriebsvereinbarungsoffen" 56II. Betriebsänderung und Betriebsübergang 571. Betriebsübergang trotz zwischenzeitlicher Beschäftigung ineiner Transfergesellschaft 572. Bindung von Betriebserwerbern an nicht beeinflussbareTarifabschlüsse 583. Zuordnung des Arbeitnehmers zu Betriebsteil unterliegtDirektionsrecht 584. Funktion als Datenschutzbeauftragter geht nicht nach § 613 aBGB über 59III. Tarifrecht 601. "Equal Pay"-Ansprüche für Leiharbeitnehmer 602. Darlegungs- und Beweislast bei "Equal Pay"-Ansprüchen 623. DGB-Gewerkschaften auch in der Zeitarbeit tariffähig 624. Streik: Maximal 15-minütige Betriebsblockaden 63IV. Spezial: Betriebsratswahl 2014 631. Voraussetzungen für die Bildung eines Betriebsrates 632. Ablauf der Betriebsratswahl - das Wahlverfahren 653. Das Wahlsystem - Verhältniswahl oder Mehrheitswahl? 694. Fehler bei der Durchführung der Betriebsratswahl -Rechtsbehelfe 715. Betriebsratswahlen außerhalb des turnusgemäßenRegelwahlzeitraums 736. Sonderkündigungsschutz 734

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtA. Gesetzliche EntwicklungenI. Sozialversicherungswerte 2014Das Bundeskabinett hat am 16. Oktober 2013 die Verordnung über die Sozialversicherungsrechengrößen2014 beschlossen. Die Verordnung, die noch der Zustimmung desBundesrats bedarf, enthält folgende Rechengrößen:Rechengröße / Wert für 2014AlteBundesländerNeueBundesländerVersicherungspflichtgrenzeallgemein € 53.550,00 (= mtl. € 4.462,50)(Jahresarbeitsentgeltgrenze,JAE) zur Krankenversicherungfür am 31.12.2002 wegenÜberschreitung derJAE 2002 privat Krankenversicherte€ 48.600,00 (= mtl. € 4.050,00)Beitragsbemessungsgrenze(BBG)Monat€Jahr€Monat€Jahr€Kranken- u. Pflegeversicherung 4.050,00 48.600,00 4.050,00 48.600,00Rentenversicherung (allgemein)5.950,00 71.400,00 5.000,00 60.000,00ArbeitslosenversicherungRentenversicherung (Knappschaft) 7.300,00 87.600,00 6.150,00 73.800,00Geringfügigkeitsgrenze (Minijob) € 450,00Gleitzone (Midijob) € 450,01 bis € 850,00Beitragssätze SozialversicherungKrankenkasseAllgemeiner Beitragssatz: 15,5 %(alle gesetzlichen Krankenkassen,ArbGeb: 7,3%ab 01.01.2009 bundesweit einheitlich)AN: 8,2% (7,3% zzgl. Sonderbeitrag 0,9%)Pflegeversicherung Allgemeiner Beitragssatz: 2,05 %Kinderlosenzuschlag: 0,25 %Rentenversicherung (allgemein) 18,9 %Rentenversicherung25,1 %(Knappschaft)Arbeitslosenversicherung 3,0 %II.(Kaum) Gesetzliche Entwicklungen in DeutschlandBedingt durch das Ende der Legislaturperiode im September 2013 waren die gesetzgeberischenEreignisse im letzten Jahr überschaubar. Vorhaben zum Beschäftigtendatenschutz,5

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013zum Mindestlohn, zur arbeitsrechtlichen Begrenzung des Einsatzes von Werkverträgenblieben ebenso ergebnislos wie Vorhaben zur Geschlechterquote in Aufsichtsräten.1. ElternzeitAm 18. September 2012 ist das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs in Kraftgetreten. Der Gesetzesänderung ging die Entscheidung des EuGH vom 20. September2007 (EuGH C-116/06) voraus, wonach die damals in § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG enthalteneRegelung, nach der eine Arbeitnehmerin die Elternzeit nicht wegen der Mutterschutzfristendes § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG vorzeitig beenden kann, mit unionsrechtlichenVorgaben nicht vereinbar ist. Der EuGH hatte in der Entscheidung klargestellt, dass dieMutterschutzrichtlinie 92/85/EWG gebiete, Arbeitnehmerinnen auch während der Elternzeitdas Recht zuzugestehen, diese für die Dauer etwaiger Mutterschutzfristen zu beenden.Es entspreche Art. 11 Mutterschutzrichtlinie, dass der Arbeitgeber in dieser Zeit weiterhinzur Entgeltfortzahlung verpflichtet sei.Diesem Hinweis des EuGH hat die Bundesregierung durch Neufassung des § 16 Abs. 3BEEG Rechnung getragen. Der neu gefasste § 16 Abs. 3 BEEG lautet:(3) Die Elternzeit kann vorzeitig beendet oder im Rahmen des § 15 Abs. 2 verlängertwerden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Die vorzeitige Beendigung wegender Geburt eines weiteren Kindes oder in Fällen besonderer Härte, insbesonderebei Eintritt einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todeines Elternteils oder eines Kindes der berechtigten Person oder bei erheblichgefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit,kann der Arbeitgeber unbeschadet von Satz 3 nur innerhalb von vierWochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen. Die Elternzeitkann zur Inanspruchnahme der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des§ 6 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes auch ohne Zustimmung des Arbeitgebersvorzeitig beendet werden; in diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin demArbeitgeber die Beendigung der Elternzeit rechtzeitig mitteilen. Eine Verlängerungder Elternzeit kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel derAnspruchsberechtigten aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.Für die Praxis bedeutet dies, dass Mütter, die während der Elternzeit erneut schwangerwerden, diese Elternzeit so rechtzeitig beenden können, dass ein Entgeltfortzahlungsanspruchfür die Dauer der Mutterschutzfristen im Zusammenhang mit der Geburt des nachfolgendenKindes besteht. Im Anschluss an diese Geburt kann dann wieder Elternzeit genommenwerden.6

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtBezüglich der Gesetzesänderung ist die Entscheidung des BAG (Urteil vom 22. August2012, 5 AZR 652/11) von Bedeutung. Das BAG hatte entschieden, dass die der Berechnungdes Zuschusses zum Mutterschaftsgeld zugrunde zu legenden Kalendermonate derSchutzfrist nicht unmittelbar vorangegangen sein müssen. Eine Arbeitnehmerin ist auchbei mehrjährigem Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht gehindert, auf den entsprechendenZeitraum vor der Unterbrechung abzustellen.Neu eingefügt wurde zudem § 15 Abs. 4 Satz 1 BEEG, wonach eine Teilzeitbeschäftigungwährend der Elternzeit nicht durchgängig mit derselben Wochenstundenzahl berechnetwerden muss, sondern Ausgleichszeiträume vereinbart werden können, die gewährleisten,dass die vereinbarte Wochenstundenzahl im Durchschnitt des Monats erreicht wird.2. Arbeits- und sozialrechtliche Änderungen aufgrund der Novellierung desTransplantationsgesetzesDas Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes (TPG) ist am 1. August 2012 inKraft getreten und dient der Umsetzung der Richtlinie 2010/53/EU über Qualitäts- undSicherheitsstandards für zur Transplantation bestimmte menschliche Organe in deutschesRecht.Durch das Gesetz zur Änderung des TPG ist § 3a EFZG neu eingefügt worden. Bislang galtendie Regelungen des EFZG nicht für Spender von Organen und Geweben, weil arbeitsunfähigeSpender nicht infolge eigener Krankheit an ihrer Arbeitsleistung gehindert sind.Nach dem neu eingefügten § 3a EFZG ist auch die Arbeitsverhinderung infolge einerSpende von Organen oder Geweben, die nach §§ 8, 8a TPG erfolgt, als unverschuldeteArbeitsunfähigkeit zu qualifizieren und begründet einen Anspruch auf Entgeltfortzahlungfür die Dauer von sechs Wochen. Da der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit infolgeder Organspende bewusst in Kauf nimmt und damit das vom Arbeitgeber zu tragende Risikoder Entgeltfortzahlung erhöht, sieht § 3a Abs. 2 EFZG vor, dass der Arbeitgeber nichtmit den Kosten der Entgeltfortzahlung belastet bleiben soll und ihm das an den Arbeitnehmerfortgezahlte Bruttoarbeitsentgelt einschließlich der darauf entfallenden Beiträgezu Sozialversicherung und betrieblichen Altersversorgung auf einen seinen Antrag hin vonder Krankenkasse des Empfängers von Organen oder Geweben zu erstatten ist. Der Arbeitnehmerhat dem Arbeitgeber unverzüglich die zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchserforderlichen Angaben zu machen, § 3a Abs. 2 EFZG.Erfolgt aufgrund arbeits- oder tarifvertraglicher Vereinbarungen eine länger als sechswöchigeEntgeltfortzahlung, kann vom Arbeitgeber nach § 3a Abs. 2 EFZG jedoch nur die Erstattungder bis zur Dauer von maximal sechs Wochen entstandenen Kosten der Entgelt-7

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013fortzahlung geltend gemacht werden. Die Krankenkasse des Organempfängers ist nichtzur Erstattung des über die gesetzliche Entgeltfortzahlung hinaus Geleisteten verpflichtet.Nach dem neu eingefügten § 44a SGB V hat der Spender von Organen gegen die Krankenkassedes Empfängers einen Anspruch auf Krankengeld. Das Krankengeld wird für denZeitraum gewährt, indem der Spender infolge der Spende arbeitsunfähig ist und keine Arbeitseinkünftehat. Liegen anschließend die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 SGB V vor("regulärer" Anspruchs auf Krankengeld gegen die eigene Krankenkasse), so hat derSpender den allgemeinen Krankengeldanspruch aus seinem eigenen Versicherungsverhältnis.Eine Anrechnung der Dauer des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V (von derKrankenkasse des Empfängers) auf die Dauer des Krankengeldbezugs nach § 44 Abs. 1SGB V gegen die eigene Krankenkasse findet nicht statt. § 44a SGB V sieht ebenso wie§ 27 Abs. 1a SGB V vor, dass auch nicht gesetzlich krankenversicherte Personen einenentsprechenden Anspruch auf Krankengeld haben.Soweit ein Spender gemäß § 3a EFZG einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch denArbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen hat, ruhtinsoweit der Anspruch nach § 44a SGB V. Dann erstattet die gesetzliche Krankenkasse desEmpfängers bzw. die jeweilige private Krankenversicherung dem Arbeitgeber stattdessenauf Antrag das fortgezahlte Arbeitsentgelt einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge(siehe oben). Fallen Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Organspende und krankheitsbedingteArbeitsunfähigkeit zusammen, ist der Krankengeldanspruch nach § 44 SGB V ausgeschlossen.An seine Stelle tritt der umfassende Krankengeldanspruch nach § 44a SGB V.Bei Organspenden ins Ausland ist der Erstattungsanspruch nur durchsetzbar, wenn sichdie Anwendbarkeit der entsprechenden Regelung des SGB V aus einem Sozialversicherungsabkommenmit dem für die Krankenkasse des Organempfängers zuständigen Staatergibt.3. Hamburger MindestlohngesetzMit dem Landesmindestlohngesetz, das am 10. Juni 2013 in Kraft getreten ist, hat derHamburger Senat seinen eigenen Handlungsspielraum genutzt, um den bundesweit diskutiertenStundenlohn von 8,50 Euro für die Beschäftigten, die im Einflussbereich der Freienund Hansestadt Hamburg tätig sind, durchzusetzen.Das Gesetz beinhaltet eine Selbstverpflichtung der Freien und Hansestadt Hamburg, denneuen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto pro Stunde in allen städtischen Unternehmenumzusetzen und regelt zugleich die Bedingungen im Zuwendungs- und Vergaberecht neu:8

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtKünftig müssen sich Unternehmen, die Zuwendungen oder öffentliche Aufträge erhaltenwollen, verpflichten, ebenfalls den Mindestlohn sicherzustellen.Da die Gesetzgebungskompetenz für einen flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohnbeim Bund liegt, kann Hamburg mit den Regelungen eines Landesgesetzes nur die Gruppenvon Beschäftigten erfassen, die im öffentlichen Einflussbereich beschäftigt sind: beider Freien und Hansestadt Hamburg selbst, bei den städtischen Unternehmen und denUnternehmen, die Zuwendungen oder öffentliche Aufträge erhalten.Der Mindestlohn gilt für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer· der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH),· der öffentlichen Unternehmen mit maßgeblichem Einfluss der FHH: mit Mehrheitsbeteiligungder FHH,· der Zuwendungsempfänger der FHH,· der Leistungserbringer mit Entgeltvereinbarungen mit der FHH im Sozialrecht,· der Auftragnehmer der FHH im Sinne des Vergaberechts.Der Mindestlohn gilt für alle Empfänger von Zuwendungen der FHH, die Arbeitnehmerinnenund Arbeitnehmer beschäftigen. Die Zuwendungsempfänger werden zukünftig Zuwendungsbescheideerhalten, die für die dortigen Arbeitnehmer den Mindestlohn von8,50 Euro vorschreiben. Eine Erhöhung der Zuwendung sieht das Gesetz jedoch nicht vor.Der Mindestlohn gilt für alle zukünftigen öffentlichen Aufträge über Bauleistungen undandere Dienstleistungen, unabhängig davon, ob sie ausschreibungspflichtig sind oder freivergeben werden dürfen. Der Mindestlohn gilt auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen.Bei bestehende Verträge sind diese darauf hin zu prüfen, ob eine Vertragsanpassungkurzfristig möglich ist.4. Novellierung der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV)Als Reaktion auf die Finanzmarktkrise und zur Konkretisierung des zum 1. Januar 2014 inKraft tretenden CRD-IV Umsetzungsgesetzes (Basel III), hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht(BaFin) die InstitutsVergV neu gefasst. Sie soll am 1. Januar 2014 inKraft treten. Die InstitutsVergV, die bisher nur als Referentenentwurf vorliegt, soll verhindern,dass durch eine verfehlte Vergütungspolitik Fehlanreize gesetzt werden, die Risiken9

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013für die Stabilität einzelner Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute und damit der Finanzstabilitätim Allgemeinen begründen.Der Anwendungsbereich der InstitutsVergV erstreckt sich auf alle Kreditinstitute im Sinnevon § 1 Abs. 1 b und § 53 Abs. 1 Kreditwesengesetz. Nicht anzuwenden ist die Verordnungauf Vergütungen, soweit diese durch Tarifvertrag oder in seinem Geltungsbereichdurch Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über die Anwendung der tarifvertraglichenRegelungen oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarungvereinbart sind (§ 25 a Abs. 1 Ziff. 4 KWG).Neu ist die Umsetzung der CRD-IV-Anforderung der Begrenzung der variablen Vergütungauf die Höhe der Fixvergütung. Bei der Festlegung dieser angemessenen Obergrenze zwischenfester und variabler Vergütung kann maximal 25 Prozent der variablen Vergütung,die in nachhaltigen Instrumenten ausgezahlt werden und mindestens fünf Jahre zurückbehaltenwerden, durch Anwendung eines Diskontsatzes reduziert werden. Künftig sollendie Vergütungssysteme zudem mindestens einmal jährlich hinsichtlich ihrer Angemessenheitund ihrer Vereinbarkeit mit den Geschäfts- und Risikostrategien des Arbeitgebersüberprüft und angepasst werden.Bei Finanzkonzernen muss die Vergütung konzernweit geregelt werden. Die Geschäftsleiterdes übergeordneten Unternehmens haben eine gruppenweite Vergütungsstrategiefestzulegen und sind verantwortlich dafür, dass die Anforderungen der Verordnung auchvon den Konzernunternehmen eingehalten werden. Insofern steigen die Anforderungenan Governance- und Compliance-Struktur von Finanzkonzernen.5. Deutscher Corporate Governance Kodex: Änderungen zur VorstandsvergütungDie Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat am 13. Mai 2013Änderungen der Empfehlungen zur Zusammensetzung der Vorstandsvergütung vorgenommen.Danach empfiehlt die Kodexkommission den deutschen börsennotierten Unternehmen,dass· die Vorstandsvergütung eines jeden einzelnen Vorstands in ihrem Gesamtbetragsowie in ihren variablen Bestandteilen nach oben hin begrenzt wird,· bei der Festlegung der Vergütung das Verhältnis der Vorstandsvergütung zur Vergütungdes oberen Führungskreises sowie der Belegschaft insgesamt auch in derzeitlichen Entwicklung berücksichtigt werden soll10

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht· zur besseren Vergleichbarkeit die individuellen Vergütungen der Vorstände für dieGeschäftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2013 beginnen, nach konkreten Vorgabendargestellt und veröffentlicht werden sollen.Die Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex sind am 10. Juni 2013 imBundesanzeiger veröffentlicht worden und seit dem in Kraft.6. Änderung im Bereich der MinijobsDurch das Gesetz zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung vom5. Dezember 2012 wurde für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 die generelle Rentenversicherungspflichtauf den Personenkreis der geringfügig entlohnt Beschäftigten (Minijobs)ausgeweitet. Dadurch sind Vertragsverhältnisse mit Minijobbern nun grundsätzlich rentenversicherungspflichtig.Bisher bestand insoweit eine grundsätzliche Versicherungsfreiheitund den Arbeitnehmern wurde die Möglichkeit eingeräumt, sich für eine Versicherungspflichtzu entscheiden. Nun wird dieses Prinzip umgekehrt und die Minijobber können sichauf Antrag von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen.Darüber hinaus wurde mit der Gesetzesänderung die Entgeltgrenze für geringfügig entlohnteBeschäftigungen (Minijobs) ab dem Jahr 2013 auf 450 Euro monatlich angehobenund die obere Entgeltgrenze der Gleitzone (Midijobs) auf 850 Euro monatlich erhöht. Fürgeringfügig Beschäftigte, die ihre Beschäftigung jedoch bereits vor dem 1. Januar 2013aufgenommen haben, ist weiterhin grundsätzlich das bis zum 31. Dezember 2012 geltendealte Recht maßgeblich.Geringfügig entlohnt Beschäftigte, die diese Tätigkeit nach dem 31. Dezember 2012 aufgenommenhaben, sind damit grundsätzlich versicherungspflichtig in der gesetzlichenRentenversicherung und zahlen einen Beitrag in Höhe von 3,9 % ihres Bruttoarbeitsentgelts.Für in Privathaushalten tätige geringfügig Beschäftige beträgt der Arbeitnehmerbeitrag13,9 %. Die Mindestbeitragsbemessungsgrundlage wird auf 175 Euro monatlich erhöht.7. Blue Card für Fachkräfte aus EU-AuslandSeit dem 01. August 2012 haben hochqualifizierte Fachkräfte aus Nicht-EU-Mitgliedstaaten die Möglichkeit, mit einer sogenannten Blue Card in Deutschland zu arbeitenund zu leben. Die Blue Card ist ein neuer Aufenthaltstitel, der gut ausgebildete ausländischeZuwanderer ansprechen und den Standort Deutschland attraktiver machen soll.Grundlage der Blue-Card ist die Richtline 2009/50/EG der Europäischen Union, die der11

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013deutsche Gesetzgeber vor allem durch Änderungen im Aufenthaltsgesetz umgesetzt hat.Eine Blue Card für Deutschland können Staatsangehörige eines Nicht-EU-Landes beantragen,wenn sie einen deutschen, einen anerkannten ausländischen oder einen einem deutschenHochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss haben. DesWeiteren müssen sie einen Arbeitsvertrag vorlegen, aus dem sich eine Bruttojahresvergütungvon mindestens EUR 44.800, bzw. in sogenannten Mangelberufen (etwa Naturwissenschaftler,Mathematiker, Ingenieure, Ärzte oder IT-Fachkräfte) von mindestens EUR34.944 ergibt. Damit entfällt diesbezüglich die ansonsten erforderliche "Vorrangprüfung",mit der nachgewiesen werden muss, dass es für die betreffende Tätigkeit keine geeignetendeutschen Bewerber gibt.Die Blue Card wird befristet erteilt und gilt für ein bis vier Jahre. Im Anschluss daran kannsie entfristet werden. Die Blue Card muss grundsätzlich bereits vor der Einreise im Heimatstaatbei der deutschen Botschaft oder im deutschen Konsulat, beantragen werden. Dadie Blue Card als Aufenthaltstitel jedoch voraussetzt, dass dem Kandidaten bereits ein Arbeitsplatzangebotvorliegt, können ausländische Fachkräfte zunächst auch mit einem Visumzum Zwecke der Arbeitsplatzsuche für bis zu sechs Monate einreisen. Neben ihremHochschulabschluss müssen die Kandidaten zur Erlangung eines solchen Visums nachweisen,dass ihr Lebensunterhalt für den geplanten Aufenthaltszeitraum gesichert ist. Mitdem Visum zur Arbeitsplatzsuche darf allerdings keine Beschäftigung aufgenommen werden.Ausnahmen gelten für Staatsangehörige der Länder Australien, Israel, Japan, Kanada,Südkorea, Neuseeland oder den USA, die den Aufenthaltstitel auch erst nach der Einreisebei der zuständigen Ausländerbehörde in Deutschland einholen können.B. Einstellung und ArbeitsvertragI. AGB-Kontrolle1. Versetzungsvorbehalt und langjährige gleichartige TätigkeitDas BAG hat mit Urteil vom 13. Juni 2012 (10 AZR 296/11) entschieden, dass der Arbeitgebereinen Mitarbeiter bei vertraglichem Versetzungsvorbehalt im Rahmen seines Direktionsrechtsauch dann versetzen kann, wenn zuvor ein langjähriger Einsatz an ein unddemselben Ort erfolgt ist.In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber sich vertraglich vorbehalten, die Arbeitnehmerinvorübergehend oder dauerhaft unternehmensweit, auch an einem anderenOrt, einsetzen zu können. Hierzu stellte das BAG zunächst klar, dass die Zuweisung eines12

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtanderen Arbeitsortes grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst ist, soweitnicht ausdrücklich ein konkreter Arbeitsort im Arbeitsvertrag festgelegt worden ist.Auch durch eine über 14 Jahre gleichartige Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtswerde dieses nicht eingeschränkt. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einenlangen Zeitraum allein schaffe ohne Hinzutreten besonderer Umstände kein schutzwürdigesVertrauen des Arbeitnehmers dahingehend, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrechtauch in Zukunft keinen Gebrauch machen wolle. Daher sei die Zuweisungeines anderen Arbeitsortes weiterhin vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt, derjedoch bei der Bestimmung des Arbeitsortes die wechselseitigen Interessen umfassend abzuwägenhabe. Dabei habe er insbesondere auch die persönlichen Folgen einer Versetzungfür den jeweiligen Mitarbeiter zu berücksichtigen.Zu beachten ist, dass eine vertragliche Erweiterung des Direktionsrechts, etwa aufvergleichbare Tätigkeiten oder andere Tätigkeitsorte, im Rahmen einer betriebsbedingtenKündigung dazu führt, dass der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer beieiner Sozialauswahl größer wird und der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit desArbeitnehmers unter Berücksichtigung aller nach dem Direktionsrecht möglichenArbeitsplätze zu erfolgen hat. Dies erschwert die Umsetzung betriebsbedingterKündigungen.2. Rückzahlungsklauseln bei Fort- und Weiterbildungskosten: Konkretisierung derKosten erforderlichRückzahlungsklauseln für Weiterbildungskosten unterliegen der AGB-Kontrolle, wobei dasBAG diesen sehr enge Grenzen gesetzt hat. Mit Urteil vom 21. August 2012 (3 AZR698/10) konkretisierte das BAG die Anforderungen des Transparenzgebots des § 307Abs. 1 Satz 2 BGB an Rückzahlungsklauseln weiter.In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber mit einem Mitarbeitereine „Fortbildungsvereinbarung” abgeschlossen. Diese enthielt für den vorzeitigenAbbruch einer Ausbildung zum "Kfz-Prüfingenieur" eine Klausel bezüglich der Rückzahlungvon Fortbildungskosten. Die Klausel bestimmte, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeberin diesem Fall die „Lehrgangskosten, die Fahrzeugkosten, die Übernachtungskostensowie die Kosten im Zusammenhang mit der praktischen Ausbildung” zu ersetzen habe.Nachdem der Arbeitnehmer diese Ausbildung vorzeitig abgebrochen hatte, erhob der ArbeitgeberZahlungsklage.13

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Das BAG entschied, dass die vom Kläger verwendete Klausel gegen das Transparenzgebotverstößt. Vertragsabreden müssen im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbarendie Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben.Bisher hat die Rechtsprechung offen gelassen, unter welchen Voraussetzungenin einer Rückzahlungsvereinbarung über Fortbildungskosten die Größenordnung der zurückzuzahlendenBeträge anzugeben ist.Das BAG stellte hierzu fest, dass der Arbeitgeber zwar nicht verpflichtet sei, die Kosten bereitsbei Abschluss der Rückzahlungsklausel in exakter Höhe zu beziffern. Er müsse aberzumindest ihre Art und die Berechnungsgrundlage für eine spätere Abrechnung angeben.Dazu gehöre die genaue und abschließende Bezeichnung der einzelnen Positionen (wieetwa Lehrgangsgebühren, Fahrtkosten, Unterbringungs- und Verpflegungskosten) und dieAngabe, nach welchen Parametern die einzelnen Positionen zu berechnen sind (etwa Kilometerpauschalefür Fahrtkosten, Tagessätze für Übernachtungs- und Verpflegungskosten).Andernfalls bliebe für den Vertragspartner unklar, in welcher Größenordnung eineRückzahlungspflicht auf ihn zukommen könne und er könne sein Zahlungsrisiko bei Vertragsschlussnicht abschätzen. Das BAG entschied, dass es dem Arbeitgeber ohne Weiteresmöglich gewesen wäre, im Hinblick auf die Fahrtkosten die später eingeforderte Pauschalevon € 0,30 je Kilometer in die Fortbildungsvereinbarung aufzunehmen oder dieHöhe der Übernachtungskosten zumindest in etwa zu beziffern.3. Arbeitsvertragliche Verfallklauseln gelten nicht für VorsatzhaftungEine im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist, die eine Haftung für Schäden aus einervorsätzlichen Handlung nicht ausschließt, ist gleichwohl wirksam. Verfallsklauseln in Arbeitsverträgensind nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 20. Juni 2013, 8 AZR280/12) grundsätzlich dahingehend auszulegen, dass sie lediglich die von den Vertragsparteienfür regelungsbedürftig gehaltenen Fälle und damit nicht die gesetzlich nicht abdingbareVorsatzhaftung erfasst. Denn eine Anwendung der Ausschlussfrist für bereits durchgesetzliche Verbote oder Gebote geregelte Fälle ist regelmäßig nicht gewollt.Zwischen den Parteien bestand seit dem 1. September 2009 ein auf ein Jahr befristetesArbeitsverhältnis. Die Parteien hatten im schriftlichen Arbeitsvertrag eine Ausschlussfristvereinbart, wonach alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche,die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen sollten, wenn sie nicht innerhalbvon drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragsparteischriftlich erhoben werden. Anfang Februar 2010 verständigten sich die Parteien auf eineBeendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2010. Am 26. März 2010 unterrichtetedie Klägerin die Arbeitgeberin darüber, dass sie gegen ihren Vorgesetzten Strafanzeigewegen Beleidigung und sexueller Belästigung gestellt hat. Mit einer am 30. August 201014

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtbeim Arbeitsgericht eingegangene Klage machte die Klägerin erstmals die Zahlung einesSchmerzensgeldes wegen Mobbing geltend.Das BAG entschied, dass die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist nicht deshalb unwirksamsei, weil sie die Haftung für Vorsatz nicht ausdrücklich ausnehme. Anders als bei tarifvertraglichenAusschlussfristen kann durch eine Regelung in einem Arbeitsvertrag weder dieVerjährung bei Haftung wegen Vorsatzes im Voraus erleichtert (§ 202 Abs. 1 BGB) nochdie Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner im Voraus erlassen werden § 276 Abs. 3BGB). Bei dieser klaren Gesetzeslage könne ohne besondere Anzeichen regelmäßig davonausgegangen werden, dass die Parteien des Arbeitsvertrages mit der Ausschlussklauselnicht auch Fragen der Vorsatzhaftung regeln wollten, die dann zwingend zur Unwirksamkeitder Regelung führen würde. Selbst bei einem anderen Auslegungsergebnis wäre einesolche arbeitsvertragliche Klausel, im Gegensatz zu einer tarifvertraglichen Normativbestimmung,unwirksam. Das BAG stellte fest, dass die Verfallsfrist den geltend gemachtenAnsprüchen nicht entgegen stand und verwies das Verfahren im Übrigen an das LAG zurück.Ungeachtet dieser Rechtsprechung sollten Ausschlussfristen gleichwohl die Haftungfür Vorsatz ausschließen und könnten wie folgt formuliert werden:„Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit diesem in Verbindung stehen, sindinnerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber der anderen Vertragsparteigeltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden,verfallen.Erkennt die andere Partei den Anspruch nicht ausdrücklich an, so verfällt der Anspruch,wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der in Abs. 1 genannten Frist gerichtlichgeltend gemacht wird.Diese Ausschlussfristen gelten nicht bei Haftung wegen Vorsatzes und bei Verletzung vonLeben, Körper oder Gesundheit sowie bei grobem Verschulden.”II.Vergütung1. Aktuelle Rechtsprechung zur ÜberstundenvergütungDas BAG hat mit Urteil vom 27. Juni 2012 (5 AZR 530/11) entschieden, dass es keinen allgemeinenRechtsgrundsatz gibt, wonach jede Mehrarbeitszeit über die vereinbarte Arbeitszeithinaus zu vergüten sei. Die Vergütungserwartung sei stets anhand eines objektivenMaßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der15

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzulegen, ohnedass es auf deren persönliche Meinung ankomme. Erhalte der Arbeitnehmer zusätzlich zuseiner arbeitsbezogenen Vergütung für einen Teil seiner Aufgaben eine Provision in nichtunerheblichem Maße, lasse sich das Bestehen einer objektiven Vergütungserwartung fürÜberstunden nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände oder entsprechender Verkehrssittenbegründen.Bereits am 17. August 2011 (5 AZR 406/10) hatte das BAG entschieden, dass ein Rechtsanwalt,der ein Jahresgehalt in Höhe von € 80.000 brutto und einen zusätzlichen Bonus inHöhe von € 8.000 erhielt, auch dann keinen Anspruch auf Überstundenvergütung hat,wenn die im Anstellungsvertrag enthaltene pauschale Abgeltung der Mehrarbeit als solcherechtlich unzulässig ist. Gerade bei Diensten höherer Art gibt es keinen allgemeinenRechtsgrundsatz der besagt, dass jede Mehrarbeitszeit über die vereinbarte vertraglicheArbeitszeit zu vergüten ist.Nach der Rechtsprechung des BAG kann eine objektive Vergütungserwartung, ausder ein Arbeitnehmer Überstundenvergütung verlangen kann, fehlen, wenn der Arbeitnehmerneben dem Festgehalt weitere Vergütungsbestandteile in nicht unerheblichemUmfang (z.B. Provisionen) erhält oder Dienste höherer Art geschuldet sindoder insgesamt eine deutlich herausgehobene, die Beitragsbemessungsgrenze dergesetzlichen Rentenversicherung übersteigende Vergütung, gezahlt wird.2. Leistungsbonus in ArbeitsverträgenDas BAG hatte am 20. März 2013 (10 AZR 8/12) darüber zu entscheiden, ob ein Leistungsbonus,der sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie demErfolg des Arbeitgebers richtet und jährlich für das abgelaufene Jahr festgesetzt wird,auch dann gezahlt werden muss, wenn nur ein Teilziel nicht erreicht wird.Der Kläger war für die Beklagte, ein Bankinstitut, auf Grundlage eines Dienstvertrages beschäftigt,der eine Regelung zum Erhalt eines jährlichen Leistungsbonus enthielt. Diesersollte sich „nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolgder Bank” richten und jährlich für das zurückliegende Kalenderjahr festgesetzt werden.Die Beklagte geriet 2008 im Zuge der weltweiten Bankenkrise in finanzielle Schieflage undteilte dem Kläger mit, dass er aus diesem Grund für das Jahr 2008 keinen Leistungsbonuserhalten werde. Dagegen wandte sich der Kläger.16

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtDas BAG verneinte einen Anspruch des Klägers auf den Leistungsbonus. Sofern einDienstvertrag vorsehe, dass der Arbeitnehmer einen Leistungsbonus „erhält”, bestehegrundsätzlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf den Leistungsbonus, der jedoch derHöhe nach nicht bestimmt sei. Da vertraglich kein (Mindest-)Bonus bei Teilerreichung derZiele vorgesehen war, habe sich der Arbeitgeber ein Leistungsbestimmungsrecht sowohl inBezug auf die Höhe des Anspruchs, als auch der Gewichtung der Kriterien vorbehalten,weshalb er den jeweiligen Bonus nach billigem Ermessen festsetzen könne.Durch diese Regelung werde der Arbeitnehmer auch nicht unangemessen benachteiligt.Zwar habe sich der Arbeitgeber die Bestimmung der Leistung vorbehalten, dies müsse jedochnach billigem Ermessen erfolgen und unterliege so der vollen gerichtlichen Kontrolle.Die Beklagte habe den Leistungsbonus für den Kläger ermessensfehlerfrei auf „Null” festgesetzt.Dies sei aufgrund der durch die Bankenkrise im Jahr 2008 ausgelösten außergewöhnlichendesaströsen Finanzlage der Beklagten, die nur mit massiven staatlichen Finanzhilfengerettet werden konnte, gerechtfertigt.Das BAG stellte fest, dass die Festsetzung des Bonus auf Null ausnahmsweise billigem Ermessenentspräche, da sich im Geschäftsjahr 2008 nicht die im Dienstvertrag vorausgesetztenund vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer „normalen“negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Die Risiken übertrafen auch beiWeitem die typischerweise mit einer Insolvenz einhergehenden Gefährdungen, weil sienicht nur Gläubiger der Bank betrafen, sondern das gesamte Bankensystem. Die Rettungvon Banken diente nicht der Sicherung von Vergütungsansprüchen ihrer Arbeitnehmer,sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Abwehr schwerer Gefahren fürdie Volkswirtschaft.Das Urteil dürfte eher Ausnahmecharakter haben und keine Auswirkungen auf dieGrundsätze haben, die das BAG zur Beurteilung billigen Ermessens bei der Festlegungvon Boni heranzieht. Das BAG hat im vorliegenden Fall systemwidrig nicht dieInteressen der Vertragsparteien, sondern ausschließlich das öffentliche Interesse berücksichtigt.Selbst im Fall einer drohenden Insolvenz dürfte die Festsetzung einesBonus auf Null durch den Arbeitgeber nach der Begründung dieses Urteils nicht billigemErmessen entsprechen.3. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bei WeihnachtsgratifikationenDas BAG hatte am 16. Januar 2013 (10 AZR 26/12) über eine arbeitsvertragliche Regelungzu Weihnachtsgratifikationen zu entscheiden. Die zu prüfende Klausel sah vor, dass der17

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Arbeitnehmer Anspruch auf eine Weihnachtsgratifikation in einer vom Arbeitgeber jeweilspro Jahr festgelegten Höhe hat. Nach Ansicht des BAG begründet diese Klausel einen Anspruchdes Arbeitnehmers auf Zahlung einer Weihnachtsgratifikation in einer im billigenErmessen (§ 315 Abs. 1 BGB) des Arbeitgebers liegenden Höhe.Die Klausel hält einer AGB-Kontrolle stand: Ein unzulässiger Änderungsvorbehalt gemäߧ 308 Nr. 4 BGB liegt nach Ansicht des BAG nicht vor. Einseitige Leistungsbestimmungsrechtefallen nicht unter diese Vorschrift, wenn sie sich darauf beschränken, dem Verwenderdie erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen. Das BAG sah in der zu prüfendenKlausel einen solchen Fall: Der vertragliche Anspruch des Klägers sei nicht auf einebestimmte Gegenleistung für erbrachte Arbeit, sondern auf Entscheidung nach billigemErmessen über die Höhe der Gratifikation gerichtet. Der Arbeitgeber entscheide jährlichjeweils neu - und damit "erstmalig" über die Höhe der Weihnachtsgratifikation. Die vertraglicheRegelung setze keine spezifischen Leistungsanreize. Anspruchsvoraussetzung seilediglich der Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. 3. des Folgejahres. Die Gratifikationändere deshalb auch nicht das Äquivalenzverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt.Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liege nichtvor, da die Bestimmung klar und verständlich sei. Der mögliche Anspruch des Arbeitnehmerssei durch den Arbeitsvertrag ausreichend beschrieben. Der Arbeitnehmer könne erkennen,dass sein Arbeitgeber über die Festsetzung der Höhe der Weihnachtsgratifikationzu entscheiden habe und die Entscheidung eine Abwägung der maßgeblichen beiderseitigenInteressen erfordere.Die vertragliche Regelung sei auch nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB,da das Gesetz selbst einseitige Leistungsbestimmungen in § 315 BGB zulasse. Zudemkönne der Arbeitnehmer die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch den Arbeitgebervom Gericht überprüfen lassen. Bei unterlassener oder verzögerter Leistungsbestimmungkönne eine Festsetzung durch das Gericht nach § 315 Abs. 3 BGB vorgenommenwerden. Der Mitarbeiter sei daher also nicht schutzlos gestellt.III.Gleichbehandlung und Diskriminierung1. Versäumung der Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG schließtSchadensersatzansprüche insgesamt ausGemäß § 15 Abs. 1 und 2 AGG ist ein Arbeitgeber bei Verstoß gegen das Benachteiligungsverbotzu Schadensersatz bzw. Entschädigung verpflichtet. Der entsprechende Anspruchmuss jedoch gemäß § 15 Abs. 4 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten18

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtschriftlich geltend gemacht werden. Im Fall einer Bewerbung beginnt die Frist mit Zugangder Ablehnung. Das BAG hat mit Urteil vom 21. Juni 2012 (8 AZR 188/11) entschieden,dass diese Ausschlussfrist sowohl für Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG, fürSchadensersatzansprüche nach § 15 Abs. 1 AGG sowie für alle deliktischen Ansprüchegilt, die auf den selben Lebenssachverhalt, wie Ansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG gestütztwerden.Eine Ausnahme gelte jedoch für den Fall, dass die in Rede stehende Diskriminierung soschwerwiegend ist, dass ausnahmsweise auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung wegenVerletzung des Persönlichkeitsrechts, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1Abs. 1 GG, begründet sind. In diesem Fall kann der geschädigte Arbeitnehmer dasSchmerzensgeld auch noch nach Verstreichen der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGGverlangen. Er ist im Rahmen eines solchen nach der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGGbegonnenen Verfahrens aber für die Diskriminierung voll darlegungs- und beweispflichtig.Die Beweislastumkehr aus § 22 AGG gilt in einem solchen Verfahren nicht. Sonstige deliktischeAnsprüche, die auf denselben Lebenssachverhalt gestützt werden, wie Ansprücheaus § 15 Abs. 1 AGG, fallen ebenfalls unter die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG.2. Altersdiskriminierung bei Ausschreibung von Stellen für BerufsanfängerNach Ansicht des BAG trägt ein Arbeitgeber, der seine Stellenausschreibung für ein Trainee-Programman „Hochschulabsolventen/Young Professionals” richtet und einen 36-jährigen Bewerber mit Berufserfahrung ablehnt, die Beweislast dafür, dass eine Altersdiskriminierungnicht vorliegt.Auf die Stellenausschreibung, die sich an „Hochschulabsolventen/Young Professionals”richtete und ausdrücklich Berufsanfänger zur Bewerbung aufforderte, hat sich in dem derEntscheidung zugrunde liegenden Fall der 36-jährige Kläger, der seine Staatsexamina mitden Noten „befriedigend” und „ausreichend” abgeschlossen hatte und bereits über mehrereJahre Berufserfahrung als Leiter der Rechtsabteilung einer Rechtsschutzversicherungund als Rechtsanwalt verfügte, beworben. Insgesamt bewarben sich auf diese Stelle 310Personen, 29 Bewerber wurden zum Assessment-Center eingeladen. Der Kläger gehörtenicht dazu und verklagte den Arbeitgeber auf Schadensersatz wegen Altersdiskriminierung.Gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigterwegen eines in § 1 genannten Grundes – zu dem auch das Alter zählt – eine wenigergünstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Einesolche Benachteiligung führt nur dann nicht zu einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmersbzw. Bewerbers, wenn sie objektiv gerechtfertigt ist. Das BAG stellte in seiner19

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Entscheidung vom 24. Januar 2013 (8 AZR 429/11) fest, dass der Kläger allein dadurch eineweniger günstige Behandlung erfahren hat, dass er nicht zum Assessment-Center eingeladenwurde. Der Arbeitgeber habe auf das Merkmal „Alter” abgestellt, indem er dieKriterien „Young Professionals” neben den Kriterien „Hochschulabsolventen” und „Berufsanfänger”nannte. Nach Ansicht des BAG wollte der Arbeitgeber damit Bewerber einstellen,die nicht nur fehlende Berufserfahrung aufweisen sondern auch noch „jung” seinsollten.Die Möglichkeit, Berufsanfänger noch besonders im Sinne des Unternehmens „formen”zu können, soll keinen ausreichenden Rechtfertigungsgrund darstellen. Begründet hat diesdas BAG damit, dass kein ausreichender Erfahrungssatz dahingehend besteht, dass jüngereArbeitnehmer besser lernen als Ältere oder grundsätzlich länger im Unternehmen verbleiben.Das Verfahren wurde zum LAG zurückverwiesen, da für die Beklagte als öffentliche Einrichtungdie grundsätzliche und nicht gesondert in der Stellenausschreibung zu erwähnendeVorgabe bestand, nur die besten Bewerber zum Assessment-Center einzuladen.Das LAG habe somit zu klären, ob die Behauptung der Beklagten, dass sie nur die nachden Zeugnisnoten besten Bewerber eingeladen habe, zutreffend sei. In diesem Fall hättedie Beklagte nachgewiesen, dass die Benachteiligung (Nichteinladung zum Assessment-Center) nicht auf dem Alter beruhte.IV.Urlaub1. Urlaub bei Schichtarbeit am FeiertagGrundsätzlich ist ein Feiertag ein freier Arbeitstag und Arbeitnehmer müssen dafür keinenUrlaub nehmen. Anders kann es sich nach einem Urteil des BAG vom 15. Januar 2013(9 AZR 430/11) aber dann verhalten, wenn in den Urlaub eines Arbeitnehmers gesetzlicheFeiertage fallen und der Dienstplan des Unternehmens vorsieht, dass der betreffende Mitarbeiteran diesen Feiertagen arbeiten muss. Dann muss der Arbeitnehmer auch an diesenTagen Urlaub nehmen.Das BAG stellte fest, dass der Arbeitgeber seine Pflicht zur Gewährung von Erholungsurlaubdadurch erfülle, dass er den Mitarbeiter von seiner ansonsten bestehenden Arbeitspflichtbefreie. Dies sei auch an gesetzlichen Feiertagen möglich und immer dann notwendig,wenn der Arbeitnehmer ansonsten dienstplanmäßig zur Arbeit verpflichtet sei.20

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht2. Verzicht des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung durch GeneralquittungKann ein Arbeitnehmer eine Urlaubsabgeltung in Anspruch nehmen und sieht er davonab, stehen weder das nationale Urlaubsrecht noch das Unionsrecht einem Verzicht desArbeitnehmers auf eine Urlaubsabgeltung entgegen. Das BAG hatte seine Rechtsprechungzum Urlaubsabgeltungsanspruch seit einer Entscheidung aus 2010 (BAG, 4. Mai 2010,9 AZR 183/09) dahingehend geändert, dass es darin eine reine Geldforderung sieht, dieden Bedingungen des Arbeitsvertrags unterfällt und die früher vertretene "Surrogationstheorie",nach der die für den Urlaubsanspruch geltenden Regeln auch auf den AbgeltungsanspruchAnwendung fanden, aufgegeben. Diese Rechtsprechungsänderung hat dasBAG mit Urteil vom 14. Mai 2013 (9 AZR 844/11) bestätigt.Im zugrunde liegenden Fall regelten die Parteien eines Kündigungsrechtsstreits in einemVergleich unter anderem, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagtenzum 30. Juni 2009 aufgelöst worden ist und die Beklagte an den Kläger eine Abfindung inHöhe von € 11.500,00 zahlt. Außerdem sah der Vergleich folgende Klausel vor: „Mit Erfüllungdes vorliegenden gerichtlichen Vergleichs sind wechselseitig alle finanziellen Ansprücheaus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt, gleich aus welchemRechtsgrund, erledigt.”Der Kläger hat daraufhin von der Beklagten erfolglos verlangt, Urlaub aus den Jahren2006 bis 2008 abzugelten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das LAG hat dieKlage auf die Berufung des Klägers teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung einesTeils der Urlaubsabgeltung verurteilt. Die daraufhin eingelegte Revision der Beklagtenhatte Erfolg und das BAG hat entschieden, dass der Arbeitnehmer auf seinen nach § 7Abs. 4 BUrlG entstandenen Anspruch auf Urlaubsabgeltung grundsätzlich verzichten könne.Zwar könne gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG von der Regelung in § 7 Abs. 1 BUrlG,wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnissesganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden könne, nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmersabgewichen werden. Diese Regelung hindere jedoch nur einzelvertragliche Abreden,die das Entstehen von Urlaubsabgeltungsansprüchen ausschließen. Ein Verzicht desArbeitnehmers auf die Möglichkeit, bereits entstandene Urlaubsabgeltung in Anspruch zunehmen, sei nach nationalem und Unionsrecht zulässig.Da ein Verzicht auf tarifliche Rechte nach § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG nur durch einenvon den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ist, gilt diese Rechtsprechungnicht bei tarifvertraglichen Abgeltungsansprüchen.21

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 20133. Tod des Arbeitnehmers und UrlaubsabgeltungDer 9. Senat des BAG entschied am 12. März 2013 (9 AZR 532/11), dass der Urlaubsansprucheines Arbeitnehmers mit dessen Tod untergeht und sich nicht in einen Abgeltungsanspruchgemäß § 7 Abs. 4 BUrlG umwandeln kann. Geklagt hatten die Erbinnen einerArbeitnehmerin, die vom 10. Februar 2007 bis zu ihrem Tod am 20. Januar 2010 arbeitsunfähigerkrankt war. Dadurch waren insgesamt 95 Urlaubstage aufgelaufen. Die Klägerinnenwaren der Ansicht, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung als bloße Geldforderungin den Nachlass der Erblasserin falle. Das BAG beurteilte den Fall anders. Zwar falleder Urlaubsabgeltungsanspruch als Geldforderung grundsätzlich in den Nachlass der Erblasserin.Hier hatte sich der Urlaubsanspruch mangels Beendigung des Arbeitsverhältnissesvor dem Tod der Arbeitnehmerin, d.h. vor dem Erbfall, aber noch nicht in einen Urlaubsabgeltungsanspruchumgewandelt.Urlaubsanspruch und Urlaubsabgeltungsanspruch seien im Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs zu sehen. Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie(RL 2003/88/EG) stelle sicher, dass der Arbeitnehmer sich zum einen von derAusübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben erholen könne undzum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit verfüge. Diese Zweckelassen sich durch den Tod des Arbeitnehmers nicht mehr erreichen.4. Keine Quotierung erworbener Urlaubsansprüche beim Übergang von Voll- zuTeilzeitbeschäftigungDer EuGH hat mit Beschluss vom 13. Juni 2013 (C-415/12) entschieden, dass Art. 7 Abs. 1RL 2003/88/EG nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denendie Zahl der Tage bezahlten Jahresurlaubs, die ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmerim Bezugszeitraum nicht in Anspruch nehmen konnte, wegen des Übergangs dieses Arbeitnehmerszu einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend dem Verhältnis gekürzt wird, indem die von ihm vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zuder danach geleisteten Zahl steht.Die Klägerin des Ausgangsverfahrens ist nach Mutterschutz und Elternzeit Ende des Jahres2011 von Voll- in Teilzeitbeschäftigung gewechselt und hatte aus den Jahren 2010 und2011 noch insgesamt 29 Urlaubstage, die sie nicht in Anspruch nehmen konnte. Nach derReduzierung der Arbeitszeit arbeitete die Klägerin nunmehr an drei Arbeitstagen pro Woche.Die Arbeitgeberin passte deshalb die in der Phase der Vollzeitbeschäftigung erworbenen,aber noch nicht genommenen Urlaubsansprüche entsprechend dem Verhältnis derneuen Anzahl zur alten Anzahl der Arbeitstage auf 17 Urlaubstage an (29 ÷ 5 × 3 = 17,4Tage). Gegen diese Quotierung ging die Klägerin vor dem Arbeitsgericht vor. Das Arbeits-22

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtgericht legte dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vor, ob einesolche Quotierung mit einschlägigem Unionsrecht vereinbar ist.Der EuGH hat entschieden, dass eine solche Quotierung nicht mit Unionsrecht vereinbarist. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist ein besonders bedeutsamer Grundsatzdes Sozialrechts der EU. Deshalb darf der Anspruch nicht restriktiv ausgelegt werden. Zwardarf für die Gewährung des Jahresurlaubs in der Zeit der Teilzeitbeschäftigung der prorata-temporis-Grundsatzangewendet werden, da die Minderung des Anspruchs auf denJahresurlaub hier aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Dieser Grundsatz kann abernicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewendet werden, wenn dieserin der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde.Für die Höhe des erworbenen Urlaubsanspruchs kommt es somit nur auf die Arbeitszeit imBezugszeitraum, nicht auf die Arbeitszeit bei Urlaubsantritt an. Ob dann auch beim umgekehrtenWechsel von Teil- in Vollzeitbeschäftigung keine Anpassung erworbener Urlaubsansprücheerfolgen muss, hat der EuGH nicht entschieden.5. Kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung bei Eintritt in die Freistellungsphase derAltersteilzeit im BlockmodellNach § 7 Abs. 4 BUrlG besteht der Anspruch auf Urlaubsabgeltung bei rechtlicher Beendigungdes Arbeitsverhältnisses. Der Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit imBlockmodell führt nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sodass kein gesetzlicherAnspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht. Bei Eintritt in die Freistellungsphase besteht dahergrundsätzlich kein Abgeltungsanspruch, es sei denn, etwas Abweichendes ist ausdrücklichgeregelt.Das BAG entschied mit Urteil vom 16. Oktober 2012 (9 AZR 234/11), dass der gesetzlicheUrlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG nur dann besteht, wenn bei Beendigungdes Arbeitsverhältnisses noch Urlaubsansprüche offen sind, wobei der Eintritt in dieFreistellungsphase der Altersteilzeit keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinnedes § 7 Abs. 4 BUrlG ist. Auch wenn der Arbeitnehmer in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnisim Blockmodell in der Arbeitsphase arbeitsunfähig erkrankt und aus diesem Grundseinen erworbenen Urlaubsanspruch nicht nehmen kann, erlischt der Urlaubsanspruchspätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres. Dies entspricht auch der Rechtsprechungdes EuGH, nach der Urlaubsansprüche bei einem Übertragungszeitraum von 15Monaten auch dann verfallen dürfen, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage war, seinenUrlaub zu nehmen.23

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Das BAG setzt damit seine Rechtsprechung fort, nach der bei Eintritt in die Freistellungsphasenoch offene Urlaubsansprüche nicht abzugelten sind, wenn sie vor Beendigung desArbeitsverhältnisses verfallen sind. Diese Voraussetzung ist bei Altersteilzeitvereinbarungentypischerweise gegeben, weil sich der Übertragungszeitraum bei Arbeitsunfähigkeit nurauf 15 Monate verlängert. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch besteht bei Eintritt in die Freistellungsphasenur in Fällen, in denen dies tarifvertraglich ausdrücklich geregelt ist.V. Teilzeitarbeit1. Teilzeitanspruch während der ElternzeitNach § 15 Abs. 5 BEEG kann ein Mitarbeiter, der sich in Elternzeit befindet, während derGesamtdauer dieser Zeitspanne eine Verringerung seiner Arbeitszeit beanspruchen, wenner sich darüber mit dem Arbeitgeber einvernehmlich einigt (sog. Konsensverfahren).Kommt eine Einigung nicht zustande, kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Verringerungder Arbeitszeit unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 und Abs. 7 BEEG imAnspruchsverfahren gerichtlich durchsetzen. Das Ruhen der Hauptleistungspflicht währendder vollständigen Freistellung in der Elternzeit stellt keine Verringerung der Arbeitszeitauf "null" im Sinne des § 15 Abs. 5 BEEG dar, so dass auch aus einer vollständigenFreistellung heraus die Arbeitszeit "verringert" werden kann.Das BAG hat mit Urteil vom 19. Februar 2013 (9 AZR 461/11) entschieden, dass der Anspruchauf zweimalige Verringerung der Arbeitszeit, den der Arbeitnehmer gegen denWillen des Arbeitgebers beanspruchen kann, durch vorangegangene einvernehmliche Einigungenzwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter nicht verbraucht wird. In der vom BAG zuentscheidenden Konstellation hatte die Klägerin ab Juni 2008 zunächst zwei Jahre Elternzeitbeantragt. Im ersten halben Jahr der Elternzeit arbeitete sie gar nicht, in der Zeit vonJanuar bis Mai 2009 mit einer Arbeitszeit von 15 Stunden pro Woche und von Juni 2009bis zum Ende der Elternzeit mit einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche. Diese Arbeitszeitregelungenwurden jeweils einvernehmlich getroffen. Im April 2010 meldete dieKlägerin Elternzeit für ein weiteres drittes Jahr, also bis Juni 2011, an. Sie beantragte, weiterhin20 Stunden pro Woche arbeiten zu dürfen, was die Arbeitgeberin ablehnte. Die Arbeitgeberinführte aus, dass es wegen der Umstellung in der Abteilung erforderlich sei,dass die Klägerin wieder Vollzeit arbeite. Gegen diese Ablehnung klagte die Arbeitnehmerinund bekam vor dem BAG schließlich recht.Anders als die Vorinstanz entschied das BAG, dass die Klägerin mit der einvernehmlichenArbeitszeitverkürzung in den ersten beiden Jahren der Elternzeit das Recht auf zweimaligeVerringerung der Arbeitszeit nicht verwirkt habe.24

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtWill der Arbeitgeber die Erweiterung der Reduktionsmöglichkeit vermeiden, sollte erden Teilzeitantrag daher ausdrücklich ablehnen und ankündigen, sich für den Fall,dass der Arbeitnehmer gleichwohl den Antrag aufrecht erhält, einer einseitigenDurchsetzung der Reduzierung durch den Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 6 i.V.m.Abs. 7 BEEG zu beugen.2. Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung: Einbeziehung aller im Wege desDirektionsrechts zuweisbaren ArbeitsplätzeDas BAG hatte am 13. November 2012 (9 AZR 259/11) über den Anspruch auf Verringerungder Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gemäß § 8 TzBfG zu entscheiden.Der im Rahmen einer flexiblen Jahresarbeitszeit (durchschnittlich 18 Stunden proWoche) tätige Kläger begehrte die Reduzierung seiner Arbeitszeit auf durchschnittlich 14Wochenstunden. Dies hat die Beklagte aus betrieblichen Gründen abgelehnt. Begründethat die Beklagte dies mit dem Argument, dass die Drittfirma, für die der Kläger im Rahmeneiner Arbeitnehmerüberlassung tätig wurde, nur noch Mitarbeiter mit mind. 18 Wochenstundeneinsetzte.Das BAG nimmt für die Frage, ob ein hinreichend gewichtiger betrieblicher Grund für dieAblehnung eines Teilzeitverlangens gemäß § 8 Abs. 4 TzBfG vorliegt, eine dreistufige Prüfungvor:Auf einer ersten Stufe ist dabei zu prüfen, ob ein betriebliches Organisationskonzept dievom Arbeitgeber als erforderlich angesehene Regelung der Arbeitszeit erfordert. Unter einemsolchen Organisationskonzept versteht man die unternehmerische Entscheidung desArbeitgebers, wie die unternehmerische Betätigung im Betrieb umgesetzt werden soll. Diezweite Stufe der Prüfung beinhaltet die Beurteilung, ob die Arbeitszeitregelung des in derersten Stufe festgestellten Organisationskonzepts dem Teilzeitbegehren des Arbeitnehmerskonkret entgegensteht. Auf einer dritten Stufe ist schließlich zu prüfen, ob bei Unvereinbarkeitdes Teilzeitverlangens mit dem Organisationskonzept eine hinreichend gewichtigeBeeinträchtigung der zugrunde liegenden unternehmerischen Aufgabenstellungvorliegt. Generell gilt hier, dass der Arbeitgeber aufgrund der gesetzgeberischen Wertung,Teilzeitarbeit zu fördern, dabei einige Unannehmlichkeiten hinnehmen muss.Das BAG gab dem Kläger im vorliegenden Fall recht. Es stellte zunächst fest, dass § 8TzBfG auch für Arbeitnehmer gilt, die bereits in Teilzeit arbeiten. Im Rahmen der erstenPrüfungsstufe stellte es fest, dass § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG auf den Betrieb als organisatorischeEinheit Bezug nimmt und nicht auf den einzelnen Arbeitsplatz, den der Arbeitgeber25

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013dem Arbeitnehmer zugewiesen hat. Daher ist für die Frage, ob „betriebliche Gründe” vorliegen,aufgrund derer der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers ablehnen kann,auf den gesamten Betrieb des Arbeitgebers abzustellen. Der Gesetzeszweck, Teilzeitarbeitzu fördern, verlangt eine möglichst weitgehende Flexibilisierung der Dauer der Arbeitszeit.Wenn sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag ein weitrechendes Direktionsrecht vorbehält,schließt dieser Zugewinn an Flexibilität die Verpflichtung ein, einem Verringerungswunschdes Arbeitnehmers nachzukommen, wenn ihm dies kraft seines Weisungsrechts möglichist. Im vorliegenden Fall entschied das BAG, dass die für die Arbeitnehmerüberlassung andie Drittfirma für den einzelnen Einsatzbereich des Klägers vorgenommene Einschränkungkeinen entgegenstehenden betrieblichen Grund darstellt, da für den Kläger andere Einsatzmöglichkeitenbei der Beklagten bestanden.Nach dieser Entscheidung des BAG können sich Arbeitgeber nicht mehr darauf berufen,Ablehnungsgründe gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG allein aus der konkreten Situation deszugewiesenen Arbeitsplatzes abzuleiten. Wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertragauf einer Reihe von Arbeitsplätzen im Betrieb eingesetzt werden kann, muss der Arbeitgebervortragen, dass der Arbeitszeitwunsch im gesamten Betrieb nicht realisierbar ist.3. Antrag auf AltersteilzeitBeantragt ein Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzuführen,handelt es sich um ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Das BAGentschied mit Urteil vom 14. Mai 2013 (9 AZR 664/11), dass dieses Angebot regelmäßigso konkret sein muss, dass es der Arbeitgeber mit einem einfachen „Ja” annehmen kann.Ob das Angebot des Arbeitnehmers diesen Anforderungen genügt, sei unter Berücksichtigungder Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB zu beurteilen.Im zugrunde liegenden Fall verlangte die Klägerin von der Beklagten nach dem anwendbarenTarifvertrag Altersteilzeit mit Schreiben vom 27. November 2008, in dem es u.a.hieß: „Hiermit beantrage ich die Durchführung einer Altersteilzeit ab spätestens Dezember2009.” Die Beklagte lehnte den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags mit der Klägerinab. Daraufhin beantragte die Klägerin beim Arbeitsgericht: „... die Beklagte zu verurteilen,ihr Angebot vom 27. November 2008 zum Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarungim Blockmodell vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2015 anzunehmen.”Das BAG entschied, dass die Klägerin der Beklagten kein Angebot unterbreitet habe, dasden Erfordernissen des § 145 BGB entspreche. Nur ein konkretes Vertragsangebot lasseeine gerichtliche Überprüfung zu, ob der Arbeitgeber das Angebot zum Abschluss einesAltersteilzeitarbeitsvertrags zu Recht abgelehnt habe oder zur Annahme zu verurteilen sei,sodass mit Rechtskraft des Urteils gemäß § 894 ZPO das Vertragsangebot des Arbeitneh-26

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtmers als angenommen und somit der beanspruchte Altersteilzeitarbeitsvertrag als geschlossengilt. Ein Angebot müsse regelmäßig so konkret sein, dass es mit einem einfachen„Ja” angenommen werden könne. Nach diesem Maßstab stellte das Schreiben derKlägerin vom 27. November 2008 kein annahmefähiges Angebot dar. Dafür hätte sie angebenmüssen, für welchen konkreten Zeitpunkt sie Altersteilzeit begehre, zu welchemZeitpunkt das Altersteilzeitarbeitsverhältnis enden solle und, ob sie Altersteilzeit in Teilzeitoder im Blockmodell begehre.Sofern ein Arbeitnehmer seinen tariflichen Anspruch auf Altersteilzeit zunächst abstraktbeantragt, um mit dem Arbeitgeber einvernehmlich die Konditionen festzulegen,muss er – sofern eine einvernehmliche Lösung scheitert – seinen Antrag auf Altersteilzeitfür eine gerichtliche Auseinandersetzung insoweit präzisieren, als insbesondereder Zeitpunkt, zu dem die Altersteilzeit beginnen und enden soll und diegewünschte Verteilung der Arbeitszeit während der Altersteilzeit angegeben werden.VI.Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren unzulässigArbeitgeber dürfen Bewerber nicht pauschal nach eingestellten Ermittlungsverfahren fragen(BAG, 15. November 2012, 6 AZR 339/11). Macht ein zukünftiger Arbeitnehmer aufeine unspezifisch formulierte Frage zu eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrenwahrheitswidrige Angaben, kann der Arbeitgeber eine spätere Kündigung nicht mit dieserfehlerhaften Angabe begründen, auch wenn sich herausstellt, dass es ein Ermittlungsverfahrengab.In dem vom BAG zu entscheidenden Fall hatte der Bewerber für eine Stelle als Lehrerwahrheitswidrig einen Vordruck unterschrieben, mit dem er versicherte, dass gegen ihnweder jetzt noch innerhalb der letzten drei Jahre ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaftanhängig gewesen sei.Diese generelle, unspezifische Frage nach Ermittlungsverfahren stelle – so das BAG – eineErhebung von Daten dar, die nach den einschlägigen datenschutzrechtlichen Bestimmungennur zulässig sei, wenn sie durch eine Rechtsvorschrift erlaubt sei oder der Betroffeneeinwillige. Da diese Voraussetzungen nicht vorlagen, wertete das BAG die Kündigung alsVerstoß gegen das grundrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung.Entscheidend für die Wertung der Kündigung als unwirksam war, dass der Arbeitgeberseine Frage sehr offen formuliert hatte. Gezielte Fragen nach bestimmten Straftat-27

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013beständen, die Auswirkungen auf das Anstellungsverhältnis haben können, können auchnach dieser Entscheidung zulässig sein.VII. ArbeitskleidungMit einem Urteil vom 19. September 2012 (5 AZR 678/11) konkretisierte das BAG die Anforderungen,nach denen das Anlegen von Arbeitskleidung zur Arbeitszeit zählt. Maßgeblichfür die Entscheidung dieser Frage sei, ob die Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten„Arbeit” seien. Dies sei dann der Fall, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmtenKleidung vorschreibe und das Umkleiden im Betrieb erfolgen müsse.Grundsätzlich gilt: gesetzlich vorgeschriebenen Umkleidezeiten sind grundsätzlich vergütungspflichtig,da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne die entsprechende Schutzkleidunggar nicht beschäftigen darf. Abweichende einzel- oder kollektivvertragliche Vereinbarungensind unzulässig, da die Rechtsvorschriften des Arbeitsschutzes insoweit keinenGestaltungsspielraum eröffnen. Ansonsten stellt die Umkleidezeit in der Regel keineHauptleistungspflicht des Arbeitnehmers dar und ist daher auch nicht zu vergüten. Hat derArbeitgeber die Arbeit aber so organisiert, dass das Umkleiden als arbeitsvertragliche Verpflichtunganzusehen ist, die nicht irgendwann und irgendwo, sondern nur unmittelbarvor Erreichen des Arbeitsplatzes an Ort und Stelle zu erfüllen ist, gehört die Zeit des Umkleidensund der Weg zur und von der Station zum Umkleideraum zur Arbeitszeit und istebenfalls zu vergüten.Im zu entscheidenden Fall ging es um die Beschäftigten im OP-Bereich eines Krankenhauses.Dort gab es Umkleidestellen, die zwingend benutzt werden mussten. Das BAG entschieddaher, dass die Wegezeiten zu den Umkleidestellen und das Anlegen der Arbeitskleidungals Arbeitszeit gelten. Die Mitarbeiter haben aber die Pflicht, das Umkleiden sowieden Weg zu den Umkleidestellen unter angemessener Ausschöpfung ihrer persönlichenLeistungsfähigkeit vorzunehmen bzw. zurückzulegen und nicht zu bummeln.VIII. Keine grundsätzliche Haftungsbegrenzung bei grober FahrlässigkeitDas BAG hat mit Urteil vom 15. November 2012 (8 AZR 705/11) festgestellt, dass bei einemgrob fahrlässigen Verhalten des Arbeitnehmers auch bei einem deutlichen Missverhältniszwischen Verdienst und dem Schadensrisiko die Haftung des Arbeitnehmers nichtgrundsätzlich auf höchstens drei Bruttomonatsvergütungen zu beschränken sei. In demder Entscheidung zugrunde liegenden Fall war ein LKW-Fahrer unter Alkoholeinfluss (mindestens0,94 Promille) mit dem LKW seines Arbeitgebers bei trockener Witterung, geraderStraße und ohne sonstigen äußeren Einfluss von der Straße abgekommen und hatte einen28

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtSchaden in Höhe von € 17.522,00 verursacht. Die Spedition besaß weder eine Vollkaskoversicherungnoch einen Schutzbrief für eine eventuelle Bergung.Gleichwohl der Fahrer grob fahrlässig gehandelt hatte, nahm das LAG München zu Gunstendes LKW-Fahrers eine Haftungsbegrenzung auf das dreifache des Bruttomonatsgehaltesan, da zwischen seinem Verdienst und dem Schadensrisiko der Tätigkeit ein deutlichesMissverhältnis bestand. Das BAG widersprach dieser pauschalen Haftungsbegrenzung. Esmüsse in derartigen Fällen zwar eine Einzelfallabwägung vorgenommen werden, inwiefernHaftungserleichterungen eingreifen können. Im Rahmen dieser Einzelfallabwägung kannauch berücksichtigt werden, dass der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichenMissverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit stehe. Eine pauschale Haftungsbegrenzungauf drei Monate dürfe aber nicht angenommen werden, da eine solchstarre Höchstgrenze nicht von den Gerichten durch richterliche Rechtsfortbildung, sondernnur vom Gesetzgeber festgelegt werden dürfe. Eine generelle Haftungsobergrenze berücksichtigenicht hinreichend, dass eine Haftungsbegrenzung – auch bei grober Fahrlässigkeit– den Mitarbeiter nur vor existenzbedrohenden Schäden schützen soll. Solange dieseraber in der Lage sei, den Schaden von seinem Lohn vollständig zu begleichen, sei eineHaftungsbeschränkung nicht geboten.IX.Ärztliches Attest ab dem ersten KrankheitstagDer Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer ohne Angabe von Gründen bereits ab dem erstenKrankheitstag die Vorlage eines Attestes verlangen ohne dass er dafür einen begründetenAnlasses brauche oder billiges Ermessen, das gerichtlich überprüfbar wäre, ausübenmüsse (BAG, 14. November 2012, 5 AZR 886/11). Weder müsse der Verdacht einer vorgetäuschtenErkrankung vorliegen noch müsse der Arbeitgeber seine Entscheidung begründen.Es liege im freien, ungebundenen Ermessen des Arbeitgebers, schon ab dem erstenArbeitstag ein Attest zu verlangen. Der Arbeitgeber könne eine solche Anordnung auchauf einzelne Mitarbeiter beschränken.In Arbeits- oder Tarifverträgen könne zwar eine von der gesetzlichen Regelung abweichendeRegel vereinbart werden. Der Arbeitgeber verliere aber nur dann sein Recht, abdem ersten Krankheitstag ein Attest zu verlangen, wenn die entsprechende Vertragsklausel§ 5 Abs. 1 EFZG ausdrücklich ausschließe.29

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013X. Jahrelanger weisungsgebundener Fremdmitarbeitereinsatz in werkvertraglichemRahmen kann ein Arbeitsverhältnis begründenBei einem Fremdpersonaleinsatz unter jahrelanger Tätigkeit in den Betriebsräumen mit Betriebsmittelndes Arbeitgebers kann ungeachtet einer werkvertraglichen Vereinbarungaufgrund einer Eingliederung in den Betrieb von einem Arbeitsverhältnis ausgegangenwerden. In dem vom LAG Baden-Württemberg mit Urteil vom 1. August 2013 (2 Sa 6/13)entschiedenen Fall hatten die Kläger mit einem IT-Systemhaus Verträge als freie Mitarbeiter.Das IT-Systemhaus war ein Subunternehmen eines führenden Dienstleisters für Informationstechnologie,der die Kläger im Rahmen eines Werkvertrags mit der Daimler AGausschließlich bei der Daimler AG eingesetzt hatte. Die beiden Kläger arbeiteten aufgrundsolcher Verträge von 2001 bis Ende 2011 als IT-Fachkräfte bei der Daimler AG für den IT-Support in der Abteilung Treasury (Finanzabteilung). Dort betreuten sie die EDV und wareninsbesondere für die Funktionsfähigkeit der Computerarbeitsplätze zuständig. Die Klägersind der Auffassung, dass sie Arbeitnehmer der Daimler AG seien. Sie seien in den Betriebder Beklagten eingegliedert und deren Weisungen unterworfen gewesen.Das LAG gab den Klägern Recht. Es ist der Überzeugung, dass der Fremdpersonaleinsatzder Kläger im Wege der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung und nicht im Rahmen einesWerkvertrags erfolgt sei. In Abgrenzung zu einem Werk-/Dienstvertrag liege eine Arbeitnehmerüberlassungvor, wenn die Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedertgewesen seien und vom Dritten arbeitsvertragliche Weisungen erhalten hätten. Dabeikommt es nicht auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem vermeintlichenWerkunternehmen (hier: IT-Dienstleister) und dem Dritten an, wenn die Vertragsverhältnissetatsächlich so nicht gelebt worden seien. Im vorliegenden Fall sei eine Eingliederungder Kläger anzunehmen, da diese jahrelang in den Betriebsräumen mit Betriebsmitteln derBeklagten für diese tätig gewesen wären.Sie haben von der Beklagten zudem viele arbeitsvertragliche Weisungen erhalten. Zwarwar vereinbart, dass zwischen dem Werkunternehmer und der Daimler AG ein sog. Ticketsystem(IT-Aufträge von Daimler-Arbeitnehmern werden nach Eröffnung eines Tickets vomWerkunternehmer bearbeitet) durchgeführt werde, dies sei in vielen Fällen aber nicht gelebtworden. Vielmehr seien die Kläger direkt von einigen Daimler-Mitarbeitern aus derAbteilung Treasury beauftragt worden. Dabei handele es sich auch nicht um untypischeEinzelfälle sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis.Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung sei deshalb von einem Scheinwerkvertragauszugehen. Das führt dazu, dass aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zwischen den Klägern und der Beklagten ein Arbeitsverhältnisangenommen werde.30

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtIn ähnlicher Weise hat das LAG Hamm (24. Juli 2013, 3 Sa 1749/12) in einem Fall entschieden,in dem ein Werkvertrag von den Parteien tatsächlich nicht als solcher gelebtwurde, so dass das LAG von einer Arbeitnehmerüberlassung der im Rahmen der Vertragserfüllungeingesetzten Person ausging, die mangels Erlaubnis gem. § 10 Abs. 1 Satz 1AÜG zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber führte. Ein Reinigungsunternehmenhatte einen Werkvertrag abgeschlossen und einen seiner Mitarbeiter bei dem Auftraggeberfest im Bereich des Facility-Managements eingesetzt. Dort wurden von diesemArbeitsmittel des Auftraggebers genutzt und nach dessen Auftrag auch andere Tätigkeitenerledigt, die nicht im Werkvertrag vereinbart waren, wie etwa Botengänge. Entscheidendstellte das LAG auch darauf ab, dass in der als Werkvertrag bezeichneten Vereinbarungdie konkret zu erbringende Leistung gar nicht genannt war, obwohl dies für einenWerkvertrag erforderlich ist.XI.Wertguthabenvereinbarungen: Sozialversicherungsrechtlich beitragsfreiesEntgelt wird in der Freistellungsphase beitragspflichtigGuthaben aus Wertguthabenvereinbarungen nach § 7b SGB IV führen in der Auszahlungsphasegrundsätzlich zu beitragspflichtigen Einkünften, auch wenn das Wertguthabenin der Ansparphase aus Arbeitsentgelt gespeist wurde, das aufgrund des Überschreitensder Beitragsbemessungsgrenze nach § 223 Abs. 3 Satz 1 SGB V bei der Beitragspflicht außerAnsatz geblieben wäre. Das BSG hat in einer Entscheidung vom 20. März 2013 (B 12KR 7/11 R) festgestellt, dass nach § 7 Abs. 1a SGB IV ein für eine Freistellungsphase auszuzahlenderTeil eines Wertguthabens beitragsrechtlich als nur in diesem Freistellungszeitraumerzielt gilt und somit nur dieser Zeitpunkt Anknüpfungspunkt für die Beitragsbemessungzu sein hat, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beitragsbemessung während derArbeitsphase bereits Arbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze zugrunde gelegtwurde und nur darüber hinausgehendes Entgelt in das Wertguthaben eingegangen ist.§ 7 Abs. 1a SGB IV fingiert die - tatsächlich nicht erbrachte - Arbeitsleistung während derFreistellungsphase, so dass aufgrund dieser gesetzlichen Fiktion in der Freistellungsphaseeine "Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt" vorliegt und so das im Freistellungszeitraumausgezahlte Wertguthaben sozialversicherungsrechtlich zu in der Freistellungsphase erzieltemArbeitsentgelt wird. Wertguthaben, das aus Arbeitsentgelt "oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze"gespeist wurde, wird dadurch in der Freistellungsphase zu beitragspflichtigemEntgelt.In der Ansparphase wird die Fälligkeit etwaiger Sozialversicherungsbeiträge auf die in dasWertguthaben eingestellten Anteile des Entgelts nach § 23 b SGB IV auf die Freistellungsphaseverschoben. Das Wertguthaben umfasst dabei nach § 7 d SGB IV auch den Arbeitgeberanteilzur Sozialversicherung. Da nach der zitierten Rechtsprechung des BSG in derFreistellungsphase unterstellt wird, dass der Arbeitgeberanteil Bestandteil des Wertgutha-31

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013bens ist, sind in der Freistellungsphase von dem Auszahlungsbetrag sowohl der Arbeitnehmer-,als auch der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung abzuführen. Dies gilt auch,wenn das Wertguthaben aus Arbeitsentgelt besteht, das oberhalb der Beitragsbemessungsgrenzelag. Dies verringert das Volumen für die Freistellung erheblich und ist bei derBerechnung des Beginns der Freistellungsphase unbedingt zu berücksichtigen.Eine Sozialversicherungsfreiheit von in Wertguthaben eingebrachten Beiträgen bleibt jedochim sogenannten "Störfall" nach § 23b Abs. 2 SGB IV bestehen: Wird das Wertguthabennicht für eine der im Gesetz (§ 7 c SGB IV) für Wertguthaben vorgesehene Verwendungaufgelöst, so ist bei der Auszahlung im Störfall die Beitragspflicht aus der Ansparphasezugrunde zu legen.C. Beendigung des ArbeitsvertragesI. Beendigung von Arbeitsverhältnissen1. Mitbestimmung der SchwerbehindertenvertretungNach § 95 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB IX hat ein Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretungin allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschenals Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterreichten und vor einer Entscheidunganzuhören. Ein Aufhebungsvertrag mit einem schwerbehinderten Menschen istnach dem Beschluss des BAG vom 14. März 2012 (7 ABR 67/10) keine Entscheidung imSinne von § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretungunverzüglich zu informieren, eine Pflicht, die Schwerbehindertenvertretungdergestalt anzuhören, dass dieser Gelegenheit zur Stellungnahme gegebenwerde, besteht dagegen nicht.Die Anhörungspflicht, die sich nach Inhalt, Art und Umfang von der Informationspflichtdes Arbeitgebers unterscheide, beziehe sich nicht auf sämtliche, die schwerbehindertenMenschen betreffenden Angelegenheiten, sondern nur auf die diesbezüglichen Entscheidungen,d.h. einseitige Willenserklärungen, des Arbeitgebers. Da der Abschluss eines Aufhebungsvertragskein einseitiger Willensakt des Arbeitgebers sei, bestehe auch keine Verpflichtungdes Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung vor Abschluss des Aufhebungsvertragesanzuhören. Zudem müsse der schwerbehinderte Mensch nicht vor denmöglichen Folgen einer einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers geschützt werden,sondern könne privatautonom selbst über den Abschluss des Aufhebungsvertrages ent-32

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtscheiden und habe durch den Schutz der §§ 95 ff., 92 SGB IX ohnehin eine stärkere Positionals dies bei einem nicht schwerbehinderten Menschen der Fall sei.Die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung hat „unverzüglich” zu erfolgen.Wann dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Wird ein Aufhebungsvertragohne eine entsprechende Vorbereitung spontan abgeschlossen, kann eine Unterrichtungder Schwerbehindertenvertretung regelmäßig erst nachträglich erfolgen. EinePflicht des Arbeitgebers, im Hinblick darauf, den Abschluss des Aufhebungsvertrages abzuwarten,besteht nicht. Führt der Arbeitgeber dagegen mit einem schwerbehindertenMenschen über einen längeren Zeitraum Vertragsverhandlungen über den Abschluss einesAufhebungsvertrages, kann bereits darin eine Angelegenheit im Sinne des § 95 Abs. 2Satz 1 SGB IX liegen, die eine Unterrichtungspflicht auslöst.2. Keine Anfechtung eines Aufhebungsvertrags wegen fehlender Teilnahme einesRechtsanwaltsNach den Feststellungen des LAG Hamm im Urteil vom 9. Juni 2011 (15 Sa 410/11) ist einAufhebungsvertrag nicht wegen Drohung gemäß § 123 Abs. 1 BGB anfechtbar, weil derArbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne dessen Aufforderung im Rahmen von Gesprächenzu dem Aufhebungsvertrag nicht ermöglicht hat, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. DasLAG Hamm hat ergänzend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtetwar, der Arbeitnehmerin vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages eine Bedenkzeiteinzuräumen. Die Unterbreitung eines „jetzt und heute” anzunehmenden Aufhebungsvertragesohne Zulassung von Bedenkzeit, Rücktritts- oder Widerrufsrechten führt nichtgenerell zur Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrages (BAG, 27. Juni 2003, 2 AZR135/03). Das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer nicht um eine Überlegungsfrist nachsucht.Die Situation sei nach den Feststellungen des LAG Hamm nicht mit der einer Verdachtsanhörungvergleichbar, in der dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Zuziehung einesRechtsanwalts zu geben ist.3. Arbeitsverhältnis mit Wettbewerber während einer Freistellung: Gehalt ist nichtherauszugebenEin Mitarbeiter, der während der Kündigungsfrist freigestellt wird und in dieser Zeit unterVerstoß gegen das Wettbewerbsverbot bei der Konkurrenz arbeitet, muss das dort bezogeneGehalt nach dem Urteil des BAG vom 17. Oktober 2012 (10 AZR 809/11) grundsätzlichnicht an seinen Ex-Arbeitgeber herausgeben, wenn keine entsprechende vertraglicheVereinbarung besteht.33

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Zwar könne nach § 61 Abs. 1 HGB der Arbeitgeber bei einer Verletzung des WettbewerbsverbotsSchadensersatz fordern oder stattdessen verlangen, dass der Arbeitnehmerdie für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Arbeitgebers eingegangengelten lässt und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütungherausgibt. Aber der Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Wettbewerber sei kein Geschäftim Sinne dieser Vorschrift, so das BAG. Die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses beieinem Wettbewerber müsse der Arbeitgeber zwar nicht dulden und könne insoweit einUnterlassen durchsetzen. Einen Anspruch auf Herausgabe der wettbewerbswidrig erzieltenArbeitsvergütung nach § 61 HGB besteht jedoch nicht, da diese Norm eine eigenständigeTeilnahme des Arbeitnehmers "am Markt im Wettbewerb" erfordere und nicht dieweisungsgebundene Tätigkeit für einen anderen.Die Entscheidung zeigt, dass beim Abschluss von Freistellungsvereinbarungen in Arbeitsverträgen,Aufhebungsvereinbarungen und gerichtlichen Vergleichen unbedingt die Anrechnunganderweitigen Erwerbs ausdrücklich geregelt werden sollte, um ein solches Ergebniszu vermeiden. Zudem empfehlen wir, die unwiderrufliche Freistellung immer unterAnrechnung etwaiger bestehender Urlaubsansprüche zu vereinbaren. Bei einer nur widerruflichenFreistellung, ist das jedoch nicht möglich. Hier sollte die Freistellung unter Anrechnungetwaiger bestehender Freistellungs- und/oder sonstiger Freizeitausgleichsansprücheerfolgen.Eine entsprechende Regelung der Freistellung in einem Vergleich könnte lauten:"Hiermit gewähren wir Ihnen ab sofort Ihren restlichen Urlaubsanspruch und stellenSie im Anschluss an eine vollständige Urlaubsgewährung widerruflich unter Anrechnungauf etwa bestehende Freistellungs- und/oder Freizeitausgleichsansprüche bezahltvon der Arbeitsleistung frei. Auf die fortzuzahlenden Bezüge ist anzurechnen,was Sie infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung ersparen oder durch anderweitigeVerwendung Ihrer Arbeitskraft erwerben."4. Kündigung schwerbehinderter MenschenBei einer außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist darauf zuachten, zunächst rechtzeitig einen Antrag auf Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigungdes Arbeitsverhältnisses zu beantragen. Dabei muss die Zwei-Wochen-Frist des§§ 626 Abs. 2 BGB, 91 Abs. 2 SGB IX eingehalten werden. Im Anschluss daran obliegt esdem Arbeitgeber, jedenfalls zum Ende der zweiwöchigen Entscheidungsfrist des Integrationsamtsbei der Behörde nachzufragen, ob bereits eine Entscheidung getroffen wurde34

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht(BAG, 19. April 2012, 2 AZR 118/11). Denn, wenn er auf seine Rückfrage hin erfährt, dasseine positive Entscheidung getroffen wurde oder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist keinesolche Entscheidung erfolgt, muss unverzüglich die außerordentliche Kündigung erklärtwerden. Nur, wenn auf Rückfrage keine Auskunft durch das Integrationsamt erfolgt, kannder Zugang der Entscheidung abgewartet werden. Dann ist unmittelbar im Anschluss daranunverzüglich die Kündigung auszusprechen.Wenn ein schwerbehinderter Mensch während der Elternzeit gekündigt werden soll, benötigtder Arbeitgeber neben der Zustimmung des Integrationsamts nach den §§ 85 ff.SGB IX zudem noch eine Zulässigkeitserklärung der Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2BEEG. Die Kündigung ist insgesamt also erst dann zulässig, wenn eine Zustimmung sämtlicherBehörden erfolgt ist. Deshalb kann die Einhaltung der Monatsfrist des § 88 Abs. 3SGB IX für die Erklärung der ordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmersproblematisch sein. Das BAG hat im Urteil vom 24. November 2011 (2 AZR429/10) festgestellt, dass diese Möglichkeit vom Gesetzgeber nicht hinreichend bedachtwurde und daher durch die Gerichte im Wege eines angemessenen Ausgleichs der Interessendes schwerbehinderten Arbeitnehmers und des Arbeitgebers Rechnung zu tragenist. Daher soll nach Ansicht des BAG in dieser Konstellation in § 88 Abs. 3 SGB IX an dieStelle des Ausspruchs der Kündigung der Antrag auf Zulässigkeitserklärung an die zuständigeStelle treten. Wird einem solchen Antrag erst außerhalb der Monatsfrist des § 88Abs. 3 SGB IX entsprochen, bleibt die Kündigung aufgrund der bereits erteilten Zustimmungdes Integrationsamts zulässig, sofern der Arbeitgeber innerhalb der Monatsfrist denAntrag auf Zulässigkeitserklärung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG gestellt hat.5. Fehler in der Massenentlassungsanzeige führen zur Unwirksamkeit derKündigungDas Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige führt zwingend zur Unwirksamkeitder Kündigung (vgl. BAG, 22. November 2012, 2 AZR 371/11). Nicht entschieden warbisher die Frage, ob auch ein Fehler in der Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeitder Kündigung führt. Das BAG hat dies nun bejaht und zudem festgestellt, dass ein Fehlerin der Massenentlassungsanzeige auch nicht durch einen Bescheid der Agentur für Arbeitgeheilt werde.Der Entscheidung lag folgender Fall zugrunde: Der Kläger war bei einem Konzern mit über2000 Mitarbeitern als Servicetechniker beschäftigt. Aufgrund von Umstrukturierungenwurden die Aufgaben der Servicetechniker ausgelagert. Die Arbeitgeberin schloss zuvormit dem zuständigen Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich, der ausdrücklich aufdessen vorsorgliche Unterrichtung von den bevorstehenden Entlassungen im Hinblick aufGründe und Zahlen der zu entlassenden Mitarbeiter nach § 17 Abs. 2 KSchG verwies.35

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Kurz darauf zeigte die Arbeitgeberin die vorgesehene Entlassung von 49 der insgesamt 75Mitarbeiter an einem Standort gegenüber der Agentur für Arbeit an. Im Anzeigeformularkreuzte sie an, dass eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht beigefügt sei und wies ananderer Stelle auf den vereinbarten Sozialplan hin. Die Agentur für Arbeit bestätigte denEingang und teilte mit, dass die Entlassung möglich sei.Der in der Folge gekündigte Kläger erhob Kündigungsschutzklage und bemängelte insbesondere,dass die Massenentlassungsanzeige nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche.Das BAG gab ihm Recht und rügte, dass die nach § 17 Abs. 3 KSchG erforderlicheStellungnahme des Betriebsrats nicht beigefügt sei. Erforderlich sei eine ausdrücklicheund abschließende Erklärung, die erkennen lasse, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigtenKündigungen konkret befasst habe. Die im Interessenausgleich enthaltene bloßeUnterrichtung könne eine solche Stellungnahme des Betriebsrats nicht entnommen werden.Diese sei aber nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Interessenausgleich mitNamensliste vereinbart worden sei oder der Arbeitgeber glaubhaft mache, dass einerechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrats erfolgt sei. Andernfalls sei die Anzeige bei derBundesagentur unwirksam, was die Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB zur Folgehabe. Zwar habe der deutsche Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung über dieRechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigunggetroffen. Die Unwirksamkeit ergebe sich aber aus einer unionsrechtskonformenAuslegung nach Sinn und Zweck der Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers.Das BAG stellte zudem klar, dass der Bescheid der Agentur für Arbeit keine Bindungswirkungin Bezug auf die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige entfalte und zudemnicht gegenüber den Arbeitnehmern oder Arbeitsgerichten gelte.Bei Massenentlassungsanzeigen muss grundsätzlich eine Stellungnahme des Betriebsratsvorliegen, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat abschließend mitden angezeigten Kündigungen befasst hat. Die Stellungnahme muss nicht zwingendin einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteienim Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleichnach §§ 111, 112 BetrVG zu Stande gekommen ist, kann die Stellungnahmedes Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden.Eine ausdrückliche Stellungnahme des Betriebsrats muss nur dann nicht vorliegen,wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbartworden ist.36

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht6. Verbot der Wiederholungskündigung nur bei identischem KündigungssachverhaltEine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeberschon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in demfrüheren Kündigungsprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie dieKündigungen nicht tragen. Die Entscheidung über die frühere Kündigung entfaltet allerdingsnur dann eine Präklusionswirkung in diesem Sinne, wenn ein identischer Kündigungssachverhaltvorliegt. Wenn dieser sich wesentlich geändert hat, darf der Arbeitgeberein weiteres Mal kündigen. Dies gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand. Die Präklusionswirkungtritt auch dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellenGründen (z.B. wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung) für unwirksam erklärtworden ist.In dem vom BAG zu entscheidenden Fall (Urteil vom 20. Dezember 2012, 2 AZR 867/11)war die Klägerin als Leiterin der Abteilung „kaufmännische Dienste” beschäftigt. Sie wurdeunter Einräumung eines Rückkehrrechts bis zum 31. Mai 2008 befristet zur Geschäftsführerinder Beklagten bestellt. Im April 2008 traf die Beklagte die unternehmerische Entscheidung,die Abteilung „kaufmännische Dienste” aufzulösen, die Position der Abteilungsleiterinzu streichen und die Arbeitnehmer der Abteilung direkt der Geschäftsführungzu unterstellen. In der Folge kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristgemäßzum 30. September 2008. Diese Kündigung wurde wegen des Rückkehrrechts der Klägerinrechtskräftig für unwirksam erklärt. Im Oktober 2008 fasste die Beklagte dann erneutden Beschluss, die Abteilung der Klägerin aufzulösen und kündigte in der Folge der Klägerinerneut. Auch die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Im April2009 traf die Beklagte abermals die unternehmerische Entscheidung, die Abteilung derKlägerin aufzulösen und kündigte wiederum das Arbeitsverhältnis. Das BAG wies die Kündigungsschutzklageletztinstanzlich ab.Es entschied, dass die Unwirksamkeit der Kündigungen aus Mai und Oktober 2008 derstreitgegenständlichen Kündigung nicht entgegenstehen. Bei den vorhergehenden Kündigungenist nicht dem zu prüfenden Lebenssachverhalt die materielle Eignung als Kündigungsgrundabgesprochen worden, sondern die Rückkehrklausel im Vertrag der Parteienist dahingehend ausgelegt worden, dass sie als generelles vertragliches Kündigungsverbotschon einer wirksamen Ausübung des Kündigungsrechts der Beklagten entgegensteht.Daher ist nicht rechtskräftig das in Anspruch genommene materielle Kündigungsrechtverneint worden, sondern nur die Wirksamkeit seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung. Ein„Verbrauch” des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht ist ebenfalls nicht eingetreten, daes zuvor nicht wirksam ausgeübt wurde.37

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Die materielle Rechtskraft der einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidungumfasst die Untauglichkeit eines vorgetragenen Lebenssachverhalts als Kündigungsgrundnur, wenn er materiell geprüft worden ist. Nur dann kann dieser Lebenssachverhalt aucheine nachfolgende, allein auf ihn gestützte Kündigung nicht rechtfertigen. Das Verbot derWiederholungskündigung folgt dagegen nicht schon allein aus dem Verbrauch des Gestaltungsrechts„Kündigung” durch seine erstmalige Ausübung.7. Kündigungsrechtliche Folgen verdeckter VideoüberwachungDas BAG hat mit Urteil vom 21. Juni 2012 (2 AZR 153/11) entschieden, dass das aus einerverdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Arbeitsplätze gewonnene Beweismaterialnicht allein deshalb einen prozessualen Beweisverwertungsverbot unterliegt, weiles unter Verstoß gegen § 6b Abs. 2 BDSG gewonnen wurde.Die Beklagte in diesem Fall war ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen. Siehatte mit Zustimmung des bei ihr gebildeten Betriebsrats in den Verkaufsräumen der Filiale,in der die Klägerin beschäftigt war, Videokameras installiert. Nach Beendigung der Videoüberwachungwertete die Beklagte das ihr übergebene Filmmaterial im Beisein einesBetriebsratsmitglieds aus. Anschließend hielt sie der Klägerin vor, diese habe sich heimlichZigaretten angeeignet. Nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung kündigtedie Beklagte anschließend das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise fristgerechtzum nächst zulässigen Termin.In dieser Entscheidung bestätigte das BAG seine langjährige Rechtsprechung zur prozessualenVerwertung von verdeckten Videoaufzeichnungen, nach der das Interesse des Arbeitgebersan der Verwertung der Videoaufzeichnungen das informationelle Selbstbestimmungsrechtdes Arbeitnehmers überwiegt, wenn der konkrete Verdacht einer strafbarenHandlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht,es keine Möglichkeit zur Aufklärung durch weniger einschneidende Maßnahmen(mehr) gibt und die Videoüberwachung insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Wenn dieseVoraussetzungen vorliegen, kann eine verdeckte Videoüberwachung zulässig und imKündigungsschutzprozess verwertbar sein. Dabei muss sich der konkrete Verdacht nichtauf eine bestimmte Person beziehen. Die Überwachung muss vielmehr dazu dienen, denbereits räumlich und funktional konkretisierten Verdacht auf eine Person einzugrenzen.Dies gilt auch dann, wenn sich der Verdacht nicht nur auf Arbeitnehmer, sondern – wie imvorliegenden Fall – auch auf Kunden bezieht.Aus der Entscheidung des BAG folgt, dass verdeckte Videoüberwachungsmaßnahmen anöffentlich zugänglichen Arbeitsplätzen nicht per se wegen Verstoßes gegen § 6b Abs. 2BDSG unzulässig sind. Nach § 6b Abs. 2 BDSG sind bei Videoaufzeichnungen in öffentlich38

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtzugänglichen Räumen der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle erkennbarzu machen.Das Urteil des BAG trifft allerdings keine Aussage dazu, ob ein Beweisverwertungsverbotaus einer möglichen Verletzung von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG folgt, weil diese Norm zumhier einschlägigen Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten war. Nach § 32 Abs. 1 Satz 2BDSG, der am 14. August 2009 in Kraft trat, dürfen zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogeneDaten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutztwerden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen,dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung,Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interessedes Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzungnicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßigsind. Da im vorliegenden Fall der Verdacht nicht auf eine konkrete Persongerichtet war, würde die Videoaufzeichnung gegen § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG verstoßen.8. Außerordentliche Kündigung: 14-Tagefrist beginnt mit Verurteilung neuDas BAG hat mit Urteil vom 22. November 2012 (2 AZR 732/11) entschieden, dass dieFrist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB bei einer strafrechtlichen Verurteilung eines Arbeitnehmersneu beginnt.Im zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitnehmer Firmengelder veruntreut und auf seineeigenen Konten überwiesen. Die Beklagte sprach aus diesem Grund mehrere außerordentlicheund ordentliche Kündigungen aus. Sie stieß im Laufe ihrer weiteren Ermittlungen aufweitere unrechtmäßige Überweisungen und erstattete Strafanzeige. Nach der Verurteilungdes Arbeitnehmers zu einer Freiheitsstrafe kündigte sie schließlich erneut fristlos.Bezüglich der zuletzt ausgesprochenen Kündigung entschied das BAG, dass die Arbeitgeberindie Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB gewahrt habe. Ein Arbeitgeberdürfe den Fort- und Ausgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwartenund abhängig von dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen.Das BAG entschied, dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB an dem Tag neu begonnenhabe, an dem die Arbeitgeberin eine Abschrift des Protokolls der Hauptverhandlungund des Strafurteils erhalten habe.39

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 20139. Angaben zum Beendigungszeitpunkt in der KündigungBei Ausspruch einer Kündigung kann sich für den Arbeitgeber das Dilemma ergeben, dasser einerseits die Kündigung ausreichend bestimmt und unmissverständlich erklären muss,so dass der Empfänger erkennen kann, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Andererseitskann sich bei einem Fehler bei der Berechnung des in der Kündigung angegebenenEnddatums die Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt ergeben:Mit Urteil vom 1. September 2010 (5 AZR 700/09) hatte das BAG bei einer Kündigung, die"zum 31. Juli 2008" ausgesprochen war, bei der jedoch die Kündigungsfrist fehlerhaft berechnetwar, festgestellt, dass eine Umdeutung der Kündigungserklärung "zum nächstmöglichenTermin" nicht möglich sei, da ein solcher Wille der Erklärung nicht zu entnehmenwar. Aufgrund der zu kurzen Frist war die Kündigung damit insgesamt unwirksam.Mit einer Reihe von neuen Entscheidungen präzisiert die Rechtsprechung die Anforderungenan die Angaben des Kündigungstermins in der Kündigung weiter:Für die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist in der Kündigung ist esnach dem Urteil des BAG vom 20. Juni 2013 (6 AZR 805/11) ausreichend, wenn die Kündigungserklärungeinen Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristen enthält und derErklärungsempfänger hierdurch unschwer selbst ermitteln kann, zu welchem Termin dasArbeitsverhältnis enden soll. Im zugrunde liegenden Fall hatte die Beklagte der Arbeitnehmerinmit Schreiben vom 3. Mai 2010 ordentlich „zum nächstmöglichen Zeitpunkt”gekündigt. Das Kündigungsschreiben führte weiter aus, welche Kündigungsfristen sichaus § 622 BGB ergeben. Das LAG hatte in der Vorinstanz angenommen, dass die Kündigungserklärungzu unbestimmt sei. Die Revision der Beklagten hatte vor dem BAG Erfolg.Dieses entschied, dass die Kündigungserklärung ausreichend bestimmt war, da die Klägerindem Kündigungsschreiben unter Berücksichtigung ihrer Betriebszugehörigkeit entnehmenkonnte, wann ihr Arbeitsverhältnis endete.Das BAG hat mit Urteil vom 15. Mai 2013 (5 AZRR 130/12) eine zu einem bestimmten Datumerklärte ordentliche Kündigung, die den Zusatz "fristgemäß zum" enthielt, ausgelegtund als zum richtigen Kündigungstermin ausgesprochen angesehen. Der Arbeitgeber habemit dem Hinweis deutlich gemacht, dass es ihm um die Beendigung zu dem sich für einefristgemäße Kündigung ergebenden Datum ging und das angegebene Datum lediglichfalsch berechnet war.Das Arbeitsgericht Leipzig (7. März 2013, 2 Ca 3972/12) hatte dagegen eine Kündigung,bei der gar keine Angabe zum Endtermin des Arbeitsverhältnisses gemacht wurde, alsunwirksam angesehen. Mit dem Wortlaut "hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehendeArbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen" fehle der Kündigung eine40

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtAngabe zum Beendigungszeitpunkt. Ist dieser aus der Kündigung nicht ersichtlich, sei diesenicht ausreichend bestimmt und mangels erkennbaren Willens diesbezüglich auch nichtauslegungsfähig.Das Enddatum des Arbeitsverhältnisses sollte im Kündigungsschreiben stets angegebenwerden. Zudem sollte eine ordentliche Kündigung immer „hilfsweise zumnächstmöglichen Termin” ausgesprochen werden:"Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich undfristgemäß mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2013, hilfsweise zumnächstmöglichen Termin."10. Kündigung durch Personalleiter mit GesamtprokuraNach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. 22. Januar 1998, 2 AZR 267/97) bedeutetdie Berufung eines Mitarbeiters zum Leiter der Personalabteilung in der Regel, dass dieArbeitnehmer des Betriebes auch i.S. des § 174 Satz 2 BGB davon in Kenntnis gesetztsind, dass der Betreffende zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen berechtigt ist. Unterzeichnetder Personalleiter, dem Gesamtprokura erteilt wurde, jedoch in seiner Funktionals Prokurist mit dem Zusatz "ppa", so ist es nach der Entscheidung des LAG Hamm vom16. Mai 2013 (17 Sa 1708/12) jedoch erforderlich, dem Kündigungsempfänger bekanntzu geben, dass der Handelnde im Innenverhältnis die Bevollmächtigung zum alleinigenAusspruch von Kündigungen erteilt wurde. Fehlt eine solche Bekanntgabe, ist die Kündigungnach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, wenn der Arbeitnehmer sie aus diesem Grundeunverzüglich zurückgewiesen hat.Personalleiter, denen zugleich Gesamtprokura erteilt wurde, sollten Kündigungen alleinenur ohne den Zusatz "ppa" und damit ohne einen Hinweis auf ein Handeln inder Funktion als Prokurist unterzeichnen. Nach der Entscheidung ist auch ein ausdrücklicherHinweis auf ein Handeln als "Personalleiter", etwa durch eine Angabeunter dem Namen, sinnvoll.11. ArbeitszeugnisseDas BAG hat am 11. Dezember 2012 (9 AZR 227/11) entschieden, dass ein ausscheidenderMitarbeiter keinen Anspruch auf eine Dankesformel im Arbeitszeugnis hat. Aussagen41

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013über persönliche Empfindungen des Arbeitgebers gehörten weder zum notwendigen Inhalteines „einfachen” noch eines „qualifizierten” Arbeitszeugnisses nach § 109 Abs. 1GewO. Dank und gute Wünsche können folglich nicht beansprucht werden.Da aber Schlusssätze in Zeugnissen nicht „beurteilungsneutral”, sondern geeignet seien,die objektiven Zeugnisaussagen zu Führung und Leistung des Mitarbeiters zu bestätigenoder zu relativieren, habe der Mitarbeiter das Recht auf Streichung einer Schlussformel,die nicht mit dem übrigen Zeugnisinhalt im Einklang stehe.Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (21. März 2013, 18 Sa 2133/12) hat entschieden,dass der Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, dass ein ausscheidender Mitarbeiterdie Bewertung „befriedigend” statt wie von ihm gewünscht „gut” erhält. Das widersprichtder bisherigen Rechtsprechung des BAG zur Beweislast für die einzelnen Bewertungsstufeninnerhalb eines Arbeitszeugnisses. Danach soll grundsätzlich der Arbeitgeberals Aussteller des Zeugnisses die tatsächlichen Grundlagen seiner Beurteilung vortragenund gegebenenfalls beweisen müssen (BAG, 23. Juni 1960, 5 AZR 560/58). Wenn er seinemArbeitnehmer bereits eine gut durchschnittliche Gesamtleistung bescheinigt hat, wasder Bewertung befriedigend entspricht, muss der Arbeitnehmer die Tatsachen darlegenund beweisen, die eine bessere Schlussbeurteilung rechtfertigen sollen (BAG, 14. Oktober2003, 9 AZR 12/03). Von diesem Maßstab ist das LAG Berlin-Brandenburg abgewichenund hat sich zur Begründung auf aktuelle empirische Ergebnisse berufen, wonach mittlerweile87,3 % der erteilten Arbeitszeugnisse „gute” oder „sehr gute” Arbeitsleistungenbescheinigen. Daher entspreche eine Bewertung mit „gut” heute den durchschnittlichenVerhältnissen und der Arbeitgeber müsse darlegen und beweisen, was einer besseren Bewertungentgegenstehe.Das Verfahren befindet sich derzeit in der Revision vor dem BAG (9 AZR 584/13).12. Abmahnungen dürfen langfristig in der Personalakte verbleibenDas BAG hat am 19. Juli 2012 (2 AZR 782/11) entschieden, dass ein Arbeitnehmer die Entfernungeiner zu Recht erteilten Abmahnung aus der Personalakte erst dann verlangenkann, wenn diese für das Arbeitsverhältnis in keiner Hinsicht mehr Bedeutung habenkann. Denn auch eine wegen Zeitablaufs für eine Kündigung nicht mehr berücksichtigungsfähigeAbmahnung könne in anderem Zusammenhang für das Arbeitsverhältnisnoch eine Bedeutung haben. Solange daher der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interessean der Berücksichtigung der Abmahnung bei einer zukünftigen Entscheidung hat, kann erdiese in der Personalakte verwahren. Die Abmahnung kann z.B. bei einer zukünftigen Entscheidungüber eine Beförderung oder im Rahmen einer Interessenabwägung bei einer42

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtKündigungsentscheidung von Bedeutung sein, etwa, wenn es darum geht, wie lange dasArbeitsverhältnis frei von Beanstandungen verlaufen ist.II.Befristungsrecht1. "Zuvor-Beschäftigung": LAG widerspricht BAG bzgl. zeitlicher BefristungDas LAG Baden-Württemberg hat mit einem Urteil vom 29. September 2013 (6 Sa 28/13)der Rechtsprechung des BAG (6. April 2011, 7 AZR 716/09) widersprochen und sieht die"Zuvor-Beschäftigung" bei sachgrundlosen Befristungen nicht zeitlich beschränkt. § 14Abs. 2 Satz 2 TzBfG untersagt eine sachgrundlose Befristung, wenn bereits zuvor mitdemselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der 7. Senat des BAG hattemit der vorgenannten Entscheidung § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dahingehend einschränkendausgelegt, dass in Anlehnung an die regelmäßige Verjährungsfrist Vorbeschäftigungenbeim selben Arbeitgeber, die länger als drei Jahre zurückliegen, nicht zu berücksichtigensind. Hiergegen wendet sich das LAG und stellt fest, dass das BAG mit der Entscheidungdie Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten habe, da sich aus dem klarenWortlaut der Norm des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kein Anhaltspunkt für eine zeitlicheBegrenzung ergäbe und auch der Gesetzgeber, wie sich aus dem Gesetzgebungsverfahrenergäbe, erkennbar keine Frist habe aufnehmen wollen. Das BAG hätte die Norm demBVerfG zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit vorlegen müssen und zudem aufgrundeiner abweichenden Rechtsprechung des 2. Senats nach § 45 ArbGG den Großen Senatdes BAG zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung des BAG anrufen müssen.In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren, ging es um die Unwirksamkeiteiner Befristung. Da zwischen den Parteien vier Jahre zuvor bereits ein Arbeitsverhältnisbestanden hatte, wurde vom LAG zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden. Es bleibtabzuwarten, ob sich durch diese deutliche Positionierung des LAG Baden-Württembergzukünftig eine Veränderung in der Rechtsprechung des 7. Senats des BAG ergeben wird.Die Zuständigkeit für das Revisionsverfahren gegen diese Entscheidung liegt beim 7. Senatdes BAG.2. Vorbeschäftigungsverbot: Rücküberlassung als GestaltungsmissbrauchDie sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 14 Abs. 2 TzBfG nur biszu einer Dauer von maximal zwei Jahren zulässig. Wird im Anschluss an eine solche Befristungein befristetes Anstellungsverhältnis mit einem Überlassungsunternehmen abgeschlossen,das den Arbeitnehmer wieder an den vorherigen Arbeitnehmer verleiht, so stelltdies eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung dar, wenn sie nur dem Zweck dient,43

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013die Beschränkungen des § 14 Abs. 2 TzBfG zu umgehen. In einer Entscheidung vom15. Mai 2013 (7 AZR 525/11) hatte das BAG über einen Fall zu entscheiden, in dem imAnschluss an einen befristeten Arbeitsvertrag ein neuer befristeter Arbeitsvertrag mit einemÜberlassungsunternehmen geschlossen wurde, das zudem einen Zusatzvertrag mitdem Mitarbeiter vereinbarte, wonach bei einer Rücküberlassung an den bisherigen Arbeitgeberdie bisher mit diesem bestehenden Vertragskonditionen zu gewähren sind. DasBAG bestätigte zwar erneut, dass es bei § 14 Abs. 2 TzBfG zunächst nur darauf ankomme,ob mit der gleichen juristischen Person bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestandenhabe. Auf § 14 Abs. 2 TzBfG konnte sich der Arbeitgeber jedoch nicht berufen, da dasBAG in der Gestaltung eine ausschließlich zur Umgehung des Vorbeschäftigungsverbotserfolgenden Gestaltungsmissbrauch erkannte und die Befristung daher unwirksam war.Bereits mit Entscheidung vom 9. März 2011 (7 AZR 657/09) hatte das BAG eine sehr formaleBetrachtung des § 14 Abs. 2 TzBfG vorgenommen und auch eine Rücküberlassungeines Arbeitnehmers aus einem neuen Arbeitsverhältnis zu einer anderen juristischen Personals grundsätzlich zulässig angesehen. Seinerzeit hatte das BAG bereits die Grenze zumGestaltungsmissbrauch dann überschritten gesehen, wenn diese Gestaltung ausschließlichdie Umgehung des § 14 Abs. 2 TzBfG bezweckt. Einen solchen Fall hatte das BAG nun indem der aktuellen Entscheidung zugrunde liegenden Fall erkannt.Soweit nach Ausschöpfung der zweijährigen Befristungsmöglichkeit mit dem Arbeitnehmerdurch eine Schwestergesellschaft ein weiteres befristetes Arbeitsverhältniseingegangen werden soll, sollte eine ausschließliche Rücküberlassung an den Arbeitgeberdes vorherigen befristeten Arbeitsverhältnisses nur erfolgen, wenn dieGründe für diese Gestaltung nicht nur aus der erneuten Möglichkeit zur Befristungbestehen.3. Auch bei befristeter Einstellung keine Offenbarungspflicht für SchwangereDas LAG Köln hat einem Urteil des EuGH (4. Oktober 2001, C-109/00) folgend am11. Oktober 2012 (6 Sa 641/12) entschieden, dass auch bei einer befristeten Einstellungkeine Offenbarungspflicht für Schwangere besteht. In dem zu entscheidenden Fall hatteein Unternehmen die Klägerin für die Zeit von vier Monaten als Schwangerschaftsvertretungfür eine andere Mitarbeiterin eingestellt. Kurz darauf teilte die Klägerin mit, dass sieauch schwanger sei. Das Unternehmen ging davon aus, dass die Schwangerschaft schonzum Zeitpunkt der Einstellung bekannt war und erklärte die Anfechtung des Arbeitsvertrageswegen arglistiger Täuschung. Dagegen wehrte sich die schwangere Klägerin erfolgreich.44

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtDas LAG Köln entschied, dass die Klägerin nicht verpflichtet gewesen sei, ihre Schwangerschaftzu offenbaren. Das Verschweigen von Tatsachen könne nur dann eine Täuschungdarstellen, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklärungspflicht bestehe.Dies sei bei einer bestehenden Schwangerschaft aber gerade nicht der Fall. Dennnur so könne eine Geschlechterdiskriminierung vermieden werden. Das gelte entsprechendder eingangs zitierten EuGH-Rechtsprechung selbst dann, wenn ein befristeter Vertragbegründet werde und von vornherein feststehe, dass die Schwangere aus diesemGrund während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten kann. Ob das Vorliegeneines dauerhaften Beschäftigungsverbots zu einem anderen Ergebnis geführt hättewar nicht zu entscheiden und wurde vom LAG offengelassen.4. Erweiterung der Sachgrundbefristung auf die „gedankliche Vertretung”Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn siedurch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Dabei liegt ein sachlicher Grund nach§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderenArbeitnehmers beschäftigt wird. Der Anlass für die Befristung liegt darin, dass der Arbeitgeberbereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmerin einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Deshalbhat der Arbeitgeber nur ein zeitlich begrenztes Interesse daran, die Vertretungskraftfür den vorübergehend ausgefallenen Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dabei kann die Vertretungskraftunmittelbar die Aufgaben des abwesenden Arbeitnehmers übernehmen, esist aber auch zulässig, dass im Sinne einer mittelbaren Vertretung ein anderer Arbeitnehmerdie fehlende Arbeitskraft vertritt und der zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmerdessen Arbeitsaufgaben übernimmt. Erforderlich ist in jedem Fall, dass ein Kausalzusammenhangzwischen der Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers und dervorübergehenden Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers besteht.Daneben gibt es auch die Möglichkeit der sog. „gedanklichen Vertretung”, die dann vorliegt,wenn dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne eine Neuverteilung der ArbeitsaufgabenTätigkeiten übertragen werden, die der Arbeitgeber ebenfalls dem vertretendenMitarbeiter hätte übertragen können. In diesem Fall erfolgt der Einsatz des befristetbeschäftigten Arbeitnehmers ebenso wegen des sich durch die Vertretung ergebendenArbeitskräftebedarfs, sodass dieser Kausalzusammenhang nach außen klar in Erscheinungtreten muss. Dies geschieht am besten dadurch, dass im Arbeitsvertrag des Vertreters derVertretende ausdrücklich namentlich benannt wird.Das BAG entschied am 10. Oktober 2012 (7 AZR 462/11) über einen Fall der „gedanklichenVertretung”. Der Kläger dieses Verfahrens war nach über zweijähriger Befristung ineinem dritten befristeten Arbeitsvertrag zur Vertretung einer in Elternzeit befindlichen45

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013namentlich bezeichneten Lehrerin vom Beklagten langzeitbefristet eingestellt worden. Erunterrichtete die Fächer „Werte und Normen”, während die vertretende Kollegin die Fächer„Informatik” und „Wirtschaft” unterrichtet hatte. Das BAG entschied, dass dieseVertretung und damit die Sachgrundbefristung zulässig waren. Es ging davon aus, dassdas beklagte Land der vertretenden Lehrerin kraft Direktionsrecht die vom Kläger vertretendenFächer hätte übertragen dürfen und dieser auch tatsächlich den Unterricht „Werteund Normen” hätte übernehmen können. Soweit eine fiktive Personalmaßnahme in Redesteht, muss sie am Maßstab des § 106 GewO gemessen werden, wobei es auf die individuellenVertragsinhalte des Vertretenden ankommt. Entscheidend ist allein, dass die Übertagungnach dem Inhalt des Arbeitsvertrags möglich war.Diese Entscheidung des BAG ermöglicht eine großzügigere flexible Personaleinsatzplanungfür Vertretungskräfte, auch dann, wenn der Arbeitgeber den vertretendenMitarbeiter mit den vom Vertretenden wahrgenommenen Aufgaben generell betrauenkönnte. Erforderlich für den Nachweis der Kausalität in Fällen der „gedanklichenVertretung” ist die Nennung des Namens des Vertretenden am besten im Arbeitsvertragmit dem Vertreter.5. Nachträgliche Befristung nach Überschreitung der RegelaltersgrenzeDas LAG Berlin-Brandenburg hat am 20. November 2012 (12 Sa 1303/12) entschieden,dass eine Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG durch in der Person desArbeitnehmers liegenden Gründe gerechtfertigt ist, wenn die Arbeitsvertragsparteien eineszuvor langjährig unbefristet bestehenden Arbeitsverhältnisses nach Überschreiten derRegelaltersgrenze durch den Arbeitnehmer die nachträgliche Befristung dieses Arbeitsverhältnissesvereinbaren. Dies gilt zumindest dann, wenn die Parteien das Erreichen der Regelaltersgrenzezum Anlass für die Befristungsvereinbarung nehmen und den nach § 41Satz 2 SGB VI möglichen Beendigungstermin hinausschieben.Der Kläger war über viele Jahre auf Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrages bei derBeklagten beschäftigt. Nachdem er sein 65. Lebensjahr vollendete und damit die für ihngeltende Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Sozialversicherung erreicht hatte, schlossendie Parteien (wiederholt) „Ergänzungsvereinbarungen” zum bisherigen Arbeitsvertrag,wonach der Kläger auch nach Vollendung seines 65. Lebensjahres weiter beschäftigt werdensollte. Nachdem der Kläger von der Beklagten über das vereinbarte Ende des Arbeitsverhältnisseshinaus Weiterbeschäftigung verlangte und das von der Beklagten abgelehntwurde, wandte er sich gerichtlich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses und46

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtmachte geltend, bei der „Vertragsergänzung” handele es sich um eine unzulässige nachträglicheBefristung.Das LAG Berlin-Brandenburg stellte fest, dass für die aus Anlass des Erreichens der gesetzlichenRegelaltersgrenze durch den Arbeitnehmer erfolgte nachträgliche Befristung ein inder Person des Arbeitnehmers liegender Sachgrund vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechungdes BAG ist die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Erreichensdes Regelrentenalters sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer nach demVertragsinhalt und der Vertragsdauer eine Altersversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherungerwerben kann oder bei Vertragsschluss bereits die für den Bezug der Altersrenteerforderliche rentenrechtliche Wartezeit erfüllt hat. In diesen Fällen überwiegt das Interessedes Arbeitgebers an einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanungregelmäßig das Fortsetzungsinteresse des Arbeitnehmers (BAG, 18. Juni2008, 7 AZR 116/07). Nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg gelten diese rechtfertigendenGründe auch für den Fall der nachträglichen Befristung nach Erreichen der Regelaltersgrenze.Danach ist eine unterschiedliche Behandlung der Befristungsabreden, diezeitlich bereits vor Bezug der gesetzlichen Regelaltersgrenze auf diesen Zeitpunkt abstellt,im Vergleich zu der Befristungsabsprache, die nach Eintritt in das gesetzliche Rentenaltergetroffen wird und eine darüber hinausgehende befristete Beschäftigung vereinbart, sachlichnicht gerechtfertigt. In diesem Fall sind die Interessen des durch den Bezug der Altersrentewirtschaftlichen abgesicherten Arbeitnehmers weniger schutzwürdig, als die Interessendes Arbeitgebers an einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung.Aufgrund der dabei maßgeblichen generalisierenden Betrachtungsweisesoll dies nach dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg unabhängig davon gelten, ob derbetreffende Arbeitnehmer im Einzelfall tatsächlich wirtschaftlich abgesichert ist oder nicht.Der Rechtsstreit ist in der Revisionsinstanz beim BAG anhängig (7 AZR 17/13).D. Kollektives ArbeitsrechtI. Betriebsverfassungsrecht1. Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei BetriebsgrößeWenn es um die Bestimmung der Größe des im Einsatzbetriebs zu bildenden Betriebsratesnach § 9 BetrVG geht, sind Leiharbeitnehmer nach der neuesten Rechtsprechung des BAG(13. März 2013, 7 ABR 69/11) grundsätzlich zu berücksichtigen. Dies gilt zumindest, wennder betreffende Betrieb mehr als 100 Arbeitnehmer hat. In Betrieben mit 5 bis 100 Mitar-47

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013beitern werden Leiharbeitnehmer nur mitgezählt, wenn sie auch wahlberechtigt sind, d.h.länger als drei Monate im Einsatzbetrieb beschäftigt worden sind, § 7 BetrVG. Der Beschlussstellt eine Änderung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar. Bisher wurdenLeiharbeitnehmer nicht mitgezählt, weil sie nicht „in der Regel” beschäftigt seien.Mit dieser Entscheidung verstärkt sich die Tendenz des BAG, Leiharbeitnehmer – zumindestim Hinblick auf organisatorische Schwellenwerte – wie Stammarbeitskräfte zu behandelnund diese mitzuzählen. Bislang nicht entschieden ist die Frage, ob Leiharbeitnehmerauch bei der Anzahl der Freistellung von Betriebsratsmitgliedern gemäß § 38 BetrVG mitzuzählensind. Unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung ist jedenfalls nicht auszuschließen,dass das BAG Leiharbeitnehmer zukünftig auch bei den Schwellenwerten nach§ 38 BetrVG berücksichtigt.Leiharbeitnehmer sind gemäß § 14 Abs. 2 AÜG im Entleiherbetrieb nicht wählbar. Wirdein Leiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung in ein Arbeitsverhältnis mit demEntleiher übernommen, sind seine Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihendenBetrieb auf die sechsmonatige Dauer der Betriebszugehörigkeit, die für die Wählbarkeitnach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlich ist, anzurechnen (BAG, 10. Oktober2012, 7 ABR 53/11). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einstellung im unmittelbaren Anschlussan das Leiharbeitsverhältnis erfolgt. Der Zweck des Erfordernisses der sechsmonatigenBetriebszugehörigkeit gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht darin, dass ein potentiellesBetriebsratsmitglied den erforderlichen Überblick über die Verhältnisse des Betriebesbesitzt. Der Erwerb dieser tatsächlichen Kenntnisse ist auch während eines Leiharbeitsverhältnissesmöglich. Die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit muss erst im Zeitpunktder Betriebsratswahl, nicht etwa bei Erlass des Wahlausschreibens oder im Zeitpunktder Einreichung der Vorschlagsliste, erfüllt sein.2. Arbeitsbefreiung für außerhalb der persönlichen Arbeitszeit geleisteteBetriebsratstätigkeitEin Betriebsratsmitglied hat gemäß § 37 Abs. 3 BetrVG zum Ausgleich von Betriebsratstätigkeit,die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der persönlichen Arbeitszeit durchzuführenist, einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung desArbeitsentgelts. Dabei liegen betriebsbedingte Gründe auch dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeitwegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalbder persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf einesMonats zu gewähren; nur wenn dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglichist, muss die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit vergütet werden.48

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtDie zeitliche Festlegung der Arbeitsbefreiung durch den Arbeitgeber muss nach billigemErmessen im Sinne des § 106 Satz 1 GewO i.V.m. § 315 Abs. 3 BGB erfolgen (BAG,15. Februar 2012, 7 AZR 774/10). Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Ausgleichszeitraumim Rahmen des betrieblich möglichen nach den Wünschen des Betriebsratsmitgliedsfestzulegen. Die Erfüllung des Anspruchs aus § 37 Abs. 3 BetrVG erfolgt durch Freistellungdes Arbeitnehmers von seiner Pflicht, Arbeitsleistung zu erbringen. Die Freistellungbedarf keiner Einigung („ist ... zu gewähren”), sondern ist eine empfangsbedürftigegestaltende Erklärung des Arbeitgebers und eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeitgemäß § 106 Satz 1 GewO. Es besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Freistellungswünscheanalog § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen. Dies folgt aus der unterschiedlichenIntention vom Urlaubsanspruch und Anspruch auf ArbeitsbefreiungNach § 106 Satz 1 GewO muss der Arbeitgeber im Rahmen billigen Ermessens auf berechtigteInteressen des Arbeitnehmers an der Planbarkeit seiner Freizeit Rücksicht nehmenund dem Arbeitnehmer deshalb rechtzeitig mitteilen, wann der Freizeitausgleich gewährtwird. Dem Betriebsratsmitglied soll ermöglicht werden, sich auf die Freistellung einzustellen,um die Freizeit sinnvoll nutzen zu können.3. Arbeitszeiterfassung von freigestellten BetriebsratsmitgliedernDie vollständige Freistellung der Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit nach§ 38 Abs. 1 BetrVG erfordert nicht, dass diese von bestehenden Regelungen zur Arbeitszeiterfassungausgenommen werden. Das BAG hat mit einer Entscheidung vom 10. Juli2013 (7 ABR 22/12) festgestellt, dass der Zweck der generellen Freistellung von Betriebsratsmitgliedernnach § 38 Abs. 1 BetrVG denselben Zweck verfolge, wie die temporäreFreistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG. Anstelle der aufgrund der Freistellung ruhenden Arbeitspflichttrete die Verpflichtung des Betriebsratsmitglieds, während der Arbeitszeit imBetrieb am Sitz des Betriebsrats anwesend zu sein und sich für Betriebsratsarbeit bereitzuhalten.Soweit ein Betriebsratsmitglied nicht im Umfang seiner Arbeitszeit Betriebsratstätigkeiterbringt, kann dies zu Abzügen vom Arbeitsentgelt führen. Nach Ansicht des BAGbesteht daher kein Grund, freigestellte Betriebsratsmitglieder von der Arbeitszeiterfassungauszunehmen.4. Internetzugang für den BetriebsratDer Arbeitgeber hat gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG im erforderlichen Umfang für die Sitzungen,Sprechstunden und laufende Geschäftsführung des Betriebsrats Räume, sachlicheMittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal zur Verfügung zustellen. In der Regel hat der Betriebsrat daher einen Anspruch auf einen Internetzugang,49

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013da er auch ohne die Bezugnahme auf konkret anstehende Aufgaben davon ausgehen dürfe,dass die Einholung von Informationen aus dem Internet zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicherPflichten erforderlich sei (BAG, 18. Juli 2012, 7 ABR 23/11). VerantwortlicheBetriebsratsarbeit setze voraus, dass sich jedes Betriebsratsmitglied – insbesonderebei der Vorbereitung auf Betriebsratssitzungen – über anstehende Betriebsratsaufgabeninformieren und hierzu recherchieren könne.Dabei könne der Betriebsrat autonom entscheiden, inwieweit der Internetzugang über einenzentralen Rechner im Betriebsratsbüro oder über einen am Arbeitsplatz des Betriebsratsvorhandenen PC erfolgen soll und ob beim Zugang einzelner Betriebsratsmitgliederzum Internet über einen gemeinsamen Rechner des Betriebsrats eine Personalisierungstattfinden solle oder nicht. Der Betriebsrat dürfe es vor allem für erforderlich halten, dassder Internetzugang einzelner Betriebsratsmitglieder über den Rechner des Betriebsrats soeingerichtet werde, dass es der Arbeitgeberin nicht möglich sei, die Internetrecherche einzelnerBetriebsratsmitglieder nachzuvollziehen. Entgegenstehende Interessen des Arbeitgebersbestünden nicht. Insbesondere sprächen keine datenschutzrechtlichen Erwägungengegen dieses Ergebnis, da der Betriebsrat selbst für die Beachtung des Datenschutzes beimZugang zu einem von allen Betriebsratsmitgliedern genutzten PC, auf dem personenbezogeneDaten verarbeitet werden, Sorge zu tragen habe.5. Betriebsratsanhörung auch ohne Vollmachtsnachweis wirksamEine Kündigung verstößt nach einem Urteil des BAG vom 13. Dezember 2012 (6 AZR348/11) nicht gegen § 102 BetrVG, wenn der Arbeitgeber einen Boten oder Vertreter zumBetriebsrat schickt, der diesen zu einer beabsichtigten Kündigung anhören soll und vomBetriebsrat mangels Vollmachturkunde entsprechend § 174 BGB zurückgewiesen wird.Zwar sei die Anhörung des Betriebsrats eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, für die dieanaloge Anwendung von § 174 BGB grundsätzlich geboten sei. Gleichwohl sei eine analogeoder entsprechende Anwendung der Vorschrift auf die Anhörung des Betriebsratesnach dem Zweck des Anhörungserfordernisses gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG und demZweck der Zurückweisungsmöglichkeit nach § 174 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Zweck derBetriebsratsanhörung sei es, dem Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Ermittlungen Gelegenheitzu geben, dem Arbeitgeber seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht zurKenntnis zu bringen, wobei insoweit auch eine mündliche oder telefonische Anhörung desBetriebsrats den Anforderungen des § 102 BetrVG genüge. § 174 BGB diene dem Gewissheitsinteressedes Gegners eines einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäftsoder einer geschäftsähnlichen Handlung; dieser solle vor der Ungewissheit geschützt werden,ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Dadurch,dass der Gesetzgeber das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG nicht formali-50

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtsiert ausgestaltet habe, werde deutlich, dass dem Gewissheitsinteresse im Zusammenhangmit § 102 BetrVG keine schützenswerte Bedeutung zukomme. Dementsprechend sei demZweck des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG auch genügt, wenn der Bote oderVertreter des Arbeitgebers keinen Nachweis seiner Botenmacht oder keine Vollmacht vorlege.Auch dann sei der Betriebsrat nicht gehindert, seine Auffassung zur Kündigung zuäußern und Einfluss auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers zu nehmen. Habe erZweifel an der Boten- oder Vertreterstellung desjenigen, der ihm gegenüber bei der Anhörungaufgetreten ist, oder bezweifelt er, dass dieser seine Einwände zur Kenntnis nimmtund/oder an den Arbeitgeber weiterleitet, könne er seine Einwände dem Arbeitgeber unmittelbarmitteilen und den (betriebsfremden) Dritten umgehen.6. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats beim unbefristetenLeiharbeitnehmereinsatzDas BAG hat mit Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) entschieden, dass der Betriebsratdes Entleiherbetriebes seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmernverweigern kann, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen. Imzu entscheidenden Fall wollte der Arbeitgeber eine Leiharbeitnehmerin ohne zeitliche Begrenzungstatt einer Stammkraft einstellen. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmungzu der Einstellung. Daher beantragte der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht, die Zustimmungdes Betriebsrats ersetzen zu lassen. In den Vorinstanzen hatte der Antrag Erfolg.Das BAG gab dem Betriebsrat Recht. Danach durfte der Betriebsrat seine Zustimmungverweigern, weil § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1BetrVG ist. Diese Norm enthält nach der Auffassung des BAG nicht lediglich einen unverbindlichenProgrammsatz, sondern untersagt die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.Sie dient zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer, zum anderen sollsie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebes in eineStammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Daher kann der Betriebsratdes Entleiherbetriebes seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern,wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen.Nicht entscheidend ist dabei, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß gegenden § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG für das Rechtsverhältnis des einzelnen Leiharbeitnehmerszum Entleiher ergeben.Die Frage, ob der Betriebsrat die Einstellung eines Leiharbeitnehmers verweigern kann,wenn diese nicht nur vorübergehend erfolgt, war zuvor in den Instanzgerichten und derLiteratur umstritten. Nicht geklärt ist auch nach diesem Beschluss des BAG, wann der Einsatzvon Leiharbeitnehmern noch vorübergehend und damit im Rahmen des AÜG erfolgtund wann ein Einsatz nicht nur vorübergehend ist. Fest steht aber jedenfalls, dass der Ein-51

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013satz für eine Stammkraft ohne jegliche zeitliche Begrenzung nicht mehr vorübergehendist.7. Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder bei Beauftragung nichterforderlicher BeratungsleistungenLässt sich der Betriebsrat als Gesamtgremium von einem Dritten betriebswirtschaftlich beraten,muss der Betriebsrat die Kosten dafür selbst tragen, wenn die Beratungsleistungnicht erforderlich ist.Im zugrunde liegenden Fall plante der Arbeitgeber in seinem Betrieb verschiedene Umstrukturierungsmaßnahmen,die zum Abbau und zur Verlegung zahlreicher Arbeitsplätzeins Ausland führen sollten. Daraufhin beschloss der Betriebsrat, sich zur Vorbereitung aufeinen Interessenausgleich von einem Unternehmen betriebswirtschaftlich beraten zu lassen,das sich auf die Beratung von Betriebsräten spezialisiert hatte. Der Betriebsratsvorsitzendehatte den Auftrag dazu nach einem entsprechenden Beschluss des Betriebsrats erteilt.Für die Beratungsleistungen rechnete das Beratungsunternehmen gegenüber demBetriebsrat € 86.763,00 ab, die dieser an den Arbeitgeber weiterreichte. Dieser verweigertedie Zahlung unter anderem mit der Begründung, dass ein Teil der Beratung nicht erforderlichgewesen sei. Daraufhin verklagte die Beratungsgesellschaft den Betriebsrat, denBetriebsratsvorsitzenden und den stellvertretenden Vorsitzenden auf Zahlung des Beratungshonorars.Der BGH bejahte am 25. Oktober 2013 (III ZR 266/11) einen eigenen Zahlungsanspruchdes Beratungsunternehmens gegen den Betriebsrat. Dieser könne im Rahmen seines gesetzlichenWirkungskreises eigene Verträge schließen und sei insoweit „teilrechtsfähig”.Die Teilrechtsfähigkeit zeige sich daran, dass der Betriebsrat anerkanntermaßen einen Freistellungsanspruchgegen den Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG habe. Dies setze voraus,dass der Betriebsrat gegenüber Dritten zuvor eine vertragliche Verpflichtung eingegangensei.Der BGH nimmt allerdings eine Einschränkung dahingehend vor, dass ein vom Betriebsratabgeschlossener Vertrag nur insoweit wirksam sei, als er den „gesetzlichen Wirkungskreis”des Betriebsrats einhalte, erforderlich sei und die marktüblichen Kosten nicht übersteige.Im vorliegenden Fall sei der gesetzliche Wirkungskreis des Betriebsrats betroffen,da dieser sich in Bezug auf eine Betriebsänderung und einen hierzu abzuschließenden Interessenausgleichhabe beraten lassen. Da allerdings ein Teil der Beratungsleistung nichterforderlich gewesen sei, sei der Vertrag in diesem Umfang unwirksam. Das Beratungsunternehmenkönne das „überschießende” Honorar damit weder gegenüber dem Betriebsratnoch gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. In Betracht komme lediglich ein52

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtSchadensersatzanspruch des Beratungsunternehmens gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden,der wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 BGB analog zu behandelnsei. In diesem Fall trage er die Beweislast dafür, dass das Hinzuziehen eines Beraterssowohl grundsätzlich als auch vom Umfang her gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG zulässigwar. Die Haftung des Betriebsratsvorsitzenden sei aber ausgeschlossen, wenn das Beratungsunternehmenwusste oder hätte wissen müssen, dass entweder der Beratungsgegenstandoder das Honorar nicht erforderlich i.S.d. Betriebsverfassungsgesetztes waren.Wird vom Betriebsrat ein Rechtsanwalt hinzugezogen, so ist zu unterscheiden:Wird der Rechtsanwalt im Rahmen eines konkreten Rechtsstreits tätig, muss der Arbeitgeberdessen Kosten gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG unter den oben genannten Voraussetzungenerstatten. Eine vorherige diesbezügliche Vereinbarung zwischen Betriebsratund Arbeitgeber ist nicht erforderlich.Wird der Rechtsanwalt nur zur gutachterlichen Beratung hinzugezogen, handelt erals Sachverständiger i.S.d. § 80 Abs. 3 BetrVG. Der Arbeitgeber muss die Kosten fürden Sachverständigen nur tragen, wenn dies erforderlich ist und eine vorherige Vereinbarungzwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geschlossen wurde oder die Zustimmungdes Arbeitgebers zu der Hinzuziehung des Sachverständigen im Beschlussverfahrenersetzt wurde.8. RA-Kostenerstattungsanspruch des BR nur mit Beschluss für jede InstanzMit Beschluss vom 16. Januar 2013 (7 TaBV 31/12) entschied das LAG Düsseldorf, dass füreine Kostenerstattungspflicht nach § 40 BetrVG bei der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltesein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrates erforderlich sei. Ein solcher Beschlussmüsse grundsätzlich für jede Instanz neu gefasst werden. Denn der BR sei im Hinblick aufdie Kostentragungspflicht des Arbeitgebers verpflichtet, sorgfältig und unter verständigerAbwägung zu prüfen, ob die Einleitung bzw. Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrenserforderlich sei. Dies setze grundsätzlich nach einem die Instanz abschließenden Urteil voraus,dass der BR die Entscheidungsgründe bei seiner Beschlussfassung über die Einlegungder Berufung berücksichtige. Grundsätzlich muss die Entscheidung des BR über die Hinzuziehungeines Rechtsanwaltes vor dessen Beauftragung erfolgen, eine nachträgliche Beschlussfassunggenügt nicht (vgl. BAG, Beschluss vom 19. März 2003, 7 ABR 15/02).53

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 20139. Kein Anrecht des Betriebsrats auf eine abstrakte NormenkontrollklageMit Beschluss vom 5. März 2013 (1 ABR 75/11) entschied das BAG, dass ein Betriebsratkeine abstrakte Befugnis hat, die inhaltliche Wirksamkeit von Betriebsvereinbarungen gerichtlichüberprüfen zu lassen, die er nicht selbst abgeschlossen hat, wenn damit nicht dieVerletzung eigener Rechte verbunden ist.In dem zugrunde liegenden Sachverhalt klagte der Betriebsrat eines Arbeitgebers, bei demauch ein Gesamtbetriebsrat bestand. Der Gesamtbetriebsrat hatte zwei Gesamtbetriebsvereinbarungenabgeschlossen, wonach die Arbeitsverhältnisse bei Erreichen der Regelaltersgrenzein der gesetzlichen Rentenversicherung enden sollte. Der klagende Betriebsrathatte in der Vergangenheit selbst eine entsprechende Betriebsvereinbarung geschlossen.Der Betriebsrat klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit der beiden vom Gesamtbetriebsratabgeschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung und der von ihm selbst abgeschlossenenEinzelbetriebsvereinbarung mit der Begründung, Altersgrenzenregelungen inBetriebsvereinbarungen seien generell unzulässig und Gesamtbetriebsräte seinen für solcheRegelungen nicht zuständig.Nach Ansicht des BAG fehlt dem klagenden Betriebsrat bereits die erforderliche Antragsbefugnisfür die Feststellung der Unwirksamkeit der vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossenenGesamtbetriebsvereinbarung. Antragsbefugt ist nur, wer eigene Rechte geltendmacht. Daher kann ein Betriebsrat die Unwirksamkeit einer von einer anderen Arbeitnehmervertretungabgeschlossenen Betriebsvereinbarung nur dann geltend machen, wenndadurch in seiner eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition eingegriffenwurden. Ein inhaltliches Normenkontrollrecht der auf unterschiedlichen Ebenen eingerichtetenArbeitnehmervertretung gibt es nicht.Die Vorinstanz hatte in für das BAG bindender Weise rechtskräftig festgestellt, dass vorliegendnicht der klagende Betriebsrat für den Abschluss der Betriebsvereinbarungen mitAltersgrenzenregelungen zuständig war, sondern der Gesamtbetriebsrat der Beklagten.Mangels Regelungskompetenz des Betriebsrats lag damit keine Verletzung eigener Rechtevor, die zu einer Antragsbefugnis geführt hätte. Das BAG entschied darüber hinaus, dassauch aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Überwachungsrecht des Betriebsrats keinabstraktes Normenkontrollrecht der vom Betriebsrat nicht selbst abgeschlossenen Normenfolgt.54

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht10. Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats für unternehmensübergreifendeÜberwachungseinrichtungenDer Konzernbetriebsrat ist gemäß § 58 Abs. 1 BetrVG für die Behandlung von Angelegenheitenzuständig, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen undnicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werdenkönnen. Für Regelungen zur Anwendung von Überwachungseinrichtungen ist einKonzernbetriebsrat zuständig, wenn bei dem vorgesehenen Betriebsablauf der ÜberwachungseinrichtungBeschäftigte mehrerer Konzernunternehmen erfasst werden können.Dies hat das LAG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 31. Juli 2013 festgestellt (17 TaBv2022/13). Bei der Arbeitgeberin, die als Konzernobergesellschaft eines Krankenhauskonzernsein Klinikum in Berlin betreibt, ist ein Konzernbetriebsrat errichtet. In dem betroffenenKlinikum werden Arbeitnehmer verschiedener Konzernunternehmen beschäftigt, ohnedass ein gemeinsamer Betrieb der Unternehmen besteht. Diese Arbeitnehmer werdenvon verschiedenen Betriebsvertretungen vertreten. Die Arbeitgeberin setzt auf dem Betriebsgeländedes Klinikums Überwachungskameras ein, die alle Arbeitnehmer erfassen,die den jeweils überwachten Bereich betreten. Die Arbeitgeberin war der Ansicht, dass derKonzernbetriebsrat unzuständig ist und hat eine entsprechende gerichtliche Feststellungbegehrt.Das LAG hat den Antrag der Arbeitgeberin zurückgewiesen und eine Zuständigkeit desKonzernbetriebsrats gemäß § 58 Abs. 1 BetrVG festgestellt. Der Einsatz der Überwachungseinrichtungenbetreffe mehrere Konzernunternehmen, weil von den Kameras nachdem gegenwärtigen Betriebsablauf nicht nur Arbeitnehmer eines Unternehmens erfasstwürden, sondern auch die Arbeitnehmer weiterer Konzernunternehmen. Zudem besteheein zwingendes Erfordernis für eine unternehmensübergreifende Regelung, weil die voneiner Betriebsvertretung getroffene Regelung zur Festlegung für die Regelungen andererBetriebsvertretungen führen könne. Unerheblich sei dagegen, ob die Arbeitgeberin mitdem Einsatz der Überwachungseinrichtungen unternehmensübergreifende Ziele verfolge.Die Entscheidung liegt auf der Linie der aktuellen Rechtsprechung des BAG. Diese hattemit Beschluss vom 25. September 2012 (1 ABR 45/11) entschieden, dass der Konzernbetriebsratnach § 58 Abs. 1 BetrVG auch für die Mitbestimmung bei der Nutzung einer Personalverwaltungssoftwarenach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zuständig ist, wenn das mit derPersonalverwaltung betraute Konzernunternehmen individualisierte oderindividualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten von Arbeitnehmern erhebt und verarbeitet,die in anderen Konzernunternehmen beschäftigt werden. In diesem Fall stritten derKonzernbetriebsrat einer Verlagsgruppe und die Konzernobergesellschaft als Arbeitgeberinum die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats bei der Mitbestimmung zur Nutzung einerPersonalverwaltungssoftware. Ursprünglich wurde die Personalverwaltung für die55

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Mehrzahl der Konzernunternehmen von der Arbeitgeberin auf Basis von Geschäftsbesorgungsverträgendurchgeführt. Seit dem Jahr 2010 hatte diese Aufgaben ein konzernangehörigesTochterunternehmen übernommen und dafür ein Datenverarbeitungssystemeingesetzt, dass u.a. Personalabrechnung, Personalbetreuung und Personalcontrolling ermöglicht.Auf die in diesem System erhobenen Personaldaten haben grundsätzlich nurMitarbeiter der personalverwaltenden Gesellschaft Zugriffsmöglichkeit.Nach Ansicht des BAG ist der Konzernbetriebsrat für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechtsnach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei der Nutzung der Personalverwaltungssoftwarezuständig. Das eingesetzte Programm diene der Sammlung und Auswertung vonInformationen und personenbezogenen Daten einschließlich individualisierter oderindividualisierbarer Verhaltens- und Leistungsdaten und stelle daher eine technische Eirichtungim Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar. Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsratsergebe sich zum einen daraus, dass eine ein Konzernunternehmen betreffende Angelegenheitvorläge, da die für die Personalverwaltung zuständige Konzerngesellschaft fürdie Mehrzahl der konzernangehörigen Unternehmen tätig sei. Zum anderen bestehe auchein zwingendes Erfordernis für eine unternehmensübergreifende Regelung, da für die zuständigeGesellschaft der konzernweit erhobenen Leistungs- und Verhaltensdaten derKonzernmitarbeiter eine zentrale Nutzungs- und Überwachungsmöglichkeit bestünde.Dementsprechend könne die zentrale Nutzungs- und Überwachungsmöglichkeit wederdurch die Einzelbetriebsräte noch durch den Betriebsrat des personalverwaltenden Betriebsgeregelt werden.11. Arbeitsverträge sind stets "betriebsvereinbarungsoffen"Das BAG hat in einer Entscheidung vom 5. März 2013 (1 AZR 417/12) nicht nur festgestellt,dass Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen wirksam sind, sondern dabei auchgrundsätzlich Arbeitsverträge als betriebsvereinbarungsoffen angesehen.In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es um eine in einer freiwilligen Betriebsvereinbarungvereinbarte Befristung der Arbeitsverträge auf die Regelaltersgrenzeder Rentenversicherung. Diese Befristung gelte auch für die Arbeitsnehmer, die keine derartigeBefristung im Arbeitsvertrag geregelt und damit eine günstigere individualvertraglicheRegelung haben. Die Regelung der Betriebsvereinbarung werde nicht nach denGrundsätzen des Günstigkeitsprinzips durch den Arbeitsvertrag verdrängt, denn diese seienstets betriebsvereinbarungsoffen. Die Arbeitsvertragsparteien können ihre vertraglichenAbsprachen dahingehend gestalten, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normenunterliegen. Das kann ausdrücklich oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludenterfolgen und ist nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagenmöglich, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden. Eine solche konkludente Verein-56

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtbarung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungenenthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendungvon Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbardeutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfesteGestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen. DaAllgemeine Geschäftsbedingungen ebenso wie Bestimmungen in einer Betriebsvereinbarungauf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet sind, kann aus Sichteines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich beiden vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderungdurch Betriebsvereinbarung zugänglich sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Arbeitgeberund Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängigvon einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden.II.Betriebsänderung und Betriebsübergang1. Betriebsübergang trotz zwischenzeitlicher Beschäftigung in einerTransfergesellschaftDie Vereinbarung eines 30-minütigen Arbeitsverhältnisses bei einer Beschäftigungs- undQualifizierungsgesellschaft stellt eine Umgehung der Rechtsfolgen des Betriebsübergangsgemäß § 613a BGB dar (BAG, 25. Oktober 2012, 8 AZR 572/11).Ein vor Betriebsübergang wirksam beendetes Arbeitsverhältnis geht nicht auf den Erwerberdes Unternehmens über. Das gilt grundsätzlich auch, wenn Beschäftigungs- oderTransfergesellschaften Arbeitnehmern in der Insolvenz des Arbeitgebers befristete Arbeitsverträgeanbieten. Ein späterer Erwerber wird dann nicht Rechtsnachfolger des insolventenArbeitgebers. Dabei ist allerdings Voraussetzung, dass dem Arbeitnehmer bei der Kündigungseines ursprünglichen Arbeitsverhältnisses nichts bereits die nahezu nahtlose Weiterbeschäftigungbei dem Erwerber in Aussicht gestellt wurde. Werden Arbeitnehmer nurzum Schein bei einer Transfergesellschaft angestellt, liegt ein Betriebsübergang auf denErwerber vor.Im hier vorgestellten Fall legte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zusammen mit derKündigung zum 31. Mai 2008 die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Juni2008, 00:00 Uhr, mit der im Zuge der Sanierungsbemühungen gegründeten Betriebs- undQualifizierungsgesellschaft vor. Zeitgleich erhielt der Arbeitnehmer auch mehrere Vertragsangebotedes Erwerbers des insolventen Unternehmens. Alle Angebote sahen einenBeginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Juni 2008, um 00:30 Uhr, vor. Bereits im Vorfeldhatte der Erwerber vom Insolvenzverwalter alle Betriebsmittel gekauft.57

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Das BAG entschied, dass diese Konstellation eine unzulässige Umgehung der Rechtsfolgendes § 613a BGB darstelle. Die nur sehr kurzzeitige Unterbrechung und das gleichzeitigeAngebot, bei dem Erwerber weiterzuarbeiten, seien für den Arbeitgeber von vornhereinals umgehende Neueinstellung beim Erwerber zu sehen. Der Erwerber trete daher in dasArbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem alten Arbeitgeber ein. Folglich könne derArbeitnehmer die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen des alten Vertragsverlangen und die Betriebszugehörigkeit berechne sich bereits mit dem Beginn desalten Arbeitsverhältnisses.2. Bindung von Betriebserwerbern an nicht beeinflussbare TarifabschlüsseDer EuGH hat mit seiner Entscheidung vom 18. Juli 2013 (C 427/11) eine von der bisherigenRechtsprechung des BAG abweichende Position zu der Bindung eines Betriebserwerbersan Tarifregelungen eingenommen, wenn er diese nicht selbst beeinflussen kann. DerEntscheidung lag ein Betriebsübergang zugrunde, bei dem ein Arbeitsverhältnis mit einerdynamischen Bezugnahmeklausel auf den im Betrieb geltenden Tarifvertrag auf den Erwerberüberging. Der Erwerber konnte als nicht öffentlich-rechtlich organisierte juristischePerson der Tarifgemeinschaft nicht beitreten und damit den Inhalt des neuen Tarifvertragesnicht beeinflussen. Der EuGH sah in einer Bindung des Arbeitgebers an tarifliche Regelungen,auf deren Entwicklung er keinen Einfluss nehmen kann, eine unzulässige Beeinträchtigungseiner Vertragsfreiheit.Nach der Rechtsprechung des BAG sind Betriebserwerber auch an solche neuen Tarifabschlüssegebunden, auf die sie keinen Einfluss nehmen können. In der Vergangenheit (biszur Schuldrechtsreform 2002) hatte das BAG in derartigen Regelungen noch sogenannte"Gleichstellungsabreden" gesehen, die nur zu einer Gleichstellung mit den tarifgebundenenMitarbeitern führte. Insoweit bleibt abzuwarten, ob mit dieser Entscheidung desEuGH das BAG seine Rechtsprechung jedenfalls für solche Fälle korrigieren wird, in denendem Betriebserwerber unabhängig von seinem Willen rein rechtlich schon keine Möglichkeitzur Einflussnahme auf die in Bezug genommene tarifliche Regelung zukommt. Dieswäre z.B. nicht nur im Falle des Outsourcings von öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern aufprivatrechtlich organisierte Erwerber der Fall, sondern auch bei einem Wechsel in derBranchenzugehörigkeit, die dem Betriebserwerber den Beitritt zur Tarifpartei unmöglichmacht.3. Zuordnung des Arbeitnehmers zu Betriebsteil unterliegt DirektionsrechtSoweit der Arbeitsvertrag keine Regelungen zu der Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einemBetrieb oder Betriebsteil enthält, kann der Arbeitgeber diese ausdrücklich oder konk-58

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtludent im Rahmen des ihm zustehenden Direktionsrechts vornehmen (BAG, 21. Februar2013, 8 AZR 877/11).Der Entscheidung lag eine Betriebsspaltung zugrunde, bei der der Arbeitgeber im Interessenausgleichdie Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betriebsteilen geregelt hatte. Beidem anschließenden Übergang beider Betriebe auf unterschiedliche Erwerber widersprachein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und machte eine Beschäftigungin dem auf den anderen Erwerber übergegangenen Betriebsteil geltend. Das BAGstellte hierzu fest, dass aufgrund der nach dem Direktionsrecht wirksam erfolgten Zuordnungzu dem übergehenden Betrieb das Arbeitsverhältnis nicht auf den anderen Betriebserwerberübergegangen sei, sondern aufgrund des Widerspruchs bei dem Veräußerer bestand,der daraufhin wirksam betriebsbedingt kündigen konnte.Die wirksame Zuordnung kraft Direktionsrechts setzt eine ermessensfehlerfreie Ausübungdes Direktionsrechts voraus, so dass sich das aus der BAG-Entscheidung für Arbeitgeberergebende Gestaltungspotential mit zunehmendem zeitlichen Zusammenhang zwischender Zuordnung und einem anschließenden Betriebsübergang reduziert.4. Funktion als Datenschutzbeauftragter geht nicht nach § 613 a BGB überDas Arbeitsgericht Cottbus (Urteil vom 14. Februar 2013, 3 Ca 1043/12) hat entschieden,dass die Funktion eines zum Datenschutzbeauftragen bestellten Arbeitnehmers nicht Teilder Rechte und Pflichten eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis ist, die nach§ 613 a BGB auf den Betriebserwerber übergehen. Das Amt des Datenschutzbeauftragtensei kein Bestandteil des Arbeitsvertrages sondern Teil der gesetzlichen Verpflichtung desArbeitgebers aus § 4 f Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Ausübung des Amtes werde nicht Bestandteilder Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses, da die Auswirkungen des Amtesauf das Arbeitsverhältnis nur auf die Dauer der Bestellung zum Datenschutzbeauftragtengelten. Die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten erfolgt für einen nach § 4 fAbs. 1 Satz 1 BDSG Verpflichteten. Sie erlischt unabhängig vom Arbeitsverhältnis, wenndie gesetzlichen Voraussetzungen der Verpflichtung nicht mehr vorliegen. Damit knüpftdie Bestellung an das Unternehmen an, für das die Bestellung erfolgt ist und nicht an dasArbeitsverhältnis. Das Amt endet bei einem Betriebsübergang und damit auch der mitdem Amt des Datenschutzbeauftragten nach § 4 f Abs. 3 BDSG verbundene Sonderkündigungsschutz.Das ArbG Cottbus hat sich in der Entscheidung auf die Rechtsprechung des BAG(29. September 2010, 10 AZR 588/09) zum Wegfall des Amtes des Datenschutzbeauftragtenbei einer Fusion des Arbeitgebers berufen. In dem der BAG-Entscheidung zugrunde59

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013liegenden Fall ging es um die Fusion zweier Krankenkassen und die nach § 144 SGB Vhierzu angeordnete Gesamtrechtsnachfolge.III.Tarifrecht1. "Equal Pay"-Ansprüche für LeiharbeitnehmerDas BAG hatte mit der Entscheidung vom 14. Dezember 2010 (1 ARB 19/10) festgestellt,dass die Tarifgemeinschaft christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen(CGZP) keine tariffähige Spitzenorganisation ist. Infolge dieser Entscheidungsind auch in jüngster Zeit aktuelle Urteile des BAG zu Ansprüchen der Arbeitnehmer aus"Equal Pay"-Lohn ergangen. Die Tarifgemeinschaft CGZP hatte mit Arbeitgeberverbändender Leiharbeitsbranche Tarifverträge geschlossen, die für Leiharbeitnehmer ein geringeresArbeitsentgelt vorsahen, als es vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers erhalten.Nach der Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP durch das BAG hatten zahlreicheLeiharbeitnehmer auf Nachzahlung der Differenz zwischen der von ihren Arbeitgeberngewährten Vergütung und der eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers geklagt. DasArbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer dasgleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, dass der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmerngewährt („Equal Pay”).Das BAG hat in einer Vielzahl von Verfahren am 13. März 2013 (5 AZR 954/11, 5 AZR146/12, 5 AZR 242/12, 5 AZR 294/12, 5 AZR 424/12) folgende Grundsätze aufgestellt:· Die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen. Leiharbeitnehmer,in deren Arbeitsverträgen auf die von der CGZP abgeschlossenen „Tarifverträge”Bezug genommen wird, haben nach § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf dasArbeitsentgelt, dass ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers erhaltenhat. Der Grundsatz des "Equal Pay" ist daher ohne Rücksicht auf dieFrage, ob die „Tarifverträge”, die mit der CGZP abgeschlossen wurden, kraftGesetzes oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme gelten sollten, zu beachten.· Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP ist nachAuffassung des BAG nicht geschützt. Die betroffenen Arbeitgeber müssen alsodie arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen ohne Rücksicht aufdie eigene Bewertung der Tariffähigkeit tragen.60

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht· Der gesetzliche Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜGwird zu dem arbeitsvertraglich für die Vergütung vereinbarten Zeitpunkt fällig.Er unterliegt wirksam vereinbarten Ausschlussfristen, wobei es für die Geltendmachunggenügt, wenn der Anspruch dem Grunde nach erhoben wird.Auch eine wirksam vereinbarte vertragliche Ausschlussfrist erfasst jedoch nichtdie Ansprüche auf Abführung der Sozialversicherungsbeiträge. Gemäß § 25Abs. 1 SGB IV verjähren diese Ansprüche in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres,in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthalteneBeiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres,in dem sie fällig geworden sind.· Der gesetzliche "Equal Pay"-Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG unterliegt derregelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginntmit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der LeiharbeitnehmerKenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen hat,§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die für den Verjährungsbeginn geforderte Kenntnisoder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständensetzt zwar Tatsachenkenntnis, aber keine zutreffende rechtliche Würdigungvoraus. Daher genügt es, dass der Leiharbeitnehmer Kenntnis davonhatte, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer höher vergütet werden. Nichterforderlich ist, dass der Leiharbeitnehmer die Unwirksamkeit eines Tarifvertragesund deren Konsequenzen für eine arbeitsvertragliche Klausel im Sinneder §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG kennt. Vertraut der Leiharbeitnehmerirrtümlicherweise auf die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition, wird seinVertrauen auf dieselbe nicht geschützt, da im Rahmen einer Lohnklage die Tariffähigkeitgerichtlich überprüfbar ist.· "Equal Pay" Ansprüche umfassen auch Sonderzahlungen, wie das LAGSchleswig-Holstein mit Urteil vom 21. Mai 2013 (2 Sa 398/12) festgestellt hat.Die Gleichberechtigung bezieht sich jedoch nicht nur auf die Anspruchsberechtigung,sondern auch auf die Anspruchsvoraussetzungen. Bei einerStichtagsregelung, wonach die Sonderzahlung nur gewährt wird, wenn derArbeitnehmer zu einem Stichtag in einem Arbeitsverhältnis zum Entleihersteht, wird jedoch kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher gefordert, sondernnach dem "Equal Pay"-Grundsatz reicht eine Tätigkeit für den Entleiher aus.Diese müsse jedoch zum Stichtag gegeben sein, so dass ein Anspruch auf eineSonderzahlung nach "Equal Pay"-Grundsätzen ausscheidet, wenn der Leiharbeitnehmeran dem Stichtag nicht mehr für den Entleiher arbeitet.61

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 20132. Darlegungs- und Beweislast bei "Equal Pay"-AnsprüchenNach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln sind die Leiharbeitnehmer für dieHöhe des Anspruchs von "Equal Pay"-Ansprüchen darlegungs- und beweispflichtig. Es istjedoch insoweit ausreichend, wenn sich ein Leiharbeitnehmer auf eine nach § 13 AÜGvom Entleiher erteilte Auskunft stützt. Das BAG hat mit Urteil vom 13. März 2013 (5 AZR146/12) klargestellt, dass der Leiharbeitnehmer sich jedoch auf eine solche Auskunft berufenmuss, um seiner Darlegungs- und Beweislast nachzukommen. Beruft er sich im Prozessdagegen nicht auf eine solche Auskunft, bleibt er in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig,so dass er die vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Entleihers und dasdiesen gezahlte Entgelt vortragen muss. Eine Angabe zu allgemeinen Entgeltschemenreicht insoweit nicht.Damit haben Leiharbeitnehmer faktisch zunächst einen Auskunftsanspruch nach § 13AÜG gegenüber dem Entleiher geltend zu machen und von diesem Auskunft über die füreinen vergleichbaren Stammarbeitnehmer geltenden Arbeitsvertragsbedingungen einzufordern.Wenn arbeitsvertraglich mit dem Verleiher eine Verfallsfrist für die Geltendmachungvon Ansprüchen vereinbart ist - die in den in Bezug genommenen CGZP-Tarifverträgen enthaltene Verfallsfrist ist nicht ausreichend -, hat er parallel dazu die Ansprüchedem Verleiher gegenüber innerhalb der Verfallsfrist dem Grunde nach geltend zumachen.3. DGB-Gewerkschaften auch in der Zeitarbeit tariffähigMit Urteil vom 19. Dezember 2012 (1 AZB 72/12) hat das BAG festgestellt, dass an der Tariffähigkeitder Mitgliedsgewerkschaften der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit keine vernünftigenZweifel bestehen.Nach der Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit des CGZP bestanden nach der Entscheidungdes LAG Baden-Württemberg (20. März 2012, 22 Sa 71/11), wonach auch derDGB-Tarifgemeinschaft die Tariffähigkeit fehle, Bedenken, dass damit faktisch in der Zeitarbeitsbrancheder Equal-Pay-Grundsatz ausnahmslos eingeführt werde. Diese Befürchtungenhat das BAG nun ausgeräumt, indem es festgestellt hat, dass an der Tariffähigkeitkeine vernünftigen Zweifel bestehen, so dass der Tarifvertrag zwischen dem BundesverbandZeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeitdamit weiter geeignet ist, eine vom Equal-Pay-Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG abweichendetarifliche Regelung darzustellen.62

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht4. Streik: Maximal 15-minütige BetriebsblockadenMit Urteil vom 6. Februar 2013 (5 SaGa 1/12) hat das LAG Hamburg in einem einstweiligenVerfügungsverfahren zur Verhältnismäßigkeit von Zugangsbehinderungen zu einembestreikten Betrieb entschieden, dass diese im Einzelfall über eine Dauer von 15 Minutennicht hinausgehen dürfen. In der Abwägung des Eigentumsrechts mit dem Streikrecht hatdas LAG Hamburg in einer 15-minütigen Zugangsbehinderung eine noch hinnehmbareZeitspanne gesehen, um Streikunwillige aufzuhalten und anzusprechen, um sich demStreik anzuschließen. Die Zeitspanne sei andererseits so geringfügig, dass ein Arbeitswilligersich auf die Verzögerung einstellen und diese erdulden könne, auch wenn sie zumwiederholten Male passiere und eine Meinungsänderung bei ihm nicht zu erwarten sei.Von einer längeren Zeitspanne bei einem Erstkontakt hat das LAG aus Gründen der fehlendenpraktischen Umsetzbarkeit Abstand genommen.Die Entscheidung lässt einige Fragen offen, etwa ob sich die Zeitspanne auf jeden individuellenFall, also jeden einzelnen Arbeitnehmer, Kunde oder Lieferanten bezieht, auch,wenn dieser mehrfach am Tag den Zutritt sucht und ob diese Zeitspanne auch gilt, wennder Mitarbeiter unmissverständlich zu verstehen gibt, dass er eine feste Meinung zumStreik hat und nicht angesprochen werden möchte (Streikbrecher). Unklar ist auch, in welchemVerhältnis die 15-minütige Betriebsblockade zu der Anforderung steht, dass dieStreikposten eine etwa drei Meter breite Gasse als Zugang zum Betrieb frei lassen müssen(vgl. ArbG Berlin, 23. Juni 2008, 2 Ga 9993/08).IV. Spezial: Betriebsratswahl 20141. Voraussetzungen für die Bildung eines BetriebsratesNicht jeder Betrieb ist betriebsratsfähig. Betriebsräte können nur in Betrieben gebildetwerden, in denen in der Regel mindestens fünf ständige, wahlberechtigte Arbeitnehmerbeschäftigt sind. Wahlberechtigt sind zunächst alle Arbeitnehmer des Betriebes, die 18Jahre alt sind. Hierzu zählen auch Auszubildende und Heimarbeitnehmer. Leiharbeitnehmersind wahlberechtigt, sofern sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden(§ 7 BetrVG). Es ist nicht Voraussetzung, dass Leiharbeitnehmer zum Zeitpunkt der Betriebsratswahlschon drei Monate im Betrieb beschäftigt wurden, vielmehr ist darauf abzustellen,dass ein Einsatz von mehr als drei Monaten beabsichtigt ist. Allerdings ist Voraussetzung,dass der Leiharbeitnehmer am Tag der Betriebsratswahl noch im Betrieb eingesetztist. Endet der Einsatz des Leiharbeitnehmers vor diesem Zeitpunkt, ist die Wählerlistezu korrigieren, da der Leiharbeitnehmer dann nicht wahlberechtigt ist. Nicht wahlberechtigtsind hingegen leitende Angestellte. Diese stehen im Lager des Arbeitgebers, werden63

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013vom Betriebsrat nicht vertreten und dürfen dementsprechend auch nicht an der Wahl teilnehmen.Um festzustellen, ob ein Betrieb betriebsratsfähig ist, ist nicht auf das einzelne Unternehmenabzustellen. Es ist möglich, dass mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betriebführen, in einem Unternehmen können aber auch verschiedene Betriebe existieren. Insbesondere,wenn mehrere Standorte eines Unternehmens vorhanden sind, ist die Abgrenzung,ob eigenständige Betriebe vorliegen, oft schwierig.Von der (aktiven) Wahlberechtigung der Arbeitnehmer zu unterscheiden ist die (passive)Wählbarkeit einzelner Arbeitnehmer. Grundsätzlich kann jeder Arbeitnehmer in den Betriebsratgewählt werden, der wahlberechtigt ist und länger als sechs Monate im Betriebtätig ist. Leiharbeitnehmer sind zwar wahlberechtigt, aber nicht wählbar, auch wenn sielänger als sechs Monate in einem Betrieb beschäftigt sind, § 14 Abs. 2 AÜG. Wird einLeiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiherübernommen, sind seine Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihendenBetrieb für die erforderliche sechsmonatige Betriebszugehörigkeit, die Voraussetzung fürdie Wählbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist, anzurechnen (BAG, 10. Oktober2012, 7 ABR 53/11, siehe dazu auch S. 47).Die Größe des Betriebsrats orientiert sich gemäß § 9 BetrVG anhand der regelmäßig beschäftigtenArbeitnehmer und bemisst sich wie folgt:Zahl der ArbeitnehmerZahl der Betriebsratsmitglieder5* – 20* 121* – 50* 351* – 100 5101 – 200 7201 – 400 9401 – 700 11701 – 1.000 13*bei diesem Schwellenwert gelten nur wahlberechtigte ArbeitnehmerBei der Frage, ob Leiharbeitnehmern für die Bestimmung der Zahl der Betriebsratsmitgliederzu berücksichtigen sind, ist zu differenzieren: In Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmernsind Leiharbeitnehmer für die Bestimmung der Größe des Betriebsrats nachneuester Rechtsprechung (BAG, 13. März 2013, 7 ABR 69/11) grundsätzlich zu berücksichtigen(siehe dazu auch S. 47). In Betrieben mit 5 bis 100 Mitarbeitern werden sie nur64

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtmitgezählt, wenn sie länger als drei Monate im Einsatzbetrieb beschäftigt werden und daherwahlberechtigt gemäß § 7 BetrVG sind.Bei Betrieben, in denen mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist die Größe desBetriebsrats weiter gestaffelt. Wird die nächste Größenklasse erreicht, vergrößert sich derBetriebsrat um jeweils zwei Mitglieder.Bestehen in einem Unternehmen mehrere Betriebe mit mehreren Betriebsräten, ist ein Gesamtbetriebsratzu errichten. Für einen Konzern kann durch Betriebsbeschluss einzelner(Gesamt-)Betriebsräte ein Konzernbetriebsrat errichtet werden.Soweit ein Betriebsrats, mindestens neun Mitglieder hat, haben eine bestimmte Anzahlvon Betriebsratsmitgliedern einen Anspruch darauf, von ihrer beruflichen Tätigkeit dauerhaftfreigestellt zu werden, sie üben dann ausschließlich das Betriebsratsamt aus. Des Weiterenbildet der Betriebsrat in diesen Fällen einen Ausschuss, der die laufenden Geschäftedes Betriebsrats führt.2. Ablauf der Betriebsratswahl - das WahlverfahrenDie Wahl des Betriebsrats erfolgt turnusgemäß alle vier Jahre. Im Jahr 2014 finden in derZeit vom 1. März 2014 bis zum 31. Mai 2014 Betriebsratswahlen statt. Die bei der Wahlzu beachtenden Grundsätze sind sowohl im Betriebsverfassungsgesetz als auch in derWahlordnung festgelegt. Der Betriebsrat wird in Betrieben mit mehr als 50 wahlberechtigtenMitarbeitern für gewöhnlich im normalen Wahlverfahren gewählt. In Betrieben mit biszu 50 wahlberechtigten Mitarbeitern wird ein vereinfachtes Wahlverfahren durchgeführt,bei der die eigentliche Wahl im Rahmen einer Betriebsversammlung stattfindet.Das normale Wahlverfahren wird spätestens zehn Wochen vor Ablauf der Amtszeit eingeleitet.Zu diesem Zeitpunkt bestellt der Betriebsrat den Wahlvorstand. Dieser besteht ausdrei Personen. Die Anzahl der Mitglieder des Wahlvorstands kann allerdings erhöht werden,sofern dies erforderlich ist. Der Wahlvorstand führt die Wahl unter Berücksichtigungder Vorschriften der Wahlordnung durch und ist Ansprechpartner für die Arbeitnehmer.Hat der amtierende Betriebsrat acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit noch keinen Wahlvorstandbestellt, bestellt das Arbeitsgericht den Wahlvorstand auf Antrag von mindestensdrei wahlberechtigten Arbeitnehmern oder einer im Betrieb vertretenden Gewerkschaft.Der Wahlvorstand erstellt bis spätestens sechs Wochen vor der Stimmabgabe die Wählerlisteund macht das Wahlausschreiben bekannt. Mit dem Wahlausschreiben informiert derWahlvorstand die Arbeitnehmer über die Modalitäten der Wahl. Eine Kopie des Wahlausschreibensist vom Tag seines Erlasses bis zum letzten Tag der Stimmabgabe an einer odermehreren den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen auszuhängen.65

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Die Bekanntmachung des Wahlausschreibens ausschließlich in elektronischer Formist nur zulässig, wenn alle Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der BekanntmachungKenntnis zu erlangen. Zudem muss sichergestellt sein, dass Änderungender Bekanntmachung nur vom Wahlvorstand vorgenommen werden können. Demzufolgeist es nicht zu lässig, wenn ein Systemadministrator Zugriff auf das in elektronischerForm bekanntgemachte Dokument hat. Da Systemadministratoren in denmeisten Betrieben zumindest theoretisch die Möglichkeit zum Zugriff auf das Wahlausschreibenhaben werden, ist in der Praxis davon abzuraten, die Bekanntmachungdes Wahlausschreibens ausschließlich in elektronischer Form vorzunehmen.In der Wählerliste werden alle wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs aufgeführt.Arbeitnehmer, die nicht in der Wählerliste geführt werden, bleiben am Tag der Wahl vondieser ausgeschlossen, auch wenn sie tatsächlich wahlberechtigt wären. Ist die Wahllistenicht korrekt, können die Arbeitnehmer hiergegen Einspruch einlegen. Einsprüche der Arbeitnehmergegen die Wählerliste müssen innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntmachungdes Wahlausschreibens schriftlich vorgebracht werden. Der Wahlvorstand muss unverzüglichüber diese Einsprüche gegen die Wählerliste entscheiden und dem Arbeitnehmer,der den Einspruch eingelegt hat, die Entscheidung schriftlich mitteilen.Bei der Wählerliste erfolgt die Aufstellung der wahlberechtigten Arbeitnehmer getrenntnach Geschlechtern (§ 2 Abs. 1 der Wahlordnung). Die Wählerliste enthältden Namen, Vorname und das Geburtsdatum der wahlberechtigten Arbeitnehmerin alphabetischer Reihenfolge. Leiharbeitnehmer, die das aktive Wahlrecht haben,aber nicht in als Betriebsratsamt gewählt werden können, sind gesondert auszuweisen.Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Wahlvorstand die für die Anfertigung derWählerliste erforderlichen Auskünfte zur Verfügung zu stellen. Der Wahlvorstand istverpflichtet, die Wählerliste laufend zu berichtigen (z.B. wenn ein Arbeitnehmer inden Betrieb eintritt, aus dem Betrieb ausscheidet oder das 18. Lebensjahr vollendet).Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntmachung des Wahlausschreibenseinzureichen. Sind mehr als drei Betriebsratsmitglieder zu wählen, erfolgt derWahlvorschlag in Form einer Vorschlagliste, in der die Bewerber durchlaufend nummeriertaufgeführt sind. Ein gültiger Wahlvorschlag muss neben der Information über die Wahlbewerbereine ausreichende Anzahl Stützunterschriften der Arbeitnehmer, die die aufgelistetenKandidaten unterstützen, enthalten. Ein Vorschlag muss von mindestens 20 % derArbeitnehmer, mindestens aber von drei der wahlberechtigten Arbeitnehmer unterzeichnetsein. Unterstützen 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer einen Vorschlag, ist dies in jedem66

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für ArbeitsrechtFall ausreichend. In Betrieben bis zu 20 Arbeitnehmern müssen mindestens zwei Stützunterschriftenvorliegen.Bei Erstellung der Vorschlaglisten können zahlreiche Fehler gemacht werden. Vorschlaglistensind ungültig, wenn die Wahlbewerber nicht in erkennbarer Reihenfolgeaufgeführt sind, sie nicht die erforderliche Anzahl von Stützunterschriften aufweisenoder Angaben zu Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum und Art der Beschäftigungdes kandidierenden fehlen. Der Wahlbewerber muss weiterhin schriftlich dieZustimmung zur Bewerbung erklären.Die Wahl des neuen Betriebsrats soll spätestens eine Woche vor dem Ende der Amtszeitdes amtierenden Betriebsrats stattfinden. Es handelt sich um eine geheime und unmittelbareWahl. Nach Durchführung der Wahl sind die gewählten Betriebsratsmitglieder bekanntzugeben,sobald deren Namen endgültig feststehen. Der neue Betriebsrat findet sichdann zu seiner konstituierenden Sitzung vor Ablauf von einer Woche nach dem Wahltagzusammen.Das vereinfachte Wahlverfahren wird in Betrieben mit maximal 50 Mitarbeitern durchgeführt.In Betrieben, in denen in der Regel zwischen 51 und 100 wahlberechtigte Arbeitnehmertätig sind, können Wahlvorstand und Arbeitgeber die Durchführung des vereinfachtenWahlverfahrens vereinbaren. Existiert bereits ein Betriebsrat in diesen Betrieben,handelt es sich um ein vereinfachtes einstufiges Wahlverfahren. Existiert kein Betriebsrat,handelt es sich um ein vereinfachtes zweistufiges Wahlverfahren. Die Wahl läuft dann wiefolgt ab:AblaufNormales Wahlver-VereinfachtesVereinfachtesfahrenWahlverfahrenWahlverfahren(max. 50 Mitarbei-(max. 50 Mitarbei-ter, Betriebsrat)ter, kein BetriebsratBestellung desDurch BR: spätestensDurch BR: 4 WochenDurch (erste) Wahl-Wahlvorstands10 Wochen vor Ab-vor Ablauf er Amts-versammlunglauf der Amtszeit;zeit; Bei Untätigseindes BR durch dasBei UntätigbleibenGericht bis 3 Wochendes BR: durch Ge-vor Ablauf der Amts-richt 8 Wochen vor67

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Ablauf der AmtszeitzeitErstellung derbis 6 Wochen vor derunverzüglichin der ersten Wahl-Wählerliste,StimmabgabeversammlungBekanntmachungdesWahlausschreibensEinsprüche ge-innerhalb von 2 Wo-vor Ablauf von 3 Ta-vor Ablauf von 3 Ta-gen Wählerlis-chen ab Bekanntma-gen nach der Be-gen nach der Be-techung des Wahlaus-kanntgabe des Wahl-kanntgabe desschreibensausschreibenWahlausschreibenEinreichunginnerhalb von 2 Wo-bis 1 Woche vor dembis zum Ende dervon Wahlvor-chen ab Bekanntma-Wahltagersten Wahlver-schlägenchung des Wahlaus-sammlungschreibensWahltagbis 1 Woche vor demdurch Wahlversamm-durch (zweite) Wahl-Ende der Amtszeitlung bis 1 Woche vorversammlung, diedem Ende der Amts-innerhalb von einerzeitWoche nach der erstenWahlversammlungstattfindenmusssobald die Namen der Gewählten endgültig feststehenBekanntmachungder GewähltenKonstituierendeSitzung desneuen Betriebsratsvor Ablauf von einer Woche nach dem Wahltag68

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht3. Das Wahlsystem - Verhältniswahl oder Mehrheitswahl?Eine Betriebsratswahl findet entweder in der Form einer Mehrheitswahl (=Personenwahl)oder als Verhältniswahl (=Listenwahl) statt. Bei einer Mehrheitswahl zählen die abgegebenenStimmen jeweils für eine bestimmte Person, jeder Wahlbewerber kandidiert also fürsich. Der Wahlbewerber, für den die meisten Stimmen abgegeben werden, wird Mitgliedim Betriebsrat. Die Mehrheitswahl findet statt, wenn nur ein gültiger Wahlvorschlag eingereichtwird oder der Betriebsrat im vereinfachten Wahlverfahren zu wählen ist. Jeder Arbeitnehmerhat dann so viele Stimmen, wie Betriebsratsmitglieder zu wählen sind.Werden bei einer normalen Betriebsratswahl mindestens zwei Vorschlaglisten eingereicht,findet nach § 14 Abs. 2 BetrVG eine Verhältniswahl statt. Bei der Verhältniswahl gebendie wahlberechtigten Arbeitnehmer ihre Stimme für eine der Vorschlaglisten ab. Sie wählenalso die gesamte Liste und können ihre Stimme nicht für einen bestimmten Wahlbewerberabgeben. Jeder Wähler hat nur eine Stimme unabhängig von der Anzahl der zuwählenden Vertreter. Gemäß § 15 der Wahlordnung wird das Höchstzahlverfahren nachd’Hondt angewandt. Die auf die verschiedenen Listen entfallenden Stimmzahlen werdenjeweils durch eins, zwei, drei, vier, etc. geteilt. Auf jede Vorschlagliste entfallen so vieleSitze im Betriebsrat, wie Höchstzahlen auf sie entfallen. Die in der Vorschlagliste aufgeführtenMitarbeiter erhalten dann streng der aufgelisteten Reihenfolge nach einen Sitz imBetriebsrat. Die Wahlbewerber, die in den Vorschlaglisten an den ersten Stellen gelistetsind, haben demnach die besseren Chancen, einen Sitz im Betriebsrat zu erhalten.Sowohl bei der Verhältniswahl, als auch bei der Mehrheitswahl ist zu beachten, dass Frauenund Männer je nach Anteil in der Belegschaft auch im Betriebsrat vertreten sein sollen.Daher muss das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechendseinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein. Auch dieseQuote wird anhand des Höchstzahlenverfahrens nach d’Hondt ermittelt.Beispiel: In einem Betrieb sind 680 Arbeitnehmer tätig. Hiervon sind 136 Frauen. Esmüssen dementsprechend mindestens 2 der Sitze an weibliche Wahlbewerber vergebenwerden. Der zu wählende Betriebsrat besteht insgesamt aus 11 Mitgliedern.Es werden drei gültige Vorschlaglisten mit jeweils 6 Wahlbewerbern eingereicht. Aufdie erste Liste entfallen 350 Stimmen, für die zweite Liste stimmen 200 und für diedritte Liste 130 Arbeitnehmer. Die Wahlbewerber sind zur Vereinfachung entsprechendihrer Liste und dem Listenplatz als A1, B2, etc. bezeichnet:69

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013Liste A Liste B Liste BStimmen350 200 130Platz: 1 A 1 (350 = 1) B 1 (200 = 2) C 1 (130 = 4): 2 A 2 (175 = 3) B 2, weibliche Bewerberin(100 = 6)C 2 (65 = 10): 3 A 3 (116,66 = 5) B 3 (66,66 = 9) C 3 (43,33): 4 A 4 (87,5 = 7) B 4, weibliche Bewerberin(50, eigentlich keinSitz, aber Minderheitenquote,daher = 11)C 4 (32,5): 5 A 5 (70 = 8) B 5 (40) C 5 (26): 6 A 6 (58,33 = eigentlich11, aberMinderheitenquote)B 6 (33,33) C 6 (21,66)Im vorliegenden Beispiel wäre eigentlich der elfte Sitz im Betriebsrat auf den Bewerber A 6entfallen. Da allerdings das Minderheitengeschlecht im Betriebsrat noch nicht ausreichendvertreten war, musste der letzte Sitz an eine weibliche Wahlbewerberin vergeben werden.In der Liste A war allerdings keine weitere weibliche Wahlbewerberin aufgeführt, die hättennachrücken können. Hiervon profitierte Kandidatin B 4 von Vorschlagliste B, die eigentlichkeinen Sitz im Betriebsrat bekommen hätte. Da sie allerdings neben KandidatinB 2 die einzige weitere weibliche Wahlbewerberin war, und zwei Sitze an Frauen vergebenwerden mussten, war ihr der Sitz im Betriebsrat sicher. Die Liste A hat somit aufgrund derMinderheitenregelung einen Sitz an Liste B verloren.Die Verhältniswahl bietet unter Umständen Raum für Gestaltungsmöglichkeiten bei derBetriebsratswahl. Bewerber, die bei einer Mehrheitswahl gute Chancen hätten, gewählt zuwerden, sich allerdings im Vertrauen auf die Mehrheitswahl nur auf einem der unterenPlätze in der bisher einzigen eingereichten Vorschlagliste eingetragen haben, haben deut-70

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrechtlich schlechtere Chancen auf einen Sitz im Betriebsrat, wenn eine zweite Wahlvorschlaglisteeingereicht wird. In diesem Fall wird dann keine Mehrheitswahl, sondern eine Verhältniswahldurchgeführt. Die wahlberechtigten Arbeitnehmer können dann nicht mehr einebestimmte Person in den Betriebsrat wählen, sondern ihre Stimme nur noch für eine Vorschlaglisteabgeben. Die Sitze im Betriebsrat werden dann streng nach Listenplatz vergeben.Es stellt keine ungerechtfertigte Beeinflussung der Betriebsratswahl durch den Arbeitgeberdar, wenn dieser allgemein erklärt, dass er es begrüßt, wenn Arbeitnehmer sichzur Wahl stellen und so auf eine große Anzahl von Bewerbern und die Durchführung einerVerhältniswahl hinwirkt.4. Fehler bei der Durchführung der Betriebsratswahl - RechtsbehelfeKommt es bei der Durchführung der Betriebsratswahl zu Fehlern oder zu Streitigkeitenzwischen den Betriebsparteien, gibt es verschiedene Möglichkeiten der gerichtlichen Klärung:· Antrag auf Abberufung und Ersetzung des WahlvorstandsBleibt der Wahlvorstand untätig, kann er abberufen und ersetzt werden. Allerdingskann das Verfahren zur Abberufung und Ersetzung des Wahlvorstandes nur durchden Betriebsrat, drei wahlberechtigte Arbeitnehmer oder die Gewerkschaft eingeleitetwerden. Trotzdem ist der Arbeitgeber an dem gerichtlichen Verfahren zu beteiligen.· Klage auf Feststellung der BetriebsgrenzenBesteht Streit darüber zwischen den Betriebsparteien über das Vorliegen eines betriebsratsfähigenBetriebes, oder darüber ob eine Organisationseinheit als Betriebanzusehen ist, kann eine gerichtliche Entscheidung bezüglich der Feststellung derBetriebsgrenzen beantragt werden. Dieser Antrag kann durch den Arbeitgeber,den Wahlvorstand, durch den Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaftgestellt werden.· Anfechtung der WahlKommt es bei der Durchführung der Betriebsratswahl zu einem Verstoß gegenwesentliche Vorschriften des Wahlrechts, der Wählbarkeit oder des Wahlverfahrens,kann die Wahl gemäß § 19 BetrVG angefochten werden. Voraussetzung ist,dass die das Wahlergebnis der Wahl durch den vorliegenden Verstoß verändertoder beeinflusst wurde. Beispielsweise führt die Zulassung von nicht wahlberech-71

ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht Update Arbeitsrecht 2013tigten Arbeitnehmern zur Anfechtbarkeit. Gleiches gilt, wenn Wahlbewerber vonden Vorschlaglisten gestrichen wurden oder wenn eine unrichtige Anzahl von Betriebsratsmitgliederngewählt wird. Antragsberechtigt sind hier der Arbeitgeber,mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer oder eine im Betrieb vertreteneGewerkschaft. Die Anfechtung der Wahl muss innerhalb von zwei Wochen nachBekanntgabe des Wahlergebnisses beim zuständigen Arbeitsgericht erfolgen. Istdie Anfechtung der Betriebsratswahl erfolgreich, endet das Amt des Betriebsratsmit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung. Die bis dahin gefassten Beschlüssedes Betriebsrats bleiben demnach wirksam.· Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der WahlAusnahmsweise kann auch Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl erhobenwerden. Dies ist allerdings nur möglich, wenn ein grober und offensichtlicherWahlverstoß vorliegt. Beispielsweise wenn eine Betriebsratswahl durchgeführtwird, obwohl bereits ein Betriebsrat gewählt ist, die Wahl nicht geheim durchgeführtwird, sondern mittels offener Abstimmung oder kein Wahlvorstand bestimmtwird. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass eine Wahl nichtig ist, so gilt der Betriebsratvon Anfang an als nicht existent. Die Konsequenz hieraus ist, dass Beschlüsse desBetriebsrats rückwirkend unwirksam sind. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeitder Wahl ist an keine besonderen Fristen gebunden.Da ein gerichtliches Verfahren oftmals lange Zeit in Anspruch nimmt, kann beim Arbeitsgerichtein Antrag auf eine einstweilige Verfügung eingereicht werden. Eine solche wirdvom Gericht in einem Eilverfahren erlassen. Eine einstweilige Verfügung hat dann zumZiel, entweder die Wahl auszusetzen, die Wahl abzubrechen oder korrigierend in die Wahleinzugreifen. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist, dass ein Fehlerim Wahlverfahren vorliegt, der entweder zur Nichtigkeit oder aber zur sicheren Anfechtbarkeitführt.Steht fest, dass bei der Durchführung der Betriebsratswahl Fehler unterlaufen, kann esempfehlenswert sein, eine einstweilige Verfügung beim Arbeitsgericht zu erwirken. Es istzwar möglich, abzuwarten, wie das Arbeitsgericht beispielsweise über eine Wahlanfechtungoder die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit im Hauptsacheverfahren entscheidenwird. Dies hat allerdings den Nachteil, dass der Arbeitgeber die Kosten der Neuwahl beierfolgreicher Anfechtung trägt. Hinzu kommt, dass ein fehlerhaft gewählter Betriebsrat biszum Ende des gerichtlichen Verfahrens im Amt bleibt. Dies hat zur Folge, dass insbesonderebei Vorliegen besonders schwerwiegender Verstöße gegen die Wahlvorschriften eineRechtsunsicherheit besteht, ob die durch den Betriebsrat gefassten Beschlüsse wirksamsind.72

Update Arbeitsrecht 2013ALTENBURG Fachanwälte für Arbeitsrecht5. Betriebsratswahlen außerhalb des turnusgemäßen RegelwahlzeitraumsAußerhalb des Zeitraums, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist (alle vier Jahre vom 1. Märzbis 31. Mai) existieren Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen eine außerordentlicheBetriebsratswahl stattfindet. Dies ist der Fall, wenn die Zahl der regelmäßig beschäftigtenArbeitnehmer zwei Jahre nach der letzten Betriebsratswahl um mindestens 50 % gestiegenoder gesunken ist. Des Weiteren muss eine neue Betriebsratswahl stattfinden, wenndie Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder auch bei der Berücksichtigung der Ersatzmitgliederunter die gesetzlich vorgeschriebene Zahl gesunken ist oder der Betriebsrat mit derMehrheit seiner Mitglieder seinen Rücktritt beschlossen hat. Auch wenn außerhalb des regelmäßigenWahlzeitraums eine Wahl stattgefunden hat, nimmt der Betrieb trotzdem turnusgemäßdie Betriebsratswahl im nächsten regulären Wahljahr vor, selbst wenn die eigentlichvorgesehene Amtszeit von vier Jahren noch nicht abgelaufen ist. Eine Ausnahmehiervon wird nur gemacht, wenn der Betriebsrat noch kein Jahr im Amt ist, dann nimmtder Betrieb nicht an der nächsten, sondern an der übernächsten turnusgemäßen Betriebsratswahlteil.6. SonderkündigungsschutzIm Zusammenhang mit der Betriebsratswahl bzw. des Betriebsratsamtes bestehen Sonderkündigungsschutzrechtegemäß § 15 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Wahlvorstand,Wahlbewerber und Wahlinitiatoren unterfallen diesem besonderen Schutz.Beim Wahlvorstand beginnt der Sonderkündigungsschutz mit der Bestellung und endetsechs Monate nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Bei Wahlbewerbern beginnt derSonderkündigungsschutz mit der Aufstellung des Wahlvorschlags und endet sechs Monatenach Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Die Wahlinitiatoren fallen ab der Einladungzur Wahlversammlung unter den Sonderkündigungsschutz. Dieser endet bei ihnen ab Bekanntgabedes Wahlergebnisses. Bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses sind Wahlvorstandund Wahlbewerber entweder aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB kündbaroder wenn der Betriebsrat der Kündigung zustimmt. Nach Bekanntgabe des Wahlergebnissessind Wahlvorstand und Wahlbewerber nur noch aus wichtigem Grund kündbar,Wahlinitiatoren sind grundsätzlich nur aus wichtigem Grund kündbar.Auch das Betriebsratsmitglied genießt während seiner Amtszeit Sonderkündigungsschutzgemäß § 15 Abs. 1 KSchG. Der Betriebsrat ist nur aus wichtigem Grund und mit Zustimmungdes Betriebsrats kündbar. Dieser Kündigungsschutz des Betriebsratsmitglieds endetein Jahr nach Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats.73

Für Rückfragen:BERLINDr. Anja Mengel, LL.M. (Columbia)Fachanwältin für ArbeitsrechtTelefon +49 (0)30 983 20 81-30Fax +49 (0)30 983 20 81-50E-Mail a.mengel@altenburg.netHAMBURGDr. Tobias SchommerFachanwalt für ArbeitsrechtTelefon +49 (0)40 368 80 06-10Fax +49 (0)40 368 80 06-56E-Mail t.schommer@altenburg.netMÜNCHENStephan AltenburgFachanwalt für ArbeitsrechtTelefon +49 (0)89 540 42 52-20Fax +49 (0)89 540 42 52-52E-Mail s.altenburg@altenburg.netDr. Axel SchmädickeFachanwalt für ArbeitsrechtTelefon +49 (0)89 540 42 52-21Fax +49 (0)89 540 42 52-52E-Mail a.schmaedicke@altenburg.netAndreas EgeRechtsanwaltTelefon +49 (0)89 540 42 52-22Fax +49 (0)89 540 42 52-52E-Mail a.ege@altenburg.net

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