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Fach 1, Seite 28

Fach 1, Seite 28 Eilnachrichten 2018 Arbeitsrecht Vorbeschäftigungsverbot: Keine zeitliche Begrenzung (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 17.10.2017 – 5 Sa 256/16) • Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist zeitlich nicht begrenzt (entgegen BAG, Urt. v. 21.9.2011 – 7 AZR 375/10; v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09). Ein schutzwürdiges Vertrauen in die geänderte Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts zum Vorbeschäftigungsverbot konnte noch nicht entstehen, da es sich nicht um eine langjährige, gefestigte Rechtsprechung handelt. Hinweis: Soweit bei Arbeitgebern mit vielen Beschäftigten und zahlreichen Betrieben oder Dienststellen die Gefahr besteht, dass eine lange zurückliegende Vorbeschäftigung in Vergessenheit geraten ist, obliegt es dem Arbeitgeber, sich bei Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags hierüber Gewissheit zu verschaffen. Ein Bedürfnis für eine zeitliche Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots lässt sich daraus nicht herleiten. ZAP EN-Nr. 95/2018 Sozialrecht Elterngeld: Nicht zu berücksichtigende Gehaltszahlungen (LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 20.10.2017 – L 11 EG 2911/17) • Im Rahmen der Elterngeldberechnung sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Werden Gehaltszahlungen aufgrund eines vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleichs später als drei Wochen nach Ablauf eines Jahres für Lohnabrechnungszeiträume des vergangenen Kalenderjahres ausgezahlt, sind diese als sonstige Bezüge bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen. Hinweis: Die Regelung des § 2c Abs. 1 S. 2 BEEG stellt in der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung darauf ab, dass Einnahmen nicht berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Anknüpfungspunkt ist damit die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen laufendem Arbeitslohn (§ 39b Abs. 2 EStG) und sonstigen Bezügen (§ 39b Abs. 3 EStG). Zu beachten ist, dass es bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht darum geht, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Denn sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge sind steuerpflichtig. Vielmehr geht es um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten versteuert werden müssen. ZAP EN-Nr. 96/2018 Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Asyl: Psychologischer Test zur Bestimmung der sexuellen Orientierung (EuGH, Urt. v. 25.1.2018 – C-473/16) • Ein Asylbewerber darf keinem psychologischen Test zur Bestimmung seiner sexuellen Orientierung unterzogen werden. Die Durchführung eines solchen Tests stellt einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Privatleben des Asylbewerbers dar. Zwar erlaubt es die EU-Richtlinie 2011/95/EU v. 13.12.2011 über die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz (ABl 2011, L 337, S. 9), im Rahmen der Prüfung eines Asylantrags ein Gutachten in Auftrag zu geben, um besser feststellen zu können, inwieweit der Antragsteller tatsächlich internationalen Schutzes bedarf. Allerdings muss die Art und Weise, in der hierbei ggf. auf ein Gutachten zurückgegriffen wird, mit den in der Charta der Grundrechte der EU garantierten Grundrechten – wie dem Recht auf Wahrung der Menschenwürde und dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens – in Einklang stehen. Hinweis: Geklagt hatte ein Nigerianer, der in einem Mitgliedstaat der EU Asyl mit der Begründung beantragt hatte, in seinem Heimatland wegen seiner Homosexualität verfolgt worden zu sein. Ein durchgeführter psychologischer Test hatte seine sexuelle Orientierung allerdings nicht bestätigt. ZAP EN-Nr. 97/2018 166 ZAP Nr. 4 14.2.2018

Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 29 Steuerrecht Außergewöhnliche Belastung: Aufwendungen für Unterbringung im Alten-/Pflegeheim (BFH, Urt. v. 4.10.2017 – VI R 22/16) • Aufwendungen für die krankheitsbedingte Unterbringung in einem Alten- und Pflegeheim kommen als außergewöhnliche Belastung nur in Betracht, soweit dem Steuerpflichtigen zusätzliche Aufwendungen erwachsen. Denn im Rahmen des § 33 EStG sind lediglich gegenüber der normalen Lebensführung entstehende Mehrkosten berücksichtigungsfähig. Dementsprechend sind Aufwendungen für die krankheitsbedingte Unterbringung im Grundsatz um eine Haushaltsersparnis, die der Höhe nach den ersparten Verpflegungs- und Unterbringungskosten entspricht, zu kürzen, es sei denn, der Pflegebedürftige behält seinen normalen Haushalt bei. Die Haushaltsersparnis des Steuerpflichtigen ist entsprechend dem in § 33a Abs. 1 EStG vorgesehenen Höchstbetrag für den Unterhalt unterhaltsbedürftiger Personen zu schätzen. ZAP EN-Nr. 98/2018 Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten Betäubungsmittel: Fahrlässiges Handeltreiben (BGH, Urt. v. 20.9.2017 – 1 StR 64/17) • Bei der fahrlässigen Verwirklichung von Straftatbeständen des Betäubungsmittelstrafrechts sind der Fahrlässigkeitsvorwurf und damit verbunden die zugrunde liegende Pflichtwidrigkeit notwendig auf den tatbestandlichen Umgang mit Betäubungsmitteln i.S.v. § 1 Abs. 1 BtMG bezogen. Fahrlässig i.S.v. § 29 Abs. 4 BtMG treibt demnach derjenige mit Betäubungsmitteln Handel, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffs oder einer Zubereitung eine auf solche Objekte bezogene, eigennützige und auf Umsatz gerichtete Tätigkeit an den Tag legt, obwohl er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls bei sorgfältigem Verhalten die Betäubungsmitteleigenschaft hätte erkennen können. Welche darauf bezogenen Sorgfaltsanforderungen einzuhalten sind, richtet sich nach der Vorhersehbarkeit des Umstands, mit einem Betäubungsmittel i.S.v. § 1 Abs. 1 BtMG tatbestandlich umzugehen. Entscheidend ist damit grds. die Erkennbarkeit des Risikos tatbestandlichen Verhaltens. ZAP EN-Nr. 99/2018 Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Vollmacht: Rücknahme des Rechtsmittels des Nebenklägers (BGH, Beschl. v. 12.12.2017 – 2 StR 34/17) • § 302 Abs. 2 StPO, der bestimmt, dass ein Verteidiger zur Zurücknahme eines Rechtsmittels, das zugunsten des Angeklagten eingelegt wurde, einer ausdrücklichen Ermächtigung bedarf, gilt nach seinem Wortlaut nicht für Verfahrensbevollmächtigte von Nebenklägern (vgl. OLG Hamm JMBl. NW 1965, 23; MüKo-StPO/ALLGAYER, 2016, StPO § 302 Rn 40; SK-StPO/FRISCH, 5.Aufl., § 302 Rn 68; LR/JESSE, StPO, 26. Aufl., § 302 Rn 90; MEYER-GOßNER/SCHMITT, StPO, 60. Aufl., § 302 Rn 29; ohne Begründung a.A. OLG Oldenburg NStZ-RR 2001, 246). Eine entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht. ZAP EN-Nr. 100/2018 Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Berufsfreiheit: Pflicht zur Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (BVerfG, Beschl. v. 20.12.2017 – 1 BvR 2233/17) • Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorschriften zur Errichtung und zur Nutzungspflicht des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (§ 31a BRAO, §§ 130d, 174 Abs. 3 S. 3, 4 ZPO und §§ 19 ff. RAVPV) das Recht eines Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzen. Die angegriffenen Regelungen enthalten bloße Berufsausübungsregelungen, die der Gesetzgeber aus spezifischen Gemeinwohlgründen, nämlich der Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs und der Schaffung einer rechtssicheren und schnellen Kommunikation mit den Gerichten sowie einer Kostenreduktion bezüglich Porto- und Druckkosten, erlassen durfte. Hinweis: Mit diesem Beschluss ZAP Nr. 4 14.2.2018 167