juridikum: Urheberrechtsdebatten - IG Bildende Kunst

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juridikum: Urheberrechtsdebatten - IG Bildende Kunst

Inhaltrecht & gesellschaftBrian-Ch. Schmidt Das absolute Folterverbot – und seine Relativierungen............. 5Christina Binder Völkerrecht und Staudammbauten: das Ilisu-Projekt ............... 10Romana SchweigerIst Plea Bargaining ein geeignetes Instrumentfür die Aufarbeitung von Völkermordvorwürfen?...................... 16I. Reiter/C. Rothländer Ausbürgerung, Teil II ........................................................... 21Alfred Grof Übersetzungsprobleme und Fragezeichen ............................... 26Petra Sußner Fremden-Recht im „Kampf gegen den Terror“ ........................ 29thema: urheberrechtsdebattenInes Rössl Vorwort ............................................................................. 34Paul Stepan Ökonomie des Urheberrechts................................................ 35Eberhard Ortland Urheberrecht contra Kunstfreiheit ......................................... 40Catrin Pekari Digital Rights Management –Technologische Selbsthilfe oder das Ende der Nutzerrechte? ..... 45Julia KüngDer freiere Umgang mit kreativenInhalten durch CC-Lizenzierung............................................. 50Ines Rössl Halbherzig gibt es kein Entrinnen ........................................ 54rubrikenvor.satzmerk.würdignach.satzMatthias C. KettemannDer Sprache ihre Kritik – Der Kritik ihren Platz ...................... 1Ronald FrühwirthBetteln: Ein Grundrecht als Ärgernis .................................... 3Doris EinwallnerWas heißt denn hier Anbahnung?......................................... 56impressum ........................................................................................ 4Seite 2 juridikum 2007 / 1


themaurheberrechtsdebatten 1VorwortInes RösslDas Urheberrecht und die darum kreisenden Auseinandersetzungenliegen derzeit – gerade außerhalb des akademischenFeldes – durchaus hoch im Kurs. Ihnen haftet bisweilen sogarein modischer Beigeschmack an. Die Popularität kommt allerdingsnicht von ungefähr, sondern ist eine Widerspiegelung vonLebensrealitäten: Die Kritiken am traditionellen Urheberrechtwerden insbesondere in jenen soziokulturellen Sphären laut,in denen das Konsumieren und Produzieren von immateriellenGütern eine bedeutende Rolle für das eigene Selbstverständnisund oft auch den eigenen Lebensunterhalt spielt. Das Etikett„Wohlstandskinder“ trifft auf sie ebenso zu wie die Beobachtung,dass es sich vielfach um Neue Selbständige in prekärenArbeitsverhältnissen handelt. Auf den ersten Blick scheinenInformationsfreiheit, kreative Vielfalt und demokratischerWildwuchs kollektiven Wissens diesen kapitalistisch geschultenIndividualistInnen linker Prägung ein unmittelbareres Anliegenzu sein als materielle Sicherheit und Gleichheit. Aufden zweiten Blick ermöglichen gerade die Debatten über dasUrheberrecht eine entromantisierende Perspektive auf Kreativarbeit:Schließlich geht es dabei auch um jeweils branchen-von KünstlerInnen und WissensarbeiterInnen.Entzündet haben sich die Diskussionen um das Urheberrechtinsbesondere aufgrund der kostengünstig und ohne Qualitätsverlustmöglichen Reproduzierbarkeit digitaler Güter sowie derenleichter Verbreitung über das Internet (siehe zB Musiktauschbörsen).Die Furcht der Content-Industrie vor Umsatzeinbußenführte zur Entwicklung von technischen Schutzmaßnahmen,um ungesollte Verwendungen eines Produkts zu verhindern.Das so genannte „Digital Rights Management“ steht im Zentrumder Frage, inwieweit die neuen Technologien nicht nurdas Versprechen eines freieren und demokratischeren Zugangszu immateriellen Gütern in sich tragen, sondern im Gegenteilsogar ein Mehr an Kontrolle ermöglichen. Der Rolle von „Nutzerrechten“im Kontext der Wechselbeziehung zwischen Rechtund Technologie widmet sich Catrin Pekari in ihrem Beitrag.Die Konzentration der gegenwärtigen Debatten auf digitaleGüter darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass dasSpannungsverhältnis zwischen dem Schutz der UrheberInnenund der Allgemeinzugänglichkeit von Werken, damit auf derenBasis Neues geschaffen werden kann, auch „herkömmliche“Kunstwerke betrifft. Eberhard Ortland betrachtet das Urheberrechtaus Sicht der Kunstfreiheit. Inwiefern ermöglicht oderbehindert das Urheberrecht künstlerische Tätigkeit? Wie weitgeht beispielsweise die Kontrolle des/der UrheberIn bei Bearbeitungenoder sonstigen Verwendungen eines Werkes (mandenke nur an die unzähligen „Recycling-Phänomene“ zeitgenössischerMusikkultur oder an Text- und Bild-Collagen)?Es wird schnell deutlich, dass die Diskurse um das Urheberrechtweit verzweigt sind und auf unterschiedlichste DisziplinenBezug nehmen. Insbesondere ökonomische Argumentationensind in Hinblick auf den legitimen Umfang vonUrheberInnenrechten äußerst beliebt. Paul Stepan unternimmteine Einführung in die „Ökonomie des Urheberrechts“ undbringt Licht in zentrale volkswirtschaftliche Begriffe, die inden Urheberrechtsdebatten immer wieder auftauchen. Anhandder Theorieentwicklung zeigt sich zudem, dass das Feld auchaus ökonomischer Sicht nicht unumstritten ist.Die in Magazinen, wissenschaftlichen Beiträgen und Internet-Plattformenausgetragenen Diskussionen rund um das Ur-satzgetragen. Die Bandbreite der Alternativvorschläge ist weitund reicht von einer Ausweitung der freien Werknutzung bis zueiner völligen Abschaffung des traditionellen Urheberrechts.Und dann gibt es bereits jetzt die „alternativen Inseln“ namensCreative Commons, Open Source, Freie Software etc. Diesenhaftet bisweilen der Nimbus an, sie würden das Urheberrechtaushebeln und auf den Kopf stellen. Tatsächlich handelt es sichaber um Lizenzierungsmodelle auf Basis des traditionellenUrheberrechts. Julia Küng stellt die österreichischen CreativeCommons Lizenzen im Detail vor, erklärt ihren Nutzen und dieunterschiedlichen Vertragsmodalitäten.Am Ende dieses Streifzugs durch die Urheberrechtsdebattenwirft Ines Rössl in einer Rezension eines kürzlich erschienenBuchs von Sabine Nuss („Copyright & Copyriot“ Aneignungs-lismus)einen kurzen Blick auf eine eigentumstheoretisch inspirierte„Kritik der Kritiken am geistigen Eigentum“ (Nuss2006: 202).1) Dieser Heft-Schwerpunkt ist der Unterstützungvon vielen Seiten zu verdanken. Insbesonderemöchte ich an dieser Stelle AlexanderOstleitner für unzählige Diskussionen, LukasOberndorfer für den Hinweis auf das Buch vonSabine Nuss und Florian Philapitsch für ein äußerstaufschlussreiches Gespräch danken.Seite 34 juridikum 2007 / 1


thema„Copyright is a monopoly and produces all the effectswhich the general voice of mankind attributes to monopoly….theeffect of a monopoly is to make articles scarce, tomake them dear, and to make them bad…. It is good thatauthors be remunerated; and the least exceptional way ofremunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is anevil; for the sake of good, we must submit to evil; but theevil ought not to last a day longer than is necessary for thepurpose of securing the good.“Vorab zwei Anmerkungen zur Verschiedenheit disziplinärerZugänge. Während JuristInnen, vor allem in Europa, imUrheberrecht weit mehr sehen als nur gewerblichenRechtsschutz, so beschränkt sich der Großteil derBeiträge aus der Ökonomie und auch aus „Law andEconomics“ meist auf diese Funktion. Aus diesemGrund sind die Unterschiede zwischen dem angloamerikanischenund dem europäischen Recht ausökonomischer Sicht nicht von ähnlich großer Bedeutungwie für JuristInnen. Nichtsdestotrotz möchte ichanmerken, dass die Beschäftigung mit Immaterialgüternaus ökonomischer Sicht eine angloamerikanischeDomäne ist und sich daher auch die meistenempirischen Ergebnisse auf diesen Raum beziehen.Das Interesse von ÖkonomInnen für Patenteund Urheberrecht geht bereits einige Jahrhundertezurück, wenngleich es sich nicht um eine kontinuierlichausgeübte Subdisziplin oder eine „Bindestrich-Ökonomie“ handelte, sondern vielmehr um punktuelleBemerkungen zu juristischen oder technischenVeränderungen. Machlup und Penrose (1950) haben diesefrühe Debatte, die in vielen Argumenten der heutigengleicht, in Hinblick auf Patente zusammengefasst. Bis indie frühen 1980er Jahre erschienen immer wieder Artikel,die sich des Themas annahmen, zur Herausbildung einesForschungsschwerpunktes kam es aber dennoch nicht. Alszentrale Meilensteine sind hier vor allem die Artikel vonArnold Plant (1934) und A. J. Arrow (1962) hervorzuheben,wobei sich Arrow dabei nur am Rande auf das Urheberrechtbezieht, der Artikel aber indirekt große Bedeutungerlangte. In den 1980er Jahren, mit der massenhaften Ausbreitungvon privaten Kopiermöglichkeiten (Drucker, Kopierer,VHS, Kassetten…) kam es zu einem ersten Schub anökonomischer Literatur zum Urheberrecht. In der Mitte der1990er Jahre löste die Digitalisierung von Information einenzweiten Schub aus, der seit der Einführung von Napster 1999und anderen P2P-Tauschbörsen nicht mehr abreißen zu wollenscheint.Warum die Digitalisierung einen derartigen Schub derForschung in Gang gesetzt hat, hängt mit der Veränderungdes Gutscharakters von Information im Allgemeinen zusammen.Bislang galt Information zwar als „öffentliches Gut“(Arrow 1962), das heißt als Gut, das im Konsum nicht rivalist und von dem KonsumentInnen nicht ausgeschlossenwerden können. Tatsächlich war es aber vielmehr ein „clubgood“, also ein Gut, das zwar im Konsum nicht rival ist,von dem Konsumierende aber ausgeschlossen werden konnten.Die Digitalisierung im Allgemeinen und Napster imBesonderen haben letztlich die Transformation von einem„club good“ zu einem öffentlichen Gut vollzogen. Darausentspringen verschiedene Forschungsfragen: Erstens – eineFrage, die in der Ökonomie des Urheberrechts seit langeminteressiert – nach der Auswirkung neuer Kopiertechnologienauf ökonomische Größen und besonders auf die sozialeWohlfahrt. Literatur zu dieser Fragestellung wird unter derSubsparte „Economics of Copying“ subsummiert. Zweitensdie Frage nach neuen Businessmodellen, die auf Grund derveränderten Technologien möglich wurden. Und zu guterLetzt die Frage nach dem Einkommen der RechteeignerInnen.Ein weiterer wesentlicher Teilbereich ist der „Law andEconomics“-Ansatz, der nach Landes und Posner (1989)Ökonomie desUrheberrechtsEin ÜberblickPaul Stepan·································als „Economics of Copyright“ bezeichnet wird und sichmit den ökonomischen Auswirkungen des Urheberrechtsauseinander setzt. Darüber hinaus gibt es auch noch andereBetätigungsfelder, wie beispielsweise die Fokussierung aufVerwertungsgesellschaften, Literatur zu internationalemHandel oder auch entwicklungsökonomische Ansätze. Imvorliegenden Artikel werde ich mich auf die beiden großenTeilbereiche, Economics of Copying und Economics ofCopyright beschränken, da ein kompletter Überblick überdie Ökonomie des Urheberrechts den vorgegebenen Rahmensprengen würde.1. AllgemeinesAn dieser Stelle möchte ich für LeserInnen ohne ökonomischeVorbildung in groben Zügen die ökonomische Denkweiseskizzieren und in aller Kürze einige Grundbegriffeerläutern.MarktversagenFür Marktversagen gibt es eine Reihe von Gründen, beispielsweiseTrittbrettfahren, öffentliche Güter, „option demand“,externe Effekte, meritorische Güter, Monopole etc.Im Falle von Information handelt es sich um öffentlicheGüter bzw um die Trittbrettfahrerproblematik. Durch dieNichtausschließbarkeit, die öffentlichen Gütern anhaftet,ist es möglich, dass jene, die sich nicht an den Entstehungskostenbeteiligen, dennoch im vollen Umfang das Gut konsumieren.Terrestrischer Rundfunk, Straßenbeleuchtung,Leuchttürme, Landesverteidigung etc sind klassische Bei-juridikum 2007 / 1 Seite 35


themaspiele dafür. Aus diesem Grund werden viele dieser Güteröffentlich bereit gestellt und über Steuereinnahmen (alsoformation.Musik wird nicht weniger, wenn sie von mehrerenMenschen gleichzeitig gehört wird, im Gegenteil, oftsteigt ihr Wert sogar (siehe Netzwerkexternalitäten). Dh indem Moment, wo ein Musikstück geschrieben, von Musiker-Innen einstudiert und ein Konzertraum bereit gestellt wurde(also direkt vor dem Konzert), macht es ökonomisch keinenSinn, Individuen von der Veranstaltung auszuschließen, solangees noch Plätze gibt. Ein solcher Ausschluss wäre sogarNachdem die, in der Diktion der „Chicago School“ 1 best solution“, also eine reine Marktlösung, aus oben genanntenGründen nicht erreicht werden kann, wird nach einer„second best solution“ gesucht. An diesem Punkt gibt esim Wesentlichen zwei Möglichkeiten. Erstens: Inhalte wer-Es werden rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen, umeine künstliche Verknappung zu ermöglichen und die Verteilungden bekannten Marktmechanismen zu überantworten.Shavell und Ypersele (2001) haben gezeigt, dass ein optionalesSystem, in dem zwischen öffentlicher Finanzierungund Schutzrechten gewählt werden kann, paretobesser istals ausschließlicher Rechtsschutz.Monopol und monopolistischer WettbewerbBeide Strategien für sich alleine haben Vor- und Nachteile.Bei der öffentlichen Finanzierung gibt es das Problem, dassund somit die kreative Leistung auch nicht entsprechendhonoriert bzw remuneriert werden kann. Bei der Schaffungrechtlicher Rahmenbedingungen, also dem Urheberrecht,wird wiederum ein Marktversagen, bedingt durch Trittbrettfahren,durch ein anderes ersetzt, nämlich durch Monopolisierung.Das Besondere an dieser Art der Monopolisierungist, dass es sich zum einen um ein temporär abgegrenztesMonopol handelt und zum anderen, dass trotz der rechtlichenMonopolisierung ein Wettbewerb nicht ausgeschlossen ist.Kompositionen, Bücher, Filme, etc. stehen zueinander inKonkurrenz und sind, wenn auch nicht vollständig, substituierbar.In diesem Fall spricht man von monopolistischemWettbewerb. Die Funktion des Urheberrechts dabei ist es,Anreize für kreative Arbeit zu schaffen, damit sie auf einemkünstlich verknappten Markt reüssieren kann. Das Urheberrechtist ein Privileg, das dem Urheber oder der Urheberinein temporäres Monopol einräumt und zwar mit dem Ziel,die Entwicklungskosten amortisieren zu können.AnreizfunktionDie Anreizfunktion ist eines der grundsätzlichen ökonomischenArgumente, die für das Urheberrecht sprechen.Durch die temporäre Monopolisierung werden Möglichkeitengeschaffen, durch Innovation Einkommen zu erzielen.Ob dem Urheberrecht eine Anreizfunktion auch tatsächlichinhärent ist oder nicht, darüber scheiden sich dieGeister. Arnold Plant (1934) zweifelte in dem ersten Artikel,der strukturiert eine Ökonomie des Urheberrechts skizzierte,diese Funktion heftig an. Boldrin and Levine (2002, 2005)bezweifeln generell die Sinnhaftigkeit einer zusätzlichenAnreizfunktion und verweisen auf Vertragsfreiheit und den 2 . Eine extreme Gegenpositiondazu nehmen vor allem Landes und Posner (1989, 2002,2003 und Landes 2002), aber auch Hui und Png (2002) ein.Das Gros der AutorInnen bestätigt die Notwendigkeit derdurch das Urheberrecht geschaffenen Anreize ohne dabeiaber die sozialen Kosten aus den Augen zu verlieren. Generellgilt die Formel: so kurz wie möglich, aber so langewie nötig.Trittbrettfahren und MonopolisierungNachdem der Markt von selbst nicht zu einer optimalen denselben darstellt, ist es auch klar, dass der ökonomischeZugang zum Urheberrecht grundsätzlich von Skepsis getragenist. Information ist, wie oben erwähnt, ein öffentlichesGut. Die Eigenschaften von öffentlichen Gütern (Nichtrivalitätim Konsum und Nichtausschließbarkeit) führen zuMarktversagen. Um dieses durch TrittbrettfahrerInnenherbeigeführte Marktversagen zu bekämpfen, muss in denMarkt interveniert werden und zwar mit Hilfe eines Rechts.Dieses Recht führt seinerseits wieder zu Marktversagen.Das neu entstandene Marktversagen gründet sich auf derMonopolisierung von Information, die durch die rechtlicheGrundlage geschaffen wurde. Daraus ist auch leicht zu er- und GegnerInnen (und allen Positionen zwischen den beidenPolen) des Urheberrechts aufspannt. Zum einen gibt esdie politische Diskussion zwischen privaten Interessen undöffentlichem Interesse und zum anderen die ökonomischeDiskussion, welches der beiden Marktversagen das größereÜbel verursacht. Das Ungewöhnliche an der Diskussion ist,dass die üblichen ideologischen Zuordnungen, im Unterschiedzu der Diskussion über „normale“ Eigentumsrechte,nicht greifen. So gibt es NeoklassikerInnen, die gegen jede tumsrechten– eintreten, und alternative ÖkonomInnen, diesich für ein starkes Urheberrecht aussprechen.2. Economics of Copying 3Economics of Copying gewann im vergangenen Jahrhunderteine immer größere Bedeutung, was schließlich um die Jahrtausendwendeeinen wahren Boom auslöste. Je einfacherund zugänglicher Kopiervorgänge wurden, desto mehr begannenÖkonomInnen, sich mit dem Feld auseinander zu1) „Chicago School“ steht in der Ökonomie oftals Chiffre für eine sehr eindeutige neoklassischeAusrichtung.2) „First movers’ advantage“ ist der Vorteil Das ist vorallem bei Gütern, die eine aufwändigeEntwicklung haben aber leicht vervielfältigbarsind.3) Manche Teile der Abschnitte 2 und 3 sindin einer ähnlichen Version in Englischer Sprachein folgendem wesentlich umfangreicherenBuchbeitrag nachzulesen: Christian Handke,Paul Stepan und Ruth Towse (2007), ‘Developmentof the Economics of Copyright’, inProperty and Competition Law, Cheltenham:Edward Elgar (im Erscheinen).Seite 36 juridikum 2007 / 1


themasetzen. Economics of Copying setzen sich konkret mit derBeziehung zwischen den Fixkosten, die aus der Entwicklungresultieren und den marginalen Kosten der Vervielfältigungauseinander (O’Hare 1985; Pething 1988). Den folgendenAbschnitt möchte ich daher chronologisch aufrollen unddort beginnen, wo dem Thema zum ersten Mal größere Aufmerksamkeitzuteil wurde.Urheberrecht und VielfaltNovos und Waldmann (1984) nahmen an, dass potenzielleKonsumentInnen keinen Unterschied zwischen einer legalenund einer illegalen Kopie machen, und testeten, ob illegalesKopieren sich auf das Produktionsniveau und denKonsum auswirkt. Sie kamen zu dem Ergebnis, dass zwarEffekte auf das Produktionsniveau nachweisbar sind, aufden Konsum hingegen nicht. Ein weiterer einschneidenderArtikel unterschied in langfristige und kurzfristige Folgen:Johnson (1985) zeigte, dass es kurzfristig einen Rückgang inder Nachfrage gibt, langfristig aber die Frage nach Diversitätund Pluralismus gestellt werden muss. Eine Diskussion, diedurch das Aufkommen von Napster und anderen P2P-Netz-„Indirect Appropriability“ und NetzwerkeffekteIn den 1980er Jahren gewannen Kopiermaschinen auchfür Privatpersonen und Studierende an Bedeutung. Ganzwesentlich kamen sie auf Universitäten zum Einsatz undwurden dort sowohl von Lehrenden als auch von Studierendenzur Vervielfältigung von Lehrmaterial benutzt. StanleyLiebowitz (1985) befasste sich in diesem Kontext mitden daraus erwachsenden Schwierigkeiten für akademischeZeitschriften. Er zeigte, dass die Verluste der Verlage, diedurch illegales Kopieren entstanden, durch Preisdiskriminierungwieder kompensiert werden konnten. Durch dieKopiermöglichkeiten waren die Zeitschriften für Bibliothekenund Institutionen wichtiger geworden, und gleichzeitigbenötigten sie eine kleinere Anzahl an Exemplaren.Die Verlage setzten für Bibliotheken und Institutionen einenwesentlich höheren Preis fest als für Privatpersonen.Dadurch bezahlten die Institutionen einerseits indirekt fürdie Verluste, die durch das Kopieren entstanden waren, undandererseits auch den gestiegenen Wert, den ein einzelnesHeft für die Bibliotheken hatte. Liebowitz wies in seinemArtikel nach, dass den Verlagen durch diese Strategie zu-dieses Phänomen unter dem Titel „indirect appropriability“.Darauf aufbauend, ergänzte Stanley Besen (1986), dassnicht lizenziertes Kopieren zu den unterschiedlichsten Ergebnissenführen kann. Der tatsächliche Output ist von zweiFaktoren abhängig: Vom Kostenverhältnis zwischen legalenund illegalen Kopien und von der Preispolitik der Produkti-(2000) belebte die Diskussion wieder und berücksichtigtebereits Napster. Er beschrieb Rahmenbedingungen, unter steigt. Dies ist der Fall, wenn (1) die Transaktionskostendes Tauschprozesses geringer sind als die marginalen Kostender Produktion, (2) wenn die Anzahl der Nutzungenbeschränkt ist und die Firmen Preisdiskriminierung betreibenkönnen und (3) wenn es heterogene Präferenzen gibt.WIENERFILMPREIS2006EIN FILM VON ANJA SALOMONOWITZKURZ DAVORIST ES PASSIERTAB MAI 2007 IM KINOTakayama (1994) analysierte ein der „indirect appropriability“verwandtes Konzept, das der Netzwerkexternalitäten. ImFalle von Netzwerkexternalitäten steigt der Nutzen des/derEinzelnen durch die Nutzung anderer. Beispielsweise gewinnenKommunikationsmittel wie Faxe, Telefone, Emailetc an Wert für den/die Einzelnen je mehr Individuen übersolche Geräte und Infrastruktur verfügen. Takayama zeigte,dass im Falle von Netzwerkexternalitäten Tauschen nichtzu einer Paretoverbesserung im wohlfahrtsökonomischenSinne kommen kann (vgl auch Bensaid und Lesne, 1996und Economides, 1996). Die Bedeutung dieses Konzeptswurde von Liebowitz und Margolis (1995) stark bezweifelt.Die beiden Autoren verwiesen darauf, dass es sich in denmeisten Fällen lediglich um Netzwerkeffekte und nicht umExternalitäten im ökonomischen Sinne handelt und daherauch durch Eigentumsrechte und Verträge geregelt werdenkönnen. Andere Effekte wiederum seien monetärer Naturund haben alleine deshalb keine Wohlfahrtsimplikationen.2005 wurden die Ergebnisse eines Workshops zu „indirectappropriability“ im Review of Economic Research of CopyrightIssues publiziert. Liebowitz (2005) stellte darin fest,dass das Konzept durchwegs dazu beitrug zu verstehen, dassIndustrie führen muss, zeigte aber auch die Grenzen auf. Vorallem die Digitalisierung und moderne Filesharingmethodenhaben zu einem paradigmatischen Wechsel geführt. AuchWilliam Johnson und Waldman (2005) vertreten dieselbeAnsicht und verweisen auf die Verbreitung von CD-Brennernund Filesharing, wodurch sich der Preis sukzessive denjuridikum 2007 / 1 Seite 37


themaKosten der Herstellung von Kopien annähern werde. JustinJohnson (2005) hingegen sieht die Zukunft – wie auchschon bei der Einführung der Kopiermaschinen und derVHS-Recorder – nicht in zusätzlichen Marktinterventionen.Vielmehr würden neue Preisstrategien und BusinessmodelleMöglichkeiten bieten, die Probleme zu bewältigen.3. Economics of Copyright – Law and EconomicsApproachDer Law and Economics-Ansatz setzt sich mit den ökonomischenAuswirkungen von Gesetzen und gesetzlichen Änderungenauseinander. Dies trifft im Falle des Urheberrechtsvor allem auf die Anreizfunktion und Schutzdauer sowie aufeine Analyse der „Fair Use Doctrine“ zu.AnreizfunktionWesentliche Beiträge kamen hier vor allem von Landes undPosner, die sich mit der Ambivalenz der Anreizfunktion auseinandersetzen. Einerseits schafft das Urheberrecht Anreizefür kreative Arbeit, auf der anderen Seite hemmt der Schutzvorhandener Werke die Kreation von neuen Werken beziehungsweisevon Derivaten und verbesserten Versionen.Landes und Posner haben in einer Reihe von Publikationenwobei sie der Anreizfunktion einen sehr hohen Stellenwertbeimessen und wie auch Hui und Png (2002) zu jenen AutorInnenzählen, die einer Verlängerung der Schutzfrist basierendauf dem Anreizargument positiv gegenüberstehen. 4 Derbislang radikalste Vorschlag kam von Landes und Posnerten.Aber auch unter der Annahme, dass eine Anreizfunktiondes Urheberrechts besteht und alle gewünschten Effekte eintreten,verursacht es dennoch all die negativen Effekte, dieaus der Monopolisierung resultieren, weshalb die Schutzfristenin jedem Fall so kurz wie irgend möglich aber so langwie (unbedingt) nötig sein sollten. Die Auswirkungen desMonopols werden von Landes und Posner allerdings nichtbehandelt – ihnen geht es ausschließlich um eine Balancezwischen positiven Anreizen und den negativen Auswirkungen,die durch exzessiven Schutz und Schutzdauer einedynamische Entwicklung wieder verlangsamen.Fair UseWendy Gordon (1982) analysierte früh das Verhältnis zwischenden Transaktionskosten und der „Fair Use Doctrine“und zeigte, dass sich kein Markt bildet, wenn die Transaktionskostenden Wert der Kopien für Individuen übersteigen.Landes und Posner (1989) argumentieren, dass einsehr strenges Urheberrecht und stark eingeschränkte „fairuse“-Bestimmungen die Transaktionskosten wie auch dasEinkommen von Kreativen in die Höhe schrauben würdenaber gleichzeitig auch die Kosten der Innovation für künftigeKreative. Ein sehr schwaches Urheberrecht und starke„fair use“-Bestimmungen würden nur einen geringen Anreizsetzen die Rechte auszuwerten und somit sowohl dieTransaktionskosten als auch das Einkommen der Kreativensenken. Gleichzeitig würden sich, was Landes und Posner„reproductive fair use“ nannten, künftige Entwicklungenvon Neuem oder auch die Produktion von Derivaten verbilligen.4. ConclusioAus ökonomischer Sicht ist das Urheberrecht eine ambivalenteAngelegenheit. Es wird weitgehend als notwendigesÜbel akzeptiert, da eine reine Marktlösung auf Grund vonMarktversagen unmöglich ist. Wenngleich es Ausnahmengibt, stehen die meisten ÖkonomInnen dem Urheberrechtnicht grundsätzlich abgeneigt gegenüber, wobei aber diesozialen Kosten, die durch künstlichen Ausschluss und Monopolisierungentstehen, zu einer allgemeinen Vorsicht beitragen.Einer Ausweitung des Urheberrechtsschutzes odereiner Ausweitung der Dauer stehen ÖkonomInnen tendenziellkritisch gegenüber und in vielen Fällen wird auch dasgegenwärtige Recht als zu stark und die Schutzdauer als zulange bewertet. Vor allem in einem wohlfahrtsökonomischenAnsatz gilt es immer, öffentliche gegen private Interessenabzuwägen, um die soziale Wohlfahrt zu optimieren. Demallgemeinen politischen Trend, private Interessen in denVordergrund zu rücken, stehen ökonomische Überlegungenzumeist entgegen.LiteraturPaul Stepan ist Assistent für Cultural Economicsand Economics of Creative Industries, ErasmusUniversität Rotterdam und Vorstandsmitglied derForschungsgesellschaft für kulturökonomischeund kulturpolitische Studien (FOKUS);stepan@fokus.or.atArrow, Kenneth J. 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themaGordon, Wendy J. (1982), ‘Fair use as market failure: astructural and economic analysis of the Betamax case and itspredecessors’, Columbia Law Review, 82, 1600-1657.A historical perspective’, Copyright Law Symposium (AS-CAP), 38, 1-46.Handke, Christian, Paul Stepan und Ruth Towse (im Erscheinen),‘Development of the Economics of Copyright’,in Josef Drexl (Hrsg), Handbook on Intellectual Propertyand Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar (im Erscheinen).Hui, Kai-Lung und I. P. L. Png (2002), ‘On the Supply ofCreative Work: Evidence from the Movies’, The AmericanEconomic Review, 92 (2), Papers and Proceedings of theOne Hundred Fourteenth Annual Meeting of the AmericanEconomic Association, 217-220.Johnson, Justin P. und Michael Waldman (2005), ‘Thelimits of indirect appropriability in markets for copiablegoods’, Review of Economic Research on Copyright Issues,2 (1), 19-37.Johnson,William R. (1985), ‘The economics of copying’,Journal of Political Economy, 93 (1),158-74.Johnson,William R. (2005), ‘Creative Pricing in MarketsFor Intellectual Property’, Review of Economic Research onCopyright Issues, 2 (1), 39-44.Landes, William M. (2002), ‘Copyright, borrowed imagesand appropriation art: an economic approach’, in Ruth Towse(Hrsg) (2002), Copyright in the cultural industries, Cheltenham,UK, Northampton MA, USA: Edward Elgar, S. 9-31.Landes, William M. und Richard A. Posner (1989), ‘Aneconomic analysis of copyright law’, Journal of Legal Studies,18 (2), 325-363.Landes, William M. und Richard A. Posner (2002), ‘In- University of Chicago John M. Olin Law and Economics.Landes, William M. und Richard A. Posner (2003), Theeconomic structure of intellectual property law, Cambridge,Massachusetts, und London: The Belknap Press of HarvardUniversity Press.Lessig, Lawrence, (2004), Free Culture, How Big MediaUses Technology and the Law to Lock Down Culture andControl Creativity, New York: The Penguin Press.Liebowitz, Stan J. (1985), ‘Copying and indirect appropriability’,Journal of Political Economy, 93 (5), 945-957.Liebowitz, Stan J. (2005), ‘Economists’ topsy-turvy viewof piracy’, Review of Economic Research on Copyright Issues,2 (1), 5-17.Liebowitz, Stan J. und Steven E. Margolis (1995), ‘Arenetwork externalities a new source of market failure?’, Researchin Law and Economics, 17, 1-22.Machlup, Fritz und Edith Penrose (1950), ‘The PatentControversy in the Nineteenth Century’juridikum zeitschrift im rechtsstaatDie Zeitschrift für Kritik – Recht – GesellschaftDiskussion & Film:Migration – Sexarbeit – FrauenhandelHeftpräsentation 02/2007„KURZ DAVOR IST ES PASSIERT“www.juridikum.atwww.anjasalomowitz.comwww.poool.atThe Journal of Economic History, 10 (1), 1-29.Novos, Ian E., und Michael Waldman (1984), ‘The effectsof increased copyright protection: An analytic approach’,Journal of Political Economy, 92 (2), 236-246.O’Hare, Michael (1985), ‘Copyright: when is monopolyJournal of Policy Analysis & Management, 4 (3),407-18.Pethig, Rudiger (1988), ‘Copyrights and copying costs: anew price theoretic approach’, Journal of Institutional andTheoretical Economics, 144 (3), 462–95.Plant, Arnold (1934), ‘The economic aspects of copyrightin books’, Economica, 1(2), 167-195.Shavell, Steven und Tanguy van Ypersele (2001), ‘Rewardsversus intellectual property rights’, Journal of Lawand Economics, 44, 525–548.Takeyama, Lisa (1994), ‘The welfare implications ofunauthorized reproduction of intellectual property in thepresence of demand network externalities’, Journal of IndustrialEconomics, 42 (2), 155–166.Varian, Hal (2000), ‘Buying, sharing and renting informationgoods’, Journal of Industrial Economics, 48 (4),473–488.juridikum 2007 / 1 Seite 39


thema1. Freiheit der Kunst„Von allem, was positiv ist und was menschliche Konventioneneinführten, ist die Kunst wie die Wissenschaft losgesprochen,und beide erfreuen sich einer absoluten Immunität von derWillkür der Menschen“, postulierte Schiller in seinen Briefenüber die ästhetische Erziehung des Menschen (1794). 1 DasArgument für diese Unabhängigkeitserklärung des geistigenSchaffens ist entwaffnend realistisch: „Der politische Gesetzgeberkann ihr Gebiet sperren, aber darin herrschen kann ernicht“. Wenn Kunst und Wissenschaft gedeihen sollen, müssensie in entscheidender Hinsicht sich selbst überlassen bleiben,dh: den Entscheidungen der Künstler und Wissenschaftler darüber,was im Sinne der von ihnen jeweils verfolgtenGestaltungs-, Darstellungs- oder Erkenntnisziele sinnvollund nötig sei, bzw dem Zusammenspiel zwischenKreativen und sachkundiger Kritik. Solange andere alsdie kunst- und wissenschaftsimmanenten Kriterien inder künstlerischen oder wissenschaftlichen Produktionmaßgeblich sind, wird das, was dabei herauskommt,etwas anderes sein als Kunst oder Wissenschaft – Bigotterie,Lobhudelei oder Volksverdummung.Der politische Gesetzgeber hat sich dieser Einsicht(nach längerem Zögern) angeschlossen und die Freiheitder Kunst und der Wissenschaft positiv-rechtlich anerkannt– in Deutschland zuerst in Art 142 der WeimarerReichsverfassung v 1919 und nach den Erfahrungenmit dem Kunstdiktat des Dritten Reiches dann 1949 inArt 5 Abs 3 GG; 2 in Österreich für die Künste erst mitdem Bundesverfassungsgesetz vom 12.5.1982, das denKatalog der Grund- und Freiheitsrechte in der österreichischenVerfassung um den Art 17a StGG ergänzte: „Daskünstlerische Schaffen, die Vermittlung von Kunst sowie derenLehre sind frei.“ 3Die Garantie der Kunstfreiheit gewährt den künstlerischSchaffenden – sowie den mit der Vermittlung und der Lehre derKunst Befassten – ein Abwehrrecht 4 gegenüber staatlichen Eingriffenjeglicher Art. Der Staat muss sich des Versuchs zur po-Tätigkeit enthalten; 5 er darf den Wirkungskreis der Künste auchnicht durch Zensurmaßnahmen sperren. 6Das Abwehrrecht umfasst neben dem Werkbereich, demkünstlerischen Schaffen ieS und dessen Resultaten, auch denUrheberrechtcontraKunstfreiheitEberhard Ortland·································Wirkbereich, die Darbietung und Verbreitung der Kunstwerke, 7in Art 17a StGG ausdrücklich angesprochen als „Vermittlung“.Geschützt ist damit auch die Freiheit zum entgeltlichen Verbreiteneines Werkes 8 und zur Werbung für ein Kunstwerk, etwa füreine Theateraufführung. 9 Der Schutz der künstlerischen Lehreergänzt die Wissenschaftsfreiheit, indem er auch der nichtwissenschaftlichenLehre der Kunst grundrechtliche Freiheitverbürgt. 10Der Anspruch der Grundrechtsträger, der damit statuiert ist,beschränkt sich nicht auf die Abwehr direkter Eingriffe in diekunstrelevanten Handlungsbereiche durch Repräsentanten derstaatlichen Verwaltung. 11 Die Kunstfreiheit begründet auch einenAnspruch auf staatlichen Schutz gegen allfällige EingriffeDritter, sofern diese nicht durch höher zu gewichtende Rechtebegründet sind. 12 Darüber hinaus enthält nach herrschenderLehre die Kunstfreiheitsgarantie auch eine objektiv-rechtlicheGewährleistung des autonomen Lebensbereichs Kunst 13 und einenVerfassungsauftrag zur Förderung von Kunst und Kultur, 14etwa durch die Einrichtung und Unterhaltung von Hochschulen,Theatern, Museen und Orchestern.Strittig ist hingegen, ob im Sinne eines modernen, rezeptionsästhetischpluralisierten und kommunikativ-dezentriertenKunstbegriffs 15 die Kunstfreiheit auch ein subjektives Recht derRezipienten auf die Einräumung von Gelegenheiten zur Ausein-1) Schiller, Über die ästhetische Erziehungdes Menschen (1975) 32 (9. Brief).2) Scholz in Maunz/Dürig, GG 7 ) (1991), Art 5Denninger in Isensee/Kirchhof, Handbuchdes Staatsrechts der Bundesrepublik Mahrenholz in Benda/Maihofer/Vogel, Handbuchdes Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutschland (HbdVR) 2 (1994) § 26.3) Mayer, B-VG 3 (2002) 565 ff.4) Mitteregger, Kunstfreiheit jenseits der Ästhetik:Eine Untersuchung von Art 17a StGGnenGrundrechtsdogmatik Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte. Re-(2003).5) Deshalb hat der österreichische Verfassungsausschussdem Staat eine inhaltlicheBestimmung dessen, „was Kunst ist“, aus-nach Mitteregger, Kunstfreiheit 60 f).6) Hamann wicklungdes Verhältnisses von staatlicher 1984, 15.7) F. Müller, Freiheit der Kunst als ProblemBverfG aufgegriffen in BVerfGE 30, 173 (189)– Mephisto.8) Kirchhof, Der Gesetzgebungsauftrag zumSchutz des geistigen Eigentums gegenüber modernenVervielfältigungstechniken (1988) 61. Denninger, HbdStR § 146 Rn 44.10) Berka, Die Freiheit der Kunst (Art 17aStGG) und ihre Grenzen im System der Grundrechte,JBl 1983, 281.11) Häberle, Freiheit der Kunst im Verfas- Würkner, Straßenrechtcontra Kunstfreiheit? NJW 1987,1793.12) Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie desGrundgesetzes und ihre strafrechtlichen Schroeder, Pornographie,Ehr-hardt-Hoffmann, Kunstfreiheit und Sacheigentum,Berka JBl 1983, 281.13) Henschel, Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechungdes Bundesverfassungsgerichts,Chr. Fuchs, Avantgardeund erweiterter Kunstbegriff: Eine Aktualisierungdes Kunst- und Werkbegriffs imVerfassungs- und Urheberrecht (2000) 24.14) Maunz/Dürig/ Scholz, Art 5 Abs 3 GG RnDenninger, HbdStR § 146 Rn 27–37.15) Warning Iser, Der Akt des Lesens. Theorie ästhetischerFishClass? The Authority of Interpretive Communities(1980).Seite 40 juridikum 2007 / 1


themaandersetzung mit (bestimmten) Kunstwerken enthalten kannund sollte, 16 oder ob durch eine solche Erweiterung des Kreisesder Grundrechtsträger die intendierte Schutzfunktion zugunstender künstlerischen Gestaltungsfreiheit verloren ginge. 17Auch wenn man die Ausweitung des Kreises der Grundrechtsträgerauf die Gesamtheit der irgendwie an Kunst interessiertenBürger zurückweist, bleibt offen, wem genau das Rechtzusteht, sich – im Hinblick auf welche Verrichtungen – aufdie Kunstfreiheit zu berufen. Denn das Recht darf gerade umder Kunstfreiheit willen nicht festlegen, was ihm als ‚Kunst‘gelten soll und was nicht. 18 Es muss dies vielmehr dem Wechselspielzwischen den Produktionswünschen der Kreativen undder Anerkennungsbereitschaft ihrer Adressaten überlassen. DasRecht, sich künstlerisch zu betätigen, darf niemandem verweigertwerden. 192. Urheberrecht pro KunstfreiheitAls wichtigste normative Ausprägung des objektivrechtlichenSchutzes der Kunstfreiheit gilt das Urheberrecht, das die ideellenund materiellen Interessen der „Urheber von Werken derLiteratur, Wissenschaft und Kunst“ 20 an ihren Werken schützt. 21Das „Urheberrecht ist Konkretisierung des Grundrechts aufKunstfreiheit. […] Es ist gleichsam die Magna Charta für kulturellesSchaffen.“ 222.1 WerkbereichDas Urheberrecht schützt das künstlerische Schaffen und denWerkbereich der Kunst insbesondere, indem es die Integritätdes Werkes der Kontrolle durch den Urheber unterstellt. 23 Darinunterscheiden sich die kontinentaleuropäischen droit d’auteur-Gesetze vom copyright anglo-amerikanischer Prägung, das demUrheber die ‚Werkherrschaft‘ 24 in diesem Sinne nicht gewährt,sondern die Kontrolle über die Gestalt des Werks – und auch dasRecht zur Änderung, Kürzung, Ergänzung – dem jeweiligenInhaber des (veräußerlichen) Verwertungsrechts zuweist. 25Es gibt freilich auch auf dem europäischen Kontinent gravierendeUnterschiede in der konkreten Ausgestaltung der Urheberrechte.26 Der Prozess des Architekten von Gerkan gegendie Deutsche Bahn wegen Verstümmelung des neuen BerlinerHauptbahnhofs, der in erster Instanz zugunsten des Architektenentschieden wurde, 27 wäre nach österreichischer Rechtslage garnicht erst angestrengt worden. Denn anders als der deutsche Gesetzgeberhat der österreichische den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchdes Urhebers gegen unbefugte Änderungenbei Werken der Baukunst ausdrücklich verneint. 28 Inwieferndiese Einschränkung des Urheberrechts für Architekten mit Art17a StGG vereinbar ist, wurde bisher nicht überprüft.In Deutschland hat die Entscheidung des LG Berlin eineheftige Diskussion ausgelöst. Auf der einen Seite wird das Urteilbegrüßt als Sieg zur Verteidigung der „Menschenrechte desAuges“. 29 Hier wird die Bedeutung des Urheberrechts für dieWahrung genuin ästhetischer Interessen an der Qualität unserergebauten Umwelt sowie für die Durchsetzung der Kunstfreiheithervorgehoben. 30 Dem stehen jedoch zahlreiche Stimmen gegenüber,die den ästhetischen Mehrwert der ursprünglichen Gewölbeplanungim Verhältnis zu den letztlich von der Gesamtheitder Bahnkunden und Steuerzahler aufzubringenden Kosten fürden Umbau deutlich geringer schätzen und fordern, man müssedie Prioritäten anders gewichten. Es gebe jede Menge Missständebei der Bahn, die dringender behoben werden müssten alsjene belanglose Flachdecke im Untergeschoss des neuen LehrterStadtbahnhofs. 31 In der Debatte melden sich darüber hinaus auchetliche Stimmen zu Wort, die das Urheberrecht des Architektennicht nur in diesem Fall hinter den wirtschaftlichen Interessender Bahn zurücktreten lassen möchten, sondern es prinzipiellfür falsch halten, dem Architekten ein so weitreichendes Rechtgegen den Eigentümer und Bauherren einzuräumen.Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Verhältnis zwischenUrheberrecht und Kunstfreiheit ist zunächst bemerkenswert,in welchem Maß das Urheberrecht als ein Instrument begriffen– und begrüßt – wird, durch das die Freiheit der Kunstund die Interessen nicht nur des Urhebers, sondern auch derästhetisch interessierten Allgemeinheit geschützt werden gegenüberder Verfügungsmacht eines Eigentümers, der für dieästhetische Qualität seines Eigentums oder für die ästhetischenInteressen, die er verletzen mag, gar keinen Sinn hat. Andererseitswird die Kunstfreiheit oder die ästhetische Qualität desöffentlichen Raums von einer breiten Öffentlichkeit ebenso wenigwie das Urheberrecht als ein absoluter Wert angesehen, demdem Eigentumsrecht und der Kunstfreiheit muss je im Einzelneneine Abwägung auch im Hinblick darauf getroffen werden,welche anderen Interessen die Betroffenen gegebenenfallsnoch zu berücksichtigen haben. Inwiefern diese Abwägung imvorliegenden Fall richtig getroffen wurde, wird voraussichtlichdas Kammergericht im Berufungsverfahren beschäftigen.2.2 WirkbereichNeben den Urheberpersönlichkeitsrechten, die insbesonderefür den Schutz der Kunstfreiheit im Werkbereich relevant16) Mahrenholz, HbdVR § 26 Rn 54.17) Fuchs Denninger Hbd-Würkner, Das Bundesverfassungsgerichtund die Freiheit der Kunst(1994) 144. -19) Denninger, HbdStR § 146 Rn 26.20) § 1 dUrhG.21) DenningerWandtke 1991, 484 (485).22) Wandtke hG.24) Hirsch, Die Werkherrschaft, UFITA 1962,19.25) Albrecht, Die Urheberpersönlichkeitsrechteim österreichischen und US-amerika-Jahn, Das Urheberpersönlichkeitsrechtim deutschen und Dieselhorst, DasEnde des ‚amoralen‘ Copyrights? Der VisualArtists Rights Act der USA von 1990, GRURInt. 1997, 902.26) van Waasen, Das Spannungsfeld zwischenUrheberrecht und Eigentum im deutschenund ausländischen Recht (1994), z Architektur98–141 u. 222–234.27) LG Berlin v 28. November 2006, Az 16 - href=http%3A%2F%2Forf.at%2F061129- Dillenztarzum österreichischen Urheberrecht und L. Müller, Das Urheberpersönlichkeitsrechtdes Architekten im deutschen und österreichischenRecht (2004).29) Bredekamp Bartetzko, Nicht nach Mehdorns Geschmack,Amann, Keine Blechdecke Hank-juridikum 2007 / 1 Seite 41


themasind, regelt das Urheberrecht die für den Wirkbereich derWerke maßgeblichen Verwertungsrechte. Der Urheber hatu.a. das ausschließliche Recht, „das Werk […] zu vervielfältigen“(§ 15 Abs 1 öUrhG), „Werkstücke zu verbreiten“ (§ 16öUrhG), das ausschließliche Senderecht (§ 17 öUrhG), Vortrags-,Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 18 öUrhG), sowieneuerdings auch ein ausschließliches „Zurverfügungstellungsrecht“(§ 18a öUrhG), das sich auf Veröffentlichungenim Internet bezieht. 32 Darüber hinaus macht das Urheberrechtdie Verwertung von Übersetzungen, Bearbeitungen und anderenUmgestaltungen eines Werkes durch Dritte abhängig vonder Zustimmung des Urhebers des bearbeiteten Werkes. 33Das Urheberrecht kommt der Kunstfreiheit zugute, indemes den Kunstschaffenden konkrete Rechte sichert und indemes die Geschäftsgrundlage für die Produktion und Verwertungder Werke etabliert. 34 Während der Konkretisierungs- und Legitimationszusammenhangzwischen der Kunstfreiheit und dem Urheberrechtin Literatur und Rechtsprechung breite Aufmerksamkeit gefundenhat, ist die andere, problematischere Seite des komplexenVerhältnisses zwischen Urheberrecht und Kunstfreiheitbisher weniger diskutiert worden, 35 nämlich die MöglichkeitdenWerk als Einschränkung der Freiheit des künstlerischenSchaffens für spätere Künstler oder auch nur als Einschränkungdes Wirkbereichs der geschützten Werke wirkt. Dernur auf die Verwertung ‚identischer‘ Reproduktionen bezieht,sondern dem Urheber eines Werkes auch die Kontrolle überdie Verbreitung von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungenseines Werkes durch Dritte zuspricht. 36der fortschreitenden Ausweitung des Urheberrechts, das immergrößere Teile des Spektrums kultureller Ausdrucksformenerfasst und den Rechteinhabern in vielfacher Hinsicht weitergehendeRechte sichert, 37 andererseits aufgrund neuerer Entwicklungenin der Sphäre der Künste. Neben den mitunterAppropriation Art 38 sindhier musikalische Mainstream-Phänomene wie Sound Sampling,Remix- und Coverversionen zu nennen. 39 Auch die Aner-zustehen sollte, die Produktion von Bildern, die seinem Werkähnlich sehen, indem etwa die aufgenommene Szene nachgestelltwurde 40 oder indem das Foto als Vorlage für ein Gemäldebenutzt wurde, 41 als ‚Bearbeitung‘ seines Werks zu untersagen,führt zu Folgeproblemen, etwa bei der Benutzung fotogra- 423.1 Freie BenutzungDas Urheberrecht versucht, der Kunstfreiheit Rechnung zutragen durch die Regelung der „freien Benutzung“, 43 die zuunterscheiden ist von den Bearbeitungen und anderen Umgestaltungen,die der Kontrolle durch den Urheber der Vorlageunterliegen. Nach herrschender Rechtsprechung ist die „Bearbeitung“iSv § 23 dUrhG „durch ihre Abhängigkeit vom Originalwerkgekennzeichnet; dieses wird weiter entwickelt oderumgeformt, bleibt in seinem Wesenskern, seinen Grundzügenjedoch erhalten“. Die „freie Benutzung“ hingegen „löst sichvon der Vorlage und schafft ein neues Werk mit einem neuenWesenskern und neuen, eigenen Grundzügen, mithin eine völligselbständige Neuschöpfung“. 44 Die übernommenen Teileoder Aspekte der Vorlage müssen „verblassen“ hinter der Eigenartdes neuen Werks. 45 Die Rechtsprechung hat die Kriterienzur Ermittlung des ‚Abstandes‘, der zur Feststellung einer‚freien Benutzung‘ gefordert wird, sukzessive verfeinert undden Freiraum für Parodien 46 und andere Formen der künstlerischenAuseinandersetzung mit Vorgängerwerken zu sichernversucht, indem neben dem ‚Verblassen‘ auch die Möglichkeiteines „inneren Abstandes“ zwischen dem benutzten Werkund dem auf es sich beziehenden späteren anerkannt wird. 47Im Streit um die Verwendung von Zitaten aus Brecht-Texten in Heiner Müllers letztem Stück, „GERMANIA 332) Entspr §§ 15–22 dUrhG. § 23 dUrhG. Dazu Hörnig, Das Bearbeitungsrechtund die Bearbeitung im Urheberrechtunter besonderer Berücksichtigung von Wer-J. Kreile/Westphal, Multimedia und Filmbearbeitungsrecht,GRUR 1996, 254.34) KirchhofWandtke Wandtke, GrenzenloseFreiheit der Kunst und Grenzen des Urhe-Noll, DieBenützung rechtswidriger Vorlagen (Raubkopien)bei der Herstellung digitaler Vervielfäl- Umfang der interpretatorisch auszulotendenSchranken-Schranken im Bereich der freienWerknutzung unter besonderer Berücksichtigungder Kunstfreiheit gem Art 17a StGG 1867und des Dreistufentests (2005), 54–61.35) Schmieder, Freiheit der Kunst und freieBenutzung urheberrechtlich geschützterWerke, UFITA 1982, 63.36) O. FN 33.37) Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs:The Rise of Intellectual Property andHugenholtzEurope, in Dreyfuss/ Zimmerman/ Firstpandingthe Boundaries of Intellectual Proper-Lessig, Free Culture: How BigMedia Uses Technology and the Law to LockMcLeodousCopyright Bozos and Other Enemies ofBrown, Copyright vs. Creativity,Realscreen v 1.6.2005, 35.38) Greenberg, The Art of Appropriation:Puppies, Piracy and Postmodernism, CardozoHamilton, Appropriation Art and the ImminentDecline in Authorial Control over CopyrightedWorks, J.Cop.Soc.USA 1994, 93.39) Pendzich, Von der Coverversion zum Hit-Recycling. Historische, ökonomische und rechtlicheAspekte eines zentralen Phänomens der Häuser, Soundund sampling: Der Schutz der Urheber, ausübendenKünstler und Tonträgerhersteller gegendigitales Soundsampling nach deutschemund US-amerikanischem Recht (2002).40) OLG Köln, GRUR 2000, 43–45.41) LG München I, GRUR 1988, 36, 37 – Hub- OGH, Beschluss v16.12.2003, 4 Ob 221/03h – Weinatlas.42) Rogers v. Koons Lind/Jarvis/Phelan, Art and Museum McLean, All’s Not Fair in Art and War: A Lookat the Fair Use Defense after Rogers v. Koons,Brooklyn Law Review 1993, 373. Chakraborty, Das Rechtsinstitut derfreien Benutzung im Urheberrecht (1997).44) LG München, Urt. v 29.11.1985, GRUR1988, 36.45) Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951)(589) – Disney Parodie.46) Noll, Parodie und Variation. Über spezi-chischenUrheberrecht“, MR 2006, 196. --Hess, Urheberrechtsprobleme der Parodie(1993) 148 ff.Seite 42 juridikum 2007 / 1


thema– GESPENSTER AM TOTEN MANN“, 48 hat das BVerfGdie Anwendung der Zitatbestimmungen aus § 51 Nr 2 dUrhGdurch das OLG München 49 verworfen und klargestellt:„Im Kontext einer eigenständigen künstlerischen Gestaltungreicht die Zitierfreiheit über die Verwendung des fremdenTextes als Beleg […] hinaus. Der Künstler darf urheberrechtlichgeschützte Texte auch ohne einen solchen Bezugin sein Werk aufnehmen, soweit sie als solche Gegenstandund Gestaltungsmittel seiner eigenen künstlerischen Aussagebleiben.“ 50 Wenn diese Erweiterung des Zitatrechts imNamen der Kunstfreiheit auch auf Kritik gestoßen ist, 51 weistdas BVerfG der Rechtsprechung damit doch einen richtigenWeg: Die Schrankenbestimmungen des Urheberrechts, zudenen auch das Zitatrecht gehört, sollen „einen Ausgleichzwischen den verschiedenen – auch verfassungsrechtlich– geschützten Interessen schaffen“; sie sind „im Lichte derKunstfreiheit auszulegen“. 52 Das Interesse an der Freiheitzur künstlerischen Auseinandersetzung auch mit urheberrechtlichgeschützten Werken überwiegt jedenfalls dann,wenn „ein geringfügiger Eingriff in die Urheberrechteohne die Gefahr merklicher wirtschaftlicher Nachteile (zBAbsatzrückgänge) der künstlerischen Entfaltungsfreiheitgegenüber(steht)“. 53Damit ist das Problem, das die Freiheit des künstlerischenSchaffens tangiert, allerdings nur teilweise gelöst. Denn dieWeisen, wie ein Kunstwerk sich zu den künstlerischen undaußerkünstlerischen Gegebenheiten, Artikulationsformenund Zeichen der Welt verhalten kann, aus der es erwächstund in die es hineingesetzt wird, sind erheblich vielfältiger,als vom Urheberrecht anerkannt wird, und die Vorstellungendavon, was ein „selbständiges neues Werk“ 54 sei, von denensich die Gerichte leiten lassen, sind vielfach nicht auf derHöhe der Kunst. 55 Dies gilt nicht erst für die Kapriolen derAvantgarde. Ein Werk, das mit der zeitgenössischen MusikundTheaterproduktion in einem derart intensiven Austauschstünde wie Mozarts „Don Giovanni“ seinerzeit, hätte nachheutigem Urheberrecht keine Chance, als ‚selbständiges3.2 Der Sinn der KunstfreiheitFrei in Schillers Sinn „von allem, was positiv ist und wasmenschliche Konventionen einführten,“ wird die Kunst auch48) Haass von Kunstfreiheit und Eigentumsgarantie bei Becker Garloff, Copy--Theaterstück, GRUR 2001, 476.49) OLG München, Urt. v 26.3.1998, Az 29 U50) BVerfG, 1 BvR 825/98 v 29.6.2000, Abs26 http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20000629_1bvr082598.html.51) Schack352.52) BVerfG, 1 BvR 825/98, Abs 23.53) BVerfG, ebd., Abs 24. 55) Fuchsjuridikum 2007 / 1 Seite 43


themain einer Gesellschaft, der die Freiheit der Kunst als ein hohesGut gilt, kaum sein können. Denn die Bürger eines modernenRechtsstaates dürften sich kaum einer Willkürherrschaft im Nameneiner absolut souveränen, zu keiner Rücksicht auf die Freiheitender anderen Rechtsträger genötigten Kunst unterwerfenwollen. Sie wissen zudem, dass ‚die Kunst‘ kein mit sich selbstidentisches metaphysisches Über-Subjekt ist, sondern lediglichder generische Begriff für die Gesamtheit dessen, was Künstlerinnenund Künstler als Kunst produzieren und was in der ei-die Künstler und Künstlerinnen jedoch untereinander uneinssind, vielfach in Konkurrenz miteinander stehen und allemaldivergierende Gestaltungsziele verfolgen, braucht es auch positiv-rechtlicheKonventionen, um den Streit in der Kunst undum die Kunst in geordnete Bahnen zu lenken und die Freiheitder Kunst auch jenen zu sichern, die sie nicht mit der Gewaltdes Stärkeren für sich reklamieren können. Auch dazu dientdas Urheberrecht. Der Sinn der Kunstfreiheit ist nicht, einerprivilegierten Klasse von Urheberrechtsinhabern die Kontrolleüber die Kommunikations- und Ausdrucksformen zu überantworten,noch ihnen eine üppige Rente zu sichern. Er bestehtvielmehr darin, allen, die daran interessiert sind, ein möglichstreichhaltiges Spektrum von Formen für die Artikulation ihrerErfahrungen, Bedürfnisse, Ängste oder Begeisterungen zu eröffnen.Die weitere Ausgestaltung des Urheberrechts muss demRechnung tragen.Dr. Eberhard Ortland ist Lehrbeauftragter an derFU Berlin. Zur Zeit ist er Research Fellow amInternationalen Forschungszentrum Kulturwissenschaftenin Wien; ortland@zedat.fu-berlin.deSeite 44 juridikum 2007 / 1


thema1. EinleitungDie ohnehin bereits außerordentlich emotionalisierte Debatteum das notwendige Ausmaß der Schutzstandards für geistigeEigentumsrechte in der Informationsgesellschaft hat mit derjüngsten Kampagne der Free Software Foundation (FSF) gegendas „Digital Rights Management“ (DRM) einen neuen Höhepunkterreicht. Defective by Design, 1 also mangelhaft undungerecht schon im Ansatz, seien die unter dem Schlagwortbedienen, so der Tenor. Deshalb wird das Akronym DRM vonseinen Gegnern nicht ohne eine gehörige Portion Zynismusgerne auch mit Digital Restriction Management erklärt. UnterBeschuss geraten dabei in letzter Zeit nicht mehr nur diealt gedienten Feindbilder der Open-Source- und Open-Content-Bewegung, wie Hollywoods Filmriesen undComputergigant Microsoft, sondern auch bislang meistals „sympathisch“ eingestufte Innovatoren, insbesondereApple. Apples derzeit wohl bekannteste Produkte,der iPod und die dazugehörigen iTunes, seien geradezuein Musterbeispiel für die Tücken und die Nutzerfeindlichkeitdes DRM. 2Die Replik der Film-, Musik- und Unterhaltungsindustrienfällt allerdings mindestens genauso dezidiertaus. DRM sei nicht mehr als Selbsthilfe, lediglich einVersuch, den immer gefährlicheren Angriffen der Produktpiratenetwas entgegenzusetzen. Bei Verlusten inMilliardenhöhe, die jährlich durch Urheberrechtsverletzungenanfallen würden, könne es wohl als mehr alsgerechtfertigt betrachtet werden, sich über technischeSchutzmaßnahmen Gedanken zu machen – und dieseauch umzusetzen. Schützenhilfe erhalten sie dabei ausder Politik. So meinte die deutsche BundesjustizministerinBrigitte Zypries jüngst, dass die Privatkopie keinRecht der Nutzer im eigentlichen Sinn sei, sondern langeZeit eben keine andere Möglichkeit bestanden habe, alsdas individuelle Kopieren, das technisch ohnehin nichtzu verhindern gewesen wäre, zu erlauben und dafürpauschale Vergütungen auf Vervielfältigungsgeräte undLeerträger einzufordern. Mit dem technologischen Fortschrittwürden derartige kollektive Zahlungen aber eigentlich obsolet,da die durch das DRM realisierbare individuelle Lizenzierungeine gezielte Verrechnung erlaube. Ein vollständiges Verbot derPrivatkopie sei aufgrund sozialer Realitäten zum momentanenZeitpunkt allerdings nicht zu vermitteln. 3 „sozialen Realitäten“ und den Verlockungen des technischMachbaren, das durchaus im Stande wäre, völlig neue Rahmenbedingungenzu kreieren, suchen sowohl Gegner als auchBefürworter des DRM nach Alternativen zum Status quo. Umetwas Licht in das Dunkel der tiefen und längst unüberbrückbarscheinenden Abgründe zu bringen, die sich dabei zwischen denVorstellungen der jeweiligen Meinungsführer auftun, erscheinteine eingehendere Auseinandersetzung mit den gleichzeitig gelobtenund kritisierten, jedenfalls aber einzigartigen Charakteristikades DRM ein notwendiger erster Schritt zum besserenVerständnis einer unauffälligen Revolution mit potentiell weitreichenden Implikationen. satzzur faustischen Tradition nicht im Streben nach verborgenemWissen, sondern vielmehr in den großen Anstrengungen zumVerbergen des selbigen. Die Grundkonzeption von DRM-Architekturensoll es nämlich vor allem ermöglichen, unerwünschteDigital RightsManagement –TechnologischeSelbsthilfe oderdas Ende derNutzerrechte?Catrin Pekari·································– deshalb aber nicht unbedingt widerrechtliche – fremde Benutzervon eigenem, durch Urheberrechte geschützten geistigenEigentum fern zu halten. Ermöglicht wird das durch technischeSchutzmaßnahmen (Technological Protection Measures, TPM),die dafür ausgelegt sind, nicht ausdrücklich autorisierte Zugriffeauf das geschützte Material zu unterbinden und auch autorisierteNutzungen möglichst genau nachverfolgbar und damitletztendlich auch verrechenbar zu machen. Wie das im Einzelnenfunktioniert, mag technologisch Versierteren zur Erklärungvorbehalten bleiben. Was es im Alltagsleben bewirkt, ist anhandeines Beispiels hingegen rasch verdeutlicht: Nehmen wir an,eine Konsumentin kauft sich eine Musik-CD. Diese kann sienach dem Kauf alleine oder mit Freunden beliebig oft anhören,1) Vgl allgemein zur FSF die Homepage derOrganisation unter http://www.fsf.org undzur Anti-DRM-Kampagne http://www.defectivebydesign.org(15.1.2007).2) Im Kreuzfeuer der Kritik steht dabei wenigerder iPod selbst, als vielmehr seine engeVerknüpfung mit dem Music-Player iTunes, dernicht nur die Synchronisation von PC und iPodsowie das Abspielen und Organisieren von Musikstückenam PC ermöglicht, sondern mittelseines angeschlossen Onlinestores auch derenErwerb. Diese Musikstücke unterliegen jedocheinem recht strikten Digital Rights Management,das dem Käufer nur eingeschränkteNutzungsmöglichkeiten offen lässt. So ist esinsbesondere nicht möglich, sie auf anderenPlayern als dem iPod abzuspielen. Diese Inkompatibilitätbrachte Apple bereits Klagen inden USA und Frankreich ein.3) Vgl Zypries, Urheberrecht und Innovation:Basket Two and Beyond, in Klump/Kubicek/Roßnagel/Schulz (Hrsg), Medien, Ordnungund Innovation (2006) 251.juridikum 2007 / 1 Seite 45


themasie kann sie für private Zwecke kopieren, und sie kann sie nachBelieben verschenken, weiterverkaufen oder auch verborgen.Natürlich gibt es auch Dinge, die sie damit nicht tun darf, weilsie den Rechten des Urhebers beziehungsweise des Rechtinhaberszuwider laufen würden. Sie darf zum Beispiel die aufder CD gespeicherte Musik nicht ohne weiteres öffentlich zurAufführung bringen, und eine Vermietung zu kommerziellenZwecken ist ihr ebenso untersagt wie der Verkauf von Kopien.Schon bei herkömmlichen (hier: nicht per se digitalisierten)Produkten ist es also ein recht schmaler Grat, der die völliglegale private Nutzung von der viel zitierten „Produktpiraterie“trennt. Wirklich kompliziert wird die Angelegenheit aber mitsteigendem Digitalisierungsgrad, denn wenn die gleichen Musikstückenicht als Album im CD-Format, sondern einzeln alsDateien im Netz gekauft werden, ist vieles meist ganz anders– und das ist nur indirekt der Rechtslage zuzuschreiben, vorrangigzeichnet dafür der immer gezieltere Einsatz technischerSchutzmaßnahmen verantwortlich. Zumindest theoretisch würdendie der Nutzerin im Rahmen ihrer privaten Nutzung eingeräumtenRechte eigentlich auch hier gelten. So heißt es zurVervielfältigung zum eigenen und privaten Gebrauch etwa in §42 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (UrhG): 4„(1) Jedermann darf von einem Werk einzelne Vervielfältigungsstückeauf Papier oder einem ähnlichen Träger zumeigenen Gebrauch herstellen.(2) Jedermann darf von einem Werk einzelne Vervielfältigungstückeauf anderen als den in Abs. 1 genannten Trägernzum eigenen Gebrauch zu Zwecken der Forschung herstellen,soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigtist.“Abs 2 schließt also die Vervielfältigung auf digitalen Mediennicht von vornherein aus, sondern schränkt sie nur nochmalsexplizit auf nicht-kommerzielle Zwecke ein; zudem muss siegerechtfertigt sein. Soweit, so gut – nehmen wir an, unsere Nutzerinkönnte diese Bedingungen erfüllen. Dennoch würden ihrdurch das DRM einige recht unüberwindliche Steine in denWeg gelegt, denn das UrhG bestimmt in § 90c außerdem:„(1) Der Inhaber eines auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrechts,der sich wirksamer technischer Maßnahmenbedient, um eine Verletzung dieses Rechts zu verhindernoder einzuschränken, kann auf Unterlassung und Beseitigungdes dem Gesetz widerstreitenden Zustandes klagen,1. wenn diese Maßnahmen durch eine Person umgangenwerden, der bekannt ist oder den Umständen nach bekannt seinmuss, dass sie dieses Ziel verfolgt,2. wenn Umgehungsmittel hergestellt, eingeführt, verbreitet,verkauft, vermietet und zu kommerziellen Zwecken besessenwerden,3. wenn für den Verkauf oder die Vermietung von Umgehungsmittelngeworben wird oder4. wenn Umgehungsdienstleistungen erbracht werden.“Während sich die Ziffern 2-4 des § 90c (1) UrhG auf dieErmöglichung von Umgehungen durch Dritte beziehen undzwar nicht unproblematisch, im vorliegenden Kontext aber nureingeschränkt relevant sind, betrifft die Ziffer 1 die Nutzerinunmittelbar. Selbst wenn sie sich lediglich eine Sicherungskopievon ihren durch technische Maßnahmen geschütztenMusikstücken anlegen will, ist ihr nämlich bekannt, dass siezu diesem Zweck die technischen Schutzmaßnahmen umgehenmuss, und sie könnte sich daher mit einer gesetzeskonformenKlage des Rechteinhabers konfrontiert sehen. Eine nach § 42UhrG eigentlich erlaubte Vervielfältigung zum eigenen Gebrauchist also nur dann auch wirklich erlaubt, wenn dem keinetechnischen Schutzmaßnahmen entgegenstehen.Diese prima facie vielleicht widersprüchlich anmutendeKonzeption einer digitalen Zweiklassengesellschaft urheberrechtlichgeschützter Werke mit einer Trennung in „nur“ rechtlichgeschützte Werke einerseits und solche, die zusätzlich technisch– und damit auch gleichzeitig besser rechtlich – geschütztsind andererseits, hat jedoch durchaus eine interne Logik. Umdieser Logik folgen zu können, muss man allerdings bereit sein,der ihr impliziten Annahme zuzustimmen, dass es so etwas wieNutzerrechte eigentlich nicht gibt beziehungsweise diese sichin dem erschöpfen, was der Rechteinhaber bereit ist, dem Nutzergegen Bezahlung zuzugestehen. Die betroffenen Industriensehen sich zu dieser Zustimmung schon allein aufgrund desökonomischen Wertes eines solcher Art verstandenen Schutzrechtessicherlich in der Lage, und dass die Politik dieser Weltsichtauch nicht ganz abgeneigt ist, demonstriert die eingangszitierte Aussage der deutschen Justizministerin mit einigerDeutlichkeit. Für unsere Nutzerin allerdings bedeutet das, dassihre bisherigen Vervielfältigungen zum eigenen und privatenzugestandenen Rechtes im engeren Sinn verstanden werdenkönnen, sondern lediglich als eine vom Gesetzgeber bis aufweiteres tolerierte Lücke im mit dem Fortschritt der Technologieweiter zu perfektionierenden Schutz geistigen Eigentums.Dem Recht wird hier also einerseits mittels Technologie zueiner Durchsetzbarkeit verholfen, die es vorher nicht kannte; 5umgekehrt benötigt auch die Technologie das Recht, um dieLegitimität ihrer Anwendung und der dabei verfolgten Zielesicherzustellen. Diese seltsame Symbiose hat für den Schutzgeistigen Eigentums vielfältige und weit reichende Implikationen,die neben der Einschränkung privater Nutzungen unddem damit zusammenhängenden Menschenrecht auf Teilhabeam kulturellen Leben etwa auch die Frage nach den Rechtender Urheber in Relation zu jenen der Verwertungsindustrie, denkünftigen Status der Public Domain sowie die Problematik vonKompatibilität, Interoperabilität und Datensicherheit umfasst.Daraus ergibt sich ein in der Tat weites Feld, dessen Themenkreiseim Folgenden nur kurz angerissen werden können.3. Implikationen für den Schutz geistigerEigentumsrechteDer Gedanke, dass jemand unser Eigentum, etwa ein Haus,ein Grundstück oder ein Auto gelegentlich ohne unser explizi-4) BGBl. Nr 111/1936 i.d.F. BGBl I Nr. 32/2003.Mit der Novelle 2003 wurden vor allem dieVorgaben der Richtlinie 2001/29/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 22.Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspektedes Urheberrechts und der verwandtenSchutzrechte in der Informationsgesellschaft(InformationsgesellschaftsRL) umgesetzt. Diesewiederum verwirklicht die von der EU auchschon im Rahmen der WIPO (World IntellectualProperty Organization)-Verhandlungen zumWCT (WIPO Copyright Treaty, 1996) und WPPT(WIPO Performances and Phonograms Treaty,1996) vertretenen Positionen.5) Vgl zur Regelungsmacht von Recht undTechnologie insbesondere Lessig, Code andOther Laws of Cyberspace (1999).Seite 46 juridikum 2007 / 1


themates Einverständnis oder gar Wissen benutzt und das auch nochunentgeltlich tut, erscheint völlig absurd. Mindestens ebensoeigenartig wäre es, wenn die Erben dieses Eigentum nicht nurweiterhin ab und zu unvermutet teilen, sondern außerdem aneinem bestimmten Zeitpunkt nach unserem Tod ganz der Allgemeinheitzur Verfügung stellen müssten. Dennoch schreibtdes Eigentums, nämlich das geistige, vor. Verschiedene Ausnahmenzu Gunsten von Individuen und Institutionen, etwaSchulen und Universitäten, ermöglichen die Nutzung zu eigenenund privaten sowie Unterrichtszwecken. Und siebzig Jahrenach dem Tod des Urhebers erlischt nach österreichischerRechtslage das Urheberrecht endgültig – das heißt, dass danndie Erben beziehungsweise Rechteinhaber keine einschlägigenVerwertungsmöglichkeiten mehr haben, das Werk wird Teil derPublic Domain.Wenn das Recht so klar zwischen physischem und geistigemEigentum differenziert, muss es dafür Gründe geben. Denkbarsind allerdings zwei einander geradezu diametral entgegen gesetzteKonzeptionen: Erstens, die schon im vorigen Abschnittaufgezeigte Variante des unvollständigen Schutzes aufgrundbislang begrenzter technischer Möglichkeiten wird konsequentzu Ende gedacht. Das würde bedeuten, dass die bisher unterden Begriff „Fair Use“ 6 fallenden Nutzerrechte eine ungewollte– in Ermangelung anderer Alternativen jedoch unvermeidliche– Ausnahme zum Schutz geistigen Eigentums darstellen würden.Zweitens wäre es aber auch vorstellbar, dass die bisherigegesetzliche Systematik durchaus eine bessere Basis für dieUngleichbehandlung von geistigem und physischem Eigentumhat. Voraussetzung einer solchen Annahme wäre die tatsächlicheVerschiedenartigkeit geistigen Eigentums, die über diebloße Problematik des nur durch ausgereifte Technologien zuerzielenden Schutzes hinaus reichen müsste. Ein Ansatzpunktder öffentlichen Güter. 7Öffentliche Güter unterscheiden sich von anderen in zweizentralen Elementen, nämlich ihrer Nicht-Ausschließbarkeitund ihrer Nicht-Rivalität. Eine nicht rivalisierende Nutzungliegt dann vor, wenn der gleichzeitige Konsum durch beliebigviele Individuen möglich ist, ohne dass dadurch der Bestand deskonsumierten Gutes beeinträchtigt wird. Während Wissen undInformation diese Bedingung typischerweise erfüllen – so kanneine Geschichte beliebig oft erzählt, eine mathematische Formelbeliebig oft angewandt oder ein Lied beliebig oft gesungenwerden, ohne dass sich dadurch der Bestand verringern würde– bleibt diese Bewertung gleichzeitig auch problematisch. Daswird bei Einführung eines zweiten Faktors deutlich: Berück- 6) Der Begriff des „Fair Use“ stammt aus deramerikanischen Copyright-Doktrin, wird aberauch hier zu Land gern als Synonym für Nutzerrechteverwendet.7) Vgl grundlegend zu den Eigenschaftenvon Wissen als öffentlichem Gut Stiglitz,Knowledge as a Global Public Good, in Kaul/Grunberg/Stern (eds), Global Public Goods.International Cooperation in the 21 st Century(1999) 308.juridikum 2007 / 1 Seite 47


themaInformation oder einem bestimmten Wissen zukommt, so fälltauf, dass sich dieser durch die Weitergabe sehr wohl verringernkann. So mag eine exklusive Information beispielsweise Aktiengewinnein Millionenhöhe ermöglichen – ist dieselbe Informationhingegen weithin bekannt, werden viele Marktteilnehmerentsprechend reagieren, und der zu erwartende Gewinn verringertsich ebenso wie der Wert der ursprünglichen Information.Das Recht schützt derartige Informationen allerdings kaum,sie wären bestenfalls Betriebsgeheimnisse. WeitreichendererSchutz, wie er im Patent- und Urheberrecht vorgesehen ist,erfordert eine geistige Eigenständigkeit der Leistung, wie nurschließen, dass ein gesetzlicher Schutz des ökonomischen Wertesgeistigen Eigentums erst greift, wenn zu seinem Erwerb einegewisse Mindesteigenleistung erbracht wurde.Dabei ist zu beachten, dass dieser gesetzliche Schutz eine Artkünstliches Monopol darstellt, denn im Gegensatz zu physischenGütern erlaubt das geistige Eigentum nicht per se den Ausschlussanderer von seinem Besitz. Einmal erworbenes Wissenlässt sich dem Wissensträger nicht einfach wieder wegnehmen;das Recht schafft daher eine Barriere, die zwar nicht den Wissenserwerbverhindern will, die Wissensanwendung aber drastischeinschränkt. So erfordert etwa die Anmeldung eines Pa-das alleinige und uneingeschränkte Verwertungsrecht. BeimUrheberrecht ist eine Anmeldung gar nicht erst erforderlich, esentsteht mit Schaffung des Werkes. Dafür sind die möglichenexklusiven Werknutzungsrechte des Urhebers zwar zeitlichlänger, in ihrem Umfang aber stärker begrenzt. Notwendig istdieser gesetzliche Schutz, weil ohne ein derartiges Ausschließungskriteriumder Markt Wissen nicht oder jedenfalls nichtausreichend zur Verfügung stellen würde. Schließlich kann sichunter Wettbewerbsbedingungen, bei denen jeder, der ein Gutbesitzt, dieses weitergeben kann, ohne deshalb sein eigenes einzubüßen,kein Preis bilden – jeder wäre aufgrund der sinkendenGrenzkosten versucht, den anderen zu unterbieten, bis der Preisbei Null wäre. Da ein Wissenszuwachs gesamtgesellschaftlichwünschenswert ist, die Fixkosten bei der Wissensproduktionim Gegensatz zu den Grenzkosten bei der Wissensweitergabejedoch hoch sein können (man denke etwa an die Produktioneines Films oder die Entwicklung neuer Software) und an derNicht-Rivalität nichts geändert werden kann (es wurde nochkeine Methode entdeckt, den Wissenserwerb rückgängig zumachen), ist die einzige Möglichkeit zur Schaffung monetärerAnreize für Kreativität und Innovation ein durch entsprechendeGesetze realisierbares Ausschließlichkeitsszenario. Dass darinallerdings nicht die völlige, sondern nur eine teilweise Ausschließbarkeitvorgesehen ist, dient der Ermöglichung neuerKreativitäts- und Innovationsprozesse, die, um nicht jedes MalIdeen aufbauen.Die ratio legis der momentanen gesetzlichen Grundlagendes Schutzes geistigen Eigentums erkennt die von physischenGütern abweichenden Eigenschaften immaterieller Werte alsodurchaus an. Besonders deutlich wird das etwa auch im Bereichdes Menschenrechtsschutzes; so heißt es etwa in Art 27 derAllgemeinen Erklärung der Menschenrechte:„1. Everyone has the right to freely participate in the culturallife of the community, to enjoy the arts and to share in2. Everyone has the right to the protection of the moral andtisticproduction of which he or she is the author.“ 8Hier steht das Recht auf Teilnahme am kulturellen Lebensogar an erster Stelle, noch vor dem Schutz moralischer undziertzwar nicht unbedingt eine Wertung nach Prioritäten, erhältaber im gegebenen Kontext eine gewisse feine Ironie, wennman zusätzlich ins Kalkül zieht, dass durch das DRM nicht nurdie Teilnahmemöglichkeiten des Einzelnen am kulturellen Leb-die dadurch wirtschaftlich primär Begünstigten nur selten auchdie Urheber der solcherart technisch geschützten Werke sind.Tatsächlich sind es meist Unternehmen als Rechteinhaber und„global gatekeepers of the world’s cultural heritage“ 9 , die voneiner weiteren Erhöhung ihre Verhandlungsmacht als Inhaberder Distributionskanäle gegenüber den Urhebern bei.All diese Kritikpunkte am DRM setzen allerdings eines voraus:die Funktionsfähigkeit von DRM-Architekturen. Geradediese ist jedoch nicht immer gegeben, was paradoxerweise dieSituation weiter verkompliziert. 10 Schon die extensiven Bestimmungenzum Umgehungsverbot, wie etwa jene im obenzitierten §90c UhrG, verdeutlichen vor allem eines: dass DRMper se nicht funktioniert, denn letztendlich ist jede technischeSchutzmaßnahme nur so gut wie die ihr zugrunde liegendeTechnologie – und das kann in Anbetracht schwindelerregendrascher Innovationszyklen nur allzu bald nicht mehr gut genugfür die neueste Umgehungstechnologie sein. Der Gesetzgeber,der diesen Wettkampf zum Wohle der Effektivität des DRMverhindern will, verhindert damit aber gleichzeitig andere, garnicht mit dem Urheberrecht in Zusammenhang stehende Nutzungenpotentieller Umgehungsmittel. Damit wird das DRMin einer weiteren Hinsicht zum Stolperstein für Kreativität undInnovation.Weiters stellt sich auch die Frage, was mit durch veraltetetechnische Schutzmaßnahmen geschützten Werken geschieht– stehen diese dem Käufer dann auch für die ursprünglich vereinbarteNutzung nicht mehr zur Verfügung, wenn etwa ein neuesBetriebssystem nicht mehr damit kompatibel ist? Und wiekönnen Nutzungen überhaupt genau mitverfolgt und abgerech-gieren?Wirft die Übermittlung von Nutzungsdaten daneben8) Ähnlich auch die Konkretisierung der dies- UN-Paktes über wirtschaftliche, soziale und im einschlägigen internationalen Wirtschaftsrecht.Vgl für einen Überblick über die ThematikPekari, Geistiges Eigentum in der Informationsgesellschaft,in Benedek/Pekari (Hrsg),Menschenrechte in der Informationsgesellschaft(in Druck).9) Hamelink, Human Rights for the InformationSociety, in O’Siochru, SeanGirard, Bruce(Hrsg), Communicating in an Information Society(2003) 121-163, 145.10) Vgl dazu ausführlich Esler, Protecting theProtection: A Trans-Atlantic Analysis of theEmerging Right to Technological Self-Help,IDEA – The Journal of Law and Technology2003, 553-606.Seite 48 juridikum 2007 / 1


themanicht außerdem auch Sicherheitsprobleme auf? Die Liste derInkompatibilitäten und Unsicherheiten im Hinblick auf dasDRM ließe sich durchaus noch fortsetzen, zur Verdeutlichungder Problematik mag aber dieser kurze Aufriss genügen.4. ConclusioSumma summarum kann festgehalten werden, dass Nutzerrechtenicht dem Gedanken der reinen Nächstenliebe entspringen,sondern vielmehr einem gesamtwirtschaftlich sinn-Fundierung in den besonderen Charakteristika von Wissenals öffentlichem Gut, die auf praktischer Ebene einen Interessensausgleichzwischen der Ermöglichung eines privatenMarktes, der gesamtgesellschaftlich optimalen Wissensverteilung– einschließlich einiger Überlegungen zur Sozialverträglichkeit– sowie den Grenzen rechtlicher und technologischerIntervention erfordern. Gerade in der Entwicklungvon der Industrie- über die Informations- hin zur Wissensgesellschaft,in der Wissen in zunehmendem Ausmaß zu einerKernressource avanciert, muss eine langfristig sinnvolleOrientierung mehr als nur kurzfristige betriebswirtschaftlicheInteressen berücksichtigen. Wenn DRM aus verschiedenenGründen zu einer Behinderung der Entfaltung von Kreativitätund einer Verlängerung der Dauer von Innovationszyklenführt, bringt das nicht nur Nutzern, sondern auch Unterneh-Nutzerrechtsbewegung, hat das etwas dramatischer und mitunverkennbarer Betonung der Nutzer- gegenüber den Unternehmensrechten,aber trotzdem schön auf den Punkt gebracht:wrong in itself, cannot justify denying the public control overits technology.“ 11 Technologische Selbsthilfe muss also wohlFreiheitsrechte wird. Alternative Konzepte, die das berücksichtigen,sind in Form von Open-Source- und Open-Content-Lizenzen schon längst vorhanden.MMag a . Catrin Pekari ist Assistentin am Institut fürInternationales Management der Karl-Franzens-Universität Graz; catrin.pekari@uni-graz.at11) Stallmann, What is DRM?, http://www.defectivebydesign.org/en/about (15.1.2007).juridikum 2007 / 1 Seite 49


thema1. EinleitungCreative Commons (im Folgenden auch: CC) startete imJahr 2001 als gemeinnützige Organisation, die es sich zumZiel gesetzt hat, kreative Inhalte von rechtlichen Restriktionenzu „befreien“ und der Allgemeinheit zugänglich zumachen. Creative Commons sah die Ursache dafür, dasskreative Leistungen jeder Art (Musik, Filme, Texte etc)der Allgemeinheit regelmäßig nicht frei und unkompliziertzur Verfügung standen, nicht im mangelnden Willen derjenigen,die kreative Leistungen erbringen, sondern in denrechtlichen Hürden, die diese für die Freigabe ihrer Werkezu überwinden hatten.Aus diesem Grund stellt Creative Commons auf seinenLandes-Websites 1 seit mehreren Jahren Lizenztexte zur Verfügung,deren Verwendung es den Rechteinhabernauf unkomplizierte Weise ermöglicht, anderen PersonenRechte an ihren kreativen Leistungen einzuräumen,die je nach Wunsch der Rechteinhaber weiteroder enger gefasst sind. Offensichtlich überschätzteCreative Commons den Willen der Kreativen, ihreLizenzen weite Verwendung, nach Angaben von CreativeCommons wurden die Lizenzen weltweit bereits140 Millionen Mal, allein in Österreich bereits40.000 Mal verwendet. 22. Die CC-LizenzenWährend anfänglich lediglich eine auf das US-Rechtabgestimmte Lizenz zur Verfügung stand, sind mittlerweileLizenzverträge für 35 Länder abrufbar. 3Neben den „allgemeinen“ zur Verfügung stehendenLizenzen bietet Creative Commons auch spezielleLizenzen an, wie etwa eine Sampling-Lizenz oderdie Entwicklungsländer-Lizenz, mit welcher der Rechteinhaberdie Verwertung seiner kreativen Leistung ausschließlichin Entwicklungsländern erlaubt. Für Software verweistCreative Commons auf die „Free-Software“-Lizenzen GNUGeneral Public License und die GNU Lesser General PublicLicense 4 , was sinnvoll ist, weil für „freie Software“ bereitsfeste Standards bestehen (zB die Offenlegung des Quellcodes),die nur durch die Verwendung einer speziell aufSoftware abgestimmten Lizenz gewährleistet sind.Die „allgemeinen“ Lizenzen, die für jede Art kreativerLeistungen anwendbar sein sollen, wurden bereits an dasösterreichische Recht angepasst. Folgende österreichischeCC-Lizenzen stehen daher zur Verfügung: „Namensnennung“ „Namensnennung, nicht kommerziell“ „Namensnennung, keine Bearbeitung“ „Namensnennung, nicht kommerziell, keineBearbeitung“ „Namensnennung, Weitergabe unter gleichenBedingungen“ „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“3. Die Gemeinsamkeiten der österreichischen CC-Lizenzen3.1 Wozu benötigt der Nutzer die CC-Lizenz?Der Nutzer benötigt nur dann eine Lizenz, wenn er Handlungensetzen möchte, die das Gesetz ausschließlich demUrheber vorbehält – wenn er dessen kreative Leistung alsovervielfältigen, verbreiten, aufführen, vortragen, vorführen,(im Internet) zur Verfügung stellen oder senden möchte.Ersteht daher jemand eine CC-lizenzierte DVD und siehter diese privat an, so braucht er dafür keine Erlaubnis desUrhebers; will er diese aber öffentlich, etwa im Open Air-Kino, zeigen, ist ihm dies nur mit besonderer Zustimmung,also nur über die Lizenz, erlaubt.Der freiere Umgangmit kreativenInhalten durchCC-LizenzierungJulia Küng·································Die Lizenzierung erfolgt unentgeltlich und umfasst inallen Lizenzen die gesamte, im vorstehenden Absatz beschriebeneBandbreite an Verwertungshandlungen. Der entscheidendePunkt, in dem sich die Lizenzen voneinanderunterscheiden, ist jener, ob sie Bearbeitungen erlauben odernicht – und wenn sie sie erlauben, wie der Lizenznehmer mitdiesen umgehen darf. Während Open Source Lizenzen geradedadurch charakterisiert sind, dass jeder die lizenzierteSoftware weiterentwickeln und dann weitergeben darf, istdies bei „Open Content“- bzw „Open Access“-Lizenzennicht zwingend der Fall.3.2 Wann erfolgt der Vertragsschluss?Der Vertragsschluss erfolgt – ebenso wie bei den OpenSource Software-Lizenzen – dadurch, dass der Nutzer vonden Rechten, die ihm die Lizenz gewährt, Gebrauch macht.Indem er etwa ein CC-lizenziertes Buch vervielfältigt, dieerstellten Kopien verbreitet oder das Buch ins Internet stellt,wird er Lizenznehmer. Der Lizenzvertrag wird somit nicht,wie vielfach angenommen, bereits beim Kauf des Buchs abgeschlossen,sondern erst mit der Nutzung eines ihm durchdie Lizenz gewährten Rechts.1) Für Österreich: http://www.creativecommons.at/(11.12.2006).2) http://www.creativecommons.at/(11.12.2006).3) http://creativecommons.org/license(11.12.2006).4) http://www.fsf.org/licensing/licenses/in-Seite 50 juridikum 2007 / 1


themaAlle österreichischen CC-Lizenzen enthalten den ausdrücklichenHinweis in Punkt 2. der Lizenzen, dass sie diegesetzlich gewährten Freiheiten nicht beschränken. Damitsind etwa die urheberrechtlichen Bestimmungen zur freienWerknutzung gemeint. Diese erlauben es teilweise jedermann,teilweise nur bestimmten Einrichtungen (zB Bibliotheken),urheberrechtlich geschützte Leistungen (zB Texte)in einem bestimmten Rahmen ohne Zustimmung des Rechteinhaberszu nutzen. So steht es etwa jedem frei, von einemWerk (aufgrund von § 40d UrhG gilt dies jedoch nicht fürSoftware) einzelne Vervielfältigungsstücke zum privatenGebrauch herzustellen, soweit dies nicht zu kommerziellenZwecken geschieht (§ 42 Abs 4 UrhG).3.3 Problematik durch Erschöpfung desVerbreitungsrechts?Eine weitere gesetzliche Beschränkung der Rechte des Urhebers,die mit dem Hinweis in Punkt 2. der Lizenz gemeint ist,liegt in der Normierung der Erschöpfung des Verbreitungsrechtsin § 16 Abs 3 UrhG. Danach unterliegen Werkstücke,die mit Einwilligung des Berechtigten durch Übertragungdes Eigentums in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaftoder in einem Vertragsstaat des EuropäischenWirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, demVerbreitungsrecht nicht mehr. Das bedeutet beispielsweise,dass der Empfänger einer CD, die CC-lizenzierte Musik enthältund die er vom Rechteinhaber gekauft hat, nicht mehrstimmungender Creative Commons-Lizenz zu halten.Dass dies kein so gravierendes Problem darstellt, wieman auf den ersten Blick vermuten möchte, lässt sich anden Konsequenzen ersehen: Der Empfänger der CD kanndiese zwar im Original legal verbreiten (also weitergeben),ohne sich an die Bestimmungen der Lizenz zu halten, zujeder anderen Verwertungshandlung – wie etwa dem Zurverfügungstellender Musik zum Download im Internet oderder Verbreitung von Kopien der CD – benötigt er jedoch dieZustimmung des Lizenzgebers (weil ihm diese ohne dessenZustimmung urheberrechtlich untersagt sind). Auch kanner selbst Personen, denen er die CD weitergibt, keine Nutzungsrechteeinräumen, da er selbst nicht der Rechteinhaber(zB Urheber) ist. Um mehr mit der CD machen zu dürfen,als diese nur im Original weiterzugeben und die vom Gesetzgewährten – im Vergleich zu den Lizenzrechten geringen– Freiheiten zu nutzen, muss er sich den Lizenzbedingungenunterwerfen.3.4 Sehen die CC-Lizenzen eine Haftung vor?Keine Gewährleistung besteht für die unentgeltlich erteilteErlaubnis (Nutzungsbewilligung), das CC-lizenzierte Werknach der CC-Lizenz zu nutzen. Die Haftung für Schäden, dieim Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechteeinräumungeintreten, ist eingeschränkt. Nicht immer unentgeltlichist jedoch (soweit von der betreffenden Lizenz erlaubt)die Überlassung des CC-lizenzierten Werks selbst (zB DVD)und für dieses hat der Veräußerer im Rahmen der gesetzlichenBestimmungen grundsätzlich einzustehen.3.5 Wie endet der Vertrag?Die Rechteeinräumung nach den CC-Lizenzen ist unbefristet.Die Befugnisse des Lizenznehmers enden jedoch, wenner die Lizenzbestimmungen verletzt (Punkt 7a der Lizenzen).Diese Konstruktion kennt auch die GNU General PublicLicense in ihrer Ziffer 4: „Sie dürfen das Programm nichtvervielfältigen, verändern, weiter lizenzieren oder verbreiten,sofern es nicht durch diese Lizenz ausdrücklich gestattetzierung,Weiterlizenzierung und Verbreitung ist nichtig undbeendet automatisch Ihre Rechte unter dieser Lizenz.“. 5Dass diese Bestimmung gravierende Folgen auslösenkann, zeigte sich bereits in Gerichtsverfahren in Deutschland:So entschied etwa das Landgericht Frankfurt am06.09.21 6 , dass der Beklagte seine Rechte aus der GPL verlor,als er unter der GPL stehende Software ohne Beifügungdes Lizenztexts, ohne Gewährleistungsausschluss und ohneQuellcode vertrieb. Durch die Vornahme der rechtswidrigenVerwertungshandlungen verletzte er nach Auffassungdes Gerichts nicht nur den Lizenzvertrag – also die GPL– sondern unmittelbar das Urheberrecht des Klägers, weshalbdieser seinen Anspruch auch unmittelbar auf das Urheberrechtsgesetzstützen konnte. Was das bedeutet, zeigtein Blick in das Urheberrechtsgesetz: Demjenigen, der dieLizenz verletzt, drohen etwa Schadenersatz-, Beseitigungs-,Rechnungslegungs- und Auskunftsansprüche. Die RechteLizenznehmer oder als Lizenzgeber) zu kennen, ist daherunbedingt erforderlich.Im Folgenden soll auf die Charakteristika der einzelnenösterreichischen CC-Lizenzen eingegangen werden:4. Die Besonderheiten der einzelnenösterreichischen CC-Lizenzen4.1 „Namensnennung“Die CC-Lizenz „Namensnennung“ gewährt dem Nutzer diemeisten Freiheiten. Er darf das unter dieser Lizenz stehendeWerk nicht nur unverändert umfassend nutzen (vgl obenPunkt 3.1), sondern er ist auch berechtigt, Bearbeitungendes Lizenzgegenstands herzustellen und diese zu vervielfältigen,verbreiten etc. tungenaus der Lizenz einhält, weil er ansonsten jedes Recht,die lizenzierte kreative Leistung zu nutzen, verliert (vgl obenPunkt 3.5).Möchte er daher beispielsweise einen unter der CC-Lizenz„Namensnennung“ stehenden Film unverändert vervielfältigenund die Kopien verbreiten oder den Film auf seine Er muss den CC-Lizenztext mit den Film-Kopien mitübergebenoder zumindest die Internetadresse beifügen, unter 6) Urteil des Landgerichts Frankfurt, http://GNU GPL von Katja Lachmann und Peter www.jbb.de/urteil_lg_frankfurt_gpl.pdfGerwinski, http://www.gnu.de/gpl-ger.html (11.12.2006).(11.12.2006).juridikum 2007 / 1 Seite 51


themawelcher der Lizenztext abrufbar ist. Bei der Downloadmöglichkeithat er den Lizenztext auf der entsprechenden Websitemit dem Film bereitzustellen oder die zum Lizenztextführende Internetadresse anzugeben. Besonders oft missverstanden wird, dass die Lizenznicht den Bestandteil „Weitergabe unter gleichen Bedingungen“in ihrem Titel enthält und somit auf den ersten Blickdie Weitergabe des Lizenzgegenstands auch unter anderenBedingungen pauschal zu erlauben scheint. Dies ist jedochein gravierender Irrtum: Ob eine Weitergabe wieder nur unterder selben Lizenz oder auch unter einer anderen, vomNutzer selbst gewählten Lizenz erfolgen darf, bezieht sichin den CC-Lizenzen nämlich stets nur auf Bearbeitungender lizenzierten Leistung. Verändert der Lizenznehmer denerhaltenen Film daher nicht, darf er ihn immer nur unter derLizenz weitergeben, unter der er ihn selbst erhalten hat. Erdarf keine Vertragsbedingungen anbieten oder fordern, diedie Bedingungen der Lizenz oder die durch sie gewährtenRechte ändern oder beschränken – schließlich ist er selbstnicht Rechteinhaber (Urheber) und daher auch nicht Lizenzgeber. Er darf den Film mit keinen technischen Schutzmaßnahmenversehen, die den Zugang oder den Gebrauch desLizenzgegenstands in einer Weise kontrollieren, welche mitden Bedingungen dieser Lizenz im Widerspruch steht (zBKopierschutzsysteme). unverändert lassen - ebenso wie dessen Titel, die auf dieLizenz verweisende Internetadresse und Hinweise auf denHaftungs- und Gewährleistungsausschluss oder auf die Lizenz. Die Lizenz sieht auch diverse Bestimmungen für dieVerwendung des Lizenzgegenstands in Sammelwerken (zBZeitschriften, Enzyklopädien) vor.Verändert der Nutzer den CC-lizenzierten Film kreativ undmöchte er seine Version des Films weitergeben, gilt Folgendes: Er darf selbst wählen, unter welchen Bedingungen erdie er in der CC-Lizenz „Namensnennung“ eingegangen ist,einhalten. Deshalb muss er die Namen oder Pseudonyme dersie angegeben sind. Wenn die Rechteinhaber jedoch keineNennung wünschen, muss jeder Hinweis auf diese Rechtsinhaberbei entsprechender Aufforderung entfernt werden. Der Nutzer muss auch angeben, in welcher Form dasOriginal in seine Bearbeitung eingegangen ist und den Titeldes Originalwerks nennen (z.B. „Der Film beruht auf demWerk des ... [Urheber]“). Ein solcher Hinweis kann in jederangemessenen Weise erfolgen, wobei der Hinweis aber zumindestan gleicher Stelle und in ebenso auffälliger Weise zuerfolgen hat wie vergleichbare Hinweise auf andere Rechteinhaber(wie zB ihn selbst). Außerdem muss er grundsätzlichdie mit dem Originalwerk verbundene Internetadresse,wie sie der Lizenzgeber angegeben hat, anführen. Technische Schutzmaßnahmen, die den Zugang oderden Gebrauch der Bearbeitung zB durch Kopierschutzsy-Seite 52 juridikum 2007 / 1


themasteme beschränken, sind von den CC-Lizenzen regelmäßiguntersagt.4.2 „Namensnennung, nicht kommerziell“die Lizenz „Namensnennung“, jedoch mit dem Zusatz, dassder Nutzer seine Rechte nicht zu Zwecken nutzen darf, dieüberwiegend auf einen geschäftlichen Vorteil oder eine vertraglichgeschuldete geldwerte Vergütung gerichtet sind. DerLizenzgeber verlangt also, dass sein Werk weder in unveränderternoch in bearbeiteter Form zu kommerziellen Zweckenverwendet wird; der Lizenznehmer darf es daher zB nichtverkaufen. Auch hier gilt jedoch, dass der Rechteinhaber lediglichüber ihm gesetzlich vorbehaltene Verwertungsrechtebestimmen kann – das unveränderte Werkstück selbst darfnach Erschöpfung des Verbreitungsrechts (vgl oben, Punkt3.3) auch zu kommerziellen Zwecken, also zB gegen Entgeltverbreitet werden. Für alle anderen Verwertungshandlungen,wie zB die Verbreitung von Kopien des Lizenzgegenstandsist die kommerzielle Nutzung untersagt.Das Verbot der kommerziellen Nutzung gilt für den Lizenzgegenstandin unveränderter Form, muss aber nicht unbedingtfür dessen Bearbeitungen aufrecht bleiben. Schreibt der Nutzerdaher ein unter der „Namensnennung, nicht kommerziell“ stehendesBuch um und gibt er seine Version weiter, darf zwar erselbst kein Geld dafür verlangen. Er kann jedoch den Empfängerndes Buchs erlauben, dieses kommerziell zu nutzen, da erdas ursprüngliche Buch zu stellen. Für das unveränderte Werk,das stets unter die ursprüngliche Lizenz fällt, bleibt das Verbotder kommerziellen Nutzung hingegen aufrecht.Legt der Rechteinhaber eines Werks daher Wert darauf,dass nicht nur sein Werk in Originalform, sondern auch Bearbeitungenvon diesem dem Verbot der kommerziellen Nutzungunterliegen, muss er eine „Copyleft“-Lizenz wählen,also eine Lizenz, die auch die Nutzung von Bearbeitungennur zu den Bedingungen der Ursprungslizenz erlaubt (vglunten „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabe untergleichen Bedingungen“).4.3 „Namensnennung, keine Bearbeitung“Diese Lizenz ist die Lizenz „Namensnennung“ mit der Einschränkung,dass die Veröffentlichung von Bearbeitungen desLizenzgegenstands in jeder Form untersagt ist.4.4 „Namensnennung, nicht kommerziell, keineBearbeitung“Bei dieser CC-Lizenz handelt es sich um eine Kombinationaus den Lizenzen „Namensnennung, nicht kommerziell“und „Namensnennung, keine Bearbeitung“, weshalb aufdie Ausführungen unter den Punkten 4.2 und 4.3 verwiesenwerden darf.4.5. „Namensnennung, Weitergabe unter gleichenBedingungen“Die Lizenz „Namensnennung“ (vgl Punkt 4.1) stimmt mitdieser Lizenzversion bis auf einen - jedoch entscheidenden- Unterschied überein, der auch als „Copyleft-Effekt“ bezeichnetwird: Bearbeitungen dürfen nach der Lizenz „Namensnennung,Weitergabe unter gleichen Bedingungen“nicht unter jeder beliebigen Lizenz, sondern nur zu jenenLizenzbedingungen, unter denen das der Bearbeitung zuGrunde liegende ursprüngliche Werk steht, genutzt (weitergegebenetc) werden. Abweichungen sind lediglich insofernerlaubt, als der Bearbeiter auch spätere CC-Lizenzversionenbzw CC-Lizenzen anderer Länder verwenden darf, wenn esLizenzen desselben Typs („Namensnennung, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“) sind.4.6 „Namensnennung, nicht kommerziell, Weitergabe untergleichen Bedingungen“Bei dieser – nach den Angaben von Creative Commons ammeisten genutzten 7 – Lizenz handelt es sich um die Kombinationaus den Lizenzen „Namensnennung, Weitergabeunter gleichen Bedingungen“ und Namensnennung, nichtkommerziell“. Auf die Ausführungen unter Punkt 4.2 und4.5 darf daher verwiesen werden.5. AnregungLizenzmodelle, die den Anspruch erheben, für die breite Massererseitssollten sie nur möglichst überschaubare und bekannteGefahren in sich bergen. Anders als bei einem Kleidungsstück,das einem gefällt, kann man einen Vertrag nicht kurz anprobieren,um zu sehen, ob er wirklich passt. Denn ob dem so ist,klären insbesondere bei Standardverträgen (die zumeist vorabnicht vom Rechtsanwalt erläutert werden) in der Regel erst dieGerichte. Bislang scheinen viele Verwender freier Lizenzen(insbesondere auf Lizenznehmer-Seite) unzureichend darüberEs ist daher wichtig, zusätzlich zu den kompletten VertragstextenZusammenfassungen anzubieten. Die Zusammenfassungensollten in leicht verständlicher Form verfasstsein, müssen jedoch alle wesentlichen Punkte – und nichtwie bislang des öfteren nur einzelne Auszüge – wiedergeben,um die Lizenzverwender ausreichend zu informierenund sie damit zu schützen. Doch ist es bei weitem nicht nurim Interesse der Lizenznehmer gelegen, über abschließendeVermittelt die Zusammenfassung der Lizenz nämlich dentenund verletzt der Lizenznehmer die Lizenz in einemPunkt, der in der Zusammenfassung nicht genannt ist, kanndies die Chancen des Lizenzgebers, erfolgreich gegen denLizenznehmer vorzugehen, deutlich verringern.Dr in . Julia Küng ist Konzipientin der RechtsanwaltskanzleiDr. Stefan Warbek in Innsbruck undMitglied des ifrOSS (Institut für Rechtsfragen derFreien und Open Source Software –http://www.ifross.de); julia.kueng@gmx.at7) http://www.creativecommons.at/about/statistik (11.12.2006).juridikum 2007 / 1 Seite 53


themaSabine Nuss: „Copyright & Copyriot“im informationellen Kapitalismus. Münster,Westfälisches Dampfboot: 2006, 269 SDie FürsprecherInnen des „Copyriot“, also der „aufrührerischenInfragestellung des traditionellen Urheberrechts“(S. 10) mittels alternativer Tausch- und Produktionsstrukturenwie File-Sharing und Free Software bzw Open Source,sind vielfach von der Hoffnung beseelt, man könne eineBresche in die von ökonomischen Interessen angetriebeneVerwertungslogik kreativer Produkte schlagen, und meinenbisweilen sogar, dabei eine Subversion kapitalistischer Paradigmenzu erkennen. Die Politologin Sabine Nuss enttarntdiese Annahme als Illusion: Innerhalb des Kapitalismusgibt es kein „Raus“ aus seiner Logik (S. 178),vielmehr wohnt ihm die Kraft inne, jegliche Anomaliein sein System zu integrieren und der Warenformzuzuführen. Nuss zeigt einerseits auf, wie diese Integrationvon alternativen Praxen erfolgt, andererseitsspürt sie den in den Urheberrechtsdebatten vorgebrachtenArgumenten nach. Fazit: So weit liegen dieeinander bekämpfenden Positionen gar nicht auseinander,teilen sie doch alle ein bestimmtes Grundverständnisvon „Eigentum“. Außerdem sei die Forderungnach weniger Schranken des Urheberrechtszwar ein wichtiges Gegengewicht zu den restriktivenPolitiken von Staat und Content-Industrie, bleibeaber durchwegs systemkonform, denn ein gewisserGrad an Zugang zu Wissen sei auch im Sinne kapitalistischerLogik notwendig, damit der „eigentumsrechtlicheAusschluss vom Zugang zu diesen Güterngesamtgesellschaftlich [nicht] ‚selbstzerstörerisch’wirkt“ (S. 226).„Copyright & Copyriot“ ist ein breit angelegtesund informatives Buch. Bemerkenswert ist abereinerseits der Blick auf die Meta-Ebene und andererseitsdie Verbindung mehrerer Diskurse. SabineNuss ist offensichtlich mit der marxistischen Kritikan der bürgerlichen Eigentumstheorie bestens vertraut (daszeigt sich auch an ihrer Publikations- und Lehrtätigkeit 1 ),gleichzeitig ist sie keine jener Intellektuellen, die sich hinterTheorien verschanzen, um dann einen verstohlenen Blickauf „die Welt da draußen“ zu werfen. Nuss kennt die Phänomeneund Communities über die sie schreibt, war es dochschließlich die eigene, durchwegs faszinierende Erfahrungmit Linux und File-Sharing, die zu einer Beschäftigung mitdem Eigentumsbegriff führte.Die Autorin widmet sich ihrem Gegenstand mit demgentumsverständnis,welches die Auseinandersetzungen beherrschte,zu hinterfragen.“ (S. 11) Sowohl die „Anreiztheorie“(geistiges Eigentum biete Innovationsanreize) als auchdie Argumentationsstrategien gegen geistiges Eigentum(„künstliche Knappheit“, Theorie der „öffentlichen Güter“,intrinsische Motivation zur Innovation, Content-Industrieals alleiniger Nutznießer …) würden indirekt die bürgerlicheEigentumstheorie reproduzieren und bestätigen. GeistigesEigentum werde von seinen KritikerInnen als Ausnahmeerscheinungkonstruiert. „Bei der materiellen Sphäre hingegen,bei der ganz ebenso mittels privater Eigentumsrechteoffensichtlich als natürliche wahrgenommen.“ (S. 206)Aber Nuss räumt nicht nur mit der Vorstellung einer subversivenAnti-Urheberrechts-Rhetorik auf. Auch die konkretenPraxen des „Copyriot“ schaffen keinen Raum derUnschuld inmitten kapitalistischer Produktionsverhältnisse:Sehr deutlich zeigt Nuss auf, wie unter kapitalistischenHalbherziggibt es keinEntrinnenRezensionInes Rössl·································Bedingungen auch mit „freien Gütern“ Geld verdient wird(werden muss), wie diese lediglich eine Herausforderungfür Unternehmen (und KünstlerInnen) darstellen, um neueGeschäftsmodelle in Zusammenhang mit den „freien Gü-ihren Produkten ziehen, sind auf andere Verwertungsformen(Merchandising, Konzertauftritte, Sponsoring) angewiesen,und auch sonst rücken kommerzielle und nicht-kommerzielleSphäre eng zusammen: Die Grenzziehung zwischen den„bösen“ Unternehmen und den „guten“ Open-Source-ProgrammiererInnenmutet spätestens dann eigentümlich an,wenn beide – wie im Fall von „CollabNet“ 2 - eine Symbioseeingehen, um ihre jeweiligen Interessen unter Marktbedingungenverwirklichen zu können.Nuss konzentriert sich darauf, die Kontinuität der kapitalistischenLogik hervorzuheben; ihres Erachtens lassen1) Informationen zu Sabine Nuss: http://nuss.in-berlin.de (20.1.2007).2) „CollabNet“ betreibt eine öffentliche Internet-Entwicklungsplattform,die es Open-Source-ProgrammiererInnenauf der ganzen Weltermöglicht, gemeinsam an ihren Software-Codes zu arbeiten. Die Arbeit der Programmie-Produkte von „CollabNet“ ein. GleichzeitigloseInfrastruktur für die Entwicklung eigenerSoftware-Projekte zur Verfügung gestellt wirdund „CollabNet“ auch Open-Source-Produktefür die Community entwickelt.Seite 54 juridikum 2007 / 1


themaGEDENKDIENSTZivilersatzdienst – Holocaust-Education – europäischer FreiwilligendienstWas ist GEDENKDIENST?GEDENKDIENST ist eine politisch unabhängige,überkonfessionelle Organisation,die Aufklärungsarbeit über den Holocaust,seine Ursachen und Folgen leistet. Wirtun dies – auf fast ausschließlich ehrenamtlicherBasis und ohne Subventionfür unsere Vereinstätigkeit – in den dreiArbeitsfeldern: EinsatzstellenEuropäischer FreiwilligendienstHolocaust-Education im Rahmendiverser ProjekteWas macht GEDENKDIENST?Wöchentliche VeranstaltungenStudienfahrtenSeminare und TagungenZeitung (4x jährlich), FilmundBuchprojekt(e)Was will GEDENKDIENST?„Wir wollen als junge Generation unserenTeil der kollektiven Verantwortung übernehmen,indem wir gegen das Verdrängenund Vergessen arbeiten und so unserenBeitrag zum Entstehen einer offenenGesprächs- und Gedächtniskultur inÖsterreich einbringen. Mit unserer Arbeitwollen wir bei jungen ÖsterreicherInnenan der Schaffung eines breiteren und tieferenBewusstseins über den Holocaust mithelfenund so auch das Engagement gegenAntisemitismus, Rassismus und AusländerInnenfeindlichkeitund für die Achtungder Menschen- und Minderheitenrechtestärken.Mit ihrem Einsatz haben sich die Gedenkdienstleistendennicht nur ihren eigenen zialistischenVergangenheit Österreichserarbeitet. Als Angehörige der „dritten“und inzwischen auch „vierten“ Generationhaben sie eine Alternative geschaffen,die es ermöglicht, die österreichische Gesellschaftin ihrer Gesamtheit, ohne Ausblendungihrer „dunklen Seiten“, anzunehmen.Die so gewonnene Erfahrung möchteGEDENKDIENST weitergeben.“Weitere Informationen überGEDENKDIENST erhalten Sie aufwww.gedenkdienst.at und unterder Telefonnummer 01 581 04 90.Rabensteig 3/18, 1010 Wien • T/F 01-5810490 • gedenkdienst@gedenkdienst.at • www.gedenkdienst.atsich alle Entwicklungstendenzen der kreativen Arbeit undihrer Verwertung als Phänomene eines hoch entwickeltenKapitalismus begreifen. Der Frage, was eine – wenn auchder kapitalistischen Logik gehorchende – Umgestaltungdes Urheberrechts für das Gesicht des Kapitalismus unddie Macht- und Kapitalverteilung bedeuten würde, geht sieallerdings nicht im Detail nach. Man hat bisweilen den Eindruck,dass durch den Fokus auf die Anpassungsfähigkeitdes Kapitalismus die möglichen Auswirkungen geänderterVerwertungsstrategien etwas unterbelichtet bleiben. Dies istaber im Rahmen eines Buches wie „Copyright & Copyriot“angesichts des andernorts vielfach beschworenen Credosvon der „neuen“ Wissens- und Informationsgesellschaftdurchaus berechtigt.Mag a . Ines Rössl ist Redaktionsmitglied desjuridikum und wissenschaftliche Mitarbeiterindes NODE-Projekts „Contesting Multiculturalism:Gender Equality, Cultural Diversity and SexualAutonomy in the EU“; ines.roessl@univie.ac.atjuridikum 2007 / 1 Seite 55

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