Albert Krölls Kapitalismus Rechtsstaat Menschenrechte - VSA Verlag

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Albert KröllsKapitalismusRechtsstaatMenschenrechte


Albert KröllsKapitalismusRechtsstaatMenschenrechteVSA: Verlag Hamburg


www.vsa-verlag.de© VSA: Verlag 2013, St. Georgs Kirchhof 6, D-20099 HamburgAlle Rechte vorbehaltenUmschlagkarikatur: Klaus StuttmannDruck und Buchbindearbeiten: Beltz Bad Langensalza GmbHISBN 978-3-89965-582-7


InhaltEinleitung: Klassiker der Rechtsstaatsideologie ............................................ 9Kapitel 1:Das grundlegende Werk des Rechtsstaats:die verfassungsrechtliche Kodifizierung der bürgerlichen Staatsräson ...... 181. Freiheit, Gleichheit, Eigentum, Geldhoheit:die Gewährleistung der kapitalistischen Konkurrenzverhältnisse ........... 182. Der Staat: der politische Garant der bürgerlichenKonkurrenzgesellschaft ........................................................................... 253. Der Sozialstaat: politischer Schutzherr der Lohnarbeit ........................... 314. Steuerhoheit: Kapitalismus – die ökonomische Basisder bürgerlichen Staatsgewalt .................................................................. 345. Demokratie: die politische Herrschaftsform des bürgerlichen Staates .... 35Kapitel 2:Herrschaft des Gesetzes: die rechtsstaatlicheOrganisationsform der politischen Herrschaft im Kapitalismus ................... 431. Das allgemeine Gesetz: die Form des staatlichen Herrschaftswillensüber die bürgerliche Konkurrenzgesellschaft .......................................... 432. Die Ausübung der politischen Herrschaft als Dienst am Recht .............. 453. Die Bindung der Staatsgewalt an Recht und Gesetz /Parlamentsvorbehalt ................................................................................ 48Kapitel 3:Rechtsstaatliche Maßstäbe und Schrankender Gesetzgebung und Gesetzesanwendung ............................................... 561. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip:Anleitung zur rechten Dosierung staatlichen Machtgebrauchs ............... 562. Das rechtsstaatliche Willkürverbot:Sicherung kapitalistischer Sachgerechtigkeit ........................................... 583. Der rechtsstaatliche Vertrauensschutz:Kontinuitätsgewähr für die freie Staatsbürgerkonkurrenz ........................ 704. Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot:eine Schranke der Siegerjustiz über den DDR-Unrechtsstaat? ............... 80


Kapitel 4:Rechtspflege: Justiz und Verwaltung –Vollzugsorgane der Herrschaft des Gesetzes ............................................... 841. Die Rolle der unabhängigen Justizbei der Durchsetzung der Rechtsordnung ................................................. 84Ziviljustiz: Exekution der privatautonomen Verfügung über Eigentumund Person 85 | Strafjustiz und Strafzumessung: die Festlegung derPreisform des Bruchs der staatlichen Rechtsordnung 86 | Allgemeineund besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit: Unterstellung der staatlichenExekutivgewalt unter das Regime des Verwaltungsrechts 89 | Dasrichterliche Instrumentarium der Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung902. Administrative Gestaltungsfreiheit im Rahmen der Gesetzesbindung:unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen .............................................. 91Unbestimmte Rechtsbegriffe im Sozialrecht – die sozialrechtlichen Zumutbarkeitsklauseln92 | Der Beurteilungsspielraum bei Prüfungsentscheidungen96 | Die administrative Freiheit des Ermessens beider Erfüllung des Gesetzesauftrags 98Kapitel 5:Gesetzesänderung: die Freiheit zur Änderung des Staatswillensauf der Grundlage der bürgerlichen Staatsräson ....................................... 1001. Gesetzesreform: eine Daueraufgabe der politischen Herrschaftüber die bürgerliche Konkurrenzgesellschaft ........................................ 1002. Verfassungsänderung: die systemimmanente Fortschreibungder Geschäftsordnung des bürgerlichen Staates .................................... 105Kapitel 6:Rechtsstaat, Staatsnotstand und innere Sicherheit .................................... 1081. Die Notstandsverfassung der BRD ........................................................ 1082. Der Einsatz der Bundeswehr im Inneren: verfassungsrechtlicheNeudefinition des Verteidigungsfalls im Zeichendes antiterroristischen Kampfes ............................................................ 1123. Die Sicherheitsgesetze: der Rechtsstaat auf dem Wegzum Polizei- oder Überwachungsstaat? ................................................. 117


Kapitel 7:Das Bundesverfassungsgericht: die Krone des Rechtsstaates .................. 1241. Verfassungsrechtsprechung zwischen rechtlicher Deduktionund politischer Dezision ........................................................................ 1242. Karlsruhe locuta, causa finita ................................................................ 1283. Das Verfassungsgericht: der Hüter der wehrhaften Demokratie(Parteiverbotsverfahren/Radikalenbeschluss) ........................................ 1294. Zum Verhältnis von Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit ................. 149Kapitel 8:Vom Nutzen der rechtsstaatlichen Gewaltenteilungfür die kapitalistische Konkurrenzgesellschaft – Zusammenfassung ........ 154Kapitel 9:Trennung von Amt und Person: die rechtsstaatliche Sicherungder unparteilichen Wahrnehmung der Staatsgeschäfte ............................. 159Kapitel 10:Wie das Recht das Bewusstsein der Bürger regiert .................................. 162Kapitel 11:Die Menschenrechtsideologie: Legitimation der rechtsstaatlichbürgerlichenHerrschaft aus der Menschennatur der Beherrschten ......... 1711. Das naturrechtliche Konstruktionsprinzip der Menschenrechte ............. 1712. Paradoxien der Menschenrechtsidee ...................................................... 1733. Der Menschenrechtskatalog: eine Ansammlung vonHerrschafts prinzipien und -methoden der bürgerlichen Staatsgewalt ... 1744. Ein verräterischer Vergleich: der menschenrechtsverpflichtete Staatals Kontrastprogramm zum menschenfeindlichen Unrechtsstaat .......... 1885. Die Leistungen der Menschenrechtsideologie:eine einzigartige Erfolgsgeschichte ....................................................... 193Literatur ...................................................................................................... 196Grundgesetz (Textauszüge) ......................................................................... 199


Einleitung:Klassiker der RechtsstaatsideologieDie herrschaftliche Natur des bürgerlichen Rechtsstaats, der autoritativ-gewaltsameCharakter der Setzung und Durchsetzung der staatlichen Rechtsordnung,ist im Prinzip jedermann bekannt. Zum Rechtsstaat gehört ein staatliches Gewaltmonopol,das seinen herrschaftlichen Willen in die Form allgemeiner Gesetzegießt. Es beansprucht die unbedingte Verbindlichkeit seiner Anordnungenfür die Gesamtheit aller Menschen in seinem Machtbereich und erzwingt denGehorsam seiner Untertanen gegenüber dem Gesetz erforderlichenfalls unterEinsatz staatlicher Gewaltmittel. Ein flächendeckendes Regime von Vorschriftenstellt das freiheitliche Leben der Gesellschaftsmitglieder unter unhintergehbarestaatliche Bedingungen – dies dokumentiert den herrschaftlichenCharakter der Rechtsordnung ebenso wie die Existenz von Polizei, Gerichtsvollziehernund Justizvollzugsanstalten. Ebenso unverkennbar wie die Gewaltfömigkeitdes Rechtes ist der Umstand, dass der staatliche Gewaltmonopolistmit seiner Rechtsordnung über eine Gesellschaft herrscht, die durch nachhaltiggegensätzliche und damit gewaltträchtige soziale Beziehungen ihrer Mitgliederbestimmt ist, die der dauerhaften herrschaftlichen Regulierung durchdie unwiderstehliche Gewalt einer der Gesellschaft übergeordneten staatlichenMacht bedürfen.Diese schlichten Feststellungen über den Zwangscharakter der Rechtsordnungund die antagonistische Natur der von ihr regulierten Gesellschaft sindallerdings keineswegs ein allseits geteiltes Urteil. Ganz im Gegenteil wird inder Rede von der modernen Zivilgesellschaft die Erinnerung an Herrschaft undZwang mehr und mehr getilgt. Das verweist darauf, dass die staatlichen Vorschriftenund die Mittel ihrer Durchsetzung den hierzulande lebenden Bürgernso selbstverständlich geworden sind, dass sie diese im Normalfall kaumnoch wahrnehmen und bei der Erwähnung des Wortes Staatsgewalt eher aneine staatsanwaltliche Razzia gegen die organisierte Kriminalität oder – alskritische Menschen – an Polizeieinsätze gegen friedliche Demonstranten denkenals an die Macht, die mittels der von ihr erlassenen Rechtsordnung ihr gesamtesziviles Leben bestimmt.Daraus, dass in der Gesellschaft, in der die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeitherrschen, eine ständige Aufgabe namens Herstellung des Rechtsfriedensauf der staatlichen Agenda steht, will denn auch keiner einen Rückschluss aufdie Beschaffenheit derartiger gesellschaftlicher Verhältnisse ziehen, die einsolches gewaltsames Aufsichtsregime nötig macht.9


Vielmehr gilt der Rechtsstaat allgemein als die zivilisatorische Errungenschaftschlechthin, die jeden grundsätzlichen Einspruch gegen die modernebürgerliche Staatsmacht und die durch sie gestiftete rechtliche Ordnung derGesellschaft hinfällig macht. Sofern Kritik am Rechtsstaat geübt wird, gilt sievielmehr der unzureichenden Durchsetzung rechtsstaatlicher Prinzipien oder(angeblichen) Verstößen der staatlichen Organe gegen rechtsstaatliche Direktiven.Die Existenz rechtsstaatlicher Institutionen und Verfahrensweisen selbststeht hingegen außerhalb jeder Kritik. Ganz im Gegenteil: Der Rechtsstaat erfreutsich eines scheinbar unerschütterlichen guten Rufes nicht nur im legitimatorischenReich der Staatswissenschaften, sondern auch bei denjenigen, dieseiner Herrschaft unterstehen.Dieser gute Ruf beruht auf der systematischen Verklärung der staatlichenRechtsordnung, der nicht nur von den Vertretern der Wissenschaft elementarnützlicheDienste für die Menschen und deren gesellschaftliches Zusammenlebenattestiert werden. So schätzt der bürgerliche Verstand die Herrschaft desRechtsstaates zunächst einmal ganz grundsätzlich als einen unerlässlichen undwohltätigen Zwang gegen seine eigene egoistisch-gewalttätig-unvernünftigeMenschennatur. Dieser würde mittels der Konfliktregelung durch das Rechtden als vorstaatlich unterstellten gesellschaftlichen Naturzustand des bellumomnium contra omnes 1 erfolgreich befrieden. Dass der weitaus überwiegendeTeil der gewaltträchtigen Konflikte, welche der Staat per Recht reguliert, erstmit der staatlichen Rechtsordnung ins Leben gerufen wird, kommt dem bürgerlichenKopf dabei ebenso wenig in den Sinn wie die Widersprüchlichkeiteines Menschenbildes, das durch das Bestreben der Menschen gekennzeichnetist, ihre eigene innere Wolfsnatur durch einen staatlichen Oberwolf domestizierenlassen zu wollen. Denn wie sollte auf der Grundlage der angenommenenRaubtiernatur des Menschen, der kein anderes Anliegen besitzt,als seinen Mitmenschen Böses anzutun, die höhere Einsicht erwachsen, sichselbst mittels der Unterwerfung unter eine überlegene Gewalt zähmen zu wollen?Wenn schon der ursprünglich als reiner Wolf gefasste Mensch die Einsichtin die Schädlichkeit seiner kriminellen Neigungen besitzen sollte, läge esda nicht näher, diese Neigungen gleich ad acta zu legen, statt einen staatlichenOberwolf mit ihrer Unterdrückung beauftragen zu wollen? Auch könnte die offenkundigeTatsache, dass mit der Kodifizierung eines Strafgesetzbuches Mordund Totschlag, Raub und Diebstahl keineswegs von der gesellschaftlichen Ta-1Die Theorie vom »Krieg aller gegen alle« (bellum omnium contra omnes), die bis aufden heutigen Tag den Status einer politologischen Grundweisheit besitzt, geht auf ThomasHobbes und sein Buch »Leviathan« (1651) zurück. Aus dem anthropologischen Bild der»Wolfsnatur des Menschen«, der zu seiner Domestifizierung eines staatlichen Oberwolfesbedarf, wird die gesellschaftsvertraglich begründete Existenz des Staates als notwendigerInstanz gesellschaftlicher Friedensstiftung abgeleitet.10


gesordnung verschwunden sind, gewisse Zweifel an der Bestimmung des Staatesals Verhinderungsmacht gewaltsam ausgetragener vorrechtlicher Konfliktezwischen seinen Untertanen stiften. Eine nähere Beschäftigung mit der gesellschaftlichenNatur dieser Konflikte würde vielmehr umgekehrt ans Licht bringen,dass die der Menschennatur zugeschriebenen, gesellschaftlichen Gegensätzevon der Staatsgewalt selbst mit der Gewährleistung des Eigentums erstin die Welt gesetzt worden sind. Denn ohne die staatliche Garantie der exklusivenprivaten Verfügung über den gesellschaftlichen Reichtum, ohne den staatlichenSchutz des Geldes als Form des bürgerlichen Reichtums, gäbe es keineVermögens- und Eigentumskriminalität, wäre die Justiz weitgehend beschäftigungslos.Diese knappen Anmerkungen sollten für den Nachweis genügen, dass dieselbeInstanz, der von Staatstheoretikern im Gefolge von Thomas Hobbes dieAufgabe der Gewaltverhinderung zwischen ihren Mitgliedern bescheinigtwird, die sozialen Interessengegensätze erzeugt, die sie nicht etwa beseitigt,sondern ihrer herrschaftlichen Regulierung unterwirft, damit sie funktionierenkönnen. Anders gesagt: Der Rechtsstaat selbst etabliert eine Gesellschaft, dieden Einsatz seiner ordnungsstiftenden Gewalt tagtäglich und dauerhaft nötigmacht. Soweit zur ersten Strophe des Lobliedes auf die zivilisatorischen Leistungenvon Recht und Staat.Dieselben Stimmen, welche die Ausübung des staatlichen Rechtszwangesdurch einen mit unwiderstehlicher Gewalt gegenüber seinen Untertanen ausgestattetenstaatlichen Gewaltmonopolisten überschwänglich als Werk der gesellschaftlichenFriedensstiftung loben, preisen in der zweiten Strophe zugleich dieSelbstbeschränkung, die sich die staatliche Macht mit ihrer rechtsstaatlichenVerfassung auferlegt haben soll. Gelobt wird die Selbstverpflichtung auf eineMachtausübung, die jeder herrschaftlichen Willkür entsagt und den Bürger mittelsder so genannten Abwehrrechte die Handhabe verleiht, sich unstatthafterÜbergriffe der staatlichen Obrigkeit in seine Freiheit auf dem Rechtswege zuerwehren. Mit dieser Glückwunschadresse beginnt – sofern die Autoren nichtmit Hobbes’ Staatsableitung aus der Wolfsnatur des Menschen einsteigen – inschöner Gleichförmigkeit die Darstellung des bürgerlichen Rechtsstaats in deneinschlägigen Lehrbüchern des Staatsrechtes und der Politikwissenschaft. DerVerfassungsstaat wird präsentiert als die Verwirklichung einer der elementarstenAufgaben der Menschheitsgeschichte: der Bändigung des allmächtigen Leviathan:»Die Bändigung der Staatsgewalt ist das Ziel aller Verfassungen – eine unbeschränkteoder ungebändigte Staatsgewalt wird keine Verfassung hinnehmen,eine Verfassung, die die Staatsgewalt nicht beschränkt, ist überflüssig.Die Bändigung der Staatsgewalt besteht am Ende in ihrer Bindung an dasRecht.« (Zintl 2012: 307)11


Weil sich der Staat als Rechtsstaat im Interesse seiner Untertanen dieseSelbstbeschränkung seiner im Prinzip unbegrenzten Macht auferlegt habe undnur insoweit von seiner Macht Gebrauch mache, als dies zur Gewährleistungdes gesellschaftlichen Zusammenlebens unumgänglich sei, soll die hoheitlicheMachtausübung des Rechtsstaates prinzipiell in Ordnung gehen. Die rechtlicheVerfassung des Staates soll man sich dabei wie eine dem Staat selbst vorausgesetzteEinrichtung des Gemeinwesens vorstellen, die staatliche Herrschaft wieein bloßes Ausführungsorgan allgemeingültiger, menschen- oder grundrechtlicherPrinzipien, mit denen ein Urbedürfnis der Untertanen nach gesellschaftlicherOrdnung bedient wird.Auf diese Weise – so der demokratische Common Sense – herrscht imRechtsstaat nicht Gewalt, sondern an ihrer Stelle das Recht. Die durch rechtsstaatlicheRegeln begrenzte und legitimierte Gewalt des Staates soll recht eigentlichgar keine Gewalt mehr sein und sich in die soziale Dienstleistung derpuren Stiftung einer Ordnung aufgelöst haben, ohne die nun einmal eine Gesellschaftnicht existieren kann.Einmal abgesehen davon, dass auch eine berechenbare, an Regeln gebundene,einer Systematik und nicht den individuellen Vorlieben der Herrscherfigurengehorchende Herrschaft Herrschaft ist, ist dieses Lob des Rechtsstaatesrecht zweifelhafter Natur. Denn belobigt wird der moderne, rechtsstaatlich verfassteStaat nicht etwa für irgendwie geartete wohltätige Dienste und Werke,die er für seine Untertanen erbringt. Vielmehr kommt die Laudatio des Rechtsstaatesüber den Vergleich mit als »Willkürherrschaft« titulierten herrschaftlichenVerhältnissen zustande, an denen gemessen der Rechtsstaat sich alshistorische Errungenschaft darstellt, weil er auf den Einsatz despotisch-willkürlicherHerrschaftsmethoden Verzicht leiste. Die wertvolle positive Qualitätdes Rechtsstaats soll demgemäß die Beschränkung einer Fähigkeit sein, vonder noch nicht einmal der Lobredner erbaut ist: der Potenz des Staates nämlich,nach seinem Belieben mit den Herrschaftsunterworfenen verfahren, seineUntertanen mit einem höheren Maß an Gewalt drangsalieren zu können,als er das in rechtsstaatlich geregelten Verhältnissen tut. Aber warum sollte erdas machen? Als würde in der rechtsstaatlichen Demokratie keine bestimmteHerrschaftsräson existieren, aus der sich die Methoden und Mittel der Herrschaftsausübungableiten würden. Die Frage, ob der bürgerliche Staat für seineZwecke den Einsatz derartiger Herrschaftsmethoden, an dem ihn das Rechthindern soll, überhaupt benötigt, wird erst gar nicht gestellt. Ebenso wie auchnur in Erwägung gezogen wird, dass die in Drittwelt-Diktaturen üblichen brachialenHerrschaftspraktiken sich der Beschaffenheit herrschaftlicher Verhältnisseverdanken, die im Unterschied zu den befriedeten erfolgreichen Staatendes freien Westens nicht auf einem unangefochtenen, von der Bevölkerung anerkanntenGewaltmonopol beruhen, sondern in denen die Verfügung über den12


Staatsapparat den Gegenstand einer gewaltsamen Konkurrenz rivalisierenderGruppierungen bildet.Die zweite überragende zivilisatorische Leistung des Rechtsstaates soll alsodarin bestehen, dass die rechtsstaatliche Organisation des politischen Gemeinwesensdie Überwindung bzw. Verhinderung der despotischen Willkürherrschaftvon Unrechtsstaaten nach dem Muster des Faschismus, autoritärer Staatender Dritten Welt oder des realen Sozialismus gewährleistet.Dieses Loblied auf den Rechtsstaat im Wege eines (fiktiven) Vergleichs derStaatsformen lässt sich nicht durch den Einwurf aus dem Takt bringen, dass esso etwas wie eine staatliche Willkürherrschaft in der ganzen Menschheitsgeschichtenicht gegeben hat, die Vorstellung einer selbstzweckhaften staatlichenGewaltausübung vielmehr das genuine Produkt der theoretischen Willkür vonbürgerlichen Staatsdenkern darstellt. Willkür ist nämlich kein Staatszweck,kann es logisch schlicht nicht sein. (Man mache die Gegenprobe und fragesich einmal, welchen Zweck ein »Willkürherrscher« eigentlich verfolgen soll.)Sämtliche als despotisch oder willkürlich deklarierte Staatswesen, so leichenträchtigdiese auch immer (gewesen) sein mögen, verfolgen irgendwie geartetepolitische Programme, zu deren Verwirklichung sie ihre Staatsvölker inzweckrationalem Gebrauch ihrer souveränen Macht herrichten und einspannen.Dass sie als »willkürlich« gekennzeichnet werden, hat seinen Grund in derAbneigung gegen diese Programme, eine zutreffende Charakterisierung dieserHerrschaftsformen ist dieses Prädikat nicht. Die nationalsozialistischen Staatenlenkerverfolgten das Weltmachtprojekt eines neuen Deutschen Reiches.Drittweltpotentaten benutzen im Dienst an den ökonomischen, politischen undmilitärischen Interessen des freien Westens ihr Gewaltmonopol über Land undLeute als Einkommensquelle einer einheimischen herrschenden Clique. Ebensowenig walteten in den Staaten des realen Sozialismus willkürlich-rechtsfreieVerhältnisse. Wie noch jede staatliche Herrschaft war auch der reale Sozialismusrechtlich verfasst. Rechtsförmige Erlaubnisse, Gebote und Verbotewaren auch dort das Mittel der Staatsgewalt, um ihren Bürgern die verlangtenDienste an der sozialistischen Staatsräson aufzuherrschen, die freilich etwasanderer Natur waren als der freiheitliche Dienst an der Vermehrung des Kapitals.Allerdings meinte gerade der volksdemokratische Staat, sich zur Durchsetzungseines Programms einer volksnützlichen »Herrschaft der Arbeiterklasse«Institutionen und Verfahrensweisen bedienen zu müssen, wie man sie ausdem bürgerlichen Rechtsstaat kennt. Insofern waren seine Bürger einer Legalität,und zwar einer sozialistischen, verpflichtet, regelte der Staat das Verhältnisder Bürger zu sich in Form der Gewährung von (Grund)rechten, gab es eine Zivil-und Strafjustiz. Zwar existierte dort nicht die Freiheit des Privateigentums.Aber eines herrschte im Ostblock sicherlich nicht: eine willkürlich agierendeStaatsgewalt, die ihr Volk um der Repression willen gewalttätig unterdrück-13


te. Ebenso wenig wie Unterdrückung und Gängelung der Herrschaftsuntertanenals despotischer Selbstzweck existieren, sind die jeweils obwaltendenstaatlichen Herrschaftszwecke beliebig oder erfahren eine andauende Änderungnach Maßgabe der Launen der Inhaber staatlicher Macht. Der Vergleichmit (zielstrebig falsch charakterisierten) anderen Staatsformen dient also dazu,den Rechtsstaat als Apparat zur Verhinderung staatlicher Willkür zu charakterisierenund entsprechend zu loben. Diese verkehrte Wesensbestimmung könnendie führenden Vertreter der deutschen Staatsrechtslehre auch am Handelndes Rechtsstaats selbst durchkonjugieren:»Die Staatsgewalt, wiewohl Ort der Rechtserzeugung, ist ihrerseits demRecht unterworfen. Das Recht, wiewohl Werk der Politik, bildet die Ordnung,in deren Bahnen sich Staatsführung und Rechtsetzung, Politik also zu bewegenhaben. Der Staat findet im Recht seine Ordnung, das Recht im Staat dieMacht, die es sanktioniert. In der Bindung der Staatsgewalt an das Recht, diein erheblichem Maße Selbstbindung ist, zeigt sich das Eigentliche des Verfassungsstaatesals Rechtsstaat (…) Das Recht dient ihm zwar auch zur Durchsetzungseiner politischen Zwecke. Doch die vorbehaltlose Instrumentalisierungist ihm versagt.« 2Dieselben Autoren also, die das Recht einerseits als Instrument der bürgerlichenStaatsgewalt zur souveränen Durchsetzung ihrer hoheitlichen Interessenkennzeichnen, schreiben ihm andererseits zugleich die Eigenschaft der Beschränkungund Mäßigung der staatlichen Herrschaftsausübung zu.Wer sich auf diese Weise den Rechtsstaat als Instanz der Zähmung einesallmächtigen Leviathan vorstellt, spaltet das Recht vom Staat als derjenigenInstanz ab, die die Rechtsordnung setzt und auf deren Gewalt deren Gültigkeitberuht. Das Recht, das den Schutz des Bürgers vor der Staatsgewalt gewährleistensoll, existiert auf einmal getrennt vom Staat als eine Art neutralerVermittlungsinstanz zwischen Staat und Bürgerwillen. Der Staat selbst wirdpräsentiert als eine Art schizophrenes Doppelwesen: als Bedrohung seiner Untertanenund zugleich als Schutzinstanz der Bürger vor dieser Bedrohung. Aufder einen – negativen – Seite als pur-unterdrückerischer Machtmoloch, auf deranderen – positiven – Seite als Instanz der Domestizierung seiner selbstzweckhaftenMachtausübung. Der gute Staat als Rechtsstaat ist diesem Bilde gemäßalso andauernd damit beschäftigt, sein eigenes schlechtes Alter Ego mittels derRechtsordnung im Zaum zu halten.2Isensee 1992: 121, Rz. 29. Inhaltlich gleichlautend: Kirchhof 2007: 52, Rz. 81: »EinStaat handelt, indem er herrscht. (…) Das Staatsvolk stattet die Staatsorgane deshalb mitüberlegen-souveräner Gewalt aus, um (…) Recht zu setzen und durchzusetzen. (…) DerStaat ist Herrschaftsverband (…) Das Gewaltmonopol des Staates und das Gewaltverbot fürPrivate gibt diesen Organen die Überlegenheit, die staatliche Hoheit begründet, zugleich aberauch eine Beschränkung und Mäßigung staatlicher Handlungsmittel notwendig macht.«14


Warum – so fragt man sich – sollte ausgerechnet diejenige Instanz, derenBestimmung in der schrankenlosen Akkumulation von Macht über ihre Untertanenliegen soll, zugleich die Bürger durch die Garantie der Grundrechte gegensich selbst und ihre »eigentlich« zügellosen Machtinteressen in Schutznehmen wollen? Und was ist dieser Schutz wert, wenn ihn dieselbe mit denMitteln des unwiderstehlichen Zwangs gegenüber ihren Untertanen ausgestatteteInstanz garantiert, von der die angeblichen Gefahren ausgehen?Diese von der so genannten Abwehrtheorie gepflegte rechtsstaatliche Ideologieder Grundrechte als Schranke der Allmacht des Staates, als Schutzeinrichtungzugunsten der Bürger vor einem eigenzweckartigen staatlichen Interessean Repression blamiert sich vollends, wenn man sie einmal an konkretenGrundrechten durchspielt, beispielsweise den Justizgrundrechten des Art. 104GG. 3Auf die Idee einer Beschränkung oder Zügelung der bürgerlichen Staatsgewaltdurch Vorschriften, gemäß denen ein Bürger nur unter der Voraussetzungeiner richterlichen Prüfung und bei hinreichendem Tatverdacht in Haft genommenwerden darf, kann man nur kommen, wenn man dem bürgerlichen Staatzumindest stillschweigend ein latentes Interesse unterstellt, so viele Staatsbürgerwie möglich ihrer Freiheit zu berauben. Die Absurdität dieser Vorstellungliegt auf der Hand. Die bürgerliche Staatsgewalt will eben nur solche Bürgerihrer Freiheit berauben, die sich nachweisbarer Vergehen gegen Strafgesetzeschuldig gemacht haben oder bei denen ein hinreichender Tatverdachtbesteht. Und genau diejenigen Maßnahmen der Strafverfolgung, die sie dafürfür zweckdienlich erachtet, erlaubt sich die Staatsgewalt dann auch. Die großeMasse der gesetzestreuen Untertanen hingegen bleibt von Strafverfolgungsmaßnahmenaus gutem bürgerlich-herrschaftlichem Grunde gänzlich unbehelligt.Sollen sie sich doch nach staatlichem Willen als nützliche Staatsbürger bewährenund gefälligst von ihren Freiheitsrechten Gebrauch machen und ihrestaatsbürgerlichen Pflichten erfüllen: d.h. arbeiten gehen, Steuern zahlen, heiraten,ihre Kinder erziehen, ihre Obrigkeit wählen etc. Worin nur soll in diesenFällen eine Beschränkung der Staatsgewalt, eine Fesselung bei der Verwirklichungihrer Zwecke durch das Recht liegen? Die hoch gepriesene herrschaftslimitierendeFunktion der Grundrechte, staatstheoretisch gesprochen: der statusnegativus der Abwehrrechte, löst sich also darin auf, dass sich der Staat vomBürger in die von ihm selbst mittels seiner Rechtsordnung gesetzten Schrankenweisen lässt, d.h. sich selbst Maßnahmen verbietet, die er vom Standpunktseiner Herrschaftszwecke ohnehin nicht für förderlich erachtet.3Hier und im Folgenden angegebene Artikel aus dem Grundgesetz können im Anhangdieses Bandes (S. 189ff.) in den entsprechenden Textauszügen nachgelesen werden.15


Der Wahrheitsfindung über den bürgerlichen Rechtsstaat ist es nach alledemalso nicht gerade zuträglich, die zweckbestimmte Betätigung der hoheitlichenGewalt im Dienste der bürgerlichen Gesellschaft in ihr Gegenteil, d.h.in eine einzige Beschränkung seiner Souveränität zu verwandeln und als seineWesensbestimmung den Kampf gegen sich selbst als potenziellen Unrechtsstaatauszugeben.Ob Hobbes oder Isensee: Die vorgestellten Fehlbestimmungen des Rechtsstaatsverweisen auf ihren systematischen Grund. Dieser liegt im Interesse ihrergeistigen Urheber an der Rechtfertigung des Gewaltmonopols der bürgerlichenGesellschaft. Als Parteigänger der souveränen bürgerlichen Staatsgewalt wollensie deren Herrschaft als einzige Dienstleistung an den Beherrschten darstellen.Deshalb verbinden sie die Begründung der Notwendigkeit der staatlichenHerrschaft mit der tendenziellen Leugnung ihres Zwangscharakters in derGestalt des durch das Recht domestizierten Leviathans. Eine richtige Bestimmungdes Rechtsstaates kommt darüber nicht zustande, die Pflege einer grundlosguten Meinung über ihn schon. Auch wenn die Laudatio des Rechtsstaatesmit dem kleinen Selbstwiderspruch behaftet ist, dass man sich den Staatzunächst als hemmungsloses Machtmonster denken muss, um anschließendumso dankbarer sein zu können, dass seine rechtsstaatliche Existenz imstandeist, seine drohende Entartung zur Willkürherrschaft zu verhindern.Angesichts der kursierenden (wissenschaftlichen) Fehlauskünfte über denRechtsstaat erscheint es angezeigt, sich einmal unbefangen damit zu beschäftigen,worin die tatsächliche Qualität und die Leistungen des Rechtsstaates,die Funktionsbestimmungen seiner Einrichtungen und Verfahrensweisen fürdie spezielle Gesellschaft bestehen, in deren Dienst er seine Herrschaft übersie ausübt.Es stellt sich also die Frage nach der Verfassung der gesellschaftlichen Verhältnisse,in denen das Recht herrscht, genauer gesagt, in denen eine von derGesellschaft getrennt existierende oberste Gewalt ihre Herrschaftsausübungüber die Gesellschaft als Dienst am Recht organisiert und die Herrschaftsunterworfenenmit einklagbaren subjektiven Rechten gegenüber der Staatsgewaltausstattet:■ Welche Interessen regieren, wenn in einer Gesellschaft das Recht herrscht,dessen Geltung sich selbst die Staatsgewalt »unterwirft«?■ Worin besteht der Nutzen der staatlichen Gewaltenteilung, was bedeutet dieUnabhängigkeit der Gerichte für die Durchsetzung der bürgerlichen Staatsräson?■ Welche Rolle spielt dabei das Bundesverfassungsgericht als Hüter der Verfassung,was leisten die Prinzipien von Gesetzesbindung und Gesetzesvorbehalt,das Verhältnismäßigkeitsprinzip, unbestimmte Rechtsbegriffe unddas Ermessen?16


■ Und wieso eigentlich steht die Änderung seiner Rechtsordnung als Daueraufgabeauf der Agenda des bürgerlichen Rechtsstaates?Diese Fragen führen systematisch zurück auf die Frage nach den Zwecken,dem Inhalt der Räson eines Staates, der den Dienst an seiner Gesellschaft in derForm der gleichmäßigen Unterwerfung all ihrer Mitglieder unter die Imperativeder Rechtsordnung ableistet. Diesen Fragen soll im Folgenden im Rahmeneiner systematischen Analyse der Prinzipien und Einrichtungen des Rechtsstaatessowie des rechtsstaatlichen Instrumentariums nachgegangen werden.Die Antworten auf die Frage nach Zwecken, Leistungen und Nutzen der rechtsstaatlichenOrdnung fallen durchaus anders aus als die gängigen Auskünfte inden Lehrbüchern des öffentlichen Rechts. Sie fassen sich in folgender Aussagezusammen: Die unpersönliche Herrschaft des allgemeinen Gesetzes, derRechtsstaat mit seiner Gewaltenteilung, einer Rechtsweggarantie samt Instanzenwegenund Verfahrensregelungen stellt die adäquate politische Herrschaftsformeiner kapitalistischen Konkurrenzgesellschaft dar, deren Gewährleistungsich der bürgerliche Rechtsstaat in seiner Verfassung mittels der Prinzipien vonEigentum und Freiheit, Sozialstaat und Steuerstaatlichkeit und der Staatsformder Demokratie verschrieben hat.17

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