VortragBDPT0701109Schlussfassung

DR. NIETSCH & KROLL 

Rechtsanwälte 

"Das Risiko der Scheinselbständigkeit des 

selbständigen Personal Trainers" - 

Aktuelle Diskussion zu sozialversicherungs-, 

arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Fragen 

Frankfurt/Main, den 07.11.2009 

Für den Inhalt der Präsentation: Copyright by Rechtsanwalt Matthias B. Kroll, LL.M., Hamburg 

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Ihr Referent 

Rechtsanwalt Matthias W. Kroll, LL.M. 

• Sozius der Kanzlei Dr. Nietsch & Kroll Rechtsanwälte, Hamburg 

• Fachanwalt für Arbeitsrecht, Master of Insurance Law 

• Beratung von KMU in allen wirtschaftsrechtlichen Fragen 

• Lehrbeauftragter an der HAW Hamburg 

• Gastdozent an der Napier University of Edinburgh/Schottland 

• www.nkr-hamburg.de 


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Ausgangsfall 

Frank Fit ist Sportwissenschaftler (Magister, Studium 

abgeschlossen) mit Zusatzqualifikation A-Lizenz Fitness. Er hat im 

Nebenfach Sportmedizin studiert und möchte nun als Personal 

Trainer arbeiten. 

Herr Fit bietet seine Tätigkeit als Personal Trainer über eine eigene 

Website an. 

Um ein zweites festes Standbein zu haben, bewirbt sich Fit als 

„freier Mitarbeiter“ in einem Studio. Dort wird im der Fragebogen 

„V027“ der Deutschen Rentenversicherung (Bund) vorgelegt. 

Nach Tätigkeitsbeginn erhält Fit einen weiteren Fragebogen („V 

020“). 

Fit schreibt Rechnungen für seine Tätigkeit sowohl an seine 

Klienten im Personal Training Bereich als auch an das Studio und 

weist dort Umsatzsteuer aus. Gewerbesteuer zahlt er nicht. 


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Ausgangsfall 

Einige Zeit später erhält Fit einen Brief der Deutschen 

Rentenversicherung (Bund), der auf seinen eigenen 

Angaben beruht. 

Auf dem 

Brief steht: 

BESCHEID 


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Ausgangsfall 

Der Bescheid weist aus, 

- die Feststellung einer sozialversicherungspflichtigen 

Beschäftigung nach § 7 SBG IV; 

- eine Beitragsrechnung, die ihn zur unverzüglichen 

Fälligkeit der Versicherungsbeiträge auffordern 


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Ausgangsfall - Abwandlung 

Im Statusfeststellungsverfahren wird festgestellt, dass die 

Tätigkeit von Fit eine selbständige Tätigkeit ist. Dennoch 

erhält er einen Brief der Deutschen Rentenversicherung 

(Bund), der auf seinen eigenen Angaben beruht. 

Auf dem 

Brief steht: 

BESCHEID 


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Ausgangsfall 

Der Bescheid weist aus, 

- die Feststellung einer rentenversicherungspflichtigen 

Beschäftigung; 

- eine Beitragsrechnung, die ihn zur unverzüglichen 

Fälligkeit der Versicherungsbeiträge auffordern 


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Ausgangsfall 

Fragestellungen 

- Kann sich A gegen den Bescheid über die Abführung von 

Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 19,5 % seines 

Nettoeinkommens erfolgreich zur Wehr setzen? 

- Wenn ja, wie? 

- Welche rechtlichen Chancen bestehen im Hinblick auf den 

Bescheid über seine Rentenversicherungspflicht? 

- Wie sieht die steuerliche Situation aus? 

- Bestehen arbeitsrechtliche Besonderheiten? 

- Gibt es Möglichkeiten, eine solche Sozialversicherungspflicht bzw. 

Rentenversicherungspflicht zu vermeiden? 


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Sozialrechtliche Regelungen 

• Für das Sozialrecht definiert § 7 Abs. 1 SGB IV die „Beschäftigung“ 

als nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 

• Anhaltspunkte für eine sozialversicherungspflichtige 

Beschäftigung sind: 

- Tätigkeit nach Weisungen 

- Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers 


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• Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts 

setzt eine Beschäftigung voraus, dass 

– der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist, 

– d.h. wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und 

dabei Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit vom 

Arbeitgeber bestimmt werden. 

(BSG Urteil vom 19.08.2003) 


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• Eine selbständige Tätigkeit nimmt das BSG an, wenn 

– ein eigenes Unternehmerrisiko vorliegt, 

– eine eigene Betriebsstätte vorhanden ist, 

– sowie eigene Betriebsmittel und über 

– die eigene Arbeitskraft frei verfügt werden kann. 


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• Ob jemand abhängig beschäftigt ist oder selbständig, beurteilt 

sich danach, welche der vorgenannten Merkmale überwiegen. 

• Dabei ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung maßgebend. 

Maßgeblich ist weiter die Ausgestaltung der tatsächlichen 

Verhältnisse, unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung. 

BSG Urteil vom 12.02.2004 


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• Fragebogen V 027 der Deutschen Rentenversicherung (Bund) 

• Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen 

Status 


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• Rentenversicherungspflicht 

Versicherungspflichtig sind nach § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB IV 

grundsätzlich selbständig tätige Lehrer und Erzieher. 


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• Die Versicherungspflicht für Lehrer und Erzieher wurde erstmals 

1899 angeordnet und 1911 in das Angestellten-Versicherungsgesetz 

(AVG) sowie die Reichsversicherungsordnung (RVO) und 

schließlich in das am 01.01.1992 in Kraft getretene Sechste Buch 

des Sozialgesetzbuchs (SGB VI) übernommen. 

• Jahrzehntelang wurde die Vorschrift weitgehend ignoriert. 

• Dies änderte sich erst, als die BfA 1996 die Betriebsprüfungen 

von den Krankenkassen übernahm. Seither nehmen die 

Prüfungen, insbesondere im Fitnessbereich, jährlich zu. 


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• Rechtsprechung 

– BSG vom 22.06.2005 – Az.: B 12 RA 14/04 

– Bayerisches Landessozialgericht vom 20.12.2006 – Az. : L 19 R 304/05 


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– BSG vom 22.06.2005 – Az.: B 12 RA 14/04 

- 1. Die Voraussetzungen einer Tätigkeit als Lehrer im maßgeblichen 

sozialversicherungsrechtlichen Sinn (…) sind dann erfüllt, wenn 

• im konkreten Fall - und nicht nur ausweislich abstrakter 

Tätigkeitsbeschreibungen oder Berufsbilder - eine (wenn auch 

flüchtige) spezielle Fähigkeit durch praktischen Unterricht 

vermittelt wird. 

• Der Verfolgung weiter gehender Lernziele bedarf es ebenso wenig 

wie der verpflichtenden Teilnahme am Unterricht, der Abnahme 

von Prüfungen und des Ausstellens von Zeugnissen oder 

Bescheinigungen. 


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– Bayerisches Landessozialgericht vom 20.12.2006 – Az. : L 19 R 304/05 

– Selbständig tätige Lehrer und Erzieher sind versicherungspflichtig, 

wenn sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit keinen 

versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. 

– Der Kläger ist selbständig in diesem Sinne und nicht ausnahmsweise 

von der Versicherungspflicht ausgenommen, weil er keinen 

versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt hat oder 

beschäftigt. 

– Er ist auch nicht ausnahmsweise versicherungsfrei, weil die 

Voraussetzungen einer geringfügigen Tätigkeit im Fall des Klägers 

nicht vorliegen. 


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• Fragebogen zur Feststellung der Pflichtversicherung kraft 

Gesetzes als selbständig Tätiger 


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• Rechtsschutzmöglichkeiten 

• Widerspruch gegen Bescheid einlegen, um nachzuweisen, dass 

die Voraussetzungen der Sozialversicherungspflicht/ 

Rentenversicherungspflicht nicht vorliegen. 

• ACHTUNG: FRIST! (1 Monat ab Zustellung) 

• Die Widerspruchsstelle der Deutschen Rentenversicherung wird 

den Vorgang prüfen und einen Widerspruchsbescheid erlassen. 

• Fällt dieser Bescheid für den Trainer negativ aus, muss innerhalb 

eines Monates nach Zustellung Klage beim zuständigen 

Sozialgericht eingereicht werden. 


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Steuerrechtliche Regelungen 

• Im Steuerrecht bestimmt § 1 Abs. 1 LStDV, dass Arbeitnehmer 

Personen sind, die 

• im (…) privaten Dienst angestellt oder beschäftigt sind oder 

waren und 

• die aus diesem Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. 

• Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG wird die berufliche Tätigkeit nicht 

selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen einzeln oder 

zusammengeschlossen in einem Unternehmen so eingegliedert 

sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen 

verpflichtet sind. 


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• Exkurs - Gewerbesteuer 

• Personal Trainer als „Freiberufler“? 

• Definition „Freiberufler“: 

• Als Freiberuf oder freier Beruf werden Tätigkeiten bezeichnet, 

die nicht der Gewerbeordnung unterliegen. Sie betreffen nach 

§ 18 EStG ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, 

schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische oder 

(sehr) ähnlich gelagerte Tätigkeiten. 

• Die freien Berufe haben im Allgemeinen auf der Grundlage 

besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer 

Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich 

unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im 

Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt 

(§ 1 Abs. 2 PartGG). 


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• Exkurs 


• Zur freiberuflichen Tätigkeit gehört auch die selbständig 

ausgeübte "unterrichtende" Tätigkeit, wobei als "unterrichtend" 

jede Art der persönlichen Lehrtätigkeit, insbesondere auch der 

Unterricht im Tanzen, Schwimmen, Reiten usw. gehört (vgl. 

Urteil des Reichsfinanzhofs - RFH - vom 18. Februar 1920 II A 

59/20, RStBl. 1920, 244; BFH-Urteil vom 27. September 1956 IV 

601/55 U, BFHE 63,357, BStBl. III 1956, 334). 


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• Exkurs 


• Beschränkt sich die Tätigkeit allerdings nicht auf das 

Vermitteln von Fertigkeiten, sondern werden im 

Zusammenhang mit der Unterrichtstätigkeit auch noch andere 

Leistungen geboten, so kann je nach Art und Umfang dieser 

anderen Leistungen insgesamt eine gewerbliche Betätigung 

vorliegen. 

• Das gilt bei der Erteilung von Reitunterricht vor allem für die 

Fälle, in denen neben der Unterrichtserteilung auch noch 

Reitanlagen zur Verfügung gestellt sowie Clubräume und 

dergleichen bereitgestellt werden. BFH IV R 191/74, 1978 


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• Exkurs 


• Die organisierte und institutionalisierte Form des Unterrichts 

setzt u. a. ein auf ein bestimmtes Fachgebiet bezogenes 

schulmäßiges Programm zur Vermittlung von Kenntnissen an 

den/die Lernwilligen voraus. Dies schließt einen Individualunterricht 

zwar nicht aus, wie sich auch aus den Urteilen des IV. 

Senats zum Fitness- und Bodybuilding-Studio ergibt (vgl. Urteile 

in BFHE 173, 331, BStBl II 1994, 362, und in BFHE 180, 568, BStBl 

II 1996, 573). 

• In diesen Fällen wird bei der Durchführung eines nach Lehrziel 

und Lehrmethode feststehenden Programms - Training des 

Körpers unter Zuhilfenahme von Geräten - der Unterricht auf die 

besonderen Bedürfnisse des einzelnen abgestellt. 


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• Exkurs 


• Lassen sich jedoch Kenntnisse nicht aufgrund eines für das 

bestimmte Fachgebiet allgemeingültigen, im Einzelfall 

abwandlungsfähigen Lehrprogramms vermitteln, sondern 

erfordert die Tätigkeit die Erarbeitung und Entwicklung eines auf 

die speziellen Bedürfnisse einer Person abgestellten, nicht auf 

einen Fachbereich beschränkten Programms, so stellt dies keine 

Lehrtätigkeit in organisierter und institutionalisierter Form mehr 

dar. 

• Es handelt sich hierbei um eine beratende Tätigkeit. 


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Arbeitsrechtliche Regelungen 

Kriterien nach der Rechtsprechung des BAG 

• Im wesentlichen erfolgt die Abgrenzung anhand von der 

Rechtsprechung entwickelten Merkmale. 

• Arbeitnehmer ist hiernach, wer aufgrund eines 

privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur 

Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeiter in 

persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. 


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Arbeitsrechtliche Regelungen 

Das Bundesarbeitsgericht hat folgende allgemeine Grundsätze zur 

Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von anderen 

Rechtsverhältnissen aufgestellt: 

- Der Arbeitnehmer ist in die Arbeitsorganisation des 

Arbeitgebers eingegliedert. Die Eingliederung zeigt sich 

insbesondere darin, dass der Beschäftigte dem Weisungsrecht 

des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 106 GewO) 

- Arbeitnehmer ist, wer nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit 

gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 106 

GewO) 


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Sozialversicherungsrechtliche Folgen 

• Stellt sich heraus, dass keine selbständige Tätigkeit sondern ein 

sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, 

• ist der Arbeitgeber ist im Außenverhältnis nach § 28 e Abs. 1 

SGB IV alleiniger Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrages 

einschließlich des Arbeitnehmeranteils. 

• Die Nachentrichtungsansprüche verjähren nach § 25 Abs. 1 Satz 

1 SGB IV erst in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in 

dem sie fällig geworden sind. 


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• Gemäß § 28 g SGB IV kann der Arbeitgeber im Innenverhältnis vom 

Arbeitnehmer die Erstattung des auf diesen entfallenden 

Arbeitnehmeranteils des Gesamtsozialversicherungsbeitrages 

verlangen. 

• Nach § 28 g Satz 2-4 SGB IV kann dieser interne 

Ausgleichsanspruch jedoch nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt 

des Arbeitnehmers geltend gemacht werden, wenn der 

unterbliebene Abzug bei den nächsten drei Entgeltzahlungen 

nachgeholt wird (und werden kann) und der Abzug ohne 

Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. 


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Hinweis 

• Wenn der Mitarbeiter bei der Feststellung seines Status als 

Arbeitnehmer schließlich bereits aus dem Unternehmen 

ausgeschieden ist, trägt das Unternehmen den gesamten Schaden, 

da ein Abzug vom Arbeitsentgelt nicht mehr möglich ist. 


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Steuerrechtliche Folgen 

Einkommenssteuerrecht 

• Sowohl Arbeitnehmer als auch selbständig Tätige sind nach § 38 

Abs. 2 Satz 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) Steuerschuldner. 

• Arbeitnehmer können im Gegensatz zu Selbständigen bestimmte 

Betriebssausgaben nicht von der Steuer absetzen. Die 

nachträgliche Feststellung eines Arbeitsverhältnisses kann somit 

für den Auftragnehmer/Arbeitnehmer zu Steuernachforderungen bei 

der Einkommenssteuer führen. 

• Der Auftraggeber haftet als Arbeitgeber als Gesamtschuldner nach 

§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG neben dem Auftragnehmer/Arbeitnehmer in 

voller Höhe für etwaige Lohnsteuernachforderungsansprüche des 

Finanzamts gegen den Arbeitnehmer 


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• Das Finanzamt hat jedoch zunächst zu versuchen, bei dem 

Arbeitnehmer die Steuerschuld beizutreiben. 

• Wird der Arbeitgeber vom Finanzamt als Haftungsschuldner in 

Anspruch genommen, so kann er gegen den Arbeitnehmer 

Rückgriff nehmen, auch wenn dieser ausgeschieden ist. 


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Umsatzsteuerrecht 

• Im Umsatzsteuerrecht belastet ein nachträglich festgestelltes 

Arbeitsverhältnis sowohl den Auftraggeber/Arbeitgeber als 

auch den Auftragnehmer/Arbeitnehmer. 

• Der Arbeitnehmer hat die zu Unrecht ausgewiesene 

Umsatzsteuer gemäß § 14 Abs. 3 UStG abzuführen. Eine 

nachträgliche Korrektur ist nicht möglich. 

• Der Arbeitnehmer kann auch keine Vorsteuerbeträge von der 

geschuldeten Umsatzsteuer in Abzug bringen, da er nicht zum 

Vorsteuerabzug nach § 15 UStG berechtigt ist. Hieraus können 

sich erhebliche Umsatzsteuernachforderungen ergeben. 


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Vermeidungsstrategien 

• Statusfeststellungsverfahren ? 

• Sinn und Zweck 

• Vorteilhaft für den Auftraggeber 

• Fraglich, ob vorteilhaft für den Auftragnehmer 

- Vorteil: 

Klarheit bzgl. Gesamtsozialversicherungsstatus 

- Nachteil: 

„Im Visier“ der Deutschen Rentenversicherung (Bund), d.h. 

weitere Prüfung wegen Rentenversicherungs-pflicht folgt 

nach. 


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• Gründung einer GmbH 

• Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner 

Beteiligung an der GmbH oder aufgrund satzungsrechtlicher 

Bestimmungen eine Weisung an ihn verhindern, besteht 

keine Nichtselbständigkeit, sondern eine Selbständigkeit. 

• Damit ist er grundsätzlich von der Sozialversicherung befreit 

• Problem: 

• Besteuerung ist komplizierter (Gesellschaft und 

Geschäftsführer/Gesellschafter) 

• Gewerbesteuer? 


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• Eine Rentenversicherungspflicht besteht, wenn die 

Voraussetzungen dafür vorliegen, dass eine selbständig 

tätige Person rentenversicherungspflichtig ist. 

• Danach ist ein solcher Geschäftsführer grundsätzlich 

rentenversicherungspflichtig, wenn er 

• im Zusammenhang mit seiner selbständigen Tätigkeit 

keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, 

dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis 

regelmäßig EUR 400 im Monat übersteigt und 

• auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber 

tätig ist (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI). 


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• Entscheidend ist dabei allein, 

• ob der Geschäftsführer, nicht also die GmbH, ein solches 

Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist und 

• ob er, also nicht die GmbH, nur auf Dauer und im 

Wesentlichen einen Auftraggeber hat (Urteil des BSG vom 

24.11.2005, DB 2006, 616). 


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- Will ein GmbH-Geschäftsführer eine Rentenversicherungspflicht 

vermeiden, so kann er dies durch folgende Maßnahmen erreichen, 

nämlich 

• durch Anstellung eines Arbeitnehmers durch ihn persönlich (mit 

einem Arbeitsentgelt von mehr als EUR 400), 

• durch Annahme einer zweiten Tätigkeit, z.B. einer zweiten 

Geschäftsführertätigkeit, 

• durch Umwandlung der GmbH in die Rechtsform der 

Aktiengesellschaft, weil Vorstandsmitglieder einer GmbH nicht 

rentenversicherungspflichtig sind (§ 1 Satz 4 SGB VI), 

• wenn ein besonderer Befreiungstatbestand nach § 6 SGB VI 

(insbesondere Existenzgründer, ältere Selbständigkeit oder 

Mitglieder berufsständischer Versorgungswerke) oder 

übergangsweise gemäß § 231 Abs. 5 SGB VI vorliegt. 


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Exkurs: „Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt“ 

Eckdaten 

• günstige Variante zur GmbH, keine eigenständige Rechtsform 

• Festgelegter Firmenzusatz 

• Stammkapital ab 1 EURO 

• „Ansparmodell“ bei Gewinnen 


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„Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt“ 

§ 5 a Unternehmergesellschaft 

„(1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das 

den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, 

muss in der Firma abweichend von § 4 die Bezeichnung 

„Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG 

(haftungsbeschränkt)“ führen.“ 


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Stammkapital …, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 

1 GmbHG unterschreitet: 

• unter 25.000 € 

• § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG: Nennbetrag jedes Geschäftsanteils 

mindestens und muss auf volle Euro lauten 

• Zwischen 1 und 24.999 € 


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Firma mit festgelegter Bezeichnung 

• Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder 

• UG (haftungsbeschränkt) 

– Abkürzung des Zusatzes über die Haftungsbeschränkung 

unzulässig 


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„In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs 

aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu 

bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr 

geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur 

verwandt werden: 

1. für Zwecke des § 57 c; 

2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen 

Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 

3. zum Ausgleich eines Verlustvortrages aus dem Vorjahr, 

soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist.“ 


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„(5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des 

Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die 

Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf 

beibehalten werden.“ 


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Fazit 

Angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit ist wegen der „Flucht in die 

Selbständigkeit“ eine Verstärkung der Betriebsprüfungen festzustellen 

Wichtige Thematik, die existenzbedrohend werden kann (hohe 

Nachforderungen) 

Keine allgemeingültiges „Kochrezept“ > Einzelfallbetrachtung 

Wichtig: Nicht „wegsehen“, sondern „gestalten“! 


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www.nkr-hamburg.de 

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 

Kontakt: 

Matthias W. Kroll, LL.M., Rechtsanwalt 

Tel.: 040/238569-0 Fax: 040/238569-10 

Web: www.nkr-hamburg.de Mail:kroll@nkr-hamburg.de 

Trotz gewissenhafter Überarbeitung kann eine Gewähr für die Richtigkeit des Inhalts nicht übernommen werden! 


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