ZAP-0217_web

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
2 2017
18. Januar
29. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer
• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln •
Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann,
Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen •
Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln
Inklusive
ZAP App!
Details unter: www.zap-verlag.de/App
AUS DEM INHALT
Kolumne
BER: Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern öffentlicher Unternehmen (S. 47)
Anwaltsmagazin
Neuregelungen im Januar (S. 48) • Prozesskostenhilfebekanntmachung 2017 (S. 50) •
Schutzschriftenregister jetzt Pflicht (S. 51)
Aufsätze
Düsseldorfer Tabelle – Stand 1.1.2017 (S. 67)
Cuypers, Das zuständige Gericht in Zivilsachen – Teil 19 (S. 73)
Haas, Die neuen Regelungen zur Begünstigung von Betriebsvermögen bei der Erbschaft‐ und
Schenkungsteuer (S. 83)
Eilnachrichten
BGH: Pauschales Entgelt für geduldete Überziehungen (S. 58)
EuGH: Anforderungen an die Vorratsdatenspeicherung in der EU (S. 63)
AGH NRW: Voraussetzung fachlicher Unabhängigkeit für Zulassung als Syndikusrechtsanwalt (S. 66)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 47–48
Anwaltsmagazin – – 48–54
Eilnachrichten 1 11–22 55–66
Düsseldorfer Tabelle – Stand: 1.1.2017 11 1385–1390 67–72
Cuypers, Das zuständige Gericht in Zivilsachen – Teil 19:
Gerichtsbestimmung, Grundsätze 13 2169–2178 73–82
Haas, Die neuen Regelungen zur Begünstigung
von Betriebsvermögen bei der Erbschaft‐ und
Schenkungsteuer 20 629–638 83–92
Nutzen Sie die ZAP auch digital: mit der ZAP App für PC, Smartphone und Tablet. Sie finden
Ihre Zugangsdaten (Aktivierungscode/Passwort) auf dem Adressaufkleber. Details unter:
www.zap-verlag.de/App
Redaktionsbeirat
Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr.
Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr.
Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr.
Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause,
Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren,
Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA
beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8).
Ständige Mitarbeiter
Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, Gelsenkirchen
• RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, Düsseldorf •
Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, Vallendar •
RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • RA Dr.
Wolfgang Hartung, Mönchengladbach • Prof. Dr. Martin Henssler, Köln • RA, Justitiar Haus u. Grund Hans Reinold Horst,
Langenhagen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund • RA
Günter Lange, Haltern • RA Dr. Jörg Lauer, Mannheim • PräsSG a.D. RA Dr. Klaus Louven, Geldern • RA Dietmar Mampel, Bonn • RA
Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus,
Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Hamburg • RiOLG a.D. Heinrich
Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt,
Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen •
RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender,
Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RA Prof. Dr. Hans-Friedrich Frhr. von Dörnberg, Dresden.
Impressum
Manuskripte: Der Verlag haftet nicht für unverlangt eingesandte Manuskripte. Die Annahme zur Veröffentlichung erfolgt
schriftlich. Mit der Annahme überträgt der Autor dem Verlag das ausschließliche Verlagsrecht. Eingeschlossen sind insb. die
Befugnis zur Einspeicherung in eine Datenbank sowie das Recht der weiteren Vervielfältigung. Haftungsausschluss: Verlag und
Autor/en übernehmen keinerlei Gewähr für die Richtigkeit oder Vollständigkeit der abgedruckten Inhalte. Insb. stellen
(Formulierungs-)Hinweise, Muster und Anmerkungen lediglich Arbeitshilfen und Anregungen für die Lösung typischer Fallgestaltungen
dar. Die Verantwortung für die Verwendung trägt der Leser. Urheber- und Verlagsrechte: Alle Rechte zur
Vervielfältigung und Verbreitung sind dem Verlag vorbehalten. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken oder ähnlichen
Einrichtungen. Anzeigenverwaltung: ZAP Verlag GmbH, Rochusstr. 2–4, 53123 Bonn, Telefon: 0228/91911-41, Telefax: 0228/91911-66,
E-Mail: anzeigen@zap-verlag.de. Erscheinungsweise: zweimal im Monat. Bezugspreis: Jährlich 241,- € zzgl. MwSt. und
Versandkosten. Der Abonnementsvertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen; Preisänderungen bleiben vorbehalten. Abbestellungen
müssen sechs Wochen zum Jahresende erfolgen. Verlag: ZAP Verlag GmbH, Rochusstr. 2–4, 53123 Bonn, Telefon: 0228/
91911-62, Telefax: 0228/91911-66, E-Mail: info@zap-verlag.de. Redaktion: RAin Eva Maria Marzinkowski (V.i.S.d.P.) – verantwortliche
Redakteurin; Maria Teresa Feldkirchner – Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
BER: Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern öffentlicher Unternehmen
Der geplante Berliner Großflughafen BER und seine
Skandale – aus der Sicht vieler Beobachter stellt
dies eine unendliche Geschichte dar, die bereits
mehr als einmal die Justiz beschäftigt hat. Auch
ohne eine zwischenzeitliche Inbetriebnahme geschweige
denn eines validen Eröffnungstermins
des Berlin/Brandenburgischen Prestigeprojekts
tragen die dortigen Akteure durch Korruptionsund
Betrugsvorwürfe immerhin ungewollt (wenn
auch nicht immer unvorsätzlich) zur Rechtsfortbildung
bei.
So hatte sich kürzlich das Landgericht Cottbus mit
Korruptionsvorwürfen u.a. gegen einen ehemaligen
Prokuristen der Flughafenbetreibergesellschaft
– zugleich die Bauherrin des Großprojekts
– auseinanderzusetzen (Az. 22 KLs 8/15, ZAP EN-
Nr. 73/2017). Dieser hatte dem wirtschaftlich
angeschlagenen Gebäudeausrüster, der zu diesem
Zeitpunkt bereits als Auftragnehmer am Projekt
BER tätig war, eine Vorauszahlung auf noch nicht
erbrachte Leistungen von über 60 Millionen Euro
durch Abschluss zweier Ergänzungsvereinbarungen
ermöglicht und dafür als Gegenleistung in
beinahe filmreifer Manier – die Geldübergabe fand
auf einem Autobahnrastplatz statt – 150.000 € in
bar kassiert. Im Zuge von Ermittlungen gegen
Verantwortliche des Gebäudeausrüsters geriet
auch der ehemalige Bereichsleiter und Prokurist
ins Visier der Justiz.
Das in diesem Verfahren nunmehr gefällte Urteil
ist rechtlich vor allem dahingehend von Interesse,
soweit es sich als Voraussetzung für Strafbarkeit
wegen Bestechlichkeit i.S.d. § 332 StGB mit der
Frage der Amtsträgereigenschaft des angeklagten
Bereichsleiters im strafrechtlichen Sinne befasst.
Zum einen war der Angeklagte laut seinem
Vertrag lediglich als „freier Mitarbeiter“ bei der
Flughafenbetreiberin beschäftigt gewesen. Zum
anderen handelt es sich bei der Flughafen Berlin
Brandenburg GmbH um ein privatwirtschaftlich
organisiertes Unternehmen, dessen Gesellschafter
– der Bund sowie die Länder Berlin und
Brandenburg – zwar öffentlich-rechtlich sind,
dessen Aufgaben jedoch nicht auf den ersten
Blick rein hoheitlich einzuordnen sein dürften.
Das Landgericht Cottbus hat bei seiner Entscheidung
die strafrechtliche Einordnung des Angeklagten
als Amtsträger auf § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB
gestützt. Demgemäß ist strafrechtlich als Amtsträger
anzusehen, wer für eine „sonstige Stelle“
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.
Als Bereichsleiter sei er trotz seiner
formalen Stellung als freier Mitarbeiter ausreichend
in die Organisation der Flughafenbetreibergesellschaft
eingebunden gewesen, des Weiteren
handele es sich bei dieser Gesellschaft um
eine „sonstige Stelle“ im Sinne der Vorschrift.
Diese Einschätzung begründet das Gericht in der
Hauptsache unter Zuhilfenahme der Fraport-Entscheidung
des BGH vom 3.3.1999 (2 StR 437/98,
BGHSt 45, 16) bzw. der dort angewandten
Kriterien für die Beurteilung der Amtsträgereigenschaft
von Mitarbeitern der damaligen
Flughafen Frankfurt/Main AG. Diese Kriterien
überträgt das Gericht in der aktuellen Entscheidung
auf die Mitarbeiter der Flughafen Berlin
Brandenburg GmbH und kommt – anders als der
BGH, der für die Mitarbeiter der Frankfurter
Flughafenbetreiberin die Amtsträgereigenschaft
abgelehnt hatte – zum gegenteiligen Ergebnis.
Die Flughafen Berlin Brandenburg GmbH nehme
mit dem Bau des durch mehrere Milliarden Euro
in Form öffentlicher Mittel finanzierten Großflughafens
typische hoheitliche Aufgaben der
Daseinsfürsorge wahr. Zudem wertet das Gericht
den starken politischen Einfluss, der durch die
Vertreter der drei öffentlich-rechtlichen Gesell-
ZAP Nr. 2 18.1.2017 47

Anwaltsmagazin
ZAP
schafter im Aufsichtsrat auf das Projekt ausgeübt
werde, als weiteres Indiz für die Qualifizierung
der Betreiberin als „verlängerter Arm des Staates“.
Es darf durchaus mit Spannung abgewartet werden,
ob die durch den Angeklagten eingelegte
Revision diese Entscheidung insoweit aufrechterhalten
wird. Denn zum einen dürfte jedenfalls
der Betrieb eines Flughafens – und dies macht mit
den Flughäfen Tegel und Schönefeld den weitaus
größten operativen Geschäftsteil der Flughafen
Berlin Brandenburg GmbH aus – ebenso wenig
wie der Bau eines solchen eine typisch hoheitliche
Aufgabe sein. Dies ergibt sich bereits aus der
Tatsache, dass viele andere Flughäfen aus privater
Hand betrieben werden. Somit wäre auch nach der
Logik des Landgerichts Cottbus zumindest eine
Differenzierung der Mitarbeiter nach deren Aufgabenbereich
– Bau oder Flughafenbetrieb – für
deren Einordnung als Amtsträger erforderlich gewesen.
Darüber hinaus lässt die Rechtsprechung
des BGH zum Amtsträgerbegriff (etwa in den
Entscheidungen „Stadtwerke Köln“ oder „Berliner
Stadtreinigung“) durchaus Spielraum für Weiterentwicklung
zu. Ob die „staatliche Steuerung“ nach
dem Wortlaut des § 11 Abs. 2c StGB tatsächlich
taugliches Kriterium für die Amtsträgereigenschaft
sein kann, darf bezweifelt werden. Die Rede ist dort
nur von der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben.
Die daraus entstehende Unsicherheit für die Mitarbeiter
öffentlicher Unternehmen sollte auch vor
dem Hintergrund zunehmender Privatisierung von
Verwaltungsaufgaben durch eine Neubewertung
des Gesetzgebers beseitigt werden.
Interessant, nicht zuletzt für das Rechtsempfinden
des objektiven Beobachters, wäre die rechtliche
Folge, wenn die Revision die Qualifikation der
Mitarbeiter der Berliner Flughafengesellschaft nicht
teilen sollte: In diesem Fall bliebe lediglich die
Möglichkeit der Bestrafung nach § 299 StGB wegen
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in der
zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung. Diese dürfte
jedoch hier an der erforderlichen unlauteren Bevorzugung
im Wettbewerb scheitern, da der Gebäudeausrüster
bereits Auftragnehmerin war und
nicht etwa in einer Ausschreibung oder ähnlichen
Situation anderen Unternehmen gegenüber bevorzugt
worden ist. Die hier gewährte Gegenleistung
für eine Vorauszahlung würde lediglich eine
„Selbstschädigung“ der Firma darstellen. Für den
immerhin zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilen Angeklagten dürfte
demnach sogar die Straflosigkeit für die Annahme
seiner Beschleunigungszahlung im Raum stehen –
ein Ergebnis, das der Öffentlichkeit sicherlich vor
dem Hintergrund der (Strafrechts-)Geschichte des
BER schwer zu vermitteln sein dürfte.
Rechtsanwalt Dr. BENJAMIN WEILER, Berlin
Anwaltsmagazin
Neuregelungen im Januar
Zum 1. Januar sind wieder zahlreiche Neuregelungen
in Kraft getreten. Sie betreffen vor
allem die Bereiche Arbeit und Soziales, Gesundheit
und Familie sowie den Steuer- und Finanzsektor.
Über einige Änderungen, wie die Anhebung
des Kindergeldes und der Leistungen
zur Grundsicherung, hatten wir bereits in der
letzten Ausgabe berichtet (ZAP Anwaltsmagazin
1/2017, S. 2 f.). Eine Auswahl der wichtigsten
sonstigen Änderungen ist nachstehend wiedergegeben.
48 ZAP Nr. 2 18.1.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
I. Arbeit und Soziales
• Mindestlohn
Der gesetzliche Mindestlohn ist zum 1. Januar von
8,50 € auf 8,84 € brutto je Zeitstunde erhöht
worden.
• Arbeitsstättenverordnung
Bereits seit dem 3. Dezember sind die Anforderungen
an Arbeitsräume und Telearbeitsplätze
neu geregelt. Künftig müssen auch psychische
Belastungen bei der Beurteilung der Gefährdungen
berücksichtigt werden (vgl. näher hierzu ZAP
Anwaltsmagazin 23/2016, S. 1208).
• Weiterbildung in Kleinbetrieben
Für Arbeitgeber entfällt seit dem 1. Januar die Pflicht,
sich an den Kosten einer beruflichen Weiterbildung
der Arbeitnehmer zu beteiligen, wenn der Betrieb
weniger als zehn Beschäftigte hat.
• Flexi-Rente
Wer eine Regelaltersrente bezieht und trotzdem
weiterarbeitet, erhöht ab dem 1. Januar seinen
Rentenanspruch, wenn er weiter Beiträge zahlt. So
kann die Rente um bis zu neun Prozent jährlich gesteigert
werden. Die Beiträge des Arbeitgebers zur
Arbeitslosenversicherung entfallen zunächst für die
Dauer von fünf Jahren. Ab dem 1. Juli lassen sich Teilrente
und Hinzuverdienst individuell kombinieren.
• Wegfall der Zwangsverrentung
Die sog. Unbilligkeitsverordnung wirkt seit dem
1. Januar einer „Zwangsverrentung“ entgegen. Wer
Leistungen aus der Grundsicherung für Erwerbsfähige
bezieht, wird nicht mehr zum Eintritt in eine
vorgezogene Altersrente mit Abschlägen verpflichtet,
wenn die Höhe dieser Rente zur Bedürftigkeit,
also zum Bezug von Grundsicherungsleistungen
im Alter führen würde.
• Renteneintritt
Seit 2012 erhöht sich die Altersgrenze für den
Eintritt in die Rentenphase schrittweise. Auch mit
dem neuen Jahr steigt sie erneut um einen Monat
an. Wer also 1952 geboren ist und in diesem Jahr
in den Ruhestand geht, muss sechs Monate über
seinen 65. Geburtstag hinaus arbeiten, wenn er
seine Rente abschlagsfrei beziehen möchte.
• Behindertenrechte
Mit dem neuen Bundesteilhabegesetz werden die
Eingliederungshilfe reformiert und die Assistenzleistungen
modernisiert. Das Gesetz wird bis 2020
stufenweise umgesetzt. Ab dem 1.1.2017 erhöhen
sich die Freibeträge für Erwerbseinkommen um bis
zu 260 € monatlich. Die Vermögensfreigrenze liegt
dann bei 25.000 €. Partnereinkommen werden
nicht angerechnet. Bereits im Dezember hat die
Schlichtungsstelle nach dem Behindertengleichstellungsgesetz
ihre Arbeit aufgenommen. Behinderte
Menschen können sich dorthin wenden, wenn sie
Konflikte im öffentlich-rechtlichen Bereich haben.
II. Gesundheit und Pflege
• Neues Begutachtungssystem in der Pflege
Ein neues Begutachtungssystem soll künftig dafür
sorgen, dass der tatsächliche Unterstützungsbedarf
von Pflegebedürftigen besser erfasst wird.
Aus den bisherigen drei Pflegestufen werden fünf
Pflegegrade. Der Begriff der Pflegebedürftigkeit
wird neu definiert. Um den Unterstützungsbedarf
festzustellen, wird künftig der Grad der Selbstständigkeit
gemessen, unabhängig davon, ob es
sich um eine geistige oder körperliche Einschränkung
handelt.
• Waisenrente
Bezieher von Waisenrenten sind ab 2017 in der
gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert.
Bis sie die maßgebende Altersgrenze für
die Familienversicherung erreichen – also maximal
bis zum 25. Lebensjahr – bleiben sie beitragsfrei.
• Arzneimittelrecht
Das Teleshopping für Medikamente ist seit Januar
nur noch eingeschränkt zulässig. Verschreibungspflichtige
Medikamente gibt es künftig nur noch,
wenn vorher Arzt und Patient direkten Kontakt
hatten.
III.Familien- und Frauenrechte
• Unterhaltsvorschuss für Alleinerziehende
Wegen der Erhöhung des Mindestunterhalts steigt
der Unterhaltsvorschuss ab dem 1. Januar für Kinder
bis zu fünf Jahren auf 150 € monatlich, für Kinder
von sechs bis elf Jahren auf 201 € pro Monat.
• Prostituiertenschutzgesetz
Prostituierte sind künftig besser vor Ausbeutung,
Gewalt und Menschenhandel geschützt und erhalten
besseren Zugang zu Unterstützungs- und
Beratungsangeboten (vgl. dazu auch ZAP Anwaltsmagazin
8/2016, S. 395).
ZAP Nr. 2 18.1.2017 49

Anwaltsmagazin
ZAP
IV. Steuern und Finanzen
• Vereinfachte Steuererklärung
Künftig soll auf Papier-Kommunikation zwischen
Bürgern, Unternehmen und Finanzamt in beide
Richtungen weitgehend verzichtet werden. Steuerpflichtige
müssen deshalb seit Januar 2017 bei der
elektronischen Steuererklärung Papierbelege wie
Spendenquittungen nicht mehr einreichen, sondern
nur noch aufbewahren.
• Gewinnverschiebungen ins Ausland
Um schädlichen Steuerwettbewerb zwischen
Staaten und aggressive Steuergestaltungen von
Konzernen zurückzudrängen, können die Finanzverwaltungen
die Finanzströme der Unternehmen
künftig einsehen und überprüfen. Zwischen
den EU-Mitgliedstaaten findet zu diesem Zweck
ein automatischer Informationsaustausch statt.
• Steuerliche Verlustverrechnung
Künftig können Kapitalgesellschaften nicht genutzte
Verluste auch bei einem Wechsel des
Anteilseigners steuerlich geltend machen und
mit künftigen Gewinnen verrechnen. Damit sollen
Investitionen in deutsche Unternehmen gefördert
werden.
• Kleinanlegerschutz
Verkaufsprospekte und Informationsblätter zu
Vermögensanlagen müssen seit dem 3. Januar
zusätzliche Informationen über die Zielgruppe
und den Zweck der Anlage sowie zu möglichen
Verlusten enthalten. Finanzinstitute sind verpflichtet,
umfassend zu bewerten, welche Verluste
für Kunden tragbar sind.
V. Straßenverkehr
• Änderungen in der StVO
Radelnde Eltern dürfen ihren Nachwuchs künftig
auch auf dem Fußweg begleiten. Hinzu kommen
neue Regelungen zu Rettungsgassen, 30er-
Zonen, E-Bikes und Radwegen.
• Emissionsstandards bei Motorrädern
Neue Motorräder und Kleinkrafträder werden seit
Januar nur noch zugelassen, wenn sie den Schadstoffvorgaben
der Euro-4-Norm entsprechen.
Gegenüber der bislang geltenden Euro-3-Norm
verringert sich der Emissionsausstoß um mehr
als die Hälfte. Der maximale Geräuschpegel darf
bei Motorrädern über 175 Kubik nicht mehr als
80 dB(A) betragen.
• Fahrzeug-Klimaanlagen
Seit dem 1. Januar dürfen Klimaanlagen in sämtlichen
Fahrzeugen nicht mehr mit fluorierten
Treibhausgasen mit einem Treibhaus-Potenzial
(GWP) über 150 befüllt werden. Dazu zählt auch
das bisher eingesetzte Kältemittel R134a.
[Quelle: Bundesregierung]
Basiszinssatz zum 1.1.2017
Der Basiszinssatz beträgt auch im ersten Halbjahr
2017 unverändert -0,88 %. Er wird zum
1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres festgelegt
und gem. § 247 Abs. 2 BGB durch die Deutsche
Bundesbank im Bundesanzeiger bekannt gegeben.
Bedeutung hat er etwa für die Berechnung
von Verzugszinsen nach § 288 BGB und für die
Verzinsung im Rahmen der Kostenfestsetzung
nach § 104 Abs. 1 ZPO sowie auch für die
Notarkosten (§ 88 GNotKG). Die Werte für die
zurückliegenden Zeiträume lauten: 2. Halbjahr
2016: -0,88 %; 1. Halbjahr 2016: -0,83 %; 2. Halbjahr
2015: -0,83 %. [Quelle: Bundesbank]
Prozesskostenhilfebekanntmachung
2017
Mit der Bekanntmachung vom 12.12.2016 (BGBl I,
S. 2869) hat der Bundesminister der Justiz und für
Verbraucherschutz die neuen Beträge nach § 115
Abs. 1 S. 3 ZPO veröffentlicht. Danach betragen
die ab dem 1.1.2017 vom Einkommen der Partei
abzusetzenden Beträge:
1. für Parteien, die ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit
erzielen 215 €,
2. für die Partei und ihren Ehegatten oder ihren
Lebenspartner 473 €,
3. für jede weitere Person, der die Partei aufgrund
gesetzlicher Unterhaltspflicht Unterhalt leistet,
in Abhängigkeit von ihrem Alter:
a) Erwachsene 377 €,
b) Jugendliche vom Beginn des 15. bis zur
Vollendung des 18. Lebensjahres 359 €,
c) Kinder vom Beginn des siebten bis zur
Vollendung des 14. Lebensjahres 333 €,
d) Kinder bis zur Vollendung des sechsten
Lebensjahres 272 €. [Quelle: BMJV]
50 ZAP Nr. 2 18.1.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
Schutzschriftenregister jetzt Pflicht
Die Bundesrechtsanwaltskammer hat darauf hingewiesen,
dass seit dem 1.1.2017 der neue § 49c
BRAO in Kraft ist. Danach sind alle Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte nunmehr verpflichtet,
Schutzschriften ausschließlich zum elektronischen
Schutzschriftenregister nach § 945a ZPO einzureichen.
Bereits seit dem 1.1.2016 führt die Landesjustizverwaltung
Hessen für die Länder dieses
zentrale, länderübergreifende Register für Schutzschriften.
Das Schutzschriftenregister (ZSSR) ist erreichbar
unter https://schutzschriftenregister.hessen.de
und darf nicht mit dem bisherigen Schutzschriftenregister
der Europäischen Akademie des Rechts
(ZSR) verwechselt werden.
Grundlage für die technische Ausgestaltung des
Schutzschriftenregisters ist die Verordnung über
das elektronische Schutzschriftenregister (SRV)
vom 24.11.2015. Erstmals definiert die ZPO in
diesem Zusammenhang den Begriff der Schutzschrift:
Schutzschriften sind vorbeugende Verteidigungsschriftsätze
gegen erwartete Anträge
auf Arrest oder einstweilige Verfügung. Wichtig
ist die nach § 945a Abs. 2 S. 1 ZPO geregelte
Rechtsfolge: Eine Schutzschrift gilt als bei allen
ordentlichen Gerichten der Länder eingereicht,
sobald sie in das Schutzschriftenregister eingestellt
ist. Das Problem des fliegenden Gerichtsstands
relativiert sich somit zukünftig (zur
Schutzschrift im einstweiligen Rechtsschutz s.
SCHMITT-GAEDKE ZAP F. 13, S. 2091 ff.).
Schutzschriften können nach § 2 Abs. 4 S. 1 SRV
entweder mit qualifizierter elektronischer Signatur
oder über einen „sicheren Übermittlungsweg“
zum Register eingereicht werden.
Ein solcher sicherer Übermittlungsweg soll auch
der Versand über das neue besondere elektronische
Anwaltspostfach (beA) sein, vgl. § 2 Abs. 5
Nr. 2 SRV. Der Nachweis, dass die Nachricht von
einem Rechtsanwalt selbst versandt wurde, wird
gem. § 20 Abs. 3 der Rechtsanwaltsverzeichnisund
-postfachverordnung (RAVPV) allerdings erst
ab dem 1.1.2018 verlangt (§ 32 Abs. 2 RAVPV).
Wegen dieses Zusammenspiels von SRV und
RAVPV können Schutzschriften deshalb erst ab
dem 1.1.2018 über das beA als sicherer Übermittlungsweg
eingereicht werden. Bis dahin können
Schutzschriften aber trotzdem über das beA
eingereicht werden, wenn sie zuvor qualifiziert
elektronisch signiert wurden. [Quelle: BRAK]
Datenbank für notarielle Urkunden
geplant
Die Bundesregierung will etwas dagegen unternehmen,
dass die Räumlichkeiten zur Aufbewahrung
notarieller Unterlagen in den Notariaten
und Gerichten „aus den Nähten platzen“. Sie hat
dazu einen Gesetzentwurf zur „Neuordnung der
Aufbewahrung von Notariatsunterlagen und zur
Einrichtung des Elektronischen Urkundenarchivs
bei der Bundesnotarkammer“ (vgl. BT-Drucks
18/10607) beim Bundestag eingereicht.
Nach geltendem Recht müssen notarielle Urkunden
und andere Notariatsunterlagen zwischen
fünf und 100 Jahren, in bestimmten Fällen sogar
unbefristet aufbewahrt werden. Jährlich kommen
nach Angaben der damit befassten Stellen rund
sieben Millionen Urkunden hinzu. Wie die Bundesregierung
in der Begründung des Gesetzentwurfs
schreibt, stoßen damit sowohl die Notariate als
auch die in vielen Fällen für die Aufbewahrung
zuständigen Amtsgerichte an die Grenzen ihrer
räumlichen Möglichkeiten.
Die Bundesregierung will das Problem durch die
langfristige Umstellung auf eine elektronische
Speicherung solcher Dokumente lösen. Die Datenbank
dafür soll von der Bundesnotarkammer
eingerichtet und geführt werden. Sie soll die
langfristige elektronische Verwahrung von Notariatsunterlagen
gewährleisten. Das vorgelegte
umfangreiche Gesetzeswerk soll die damit verbundenen
Einzelheiten regeln.
[Quelle: Bundestag]
Reform des Berufsgeheimnisschutzes
§ 203 StGB stellt den Schutz von Geheimnissen vor
unbefugter Offenbarung sicher, die Angehörigen
bestimmter Berufsgruppen, etwa Rechtsanwälte,
Ärzte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, im Rahmen
ihrer beruflichen Tätigkeit anvertraut werden.
Insbesondere die Digitalisierung hat es in den
letzten Jahrzehnten möglich und erforderlich gemacht,
in weiterem Umfang als bisher anfallende
Unterstützungstätigkeiten nicht durch eigenes
Personal erledigen zu lassen, sondern durch Externe,
z.B. darauf spezialisierte Unternehmen oder
selbstständig tätige Personen. Hierzu gehören beispielsweise
auch die Einrichtung, der Betrieb, die
Wartung und die Anpassung von EDV-technischen
ZAP Nr. 2 18.1.2017 51

Anwaltsmagazin
ZAP
Anlagen. Die Heranziehung dritter, außerhalb der
eigenen Sphäre stehender Personen zu diesen
unterstützenden Tätigkeiten ist für die Berufsgeheimnisträger
allerdings nicht ohne rechtliches
Risiko, sofern diese Personen damit von geschützten
Geheimnissen Kenntnis erlangen können.
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
plant deshalb, den Berufsgeheimnisschutz
der aktuellen technischen Entwicklung
anzupassen und hat einen Gesetzentwurf „zur
Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei
der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung
schweigepflichtiger Personen“ erarbeitet.
Darin ist insbesondere eine Einschränkung der
Strafbarkeit nach § 203 StGB vorgesehen. Ausdrücklich
nicht der Strafbarkeit unterfallen soll
zukünftig das Offenbaren von geschützten Geheimnissen
gegenüber Personen, die an der beruflichen
oder dienstlichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers
mitwirken, soweit dies für die
ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit
der mitwirkenden Personen erforderlich ist. Die
damit verbundene Verringerung des Geheimnisschutzes
soll dadurch kompensiert werden, dass
mitwirkende Personen, die bei der ordnungsgemäßen
Durchführung ihrer Tätigkeit die Möglichkeit
erhalten, von geschützten Geheimnissen
Kenntnis zu erlangen, in die Strafbarkeit nach
§ 203 StGB einbezogen werden. Darüber hinaus
werden für Berufsgeheimnisträger strafbewehrte
Sorgfaltspflichten normiert, die bei der Einbeziehung
von Dienstleistern in die Berufsausübung zu
beachten sind.
Begleitend soll mit dem Entwurf für die Berufsgeheimnisträger
im Bereich der rechtsberatenden
Berufe normiert werden, unter welchen
Voraussetzungen sie Dienstleistungen überhaupt
auslagern dürfen, bei deren Erbringung der
Dienstleister Kenntnis von Daten erhält, die der
Verschwiegenheit unterliegen. Hierbei soll auch
festgelegt werden, welche Pflichten dabei im
Hinblick auf die Wahrung der Verschwiegenheit
zu beachten sind. Die für Rechtsanwälte und für
Patentanwälte bereits auf Ebene des Satzungsrechts
bestehende Berufspflicht, Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter zur Verschwiegenheit zu
verpflichten, wird in das Gesetz übernommen;
hierzu sollen die Bundesrechtsanwaltsordnung,
die Bundesnotarordnung und die Patentanwaltsordnung
entsprechend angepasst werden.
[Quelle: BMJV]
Sozialkassen sollen abgesichert
werden
Die Regierungsfraktionen im Bundestag wollen
die Zukunft des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe
sichern und haben dazu einen Gesetzentwurf
vorgelegt (vgl. BT-Drucks 18/10631).
Damit reagieren sie auf ein Urteil des BAG vom
21.9.2016, in dem die Wirksamkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen
des Tarifvertrags über
das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe für
ungültig erklärt worden war. Diese vom BAG
erkannte Unwirksamkeit sei geeignet, den weiteren
Bestand der Sozialkassen zu gefährden und
damit Nachteile sowohl für Betriebe als auch
Beschäftigte mit sich zu bringen. Denn die Kassen
müssten damit rechnen, mit hohen Beitragsrückzahlungen
konfrontiert zu werden, schreiben die
Koalitionsfraktionen.
Um dies abzuwenden, sollen die bislang stets nach
§ 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge,
die dem Sozialkassenverfahren zugrunde
liegen, beginnend mit dem 1.1.2006 kraft Gesetzes
mittels statischer Verweisung für alle Arbeitgeber
verbindlich angeordnet werden. Das Gesetz schaffe
damit eine eigenständige Rechtsgrundlage für die
Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Die Kassen
könnten ausstehende Beiträge wieder einziehen,
die Risiken aufgrund ausstehender Rückforderungsansprüche
könnten abgewendet werden,
heißt es im Entwurf. Das Gesetz soll einen Rechtsgrund
für das Behaltendürfen der eingezogenen
Beiträge i.S.d. §§ 812 ff. BGB schaffen.
[Quelle: Bundestag]
Positive Resonanz zur
Beschuldigtenrechtereform
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung, der die
Rechte von Beschuldigten in Strafverfahren
regelt (s. dazu BT-Drucks 18/9534), ist bei den
Sachverständigen im Grundsatz auf Zustimmung
gestoßen. Bei einer öffentlichen Anhörung des
Rechtsausschusses im Bundestag beschränkte
sich ihre Kritik auf Einzelheiten.
Das vorgeschlagene „Zweite Gesetz zur Stärkung
der Verfahrensrechte von Beschuldigten in Strafverfahren
und zur Änderung des Schöffenrechts“
soll hauptsächlich eine EU-Richtlinie in deutsches
Recht umsetzen. Zudem sind Änderungen im
Recht für ehrenamtliche Richter enthalten. Die
52 ZAP Nr. 2 18.1.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
Bundesregierung weist in dem Gesetzentwurf
darauf hin, dass die Rechtslage in Deutschland
schon weitgehend der EU-Richtlinie entspricht
und daher vor allem Klarstellungen und nur
wenige Änderungen vorgesehen sind.
Eine dieser Klarstellungen betrifft das Anwesenheitsrecht
des Verteidigers schon bei der ersten
polizeilichen Vernehmung. Die Polizei wird verpflichtet,
aktiv bei der Suche eines Verteidigers zu
helfen. Auch ist der Verteidiger bei einzelnen
Ermittlungsschritten wie der Gegenüberstellung
vorab zu informieren und zu beteiligen. Der
Berliner Strafverteidiger STEFAN CONEN hob einerseits
die Bedeutung dieser Regelung hervor und
verwies auf Untersuchungen zu später revidierten
Fehlurteilen, wonach Unschuldige vor allem
infolge falscher Identifizierung verurteilt würden.
Wichtiger als das Teilnahmerecht des Verteidigers
sei aber, dass von diesen Vorgängen Videoaufzeichnungen
angefertigt werden, die bei Zweifeln
vor Gericht herangezogen werden könnten. Auch
für andere Vorgänge im polizeilichen Ermittlungsverfahren,
wie Belehrungen, sollten Aufzeichnungen
vorgeschrieben werden. Bei Verfahrensfehlern
trage der Beschuldigte die Beweislast, aber
ohne Dokumentation könne er diesen Beweis
kaum erbringen.
Der Vorsitzende Richter am BGH ROLF RAUM
warnte dagegen, die im Gesetzentwurf angelegte
„zunehmende Formalisierung“ der Verteidigerrechte
würde „Verfahren schwerfälliger und ineffizienter
machen“. Ähnlich argumentierte der
Marburger Oberstaatsanwalt GERT-HOLGER WILLANZ-
HEIMER. Die vorgesehene Verpflichtung, im Verlauf
eines Ermittlungsverfahrens „jedes Mal aktiv den
Verteidiger zu benachrichtigen“, führe zu einer Verkomplizierung.
Ausdrücklich begrüßte dagegen der
Vertreter des Deutschen Anwaltvereins, MICHAEL
ROSENTHAL, die umfassenden Mitwirkungsrechte der
Verteidiger im Ermittlungsverfahren. So werde „bei
Tat-Rekonstruktionen unglaublich viel übersehen“. Die
Anwesenheit des Verteidigers könne hier helfen,
Fehler zu vermeiden.
Gleich mehrere Sachverständige kritisierten eine
vorgeschlagene Änderung des Jugendgerichtsgesetzes.
Darin geht es um die Rechte festgenommener
Jugendlicher und um die Pflicht, ihre Eltern
zu benachrichtigen. Diese Benachrichtigung soll
unterbleiben können, wenn – etwa im Fall krimineller
Familien – durch die Benachrichtigung der
Ermittlungserfolg gefährdet oder das Kindeswohl
beeinträchtigt würde. Hier sehen Gutachter zum
einen Widersprüche zwischen einem neu einzuführenden
Paragrafen und einem weiterbestehenden
alten. Zum anderen forderte der Passauer
Rechtswissenschaftler ROBERT ESSER für einen solch
„weitgehenden Eingriff ins Elternrecht“ genauere
Regelungen und zeitliche Grenzen.
Die im Gesetzentwurf mit enthaltenen Änderungen
im Schöffenrecht sollen es einerseits den
Gemeinden erlauben, leichter genügend ehrenamtliche
Richter zu finden, andererseits Schöffen
besser vor Überlastung schützen. ANDREAS KREUTZER
vom Deutschen Richterbund lobte daran insbesondere
die Abschaffung einer Bestimmung,
wonach Schöffen nach zwei fünfjährigen Amtszeiten
einmal aussetzen müssen, und hob den
Wert erfahrener Schöffen hervor. Auch dass die
Vorschlagsliste für eine Schöffenwahl doppelt so
viele Bewerber wie zu vergebende Ämter enthalten
soll, begrüßte KREUTZER. Die vom Bundesrat
vorgesehene Begrenzung auf das Eineinhalbfache
(vgl. dazu ZAP Anwaltsmagazin 14/2016, S. 723)
lehnte er unter Hinweis auf die demokratische
Legitimation sowie auf notwendige Nachrücker für
ausfallende Schöffen ab. [Quelle: Bundestag]
Richterbund sieht Nachbesserungsbedarf
bei der StPO-Reform
Die Bundesregierung möchte das Strafverfahren
vereinfachen und beschleunigen und hat deshalb
Mitte Dezember den vom Bundesjustizministerium
vorgelegten Entwurf des Gesetzes zur
effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung
des Strafverfahrens (vgl. dazu auch ZAP
Anwaltsmagazin 13/2016, S. 664) mit einigen
Änderungen beschlossen. Beabsichtigt ist, das
Vorhaben noch in dieser Legislaturperiode in Kraft
treten zu lassen.
Der Deutsche Richterbund hat in einer Stellungnahme
das Vorhaben insgesamt begrüßt, jedoch
auch Kritik an einzelnen Regelungen geübt. So
enthalte der Entwurf nach wie vor Regelungen, die
aus Sicht der Richterschaft seinem Ziel, nämlich
das Strafverfahren zu vereinfachen, nicht gerecht
würden. Dazu gehörten insbesondere die verpflichtende
audiovisuelle Dokumentation von Beschuldigtenvernehmungen
in bestimmten Fällen
sowie das Recht des Verteidigers, in umfangreicheren
Verfahren vor Beginn der Beweisaufnahme
eine Erklärung zur Anklage abzugeben.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 53

Anwaltsmagazin
ZAP
Auch wenn der jetzige Entwurf die zwingende
audiovisuelle Dokumentation von Beschuldigtenvernehmungen
nur noch eingeschränkt zulasse, sei
nicht auszuschließen, dass ein Beschuldigter wegen
der audiovisuellen Aufzeichnung der Vernehmung
die Aussage verweigere, ohne die Aufzeichnung
aber zur Aussage bereit wäre. Der Gesetzentwurf
sehe nicht vor, dass in solchen Fällen auf die
audiovisuelle Dokumentation der Vernehmung verzichtet
werden könnte, was aber geboten sei. Habe
der Beschuldigte letztlich nur die Wahl zwischen
einer audiovisuell dokumentierten Vernehmung
oder einer Aussageverweigerung, sei dies der
Wahrheitsfindung nicht dienlich.
Das vorgesehene Recht des Verteidigers, vor
Beginn der Beweisaufnahme eine Erklärung zur
Anklage abzugeben, sehen die Richter trotz der
Einschränkung auf Verfahren mit einer Verhandlungsdauer
von voraussichtlich mindestens zehn
Tagen sehr kritisch. Es werde in umfangreicheren
Verfahren regelmäßig zu Verfahrensverzögerungen
führen, auch wenn jetzt vorgesehen sei, dass
der Vorsitzende dem Verteidiger aufgeben könne,
die weitere Erklärung schriftlich einzureichen,
wenn ansonsten der Verfahrensablauf erheblich
verzögert würde. Es sei nicht ersichtlich, dass die
Verteidigung nach geltendem Recht keine hinreichenden
Möglichkeiten hätte, im Laufe des Verfahrens
die erforderlichen Erklärungen zur Anklage
abzugeben. Eine Erklärung vorab dürfte i.d.R. nicht
zur Wahrheitsfindung beitragen, sondern nur den
Beginn der Beweisaufnahme hinauszögern.
Der Richterbund bedauert in seiner Stellungnahme
zudem, dass auch der jetzige Entwurf
nach wie vor keine Regelung zur Überwachung
verschlüsselter Kommunikation enthält. Die Praxis
benötige hier klare gesetzliche Vorgaben.
[Quelle: Deutscher Richterbund]
Freizügigkeit von Rechtsanwälten
in der EU
Rechtsanwälte in der Europäischen Union sollen
besser über ihre Möglichkeiten zu einer grenzüberschreitenden
Tätigkeit innerhalb der Gemeinschaft
informiert werden. Aus diesem Grund hat der
Rat der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) im
Herbst vergangenen Jahres Leitlinien über die Freizügigkeit
von Rechtsanwälten formuliert.
Sie gehen auf verschiedene Aspekte der grenzüberschreitenden
Tätigkeit ein. Unter anderem
wird beschrieben, was es in den einzelnen EU-
Ländern bei der vorübergehenden Dienstleistungserbringung
oder der dauerhaften Niederlassung
als Rechtsanwalt zu beachten gilt. Auch
wird erläutert, wie mit dem Umstand umzugehen
ist, wenn der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit im
EU-Ausland sowohl den dortigen als auch den in
seinem Heimatstaat geltenden Berufsstandsregeln
unterliegt. Die Ausführungen gehen auch
auf die Fragen der doppelten Anwaltszulassung in
mehreren Mitgliedstaaten, auf die Anwendung
der Freizügigkeitsrechte auf sich in fortgeschrittener
Ausbildung befindende Juristen und auf die
Abstimmung zwischen den nationalen Rechtsanwaltskammern
bei einer grenzüberschreitenden
Tätigkeit ein.
Die Leitlinien sind derzeit nur in englischer und
französischer Sprache verfügbar. Erhältlich sind sie
auf der Homepage des CCBE. So kann etwa die
46-seitige englische Version („Guidelines for Bars &
Law Societies on Free Movement of Lawyers
within the European Union“) unter www.ccbe.eu,
dort unter „Documents/Publications“, heruntergeladen
werden.
[Quelle: CCBE]
Mietgerichtstag 2017
Vom 24.3. bis zum 25.3.2017 wird der nächste
Mietgerichtstag in Dortmund, Kongresszentrum
Westfalenhalle, stattfinden. Er hat in diesem Jahr
die „Beendigung von Mietverhältnissen“ zum
Hauptthema. Bereits am Vortag, Donnerstag
den 23.3.2017, findet aus Anlass des 20-jährigen
Bestehens des Deutschen Mietgerichtstags e.V.
ein Symposium zum Thema „Grundfragen der
Mietpreisbildung“ statt.
Die Vorträge und Arbeitskreise der diesjährigen
Veranstaltung gehen u.a. auf den Kündigungsschutz
nach §§ 573, 574 BGB, den Verbrauch von
Kündigungsrechten, den kündigungsrelevanten
Rückstand, die Mieterbelange in der Zwangsverwaltung,
die Vermietung an Touristen, die
Fälligkeit und Abrechnung der Kaution bei Vertragsende,
das Fristsetzungserfordernis für Vermieteransprüche
sowie auf verschiedene Aspekte
der Gewerberaummiete ein.
Die Anmeldung zur Teilnahme erfolgt unter
www.mietgerichtstag.de oder schriftlich an den
Deutschen Mietgerichtstag e.V.
[Quelle: Mietgerichtstag]
54 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 11
Eilnachrichten
Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei
unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang
finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/zap/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann
schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de
und erhalten so Ihre Zugangsdaten.
Allgemeines Zivilrecht
Vertragskündigung: Therapie zur Gewichtsabnahme
(BGH, Urt. v. 10.11.2016 – III ZR 193/16) • Ein Vertrag über eine Therapie zur Gewichtsabnahme mit einem
Therapiezentrum kann nach § 627 Abs. 1 BGB kündbar sein, wenn die Therapie nicht nur besonders
qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, sondern ebenso den unmittelbaren persönlichen
Lebensbereich des Therapieteilnehmers betrifft und auch deshalb als Dienst höherer Art zu qualifizieren
ist. Hinweis: Das vorliegende Urteil beleuchtet die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung bei einer
Vertrauensstellung gem. § 627 Abs. 1 BGB. Der BGH hat in der Vergangenheit die hierfür erforderlichen
Dienste höherer Art angenommen im Fall einer selbstständigen Betriebsärztin (BGH, Urt. v. 13.11.2014 – III ZR
101/14), bei Beauftragung eines Wirtschaftsprüfungsunternehmens mit der internen Revision (BGH, Urt. v.
22.9.2011 – III ZR 95/11), beim Betrieb eines ambulanten Pflegedienstes (BGH, Urt. v. 9.6.2011 – III ZR 203/10)
und bei Ehe- bzw. Partnerschaftsanbahnungsdienstverträgen (BGH, Urt. v. 1.2.1989 – IVa ZR 354/87). Nach
Ansicht des BGH ist das Vorliegen des besonderen Vertrauensverhältnisses objektiv danach zu beurteilen,
ob die angebotenen Dienste typischerweise nur aufgrund besonderen persönlichen Vertrauens übertragen
zu werden pflegen, so dass es nicht darauf ankommt, ob etwa ein Klinikbetreiber wie hier im Fall die
Leistungen nicht persönlich, sondern durch seine Mitarbeiter erbringt. ZAP EN-Nr. 35/2017
Ärztlicher Behandlungsfehler: Verjährung von Ansprüchen
(BGH, Urt. v. 8.11.2016 – VI ZR 594/15) • Ansprüche aus Behandlungsfehlern können zu anderer Zeit verjähren
als solche aus Aufklärungsversäumnissen. Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender ärztlicher
Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits besteht zwar eine Verknüpfung
dergestalt, dass es Ziel des Schadensersatzbegehrens des Patienten ist, eine Entschädigung für die bei ihm
aufgrund der Behandlung eingetretenen gesundheitlichen Nachteile zu erlangen, doch liegen den
Haftungstatbeständen verschiedene voneinander abgrenzbare Pflichtverletzungen zugrunde. Dies kann
auch zu unterschiedlichen Verjährungsfristen führen. Nach § 203 S. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung
auch durch das Einschlafen der Verhandlungen. Das ist der Zeitpunkt, in dem spätestens eine Erklärung
der jeweils anderen Seite – sei es des Gläubigers oder des Schuldners – zu erwarten gewesen wäre.
ZAP EN-Nr. 36/2017
Kaufvertragsrecht
Neuwagenkauf: Verweigerung der Abnahme einer Kaufsache bei behebbaren Mängeln
(BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 211/15) • Im Hinblick auf die Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung
einer von Sach- und Rechtsmängeln freien Sache ist der Käufer bei behebbaren Mängeln, auch wenn sie
ZAP Nr. 2 18.1.2017 55

Fach 1, Seite 12 Eilnachrichten 2017
geringfügig sind, grds. berechtigt, gem. § 320 Abs. 1 BGB die Zahlung des (vollständigen) Kaufpreises und
gem. § 273 Abs. 1 BGB die Abnahme der gekauften Sache bis zur Beseitigung des Mangels zu verweigern,
soweit sich nicht aus besonderen Umständen ergibt, dass das Zurückbehaltungsrecht in einer gegen Treu
und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Weise ausgeübt wird. In derartigen Fällen hat der Käufer die
Befugnis, die mit einem behebbaren Mangel behaftete Sache unter Hinweis auf eine geschuldete
mangelfreie Lieferung zurückzuweisen. Hinweis: Mit dem vorliegenden Urteil hat der BGH erstmals die
Frage geklärt, unter welchen Voraussetzungen der Käufer nach der Schuldrechtsreform eine mangelhafte
Sache „zurückweisen“ kann. Der BGH hat außerdem entschieden, dass der Verkäufer in der vorliegenden
Fallgestaltung die Erstattung von Transportkosten und „Standgeld“ auch deshalb nicht verlangen kann, weil
es sich bei diesen Aufwendungen um Erfüllungskosten handelt, die zur Verschaffung einer mangelfreien
Sache notwendig waren und deshalb in jedem Fall vom Verkäufer aufgrund der gem. § 448 Abs. 1 Hs. 1 BGB
geschuldeten Bereitstellung der Kaufsache am vereinbarten Lieferort zu tragen sind.
ZAP EN-Nr. 37/2017
Sachmängelhaftung: Anforderungen an die Setzung einer angemessenen Nachfrist
(LG Bonn, Urt. v. 26.8.2016 – 1 O 54/16) • Beim Kauf einer Einbauküche kann eine dem Verkäufer gesetzte
Nachfrist von 14 Tagen im Einzelfall zu kurz und deshalb nicht angemessen i.S.v. § 323 Abs. 1 BGB sein, so
dass dann die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts nicht vorliegen. Die Länge der Frist
muss nach der Sachlage objektiv angemessen sein, um dem Schuldner bei Anspannung aller Mittel und
Kräfte noch die rechtzeitige Leistung zu ermöglichen. Bei der zu erbringenden Nacherfüllung ist
zunächst zu berücksichtigen, ob sich (wie hier im Fall) die Beanstandung des Käufers auf eine aus einem
Natursteinmaterial nach bestimmten Abmessungen neu zu fertigende Leistung in Form der Granitarbeitsplatte
bezog. Auch spielt es eine Rolle, ob der Verkäufer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)
davon ausgehen durfte, dass zwischen den Parteien eine Verständigung über die Art und Weise sowie
den konkreten zeitlichen Ablauf der Nacherfüllung erzielt werden würde. In einem solchen Fall kann
dem Verkäufer eine Nachfrist von vier Wochen einzuräumen sein. ZAP EN-Nr. 38/2017
Miete/Nutzungen
Mietvertrag: Angeblicher Angehörigenmietvertrag zum Nachteil der Gläubiger des Vermieters
(BGH, Beschl. v. 21.9.2016 – VIII ZR 277/15) • Beruft sich im Zuge von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in ein
Familienheim ein naher Verwandter des ehemaligen Eigentümers gegenüber dem Zwangsverwalter/
Ersteigerer auf einen bestehenden Mietvertrag mit dem früheren Eigentümer, in dem infolge dort vereinbarter
ungewöhnlicher Konditionen (Mietvorauszahlungen und/oder ungewöhnlich niedriger Miete,
lebenslanges Wohnrecht o.ä.) nahezu jegliche Erträge aus dem Mietgrundstück zum Vorteil des Mieters auf
Dauer oder zumindest für einen sehr langen Zeitraum ausschlossen sind, kann hier der Verdacht eines
kollusiven Verhaltens zum Nachteil der Gläubiger zumindest naheliegen. Dies gilt ebenso im Hinblick darauf,
ob der – zumeist nur in Kopie vorgelegte – (angebliche) Mietvertrag mit dem früheren Eigentümer tatsächlich
auch zu dem darin angegebenen Zeitpunkt und damit vor der Beschlagnahme des Grundstücks
abgeschlossen worden ist. Hinweis: Da Abschluss und Zeitpunkt des (angeblichen) Mietvertrags grds. vom
Mieter nachzuweisen ist, ist darauf zu achten, dass dessen Angaben bereits von der Tatsacheninstanz im
Hinblick auf die beabsichtigte Gläubigerbenachteiligung kritisch und umfassend gewürdigt werden; der BGH
als Revisionsinstanz ist hierzu nämlich nicht befugt und nimmt lediglich obiter dictum im Rahmen der
Erörterung von verfahrensrechtlicher (Revisions-)Anforderungen zur Nichtzulassungsbeschwerde hierzu
Stellung (vgl. Urt. v. 21.9.2016 – VIII ZR 188/15, MDR 23/2016, 1402, s. zur richterlichen Würdigung bei
widersprüchlichem Vortrag aber auch Urt. v. 18.9.2013 – VIII ZR 297/12, NJW-RR 2014, 11; zur in der
Vergangenheit unterbliebenen, aber rechtlich möglichen Mietzinserhöhung als in der Insolvenz des
Vermieters anfechtbare (teilweise) unentgeltliche Leistung s. OLG München, Beschl. v. 21.6.2013 – 14 U 579/
13, ZInsO 2013, 1642). ZAP EN-Nr. 39/2017
Maklerverträge: Verbraucherwiderrufsrecht
(OLG Hamm, Urt. v. 20.10.2016 – 18 U 152/15) • Dem Auftraggeber eines Immobilienmaklers steht ein
Verbraucherwiderrufsrecht nach § 312b Abs. 1 S. 1 BGB zu, da Maklerdienste grds. als Dienstleistungen im
56 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 13
Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber dauerhaft die
Verwaltung einer oder mehrerer Immobilien zur Mehrung des eigenen Vermögens betreibt. Solange die
Umstände in einem solchen Fall nahelegen, dass eine private Vermögensverwaltung vorliegt, ist
weiterhin von einer Verbrauchereigenschaft des Auftraggebers auszugehen. ZAP EN-Nr. 40/2017
Bauvertragsrecht
Werkvertrag: Darlegung und Beweislast bei Mängelbeseitigung
(OLG Brandenburg, Urt. v. 13.10.2016 – 12 U 26/15) • Es besteht kein Anspruch auf Vergütung restlichen
Werklohns, wenn bislang Mängel an Bodenbelagsarbeiten bestanden, die nicht nachweislich behoben
wurden. Darlegungs- und beweisbelastet für einen Anspruch ist derjenige, der hieraus ein Recht
ableitet, bei einer Unterbevollmächtigung im Baugewerbe ist diesbezüglich der Auftragnehmer
beweisbelastet. Werden Stundennachweise zur Beseitigung der Mängel vorgelegt, die bereits vor
Ingangsetzung der Mangelbeseitigungsfristen entstanden sein sollen, so sind diese Nachweise nicht zur
Darlegung und zum Beweis der Mängelbeseitigung geeignet. Dasselbe gilt, wenn nicht nachvollziehbar
ist, welcher Mangel im Einzelnen Gegenstand der vorgelegten Stundennachweise sein soll.
ZAP EN-Nr. 41/2017
Bauträgervertrag: Unwirksamkeit von Klauseln
(LG München I, Beschl. v. 23.6.2016 – 11 O 10314/16) • Die Klausel in einem Bauträgervertrag „Der
Verkäufer ist zur Übergabe verpflichtet, wenn das Vertragsobjekt vollständig fertig gestellt und die
Abnahme durchgeführt ist“, ist unwirksam. Dieser Satz benachteiligt den Erwerber (bei der gebotenen
ex-ante-Betrachtung) unangemessen und gefährdet den Zweck des Vertrags: Dem Erwerber wird
angesonnen, etwas abzunehmen, was er rechtlich und faktisch nicht abnehmen kann. „Abnahme“ ist
bekanntlich die körperliche Entgegennahme des Werks verbunden mit der Billigung als im Wesentlichen
vertragsgemäß. Die körperliche Entgegennahme hängt bei Bauleistungen davon ab, dass dem Erwerber
der Besitz übergeben wird. Als AGB unwirksam nach vorgenannter Norm ist ferner (schon für sich
genommen, aber erst recht in Verbindung mit dem vorzitierten Satz) folgende Klausel: „Die Übergabe
kann jedenfalls verweigert werden, wenn der Käufer nicht alle zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen
geleistet hat oder Zug um Zug gegen Übergabe leistet“. ZAP EN-Nr. 42/2017
Sonstiges Vertragsrecht
Verkehrssicherungspflicht des Reiseveranstalters: Sturz eines Kindes aus ungesichertem Hochbett
(OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.9.2016 – 7 U 196/15) • Die Vermietung eines Hochbetts ohne jede
Absturzsicherung in einem Ferienhaus in der Schweiz widerspricht der Verkehrssicherungspflicht des
Reiseveranstalters und stellt einen Reisemangel dar. Eine Absturzsicherung bei Hochbetten dient nicht
ausschließlich dem Schutz vor dem Herausfallen im Schlaf. Sie soll vielmehr auch bei sachgemäßer
Benutzung im wachen Zustand wie beispielsweise beim Ein- und Ausstieg einen gewissen Schutz
bieten. Zum Unfallzeitpunkt 2013 war eine Absturzsicherung bei Hochbetten zum Schutz vor den damit
verbundenen Gefahren obligatorisch. Dies gilt auch für das Reisezielland Schweiz. Die einschlägige
Norm EN 747-1 gilt inhaltsgleich in der Schweiz. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Eltern
wegen Verletzung der Aufsichtspflicht ist nicht anzunehmen, wenn sich der Unfall des fünfeinhalbjährigen
Kindes alsbald nach der Ankunft der Reisegruppe ereignet hat und die Kinder sich mit Duldung
der Eltern vorübergehend in dem Zimmer mit den ungesicherten Hochbetten aufgehalten haben.
ZAP EN-Nr. 43/2017
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Sondereigentum: Balkonraum
(KG, Beschl. v. 8.11.2016 – 1 W 493/16) • Balkone können in der Teilungserklärung zum Gemeinschaftseigentum
bestimmt werden. Zu errichtende Balkonräume müssen nicht im Sondereigentum stehen.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 57

Fach 1, Seite 14 Eilnachrichten 2017
Gleiches gilt für die baulichen Bestandteile der Balkone, soweit sie nicht ohnehin gem. § 5 Abs. 2 WEG
zwingend Gemeinschaftseigentum sind. Auch der Umstand, dass der Balkon nur durch eine Wohnung
zugänglich ist, macht den Balkonraum nicht notwendigerweise zu Sondereigentum dieser Wohnung.
Vielmehr sind umgekehrt Räume, die der einzige Zugang zu einem im gemeinschaftlichen Eigentum
stehenden Raum sind, selbst Gemeinschaftseigentum, es sei denn, es handelt sich – wie hier bei den
Balkonen – um einen Raum, der von seiner Beschaffenheit her nicht zum ständigen Mitgebrauch aller
Wohnungseigentümer bestimmt ist. ZAP EN-Nr. 44/2017
Übertragung von Miteigentum: Auslegung einer Auflassung
(OLG München, Beschl. v. 20.10.2016 – 34 Wx 228/16) • Eine Auflassungserklärung ist einer Auslegung
grds. zugänglich. Aus der Bestimmung in einer Auflassung, dass die eingetragenen Miteigentümer „den
vorbezeichneten Grundbesitz“ auf die Übernehmer „zum Miteigentum zu gleichen Teilen“ übertragen,
geht allerdings noch mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, dass in der Hand der Übergeber keine
ideellen Rest-Anteile verbleiben und die Übernehmer gleich große Anteile am Wohnungs- bzw.
Teileigentum erlangen sollen. Obgleich das gewollte Ergebnis auf verschiedene Weise herbeigeführt
werden kann, liegt bei fehlender Zuordnung der den Gegenstand der Übertragung bildenden Anteile auf
einen bestimmten Übernehmer und gleichfalls fehlender individueller Festlegung von ideellen Bruchteilen
als Übertragungsgegenstand die Bedeutung am nächsten, dass jeder Miteigentümer von seinem
Anteil jeweils die Hälfte auf die Übernehmer überträgt. ZAP EN-Nr. 45/2017
Bank- und Kreditwesen
Girokonto: Pauschales Entgelt für geduldete Überziehungen
(BGH, Urt. v. 25.10.2016 – XI ZR 9/15) • Bestimmungen in AGB eines Kreditinstituts, nach denen für
geduldete Überziehungen eines Girokontos Kosten i.H.v. 6,90 € pro Rechnungsabschluss zum Ende
eines Kalenderquartals anfallen, soweit die angefallenen Sollzinsen diese Kosten nicht übersteigen, und
Sollzinsen in diesem Fall nicht erhoben werden, unterliegen nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der richterlichen
Inhaltskontrolle und sind im Bankverkehr mit Verbrauchern gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam. Der Inhaltskontrolle hält die Klausel nicht stand, weil sie von wesentlichen Grundgedanken
der gesetzlichen Regelung abweicht und die Kunden des Kreditinstituts entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen benachteiligt. Die Abweichung vom wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung liegt darin, dass die angegriffene Klausel die Kunden der Bank mit einem
Aufwand für Tätigkeiten belastet, die sie in ihrem eigenen Interesse erbringt. ZAP EN-Nr. 46/2017
Darlehensrückzahlungsanspruch: Auswirkung der Hemmung der Verjährung
(OLG Dresden, Urt. v. 20.10.2016 – 8 U 1211/16) • § 497 Abs. 3 S. 3 BGB über die Hemmung der Verjährung
eines Darlehensrückzahlungsanspruchs stellt keine Sonderverjährungsregelung dar, sondern nach ihrem
eindeutigen Wortlaut eine Norm, die die Hemmung einer aufgrund anderer Vorschriften in Gang
gesetzten Verjährung bewirkt. Die Rechtsfolge der Hemmung ist wie bei anderen Hemmungstatbeständen
auch, dass gem. § 209 BGB der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in
die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird. Die Rechtsfolgen der in § 497 Abs. 3 S. 3 BGB geregelten
Hemmung richten sich wie die der anderen Hemmungstatbestände der §§ 203 ff. BGB nach § 209 BGB,
so dass der Hemmungszeitraum in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird und diese ab Ende der
Hemmung weiterläuft bzw. erst dann beginnt. ZAP EN-Nr. 47/2017
Straßenverkehrsrecht
Unfall im Ausland: Verkehrsunfall zweier Deutscher in Österreich
(OLG München, Urt. v. 4.11.2016 – 10 U 2408/16) • Bei einer Kollision zweier deutscher Fahrzeugführer in
Österreich richtet sich das Schadensrecht nach deutschem Recht, die Sicherheits- und Verhaltensregeln
jedoch nach dem österreichischen Recht, weil dort das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist.
Haben beide Fahrzeugführer bei winterlichen Witterungsverhältnissen das Rechtsfahrgebot missachtet,
58 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 15
so ist eine Haftungsverteilung von ⅓ zu ⅔ zu Lasten desjenigen Fahrzeugs angezeigt, das zusätzlich
nicht mit angepasster Geschwindigkeit gefahren ist. Die Höhe des Schadens bemisst sich bei einem
wirtschaftlichen Totalschaden im Falle einer unterbliebenen Ersatzbeschaffung nach dem Brutto-
Restwert des Fahrzeugs vermindert um den Netto-Wiederbeschaffungswert. ZAP EN-Nr. 48/2017
Betriebsgefahr: Nichtberührungsunfall
(OLG Hamm, Urt. v. 2.9.2016 – 9 U 14/16) • Dem geschädigten Radfahrer obliegen Darlegung und
Beweis, dass sein Sturz auf einer 3 m breiten Straße durch ein sich im Gegenverkehr näherndes
Kraftfahrzeug mitbeeinflusst worden und daher nicht ein zufälliges Ereignis ist. ZAP EN-Nr. 49/2017
Haftungsanteile: Überschreitung der Autobahn-Richtgeschwindigkeit
(LG Rottweil, Urt. v. 19.8.2016 – 1 S 57/16) • Eine Mithaftung desjenigen, der die Autobahn-
Richtgeschwindigkeit um ca. 20 % überschreitet, scheidet im Rahmen der Abwägung der Mithaftungsanteile
nach einem Verkehrsunfall aus. ZAP EN-Nr. 50/2017
Versicherungsrecht
Haftpflichtversicherung: Verjährung eines Ausgleichsanspruchs
(BGH, Urt. v. 8.11.2016 – VI ZR 200/15) • Der Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB unterliegt der
regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Der Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB entsteht
bereits in dem Augenblick, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen dem Geschädigten ersatzpflichtig werden,
d.h. mit der Entstehung der Gesamtschuld im Außenverhältnis. Er besteht zunächst als Mitwirkungs- und
Befreiungsanspruch und wandelt sich nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um.
Unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch handelt es sich
um einen einheitlichen Anspruch, der einer einheitlichen Verjährung unterliegt und mit der Begründung der
Gesamtschuld entstanden ist. Für den Beginn der Verjährung ist es nicht erforderlich, dass der
Ausgleichsanspruch beziffert werden bzw. Gegenstand einer Leistungsklage sein kann. Denn ein Anspruch
ist entstanden, sobald er geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann.
ZAP EN-Nr. 51/2017
Lebensversicherungsvertrag: Rückabwicklung bei Widerruf
(OLG Karlsruhe, Urt. v. 6.12.2016 – 12 U 130/16) • Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung
widerrufener Lebensversicherungsverträge steht der Berücksichtigung von Nutzungen nicht entgegen, dass
der Versicherer gezogene Nutzungen bereits in den Auszahlungsbetrag nach Kündigung hat einfließen
lassen. Der Auszahlungsbetrag stellt zunächst eine rein technische Rechengröße dar; in seiner Höhe ist der
Rückabwicklungsanspruch erloschen. Das ändert aber nichts daran, dass die tatsächlich gezogenen
Nutzungen als Rechenposition in die ursprüngliche Rückabwicklungsforderung des Versicherten einzustellen
sind. Hinweis: Das vorliegende Urteil verdeutlicht, welche Positionen bei der bereicherungsrechtlichen
Rückabwicklung widerrufener Lebensversicherungsverträge zu berücksichtigen sind. Im
konkreten Fall genügte die Belehrung über das Rücktrittsrecht nicht den Anforderungen, da sie inmitten
eines fettgedruckten Textblockes abgedruckt war. Zwar war nach Ansicht des OLG Karlsruhe eine
drucktechnische Hervorhebung der Belehrung vom Wortlaut des § 8 Abs. 5 VVG a.F. nicht ausdrücklich
vorausgesetzt. Zur Erreichung ihres gesetzlichen Zweckes muss die Belehrung aber inhaltlich möglichst
umfassend, unmissverständlich und aus Sicht der Verbraucher eindeutig sein. Das erfordert eine Form der
Belehrung, die dem Aufklärungsziel Rechnung trägt und darauf angelegt ist, den Angesprochenen
aufmerksam zu machen und das maßgebliche Wissen zu vermitteln (BGH, Urt. v. 17.12.2014 – IV ZR 260/11).
ZAP EN-Nr. 52/2017
Familienrecht
Vaterschaftsanfechtung: Berechtigung einer Mutter zur gesetzlichen Vertretung des Kindes
(BGH, Beschl. v. 2.11.2016 – XII ZB 583/15) • Im Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft ist die allein
sorgeberechtigte und mit dem rechtlichen Vater nicht verheiratete Mutter von der gesetzlichen
ZAP Nr. 2 18.1.2017 59

Fach 1, Seite 16 Eilnachrichten 2017
Vertretung des minderjährigen Kindes nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen. Aus der notwendigen
Beteiligung der Mutter am Abstammungsverfahren folgt noch kein Ausschluss von der Vertretung des
Kindes. Die Mutter ist im einen wie im anderen Verfahren grds. gleichermaßen geeignet oder ungeeignet,
das Kind seinem Wohl entsprechend gesetzlich zu vertreten. Wenn mithin das Gesetz in § 1629 Abs. 2 S. 3
Hs. 2 BGB eine Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB sogar verbietet, verdeutlicht dies die
gesetzgeberische Wertung, dass die Mutter als geeignete Vertreterin des Kindes anzusehen ist. Für den
Beginn der das minderjährige Kind betreffenden Frist zur Anfechtung der Vaterschaft ist in diesem Fall auf
die Kenntnis der Mutter als alleiniger gesetzlicher Vertreterin abzustellen. ZAP EN-Nr. 53/2017
Familienpsychologisches Gutachten: Kriterien der Sachverständigenvergütung
(OLG Braunschweig, Beschl. v. 6.10.2016 – 2 W 62/15) • Ein Sachverständiger erhält als Vergütung ein
Honorar für seine Leistungen, das nach Stundensätzen zu bemessen ist. Maßgeblich für die Vergütung
des Sachverständigen ist die für die Erstattung des familienpsychologischen Gutachtens erforderliche,
nicht die tatsächlich aufgewandte Zeit. Diese ist nach einem abstrakten Maßstab zu ermitteln, der sich
an dem Aufwand des Sachverständigen mit durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen orientiert.
Für das Aktenstudium und vorbereitende Arbeiten ist ein durchschnittlich notwendiger Zeitaufwand
von 50 Blatt pro Stunde angemessen, für die Beurteilung einschließlich endgültiger textlicher
Umsetzung ist grds. ein durchschnittlicher Zeitaufwand von einer Stunde für ein bis drei Gutachtenseiten
in Ansatz zu bringen. Zu berücksichtigen ist, wenn im Beurteilungsteil in erheblichem Umfang die
Untersuchungsergebnisse wiederholt werden, sich andererseits aber die Darstellung im üblichen
Rahmen bewegt. In diesem Fall sind zwei Gutachterseiten/Stunde angemessen. ZAP EN-Nr. 54/2017
Nachlass/Erbrecht
Erbscheinserteilungsverfahren: Kosten der Ermittlung der Testierfähigkeit des Erblassers
(OLG München, Beschl. v. 15.12.2016 – 31 Wx 144/15) • Ein im Betreuungsverfahren eingeholtes
psychiatrisches Sachverständigengutachten stellt im Erbscheinserteilungsverfahren jedenfalls dann
keine tragfähige Entscheidungsgrundlage dar, wenn nicht nur unerhebliche Zweifel an der Testierfähigkeit
bestehen. Wird daraufhin im Beschwerdeverfahren ein Gutachten zur Frage der Testierfähigkeit
eingeholt, ist im Rahmen der für das Beschwerdeverfahren zu treffenden Kostenentscheidung zu
berücksichtigen, ob die letztlich erfolglosen Einwendungen des Beschwerdeführers von vornherein ohne
Substanz waren. Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast
kann es gerechtfertigt sein, die Kosten für dieses Gutachten unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens
demjenigen aufzuerlegen, dem die Klärung der Frage der Testierfähigkeit letztendlich
zugutekommt. Hinweis: Der Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens war ganz überwiegend von den
Ergebnissen der ärztlichen Sachverständigengutachten abhängig. Aus rechtlicher Sicht war hier die
Kostenverteilung interessant, da diese hier teilweise entgegen des in § 84 FamFG normierten Regelfalls
nicht der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt wurden, sondern der Beteiligten zu 3.
ZAP EN-Nr. 55/2017
Erbverzicht: Anforderungen an die Sittenwidrigkeit
(OLG Hamm, Urt. v. 8.11.2016 – 10 U 36/15) • Ein Erbverzicht und eine Abfindungsvereinbarung sind im
Grundsatz selbstständige Rechtsgeschäfte. Sie können nach dem Parteiwillen aber als ein einheitliches
Rechtsgeschäft i.S.d. § 139 BGB verknüpft sein, mit der Folge, dass eine etwaige Unwirksamkeit der
Abfindungsvereinbarung auch den Erbverzicht erfasst. Voraussetzung ist, dass nach dem durch
Auslegung zu ermittelnden Geschäftswillen der Parteien beide Geschäfte miteinander „stehen und fallen
sollen“. Werden nämlich der Erbverzicht und die Abfindungsvereinbarung in einer Urkunde aufgenommen,
spricht eine tatsächliche Vermutung für einen solchen Verknüpfungswillen. In diesem Fall
kann sich eine Sittenwidrigkeit des Erbverzichts und damit dessen Unwirksamkeit aus dem Gesamtcharakter
der dem Verzicht zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung ergeben. Das ist insb.
der Fall, wenn die getroffenen Vereinbarungen ein erhebliches Ungleichgewicht zu Lasten des
Verzichtenden ausweisen. ZAP EN-Nr. 56/2017
60 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 17
Zivilprozessrecht
Zustellungsvollmacht: Beweislastverteilung bei Entgegennahme von Zustellungen
(BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – V ZB 47/15) • Ob der Zustellungsempfänger rechtsgeschäftlich bestellter
Vertreter i.S.v. § 171 ZPO ist, ergibt sich aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Steht fest, dass
eine Vollmacht erteilt worden ist, die zu der Entgegennahme von Zustellungen berechtigt, muss das
Erlöschen der Vollmacht derjenige beweisen, der hieraus für ihn günstige Rechtsfolgen herleitet. Steht
dagegen fest, dass die Vollmacht zwar erteilt, aber wieder erloschen ist, so muss der Abschluss eines
Rechtsgeschäfts vor diesem Zeitpunkt von demjenigen bewiesen werden, der die Gültigkeit des
Geschäfts behauptet. Ob ein festgestellter Widerruf eine gem. § 116 Abs. 1 S. 2 BGB nichtige
Scheinerklärung darstellt oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten
nichtig ist, muss derjenige beweisen, der sich auf die Nichtigkeit beruft. ZAP EN-Nr. 57/2017
Streithelfer: Stellung des Nebenintervenienten im Prozess
(BGH, Beschl. v. 23.8.2016 – VIII ZB 96/15) • Ein Nebenintervenient beteiligt sich auch dann an einem
fremden Prozess, ohne selbst Partei zu werden, wenn er dabei in eigenem Namen und kraft eines
eigenen prozessualen Rechts neben der Hauptpartei handelt. Dabei ist die Frage, ob er als einfacher
oder streitgenössischer Streithelfer auftritt, keine Frage seiner Parteistellung im Prozess, sondern
betrifft allein Art und Umfang der ihm dabei zukommenden Befugnisse. Ob der Streithelfer dabei als
einfacher oder als streitgenössischer Streithelfer auftritt, ist deshalb keine Frage seiner Parteistellung im
Prozess, sondern betrifft allein Art und Umfang der ihm dabei nach §§ 66 Abs. 2, 67 ZPO zukommenden
Befugnisse. ZAP EN-Nr. 58/2017
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Vermögensverzeichnis: Verzicht des Gläubigers auf Übersendung
(BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – I ZB 21/16) • Der Gläubiger kann durch Beschränkung des Vollstreckungsauftrags
auf die Zuleitung eines Ausdrucks des letzten abgegebenen Vermögensverzeichnisses
verzichten. Das Vollstreckungsverfahren dient der Durchsetzung der Gläubigerinteressen. Dementsprechend
gilt die Dispositionsmaxime. Der Gläubiger bestimmt Beginn, Art und Ausmaß des
Vollstreckungszugriffs und kann seine Vollstreckungsanträge jederzeit zurücknehmen. Ist der Gläubiger
befugt, das Verfahren jederzeit zum Stillstand zu bringen oder seinen Vollstreckungsantrag zurückzunehmen,
ist ihm grds. auch nicht verwehrt, seinen Vollstreckungsauftrag von vornherein in einer
Weise zu beschränken, die der Gerichtsvollzieher ohne Weiteres überprüfen kann.
ZAP EN-Nr. 59/2017
Vollstreckungsabwehrklage: Verfolgung prozesszweckfremder Ziele
(BGH, Urt. v. 21.10.2016 – V ZR 230/15) • Erhebt der Schuldner während eines laufenden, aufgrund einer
Sicherungsgrundschuld betriebenen Zwangsversteigerungsverfahrens eine Vollstreckungsabwehrklage,
die er auf die Verjährung eines Teils der Grundschuldzinsen stützt, kann das Rechtsschutzbedürfnis
ausnahmsweise zu verneinen sein. Dies setzt voraus, dass der Gläubiger nicht wegen der
verjährten Zinsen vollstreckt; ferner müssen Indizien vorliegen, die in einer Gesamtwürdigung den
sicheren Schluss erlauben, dass die Vollstreckungsabwehrklage ausschließlich prozesszweckfremden
Zielen dient. Ausschließlich prozesszweckfremde Ziele verfolgt der Schuldner, wenn er die Vollstreckungsabwehrklage
erhebt, um die Vollstreckung aus der Hauptforderung und den nicht verjährten
Zinsen zu behindern. Ein gewichtiges Indiz für eine solche Zielsetzung ist die Erhebung der
Verjährungseinrede und der darauf gestützten Vollstreckungsabwehrklage im laufenden Versteigerungsverfahren
zur Unzeit. Dies kann darauf schließen lassen, dass der Versteigerungstermin mithilfe
des entstehenden Zeitdrucks verhindert werden soll. ZAP EN-Nr. 60/2017
ZAP Nr. 2 18.1.2017 61

Fach 1, Seite 18 Eilnachrichten 2017
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
GmbH-Gesellschafterversammlung: Zulassung eines anwaltlichen Beraters
(OLG Dresden, Urt. v. 25.8.2016 – 8 U 347/16) • Das Teilnahmerecht des Gesellschafters an der
Gesellschafterversammlung, dem zentralen Willensbildungsorgan in der GmbH, gehört zum Kernbereich
seiner Mitgliedschaftsrechte. Übt ein Gesellschafter sein Teilnahmerecht und sein Stimmrecht in der
Gesellschafterversammlung selbst aus, sieht das Gesetz grds. keine Hinzuziehung von dritten Personen
als Berater, Unterstützer oder Zeugen vor. Es ist jedoch höchstrichterlich anerkannt, dass sich eine
Teilnahmebefugnis von Begleitern daneben ausnahmsweise aus Treuepflichten der übrigen Gesellschafter
ergeben kann. Hinweis: Der BGH hat in dem zitierten Urteil (v. 27.7.2009 – II ZR 167/07)
ausgeführt: „Die Einberufung der Versammlung auf einen Zeitpunkt, zu dem ein Berater eines
Gesellschafters verhindert ist, verletzt das Teilnahmerecht des Gesellschafters, wenn der Gesellschafter
auf die Teilnahme eines Beraters einen Anspruch hat und dem Gesellschafter durch die Wahl des
Termins diese Beratung unzumutbar abgeschnitten wird. (…) Ein Anspruch auf die Teilnahme eines
Beraters kann aufgrund einer Regelung in der Satzung oder aufgrund der gesellschafterlichen
Treuepflicht bestehen, insb. wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem Gesellschafter
die erforderliche Sachkunde fehlt.“ ZAP EN-Nr. 61/2017
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Einspruchsbeschwerdeverfahren: Kein Aufgreifen neuer Widerrufsgründe von Amts wegen
(BGH, Beschl. v. 8.11.2016 – X ZB 1/16) • Es besteht keine Befugnis des Patentgerichts, im Einspruchsbeschwerdeverfahren
von Amts wegen neue Widerrufsgründe, die nicht Gegenstand des Einspruchsverfahrens
vor dem Patentamt waren, aufzugreifen und diese zur Entscheidungsgrundlage zu machen.
Wird eine das Patent aufrechterhaltende Entscheidung des Patentamts in zulässiger Weise mit der
Beschwerde angefochten, darf hingegen der Einsprechende im Beschwerdeverfahren zusätzliche
Widerrufsgründe geltend machen, die nicht zum Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gehören.
ZAP EN-Nr. 62/2017
Wettbewerbsverstoß: Telefonwerbung ohne Einwilligung
(LG Karlsruhe, Urt. v. 17.11.2016 – 15 O 75/16 KfH) • Haben nicht alle Personen in einem Mehrpersonenhaushalt,
bei welchem mehrere Personen denselben privaten Telefonanschluss benutzen, in den
konkreten Werbeanruf eingewilligt, so ist ein Werbeanruf, der von einer Person entgegengenommen
wird, die nicht eingewilligt hat, ihr gegenüber an sich unzulässig. Hat ein Mitanschlussinhaber in
Telefonwerbung wirksam eingewilligt, verstößt der werbende Anrufer nicht schon durch den Anruf an
sich, sondern erst dann gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn er nicht sofort klarstellt, dass er nur mit der
Person sprechen möchte, die in den Anruf eingewilligt hat. Verboten ist es hingegen, sozusagen die
Gelegenheit zu nutzen und gegenüber dem Gesprächspartner zu werben, denn insoweit würde es
zumindest an einer vorherigen Einwilligung fehlen. ZAP EN-Nr. 63/2017
Arbeitsrecht
Urlaubsabgeltung: Tod des Arbeitnehmers
(BAG, Beschl. v. 18.10.2016 – 9 AZR 45/16 [A]) • Mit dem Tod eines Arbeitnehmers endet das
Arbeitsverhältnis, das Vermögen geht auf den Erben über. Nach nationalem deutschen Recht geht der
Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers mit seinem Tod unter, ohne dass er sich in einen Abgeltungsanspruch
umwandelt. Der Erbe hat mithin keinen Urlaubsabgeltungsanspruch. Der Urlaub ist nur
abzugelten, wenn er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr
gewährt werden kann und dies eine Abgeltung des Urlaubs im bestehenden Arbeitsverhältnis
ausschließt. Der Arbeitnehmer hat vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch seinen Tod
neben seinem Urlaubsanspruch kein Anwartschaftsrecht auf Urlaubsabgeltung, das Teil der Erbmasse
werden könnte. ZAP EN-Nr. 64/2017
62 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 19
Personalakte: Recht zur höchstpersönlichen Einsichtnahme
(BAG, Urt. v. 12.7.2016 – 9 AZR 791/14) • Da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), das als Teil des Persönlichkeitsrechts jedem Grundrechtsinhaber die eigene
Entscheidungsbefugnis über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zuerkennt, im Sinne
objektiver Normgebung auch auf die Anwendung und Auslegung privatrechtlicher Normen ausstrahlt, kann
es damit als solches auch von einem Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihm während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses geltend gemachte Einsichtnahme in die für ihn von seinem Arbeitgeber geführte
Personalakte in Anspruch genommen werden. Sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung führt aber
zumindest dann nicht dazu, dass er zur Einsichtnahme einen Anwalt hinzuzuziehen kann, wenn ihm der
Arbeitgeber die Anfertigung von Kopien der in der Personalakte befindlichen Schriftstücke ausdrücklich
gestattet hat. Insoweit wird dem Transparenzbedürfnis des Arbeitnehmers bereits ausreichend Rechnung
getragen. Hinweis: Ob der Anspruch des Arbeitnehmers auf Einsichtnahme in die (papiergebundene)
Personalakte, der im bestehenden Arbeitsverhältnis aus § 83 Abs. 1 S. 1 BetrVG und bei bereits beendeten aus
§ 241 Abs. 2 BGB, nicht aber aus datenschutzrechtlichen Bestimmungen nach §§ 32, 34 BDSG, ableitbar sein
kann (vgl. BAG, Urt. v. 16.10.2010 – 9 AZR 573/09, BAGE 136, 156; zur elektronischen Personalakte: DILLER/
SCHUSTER DB 2008, 928 ff.) gegen den Willen des Arbeitgebers aber zumindest dem Grund nach durch einen
dazu beauftragten Bevollmächtigten (Rechtsanwalt) wahrgenommen werden darf, ist bislang nicht
abschließend geklärt, wird aber z.B. vom LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 17.4.2014 – 5 Sa 385/13, NZA-RR
2014, 465 und entgegen z.B. KANIA, in: Erfurter Komm. zum ArbeitsR, 17. Aufl. 2017, BetrVG § 83 Rn 4)
abgelehnt; insb. kann sich die Frage der Rechtmäßigkeit der Hinzuziehung eines Anwalts ebenso etwa zum
Personalgespräch (vgl. KANDAOUROFF DB 2008, 1210 ff.) oder bei Anhörung zur Verdachtskündigung (vgl. LAG
Hessen, Urt. v. 1.8.2011 – 16 Sa 202/11) stellen. ZAP EN-Nr. 65/2017
Sozialrecht
Rentenversicherung: Verfassungsmäßigkeit der Begrenzung von MfS-Renten
(BVerfG, Beschl. v. 7.11.2016 – 1 BvR 1089/12 u.a.) • Die nur begrenzte Überführung von Ansprüchen und
Anwartschaften aus dem Sonderversorgungssystem des Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) der DDR
in die gesetzliche Rentenversicherung der Bundesrepublik ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Wegen der Besonderheit des Sonderversorgungssystems des MfS können auch die wiederholten,
einschränkenden Gesetzesänderungen zu anderen Versorgungssystemen und die diesen zugrunde
liegenden Entscheidungen des BVerfG nicht als maßgebliche Änderungen des rechtlichen Umfelds oder
als neue Tatsachen begriffen werden. Hinweis: Im Jahr 1999 erklärte das BVerfG die für die Überführung in
der DDR erworbener Rentenansprüche von Mitgliedern des MfS maßgeblichen Vorschriften des AAÜG
bzw. des SGB VI für in begrenztem Umfang mit dem Grundgesetz unvereinbar, woraufhin diese
Vorschriften geändert wurden. Nach Auffassung des Gerichts haben die jetzigen Verfassungsbeschwerden
keine neuen Tatsachen vorgebracht, die eine andere Beurteilung der Rentenansprüche rechtfertige.
ZAP EN-Nr. 66/2017
Selbstständigkeit: Unternehmerisches Risiko
(LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 18.10.2016 – L 11 R 837/16) • Ein unternehmerisches Risiko ist zwar ein
Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit. Diesem Risiko müssen aber auch größere Verdienstchancen
gegenüberstehen. Daran kann es bei einer Kurierfahrerin fehlen, wenn dieser vertraglich sämtliche
Risiken aufgebürdet werden, etwa sämtliche Betriebskosten des Fahrzeugs und das Haftungsrisiko
sowie das Bonitätsrisiko der Kunden, sie aber auf die Preisgestaltung für die von ihr übernommenen
Fahrten faktisch keinerlei Einfluss hatte. ZAP EN-Nr. 67/2017
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Telekommunikation: Anforderungen an die Vorratsdatenspeicherung in der EU
(EuGH, Urt. v. 21.12.2016 – C-203/15 u. C-698/15) • Das Unionsrecht untersagt eine allgemeine und
unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten. Es steht den Mitgliedstaaten
ZAP Nr. 2 18.1.2017 63

Fach 1, Seite 20 Eilnachrichten 2017
aber frei, vorbeugend eine gezielte Vorratsspeicherung dieser Daten zum alleinigen Zweck der
Bekämpfung schwerer Straftaten vorzusehen, sofern eine solche Speicherung hinsichtlich der
Kategorien von zu speichernden Daten, der erfassten Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen
und der vorgesehenen Dauer der Speicherung auf das absolut Notwendige beschränkt ist. Der Zugang
der nationalen Behörden zu den auf Vorrat gespeicherten Daten muss von Voraussetzungen abhängig
gemacht werden, zu denen insb. eine vorherige Kontrolle durch eine unabhängige Stelle und die
Vorratsspeicherung der Daten im Gebiet der Union gehören. Hinweis: Bereits 2014 hatte der EuGH die
EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung für nichtig erklärt (vgl. ESCHELBACH ZAP Kolumne 11/2014,
S. 603). Nun hat er die Vorgaben für die nationalen Regelungen noch einmal konkretisiert und auf das
Notwendigste zur Bekämpfung schwerer Straftaten beschränkt. Nach Auffassung von Datenschützern
dürfte damit auch die kürzlich erfolgte deutsche Neuregelung zur Vorratsdatenspeicherung nicht mehr
haltbar sein. ZAP EN-Nr. 68/2017
Bestattungskosten: Erstattung von entfernten Angehörigen
(VGH Bayern, Beschl. v. 10.10.2016 – 4 ZB 16.1295) • In Ausnahmefällen kann die Gemeinde auch
entferntere Angehörige eines Verstorbenen zum Ersatz von Bestattungskosten heranziehen. Dies ist
möglich, wenn die Gemeinde zum einen davon ausgehen muss, dass die vorrangig bestattungspflichtigen
näheren Angehörigen nicht freiwillig zahlen werden und zum anderen ein ihnen
zugestellter Kostenbescheid mangels eines inländischen Wohnsitzes nicht erfolgreich vollstreckt
werden könnte. ZAP EN-Nr. 69/2017
Steuerrecht
Erbschaftsteuer: Steuerermäßigung bei nach ausländischem Recht besteuerten Vorerwerb
(BFH, Urt. v. 27.9.2016 – II R 37/13) • Bei einem nach ausländischem Recht besteuerten Vorerwerb ist
für einen nachfolgenden Erwerb desselben Vermögens von Todes wegen durch Personen der
Steuerklasse I keine Steuerermäßigung nach § 27 ErbStG zu gewähren. Dabei steht die unionsrechtlich
gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit diesem eingeschränkten Anwendungsbereich des § 27 ErbStG
nicht entgegen. ZAP EN-Nr. 70/2017
Steuerberaterhaftung: Beratung einer GbR
(BGH, Urt. v. 8.9.2016 – IX ZR 255/13) • Auf Grund eines Vertrags kann regelmäßig nur derjenige
Schadensersatz verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last
fällt. Dies führt im Rahmen der Beraterhaftung dazu, dass der zum Ersatz verpflichtete Steuerberater
grds. nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen hat, wobei die Drittschadensliquidation und
der Vertrag zugunsten Dritter sowie mit Schutzwirkung für Dritte eine Ausnahme bilden. Hat die
steuerliche Beratung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Inhalt des Vertrags auch die
Interessen der Gesellschafter zum Gegenstand, ist der Schaden unter Einbeziehung der Vermögenslagen
der Gesellschafter zu berechnen. ZAP EN-Nr. 71/2017
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Betrug durch Unterlassen: Offenbarungspflicht bei Vertragsschluss
(BGH, Urt. v. 4.8.2016 – 4 StR 523/15) • Partnerschaftsverträge, mit denen Rechtsanwälte in eine
Rechtsanwaltsgesellschaft mbH aufgenommen werden, können besondere Verträge sein, die eine
Aufklärung über alle relevanten Gesellschaftsumstände auf Basis des einzugehenden Vertrauensverhältnisses
notwendig machen. Dies gilt insb., wenn die Anwälte durch den Vertrag Gesellschafter
der Gesellschaft werden und Darlehen an diese leisten. Unterbleibt eine Aufklärung, kommt eine
Betrugsstrafbarkeit durch Unterlassen in Betracht. Hinweis: Mit dieser Entscheidung kippt der BGH
die Freisprüche für die Initiatoren einer in finanzielle Schieflage geratenen Rechtsanwaltsgesellschaft
64 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 21
mbH unter Verweis auf die besonderen Aufklärungspflichten bei Verträgen, die schon bei ihrer
Anbahnung auf eine Verbindung abzielen, die auf gegenseitigem Vertrauen basieren sollen und bei
denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen
Teils wichtigen Umstände gebieten. So ist der Weg frei für eine Unterlassensstrafbarkeit. Da das
Landgericht hier gar keine Feststellungen getroffen hatte, bleibt das Ergebnis abzuwarten.
ZAP EN-Nr. 72/2017
Bestechlichkeit: Frage der Amtsträgereigenschaft
(LG Cottbus, Urt. v. 28.11.2016 – 22 KLs 8/15) • Im Zusammenhang mit dem Bau des Großflughafens
Berlin-Brandenburg hat das LG einen ehemaligen Mitarbeiter der Flughafengesellschaft (FBB) wegen
Bestechlichkeit in einem besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dieser hatte der
Hauptauftragnehmerin der Flughafengesellschaft in Aussicht gestellt, innerhalb der FBB dafür zu
sorgen, dass umfangreiche Zahlungen auf von ihr geltend gemachte Nachtragsforderungen ungeprüft
ausgezahlt würden. Dafür hatte er Schmiergelder i.H.v. 150.000 € erhalten. Hinweis: Das Gericht
verurteilte den Angeklagten wegen Bestechlichkeit gem. § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB, da die Kriterien
einer Amtsträgereigenschaft i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB erfüllt seien. Der Angeklagte hat Revision
eingelegt (s. auch WEILER ZAP Kolumne ZAP 2/2017, S. 47 – in diesem Heft). ZAP EN-Nr. 73/2017
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Ausländereigenschaft: Strafschärfung
(BGH, Beschl. v. 25.10.2016 – 2 StR 386/16) • Die strafschärfende Erwägung, ein wegen Landfriedensbruch
und gefährlicher Körperverletzung verurteilter Asylbewerber habe durch seine Tat das Ansehen
der in Deutschland lebenden Asylbewerber stark geschädigt und einer positiven Einstellung der Bevölkerung
gegenüber anwesenden Asylsuchenden und anderen Ausländern entgegengewirkt, ist
rechtsfehlerhaft (§ 46 Abs. 2 StGB). ZAP EN-Nr. 74/2017
Berufungsverfahren: Ladung zur Hauptverhandlung
(OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2016 – 3 RVs 72/16) • Die Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung
– einschließlich der Belehrung gem. § 329 StPO – ist in deutscher Sprache abzufassen, weil
die Gerichtssprache deutsch ist (§ 184 GVG). Die Ladung wird nicht dadurch unwirksam, dass sie einem
der deutschen Sprache nicht mächtigen Ausländer ohne Übersetzung zugestellt wird.
ZAP EN-Nr. 75/2017
Maßregelvollzug: Anrechnung von Vollzugszeiten auf verfahrensfremde Strafen
(LG Kleve, Beschl. v. 7.9.2016 – 180 StVK 393/16, 180 StVK 394/16) • Auch nach Einführung des § 67 Abs. 6
StGB ist es nur in ganz besonderen Ausnahmefällen geboten, den über die gem. § 67 Abs. 4 StGB
anrechenbare Zeit hinaus im Maßregelvollzug erlittenen Freiheitsentzug auf verfahrensfremde noch
nicht verbüßte (Rest-)Strafen anzurechnen. Von einem Härtefall i.S.d. § 67 Abs. 6 StGB ist nicht
auszugehen, wenn die Summe des bisher erlittenen Freiheitsentzuges (Strafhaft, Untersuchungshaft,
Organisationshaft, Therapiezeiten nach § 35 BtMG oder § 64 StGB) die Summe sämtlicher verhängter
noch nicht voll verbüßter Strafen (deutlich) unterschreitet. ZAP EN-Nr. 76/2017
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Anwaltshaftung: Unzureichende rechtliche Beratung und Vertretung in einem Vorprozess
(BGH, Urt. v. 13.10.2016 – IX ZR 214/15) • Hat der Rechtsanwalt den Verlust des Vorprozesses aufgrund
einer unzureichenden oder fehlerhaften rechtlichen Beratung und Vertretung zu verantworten, trifft
den über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels unzureichend aufgeklärten Mandanten kein
Mitverschulden, wenn er es unterlässt, gegen die nachteilige Entscheidung im Vorprozess Rechtsmittel
ZAP Nr. 2 18.1.2017 65

Fach 1, Seite 22 Eilnachrichten 2017
einzulegen. In welchem Umfang ein Anwalt auch ohne Auftrag seinen Mandanten über die Aussichten
eines Rechtsmittels aufklären muss, kann dahinstehen. Eine Belehrungspflicht besteht jedenfalls bei
ohne Weiteres erkennbarer Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung und in den Fällen, in
denen der Fehler des Urteils darauf beruht, dass der Rechtsanwalt nicht sachgerecht gearbeitet, das
unrichtige Urteil also mitverschuldet hat. ZAP EN-Nr. 77/2017
Syndikusrechtsanwaltszulassung: Fachliche Unabhängigkeit
(AGH NRW, Urt. v. 7.10.2016 – 1 AGH 22/16) • Eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt setzt u.a. voraus,
dass der Bewerber eine fachlich unabhängige Tätigkeit i.S.v. § 46 Abs. 3, 4 BRAO ausübt. Dies kann auch
der Fall sein, wenn der Rechtsanwalt nach dem ursprünglichen Arbeitsvertrag seine Tätigkeit „nach
Maßgabe der Weisungen der Geschäftsführung oder der von ihr bestellten Vorgesetzten“ ausübt, diese
Regelung jedoch nachträglich abbedungen wurde und eine wirksame Ergänzung zum Arbeitsvertrag
darstellt. Allerdings reicht es nach dem Gesetz nicht, dass die fachliche Unabhängigkeit vertraglich
gewährleistet wird. Sie muss auch tatsächlich gewährleistet werden (§ 46 Abs. 4 S. 2 BRAO). Sie muss
also tatsächlich im Rahmen des Anstellungsverhältnisses gelebt werden. ZAP EN-Nr. 78/2017
Gebührenrecht
Anwaltsvergütung: Kartellrechtsverstoß durch staatliche Gebührenordnung
(EuGH, Urt. v. 8.12.2016 – C-532/15 und C-538/15) • Art. 101 AEUV i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV ist dahin
auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der spanischen Anwaltsgebührenordnung nicht
entgegensteht, die für die Honorare der Prozessbevollmächtigten eine Gebühr festsetzt, die höchstens
um 12 % über- oder unterschritten werden darf, und bezüglich deren sich das nationale Gericht darauf
beschränkt, ihre strikte Anwendung zu überprüfen, ohne dass es in der Lage wäre, unter außergewöhnlichen
Umständen von den durch diese Gebührenordnung festgelegten Grenzen abzuweichen.
Zwar sind nationale Gebührenordnungen geeignet, den Wettbewerb zwischen den EU-Mitgliedstaaten
zu beeinträchtigen. Ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV liegt aber nur dann vor, wenn ein Mitgliedstaat die
Ausarbeitung der Gebührenordnung an private Wirtschaftsteilnehmer (z.B. eine Rechtsanwaltskammer)
überträgt und die Festsetzung der Honorare nicht unter staatlicher Kontrolle bleibt. Hinweis:
Damit bestätigt der EuGH seine bisherige Rechtsprechung und wies zwei Klagen gegen angeblich
überhöhte Anwaltsrechnungen zurück. ZAP EN-Nr. 79/2017
Gebührenvereinbarung: Sachverständigenkosten erstattungsfähig
(LG Freiburg, Urt. v. 24.11.2016 – 3 S 145/16) • Sachverständigenkosten nach einem Verkehrsunfall können
insb. dann erstattungsfähig sein, wenn der Geschädigte und der von ihm mit der gutachterlichen
Feststellung des Schadens beauftragte Sachverständige eine Gebührenvereinbarung getroffen haben.
Hierbei kann vereinbart werden, dass Nebenkosten für die Erstellung des Gutachtens nach Aufwand
abgerechnet werden, und dass sich das Grundhonorar am ermittelten Schaden orientiert, wobei
Grundlage der Berechnung „der im Honorarbereich V ermittelte Wert der BVSK-Befragung 2015“ ist. Das
in Übereinstimmung mit der Vereinbarung in Rechnung gestellte Grundhonorar ist zu erstatten, wenn
dieses nicht – für den Geschädigten erkennbar – deutlich überhöht ist. ZAP EN-Nr. 80/2017
ZAP-Service: Die ZAP Eilnachrichten können und sollen nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein.
Die Volltexte erhalten Sie online nach Ihrer Anmeldung bei unserem Kooperationspartner juris unter www.juris.de
kostenlos. Der Verlag schickt Ihnen bei Bedarf die Volltexte auch zu. Die Kosten hierfür betragen: per Brief 0,50 € je Seite
zzgl. Versandkosten. Bitte bestellen Sie unter Verwendung des Stichworts „ZAP Eilnachrichten-Service“ telefonisch
unter 0228/91911-62, per E-Mail an redaktion@zap-verlag.de, per Fax unter 0228/91911-66 oder per Post an ZAP Verlag
GmbH, ZAP Redaktion, Rochusstr. 2–4, 53123 Bonn.
66 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Familienrecht Fach 11, Seite 1385
Düsseldorfer Tabelle – 2017
Unterhaltsrecht
Düsseldorfer Tabelle
– Stand: 1.1.2017
Die Tabelle nebst Anmerkungen beruht auf Koordinierungsgesprächen, die unter Beteiligung aller
Oberlandesgerichte und der Unterhaltskommission des Deutschen Familiengerichtstages e.V. stattgefunden
haben. Sie enthält Angaben zum Kindesunterhalt (mit Anrechnung des Kindergeldes), Ehegattenunterhalt,
zu Mangelfällen und Verwandtenunterhalt.
Die Neufassung zum 1.1.2017 ist durch die Anhebung des Mindestunterhalts minderjähriger Kinder durch die
Mindestunterhaltsverordnung vom 3.12.2015 (BGBl I, S. 2188) notwendig geworden. Die Verordnung, die auf
der Grundlage des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts und des Unterhaltsverfahrensrechts sowie
zur Änderung der Zivilprozessordnung und kostenrechtlicher Vorschriften vom 20.11.2015 (BGBl I, S. 2018)
ergangen ist, orientiert den Unterhalt minderjähriger Kinder seit 2016 nicht mehr am steuerlichen
Kinderfreibetrag, sondern am Existenzminimum, das regelmäßig vom Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz zu ermitteln ist. Zudem ist das Kindergeld zum Januar 2017 erhöht worden, was sich auf
die Zahlbeträge auswirkt. Nicht geändert hat sich der Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners; er wurde
zuletzt zum 1.1.2015 angehoben.
Inhalt
A. Kindesunterhalt
B. Ehegattenunterhalt
C. Mangelfälle
D. Verwandtenunterhalt und Unterhalt nach
§ 1615l BGB
E. Übergangsregelung
A. Kindesunterhalt
Nettoeinkommen des Barunterhaltspflichtigen
Altersstufen in Jahren
(§ 1612a Abs. 1 BGB)
Prozentsatz Bedarfkontrollbetrag
(Anm. 6)
(Anm. 3, 4)
0–5 6–11 12–17 ab 18
Alle Beträge in Euro
1. bis 1.500 342 393 460 527 100
2. 1.501–1.900 360 413 483 554 105 1.180
3. 1.901–2.300 377 433 506 580 110 1.280
4. 2.301–2.700 394 452 529 607 115 1.380
5. 2.701–3.100 411 472 552 633 120 1.480
6. 3.101–3.500 438 504 589 675 128 1.580
7. 3.501–3.900 466 535 626 717 136 1.680
8. 3.901–4.300 493 566 663 759 144 1.780
9. 4.301–4.700 520 598 700 802 152 1.880
10. 4.701–5.100 548 629 736 844 160 1.980
ab 5.101
nach den Umständen des Falles
ZAP Nr. 2 18.1.2017 67

Fach 11, Seite 1386
Düsseldorfer Tabelle – 2017
Familienrecht
Anmerkungen:
1. Die Tabelle hat keine Gesetzeskraft, sondern stellt eine Richtlinie dar. Sie weist den monatlichen
Unterhaltsbedarf aus, bezogen auf zwei Unterhaltsberechtigte, ohne Rücksicht auf den Rang. Der
Bedarf ist nicht identisch mit dem Zahlbetrag; dieser ergibt sich unter Berücksichtigung der
nachfolgenden Anmerkungen.
Bei einer größeren/geringeren Anzahl Unterhaltsberechtigter können Ab- oder Zuschläge durch
Einstufung in niedrigere/höhere Gruppen angemessen sein. Anmerkung 6 ist zu beachten. Zur
Deckung des notwendigen Mindestbedarfs aller Beteiligten – einschließlich des Ehegatten – ist ggf.
eine Herabstufung bis in die unterste Tabellengruppe vorzunehmen. Reicht das verfügbare
Einkommen auch dann nicht aus, setzt sich der Vorrang der Kinder im Sinne von Anm. 5 Abs. 1
durch. Gegebenenfalls erfolgt zwischen den erstrangigen Unterhaltsberechtigten eine Mangelberechnung
nach Abschnitt C.
2. Die Richtsätze der 1. Einkommensgruppe entsprechen dem Mindestbedarf gemäß der Verordnung
zur Festlegung des Mindestunterhalts minderjähriger Kinder nach § 1612a Abs. 1 BGB vom 3.12.2015
(BGBl I 2015, 2188). Der Prozentsatz drückt die Steigerung des Richtsatzes der jeweiligen
Einkommensgruppe gegenüber dem Mindestbedarf (= 1. Einkommensgruppe) aus. Die durch
Multiplikation des gerundeten Mindestbedarfs mit dem Prozentsatz errechneten Beträge sind
entsprechend § 1612a Abs. 2 S. 2 BGB aufgerundet.
3. Berufsbedingte Aufwendungen, die sich von den privaten Lebenshaltungskosten nach objektiven
Merkmalen eindeutig abgrenzen lassen, sind vom Einkommen abzuziehen, wobei bei entsprechenden
Anhaltspunkten eine Pauschale von 5 % des Nettoeinkommens – mindestens 50 €, bei
geringfügiger Teilzeitarbeit auch weniger, und höchstens 150 € monatlich – geschätzt werden kann.
Übersteigen die berufsbedingten Aufwendungen die Pauschale, sind sie insgesamt nachzuweisen.
4. Berücksichtigungsfähige Schulden sind i.d.R. vom Einkommen abzuziehen.
5. Der notwendige Eigenbedarf (Selbstbehalt)
• gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern,
• gegenüber volljährigen unverheirateten Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die im
Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden,
beträgt beim nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich 880 €, beim erwerbstätigen
Unterhaltspflichtigen monatlich 1.080 €. Hierin sind bis 380 € für Unterkunft einschließlich
umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Der Selbstbehalt soll erhöht
werden, wenn die Wohnkosten (Warmmiete) den ausgewiesenen Betrag überschreiten und nicht
unangemessen sind.
Der angemessene Eigenbedarf, insbesondere gegenüber anderen volljährigen Kindern, beträgt i.d.R.
mindestens monatlich 1.300 €. Darin ist eine Warmmiete bis 480 € enthalten.
6. Der Bedarfskontrollbetrag des Unterhaltspflichtigen ab Gruppe 2 ist nicht identisch mit dem
Eigenbedarf. Er soll eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zwischen dem Unterhaltspflichtigen
und den unterhaltsberechtigten Kindern gewährleisten. Wird er unter Berücksichtigung
anderer Unterhaltspflichten unterschritten, ist der Tabellenbetrag der nächst niedrigeren Gruppe,
deren Bedarfskontrollbetrag nicht unterschritten wird, anzusetzen.
7. Bei volljährigen Kindern, die noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnen, bemisst sich
der Unterhalt nach der 4. Altersstufe der Tabelle.
Der angemessene Gesamtunterhaltsbedarf eines Studierenden, der nicht bei seinen Eltern oder
einem Elternteil wohnt, beträgt i.d.R. monatlich 735 €. Hierin sind bis 300 € für Unterkunft
einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten. Dieser Bedarfssatz
kann auch für ein Kind mit eigenem Haushalt angesetzt werden.
8. Die Ausbildungsvergütung eines in der Berufsausbildung stehenden Kindes, das im Haushalt der
Eltern oder eines Elternteils wohnt, ist vor ihrer Anrechnung i.d.R. um einen ausbildungsbedingten
Mehrbedarf von monatlich 90 € zu kürzen.
68 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Familienrecht Fach 11, Seite 1387
Düsseldorfer Tabelle – 2017
9. In den Bedarfsbeträgen (Anmerkungen 1 und 7) sind Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung
sowie Studiengebühren nicht enthalten.
10.Das auf das jeweilige Kind entfallende Kindergeld ist nach § 1612b BGB auf den Tabellenunterhalt
(Bedarf) anzurechnen.
B. Ehegattenunterhalt
I. Monatliche Unterhaltsrichtsätze des berechtigten Ehegatten ohne unterhaltsberechtigte Kinder
(§§ 1361, 1569, 1578, 1581 BGB):
1. gegen einen erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen:
a) wenn der Berechtigte kein Einkommen hat: 3 / 7 des anrechenbaren Erwerbseinkommens
zzgl. ½ der anrechenbaren
sonstigen Einkünfte des Pflichtigen,
nach oben begrenzt durch den vollen
Unterhalt, gemessen an den zu berücksichtigenden
ehelichen Verhältnissen;
b) wenn der Berechtigte ebenfalls Einkommen hat: 3 / 7 der Differenz zwischen den anrechenbaren
Erwerbseinkommen der
Ehegatten, insgesamt begrenzt durch
den vollen ehelichen Bedarf; für sonstige
anrechenbare Einkünfte gilt der
Halbteilungsgrundsatz;
c) wenn der Berechtigte erwerbstätig ist, obwohl ihn keine gem. § 1577 Abs. 2 BGB;
Erwerbsobliegenheit trifft:
2. gegen einen nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen (z.B.
Rentner):
wie zu 1a, b oder c, jedoch 50 %.
II. Fortgeltung früheren Rechts:
1. Monatliche Unterhaltsrichtsätze des nach dem Ehegesetz berechtigten Ehegatten ohne unterhaltsberechtigte
Kinder:
a) §§ 58, 59 EheG: i.d.R. wie I,
b) § 60 EheG: i.d.R. ½ des Unterhalts zu I,
c) § 61 EheG: nach Billigkeit bis zu den Sätzen I.
2. Bei Ehegatten, die vor dem 3.10.1990 in der früheren DDR geschieden worden sind, ist das DDR-FGB
in Verbindung mit dem Einigungsvertrag zu berücksichtigen (Art. 234 § 5 EGBGB).
III. Monatliche Unterhaltsrichtsätze des berechtigten Ehegatten, wenn die ehelichen Lebensverhältnisse
durch Unterhaltspflichten gegenüber Kindern geprägt werden:
Wie zu I bzw. II 1, jedoch wird grundsätzlich der Kindesunterhalt (Zahlbetrag; vgl. Anm. C und
Anhang) vorab vom Nettoeinkommen abgezogen.
IV. Monatlicher Eigenbedarf (Selbstbehalt) gegenüber dem getrennt lebenden und dem geschiedenen
Berechtigten:
unabhängig davon, ob erwerbstätig oder nicht erwerbstätig 1.200 €
Hierin sind bis 430 € für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung
(Warmmiete) enthalten.
V. Existenzminimum des unterhaltsberechtigten Ehegatten einschließlich des trennungsbedingten
Mehrbedarfs i.d.R.:
1. falls erwerbstätig: 1.080 €
2. falls nicht erwerbstätig: 880 €
ZAP Nr. 2 18.1.2017 69

Fach 11, Seite 1388
Düsseldorfer Tabelle – 2017
Familienrecht
VI. 1. Monatlicher notwendiger Eigenbedarf des von dem Unterhaltspflichtigen getrennt lebenden oder
geschiedenen Ehegatten unabhängig davon, ob erwerbstätig oder nicht erwerbstätig:
a) gegenüber einem nachrangigen geschiedenen Ehegatten 1.200 €
b) gegenüber nicht privilegierten volljährigen Kindern 1.300 €
c) gegenüber Eltern des Unterhaltspflichtigen 1.800 €
2. Monatlicher notwendiger Eigenbedarf des Ehegatten, der in einem gemeinsamen Haushalt mit
dem Unterhaltspflichtigen lebt, unabhängig davon, ob erwerbstätig oder nicht erwerbstätig:
a) gegenüber einem nachrangigen geschiedenen Ehegatten 960 €
b) gegenüber nicht privilegierten volljährigen Kindern 1.040 €
c) gegenüber Eltern des Unterhaltspflichtigen 1.440 €
(vgl. Anm. D I)
Anmerkung zu I–III:
Hinsichtlich berufsbedingter Aufwendungen und berücksichtigungsfähiger Schulden gelten Anmerkungen
A. 3 und 4 – auch für den erwerbstätigen Unterhaltsberechtigten – entsprechend. Diejenigen
berufsbedingten Aufwendungen, die sich nicht nach objektiven Merkmalen eindeutig von den privaten
Lebenshaltungskosten abgrenzen lassen, sind pauschal im Erwerbstätigenbonus von 1 / 7 enthalten.
C. Mangelfälle
Reicht das Einkommen zur Deckung des Bedarfs des Unterhaltspflichtigen und der gleichrangigen
Unterhaltsberechtigten nicht aus (sog. Mangelfälle), ist die nach Abzug des notwendigen Eigenbedarfs
(Selbstbehalts) des Unterhaltspflichtigen verbleibende Verteilungsmasse auf die Unterhaltsberechtigten
im Verhältnis ihrer jeweiligen Einsatzbeträge gleichmäßig zu verteilen.
Der Einsatzbetrag für den Kindesunterhalt entspricht dem Zahlbetrag des Unterhaltspflichtigen. Dies ist
der nach Anrechnung des Kindergeldes oder von Einkünften auf den Unterhaltsbedarf verbleibende
Restbedarf.
Beispiel:
Bereinigtes Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (M): 1.350 €. Unterhalt für drei unterhaltsberechtigte
Kinder im Alter von 18 Jahren (K1), 7 Jahren (K2) und 5 Jahren (K3), Schüler, die bei der nicht
unterhaltsberechtigten, den Kindern nicht barunterhaltspflichtigen Ehefrau und Mutter (F) leben. F bezieht
das Kindergeld.
Notwendiger Eigenbedarf des M: 1.080 €
Verteilungsmasse: 1.350 €–1.080 € = 270 €
Summe der Einsatzbeträge der Unterhaltsberechtigten:
335 € (527 – 192) (K 1) + 297 € (393 – 96) (K 2) + 243 € (342 – 99) (K 3) = 875 €
Unterhalt:
K 1: 335 × 270 / 875 = 103,37 €
K 2: 297 × 270 / 875 = 91,65 €
K 3: 243 × 270 / 875 = 74,98 €
D. Verwandtenunterhalt und Unterhalt nach § 1615l BGB
I. Angemessener Selbstbehalt gegenüber den Eltern: mindestens monatlich 1.800 € (einschließlich 480 €
Warmmiete) zuzüglich der Hälfte des darüber hinausgehenden Einkommens, bei Vorteilen des
Zusammenlebens i.d.R. 45 % des darüber hinausgehenden Einkommens. Der angemessene Unterhalt
des mit dem Unterhaltspflichtigen zusammenlebenden Ehegatten bemisst sich nach den ehelichen
Lebensverhältnissen (Halbteilungsgrundsatz), beträgt jedoch mindestens 1.440 € (einschließlich 380 €
Warmmiete).
70 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Familienrecht Fach 11, Seite 1389
Düsseldorfer Tabelle – 2017
II. Bedarf der Mutter und des Vaters eines nichtehelichen Kindes (§ 1615l BGB): nach der
Lebensstellung des betreuenden Elternteils, i.d.R. mindestens 880 €.
Angemessener Selbstbehalt gegenüber der Mutter und dem Vater eines nichtehelichen Kindes
(§§ 1615l, 1603 Abs. 1 BGB): unabhängig davon, ob erwerbstätig oder nicht erwerbstätig: 1.200 €.
Hierin sind bis 430 € für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung
(Warmmiete) enthalten.
E. Übergangsregelung
Umrechnung dynamischer Titel über Kindesunterhalt nach § 36 Nr. 3 EGZPO: Ist Kindesunterhalt als
Prozentsatz des jeweiligen Regelbetrags zu leisten, bleibt der Titel bestehen. Eine Abänderung ist nicht
erforderlich. An die Stelle des bisherigen Prozentsatzes vom Regelbetrag tritt ein neuer Prozentsatz vom
Mindestunterhalt (Stand: 1.1.2008). Dieser ist für die jeweils maßgebliche Altersstufe gesondert zu
bestimmen und auf eine Stelle nach dem Komma zu begrenzen (§ 36 Nr. 3 EGZPO). Der Prozentsatz wird
auf der Grundlage der zum 1.1.2008 bestehenden Verhältnisse einmalig berechnet und bleibt auch bei
späterem Wechsel in eine andere Altersstufe unverändert (BGH, Urt. v. 18.4.2012 – XII ZR 66/10, FamRZ
2012, 1048). Der Bedarf ergibt sich aus der Multiplikation des neuen Prozentsatzes mit dem Mindestunterhalt
der jeweiligen Altersstufe und ist auf volle Euro aufzurunden (§ 1612a Abs. 2 S. 2 BGB). Der
Zahlbetrag ergibt sich aus dem um das jeweils anteilige Kindergeld verminderten bzw. erhöhten Bedarf.
Es sind vier Fallgestaltungen zu unterscheiden:
1. Der Titel sieht die Anrechnung des hälftigen Kindergeldes (für das 1. bis 3. Kind 77 €, ab dem 4. Kind
89,50 €) oder eine teilweise Anrechnung des Kindergeldes vor (§ 36 Nr. 3a EGZPO).
(Bisheriger Zahlbetrag + ½ Kindergeld) x 100
Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe
= Prozentsatz neu
Beispiel für 1. Altersstufe
(196 € +77€) x 100
= 97,8 % 279 € x 97,8 %€ = 272,86 €, aufgerundet 273 €
279 €
Zahlbetrag: 273 €–77 € = 196 €
2. Der Titel sieht die Hinzurechnung des hälftigen Kindergeldes vor (§ 36 Nr. 3b EGZPO).
(Bisheriger Zahlbetrag – ½ Kindergeld) x 100
Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe
= Prozentsatz neu
Beispiel für 1. Altersstufe
(273 €–77 €) x 100
= 70,2 % 279 € x 70,2 %€ = 195,85 €, aufgerundet 196 €
279 €
Zahlbetrag: 196 € +77€ = 273 €
3. Der Titel sieht die Anrechnung des vollen Kindergeldes vor (§ 36 Nr. 3c EGZPO).
(Zahlbetrag + 1 / 1 Kindergeld) x 100
Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe
= Prozentsatz neu
Beispiel für 2. Altersstufe
(177 € + 154 €) x 100
= 102,7 % 322 € x 102,7 %€ = 330,69 €, aufgerundet 331 €
322 €
Zahlbetrag: 331 €–154 € = 177 €
4. Der Titel sieht weder eine Anrechnung noch eine Hinzurechnung des Kindergeldes vor (§ 36
Nr. 3d EGZPO).
(Zahlbetrag + ½ Kindergeld) x 100
Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe
= Prozentsatz neu
ZAP Nr. 2 18.1.2017 71

Fach 11, Seite 1390
Düsseldorfer Tabelle – 2017
Familienrecht
Beispiel für 3. Altersstufe
(329 € +77 €) x 100
365 €
Zahlbetrag: 406 €–77 € = 329 €
= 111,2 % 365 € x 111,2 %€ = 405,88 €, aufgerundet 406 €
Anhang: Tabelle Zahlbeträge
Die folgenden Tabellen enthalten die sich nach Abzug des jeweiligen Kindergeldanteils (hälftiges
Kindergeld bei Minderjährigen, volles Kindergeld bei Volljährigen) ergebenden Zahlbeträge. Ab dem
1.1.2017 beträgt das Kindergeld für das erste und zweite Kind 192 €, für das dritte Kind 198 €, ab dem
vierten Kind 223 €.
1. und 2. Kind 0–5 6–11 12–17 ab 18 %
1. bis 1.500 246 297 364 335 100
2. 1.501–1.900 264 317 387 362 105
3. 1.901–2.300 281 337 410 388 110
4. 2.301–2.700 298 356 433 415 115
5. 2.701–3.100 315 376 456 441 120
6. 3.101–3.500 342 408 493 483 128
7. 3.501–3.900 370 439 530 525 136
8. 3.901–4.300 397 470 567 567 144
9. 4.301–4.700 424 502 604 610 152
10. 4.701–5.100 452 533 640 652 160
3. Kind 0–5 6–11 12–17 ab 18 %
1. bis 1.500 243 294 361 329 100
2. 1.501–1.900 261 314 384 356 105
3. 1.901–2.300 278 334 407 382 110
4. 2.301–2.700 295 353 430 409 115
5. 2.701–3.100 312 373 453 435 120
6. 3.101–3.500 339 405 490 477 128
7. 3.501–3.900 367 436 527 519 136
8. 3.901–4.300 394 467 564 561 144
9. 4.301–4.700 421 499 601 604 152
10. 4.701–5.100 449 530 637 646 160
Ab 4. Kind 0–5 6–11 12–17 ab 18 %
1. bis 1.500 230,50 281,50 348,50 304 100
2. 1.501 – 1.900 248,50 301,50 371,50 331 105
3. 1.901–2.300 265,50 321,50 394,50 357 110
4. 2.301–2.700 282,50 340,50 417,50 384 115
5. 2.701–3.100 299,50 360,50 440,50 410 120
6. 3.101–3.500 326,50 392,50 477,50 452 128
7. 3.501–3.900 354,50 423,50 514,50 494 136
8. 3.901–4.300 381,50 454,50 551,50 536 144
9. 4.301–4.700 408,50 486,50 588,50 579 152
10. 4.701–5.100 436,50 517,50 624,50 621 160
72 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2169
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
Das zuständige Gericht in Zivilsachen
– Teil 19: Gerichtsbestimmung, Grundsätze
Von RiOLG i.R. Dr. MANFRED CUYPERS, Duisburg
Inhalt
I. Einleitung
II. Anknüpfung an vertragliche Beziehungen
1. Dienstvertrag
2. GbR
3. Bürgschaft
III. Anknüpfung an unerlaubter Handlung
1. Kapitalanlage
2. Verkehrsunfall
3. Staatshaftung
I. Einleitung
Infolge des Umstands, dass § 281 ZPO und § 36 ZPO nicht recht aufeinander abgestimmt sind, vollziehen sich
Gerichtsbestimmungen in Deutschland häufig nach nur schwer durchschaubaren Kriterien, zumal, wenn sie
von einer „Bindungswirkung“ ausgehen, die lediglich im Falle einer „Willkür“ nicht gegeben sei. Was § 36
Abs. 1 Nr. 6 ZPO anbelangt, so formuliert etwa das OLG Thüringen (Beschl. v. 11.12.2003 – 8 SA 42/03): „Die
Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses fällt nur dann weg, wenn für die Verweisung keine rechtliche Grundlage
besteht oder wenn einer Partei das rechtliche Gehör versagt worden ist“. Mehr Systematik ist bei Entscheidungen
über Gesuche auf Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verzeichnen.
Hinweis:
Nach Auffassung des BGH (Urt. v. 28.9.2004 – IX ZR 155/03) hemmt auch ein erfolgloser Antrag auf
Gerichtsbestimmung die Verjährung.
II. Anknüpfung an vertragliche Beziehungen
Der Kläger (und Gesuchsteller) bestimmt den Streitgegenstand sowohl durch die Fassung seiner Anträge als
auch durch ihre Begründung. In der Praxis haben sich für das „streitige Rechtsverhältnis“ nach Typen
kategorisierbare Konstellationen herausgebildet. Teils entsprechen sie gesetzlichen Typen, teils sind sie das
Ergebnis neuerer Entwicklungen. Was die „Ansprüche oder Verpflichtungen“ des § 60 ZPO anbelangt, so
lässt sich zwar theoretisch danach differenzieren, ob Schadensersatz eingeklagt ist oder ob es um die
Erfüllung vertraglicher Pflichten geht. Weil deren Nicht- oder Schlechterfüllung aber auch Schadensersatzansprüche
auslösen kann, kommt es indessen häufig schon im Verfahren der Gerichtsbestimmung zu einer
Gemengelage.
1. Dienstvertrag
Was die Erbringung von Dienstleistungen (Art. 5 Nr. 1b VO (EG) Nr. 44/2001) angeht, so sollen hier nur
zwei praktisch besonders bedeutsame Konstellationen betrachtet werden.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 73

Fach 13, Seite 2170
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
a) Anwaltsvertrag
Aufgrund des Umstands, dass sich Rechtsanwälte – in den verschiedensten rechtlichen Formen – mehr
und mehr zusammenschließen, kommt Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO besonders häufig
beim Anwaltsregress in Betracht. Sie scheidet allerdings von vornherein aus, wenn Rechtsanwälte
lediglich eine Bürogemeinschaft bilden. Nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO genügt es nicht, im
Gesuch lediglich den Kanzleisitz der Rechtsanwälte anzugeben. An sich muss der Wohnsitz eines jeden
Rechtsanwalts angegeben werden, der vom Kläger beauftragt worden ist – bei Großkanzleien ein nicht
praktizierbares Verlangen insbesondere, wenn sie weltweit residieren. Die Praxis sieht deshalb i.d.R.
darüber hinweg, dass die Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lediglich die Auswahl zwischen
den allgemeinen Gerichtsständen der vorgesehenen Beklagten ermöglicht. Rechtfertigen lässt sich das
aber nur, wenn man – anstatt auf § 29 Abs. 1 ZPO mit widersprüchlichen Ergebnissen auszuweichen – die
Kanzlei als Niederlassung i.S.d. § 21 Abs. 1 ZPO ansieht. Bei einigen deutschland- oder weltweit tätigen
Anwaltsfirmen ist das sogar zwanglos möglich. Indessen bereitet die Titulierung „Besonderer Gerichtsstand“
angesichts der Ausnahme des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO Probleme.
aa) Vertragliche Beziehung
Ansonsten hindern die §§ 59, 60 ZPO jedenfalls eine Einbeziehung solcher Rechtsanwälte in die
Gerichtsbestimmung, die mit dem Kläger nicht vertraglich verbunden sind. Allerdings braucht das nicht
ein und derselbe Anwaltsvertrag zu sein, etwa bei erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten einerseits,
zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten andererseits. Natürlich kann eine prozessfähige Gesamtheit
der Rechtsanwälte als solche verklagt werden. Will ein Kläger jedoch wegen § 736 ZPO einen Titel
gegen jeden einzelnen Anwalt, hilft das aber nicht stets weiter.
bb) Auswahl
Bei der Auswahl zwischen verschiedenen Gerichtsständen kommt es ganz darauf an, auf welchem
tatsächlichen Grund die geltend gemachte Verpflichtung beruhen soll. Wird etwa mangelhafte
Vertretung vor Gericht gerügt, ist es in Anlehnung an § 34 ZPO angezeigt, den allgemeinen
Gerichtsstand desjenigen Rechtsanwalts zu wählen, der am Ort oder in der Nähe dieses Gerichts
wohnt bzw. dort seine Kanzlei hat. Wird mangelhafte außergerichtliche Interessenvertretung gerügt,
dann ist angesichts § 21 Abs. 1 ZPO primäres Auswahlkriterium die Kanzlei, wenn in ihr der Anwaltsvertrag
geschlossen worden ist (insoweit zutreffend OLG Köln NJW 2000, 862). Abgestellt werden
kann aber etwa auch darauf, wer zuerst das Mandat erhalten hat (BayObLG, Beschl. v. 21.3.2002 – 1Z AR
17/02 – bei der Auswahl zwischen Verkehrsanwalt und Prozessbevollmächtigten). Bisweilen ist es
indessen lediglich möglich, auf den Gesichtspunkt der „größeren Zahl“ zurückzugreifen.
Beispiel:
Klage ist vor dem Landgericht K gegen vier Rechtsanwälte erhoben, die nach Auffassung des Klägers
nicht auf die drohende Verjährung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs hingewiesen hätten, so dass er
einen Prozess vor dem Landgericht K, in dem er von diesen vier Rechtsanwälten vertreten worden sei,
verloren habe. Beklagter ist ferner ein fünfter Rechtsanwalt, der den Kläger im Berufungsverfahren vor
dem Oberlandesgericht D, von dem die Berufung zurückgewiesen worden war, vertreten hat. Ihm wird
vorgeworfen, im Berufungsverfahren nicht hinreichend zur Hemmung der Verjährung vorgetragen zu
haben. Der Fünftbeklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts K. Es bleibt bei der Zuständigkeit
des Landgerichts K, weil dort vier der fünf Beklagten ihren allgemeinen Gerichtsstand hätten (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 31.1.2003 – I-19 Sa 101/02).
b) Ärztlicher Behandlungsvertrag
Bei „Arzthaftungsfällen“ macht es schon die häufig gegebene Kompliziertheit des Klagegrundes
praktisch unmöglich, das Gesuch an den §§ 59, 60 ZPO zu messen.
aa) Anknüpfungspunkt
Bisweilen steht nicht einmal ein fixer Zeitpunkt zur Verfügung, bei dem im Rahmen der Prüfung, ob die
Voraussetzungen dieser Vorschriften vorliegen, angeknüpft werden kann, etwa, wenn Entschädigung
74 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2171
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
für Schmerzen verlangt wird, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckt haben. Vielfach weiß der
Patient selbst nicht, auf welchem tatsächlichen Grund sein als Schaden anzusehender aktueller
physischer oder psychischer Zustand beruht. In der Regel wird „notgedrungen“ ein gemeinschaftliches
Gericht für alle Ärzte/Krankenhäuser bestimmt, deren Verhalten für den geltend gemachten Schaden
nach dem Vortrag des Klägers/Gesuchstellers ursächlich gewesen sein kann. Das lässt sich – gerade
wenn Ersatz immateriellen Schadens verlangt wird – nur selten ausschließen.
Beispiel:
Verlangt wird Schmerzensgeld wegen Zahnschmerzen, deren Ursache erst ein vierter Zahnarzt beseitigt
hatte. Bestimmt wird das Gericht des ersten Zahnarztes, weil sich die Symptome später nicht verändert
hatten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2009 – I-5 Sa 64/09; v. 7.10.2010 – I-5 Sa 65/10).
bb) Auswahlkriterien
Es macht an sich Sinn, den allgemeinen Gerichtsstand desjenigen als gemeinschaftlich zu bestimmen,
der nach dem Vortrag des Gesuchstellers im Prozess am besten zur Aufklärung dazu beitragen kann,
worauf der als Schaden zu qualifizierende Zustand zurückzuführen ist (OLG Düsseldorf, Beschl.
v. 18.8.2009 – I-5 Sa 42/09; v. 5.10.2010 – I-5 Sa 67/10). Dabei muss allerdings in Kauf genommen
werden, dass der „Auserkorene“ aus naheliegenden Gründen an einer solchen Aufklärung kein Interesse
haben kann. Dieses Risiko kann man dem Gesuchsteller nicht dergestalt abnehmen, dass man jeden Ort,
an dem er (nicht) untersucht und/oder (nicht) behandelt worden ist, zum „Begehungsort“ i.S.d. § 32 ZPO
macht und ihm, wenn er mehreren Ärzten vorgestellt worden ist, die Wahl überlässt. Denn wenn die
schädigende Handlung in dem Unterlassen der gebotenen „Behandlung“ liegt, wie es in Arzthaftungsprozessen
regelmäßig geltend gemacht wird, verliert auch der „Begehungsort“ jegliche Konturen. Das
erst recht, wenn solchen Ärzten Diagnosefehler vorgeworfen werden, die auf bestimmte Diagnoseverfahren
(MRT, CCT) spezialisiert sind (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.2010 – I-5 Sa 46/10).
cc) Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, § 32 ZPO
Was der BGH zu fünf Arzneimittelherstellern gesagt hat (Beschl. v. 14.12.1989 – I ARZ 700/89), lässt sich
nicht ohne Weiteres auf die Arzthaftung übernehmen. Diese knüpft meistens an ein Unterlassen an,
beginnend mit dem Vorwurf unterlassener Aufklärung über Risiken eines ärztliche Eingriffs und endend
mit dem Vorwurf angeblich zu spät vorgenommener Operation z.B. bei einer Netzhautablösung (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2010 – I-5 Sa 84/10). So versagt das OLG Saarbrücken (Beschl. v. 8.10.2007 – 5W
256/07) eine Gerichtsbestimmung hinsichtlich zweier verklagter Ärzte, denen Behandlungsfehler in
verschiedenen Krankenhäusern vorgeworfen worden waren, deshalb, weil das Krankenhaus des Gerichts,
in dem die – zwischenzeitlich verstorbene – Klägerin ihren Wohnsitz gehabt hatte, Begehungsort i.S.d.
§ 32 ZPO gewesen sei. Das trifft aber – möglicherweise – auch auf das zweite Krankenhaus zu, obgleich es
nicht im Bezirk des Wohnsitzgerichts lag. Auch geht das Kammergericht Berlin (Beschl. v. 1.6.2006 – 28 AR
28/06, NJW 2006, 2336) zu weit, wenn es der Auffassung ist, für Schadensersatzklagen wegen ärztlicher
Kunstfehler seien gem. § 32 ZPO – unabhängig vom Behandlungsort – grundsätzlich auch die Gerichte am
Wohnort des Verletzten zuständig. Das ist evident, wenn der Patient im Laufe der Zeit seinen Wohnsitz
wechselt, aber auch, wenn er zur weit entfernten Arztpraxis von seinem Wohnsitz anreist.
Gemeinschaftliche Haftung – und damit ein Anspruch auf Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts
– kann lediglich durch Vortrag des Klägers und Gesuchstellers zu vertraglichen Verpflichtungen der
verklagten Ärzte begründet werden. Aus ihm muss sich ergeben, dass der geltend gemachte Schaden –
die körperliche Beeinträchtigung (Schmerzen) – in der ganzen Zeit, in der er Kontakt zu den Beklagten
hatte, andauerte, so dass sie kraft Arztvertrags sämtlich verpflichtet waren, seine Ursachen nach den
Regeln der ärztlichen Kunst aus der jeweiligen Situation heraus nachzugehen.
dd) Formalitäten des Gesuchs
Formell gilt das Gleiche wie beim Anwaltsregress: An sich sind im Gesuch nicht nur die Adressen der
Praxen/Krankenhäuser, sondern die Privatanschriften der Ärzte und die Anschriften der Träger
anzugeben. Wenn sich dem Gesuch aber zumindest der allgemeine Gerichtsstand eines Beteiligten
entnehmen lässt, der im Bezirk des Gerichts liegt, bei dem das Gesuch gestellt wird und das deshalb zur
ZAP Nr. 2 18.1.2017 75

Fach 13, Seite 2172
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
Gerichtsbestimmung berufen ist, kann abgewartet werden, inwieweit das im Rechtszug zunächst
höhere Gericht Nachbesserung verlangt – auch, was die Frage der rechtlichen Verbundenheit der
Beteiligten anbelangt.
2. GbR
Bereits vor der Anerkennung der Prozessfähigkeit der als solche nicht rechtsfähigen Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (GbR) durch den BGH (Urt. v. 29.1.2006 – II ZR 331/00) wurden wegen § 736 ZPO
regelmäßig alle Gesellschafter wegen Verbindlichkeiten, die in deren Namen eingegangen worden
waren oder die sie aus sonstigen Gründen gemeinschaftlich trafen, verklagt. Haben diese verschiedene
allgemeine Gerichtsstände, scheint stets das Verfahren gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eröffnet. Indessen ist
wegen § 60 ZPO zu differenzieren.
a) Vertragliche Ansprüche
Sind Ansprüche „aus einem Vertragsverhältnis“ Gegenstand des Rechtsstreits, kann eine Gerichtsbestimmung
ohne Weiteres erfolgen. In Anlehnung an § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO ist dann grundsätzlich der
allgemeine Gerichtsstand desjenigen zu wählen, der die Gesellschaft „verwaltet“ (OLG Düsseldorf,
Beschl. v. 7.4.2006 – I-5 Sa 25/06; v. 15.7.2010 – I-5 Sa 47/10) oder dessen Gerichtsstand dem Ort der
Verwaltung am nächsten liegt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.1.2010 – I-5 Sa 100/09).
Hinweis:
Auch dann braucht ein Kläger konkret nicht den gesamten Geschäftsbetrieb der Gesellschaft darzulegen;
vielmehr genügt der Vortrag, welcher der Gesellschafter ihm gegenüber gehandelt hat.
Daran hat die Anerkennung der Prozessfähigkeit der GbR nichts geändert. Allerdings hat auch sie
nunmehr einen allgemeinen Gerichtsstand, eben den des § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO. Dieser ist bei ihr indessen oft
mangels Regelung in einer Satzung nur schwer zu ermitteln. Das aber führt allenfalls dazu, dass die
Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO häufiger gegeben sein können, nämlich dann, wenn dieser
Gerichtsstand von dem der Gesellschafter abweicht. Auch wenn das der Fall ist, bleibt es aber dabei, dass
dem mit dem Sitz der Gesellschaft identischen allgemeinen Gerichtsstand des „verwaltenden“ Gesellschafters
der Vorzug zu geben ist. Bei einer Publikumsgesellschaft mit mehreren hundert Mitgliedern
bleibt nichts anderes übrig, als auf den Ort abzustellen, von welchem Ort aus die (gesamte) Verwaltung
geführt wird, unabhängig davon, was in einer Satzung – sollte sie vorhanden sein – oder im Gesellschaftsvertrag
bestimmt ist (KG, Beschl. v. 29.5.2008 – 2 AR 25/08; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.12.2008 –
19 U 101/08). Es stellt sich allenfalls die Frage, ob dem Gesuchsteller eine Gerichtsbestimmung mit der
Begründung versagt werden kann, er könne und brauche doch nur die Gesellschaft zu verklagen (so noch
BayObLG, Beschl. v. 9.9.2002 – 1Z AR 166/02). Sie ist indessen im Hinblick auf das Interesse, auch in das
Privatvermögen der Gesellschafter vollstrecken zu können, zu verneinen.
b) Unerlaubte Handlung
Sind Ansprüche „aus unerlaubter Handlung“ Streitgegenstand, kommt Gerichtsbestimmung nur in
Betracht, wenn die Handlung den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit zugerechnet werden kann. Ist
das der Fall, dann ist der allgemeine Gerichtsstand desjenigen zu wählen, der gehandelt hat.
c) Insolvenz
Ist die Gesellschaft infolge Insolvenz aufgelöst, § 728 BGB, und will der Insolvenzverwalter die
Insolvenzmasse durch Heranziehung der Gesellschafter, die verschiedene allgemeine Gerichtsstände
haben, erhöhen, so ist der Gerichtsstand desjenigen zu wählen, der bei der Klärung des Insolvenzgrundes
mitgewirkt hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.4.2007 – I-5 Sa 17/07).
3. Bürgschaft
Die Verpflichtung des Bürgen, § 765 BGB, wird durch vertragliche Vereinbarung – einschließlich einer
„Patronatserklärung“–mit ihm begründet. Die Verbindlichkeit, für deren Erfüllung er sich verbürgt, kann
unterschiedliche Gründe haben.
76 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2173
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
a) Klagen gegen Hauptschuldner und Bürgen
Was Klagen gegen Hauptschuldner und Bürgen anbelangt, so kann an sich kein Zweifel daran bestehen,
dass sie nicht gem. §§ 59, 60 ZPO als Streitgenossen verklagt werden können, auch wenn der
Klageanspruch „gleichartig“ –weil auf Zahlung von Geld gerichtet – ist. Streitgenossenschaft ist schon
wegen der Einrede der Vorausklage des § 771 BGB nicht gegeben. Wird auf sie im Bürgschaftsvertrag
verzichtet, wird dennoch Gerichtsbestimmung unter dem Gesichtspunkt der „Prozessökonomie“
zugelassen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.2.2007 – 1 AR 4/07). Sie rechtfertigt es allerdings nicht,
sich über eine Gerichtsstandsvereinbarung hinweg zu setzen. Der Bürge, der mit dem Gläubiger eine
solche Vereinbarung getroffen hat, kann nicht vor das Gericht des Hauptschuldners gezogen werden.
Hinweis:
Allerdings gilt insoweit eine Ausnahme: Ist auch mit dem Hauptschuldner ein Gerichtsstand vereinbart
worden, dann kann dieser trotz abweichender Vereinbarung mit dem Bürgen als gemeinschaftlicher
Gerichtsstand bestimmt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.3.2006 – I-5 Sa 5/06).
Beispiel:
Auftraggeber und Bürge haben einen gemeinschaftlichen Gerichtsstand im Bezirk des Landgerichts A.
Mit dem Auftraggeber, dessen Sitz sich im Bezirk des Landgerichts W befindet, ist § 18 Abs. 1 VOB/B
vereinbart. Das Landgericht W wird bestimmt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.1.2012 – 11 AR 140/11).
Dem materiell-rechtlichen Vorrang der Haftung des Hauptschuldners entspricht verfahrensrechtlich der
Vorrang seines Gerichtsstands. Er ist grundsätzlich gerechtfertigt, wenn der Schwerpunkt des
beabsichtigten Rechtsstreits voraussichtlich die Hauptschuld sein wird. Das ist i.d.R. zu erwarten,
wenn die Bürgschaft übernommen wurde, um Beschränkungen der Haftung des Hauptschuldners für
seine Verbindlichkeit letztlich nicht greifen zu lassen. „Klassische“ Fälle sind Bürgschaften von
Gesellschaftern für die Erfüllung von Verbindlichkeiten einer GmbH, an der sie beteiligt sind, und zwar
auch bei Gesellschaften in Gründung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.8.2005 – I-5 Sa 70/05) und
Umwandlung einer Einzelfirma in eine GmbH (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.3.2004 – I-5 Sa 10/04). Die
Vermutung gilt ferner bei bürgenden Geschäftsführern einer GmbH (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.3.2004
– I-5 Sa 1/04, 10/04; v. 9.7.2004 – I-5 Sa 51/04), aber nicht, wenn sie aus der Gesellschaft ausgeschieden
sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.3.2004 – I-5 Sa 2/04, im Anschluss an BayObGZ 1999, 75). In allen
diesen Fällen wird stets der (allgemeine oder prorogierte) Gerichtsstand des Hauptschuldners auch auf
den Bürgen erstreckt. Anders, wenn im Prozess gegen den Bürgen voraussichtlich die Wirksamkeit oder
der Umfang seines Bürgschaftsversprechens im Vordergrund steht. Dann ist regelmäßig von der
Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts abzusehen, weil dann nicht davon ausgegangen werden
kann, dass ein (gemeinschaftliches) Verfahren zu „Synergieeffekten“ führt.
b) Mehrere Bürgen
Die Auswahl zwischen mehreren Bürgen sollte sich daran orientieren, wer mit dem Hauptschuldner
bzw. seinem Sitz räumlich näher verbunden ist (so auch OLG Hamm, Beschl. 23.9.2014 – I-32 SA 59/14,
weil die Beklagten nicht über § 29 Abs. 1 ZPO einen gemeinsamen Gerichtsstand hätten). Bei einer
Konzernbürgschaft ist maßgeblich der Sitz der Konzerntochter (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2005 –
I-5 Sa 101/05).
c) Rückgriff
Bei einem Rückgriff des in Anspruch genommenen Bürgen gegen ein geschiedenes Ehepaar als
Schuldner kann die Reihenfolge der Benennung in der Klageschrift den Ausschlag geben (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 19.4.2002 – 19 Sa 102/01).
III. Anknüpfung an unerlaubter Handlung
Auch Art. 5 VO (EG) Nr. 44/2001 (EuGVVO) differenziert danach, ob den Gegenstand des Verfahrens
Ansprüche aus einem Vertrag (Nr. 1) oder aus unerlaubter Handlung bzw. einer dieser gleichgestellten
Handlung (Nr. 3) bilden. Diese Differenzierung kann im Verfahren der Gerichtsbestimmung nicht dergestalt
ZAP Nr. 2 18.1.2017 77

Fach 13, Seite 2174
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
übernommen werden, dass danach unterschieden wird, ob Erfüllung oder Schadensersatz verlangt wird.
Denn auch die Verletzung vertraglicher Pflichten kann Schadensersatzansprüche auslösen, und zwar
unbeschadet des Umstands, dass der Schaden je nach Haftungsgrund anders zu ermitteln sein kann.
1. Kapitalanlage
Das zeigt sich insbesondere in der Neufassung des § 32b ZPO. (Angeblich geschädigten) Kapitalanlegern
geht es vornehmlich darum, aus dem Kreis nach ihrer Auffassung Haftenden ein Urteil gegen
möglichst viele zu erhalten, gegen die voraussichtlich erfolgreich vollstreckt werden kann. Diesem
Interesse hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass in der seit dem 1.11.2012 geltenden
Fassung des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO an die Stelle eines Erfüllungsanspruchs aus Vertrag ein
Schadensersatzanspruch gegen alle diejenigen getreten ist, die eine falsche oder irreführende
öffentliche Kapitalmarktinformation verwendet haben oder die es unterlassen haben, darüber, dass
eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend „ist“, wie geboten aufzuklären. Laut
OLG Hamm (Beschl. v. 15.7.2013 – I-32 SA 47/13) soll es nicht willkürlich sein, wenn das verweisende
Gericht die zum Zeitpunkt der Entscheidung seit fünf Monaten bestehende Gesetzesänderung nicht
beachtet, sondern altes Recht angewandt hat.
a) Prospektverantwortliche
Die nunmehrige schadensersatzrechtliche Anknüpfung sowohl in § 36 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als auch in Nr. 2
bereitet bei der Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO einige Schwierigkeiten, wenn man die
„Betroffenen“ lediglich schlagwortartig mit ihrer Funktion bezeichnet, zumal es viele Formen einer
Kapitalanlage gibt.
Hinweis:
Der BGH (Beschl. v. 30.7.2013 – X ARZ 320/13) befasst sich mit dem „Emittenten“ (eines Wertpapiers) und
dem „Anbieter“ des § 32b Abs. 1 ZPO a.F., allerdings nur zur Begründung dafür, dass die Antragsgegnerin zu
2) diese Funktionen nicht wahrgenommen hatte.
Wenn und soweit sich „Vertreiber“ einer Anlage eines Prospektes „bedient“ haben, war es schon vor der
gesetzlichen Neuregelung allgemeine Auffassung, dass es i.d.R. gerechtfertigt war, ihnen durch
Gerichtsbestimmung ihren allgemeinen Gerichtsstand zu nehmen und sie dem allgemeinen Gerichtsstand
des Emittenten oder Anbieters zu unterwerfen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.2007 – X ARZ 381/06;
OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.9.2007 – 21 AR 134/06). Dabei musste man sich allerdings darüber
hinwegsetzen, dass § 32b ZPO a.F. i.S.d. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO einen gemeinschaftlichen (ausschließlichen)
Gerichtsstand begründete, allerdings alternativ (entweder den des Emittenten oder den des Anbieters;
die „Zielgesellschaft“ betraf und betrifft weiterhin nur Streitigkeiten aus dem Wertpapiererwerbs- und
Übernahmegesetz, OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.11.2013 – 11 SV 100/13). Das Kammergericht Berlin (Beschl.
v. 9.5.2016 – 2 AR 18/16) gibt dem Kläger wegen des „oder“ ein Wahlrecht bis zur Klagezustellung. Das
kann – und sollte – man weiterhin tun, zumal es sachgerechter ist, statt auf Begriffe auf den Inhalt der
Kapitalmarktinformation und auf ihre Ursächlichkeit für den Schaden abzustellen. So ist der
Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO in der seit dem 1.12.2012 geltenden Fassung nicht begründet,
wenn die Klage gegen einen Anlageberater oder Anlagevermittler darauf gestützt wird, er habe dem
Anleger die in einer öffentlichen Kapitalmarktinformation aufgeführten Risiken der Anlage verschwiegen
(BGH, Beschl. v. 30.7.2013 – X ARZ 320/13).
Praxishinweis:
Trägt der Kläger vor, dass ein Berater oder Vermittler eine in einem Prospekt veröffentlichte Kapitalmarktinformation
verwendet hat, ist näheres Vorbringen zu der Frage, ob diese Information unmittelbar oder
mittelbar auf den Prospekt zurückgeht, jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn keine anderen Quellen
ersichtlich sind, denen sie der Berater oder Vermittler unabhängig vom Prospektinhalt hätte entnehmen
können (BGH, Beschl. v. 8.12.2015 – X ARZ 573/15).
78 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2175
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Kann der Berater – häufig die Bank, die die Anlage finanziert, bzw. ihre Mitarbeiter – als Verwender i.S.d.
§ 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO angesehen werden, dann schafft die auch die Nr. 1 erfassende Bedingung „wenn
(…) die Klage zumindest auch gegen den Emittenten oder den Anbieter gerichtet wird“, neue Probleme. Das OLG
Frankfurt (Beschl. v. 28.2.2014 – 11 SV 7/14) beseitigt sie durch einschränkende Auslegung dergestalt, dass
diese Voraussetzung nur für den Fall gelten soll, dass sich die Klage ausschließlich gegen Anlageberater
oder Anlagevermittler wegen der in § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO aufgeführten Handlungen richtet. Wird
dagegen die Klage zumindest gegen einen Beklagten auf eine der von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfassten
Handlungen gestützt, greift die Zuständigkeitsregel des § 32b ZPO insgesamt nicht ein, wenn Emittent
oder Anbieter nicht mitverklagt werden (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.6.2014 – 11 SV 46/14; OLG
München, Beschl. v. 27.6.2013 – 34 AR 205/13; OLG Hamm, Beschl. v. 8.4.2013 – I-32 SA 6/13). Sind
Emittent oder Anbieter insolvent geworden und erloschen, so ist nach OLG Brandenburg (Beschl.
v. 25.4.2013 – 1 (Z) Sa 10/13) ihr letzter Sitz maßgeblich. Dann räumt das OLG Frankfurt (Beschl. v. 5.3.2013
– 11 SV 115/13) dem Gerichtsstand der beratenden Bank aber den Vorrang ein.
b) Mehrere Kapitalanlagen
Unter systematischen Gesichtspunkten empfiehlt es sich jedenfalls, bei der Anwendung von § 32b Abs. 1
ZPO nicht (mehr) mit Schlagworten wie „Prospektverantwortlichkeit im engeren/weiteren Sinne“ zu
arbeiten, sondern (zunächst) nur die „Informationsverantwortlichen“ (resp. „Prospektverantwortlichen“)
von den sonstigen „Betroffenen“ auseinander zu halten. Indessen dürfen nicht alle, die mit diesen
Begriffen gekennzeichnet werden können, über § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO einem Gerichtsstand unterworfen
werden.
Beispiel:
Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und Prospektfehlern von dem Berater/
Vermittler und den Gründungsgesellschaftern dreier verschiedener Fonds, an denen sie sich beteiligt hat. Das
OLG Hamm (Beschl. v. 23.5.2016 – I-32 SA 21/16) bejaht die Voraussetzungen des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO
hinsichtlich aller Gründungsgesellschafter, weil es entgegen dem Wortlaut der Vorschrift nicht erforderlich
sei, dass die Klage gegen einen Emittenten oder Anbieter gerichtet sei. Der Berater falle unter § 32b Abs. 1
Nr. 2 ZPO, weil die Klägerin vorgetragen habe, die Ausführungen im Rahmen der Beratung hätten „natürlich“
auf dem Prospekt beruht. Indessen würden die Gründungsgesellschafter nicht als Streitgenossen gem. §§ 59,
60 ZPO in Anspruch genommen, weil die Klage gegen sie auf gänzlich unterschiedliche Prospekte mit
unterschiedlichen Angaben für unterschiedliche Vermögensanlagen gestützt sei. Der Antrag auf Gerichtsbestimmung
sei deshalb zurückzuweisen.
c) Sonstige Betroffene
Sind mehrere Beklagte nicht in § 32b Abs. 1 ZPO einzubeziehen, kann neben dem allgemeinen
Gerichtsstand ein besonderer Gerichtsstand in Betracht kommen. Geht etwa das Verhältnis zwischen
Anlageberater und Anleger über einen Rat oder eine Empfehlung i.S.d. § 675 Abs. 2 BGB hinaus –
ist also ein Beratungsvertrag anzunehmen –, gilt § 29 ZPO Abs. 1 ZPO (LG Berlin, Beschl. v. 4.4.2016 –
2 O 317/15). Ferner kann der Gerichtsstand des § 21 Abs. 1 ZPO eröffnet sein, wenn die Beratung in der
Filiale einer überregional tätigen Bank erfolgt ist. Dann muss die Bank nicht an ihrem Sitz verklagt
werden. Klage kann auch bei dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk sich diese Filiale
(Niederlassung) befindet (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.8.2010 – I-5 Sa 54/10 – in die Gerichtsbestimmung
wurde neben dem Berater auch die die Anlage finanzierende Bank einbezogen). Anders
natürlich, wenn die konkrete Anlageentscheidung nicht auf einer Besprechung in der Bankfiliale
beruht, sondern auf einer im Wege der Telekommunikation erteilten Empfehlung. Allerdings kann die
Ausschließlichkeit des § 32b ZPO zum Tragen kommen, nämlich dann, wenn sich die Empfehlung
darauf beschränkte, auf den Prospekt zu verweisen. Dann macht es auch Sinn, die Beurteilung seines
Inhalts einem Musterverfahren am Gericht (Konzentrationsgericht) des Sitzes des Anbieters zu
überlassen. Bei Haustürgeschäften scheitert eine Anwendung von § 32b Abs. 1 ZPO meistens daran,
das der Prospekt erst nach Vertragsschluss übersandt worden ist. Es bleibt § 29c ZPO (vgl. OLG
Naumburg, Beschl. v. 31.1.2014 – 1 AR 30/13).
ZAP Nr. 2 18.1.2017 79

Fach 13, Seite 2176
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
d) Einzelne Kombinationen
• Klage auf Schadensersatz gegen den Steuerberater, der zur Anlage in einen Immobilienfonds geraten
hatte, und die Rechtsnachfolgerin des den Fonds finanzierenden Bankinstituts. Die Drittfinanzierung
war später durch eine Eigenfinanzierung der Fondsgesellschafter ersetzt worden. Als zuständig wird
das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Steuerberaters bestimmt (OLG Düsseldorf, Beschl.
v. 30.10.2006 – I-5 Sa 115/06). Arbeiten zu einer Kapitalanlage ratende Gesellschaft und Steuerberater
– angeblich – zusammen (Provisionsteilungsabrede), dann gibt allerdings OLG Düsseldorf (Beschl.
v. 18.1.2011 – I-5 Sa 93/10) dem allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft den Vorzug.
• Klage auf Schadensersatz gegen eine in Liquidation befindliche Aktiengesellschaft und denjenigen,
der zum Erwerb der Aktien geraten hat. Als zuständig wird das Gericht bestimmt, in dessen Bezirk die
Beratung erfolgt ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.3.2006 – I-5 Sa 4/06).
• Klage auf Schadensersatz gegen das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, deren Kapitalerhöhung
nicht im Handelsregister eingetragen worden war, und gegen den Vertreiber der Aktien
am erhöhten Kapital. Bestimmt wird das Gericht des Vorstandsmitglieds, da es primär gem. § 188
Abs. 1 AktG verpflichtet ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.7.2007 – I-5 Sa 36/07 u. I-5 Sa 37/07).
• Klage auf Schadensersatz gegen die Beratungsgesellschaft, die Beteiligungsgesellschaft und die
Treuhänder. Bestimmt wird das Gericht der Beratungsgesellschaft, da nach dem Vortrag des Klägers
der Emissionsprospekt vor Zeichnung nicht vorgelegt worden war (OLG Düsseldorf, Beschl.
v. 26.8.2008 – I-5 Sa 50/08).
• Klage auf Schadensersatz gegen die Vertreiberin eines Fonds, ihren Repräsentanten und gegen
einen Vermögensberater. Als zuständig wird das Gericht bestimmt, in dessen Bezirk die „Grundlagen
für das Anlagegeschäft geschaffen“ wurden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.2.2002 – 19 Sa 116/01).
• Klage auf Schadensersatz ist erhoben beim Landgericht D gegen einen Broker und zwei Vermittler;
sie soll auf die kontoführende Bank mit Sitz in B ausgedehnt werden. Es bleibt bei der durch
den allgemeinen Gerichtsstand des Brokers vorgegebenen Zuständigkeit des Landgerichts D (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2003 – I-19 Sa 66/03).
• Klage auf Freistellung von Verbindlichkeiten ist vor dem Landgericht D erhoben gegen eine
Aktiengesellschaft als Kapitalsammelstelle (stille Beteiligung gegen unverbindliche Zusage eines
bestimmten Auseinandersetzungsguthabens), gegen eine Finanzberatungs-GmbH und ihren
Geschäftsführer; nur letztere haben den gleichen allgemeinen Gerichtsstand. Keiner der Beklagten
hat den allgemeinen Gerichtsstand beim Landgericht D. Die Beklagten zu 1) und 3) rügen die örtliche
Zuständigkeit des Landgerichts D. Als Gericht wird das Landgericht G, der allgemeine Gerichtsstand
der Beklagten zu 1), bestimmt, weil dort zahlreiche gleichartige Verfahren anhängig seien (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 28.11.2002 – 19 Sa 81/02; v. 15.10.2003 – I-19 Sa 70/03).
• Anders, aber nur kurze Zeit später: Gegen dieselbe Aktiengesellschaft und ihren Handelsvertreter,
dessen allgemeiner Gerichtsstand das Landgericht K ist, ist Klage auf Freistellung beim Landgericht D
erhoben. Die Beklagte zu 1) rügt auch in diesem Fall die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts D. Der
Kläger stellt Antrag gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Nunmehr wird nicht mehr das Landgericht G als
zuständig bestimmt, sondern das Landgericht K, welches sich bereits eingehend mit der Sache
befasst habe und besonders sachkundig sei (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2002 – 19 Sa 92/02).
• Klage auf Schadensersatz wegen Veruntreuung von Geldern, die als Festgeld in Luxemburg
angelegt werden sollten, gegen den ehemaligen Bezirksleiter einer Bausparkasse und gegen diese.
Gemeinsamer Gerichtsstand am Wohnsitz des Bezirksleiters, weil sich die Bausparkasse dessen
Verhalten nach dem Klägervortrag zurechnen lassen müsse (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.9.2004 –
I-5 Sa 73/04).
• Klage soll erhoben werden gegen den über das Vermögen verfügenden Treuhänder und den
Anlageberater. Gemeinsamer Gerichtsstand am Wohnsitz des Anlageberaters, weil dieser den
Treuhänder vermittelt hatte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.6.2005 – I-5 Sa 30/05).
• Klage auf Schadensersatz ist erhoben gegen den Verkäufer einer Eigentumswohnung und den
Finanzierer. Bestimmt wird das Gericht des Sitzes des Unternehmens, dessen Mitarbeiter zum Kauf
80 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2177
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
geraten haben sollen, auch wenn der Schaden darin liegen soll, dass den Kosten der Finanzierung
keine ausreichende Rendite aus der Eigentumswohnung gegenübersteht (OLG Köln, OLGR 2005,
554; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.5.2005 – I-5 Sa 24/05; v. 10.8.2005 – I-5 Sa 67/05; v. 20.10.2005 –
I-5 Sa 53/05).
• Klage auf Schadensersatz ist erhoben gegen die Vermittlerin einer Eigentumswohnung, ihren
Vertreter und den Treuhänder. Es bleibt bei der Zuständigkeit des bereits angerufenen Landgerichts
für alle (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.5.2002 – 19 Sa 21/02).
• Klage auf Schadensersatz gegen zwei Kreditinstitute. Bestimmt wird das Gericht des Sitzes des
Instituts, das vorrangig finanzieren sollte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.9.2005 – I-5 Sa 71/05;
v. 29.9.2005 – I-5 Sa 72/05; v. 30.9.2005 – I-5 Sa 73-76/05 u. 80/05).
2. Verkehrsunfall
Der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte verhielte sich geradezu fahrlässig, wenn er im Falle der
Schädigung durch ein Kraftfahrzeug nur dessen Fahrer und nicht auch den Halter bzw. die
Haftpflichtversicherung in Anspruch nehmen würde. Er muss den Schaden aber ein und demselben
tatsächlichen Vorgang zuschreiben.
Beispiel:
Verlangt wird u.a. Schmerzensgeld wegen eines Schleudertraumas, das der Kläger in erster Linie einem
Verkehrsunfall vor drei Jahren zuschreibt. Er hält es aber für möglich, dass das Schleudertrauma sich
zusätzlich nach einem zweiten Verkehrsunfall, der sich ein Jahr später ereignete, im Rahmen des
Gesamtbildes seiner körperlichen Beeinträchtigungen ausgewirkt haben könne, so dass er deshalb beide
Unfallgegner auf Zahlung des gleichen Schmerzensgeldbetrags verklagt. In diesem Fall wurde eine
Gerichtsbestimmung abgelehnt (OLG Celle, Beschl. v. 8.7.2005 – 4 AR 68/05).
Bei Verkehrsunfällen im Ausland ist § 32 ZPO nicht anwendbar, auch wenn ausschließlich Personen mit
Sitz in Deutschland beteiligt sind. Halter, Fahrer und Haftpflichtversicherung können zwar vor dem
Gericht ihres allgemeinen deutschen Gerichtsstandes verklagt werden (vgl. § 40 Abs. 4 EGBGB), i.d.R.
fallen die Gerichtsstände aber auseinander.
Literaturhinweis:
Zur Behandlung des EU-Auslandsunfall in der Praxis des deutschen Kfz-Haftpflichtprozesses vgl. LAFONTAINE
ZAP F. 9, S. 909 ff.
a) Beteiligte
Nach Art. 10 S. 1 EuGVVO kann der Haftpflichtversicherer auch vor dem Gericht des Ortes verklagt
werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Ist bereits eine Klage des Geschädigten gegen
den Versicherten oder den Versicherer vor einem deutschen Gericht anhängig, lässt Art. 11 EuGVVO eine
Ladung des jeweils anderen nach Streitverkündung als Streithelfer vor dieses Gericht zu. Sollen
Versicherter und Versicherer gemeinschaftlich auf Schadensersatz verklagt werden, ist Gerichtsbestimmung
gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht nur möglich, sondern empfehlenswert. Der gesetzliche
Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer gleicht jedenfalls den Ansprüchen gegen Halter und
Fahrer gem. §§ 7, 18 StVG. Der Unfall als solcher schafft Gleichartigkeit, was den tatsächlichen Grund
anbelangt.
b) Auswahlkriterien
Das Kriterium der „Zweckmäßigkeit“ hat fast immer zur Folge, dass der allgemeine Gerichtsstand des
gegnerischen Fahrers als gemeinsamer Gerichtsstand bestimmt wird mit der Erwägung, dass nur er zur
Aufklärung des Unfallgeschehens beitragen könne (z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2003 – I-19 Sa
87/03 – Niederlande; v. 14.2.2008 – I-5 Sa 4/08 – Marokko; v. 9.12.2008 – I-5 Sa 88/08 – Irland;
v. 17.2.2009 – I-5 Sa 2/09 – Schweiz; v. 3.9.2009 – I-5 Sa 58/09 – Niederlande; v. 15.1.2010 – I-5 Sa 91/09
ZAP Nr. 2 18.1.2017 81

Fach 13, Seite 2178
Grundsätze zur Bestimmung des zuständigen Gerichts
Zivilprozessrecht
– Serbien). Ist der Fahrer nicht aufzufinden, bleibt allerdings nur der allgemeine Gerichtsstand der
Haftpflichtversicherung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.2.2005 – I-5 Sa 110/04 – vgl. § 115 Abs. 1 Nr. 3
VVG). Bisweilen kann aber auch darauf abgestellt werden, wo benannte Zeugen wohnen (OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2006 – I-5 Sa 37/06; v. 11.11.2008 – I-5 Sa 78/08). Das gilt auch bei
Bestimmungen eines gemeinschaftlichen Gerichts nach Klageerhebung.
c) Einzelne Kombinationen
• Halter und Haftpflichtversicherung mit verschiedenem allgemeinen Gerichtsstand werden nach
einem Verkehrsunfall in Polen vor dem Landgericht M, dem Wohnsitzgericht des Halters, verklagt.
Das Wohnsitzgericht des Halters wird als gemeinschaftliches Gericht bestimmt, weil in seinem Bezirk
alle Zeugen wohnen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2006 – I-5 Sa 37/06; v. 11.11.2008 – I-5 Sa 78/08).
• Nach einem Verkehrsunfall in den Niederlanden werden Fahrerin und Versicherung vor dem
Amtsgericht V, bei dem keiner von beiden seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, verklagt. Das
Amtsgericht V weist auf seine örtliche Unzuständigkeit und, nachdem der Kläger Verweisung an das
Amtsgericht N, in dessen Bezirk der Fahrer seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, beantragt hat, auf
dessen örtliche Unzuständigkeit hinsichtlich der Versicherung hin. Auf das daraufhin gem. § 36 Abs. 1
Nr. 3 ZPO gestellte Gesuch bestimmt das höhere Gericht das Amtsgericht N als zuständig, weil nur
die Fahrerin zur Aufklärung des Geschehens beitragen könne (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.10.2003 –
I-19 Sa 87/03).
• Fahrer mit unbekanntem Aufenthalt und Haftpflichtversicherung werden nach einem Verkehrsunfall
in Rumänien vor dem Landgericht D, in dessen Bezirk die Versicherung ihren allgemeinen
Gerichtsstand hat, auf Zahlung eines Schmerzensgeldes i.H.v. 25.000 € verklagt. Das Landgericht D
wird als zuständig bestimmt, weil der Prozess gegen die Versicherung auch ohne Beteiligung des
Fahrers betrieben werden kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.2.2005 – I-19 Sa 110/04).
• Ebenfalls nach einem Verkehrsunfall in den Niederlanden werden Halter, Beifahrer und Haftpflichtversicherung
verklagt. Beifahrer und Haftpflichtversicherung rügen die örtliche Zuständigkeit des
Amtsgerichts N, da sie nicht ihren Wohnsitz bzw. Sitz in dessen Bezirk haben, sondern lediglich der
Halter. Es nützt ihnen nichts, weil das Amtsgericht N, da bereits mit der Sache befasst, als das
zuständige Gericht bestimmt wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.11.2002 – 19 Sa 88/02).
3. Staatshaftung
Insbesondere bei Unfällen kommt neben der Haftung von Privatpersonen auch eine Haftung von
Hoheitsträgern in Betracht, etwa dann, wenn eine Verkehrssicherungspflicht oder Aufsichtspflicht
Amtspflicht ist oder wenn eine Amtsperson „hoheitlich“ am Straßenverkehr teilnimmt (näher hierzu
s. CUYPERS ZAP F. 13, S. 1724 ff.). Bestehen unterschiedliche allgemeine Gerichtsstände, ist das Verfahren
des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO grundsätzlich eröffnet. Wegen § 839 Abs. 1 S. 2 BGB wird der Hoheitsträger
auch bei der Auswahl des gemeinschaftlichen Gerichts privilegiert. Hinzu kommt, dass er einen
speziellen allgemeinen Gerichtsstand hat, §§ 18, 19 ZPO.
Praxishinweis:
Angesichts dessen ist es empfehlenswert, in diesem Fall von Gesuchen um Bestimmung eines
gemeinschaftlichen Gerichts abzusehen und dem Hoheitsträger lediglich den Streit zu verkünden.
Anders natürlich bei mehreren Hoheitsträgern. Hier kann Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3
ZPO erfolgen, da darauf abgestellt werden kann, wem in erster Linie eine Amtspflichtverletzung
vorgeworfen wird.
Beispiel:
Vor dem Landgericht D werden wegen eines angeblichen Anspruchs auf Aufopferung Bund und Land
verklagt. Der Rechtsstreit wird an das für den Bund zuständige Landgericht verwiesen, weil sich der
Klageanspruch, auch wenn die Haftungsverteilung nach dem Klagevortrag unklar sei, in erster Linie gegen
den Bund richte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2003 – I-19 Sa 11/03).
82 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Steuerrecht Fach 20, Seite 629
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
Erbschaftsteuer
Die neuen Regelungen zur Begünstigung von Betriebsvermögen bei
der Erbschaft- und Schenkungsteuer
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Dr. PETER HAAS, Bochum
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Begriff des Betriebsvermögens
III. Bewertung des Betriebsvermögens
IV. Ermittlung des begünstigten Betriebsvermögens
1. Begünstigtes Vermögen
2. Neue Sonderregelungen
3. Altersversorgungsverpflichtungen
4. Verwaltungsvermögen
5. Berechnung des begünstigten Vermögens
6. Investitionsklausel bei Erwerben von
Todes wegen
V. Steuerbefreiung für begünstigtes Vermögen
bis 26 Mio. Euro
1. Wertgrenze 26 Mio. Euro
2. Familiengesellschaften – Abschlag bis zu
30 % auf das begünstigte Vermögen
3. Regelverschonung 85 %
4. Optionsverschonung mit 100 %
5. Übersicht
VI. Großvermögen über 26 Mio. Euro
1. Verschonungsabschlag
2. Verschonungsbedarfsprüfung
VII. Steuerstundung
VIII. Anwendungsregelung
I. Vorbemerkung
Die Neuregelungen des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes wurden infolge des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 17.12.2014 notwendig. Es erteilte dem Gesetzgeber mit Frist zum 30.6.2016
den Auftrag, die Abgrenzung des steuerlich begünstigten zum nicht begünstigten Betriebsvermögen zu
treffen sowie die sog. Lohnsummenregelung zu überarbeiten und schließlich die Privilegierung von
Betriebsvermögen insoweit einzuschränken, als dass Großunternehmen ohne Bedürfnisregelung nicht
ohne Weiteres von der Erbschaft- und Schenkungsteuer entlastet werden. Nach einigem politischen
Ränkespiel konnte der Vermittlungsausschuss seinen Kompromissvorschlag – rund drei Monate nach Ende
der Frist – durchsetzen. Das Gesetz zur Anpassung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes
an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.11.2016 ist am 9.11.2016 im Bundesgesetzblatt
verkündet worden (BGBl I, S. 2464) und rückwirkend zum 1.7.2016 in Kraft getreten.
Die Neuregelungen des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes betreffen nur die Regelungen zu
Betriebsvermögensbegünstigungen – alles andere bleibt im Grunde unverändert. Die Systematik der
gesetzlichen Regelungen zu Betriebsvermögensbegünstigungen wird ebenfalls größtenteils beibehalten.
Geändert wurden Regelungen zur Abgrenzung des begünstigungsfähigen Vermögens von nicht
begünstigten Vermögens, Steuerbefreiungen für begünstigtes Vermögen sowie Verschonungsregelungen
bei Großvermögen über 26 Mio. Euro, eine Stundungsregelung, die quasi keine ist, und
schließlich gab es noch Veränderungen im vereinfachten Ertragswertverfahren.
Die Frage der Begünstigung von Betriebsvermögen ist eine für den Gestaltungsberater enorm wichtige
Materie mit hohem praktischem Beratungswert. Steuerliche Unternehmensnachfolge ist ein wichtiger
ZAP Nr. 2 18.1.2017 83

Fach 20, Seite 630
Steuerrecht
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
Aspekt bei der Erarbeitung von Erbfolgegestaltungen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die
durch das ErbStG geprägt werden. Dieser Aufsatz greift die nun gegenwärtig geltende Rechtslage auf
und bietet einen Überblick über die Regelungen.
II. Begriff des Betriebsvermögens
In der Struktur der Erbschaft- und Schenkungsteuer wird zunächst an die beiden Tatbestandsgruppen der
Erwerbe von Todes wegen (§ 3 ErbStG) oder der Schenkungen unter Lebenden (§ 7 ErbStG) angeknüpft.
§ 3 ErbStG bezieht sich unmittelbar auf die zivilrechtliche Rechtslage, § 7 ErbStG ist für Schenkungen
weiter gefasst als die Schenkung nach § 516 BGB; es gilt hier eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nach
dem Prinzip der Bereicherung. Beide Tatbestandsgruppen schließen sich in der Systematik des ErbStG
dann für die Frage der Bewertung, also der Bemessungsgrundlage der Bereicherung, der sachlichen
Freibeträge, der persönlichen Freibeträge und der Progression (dem Steuertarif) zusammen.
Bei der Besteuerung von Betriebsvermögen, sei es durch Erbanfall oder durch Schenkung, wird daher
zunächst der Betriebsvermögensbegriff untersucht. Gemäß § 95 Abs. 1 S. 1 BewG sind dem Betriebsvermögen
alle Teile eines Gewerbebetriebs i.S.d. § 15 Abs. 1, 2 EStG zuzurechnen. Daher wird an die
ertragsteuerliche Gewinnermittlung angeknüpft. Es gilt der Grundsatz der Bestandsidentität (mit
geringen Ausnahmen, s. § 103 Abs. 3 BewG, wonach Rücklagen nur insoweit abzugsfähig sind, als dieser
Abzug ausdrücklich für die Erbschaftsteuer gesetzlich zugelassen wird).
III. Bewertung des Betriebsvermögens
Als steuerpflichtiger Erwerb gilt die Bereicherung des Erwerbers, soweit diese nicht steuerfrei ist, § 10 Abs. 1
S. 1 ErbStG. Die Bewertung ist auf den Stichtag des Todes des Erblassers oder bei Schenkungen auf den Tag
des Eintritts der Bereicherung abzustellen (Stichtagsprinzip des § 11 ErbStG unter Verweis auf § 9 ErbStG).
Allgemein, und damit auch für das Betriebsvermögen, gilt der Grundsatz der realitätsgerechten Wertrelation.
Das BVerfG hatte in einer früheren Entscheidung (Beschl. v. 7.11.2006, BVerfGE 117, 1 und zuvor auch
schon in BVerfGE 93, 165, 172 f.) bereits vom Gesetzgeber eingefordert, für alle Vermögenswerte eine
einheitliche Bemessungsgrundlage heranzuziehen, da auch für alle Tatbestände ein einheitlicher Steuersatz
gelte. Hiernach gilt für alle Bewertungen der gleiche Maßstab des gemeinen Werts, also des aktuellen
Veräußerungspreises. Dieser Wert liegt allerdings nur bei wenigen Wirtschaftsgütern vor. Werden dann
pauschale Wertansätze gebildet oder typisiert, sieht das BVerfG (BVerfGE 117, 1, 36) generelle Bedenken. Daher
ist generell der individuelle Wert festzustellen. Dies führt immer wieder zu Bewertungsschwierigkeiten in
der Praxis der Vielzahl der Veranlagungsfälle und der Verschiedenheit der Wirtschaftsgüter. Gerade bei der
Bewertung von Betriebsvermögen zeigt sich die Schwierigkeit darin, dass es aufgrund komplexer rechtlicher
Verpflichtungen nicht einfach „versilberbar“ und darüber hinaus auch eine Sozialverpflichtung einzupreisen
ist. Bei börsennotierten Kapitalgesellschaften ist die Bewertung einfach: § 11 Abs. 1 BewG knüpft an den
tagesaktuellen Börsenwert an. Bei nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften regelt § 11 Abs. 2 BewG die
Anwendung der allgemeinen Betriebsvermögensgrundsätze in §§ 109, 95, 97 BewG, mithin eine unabhängig
von der gesellschaftsrechtlichen Struktur des Betriebsvermögens stichtagsbezogene umfassende Gesamtbewertung
unter Einbeziehung auch aller stillen Reserven, die vorrangig in einem Vergleichswertverfahren an
Verkäufe unter fremden Dritten anknüpft, die weniger als ein Jahr zurückliegen, § 11 Abs. 2 S. 2 BewG. Diese
Werte liegen aber nur selten vor. Daher ist eine Bewertungsmethode des gesamten Betriebsvermögens
(auch bei nur anteiliger Übertragung) in Ansatz zu bringen, die unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten
des Unternehmens oder einer anderen anerkannten Methode einen zeitnahen Verkaufswert widerspiegelt.
Dabei ist die Methode anzuwenden, die ein Erwerber der Bemessung des Kaufpreises für das Unternehmen
zugrunde legen würde, § 11 Abs. 2 S. 2 BewG. Mindestwert ist hierbei allerdings die Summe der Verkehrswerte
der Einzelwirtschaftsgüter abzüglich der Schulden, § 11 Abs. 2 S. 3 BewG.
Wer beruflich in der Praxis der Unternehmensbewertung tätig ist, kennt die zwei gängigen
Bewertungsverfahren, Ertragswertmethode (so auch Standard IDW S 1) und discounted cash flow.
Beiden Methoden liegt zugrunde, die bisherigen Renditen als Vergangenheitsbetrachtung zur Kenntnis
zu nehmen und hieraus künftige Ergebnisse fortzuschreiben und mit den Renditeforderungen der
Eigenkapitalgeber auf den Bewertungszeitpunkt abzuzinsen, zu diskontieren. Da hierbei die künftigen
Erträge ja nicht gemessen, sondern geschätzt werden, zeigt sich der große Spielraum der denkbaren
84 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Steuerrecht Fach 20, Seite 631
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
Planungsszenarien und der darauf errechneten Prognose. Der hieraus errechnete Jahresprognosewert
ist dann zu kapitalisieren mit der Bezugsgröße eines Basiszinssatzes (also dem marktüblichen Zinssatz
für risikofreie Kapitalanlagen) unter Einbeziehung eines Risikozu- oder -abschlags, der die tatsächliche
individuelle Marktlage des Unternehmens widerspiegelt und erforderliche Investitionen erfasst, alles
verbunden mit sehr subjektiven Einschätzungen. Dieser Wert ist für einen Steuerpflichtigen nicht selbst
ermittelbar und bedarf stets eines in jeder Hinsicht aufwändigen Bewertungsgutachtens. Berater in
diesem Bereich haben Freude daran (zu den Bewertungsverfahren s. auch HEURUNG ZErb 2016, 396 ff.).
§§ 199 ff. BewG sehen wahlweise und auf Antrag des Steuerpflichtigen auch eine Erleichterung in der
Form des vereinfachten Ertragswertverfahrens vor, soweit der Unternehmenswert auch realistisch
allein auf die Erträge gestützt werden kann und nicht offensichtlich unzutreffende Ergebnisse erzielt
werden. Hier wird der Durchschnitt der Erträge der letzten drei Jahre vor dem Übertragungsstichtag
(also die letzten drei Erträge durch drei geteilt) mit einem Kapitalisierungsfakor nach § 203 BewG
vervielfältigt. Hier ist die erste Neuregelung zu erwähnen, die nach § 203 Abs. 1 BewG einen
Kapitalisierungsfaktor von 13,75 vorgibt, verbunden mit einer rückwirkenden Anwendung der Regelungen
auf Bewertungen mit einem Stichtag nach dem 31.12.2015, § 205 Abs. 11 BewG
Wer also im Januar 2016 nach dem bisherigen vereinfachten Ertragswertverfahren übertragen und
bewertet hat, ist hier von einer verfassungsrechtlich sehr bedenklichen (vgl. HÖRETH/STELZER DStZ 2016,
901, 909) Rückwirkung betroffen. Die Literatur (BEZNOSKA/HENTZE DB 2016, 2433, 2435) weist allerdings zu
Recht darauf hin, dass der bisher geltende Kapitalisierungsfaktor in der Summe des Basiszinses zzgl.
eines Zuschlags von 4,5 % wohl zu höheren Werten geführt hat, so dass die Rückwirkung in den meisten
Fällen eher zu einer Erleichterung führt.
Hinweis:
Wir sind hier bei der Frage der Bewertung des Betriebsvermögens. Im Anschluss wird gleich festgestellt, dass
die Befreiungstatbestände, so sie vorliegen und erfüllt bleiben, zu guter Letzt sowieso zu einer Steuerfreistellung
auf 0 führen können. Das muss aber nicht so sein (bei Wegfall der Voraussetzungen zur Steuerbefreiung
oder im Fall der Inanspruchnahme nur der kleinen Begünstigung von 85 %, s.u.), so dass es auf diese
Fragen der Höhe der Bewertung auch mit steuerlicher Auswirkung ankommen könnte.
Ausgehend von diesem Wert des Betriebsvermögens ist nachfolgend zu prüfen, welche Begünstigungsregelungen
für Betriebsvermögensübertragungen nach den geänderten Regelungen des ErbStG gelten.
IV.
Ermittlung des begünstigten Betriebsvermögens
1. Begünstigtes Vermögen
Die bisherige Regelung sah eine Differenzierung von begünstigtem Betriebsvermögen und schädlichem
Verwaltungsvermögen vor, wobei ein Anteil des Verwaltungsvermögens (die Quote lag hier bei 10 % und
bis 50 %, je nach Einzelregelung) trotzdem in das begünstigte Vermögen einbezogen wurde. Das BVerfG
monierte die Mitbegünstigung von an sich schädlichem Verwaltungsvermögen, weil es hierfür keinen
Rechtfertigungsgrund gebe. Diese Struktur wurde daher in den Neuregelungen insofern verändert, dass
zwar nach wie vor von dem Begriff des begünstigungsfähigen Vermögens auszugehen ist (§ 13b Abs. 1
ErbStG), dieses aber nur begünstigt wird, soweit es nicht dem dann schädlichen Verwaltungsvermögen
zugerechnet wird.
Der Begriff des „begünstigungsfähigen Vermögens“ sieht nun nach § 13 Abs. 1 ErbStG keine Neuregelungen
vor. Es umfasst neben land- und forstwirtschaftlichem Vermögen insbesondere inländisches Betriebsvermögen
einschließlich gewerblich geprägter (auch vermögensverwaltender) Personengesellschaften
sowie Betriebsvermögen mit EU-Betriebsstätten sowie Anteile an einer Kapitalgesellschaft mit Sitz oder
Geschäftsleitung im Inland oder der EU oder des EWR, wenn der Erblasser oder Schenker am Nennkapital
dieser Gesellschaft unmittelbar zu mehr als 25 % beteiligt war (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG).
2. Neue Sonderregelungen
Ob das begünstigungsfähige Vermögen nun auch begünstigungswürdig ist oder nicht, wird in § 13b Abs. 2
ErbStG geregelt. Hierzu gibt es eine Reihe von überwiegend neuen Sonderregelungen, die die Ermittlung
ZAP Nr. 2 18.1.2017 85

Fach 20, Seite 632
Steuerrecht
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
des am Ende begünstigten und nicht begünstigten Betriebsvermögens kompliziert macht. Wie
kompliziert, lässt sich durch begleitenden Gesetzeswortlaut der nachstehend zitierten Regelungen am
einfachsten darstellen:
§ 13b Abs. 2 S. 1 ErbStG
„Das begünstigungsfähige Vermögen ist begünstigt, soweit sein gemeiner Wert den um das unschädliche
Verwaltungsvermögen im Sinne des Absatzes 7 gekürzten Nettowert des Verwaltungsvermögens im Sinne des
Absatzes 6 übersteigt (begünstigtes Vermögen).“
Bei einer Grenze von 90 % Verwaltungsvermögen soll dann gar keine steuerliche Begünstigung des
Betriebsvermögens mehr erfolgen. Hintergrund ist, die alten Gestaltungsmodelle der sog. Cash-
Gesellschaften aus der Steuerbegünstigung auszunehmen.
§ 13b Abs. 2 S. 2 ErbStG
„Abweichend von Satz 1 ist der Wert des begünstigungsfähigen Vermögens vollständig nicht begünstigt, wenn
das Verwaltungsvermögen nach Absatz 4 vor der Anwendung des Absatzes 3 Satz 1, soweit das Verwaltungsvermögen
nicht ausschließlich und dauerhaft der Erfüllung von Schulden aus durch Treuhandverhältnisse
abgesicherten Altersversorgungsverpflichtungen dient und dem Zugriff aller übrigen nicht aus diesen
Altersversorgungsverpflichtungen unmittelbar berechtigten Gläubiger entzogen ist, sowie der Schuldenverrechnung
und des Freibetrags nach Absatz 4 Nummer 5 sowie der Absätze 6 und 7 mindestens 90 Prozent des
gemeinen Werts des begünstigungsfähigen Vermögens beträgt.“
Beispiel:
Beträgt hiernach z.B. der gemeine Wert eines Betriebsvermögens 2 Mio. Euro, das Verwaltungsvermögen
90 % = 1,8 Mio. Euro, liegt kein begünstigungswürdiges Betriebsvermögen vor. Läge das Verwaltungsvermögen
bei 89 % (hier: 1,78 Mio. Euro), wäre die Differenz (220.000 €) begünstigt.
3. Altersversorgungsverpflichtungen
Aus Verwaltungsvermögen (i.d.R. schlichter Geld- oder Wertpapierbestand) rückgedeckte betriebliche
Altersversorgungen, die nach dem Verwaltungsvermögensbegriff nicht begünstigt würden, gehören
nach gesetzlicher Bestimmung des § 13b Abs. 3 ErbStG nicht zum Verwaltungsvermögen.
4. Verwaltungsvermögen
Der Verwaltungsvermögenskatalog ist in § 13b Abs. 4 Nr. 1–5 ErbStG geregelt und umfasst – wie bisher
auch –:
• Nr. 1: vermietete Grundstücke (Ausnahmen § 13b Abs. 4 Nr. 1a–f ErbStG),
• Nr. 2: Anteile weniger als 25 % an Kapitalgesellschaften,
• Nr. 3: Kunstsammlungen etc.,
Hinweis:
Die Neuregelungen hier betreffen nur Luxusgegenstände wie Briefmarkensammlungen, Oldtimer, Yachten,
Segelflugzeuge etc.
• Nr. 4: Wertpapiere und Barvermögen sowie Forderungen.
• Nr. 5 – Schulden: Erwähnenswert ist die Ausnahme, dass Zahlungsmittel, Geschäftsguthaben,
Geldforderungen nur in der Höhe dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen sind, soweit ihr gemeiner
Wert nach Abzug der Schulden 15 % des gemeinen Werts des Betriebsvermögens übersteigt.
Das Verwaltungsvermögen soll nur um den Teil der Schulden verringert werden, der diesem
Vermögensanteil quotal entspricht.
Beispiel:
Bei 5 Mio. Euro gemeinem Wert des Betriebsvermögen, 1 Mio. Euro Verwaltungsvermögen und 2 Mio.
Euro € Schulden sind die Schulden nur im Verhältnis (hier:) 5 Mio. Euro zu 1 Mio. Euro = 20 % = 400.000 €
zu berücksichtigen. Begünstigtes Betriebsvermögen daher: 5,6 Mio. Euro.
86 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Steuerrecht Fach 20, Seite 633
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
Hinweis:
Junge Finanzmittel und neue Schulden: Da verhindert werden soll, dass kurz vor der Übertragung noch hohe
Schulden aufgehäuft werden und zugleich Liquidität ins Privatvermögen verschoben wird – was zur Folge
hätte, dass künstliche Schuldenverrechnungspotentiale geschaffen würden, regelt § 13b Abs. 8 S. 1 ErbStG, dass
Finanzmittel, deren positiver Saldo aus Zuführung und Entnahme innerhalb von zwei Jahren vor dem Stichtag
der Übertragung dem Betriebsvermögen zugeführt wurden, grundsätzlich Verwaltungsvermögen (und damit
nicht begünstigt) sind. In § 13b Abs. 8 S. 2 ErbStG wird ergänzt, dass Schulden (quotal insoweit) nicht verrechenbar
sind, soweit sie die durchschnittliche Summe der Schulden der letzten drei Jahre übersteigen.
5. Berechnung des begünstigten Vermögens
Das nicht begünstigte Verwaltungsvermögen errechnet sich über die vorgenannten Ausnahmetatbestände
zu dem Begriff des „Nettowerts“ des Verwaltungsvermögens, also dem nach obigen
Kürzungen oder Ergänzungen bereinigten Werts des Verwaltungsvermögens. Dabei sind 10 %
Freibetrag = unschädliches Verwaltungsvermögen, § 13b Abs. 7 S. 1 ErbStG:
„Der Nettowert des Verwaltungsvermögens wird vorbehaltlich des Satzes 2 wie begünstigtes Vermögen
behandelt, soweit er 10 Prozent des um den Nettowert des Verwaltungsvermögens gekürzten gemeinen Werts
des Betriebsvermögens nicht übersteigt (unschädliches Verwaltungsvermögen).“
a) Berechnung des gemeinen Werts des begünstigungsfähigen Vermögens
Auf die einfachste Formel gebracht (übernommen aus: THONEMANN-MICKER DB 2016, 2312, 2317):
Nettowert des Verwaltungsvermögens
+ unschädliches Verwaltungsvermögen nach
§ 13b Abs. 7 ErbStG (10 % d. Nettowerts)
= Wert des begünstigten
Vermögens
b) Differenzierte Berechnung zur Ermittlung des begünstigungsfähigen Vermögens
Die Literatur (s. z.B. GECK ZEV 2016, 547, ERKIS DStR 2015, 1409, KOREZKIJ DStR 2016, 2434) hat hierzu
folgendes differenziertes Berechnungsschema entwickelt:
1. Kürzung um das nicht begünstigte Vermögen
• Ermittlung und Bewertung des schädlichen Verwaltungsvermögens;
• Kürzung der Finanzmittel (ohne junge Finanzmittel) um Schulden sowie Kürzung um 15 % des
gemeinen Werts des Betriebes;
• Hinzurechnung des Vermögens zum begünstigten Vermögen, das Altersversorgungsverpflichtungen
dient;
• Kürzung des Verwaltungsvermögens in der Quote der anteiligen Zuordnung von Schulden;
• Kürzung des Verwaltungsvermögens um maximal 10 % des um das unschädliche Verwaltungsvermögen
gekürzte Betriebsvermögen.
2. Ermittlung der Verschonungsquote aus der Gegenüberstellung des verbleibenden begünstigten
Vermögens mit dem gemeinen Wert des begünstigungsfähigen Vermögens
6. Investitionsklausel bei Erwerben von Todes wegen
Wenn Verwaltungsvermögen innerhalb von zwei Jahren nach dem Übertragungsstichtag in begünstigungsfähiges
Vermögen investiert wird, das unmittelbar einer gewerblichen Tätigkeit dient, und diese
Investition aufgrund eines „vorgefassten Plans des Erblassers“ erfolgte (den dieser dann zu Lebzeiten
aufgestellt haben muss), dann wird dieses investierte Verwaltungsvermögen rückwirkend in begünstigtes
Betriebsvermögen umqualifiziert (§ 13b Abs. 5 ErbStG).
Hinweis:
Zu dieser letzten Gegenausnahme bleibt abzuwarten, wie dies in der Praxis der Finanzverwaltung aussehen
soll. Was ist ein „vorgefasster Plan des Erblassers“? Was ist eine „Investition“ im Sinne dieses Tatbestands?
Warum ist die gewerblich geprägte Personengesellschaft ausgeschlossen? Hier bleibt die weitere Entwicklung
abzuwarten.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 87

Fach 20, Seite 634
Steuerrecht
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
V. Steuerbefreiung für begünstigtes Vermögen bis 26 Mio. Euro
1. Wertgrenze 26 Mio. Euro
Eine maßgebliche Verfassungsrüge des BVerfG bezog sich darauf, dass die Steuerbegünstigung betrieblichen
Vermögens nach altem Recht auch sehr große Vermögen umfassen konnte. Bei der Vorstellung von
steuerbefreitem „Milliardenvermögen“ befand das BVerfG einen Gleichheitsverstoß zu kleinen und mittleren
Unternehmensvermögen, bei denen die Verschonung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer leichter
nachzuvollziehen ist, da man dort durch die Belastung mit der Erbschaftsteuer eventuell die Nachfolgefähigkeit
des Betriebs riskieren würde: Unverhältnismäßig sei die Privilegierung betrieblichen Vermögens,
soweit sie über kleine und mittlere Unternehmen ohne eine Bedürfnisprüfung herausgreift. Hier erreiche die
Ungleichbehandlung schon wegen der Höhe der steuerbefreiten Beträge ein Maß, das ohne die konkrete
Feststellung der Verschonungsbedürftigkeit des erworbenen Unternehmens mit einer gleichheitsgerechten
Besteuerung nicht mehr in Einklang zu bringen sei. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, präzise und
handhabbare Kriterien zur Bestimmung der Unternehmen festzulegen, für die eine Verschonung ohne
Bedürfnisprüfung nicht mehr in Betracht kommt. In der Haltung eines Gesetzgebers schlug das BVerfG
vor, wie man diesem Gleichheitsverstoß begegnen könne, nämlich entweder in der Reduzierung der
Steuerbefreiung durch Betragsgrenzen der Befreiungsnormen oder durch eine individuelle Bedürfnisprüfung.
§ 13a Abs. 1 S. 1 ErbStG begrenzt die Betriebsvermögensbegünstigung daher in der Neuregelung auf
Erwerbe bis 26 Mio. Euro. Bei höheren Erwerben, sog. Großvermögen, wird keine Befreiungsregelung
mehr angewandt (s. hierzu unten VI.), dort wird eine Erleichterung in Form eines Verschonungsabschlags
gewährt, alternativ eine Verschonungsbedarfsprüfung. Damit hat der Gesetzgeber gleich
beide „Vorschläge“ des BVerfG aufgegriffen, einen Gleichheitsverstoß bei der Befreiung von Betriebsvermögen
zu vermeiden.
In die Berechnung der Freigrenze von 26 Mio. Euro sind alle früheren Erwerbe innerhalb der letzten
zehn Jahre mit ihrem früheren Wert dem letzten Erwerb hinzuzurechnen:
§ 13a Abs. 1 S. 3, 4 ErbStG
„Wird die Grenze von 26 Millionen Euro durch mehrere innerhalb von zehn Jahren von derselben Person
anfallende Erwerbe überschritten, entfällt die Steuerbefreiung für die bis dahin nach Satz 1 oder Absatz 10 als
steuerfrei behandelten früheren Erwerbe mit Wirkung für die Vergangenheit. Die Festsetzungsfrist für die Steuer
der früheren Erwerbe endet nicht vor dem Ablauf des vierten Jahres, nachdem das für die Erbschaftsteuer
zuständige Finanzamt von dem letzten Erwerb Kenntnis erlangt.“
Wie immer bei der Zusammenrechnung von Erwerben über verschiedene Rechtszustände (vor 2009, bis
zum 30.6.2016 und heute) ist schwierig, mehrere Erwerbe voneinander abzugrenzen bzw. miteinander zu
verrechnen. Vor 2009 gab es den Begriff des Verwaltungsvermögens gar nicht, nach 2009 änderte sich
das begünstigte Vermögen noch in vielen Einzelheiten. Ob nun der heutige Verwaltungsvermögensbegriff
auch auf die Altübertragungen anzuwenden ist, ist unklar (so auch: REICH BB 2016, 1879, 1882; HÖRETH/
STELZER DStZ 2016, 905). In § 14 ErbStG wird für die allgemeine Zusammenrechnung der Erwerbe hierzu
geregelt, dass zumindest für die Bewertung auf die früheren Werte Bezug genommen wird. Für die
Freibeträge, um die es hier geht, wird allerdings auf das aktuelle Recht Bezug genommen.
2. Familiengesellschaften – Abschlag bis zu 30 % auf das begünstigte Vermögen
Das begünstigte Betriebsvermögen wird bei sog. Familiengesellschaften unter besonderen Bedingungen
bis zu 30 % reduziert. Liegt man dann unter 26 Mio. Euro, greifen die nachfolgend dargestellten
Verschonungsregelungen; wenn nicht s. unten (VI.). Systematisch wird nach der Wertfeststellung des
begünstigten Vermögens diese Familiengesellschaftsbegünstigung geprüft.
§ 13a Abs. 9 ErbStG
„Für begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13b Absatz 2 wird vor Anwendung des Absatzes 1 ein Abschlag
gewährt, wenn der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung Bestimmungen enthält, die
1. die Entnahme oder Ausschüttung auf höchstens 37,5 Prozent des um die auf den Gewinnanteil oder die Ausschüttungen
aus der Gesellschaft entfallenden Steuern vom Einkommen gekürzten Betrages des steuerrechtlichen Gewinns be-
88 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Steuerrecht Fach 20, Seite 635
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
schränken; Entnahmen zur Begleichung der auf den Gewinnanteil oder die Ausschüttungen aus der Gesellschaft entfallenden
Steuern vom Einkommen bleiben von der Beschränkung der Entnahme oder Ausschüttung unberücksichtigt und
2. die Verfügung über die Beteiligung an der Personengesellschaft oder den Anteil an der Kapitalgesellschaft auf
Mitgesellschafter, auf Angehörige im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder auf eine Familienstiftung (§ 1 Absatz 1
Nummer 4) beschränken und
3. für den Fall des Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Abfindung vorsehen, die unter dem gemeinen Wert der
Beteiligung an der Personengesellschaft oder des Anteils an der Kapitalgesellschaft liegt,
und die Bestimmungen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Gelten die in Satz 1 genannten Bestimmungen
nur für einen Teil des begünstigten Vermögens im Sinne des § 13b Absatz 2, ist der Abschlag nur für diesen Teil des
begünstigten Vermögens zu gewähren. Die Höhe des Abschlags entspricht der im Gesellschaftsvertrag oder in der
Satzung vorgesehenen prozentualen Minderung der Abfindung gegenüber dem gemeinen Wert (Satz 1 Nummer 3)
und darf 30 Prozent nicht übersteigen. Die Voraussetzungen des Satzes 1 müssen zwei Jahre vor dem Zeitpunkt der
Entstehung der Steuer (§ 9) vorliegen. Die Steuerbefreiung entfällt mit Wirkung für die Vergangenheit, wenn die
Voraussetzungen des Satzes 1 nicht über einen Zeitraum von 20 Jahren nach dem Zeitpunkt der Entstehung der
Steuer (§ 9) eingehalten werden; die §§ 13c und 28a bleiben unberührt. In den Fällen des Satzes 1
1. ist der Erwerber verpflichtet, dem für die Erbschaftsteuer zuständigen Finanzamt die Änderungen der genannten
Bestimmungen oder der tatsächlichen Verhältnisse innerhalb einer Frist von einem Monat anzuzeigen,
2. endet die Festsetzungsfrist für die Steuer nicht vor dem Ablauf des vierten Jahres, nachdem das für die
Erbschaftsteuer zuständige Finanzamt von der Änderung einer der in Satz 1 genannten Bestimmungen oder der
tatsächlichen Verhältnisse Kenntnis erlangt.“
Die Regelung wirft vielfältige rechtliche und praktische Fragestellungen auf:
• Der Vorab-Abschlag auf den Wert des begünstigen Vermögens bei Familiengesellschaften gilt also
nicht für Einzelunternehmen.
• Ein „steuerlicher Gewinn, gekürzt um die auf den Gewinnanteil entfallende Steuer“ existiert
steuersystematisch gar nicht, da die Personengesellschaft anders als die Kapitalgesellschaft kein
Steuersubjekt ist, sondern die dahinter stehenden Gesellschafter (= steuerliche Transparenz der
Personengesellschaft). Gemeint sein dürfte also die Summe der einzelnen Individualsteuern der
Gesellschafter. Das ist schon nicht einfach festzustellen, da dies die Vorlage der jährlichen
Einkommensteuerbescheide aller Gesellschafter erforderlich macht.
• Eine Entnahmeregelung, die auf den steuerlichen Gewinn, nicht auf den handelsrechtlichen Gewinn
abstellt, ist beachtlich. Bisherige Entnahmeregelungen sind daher zu überarbeiten. Sie müssen aber
zwei Jahre vor der Übertragung bereits bestehen, damit es zu der Anwendung des § 13a Abs. 9 ErbStG
überhaupt kommt. Diese Entnahmebegrenzung ist wirklichkeitsfremd, wenn man sich gegenwärtige
Entnahmeregelungen ansieht. Zudem steht die Quote von 37,5 % einer sich jährlich ändernden
Individualsteuerbelastung der Gesellschafter gegenüber (s. auch RIEDEL ZErb 2016, 371, 373).
• Verfügungen über Gesellschaftsbeteiligungen sind nur an Mitgesellschafter, Angehörige nach § 15
AO oder Familienstiftungen zulässig. Ob dies dann auch für Nießbrauchsübertragungen, Treuhandverfügungen
oder sogar für Verpfändungen gilt, lässt sich nicht direkt aus der Regelung entnehmen.
Auch die Verfügung über Unterbeteiligungen ist nicht geregelt. Vorsichtigerweise sollten diese
Gestaltungen dem Begriff der „Verfügung“ i.S.d. § 13a Abs. 9 ErbStG zugeordnet werden. Die
Anwendung dieser Regelung ist völlig unklar, wenn es dann die genannten „Verfügungen“ gibt, aber
überhaupt keine Gesellschaftsanteile übertragen werden.
• Die Abfindungsbeschränkung muss in den Gesellschaftsverträgen angepasst werden (s. auch
THONEMANN-MICKER DB 2016, 2312, 2314 f.).
• Alle Voraussetzungen nach § 13a Abs. 9 S. 1 Nr. 1–3 ErbStG müssen 20 Jahre nach der Übertragung
noch immer erfüllt sein, da sonst der Wertabschlag rückwirkend entfällt und ggf. eine erhebliche
Nachsteuerbelastung veranlagt wird. Das kann wohl nicht in vielen Fällen gelingen (z.B. bei
Versterben eines Erblassers noch vor dem Ablauf der zwei Jahre nach Änderung der o.g.
Bestimmungen) und führt zu einem fast ewigen Damoklesschwert latenter Nachsteuerbelastung.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 89

Fach 20, Seite 636
Steuerrecht
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
Hinweis:
REICH (DStR 2016, 2447, 2449) hat hierzu schon praktische Formulierungsvorschläge für Gesellschaftsverträge
erarbeitet, die insbesondere den ausdrücklichen Hinweis auf die Ausrichtung des Gesellschaftsvertrags im
Hinblick auf die Befreiungsregelung nach § 13a Abs. 9 ErbStG enthalten sollte, um zu vermeiden, dass nach
Jahren eine spätere Änderung des Gesellschaftsvertrags die bezeichneten Anforderungen übersieht (s. hierzu
auch THONEMANN-MICKER DB 2016, 2312, 2314 f.).
3. Regelverschonung 85 %
Die eigentliche Steuerbefreiungsregelung des § 13a ErbStG greift erst in diesem Prüfungsschritt,
nachdem das Betriebsvermögen festgestellt und bewertet wurde und getrennt wurde von den nicht
begünstigungsfähigen sowie von dem nicht begünstigten Verwaltungsvermögen, ggf. der Familienabschlag
berechnet wurde und dieser Wert dann unter 26 Mio. Euro liegt. Nach § 13a Abs. 1 S. 1 ErbStG
greift dann die sog. Regelverschonung, nach der 85 % des begünstigten Vermögens steuerfrei bleibt.
Hierzu sind nachfolgende zwei weitere Voraussetzungen zu erfüllen.
a) Lohnsumme
Das BVerfG hatte die bisherige Regelung der Freistellung von der Lohnsummenbindung bei Betrieben
bis zu 20 Beschäftigten als Verstoß gegen Art. 3 GG gerügt, da die Privilegierung dieser Betriebe
unverhältnismäßig sei, weil etwa 90 % aller Unternehmen in Deutschland unter diese Regelung fielen.
Die Grenze der zulässigen Typisierung sei überschritten worden, das Regel-Ausnahme-Verhältnis von
Privilegierungen sei faktisch in sein Gegenteil verkehrt. Der Gesetzgeber hat an dem gegenwärtigen
Verschonungskonzept festgehalten und die Freistellung von der Lohnsummenpflicht gem. § 13a Abs. 3
S. 3 und 4 ErbStG begrenzt: Beträgt die Ausgangslohnsumme 0 € oder hat der Betrieb nicht mehr als
fünf Beschäftigte, ist keine Lohnsummenregelung anzuwenden. Bei 6–10 Beschäftigten ist eine
Mindestlohnsumme von 250 % (= 50 %) in fünf Jahren zu erfüllen. Bei 11–15 Beschäftigten muss die
Mindestlohnsumme 300 % (60 %) in fünf Jahren betragen und bei mehr als 15 Beschäftigten 400 % in
fünf Jahren (= 80 %). Dabei ist die Anzahl der Beschäftigten nach Köpfen zu ermitteln. Unberücksichtigt
werden Auszubildende sowie Saisonarbeiter oder Arbeitnehmer im Mutterschutz.
Es bleibt auch bei dieser Regelung bei einem sehr hohen Anteil von Unternehmen, deren Mitarbeiteranzahl
fünf nicht überschreitet. In der Literatur wir dieser Anteil auf mehr als 50 % der Betriebe
geschätzt, leitet hieraus aber keine Verfassungsbedenken ab (vgl. S. VISKORF/LÖCHERBACH/JAHLE DStR
2016, 2425).
b) Behaltensfrist mit Entnahmebeschränkung
Ohne Änderung blieb die Vorschrift zur Behaltensfrist von fünf Jahren in § 13a Abs. 6 ErbStG, die in Satz 1
Nr. 3 auch die Entnahmebeschränkung von 150.000 € beinhaltet (über die Entnahme des Gewinns
hinaus, ermittelt zum Ende des Fünf-Jahres-Zeitraums).
4. Optionsverschonung mit 100 %
Nach § 13a Abs. 10 ErbStG kann durch unwiderrufliche Erklärung des Erwerbers auch eine
Vollverschonung optional gewährt werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden:
1. In Absatz 1 S. 1 tritt an die Stelle des Verschonungsabschlags von 85 Prozent ein Verschonungsabschlag
von 100 Prozent;
2. in Absatz 3 S. 1 tritt an die Stelle der Lohnsummenfrist von fünf Jahren eine Lohnsummenfrist von
sieben Jahren;
3. in Absatz 3 S. 1 und 4 tritt an die Stelle der Mindestlohnsumme von 400 Prozent eine
Mindestlohnsumme von 700 Prozent;
4. in Absatz 3 S. 4 Nummer 1 tritt an die Stelle der Mindestlohnsumme von 250 Prozent eine
Mindestlohnsumme von 500 Prozent;
90 ZAP Nr. 2 18.1.2017

Steuerrecht Fach 20, Seite 637
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
5. in Absatz 3 S. 4 Nummer 2 tritt an die Stelle der Mindestlohnsumme von 300 Prozent eine
Mindestlohnsumme von 565 Prozent;
6. in Absatz 6 tritt an die Stelle der Behaltensfrist von fünf Jahren eine Behaltensfrist von sieben Jahren.
Darüber hinaus ist die Vollverschonung daran gebunden, dass das begünstigungsfähige Vermögen nicht
zu mehr als 20 % aus Verwaltungsvermögen besteht. Außerdem ist der 10 %-Abschlag auf das
begünstigte Vermögen (§ 13b Abs. 7 S. 1 ErbStG, s.o.) nicht bei der Vollverschonung abwendbar, was
insbesondere bei Unternehmen mit hoher Liquidität (Verwaltungsvermögen) und wenig Schulden die
Optionsverschonung versperrt. Hier sind Gestaltungen vor der Übertragung möglich.
5. Übersicht
Regelverschonung 85 % Optionsverschonung 100 %
5 Jahre Behaltensfrist 7 Jahre Behaltensfrist
150.000 € Entnahmebeschränkung 150.000 € Entnahmebeschränkung
Lohnsumme:
Lohnsumme:
• bis 5 Arbeitnehmer (AN): keine • bis 5 Arbeitnehmer: keine
• 6–10 AN: 250 % (5 Jahre) • 6–10 AN: 500 % (7 Jahre)
• 11–15 AN: 300 % (5 Jahre) • 11–15 AN: 565 % (7 Jahre)
• 16 + AN: 400 % (5 Jahre) • 16 + AN: 700 % (7 Jahre)
Hinweis:
Sehr empfehlenswert für die weitere Lektüre sind neben den hier zitierten Aufsätzen insbesondere die
Aufsätze von RIEDEL (ZErb 2016, 371 ff.), der eine vollständige Prüfungsfolge der neuen Vorschriften in einem
übersichtlichen Schaubild zusammenfasst. Für die Vertiefung und zum Praxisgebrauch bietet LANDSITTEL
(ZErb 2016, 382 ff.) hervorragende Beispiele und Berechnungen sowie eine noch detailliertere graphische
Systematik (ZErb 2016, 394, 395).
VI. Großvermögen über 26 Mio. Euro
Da Großvermögen über 26. Mio. Euro nach vorgehender Berechnung nicht den Begünstigungsregelungen
nach § 13a ErbStG unterliegen, fällt hier zunächst eine volle Versteuerung an. Zwei
Regelungen stehen dem Erwerber von Großvermögen zur Abmilderung der Steuerlast wahlweise zur
Verfügung: Die Geltendmachung eines Verschonungsabschlags (§ 13c ErbStG, s. nachfolgend 1.) oder
einer Verschonungsbedarfsprüfung (§ 28a Abs. 1 S. 1 ErbStG, s. nachfolgend 2.).
1. Verschonungsabschlag
Bei Großvermögen über 26 Mio. Euro verringert sich der Verschonungsabschlag nach der Regelverschonung
(85 %) oder der Optionsverschonung (100 %) um je 1 % je volle 750.000 € Unternehmenswert.
Dieses Abschmelzungsmodell führt im Ergebnis dazu, dass bei einem Wert von 90 Mio. Euro
keinerlei Begünstigung mehr erfolgt (§ 13c ErbStG).
Beispiel 1 – Erwerb eines begünstigten Betriebsvermögens (ggf. nach Familienabschlag)
i.H.v. 30 Mio. Euro:
30 Mio. Euro – 26 Mio. Euro = 4 Mio. Euro / 0,75 = 5,33 %.
• Bei Anwendung der Regelverschonung mindert sich der Erwerb von 4 Mio. Euro dann um
85 % – 5,33 % = 79,67 % auf 813.200 €.
• Bei Anwendung der Vollverschonung mindert sich der Erwerb von 4 Mio. Euro um 94,66 %
auf 213.333,20 €.
Beispiel 2 – Erwerb eines begünstigten Betriebsvermögens (ggf. nach Familienabschlag)
i.H.v. 80 Mio. Euro:
80 Mio. Euro – 26 Mio. Euro = 54 Mio. Euro / 0,75 = 72 %.
• Bei Anwendung der Regelverschonung mindert sich der Erwerb von 54 Mio. Euro dann um 85 % – 72 %
= 13 % auf 46.980.000 €.
ZAP Nr. 2 18.1.2017 91

Fach 20, Seite 638
Steuerrecht
Erbschaft- und Schenkungsteuer – Begünstigung von Betriebsvermögen
• Bei Anwendung der Vollverschonung mindert sich der Erwerb von 54 Mio. Euro um 100 % – 72 % =
28 % auf 38.8880.000 €.
2. Verschonungsbedarfsprüfung
Alternativ zu der Inanspruchnahme der obigen Verschonungsabschläge kann der Erwerber von
Großvermögen nachweisen, dass er nicht in der Lage ist, die Steuer aus seinem verfügbaren Vermögen
zu begleichen (§ 28a Abs. 1 S. 1 ErbStG). In diesem Fall kann er eine Verschonungsbedarfsprüfung über sich
ergehen lassen, die nachfolgend erläuterte Prüfung zum Gegenstand hat. Der Erwerber muss maximal die
Hälfte seines verfügbaren Vermögens zur Bezahlung der Erbschaft- oder Schenkungsteuer einsetzen.
Die Ermittlung des sog. verfügbaren Vermögens erfolgt zu 50 % folgender gemeiner Werte:
§ 28 Abs. 2 ErbStG
„Zu dem verfügbaren Vermögen gehören 50 Prozent der Summe der gemeinen Werte des
1. mit der Erbschaft oder Schenkung zugleich übergegangenen Vermögens, das nicht zum begünstigten Vermögen im
Sinne des § 13b Absatz 2 gehört, und
2. dem Erwerber im Zeitpunkt der Entstehung der Steuer (§ 9) gehörenden Vermögens, das nicht zum begünstigten
Vermögen im Sinne des § 13b Absatz 2 gehören würde.“
Nr. 1 betrifft das Verwaltungsvermögen oder sonst nicht begünstigtes Betriebsvermögen, das neben
dem übrigen Vermögen des Erwerbers erfasst wird. Darüber hinaus muss der Erwerber bei
Inanspruchnahme der Verschonungsbedarfsprüfung gem. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 2 ErbStG die
Lohnsummenbindung und die siebenjährige Behaltensfrist beachten.
Hinweis:
Hat der Erwerber keinerlei eigenes Vermögen und besteht das Betriebsvermögen aus begünstigtem
Vermögen, könnte also auch ein Großvermögen wieder der Vollverschonung zugeführt werden.
Da zu dem verfügbaren Vermögen auch nicht „versilberbare“ Vermögensanteile wie Grundstücksbeteiligungen
oder nicht liquidierbare Personengesellschaftsbeteiligungen gehören, ist diese Regelung in
manchen denkbaren Fällen nicht zu verwirklichen. Zum verwertbaren Vermögen gehört wohl auch das
steuerbefreite Vermögen, ohne dass die zu zahlende Schenkungsteuer abgezogen werden kann (die
vom Erwerber zu zahlende Erbschaftsteuer ist nach § 10 Abs. 8 ErbStG nicht abziehbar).
VII. Steuerstundung
§ 28 ErbStG ermöglicht eine Steuerstundung, die sich auf bis zu sieben Jahre erstreckt, aber nur im
ersten Jahresbetrag zinslos gestundet wird. Ab dem zweiten bis siebten Jahr fallen dann 6 % Zinsen p.a.
an. Dies dürfte kein gangbarer Weg sein.
VIII. Anwendungsregelung
Die neuen Regelungen des ErbStG sind gem. § 37 Abs. 11 S. 1 ErbStG auf Erwerbe anzuwenden, für die die
Steuer nach dem 30.6.2016 entsteht (also Stichtag des Todes des Erblassers oder Ausführung der
Bereicherung bei Schenkungen, s.o.).
Hinweis:
Hier werden verfassungsrechtliche Bedenken diskutiert (s. z.B. HÖRETH/STELZER DStZ 2016, 901, 902 f.;
CREZELIUS ZEV 2016, 541, 542; RIEDEL ZErb 2016, 371, 382).
92 ZAP Nr. 2 18.1.2017