Broschüre Arzthaftung/Schweigepflicht - Sächsische ...

Die zivilrechtliche Haftung des Arztes
Die ärztliche Schweigepflicht

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Herausgeber
Sächsische Landesärztekammer
Schützenhöhe 16
01099 Dresden
www.slaek.de
Redaktion
Knut Köhler M.A.
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form&grafik
Hans Wiesenhütter
Satz und Druck
Druckhaus Dresden
© Sächsische Landesärztekammer. Alle Rechte vorbehalten!
Vervielfältigung, auch auszugsweise, nur mit ausdrücklicher Genehmigung des Herausgebers.
1. Auflage – Dresden 2005

Die zivilrechtliche Haftung des Arztes
Die ärztliche Schweigepflicht
Dr. med. Michael Kirsch, RA Dr. jur. Jürgen Trilsch
Dresden 2005

Inhalt
Vorwort ........................................................................................................... 4
Die zivilrechtliche Haftung des Arztes ......................................................... 5
Vorbemerkung ............................................................................................... 5
1.Ärztliche Behandlung = Körperverletzung? ....................................... 6
2.Zivilrechtliche Haftungsgrundlagen .................................................... 6
2.1. Vertragliche Haftungsgrundsätze ............................................................. 7
2.2. Deliktische Haftungsgrundsätze .............................................................. 10
2.3. Der Behandlungsfehler ............................................................................ 11
2.4. Der Aufklärungsfehler ............................................................................. 16
2.5. Die ärztliche Dokumentation ................................................................... 21
2.6. Kausalität und Beweisfragen ................................................................... 23
2.7. Richtlinien/Leitlinien ............................................................................... 30
2.8. Haftungsumfang ...................................................................................... 30
3.Einzelfragen ............................................................................................ 32
3.1. Horizontale/vertikale Arbeitsteilung ........................................................ 32
3.2. Belegarztvertrag ....................................................................................... 35
3.3. Die kosmetische Behandlung ................................................................... 36
3.4. Haftungsfragen bei Patienten mit psychischen Erkrankungen ................ 36
3.5. Urlaubsvertretung; Gemeinschaftspraxis ................................................. 37
3.6. Die Berufshaftpflichtversicherung ........................................................... 38
3.7. Umgang mit dem unzufriedenen Patienten bzw. mit dem Rechtsanwalt
des Patienten ............................................................................................ 40
3.8. Das Schlichtungsverfahren bei der Sächsischen Landesärztekammer
bzw. das gerichtliche Verfahren einschließlich
selbstständiges Beweisverfahren. ............................................................. 41
4.Zusammenfassung ................................................................................. 42

Die ärztliche Schweigepflicht ........................................................................ 48
1.Allgemeines zur ärztlichen Schweigepflicht ........................................ 48
2.Rechtsgrundlagen der ärztlichen Schweigepflicht .............................. 48
3.Die Strafvorschrift des § 203 StGB ...................................................... 49
4.Schweigepflicht und die ärztliche Berufsordnung .............................. 55
5.Schweigepflicht und Zivilrecht ............................................................. 56
6.Schweigepflicht und Datenschutz ......................................................... 57
7.Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht ............................... 59
8.Einzelfragen ............................................................................................ 60
8.1. Schweigepflicht des ärztlichen Gutachters .............................................. 60
8.2. Schweigepflicht bei der Behandlung von Kindern und Jugendlichen ..... 61
8.3. Schweigepflicht des psychiatrisch tätigen Arztes .................................... 62
8.4. Schweigepflicht und elektronische Datenträger ...................................... 62
8.5. Schweigepflicht und Informationsanspruch des Patienten ...................... 63
8.6. Postmortale Schweigepflicht ................................................................... 64
8.7. Schweigepflicht und Praxisveräußerung .................................................. 65
8.8. Schweigepflicht gegenüber der GKV und PKV
sowie gewerbliche Verrechnungsstellen ................................................... 65
8.9. Schweigepflicht unter Ärzten .................................................................. 66
9.Zusammenfassung ................................................................................. 66

Vorwort
Das Dresdener Medizinrechtsforum wurde im Januar 2003 von Herrn Dr. med.
Michael Kirsch, niedergelassener Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, und
Herrn Dr. jur. Jürgen Trilsch, niedergelassener Rechtsanwalt, mit dem Tätigkeitsschwerpunkt
Medizinrecht, gegründet. Seit dem ersten Quartal 2003 wurden von
den beiden Verfassern dieses Heftes bisher zehn medizinrechtliche Fortbildungsveranstaltungen
durchgeführt, die im Besonderen auf die Interessen der niedergelassenen
Ärztinnen und Ärzte ausgerichtet waren. In diesem Heft sind zwei
Schwerpunktthemen aus dieser Fortbildungsreihe Medizinrecht publiziert.
Im Mittelpunkt ihrer Darstellungen sehen die beiden Autoren die Verantwortlichkeit
des freiberuflichen Arztes im Dienst am kranken Menschen. Jeder Arzt
wird heute täglich mit rechtlichen Fragen konfrontiert. Während die Konjunktur
im Arzthaftungsrecht fortdauert, das Material des Arztrechts und der zivilrechtlichen
Haftung des Arztes weiter zunimmt und für Teilgebiete bereits umfangreiche
Handbücher vorliegen, haben die beiden Autoren ihre Beiträge trotz
Kurzfassungen umfassend und übersichtlich dargestellt.
Die Rechtsgrundlagen der Schweigepflicht als Pflicht des Arztes, über alle ihm
in beruflicher Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen und Umstände Stillschweigen
zu bewahren, sind das Grundrecht des Patienten auf Achtung der
Intimsphäre. Grundsätzlich besteht eine ärztliche Schweigepflicht gegenüber
jedermann. Dies gilt auch über den Tod des Patienten hinaus.
Der Mensch, der sich in ärztliche Behandlung begibt, muss und darf erwarten,
dass alles was der Arzt im Rahmen seiner Berufsausübung erfährt, geheim
bleibt und nicht zur Kenntnis Unbefugter gelangt. Nur so kann zwischen Arzt
und Patient jenes Vertrauen entstehen, das zu den Grundvoraussetzungen ärztlichen
Wirkens zählt.
Das Autorenteam aus den Bereichen Arztrecht und Medizin hat wichtige juristische
Definitionen unter Verwendung der korrekten juristischen Terminologie
komplex und vor allem für Nichtjuristen verständlich dargestellt. Die beiden
Beiträge liefern Anregungen für die Rechtsanwendung und für die Rechtsfortbildung
und können zur Klarheit im ärztlichen Alltag beitragen. Entscheidungen
und aktuelle Rechtsprechungen verdeutlichen die Darstellung medizinischer
Rechtsfragen. Durch die genaue Gliederung eignet sich dieses Heft auch bestens
als Nachschlagewerk in der Praxis.
Prof. Dr. med. habil. Winfried Klug
Vorsitzender des Redaktionskollegiums „Ärzteblatt Sachsen“

Die zivilrechtliche Haftung des Arztes
Dr. med. Michael Kirsch, RA Dr. jur. Jürgen Trilsch
Vorbemerkung
Die veröffentlichte Literatur und die Rechtsprechung zum Thema Arzthaftung
sind sehr umfangreich. Hier sollen nur die wesentlichen Grundzüge mit Blick
auf die jüngere Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofes vorgestellt
werden, wobei auch auf Entscheidungen von Oberlandesgerichten, insbesondere
des OLG Dresden, eingegangen werden soll.
Am 01.01.2002 trat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft, welches
auch Neuerungen – beispielsweise im Verjährungsrecht – für die hier zu erörternde
Materie enthält. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz novelliert das Bürgerliche
Gesetzbuch (BGB). Durch ein weiteres Reformgesetz, welches am 01.08.2002
in Kraft getreten ist, traten Änderungen ein, die sich ebenso auf das Recht der
Arzthaftung auswirken. Es handelt sich dabei um das Zweite Schadensrechtsänderungsgesetz.
Auch dieses Gesetz novelliert das Bürgerliche Gesetzbuch. Die
Änderungen betreffen insbesondere Regelungen zum Schmerzensgeld.
Schließlich darf auf folgendes verwiesen werden. In der Bundesrepublik existiert
keine spezialgesetzliche Regelung für die zivilrechtliche Arzthaftung.
Neben den allgemeinen Haftungsgrundsätzen des BGB ist zu berücksichtigen,
dass die Kernfragen der Arzthaftung durch die Gerichte geklärt wurden. Hierzu
gehört sowohl die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte als auch und insbesondere
die Rechtsprechung des für Arzthaftungssachen zuständigen VI. Zivilsenates
beim Bundesgerichtshof. Auf wichtige Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
wird näher eingegangen.
Zuallerletzt wird noch darauf hingewiesen, dass Gegenstand der folgenden
Ausführungen die zivilrechtliche Haftung, nicht die strafrechtliche Haftung des
Arztes ist. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes spielt in der täglichen Rechtspraxis
die dominierende Rolle gegenüber Ermittlungs- und Strafverfahren, die
sich mit der ärztlichen Behandlung befassen.

1.Ärztliche Behandlung = Körperverletzung?
Jeder Eingriff in die körperliche oder gesundheitliche Befindlichkeit des Patienten
– unabhängig davon, ob er behandlungsfehlerhaft oder behandlungsfehlerfrei
ist – stellt dann eine Verletzung des medizinischen Behandlungsvertrages
und eine rechtswidrige Körperverletzung dar, wenn er nicht durch die
wirksame Einwilligung des Patienten gerechtfertigt ist (1).
Dieser Ansatz spielt eine erhebliche Rolle für die noch zu erörternde Aufklärungspflicht
des Arztes. Es wird hier an den deliktischen Tatbestand des
§ 823 BGB angeknüpft. Der rechtliche Ansatzpunkt ist dort die Körper- oder
Gesundheitsverletzung. Es handelt sich dabei um einen juristisch-technischen
Anknüpfungspunkt. Keinesfalls soll damit die ärztliche Therapie als solche
abgewertet werden (2).
Dessen ungeachtet beruht der Ansatz Heileingriff = Körperverletzung und
damit Straftat auf einem verfehlten Leitbild, welches einer Korrektur bedarf.
Eine solche rechtspolitisch wünschenswerte Korrektur ist jedoch nicht in Sicht.
2.Zivilrechtliche Haftungsgrundlagen
Die vertragliche Haftung steht gegenüber der deliktischen Haftung im Vordergrund.
Die deliktische Haftung dient insbesondere dazu, die Zahl der Haftungsschuldner
zu erweitern, sofern das nötig ist (3). Im Übrigen sind für die medizinische
Heilbehandlung vertraglicher und deliktischer Schutz als prinzipiell
identisch anzusehen.
Der geborene Haftungsschuldner ist der (niedergelassene) Arzt, der mit dem
Patienten einen medizinischen Behandlungsvertrag abgeschlossen hat. Der
Anwalt des Patienten würde einen anwaltlichen „Kunstfehler“ begehen und sich
selbst gegebenenfalls der Haftung aussetzen, würde er nicht zunächst die vertraglichen
Haftungsgrundlagen abklären.
Die Behandlungsbeziehung zwischen Arzt und Patient basiert sowohl auf vertraglicher
als auch auf deliktischer Grundlage. Beide Ordnungen bestehen nebeneinander,
keine schließt die andere aus (4). Die Vertragsbeziehung basiert auf dem
medizinischen Behandlungsvertrag. Der medizinische Behandlungsvertrag ist ein
Vertrag eigener Art. Er ist nicht gesondert im BGB geregelt. Ein medizinischer
Behandlungsvertrag wird auch mit dem Kassenpatienten abgeschlossen.
Die deliktische Haftungsordnung basiert darauf, dass die fehlerhafte ärztliche
Behandlung eine so genannte unerlaubte Handlung darstellt. Der Arzt kann also
6

auch dann haftungsrechtlich herangezogen werden, wenn er gar keinen Behandlungsvertrag
mit dem Patienten abgeschlossen hat. Der beim niedergelassenen
Arzt angestellte Arzt kann beispielsweise für eigene Behandlungsfehler haftungsrechtlich
durchaus herangezogen werden – und zwar deliktisch, nicht
jedoch vertraglich. Vertraglich ist ausschließlich der niedergelassene Arzt Haftungsschuldner,
auch wenn er die medizinische Behandlung selbst gar nicht
vorgenommen hat.
Die deliktische Haftung betrifft auch den im Krankenhaus angestellten Arzt.
Vertraglich richtet der Patient von Ausnahmen abgesehen (zum Beispiel Belegarzttätigkeit)
seine Ansprüche gegen den Träger des Krankenhauses.
2.1. Vertragliche Haftungsgrundsätze
Grundlage der vertraglichen Haftung ist der bereits erwähnte medizinische Behandlungsvertrag,
der fast ausnahmslos als Dienstvertrag qualifiziert wird. Ein
solcher Behandlungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn sich der Patient
in die Praxis des niedergelassenen Arztes oder in eine Klinik begibt. In der
Klinik ist – von Ausnahmen abgesehen – nicht der angestellte Arzt der Vertragspartner
des Patienten, sondern der Träger der Klinik.
Der Vertragstyp Dienstvertrag wird in Abgrenzung zu dem so genannten Werkvertrag
verwendet. Ein klassischer Werkvertrag ist beispielsweise der Vertrag
über die Reparatur eines Fahrzeuges. Dort haftet der Handwerker verschuldensunabhängig
für den Erfolg der Reparatur, also dafür, dass das zu reparierende
Fahrzeug anschließend wieder fährt. Keineswegs soll hier die Tätigkeit des Arztes
mit der einer „Reparatur“ verglichen werden. Es geht hier nur um das juristische
Verständnis, um die Abgrenzung zum Werkvertrag. Der Arzt steht
nämlich nicht für den Behandlungs- oder Heilerfolg ein. Er schuldet eine
Dienstleistung basierend auf dem medizinischen Standard.
Für die Vertragshaftung sind gem. § 280 Abs. 1 BGB folgende Tatbestandsvoraussetzungen
erforderlich:
a) Pflichtverletzung
Bei der Arzthaftung fällt die Definition der Pflichtverletzung schwerer als in
anderen Haftungsbereichen. Zum größten Teil wird man die Pflichtverletzung
darin sehen, dass dem Arzt eine Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
vorgehalten wird. Genau damit überschneidet sich die Pflichtverletzung
7

jedoch mit einer Verschuldensform, und zwar der Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 2
BGB). Auf keinen Fall wird man dem Arzt die Nichtheilung des Patienten als
Pflichtverletzung vorwerfen können.
Geiß/Greiner haben folgende Vertragspflichten genannt (5):
Vertragliche Hauptpflichten:
– ärztliche Behandlung in Diagnose und Therapie nach dem anerkannten und
gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Behandlung;
– Behandlungs- und Risikoaufklärung des Patienten; Sicherstellung seiner Einwilligung
in die Behandlung;
– sachgerechte Organisation des Behandlungsablaufs.
Vertragliche Nebenpflichten:
– Pflicht zur ärztlichen Dokumentation;
– Pflicht zur Gewährung der Einsicht in die Krankenunterlagen;
– Pflicht zur Auskunft (auf Anforderung) über Befund, Prognose und äußeren
Behandlungsablauf;
– Pflicht zur Berücksichtigung finanzieller Belange des Patienten.
b) Rechtswidrigkeit
Anders als bei der deliktischen Haftung ist die Rechtswidrigkeit im oben genannten
§ 280 Abs. 1 BGB nicht erwähnt. Rechtswidrig ist ein Verhalten, das
im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Da es kein Verschulden ohne Rechtswidrigkeit
gibt, ist diese auch Wesensmerkmal der Vertragshaftung. Durch die
unter a) erläuterte Pflichtwidrigkeit wird die Rechtswidrigkeit vermutet bzw. ist
die Rechtswidrigkeit sogar in der Pflichtverletzung enthalten.
c) Verschulden
Für das Verschulden genügt Fahrlässigkeit. Praktisch spielt nur diese Schuldform
im Haftungsrecht eine Rolle, Vorsatz hingegen so gut wie gar nicht.
Die Zurechnung der schuldhaften Pflichtverletzung bildet die Haftungsschwelle.
Nicht der schlechte Ausgang einer Behandlung wird zum Haftungsgrund, sondern
das Abweichen vom Standard der medizinischen Wissenschaft. Es kommt
darauf an, ob der Arzt so gehandelt hat, wie es in seinem Berufskreis erwartet
wird (6).
Solange der Arzt sich innerhalb des Standards bewegt – es handelt sich nicht
um einen juristischen, sondern einen medizinischen Maßstab – verletzt er keine
Pflicht bzw. trifft den Arzt kein Verschulden. Die Sorgfalt, die vom Arzt erwar-
8

tet wird, ist normativ und objektiv-typisierend. Individuelle Unkenntnisse oder
Schwächen des betroffenen Arztes entschuldigen nicht.
Es ist sicherlich leicht einsehbar, dass die geforderte Sorgfalt einerseits und vertragsärztliche
Zwänge andererseits (zum Beispiel Wirtschaftlichkeitsgebot) in
Konflikt geraten können. Wirtschaftliche Vorgaben des Vertragsarztrechts müssen
jedoch im Haftungsrecht berücksichtigt werden, denn ansonsten ist ärztliche
Tätigkeit mit einem Risiko behaftet, das überhaupt nicht mehr beherrschbar ist,
sondern zur Glückssache wird. Das Auseinanderdriften von Zivilrecht (Haftungsrecht)
einerseits und dem Vertragsarztrecht andererseits wird in der Literatur
zunehmend kritisiert (7).
d) Schaden, Kausalität und Zurechnung
Als Schadenersatz kann ein materieller Anspruch in Frage kommen, aber auch
das immaterielle Schmerzensgeld. Früher gab es das Schmerzensgeld nur auf
deliktischer Grundlage. Das 2. Schadensrechtsänderungsgesetz hat einen neuen
§ 253 Abs. 2 BGB geschaffen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen steht dem Patienten
nunmehr auch dann ein Schmerzensgeldanspruch zu, wenn er Ansprüche
ausschließlich auf vertraglicher Grundlage geltend macht, sich also ausschließlich
auf Ansprüche aus dem medizinischen Behandlungsvertrag stützt.
Selbstverständlich gehört zur Haftung das Bindeglied zwischen Pflichtverletzung
und Schaden – die Kausalität und die Zurechnung des Schadens zur ärztlichen
Pflichtverletzung.
Die haftungsrechtliche Verantwortung eines erstbehandelnden Arztes für etwaige
Behandlungsfehler wird durch etwaige Behandlungsfehler nachbehandelnder
Ärzte nicht aufgehoben. Der vorbehandelnde Arzt ist mithin haftungsrechtlich
auch für die Behandlungsfehler des Nachbehandlers verantwortlich (8).
Der Zurechnungszusammenhang entfällt nur dann, sofern die Nachbehandlung
einer Krankheit oder Komplikation in keinem inneren Zusammenhang mit therapeutischen
oder diagnostischen Maßnahmen des Erstbehandlers steht (8a).
Zusammengefasst gilt folgendes:
Die Vertragshaftung des Arztes knüpft an das Rechtsinstitut der so genannten
schuldhaften Schlechterfüllung. Es geht also stets um die Frage, ob eine schuldhafte
Verletzung des medizinischen Behandlungsvertrages vorliegt oder nicht.
Auch bei der Behandlung unter ärztlichen Kollegen ist vom Abschluss eines
medizinischen Behandlungsvertrages auszugehen. Das gilt selbst dann, wenn
keinerlei Abrechnung erfolgt. Der Bundesgerichtshof hält einen vertraglichen
Anspruch aus Vertragsverletzung auch in diesem Falle für möglich (9).
9

Es besteht nur in sehr eingeschränktem Umfang die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis
zwischen Arzt und Patient durch gesonderte Regelungen individuell
auszugestalten. Der Gestaltungsfreiheit sind durch die §§ 134, 138 BGB Grenzen
gesetzt. Gesetzwidrige oder sittenwidrige Abreden sind dem Arzt untersagt.
So sind Haftungsbegrenzungsabreden ohne tragenden Grund sittenwidrig. Gleiches
gilt für Eingriffe, die keinem medizinischen Zweck dienen (10). Anders
kann die Sachlage gegebenenfalls bei plastischen Operationen sein, die kosmetischen
Zwecken dienen.
In seltenen Einzelfällen kann ein Haftungsverzicht bei medizinisch nicht indizierten
Maßnahmen wirksam sein, wenn der Patient über medizinische Vorkenntnisse
verfügt und auf die Durchführung des Eingriffes, deren Folgen er
allein tragen will, besteht (11). Das Urteil betraf die Fingeramputation bei
einem Veterinärmediziner, der – wie sich herausstellte zu Unrecht – eine Gasbrandinfektion
befürchtete. Es ist zu beachten, dass dieses Urteil keinesfalls zur
Verallgemeinerung herangezogen werden kann. Hier bestand die besondere
Situation, dass der Patient als Veterinärmediziner selbst über erhebliche medizinische
Kenntnisse verfügte. Selbst dieses letzte Argument sollte jedoch mit
Zurückhaltung betrachtet werden, denn bei einer Krankenschwester oder einem
Tierarzt können nicht ohne weiteres die Kenntnisse eines Facharztes vorausgesetzt
werden. (So beispielsweise das OLG Stuttgart (12), welches die Haftung
eines Facharztes für Chirurgie bejahte, der von einer Tierärztin verklagt
wurde.)
Jeder Arzt tut gut daran, sich selbst einem nachhaltigen Begehren seines Patienten
zu widersetzen, wenn dieser eine kontra indizierte Behandlung wünscht.
Führt der Arzt auf ausdrücklichen Wunsch des Patienten eine kontraindizierte
Therapie durch, so haftet er allein. Der Arzt kann sich bei Eintritt eines dadurch
bedingten Schadens insbesondere nicht auf ein Mitverschulden des Patienten
stützen (13). Der Bundesgerichtshof hatte die Revision des beklagten Arztes
durch Beschluss vom 18.09.2001 (14) nicht angenommen, so dass die hier dargestellte
Rechtslage höchstrichterlich bestätigt ist.
2.2. Deliktische Haftungsgrundlagen
Mit der Übernahme der Behandlung erwachsen für den Arzt, aber auch für das
nichtärztliche Personal gesetzliche Pflichten zum Schutz und zur Erhaltung der
Gesundheit der Patienten. Gesetzliche Grundlage sind die Vorschriften über
unerlaubte Handlungen, geregelt im BGB unter §§ 823 ff. BGB.
10

Die Haftung basierend auf den §§ 823 ff. BGB ist Verschuldenshaftung. Das
Verschulden ist hier Anspruchsvoraussetzung. Kann der Patient dem Arzt kein
Verschulden nachweisen, verliert er den Schadenersatzprozess, wobei es gerade
im Arzthaftungsrecht viele Ausnahmen gibt, die durch die Rechtsprechung ausgeurteilt
wurden.
Es darf nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Verletzung vertraglicher
Pflichten basierend auf dem medizinischen Behandlungsvertrag regelmäßig
auch mit einer Verletzung deliktischer Pflichten verknüpft ist. Der Patient kann
seinen Anspruch also in vielen Fällen sowohl auf vertraglicher als auch auf
deliktischer Grundlage geltend machen. Die vom niedergelassenen Arzt vorgenommene
(fehlerhafte) Behandlung stellt mithin sowohl eine Vertragsverletzung
als auch eine unerlaubte Handlung dar. Im Klinikbereich hingegen stehen
zumindest beim totalen Krankenhausvertrag Ärzte und Pflegekräfte des Krankenhauses
mit dem Patienten unmittelbar nur in deliktsrechtlicher Beziehung.
Bis zum Inkrafttreten des Zweiten Schadensrechtsänderungsgesetzes am
01.08.2002 konnten Schmerzensgeldansprüche ausschließlich auf deliktischer
Grundlage geltend gemacht werden. Unter Ziff. 2 dieses Skriptes wurde das
Verhältnis niedergelassener Arzt und angestellter Arzt kurz angerissen. Verursachte
der Assistenzarzt (zum Beispiel Weiterbildungs- oder Entlastungsassistent)
einen Gesundheitsschaden beim Patienten, so musste der Patient früher zwingend
den Weiterbildungsassistenten in Anspruch nehmen, um Schmerzensgeldansprüche
durchzusetzen. Durch die oben genannte Gesetzesnovellierung des BGB
hat sich die Rechtslage geändert. Der Schmerzensgeldanspruch wird auch in
Fällen der Vertragshaftung gewährt. Der Patient kann also auch Schmerzensgeldansprüche
gegenüber dem niedergelassenen Arzt als Vertragspartner des
Patienten geltend machen, der sich das Gehilfenverschulden des Assistenzarztes
gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Das Gesetz nimmt also eine Haftungskonzentration
zugunsten des Patienten vor.
2.3. Der Behandlungsfehler
Vorab darf bemerkt werden, dass die folgenden Ausführungen sowohl für die
Vertrags- sowie Deliktshaftung des Arztes gültig sind.
Der Arzt schuldet einen so genannten Soll-Standard. Qualitätsmängel, die sich
gegenüber dem anerkannten und gesicherten Stand der ärztlichen Wissenschaft
im Zeitpunkt der Behandlung ergeben, werden haftungsrechtlich sanktioniert.
Der Sorgfaltsmaßstab ist objektiv-typisierend und nicht subjektiv individuell.
11

Es kommt stets auf die im jeweiligen Fachgebiet des Arztes zu fordernde Sorgfalt
an, und zwar stets zum Zeitpunkt der Behandlung. Der Sorgfaltsmaßstab
orientiert sich an der Aufgabe, Qualitätsmängel gegenüber dem anerkannten
und gesicherten Stand der ärztlichen Wissenschaft zum Zeitpunkt der Behandlung
haftungsrechtlich zu sanktionieren (15).
Der medizinische Soll-Standard wird von der medizinischen Wissenschaft vorgegeben.
Die Feststellung obliegt im Streitfall dem durch einen medizinischen
Sachverständigen beratenen Richter. Maßgeblich ist, ob der Arzt nach den von
ihm zu fordernden medizinischen Kenntnissen und Erfahrungen im konkreten
Fall diagnostisch und therapeutisch vertretbar und sorgfältig zu Werke gegangen
ist oder nicht (16).
Die Wahl der Therapie muss der Arzt grundsätzlich nach seinem ärztlichen Beurteilungsermessen
treffen können. Mithin ist die Wahl der Behandlungsmethode
primär Sache des Arztes. Dieser Grundsatz gilt allerdings nur für den Fall,
dass gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen und findet seine Grenze
dort, wo keine vertretbare Alternative verbleibt. Bei der Wahl der Methode muss
der Arzt zwar nicht immer den sichersten Weg beschreiten. Ein höheres Risiko
muss jedoch in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falls oder einer
günstigeren Heilungsprognose seine sachliche Rechtfertigung finden (17).
Der Arzt ist haftungsrechtlich nicht auf sein Fachgebiet festgelegt (Kurierfreiheit).
Sofern er sich jedoch auf ein anderes Fachgebiet begibt, muss er dessen
Standard gewährleisten (18).
Der Bundesgerichtshof stellt an die Fortbildungspflicht des Arztes hohe Anforderungen.
Insbesondere muss er die einschlägigen Fachzeitschriften auf seinem
Fachgebiet regelmäßig lesen (19).
Geiß/Greiner strukturieren die Behandlungsfehler in folgende Fehlertypen (20):
a) Generalisierte Qualitätsmängel
aa) Übernahmeverschulden
Hierzu gehört zunächst das Übernahmeverschulden. Jeder Arzt ist verpflichtet,
eine ärztliche Behandlung nur aufgrund hinreichender Fachkenntnisse vorzunehmen.
Übernimmt der Arzt Behandlungsmaßnahmen, die außerhalb seines
Fachgebietes liegen, so schuldet er den Standard der übernommenen Behandlung.
Sofern die Zuziehung eines Konsiliararztes geboten ist oder die Überweisung
zum Arzt eines speziellen Fachgebietes oder gegebenenfalls in ein Krankenhaus
12

notwendig wird, begründet die Unterlassung dieser gebotenen Maßnahme die
Haftung aus Behandlungsfehler (21).
Darüber hinaus muss der Arzt die nach dem Stand der Wissenschaft erforderlichen
technischen Hilfsmittel und Apparate bereithalten und sich mit deren
Funktionsweise vertraut machen.
ab) Organisations- und Koordinierungsverschulden
Zur sachgerechten Organisation und Koordinierung der Behandlungsabläufe
gehört die Gewährleistung
– des hygienischen Standards,
– des apparativen Standards,
– des Standards der Medikamentenvorhaltung,
– des Standards der Geräte- und Verrichtungssicherheit,
– des personellen Ausstattungsstandards,
– der Regelung der internen Ablauforganisation
dergestalt, dass der Facharztstandard in jeder Behandlungsphase verfügbar ist.
Das Landgericht München verurteilte einen niedergelassenen Arzt für den Eintritt
einer Infektion (hier Streptokokken der Gruppe A) und deren Folgen, die
auf die Verletzung von Hygienevorschriften zurückzuführen war. In der Praxis
des niedergelassenen Arztes wurden am Morgen Injektionen „en bloc“ aufgezogen
und dann ungekühlt gelagert und über den Tag hinweg den Patienten verabreicht.
In den Anmerkungen zu diesem Urteil wird darauf hingewiesen, dass es
für den Arzt bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Hygienevorschriften fast unmöglich
sei, sich zu entlasten (22).
b) Konkrete Qualitätsmängel
ba) Fehler bei Wahl der ärztlichen Diagnostik- oder Therapiemethode
Die Wahl der richtigen Diagnostik- und Therapiemethode ist grundsätzlich
Sache des behandelnden Arztes. Der Arzt hat mithin einen Beurteilungsspielraum.
Die rechtliche Anerkennung der Therapiefreiheit bedeutet jedoch nicht,
dass dem Arzt eine schrankenlose Therapiewahl möglich ist. Es gilt das Gebot
des sichersten Weges und das Verbot der Risikoerhöhung (23). Dessen ungeachtet
kann der Arzt nicht stets auf den jeweils sichersten therapeutischen Weg festgelegt
werden, da das Patienteninteresse in erster Linie auf Befreiung von der
Krankheit ausgerichtet ist, wobei ein höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen
des konkreten Falls oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine
sachliche Rechtfertigung finden muss (24).
13

Eine in der zurückliegenden Zeit anerkannte Therapiemethode wird erst dann
fehlerhaft, wenn sie durch gesicherte medizinische Erkenntnisse überholt ist
und bedenklich erscheinen muss.
bb) Diagnosefehler
Ein Diagnosefehler wird in der Fehlinterpretation von erhobenen oder sonst
vorliegenden Befunden angenommen. Die Rechtsprechung ist hier zurückhaltender
als im Therapiebereich.
Der Bundesgerichtshof hat stets betont, dass Diagnoseirrtümer nur mit Zurückhaltung
als Behandlungsfehler gewertet werden können, wobei dieser Gesichtspunkt
dann nicht greift, wenn Symptome vorliegen, die für eine bestimmte
Erkrankung kennzeichnend sind, vom Arzt jedoch nicht ausreichend berücksichtigt
wurden (25). Das OLG Zweibrücken hatte einen Behandlungsfehler
bejaht, wo die Anzeichen einer Hirnhautentzündung als Grippe missdeutet worden
sind (26).
Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten durch die Art und Weise der Diagnosemitteilung
nicht in unnötige Ängste zu versetzen und ihn nicht unnötig zu
belasten. Das OLG Bamberg verurteilte einen Arzt zur Zahlung eines Schmerzensgeldes
in Höhe von 2.500 €. Der Arzt eröffnete dem Patienten die unzutreffende
Diagnose „Hodenkrebs“, der darauf hin ca. 1 Monat in Todesangst
lebte (27). Unter Bezugnahme auf die Entscheidungen von 3 anderen Oberlandesgerichten
hat das OLG Bamberg darauf hingewiesen, dass für eine Haftung
über den unzutreffenden Inhalt einer Diagnosemitteilung folgende 4 Voraussetzungen
zusammentreffen müssen: Erstens ist die Diagnose objektiv falsch,
zweitens besteht dafür keine hinreichende tatsächliche Grundlage, drittens lässt
sie den Laien auf eine schwere, unter Umständen lebensbedrohliche Erkrankung
schließen und viertens ist die Art und Weise der Mitteilung unter den
gegebenen Umständen auch geeignet, den Patienten in psychischer Hinsicht
schwer zu belasten, insbesondere bei ihm Überreaktionen auszulösen.
bc) Nichterheben erforderlicher Diagnose- und Kontrollbefunde
Die Rechtsprechung ist im Bereich der Nichterhebung erforderlicher Befunde
als Grundlage für eine differenzierte Diagnostik und Therapie streng.
Vom Arzt wird verlangt, dass er nicht nur die erhobenen Befunde bewertet, er
hat in der Regel nach ersten Schlussfolgerungen weitere Befunde zu erheben,
und zwar insbesondere dann, wenn die ersten Befunde oder die Anamnese den
Verdacht auf das Vorliegen einer Krankheit ergeben. Den Verdacht hat der Arzt
14

durch übliche Befunderhebungen weiter abzuklären, zu erhärten oder auszuräumen.
Die Unterlassung der gebotenen Befunderhebung stellt regelmäßig einen
Behandlungsfehler dar (28).
bd) Fehler der konkreten Therapie
Nicht nur das falsch behandeln, auch das Unterlassen anerkannter und gesicherter
Standards ist fehlerhaft.
Die Rechtsprechung zu Behandlungsfehlern in Bezug auf die konkrete Therapie
ist sehr umfangreich. Es existieren mehrbändige, immer wieder aktualisierte
Urteilssammlungen in den juristischen Bibliotheken, die sich mit Behandlungsfehlern
der einzelnen Arztgruppen befassen.
be) Nichterteilung der erforderlichen therapeutischen (Sicherungs-)Aufklärung
Die therapeutische Sicherungsaufklärung kann sich mit der Selbstbestimmungsaufklärung
überschneiden, ist mit ihr jedoch nicht identisch. Hier geht es
um die notwendige Erteilung von Schutz- und Warnhinweisen zur Mitwirkung
des Patienten an der Heilung sowie zur Vermeidung einer Selbstgefährdung.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ein Urteil des BGH vom 08.03.2003,
Az: VI ZR 265/02 (29). Dort geht es um die Pflicht zur Überwachung sedierter
Patienten bei ambulanter Behandlung. Der Arzt hatte den Patienten ausreichend
darüber belehrt, dass dieser nach dem Eingriff kein Kraftfahrzeug führen dürfe.
Nach einiger Wartezeit entfernte sich der Patient eigenmächtig und vorzeitig,
um sich zur Heimfahrt ans Steuer seines Wagens zu begeben. Mit dem Wagen
verunglückte er tödlich. Der Bundesgerichtshof verlangt eine ständige Beobachtung
in einem Vorzimmer oder besonderen Wartezimmer.
Zu diesem Komplex gehört auch die Notwendigkeit, dass der Arzt einen Patienten
bei einem konkreten Tumorverdacht wieder einbestellt (30). Weigert
sich ein Patient, Untersuchungen vornehmen zu lassen oder einer Krankenhauseinweisung
zu folgen, dann entlastet dies den Arzt nur, wenn er den Patienten
auf die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Untersuchung hingewiesen
hat (31).
Die Nichtbeachtung der therapeutischen Sicherungsaufklärung stellt einen
Behandlungsfehler dar. Sie ist nicht mit der Selbstbestimmungsaufklärung zu
verwechseln.
Am 16.11.2004 hat der Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZR 328/03
(32) eine Entscheidung verkündet, die sich wiederum mit der therapeutischen
15

Sicherungsaufklärung (Warnhinweise) befasst. Folgender Sachverhalt liegt dieser
wichtigen Entscheidung zugrunde:
Am 06.01.2000 bemerkte der klagende Patient abends Lichtblitze in seinem
linken Auge. Er begab sich daraufhin noch am selben Tag in den augenärztlichen
Bereitschaftsdienst, den die beklagte Augenärztin wahrnahm. Die von
der Ärztin durchgeführten Untersuchungen ergaben keinen auffälligen Befund.
Ebenso wenig wurden pathologische Veränderungen bei der Untersuchung des
Augenhintergrundes nach Erweiterung der Pupille festgestellt. Am 11.01.2000
trat bei dem Patienten eine massive Netzhautablösung im linken Auge auf.
Trotz zweier Operationen in der Universitätsklinik ist die Sehfähigkeit des
klagenden Patienten beeinträchtigt. Der Bundesgerichtshof bejahte Schadenersatzansprüche.
In seiner Entscheidung weist das Gericht unter anderem auf
folgende Aspekte hin:
Bei dem Patienten lag eine beginnende Glaskörperabhebung als Vorstufe einer
Netzhautablösung nahe und die beklagte Ärztin hatte dies erkannt. Sie war
infolge dessen verpflichtet, dem Patienten ihre Erkenntnisse sowie ihren Verdacht
bekannt zu geben. Im Rahmen der ihr obliegenden therapeutischen Aufklärungspflicht
hätte der Patient darauf hingewiesen werden müssen, dass er bei
fortschreitenden Symptomen sofort einen Augenarzt einschaltet und im Übrigen
den Befund alsbald überprüfen lässt. Darüber hinaus bestätigte der Bundesgerichtshof,
dass dieser fehlende Hinweis einen groben Behandlungsfehler darstellt
(vgl. dazu auch die Ausführungen unter Ziff. 2.6).
bf) Koordinierungsfehler
Hierzu gehört beispielsweise das Verhältnis überweisender (Haus-)Arzt zum
Facharzt. So ist der überweisende Arzt bei der Übergabe der Behandlung an den
weiterbehandelnden Arzt gehalten, in nicht einfach liegenden, eine besondere
Überwachung erfordernden Fällen, dem nachbehandelnden Arzt neben dem
Entlassungsbefund die sich für die Nachbehandlung ergebenden besonderen
Konsequenzen durch einen Arztbrief mitzuteilen.
2.4. Der Aufklärungsfehler
Die Rechtsprechung zur Aufklärung geht auf eine strafrechtliche Entscheidung
des Reichsgerichtes aus dem Jahre 1887 zurück (33). Damals stand ein Oberarzt
unter Anklage wegen Körperverletzung. Der Arzt hatte bei einem siebenjährigen
Kind eine Fußamputation vorgenommen, da eine tuberkulöse Ver-
16

eiterung des Fußwurzelknochens vorlag. Der Vater hatte der Operation widersprochen.
Das Reichsgericht sah in dem medizinisch indizierten Eingriff eine
Körperverletzung, die nur durch die Einwilligung des sorgeberechtigten Vaters
oder eines Pflegers hätte gerechtfertigt werden können.
Die bereits in Ziff. 1 dargelegte Sach- und Rechtslage, wonach jeder Eingriff,
sei er behandlungsfehlerhaft oder behandlungsfehlerfrei, als Verletzung des
Behandlungsvertrages und rechtswidrige Körperverletzung zu werten, sofern
keine auf einer Aufklärung basierende wirksame Einwilligung vorliegt, basiert
auf dem verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht des Patienten
(Art. 2 Grundgesetz).
Die Aufklärung ist nicht nur eine deliktische Pflicht des Arztes, die Durchführung
der Aufklärung wird auch vertraglich geschuldet. Die Aufklärung geht
der Einwilligung voraus und ist Voraussetzung für die Erteilung der Einwilligung.
Die Selbstbestimmungsaufklärung zielt darauf ab, dem Patienten eine allgemeine
Vorstellung von der Art und dem Schweregrad der in Betracht kommenden
Behandlung, von den auf den Patienten zukommenden Belastungen und Risiken
zu vermitteln (34).
Grundsätzlich ist die Aufklärung und Einwilligung vor allen diagnostischen
und therapeutischen Behandlungsmaßnahmen geboten.
Die Einwilligung muss für mehrere an der Behandlung beteiligte Ärzte dann
getrennt erfolgen, sofern sie selbständige Behandlungsschritte vornehmen zum
Beispiel Chirurg/Operateur – Anästhesist oder Chirurg – Radiologe bei Kontrastmitteluntersuchung
in Vorbereitung einer Operation (35).
Aufklärungsarten und Umfang der Aufklärung:
Das Oberlandesgericht Koblenz hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2001
die unterschiedlichen Aufklärungsarten wie folgt strukturiert (36):
a) Selbstbestimmungsaufklärung
Die Selbstbestimmungsaufklärung schafft die Voraussetzungen für eine rechtfertigende
Einwilligung. Der Patient muss im Großen und Ganzen erfahren,
welche Krankheit vorliegt, welcher Eingriff geplant ist, wie dringlich er ist, wie
er abläuft und welche Nebenwirkungen und Risiken damit verbunden sind. Die
Aufklärung muss vorher erfolgen, unabhängig davon, ob es sich um diagnostische
oder therapeutische Maßnahmen handelt.
17

) Verlaufsaufklärung
Die Verlaufsaufklärung erstreckt sich auf die Art, den Umfang und die Durchführung
des Eingriffs. Der Patient muss wissen, was mit ihm geschehen soll
und auf welche Weise der Eingriff vorgenommen wird. Dem Patient ist, sofern
er nicht auf eine solche Erläuterung ausdrücklich verzichtet hat, der beabsichtigte
Eingriff in einer seinem Verständnisvermögen angepassten Weise zu erläutern,
dass er, wenn auch nur im Großen und Ganzen, weiß, worin er einwilligt.
c) Risikoaufklärung
Die Risikoaufklärung vermittelt dem Patienten Informationen über die Gefahren
eines ärztlichen Eingriffs, nämlich über dauernde oder vorübergehende
Nebenfolgen, die sich auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt, bei fehlerfreier
Durchführung des Eingriffs nicht mit Gewissheit ausschließen lassen.
Der Patient ist darüber hinaus mit Art und Schwere des Eingriffs vertraut zu
machen, wobei es genügt, wenn dem Patienten ein allgemeines Bild von der
Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums vermittelt wird. Sofern
eine Behandlungsmethode noch nicht wissenschaftlich anerkannt ist, hat der
Arzt darauf hinzuweisen, dass sich die Methode noch in der Erprobungsphase
befindet und unbekannte Risiken nicht auszuschließen sind.
Über Risiken, die mit der Eigenart des Eingriffs spezifisch verbunden sind, ist
unabhängig von ihrer Komplikationshäufigkeit aufzuklären.
Der Arzt muss den Patienten über Behandlungsalternativen aufklären, wenn die
von ihm gewählte Methode und die Alternativmethode durch unterschiedliche
Erfolgschancen einerseits sowie unterschiedliche Belastungen und Risiken
andererseits gekennzeichnet sind und deshalb der Patient in die Entscheidungsfindung
einzubeziehen ist (37).
Das OLG Dresden hatte mit Urteil vom 23.10.2003 über die konservative Therapie
einer distalen Unterschenkelfraktur rechts zu befinden (38). Der Patient
rügte, dass über die Möglichkeit einer operativen Behandlung nicht aufgeklärt
worden sei. Das Gericht ließ – sachverständig beraten – diese Aufklärungsrüge
nicht gelten und wies darauf hin, dass die operative Behandlung keine echte
Behandlungsalternative zur konservativen Behandlung gewesen sei. Ähnlich
entschied das OLG Dresden mit Urteil vom 17.05.2001 (39). Dort war das
Gericht mit der Frage befasst, ob ein Patient, dessen verletzter Finger nach
einer operativen Versorgung mit der so genannten „Nahlappenmethode“ infektionsbedingt
teilamputiert werden musste, vor dem Eingriff über die alternative
Operationstechnik der „Fernlappenmethode“ hätte informiert werden müssen.
18

Das OLG Dresden verneinte dies, da die Fernlappenmethode nach den Feststellungen
des Gutachters zwar die „elegantere“, jedoch keine der Nahlappenplastik
grundsätzlich überlegene Methode darstellt, wobei die Besonderheit hinzukam,
dass eine Entscheidung für die Nahlappenmethode als alternative
Operationstechnik erst intraoperativ möglich gewesen wäre.
d) Aufklärung über die Dringlichkeit des Eingriffs
Sofern eine Operation noch kurze Zeit hinausgeschoben werden kann, jedoch
die Möglichkeiten einer konservativen Behandlung des Schmerzzustandes erschöpft
sind, ist daraus kein ärztliches Aufklärungsversäumnis herzuleiten.
Bei diagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert gelten strengere
Maßstäbe für die Aufklärung des Patienten über die mit der medizinischen
Maßnahme verbundenen Gefahren, sofern der invasive Schritt nicht dringend
oder sogar vital indiziert erscheint. Hier hat der Arzt dem Patienten selbst entfernt
liegende Komplikationsmöglichkeiten in angemessener Weise mitzuteilen.
e) Aufklärung über die Heilungschancen
Das Kammergericht Berlin, welches den Status eines Oberlandesgerichtes hat,
wies in einer Entscheidung vom 15.12.2003 darauf hin, dass eine Aufklärung
des Patienten nicht nur über die Risiken zu erfolgen habe, sondern auch die
Heilungschancen aufgezeigt werden müssten (40).
Auch Gehrlein weist darauf hin, dass der Patient den Nutzen des Eingriffs und die
Wahrscheinlichkeit seiner Realisierung erst dann einzuschätzen weiß, wenn er
imstande ist, Nutzen und Risiken des Eingriffs gegeneinander abzuwägen (41).
Sonstiges zur Aufklärung:
Auch die vitale oder absolute Indikation entbinden den Arzt nicht von der Aufklärung.
Ein so genanntes „therapeutisches Privileg“ steht dem Arzt nicht zur Verfügung.
Eine Reduktion der Aufklärung ist nur in sehr wenigen Konstellationen
denkbar. Das Aufklärungsgespräch sollte in rücksichtsvoller Art und Weise
durchgeführt werden.
Die Aufklärung ist vom Arzt durchzuführen, nicht von der Schwester oder Helferin.
Die Aufklärung wird in einem persönlichen Arzt-Patientengespräch
durchgeführt. Aufklärung und Einwilligung bedürfen nicht der Schriftform. Die
Dokumentation der Aufklärung in den Patientenunterlagen muss jedoch dringend
empfohlen werden.
19

Aufklärungszeitpunkt
Das Aufklärungsgespräch muss stets so früh geführt werden, dass das Selbstbestimmungsrecht
des Patienten gewährleistet ist. Es wird empfohlen, das Aufklärungsgespräch
schon bei der Vereinbarung eines Operationstermines vorzunehmen,
sofern es sich nicht um einen Notfall handelt. Diese Empfehlung gilt
auch für diagnostische Eingriffe (42).
Regelmäßig ist eine Aufklärung am Vorabend der Operation zu spät. Lediglich
bei einfachen Eingriffen mit geringem Risiko wird eine Aufklärung noch am
Tag der Operation als ausreichend erachtet. Dem Patienten muss allerdings
auch dann Zeit und Ruhe zur Verfügung gestellt werden, um eine eigenständige
Entscheidung ohne psychischen Druck treffen zu können. Der Bundesgerichtshof
hat dies in seiner jüngsten Entscheidung zu dieser Frage am 25.03.2003
nochmals ausdrücklich bestätigt (43).
Bewusstloser oder willensunfähiger Patient
Hier gilt in Anlehnung an die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag
gemäß § 683 BGB Folgendes:
Es ist zu prüfen, ob eine mutmaßliche Einwilligung des Patienten vorliegt, das
heißt, ob die ärztliche Behandlung des Bewusstlosen in dessen objektiv verstandenem
Interesse liegt und seinem wirklich geäußerten oder mutmaßlich anzunehmenden
subjektiven Willen entspricht.
Die mutmaßliche Einwilligung ist nur dann heranzuziehen, wenn der ärztliche
Eingriff bzw. die notwendige ärztliche Behandlung unaufschiebbar erscheint.
Andernfalls hat der Arzt abzuwarten, bis der Patient wieder das Bewusstsein
erlangt hat oder es ist für eine vom Gericht zu berufende, gesetzliche Vertretung
zu sorgen (44).
Wirtschaftliche Aufklärung
Fragen der wirtschaftlichen Aufklärung spielen durchaus eine Rolle. Sofern der
Arzt weiß, dass eine bestimmte ärztliche Behandlung von der Gesetzlichen Krankenversicherung
nicht oder nur unter bestimmten fraglichen vorliegenden Voraussetzungen
getragen wird, ist er verpflichtet, den Patienten hierauf hinzuweisen (45).
Bei der Anwendung alternativer Methoden ist der Arzt verpflichtet, den Patienten
darauf hinzuweisen, dass diese auch vom privaten Krankenversicherer
regelmäßig nicht ersetzt werden (46).
Bietet der Arzt Krebspatienten im letzten Stadium der Krankheit eine kostenintensive
Therapie an, deren Wirksamkeit wissenschaftlich nicht erwiesen ist und
20

deren Kosten von der Gesetzlichen Krankenversicherung regelmäßig nicht übernommen
werden, so ist er verpflichtet, den Patienten unmissverständlich darauf
hinzuweisen, dass er die Therapie voraussichtlich selbst bezahlen muss. Der
Patient ist darüber hinaus klar und eindeutig über die realistischen Chancen
einer ins Auge gefassten Therapie aufzuklären (47).
Zusammenfassung zur Aufklärungsfehlerhaftung
Niemand wird heute die Notwendigkeit der Aufklärung des Patienten ernsthaft
bestreiten.
Jeder Arzt muss sich aus haftungsrechtlichen Gründen bemühen, den rechtlichen
Anforderungen bestmöglich gerecht zu werden. Dessen ungeachtet stellt
sich jedoch die Frage, ob die strengen Anforderungen der Rechtsprechung für
den Arzt in dem juristisch geforderten Umfang wirklich in jedem Fall vollständig
erfüllbar sind.
Darüber hinaus stellt sich die Frage, wieviel Aufklärung der Patient verkraftet,
wieviel er aufnehmen kann. Die Aufnahme sowie die Verarbeitung von Informationen
erfordern Zeit und Aufklärung und wird oft nur als Prozess gelingen
(48). Flipp und Aymanns weisen darauf hin, dass der Arzt berücksichtigen
muss, wie viele Informationen der Patient – seinen individuellen Abwehr-versus
Vigilanztendenzen entsprechend – verarbeiten kann, bevor er ihn über seine
Erkrankung oder deren Behandlung informiert (49). In welchem Verhältnis stehen
diese ärztlichen Forderungen zu der eindeutigen Rechtslage, wonach es kein
„therapeutisches Privileg“ gibt? (50) Sind nicht zum Beispiel Fallgestaltungen
denkbar, wo ein Aufklärungsgespräch stückweise gegebenenfalls erst zu einem
späten Zeitpunkt – haftungsrechtlich möglicherweise zu spät mit der Folge der
Haftung des Arztes – auch für den Patienten besser sein kann?
Die oben genannten Fragen nützen dem Arzt als niedergelassenen Praktiker oder
als Kliniker im Haftungsfall wenig, sie machen jedoch deutlich, dass auch im
Bereich der Aufklärungsfehlerhaftung durchaus noch Gesprächs- und gegebenenfalls
Handlungsbedarf zwischen Justiz und Medizin besteht, um eine für alle
Beteiligten optimale Lösung anzustreben.
2.5. Die ärztliche Dokumentation
Die Dokumentationspflicht wird vom Arzt vertraglich und deliktisch geschuldet.
Die Dokumentation zielt nicht in erster Linie auf juristische Beweissicherung
ab. Sie dient dazu, eine sachgerechte medizinische Behandlung durch
21

einen Ersatzarzt oder weiterbehandelnden Arzt zu gewährleisten, wobei eine
Dokumentation, die medizinisch nicht erforderlich ist, auch aus Rechtsgründen
nicht geboten sein kann (51).
Trotzdem kommt man nicht umhin, der ärztlichen Dokumentation neben der
Therapiesicherung auch die Aufgabe der Rechnungslegung und Beweissicherung
zuordnen zu müssen.
Zu dokumentieren sind
– Anamnese,
– Befunde,
– Diagnostik und Therapie (einschließlich Diagnose-Kontrolluntersuchungen
mit Befunden, Medikamentation, Operationsbericht, Narkoseprotokoll),
– wichtigste Daten zum Therapieablauf (Standardverlauf, Abweichungen hiervon,
im Eingriff angetroffene anatomische Abweichungen, Komplikationen,
Wechsel des Operateurs, Behandlungsweigerung, Therapiehinweise, Sicherungsaufklärung
zum Beispiel Fahruntüchtigkeit durch Nachwirkungen der
Anästhesie, notwendige Wiedereinbestellungen zu Kontrolluntersuchungen).
Grundsätzlich hat der Arzt in den Krankenunterlagen zu dokumentieren, wann
und über welche Risiken aufgeklärt worden ist (52). Dabei ist stets zu beachten,
dass der Arzt den Nachweis über die vollständige und zutreffende Aufklärung
zu führen hat. Bei Zweifeln an einer dokumentationsgerechten Aufklärung muss
der Arzt angehört bzw. als Partei vernommen werden. Allerdings kann auch,
wenn nicht dokumentiert worden ist, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden
hat, der Nachweis auf andere Weise erfolgen, zum Beispiel durch Zeugenvernehmung
der Schwester oder Helferin, anderer Ärzte etc.
Die Aushändigung und Unterzeichnung von Merkblättern ersetzt nicht das erforderliche
Aufklärungsgespräch. Ausschlaggebend ist stets das Gespräch zwischen
Arzt und Patient. Die Existenz einer unterschriebenen Einwilligungserklärung ist
nur ein Indiz dafür, dass überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat (53).
Die ärztliche Dokumentation ist auch eine Berufspflicht. Es wird verwiesen auf
§ 10 der Berufsordnung der Sächsischen Landesärztekammer. Diese Bestimmung
hat in gekürzter Fassung folgenden Wortlaut:
㤠10 Dokumentationspflicht
(1) Der Arzt hat über die in Ausübung seines Berufes gemachten Feststellungen
und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnungen zu fertigen.
Diese sind nicht nur Gedächtnisstützen für den Arzt, sie dienen auch
dem Interesse des Patienten an einer ordnungsgemäßen Dokumentation.
22

(2) Der Arzt hat dem Patienten auf dessen Verlangen grundsätzlich in die ihn
betreffenden Krankenunterlagen Einsicht zu gewähren; ausgenommen sind
diejenigen Teile, welche subjektive Eindrücke oder Wahrnehmungen des
Arztes enthalten. Auf Verlangen sind dem Patienten Kopien der Unterlagen
gegen Erstattung der Kosten herauszugeben.
(3) Ärztliche Aufzeichnungen sind für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss
der Behandlung aufzubewahren, soweit nicht nach gesetzlichen Vorschriften
eine längere Aufbewahrungspflicht besteht.
(4) .....
(5) Aufzeichnungen auf elektronischen Datenträgern oder anderen Speichermedien
bedürfen besonderer Sicherungs- und Schutzmaßnahmen, um deren
Veränderung, Vernichtung oder unrechtmäßige Verwendung zu verhindern.
Der Arzt hat hierbei die Empfehlungen der Ärztekammer zu beachten.“
Die in § 10 Abs. 2 Berufsordnung dargestellte Aufbewahrungspflicht ist eine
Mindestfrist. Es ist zu berücksichtigen, dass auch nach dem neuen Verjährungsrecht
die Höchstfrist für den Eintritt der Verjährung 30 Jahre beträgt. Zwar
beläuft sich die Verjährungsfrist grundsätzlich auf 3 Jahre (so genannte Regelverjährung
gem. § 195 BGB neue Fassung). Diese Frist beginnt jedoch erst mit
dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (zum Beispiel Ende der
Behandlung 30.06.2003, Verjährungsbeginn möglich ab 31.12.2003) und der
Patient von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des
Schädigers Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
(Der oben genannte 31.12.2003 kommt also keinesfalls zwingend als Verjährungsbeginn
in Betracht; erfährt der Patient erst Jahre später – zum Beispiel
im Zuge einer Nachbehandlung – dass die Behandlung aus dem Jahre 2003 fehlerhaft
war, so kann er noch nach Jahren Ansprüche geltend machen, ohne dass die
Einrede der Verjährung greift). Eine vorzeitige Aktenvernichtung verletzt nicht
nur das Recht des Patienten auf Einsicht in die Patientenunterlagen, es bringt
auch im Falle eines Haftungsprozesses Nachteile mit sich, die sich insbesondere
für die Behandlerseite ungünstig auswirken können.
2.6. Kausalität und Beweisfragen
Kausalitäts- und Beweisfragen im Bereich des Behandlungsfehlers:
Der Arzt haftet nur dann aus Vertrag oder unerlaubter Handlung, wenn der bei
dem Patienten eingetretene Schaden auf einem schuldhaften Behandlungsfehler
23

eruht. Die Kausalität betrifft also die Frage der Verknüpfung zwischen Behandlungsfehler
einerseits und Schaden des Patienten andererseits.
Der Patient trägt die Beweislast für das Vorhandensein eines Behandlungsfehlers.
Sofern die Behauptung des Patienten ungeklärt bleibt, ist der Behandlungsfehler
zu Lasten des Patienten unbewiesen. Darüber hinaus trägt der Patient die
Beweislast für ein Behandlungsverschulden. Im Kernbereich des ärztlichen
Handelns findet die Verschuldungsvermutung keine Anwendung. Diese Auffassung
wird auch nach der Schuldrechtsreform aus dem Jahre 2002 in der Literatur
vertreten (54). Es existieren jedoch auch Auffassungen, die den Nachweis
des Verschuldens nunmehr der Behandlerseite – also dem Arzt – auferlegen
unter Bezugnahme auf den neu gefassten § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (55). Diese
für den Arzt ungünstige Beweissituation soll namentlich im Bereich der Vertragshaftung
gelten (56).
Unstrittig ist, dass im Bereich der so genannten vollbeherrschbaren Risiken die
Behandlerseite die Beweislast für die Fehler- und Verschuldensfreiheit trägt.
Hierzu gehören zum Beispiel Gerätesicherheit und Hygienegewähr (57).
Auch für die Kausalität ist grundsätzlich der Patient beweisbelastet.
Die Rechtsprechung hat für den Patienten verschiedene Beweiserleichterungsmöglichkeiten
geschaffen. Einige dieser Beweiserleichterungen auf Behandlungsfehlerebene
sollen hier vorgestellt werden:
a) Dokumentationsmängel
Dokumentationsmängel können zu Beweiserleichterungen zugunsten des Patienten
führen. Sofern dokumentationspflichtige Geschehnisse des Behandlungsablaufes
nicht festgehalten wurden folgt daraus ein Indiz, dass das, was
nicht dokumentiert wurde, auch nicht durchgeführt wurde (58). Dem Arzt steht
dessen ungeachtet der Beweis offen, dass die Behandlung durchgeführt wurde
oder der Befund erhoben wurde.
Der Arzt muss auch dafür sorgen, dass die erhobenen Befunde gesichert werden.
So müssen beispielsweise Röntgenaufnahmen aufbewahrt werden.
Der Arzt ist auch verpflichtet, die Ablehnung dringend indizierter Untersuchungsmaßnahmen
seitens des Patienten in die ärztliche Dokumentation aufzunehmen.
b) Anscheinsbeweis
Zugunsten des Patienten können gegebenenfalls die Grundsätze des Anscheinsbeweises
herangezogen werden. Hierbei geht es um die Frage, ob aus dem fest-
24

gestellten Behandlungsfehler typischerweise auf das Vorliegen eines Verschuldens
und/oder auf die ursächliche Zuordnung des Primärschadens geschlossen
werden kann. Darüber hinaus kann sich die Frage stellen, ob ein festgestellter
Primärschaden typischerweise nur durch einen schuldhaften Behandlungsfehler
verursacht worden sein kann (59).
Sofern die Grundsätze des Anscheinsbeweises heranzuziehen sind obliegt es
dem Arzt, den Anschein zu erschüttern. Der Arzt muss einen Sachverhalt
beweisen, der die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Verlaufes nahelegt.
c) Grober Behandlungsfehler
Zugunsten des Patienten besteht die Möglichkeit der Annahme von Beweiserleichterungen
bis hin zu Beweislastumkehr hinsichtlich der Ursächlichkeit des
Behandlungsfehlers, und zwar für den Fall der Feststellung eines groben Behandlungsfehlers.
Ein Behandlungsfehler wird dann als grob angesehen, wenn ein medizinisches
Fehlverhalten vorliegt, das aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich
erscheint, da ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen
darf (60).
Es kommt hier keineswegs zwingend darauf an, dass dem Arzt grobe Fahrlässigkeit
vorgeworfen werden muss. Entscheidend ist, ob das ärztliche Verhalten
eindeutig gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse und bewährte ärztliche
Behandlungsregeln und Erfahrungen verstößt (61).
Die Frage, ob ein Behandlungsfehler als grob eingestuft wird oder nicht hat oft
auf den Prozessausgang ausschlaggebende Wirkung. Bei einer Umkehr der
Beweislast zugunsten des Patienten gelingt dem Arzt der Gegenbeweis meist
nicht, so dass er den Prozess aus beweisrechtlichen Gründen verliert. Ein jüngeres
Urteil des Bundesgerichtshofes macht deutlich, dass die höchstrichterliche
Rechtsprechung Präzisierungen vornimmt, um Tendenzen einer Herabsetzung
der Schwelle für die Beweislastumkehr wegen eines groben Behandlungsfehlers
entgegen zu wirken. Der BGH hat darauf hingewiesen, dass ein grober
Behandlungsfehler nicht bereits bei zweifelsfreier Feststellung einer Verletzung
des maßgeblichen ärztlichen Standards gegeben sei. Der grobe Behandlungsfehler
setzt neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln
oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung
voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht
mehr verständlich erscheint, da er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen
darf. Ferner weist der BGH darauf hin, dass es sich hier zwar um eine juristi-
25

sche Bewertung handeln würde, die jedoch zwingend durch die vom medizinischen
Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden muss (62).
Schließlich ist auf das Urteil des BGH vom 27.04.2004 zu verweisen (63). Die
Patientin erlitt bei einem Motorradunfall Rippenbrüche. Darüber hinaus waren
der dritte Lendenwirbelkörper und das Schulterblatt gebrochen. Es wurde in der
Klinik nicht bemerkt, dass sie darüber hinaus eine Beckenringfraktur mit einem
Sakrumkompressionsbruch rechts davon getragen hatte. Der Bundesgerichtshof
konnte seiner Entscheidung zugrunde legen, dass eine Abklärung der von der
Patientin nach Beginn der Mobilisierung geäußerten Schmerzen durch eine
Röntgenaufnahme hätte veranlasst werden müssen, dass ferner die Beckenringfraktur
bei dieser Untersuchung erkannt worden wäre und dass eine Fehlreaktion
auf diesen Befund, insbesondere eine Fortsetzung der Mobilisierung ohne
gleichzeitige (Teil-) Entlastung durch Unterarmstützen schlechthin unverständlich
und grob fehlerhaft gewesen wäre. Dem Urteil liegt auch zugrunde, dass
der Behandlungsfehler die aufgetretene Pseudoarthrose und die weiteren gesundheitlichen
Beeinträchtigungen mitverursacht habe, dies jedoch unwahrscheinlich,
wenn auch nicht gänzlich unwahrscheinlich sei. Der BGH hatte sich
mit der Frage auseinander zu setzen, ob auf dieser Grundlage eine Beweislastumkehr
der ursächlichen Auswirkung des Behandlungsfehlers eintreten muss.
Der BGH führt aus, dass es ausreiche, dass der grobe Behandlungsfehler geeignet
sei, den eingetretenen Schaden zu verursachen, nahelegen oder wahrscheinlich
machen muss, der Fehler den Schaden hingegen nicht. Eine Verlagerung der
Beweislast bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers ist nur ausnahmsweise
ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründender Zusammenhang
äußerst unwahrscheinlich ist. Diese Entscheidung bringt zwar mehr Rechtsklarheit,
stärkt jedoch auch die Situation des klagenden Patienten zu Lasten des
beklagten Arztes.
Die oben genannte Entscheidung legte der Bundesgerichtshof auch später in dem
unter Ziff. 2.3. vorgestellten Augenarztfall zugrunde (64) und weist darauf hin,
dass ein grober Behandlungsfehler grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven
Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler
und dem Gesundheitsschaden führt. Es sei Sache der beklagten Augenärztin
darzulegen und zu beweisen, dass ein ordnungsgemäßer Hinweis an den klagenden
Patienten, er solle bei Befundverschlechterung umgehend eine Kontrolluntersuchung
durchführen lassen, eine Netzhautablösung mit den eingetretenen
Folgen weder verhindert noch hätte abgemildert werden können. Einer
Umkehr der Beweislast stehe auch nicht entgegen, dass der Patient weiterge-
26

hende Anzeichen als die auftretenden Lichtblitze nicht bemerkt habe. Die beklagte
Ärztin hätte den Patienten zu einer baldigen Kontrolle des Augenhintergrundes
veranlassen müssen.
d) Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung von Befunden
Der Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung von Befunden kann
für den Patienten zu Beweiserleichterungen zum Nachweis der Kausalität des
Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führen.
Für eine Beweislastumkehr werden 3 Voraussetzungen verlangt:
Als erstes ist ein Befund behandlungsfehlerhaft nicht erhoben worden; zweitens
hätte der Befund mit hinreichender Sicherheit ein reaktionspflichtiges Ergebnis
erbracht, drittens greift eine Beweislastumkehr durch, wenn sich das Verkennen
des Befunds als fundamentaler Diagnosefehler oder die Nichtreaktion als grob
fehlerhaft darstellt (65).
Einer Entscheidung des OLG Dresden vom 06.06.2002 (66) wurde als Leitsatz
vorangestellt, dass bei unterlassener Befunderhebung nur dann eine Beweiserleichterung
in Betracht kommt, wenn der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
ein medizinisch positives Ergebnis gehabt hätte. Von einer hinreichenden
Wahrscheinlichkeit kann dann nicht gesprochen werden, wenn das
mutmaßliche Ergebnis des Befundes völlig offen und die Wahrscheinlichkeit
eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses nicht höher als mit 50 Prozent
anzusetzen ist.
Kausalitäts- und Beweisfragen zum Aufklärungsfehler
Auch die Aufklärungspflichtverletzung muss in einem Kausalzusammenhang
zu dem vom Patienten geltend gemachten Schaden stehen. Sofern feststeht,
dass der Schaden auf der Entwicklung des Grundleidens beruht und ohne den
Behandlungseingriff in Ausprägung und Zeitpunkt gleichermaßen eingetreten
wäre, entfällt eine Haftung aus dem Aufklärungsfehler. Man spricht hier von
der Konstellation der Reserveursache.
Der Arzt hat zu beweisen, dass der Patient aufgeklärt wurde und der Behandlung
eingewilligt hat. Hierzu kann der Arzt die Patientenunterlagen vorlegen – sofern
der wesentliche Inhalt des Aufklärungsgespräches dokumentiert wurde. In Frage
kommt auch die Vernehmung von Zeugen – zum Beispiel der Schwester/Arzthelferin
oder die Parteienvernehmung. Dabei kann es zur Überzeugungsfindung
im Einzelfall ausreichen, wenn der Arzt durch Zeugen oder Parteienvernehmung
den Nachweis erbringt, dass die ordnungsgemäße Aufklärung ständige Praxis
27

ist (67). In diese Richtung geht auch ein Urteil des OLG Karlsruhe vom
23.06.2004 (68). Dem Arzt, der in anderen vergleichbaren Fällen richtig aufklärt,
sollte im Zweifel geglaubt werden, dass auch im konkreten Fall die Aufklärung
in der gebotenen Weise erfolgt ist. An den Beweis der gehörigen Erfüllung der
Aufklärungspflichten durch den Arzt dürfen – so das OLG – keine überzogenen
Anforderungen gestellt werden.
Formularmäßigen Einwilligungsbögen messen die Gerichte für sich genommen
keinen großen Beweiswert bei, wenn sich daraus insbesondere keinerlei Hinweis
dafür ergibt, dass mit dem Patienten über die konkret geplante Behandlung
gesprochen wurde. Der Arzt sollte also beim Einsatz von Einwilligungsbögen
durchaus die mündlichen Erklärungen gegenüber dem Patienten zum konkreten
Behandlungsfall unter Zugrundelegung des Einwilligungsbogens schriftlich
und patientenbezogen vermerken.
Die Rechtsprechung hat – um rechtsmissbräuchlichem Vorbringen fehlerhafter
Aufklärung zu begegnen – den Einwand der hypothetischen Einwilligung –
auch rechtmäßiges Alternativverhalten genannt – zugelassen (69). Kann der
Arzt den Nachweis der Aufklärung nicht führen, fehlt die Einwilligung. Der
Arzt kann dann behaupten, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer
Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen hätte und muss den ihm obliegenden
Beweis für seine Behauptung erbringen. Zunächst ist hier zu berücksichtigen,
dass es sich um einen Einwand handelt, an dessen Voraussetzungen strenge
Anforderungen gestellt werden. Einwand bedeutet, dass der Arzt dieses Argument
in den Prozess einführen muss. Von Amts wegen wird hier keine Überprüfung
durch das Gericht vorgenommen. Dem Einwand kann der Patient seinerseits
entgegensetzen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem
Entscheidungskonflikt darüber befunden hätte, ob er den tatsächlich bereits
durchgeführten Eingriff hätte vornehmen lassen oder nicht.
Mit der hypothetischen Einwilligung beschäftigt sich ein Urteil des OLG
Koblenz vom 01.04.2004 (70). In Übereinstimmung mit einem Urteil des OLG
Dresden vom 23.10.2003 (71) und im Gegensatz zu einem Urteil des OLG Jena
(72) erkennt das Gericht, sofern der Eingriff kraft hypothetischer Einwilligung
rechtens war, wegen des bloßen Aufklärungsmangels dem Patienten auch kein
Teilschmerzensgeld zusteht.
Beweiswert der Patientendokumentation
Die Patientendokumentation spielt im Arzthaftungsverfahren eine erhebliche
Rolle. Steffen/Richter führen aus, dass die Dokumentation zwar nicht dadurch
28

entwertet würde, dass sie schwer zu lesen sei und von der Sprechstundenhilfe
herrühre. Andererseits könne der Arzt mit einer korrekten Dokumentation Beweis
für eine fehlerfreie Behandlung und für ordnungsgemäße Aufklärung des
Patienten erbringen (73).
Die Gerichte gehen insbesondere auf Rüge der Patientenseite Widersprüchen in
der Dokumentation nach. Darüber hinaus muss die Dokumentation in unmittelbarem
zeitlichem Zusammenhang mit der Behandlung oder dem Eingriff erfolgen.
Liegt zwischen der Behandlung und Eintragung ein Zeitraum von Wochen
oder Monaten, so kann das die Vermutung rechtfertigen, dass die (später) dokumentierte
Behandlung unterblieben ist (74).
Die Glaubwürdigkeit der Patientendokumentation wird auch nicht dadurch
erhöht, wenn diese nicht systematisch, nicht chronologisch geführt wurde,
durch Streichungen und Änderungen etc. gekennzeichnet ist. Einerseits wird
dadurch der Beweiswert der Dokumentation herabgesetzt, andererseits muss
sich der Arzt möglicherweise mit dem Vorwurf auseinander setzen, die Dokumentation
gegebenenfalls unter dem Einfluss eines Verfahrens nachträglich ergänzt
oder verändert zu haben. Vor nachträglichen Veränderungen kann nur
dringlich gewarnt werden. Die Wirkungen können nicht nur für den Zivilprozess
fatal sein. Der Arzt setzt sich ohne Not strafrechtlichen Risiken aus.
Die papiergeführte handschriftliche Dokumentation stellt eine Urkunde im
Sinne des Zivilprozessrechts dar. Das Gesetz betrachtet den Urkundenbeweis
als das sicherste Beweismittel. EDV-Datenträger und deren ausgedruckter
Datenbestand stellen keine Urkunde dar, sondern sind Objekt des Augenscheins
(75). Mit dem Inkrafttreten des Justizkommunikationsgesetzes am 01.04.2005
wurde eine Vorschrift der ZPO neu gefasst. Der § 371 a Abs. 1 ZPO hat folgenden
Wortlaut:
„Auf private elektronische Dokumente, die mit einer qualifizierten elektronischen
Signatur versehen sind, finden die Vorschriften über die Beweiskraft privater
Urkunden entsprechende Anwendung. Der Anschein der Echtheit einer in
elektronischer Form vorliegenden Erklärung, der sich aufgrund der Prüfung
nach dem Signaturgesetz ergibt, kann nur durch Tatsachen erschüttert werden,
die ernsthafte Zweifel daran begründen, dass die Erklärung vom Signaturschlüssel-Inhaber
abgegeben worden ist.“
Die oben genannte Bestimmung unterstellt also die Beweiswirkung von elektronischen
Dokumenten, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen
sind, dem Urkundenbeweis (76).
29

2.7. Richtlinien/Leitlinien
Leitlinien haben indizielle Bedeutung bei Haftungsfragen. Die Befolgung von
Leitlinien indiziert ein pflichtgemäßes, sorgfältiges Verhalten.
Leitlinien bedürfen allerdings – so ein Urteil des OLG Naumburg – der Konkretisierung
im Einzelfall. Deshalb hat das OLG den Ärztlichen Leitlinien der
Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften
(AMF) lediglich Informationscharakter für die Ärzte beigemessen. Eine weitergehende
Bedeutung im Sinne einer verbindlichen Handlungsanleitung wurde
vom OLG Naumburg nicht anerkannt (77).
Das OLG Hamm hat entschieden, dass Richtlinien den Erkenntnisstand der
medizinischen Wissenschaft nur deklaratorisch wiedergeben würden, nicht aber
konstitutiv begründen (78).
Das OLG Stuttgart hat einen Verstoß gegen in Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften
niedergelegte Behandlungsregeln nicht zwingend als groben Behandlungsfehler
angesehen (79).
Es existiert keine Entscheidung des BGH, die die Haftung eines Arztes unmittelbar
auf die Verletzung von Leitlinien stützt (80). Dessen ungeachtet sind 2
höchstrichterliche Entscheidungen bekannt, die sich mit der Leitlinienproblematik
befassen (81). Den Leitlinien und Richtlinien der Bundesärztekammer
oder der Medizinischen Fachgesellschaften kommt zwar keine Bindungswirkung
zu, sie sind aber Wegweiser für den medizinischen Standard. Eine Abweichung
davon bedarf besonderer Rechtfertigung (82).
2.8. Haftungsumfang
a) Allgemeines
Die zivilrechtliche Haftung zielt vertraglich und deliktisch auf Schadensausgleich.
Der Sanktionscharakter spielt im Zivilrecht im Gegensatz zum Strafrecht
eine völlig untergeordnete Rolle. Jeder Arzt – auch der noch so gewissenhafte
Arzt – muss mit dem Risiko leben, einmal zivilrechtlich auf
Schadenersatz in Anspruch genommen zu werden.
Dieses Berufsrisiko muss der Arzt akzeptieren. Die wirtschaftlichen Risiken
werden durch eine Berufshaftpflichtversicherung abgefedert, so dass deren
Bedeutung nicht hoch genug betont werden muss.
Zu ersetzen ist zunächst der dem Patienten entstandene materielle Schaden. Bei
Verletzungen des Körpers und der Gesundheit steht dem Patienten ein so ge-
30

nanntes Schmerzensgeld zu (immaterieller Schadenersatz). Lediglich beim
Schmerzensgeld spielt neben der Schadensausgleichsfunktion die Genugtuungsfunktion
eine Rolle.
Rechtlich werden Fehler bei der Einholung der Einwilligung und der Aufklärung
des Patienten den Behandlungsfehlern gleichgestellt. Hat der Arzt ohne
Aufklärung und Einwilligung einen Eingriff vorgenommen und verwirklicht
sich das aufklärungsbedürftige Risiko, so ist voller Ersatz des entstandenen
Schadens sowie Schmerzensgeld zu zahlen (83).
Die ausgeurteilten Schmerzensgeldbeträge werden auch in der Bundesrepublik
höher. So hat das OLG Hamm 500.000 € Schmerzensgeld für schwerste Schädigungen
eines Kindes bei der Geburt durch fehlerhaftes Geburtsmanagement
ausgesprochen (84).
Es ist möglich, dass der Patient nicht mehr Inhaber des Anspruches ist, soweit
dieser auf den Arbeitgeber, insbesondere jedoch die Sozialversicherung oder
private Versicherung übergegangen ist bzw. abgetreten wurde. Dies wird der
Arzt dem Patienten entgegenhalten. Der Anspruch kann jedoch zurückübertragen
werden oder der Versicherungsträger macht seine Ansprüche unmittelbar
geltend.
Zu beachten ist ferner folgender Aspekt:
Sofern dem Arzt ein Behandlungs- oder Aufklärungsfehler unterläuft, ist der
ärztliche Eingriff als rechtswidrig zu erachten mit der Folge, dass ihm ein
Honoraranspruch gegen den Patienten nicht zusteht. Sofern der Patient das
Honorar bereits gezahlt hat, kann er als Bestandteil seines Schadenersatzanspruchs
Erstattung der Zahlung verlangen (85).
b) Mitverschulden
Der Einwand des Mitverschuldens auf Seiten des Geschädigten spielt im allgemeinen
Zivilrecht eine nicht unerhebliche Rolle. Der Einwand muss vom Arzt
bzw. dessen Anwalt im Prozess getätigt werden. Die gesetzliche Regelung ist
im § 254 BGB zu finden.
Im Arzthaftungsrecht wird dem Mitverschuldenseinwand mit Zurückhaltung
begegnet. Der Mitverschuldenseinwand ist ausnahmsweise dann berechtigt,
wenn der Patient diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und
verständiger Mensch zur Vermeidung eines eigenen Schadens anzuwenden
pflegt. So genügt der Patient der einzuhaltenden Sorgfalt nicht, wenn er Therapievorgaben
oder Kontrolluntersuchungen missachtet. Allerdings kann dem
Patienten das Versäumnis einer Kontrolluntersuchung nur vorgeworfen werden,
31

wenn ihm die Bedeutung der Untersuchung im Hinblick auf den bestehenden
Krankheitsverdacht bekannt ist (86).
c) Inanspruchnahme privatärztlicher Behandlung durch geschädigten Kassenpatienten
Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 06.07.2004, unter VI ZR 266/03
(87) entschieden, dass die Haftpflicht des Schädigers (hier war eine zahnärztliche
Behandlung bei einem Kassenpatienten Streitgegenstand) auch die Übernahme
der Kosten einer privatärztlichen Behandlung umfassen kann, wenn
nach den Umständen des Einzelfalls feststeht, dass das Leistungssystem der
Gesetzlichen Krankenversicherung nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung
bietet oder die Inanspruchnahme der vertragsärztlichen Leistung
aufgrund besonderer Umstände dem Geschädigten ausnahmsweise nicht
zumutbar ist.
d) Wegfall des Vergütungsanspruchs und Haftungsfall?
Im Gegensatz zu einer anders lautenden Entscheidung des OLG München lässt
das OLG Nürnberg in einem Urteil vom 12.07.2004 (88) den Vergütungsanspruch
des Arztes trotz unzureichender Risikoaufklärung dann unberührt, wenn
die Operation tatsächlich zum Erfolg geführt hat. Der Honoraranspruch entfalle
bei einer Aufklärungspflichtverletzung nur dann, wenn die Dienstleistung
wegen unzureichender Bemühung um den Heilerfolg unbrauchbar sei. Beruhe
der Behandlungsmisserfolg auf einer schuldhaften Fehlleistung des Arztes, so
läge eine vertragliche Pflichtverletzung vor mit der Folge, dass dem Patienten
ein Schadenersatzanspruch zustünde, mit dem er gegen den Honoraranspruch
aufrechnen könne.
3.Einzelfragen
3.1. Horizontale/vertikale Arbeitsteilung
Horizontale Arbeitsteilung
Im allgemeinen darf auf die fachliche Richtigkeit des zuarbeitenden Arztes vertraut
werden. Der Vertrauensgrundsatz wird jedoch für das Strafrecht eingesetzt
und hat dort seine Grenzen, wenn deutliche Hinweise zum Misstrauen gegeben
sind. Im Zivilrecht geht es um die Ausgrenzung von Haftungsbereichen nach
dem medizinischen Einflussbereich und medizinischen Kontrollmöglichkeiten.
32

Dessen ungeachtet kann der Arzt vorbehaltlich konkreter Anhaltspunkte für
Zweifel auf die objektiven im fremden Fach erhobenen einschlägigen Befunde
vertrauen (89).
Einem Urteil des Oberlandesgerichtes Naumburg vom 14.09.2004 wurden folgende
Leitsätze vorangestellt (90):
1. Wirken bei einer ambulanten Operation Chirurg und Anästhesist in horizontaler
Arbeitsteilung zuammen, so hat der Chirurg nicht für Behandlungsfehler des
Anästhesisten (hier: Überdosierung eines Hypnotikums; unzureichende postoperative
Überwachung der Vitalfunktionen) einzustehen. 2. Es besteht grundsätzlich
auch keine gegenseitige Überwachungspflicht der kooperierenden Ärzte.
Der oben genannten Entscheidung liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt
zugrunde:
Am 23.04.1998 nahm die erstbeklagte niedergelassene Chirurgin an dem damals
fünfeinhalbjährigen Kläger in der Zeit von 9.40 Uhr bis 10.00 Uhr ambulant
eine Zirkumzision zur Beseitigung einer Phimose unter Allgemeinnarkose
vor. Die Narkose wurde von dem zweitbeklagten Anästhesist durchgeführt, der
eine ambulante Anästhesie betreibt und schon früher von der Chirurgin hinzugezogen
worden war. Dazu verabreichte er dem Kläger insgesamt 220 mg Disorivan
(Wirkstoff: Profanol) sowie drei Gaben von je 1 mg Rapifen (Wirkstoff:
Alfentanil). Zusätzlich legte der Anästhesist einen Penisblock mit dem Lokalanästhetikum
Bupivacain. Anschließend wurde der ansprechbare und reflexaktive
Kläger in den Aufwachraum verbracht, wo es zu einem Atem- und Kreislaufstillstand
unter einer schweren Schädigung des Hirns kam, die der Kläger
auf eine Überdosis von Rapifen und auf Überwachungsversäumnisse in der
Aufwachphase zurückführt. Beide Beklagte wurden auf Schadenersatz in
Anspruch genommen. Während das Landgericht der Klage gegen beide Ärzte
stattgab wurde durch das OLG als Berufungsgericht die Klage gegen die beklagte
Chirurgin abgewiesen, so dass ausschließlich der Anästhesist haftet.
Das OLG Naumburg führte aus, dass der Anästhesist den fachärztlichen Standard
fahrlässig verletzt habe, indem er dem Kläger insgesamt 3 mg Rapifen
injizierte. Unter Bezugnahme auf vorliegende neurologische sowie anästhesiologische
Fachgutachten sei die maximal zu rechtfertigende Dosierung um mehr
als das Doppelte überschritten worden. Darüber hinaus habe der Anästhesist
keine lückenlose intensive Überwachung des Klägers nach der Operation organisiert
und sichergestellt. Das Gericht wies darauf hin, dass die postoperative
Überwachungspflicht des Anästhesisten erst dann endet, wenn die Vitalfunktionen
des Patienten (Schutzreflexe, Atmung und Kreislaufregulation) vollständig
33

wiederhergestellt und solche unmittelbar mit der Narkose zusammenhängenden
Komplikationen nicht mehr zu besorgen seien. Die Chirurgin hafte nicht, da im
Rahmen der horizontalen Arbeitsteilung jeder Arzt grundsätzlich nur den Facharztstandard
desjenigen medizinischen Fachbereiches zu gewährleisten habe, in den
die von ihm übernommene Behandlung fällt. Ausnahmen von diesem Grundsatz
wie zum Beispiel Anfängeroperationen bzw. Fehlleistungen des hinzugezogenen
Arztes, die wegen Evidenz hätten erkannt werden müssen hätten nicht vorgelegen.
Das Thüringer Oberlandesgericht hatte sich mit einem Sachverhalt zu befassen,
wo weniger die Arbeitsteilung, mehr die Vor- und Nachbehandlung eine Rolle
spielten. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde (91):
Der Kläger begehrte Prozesskostenhilfe zur Einlegung der Berufung gegen ein
Urteil des Landgerichtes Gera. Das Landgericht hatte seinen geltend gemachten
Anspruch auf Schmerzensgeld für die Katarakt-Operation an seinem rechten
Auge abgewiesen. Der Kläger trug vor, dem beklagten Arzt sei ein grober
Behandlungsfehler unterlaufen, er habe keine Anamnese durchgeführt und deshalb
nicht erkannt, dass er auch unter einer konzentrischen Gesichtsfeldeinschränkung
leiden würde. Bei Kenntnis dieser Beeinträchtigung wären weitergehende
Untersuchungen geboten gewesen, die zur Feststellung der tatsächlich
vorhandenen tapetoretinalen Degeneration geführt hätten. Bei der Aufklärung
über Chancen und Risiken der Katarakt-Operation hätte dann zusätzlich darauf
hingewiesen werden müssen, dass wegen dieser Vorschädigung die erwünschte
Verbesserung des Sehvermögens ganz oder teilweise ausbleiben könne. Aufgrund
einer solchen Aufklärung hätte er von der Operation Abstand genommen.
Deshalb sei der Eingriff rechtswidrig, so dass der beklagte Arzt haften würde.
Das Gericht wies darauf hin, dass dem beklagten Arzt als Nachbehandler nicht
verpflichtet gewesen sei, die Krankengeschichte des klagenden Patienten erneut
abzuklären. Der Zweitbehandler konnte sich darauf verlassen, dass dies in der
gebotenen Form durch den überweisenden Erstbehandler geschehen war und
dieser die danach gebotenen Befunde erhoben hatte. Der Zweitbehandler war –
so das OLG – nicht berechtigt, über den ihm konkret erteilten Auftrag hinauszugehen,
den er behandlungsfehlerfrei erfüllt hat. Etwas anderes könnte allenfalls
dann gelten, wenn der beklagte Arzt als Zweitbehandler aufgrund konkreter
Anhaltspunkte Zweifel an der Diagnose des Erstbehandlers hätte haben
müssen.
Der Bundesgerichtshof äußerte sich zum Verhältnis Hausarzt – Krankenhaus.
Ein Hausarzt darf sich im Allgemeinen darauf verlassen, dass die Klinikärzte
seinen Patienten richtig behandelt und beraten haben und meist auch auf deren
34

essere Sachkunde und größere Erfahrung vertrauen. Anders verhält es sich jedoch,
wenn der Hausarzt ohne besondere weitere Untersuchungen erkennt oder
erkennen muss, dass ernste Zweifel an der Richtigkeit der Krankenhausbehandlung
und der dort seinem Patienten gegebenen ärztlichen Ratschläge bestehen.
In einem solchen Fall darf der Hausarzt im Rahmen seiner eigenen ärztlichen
Sorgfaltspflichten dem Patienten gegenüber Hinweisen auf offenbares Versehen
oder ins Auge springende Unrichtigkeiten nicht unterdrücken (92).
Vertikale Arbeitsteilung
Diagnose und Therapie sind stets Sache des Arztes. Krankenschwestern und
Arzthelferinnen sind grundsätzlich zur Assistenz bei ärztlichen Leistungen nur
unter ärztlicher Anleitung berufen.
3.2. Belegarztvertrag
Die belegärztliche Tätigkeit bezieht sich darauf, dass ein niedergelassener Arzt
basierend auf dem Vertrag mit einem Krankenhaus das Recht und die Pflicht
hat, seine Patienten im Belegkrankenhaus unter der Inanspruchnahme der vom
Krankenhausträger bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel stationär
oder teilstationär zu behandeln, ohne dafür vom Klinikträger eine Vergütung zu
erhalten (93).
Der Belegarzt berechnet seine Leistungen gem. § 23 Bundespflegesatzverordnung
(BPflV). Er rechnet seine Leistungen unmittelbar mit dem Patienten bzw.
der Kassenärztlichen Vereinigung ab. Für seine Leistungen ist der Belegarzt
dem Patienten gegenüber Vertragspartner, im Übrigen ist das Belegkrankenhaus
Vertragspartner für die Benutzung stationärer und teilstationärer Leistungen.
Das Belegkrankenhaus berechnet den so genannten kleinen Pflegesatz.
Zwischen dem Belegarzt und dem Klinikträger besteht seinerseits auch ein Vertrag,
der atypischen Inhalts ist und Elemente der Leihe, der Dienstverschaffung
und der Gesellschaft enthält (94).
Haftungsrechtlich ist davon auszugehen, dass der Belegarzt grundsätzlich für
die in sein Fachgebiet fallenden Fehlleistungen einzustehen hat. Das gilt auch
für die vom Belegarzt selbst angestellten Hilfspersonen. Für die allgemeinen
Krankenhausleistungen ist der Klinikträger zuständig. Dieser Grundsatz wird
durch verschiedenste Sonderfälle und Ausnahmen untersetzt, so dass auf die
weiterführende Literatur verwiesen werden muss (95).
35

3.3. Die kosmetische Behandlung
Die ärztlichen Pflichten beim kosmetischen Eingriff weisen Besonderheiten
auf. An die Risikoaufklärung sind besonders strenge Anforderungen zu stellen.
Dem Patienten muss das Für und Wider des Eingriffs in allen Konsequenzen
verdeutlicht werden. Zudem ist eine eingehende Aufklärung über die Misserfolgsquote
oder gar bleibender Entstellungen und gesundheitlicher Beeinträchtigungen
solcher Eingriffe erforderlich.
Das OLG Düsseldorf hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 bei einer
kosmetischen Operation – es ging um die Entfernung von Fettpolstern – auch
eine Aufklärung darüber gefordert, dass die Operation aus medizinischer Sicht
unnötig ist (96). Ebenso wenig darf der Arzt einer Patientin vor Durchführung
einer Fettabsaugung verschweigen, dass der gewünschte Erfolg nur durch den
zusätzlichen Eingriff einer Haut- und Bauchdeckenstraffung verwirklicht werden
kann und außerdem bei großflächigen Fettabsaugungen unregelmäßige
Konturen zu befürchten sind (97).
3.4. Haftungsfragen bei Patienten mit psychischen Erkrankungen
Schutz vor Selbstgefährdung
Im Bereich der Behandlungsfehlerhaftung spielen die Komplexe eine besondere
Rolle, die sich mit der Fragestellung befassen, ob und inwiefern der Arzt verpflichtet
sein kann, den Patienten vor Selbstgefährdung zu schützen.
Der Arzt muss hier eine durch übermäßige Sicherungsvorkehrungen mögliche
Beeinträchtigung bzw. Gefährdung des Therapieerfolges mit der für den Patienten
entstehenden Gefahr in Relation setzen (98).
Spickhoff schildert folgenden Fall:
„BGH NJW 2000, 3425: Die Patientin wurde wegen einer paranoid-halluzinatorischen
Psychose in einer Nervenklinik behandelt. Bei ihrer Vorstellung hatte
sie geäußert, früher Gedanken an Selbstmord gehabt zu haben. Nun stünden
ihre Kinder im Vordergrund. Später stürzt sie sich in Selbstmordabsicht vom
ungesicherten Balkon eines Aufenthaltsraumes. Anders als das OLG meint der
BGH, dass keine Verkehrssicherungspflicht verletzt sei. Ohne besondere Umstände
– die hier nicht vorlägen – könne nicht verlangt werden, dass in der offenen
Station einer psychiatrischen Klinik alle Türen und Fenster verschlossen
werden.“ (99).
36

Aufklärung und Einwilligung
Der Patient mit einem psychischen Leiden ist grundsätzlich als rechts- und
handlungsfähig anzusehen. Besonderheiten bestehen bei Patienten, die unter
Betreuung stehen. Die frühere Entmündigung wurde 1992 abgeschafft. Der
unter Betreuung stehende Patient hat einen gesetzlichen Vertreter. Er ist jedoch
keineswegs rechtlos. Einerseits ist stets der Umfang der Betreuung zu prüfen,
andererseits bedeutet die Anordnung einer Betreuung nicht automatisch, dass
der Patient nicht mehr zu informieren oder gar einwilligungsunfähig ist. Nur
wenn der Betreute nicht einwilligungsfähig ist, tritt der Betreuer an die Stelle
des Patienten. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt
ausgesprochen wurde. In diesem Falle ist alles von der Einwilligung
des Betreuers abhängig.
Die psychiatrische Therapie bedarf somit grundsätzlich auch der Aufklärung
und Einwilligung des Patienten. Etwas anderes gilt nur für die Zwangsbehandlung.
Im Bereich der Psychotherapie ist bisher kein Urteil bekannt, welches sich mit
Aufklärungs- und Einwilligungsfragen befasst (100). Gründel vertritt die Auffassung,
dass die Grundsätze der ärztlichen Aufklärung zwar nicht spiegelgleich,
aber im wesentlichen für die Psychotherapie heranzuziehen seien (101).
3.5. Urlaubsvertretung; Gemeinschaftspraxis
Urlaubsvertretung
Im Falle der Urlaubsvertretung bleibt es dabei, dass der medizinische Behandlungsvertrag
zwischen dem Praxisinhaber und Patienten abgeschlossen ist. Der
Urlaubsvertreter hat den Status eines Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB. Vertragliche
Haftungsansprüche kann der Patient ausschließlich gegenüber dem
Praxisinhaber geltend machen. Deliktisch haftet der Urlaubsvertreter hingegen
für eigenes Aufklärungs- und Behandlungsverschulden, so dass der Patient
zwei potentielle Haftungsschuldner zur Verfügung hat (102). Es ist also für den
Praxisinhaber durchaus von Belang, wen er während seiner Urlaubszeit als Vertreter
einsetzt.
Zu beachten ist allerdings, dass die oben genannten Ausführungen nur für den
Fall der echten Stellvertretung gelten. Die regelmäßigen Fälle der Weiterverweisung
eines Patienten zur Durchführung der Behandlung an die andere Praxis
sind nicht erfasst (103).
37

Gemeinschaftspraxis
Grundsätzlich haften die Ärzte einer Gemeinschaftspraxis vertraglich gemeinschaftlich.
Dies gilt insbesondere dann, wenn die Partner der Gemeinschaftspraxis
ärztliche Leistungen erbringen, die von einem wie dem anderen Partner
erbracht werden können – so genannte austauschbare Leistungen und der Patient
die Gemeinschaftspraxis als solche zur Behandlung aufsucht. Sofern der
Patient dagegen Wert auf einen bestimmten Arzt der Gemeinschaftspraxis legt,
trifft nur den Arzt seines Vertrauens die vertragliche Haftung (104).
Die gesamtschuldnerische Haftung ist auch dann gegeben, wenn einem der
Partner einer gynäkologischen Gemeinschaftspraxis in einer Belegklinik oder
einem Geburtskrankenhaus bei der Geburtsleitung ein Behandlungsfehler
unterläuft (105).
3.6. Die Berufshaftpflichtversicherung
Der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit ausreichendem Versicherungsschutz
ist eine Berufspflicht. Der § 21 Berufsordnung der Sächsischen
Landesärztekammer verpflichtet jeden Arzt, sich hinreichend gegen Haftungsansprüche
im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit zu versichern.
Für jeden Arzt ist die Berufshaftpflichtversicherung von grundlegender Bedeutung.
Es ist darauf zu achten, dass im Versicherungsvertrag das ärztliche Tätigkeitsfeld
richtig und umfassend genug beschrieben ist. Darüber hinaus muss die Versicherungssumme
ausreichend sein, um im Schadensfall eine ausreichende Deckungssumme
vorweisen zu können. Die Berufshaftpflichtversicherung übernimmt auch
die Kosten für die anwaltliche Prozessvertretung des Arztes vor dem Zivilgericht.
Der Arzt hat seinerseits verschiedene Obliegenheiten. Die wichtigste Obliegenheit
besteht darin, den Schaden der Versicherung zu melden. Schadensfälle sind
innerhalb einer Woche anzuzeigen gem. § 153 Versicherungsvertragsgesetz
(VVG) i. V. m. § 5 Nr. 2 Allgemeine Haftpflichtbedingungen (AHB). Die Anzeigepflicht
setzt bereits ein, wenn der Arzt weiß, dass Tatsachen eingetreten
sind, durch die ein Schaden entstanden ist und weiß oder damit rechnet, dass er
vom Patienten geltend gemacht werden kann. Es ist zu beachten, dass sich die
Anzeigepflicht auch auf (vermutlich) unbegründete Ansprüche des Patienten
bezieht. Darüber hinaus ist die vorprozessuale Vertretung mit dem Versicherer
abzustimmen. Dem Arzt ist es insbesondere verboten, den Anspruch ohne vorherige
Rücksprache mit der Versicherung anzuerkennen.
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Eine Anzeigepflicht besteht auch, wenn der Arzt davon erfährt, dass gegen ihn
ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. Der Bericht gegenüber der Versicherung
sollte sich auf die tatsächlichen Vorgänge beschränken. Vermutungen
und Wertungen sollte mit Zurückhaltung begegnet werden.
Die hier grob skizzierten Obliegenheiten sollte jeder Arzt unbedingt beachten.
Immerhin kann eine Obliegenheitsverletzung schlimmstenfalls zur Folge haben,
dass der Versicherer unter Berufung auf eine Obliegenheitsverletzung nicht
leistet. Dieses Risiko kann jeder Arzt leicht vermeiden.
Es ist unbedingt zu empfehlen, den Versicherungsvertrag regelmäßig zu überprüfen.
Es ist davon auszugehen, dass die zuerkannten Schadenersatzansprüche
tendenziell zunehmen werden. Ausreichender Versicherungsschutz sichert die
berufliche und die private Existenz des Arztes, so dass der Umfang des Versicherungsschutzes
stets dem tatsächlichen Schadensrisiko entsprechen muss.
Darüber hinaus sollte bei vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen
(zum Beispiel fachübergreifende Gemeinschaftspraxen, MVZ in der Freiberufler-
und Angestelltenvariante, Kooperations- und Nutzungsverträge mit
Kliniken) niemals die Haftungsfrage unberücksichtigt bleiben. Es ist unbedingt
darauf zu achten, dass keine Versicherungslücken entstehen.
Schließlich dürfte gerade bei fachübergreifenden Freiberuflergesellschaften die
Rechtsformwahl auch unter haftungsrechtlichen Aspekten eine Rolle spielen. So
begrenzt beispielsweise die Vorschrift des § 8 Abs. 2 PartGG (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz)
die Haftung der Partner für Verbindlichkeiten der Partnerschaft
neben der Partnerschaft auf den Partner, der mit der Bearbeitung des Auftrags
befasst war. Diese Norm betrifft (nur) berufliche Fehler, das heißt Behandlungsund
Aufklärungsfehler wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Auftrags (106).
Es sollte auch daran gedacht werden, dass das gesamte tatsächlich vom Arzt
erbrachte Leistungsspektrum versichert ist. Will zum Beispiel der niedergelassene
Arzt sein Tätigungsfeld erweitern (ambulante Operationen, Belegarzttätigkeit
oder ähnliches), so ist er gut beraten, den Versicherungsumfang zuvor überprüfen
zu lassen und erforderlichenfalls das Spektrum des versicherten Risikos zu
erweitern. Ähnlich verhält es sich, wenn der Arzt Naturheilverfahren oder alternative
Behandlungsmethoden anwenden will. Ein Blick in den Versicherungsvertrag,
insbesondere die mit vereinbarten Versicherungsbedingungen kann nur
dringend empfohlen werden, denn es ist keinesfalls davon auszugehen, dass
hier ein vollständiger Versicherungsschutz besteht.
Auch kosmetische Operationen unterliegen einem Zuschlag, soweit sie überhaupt
versicherbar sind (107).
39

3.7. Umgang mit dem unzufriedenen Patienten bzw. mit dem Anwalt
des Patienten
Zunächst kann nur jedem Arzt empfohlen werden, gegenüber dem Patienten
sachlich zu bleiben und die Ruhe zu bewahren. Eine aufgeheizte Atmosphäre
provoziert geradezu spätere gerichtliche Auseinandersetzungen, obwohl diese
gegebenenfalls vermeidbar wären.
Sobald der Patient deutlich macht, dass er Ansprüche geltend zu machen beabsichtigt,
sollten etwaige beabsichtigte Gespräche zuvor mit der Haftpflichtversicherung
abgestimmt werden. In jedem Falle ist die Beiziehung eines Zeugen zu
empfehlen. Dieser Zeuge kann zum Beispiel ein ärztlicher Kollege sein, der eine
ganz andere Distanz zu dem Geschehen hat und vielleicht in der Lage ist, den
Sachverhalt aus seiner Sicht zu schildern. Der Patient muss natürlich zuvor
gefragt werden, ob dessen Teilnahme gestattet wird und insofern auch eine Entbindung
von der Schweigepflicht erfolgt.
Der außergerichtliche Schriftverkehr mit dem Patienten bzw. dessen Anwalt
wird durch die Berufshaftpflichtversicherung geführt, es sei denn, die Haftpflichtversicherung
bestimmt etwas anderes.
Bei etwaiger Korrespondenz mit dem Anwalt des Patienten gelten die oben genannten
Ausführungen. Darüber hinaus ist darauf zu achten, dass der Anwalt
eine Vollmacht sowie eine Schweigepflichtentbindung vorlegt. Dies gilt auch
für ein etwaiges Verlangen, die Patientendokumentation – freilich nur in kopierter
Form – herauszugeben. Stets ist dringend zu empfehlen, jeden Schritt zuvor mit
der Haftpflichtversicherung abzustimmen.
Außergerichtlich stellt sich regelmäßig die Frage der Einsichtnahme in die Patientendokumentation.
Hierzu darf auf Ziff. 8.5. des Leitfadens zur ärztlichen
Schweigepflicht verwiesen werden.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Einsichtsrecht auch die Einsichtnahme
durch einen beauftragten Rechtsanwalt und die Überlassung von Fotokopien
gegen Unkostenerstattung erfasst (108).
Allerdings ist der behandelnde Arzt im vorprozessualen Stadium außerhalb
der Dokumentation grundsätzlich nicht verpflichtet, Auskunftsbegehren des
Geschädigten zu entsprechen, die einen Arzthaftungsprozess vorbereiten sollen.
Das Gericht erkennt einen Auskunftsanspruch über die behandelnden Ärzte
an, ein Auskunftsanspruch bezüglich eventueller Behandlungsfehler besteht
nicht (109).
40

3.8. Das Schlichtungsverfahren bei der Sächsischen Landesärztekammer
bzw.das gerichtliche Verfahren einschließlich selbstständiges
Beweisverfahren
Gerichtsverfahren
An die Substantiierungspflichten (Darlegungspflichten) des Sachvortrages werden
durch die Gerichte bei Patienten maßvolle Anforderungen gestellt, da dem
Patienten das nötige Fachwissen zur Erfassung und Darstellung des Konfliktstoffes
fehlt (110).
Medizinische Gutachten kennzeichnen den Arzthaftungsprozess. Die Gutachten
der Gutachter- und Schlichtungsstellen werden durch die Gerichte im Wege des
Urkundenbeweises gewürdigt werden. In rechtlicher Hinsicht stellen sie Privatgutachten
dar, haben jedoch einen nicht unerheblichen Beweiswert. Trotzdem
ist es regelmäßig erforderlich, dass die Gerichte einen eigenen Sachverständigen
beauftragen.
Arzthaftungsprozesse werden zumindest auf der Ebene der Landgerichte, Oberlandesgerichte
und des Bundesgerichtshofes fast ausschließlich von Fachkammern/Fachsenaten
für Arzthaftungsangelegenheiten durchgeführt.
Gutachterstelle für Arzthaftungsfragen der Sächsischen Landesärztekammer
Es existiert eine Gutachterstelle für Arzthaftungsfragen bei der Sächsischen
Landesärztekammer. Grundlage des Verfahrens ist die Verfahrensordnung vom
19.06.2002, abgedruckt im „Ärzteblatt Sachsen“ Heft 7/2002. (Amtliche Bekanntmachungen)
oder im Internet unter www.slaek.de.
Die Gutachterstelle ist unabhängig und kann wegen des Vorwurfs fehlerhafter
ärztlicher Behandlung angerufen werden. Die Gutachterstelle kann erst dann
angerufen werden, wenn der Haftpflichtversicherer zu dem geltend gemachten
Anspruch Stellung genommen hat.
Der Gerichtsweg wird durch das Gutachterverfahren nicht ausgeschlossen. Die
Gutachterstelle ist mit einem Vorsitzenden, der ein Arzt sein soll, und einem
Juristen besetzt.
Ein Antrag kann vom Patienten, dem behandelnden Arzt oder der Haftpflichtversicherung
des Arztes eingereicht werden. Die Gutachterstelle gibt unter Zugrundelegung
eines Gutachtens eine mit Gründen versehene Stellungnahme
darüber ab, ob ein Anspruch dem Grunde nach besteht oder nicht. Zur Höhe
eines etwaigen Anspruchs äußert sich die Gutachterstelle nicht.
41

Selbständiges Beweisverfahren
Vor der Anhängigkeit eines Rechtsstreites bzw. außerhalb eines Rechtsstreites
kennt das Verfahrensrecht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.
Es handelt sich dabei um ein Gutachterverfahren unter der Federführung des
Gerichtes. In der Regel übernimmt das Gericht die einseitig von der Antragstellerseite
gestellten Fragen in einem Beweisbeschluss, der dann einem vorm
Gericht bestellten Sachverständigen vorgelegt wird. Typisch sind diese Verfahren
in Baurechtsstreitigkeiten, wo die Frage des drohenden Verlustes oder die
drohende Erschwerung der Benutzbarkeit eines Beweismittels oft eine Rolle
spielt. Es war in der Vergangenheit umstritten, ob ein derartiges Verfahren auch
für das Arzthaftungsrecht zulässig ist. In der Zwischenzeit hat der Bundesgerichtshof
entschieden. Die Frage wurde bejaht (111), wobei der BGH seine
Bedenken in Bezug auf diese Verfahrensart in Arzthaftungssachen artikulierte.
Medizinische Gutachten
Ein Haftungsprozess ohne Beiziehung medizinischer Gutachten ist kaum denkbar.
Nur der Gutachter hat die erforderliche medizinische Sachkunde und ist in
der Lage, über den Standard der medizinischen Wissenschaft zum Zeitpunkt
der Behandlung Auskunft zu erteilen. Häufig wird das schriftlich erstattete
Gutachten vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung erläutert.
Dem Gutachter werden dazu Fragen gestellt.
Es liegt auf der Hand, dass im Arzthaftungsprozess speziell zur Frage der Klärung
eines Behandlungsfehlers dem Gutachter eine zentrale Rolle zukommt.
Der Gutachter ist nicht Zeuge, sondern Gehilfe des Richters. Er ist nicht dazu
da, Rechtsfragen zu beantworten.
Sofern neben dem Gerichtsgutachten ein Privatgutachten erstattet wurde, hat sich
das Gericht auch mit dem Privatgutachten auseinander zu setzen. Das Gericht
muss insbesondere darlegen, weshalb es einem bestimmten Gutachten folgt.
4.Zusammenfassung
Arzthaftung ist Berufshaftung wie sie auch andere Berufsausübende – insbesondere
freie Berufe wie Architekten, Ingenieure, Anwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer
und Notare trifft. Der besondere Akzent der Arzthaftung besteht
darin, dass das Verletzungsobjekt ein Mensch ist und der Tätigkeit des Arztes
eine Schadensneigung innewohnt (112).
42

1993 stellten in mehr als 30.000 Fällen Patienten Schadenersatzansprüche an
Versicherer. Davon wurden etwa die Hälfte reguliert (113). Die Zahl dürfte sich
in der Zwischenzeit eher erhöht haben. Es ist auch zu beobachten, dass die ausgeurteilten
Schmerzensgeldbeträge tendenziell nach oben gehen. So hielt das
OLG Hamm bei schwerstem Geburtsschaden ein Schmerzensgeld von 500.000 €
für möglich (114).
Patienten werden auch weiterhin berechtigte und sicher auch unberechtigte
Ansprüche gegenüber Ärzten geltend machen. Die Vermeidung von Behandlungs-
und Aufklärungsfehlern sollte stets Ziel jeglicher Behandlung sein.
Sofern behandelnder Arzt einerseits und tatsächlicher Vertragspartner des Patienten
andererseits auseinander fallen, kann sich der behandelnde (angestellte)
Arzt nicht zurücklehnen und auf den Vertragspartner (zum Beispiel Träger des Klinikum)
des Patienten verweisen. Die Einbeziehung zum Beispiel des angestellten
Assistenzarztes beim niedergelassenen Praktiker oder des angestellten Arztes eines
Krankenhauses als weitere Partei in ein Gerichtsverfahren unter Zuhilfenahme
der deliktische Haftungsschiene wird oft schon aus prozesstaktischen Gründen
erfolgen, um den Behandler aufgrund seiner Parteistellung als Zeugen auszuschalten.
Wer Partei eines Verfahrens ist, kann nicht gleichzeitig Zeuge sein.
Zu beachten ist stets, dass die sehr strenge zivilrechtliche Haftung nicht auf Bestrafung
zielt, sondern auf Schadensausgleich ausgerichtet ist. Es soll zu einem
Ausgleich der Interessen zwischen Schädiger und Geschädigten kommen. Ein
individuell-subjektiver Maßstab spielt im Zivilrecht keine Rolle bzw. allenfalls
im Rahmen der Genugtuungsfunktion beim Schmerzensgeld. Der Ansatz des
Verbraucher-/Patientenschutzes wird im Zivilrecht – so auch im Arzthaftungsrecht
– immer wieder deutlich.
Zu beachten ist auch, dass sich die äußeren Rahmenbedingungen laufend verändern.
Der zunehmende Wettbewerb unter Anwälten, die Existenz von Prozessfinanzierern,
der zunehmende Einfluss rein kommerzieller Elemente in der
Medizin, die Betrachtung ärztlicher Tätigkeit als reine Dienstleistung sind nur
einige Faktoren, die nach unserer Meinung nicht völlig ohne Einfluss auf das
hochsensible Arzt-Patientenverhältnis sein dürften.
Kein Mensch kann 24 Stunden am Tag perfekt arbeiten. Trotzdem gilt im Zivilrecht
der Grundsatz, dass schon die geringste Abweichung vom Standard –
selbst leichte Fahrlässigkeit aufgrund subjektiv entschuldbarer Umstände –
zivilrechtlich zur Haftung führt. Jeder Arzt muss also mit dem Berufsrisiko der
zivilrechtlichen Haftung leben. Für den tatsächlich betroffenen Arzt wird dieses
Wissen sicherlich wenig tröstlich sein, denn jeder Gerichtsprozess – auch ein
43

Zivilprozess – ist für den betroffenen Arzt eine erhebliche psychische Belastung,
mit der er fertig werden muss.
Die vorliegenden Ausführungen können nur einen allgemeinen und groben
Überblick geben. Um einen vollständiger Überblick über das Arzthaftungsrecht
zu erhalten, muss auf die immer umfangreicher werdende Fachliteratur und die
Rechtsprechung der Obergerichte, insbesondere die mehrbändige Sammlung
zur Arzthaftungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Oberlandesgerichte
(AHRS) verwiesen werden.
Literaturverzeichnis
(1) Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht, 3. Auflage, C.H. Beck, S. 137 Rdnr. 1
(2) Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Auflage, Springer, S. 85, Rdnr. 126
(3) Geiß/Greiner, a. a. O, S. 3 , Rdnr 1
(4) Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Auflage, RWS, S. 1 Rdnr. 1
(5) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 4/5 Rdnr. 5 – 7
(6) Deutsch/Spickhoff, a. a. O. S. 98, Rdnr. 140
(7) z. B. Schimmelpfennig-Schütte, Der Arzt im Spannungsfeld der Inkompatibilität
der Rechtssysteme, MedR 2002, 286 ff., ebenso Kern, MedR
2004, 300 ff.
(8) BGH NJW 1999, 2731
(8a) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht aktuell, Fallgruppenkommentar, Otto
Schmidt, S. 39
(9) weiterführend Deutsch/Spickhoff, a. a. O, S. 42, Rdnr. 64
(10) Deutsch/Spickhoff, a. a. O, S. 63, Rdnr. 98
(11) OLG Saarbrücken, NJW 1999, 871
(12) OLG Stuttgart, VersR 2002, 1563
(13) OLG Düsseldorf, VersR 2002, 492
(14) VI ZR 419/00
(15) Geiß/Greiner, a. a. O, S. 35, Rdnr. 2
(16) OLG Brandenburg, VersR 2004, 199
(17) Gehrlein, Neuere Rechtsprechung zur Arzt-Berufshaftung, ARGE MedR
des DAV, 20.05.2004, S. 2
(18) BGH VI ZR 69/80
(19) BGH VI ZR 206/90, VersR 1991, 469
(20) Geiß/Greiner strukturieren die Behandlungsfehler in folgende Fehlertypen
(Geiß/Greiner a. a. O., S. 39 ff.
44

(21) Geiß/Greiner a. a. O., S. 40 Rdnr. 15
(22) LG München, Urteil vom 07.07.2004, GesR 2004, 512 mit Anmerkung
von Jorzig
(23) Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Auflage, S. 27, Rdnr. 19d
(24) Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 8. Auflage, S. 68/69 Rdnr. 157 a
(25) BGH, NJW 2003, 2827
(26) OLGR Zweibrücken 2003, 92
(27) OLG Bamberg, VersR 2004, 198
(28) BGH, NJW 2004, 293 ff.
(29) Urteil des BGH vom 08.03.2003, Az: VI ZR 265/02. (www.bundesgerichtshof.de,
Entscheidungen, dann Az eingeben)
(30) OLG Düsseldorf VersR 2003, 1310
(31) OLGR Zweibrücken, 2003, 92
(32) Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZR 328/03 (nachzulesen
im Volltext unter www. bundesgerichtshof.de)
(33) RGSt 25, 375
(34) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 138 Rdnr. 4
(35) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 138, Rdnr. 6
(36) NJW-RR 2002, 817 ff.
(37) Gehrlein, a. a. O., S. 18 ff.
(38) Az: 4 U 980/03
(39) VersR 2002, 440
(40) KG Berlin, NJW-RR 2004, 458 ff.
(41) Gehrlein a. a. O., S. 20
(42) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 170, Rdnr. 97
(43) Urteil des BGH vom 25.03.2003, Az: VI ZR 131/03, zu downloaden
unter www. bundesgerichtshof.de unter dem Stichwort „Entscheidungen“
(44) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S.138, Rdnr. 201
(45) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht aktuell, Fallgruppenkommentar,
S. 73
(46) Martis/Winkhart, a. a. O., S. 74
(47) Martis, Winkhart, a. a. O., S. 74
(48) Köhler in, Uexküll, Psychosomatische Medizin, 6. Auflage, S. 59
(49) Uexküll, a. a. O., S. 304
(50) Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 8. Auflage, S. 160, Rdnr. 389
(51) Geiß/Greiner, a. a. O, S. 99, Rdnr. 202
(52) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Fallgruppenkommentar, S. 167
45

(53) Gehrlein, a. a. O., S. 22
(54) Steffen/Dressler, a. a. O, S. 249, Rdnr. 492
(55) Jaeger/Luckey, Das neue Schadensersatzrecht, ZAP, S. 87, Rdnr. 159
(56) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 100, Rdnr. 143
(57) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 104, Rdnr. 214
(58) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 99, Rdnr. 202
(59) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 109, Rdnr. 231
(60) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 116, Rdnr. 252
(61) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 117, Rdnr. 252
(62) BGH, Urteil vom 28.05.2002, VI ZR 42/01, MedR 2003, 169
(63) VI ZR 34/03, ZMGR 2004, 123 ff.
(64) Urteil vom 16.11.2004, VI ZR 328/03
(65) Gehrlein ZMGR, 2003, 7, 9 f.
(66) OLG Report 9/2003, S. 208 ff
(67) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 181, Rdnr. 134
(68) GesR 2004, 469
(69) Geiß/Greiner a. a. O., S. 182, Rdnr. 137
(70) GesR 2004, 330 ff.
(71) GesR 2004, 22
(72) MDR 1998, 536
(73) Steffen/Dressler, Neue Entwicklungen der BGH-Rechtsprechung, 8. Auflage,
S. 237, 471 und 472
(74) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht aktuell, S. 268
(75) Zöller, 24. Auflage, 2004, vor § 415, Rdnr. 2
(76) Viefues, NJW 2005, 1014
(77) MedR 2002, 471
(78) VersR 2002, 857
(79) MedR 2002, 650
(80) so Ziegler, VersR 2003, 545 ff.
(81) BGH, VI ZR, 193/85 sowie BGH VI ZR 48/99
(82) Steffen/Dressler, a. a. O., S. 87 Rdnr. 161 b
(83) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 226, Rdnr. 346
(84) OLG Hamm, VersR 2004, 386
(85) OLG Düsseldorf, VersR 2004, 386
(86) Gehrlein, a. a. O., S. 17
(87) GesR 2004, 412 ff.
(88) GesR 2004, 514
46

(89) Steffen/Dressler, a. a. O., S. 128, Rdnr. 235
(90) MedR 2005, 232 ff.
(91) OLG Jena, Beschluss vom 15.01.2004, OLG Report, 7/2004 S. 140
(92) Gehrlein, ZMGR 2003, 8 sowie BGH, NJW 2002, 2944
(93) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 11, Rdnr 31
(94) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 77, Rdnr. 116
(95) z. B. Steffen/Dressler, a. a. O., S. 12 ff., Rdnr. 24
(96) VersR 1999, 61
(97) OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 1331
(98) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 109, Rdnr. 158
(99) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 109, Rdnr. 158
(100) so Gründel, NJW 2002, 2988
(101) NJW 2002, 2992
(102) Geiß/Greiner, a. a. O., S. 7, Rdnr. 16
(103) Steffen/Dressler, a. a. O., S. 35, Rdnr. 73 a
(104) Steffen/Dressler, a. a. O., S. 41, Rdnr. 86
(105) OLG Hamm, VersR 2003, 1312
(106) Michalski/Römermann, Vertrag der Partnerschaftsgesellschaft, 3. Auflage,
RWS Verlag, S. 60, Rdnr. 231, 232
(107) Teichner/Schneider, MedR 2005, 128
(108) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht aktuell, S. 272
(109) OLG Koblenz, Urteil vom 15.01.2004, GesR 4/2005 und die Anmerkung
von Jorzig
(110) Steffen/Dressler, a. a. O., S. 296, Rdnr. 580
(111) BGH, Beschluss vom 21.01.2003, VI ZB 51/02, MedR 2003, 405
(112) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 83, Rdnr. 123
(113) Deutsch/Spickhoff, a. a. O., S. 84, Rdnr. 124
(114) VersR 2002, 1163
47

Die ärztliche Schweigepflicht
Dr. med. Michael Kirsch & RA Dr. jur. Jürgen Trilsch
„Was immer ich sehe und höre bei der Behandlung oder außerhalb der Behandlung
im Leben der Menschen, so werde ich von dem, was niemals nach
draußen ausgeplaudert werden soll, schweigen, indem ich alles Derartige als
solches betrachte, das nicht ausgesprochen werden darf.“ Eid des Hippokrates
1.Allgemeines zur ärztlichen Schweigepflicht
Nach allgemeiner Ansicht liegt der Ursprung der ärztlichen Schweigepflicht im
Eid des Hippokrates.
Im 19. Jahrhundert entwickelte sich die Schweigepflicht von einer Berufspflicht
in eine Rechtspflicht, und zwar durch die mit Verabschiedung des Strafgesetzbuches
von 1871 geschaffene Einführung der strafrechtlich sanktionierten
Pflicht des Arztes, die Schweigepflicht einzuhalten (1).
Heute finden sich Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht neben der Strafbestimmung
des § 203 StGB insbesondere in den Berufsordnungen der auf
Landesebene existierenden Ärztekammern.
2.Rechtsgrundlagen der ärztlichen Schweigepflicht
Die ärztliche Schweigepflicht beruht auf folgenden rechtlichen Grundlagen:
1. dem Grundrecht des Patienten auf Achtung der Intimsphäre;
2. der Strafvorschrift des § 203 StGB. Danach macht sich strafbar, wer als
Angehöriger der im Gesetz genannten Personen ein fremdes Geheimnis, das
ihm anvertraut worden oder bekannt geworden ist, unbefugt offenbart;
3. der in den ärztlichen Berufsordnungen verankerten Schweigepflicht;
4. dem Arztvertrag. Die Beachtung der ärztlichen Schweigepflicht stellt eine so
genannte ärztliche Nebenpflicht des mit dem Patienten abgeschlossenen
Arztvertrages dar (2).
Zusammengefasst ergibt sich folgendes: Die ärztliche Schweigepflicht lässt
sich nicht auf das Verfassungsrecht (Grundrechte) und das Strafrecht reduzieren.
Die Einhaltung der ärztlichen Schweigepflicht ist auch eine Rechtspflicht
in berufsrechtlicher Hinsicht. Darüber hinaus kann die Verletzung der ärztlichen
Schweigepflicht zivilrechtliche Konsequenzen für den Arzt haben, indem
beispielsweise Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden.
48

3.Die Strafvorschrift des § 203 StGB
Die Geheim- und Individualsphäre des Einzelnen wird strafrechtlich geschützt. Darüber
hinaus schützt das Gesetz jedoch auch die Funktionstüchtigkeit des Arztberufes,
denn die Schweigepflicht einerseits und das erforderliche Vertrauensverhältnis
zwischen Patient und Arzt andererseits sind engstens miteinander verknüpft.
Strafverfahren gegen Ärzte wegen Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht
spielen in der Praxis und im Justizalltag nur eine äußerst geringe Rolle, was vor
allem auf drei Gründe zurückzuführen ist:
Es handelt sich bei dem Vorwurf der Verletzung von Privatgeheimnissen im
Sinne des § 203 StGB um ein absolutes Antragsdelikt. Das bedeutet, dass der
Patient einen fristgerechten Strafantrag stellen muss, um die Verfolgung in
Gang zu setzen (§ 205 StGB). Darüber hinaus handelt es sich um einen Vorsatztatbestand.
Die Strafverfolgung setzt also einen bewussten und gewollten Geheimnisbruch
voraus (3). Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Bereitschaft
der Ärzteschaft in Sachsen groß ist, gerade in diesem Bereich rechtliche
Fragen mit der Sächsischen Landesärztekammer abzuklären, was für ein hohes
Problembewusstsein spricht.
Trotzdem darf die Bedeutung der ärztlichen Schweigepflicht nicht unterschätzt
werden. Der Bundesgerichtshof hatte in einer Grundsatzentscheidung zu einer
wesentlichen Stärkung beigetragen (4). Der BGH hat insbesondere das umfassende
Schweigerecht von Ärzten in Strafprozessen gestärkt. Entbindet ein Angeklagter
nämlich einen Arzt nicht von der Schweigepflicht, so darf ihm (dem
Angeklagten) eine solche Vorgehensweise im Strafverfahren nicht als belastendes
Indiz angelastet werden.
Die Vorschrift des § 203 hat in in gekürzter Fassung folgenden Wortlaut:
„(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen
Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis
offenbart, das ihm als
1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehöriger eines anderen Heilberufs,
der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung
eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, anvertraut worden oder sonst
bekanntgeworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit
Geldstrafe bestraft. ......
(2) .... Den in Absatz 1 und Satz 1 Genannten stehen ihre berufsmäßig tätigen
Gehilfen und die Personen gleich, die bei ihnen zur Vorbereitung auf den
Beruf tätig sind. ....“
49

Zum Personenkreis
Der strafrechtlichen Schweigepflicht unterliegen auch nichtärztliche Psychotherapeuten,
Krankenschwestern, Hebammen, Masseure, Diätassistenten, Physiotherapeuten,
Logopäden, Ergotherapeuten, Rettungsassistenten, nicht jedoch
Heilpraktiker.
Zu den berufsmäßig tätigen Gehilfen des Arztes gehören auch die Arzthelferinnen
und das Krankenpflegepersonal.
Das Geheimnis
Tatobjekt ist ein Geheimnis, das einen anderen Menschen betrifft und das dem
persönlichen Lebens- und Geheimbereich des Betroffenen angehört.
Das Geheimnis ist eine Tatsache, die nur einem Einzelnen oder nur einem beschränkten
Personenkreis bekannt ist und an deren Geheimhaltung der Betroffene
ein schutzwürdiges Interesse hat (5).
Die Tatsache muss geheim sein, also höchstens einem beschränkten Personenkreis
bekannt sein.
Geheimnisse sind nicht nur Tatsachen und Umstände, die sich auf den Gesundheitszustand
des Patienten beziehen. Zu den Geheimnissen gehören auch alle
Gedanken, Meinungen, Empfindungen, Handlungen, die familiären, finanziellen
sowie beruflichen Verhältnisse, an deren Geheimhaltung der Patient erkennbar
ein Interesse hat. Hierzu gehört auch das so genannte Drittgeheimnis. Rieger
nennt folgendes Beispiel: der Patient berichtet dem Arzt, dass sein Nachbar
sich einer Alkoholentziehungskur unterzogen habe (6).
Zum schutzwürdigen Geheimnis gehört bereits der Name des Patienten sowie
die Frage, ob überhaupt jemand den Arzt aufgesucht hat.
Kein Geheimnis hingegen ist das, was offenkundig ist.
Schließlich muss der Betroffene ein Interesse an der Geheimhaltung haben. Es
muss sich also sowohl objektiv als auch subjektiv um ein Geheimnis handeln.
Geschützt sind nur solche Geheimnisse, die dem Arzt in seiner Eigenschaft als
Arzt – nicht dagegen als Privatmann – anvertraut wurden. Es muss also ein
innerer Zusammenhang zur ärztlichen Berufstätigkeit – ein so genannter berufsrechtlicher
Konnex – vorhanden sein. Es kommt dabei allerdings nicht darauf
an, ob ihm das Geheimnis in der Praxis, beim Hausbesuch oder auf der
Straße übermittelt wurde. Entscheidend ist, dass er in seiner Eigenschaft als
Arzt von dem Geheimnis erfuhr. Daran fehlt es, wenn der Arzt das Geheimnis
gänzlich außerhalb seiner Berufsausübung bei privaten gesellschaftlichen Anlässen
erfahren hat (7).
50

Die Abgrenzung dürfte im Einzelfall schwierig sein, so dass sich im Zweifelsfalle
empfiehlt zu schweigen.
Das Offenbaren
Unter „Offenbaren“ ist die Weitergabe des Geheimnisses und die Benennung
seines Trägers an einen Dritten zu verstehen, dem die Tatsache noch nicht bzw.
noch nicht sicher bekannt ist.
Das Anvertrauen bzw. sonst bekannt geben
Anvertrauen bedeutet die Mitteilung eines Geheimnisses unter dem (ausdrücklichen)
Siegel der Verschwiegenheit oder unter Umständen, aus denen sich
diese Pflicht ergibt (8).
Es ist dabei unerheblich, ob die dem Arzt gegebene Information in einem unmittelbaren
Zusammenhang mit der erbetenen ärztlichen Behandlung steht. Die
Schweigepflicht besteht auch, sofern sich der Patient in einem allgemeinen
Gespräch über sonstige Sorgen und Nöte äußert (9).
Auch auf sonstige Weise, zum Beispiel durch Dritte, kann dem Arzt ein
Geheimnis bekannt werden. Gleichgültig ist auch, ob der Arzt für den Patienten
tätig wurde oder nicht. Sogar die Ablehnung einer Behandlung oder die Bitte
um ein falsches Gesundheitszeugnis fallen unter die Schweigepflicht (10).
Unbefugt sein
Die Offenbarung des Geheimnisses muss unbefugt sein. Ist der Arzt beispielsweise
von der Schweigepflicht durch Einwilligung des Patienten entbunden,
dann stellt dies einen der so genannten Rechtfertigungsgründe dar, so dass das
Offenbaren straflos ist.
Die einzelnen Rechtfertigungsgründe:
a) Einwilligung des Patienten
Die Offenbarung des Geheimnisses ist befugt, wenn der Patient wirksam eingewilligt
hat. Grundsätzlich ist die Einwilligung formlos möglich. Zur Schriftform
der Einwilligung gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 des BDSG (Bundesdatenschutzgesetz)
wird auf Ziff. 6 verwiesen.
Für die strafrechtliche Einwilligung kommt es ausschließlich darauf an, ob der
Patient eingewilligt hat oder nicht.
51

) Konkludente Einwilligung
Die Einwilligung kann auch konkludent (stillschweigend) erteilt werden. Sofern
für den Patienten beispielsweise in Fällen der Mit-, Weiter- und Nachbehandlung
eine Koordination der einzelnen ärztlichen Maßnahmen zwischen den beteiligten
Ärzten erkennbar unumgänglich ist, kann das stillschweigende Einverständnis
des Patienten vorausgesetzt werden mit der Folge, dass die grundsätzlich
auch zwischen den Ärzten bestehende Schweigepflicht aufgehoben ist (11).
Konkludentes Einverständnis wird auch angenommen, wenn der Klinikarzt
nach einer Einweisung dem Hausarzt berichtet (12).
c) Mutmaßliche Einwilligung
Kann sich der Patient beispielsweise infolge Todes, Bewusstlosigkeit oder Geistesschwäche
nicht mehr äußern, so stellt sich die Frage der mutmaßlichen Einwilligung.
Es geht hier um Fallgestaltungen, wo die ausdrückliche Einwilligung
nicht (mehr) eingeholt werden kann und auch keine stillschweigende (konkludente)
Einwilligung vorliegt.
Sofern es möglich ist, die Einwilligung des Patienten einzuholen, muss dies
geschehen! Der Arzt kann sich also nicht auf die mutmaßliche Einwilligung des
Patienten berufen, wenn er nicht zuvor – das heißt vor dem Offenbaren des Geheimnisses
– versucht hat, die Einwilligung des Patienten einzuholen.
Bei der Annahme der mutmaßlichen Einwilligung werden zwei Fälle unterschieden.
Der erste Fall ist die Situation, dass der Patient nicht vorher befragt
werden kann. Beispiel: Die Polizei wendet sich an den Arzt und teilt mit, dass
der Patient entführt worden sei und benötigt Informationen, die zur Befreiung
des Patienten aus seiner misslichen Lage dienen. Hier kann der Arzt den Patienten
nicht befragen. Der Patient würde jedoch mutmaßlich damit einverstanden
sein, dass alles getan wird, um ihm zu helfen und zu befreien. Die zweite Fallgestaltung
besteht darin, dass der Patient zweifelsfrei und erkennbar überhaupt
kein Interesse an der Wahrung des Geheimnisses haben wird, da er zum Beispiel
als Straftäter in Frage kommt. In diesem Fall wird der Patient mutmaßlich nicht
damit einverstanden sein, dass der Arzt seine Schweigepflicht bricht. Der Arzt
wird im Zweifelsfalle schweigen (13).
d) Rechtfertigender Notstand gem.§ 34 StGB
Ein Offenbarungsrecht besteht für den Arzt auch dann, wenn diese zum Schutz
eines höherrangigen Rechtsgutes erforderlich ist. Darüber hinaus muss die
Offenbarung ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr darstellen.
52

Der § 34 StGB hat (gekürzt) folgenden Wortlaut:
„Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben,
Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um
die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahe stehenden
Person abzuwenden, handelt ohne Schuld...“
Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung des § 34 StGB ist, dass das
geschützte Rechtsgut (zum Beispiel Gesundheit oder Leben) das beeinträchtigende
Rechtsgut (die ärztliche Schweigepflicht) wesentlich überwiegt und der Eingriff
zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr zwingend notwendig ist. Das kann zum
Beispiel die Anzeige einer Person zur Verhinderung einer bevorstehenden Straftat
nach erfolgreichem Versuch sein, den Täter von der Tat abzuhalten (14).
Dabei ist stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, so dass vom
Arzt eine Güterabwägung vorgenommen werden muss.
Ein viel beachteter Beschluss des OLG Frankfurt a. M. vom 08.08.1999 musste
sich unter anderem mit der Vorschrift des § 34 StGB befassen (14a).
Zwei Lebenspartner waren Patienten des gleichen Arztes. Der Lebensgefährte war
an Aids erkrankt. Er untersagte dem Arzt jede Auskunftserteilung über die Aids-
Infektion. Daraufhin schwieg der Arzt gegenüber der Lebensgefährtin. Die Lebensgefährtin
wurde später HIV-positiv und verklagte den Arzt. Das OLG wies
darauf hin, dass die ärztliche Schweigepflicht in erheblichen Maße eingeschränkt
war, da die Voraussetzungen eines rechtfertigenden Notstandes gem. § 34 StGB
vorgelegen hätten. Der beklagte Arzt sei gehalten gewesen, die Lebensgefährtin
auch gegen den Willen des Lebensgefährten aufzuklären. Dem Schutzbedürfnis
der ärztlichen Verschwiegenheit stehe gegenüber, dass insbesondere der Sexualpartner
des erkrankten Patienten vor der ihm drohenden tödlichen Gefahr einer
Aids-Erkrankung bewahrt werden müsse. Das OLG bejahte im konkreten Fall
sogar eine Rechtspflicht des Arztes zur Offenbarung der drohenden Gefahr.
Das Strafverfolgungsinteresse bezüglich bereits begangener – also zurückliegender
Delikte rechtfertigt die Verletzung der Schweigepflicht grundsätzlich nicht (15).
Stets muss der Arzt selbst die Interessenabwägung vornehmen, was im Einzelfall
für den Arzt äußerst schwierig sein kann.
e) Wahrung eigener Interessen
Die Wahrung eigener Interessen kann es rechtfertigen, dass der Arzt notwendige
Angaben zur Krankheit sowie zur Behandlung des Patienten macht.
Es sei zum Beispiel an die gerichtliche Geltendmachung einer ärztlichen
Honorarforderung gedacht.
53

Darüber hinaus muss der Arzt die Möglichkeit haben, sich gegen die Ehre kränkende
und beleidigende Behauptungen schützen zu können, wobei hier Zurückhaltung
geboten ist.
Schließlich muss er sich auch gegen strafrechtlich relevante Vorwürfe, zum
Beispiel fahrlässige Tötung oder fahrlässige Körperverletzung zur Wehr setzen
können. Gleiches gilt für die in der Praxis viel häufiger vorkommenden Zivilverfahren,
in denen sich der Arzt dem Vorwurf eines Aufklärungs- bzw. Behandlungsfehlers
ausgesetzt sieht und der Patient Schadenersatzansprüche beim
Zivilgericht geltend macht.
f) Besondere Rechtfertigungsgründe
Die Offenbarung des Patientengeheimnisses ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung
einer gesetzlichen Offenbarungspflicht erfolgt. Rieger nennt im Lexikon des
Arztrechts (S. 31, Rdnr. 70) folgende Beispiele:
1. §§ 6 bis 15 IfSG (Infektionsschutzgesetz, früher Bundesseuchengesetz):
Verpflichtung des Arztes, Erkrankungen oder Infektionen aufgrund von meldepflichtigen
Krankheitserregern dem Gesundheitsamt mitzuteilen;
2. § 18 Abs. 1 SchKG (Schwangerschaftskonfliktgesetz):
Diese Bestimmung verlangt eine Auskunftspflicht der Inhaber von Arztpraxen
und der Leiter von Krankenhäusern über die Zahl der durchgeführten
Schwangerschaftsabbrüche;
3. §§ 138, 139 Abs. 3 StGB (Strafgesetzbuch):
Geplante nicht bereits begangene schwere Verbrechen – und zwar nur die im
oben genannten Gesetz genannten – sind, das heißt müssen angezeigt werden.
Die oben genannten Bestimmungen betreffen im wesentlichen folgende Delikte,
wobei im Einzelfall der genaue Gesetzeswortlaut überprüft werden muss,
bevor der Arzt das Geheimnis offenbart:
– Vorbereitung eines Angriffskrieges,
– Hochverrat,
– Landesverrat,
– Geld- oder Wertpapierfälschung,
– schweren Menschenhandel,
– Mord, Totschlag oder Völkermordstraftaten gegen die persönliche Freiheit,
– Raub oder Räuberische Erpressung,
– bestimmte gemeinschaftliche Straftaten zum Beispiel gemeinschaftliche Brandstiftung.
54

Der § 139 Abs. 3 StGB befasst sich mit der Straflosigkeit der Nichtanzeige in
bestimmten Fällen. Wer nämlich eine Anzeige unterlässt, obwohl er Anzeige
erstatten müsste, der ist dann straffrei, wenn er sich ernsthaft bemüht hat, den
Täter von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, es sei denn es handelt
sich um schwerste Verbrechen, wo sich der Arzt auch dann nicht auf Straffreiheit
berufen kann, obwohl der die oben genannten Bemühungen unternommen hat.
Strafanzeige ist stets bei folgenden geplanten Straftaten zu erstatten:
– Mord oder Totschlag (§§ 211 oder 212),
– Völkermord in den Fällen des § 220 a Abs. 1 Nr. 1 oder
– Erpresserischer Menschenraub (§ 239 a Abs. 1), Geiselnahme (§ 239 b Abs. 1)
oder Angriff auf den Luft- und Seeverkehr (§ 316 c Abs. 1) durch eine terroristische
Vereinigung (§ 129 a).
4.Schweigepflicht und die ärztliche Berufsordnung
Jede Ärztekammer hat als Körperschaft des öffentlichen Rechts bestimmte
Rechte und Pflichten. Dazu gehört auch die Pflicht, Satzungen zu erlassen. Die
für die Ärzte wichtigste Satzung ist die Berufsordnung. Die Berufsordnungen
der einzelnen Ärztekammern ähneln sich, sind jedoch nicht identisch. Die
Kammerversammlung der jeweiligen Länderkammer entscheidet darüber, ob
sie den empfohlenen Wortlaut der (Muster-)Berufsordnung der Bundesärztekammer
übernimmt oder kammerspezifisch eigene Regelungen schafft.
Die Bestimmung des § 9 der Berufsordnung der Sächsischen Landesärztekammer
hat folgenden Wortlaut:
„(1) Der Arzt hat über das, was ihm in seiner Eigenschaft als Arzt anvertraut
oder bekannt geworden ist – auch über den Tod des Patienten hinaus – zu
schweigen. Dazu gehören auch schriftliche Mitteilungen des Patienten,
Aufzeichnungen über Patienten, Röntgenaufnahmen und sonstige Untersuchungsbefunde.
(2) Der Arzt ist zur Offenbarung befugt, soweit er von der Schweigepflicht entbunden
worden ist oder soweit die Offenbarung zum Schutze eines höherwertigen
Rechtsgutes erforderlich ist. Gesetzliche Aussage- und Anzeigepflichten
bleiben unberührt. Soweit gesetzliche Vorschriften die Schweigepflicht des
Arztes einschränken, soll der Arzt den Patienten darüber unterrichten.
(3) Der Arzt hat seine Mitarbeiter und die Personen, die zur Vorbereitung auf
den Beruf an der ärztlichen Tätigkeit teilnehmen, über die gesetzliche
Pflicht zur Verschwiegenheit zu belehren und dies schriftlich festzuhalten.
55

(4) Wenn mehrere Ärzte gleichzeitig oder nacheinander denselben Patienten
untersuchen oder behandeln, so sind sie untereinander von der Schweigepflicht
insoweit befreit, als das Einverständnis des Patienten vorliegt oder
anzunehmen ist.“
Der vollständige Wortlaut der Berufsordnung ist jederzeit abrufbar unter
www.slaek.de. Darüber hinaus sind auf der Homepage der Bundesärztekammer
die Empfehlungen der Bundesärztekammer zur ärztlichen Schweigepflicht, Datenschutz
und Datenverarbeitung in der Arztpraxis verfügbar (Internetadresse:
www.bundesaerztekammer.de).
Die in der Berufsordnung enthaltende Vorschrift zur Schweigepflicht stellt eine
der zentralen Vorschriften des ärztlichen Standesrechts dar (16).
Der Wortlaut des § 203 Abs. 1 StGB stimmt nicht vollinhaltlich mit dem Wortlaut
des § 9 Berufsordnung überein. Der § 203 Abs. 1 StGB stellt nur das unbefugte
Offenbaren eines Geheimnisses unter Strafe, während nach § 9 der Berufsordnung
alles, was dem Arzt anvertraut worden oder auf sonstige Weise bekannt
wurde, sanktioniert wird. Der Wortlaut geht also weiter, jedoch soll der strafrechtliche
Geheimnisbegriff als Leitlinie herangezogen werden (17).
Die oben genannte Strafrechtsnorm des § 203 StGB und die Norm des § 9
Berufsordnung stehen nebeneinander.
Die Verletzung der Schweigepflicht im Sinne des § 9 Berufsordnung stellt eine
berufsunwürdige Handlung dar. Sie kann zu einer Ahndung durch das Berufsgericht
für Heilberufe führen.
Ein Strafurteil hindert weder im Falle des Freispruchs noch im Falle der
Verurteilung die Möglichkeit der berufsgerichtlichen Ahndung derselben
Tat. Aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist jedoch eine zusätzliche
Sanktion durch ein Berufsgericht nur dann erlaubt, wenn ein so
genannter berufsrechtlicher Überhang vorliegt, wenn also die Strafe basierend
auf dem Strafgesetzbuch nicht ausreicht, um den beschuldigten Arzt zur Erfüllung
seiner Pflichten anzuhalten und das Ansehen des Berufsstandes zu
wahren.
5.Schweigepflicht und Zivilrecht
Die Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht kann neben straf- bzw. berufsrechtlichen
Konsequenzen zivilrechtliche Folgen haben.
Verletzt zum Beispiel der niedergelassene Arzt die Schweigepflicht gegenüber
dem Patienten, so stellt sich die Frage, ob der Arztvertrag verletzt wurde. Ein
56

Arztvertrag kommt nach heute überwiegender Meinung sowohl mit dem Privatpatienten
zustande als auch mit dem Kassenpatienten. Die schuldhafte Verletzung
einer Pflicht des Arztvertrages kann unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung
Schadenersatzansprüche begründen (18). Es wurde bereits ausgeführt,
dass die Einhaltung der Schweigepflicht eine so genannte vertragliche
Nebenpflicht des Arztvertrages ist.
Ähnlich wie bei der Arzthaftung existiert neben der vertraglichen Haftungsschiene
auch die Schiene der deliktischen Haftung. Klassische Fälle deliktischer
Haftung sind Verkehrsunfälle. Der Verkehrsunfallverursacher und das
Verkehrsunfallopfer schließen keinen Vertrag ab, bevor es zum Unfall kommt.
Trotzdem haftet der Unfallverursacher gegenüber dem Opfer des Unfalles.
Rechtsgrundlage sind die deliktischen Bestimmungen der §§ 823 Abs. 1 BGB
wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie 823 Abs. 2 BGB
i. V. m. § 203 Abs. 1 StGB wegen Verletzung eines so genannten Schutzgesetzes.
Stets muss es sich um eine schuldhafte Verletzung der Schweigepflicht
handeln, wobei im Gegensatz zum Strafrecht Fahrlässigkeit genügt, um die
Haftung begründen zu können.
Die zivilrechtliche Problematik wird auch von Bender angesprochen (18a).
Dort wird darauf hingewiesen, dass aufgrund der Konstellation des Vertrages
mit Schutzwirkung für Dritte der Arzt verpflichtet sein kann, auch Dritten
gegenüber – insbesondere gegenüber Familienangehörigen des Patienten – die
Schweigepflicht einzuhalten. Namentlich erwähnt wird der Bereich der Psychotherapie,
wo der Arzt/Therapeut einen tiefen Einblick in das Familienleben dritter
Personen erhält.
In bestimmten gesondert gelagerten Fällen sind auch zivilrechtliche Unterlassungsklagen
denkbar.
6.Schweigepflicht und Datenschutz
In der Bundesrepublik existiert das Bundesdatenschutzgesetz. Darüber hinaus
gelten in den Ländern Landesdatenschutzgesetze, die Behörden und öffentliche
Stellen der Länder und Gemeinden erfassen.
Das BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) ist einschlägig für alle privaten und freien
gemeinnützigen Krankenhäuser und Kliniken, für den betriebsärztlichen
Dienst in privaten Unternehmen, für überbetriebliche arbeitsmedizinische
Dienste in privater Trägerschaft und für alle Arztpraxen (19).
Die folgenden Ausführungen befassen sich ausschließlich mit dem BDSG.
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Die ärztliche Schweigepflicht und die datenschutzrechtlichen Vorschriften gelten
nebeneinander. Die ärztliche Schweigepflicht verdrängt das Datenschutzrecht
nicht, so dass von einer Parallelgeltung gesprochen wird. Der Datenschutz
und der Schutz der ärztlichen Schweigepflicht werden jedoch im vertragsärztlichen
Bereich durch das Sozialgeheimnis modifiziert (19a). Die Regelungen
dazu befinden sich insbesondere in Bestimmungen des SGB I und des SGB X.
Das BDSG findet auch auf medizinische Daten Anwendung. Sowohl manuell
geführte als auch computermäßig erfasste Patientendaten fallen unter das
Gesetz (20).
Das BDSG schützt personenbezogene Daten. Die Verarbeitung personenbezogener
Daten und deren Nutzung ist zulässig, wenn sie durch Gesetz erlaubt oder
durch Einwilligung des Patienten gedeckt ist.
Die Datenerhebung und Datenspeicherung basieren auf dem Grundsatz der Erforderlichkeit.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Freiwilligkeit gewährt
wird. Niemand kann dazu gezwungen werden, dass Daten erhoben und gespeichert
werden. Bei diesem juristischen Ansatz ist jedoch zu beachten, dass die
Funktionstüchtigkeit des Praxisbetriebes gewährleistet sein muss, ganz abgesehen
davon, dass die Erhebung und Speicherung von Daten auch dem Patienten
zugute kommt, da der Arzt nur Daten erheben wird und erheben darf, die zur
Erfüllung des Arztvertrages erforderlich sind. Die Empfehlungen der Bundesärztekammer
zur ärztlichen Schweigepflicht, Datenschutz und Datenverarbeitung
in der Arztpraxis (www. bundesaerztekammer.de, Rubrik Empfehlungen
der BÄK) weisen darauf hin, dass im Rahmen der Zweckbestimmung des Patientenvertrages
das Speichern von Patientendaten auch mittels EDV zulässig
sei und es einer gesonderten Einwilligung und Benachrichtigung des Patienten
nicht bedürfe.
Anders sieht die Situation bei der Übermittlung von Patientendaten an Dritte
aus. Schlund weist darauf hin, dass die Übermittlung von Daten, die dem Gebot
des § 203 Abs. 1 StGB unterliegen würden, in der Regel nur basierend auf der
schriftlichen Einwilligung des Patienten zulässig sei (21).
Ähnlich ist die Empfehlung der Bundesärztekammer zu dieser Problematik, die
folgenden Wortlaut innehat:
„Die Übermittlung von Patientendaten bedarf unabhängig von der Form, in der
sie erfolgt, grundsätzlich der gesetzlichen Ermächtigung oder, soweit diese
nicht vorhanden ist, einer schriftlichen Einwilligungserklärung des Patienten.“
In den Empfehlungen der Bundesärztekammer wird unter 4.1. weiter darauf
hingewiesen, dass die Übermittlung von Patientendaten nur zulässig sei, wenn sie
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entweder durch eine gesetzliche Vorschrift, durch die Einwilligung des Patienten
oder durch einen besonderen Rechtfertigungsgrund legitimiert sei. Ansonsten
laufe der Arzt Gefahr, die ärztliche Schweigepflicht zu verletzen und gegen
datenschutzrechtliche Vorschriften zu verstoßen. In Fällen der Mit- und Nachbehandlung
(zum Beispiel Überweisung) seien die Ärzte insoweit von der Schweigepflicht
befreit, als dass das Einverständnis des Patienten anzunehmen sei.
Hier ist natürlich zu beachten, dass insbesondere bei der Behandlung von Kassenpatienten
verschiedene datenschutzrechtliche Vorschriften des SGB dem
Datenschutzrecht vorgehen. So haben beispielsweise Ärzte gem. § 295 SGB V
gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen die Pflicht, die dort genannten
Abrechnungsdaten aufzuzeichnen und zu übermitteln.
Abschließend darf darauf hingewiesen werden, dass die wichtigsten gesetzlichen
Übermittlungsbefugnisse an Dritte in den oben genannten Empfehlungen der
Bundesärztekammer unter Ziff. 4.1. genannt sind (www. bundesaerztekammer.de
oder Deutsches Ärzteblatt 93, vom 25. Oktober 1996, Ä-2809 ff.).
7.Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht
Die ärztliche Schweigepflicht und das Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes
sind zwar miteinander verknüpft, aber nicht identisch. Die maßgebliche Bestimmung
für den Strafprozess ist § 53 StPO (Strafprozessordnung), für den
Zivilprozess ist § 383 ZPO (Zivilprozessordnung) heranzuziehen.
Die Reichweite der Bestimmungen ist bereits unterschiedlich. So haben Geistliche
und Journalisten ein Zeugnisverweigerungsrecht, unterliegen jedoch nicht
der Schweigepflicht im Sinne des § 203 StGB. Sozialarbeiter und Eheberater
hingegen unterliegen der Schweigepflicht gem. § 203 StGB, jedoch steht ihnen
kein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite.
Der Arzt hat ein prozessuales Zeugnisverweigerungsrecht, auf das er sich berufen
darf, aber nicht berufen muss. Im Zweifel wird sich der Arzt auf sein Zeugnisverweigerungsrecht
berufen müssen, will er nicht Gefahr laufen, ein Geheimnis
unbefugt zu offenbaren.
Wenn der Patient den Arzt von der Schweigepflicht entbindet, dann ist der Arzt
gem. § 53 Abs. 2 StPO verpflichtet, auszusagen. Der Arzt handelt dann auch
nicht unbefugt.
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8.Einzelfragen
8.1. Schweigepflicht des ärztlichen Gutachters
Die ärztliche Schweigepflicht gilt grundsätzlich auch für den Gutachter.
Hier soll die Tätigkeit des Gerichtssachverständigen und die Tätigkeit des privat
beauftragten Sachverständigen getrennt erörtert werden.
a) Gerichtssachverständiger
Der Arzt wird als Gerichtssachverständiger nicht als Helfer des Kranken tätig,
sondern als Helfer des Gerichtes. Der Arzt, der in dieser Funktion an die zu
begutachtende Person herantritt, muss dies zu erkennen geben. Er darf die in
dieser Funktion erhobenen Befunde im Gutachten nicht verschweigen, was
einer der Gründe dafür ist, dass behandelnder Arzt und Gutachter nicht zusammenfallen
sollten. Darüber hinaus werden dem Gutachter aufgrund des die ärztliche
Behandlung kennzeichnenden Vertrauensverhältnisses objektive Aussagen
erschwert (22).
Baer weist bei der Erstellung psychiatrisch-psychologischer Gutachten darauf
hin, dass der Proband bereits am Anfang der Exploration ausdrücklich darüber
zu informieren sei, dass der Gutachter nicht der gewohnte Hausarzt ist, sondern
alle Angaben, soweit sie für die Begutachtung von Bedeutung sind, mitgeschrieben
werden und diese Angaben in dem schriftlich zu erstellende Gutachten wieder
auftauchen (23).
Gegenüber dem Gericht, das den Gutachter beauftragt hat, ist die Schweigepflicht
durchbrochen, sofern es sich um Erkenntnisse handelt, die der Sachverständige
im Rahmen seines Gutachtenauftrages erlangt (24). Im Übrigen gilt sie
auch für den Gerichtsgutachter gegenüber jedermann, es sei denn, es handelt
sich um offenkundige bzw. in öffentlicher Verhandlung erörterte Tatsachen.
Darüber hinaus gilt die Durchbrechung der Schweigepflicht gegenüber dem
Gericht nur für das Verfahren, welches Gegenstand des gerichtlichen Auftrages
war, nicht jedoch für spätere andere Verfahren (25).
b) Privatgutachter
Die Schweigepflicht des privat beauftragten Sachverständigen ergibt sich aus
dem mit dem Auftraggeber abgeschlossenem Vertrag. Sie stellt eine so genannte
vertragliche Nebenpflicht dar. Gegenüber seinem Auftraggeber hat der Sachverständige
naturgemäß nicht zu schweigen. Der Auftraggeber will zum Beispiel
60

vom Arzt ein Gutachten, das ein gegebenenfalls fehlerhaftes oder unvollständiges
Gerichtsgutachten erschüttern soll. Dieses Gutachten wird der Sachverständige
seinem Auftraggeber zukommen lassen, seine Rechnung beifügen und im Übrigen
gegenüber jedermann schweigen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftraggeber
den Gutachter anweist, das in seinem Auftrag erstellte Gutachten einem
Dritten, beispielsweise einer Versicherungsgesellschaft zukommen zu lassen.
8.2.Schweigepflicht bei der Behandlung von Kindern u.Jugendlichen
Auch Minderjährige haben ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Sofern
der Minderjährige das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist grundsätzlich
davon auszugehen, dass der Arzt die Eltern in vollem Umfang zu unterrichten
hat (26).
Ab dem vollendeten 14. Lebensjahr ist das Geheimhaltungsinteresse grundsätzlich
zu akzeptieren.
Selbstverständlich kann der Minderjährige den Arzt von der Schweigepflicht
entbinden. Der Minderjährige muss jedoch die erforderliche Urteils- und Einsichtsfähigkeit
besitzen, ansonsten müssen die gesetzlichen Vertreter (regelmäßig
die Sorgeberechtigten) den Arzt entbinden (27).
Gerade bei der Behandlung von Kindern kann die bereits unter Ziff. 3 erörterte
Notstandsproblematik gemäß § 34 StGB sowie die Frage des Vorliegens eines
Drittgeheimnisses eine Rolle spielen. Bender erörtert folgendes Beispiel (27a):
Bei der Untersuchung eines Kindes erfährt der Arzt, dass sein Vater es sexuell
missbraucht hat. Die herrschende Meinung weist darauf hin, dass die Schweigepflicht
auch das Drittgeheimnis erfasst, also den Vater, der – da nicht selbst
Patient – Dritter ist. Die Frage, ob der Arzt dennoch befugt ist, sich zu offenbaren
setzt voraus, dass eine Notstandslage vorliegt. Davon ist dann auszugehen,
wenn eine gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben etc. vorliegt. Die kritische Frage
ist die nach der gegenwärtigen Gefahr, denn liegen die Taten in der Vergangenheit
und besteht keine Wiederholungsgefahr, dann entfällt auch die Rechtfertigungsmöglichkeit
über § 34 StGB (27a).
Bender weist darauf hin, dass eine gegenwärtige Gefahr dann bestehe, wenn ein
Zustand gegeben sei, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung
eines Schadens ernstlich befürchten lasse, sofern keine Abhilfe erfolgt,
wobei eine Wiederholungsgefahr nur dann ausreichend sei, wenn sie nicht nur
abstrakt vorliegen würde. Darüber hinaus müsse die Offenbarung geeignet,
erforderlich und verhältnismäßig sein. Die Offenbarung müsse ein angemesse-
61

nes Mittel zur Abwehr der Gefahr sein, die dem Kind drohe. Der Arzt müsse im
Einzelfall selbst prüfen, ob die Voraussetzungen des § 34 StGB vorliegen würden
oder nicht (27a).
Die Schwierigkeiten für den Arzt, die richtige Entscheidung zu treffen liegt auf der
Hand. Die Vorsicht der oben genannten Ausführungen von Bender ist verständlich.
Die Schweigepflicht ist ein hohes Rechtsgut, das nur ausnahmsweise durchbrochen
werden darf, zumal die Anzeige nicht zwingend dem Schutzinteresse
des Kindes am besten entsprechen muss. Bender weist auf das Problem, dass
dringend behandlungsbedürftige Kinder möglicherweise nicht mehr behandelt
würden, um eine mögliche Mitteilung oder Anzeige der Tat durch den Arzt zu
vermeiden. Sie weist ferner darauf hin, dass hinreichende Verdachtsmomente
vorliegen sollten, um den Täter sicher überführen zu können.
8.3. Schweigepflicht des psychiatrisch tätigen Arztes
Generell trifft den Arzt bei der Behandlung einer geistigen Erkrankung die gleiche
Schweigepflicht wie bei der Behandlung anderer Krankheiten. In der
Psychiatrie werden dem Arzt jedoch gewisse Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht
zuerkannt. So ist es erlaubt bzw. sogar geboten, einen Dritten zu warnen,
dem vom Patienten Gefahr droht (28).
Zunächst ist dem Patienten jedoch die Gefährlichkeit seines Tuns vor Augen zu
halten. Der Arzt soll dem Patienten selbiges untersagen. Erst dann, wenn der
Kranke sich nicht an sein Verbot hält, darf der Arzt tätig werden (29), um der
bestehenden Gefahr entgegenzuwirken. Der Arzt wird auch in solchen kritischen
Fällen eine Güterabwägung vornehmen müssen. Die Schweigepflicht
und die drohende Gefahr für den Patienten selbst bzw. für Dritte sind miteinander
abzuwägen.
8.4. Schweigepflicht und elektronische Datenträger
Gemäß § 10 der Berufsordnung bedürfen Aufzeichnungen auf elektronischen
Datenträgern oder anderen Speichermedien besonderer Sicherungs- und Schutzmaßnahmen,
um deren Veränderung, Vernichtung oder unrechtmäßige Verwendung
zu verhindern.
Oft ist es mit der Speicherung auf elektronische Datenträger nicht getan. Es
stellt sich die Frage der Datenübermittlung. Auch die elektronische Datenübermittlung
darf nur unter Beachtung der Vorschriften über die ärztliche Schweige-
62

pflicht und des Datenschutzes erfolgen. Eine Datenübermittlung an Dritte
bedarf also der Einwilligung des Patienten. Sie verlangt darüber hinaus besondere
Formen der Datensicherheit. Darauf wurde bereits in der Literatur 1997
hingewiesen mit dem besonderen Vermerk, dass in digitalen Netzen Manipulationen,
unbefugte Kenntnisnahmen und Fehler während des Transports nicht
ausgeschlossen werden können.
Vor dem nicht verschlüsselten Versenden von E-Mails/digitalen Röntgenbildern
– dies gilt erst recht, wenn die vorherige Einwilligung des Patienten nicht
eingeholt wurde – muss dringend gewarnt werden. Es mag zwar bezweifelt werden,
ob das unverschlüsselte Versenden von E-Mails eine Berufsrechtsverletzung
oder gar eine Straftat darstellt (29a). Es stellt sich jedoch die Frage, ob der
Arzt nicht verpflichtet ist, den Patienten über die Folgen des Versendens nicht
verschlüsselter E-Mails aufzuklären und dessen Einwilligung einzuholen. Ebenso
wenig sollte sich der Arzt auf einen Streit einlassen, der das Verhältnis einer
etwaigen Verletzung der Schweigepflicht zur Verletzung datenschutzrechtlicher
Vorschriften berührt, denn nach Auffassung von Hanika gelten ärztliche
Schweigepflicht und Datenschutzrecht parallel (29b).
8.5. Schweigepflicht und Informationsanspruch des Patienten
Die ärztliche Schweigepflicht gilt nicht im Verhältnis zum eigenen Patienten.
Folglich ist auch ein Recht des Patienten auf Einsicht in die Krankenunterlagen
und auf Herausgabe von Kopien zu bejahen.
Ein berechtigtes Interesse ist bereits beim Behandlerwechsel anzunehmen bzw.
bei der Prüfung von Ansprüchen wegen möglicher Fehlbehandlung.
Der Bundesgerichtshof hat das Einsichtsrecht auf Aufzeichnungen über objektiv
physische Befunde und Berichte über Behandlungsmaßnahmen beschränkt.
Subjektive Wertungen des Arztes und die Wiedergabe persönlicher Eindrücke
sollen nicht dazu gehören (30).
Sofern keine schutzwürdigen Interessen des Patienten, des Arztes oder Dritter
im Raum stehen, hat auch ein psychiatrischer Patient Einsicht in die Krankenunterlagen
(31). Auch in den Empfehlungen der Bundesärztekammer wird
unter Ziff. 5 auf diese Problematik hingewiesen, da in diese Aufzeichnungen
die Persönlichkeit des Arztes ebenso wie dritter Personen umfassender einfließen
und spezifische therapeutische Risiken aus einer Rekonstruktion verarbeiteter
Problemfelder für den Patienten entstehen könnten.
63

8.6. Postmortale Schweigepflicht
Der Arzt ist auch nach dem Tod des Patienten zur Verschwiegenheit verpflichtet.
Nur der Patient selbst kann den Arzt von seiner Schweigepflicht entbinden,
seine Angehörigen oder Erben können es nicht. Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz wird für die Erben gemacht, wenn es um die Durchsetzung von überwiegend
vermögensrechtlichen Ansprüchen in Versorgungs-, Versicherungsund
Rentenfragen geht oder sofern es um die Einsicht in die Krankenunterlagen
geht, wenn Schadenersatzansprüche gegen den Arzt oder das Krankenhaus
durchgesetzt werden sollen (32).
Sobald der Intimbereich des Patienten betroffen ist, hat der Arzt zu schweigen,
es sei denn, der Patient hat den Arzt von der Schweigepflicht entbunden. Dies
kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten gegenüber dem Arzt
geschehen, aber auch gegenüber einem Dritten. So kann der Erblasser einen
Angehörigen ermächtigen, den Arzt zu entbinden. Liegt eine ausdrückliche
oder stillschweigende Entbindung von der Schweigepflicht vor, die der Patient
noch zu Lebzeiten abgegeben hat, so muss der Arzt aussagen. Umgekehrt darf
sich der Arzt nicht auf den mutmaßlichen Willen des Patienten berufen, wenn er
von dem später verstorbenen Patienten auf seine Schweigepflicht ausdrücklich
oder konkludent (stillschweigend) hingewiesen wurde.
In den wohl meisten Fällen wird es an einer Erklärung fehlen. Die höchstrichterliche
Rechtsprechung verpflichtet den Arzt zur Aussage, wenn dies dem mutmaßlichen
Willen des Patienten entspricht. Zum Intimbereich jedes Menschen
gehört auch die Frage der Testierfähigkeit, so dass der Arzt bei seiner Entscheidung
durch sein Standesethos einerseits und die Interessen des Erblassers
andererseits zu einer gewissenhaften Prüfung verpflichtet ist, wobei ihm ein
Entscheidungsspielraum bleibt, der durch die Gerichte nur eingeschränkt nachprüfbar
ist.
In der Literatur wird von einer Vermutungsregel gesprochen, wonach es dem
Interesse des Verstorbenen entspricht, Zweifel über seine Geschäfts- und Testierfähigkeit
auszuräumen (33). In diese Richtung weist auch eine Entscheidung
des Bundesgerichtshofes (34). Danach könne nicht unterstellt werden, dass der
Erblasser seinen die Testierfähigkeit ausschließenden Zustand vor dem Nachlassgericht
hätte verbergen wollen. Das Interesse eines Testierunfähigen sei
vielmehr darauf gerichtet, dass der Mangel offenbar und der Streit unter den
Erbprätendenten möglichst bald beendet werde.
64

8.7. Schweigepflicht und Praxisveräußerung
Der Bundesgerichtshof verlangt vom Praxisveräußerer vor Weitergabe der Patientendokumentation
an einen Nachfolger die Einholung der Zustimmung des
Patienten (35).
Insbesondere wird ein ganzer Übergabe-/Übernahmevertrag nichtig, wenn sich
der Verkäufer zur Übertragung der Patientenkartei an den Käufer ohne Einwilligung
der Patienten verpflichtet. Brauchbare Hinweise für die Vertragsgestaltung
sind in den „Münchner Empfehlungen zur Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht
bei Veräußerung einer Arztpraxis“ nachzulesen, abzufragen bei der
Ärztekammer, veröffentlicht in MedR 1992, 207 ff.
8.8. Schweigepflicht gegenüber der Gesetzlichen Krankenversicherung
und Privaten Krankenversicherung sowie gewerblichen
Verrechnungsstellen
a) Gesetzliche Krankenversicherung
Bereits mit der Aushändigung der Chip-Karte gibt der Patient zu erkennen, dass
er mit der Weitergabe aller für die Feststellung der Leistungspflicht der Krankenkasse
erforderlichen Tatsachen einverstanden ist (§ 60 SGB I). Die Offenbarung
muss sich allerdings auf das Notwendige beschränken. Die Vorlage vollständiger
ärztlicher Aufzeichnungen wird als unzulässig angesehen (36).
b) Private Krankenversicherung
Bei Anfragen von privaten Krankenversicherungen, aber auch privaten Unfallversicherungen
und privaten Lebensversicherungen ist Zurückhaltung geboten,
da die mit Abschluss des Versicherungsvertrages vom Patienten unterschriebene
generelle Entbindung von der Schweigepflicht rechtlich als unwirksam
angesehen wird. Sicherheitshalber sollte der Arzt sich vom Patienten von der
Schweigepflicht entbinden lassen bzw. erforderliche Auskünfte direkt dem Patienten
zukommen lassen. Es ist dann Sache des Patienten, die erbetene ärztliche
Auskunft weiterzuleiten oder dies zu unterlassen.
c) Gewerbliche Verrechnungsstellen
Die Abtretung einer ärztlichen Honorarforderung an eine gewerbliche Verrechnungsstelle,
die zum Zweck der Rechnungserstellung und Einziehung erfolgt,
verletzt die ärztliche Schweigepflicht, wenn der Patient der damit verbundenen
65

Weitergabe seiner Abrechnungsunterlagen nicht zugestimmt hat. Ein wirksames
Einverständnis setzt voraus, dass der Patient über die Forderungsabtretung unterrichtet
wurde. Die Mitteilung an den Patienten, Patientendaten würden zur Abwicklung
der Patientenrechnungen weitergegeben, ist nicht ausreichend (36a).
8.9. Schweigepflicht unter Ärzten
Es ist darauf zu achten, dass vom Grundsatz her die Schweigepflicht auch unter
Ärzten besteht. Davon zu trennen ist von vornherein die Behandlung in einem
Krankenhausteam oder innerhalb einer Gemeinschaftspraxis, wo von einem
stillschweigenden Einverständnis des Patienten auszugehen ist (37).
Auch bei einer Weiter- und Nachbehandlung des Patienten durch einen anderen
Arzt ist die Schweigepflicht gelockert bzw. aufgehoben (38). Der Arzt wird in
der Regel zumindest von einer stillschweigenden Einwilligung ausgehen
können.
Holt der Patient, der bei einem Arzt in Behandlung ist, bei einem anderen Arzt
eine Zweitmeinung ein, so ist im Zweifelsfall davon auszugehen, dass der Patient
gerade nicht daran interessiert ist, dass sich die Ärzte untereinander austauschen.
Es liegt auch kein Fall der Vor- und Nachbehandlung vor, so dass die
Schweigepflicht zu beachten ist.
9.Zusammenfassung
Die ärztliche Schweigepflicht ist ein stets aktuelles Thema, das der Ärztin/dem
Arzt im konkreten Fall schwierige Entscheidungen abverlangen kann. Niemand
kann der Ärztin/dem Arzt die manchmal mit dem ärztlichen Gewissen schwer
zu vereinbarende Entscheidung abnehmen. Es ist stets zu beachten, dass die
wirklich schwierigen Fälle durch Interessenkonflikte gekennzeichnet sind und
der Arzt Gefahr läuft, „zwischen die Stühle“ zu geraten. So steht zum Beispiel
das verständliche Interesse der Strafverfolgungsbehörden auf der einen Seite.
Auf der anderen Seite steht der Patient, der ein rechtlich geschütztes Interesse
daran hat, dass sich der Arzt auch an seine Verschwiegenheitspflicht hält. Nicht
zuletzt können die Interessen Dritter eine Rolle spielen, zum Beispiel von Kindern
oder dem Ehepartner/Lebensgefährten des Patienten.
Unter Ziff. 3 wurde ein Urteil des OLG Frankfurt a. M. vorgestellt, welches die
Aids-Problematik zum Gegenstand hat. Hier stellt sich spiegelbildlich die
Frage, ob nicht auch der Patient eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Arzt
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hat, wenn er weiß, dass er an Aids erkrankt ist. Heberer und Mößbauer bejahen
eine Offenbarungspflicht des Patienten gegenüber dem Arzt ausdrücklich und
weisen darauf hin, dass auch der Arzt darauf vertrauen können muss, dass er
darauf hingewiesen wird, wenn er sich gegen Ansteckung schützen muss, um
seinen Beruf ausüben zu können (39).
Dieser Leitfaden kann nur grundsätzliche Fragestellungen ansprechen. Er soll
eine Art Hilfestellung sein bei der Beantwortung der nicht selten komplizierten
Fragestellungen um die ärztliche Schweigepflicht.
Literatur
(1) Schlund, Handbuch des Arztrechtes, Verlag C.H. Beck 2002, S. 504,
Rdnr. 4
(2) Rieger, Lexikon des Arztrechts, 2. Auflage, C. F. Müller, Stichwort
„Schweigepflicht“, S. 1, Rdnr. 2
(3) Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 2. Auflage, C. F. Müller,
S. 355, Rdnr. 360 a
(4) BGH, Urteil vom 22.12.1999, NJW 2000, 1426 sowie MedR 2000, 426
(5) Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 51. Auflage, Verlag C. H. Beck 2003,
1263, Rdnr. 3
(6) Rieger, a. a. O., S. 6, Rdnr. 14
(7) Ulsenheimer, Handbuch des Arztrechts, S. 508, Rdnr. 6
(8) Ulsenheimer, Handbuch des Arztrechts, S. 509, Rdnr. 7
(9) Lenckner, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Auflage,
C. H. Beck, S. 1627, Rdnr. 14
(10) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 525, Rdnr. 1
(11) Rieger, a. a. O., S. 25, Rdnr. 53
(12) Lenckner, a. a. O., S. 1632, Rdnr. 24 b
(13) Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 366, Rdnr. 375
(14) Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 367, Rdnr. 376
(14a) OLG Frankfurt a. M., NJW 2000, 876
(15) Lenckner, a. a. O., S. 1636, Rdnr. 32
(16) Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der Deutschen Ärzte
(MBO), Springer Verlag, 2. Auflage, S. 61, Rdnr. 1
(17) Lippert, a. a. O., S. 63, Rdnr. 5
(18) Rieger, a. a. O., S. 58, Rdnr. 125
(18a) Bender, MedR 2002, 626
67

(19) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 540, Rdnr. 19
(19a) Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Auflage, Springerverlag, S. 305,
Rdnr. 462.
(20) Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Auflage, Springerverlag, S. 304,
Rdnr. 459
(21) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 541, Rdnr. 25
(22) Franzki, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3. Auflage, Verlag C. H.
Beck, S. 251, Rndr. 21
(23) Baer, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, S. 876, Rdnr. 56
(24) Franzki, a. a. O., S. 850, Rdnr. 52
(25) Franzki, a. a. O., S. 850, Rdnr. 54
(26) Rieger, a. a. O., S. 5, Rdnr. 14
(27) Rieger, a. a. O., S. 19, Rdnr. 42
(27a) Bender, a. a. O., S. 628
(28) Deutsch, Spickhoff, a. a. O., S. 412, Rdnr. 595
(29) siehe (28)
(29a) Härting, NJW 2005, 1248 ff.
(29b) Hanika, in Rieger, Lexikon des Arztrechts, Stichwort Datenschutz, S. 9
(30) Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht aktuell, Fallgruppenkommentar,
Verlag Dr. Otto Schmidt, S. 271
(31) BGH VersR 1984, 1171 und BGH VersR 1989, 252
(32) Bartsch, NJW 2001, 862
(33) Hülsmann, ZEV 1999, 91 ff.
(34) BGH, NJW 1984, 2893 ff.
(35) BGH, NJW 1992, 737
(36) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 529, Rdnr. 29
(36a) Wasserburg, NStZ 2003, 353 ff. unter Bezugnahme auf OLG Karlsruhe,
Urteil vom 15.10.1997, 13 U 8/96.
(37) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 525, Rdnr. 1
(38) Schlund, Handbuch des Arztrechts, S. 525, Rdnr. 2
(39) Heberer, Mößbauer, MedR 2004, 138
68

Orientierungsplan
Die Sächsische Landesärztekammer finden Sie im „Carolapark“ in Dresden-Alberstadt, Schützenhöhe 16, 01099 Dresden,
Telefon (03 51) 82 67-0.
Wenn Sie von der Autobahn kommen, nutzen Sie bitte die Anschlußstelle 81a „Dresden-Hellerau“, Richtung „Zentrum“. An
der BP Tankstelle auf der Radeburger Straße biegen Sie links ab und können dann den Wegweisern „Hauptzollamt“/„Carolapark“
folgen.
Aus Richtung Stadt können Sie ab Kreuzung Königsbrücker Straße/Stauffenbergallee den Wegweisern „Hauptzollamt“/„Carolapark“
folgen.
Die Anbindung des gesamten Areals „Carolapark“ an den öffentlichen Personennahverkehr befindet sich im Ausbau.
Wir empfehlen Ihnen folgende Verbindungen:
Sie kommen vom Hauptbahnhof:
Straßenbahnlinie 7 (Richtung Weixdorf) bis Haltestelle Stauffenbergallee, dann Fußweg wie unten beschrieben.
Sie kommen vom Bahnhof Neustadt:
Straßenbahnlinien 3 (Richtung Plauen) oder 6 (Richtung Niedersedlitz) oder 11 (Richtung Bühlau), jeweils eine Haltestelle bis
Albertplatz, dort umsteigen in Linie 7 (Richtung Weixdorf) oder 8 (Richtung Hellerau) bis Haltestelle Stauffenbergallee, dann
Fußweg wie unten beschrieben.
Fußweg von Haltestelle Stauffenbergallee:
Von der Haltestelle sind zunächst auf der Stauffenbergallee in westlicher Richtung ca. 500 m bis zum Eingang der Polizei
zurückzulegen. Sie gehen durch das Steintor hindurch, weiter über den Treppenaufgang und dann noch ca. 100 m bis zum
Kammergebäude.