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Materialien zum

deutschen und europäischen

Wetbewerbsrecht

Freie Universität Berlin


Freie Universität Berlin, Rechtswissenschaft

Boltzmannstr. 3, 14195 Berlin

Fachbereich Rechtswissenschaft

Institut für deutsches und

europäisches Wirtschafts-,

Wettbewerbs- u. Regulierungsrecht

Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. F. J. Säcker

Boltzmannstr. 3

14195 Berlin

Telefon +49 30 838-53 736

Fax +49 30 838-53 880

E-Mail f.j.saecker@fu-berlin.de

Internet www.fu-berlin.de/iww

EUROPÄISCHES UND DEUTSCHES WETTBEWERBSRECHT (4stg. )

Wintersemester 2011/12

Mittwoch, 14.00 s.t. - 15.30, 16.00 s.t. – 17.30 Uhr

Hörsaal III

Beginn: 19.10.2011

Wichtiger Hinweis: Die Vorlesung wird tutoriell unterstützt durch einen

zweistündigen Anwendungskurs, der von meinem Assistenten Dr. Maik Wolf

donnerstags 12.00-14.00 Uhr (Raum 2213, Boltzmannstr. 3) durchgeführt wird

(Beginn: 20.10.2011). Zusätzlich zur wettbewerbsrechtlichen Vorlesung werden

zwei regulierungsrechtliche Kurse sowohl zum Energierecht durch Herrn

Rechtsanwalt Dr. Jürgen Kroneberg, Mitglied des Vorstandes der RWE Energy AG

a.D., (Termine siehe Aushang) als auch zum Telekommunikationsrecht durch Frau

Dr. Annegret Groebel, Leiterin der Abteilung Internationales/Regulierung Post der

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen,

und Herrn Dr. Michael Robert, Bundesnetzagentur, Referat 216 (Universaldienst,

Öffentliche Angelegenheiten, Verbraucherfragen, Schlichtungsstelle) (1./2.12.2011)

angeboten. In die für das Verständnis des Wettbewerbsrecht unabdingbaren

Kenntnisse der Wettbewerbstheorie und -politik führt Prof. Dr. Ingo Schmidt jeweils

donnerstags 10.30-12.00 Uhr ein (Beginn: 20.10.2011). Rechtsanwalt Dr. Franz

Josef Hölzl bietet eine Vorlesung zum europäischen und deutschen

Kartellvergaberecht an (Termine siehe Aushang).

Am 26./27. Januar 2012 findet ein propädeutisches Seminar zum europäischen und

internationalen Wettbewerbs- und Regulierungsrecht statt. Ohne erfolgreiche

Teilnahme an einem propädeutischen Seminar ist es nicht möglich, die

Semesterabschlussarbeit im Wettbewerbsrecht im Frühjahr 2012 zu schreiben. Im

Sommersemester 2012 werden eine zweistündige Vertiefungsveranstaltung im

Wettbewerbsrecht sowie eine den Vorlesungsstoff vertiefende Übung im

Immaterialgüterrecht angeboten. Beide Lehrveranstaltungen bereiten auf die

Klausuren im Schwerpunktbereichsstudium vor, die am Ende des Sommersemesters

2012 geschrieben werden. Weitere Informationen dazu finden Sie auf der Homepage

des Instituts.


2

GLIEDERUNG UND ZEITPLAN

19.10.11 I. Eine wettbewerbsorientierte soziale Marktwirtschaft (Art. 3 Abs. 3

AEUV) als Fundament der europäischen und deutschen

Wirtschaftsordnung

1. Rechtsquellen des Wettbewerbsrechts – Das Verhältnis von

europäischem und deutschem Wettbewerbsrecht (Art. 3 VO Nr.

1/2003/EU)

2. Das Verhältnis zum Lauterkeitsrecht (UWG) und zum

Immaterialgüterrecht (Markenrecht, Patent- und Urheberrecht)

26.10.11 3. Das Verhältnis zum Regulierungsrecht im Bereich der

Netzindustrien (EnWG, TKG, AEG)

4. Die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften auf

Kollektivvereinbarungen im Arbeits- und Sozialrecht

5. Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handelns und

extraterritoriale Anwendung des Wettbewerbsrechts (§ 130 Abs.

2 GWB)

6. Beihilfenkontrolle (Art. 107ff. AEUV)

02.11.11 II. Die Bedeutung der Grundrechte und Grundfreiheiten des EG-

Vertrags für das System unverfälschten Wettbewerbs

09.11.11 III. Überblick über die wettbewerbsrechtlichen Grundbegriffe

1. Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Recht

– § 130 Abs. 2 GWB

2. Der Begriff der Vereinbarung in Art. 101 AEUV („agreement“

und „concerted action“)

3. Der sachlich und räumlich relevante Wettbewerbsmarkt

16.11.11 4. Gezielte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen

5. Das Konzept der spürbaren Wettbewerbsbeschränkung im Lichte

eines effizienzorientierten Ansatzes

23.11.11 6. Monopolistische Marktbeherrschung und „significant impediment

to effective competition“ (SIEC-Konzept)

7. Kollektive (oligopolistische) Marktbeherrschung

30.11.11 IV. Wettbewerbsbeschränkende bi-oder multilaterale Vereinbarungen

gemäß Art. 101 AEUV, §§ 1-3 GWB

1. Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen („Kartelle“)


3

07.12.11 2. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (u.a. Ausschließlichkeits-

und Inhaltsbindungen)

14.12.11 3. Veränderungen der Unternehmensstruktur, kooperative

Gemeinschaftsunternehmen unter Berücksichtigung von Art. 2

Abs. 4 und 5 FKVO – Abgrenzung zu fusionsähnlichen,

konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen (Art. 3 Abs. 4 FKVO)

04.01.12 4. Art. 101 Abs. 3 AEUV und die Prinzipien der

Gruppenfreistellungsverordnungen

5. Die einzelnen Gruppenfreistellungsverordnungen im Überblick

a) GVO Nr. 2659/2000 (Forschung und Entwicklung)

b) GVO Nr. 2658/2000 (Spezialisierungsvereinbarungen)

c) GVO Nr. 2790/1999 (Vertikale Vereinbarungen)

d) GVO Nr. 1400/2002 (Kfz.-Sektor)

e) GVO Nr. 240/96 (Technologietransfer)

f) GVO Nr. 3932/92 (Versicherungssektor)

11.01.12 V. Sanktionen: Nichtigkeitsfolge (Art. 101 Abs. 2 AEUV), Teil- oder

Gesamtwichtigkeit, Schadensersatz, Private Enforcement,

Bußgeldsanktionen

18.01.12 VI. Missbrauch einer dominanten Stellung gemäß Art. 102 AEUV und

§§ 19, 29 GWB durch unilaterale Maßnahmen

1. Konkurrentenbehinderung, Quersubventionierung

2. Diskriminierung, Preisspaltung

3. Preishöhen- und Preisstrukturmissbrauch

(„Ausbeutungsmissbrauch“)

25.01.12 4. Zugang zu Essential Facilities

01.02.12 VII. Fusionskontrolle gemäß VO Nr. 139/2004 (FKVO)

1. Anwendungsbereich der FKVO (Art. 1 FKVO)

2. Aufgreifkriterium: control (Art. 3 FKVO)

3. Untersagungskriterien für horizontale, vertikale und

konglomerate Fusionen (Art. 2 FKVO) – Die Bedeutung von

„Efficiencies“ in der Fusionskontrolle

08.02.12 4. Abwendung der Untersagung durch Auflagen und Zusagen

5. Verfahren der Präventivkontrolle von Zusammenschlussvorhaben


15.02.12 VIII. Die deutsche Fusionskontrolle (§§ 35-43 GWB)

4

1. Aufgreifkriterium: Zusammenschluss durch Mehrheits- und

Minderheitsbeteiligungen (§ 37 GWB)

2. Eingreifkriterium: Entstehung oder Verstärkung einer

marktbeherrschenden Stellung (§ 36 GWB)

3. Die Abwägungsklausel (§ 36 Abs. 1 HS 2 GWB) und

untersagungsabwendende Entflechtungszusage

4. Die Ministererlaubnis

ACHTUNG!

Spezielle Workshops finden zum Energie- und Telekommunikationsrecht statt (siehe Aushang).


5

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht............................................................................................................................5

Literatur zum europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht ...................................................8

I. Grundlagen des europäischen und deutschen

Wettbewerbsrechts....................................................................................................13

1. Das Verhältnis des europäischen zum deutschen

Wettbewerbsrecht.................................................................................................13

2. Angleichung des GWB an die EG-Verordnung Nr. 1/2003.................................14

3. Das neue System des deutschen Kartellrechts......................................................16

4. Marktbeherrschung und einseitige

Wettbewerbsbeschränkungen...............................................................................17

5. Zivilrechtsdogmatische Verortung der Neuregelungen........................................18

6. Gesamtnichtigkeit oder Teilnichtigkeit ................................................................19

II. Die rechtspolitischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts ...................................22

1. Das Wettbewerbsprinzip in der Wirtschaftsordnung ...........................................22

2. Zielsetzungen des Wettbewerbsrechts..................................................................23

3. Freiheitsschutz und Wettbewerb ..........................................................................26

4. Effizienzsteigerung als Rechtfertigungsgrund für

Wettbewerbsbeschränkungen? .............................................................................29

5. Die ökonomischen Grenzen einer Instrumentalisierung des

Wettbewerbs für wohlstandspolitische Zielsetzungen .........................................31

a) Workability-Konzepte des Wettbewerbs ....................................................31

b) Wettbewerbstheoretische und -politische Kritik.........................................33

III. Schematischer Überblick über die unterschiedlichen Typen von

Wettbewerbsbeschränkungen ..................................................................................40

IV. Funktionsbedingungen vollständigen Wettbewerbs und

monopolistische Preisbildung...................................................................................43

1. Das Modell der vollständigen Konkurrenz und seine Prämissen.........................43

2. Monopolpreisbildung ...........................................................................................44

V. Bi- und multilaterale Wettbewerbsbeschränkungen in

Horizontal- und Vertikalverhältnissen....................................................................45

1. Klausurmäßige Aufbauschemata..........................................................................45

a) Aufbauschema zu Art. 101 AEUV ............................................................45

b) Aufbauschema zu § 1 GWB ......................................................................49

2. Fälle zu Art. 101 AEUV und §§ 1-3 GWB mit

Lösungshinweisen ................................................................................................51

5


6

VI. Die privatrechtliche Dimension des Wettbewerbsrechts - Zur

systematischen Harmonisierung von Vertrags- und

Wettbewerbsrecht......................................................................................................62

1. Grenzen der Privatautonomie durch Wettbewerbsrecht? .....................................62

2. Dogmatische Instrumente der Einwirkung des

Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrechts auf den

Schuldvertrag........................................................................................................64

a) Konditionenkontrolle ..................................................................................64

aa) Die AGB-Kontrolle (§§ 307ff. BGB) ..................................................64

bb) Wettbewerbskontrolle..........................................................................65

b) Preiskontrolle ..............................................................................................66

aa) Kontrolle gemäß § 138 BGB bei wirtschaftsethischer

Missbilligung des Missvershältnisses von Leistung

und Gegenleistung ...............................................................................66

bb) Wettbewerbsrechtliche Preiskontrolle .................................................66

cc) Wettbewerbsbezogene Interpretation des § 138 BGB .........................69

c) Die Kontrolle einseitiger Gestaltungsmacht (§ 315 BGB) .........................72

3. Zusammenfassung ................................................................................................75

VII. Die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes .........................77

1. Grundsätze zur Marktabgrenzung ........................................................................77

2. (Abschied vom) Bedarfsmarktkonzept.................................................................84

VIII. Die Definition der marktbeherrschenden Stellung bei Monopol

und Oligopolsachverhalten.....................................................................................105

1. Monopolistische und monopolähnliche Marktbeherrschung

(§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB) ............................................................................105

a) Monopole ..................................................................................................105

b) Unternehmen ohne wesentlichen Wettbewerb..........................................106

c) Überragende Marktstellung eines Einzelunternehmens............................107

2. Oligopole (§ 19 Abs. 2 S. 2 GWB) ....................................................................121

a) Begriff und Zweck ....................................................................................121

b) Wertungsmaßstäbe....................................................................................128

3. Fälle zur Marktabgrenzung und Marktbeherrschung mit

Lösungshinweisen ..............................................................................................135

IX. Einseitige Wettbewerbsbeschränkungen ..............................................................139

1. Ausbeutungsmissbrauch.....................................................................................139

2. Behinderungsmissbrauch....................................................................................139

3. Erscheinungsformen des Behinderungsmissbrauchs..........................................139

6


7

4. Ein Sonderproblem: Price Cap-Regulierung......................................................141

5. Sonderproblem: Konzerninterne Leistungsverrechnung....................................142

6. Das Diskriminierungsverbot als Konkretisierung des

Behinderungsmissbrauchs ..................................................................................142

7. Fälle zum Missbrauch einer beherrschenden Stellung mit

Lösungshinweisen ..............................................................................................143

X. Europäische und deutsche Fusionskontrolle ........................................................152

1. Das Verfahren der europäischen Zusammenschlusskontrolle............................152

2. Die Definition des Zusammenschlusses als Aufgreifkriterium

für die Zusammenschlusskontrolle.....................................................................153

3. Die Ermittlung der Marktverhältnisse und die Feststellung des

Marktanteils........................................................................................................154

4. Der „SIEC“-Test gemäß Art. 2 FKVO als Eingreifkriterium.............................155

5. Grundlagen der Fusionskontrolle anhand problematischer

Zusammenschlüsse aus der Praxis .....................................................................158

6. Klausurmäßige Prüfungsschemata .....................................................................171

a) Aufbauschema zur FKVO ........................................................................171

b) Aufbauschema zu §§ 35 ff. GWB.............................................................173

7. Fälle zur Fusionskontrolle mit Lösungshinweisen.............................................175

8. Horizontal Merger Guidelines............................................................................186

7


1. Lehrbücher

8

Literatur zum

europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht

Bellamy/Child European Community law of competition, 6. Aufl. 2008

Bunte Kartellrecht, 2. Aufl. 2008

Emmerich Kartellrecht, 11. Aufl. 2008

Emmerich/Sosnitza Fälle zum Wettbewerbs- und Kartellrecht, 5. Aufl. 2007

Fikentscher Wirtschaftsrecht, Bd. I, II, 1983

Fritzsche Wettbewerbs- und Kartellrecht, 2011

Hönn Examens-Repetitorium Wettbewerbs- und Kartellrecht, 2. Aufl. 2009

Hönn Klausurenkurs im Wettbewerbs- und Kartellrecht, 5. Aufl. 2010

Jones/Surfin EU Competition Law, 4. Aufl. 2010

Kling/Thomas Kartellrecht, 2007

Lettl Kartellrecht, 2. Aufl. 2007

Mestmäcker/ Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2004

Schweitzer

Neef Kartellrecht, 2008

Rittner/Kulka Wettbewerbs- und Kartellrecht, 8. Aufl. 2011

Rittner/Dreher Europäisches und Deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008

Säcker/Wolf Kartellrecht in Fällen, 2010

Schwintowski Wettbewerbs- und Kartellrecht – Prüfe Dein Wissen , 4. Aufl. 2007

2. Handbücher und Kommentare

Bechtold Kartellgesetz, 6. Aufl. 2010

Bechtold/Bosch/ EG-Kartellrecht, 2. Aufl. 2009

Brinker/Hirsbrunner

FK Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht

hrsg. v. Jaeger/Pohlmann/Rieger/Schroeder, Loseblatt

Grabitz/Hilf Das Recht der Europäischen Union, Bd. I: EUV/EGV, Loseblatt

von der Groeben/ Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Grün-

Schwarze dung der Europäischen Gemeinschaft

Hirsch/Montag/ Competition Law: European Community Practice and Procedure,

Säcker Article-by-Article Commentary, 2007

Immenga/ GWB und EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2007

Mestmäcker

Langen/Bunte Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 11. Aufl.

2010

Liebscher/Flohr/ Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, 2003

Petsche


Löwenheim/Meessen/ Kartellrecht, 2. Aufl. 2009

Riesenkampff

9

MünchKommEU- Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht

WettbR (Kartellrecht), Bd. 1 (EU-WettbR) – 2007

MünchKommGWB Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht

(Kartellrecht), Bd. 2 (GWB) – 2008

Schultze/Pautke/ Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen,

Wagener 3. Aufl. 2010

Wiedemann, G. Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008

3. Literatur zum US-amerikanischen Wettbewerbsrecht

Fox/Sullivan/Peritz Cases and materials on US antitrust in a global context, 2009

Posner Antitrust Law, 2. Aufl. 2001

4. Wirtschaftswissenschaftliche Literatur zur Wettbewerbstheorie und -politik

Unentbehrlich für den Wettbewerbsrechtler sind Grundkenntnisse der Wettbewerbstheorie

und Wettbewerbspolitik, die den ökonomischen Sinn der staatlichen Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen

verdeutlicht und den Zusammenhang von Marktstruktur (market

structure), Marktverhalten (market behavior) und Marktergebnis (market performance) erläutert.

Folgende Einführungen in die Wettbewerbstheorie und -politik eignen sich auch für Studierende

der Rechtswissenschaft:

Herdzina Wettbewerbspolitik, 5. Aufl. 1999

Hildebrand The role of economic analysis in the EC competition rules, 3. Aufl.

2009

Kaufer Industrieökonomik, 1980

Knieps Wettbewerbsökonomie, Regulierungstheorie, Industrieökonomie, Wettbewerbspolitik,

3. Aufl. 2008

Neumann Wettbewerbspolitik. Geschichte, Theorie und Praxis, 2000

Olten Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 2. Aufl., 1998

Schmidt, Ingo Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl. 2009

Schmidt, Ingo/ Europäische Wettbewerbspolitik und Beihilfenkontrolle: Eine

Schmidt, André Einführung, 2. Aufl. 2006


5. Amtliche Veröffentlichungen

10

Unverzichtbare Lektüre für denjenigen, der sich mit dem Recht der Wettbewerbsbeschränkungen

näher beschäftigt, sind die Tätigkeitsberichte des Bundeskartellamtes, die Hauptgutachten

der Monopolkommission und die Berichte der EG-Kommission über die Wettbewerbspolitik

sowie die zur Interpretation der Wettbewerbsvorschriften herausgegebenen Leitlinien

und Bekanntmachungen.

a) Bundeskartellamt

Berichte des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit sowie über Lage und Entwicklung auf

seinem Aufgabengebiet.

Tätigkeitsbericht BT-Drucksache Tätigkeitsbericht BT-Drucksache

1958 III/1000 1977 8/1925

1959 III/1795 1978 8/2980

1960 III/2734 1979/80 9/565

1961 IV/378 1981/82 10/243

1962 IV/1220 1983/84 10/3550

1963 IV/2370 1985/86 11/554

1964 IV/3752 1987/88 11/4611

1965 V/530 1989/90 12/847

1966 V/1950 1991/92 12/5200

1967 V/2841 1993/94 13/1660

1968 V/4236 1995/96 13/7900

1969 VI/950 1997/98 14/1139

1970 VI/2380 1999/2000 14/6300

1971 VI/3570 2001/2002 15/1226

1972 7/986 2003/2004 15/5790

1973 7/2250 2005/2006 16/5710

1974 7/3791 2007/2008 16/13500

1975 7/5390 2009/2010 17/6640

1976 8/704


Bekanntmachungen des Bundeskartellamtes:

11

(zu finden über die Internetseiten des Bundeskartellamtes [http://www.bundeskartellamt.de])

Bekanntmachungen und Merkblätter des BKartA

A. Kartellverbot

Merkblatt über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen

Bekanntmachung über die Nichtverfolgung von Kooperationsabreden mit geringer wettbewerbsbeschränkender

Bedeutung („Bagatellbekanntmachung“)

Bonusregelung für Hardcore-Kartelle

B. Missbrauchsaufsicht

Bekanntmachung zur Anwendung des § 20 Abs. 4 S. 2 GWB (Angebot unter Einstandspreis)

C. Fusionskontrolle

Merkblatt zur deutschen Fusionskontrolle

Mitteilung zur Behandlung nachträglich angemeldeter Zusammenschlüsse

Merkblatt zur Inlandsauswirkung bei der deutschen Fusionskontrolle

Auslegungsgrundsätze zur Prüfung der Marktbeherrschung in der deutschen Fusionskontrolle

(derzeit in Überarbeitung)

D. Bußgeldleitlinien

b) Monopolkommission

Die Monopolkommission erstellt alle zwei Jahre ein Gutachten über die aktuelle Unternehmenskonzentration

und veröffentlicht zusätzlich bedeutsame Sondergutachten.

http://www.monopolkommission.de/haupt.html

Hauptgutachten

der Monopol-

kommission

Titel BT-

Drucksache

I. 1973/1975 Mehr Wettbewerb ist möglich, 1976, 2. Aufl., 1977 -

II. 1976/9177 Fortschreitende Konzentration bei Großunternehmen, 1978 -

III. 1978/1979 Fusionskontrolle bleibt vorrangig, 1980 8/4404

IV. 1980/1981 Fortschritte bei der Konzentrationserfassung, 1982 9/1892

V. 1982/1983 Ökonomische Kriterien für die Rechtsanwendung, 1984 10/1791

VI. 1984/1985 Gesamtwirtschaftliche Chancen und Risiken wachsender 10/5860

Unternehmensgrößen, 1986

VII. 1986/1987 Die Wettbewerbsordnung erweitern, 1988 11/2677

VIII. 1988/1989 Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1990 11/7582

IX. 1990/1991 Wettbewerbspolitik und Industriepolitik, 1992 12/3031

X. 1992/1993 Mehr Wettbewerb auf allen Märkten, 1994 12/8323

XI. 1994/1995 Wettbewerbspolitik in Zeiten des Umbruchs, 1996 13/5309

XII. 1996/1997 Marktöffnung umfassend verwirklichen, 1998 13/11291,

13/11292

XIII. 1998/1999 Wettbewerb in Netzwerkstrukturen, 1998/1999 14/4002,

14/4003

XIV. 2000/2001 Netzwettbewerb durch Regulierung, 2000/2001 14/9903

XV. 2002/2003 Wettbewerbspolitik im Schatten „Nationaler Champions“,

2003/2003

15/3610,

15/3611


12

XVI. 2004/2005 Mehr Wettbewerb auch im Dienstleistungssektor! (2006) 16/2460,

16/2461

XVII. 2006/2007 Weniger Staat, mehr Wettbewerb (2008) 16/10139,

16/10140

XVIII. 2008/2009 Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen 17/2600

Wichtig außerdem: Sondergutachten Nr. 54 „Strom und Gas 2009: Energiemärkte im

Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb“

c) EU-Kommission

Die EU-Kommission veröffentlicht seit 1971 alljährlich einen Bericht über die Entwicklung

der Wettbewerbspolitik.

Unbedingt lesenswert sind die Leitlinien der Kommission zur Anwendung der wettbewerbsrechtlichen

Normen. Die wichtigsten sind im Folgenden aufgezählt.

http://ec.europa.eu/competition/index_en.html

Titel Fundstelle

Bekanntmachung der Kommission über die Unterscheidung zwischen kon- ABl. EG Nr. C 385/1 v.

zentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen

31.12.1994

Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten ABl. EG Nr. C 372/5 v.

Marktes

9.12.1997

Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Be- ABl. EG Nr. C 368/13 v.

deutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 EG nicht spürbar beschränken 22.12.2001

(de minimis) – EG-Bagatellbekanntmachung

Leitlinien zu Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ABl. EU Nr. C 11/1 v.

14.1.2011

Leitlinien für vertikale Beschränkungen ABl. EU Nr. C 130/1 v.

19.5.2010

Bekanntmachung zur Zwischenstaatlichkeitsklausel ABl. EU Nr. C 101/81 v.

27.4.2004

Leitlinien der Kommission zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse ABl. EU Nr. C 31/5 v.

5.2.2004

Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbe- ABl. EU Nr. C 56/24 v.

werbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen 5.3.2005

unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind

Leitlinien der Kommission zur Bewertung nicht-horizontaler Zusammen- ABl. EU Nr. C 265/6 v.

schlüsse

18.10.2008

Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen (in der ABl. EU Nr. C 43/10 v.

Zusammenschlusskontrolle)

21.2.2009

Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von ABl. EU Nr. C 45/7 v.

Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch 24.2.2009

marktbeherrschende Unternehmen

EU-Kommission, Grünbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des

EG-Wettbewerbsrechts 12/2005, KOM (2005) 672

EU Kommission, Weißbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des

EG-Wettbewerbsrechts 04/2008, KOM (2008) 165


13

I. Grundlagen des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts

1. Das Verhältnis des europäischen zum deutschen Wettbewerbsrecht

Das im GWB geregelte deutsche Wettbewerbsrecht ist eingebettet in das europäische Wettbewerbsrecht,

das seine normative Basis in den Art. 101ff. AEUV hat und gemäß Art. 3 VO

1/2003 Anwendungsvorrang vor dem deutschen Recht hat, soweit der zwischenstaatliche

Handel betroffen ist. Der deutsche Gesetzgeber hat sich aber mit der Siebten GWB-Novelle

dahin entschieden, dass das nationale Wettbewerbsrecht auch im rein innerstaatlichen Bereich

nicht im Widerspruch stehen soll zu den Wertungen des Art. 101 AEUV. § 1 GWB gilt deshalb

uneingeschränkt in gleicher Weise sowohl für grenzüberschreitende als auch für rein innerstaatliche

Sachverhalte. Der mit dem Anwendungsvorrang verbundene Auslegungsvorrang

der Art. 101ff. AEUV gilt demgemäß auch dann, wenn eine nationale Rechtsvorschrift zur

Regelung innerstaatlicher Sachverhalte durch formale Inbezugnahme oder durch inhaltliche

Übernahme der Wettbewerbsvorschriften auf im Gemeinschaftsrecht getroffene Regelungen

verweist. Auch in diesen Fällen besteht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

1 ein Gemeinschaftsinteresse daran, dass die vom Gemeinschaftsrecht übernommenen Bestimmungen

und Begriffe einheitlich ausgelegt werden, um künftige Interpretationsunterschiede

zu vermeiden. Vorabentscheidungsersuchen der nationalen Gerichte sind deshalb auch

dann zulässig, wenn das Recht eines Mitgliedstaates auf eine Gemeinschaftsbestimmung verweist,

um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt zu regeln. Da die §§ 1, 2 GWB, Art. 101

AEUV und die Gruppenfreistellungsverordnungen – letztere in Form einer dynamischen Verweisung

– übernommen haben, hat sich die Auslegung dieser Vorschriften nach der Interpretation

des Art. 101 AEUV durch die Kommission und den Gerichtshof zu richten. Für Einschränkungen

der Verweisungsbedeutung aus deutschrechtlicher Perspektive ist teleologisch

daher kein Spielraum.

Der Gleichklang der Auslegung gilt aber auch für § 19 Abs. 1 und 4 GWB im Verhältnis zu

Art 102 AEUV; denn auch § 19 GWB trennt nicht nach grenzüberschreitenden und rein innerstaatlichen

Sachverhalten. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der VO 1/2003 kann das nationale

Recht zwar strengere, aber keine milderen Vorschriften zur Unterbindung oder Anwendung

einseitiger Handlungen von Unternehmen gegenüber wirtschaftlich abhängigen Unternehmen

vorsehen. Der Mindeststandard des Art 102 AEUV ist bei der Interpretation des § 19 GWB zu

wahren und der Anwendungsverpflichtung nach Art. 3 Abs. 1 der VO 1/2003 ist zu entsprechen.

Dass der deutsche Gesetzgeber mit § 19 GWB über Art 102 AEUV hinausgehende

schärfere bzw. weiterreichende Verbote gegenüber dem Missbrauch einer marktbeherrschenden

Stellung statuieren wollte, ist nicht ersichtlich. Auch für das Auswirkungsprinzip in § 130

Abs. 2 GWB, das der Erfassung extraterritorialer Wettbewerbsbeschränkungen dient, kann

das deutsche Recht keinen anderen Weg der Interpretation beschreiten als das europäische

Recht mit der „effects doctrine“. Was nach europäischem Recht zulässig bzw. freigegeben ist,

kann vom deutschen Gesetzgeber nicht wegen der Auswirkungen auf sein Hoheitsgebiet untersagt

werden. Auch das Auswirkungsprinzip gehört zu den allgemeinen Prinzipien des

Wettbewerbsrechts als zwingender Bestandteil der Wirtschaftsrechtsordnung, das daher in

Band I behandelt ist. 2 Das nationale Wettbewerbsrecht unterliegt unentrinnbar – ebenso wie

das allgemeine Zivilrecht – einem Prozess der schleichenden Europäisierung, bei dem es ei-

1 Vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 11.12.2007, C-280/06 – Autorità Garante della Concorrenza/ETI, WuW EU-R

1353

2 Vgl. Schnyder, Bd. I, Einl. G, RdNr. 846ff.


14

nen einseitigen Rationalisierungsdruck im Sinne einer Vereinheitlichung des Rechts auf europäischer

Ebene gibt 3 .

Nur wenige Inseln nationalen Rechts erheben sich noch aus dem europäischen Meer. §§ 20,

29 GWB verschärfen das Missbrauchsverbot in quantitativer und qualitativer Hinsicht; § 37

Abs. 1 Nr. 3b und Nr. 4 GWB erweitert die Fusionskontrolle auf Minderheitsbeteiligungen

und § 3 GWB räumt mittelständischen Unternehmen mehr Kooperationsmöglichkeiten ein.

Eine Besonderheit enthält auch § 130 Abs. 1 GWB. Diese Norm findet im europäischen Recht

keine Parallele. Sie erlaubt daher, ohne gegen den Vorrang des europäischen Rechts zu verstoßen,

das GWB auf die öffentliche Hand bei rein innerstaatlichen Wettbewerbsbeschränkungen

in einem weiteren Maße anzuwenden, als dies nach dem Unternehmensbegriff des Europäischen

Gerichtshofes der Fall ist. 4 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

ist die öffentliche Hand ein Unternehmen im Sinne des § 130 Abs. 1 GWB, wenn

sie Waren oder Leistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient. Ob

diese Waren oder Dienstleistungen später im Rahmen einer hoheitlichen Tätigkeit der öffentlichen

Hand verwendet werden sollen, spielt dabei keine Rolle. 5 § 130 Abs. 1 GWB als eigenständige

Vorschrift zur Erfassung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand ist

auch durch die Siebente Kartellgesetznovelle aufrechterhalten worden und unterliegt daher bei

der Anwendung auf rein innerstaatliche Sachverhalte nicht der Auslegung durch den Europäischen

Gerichtshof.

Das GWB folgt entsprechend der Wertung, die der deutsche Gesetzgeber mit der Siebenten

Kartellgesetznovelle getroffen hat, dem damit eingeleiteten Rationalisierungsprozess zugunsten

einer Europäisierung des nationalen Wettbewerbsrechts. Eine Rechtsordnung, die den Aspekt

von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht aus den Augen verlieren darf, sollte inhaltliche

Parallelnormen des deutschen und europäischen Rechts nicht in feinziselierten Bedeutungsnuancen

unterschiedlich auslegen. Dies dient nicht dem von manchen als Idealbild beschworenen

Wettbewerb der Rechtsordnungen, sondern allein der Schaffung vermeidbarer

Komplikationen und Unklarheiten für die Normunterworfenen. Auch hier ist Reduktion von

Komplexität wichtiger als ein Kampf um die Aufrechterhaltung von nationalen Petitessen bei

der Beurteilung lokaler und regionaler Sachverhalte.

2. Angleichung des GWB an die EG-Verordnung Nr. 1/2003

Am 1. Mai 2004 ist die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16.12.2002 6 in Kraft getreten. Ihr

Ziel ist es, das EU-Wettbewerbsrecht zu modernisieren und seine Anwendung zu dezentralisieren.

An die Stelle der Notifizierungs- und administrativen Genehmigungspflicht für wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarungen tritt das System der Legalausnahme. Erfüllt eine

zwei- oder mehrseitige vertragliche, den Wettbewerb i.S. von Art. 101 Abs. 1 AEUV beschränkende

Regelung die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV, so gilt

sie als freigestellt, ohne dass es einer konstitutiven oder deklaratorischen Freistellungsentscheidung

der EU-Kommission bedarf. Ob diese Regelung des sekundären Unionsrecht mit

dem Unionsrecht, insbesondere mit Wortlaut und Sinn des Art. 101 Abs. 3 AEUV vereinbar

3 Näher dazu Säcker, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I, 5. Aufl. 2006, Einl. RdNr. 137ff., 196ff., 206ff.

4 Vgl. dazu kritisch Säcker/Herrman, Bd. I, Einl. J, RdNr. 1627ff.

5 Vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 23/98, WuW/E DE-R 2161.

6 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des

Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. EG vom 4.1.2003 Nr. L 1, S. 1-25.


15

ist, ist Gegenstand einer intensiven Kontroverse gewesen. 7 Die Begründung des Regierungsentwurfs

geht darauf nur am Rande ein; sie folgt ohne eigene Stellungnahme dem europäischen

„mainstream“ und erspart sich dadurch die argumentative Auseinandersetzung.

Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 erweitert den Vorrang des Unionsrecht bei kollektiven („zwei-

und mehrseitigen“) wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen; für die Zweischrankentheorie

bleibt kein Raum mehr. 8 Aufgrund der Zwischenstaatlichkeitsklausel in Art. 101 AEUV

bleiben vom Vorrang des Unionsrecht ausgenommen nur Vereinbarungen von lokaler und regionaler

Reichweite, namentlich im Einzelhandels- und Dienstleistungsbereich, da diese zwischenstaatlichen

Handel i.S. von Art. 101 Abs. 1 AEUV in aller Regel nicht berühren. 9 Angesichts

der weiten Interpretation dieses Tatbestandsmerkmals durch die vom Gerichtshof 10 bestätigte

Praxis der EU-Kommission fallen ca. drei Viertel aller vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen

unter Art. 101 AEUV. Sie sind damit einer eigenständigen Beurteilung durch

das nationale Recht entzogen. Vor diesem Hintergrund wäre es unzweckmäßig gewesen, das

deutsche System der Anmeldung und Administrativfreistellung für lokale und regionale Wettbewerbsbeschränkungen

aufrechtzuerhalten. 11 Ein vom deutschen Gesetzgeber fortgeführter

Wettbewerb der Kartellrechtssysteme, der den kleineren Unternehmen härtere bürokratische

Fesseln auferlegt als den größeren Unternehmen, würde in der Tat dem polemischen Vorwurf

Nahrung geben: „Die Großen lässt man laufen, die Kleinen hängt man.“ Das neue GWB gibt

daher das bisherige System der §§ 2-13 GWB auf und übernimmt im neuen § 2 GWB das dem

deutschen Recht bislang unbekannte Unionsrechtliche System der Gruppenfreistellungsverordnungen.

Die (verfassungsrechtlich allerdings nicht völlig bedenkenfreie) dynamische Verweisung

in § 2 GWB auf die jeweils geltenden EU-Gruppenfreistellungsverordnungen 12 unter

Verzicht auf die bisherige Kasuistik der §§ 2-8 GWB ist zu begrüßen. Ein Nebeneinander beider

Systeme wäre unter dem Aspekt der Rationalisierung und Europäisierung des Privatrechts

unzweckmäßig gewesen. 13

Umso mehr ist es zu bedauern, dass der Gesetzgeber den bisherigen Freistellungstatbestand

für Mittelstandskartelle (§ 4 GWB) systemwidrig in einem neuen § 3 GWB beibehält. Da § 1

GWB als Folge der Angleichung an Art. 101 Abs. 1 AEUV gemäß der De-minimis-

Bekanntmachung der Kommission 14 ohnehin nur solche horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen

erfasst, die einen kumulierten Marktanteil von 10% bzw. 15% überschreiten,

ist für eine weiterreichende Legalisierung von Mittelstandskartellen, die nicht die

Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB erfüllen, kein wettbewerbspolitisch vertretbarer

Spielraum. Obendrein ist § 3 legislatorisch verunglückt. Die Norm arbeitet mit einer Fiktion,

d.h. einer unwiderlegbaren Vermutung: Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 gelten auch dann

als erfüllt, wenn sie von Mittelstandskartellen nicht erfüllt werden; denn würden sie erfüllt, so

7 Vgl. dazu kritisch Deringer, EuZW 2000, S. 5ff.; Möschel, EuZW 1999, S. 523ff.; Jaeger, WuW 2000,

S.1062, 1065; Bechtold, BB 2000, S. 2425f.

8 Dazu Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 19 RdNr. 201ff.

9 Vgl. dazu die neue Bekanntmachung der EU-Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen

Handels, ABl. EG vom 27.04.2004 Nr. C 101/81.

10 Zwei Beispiele dazu: EuGH Slg. 1998, I-1983, 2003 Javico; EuGH Slg. 1997, I-4411 Ferrière Nord.

11 Dagegen Möschel, WuW 2003, S. 571: „Das europäische Einheitsrecht wird in Zukunft zu einer Fehlerpotenzierung

führen.“

12 GVO Nr. 2659/2000 (Forschung und Entwicklung); GVO Nr. 2658/2000 (Spezialisierungsvereinbarungen);

GVO Nr. 358/2003 (Versicherungssektor); GVO Nr. 2790/1999 (Vertikale Vereinbarungen); GVO Nr.

1400/2002 (Kfz.-Sektor).

13 Dazu näher Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2003, Einl. RdNr. 194.

14 Bekanntmachung der Kommission über die Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb

gemäß Artikel 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken,

ABl. EG vom 22.12.2001 Nr. C 368/13.


16

gälte ja § 2 des Entwurfs; § 3 wäre überflüssig. Durch die Fiktion wird verdeckt, dass für innerstaatliche

Mittelstandskartelle ein Freiraum geschaffen werden soll, der über die Freistellungsmöglichkeiten

nach europäischem Recht hinausgeht.

3. Das neue System des deutschen Kartellrechts

a) Prinzipielle Gleichbehandlung horizontaler und vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

Art. 101 Abs. 1 AEUV ist dogmatisch die Unterscheidung zwischen horizontalen und vertikalen

Wettbewerbsbeschränkungen fremd. Dies entspricht dem Erkenntnisstand der wettbewerbstheoretischen

und wettbewerbspolitischen Literatur der 50ziger und 60ziger Jahre. 15 In

der modernen wettbewerbspolitischen Literatur werden vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

dagegen wegen der mit ihnen verbundenen Effizienzvorteile wesentlich differenzierter

beurteilt. 16 Daher ist die Angleichung des deutschen Rechts an das Unionsrecht in diesem

Punkte wettbewerbspolitisch nicht über jeden Zweifel erhaben. Da Art. 101 Abs. 1 AEUV

aber unverändert normativer Ausgangspunkt für die Bewertung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen,

die das Binnenmarktziel beeinträchtigen, bleibt, war es aus dem Blickwinkel

des Harmonisierungsziels nur konsequent, das deutsche Recht auch insoweit anzupassen, und

zwar insbesondere aus zwei Gründen:

aa) Die Abgrenzung horizontaler und vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen, oder in Paragraphen

ausgedrückt, die Abgrenzung des § 1 GWB von §§ 14, 16 GWB hat sich, wenn man

die dazu in der Literatur geführten Auseinandersetzungen betrachtet 17 , von Anfang an als ein

dogmatisches Trauerspiel erwiesen. 18 Trotz klarer Entscheidungen und operationaler Kriterien

des Bundesgerichtshofs 19 postulierten mehrere Autoren 20 nach wie vor einen Vorrang des § 16

GWB vor § 1 GWB, obgleich die Rechtsprechung § 1 GWB grundsätzlich schon seit mehr als

20 Jahren auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen zwischen potentiellen Wettbewerbern

anwandte. 21

bb) Das europäische Recht konnte aus Gründen der Sachgerechtigkeit die strikte Anwendung

des Verbotsprinzips auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen nicht durchhalten. Durch Abwägung

im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV 22 sowie durch die Vertikal-GVO 23 wurde die

Erfassung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen mittels Art. 101 Abs. 3 AEUV aufgelockert

und differenziert ausgestaltet. Die Unterschiede zwischen deutschem Recht und europäischem

Recht haben sich so trotz unterschiedlicher Grundsatzpositionen minimalisiert; denn die Effi-

15 Vgl. dazu: GK-Fikentscher/Straub § 18 RdNr. 398f.

16 GrdL.: Dobson/Waterson, Vertical Restraints and Competition Policy, London 1996.

17 Wilhelm, Der gemeinsame Zweck als Merkmal des Kartellverbots wie der daran anknüpfenden Verbote, ZHR

150 (1986), S. 320, 340ff.; ders. Gemeinsamer Zweck und Wettbewerbsbeschränkung ZHR 150 (1986), S.434ff.

18 Vgl. Dreher, Langfristige Verträge marktbeherrschender und marktmächtiger Unternehmen im Energiebereich,

ZWeR 2003, S. 3, 6f.; dazu Markert, Langfristige Energiebezugsbindungen als Kartellrechtsverstoß, WRP

2003, S. 356ff., Säcker/Jaecks, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 1 RdNr. 12f., 238.

19 BGH vom 6. Mai 1997 WUW/E BHG 3137 SOLE; BGH vom 14.1.1997 WUW/E BGH 3115 Druckgußteile;

BGH vom 14.1.1997 WUW/E BGH 3121 Bedside Testkarten; BGH vom 12.5.1998 WUW/E DE-R 131 Subunternehmervertrag;

siehe auch schon BGH vom 10.4.1984 WUW/E BGH 2088 Korkschrot.

20 Vgl. Wilhelm, aaO.; Dreher, aaO.

21 Vgl. BGH, vom 15. April 1986, RdE 1986, S. 118ff.

22 Vgl. dazu Caspar, Wettbewerbliche Gesamtwürdigung von Vereinbarungen im Rahmen von Art. 81 Abs. 1

EG, S. 11ff.

23 Verordnung EG Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung des Artikels

81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen,

ABl. EG vom 29.12.1999, Nr. L 336/21.


17

zienz vertikaler Vorwärts- und Rückwärtsintegration steht ebenso außer Zweifel wie der

Markterschließungseffekt von Ausschließlichkeitsbindungen, die einem Newcomer das Eindringen

in einen ihm fremden, neuen geographischen Markt mittels eines in dem betreffenden

Markt bereits fähigen und erfahrenen Vertragshändlers erleichtern. Eine solche Exklusivbindung

hat allerdings die negative Auswirkung, dass dadurch für Dritte der Zugang zum Vertrieb

der Produkte des Newcomers für längere Zeit verwehrt ist. 24 Die daraus resultierenden

Nachteile für einen wirksamen Wettbewerb müssen abgewogen werden mit den Effizienzvorteilen

und den sich daraus ergebenden potentiellen wirtschaftlichen Verbesserungen für die

Verbraucher. In aller Regel dürften diese bei einer zeitlich auf das Notwendige begrenzten

regionalen Alleinvertriebsabsprachen überwiegen. die Vertikal GVO konkretisiert die Abwägungsgrenzen

und schafft auf diesem Wege Rechtssicherheit.

Es ist unter Berücksichtigung der Wertungen namentlich der Vertikal-GVO zu begrüßen, dass

das GWB im Interesse einer „Synchronisation“ des deutschen und des europäischen Rechts

vertikale und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen in §§ 1, 2 GWB entsprechend der

Vorbildnorm des Art. 101 AEUV zusammenführt und sich nicht hat von Kritikern beirren lassen,

die für den Restbereich nationaler Souveränität am „bewährten“ deutschen Recht festhalten

wollten. Im Wettbewerbsrecht ist für nationale Nostalgie und Mythenbildung gegen europäische

Rationalität kein Platz.

4. Marktbeherrschung und einseitige Wettbewerbsbeschränkungen

Die Vorrangregelung in Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 gilt nur für zwei- und mehrseitige Wettbewerbsbeschränkungen;

§ 22 Abs. 1 GWB nimmt diese Regelung deklaratorisch in das deutsche

Recht auf, formuliert allerdings in Absatz 2 den vom Europäischen Gerichtshof 25 herausgestellten

Grundsatz des Vorrangs des strengeren europäischen Rechts gegenüber dem milderen

mitgliedsstaatlichen Recht nur unzulänglich. Die Regierungsbegründung zu § 22 GWB

stellt aber den Sinn der Formulierung zutreffend fest. 26

Auf einseitige Wettbewerbsbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen ist gemäß

Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1/2003 zwar auch Art. 102 AEUV anzuwenden (§ 22 Abs.

3); es ist dem deutschen Gesetzgeber hier aber nicht verwehrt, strengere Vorschriften zu statuieren

und bereits im Vorfeld monopolistischer oder oligopolistischer Marktbeherrschung gegen

wettbewerbs-beschränkende Praktiken von Unternehmen mit relativer Marktmacht vorzugehen.

Dies gestattet es Deutschland, weiterhin Normen wie § 20 Abs. 2 und § 20 Abs. 4

GWB aufrechtzuerhalten und die Flagge eines eigenständigen nationalen Kartellrechts hochzuhalten.

Ob dies wettbewerbspolitisch sinnvoll ist, darüber lässt sich trefflich streiten. Die

neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 27 zu § 20 Abs. 4 GWB, die die sachliche

Rechtfertigung für Untereinstandspreisverkäufe deutlich erschwert, setzt sich sicherlich nicht

dem Vorwurf mangelnder Gesetzestreue aus. Man kann jedoch mit guten Gründen bezweifeln,

ob die Vorschrift den Wettbewerb fördert oder nur die vorhandene Wettbewerbsstruktur

konserviert und vor neuen aktiven Wettbewerbern schützt. Diese Frage wird letztendlich der

Europäische Gerichtshof klären müssen – etwa in einem Fall, bei dem ein ausländisches Unternehmen

mit einer kompetitiven Aktion, die im Sinne von Art 102 AEUV nicht missbräuchlich

ist, in den deutschen Markt eindringt und ihm diese Aktion vom Bundeskartellamt oder

24

Vgl. dazu Säcker/Boesche, Vertikale Fusionen im Energiesektor gefährden wirksamen Wettbewerb, BB 2001,

S. 2392ff.

25

EuGH Slg. 1969, 1 Walt Wilhelm.

26

Vgl. Regierungsbegründung S. 46f.

27

BGHZ 152, 361 Wal Mart; BGHZ 129, 203 Hitlisten-Platten; siehe auch Köhler, BB 1999, 697.


18

einem Gericht gemäß § 20 Abs. 4 GWB untersagt wird. Darf eine wettbewerbseröffnende offensive

Preisstrategie eines finanzstarken ausländischen Unternehmens mit dem Ziel, sich den

deutschen Markt zu erschließen, wirklich gemäß § 20 Abs. 4 GWB untersagt werden? Gebietet

nicht die vom Europäischen Gerichtshof zu Art. 101, 102 AEUV entwickelte effet utile -

Doktrin 28 , dass die nationalen Rechtsordnungen die praktische Wirksamkeit der europäischen

Wettbewerbsvorschriften nicht beeinträchtigen? Der Gerichtshof hat daher zutreffend in nationalen

Gesetzesvorschriften einen Verstoß gegen Art 102 AEUV gesehen, die ein ausländisches

Unternehmen daran hindern, in einen inländischen Markt als Wettbewerber einzutreten.

29

5. Zivilrechtsdogmatische Verortung der Neuregelungen

Mit der Neufassung der §§ 1 und 2 GWB wird der hoheitliche Verwaltungsakt der Freistellung

von der Verbotsnorm des § 1 GWB beseitigt. Aus dem Zusammenspiel von §§ 1 und 2

GWB folgt vielmehr, wieweit privatrechtlich das Wettbewerbsbeschränkungsverbot reicht;

d.h. es fallen nach Berücksichtigung der in § 2 GWB vertypten rule of reason nur solche zweiseitigen

Wettbewerbsbeschränkungen unter den teleologischen Gesamttatbestand der §§ 1, 2

GWB (= Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV), denen nach der Wertung des Gesetzes eine ausreichende

ökonomische Legitimation fehlt. Eine solche schädliche zwei- bzw. mehrseitige Wettbewerbsbeschränkung

verstößt aber zugleich auch gegen § 138 BGB. Die Verletzung des § 1

GWB allein verstößt noch nicht gegen die guten Sitten. 30 Ob ein solcher Verstoß vorliegt, lässt

sich erst im Lichte der die Verletzung u.U. legitimierenden Rechtfertigungsgründe i.S. von § 2

GWB beurteilen. Mit dem Übergang vom Genehmigungsprinzip zum Prinzip der Legalausnahme

findet daher zugleich eine Reintegration des Kartellrechts in das allgemeine Privatrecht

statt, das sich von der bislang zwingend vorgeschriebenen hoheitlichen Mitwirkung an der

Feststellung der wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit löst.

Die Frage, ob ein Kartellvertrag per se gegen § 138 BGB verstößt, ist in der Rechtsprechung

immer verneint worden. 31 Ein Kartell ist nur dann sittenwidrig, wenn für die von ihm ausgehende

Freiheitsbeschränkung Dritter kein ausreichender ökonomischer Rechtfertigungsgrund

vorhanden ist, 32 oder mit den Worten des Berichts der Reichstags-Kommission über den Entwurf

eines Bürgerlichen Gesetzbuches und Einführungsgesetzes Das ist – in ergebnismäßiger

Übereinstimmung mit dem US-amerikanischen und europäischen Recht – der Fall, wenn es

sich um ein sog. Hardcorekartell handelt, das allein den Zweck hat, den Wettbewerb zu be-

28 Siehe EuGH vom 19.2.2002, Rechtssache C-35/99 „Manuelle Arduino“: eine Verletzung der Art. 10 und 81

EG liegt vor, „wenn ein Mitgliedstaat gegen Art 81 verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt oder erleichtert

oder die Auswirkung solcher Absprachen verstärkt oder wenn er seiner eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen

Charakter nimmt, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten

Wirtschaftsteilnehmern überträgt“; ebenso bereits EuGH Slg. 1987, 3801, 3829 (Tz. 23) – „Vlaamsee Reisebueros“;

EuGH Slg. 1987, 4789, 4815 (Tz. 24); EuGH Slg. 1993, I-5801, - „Reiff“ bestätigt durch EuGH Slg. 1994,

I-2517, - „Delta-Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft“; EuGH Slg. 1993, I-5751 – „Meng“; EuGH Slg. 1993,

I-5851 Tz. 10 – „Ohra Scheverzekeringen“; EuGH, Slg. 1995, I-179 (218f.) – „Leclerc-Siplec“; EuGH Slg.

1998; I-3851, 3899f. (Tz. 53, 54) Kommission/Italien; EuGH Slg. 1998, I-5955, 5984 (Tz. 31) „Librandt“,

EuGH Slg. 1999, I-5751, 5883 – „Albany“; aus der Literatur vgl. Mestmäcker, RabelsZ 52 (1988), 522; Füller,

Deregulierung durch europäisches Kartellrecht, ARSP-Beiheft 83 (2002), 121, 133f.; Ehricke, Staatliche Eingriffe

in den Wettbewerb, 1994; Frenz, DVBl. 2001, 573 (682ff.); Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 52ff.; Monopolkommission,

Sondergutachten E.ON/Gelsenberg und Bergemann, S. 123ff. Diese beruft sich für ihre Position

allerdings zu Unrecht auf die Entscheidung „Nouvelles Frontiéres“, in dieser Entscheidung findet sich das von ihr

angegebene Zitat gerade nicht (EuGH, Slg. 1986, 1471).

29 Z. Bsp.: EuGH Slg. 1998, I-1983, 2003 Javico; EuGH Slg. 1997, I-4411 Ferrière Nord.

30 Näher dazu Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, S. 212ff. m.w.N.

31 Vgl. RGZ 38, S. 155ff.; näher dazu Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, 1970, S. 185ff.; Esser,

ZHR 135 (1971), S. 320, 324ff., Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung,

1958, S. 129ff.

32 Z.B.: BGH NJW 1979, 1605, 1606; BHG NJW-RR 89, 900; NJW 94, 384.


19

schränken 33 , oder wenn es sich um eine übermäßig den Wettbewerb beschränkende Absprache

in einem Vertrag mit einem kartellrechtsneutralen Hauptzweck handelt. 34 Sind bei einer Gesamtabwägung

die Vorteile für den Wettbewerb bei Durchführung des Vertrags größer als die

Nachteile der vertragsimmanenten wettbewerbsbeschränkenden Nebenabrede, so ist der Vertrag

nicht sittenwidrig. Nach § 2 GWB sind Kartelle, die der Verbesserung der Warenerzeugung

oder Warenverteilung dienen oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen

Fortschritts beitragen, in Zukunft aufgrund einer entsprechenden kognitiven Selbstbeurteilung

durch die Vertragsbeteiligten freigestellt, sofern sie den beteiligten Unternehmen keine Möglichkeit

eröffnen, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der von der Vereinbarung betroffenen

Waren auszuschalten. Ein Vertrag, der keinen spürbaren Beitrag zur Förderung der

Produktion oder Distribution von Waren oder Dienstleistungen leistet und obendrein wesentlichen

Wettbewerb beeinträchtigt, ist wegen der mit ihm verbundenen Benachteiligung Dritter

gemäß § 138 BGB sittenwidrig; seine Realisierung verpflichtet gemäß § 826 BGB zum Schadensersatz

bzw. analog § 1004 BGB zur Beseitigung fortbestehender Beeinträchtigungen. 35

Die §§ 1, 2 GWB konkretisieren somit in ihrer Neufassung die allgemeinen Verbotsnormen

des Privatrechts. Wirtschaftsrechtlich kann über diese Interpretation eigentlich kein Streit

mehr bestehen. § 138 BGB hat durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine wirtschaftsethische

Ausgestaltung erhalten, die die Erfassung von Kartellen, die unter § 1 GWB

(= Art. 101 Abs. 1 AEUV) fallen und nicht gemäß § 2 GWB (=Art. 101 Abs. 3 AEUV) freigestellt

sind, durch § 138 BGB teleologisch zwingend gebietet. Die §§ 1, 2 GWB setzen damit

für zweiseitige Wettbewerbsbeschränkungen fort, was in der Sechsten GWB-Novelle mit der

Umgestaltung des § 19 GWB und des § 20 Abs. 4 GWB (anstelle des alten § 37a Abs. 3

GWB) in ein unmittelbar im Privatrecht geltendes Verbotsgesetz in Einklang mit Art. 102

AEUV 36 begonnen wurde. 37 Danach ist in Zukunft nicht nur jeder einseitige Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung, sondern auch jede konzertierte Aktion von Unternehmen, die

wesentlichen Wettbewerb ausschaltet, nicht nur als ökonomische Störung der auf unverfälschtem

Wettbewerb basierenden marktwirtschaftlichen Ordnung, sondern auch als sittenwidrige

Störung des auf angemessenen Interessenausgleich abzielenden Systems der Privatautonomie

anzusehen. Die Sicherung des Wettbewerbs dient im deutschen Rechtssystem eben nicht nur

ökonomischer Effizienz, sondern ist zugleich auch eine unverzichtbare Basis privatrechtlicher

Austauschgerechtigkeit. 38

6. Gesamtnichtigkeit oder Teilnichtigkeit

Über die Frage, wie Art. 101 und Art. 102 AEUV und §§ 1, 19f. GWB systematisch in die

normative Ordnungsstruktur des deutschen Privatrechts einzuordnen sind, entscheidet nicht

das europäische Recht, sondern das nationale Recht. Dieses bestimmt auch, welche Rechtsfolgen

sich für einen bestehenden Vertrag ergeben, wenn eine Haupt- oder Nebenbestimmung

wegen Verstoßes gegen Art. 101f. AEUV oder § 19f. GWB unwirksam ist. Das Unionsrecht

33 Federal Trade Commission and the U.S. Dep. of Justice: Antitrust Guidelines for Collaborations among Competitors,

April 2000, S. 7ff.

34 BGH WuW/E BGH 2285ff. „Spielkartenentscheidung“.

35 Vgl. BGH WuW/E BGH 2805, 2811f. Stromeinspeisung; WuW/E BGH 3079, 3082 Stromeinspeisung II;

WuW/E BGH 3074, 3076f. Kraft-Wärme-Kopplung; WuW/E BGH 2999, 3000 Einspeisungsvergütung; WuW/E

BGH 3099, 3101 Stromveredelung.

36 Zum Schutzgesetzcharakter des Art. 82 EG vgl. zuletzt BGH WuW/E DE-R 1254ff.; näher dazu Säcker,

ZNER 2004, S. 98, 110ff.

37 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker 3. Aufl. 2001, § 19 RdNr. 248f.

38 Näher dazu Säcker, Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischen Kartellrecht, S.

30.


20

ordnet in Art. 101 Abs. 2 AEUV zwingend die Unwirksamkeit der fraglichen Bestimmung an.

Eine teleologische, geltungserhaltende Schrumpfung der Bestimmung auf einen wirksamen

Kern kommt nicht in Betracht; denn dies würde die Unternehmen dazu verleiten, wettbewerbsbeschränkende

Regelungen zu vereinbaren in dem sicheren Wissen, dass bei Erkenntnis

der Unwirksamkeit die betreffende Vorschrift gleichwohl mit der soeben noch rechtlich zulässigen

wettbewerbsbeschränkenden Wirkung weitergelten würde. Damit würde die praktische

Wirkung der kartellrechtlichen Verbotsnorm aber erheblich abgeschwächt. 39

Nach deutschem Recht ist, was die Rechtsfolgen unwirksamer wettbewerbsbeschränkender

Klauseln – bezogen auf den Vertrag insgesamt – angeht, zu differenzieren:

Handelt es sich bei der Klausel um eine allgemeine Vertragsbedingung, so gilt grundsätzlich

das Ordnungsmodell des § 306 BGB. Die Klausel ist nichtig; an ihre Stelle tritt das dispositive

Gesetzesrecht (§ 306 Abs. 2 BGB). Findet der durch die Klausel geregelte Sachverhalt keine

passende Regelung im geltenden Recht, so ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung

bzw. in Anwendung einer vereinbarten salvatorischen Klausel zu entscheiden, welche angemessene

und kartellrechtlich unbedenkliche Regelung an die Stelle der unwirksamen Klausel

tritt. Als angemessen ist dabei nicht die Regelung anzusehen, die der unwirksamen im wirtschaftlichen

Ergebnis so nahe wie nur rechtlich möglich kommt; angemessen ist vielmehr die

Regelung, die redliche, rechtlich denkende Vertragsparteien unter loyalem Zuendedenken des

Vertrages vom Standpunkt immanenter Vertragsgerechtigkeit getroffen hätten, wenn sie die

Unwirksamkeit bei Vertragsschluss durchschaut hätten. 40 Die die sekundäre Vertragslücke

schließende Norm hat sich daher nicht einseitig an den Interessen der wirtschaftlich stärkeren

Vertragspartei zu orientieren, sondern muss einen fairen Interessenausgleich unter Orientierung

an den Prinzipien des § 307 BGB bewirken.

Für Preise und Preisbestandteile enthält § 307 BGB allerdings – vom Transparenzgebot (§ 307

Abs. 1 S. 2 BGB) abgesehen – keine einschlägige Kontrollregelung (§ 307 Abs. 3 BGB); denn

allgemeine Prinzipien für das iustum pretium lassen sich nicht formulieren. Die Marktwirtschaft

kennt keinen gerechten Preis, sondern als Maßstab für Vertragsgerechtigkeit nur den

bei wirksamem Wettbewerb sich bildenden marktüblichen Preis. Ist der Wettbewerbsmechanismus

als Folge von Kartellabsprachen oder als Folge missbräuchlicher Ausübung von

Marktmacht gestört, so tritt an die Stelle des realen Marktpreises als Maßstab der wettbewerbsanaloge

Preis, den ein wettbewerbsorientiertes, effizient agierendes, marktstrukturell

vergleichbares Unternehmen fordern würde (vgl. § 19 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 GWB). 41

Es fragt sich daher, ob, wenn der Preis bzw. ein Preisbestandteil durch eine Preisabsprache

oder durch Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung überhöht ist, der Vertrag, da eine

kardinale, essentielle Bestimmung betroffen ist, gemäß §§ 134, 138 BGB generell unwirksam

ist mit der Folge, dass der Vertrag gemäß §§ 812, 818 BGB rückabzuwickeln ist, oder ob

nicht dem Sinn der Art. 101, 102 AEUV (= §§ 1, 19 GWB) besser entsprochen wird, wenn an

die Stelle des wettbewerbswidrigen Preises der wettbewerbsanaloge Preis tritt. Letzteres ist

m.E. zu bejahen. Keinesfalls kann gelten, dass Verträge, die Kartell- bzw. Missbrauchspreise

enthalten, gültig sind. 42 Es kann teleologisch auch nicht hingenommen werden, diese Verträge

als gültig zu behandeln und die durch den Kartellvertrag bzw. durch den Missbrauch geschä-

39 Vgl. EuGH Slg. 1983, 4173ff. Maschinenbau Ulm; offen gelassen von BGH vom 10.2.2004 KZR 39/02.

40 Näher dazu Säcker/Jaecks, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 1 RdNr. 207ff.

41 Vgl. EG-Kommission WuW/E EU-V 581.

42 Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, 1983, 211ff.;

Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1994, 113ff.


21

digte Vertragspartei allein auf Schadensersatzansprüche gemäß §§ 33 GWB, 826 BGB bzw.

einen Störungsbeseitigungsanspruch analog § 1004 BGB zu beschränken. Eine von Wertungswidersprüchen

freie Sanktionierung des Gesetzesverstoßes tritt nur ein, wenn die Vertragspartei,

die zunächst kartell- bzw. missbrauchsbedingt zu viel bezahlen musste, gemäß

§§ 812, 817 S. 1, 818 Abs. 2 BGB das ihr zu viel abverlangte Entgelt zurückverlangen kann.


22

II. Die rechtspolitischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts

1. Das Wettbewerbsprinzip in der Wirtschaftsordnung

Das Prinzip des freien Wettbewerbs ist kein generelles Ordnungsprinzip zur Organisation aller

gesellschaftlichen Bereiche (z.B. Umweltschutz, soziale Sicherung, Kultur), sondern verlangt

Geltung als wirtschaftspolitisch bestmögliches Ordnungsprinzip nur für den Bereich der Wirtschaft

43 . Deshalb sind Bereichsausnahmen für die Energiewirtschaft, die Wasser- und Abwasserwirtschaft,

die Personenbeförderung, die Landwirtschaft, die Versicherungen und Banken

zu beseitigen, soweit nicht zur Sicherung gemeinwohlorientierter „daseinsvorsorgender“ Universaldienstleistungen

i. S. von Art. 106 AEUV eine Einschränkung erforderlich ist.

Der staatliche Interventionismus ist politisch motiviert durch das Streben nach einem umfassend

ausgebauten Sozialstaat und ökonomisch legitimiert durch die Tatsache, dass der Wettbewerb

auf den in der Wirklichkeit anzutreffenden unvollkommenen Märkten, insbesondere

auf den Märkten der Netzwirtschaften (elektronische Kommunikation, Elektrizität, Erdgas,

Wasser, Abwasser, Schienenverkehre) die ihm ursprünglich vom Modell des vollkommenen

Wettbewerbs her zugedachten Aufgaben nicht mehr erfüllen kann, so dass sektorspezifische

Regulierungen erforderlich werden (z.B. TKG, EnWG). 44 Die eminente, ordnungspolitische

Bedeutung der Wettbewerbspolitik für die nach wie vor wichtigsten Bereiche des Wirtschaftslebens

wird durch diese Begrenzungen nicht in Frage gestellt. Auch das Stabilitäts- und Wachstumsgesetz

verpflichtet den Staat in § 1 zur Sorge um das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht

im Rahmen, d.h. unter Beachtung der marktwirtschaftlichen Ordnung. Die durch den

Wettbewerb gesteuerte Marktwirtschaft wird vom Stabilitäts- und Wachstumsgesetz nicht verdrängt,

sondern als funktionsfähiges Ganzes vorausgesetzt. Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen

hat das Ziel, die durch Wettbewerb gesteuerte Marktwirtschaft funktionsfähig zu

erhalten und vor ihrer Aufhebung durch die Marktbeteiligten zu sichern 45 .

Diese institutionelle Sicherung des Wettbewerbs hat sich geschichtlich als notwendig erwiesen,

weil im marktwirtschaftlichen System die Marktbeteiligten selbst es sind, die „das Bild

der Marktwirtschaft auf den Kopf zu stellen suchen und dieses ihr Bemühen von unverkennbarem

Erfolg begleitet ist“ 46 . „Wo immer sich Gelegenheit bietet, den Wettbewerb einzuschränken

und eine wirtschaftliche Machtstellung auf dem Markt zu realisieren, da erweist sich die

43 Die ohne Erwähnung und Auseinandersetzung mit Böhm erfolgte Kritik H. Krügers (Allgemeine Staatslehre, 2.

Aufl. 1966, S. 454 ff., 575 ff.; ders., Von der Reinen Marktwirtschaft zur Gemischten Wirtschaftsverfassung,

1966, S. 24 f.) am Modell „Wettbewerb" beruht vor allem auf der Unterstellung, seine Anhänger wollten dieses

auf alle Bereiche des Gesellschaftlichen und Staatlichen erstrecken. Dieser Absolutheitsanspruch ist jedoch nie

erhoben worden.

44 Näher dazu Säcker, ZNER 2004, S. 98ff.; Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften,

2004, S. 353ff.

45 Vgl. dazu Böhm, WuW 1953, S. 178; Günther, ZHR 125 (1962), S. 38 ff.; Schiller, Der Ökonom und die Gesellschaft,

1964, S. 137 (140 ff.); Hoppmann, in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61 ff. Für die Art. 101 ff.

AEUV vgl. bereits das vom Rat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gebilligte „Programm für die mittelfristige

Wirtschaftspolitik (1966-1970)" v. 11. 4. 1967, Kapitel I Nr. 3 (Amtsblatt Nr. 79 vom 25. 4. 1967, S.

1521/67): „Im Rahmen der globalen Maßnahmen zur Erreichung der großen wirtschafts- und sozialpolitischen

Ziele des EWG-Vertrages ist das freie Spiel des Marktes in den Bereichen, in denen ein befriedigender Wettbewerb

herrscht, eines der wichtigsten Mittel, um auch die Zielsetzungen der mittelfristigen Wirtschaftspolitik und

insbesondere den rationellsten Einsatz der Produktionsfaktoren zu gewährleisten; es stellt somit ein außerordentlich

wichtiges Element für den wirtschaftlichen Fortschritt dar. Aus diesem Grunde ist es von großer Bedeutung,

daß der Wettbewerb durch eine aktive Wettbewerbspolitik erhalten und dort, wo er unzulänglich ist, hergestellt

und gefördert wird. Die im Vertrag von Rom festgelegten Wettbewerbsregeln stellen hierfür einen geeigneten

Rahmen dar.“

46 H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, § 27 (S. 454 ff.), § 31 (S. 575 ff., 605); ebenso Fikentscher,

in: Festschrift für Hallstein, 1966, S. 127 (130).


23

Sünde als süß und die Tugend als bitter", stellt Böhm 47 auch noch Jahre nach Inkrafttreten der

Art. 101ff. AEUV, §§ 1ff. GWB fest. Das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen sucht

diesen systemimmanenten Konstruktionsfehler der Marktwirtschaft deshalb durch vorbeugende

Verhinderung, Beseitigung und Bestrafung von Wettbewerbsbeschränkungen zu korrigieren

48 . Eine funktionierende Marktwirtschaft und eine freie Privatrechtsgesellschaft erfordern

daher nicht die Abwesenheit von Rechtsnormen, sondern gebieten eine stabile praktizierte

Rechtsordnung, die eine klare Rahmenordnung für staatliches und privates Handeln setzt.

2. Zielsetzungen des Wettbewerbsrechts

Wie die „staatliche Veranstaltung von Wettbewerb“ im Detail aussieht, hängt ab von den Zielen,

die mit der rechtlichen Durchsetzung des Wettbewerbsprinzips verfolgt werden. Der

Wettbewerb als solcher ist kein an sich erstrebenswertes Gut; er wird um bestimmter wettbewerbstranszendenter

Ziele willen von der Rechtsordnung geschützt. Die Aussage, dass Schutzobjekt

des Wettbewerbsrechts der Wettbewerb sei, erfährt inhaltliche Bestimmtheit daher erst

im Lichte der den Wettbewerbsvorschriften zugrunde liegenden wirtschaftspolitischen Konzeption

49 . Die Ziele der Wettbewerbspolitik lassen sich in wirtschaftspolitische und in metaökonomische

gesellschaftspolitische Ziele einteilen 50 :

Die wirtschaftspolitische Zielsetzung des Wettbewerbs ist die bestmögliche Versorgung der

Verbraucher 51 , oder anders formuliert: die Optimierung des Wohlstandes. Ein effektiver Wettbewerb

hat folgende Wirkungen:

(1) Er übt eine ökonomische Steuerungs- und Ordnungsfunktion aus:

a) Er führt zu einer optimalen Faktorallokation und damit zu dem produktivsten Einsatz knapper

Ressourcen.

b) Er passt die Produktionskapazitäten flexibel dem technischen Fortschritt und den Nachfragestrukturen

an.

c) Er richtet das Waren- und Dienstleistungsangebot unter Integration der Märkte auf die Käuferpräferenzen

aus. 52

47 Böhm, FAZ Nr. 571 vom 27. 5. 1961, S. 5.

48 Miksch, Wettbewerb als Aufgabe, 2. Aufl. 1947, S. 6 spricht deshalb von der Notwendigkeit zu einer „staatlichen

Veranstaltung“ von Wettbewerb.

49 Vgl. Shubik, Strategy and Market Structure - Competition, Oligopoly and the Theory of Games, New York

1959, S. 334: „Fair and workable competition are sociopolitical and legal concepts which may or may not have

considerable economic content, depending upon who uses them". Ebenso Hoppmann, in: Festschrift für Wessels,

1967, S. 145 (149); Seidenfus, in: Zehn Jahre Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, III. Forum 1968, S. 83

(89 f.); Wessels, in: Festgabe für Müller-Armack, 1961, S. 19 (24). Im Einzelnen wird das durch die bei Hoppmann,

in: H. K. Schneider (Hrsg.), Grundlagen der Wettbewerbspolitik, 1968, S. 9 ff.; Knöpfle, Der Rechtsbegriff

„Wettbewerb" und Realität des Wirtschaftslebens, 1966; Sandrock, Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen,

1968, und J. Baur, ZHR 134 (1970), S. 97 ff. zusammengestellten unterschiedlichen Wettbewerbsdefinitionen

und Wirtschaftskonzepte demonstriert.

50 Vgl. zum Folgenden die Systematisierungen bei J. M. Clark, Competition as a Dynamic Process, 1961, S. 41

ff.; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967, S. 16 ff.; I. Schmidt, WuW 1966, S.

702 ff.; Jähr, Schw. ZVSt. 1950, S. 404 ff.; Röpke, Artikel „Wettbewerb II", in: HDSW 12 (1965), S. 32 f.;

Giersch, HambJb. 1964, S. 67 ff.; Sölter, WuW 1967, S. 108 (128 ff.); Blum, ZgesStW 121 (1965), S. 60 ff.;

Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 ff.; ders., in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61 ff.; Säcker, BB 1967,

S. 681 (683 ff.); J. Baur, ZHR 134 (1970), S. 97 ff.

51 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des GWB, abgedruckt bei Müller-Henneberg-Schwartz, Gemeinschaftskommentar

zum GWB, 1958, S. 1057. Im europäischen Recht steht der Schutz des Verbrauchers ganz im

Vordergrund; vgl. exemplarisch EG-Kommission, Amtsblatt C 291/3 vom 13.10.2000: „Der Schutz des Wettbewerbs

zum Wohle des Verbrauchers und zur effizienten Verteilung der Ressourcen ist das Hauptziel der EG-

Wettbewerbspolitik.“ und die Begründung zum Regierungsentwurf vom 28. 5. 1971, S. 15.


24

(2) Der Wettbewerb übt eine Antriebsfunktion in Richtung auf mehr Kosten- und Ressourceneffizienz

aus und sorgt dadurch für optimales Wirtschaftswachstum bei relativer Preisniveaustabilität

und hohem Beschäftigungsniveau. 53

(3) Dem Wettbewerb kommt zugleich eine Verteilungsfunktion zu: Er verteilt die Einkommen

nach der Marktleistung durch Entlohnung nach der Grenzproduktivität. 54

Die gesellschaftspolitische Zielsetzung des Wettbewerbs richtet sich auf die Sicherung dezentraler

Entscheidungsprozesse und damit auf die Sicherung der Individualfreiheit durch

rechtliche Bindung privater Macht, insbesondere durch Verhinderung von Einigungen und

Monopolisierungspraktiken zu Lasten unbeteiligter Dritter. 55

Wohlstandsoptimierung zugunsten der Verbraucher einerseits, Sicherung der Freiheit vor ökonomischer

Machtkonzentration andererseits sind die beiden Ziele der Wettbewerbspolitik. Die

Begründung zum Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des GWB vom 28.

5. 1971 (S. 15) umschreibt die Ordnungsaufgabe des Gesetzes mit den Worten:

„Für die Erhaltung und Weiterentwicklung einer freiheitlichen und sozialen Wirtschafts-

und Gesellschaftsordnung hat die Wettbewerbspolitik zentrale Bedeutung. Die

marktwirtschaftliche Ordnung verspricht nicht nur ein möglichst gutes ökonomisches

Ergebnis und eine preisgünstige Versorgung der Verbraucher; sie verschafft darüber

hinaus allen Bürgern ein Höchstmaß an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit. In beiden

Beziehungen hat der Wettbewerb wichtige Kontrollfunktionen. Aufgabe der Wettbe-

52 Vgl. dazu Günther, WuW 1964, S. 118 ff.; Schiller, Der Ökonom und die Gesellschaft, 1964, S. 63 (71).

53 Vgl. Günther, ZHR 125 (1961), S. 48 ff.; ders., WuW 1967, S. 92 ff.; Müller-Armack, Wirtschaftsordnung und

Wirtschaftspolitik, 1966, S. 118 f.; Clark, Competition as a Dynamic Process, 1961, S. 70 ff. („Allocation as a

Dynamic Process"); Braeutigam, Wettbewerbsordnung und Eliminierungsplanung, 1964, S. 92 ff.; Stegemann,

Wettbewerb und Harmonisierung im Gemeinsamen Markt, 1966, S. 83; Hoppmann, in: H. K. Schneider (Hrsg.),

Grundlagen der Wettbewerbspolitik, 1968, S. 9 (24 ff.). Seidenfus (in: Festschrift für E. v. Beckerath, 1964, S.

673, 680 ff.) hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass damit nur die langfristigen, positiven Wirkungen

des Leistungswettbewerbs erfasst seien; kurzfristig könnten diese Wirkungen etwa durch die unterschiedliche finanzielle

Ausgangslage der Unternehmen negativ beeinflusst werden.

54 Vgl. namentlich I. Schmidt, Clark, Kantzenbach, Jähr, Röpke, a.a.O. (Fußn. 8); ferner Giersch, Regeln der

Einkommenspolitik, Offene Welt Nr. 95/96, 1967, S. 59 (65): „Stabilitätskonforme Preispolitik ist ... in erster

Linie Wettbewerbspolitik"; dazu kritisch Nawroth, Die Sozial- und Wirtschaftsphilosophie des Neoliberalismus,

2. Aufl. 1962, S. 87 ff., 169 ff., 388 ff.

55 Grundlegend für die Herausarbeitung der freiheitssichernden Funktion des Wettbewerbs im deutschen Recht:

Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933 (Neudruck: 1964); ders., Reden und Aufsätze, 1962, S. 44; ders.,

ORDO XVII (1966), S. 75 ff.; F. A. v. Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 9 ff.; Eucken,

Grundlagen der Nationalökonomie, 1. Aufl. 1940 (zitiert nach der 7. Aufl. 1959), S. 52 ff., 240 ff.; ders.,

Wettbewerb als Grundprinzip der Wirtschaftsverfassung, in: Schmölders (Hrsg.), Der Wettbewerb als Mittel volkswirtschaftlicher

Leistungssteigerung und Leistungsauslese, 1942, S. 29 (43 f.); ferner grundsätzlich ebenso: Günther,

in: Das nationale Kartellrecht im Blickpunkt der europäischen Integration, Heft 13 der Schriftenreihe der

Europa-Union, 1962, S. 17 (37); ders., ZHR 125 (1961), S. 49; Schlecht, RdA 1966, S. 82 ff.; Arndt, Schöpferischer

Wettbewerb und klassenlose Gesellschaft, 1952, S. 106 f.; Seidenfus, in: Zehn Jahre Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,

III. Forum Bonn 1968, S. 83 (89 ff.); Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (299 ff.,

321); ders., DB 1970, S. 93 ff.; ders., in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61 ff.; Kronstein, Das Recht der internationalen

Kartelle, 1967, S. 134 ff., 506 ff.; Lukes, Der Kartellvertrag, 1959, S. 121 ff.; ders., in: Festschrift

für Böhm, 1965, S. 199 (223 ff.); Mestmäcker, AcP 168 (1968), S. 235 ff.; Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher

Rechtsschutz, 1958, S. 76 ff.; Biedenkopf, in: Biedenkopf-Callmann-Deringer, Aktuelle Grundsatzfragen

des Kartellrechts, 1957, S. 16 ff.; ders., in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 113 ff.; ders., WuW 1968, S. 3 ff.;

Steindorff, BB 1970, S. 824 (826); Merz, in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 227 ff.

Für die amerikanische Wettbewerbspolitik (Harvard School”) vgl. Thorelli, The Federal Antitrust Policy,

Origination of an American Tradition, 1954; ferner Clark, Competition as a Dynamic Process, 1961, S. 85 f.

(„Business freedom desired for its own sake" als Nr. 9 seiner Wettbewerbsfunktionen); Edwards, Big Business

and the Policy of Competition, 1956, S. 3 ff. („Thus competition is valued for its own sake, as the economic

equivalent of political democracy..."); Machlup, ORDO XVIII (1967), S. 35 (63 f.); ders., Oligopoly and the free

society, Antitrust Law & Economics Review Nr. 1/ 1967; grundlegend anders (“Chicago School”) Posner, Antitrust

Law, 2. Aufl. 2001.


25

werbspolitik ist es daher, den Wettbewerb in möglichst allen Wirtschaftsbereichen

durchzusetzen und vor Vermachtung zu schützen."

Die doppelfunktionelle, „bipolare“ Zielsetzung: Freiheit vor Vermachtung und möglichst gute

ökonomische Ergebnisse („efficiences“) enthebt aber nicht von der Aufgabe zu prüfen, ob sich

in der Realität beides zugleich optimal verwirklichen lässt. Konflikte und Antinomien zwischen

beiden Zielsetzungen sind in der Realität nicht selten 56 . Sie entstehen vor allem zwischen

der wettbewerbsoptimalen und der kostenoptimalen Betriebsgröße, die dank großer, rationeller

Fertigungskapazitäten einen höheren Produktivitätszuwachs erzielen kann als ein Klein- oder

Mittelbetrieb 57 . Den Gesetzgeber des GWB hatten solche potentiellen Zielkonflikte noch nicht

gequält. Der ihn beflügelnde neoliberale Glaube an die autoharmonische Kraft des Marktes

verleitete ihn zu der Ansicht, dass Freiheit des Wettbewerbs zwangsläufig immer auch zu den

besten ökonomischen Ergebnissen führen müsse. Diese Annahme ist jedoch nur unter den (unrealistischen)

Bedingungen des statischen Modells der vollkommenen (d. h. vor allem der homogenen,

bilateral-polypolistischen) Konkurrenz gerechtfertigt, bei der kein Anbieter oder

Nachfrager Einfluss auf den Preis hat 58 . Erst nach theoretischer Verarbeitung der Einsicht, dass

die Märkte der Wirklichkeit mit diesem Modell nicht übereinstimmen und auch durch Entflechtungsmaßnahmen

praktisch-politisch nicht so organisiert werden können, dass sie den

Prämissen des Modells genügen, wurde die Möglichkeit von Rangkonflikten zwischen der gesellschaftspolitischen

und der wohlstandspolitischen Zielsetzung der Wettbewerbspolitik näher

erörtert.

Nur wenige bestreiten noch heute die Möglichkeit eines solchen Konfliktes. Sie meinen, dass

Freiheitsschutz und Institutionsschutz (letzterer verstanden als Schutz der ökonomischen Zielsetzung)

nichts anderes seien als zwei Aspekte des gleichen Schutzzwecks, weil der im GWB

normativierte Wettbewerb immer „Wettbewerbsfreiheit und gute ökonomische Marktergebnisse

zugleich 59 umfasse. Das scheint mir wirklichkeitsfremd. Zielkonflikte auf normativer Ebene

können nicht ausgeschlossen werden, weil in der Realität verschiedene Freiheitsgrade und

Wettbewerbsintensitäten bestehen, die nicht gleichmäßig mit guten ökonomischen Ergebnissen

korreliert sein müssen 60 . Weder Hoppmann noch Mestmäcker geben ausreichende operationale

Definitionen der von ihnen verwandten Begriffe Wettbewerbsfreiheit und gute ökonomische

Marktergebnisse. Sie halten solche Definitionen für verzichtbar, weil tatsächliche Marktergeb-

56 Vgl. dazu die in Columbia Law Review Nr. 3/65, S. 363 ff. unter dem Titel „The Goals of Antitrust, A Dialogue

on Policy" abgedruckten Beiträge von Bork, Bowman, Blake und Jones; Hunter, Competition and the Law,

London 1966, S. 17 ff.; Schmidt, WuW 1966, S. 724 f.; Hirsch, Die Gestaltung des Wettbewerbs in der EWG im

Widerstreit ökonomischer, regionalpolitischer und sozialpolitischer Zielsetzungen, Diss. Darmstadt 1964, S. 131

ff.; Giersch, in: HambJB 1964, S. 67 (76); Jähr, ZfN 26 (1965), S 95; Biedenkopf BB 1966, S. 1115 (1116).

57 Gross-Meier, Größe und Größenstruktur der Unternehmen, 1964, S. 27 ff.; H. Bayer, Das mittlere personengeprägte

Unternehmen als Wirtschaftsstabilisator, 1963.

58 Vgl. dazu statt anderer Morgenstern, Pareto-Optimum and Economic Organization, in: Festschrift für E. v.

Beckerath, 1964, S. 558; Abbott, Qualität und Wettbewerb, 1958, S. 111 ff.; Seidenfus, in: Zehn Jahre Gesetz

gegen Wettbewerbsbeschränkungen, III. Forum Bonn 1968, S. 83 (86 ff.); Negishi, Econometrica 30 (1962), S.

635 ff. m. w. N. Als erster verneinte Sraffa, The Laws of Returns under Competitive Conditions, Economic Journal

36 (1926), S. 535 ff. die praktische Verwendbarkeit des Begriffs der vollkommenen Konkurrenz in der Wirklichkeit;

ihm folgten Chamberlain, The Theorie of Monopolistic Competition, 1933; J. Robinson, The Economics

of Imperfect Competition, 1933; v. Stackelberg, Marktform und Gleichgewicht, 1934; Triffin, Monopolistic Competition

and General Equilibrium Theory, 1940. Heuß (Allgemeine Markttheorie, 1965, S. 129) stellt zu Recht

fest, dass es „verhängnisvoll" gewesen ist, von der Modellkonstruktion des vollkommenen Wettbewerbs auszugehen

und alle Marktphänomene, die von diesem Idealbild abweichen, als unvollkommen oder monopolistisch bezeichnet

zu haben, weil dadurch die eigentlichen Marktvorgänge einer theoretischen Erfassung entzogen worden

wären und die Analyse „auf eine gänzlich falsche Fährte" geführt worden sei

59 Hoppmann, in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61 (103); ders., in Festschrift für Wessels, 1967, S. 145 (148

ff.); ders., Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (289 ff.), und 181 (1967), S. 251 (258 f.); ders., ORDO XVIII (1967), S.

77 (82); Mestmäcker, Recht und ökonomisches Gesetz, 2. Aufl. 1984, S. 369ff., 662ff.

60 Vgl. dazu Görgens, Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969, S. 38 ff. und Kantzenbach, Jb. N. St. 181

(1967), S. 193 ff.


26

nisse nichts darüber aussagten, inwieweit sie auf die Freiheit des Wettbewerbs zurückzuführen

seien. Damit aber erweist sich der Satz, „Freiheit des Wettbewerbs" und „gute ökonomische

Marktergebnisse" seien „zwei Aspekte einer Gesamtheit 61 , als verbale Konfliktharmonisierung,

die dem Harmoniedenken der liberalen Wettbewerbsphilosophie verhaftet bleibt.

Die liberale Wettbewerbsidee hat ihren Ursprung in der Sozialökonomie Adam Smiths und

seiner mechanistisch-metaphysischen Theorie des Wirtschaftsablaufs 62 . Nach seiner Lehre

gründet der Funktionsmechanismus der freien Wettbewerbswirtschaft auf dem egoistischen

Streben der einzelnen Wirtschaftssubjekte, die in der Rolle des Unternehmers durch Warenproduktion

ihren Gewinn und in der Rolle des Konsumenten durch Güter- und Leistungsverzehr

ihren Nutzen maximieren 63 . Die Maximierungsabsicht der Wirtschaftssubjekte bewirkt

kraft der „List des Systems" einen Gemeinwohleffekt. Aus der Summe der Einzelegoismen

entsteht „als gleichgewichtsautomatisches Resultat des konkurrierenden Selbstinteresses 64 ein

Maximum an allgemeiner Wohlfahrt. Zwar verfolgen alle Wirtschaftssubjekte nur ihre persönlichen

Ziele; aber dadurch, dass sie miteinander gleichberechtigt und gleichmächtig im Wettbewerb

stehen, wird egoistisches, gemeinwohlwidriges Individualverhalten gebändigt. Voraussetzung

dafür, dass die Addition der Einzelinteressen das Gemeinwohl fördert, ist aber, dass

die Privatrechtsordnung die institutionellen Voraussetzungen für die Verkehrsgerechtigkeit

gewährleiste. Maximale Freiheit des einzelnen, sofern sie rechtlich gesichert ist, führt, aufs

Ganze gesehen, zu ökonomisch optimalen Ergebnissen.

3. Freiheitsschutz und Wettbewerb

Da Wettbewerb kein an sich erstrebenswertes Gut ist, geht es darum, die wirtschaftsordnungspolitischen

Ziele, denen der Wettbewerb nach geltendem Recht dienen soll, klar zu definieren.

Die Ziele, die das Wettbewerbsrecht realisieren soll, kann eine ökonomische Theorie nicht

vorgeben. Sie müssen vielmehr, da die Wettbewerbspolitik auf die ihre Ziele inhaltlich bestimmende

staatliche Rechtsordnung bezogen ist, im Rahmen dieser Ordnung gefunden werden

65 .

In einer entwickelten, freiheitlichen Privatrechtsordnung, in der der Interessenausgleich zwischen

den einzelnen Rechtssubjekten durch frei ausgehandelte Austauschverträge zustande

kommt und die Wertrelationen zwischen den einzelnen Gütern durch Angebot und Nachfrage

über den Preis bestimmt werden, ist der Wettbewerb das entscheidende Instrument, das die gegenseitige

Unabhängigkeit (= relative Machtlosigkeit) und Wahlfreiheit der Vertragspartner

61 Hoppmann, Jb. N. St. 181 (1967), S. 251 (258); ders., ORDO XVIII (1967), S. 77 (82).

62 Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776 (deutsch: Eine Untersuchung über

Natur und Wesen des Volkswohlstandes, hrsg. von Waentig, 1923); dazu die kritische, selber allerdings im neothomistischen

Begriffsrealismus wurzelnde Untersuchung Nawroths, Die Sozial- und Wirtschaftsphilosophie des

Neoliberalismus, 1962; ferner Cros, Le Néoliberalisme, 1952; Behlke, Der Neoliberalismus und die Gestaltung

der Wirtschaftsverfassung in der BRD, 1961; Grenner, Wirtschaftsliberalismus und katholisches Denken, 1967.

63 Dazu und zum Folgenden Seidenfus, in: Zehn Jahre Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, III. Forum

Bonn 1968, S. 83 (84 ff.)

64 Nawroth, a.a.O. (Fußn. 20), S. 114 ff.

65 Vgl. dazu Boulding, in: Gäfgen (Hrsg.), Grundlagen der Wirtschaftspolitik, 1966, S. 77 (102 ff.); Mishan, in:

Gäfgen, a.a.O. S. 110 (147 ff.); Arrow, Social Choice and Individual Values, 2. Aufl. 1951, S. 96 ff.; Albert, in:

Festschrift für E. von Beckerath, 1964, S. 83 (97 ff.); Michalski, Grundlegung eines operationalen Konzepts der

social costs, 1965, S. 50 ff., 148 ff.; Keller, Dogmengeschichte des wohlstandspolitischen Interventionismus,

1955, S. 274 ff.; Baumol, Welfare economics and the theory of the State, 2. Aufl. 1955, S. 123 ff.; Pahlke, Welfare

Economics, Grundlagen allgemeingültiger wirtschaftspolitischer Entscheidungen?, 1960, S. 75 ff.; Scitorski,

Welfare and Competition, 2. Aufl. 1958; Krelle, Präferenz- und Entscheidungstheorie, 1968, S. 6 ff., 42 ff., 78 ff.,

109 ff., 371 ff.; Mestmäcker (in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 353 f. und in: Festschrift für Hallstein, 1966, S.

323) stellt in gleichem Sinne fest, dass das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen die Handlungsfreiheit der Unternehmen

begrenze und damit Daten für die unternehmerische Entscheidung im Wettbewerb, zum Beispiel für

die Art und Weise des Unternehmenswachstums, setze.


27

institutionell verbürgt 66 . Es ist erstaunlich, dass dieser Aspekt des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen

weithin unbeachtet geblieben ist. Die nationalökonomische und juristische Kritik

am Wettbewerbskonzept des ORDO-Liberalismus hat nur seine ökonomische Grundannahme

ins Blickfeld gerückt, nämlich seine Verflechtung mit dem statischen Gleichgewichtsmodell

der vollständigen Konkurrenz vor allem durch Eucken 67 . Die allgemeinen privatrechts-

und rechtsstaatstheoretischen Inhalte der ordoliberalen Lehren, namentlich der Untersuchungen

Böhms über „Wettbewerb und Monopolkampf" aus dem Jahre 1933, die einen Schlüssel zum

Verständnis des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bilden, sind weithin mit Stillschweigen

übergangen worden. Zwar ist vor allem dank der Lehren Nipperdeys 68 von der

Drittwirkung der Grundrechtsbestimmungen gegen die Drittwirkung der Macht der Einfluss

der in den Grundrechts- und Staatszielbestimmungen der Verfassung enthaltenen Wertentscheidungen

auf das Privatrecht heute grundsätzlich anerkannt. Die für das Funktionieren des

parlamentarischen Rechtsstaates abträglichen Auswirkungen privater Machtausübung sind Gegenstand

zahlreicher politologischer Analysen 69 . Der Soziologie und Privatrechtsdogmatik ist

die Tatsache der System- und funktionswidrigen Indienstnahme des zweiseitigen Austauschvertrages

als Instrument einseitiger Leistungsbestimmung und Machtausübung durch den

marktmächtigeren Vertragspartner bei Angewiesenheit des Gegners auf die Leistung längst

bekannt. Die Allgemeinen Arbeits- und Geschäftsbedingungen machen diesen Tatbestand für

jedermann offenkundig 70 . Dennoch haben rechtliche und ökonomische Theorien die mit der

demokratisch-rechtsstaatlichen Aufgabe der rechtlichen Bindung der Staatsmacht durch die

Verfassung korrespondierende Funktion des Wettbewerbs, nämlich die rechtliche Bindung privater

Macht, bislang systematisch noch kaum erfasst. Verwirklichung und Sicherung der de-

66 Vgl. dazu Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933 (Neudruck: 1964 mit Vorwort), passim, vor allem S.

187 ff.; eindrucksvoll erneuert durch die Abhandlung: „Demokratie und ökonomische Macht" in: Kartelle und

Monopole im modernen Recht, Bd. I, 1961, S. 3 ff.; ders., ORDO XVII (1966), S. 75 ff.; grundsätzlich zustimmend:

F. A. von Hayek, in: Zur Einheit der Rechts- und Staatswissenschaften, Ringvorlesung der Rechts- und

Staatswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, 1967, S. 195 (215 ff.); Mestmäcker,

JZ 1964, S. 441 ff.; ders., AcP 168 (1968), S. 235 ff.; Biedenkopf, in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 113 ff.; Fikentscher,

Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, S. 241; Großfeld, WuW 1968, S. 719 ff.; ders.,

Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S. 50 ff.; Raiser, JZ 1958, S. 1 ff.; Zacher,

in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 63 ff.; Benda, Industrielle Herrschaft und sozialer Staat, 1966, S. 22 ff.;

Kronstein, Das Recht der internationalen Kartelle, 1967, S. 506 ff.; Merz, in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 227

(258 f.).

67 Vgl. Eucken, Die Grundlagen der Nationalökonomie, 6. Aufl. 1950, S. 97: „Sind auf Grund des Verhältnisses

zwischen Umfang des Marktes und Größe des Einzelangebots oder der Einzelnachfrage die Wirkungen des Handelns

jedes einzelnen auf den Preis so gering, daß er sie in seinen Plänen und Handlungen nicht beachtet, so liegt

Konkurrenz vor." Eucken blieb mit dieser Definition dem klassischen Modell der Wettbewerbstheorie (Pareto,

Pigou und Knight) verhaftet. Den „Klassikern" war es zwar gelungen, die Voraussetzungen exakt zu formulieren,

unter denen Wettbewerb mit Notwendigkeit zu optimalen Ergebnissen führt und deshalb als „perfect" bezeichnet

werden konnte. Die schon bald erkannte Wirklichkeitsferne dieses statischen Modells der vollkommenen („perfekten")

Konkurrenz schloss jedoch von vornherein aus, in der Realität alle die Bedingungen zu verwirklichen,

unter denen der Wettbewerb perfekt ist. In der modernen Wettbewerbstheorie (beginnend mit J. Robinson, The

Economics of Imperfect Competition, 1933, und Chamberlain, The Theory of Monopolistic Competition, 1933)

musste deshalb der Versuch unternommen werden, anstelle des unrealistischen und für die praktische Wirtschaftsordnungspolitik

unbrauchbaren „Perfection"-Konzept ein „Workability"-Konzept zu entwickeln, das Kriterien für

die Beurteilung der dynamischen Wirtschaftsprozesse zu liefern geeignet war.

68 Nipperdey, in: Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, § 15; 15.

Aufl. 1959/60, § 15; ders., in: Bettermann-Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. IV/2, 1962, S. 741 ff. mit weiteren

Nachweisen; näher dazu Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB Bd. I, 4. Aufl. 2001, Einl. RdNr. 53ff.

69 Vgl. etwa die empirischen Untersuchungen von v. Bethusy-Huc, Demokratie und Interessenpolitik, 1962;

Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung - Die Einflußnahme der Verbände auf die Gestaltung des Personalvertretungsgesetzes,

1965, und die (auf Verbandsbefragungen beruhende) Studie von Schmölders u. a., Das

Selbstbild der Verbände - Empirische Erhebung über die Verhaltensweise der Verbände in ihrer Bedeutung für

die wirtschaftspolitische Willensbildung in der Bundesrepublik Deutschland, 1965, alle mit weiteren Nachweisen

theoretischer Analysen des Verhältnisses Staat - Verbände.

70 Vgl. dazu statt anderer M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich,

1970; Zweigert, in: Festgabe für Rheinstein, 1969, S. 493 ff.; Biedenkopf, in: Festschrift für Böhm, 1965,

S. 113 ff.; Merz, Privatautonomie heute, Grundsatz und Rechtswirklichkeit, 1970; Kliege, Rechtsprobleme der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher Analyse unter besonderer Berücksichtigung

der Freizeichnungsklauseln, 1966, S. 22 ff., 45 ff., 104 ff.; Säcker, a.a.O. (Fußn. 26), mit weiteren Nachweisen.


28

mokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung und der auf der Prämisse der Machtgleichheit aller

Privatrechtssubjekte basierenden freiheitlichen Privatrechtsordnung gebieten im Konfliktsfall

grundsätzlich die Berücksichtigung auch der gesellschaftspolitischen Zielsetzungen des

GWB 71 .

Es besteht kein überzeugender Grund, daran etwas zu ändern und jeden angeblich bei Realisierung

einer Wettbewerbsbeschränkung zugunsten der Unternehmen und indirekt zugunsten der

Verbraucher eintretenden Effizienzgewinn als Rechtfertigungsgrund für Wettbewerbsbeschränkungen

zuzulassen, zumal höchst fraglich ist, ob ein solcher Effizienzgewinn zum Wohle

der Verbraucher an diese weitergegeben wird. Es ist daher bedauerlich, dass die Wettbewerbsphilosophie

der EG einseitig den Aspekt der Effizienzsteigerung in den Vordergrund

stellt und die gesellschaftspolitischen Zielsetzungen in die Beurteilung wettbewerbsbeschränkender

Absprachen nicht oder nur unzureichend einbezieht.

Die in der Charakterisierung des Kartellgesetzes als wirtschaftspolitischer Zweckmäßigkeit

dienendes Maßnahmegesetz („Prozessgesetz") am deutlichsten sich manifestierende Verkennung

dieses durch die sozioökonomische Wirklichkeit vermittelten Zusammenhanges des

Wettbewerbsrechts mit der Privatrechtsordnung einerseits, mit der rechtsstaatlichen Verfassung

andererseits hat historisch ihren Grund in der Vorstellung eines unpolitischen, neutralen

Privatrechts, in das der Staat nicht eingreifen darf, welche gesamtgesellschaftlichen und -

wirtschaftlichen Auswirkungen die Inanspruchnahme der Privatrechtsnormen für eigennützige

Zwecke auch immer habe. Carl Schmitt hat das wirtschafts- und sozialphilosophische Selbstverständnis

dieses klassischen Laissez-faire-Liberalismus, der die staatliche Intervention in die

Wirtschaft als politischen Dirigismus, die Freistellung der Wirtschaft von staatlichen Lenkungsmaßnahmen

dagegen als „unpolitisch-liberal“ begriff, in seinem Essay „Der Begriff des

Politischen“ 72 glänzend beschrieben:

Die Selbständigkeit der Normen und Gesetze des Ökonomischen galt (dem Altliberalen) uneingeschränkt.

Jeder staatliche Eingriff in die Wirtschaft war demgemäß „Gewalt und eo ipso

etwas Böses.“ Dass Produktion und Konsum, Preisbildung und Markt ihre eigene Sphäre haben

und weder von der Ethik noch von der Ästhetik, noch von der Religion und am allerwenigsten

von der Politik dirigiert werden können, galt als eines der wenigen wirklichen undiskutierbaren,

unbezweifelbaren Dogmen dieses liberalen Zeitalters. Die ideologischen Implikationen

dieser Konstruktion eines entpolitisierten, rein technisch-formal verstandenen, autarken

Privatrechts dürften indes heute ebenso offenkundig sein wie die Tatsache, wem ein solches

Privatrecht nützt. 73

71 Ebenso die oben in Fußn. 24 genannten deutschen Autoren, namentlich Biedenkopf, Böhm, Fikentscher, Günther,

Hoppmann, Kronstein, Lukes, Merz, Mestmäcker; grundsätzlich anders dagegen Sandrock, Grundbegriffe

des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1968, S. 277 ff.; 289 ff.; ders., WuW 1969, S. 205 ff. (210),

gegen dessen Darlegungen zu Recht J. Baur, ZHR 134 (1970), S. 97 (106 ff.).

72 1932, Neuauflage mit einem Vorwort und drei Corollarien, 1963, S. 70 f. Charakteristisch für den von C.

Schmitt analysierten Altliberalismus noch heute Ottel, Untergang oder Metamorphose der Sozialen Marktwirtschaft,

1963, S. 106 ff., der die kritische Haltung der Neoliberalen gegenüber den Monopolen als „Kampf

gegen das Eigentum schlechthin" verdächtigt und in die Nähe des „Bolschewismus" (!) rückt.

73 Vgl. dazu Köper, ORDO III (1950), S. 239 ff.; ders., Die Konkurrenz und ihre Fehlentwicklungen, 1952, S.

174 ff.; Böhm, ORDO X (1958), S. 167 ff.; Mestmäcker, JuS 1963, S. 420; ders., AcP 168 (1968), S. 235 (238

ff.); Fikentscher, in: Festschrift für Hallstein, 1966, S. 131; Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration

und Kleinaktionär, 1968, S. 50 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 109ff.; Fastrich,

Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 215ff.


4. Effizienzsteigerung als Rechtfertigungsgrund für Wettbewerbsbeschränkungen?

29

Durch das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen ist, wenn man das Ergebnis der vorstehenden

Überlegungen zusammenfasst, der Wettbewerb zu einer der Unternehmenspolitik vorgegebenen

Norm geworden, an der sie ihre Entscheidungen auszurichten hat. Soweit die Rechtsordnung

den Wettbewerb schützt, ist die Berufung auf Effizienzgewinne allein kein verwertbares,

wettbewerbsrechtlich legitimes Argument für die Zulassung von Wettbewerbsbeschränkungen.

Das ist der Grundsatz. Ob diese in Durchbrechung dieses Grundsatzes in bestimmten,

typischen Ausnahmefällen zugelassen werden sollen, ist mithin nicht schon an Hand einer

„wohlstandsfreundlichen“ Definition des Ausdrucks „Wettbewerb“ bzw. „Wettbewerbsbeschränkung“

in § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV zu entscheiden. Wenn die wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarung ökonomische Effizienzgewinne mit sich bringt, die höher zu bewerten

sind als die Beeinträchtigung der unternehmerischen Handlungsfreiheit, so ist diese

Vereinbarung im Rahmen der Gesamtabwägung, die gemäß Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV bzw.

§§ 1, 2 GWB anzustellen ist, zulässig, wenn dadurch wesentlicher Wettbewerb nicht eingeschränkt

wird und die Effizienzgewinne auch den Verbrauchern zugute kommen. Erst im

Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. des § 2 GWB, und zugleich „kanalisiert“ durch sie,

ist Raum für eine allgemeine, am Marktergebnis orientierte, wirtschaftspolitische „rule of reason“.

Das geltende Kartellrecht hat durch die in Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 GWB präzisierten

Anweisungen für die konkrete Güterabwägung jeden Zweifel darüber ausgeschlossen, dass

wirtschaftspolitische Maßstäbe nur in diesem Rahmen und ausschließlich in dem hierfür vorgesehenen

Verfahren berücksichtigt werden sollen 74 . Die gängige juristische Problemformulierung:

Schützt das Kartellrecht die Freiheit des einzelnen Marktteilnehmers vor positionsverschlechternden

Reflexwirkungen der Kartellabsprachen (sog. Individualschutz-Theorie 75 ) oder

schützt es den Wettbewerb (nur) als Instrument zur bestmöglichen Versorgung der Verbraucher

(sog. Institutionsschutz-Theorie 76 ) oder schützt es beide Ziele? 77 ist für § 1 GWB und für

Art. 101 AEUV zugunsten der freiheitssichernden Funktion zu beantworten. 78

Angesichts dieser normativen Ausgangsbasis ist allen angeblich wertfreien Ansätzen nationalökonomischer

Wettbewerbstheoretiker entgegenzutreten, die Wettbewerbsfreiheit als normative

Zielfunktion aus dem Wettbewerbskonzept ausklammern wollen. Diese Autoren halten eine

„ausschließlich wirtschaftliche Orientierung der Wettbewerbspolitik" für sachgerecht 79 . Dieser

„reiner“ Ökonomie entspringende Denkansatz verfehlt die von der staatlichen Gesetzgebung

zu bestimmende Ordnungsaufgabe des Wettbewerbs. Wer die Entstehungsgeschichte der Antitrustpolitik,

namentlich des Sherman Act, kennt, weiß, dass ihr Ausgangspunkt die Bekämpfung

wirtschaftlicher Macht ist 80 . Sicherung der Freiheit vor Vermachtung war und ist das Ziel

74 Säcker, BB 1967, S,. 681 (684 f.); J. Baur, ZHR 134 (1970), S. 97 (134 ff.); Biedenkopf, BB 1966, S. 1113

(1116); Hoppmann, DB 1970, S. 93 (100); Steindorff, BB 1970, S. 824 (826); Ballerstedt, in: Festschrift für

Böhm, 1965, S. 179 (191 f.); Würdinger, Freiheit der persönlichen Entfaltung, 1953, S. 8 ff.; Benisch, WuW

1961, S. 764 ff.; Knöpfle, Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens, 1966, S. 153

ff.; Sandrock, Grundbegriffe des GWB, 1968, S. 277 ff.

75 Sie wird von den in Fußn. 29 genannten Autoren vertreten.

76 Benisch, WuW 1961, S. 764ff.; Würdinger, WuW 1953, S. 721ff.

77 Zu dieser vermittelnden Position Koenigs, NJW 1961, S. 1041 ff. m. w. N.

78 Vgl. dazu überzeugend Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2004, S. 46.

79 Kantzenbach, Jb. N. St. 181 (1967), S. 193 (195 ff., 225, 236); ders., Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs,

2. Aufl. 1967, S. 13 f. Der Autor fügt hinzu: „Dem Leser bleibt es überlassen, nach persönlicher Überzeugung die

Ergebnisse durch die zusätzliche Berücksichtigung von außerökonomischen Zielen zu relativieren. In diesem Falle

stellen die Abweichungen vom ökonomischen Optimum die sozialen Kosten für die Durchsetzung der außerökonomischen

Ziele dar."

80 Vgl. dazu die in Fußn. 13 angeführte Monographie Thorellis u. den „Report of the Attorney General's National

Committee to Study the Antitrust Laws, Washington 1955. Auch Kantzenbach (Jb. N. St. 181, 1967, S. 193, 204)

räumt dies ein, findet es aber „bedauerlich". Zur Rechtslage in den einzelnen Mitgliedstaaten der EWG vgl.

Schumacher, WuW 1971, S. 165 ff.; Teitgen, Droit social 1960, S. 603 ff.


30

der amerikanischen Antitrustgesetzgebung. Bessere zukünftige „market performances" oder

„efficiences“ sind in der amerikanischen Wettbewerbspolitik kein Rechtfertigungsgrund für

Wettbewerbsbeschränkungen. Aus diesem Grunde haben es die amerikanischen Antitrustgerichte

grundsätzlich abgelehnt, künftige Marktergebnisse als Beurteilungskriterien für die Zulässigkeit

oder Unzulässigkeit von vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen heranzuziehen. 81

Nur bei Unternehmenszusammenschlüssen, die zu effizienteren Unternehmensstrukturen führen

und die beteiligten Unternehmen in die Lage versetzen, aktiver als bisher am Wettbewerb

teilzunehmen, werden nachhaltige Effizienzgewinne durch die Fusion bei der Prüfung positiv

berücksichtigt, wenn die Effizienzgewinne als Folge bestehen bleibenden effektiven Restwettbewerbs,

marktstrukturell bedingt, jedenfalls teilweise an die Verbraucher weitergegeben werden

müssen (SIEC- bzw. SLC-Test). 82 Mehr ist mit der Parole „more economic approach“

nicht gemeint.

In einer freiheitlichen, in ihrer Substanz marktwirtschaftlich verfassten Privatrechtsordnung ist

die Sicherung der Wettbewerbsfreiheit unerlässliche Voraussetzung für das Funktionieren der

Privatautonomie als des Kerninstituts dieses Privatrechtssystems. Auch bilaterale Monopolisierung

bzw. Oligopolisierung der Märkte entsprechend der Lehre von der gegengewichtigen

Marktmacht 83 , d.h. Verdrängung der Individualautonomie durch Gruppenautonomie, kann als

gleichwertiges, generelles Ordnungsprinzip nicht in Betracht kommen, und zwar vor allem aus

zwei Gründen nicht: Sie führt erfahrungsgemäß zu Einigungen über eine monopolistische Gewinnmaximierung

zum Nachteil unorganisierter Dritter 84 und zur faktischen Lähmung der

staatlichen Institutionen gegenüber den marktstarken, nach außen hin einigen Gruppen die Be-

81 Vgl. dazu Edwards, Big Business and the Policy of Competition, 1956, S. 114 ff.; Stocking, Yale Law Journal

64 (1954/55), S. 1107 ff.; Kaysen-Turner, Antitrust Policy, An Economic and Legal Analysis, 1959, S. 52 ff.;

Mestmäcker, in: Probleme der normativen Ökonomik und der wirtschaftspolitischen Beratung, Schriften des Vereins

für Socialpolitik, N. F. Bd. 29, 1963, S. 305 (309 f.); E. Hoppmann, ZBernJV 102 (1966), S. 249 ff.; ders., in

Festschrift für Th. Wessels, 1967, S. 145 (168 ff.) mit Übersicht über die geschichtliche Entwicklung und die

Rechtsprechung der USA in Fußn. 78 ff. (S. 192ff.).

82 Vgl. dazu die Bekanntmachung der EG-Kommission zu den horizontalen Unternehmenszusammenschlüssen,

Amtsblatt vom 05.02.2004, C 31, S. 5-18 (VO-EG Nr. 139/04).

83 Ihr wirtschaftspolitischer Vorkämpfer war Galbraith, American Capitalism - the Concept of Countervailing

Power, 1. Aufl. 1952; dt. Übersetzung: Der amerikanische Kapitalismus im Gleichgewicht der Wirtschaftskräfte,

1956; ders., Countervailing Power, AER 44 (1954), S. 1 ff., der ihr allerdings in seinem neuesten Buch „Die neue

Industriegesellschaft" (1968) keine Funktion mehr zuweist. Aufgegriffen wurden seine Überlegungen von Sölter,

Das Rabattkartell, 1956, S. 56 ff.; ders.; Mittelstand und Kartellgesetz, 1960; ders. Nachfragemacht und Wettbewerbsordnung,

2. Auflage 1960; ders. Nachfragemacht und Gegengewichtsprinzip, MA 1961, S. 366 ff; ders.,

Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage, WuW 1968, S. 317 ff.; ders., Ausgleichsmaßnahmen der

Hersteller gegenüber der Nachfragemacht des Handels, MA 1968, S. 342 ff.; Andreae, Mittelstandspolitik und

Kartellgesetze, MA 1962, S. 628 ff.; ders., Das Prinzip der gegengewichtigen Marktmacht als Ansatzpunkt für die

Wettbewerbspolitik, in: H. K. Schneider (Hrsg.), Grundlagen der Wettbewerbspolitik, 1968, S. 71 ff.; Geisbüsch,

Die organisierte Nachfrage, 1964; Specht, Das Gegengewichtsprinzip, Diss. Innsbruck 1967; Spary, Das Gegengewichtsprinzip,

1965; Nester, Nachfragemacht und Kartellgesetz, 1965; Seraphim, Theorie der Allgemeinen

Volkswirtschaftspolitik, 2. Aufl. 1963, S. 103 ff.; kritisch dazu Spranger, HambJb. 1956, S. 158 ff.; Schweitzer,

Social Research 21 (1954), S. 253 ff.; Görgens, Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969, S. 46 ff., Kantzenbach,

Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967, S. 148 ff.; Adams, QJE 67 (1953), S. 469 ff.; Stigler,

AER 44 (1954), S. 7 ff.; Miller AER 44 (1954), S. 15 ff.; Stegemann, Wettbewerb und Harmonisierung im

Gemeinsamen Markt, 1966, S. 63 ff.; Säcker, BB 1967, S. 681 (688 f.); Hunter, The Economic Journal 68 (1958),

S. 89 ff.; Werner, Die Wirtschaftsverbände in der Marktwirtschaft, 1957, S. 170 ff.; Biedenkopf, WuW 1968, S. 3

(6ff.); Triebenstein, Systemgegebene Grenzen von Marktmacht und Marktgegenmacht, in: FfH-Mitteilungen,

hrsg. von der Forschungsstelle für den Handel, Berlin, N. F. Mai/Juni 1961, S. 1 ff.; weitere Nachweise bei Säcker,

Arch. f. ö. u. fr. U. 9 (1971), S. 193 (209 ff.).

84 Vgl. dazu die empirischen Untersuchungen: „Kartell und Wettbewerb in der Schweiz", 31. Veröffentlichung

der Preisbindungskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, 1957, und „Collective Boycotts,

Aggregated Rebates and other Discriminatory Trade Practices, London 1955, sowie das im Jahre 1962 vom

Wissenschaftlichen Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium erstattete Gutachten über die Reform des GWB,

BT-Drs. 4/617 unter Punkt 15.

Im arbeitsrechtlichen Schrifttum, das das Gegengewichtsprinzip als ökonomische Basis der Kollektivierung des

Arbeitsmarktes akzeptiert und aus ihm Schlussfolgerungen für rechtspolitische Gestaltungsfragen zu ziehen sucht

(vgl. zuletzt etwa Zöllner-Seiter, Zeitschrift für Arbeitsrecht 1970, S. 149 ff.), werden die Folgelasten dieses Organisationsprinzips

für unorganisierte Dritte und für die Allgemeinheit bislang nicht ausreichend analysiert.


31

lange des Gemeinwohls nach den Vorstellungen des vom Volk gewählten Parlaments und seiner

Regierung durchzusetzen 85 . Der demokratische Rechtsstaat verlangt, wenn er nicht in der

Verfassungswirklichkeit zur Verbändeoligarchie umgeformt werden soll, die Begrenzung der

Macht der Gruppen zur Sicherung der Souveränität des Parlaments und der von ihm gewählten

Regierung.

5. Die ökonomischen Grenzen einer Instrumentalisierung des Wettbewerbs für wohlstandspolitische

Zielsetzungen

a) Workability-Konzepte des Wettbewerbs

Die ordnungspolitische Grundentscheidung zugunsten eines Festhaltens an der freiheitssichernden

Funktion des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen erweist sich auch bei Betrachtung

des gegenwärtigen Zustandes der allgemeinen Wettbewerbstheorie als richtig. Die in vielfältigen

Variationen aufgestellten mikro- und makroökonomischen Workability-Konzepte des

Wettbewerbs auf unvollkommenen Märkten haben sich zum Ziel gesetzt, Kriterien dafür zu

liefern, wie die als wünschenswert angesehenen, indes nicht realisierbaren Ergebnisse vollkommener

Konkurrenz durch wettbewerbspolitische Maßnahmen in möglichst hohem Maße

erreicht werden können 86 . „Workable" oder funktionsfähig soll der Wettbewerb sein, der die

erwünschten Resultate herbeiführt 87 . Grundgedanke dieser von J. M. Clark 88 begründeten, in

85

Vgl. dazu die Kritik am Gegengewichtsprinzip bei Stigler, Miller und Spranger, a.a.O. (Fußn. 41). Galbraith

(a.a.O. Fußn. 41) selbst nimmt an, dass die automatische Neutralisierung originärer Macht staatliche Eingriffe in

die Wirtschaft, wie sie der Neoliberalismus fordere, überflüssig mache. Die Frage nach der Kontrolle sich bildender

Machtsalden bleibt unerörtert; insoweit kritisch Andreae, in: Andreae-Glahe, Das Gegengewichtsprinzip in

der Wirtschaftsordnung, Bd. 1: Wirtschaftliche Macht und Wettbewerb, 1966, S. 42 ff.; Glahe, ebenda, S. 139ff.;

Schweitzer, Social Research 21 (1954), S. 253 ff.; Külp, Theorie der Drohung, 1965, S. 35 f.; Dörge, HambJb.

1961, S. 139 f.; Timm, in: Festschrift für Predöhl, 1963, S. 523 (530 ff.). Die Annahme Andreaes (a.a.O. S. 56 ff.,

65 f.), der Druck der öffentlichen Meinung sei ein ausreichend wirksames Instrument zur Einebnung von Machtsalden,

ist völlig unbewiesen.

86

Machlup, HDSW 12 (1965), S. 36 (46).

87

Kantzenbach, a.a.O. (Fußn. 41).

88

Clark, Toward a Concept of Workable Competition (Vortrag vor der American Economic Association 1939),

AER 30 (1940), S. 241 ff. (deutsch in: Barnickel [Hrsg.], Wettbewerb und Monopol, 1968, S. 148 ff.); ders.,

Competition: Static and Dynamic Aspects, AER 45 (1955), S. 450 ff. (deutsch in: Poeche [Hrsg.], Das Konzept

der „Workable Competition" in der angelsächsischen Literatur, 1970, S. 47 ff.); zuletzt das Alterswerk: The Competition

as a Dynamic Process, 1961. Zur weiteren Auseinandersetzung um ein wettbewerbspolitisch verwertbares

Workability-Konzept vgl. Adams, The „Rule of Reason". Workable Competition

or Workable Monopoly?, The Yale Law Journal Bd. 63 (1954); ders., The Structure of American Industry,

1961; Adelman, Effective Competition and the Antitrust Laws, Harvard Law Review 61 (1948), S. 1289 ff.; ders.,

A & P: A Study in Price — Cost Behavior and Public Policy, 1959; Bain, Industrial Organization, 2. Aufl. 1968,

S. 372 ff., 430 ff.; ders., Workable Competition in Oligopoly. Theoretical Considerations and some Empirical

Evidence, The American Economie Review 40 (1950), S. 35 ff.; Baum, Workable Competition in the Tobacco

Industry, Diss. Harvard 1949; Edwards, Maintaining Competition. Requisites of a Governmental Policy, 2. Aufl.

1949; ders. Business and the Policy of Competition, 1956; Ferguson, Macroeconomic Theory of Workable Competition,

1964, insbes. S. 52 ff.; Griffin, An Economic Approach to Antitrust Problems, 1951; Kahn, Standards for

Antitrust Policy, Harvard Law Review 67 (1953), S. 28 ff.; Machlup, The Economics of Sellers Competition,

1952 (deutsch: Wettbewerb im Verkauf, 1966); Markham, An Alternative Approach to the Concept of Workable

Competition, in: Readings in Industrial Organization and Public Policy, 1958, S. 83 ff.; Mason, The Current

Status of the Monopoly Problem in the United States, in: Readings in Industrial Organization and Public Policy,

1958, S. 376 ff.; ders., The Antritrust Laws: A. Symposium, The American Economics Review Bd. 39 (1949);

ders., Economic Concentration and the Monopoly Problem, 1957; ders., The New Competition, The Yale Review

Bd. 43 (1953); Massel, Competition und Monopoly, Legal and Economic Issues, 1963 (vor allem S. 189 ff.);

Meriam, Bigness and the Economic Analysis of Competition, The Harvard Business Review Bd. 28 (1950);

Mund, Monopolistic Competition, Theory and Public Price Policy, The American Economic Review Bd. 32

(1942); Nelson, The Trojan Horse of Workable Competition, The Antritrust Bulletin 6 (1961), S. 591 ff.; Oppenheim,

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50 (1952), S. 1139 ff.; Phillips, Market Structure, Organization and Performance, 1962; Smith, Effective Competition.

Hypothesis for Modernizing the Antitrust Laws, New York University Law Review 26 (1951), S. 405 ff.;

Sosnick, A Critique of Concepts of Workable Competition, The Quarterly Journal of Economics 72 (1958), S. 380

ff.; ders., Contemporary Norms for Market Structure and Behavior. A Critical Appraisal, Diss. Berkeley 1956;

Stigler, The Extent and Bases of Monopoly, The American Economic Review Bd. 32, 1942; Stocking, Workable

Competition and Antitrust Policy, 1961; ders., On the Concept of Workable Competition as an Antritrust Guide,

The Antitrust Bulletin 1956/57, S. 3 ff.; Thorelli, The Federal Antitrust Policy, Organization of an American Tra-


32

Deutschland zuletzt von Kantzenbach 89 in Gestalt eines Konzepts optimaler Wettbewerbsintensität

ausgearbeiteten Theorie ist die Annahme, dass ein Wirtschaftszweig „alle Kennzeichen

oligopolistischer Wettbewerbsbeschränkungen haben und dennoch, an praktisch-politischen

Maßstäben gemessen, die wichtigsten Ergebnisse der unbeschränkten Konkurrenz in befriedigender

Annäherung erzielen kann 90 . Es seien lediglich die Bedingungen zu klären, unter welchen

gleichfalls die von der vollständigen Konkurrenz erwarteten Funktionen verwirklicht

werden könnten. So sei es falsch anzunehmen, dass, wenn nicht alle Bedingungen des Modells

der vollständigen Konkurrenz zu realisieren seien, so doch wenigstens möglichst viele erfüllt

werden sollten, um wenigstens annähernd die Ergebnisse der vollständigen Konkurrenz zu erzielen.

Im Gegenteil, bei Unvollkommenheit einer oder mehrerer Modellbedingungen könne es

erforderlich sein, auch andere Bedingungen (z. B. die Markttransparenz bei oligopolistischer

oder oligopoloider Marktstruktur 91 nicht herzustellen bzw. zu eliminieren (Gegengift-These) 92 .

„Einige der in unserem heutigen theoretischen Schema als ,Unvollkommenheiten’ bezeichneten

Züge können sich in aktuellen Situationen in gewisser Hinsicht als nützlich erweisen. Es

wäre ein Gemeinplatz zu erklären, dass die wirksamsten Formen des Wettbewerbs, die wir haben

oder haben können, unvollkommene Formen sind, da es keine anderen gibt. Es wird aber

von einiger Bedeutung sein, wenn wir nach gebührender Prüfung feststellen, dass einige dieser

Formen ihre Aufgabe gut genug erfüllen, um eine ausreichend verlässliche Arbeitsgrundlage

darzustellen, die im allgemeinen bessere Dienste leisten kann als diejenigen Substitute, welche

unausgesprochen den Verzicht auf Wettbewerb umfassen. Es wird weiter von Nutzen sein,

wenn wir einiges über die Arten und die Grade der ,Unvollkommenheit’, die unter besonderen

Bedingungen von positivem Nutzen sind, erfahren können.

Wenn es beispielsweise für den vollkommenen Wettbewerb fünf wesentliche Bedingungen

gibt und in einem bestimmten Falle die erste fehlt, so folgt daraus nicht, dass wir durch das

Vorhandensein einer der übrigen vier Bedingungen unbedingt besser dran seien. Beim Fehlen

der ersten Bedingung ist es a priori durchaus möglich, dass die zweite und dritte Bedingung

tatsächlich Nachteile werden können, und ein wirklich zufrieden stellendes Resultat kann da-

dition, 1954; Wallace, Monopolistic Competition and Public Policy, The American Economic Review Bd. 26

(1936); Borchardt-Fikentscher, Wettbewerb, Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, 1957, S. 75 f.;

Görgens, Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969; Heuß, Allgemeine Markttheorie, 1965; Hoppmann,

Workable Competition als wettbewerbspolitisches Konzept, in: Festschrift für Th. Wessels, 1967, S. 145 ff.; ders.,

Wettbewerb als Norm der Wettbewerbspolitik, ORDO XVIII (1967), S. 77 ff.; ders., Workable Competition,

ZBernJV 102 (1966), S. 249 ff.; ders., Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität, Jb. N. St. 179 (1966),

S. 286 ff.; 181 (1967), S. 251 ff.; ders., Zum Problem einer wirtschaftspolitisch praktikablen Definition des Wettbewerbs,

in: H. K. Schneider [Hrsg.], Grundlagen der Wettbewerbspolitik, 1968, S. 9 ff.; Kaufer, Das Konzept

der optimalen Wettbewerbsintensität, Jb.N.St. 179 (1966), S. 242 ff.; Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des

Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967; ders., Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität. Eine Erwiderung auf den

gleichnamigen Besprechungsaufsatz von Erich Hoppmann, Jb. N. St. 181 (1967), S. 193 ff.; Lenel, Ist eine Wandlung

von Wettbewerbstheorie und -politik am Platze? Jb. N. St. 183 (1969), S. 557 ff.; Lukes, in: Festschrift für

Böhm, 1965, S. 199 ff.; Marbach, Der „Mögliche Wettbewerb" als schweizerische Lösung des Kartellproblems,

Schw.ZVSt. 1958, S. 133 ff.; Neubauer, Der volkswirtschaftliche Inhalt des Wettbewerbsbegriffes in § 1 GWB,

Diss. Marburg 1969; Röpke, „Wettbewerb II", HDSW 1965, S. 29 ff.; Schlecht, Neue Wege der Wettbewerbspolitik,

Wettbewerbsinformation 1/8 (1968), S. 21 ff.; I. Schmidt, Zum Begriff des Preiswettbewerbs in § 16 GWB,

WuW 1964, S. 120 ff.; ders., Neuere Entwicklungen in der Wettbewerbstheorie unter Berücksichtigung wachstumspolitischer

Zielsetzungen, WuW 1966, S. 699 ff.; ders., Zum Nachweis des Missbrauchs einer rechtlichen

oder faktischen Wettbewerbsbeschränkung, WuW 1967, S. 635 ff., 777 ff.; Stegemann, Workable Competition

nach 20 Jahren, HambJb. 1964, S. 237ff.; Tolksdorf, Hoppmanns neoklassische Wettbewerbstheorie als Grundlage

der Wettbewerbspolitik, Jb. N.St. 183 (1969), S. 63 ff.; ders., Oligopolzwang und Marktphase, WRP 1968, S.

389ff.; Walter, Bemerkungen zum gegenwärtigen Stand der Wettbewerbstheorie, Schmollers, Jahrbuch 1969, S.

541 ff.; Wessels, Über wirtschaftspolitische Konzeptionen des Wettbewerbs, in: Festgabe für A. Müller-Armack,

1961, S. 19ff.

89

Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967; dazu kritisch Heuß, ORDO XVIII

(1967), S. 411 ff.; Hoppmann, Jb.N.St. 179 (1966), S. 286 ff.; Kaufer, Jb.N.St. 179 (1966), S. 242 ff.; positiv I.

Schmidt, WuW 1966, S. 699 ff.; 1967, S. 635 ff., 777 ff.

90

Machlup, HDSW 12 (1965), S. 36 (37).

91

Vgl. Clark, AER 45 (1955), S. 450 (455).

92

Dazu kritisch Hoppmann, in: Festschrift für Wessels, 1967, S. 145 (153).


33

von abhängen, dass bei den anderen beiden ein gewisses Maß von ,Unvollkommenheit' erzielt

wird“. 93 Bedenken gegen die Realisierbarkeit eines solchen Konzepts 94 ergeben sich vor allem

aus dem Gesichtspunkt, dass die bislang vorliegenden deskriptiven Analysen des Wettbewerbsprozesses

nur zu höchst vagen, zum Teil widersprüchlichen Aussagen geführt haben, die

den Versuch, von den erwünschten optimalen Marktergebnissen auf die vom Wettbewerbsrecht

zuzulassenden Markt- und Wettbewerbsformen zu schließen, eher als Glücksspiel denn

als ökonomisch gesicherte Methode erscheinen lassen. 95

Der von der Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs behauptete Zusammenhang zwischen

Wettbewerbsintensität und Wirtschaftswachstum lässt nicht erkennen, wie die Wettbewerbsprozesse

ausgestaltet sein müssen, damit die Funktionen erfüllt werden können, und welche

Maßstäbe für die Erfüllung oder Nichterfüllung der Funktionen herangezogen werden sollen 96 .

Beide Fragen sind innerhalb der Wettbewerbstheorie kontrovers. Clark selbst erhofft sich die

Erreichung der Wettbewerbsfunktionen von der staatlichen Sicherung der Wettbewerbsrivalität.

Diese soll Produktinnovationen und Fortschritt gewährleisten. Diese (als Rahmenkonstitution,

nicht als Leitbild verstandene) „dynamische“ Theorie umfasst nach Clark, der sich hierfür

auf Schumpeters Theorie der Neuerungen 97 beruft 98 , „Initiative durch eine Firma, Reaktion

durch diejenigen, an die sie sich wendet, und Reaktion auf diese Reaktion durch Konkurrenzfirmen.

Hinzu kommen dann noch die Unternehmen, die sich den Initiatoren anschließen, abgesehen

von sonstigen Maßnahmen, die als Vorausgrundlage getroffen werden könnten (beispielsweise

könnte ein Rivale defensiv reagieren, bevor seine Kunden Zeit hatten, zu einem

Konkurrenten abzuwandern). Die Maßnahmen und Reaktionen können produktive Prozesse,

Erzeugnisse, Verkaufsanstrengungen, Preise bzw. verschiedene Kombinationen betreffen. Sie

können offensiv, defensiv oder gegenoffensiv sein. Ein wesentliches Merkmal in der Analyse

der dynamischen Theorie ist der Zeitabstand zwischen den Maßnahmen und Reaktionen. Dieser

Zeitfaktor ist deshalb entscheidend, weil er dem Unternehmen einen Anreiz gibt, aktiv

Wettbewerbsmaßnahmen zu ergreifen, und damit gleichzeitig die Chance bietet, einen zeitlichen

Vorsprungsgewinn zu realisieren, bevor seine Maßnahmen durch die defensiven oder gegenoffensiven

Reaktionen der Rivalen neutralisiert werden 99 .

b) Wettbewerbstheoretische und -politische Kritik

Die verschiedenen Workability-Konzeptionen lassen sich danach unterscheiden, ob zur Bestimmung

der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs

(1) die Marktstruktur (market structure) 100 ,

93

Clark, a.a.O., (hier zitiert nach Barnickel, a.a.O. [Fußn. 46]), S. 149 f.

94

Diese werden durch die Vagheiten und Unklarheiten des umfangreichen Alterswerkes von Clark (s. Fußn. 46)

nur bestätigt.

95

Vgl. etwa die umfassende Kritik bei Kaysen und Turner, Antitrust Policy, An Economic and Legal Analysis,

1959, S. 52 ff., 55: „Nor do we have a large tested body of empirical Information showing how particular results

in progressive-ness were associated with other aspects of Performance and with market structure, which could in

part substitute for a theoretical framework of analysis". Ebenso Hoppmann, in: Festschrift für Wessels, 1967, S.

162 ff.; Mestmäcker, in: Probleme der normativen Ökonomik, Schriften des Vereins für Socialpolitik. N. F. Bd.

29, 1963, S. 310 ff.; Brock, The Control of Restrictive Practices from 1956, London 1966, S. 111 ff.; Knöpfle,

Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens, 1966, S. 137; Borchardt-Fikentscher,

Wettbewerb, Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, 1957, S. 75 f.

96

Clark, AER 45 (1955), S. 450 (451). Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, 1957, S. 75 f.

97

Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2. Aufl. 1950, S. 171 ff.

98

Clark, AER 45 (1955), S. 450 (451).

99

Clark, a.a.O. (hier zitiert nach Poeche, a.a.O. [Fußn. 46]), S. 54 f.

100

So u.a. Baum, Clark, Edwards, Kantzenbach, Lewis, Markham, Mason, Massel, Mund, Phillips, Sandrock, 1.

Schmidt, Smith, Stigler, Stocking, Watkins, Wilcox, s. die Nachweise in Fußn. 46. Massel (a.a.O., S. 197 ff.) zählt


(2) die Marktphase 101 ,

34

(3) das Marktverhalten (market conduct oder behaviour) 102 bzw.

(4) die Marktergebnisse (market results performances oder efficiences) 103

herangezogen werden, ob sie ausschließlich verwandt oder miteinander kombiniert werden und

wie die Einzelkriterien zu bewerten sind 104 . Nach der einen Ansicht soll die Funktionsfähigkeit

des Wettbewerbs durch die Marktergebnisse (z. B. Wachstumsrate, Produktivität, technischer

Fortschritt) definiert sein 105 ; nach der Gegenansicht soll die Funktionsfähigkeit allein an Market-behaviour-Kriterien

(z. B. Marktzugangsbeschränkungen, Diskriminierungen und Kartellabsprachen)

gemessen werden 106 , ohne dass es bislang gelungen wäre, die Bedingungen anzugeben,

unter denen die volkswirtschaftlich erwünschten optimalen Ergebnisse zustande

kommen 107 . Griffin 108 hat deshalb zu Recht betont, dass mit der abstrakten Definition der Funktionsfähigkeit

durch gute Marktergebnisse nichts gewonnen sei, weil die Bedeutung der einzelnen

Marktstruktur- und Marktverhaltenskriterien für die Performances empirisch völlig ungesichert

sei.

Auch die von Ferguson 109 entwickelte makroökonomische Theorie der funktionsfähigen Konkurrenz,

nach der nur die Wirtschaft als Ganzes wettbewerblich funktionsfähig beurteilt werden

könne (was der Fall sei, „when the action of its economic agents does not impede parget

attainment"), ermöglicht keine objektive Beurteilung dieser Frage. Er stellt zwar klar heraus,

dass es eine Frage politischer Wertung ist, welche Marktergebnisse (hohe und stabile Beschäftigung,

Wirtschaftswachstum, Geldwertstabilität, Anwesenheit von Marktmacht) als zufrieden

stellend angesehen werden 110 , vermag aber keine sicheren Kriterien anzugeben, die es dem

Wettbewerbspolitiker durch entsprechende Beeinflussung der unabhängigen Variablen ermöglichen,

diese Ziele zu realisieren, wie folgendes Beispiel zeigt: seiner Ansicht nach soll die

Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs vom Konzentrationsgrad und der Unternehmensgröße

abhängig sein 111 ; andere Autoren sind dagegen auf Grund empirischer Untersuchungen zu völlig

anderen Ergebnissen 112 gekommen.

neben 25 Behaviour-Kriterien 11 Structure-Kriterien auf, Sosnick (a.a.O., S. 421 ff.) nennt 62 verschiedene Structure-Kriterien.

101 So u.a. Heuß, Hoppmann, Tolksdorf, s. die Nachweise in Fußn. 46.

102 So u.a. Adelman, Baum, Clark, Edwards, Kahn, Mason, Massel, Meriam, Mund, Smith, Stigler, Stocking,

Watkins, Wilcox, s. die Nachweise in Fußn. 46.

103 So u.a. Bain, Baum, Clark, Griffin, Kantzenbach, Lewis, Markham, Mason, Meriam, Smith, Stocking, Watkins,

Wallace, Wilcox, s. die Nachweise in Fußn. 46.

104 Vgl. dazu im einzelnen Sosnick, QJE LXXII (1958), S. 380 ff.; Massel, Competition and Monopoly, 1963, S.

1; Hoppmann, Jb.N.St. 179 (1966), S. 286 ff., und Poeche, Das Konzept der „Workable Competition" in der angelsächsischen

Literatur, 1970, S. 17 ff.

105 So z. B. Bain, Griffin, Wallace, Phillips, s. die Nachweise in Fußn. 46.

106 So z. B. Adelman und Kahn, s. die Nachweise in Fußn. 46.

107 So auch die Kritik von Görgens, Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969, S. 30ff.; ebenso die in Fußn. 53

Genannten.

108 Griffin, Diskussionsbeitrag, AER 46 (1956), S. 503.

109 Ferguson, A Macroeconomic Theory of Workable Competition, 1964. Nach seiner Ansicht befindet sich (bei

vorgegebenen wirtschaftspolitischen Zielsetzungen) ein Wirtschaftssystem „in funktionsfähigem Wettbewerb,

wenn keine Änderung der Unternehmens- und Gewerkschaftsstruktur durchführbar ist, die die Wahrscheinlichkeit

der Verwirklichung wirtschaftspolitischer Ziele erhöhen würde" (S. 80: „An economic system is workably competitive

if there is no feasible change in industrial and union structure that would make target attainment more likely".)

110 Ferguson, a.a.O. (Fußn. 46), S. 205 f.

111 Ferguson, a.a.O. (Fußn. 46), S. 74 ff., 168 ff.

112 Vgl. dazu die Nachweise bei Säcker, Arch. f. ö. u. fr. U. 9 (1971), S. 193 (202) in Fußn. 28.


35

Ebenso hat Kantzenbach 113 kein überzeugendes Konzept zur Erreichung optimaler Wettbewerbsintensität

i. S. der Zielfunktionen des Wettbewerbs geliefert. Er geht von der Feststellung

aus, dass Marktbeobachtungen und Marktuntersuchungen, wie das Bundeskartellamt in seinem

Tätigkeitsbericht für 1965 formuliert, erkennen lassen, „daß die strukturelle Veränderung der

Märkte in Richtung auf oligopolistische Marktformen in der Bundesrepublik fortschreitet. ...

Diese Erfahrung ist nicht unbedingt als wettbewerbspolitisch schädlich anzusehen. Die Erfahrung

bestätigt die wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnis, daß gewisse Konzentrationserscheinungen

und Kooperationsformen auf polypolistischen Märkten den Wettbewerb vielfach

nicht abschwächen, sondern ihn eher im Hinblick auf die Erfüllung seiner dynamischen Funktionen

(strukturelle Anpassung, Antrieb und Fortschritt) intensivieren“ 114 .

Kantzenbach untersucht, bei welchen Marktformen die dem Wettbewerb gestellten Aufgaben

optimal erfüllt werden. Als optimal bestimmt er die Marktform, bei der der Wettbewerb so intensiv

ist, dass er die Wettbewerbsfunktionen bestmöglich erfülle. Diese Wettbewerbsintensität

sei „funktionsfähiger" Wettbewerb und damit die erwünschte wettbewerbspolitische Norm. Er

will die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs anhand dreier statischer und zweier dynamischer

Wettbewerbsfunktionen messen, wobei die dynamischen Funktionen (Anpassungsflexibilität

und technischer Fortschritt) für ihn in einer evolutorischen Wirtschaft von primärem Interesse

sind; zu ihrer Realisierung fordert er die Schaffung optimaler Wettbewerbsintensität 115 . Diese

sei nicht bei Realisierung des statischen Modells der vollkommenen Konkurrenz, sondern nur

bei Existenz weiter Oligopole mit begrenzter Produkthomogenität zu erwarten. Er definiert

also ebenso wie im juristischen Schrifttum Sandrock 116 noch ganz im Gefolge der klassischen

113 Vgl. dazu die programmatischen Bemerkungen Karl Schülers, in: Zehn Jahre Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,

1968, S. 16 f. („Unser Leitbild des funktionsfähigen, dynamischen Wettbewerbs ... ist zwar komplizierter,

aber realistischer als die heroische Abstraktion des vollkommenen Wettbewerbs."); ferner Schlecht,

Strukturpolitik in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 1968; ders., Neue Wege der Wettbewerbspolitik, in: Wettbewerbsinformationen

1-8 (1968), S. 23; ders., Optimierung der Wettbewerbsfunktionen, in: Marktwirtschaft 1969, Nr. 2,

S. 7ff.; ders., Braucht die amtliche Wettbewerbspolitik ein neues Leitbild?, in: Loccumer Protokolle 11/1968, S.

61 f.: „Sicher unter der Grenze des Optimums liegen die Fälle einer atomistischen Marktstruktur und der Fall, dass

auf einem Markt ein großer Anbieter mit vielen kleineren konkurriert. Hier ist eine Förderung mit dem Ziel, optimale

Betriebseinheiten zu erhalten, angebracht. Das Optimum ist überschritten bei einem Monopol und auch bei

einem engen Oligopol; denn es muss eine ausreichende Zahl von Anbietern vorhanden sein, sonst besteht die Neigung,

die Marktverhältnisse zu zementieren. Wahrscheinlich liegt das Optimum etwas unter dem weiten Oligopol.

Das bedeutet aber nicht, dass dagegen - außer bei Missbrauch - vorgegangen werden soll. Der freie Marktzugang

muss jedoch gesichert sein." Dazu kritisch Biedenkopf, in: FAZ vom 6. 7. 1968, und in: Deutsche Tagespost vom

23. 7. 1969; Mestmäcker, Die Aussprache Heft 4, 1970, S. 60 ff.; Hoppmann, DB 1970, S. 93 ff.; ders., ZHR 134

(1970), S. 277 ff.; ders., Jb. N.St. 184 (1970), S. 397 ff.

114 Tätigkeitsbericht 1965, S. 8; ebenso Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. 1967, S.

44: „Mit der Verringerung der Anbieterzahl und der Vergrößerung der Marktanteile der einzelnen Anbieter entsteht

eine fühlbare oligopolistische Interdependenz und eine steigende Wettbewerbsintensität. Das gleichzeitig

steigende durchschnittliche Gewinn-Niveau vergrößert den Finanzierungsspielraum der Unternehmen für Innovationen

und Anpassungsinvestitionen. Auf Grund beider Faktoren wächst die dynamische Funktionsfähigkeit des

Wettbewerbs."

115 Kantzenbach, a.a.O. (Fußn. 72), S. 15 ff., 39 ff., 54 ff. in Anlehnung an J. M. Clark (Competition as a Dynamic

Process, 1961, S. 63-86), der 10 Funktionen nennt, die der Wettbewerb erfüllen soll, darunter 5 dynamische,

wachstumsbezogene Funktionen (3-7):

(1) Connection between gain and serviceability;

(2) Survival of competition;

(3) Allocation as a dynamic process;

(4) Productive Efficiency;

(5) Product Differentiation;

(6) Diffusion of the gains of progress;

(7) Elimination of inefficient elements;

(8) Facilitation of high and stable employment;

(9) Business freedom desired of its own sake;

(10) Freedom of Purchasers to relax market vigilance. Clark (a.a.O., S. 419 ff.) weist aber selbst darauf hin,

dass über die Bedingungen, die zur Verwirklichung dieser Funktionen erfüllt sein müssen, keine eindeutigen Aussagen

möglich seien. Dazu auch Stegemann, in: HambJb. 1964 S. 237 ff.

116 Sandrock, Grundbegriffe des GWB, 1968, S. 85 ff.; ders., WuW 1969, S. 205 (210).


36

marktmorphologisch ausgerichteten Preistheorie von Robinson, Chamberlain, Stackelberg und

Triffin, die den Wettbewerb und die Preisbildung durch die objektive Struktur des relevanten

Marktes als determiniert ansahen 117 , die Wettbewerbsintensität durch den Grad oligopolistischer

Interdependenz. Als Maßstab für die Wettbewerbsintensität wird (unter Berufung auf

Niehans 118 die Geschwindigkeit angesehen, mit der die Vorsprungsgewinne, die der technische

Fortschritt den Unternehmern einbringt, von der Konkurrenz wieder „weggefressen" werden.

Die Wettbewerbspolitik solle demgemäß zur Erreichung des funktionsfähigen Wettbewerbs

auf die Bereiche überoptimaler und unteroptimaler oligopolistischer Reaktionsverbundenheit

Einfluss nehmen 119 . Er empfiehlt im Einzelnen:

Sei wegen einer zu geringen Zahl der Wettbewerber und (oder) einer zu hohen Nachfragebeweglichkeit

infolge von Markttransparenz und unzureichender Produktdifferenzierung der potentielle

Wettbewerb überoptimal, so müsse eine wachstumsorientierte Wettbewerbspolitik

eine Genehmigungspflicht für Unternehmenszusammenschlüsse einführen, (in Ausnahmefällen)

vorhandene Übermacht dekonzentrieren und, soweit das nicht durchsetzbar sei, als zweitbeste

Lösung die Kontrolle und Beeinflussung von Wettbewerbsbeschränkungen notfalls durch

Preiskartelle vorsehen.

Sei wegen einer zu großen Zahl von Konkurrenten und (oder) einer zu niedrigen Nachfragebeweglichkeit

die potentielle Wettbewerbsintensität unteroptimal, so müsse die staatliche

Wettbewerbspolitik zur Erhöhung der Wettbewerbsintensität die Marktstruktur durch Förderung

von Unternehmenszusammenschlüssen ändern sowie Markttransparenz und Produkthomogenität

durch Rationalisierungs-, Konditionen-, Rabattkartelle, ferner durch Qualitätskontrollen,

durch Preisauszeichnungspflichten und Ähnliches steigern.

Diese wettbewerbspolitischen Empfehlungen enthalten implizit, worauf bereits Görgens 120

hingewiesen hat, bestimmte Hypothesen über den Zusammenhang zwischen Wettbewerbsfrei-

117 Vgl. dazu die Nachweise oben in Fußn. 16. Die moderne Preistheorie sieht dagegen ganz überwiegend Preisbildung

und Wettbewerb nicht mehr durch die Marktstruktur als objektiv determiniert an, sondern hält die marktstrategische

Verhaltensweise, das subjektive Konkurrenzbewusstsein und den daraus entstehenden Wirtschaftsplan

für entscheidend; grundlegend dafür R. Frisch, Monopole, Polypole. La Notion de Force dans l'Economie,

in: Festschrift für Westergaard, Nationalokonomisk Tidsskrift 71 (1933), S. 252 ff.; E. Schneider, Jb.N.St. 157

(1943), S. 406; ders., Einführung in die Wirtschaftstheorie, Bd. II, 12. Aufl. 1969, S. 59 ff.; Ott, Marktform und

Verhaltensweise, 1959, S. 18 ff.; Eucken, Die Grundlagen der Nationalökonomie, 6. Aufl. 1950, S. 101 ff.; Carell,

Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 12. Aufl. 1966, S. 209; Heuß, Allgemeine Markttheorie, 1965, S. 265 ff.;

Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (305 ff.); 184 (1970), S. 397 (409); Krüsselberg, Marktwirtschaft und

ökonomische Theorie, 1969, S. 34.

Allerdings darf diese Erkenntnis nicht darüber hinwegtäuschen, dass die objektive Marktstruktur als solche die

Basis für die Aufstellung des subjektiven Wirtschaftsplanes abgibt. Ein Polypolist, der sich am Markt wie ein

Monopolist gebärdet, würde sehr schnell an seine Grenzen stoßen. Willeke (HDSW 7 [1961], S. 136, 144 ff.) hat

deshalb der modernen Marktform-Verhaltenstheorie für den Normalfall vorgehalten, sie habe die entsprechenden

Triffin'schen Begriffe ins Subjektive gewandt. Richtig erscheint, dass die Marktform weder als vorgegebene

Strukturform noch als eine nur ex post zu gewinnende Klassifikation möglicher Wettbewerbsformen adäquat definiert

werden kann; eine wettbewerbspolitisch praktikable Theorie muss jedenfalls an das marktstrategische Verhalten

anknüpfen. Schließen Unternehmen einen Kartellvertrag, so tun sie dies, um spürbaren (fühlbaren) Einfluss

auf die Marktverhältnisse zu nehmen. Diese subjektive Zielrichtung soll durch die §§ 1 ff. GWB gerade der rechtlichen

Kontrolle unterworfen werden (ebenso das amerikanische Antitrustrecht; vgl. Kahn, Standards for Antitrust

Policy, Harvard Law Review 1953, S. 28 ff. m. w. N.). Zum Marktbegriff vgl. näher Machlup, Wettbewerb im

Verkauf, 1966, S. 77 ff.; Sanmann, Jb.f.Sw. 14 (1963) S. 56 (66 ff.); Bussmann, Der Einfluss der Konzentration

auf Preise und Gewinne, 1965, S. 19 ff.; Krelle, Preistheorie, 1961, S. 41 ff.; Mason, Harvard Economic Studies

100 (1957), S. 34 ff.; Brandt, in: Festschrift für Beckerath, 1964, S. 107 (111 ff.); ders., in: Steinbrück, Vom vollkommenen

Markt zur heterogenen Konkurrenz, 2. Aufl. 1954, S. 11 ff.; ders., Preistheorie, 1960, S. 28 ff.; Shubik,

ZfN XVII (1957), S. 191 ff., der meint, dass das unternehmerische Verhalten im Wettbewerb kurzfristig

durch die Motive und die Marktform determiniert sei, langfristig aber das Verhalten die Marktform verändere.

Dagegen hat Brandt (in: Festschrift für E. v. Beckerath, 1964, S. 107 [121]) eingewandt, dass Marktformveränderungen

auch spontan eintreten können.

118 Niehans, Schw. ZVSt. 90 (1954), S. 145 ff.

119 Dazu kritisch Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 ff.

120 Görgens, Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969, S. 37.


37

heit und Organisation des Wirtschaftswachstums. Durch die Empfehlungen seien die unabhängigen

Variablen der funktionsfähigen Konkurrenz festgelegt. Sei die Wettbewerbsintensität

nicht optimal, so müssten die Wachstumsraten niedriger sein und die wachstumsbezogenen

Faktoren schlechtere Ergebnisse anzeigen. Ein bestimmtes Maß von Wettbewerbsbeschränkungen

solle sich also auf die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs positiv auswirken 121 . Die

damit behauptete monokausale Abhängigkeit wohlfahrtsökonomisch zufrieden stellender

Marktergebnisse von dem Vorliegen einer bestimmten Marktstruktur ist jedoch empirisch

nicht nachgewiesen, an ihrer generellen Richtigkeit bestehen ökonomisch größte Zweifel. Die

Vorstellung, dass die Intensität des Wettbewerbsprozesses eine Funktion der Marktform sei,

die ihrerseits durch Anbieterzahl und Vollkommenheitsgrad eindeutig definiert sei, ist heute

markttheoretisch überwunden. Kantzenbach betrachtet diese Größen als exogen gegebene,

strukturelle Sachverhalte und übersieht die Einwirkung des Wettbewerbsprozesses auf die

Marktverhältnisse. Der Wettbewerb ist nicht nur Ausdruck bestehender Marktverhältnisse,

sondern wirkt auf diese ein; er soll die bestehenden Strukturen nicht konservieren, sondern

verändern. Das angeblich dynamische Wettbewerbskonzept Kantzenbachs erweist sich hier als

statisch; die dynamische Wirkung des Marktprozesses wird wettbewerbstheoretisch nicht verarbeitet.

Geht man von dem Vorliegen von Wettbewerbsfreiheit aus, so kann man die durch

Anbieterzahl und Vollkommenheitsgrad definierte Marktform gerade nicht als exogen gegeben

unterstellen; die Anbieterzahl ist nicht vorgegeben, sondern erwächst, wie Hoppmann 122 formuliert,

endogen jeweils aus dem dynamischen Marktprozess. Die bloße Zahl der Anbieter

sagt daher nichts aus über das Ausmaß der Wettbewerbsintensität.

Berücksichtigt wird auch nicht die Marktphase als eine Determinante des Unternehmerverhaltens.

Wenn z. B. ein Unternehmer ein neues Produkt auf den Markt bringt, so ist er zwar der

einzige Anbieter, aber doch kein Monopolist 123 . Darauf hat vor Jahren bereits Stink in einer

Arbeit über „Gründungstypen und Gründungsreihen“ 124 hingewiesen. Der Monopolist würde

(Gewinnmaximierungsabsicht unterstellt) die Produktion niedrig halten und einen überhöhten

Preis verlangen. Die Marktstrategie des Pionierunternehmers ist jedoch eine andere; er muss

zunächst Nachfrager nach seinem Produkt gewinnen, um seinen Absatz zu steigern, bevor

nachstoßender Imitationswettbewerb fühlbar wird. Denn der Pionierunternehmer ist nur zur

Zeit allein im relevanten Markt; er muss mit Imitations- und Substitutionswettbewerb rechnen,

sofern, worauf aus juristischer Sicht namentlich Biedenkopf 125 hingewiesen hat, freier Zugang

zum Markt und damit Freiheit zu potentiellem Wettbewerb besteht. In der Experimentierphase

des Marktes kann also die Existenz nur eines einzigen Anbieters die Folge freier Konkurrenz

sein. Hat sich dagegen auf einem Markt, der seine Stagnationsphase durchläuft, die Zahl der

Wettbewerber durch Konzentrationsvorgänge auf einen einzigen Anbieter reduziert, so ist hier

der Wettbewerb beseitigt.

Ebenso wenig wie die Reduktion der Anbieterzahl auf „eins“ Ausdruck fehlender Wettbewerbsfreiheit

sein muss, ist umgekehrt die Existenz einer großen Anbieterzahl ein ausreichen-

121 Görgens, a.a.O. (Fußn. 78).

122 Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (307): die Wettbewerbsanalyse Kanzenbachs erstarre zur „Momentaufnahme

während eines dynamischen Marktprozesses. Sie gibt weder Auskunft über die Kräfte, die zu diesem

Zustand geführt haben, noch darüber, wie sich der Prozess weiterentwickeln wird."

123 Beispiel von Hoppmann, a.a.O. (Fußn. 80).

124 Stink, Jb. N. St. 136 (1932), S. 42 ff.; zust. Heuß, Allgemeine Markttheorie, 1965, S. 265 ff.; ähnlich Tolksdorf,

WRP 1968, S. 389 ff.

125 Biedenkopf, WuW 1968, S. 3 ff.; ferner Freitag, WuW 1971, S. 294 ff.; K. E. Schulz, Zur Frage eines wirtschaftspolitisch

praktikablen Wettbewerbskonzepts, Diss. Freiburg 1965, S. 268; Bain, Industrial Organization, 2.

Aufl. 1968, S. 255 ff.; Gutowski, Die Aussprache 1970, S. 110 (114) mit dem einschränkenden Hinweis, dass der

Marktzutritt „mit verhältnismäßig geringen Marktanteilen bei minimalen Kosten“ möglich sein müsse.


38

des Kriterium für das Vorliegen effektiver Wettbewerbsfreiheit. Eine große Anbieterzahl kann

vor allem bei expandierender Nachfrage Indiz für die Freiheit des potentiellen, nachstoßenden

Wettbewerbs sein; sie kann aber auch ein Zeichen für die Beschränkung des vorstoßenden

Wettbewerbs sein, wenn (beispielsweise durch ein Struktur- oder Konjunkturkrisenkartell) jeglicher

Verdrängungswettbewerb zum Nachteil der Grenzbetriebe ausgeschlossen ist 126 . Wettbewerbsfreiheit

und Anbieterzahl sind also, worauf vor allem Heuß und Hoppmann nachdrücklich

hingewiesen haben, nicht miteinander korreliert 127 . Die Kritik am polypolistischen Modellmarkt

erscheint damit ebenso einseitig wie die Preisung des weiten Oligopols als wettbewerbspolitisch

optimale Marktform.

Natürlich kann ein Polypolmarkt von sich aus keinen effektiven, funktionsfähigen Wettbewerb

hervorbringen, wenn er, wie Heuß schreibt, „aus Unternehmern besteht, die dem Wettbewerb

abhold sind und eine Philosophie des ruhigen Lebens vertreten“. Wenn Kantzenbach hingegen

bei Oligopolen vor allem dynamische Unternehmer im Auge hat, so ist ihm anscheinend entgangen,

dass es praktisch in jeder Kleinstadt eine Fülle von Oligopolmärkten gibt, auf denen

sich die Oligopolisten ebenso, wenn nicht in erhöhtem Maße, wie traditionsorientierte mittelständische

Unternehmer verhalten. Das ist einfach nicht so, und man wird es sagen, glücklicherweise,

dass der Mensch wie ein Automat anspringt, wenn man auf einen Hebel drückt

bzw. eine Marktstruktur im Kantzenbach'schen Sinne schafft". Am Beispiel des homogenen

Dyopols zeigt sich besonders deutlich, dass Kantzenbachs Vorstellung von der hier (zumindest

potentiell) bestehenden überoptimalen Wettbewerbsintensität unrealistisch ist. Beim homogenen

Dyopol ist das Preisniveau genauso hoch wie beim Monopol, ohne dass es einer wettbewerbsbeschränkenden

Absprache bedarf, sofern nur der Markt vollkommen transparent ist 128 .

Aus dem Vorliegen von Markttransparenz und Produkthomogenität kann gleichfalls nicht

zwingend auf eine optimale Intensität des Wettbewerbs im relevanten Markt geschlossen werden.

Produkthomogenität kann ebenso die Folge freien imitatorischen Wettbewerbs wie die

Folge innovationsausschließender Kartellabsprachen sein, so dass neuartige Produktvarianten

wegen dieser Wettbewerbsbeschränkungen nicht zum Verkauf gelangen können 129 .

Ein gleicher Zusammenhang gilt, wie sich vor allem bei der Diskussion um die Zulässigkeit

von Open-Price-Systems auf oligopolistischen und voroligopolistischen Märkten gezeigt hat,

auch für die Markttransparenz. Markttransparenz kann auf Oligopolmärkten die Folge einer

Beschränkung des Wettbewerbs sein, Marktintransparenz kann die Folge besonders intensiven,

vorstoßenden, u. U. geheimen Wettbewerbs sein, wenn nur so eine reelle Chance besteht,

Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Homogenität der angebotenen Produkte und (totale) Transparenz

des Marktes geben also gleichfalls keine eindeutige Auskunft über die Intensität des

Wettbewerbs im relevanten Markt. Sie können sowohl Ausdruck intensiven Wettbewerbs als

auch Ausdruck intensiv eingeschränkten Wettbewerbs sein. Vorstoßender Wettbewerb kann

den vorhandenen Vollkommenheitsgrad des Marktes immer wieder verkürzen oder aufheben,

während der nachfolgende Wettbewerb die Vollkommenheit wieder herzustellen sucht 130 .

126 Hoppmann, a.a.O. (Fußn. 80), S. 307: „Der Wettbewerb kann frei sein, wenn die Zahl der Anbieter groß ist, er

kann aber ebenfalls frei sein, wenn die Anbieterzahl klein ist oder sogar, wenn es nur einen einzigen Anbieter gibt.

Umgekehrt kann bei großer Anbieterzahl die Wettbewerbsfreiheit beschränkt sein, sie kann ebenfalls beschränkt

sein, wenn es nur einen, zwei oder drei Anbieter gibt.“

127 Vgl. Heuß, ORDO XVIII (1967), S. 411 ff.; Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (305 ff.); Görgens,

Wettbewerb und Wirtschaftswachstum, 1969, S. 87 ff.

128 Vgl. dazu eingehend Machlup, Wettbewerb im Verkauf, 1966, S. 358 ff., und Heuß, ORDO XVIII (1967), S.

411.

129 Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (308).

130 Vgl. Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (306 ff.).


39

Arndt 131 hat diesen Zusammenhang mit den Worten umschrieben, dass der Wettbewerbsprozess

ständig zwischen den beiden Grenzlinien „Differenzierung“ und „Nivellierung“ hin und

her pendele.

Fasst man die vorstehend gegen das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs gerichtete

Kritik zusammen, so bleibt festzuhalten:

Die durch die Zahl der Marktteilnehmer und den Unvollkommenheitsgrad definierte Marktstruktur

ist kein dem Wettbewerbsprozess exogen vorgegebenes Datum, sondern selbst erst ein

Ergebnis des Wettbewerbsprozesses. Kantzenbach lässt die Einwirkung des Wettbewerbsprozesses

auf die bestehenden Marktstrukturen unberücksichtigt 132 . Die Marktformen sind wettbewerbsneutral

oder besser: ambivalent. Aus ihnen lassen sich keine eindeutigen Folgerungen

über das Ausmaß der Intensität des Wettbewerbsprozesses und der (aktuellen bzw. potentiellen)

Wettbewerbsfreiheit ziehen. Vollkommenheitsgrad des Marktes und Anbieterzahl können

je nach der Entwicklungsphase des Marktes Produkt freien Wettbewerbs als auch Produkt von

Wettbewerbsbeschränkungen sein. Sie können daher allein keine ausreichenden Kriterien zur

Beantwortung der Frage liefern, welche Formen des Rivalitätsprozesses geeignet sind, gute

ökonomische Ergebnisse zu liefern. Daher kann, wie bereits Carell richtig gesehen hat, eine

systematische Theorie der Preisbildung der unvollkommenen Konkurrenz „nicht Theorie der

Marktformen sein, sondern sie muss als Theorie der Formen des Marktverhaltens aufgebaut

werden“ 133 . Lassen sich also aus den unterschiedlichen Marktformen ohne Einführung zusätzlicher

Prämissen keine eindeutigen Schlüsse auf die angestrebten guten „market performances"

ziehen, so ist damit zugleich der Nachweis erbracht, dass die optimale Wettbewerbsintensität

nicht allein durch die Anbieterzahl und den Vollkommenheitsgrad des Marktes determiniert

ist. Wettbewerbsbeschränkungen, nicht wohlfahrtsresistente Marktstrukturen sind der eigentliche

Grund für mangelnde Wettbewerbsintensität.

131 Arndt, Schöpferischer Wettbewerb und klassenlose Gesellschaft, 1952, S. 35 ff.

132 Hoppmann, Jb. N. St. 179 (1966), S. 286 (307).

133 Carell, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 12. Aufl. 1966, S. 209.


40

III. Schematischer Überblick über die unterschiedlichen Typen von Wettbewerbsbeschränkungen


43

IV. Funktionsbedingungen vollständigen Wettbewerbs und monopolistische

Preisbildung

1. Das Modell der vollständigen Konkurrenz und seine Prämissen

A. DIE PRÄMISSEN DES MODELLS

I. Allgemeine Prämissen

1. Rationalverhalten im Hinblick auf erstrebte Ziele

2. Ziele der Unternehmer: Gewinnmaximierung

3. Ziele der Haushalte: Maximierung des Nutzens

(maximale Bedürfnisbefriedigung)

II. Prämisse des vollkommenen Marktes

1. Homogenitätsbedingung (keine qualitativen, standortbezogenen, zeitlichen. persönlichen

oder sachlichen Präferenzen)

2. Vollkommenes Wissen (Kenntnisse der Preise und Eigenschaften der Güter, Kenntnis

der Produktions- und Nutzenfunktionen)

3. Freiheit des Handels für jeden Marktteilnehmer

III. Prämissen hinsichtlich der Marktstruktur

1. Vielzahl von Anbietern (mit kleinem Marktanteil)

2. Vielzahl von Nachfragern (mit kleinem Marktanteil)

3. Kontinuierlicher Verlauf der Angebots- und Nachfragefunktionen

IV. Prämissen hinsichtlich der Produktionsstruktur

1. Alle Erzeuger des gleichen Gutes arbeiten mit der gleichen Produktions- und Kostenfunktion

2. Sämtliche Produktionsfunktionen basieren auf dem Ertragsgesetz

3. Keine externen Effekte in der Produktion

V. Prämissen hinsichtlich der Präferenzstruktur

1. Es gilt das erste Gossensche Gesetz (Gesetz vom abnehmenden Grenznutzen)

2. Substituierbarkeit der Konsumgüter

3. Konsistenz und Transivität der Präferenzstruktur

4. Keine externen Effekte in der Konsumtion; keine externen Effekte der Produktion

auf die Konsumtion

VI. Prämissen hinsichtlich der Anpassung an die Marktdaten

1. Freier Marktein- und Marktaustritt

2. Völlige Mobilität der Güter und Faktoren

3. Völlige Teilbarkeit der Güter und Faktoren

4. Kosten der Anpassung gleich Null

5. Zeitbedarf der Anpassung gleich Null


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2. Monopolpreisbildung


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V. Bi- und multilaterale Wettbewerbsbeschränkungen in Horizontal- und Vertikalverhältnissen

1. Klausurmäßige Aufbauschemata

a) Aufbauschema zu Art. 101 AEUV *

Reihenfolge der Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale

Erste Stufe: Art. 101 Abs. 1 AEUV

1.) Unternehmensbegriff (EuGH, Urteil vom 11.7.2006, C-205/03, Slg. 2006, I-6295 – FENIN/Kommission)

2.) Einigung („Beschluss“, „Vereinbarung“, „concerted action“ [mehr als bloß objektiv gleichförmiges Verhalten als Folge von sog. Marktzwang])

3.) Rechtlich und wirtschaftlich unabhängig bleibende Unternehmen, die durch Vollzug der Einigung weder fusionieren noch von einem beteiligten

Unternehmen kontrolliert werden (vgl. Art. 3 Abs. 1 FKVO) noch ein Gemeinschaftsunternehmen gemäß Art. 3 Abs. 4 FKVO

gründen. Bezweckt oder bewirkt ein solches Gemeinschaftsunternehmen allerdings die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der außerhalb

des vergemeinschafteten Bereichs unabhängig bleibenden Muttergesellschaften, so ist zusätzlich gemäß Art. 2 Abs. 4 FKVO zu

prüfen, ob diese Koordinierung Art. 101 Abs. 1 AEUV verletzt. Ist dies unter Berücksichtigung der Kriterien von Art. 2 Abs. 4 S. 2

FKVO zu bejahen, ohne dass die Freistellungskriterien des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt sind, so ist die beabsichtigte Gründung eines

Gemeinschaftsunternehmens gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV zu untersagen (vgl. die Bekanntmachung: Beurteilung von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

nach den Wettbewerbsregeln der EG 98/C 66/06). Einigungen, durch die ein Unternehmenszusammenschluss

i.S. von. Art. 3 FKVO realisiert werden soll, fallen also nur unter die Vorschriften der FKVO.

4.) Wettbewerbsbeschränkung (Verfolgt die Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck bzw. hat sie tatsächliche oder potenzielle wettbewerbswidrige

Auswirkungen?)

a) Negative Abgrenzung


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Bestimmte Beschränkungen werden nicht von Art. 101 AEUV erfasst. Eine solche Ausnahme von der Anwendung von 101 AEUV kann

jedoch nur auf der Grundlage objektiver, von den Parteien unabhängiger Faktoren erfolgen und nicht anhand der subjektiven Ansichten

und besonderen Eigenschaften der Parteien. (…) So können z.B. Gebietsbeschränkungen in einer Vereinbarung zwischen einem Anbieter

und einem Vertriebshändler für einen bestimmten Zeitraum nicht von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst werden, wenn die Beschränkungen

objektiv erforderlich sind, damit der Vertriebshändler in einen neuen Markt eintreten kann. So kann ferner ein sämtlichen Vertriebshändlern

auferlegtes Verbot, an bestimmte Gruppen von Endabnehmern zu verkaufen, nicht wettbewerbsbeschränkend sein, wenn diese Beschränkung

aus Gründen der Sicherheit oder der Gesundheit angesichts der Gefährlichkeit des Produkts objektiv erforderlich ist. (Bekanntmachung

zu Art. 81 Abs. 3 EG, ABl. EU 2004 Nr. C 101/97, RdNr. 18 Nr. 2).

b) Wettbewerbsbeschränkung als Zweck der Einigung

Die Wettbewerbsbeschränkung ist bezweckt, wenn sie Hauptgegenstand der Einigung ist. Sie muss spürbar sein. Die Spürbarkeit der

Wettbewerbsbeschränkung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, quantitativ konkretisiert durch die Bekanntmachung der Kommission

über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 101 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen

Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis) (ABl. EG 2001 Nr. C 368/13) über Vereinbarungen von geringer Bedeutung,

die nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen. Danach fallen „horizontale“ bzw. „vertikale“ Vereinbarungen in der Regel nicht unter

Art 101 Abs. 1 AEUV, wenn die von allen beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltenen Anteile auf dem relevanten Teil des Binnenmarktes

10 % bei horizontalen Absprachen nicht überschreiten bzw. bei vertikalen Absprachen der von jedem der beteiligten Unternehmen

gehaltene Marktanteil auf dem jeweiligen relevanten Markt 15 % nicht übersteigt. Dies gilt nicht bei sogenannten Kernbeschränkungen

wie Preisabsprachen, Produktions- o. Absatzbeschränkungen, Märkteaufteilungen, Gebiets- o. Kundenbeschränkungen, Verbot von

Querlieferungen.

c) ALTERNATIV zu b (wenn keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt)

Wettbewerbsbeschränkung als Auswirkung der Einigung

Die Wettbewerbsbeschränkung trifft ein als Auswirkung der Einigung, wenn diese negative Auswirkungen auf den tatsächlichen oder potenziellen

Wettbewerb im relevanten Markt hat. (Die Tatsache, dass die Marktanteile der Parteien die Schwellenwerte der De-minimis-

Mitteilung der Kommission übersteigen, ist für diese Feststellung nicht hinreichend.“— Bekanntmachung zu Art. 81 Abs. 3 EG, ABl. EU

2004 Nr. C 101/98 RdNr. 24).


47

d) Wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden

Bei Nebenabreden in Verträgen, deren Hauptgegenstand den Wettbewerb nicht beschränkt, gilt: „Im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft

umfasst der Begriff der Nebenabreden Wettbewerbsbeschränkungen, die mit der Durchführung der den Wettbewerb nicht beschränkenden

Hauptvereinbarung unmittelbar verbunden, dafür notwendig und angemessen sind. Wenn der Hauptgegenstand einer Vereinbarung z.B.

einer Vertriebsvereinbarung oder eines Vertrages zur Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, keine Wettbewerbsbeschränkungen

bezweckt oder bewirkt, fallen auch Beschränkungen, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Durchführung des Hauptgegenstandes

stehen und hierfür erforderlich sind, nicht unter Artikel 101 Abs. 1 AEUV. Eine Beschränkung ist unmittelbar mit dem Hauptgegenstand

der Vereinbarung verbunden, wenn sie dessen Durchführung untergeordnet und untrennbar mit ihr verbunden ist. Das Notwendigkeitserfordernis

bedeutet, dass die Beschränkung für die Durchführung der Hauptvereinbarung objektiv erforderlich ist und dazu in einem angemessenen

Verhältnis steht.“

5.) Objektive vorhersehbare Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen „Handels“. Es genügt, wenn die betreffende

Maßnahme aufgrund der gesamten objektiven (rechtlichen und tatsächlichen) Umstände geeignet ist, unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich

oder potentiell den Handel zwischen den Mitgliedstaaten in einer Weise zu beeinträchtigen, die der Verwirklichung der Ziele eines

einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann (vgl. dazu Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung

des zwischenstaatlichen Handels, ABl. EU 2004 Nr. C 101/81)

Zweite Stufe: Legalausnahme (GVO), Art. 101 Abs. 3 AEUV

1.) Legalausnahme: Erfüllung der Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung

2.) Nur zu prüfen, wenn die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung nicht erfüllt sind:

Art. 101 Abs. 3 AEUV

Ist eine Beschränkung des Wettbewerbs i.S. von Art. 101 Abs. 1 AEUV zu bejahen, so können sich die betroffenen Unternehmen zur

Rechtfertigung auf Art. 101 Abs. 3 AEUV berufen. Gemäß Art. 2 der VO(EG) Nr. 1/2003 obliegt die Beweislast den Unternehmen, die

den Rechtsvorteil des Art. 101 Abs. 3 für sich in Anspruch nehmen. Wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht vorlie-


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gen, sind diejenigen Teile der Vereinbarung, die gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen und von der Gesamtvereinbarung abtrennbar

sind, gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Ist nur ein Teil der Vereinbarung nichtig, so bestimmt das internationalprivatrechtlich anwendbare

nationale Recht, welche Konsequenzen sich daraus für den Rest der Vereinbarung ergeben (vgl. § 139 BGB).

Art. 101 Abs. 3 AEUV stellt vier Voraussetzungen auf, die kumulativ erfüllt sein müssen:

a) Effizienzgewinne: objektiv nachprüfbare Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung (als Folge von Kosteneinsparungen durch

economies of scale or economies of scope bzw. durch Qualitätsverbesserungen) oder Förderung des technischen Fortschritts durch die

Vereinbarung

b) Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkungen (Hier ist zu prüfen, (1) ob die Vereinbarung insgesamt vernünftigerweise notwendig

ist, um die Effizienzgewinne zu erzielen und (2) ob auch die einzelnen sich aus der Vereinbarung ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen

hierfür vernünftigerweise notwendig sind; vgl. Bekanntmachung zu Art. 81 Abs. 3 EG, ABl. EU 2004 C 101/107 RdNr. 73)

c) Angemessene Beteiligung der Verbraucher an den Effizienzgewinnen (Je größer das Gewicht der Wettbewerbsbeschränkung ist, um so

bedeutender müssen die Effizienzgewinne sein, die an die Verbraucher weitergegeben werden)

d) Keine Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren

-------------------

* Extraterritorialität: Auswirkung der Wettbewerbsbeschränkung im Geltungsbereich des AEUV. Haben die an der Wettbewerbsbeschränkung

beteiligten Unternehmen ihren Sitz im Territorium der EU, so ist Art. 101 AEUV ohne internationalkartellrechtliche Vorprüfung anzuwenden.

Handelt es sich dagegen um EU-ausländische Unternehmen, so können die Vorschriften des EG-Vertrages nur angewandt werden, wenn die

Wettbewerbsbeschränkung in der EU „Wellen schlägt“ (Auswirkungstheorie; vgl. dazu EuGH, WuW/E EWG/MUV 829, 830 ff. Zellstoffhersteller).

Dies muß vor inhaltlicher Prüfung des Art. 101 AEUV positiv festgestellt werden

Merke: Die Prüfung von zwei- oder mehrseitigen Wettbewerbsbeschränkungen hat in einer Klausur, soweit der Sachverhalt dafür Anhaltspunkte

bietet, zunächst nach Art. 101 AEUV zu erfolgen (vgl. Art. 3 VO(EG) 1/2003). Eine Verletzung des Art. 101 AEUV ist gemäß Art 103 AEUV

i.V. mit der VO 1/2003 vom Bundeskartellamt zu verfolgen (vgl. dazu bereits exemplarisch BGH, WuW DE-R 89, 91 Selektive Exklusivität).


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b) Aufbauschema zu § 1 GWB *

Reihenfolge der Prüfung der geschriebenen und ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale

1.) Unternehmensbegriff unter Beachtung von § 130 Abs. 1 GWB (öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten [§ 130 Abs. 1 GWB],

Freie Berufe, Haushalte, Koalitionen i.S. von Art. 9 Abs. 3 GG)

2.) Einigung („Beschluss“, „Vereinbarung“, „concerted action“ [mehr als bloß objektiv gleichförmiges Verhalten als Folge von sog. Marktzwang])

3.) Rechtlich und wirtschaftlich unabhängig bleibende Unternehmen, die außerhalb des kartellierten Bereichs auch nach Vollzug der Einigung

selbständig entscheiden.

Probleme: Intra-enterprise-conspiracy Doktrin, „konzentrative“ Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

4.) Materielle Wettbewerbsbeschränkung („Verhinderung“, „Einschränkung“, Verfälschung“)

a) Wettbewerbsbeschränkung als Zweck oder als adäquat kausale Folge der Einigung (objektive Ex-Ante-Prognose)

b) Tatsächliche bzw. vorhersehbare spürbare, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb im relevanten Markt. Negative Auswirkungen

sind zu bejahen, wenn die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite verschlechtert werden (vgl. BGH, WuW/E BGH 486, 491 – Spar

und WuW/E BGH 1458, 1462 – Fertigbeton), und zu verneinen, wenn bei wirtschaftlich vernünftiger Betrachtungsweise der Markt durch

die Einigung erst erschlossen bzw. der Wettbewerb für die beteiligten Unternehmen erst eröffnet wird (vgl. BGH, WuW/E BGH 2050,

2051 Bauvorhaben Schramberg). Arbeitsgemeinschaften stellen unter diesen Voraussetzungen kein Kartell dar.

5.) Teleologische Tatbestandsreduktion kraft „rule of reason“?

Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH (WUW/E DE-R 2254-2558) findet § 1 GWB – in inhaltlicher Übereinstimmung mit Art.

101 Abs. 1 AEUV – keine Anwendung, wenn unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des

GWB eine durch den Vertragszweck gebotene Notwendigkeit besteht, die vertragliche Wettbewerbsbeschränkung zu vereinbaren. Eine

Notwendigkeit ist immer dann zu verneinen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung Hauptzweck der Einigung ist (sog. Per se-Verstöße),


50

und zu bejahen, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung aus einer Nebenbestimmung eines komplexen Vertrages mit kartellrechtsneutralem

Hauptzweck ergibt und gegenüber dem Hauptzweck dienenden (ancillarischen) Charakter hat; d.h. sie muss erforderlich sein, um den

Hauptzweck wirtschaftlich vernünftig erreichen zu können. Das ist der Fall, wenn bei wertender Betrachtung die beteiligten Unternehmen

den Vertrag ohne die wettbewerbsbeschränkende Nebenbestimmung (z.B. ein temporäres Wettbewerbsverbot oder eine Kundenschutzklausel)

nicht abgeschlossen hätten (vgl. exemplarisch BGH, WuW/E 2285, 2287 – Spielkarten).

6.) Freistellung gemäß § 3 GWB als sog. Mittelstandskartell

7.) Freistellung gemäß § 2 GWB (siehe Punkt 6 des Aufbauschemas zur Art. 101 AEUV)

Rechtsfolgen

1.) Zivilrechtlich: Eine Kartellvereinbarung ist verboten und damit nichtig (§ 134 BGB).

2.) Verwaltungsrechtlich: Die Kartellbehörde kann die Kartellvereinbarung untersagen. Bei Zuwiderhandlung gegen das Verbot kommt u.a. eine

Mehrerlösabschöpfung in Betracht.

3.) Ordnungswidrigkeit: Die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB ist eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 81 Abs. 1 Nr.

1 GWB

-------------------

* Extraterritorialität: Auswirkung der Wettbewerbsbeschränkung im Territorium, für das das GWB in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht

Geltung beanspruchen kann. Haben alle an der Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen ihren Sitz im Geltungsbereich des GWB, so

ist ohne internationalkartellrechtliche Vorprüfung das deutsche Kartellrecht anzuwenden, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung im Ausland

verabredet worden ist. Wird die Wettbewerbsbeschränkung dagegen von ausländischen Unternehmen veranlasst, so darf das GWB gegenüber

ausländischen Unternehmen nur angewandt werden, wenn zuvor festgestellt worden ist, dass sich die Wettbewerbsbeschränkung im Geltungsbereich

des GWB tatsächlich oder vorhersehbar auswirkt (§ 130 Abs. 2 GWB). Dies muss in einer Klausur also vor Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale

des § 1 GWB untersucht werden.


Unternehmensbegriff

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2. Fälle zu Art. 101 AEUV und §§ 1-3 GWB mit Lösungshinweisen

SACHVERHALTE

Fall 1: 26 Einrichtungen des spanischen Gesundheitssystems (SNS), darunter 3 Ministerien,

beteiligen sich an der Verwaltung des öffentlichen Gesundheitsdienstes und kaufen u.a. gemeinsam

medizinische Erzeugnisse ein, die in der Folge kostenlos an die durch den Gesundheitsdienst

Versorgten abgegeben werden. Sie werden durch Sozialversicherungs- und andere

staatliche Beiträge finanziert. Der Verband von in Spanien tätigen Anbietern medizinischer

Erzeugnisse für Krankenhäuser beschwert sich über den Gemeinschaftseinkauf. Zu Recht?

Fall 2: Die Bundesanstalt für Arbeit (BfA) hat das Arbeitsvermittlungsmonopol hinsichtlich

der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft, welche sie unentgeltlich vornimmt. Damit

ist es privatwirtschaftlichen Arbeitsvermittlern untersagt, entsprechende Tätigkeiten vorzunehmen,

obwohl die BfA auf diesem Gebiet keinerlei Erfolge aufweisen konnte. Private

Vermittlungsverträge waren deshalb als nichtig anzusehen. Gleichwohl wurden von privaten

Arbeitsvermittlern insbesondere Führungskräfte gegen Entgelt vermittelt. Sind die Vermittlungsverträge

gültig?

Arbeits- und Sozialrecht

Fall 3: Die deutschen Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und Ersatzkassen bestimmen

Festbeträge, bis zu deren Erreichen von den Krankenkassen die Kosten für Arznei-

und Verbandmittel übernommen werden. Ein Arzt, der bei diesen Kassen versicherten Personen

Arznei- und Hilfsmittel verschreibt, die zu höheren als den festgesetzten Preisen abgegeben

werden, muss die Patienten darauf hinweisen. Die Mehrkosten werden nicht von der Kasse

übernommen und sind vom Patienten zu tragen. Diese Aufgabe hat der nationale Gesetzgeber

den Verbänden in § 35 SGB V übertragen und dabei ein im Einzelnen näher erläutertes

Verfahren vorgeschrieben. Beurteilen Sie die Festlegung der Beträge durch die Verbände nach

europäischem Kartellrecht!

Fall 4: In den Niederlanden existiert für die gesamte Textilindustrie ein obligatorisches Betriebsrentensystem.

Dazu wurde aufgrund von Tarifverhandlungen zwischen Arbeitgebern und

Arbeitnehmern der entsprechende Branchenbetriebsrentenfond eingeführt, für den der niederländische

Staat die Zwangsmitgliedschaft anordnete. Verstößt die verbindliche Anordnung der

Mitgliedschaft auf Antrag der Organisationen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer vertreten,

unter wettbewerblichen Gesichtspunkten gegen den AEUV? Ist der Branchenbetriebsrentenfond

ein Unternehmen i.S.d. AEUV? Verstößt die Erteilung eines Ausschließlichkeitsrechts

an den Rentenfond gegen den AEUV?

Strukturveränderungen / konzerninterner Wettbewerb

Fall 5: Die in den USA ansässige Hotelbetriebsgesellschaft verlangt von ihren in mehreren

Mitgliedstaaten der EU tätigen 100 %igen Tochtergesellschaften T 1 und T 2 eine Erhöhung der

Preise um 10 %. Wird dadurch die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Töchter verletzt?


52

Abwandlung: Die Vorstände von T 1 und T 2 beschließen auf einer gemeinsamen Sitzung eine

Erhöhung aller Preise um 12 %.

Auswirkungsprinzip

Fall 6: Der US-amerikanische Zigarettenkonzern PM erwarb von dem südafrikanischen Unternehmen

R 50 % des Kapitals und der Stimmrechte der RT Ltd. Dadurch wurden zugleich

deutsche Tochtergesellschaften von PM und R zusammengeführt, die bisher Wettbewerber

waren. Findet deutsches Kartellrecht auf diesen Zusammenschluss Anwendung?

Fall 7: Die beiden südafrikanischen Unternehmen Gencor (G) und Lonrho Platinum Division

(L), Tochter der britischen Lonrho möchten ihre Platingeschäfte in Südafrika zusammen legen.

Neben G und L ist mittelfristig betrachtet allein ein bedeutender weiterer Anbieter im

weltweiten Platinmarkt tätig. Die Kommission möchte die Entstehung eines Duopols verhindern

und untersagt den Zusammenschluss. G und L, die weltweit mehr als 10 Milliarden EU-

RO und in der Gemeinschaft beide mehr als 250 Millionen EURO umsetzen, wenden ein, dass

die Kommission keine Zuständigkeit zur Prüfung der Fusion habe. Für solche Drittlandszusammenschlüsse

fehle der EG die Hoheitsgewalt. Wie ist dieser Einwand zu beurteilen?

Zwischenstaatlichkeitsklausel

Fall 8: Das französische Unternehmen Consten und das deutsche Unternehmen Grundig

schließen eine Vereinbarung, nach der Consten das Alleinvertriebsrecht für Grundigprodukte

in Frankreich erhält. Desweiteren ist bestimmt, dass Consten keine Konkurrenzware vertreibt,

während Grundig seinen weiteren Abnehmern (aber auch Consten) die Ausfuhr aus deren

Ländern verbietet. Zudem erhält Consten das Warenzeichen GINT (Grundig International) in

Frankreich auf ihren eigenen Namen eingetragen (dieses Warenzeichen tragen alle von Grundig

erzeugten Geräte) sowie die Erlaubnis sich des Namens- und Bildzeichens von Grundig zu

bedienen und verpflichtet sich Mindestmengen abzunehmen und für ausreichende Serviceleistungen

zu sorgen. Würdigen Sie den Sachverhalt unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten!

Einigung

Fall 9: Die Hersteller von Aluminiumwalz- und Presserzeugnissen ärgern sich seit langem

darüber, dass sie von ihren Kunden immer wieder bei Preisverhandlungen gegeneinander ausgespielt

werden. Dem wollen sie durch Abschluss eines „Marktinformationsvertrages“ ein

Ende setzen. Vorgesehen ist auf entsprechende Nachfrage eines Vertragspartners hin ein Meldeverfahren

von Angeboten und späteren Vertragsabschlüssen der Bruttopreise nebst Zu- und

Abschlägen, etwaigen Rabatten sowie nachträglichen Änderungen. Bestehen gegen den Vertrag

kartellrechtliche Bedenken?

Fall 10: Das Unternehmen B vereinbarte mit Pharmagroßhändlern, dass diese die für ihre

Marktverantwortungsgebiete benötigten Produkte in der erwarteten Menge in voller Höhe erhielten

und zu deren Absatz verpflichtet waren. Als ein Händler höhere Mengen, als im eigenen

Absatzgebiet benötigt wurden anforderte, weigerte sich B, diese zu liefern, weil dann andere

Händler B Vertragsverletzung vorwerfen würden.


Unlauterer Wettbewerb

53

Fall 11: 1928 schlossen die führenden Mineralölanbieter Deutschlands ein Gebietspreiskartell.

Im Rheinland setzte das Kartell den Benzinpreis von 0,29 RM auf 0,32 RM fest. Der Tankstelleninhaber

T, der Benzin außerhalb des Kartells bezog, machte die Preiserhöhung nicht

mit, woraufhin sein Umsatz rapide anstieg. Daraufhin beschloss das Kartell die Benzinpreise

des T zu unterbieten, bis T bereit sei, seine Preise auf die Kartellpreise zu erhöhen. T verlangte,

dass die von den führenden Mineralölanbietern betriebenen Tankstellen die Preisunterbietung

unterlassen.

Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

Fall 12: 19 europäische Kartonhersteller schaffen das FIDES-System, ein Informationsaustauschsystem

zur Beobachtung der Marktlage. Es wurde neben der Veröffentlichung von statistischen

Informationen auch zum Austausch von Daten über die Produktion, den Verkäufen,

dem Auftragsbestand, der Kapazitätsausnutzung, den Verkaufspreisen, den Kosten und Absatzplänen

der angeschlossenen Anbieter sowie zur Ankündigung von Preiserhöhungen genutzt.

Wie ist dieses Informationssystem kartellrechtlich zu beurteilen?

Fall 13: Die in Berlin tätige BGM KG ist ein lokales Verleihunternehmen für Baugeräte. B

und K sind die persönlich haftenden Gesellschafter. Im Gesellschaftsvertrag ist bestimmt, dass

die Komplementäre keine Tätigkeiten ausführen dürfen, die Gegenstand der Unternehmenstätigkeit

der BGM KG sind. Wie ist diese Klausel kartellrechtlich zu beurteilen?

Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

Fall 14: Pronuptia Hamburg (H) ist Franchisenehmerin von Pronuptia Frankfurt/a.M (F) als

Franchisegeberin. F gewährt H das ausschließliche Recht den Namen „pronuptia de Paris“ im

Raum Hamburg/Hannover/Oldenburg zu gebrauchen und verzichtet selbst auf eine eigene Tätigkeit

oder sonstige Lieferungen an Dritte in dieses Gebiet. H verpflichtet sich die Waren nur

in den vertraglich bestimmten Geschäften zu verbrauchen/veräußern, Lizenzgebühren zu zahlen,

Preisempfehlungen zu „beachten“, nur mit Zustimmung der F zu werben, mit anderen

Pronuptia Geschäften nicht in Wettbewerb zu treten, keine konkurrierenden Geschäfte zu eröffnen

und während der Vertragsdauer sowie ein Jahr danach den Vertrag oder ihre Geschäfte

nicht ohne Zustimmung auf Dritte zu übertragen. Desweiteren darf H nur von F oder von F

bezeichneten Dritten beziehen. Beurteilen Sie den Vertrag nach europäischem Kartellrecht!

Fall 15: S setzt hochwertige Produkte der Unterhaltungselektronik über ein selektives Vertriebssystem

ab. Zwischenhändler werden nur beliefert, sofern sie sich verpflichten lediglich

an von S anerkannte Groß- und Einzelhändler zu liefern und entsprechende Kontrollen auszuüben.

Sprunglieferungen direkt an nichtgewerbliche Endverbraucher und Querlieferungen innerhalb

des selektiven Vertriebssystems sind ebenfalls untersagt. Anerkannte Groß- und Einzelhändler

müssen folgende Bedingungen erfüllen: der Händler muss auf elektronische Geräte

spezialisiert sein, er muß repräsentative Verkaufsräume anbieten und qualifiziertes Personal

einsetzen, sowie einen entsprechenden Kundendienst gewährleisten. Desweiteren wird die

Anerkennung von einem angemessenen Umsatz und der Mindestgröße des Lagers abhängig

gemacht.


54

Rechtsfolgen eines Verstoßes: Nichtigkeitssanktion / Teilnichtigkeit / Schadensersatzansprüche

Fall 16: Vorausgesetzt, im Fall 15 liegt ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV vor, der

nicht nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freistellungsfähig ist, welche Rechtsfolgen ergeben sich

daraus für die jeweiligen Vereinbarungen?

Fall 17: 45 Hersteller von Transportbeton vereinbarten über Jahre ein Quotenkartell. Gegen

die Hersteller erließ das Bundeskartellamt mehrere Bußgeldbescheide. Das Bauunternehmen

B macht für die vergangenen drei Jahre Schäden mit der Begründung geltend, es hätte in dieser

Zeit einen kartellbedingt überhöhten Preis für Transportbeton gezahlt.


55

LÖSUNGSHINWEISE

Zu Fall 1: Ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV scheitert bereits daran, dass es sich bei den Einrichtungen

nicht um Unternehmen i. S. d. Norm handelt. Nach ständiger Rspr. des EuGH sind

Unternehmen i.S.d. Wettbewerbsrechts „jede, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit,

unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.“ (z. B. EuGH, Rs.

Höfner und Elser, Slg. 1991, I – 1979, 2016 Rn.21). Die 26 Einrichtungen verfolgen nicht

das Ziel, Güter oder Dienstleistungen im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit anzubieten.

Sie bieten vielmehr eine rein soziale Tätigkeit an, die nicht allein aufgrund der Nachfragetätigkeit

als Unternehmen angesehen werden könne. Maßgebend sei nicht die Einkaufstätigkeit

als solche, sondern das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten

Markt.

Zugrundeliegende Entscheidung: EuG, Urt. V. 4. 3. 2003, WuW/E EU-R 688 FENIN.

Zu Fall 2: Die Vermittlungsverträge sind gültig, sofern die nach § 134 BGB angeordnete

Nichtigkeit nicht mit EU-Recht im Einklang steht. Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst

der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig

von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Arbeitsvermittlung stellt

eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, weil sie nicht notwendigerweise von öffentlichen Einrichtungen

betrieben werden muss, was sich aus den tatsächlichen Verhältnissen ersehen lässt.

Damit kann ein Verhalten der BfA unter Art. 102 AEUV fallen, was eine Beurteilung der

Nichtigkeitssanktion für privatwirtschaftliche Verträge nach Art 106 AEUV i.V.m. Art 102

AEUV zulässt. Diese ist daher nicht mit dem AEUV vereinbar, sofern die Vermittlungstätigkeit

sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken kann.

Zugrundeliegende Entscheidung: EuGH Slg. 1991, 1979 = NJW 1991, 2891 Bundesanstalt für

Arbeit.

Zu Fall 3: Bei der Festlegung der Festbeträge durch die Verbände wird lediglich eine hinsichtlich

ihrer Art der Ausführung vorgeschriebene, gesetzlich auferlegte Pflicht erfüllt. Dabei wirken

sie an der Verwaltung des Systems der sozialen Sicherheit mit. Sie nehmen insoweit eine

rein soziale Aufgabe wahr, die auf dem Grundsatz der Solidarität beruht und ohne Gewinnerzielungsabsicht

ausgeübt wird. Die Krankenkassen konkurrieren insoweit weder miteinander

noch mit privaten Einrichtungen hinsichtlich der Erbringung der im Bereich der Behandlung

oder der Arzneimittel gesetzlich vorgeschriebenen Leistungen, die ihre Hauptaufgabe darstellt,

insbesondere da die Krankenkassen zu einer Art Solidargemeinschaft zusammengeschlossen

seien, die es ihnen ermögliche, untereinander einen Kosten- und Risikoausgleich

vorzunehmen, welche nach den §§ 265 ff. SGB V in Form eines Ausgleichs zwischen den

Krankenkassen mit den niedrigsten Gesundheitsausgaben und den Krankenkassen, die kostenträchtige

Risiken versichern und deren Ausgaben im Zusammenhang mit diesen Risiken am

höchsten sind. Einrichtungen, die gesetzliche Systeme der sozialen Sicherheit verwalten sind

aber dann keine Unternehmen, wenn sie bezogen auf die konkrete Tätigkeit keine Gewinnerzielungsabsicht

haben und eine soziale Tätigkeit ausgeübt wird, die der staatlichen Regelung

unterliegt, welche z.B. bestimmt Solidaranforderungen aufstellt, da sie dann keine wirtschaft-


56

liche Tätigkeit ausüben. Damit liegt auch kein Beschluss von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen

i.S.d. Art 101 AEUV oder Art 102 AEUV vor.

Zugrundeliegende Entscheidung: EuGH EuZW 2004, 241 ff. AOK-Bundesverband; dazu die

Vorlageentscheidung des BGH: WuW/E DE-R 747.

Zu Fall 4: Der im Rahmen eines Tarifvertrages gefasste Beschluss, einen Rentenfond einzurichten

und beim Staat die Zwangsmitgliedschaft zu beantragen verstößt nicht gegen Art 101

AEUV. Zwar sind damit zwangsläufig wettbewerbsbeschränkende Wirkungen verbunden, jedoch

wäre die Erreichung der damit angestrebten sozialpolitischen Ziele, welche der Verbesserung

der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen dienen (so auch Art. 2, 3 Abs.1 lit. g und

j EG), ernsthaft gefährdet, wenn Art 101 AEUV Geltung fände. Daher ist die Anordnung

durch den niederländischen Staat nicht nach Art 101 AEUV wegen Aufhebung der praktischen

Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln für die Unternehmen untersagt. Ein Betriebsrentenfond

übt eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit den Versicherungsgesellschaften

aus, unabhängig davon, ob er Gewinnerzielungsabsicht hat oder zusätzlich soziale Zwecke

verfolgt. Damit ist er ein Unternehmen, dem durch den Staat ausschließliche Rechte verliehen

wurden, dass zudem innerhalb eines Mitgliedstaates als wesentliche Teil des gemeinsamen

Marktes eine marktbeherrschende Stellung innehat. Der Mitgliedstaat verstößt gegen Art 106

Abs.1 AEUV i.V.m. Art 102 AEUV, wenn das betroffene Unternehmen durch die bloße Ausübung

der ihm übertragenen ausschließlichen Recht seine beherrschende Stellung ausnutzt

oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen

einen solchen Missbrauch begeht. Da bei Abschluss zusätzlicher Versicherungen durch

die betroffenen Arbeitgeber, die Verwaltungskosten erhöht werden, solche aber wegen unzureichender

Leistungen des Fonds notwendig sind, liegt ein Verstoß gegen Art 106 Abs.1

AEUV i.V.m. Art 102 AEUV vor, der allerdings nach Art 106 Abs.2 AEUV gerechtfertigt

sind, da eine Pflichtmitgliedschaft zur Wahrung dessen finanziellen Gleichgewichts und damit

zur Aufgabenerfüllung im wirtschaftlichen und sozialen Interesse notwendig und angemessen

ist.

Zugrundeliegende Entscheidung: EuGH Slg. 1999, 5751 Albany.

Zu Fall 5: Die einheitliche Ausführung eines Preiserhöhungsbeschlusses verstößt nicht gegen

Art. 101 Abs. 1 AEUV. Das Verhalten der Töchter ist dabei der Muttergesellschaft zuzurechnen,

obgleich die Tochtergesellschaften eigene Rechtspersönlichkeit besitzen. Dies gilt insbesondere,

wenn die Tochtergesellschaft ihr Verhalten am Markt nicht autonom bestimmen

kann, sondern überwiegend die Weisungen der Muttergesellschaft verfolgt, da sie keine einschränkbare

wettbewerbliche Handlungsfreiheit haben. Bei der Anwendung von Wettbewerbsregeln

ist daher das einheitliche Auftreten der Mutter- und der Tochtergesellschaften auf

dem Markt entscheidend gegenüber der formalen Trennung der Gesellschaften. Die Beziehungen

innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit stellen jedoch keine wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen i. S. d. Art. 101

Abs. 1 AEUV dar. Befolgt die Tochter die Weisungen der Muttergesellschaft und handelt sie

folglich nicht autonom, ist das Kartellverbot auf die Beziehungen zwischen Tochter- und Muttergesellschaft

unanwendbar, da beide eine wirtschaftliche Einheit bilden. Der Ausschluss


57

konzerninternen Wettbewerbs verstößt damit nicht gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1

GWB.

Zugrundeliegender Fall: EuGH, Urt. v. 14. 7 1972, EuR 1973, S. 39 ff. Geigy AG; vgl. dazu

auch EuGH, Urt. v. 24. 10. 1996, EuZW 1997, S. 84 ff. Viho Europe BV; EuGH, Urt. v. 21. 2.

1973, NJW 1973, S. 966 ff. Euroemballage Corporation und Continental Can Company.

Zur Abwandlung: Grund für die Nichterfassung von Absprachen zwischen Mutter- und Tochterunternehmen

ist die fehlende wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Tochterunternehmen,

welche aber nach dem vom EuGH aufgestellten Selbständigkeitspostulat grundlegende Voraussetzung

für Wettbewerb ist. Da bei einer Absprache zwischen zwei Töchtern des gleichen

Konzerns diese aufgrund der Möglichkeit der Mutter, dieses Ergebnis auch durch konzerninterne

Weisungen herbeizuführen keinerlei Handlungsautonomie haben (anders bei einer Absprache

mit konzernfremden Unternehmen), liegt ebenfalls keine Wettbewerbsbeschränkung

i.S.v. Art. 101 AEUV vor. Auch der Umstand, dass im Einzelfall keine konkrete Weisung erfolgt,

führt zu keiner anderen Beurteilung, da innerhalb eines Konzerns nur der vom Mutterunternehmen

zugelassene Handlungsfreiraum besteht, der einer konkludenten Genehmigung

entspricht, aber jederzeit wieder aufgehoben werden kann und daher nicht als Wettbewerb

i.S.v. Art 101 ff. AEUV geschützt wird.

Zum Ganzen: Schröter/Jakob/Mederer Art 81 RdNr.127; Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht,

S.409; Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd.I; Art 85 Abs.1 A

RdNr.57; Gleiss/Hirsch, EG-Kartellrecht, RdNR.194 ff.

Zu Fall 6: Das GWB findet gemäß § 130 Abs. 2 GWB Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen,

die sich im Geltungsbereich des Gesetzes (BRD) auswirken (Auswirkungsprinzip).

Damit sind stets drei Fragen verbunden: a) Völkerrechtliche Begründung des Auswirkungsprinzips

(Theorie der sinnvollen Anknüpfung); b) Kollisionsrechtliche Begrenzung

der Reichweite des Auswirkungsprinzips (Schutzbereich der Sachnorm); c) Völkerrechtliche

Begrenzung der Reichweite des Auswirkungsprinzips (comity of nations).

Zugrundeliegende Entscheidung: BKartA WuW/E BKartA 1943; WuW/E OLG 3051;

WuW/E BKartA 2204 Philipp Morris; vgl. auch die Entscheidungen der EU-Kommission v.

30. 7. 1997, ABl. EG 1997, Nr. L 336, S. 16 Boeing/McDonnell Douglas und v.3. 7. 2001,

WuW/E EU-V 631 General Electric/Honeywell; EuG, Urt. v. 25. 3. 1999, WuW/E EuR 213

Gencor.

Fall 7: Der Anwendungsbereich der FKVO könnte eröffnet sein, da die Voraussetzungen von

Art. 1 II FKVO wegen des Erreichens der Umsatzschwellen an sich vorliegen. Allerdings ist

fraglich, ob die Kommission das europäische Kartellrecht auch auf Unternehmen anwenden

darf, die außerhalb der EG fusionieren. Stellt man auf das Territorialitätsprinzip ab, wären allein

die südafrikanischen Behörden zuständig. Nach der Rechtsprechung des EuGH genügt es

aber, wenn die betroffenen Unternehmen ihr wettbewerbsrelevantes Verhalten in der Gemeinschaft

durchführen, da es nicht darauf ankommen kann, wo die Unternehmen einen Kartell-

oder Fusionsbeschluss fassen. Eine solche Durchführung liegt hier vor, da die Unternehmen in

erheblichem Ausmaß Platin in der EU verkaufen. Die Anwendung des europäischen Kartell-


58

rechts auf Drittlandszusammenschlüsse erscheint jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Zusammenschluss

unmittelbare, erhebliche und vorhersehbare Auswirkungen in der Gemeinschaft

hat (effects-doctrine). Im vorliegenden Fall drohte in naher Zukunft eine nachhaltige

Verschlechterung der Marktstruktur, da ein Welt-Duopol entstanden wäre. Das Verhalten der

Unternehmen ist auch nicht etwa von den südafrikanischen Behörden angeordnet worden, so

dass die souveräne Hoheitsgewalt Südafrikas als völkerrechtlicher Belang nicht berührt ist.

Die Kommission ist daher zur Überprüfung befugt.

Zugrundeliegender Fall: EuG Slg. 1999, II-753 Gencor; vgl dazu EuGH, Slg. 1988, 5193 =

NJW 1988, 3086 RdNr. 16ff. – Zellstoff.; Entscheidung der Kommission vom 3.7.2001

WuW/E EU-V 631 GE/Honeywell.

Fall 8: Die Vereinbarung verstößt in ihrer Gesamtheit gegen Art 101 AEUV. Sie ist insbesondere

geeignet den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Dafür ist es ausreichend,

aber auch erforderlich, dass die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell

geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in einer Weise zu

gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes

nachteilig sein kann, indem sie die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung

erschwert. Da der Vertrag zwischen Consten und Grundig einerseits alle Unternehmen

daran hindert, Grundig-Erzeugnisse nach Frankreich einzuführen und andererseits der

Firma Consten untersagt, solche Waren in andere Länder des Gemeinsamen Marktes wiederauszuführen,

was durch das alleinige Markenrecht am Warenzeichen GINT für Frankreich

untermauert wird, beeinträchtigt er durch die Verhinderung von Parallelimporten den Handel

zwischen den Mitgliedstaaten.

Zugrundeliegende Entscheidung: grundlegend EuGH, Urt. v. 13. 7. 1966, Slg. 1966, 321ff.

Consten/Grundig; zum Ganzen: Bekanntmachung der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung

des zwischenstaatlichen Handels, ABl. EU 2004, Nr. C 101/81.

Zu Fall 9: Bei dem Vertrag handelt es sich um eine Vereinbarung i. S. d. Art. 101 Abs. 1

AEUV bzw. § 1 GWB. Solange die Unternehmen in der Festsetzung ihrer Preise und Konditionen

im Rahmen eines Marktinformationsverfahren frei bleiben, liegt darin nicht automatisch

ein Verstoß. Es kann sogar zur Förderung von Markttransparenz führen. Hier bezieht

sich das Verfahren jedoch auch auf die Preise. Die Vereinbarung ist daher eindeutig wettbewerbsbeschränkend.

Sie schließt Geheimwettbewerb von vornherein aus.

Zugrundeliegende Entscheidungen: KG WuW/E OLG 1253; BGH WuW/E BGH 1337, 1342

Aluminium-Halbzeug. Aus den gleichen Gründen ist auch die bloße Meldung, sich an öffentlichen

Ausschreibungen zu beteiligen, nach § 1 GWB verboten; vgl. BGH WuW/E BGH 2313.

Zu Fall 10: Die Weigerung des B hat wegen der Verhinderung von Parallelimporten und der

damit verbundenen Abschottung der Märkte eindeutig wettbewerbswidrige Auswirkungen.

Jedoch müssten diese durch eine Maßnahme i.S.d. Art 101 AEUV bewirkt sein, wobei hier

eine Vereinbarung in Betracht kommt. Eine Vereinbarung ist durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung

zwischen mindestens zwei Personen gekennzeichnet, deren Ausdrucksform

unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Jedoch kann eine


59

Vereinbarung nicht durch etwas begründet werden, was nur Ausdruck der einseitigen Politik

einer der Vertragsparteien ist, die ohne die Unterstützung der anderen durch eine Seite durchgeführt

werden kann. Ansonsten käme es zu einer Vermengung des Anwendungsbereichs von

Art. 101 AEUV und Art. 102 AEUV. Der bloße Umstand, dass eine an sich neutrale Vereinbarung

und eine einseitig auferlegte wettbewerbsbeschränkende Maßnahme nebeneinander

vorliegen, steht einer nach Art 101 AEUV verbotenen Vereinbarung nicht gleich. Dass sich

die vom Hersteller getroffene Maßnahme, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt und

bezweckt in fortlaufende Geschäftsbeziehungen einfügt, genügt als solches nicht.

Es kommt ein Missbrauch i.S.v. Art 102 AEUV in Betracht, wofür aber ausreichende Angaben

fehlen.

Zugrundeliegender Fall: EuGH Slg. 2004, I-23 Adalat; vgl. auch EuGH Slg. 1990, 45 Sandoz/Kommission;

EuGH Slg. 1985, 2725 Ford/Kommission.

Zu Fall 11: Das RG entschied, es sei sittenwidrig, einem Unternehmen, dass auf gesunden

kaufmännischen Überlegungen billiger verkaufen könne, durch rücksichtslose Preisunterbietung

den höheren Preis aufzunötigen, falls er zur freiwilligen Übernahme nicht bereit sei. Es

stützte sich zur Begründung der Lauterkeitsgrenze auf das UWG (leistungsgerechter Preis).

Heute werden Preismissbrauchsfälle nicht anhand des UWG, sondern gemäß §§ 19 Abs. 4, 20

GWB und Art. 102 AEUV geprüft und Preiskartelle wie das vorliegende sind gemäß § 1

GWB und Art. 101 AEUV verboten.

Zugrundeliegender Fall: RGZ 134, S. 342 ff. Benrather Tankstellenfall

Zu Fall 12: Mit Hilfe des Informationsaustausches über die Kapazitätsauslastung und den wöchentlichen

Auftragsbestand konnten die Teilnehmer in der Zeit, in der die Hersteller tatsächlich

mit voll ausgelasteter Kapazität arbeiteten, die Marktlage laufend verfolgen. Wenn eine

Situation erhöhter Kapazität zusammen mit einem Rückgang der Nachfrage eintrat, konnten

sie auf der Grundlage dieser Statistiken z.B. die Festlegung der Abstellzeiten besser koordinieren

und damit verhindern, dass das Preisniveau durch ein zu großes Marktangebot sinkt,

womit sie im Ergebnis den Einfluss von Angebot und Nachfrage auf den Preis ausschlossen.

Damit diente das Informationsaustauschsystem indirekt als „Hilfsmechanismus“, der es den

Unternehmen leichter machte, ihr Geschäftsverhalten in einer wettbewerbsfeindlichen Weise

zu koordinieren, indem sie Geschäftsgeheimnisse systematisch innerhalb kurzer Zeiträume

unter Ausschluss der übrigen Anbieter und Verbraucher austauschten. Die Verwendung solcher

Systeme führt zu der Begründung eines Systems der Solidarität und gegenseitigen Beeinflussung,

dass darauf gerichtet ist, die wirtschaftliche Betätigung zu koordinieren. Dadurch

schalten die Beteiligten bestimmte Risiken des Wettbewerbs zugunsten einer praktischen Koordination

aus und gelangen zu Wettbewerbsbedingungen, die nicht den normalen Marktbedingungen

entsprechen. Die Absprache stellt somit eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung

dar, die gleichermaßen gegen Art. 101 Abs.1 AEUV und § 1 GWB verstößt.

Zugrundeliegende Entscheidung: Kommission Entscheidung vom 13.7.1994, ABl. EG 1994

Nr. L 243/1 Karton; Nachfolgeinstanzen EuG Slg. 1998, II-1439; EuGH Slg. 2000, I-9991;

vgl. auch EuGH Slg. 1998, 311 ff. J.Deere/Kommission.


60

Zu Fall 13: Die Absprache hat durch Beschränkung potentiellen Wettbewerbs wettbewerbswidrige

Auswirkungen i.S.v. § 1 GWB. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen unterfallen

nur dann nicht dem Kartellverbot, wenn sie notwendigerweise aus einem Rechtsverhältnis

folgen, das im Übrigen kartellrechtsneutral ist (immanente Wettbewerbsbeschränkungen).

Ist eine Beschränkung notwendig, um wie hier einen Gesellschaftsvertrag funktionsfähig zu

halten oder beruht die Beschränkung auf einem Wettbewerbsverbot, das Bestandteil eines

Leistungsaustausches geworden und zu dessen Erreichung sachlich geboten ist (Immanenztheorie).

Nebenabreden wie z. B. Wettbewerbsverbote bei Unternehmensveräußerungen (ancillary

restraints) sind zulässig, wenn sie gegenständlich, zeitlich und räumlich auf das

erforderliche Maß beschränkt und zur Durchführung eines Zusammenschlusses notwendig

sind (vgl. Bekanntmachung der EU Kommission vom 4. 7. 2001, ABl. EG 2001 Nr. C 188, S.

5 Tz.13 f.). Dies entspricht der im deutschen Recht geltenden Immanenztheorie.

Zugrundeliegender Fall: BGH WuW/E BGH 1517 Gabelstapler; vgl. auch WuW/E BGH

2047 Werbeagentur; BGHZ 38, 306 Kino/Bonbonniere.

Zu Fall 14: Es handelt sich hier um einen Vertriebsfranchisingvertrag (weitere Arten: Dienstleistungsfranchising,

Produktfranchising). Grundsätzlich erhalten durch ein solches Franchisesystem

unabhängige Händler gegen Vergütung die Möglichkeit unter Benutzung von erfolgreichen

Geschäftsbezeichnungen und –methoden auf anderen Märkten Fuß zu fassen. Damit

ist das System weniger eine Vertriebsform, als vielmehr eine wirtschaftliche Verwertung eines

Wissensschatzes ohne Einsatz von eigenem Kapital und mühevollen eigenen Nachforschungen.

Ein solches System, mit dessen Hilfe der Franchisegeber seinen Erfolg verwerten kann,

beeinträchtigt an sich nicht den Wettbewerb. Jedoch sind nur für ein solches System notwendige

Bestimmungen zulässig, wie solche zum Schutz des Know-hows und zur Wahrung der

Identität und des Ansehens der Vertriebsorganisation. Unzulässig hingegen sind Gebietsschutzbestimmungen

und Preisvorgaben.

Zugrundeliegender Fall: EuGH Slg. 1986, 375 Pronuptia.

Zu Fall 15: Selektive Vertriebssysteme dienen grundsätzlich der Durchdringung der Märkte,

damit der Verwirklichung des Binnenmarktzieles und sind daher ein vereinbarer Bestandteil

des wirksamen Wettbewerbs. Deshalb sind Vereinbarungen, welche zum Erhalt eines solchen

Systems notwendig sind, nicht vom Verbot des Art 101 AEUV erfasst. Schutzwürdig ist ein

selektives Vertriebssystem allerdings nur dann, wenn es allein qualitative Auswahlkriterien

aufstellt, wie z.B. repräsentative Verkaufsräume und entsprechendes Fachpersonal und die

Waren oder Dienstleistungen ein solches System zur Wahrung der Qualität und des Ansehens

erfordern. Kommerzielle Bedingungen, wie Mindestumsätze oder quantitative Beschränkungen

sind nicht zulässig. Daher sind nur Vereinbarungen, die zur Aufrechterhaltung der qualitativen

Voraussetzungen notwendig sind, nicht als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen. Notwendig

sind die zur Selektion und zur Wahrung des Ansehens unabdingbaren Mechanismen,

wie die Verpflichtung nur an anerkannte Groß- und Einzelhändler zu liefern oder das Verbot

von Sprunglieferungen. Das Verbot von Querlieferungen hingegen ist keine für das System

unerlässliche Voraussetzung, da solche weder die Selektion noch die Wahrung des Ansehens


61

beeinträchtigen können. Übrige Vereinbarungen müssen auf eine Freistellung nach Art 1

Abs.2 VO 1/2003 i.V.m. Art 101 Abs.3 AEUV untersucht werden.

Zugrundeliegender Fall: EuGH Slg. 1977, 1875ff. METRO/Kommission; vgl. auch EuGH

Slg. 1983, 3151 ff. AEG-Telefunken/Kommission; EuG Slg. 1996, II-1851 Leclerc/Kommission.

Zu Fall 16: Maßgebend für die Teilnichtigkeit ist das nationale Recht (§ 139 BGB). Mangels

gesetzlicher oder vertraglicher Spezialregeln, die die Gesamtnichtigkeit für diesen Fall anordnen

und nach Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens (die Parteien hätten den Vertrag

auch ohne die nichtigen Klauseln getroffen) bleibt der Vertrag im Übrigen unberührt.

Zu Fall 17: Ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV wie gegen § 1 GWB liegt vor. Die Voraussetzungen

des § 33 Abs.1 S. 3 GWB sind erfüllt, da die durch das Quotenkartell verletzte Verbotsnorm

den Schutz des klagenden Bauunternehmers als Abnehmer der am Kartell beteiligten

Unternehmen bezweckt. Abnehmer sind nicht nur dann in den Schutzbereich des § 1

GWB bzw. Art. 101 AEUV einbezogen, wenn sich das kartellrechtswidrige Verhalten gezielt

gegen sie richtet. Es reicht eine unmittelbare und objektive Betroffenheit des Klägers als bestimmbarer

Marktteilnehmer. Dies ist hier der Fall, da sich das Kartell auf überhöhte Preise

auf der nächsten Handelsstufe richtet. B hat folglich einen Schadensersatzanspruch. Fraglich

ist jedoch inwieweit die Weitergabe der überhöhten Preise an die Endabnehmer bei der

Schadensberechnung Berücksichtigung finden. Dabei sind die Grundsätze der versagten Vorteilsausgleichung

heranzuziehen.

Zugrundeliegende Entscheidung: mit anderem Ergebnis nach altem Recht LG Berlin, Urt. V.

27. 6. 2003, AZ.: 102 O 155/02 Kart. u.a. Oevermann/Readymix; anders auch die ständige

Rspr. des BGH, z. B. BGH WuW/E BGH 1361 Krankenhaus-Zusatzversicherungen; vgl. aber

schon OLG Stuttgart WuW/E DE-R 161 Carpartner II; LG Dortmund EWS 2004, 434ff. Vitaminkartell;

wegbereitend bereits EuGH Slg. 2001, I-6297 Courage Ltd./Crehan.


62

VI. Die privatrechtliche Dimension des Wettbewerbsrechts - Zur systematischen

Harmonisierung von Vertrags- und Wettbewerbsrecht

Gliederung

1. Grenzen der Privatautonomie durch Wettbewerbsrecht?

2. Dogmatische Instrumente der Einwirkung des Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrechts

auf den Schuldvertrag

a.) Die Konditionenkontrolle

aa) Die AGB-Kontrolle (§§ 307ff. BGB)

bb) Wettbewerbs- und Regulierungskontrolle

b.) Die Preiskontrolle

aa) „Grenzkontrolle“ gemäß § 138 BGB

bb) Wettbewerbs- und Preisregulierungskontrolle

c.) Die Kontrolle einseitiger Gestaltungsmacht (§ 315 BGB)

3. Zusammenfassung

1. Grenzen der Privatautonomie durch Wettbewerbsrecht?

Das klassische paläoliberale Verständnis der Vertragsfreiheit hat das Reichsgericht mehr resignativ

als enthusiastisch in die Worte gefasst: „So wenig billig und gerecht auch die Abwälzung

einer im Wesen der Seetransportübernahme begründeten Haftung des Reeders sein und

so sehr sie das natürliche Verhältnis verschieben mag, so fehlt es doch, mangels einer gesetzlichen

Einschränkung der Vertragsfreiheit, an der Möglichkeit, der betreffenden Bestimmung

die Gültigkeit zu versagen.“ 134 Von dieser Sicht trennen uns heute Welten. 135 Manche sprechen

bereits von „Kontrollhysterie“ 136 und sehnen sich zurück in die Vergangenheit.

Die Grenzen, die die Vertragsfreiheit durch das moderne europäische Konsumentenschutz-

und Wettbewerbsrecht erfahren hat, sind in der Tat vielfältig und intensiv. Sie haben ihren

Grund in dem durch EG-Richtlinien geprägten nationalen Verbraucherschutzrecht (§§ 305ff.,

474ff. BGB) über dessen strikte EG-Konformität der EuGH 137 wie eine Glucke über ihre Küken

wacht, und in den Art. 101ff. AEUV, die nach US-amerikanischem Vorbild zunehmend

als Konsumentenschutzrecht interpretiert werden. 138 Nicht mehr allein der Schutz des freiheitsverbürgenden

Wettbewerbsprozesses, sondern effiziente Ergebnisse prägen zunehmend

die Auslegung. Zum Beispiel: Höchstpreise und Meistbegünstigungsklauseln sind gut, auch

134 RG, Urteil vom 16. Juni 1883, RGZ 11, 100, 110.

135 Vgl. zu dieser Entwicklung bereits E. E. Hirsch, Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, 1968, S. 9ff.,

25; Ramm, AcP 160 (1961), 74ff.; Zweigert, in: Festschrift für Rheinstein, 1969, S. 493ff., 504; Merz, in: Festschrift

für Böhm, 1965, S. 227ff.

136 Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 2f.

137 Vgl. exemplarisch EuGH vom 17. April 2008, Rs. C-404/06 – Quelle AG (zu § 439 Abs.4 BGB); vgl. dazu S.

Lorenz, in: Münchkomm BGB, 5. Aufl. 2008, vor § 474 RdNr. 1ff.

138 Dazu kritisch Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchkommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 6ff.


63

wenn die Wettbewerbsfreiheit der Handelsstufe eingeschränkt wird. 139 Rabatte marktbeherrschender

Unternehmen sind gut, auch wenn sie kleinere Wettbewerber ohne breites Produktportfolio

benachteiligen. 140 Einkaufskartelle mit Höchstpreisen sind tolerierbar 141 , Verkaufskartelle

mit Niedrigstpreisen sind dagegen per se verboten. 142

In diesen Wertungen spiegelt sich die veränderte Stellung des Verbrauchers im Wettbewerbsrecht

wider: Die optimale Versorgung der Verbraucher (i.w.S. verstanden als Schutz der

Marktgegenseite 143 ) wird nicht mehr nur als mittelbare Folge der Freiheit des Wettbewerbsprozesses

als makroökonomisches Grundprinzip der Wirtschaftsordnung erwartet; 144 das moderne

Wettbewerbsrecht will vielmehr dem Verbraucher unmittelbar u.a. auch durch Verstärkung

des private enforcement die Möglichkeit geben, sich gegen Wettbewerbsbeschränkungen

zur Wehr zu setzen, die ihn unmittelbar und individuell negativ berühren. 145 Die namentlich

von der Rechtsprechung früher vertretene Auffassung, das Kartellverbot schütze nicht die

Marktgegenseite 146 , ist heute genauso überholt wie die Auffassung, die Vorschriften über das

Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung 147 und über die Fusionskontrolle

148 hätten keine drittschützende Wirkung. Spätestens seit der Sechsten Kartellgesetznovelle

1998 gehört diese Auffassung der Rechtsgeschichte an. 149 Weitere Modifikationen hat das

Wettbewerbsrecht durch die verstärkte ökonomische Orientierung an Effizienzaspekten („more

economic approach“) erfahren. 150 Aus dieser eher mikroökonomischen, verbraucherschutzpolitischen

Perspektive ergeben sich zwingend Konsequenzen für die privatrechtliche Beurteilung

des Schutz- und Verbotsgesetzcharakters der wettbewerbsrechtlichen Normen. 151 Die

folgenden Überlegungen dienen dazu, aus diesem veränderten Grundverständnis des Rechts

gegen Wettbewerbsbeschränkungen angemessene Folgerungen für den systematischen Zu-

139 Vgl. Art. 4 lit. a VO 2790/1999/EG (VertikalGVO); näher dazu Schröter, in: Schröter/Jakob/Mederer, EuropWettR-Komm,

2003, Art. 81 RdNr. 123ff.

140 EG-Kommission, Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December

2005, RdNr. 134ff.

141 Leitlinien über die horizontale Zusammenarbeit ABl. EG 2001 Nr. C 3/2, RdNr. 124ff.

142 Dazu Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 1 RdNr. 270ff. Das Gewährleistungsrecht

soll das zwischen den Parteien vereinbarte Synallagma von Leistung und Gegenleistung i.S. eines fairen Interessenausgleichs

sichern, aber keine Bereicherung des Käufers herstellen. Soweit dies unbillig ist, ist eine Korrektur

über § 242 BGB geboten.

143 Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EU

2004 Nr. C 101/97, RdNr. 84; Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. EU 2004 Nr. C

31/5, Fn. 105.

144 So ausdrücklich die Begründung zum Regierungsentwurf zur 2. GWB Novelle v. 28.5.1971, S. 15: „Die marktwirtschaftliche

Ordnung verspricht nicht nur ein möglichst gutes ökonomisches Ergebnis und eine preisgünstige

Versorgung der Verbraucher; sie verschafft darüber hinaus allen Bürgern ein Höchstmaß an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit“

145 Vgl. dazu nunmehr Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages Actions für

Breach of the EC Antitrust Rules, COM (2008) 165 (final), S. 23ff.

146 Vgl. BGHZ 86, 324, 330 – Familienzeitschrift; OLG Karlsruhe, WuW/E DE-R 1229 – Vitaminpreise; LG

Berlin, WuW/E DE-R 1325 – Berliner Transportbeton II.

147 Vgl. BGH WuW/BGH 1299, 1300 – Strombezugspreis; Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB 2. Aufl. § 22,

RdNr. 201 m.w.N.

148 Vgl. exemplarisch KG WuW/E OLG 1785 – Weichschaum II; zur Kritik daran vgl. BGH, NJW 2007, S.

607ff.; Bien, Fusionskontrolle und subjektiver Drittschutz, 2007, S. 60, 280; Veelken, WRP 2003, 207; Steinberger,

WuW 2000, 345; Dormann, Drittklagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle (Diss. 2000), S. 127 ff.;

Säcker, FS Hirsch, S. 323 ff.

149 Vgl. dazu nunmehr eingehend Faber, Gesetzesverstoß und Vertrag im Wettbewerbs- und Regulierungsrecht,

Diss. Berlin 2008.

150 Vgl. dazu umfassend M. Wolf, Effizienzen und Europäische Zusammenschlusskontrolle, 2008.

151 Vgl. dazu auch Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 359 ff.


64

sammenhang zwischen Wettbewerbsordnung und Vertragsordnung zu ziehen. 152 Während das

EG-Verbraucherschutzrecht – von wenigen verbliebenen Streitfragen abgesehen 153 – auf der

Grundlage wissenschaftlich entwickelter Systematik dogmatisch perfekt in das Schuldvertragsrecht

integriert worden ist, ist dies für den Bereich des Wettbewerbsrechts noch nicht gelungen.

2. Dogmatische Instrumente der Einwirkung des Verbraucherschutz- und Wettbewerbsrechts

auf den Schuldvertrag

a) Konditionenkontrolle

aa) Die AGB-Kontrolle (§§ 307ff. BGB)

Unangemessene, einseitig vorformulierte Geschäftsbedingungen werden mit Hilfe der §§

307 ff. BGB bzw. der zwingenden Vorschriften des Verbraucherschutzrechts (vgl. z.B. §§

312f., 475 BGB) kontrolliert. An die Stelle einer unangemessenen Geschäftsbedingung tritt

das Gesetzesrecht (§ 306 Abs. 2 BGB). Die Nichtigkeit des Gesamtvertrages ist die nur bei

unzumutbarer Härte für die Vertragsparteien eintretende Ausnahme (§ 306 Abs. 3 BGB).

Eine geltungserhaltende Reduktion unangemessener Regelungen ist dem Grundsatz nach ausgeschlossen.

154 Ist aber kein dispositives Gesetzesrecht vorhanden, so ist im Wege der ergänzenden

Vertragauslegung (§§ 157, 242 BGB) eine angemessene, interessengerechte Regelung

zu finden. 155 Muss die durch die Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke im Wege

ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, so kann der Parteiwille nicht durch empirische

Erforschung des realen Willens festgestellt werden; denn ein empirisch-realer Wille ist

ja nicht vorhanden. Zum hypothetischen Parteiwillen führt vielmehr die Frage: „Wie hätten

loyale, vernünftige Parteien vom Standpunkt immanenter Vertragsgerechtigkeit nach Treu und

152 Besonders deutlich werden die hier noch bestehenden Defizite in dem Umstand, dass die herrschende Lehre

zum UWG den verbraucherschützenden Charakter der auf den Schutz der Marktgegenseite abzielenden Normen

des UWG zwar in Übereinstimmung mit der Zielsetzung des UWG rhetorisch im Munde führt, daraus aber keine

Konsequenzen zieht. Unter Berufung auf eine fehlerhafte Tatsacheneinschätzung in einer legislativen Fußnote zu

§ 9 UWG (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb, BT Drucks. 15/1487, S. 43) werden die verbraucherschützenden Normen des UWG nicht als

Schutzgesetze i.S. des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (näher dazu Säcker, WRP 2004, 1199, 1219f.). Ein Gesetz

ist entsprechend seinen normativen Leitideen so zu interpretieren, dass es eine innere, widerspruchsfreie Einheit

darstellt. Eine Interpretation, die konkurrentenschützenden Normen des UWG vollen Schutz gewährt, verbraucherschützenden

Normen dagegen den Schutz des § 823 Abs. 2 BGB vorenthält, widerspricht in evidenter Weise

dem Ziel des UWG, nicht mehr nur den Konkurrenten, sondern auch und vorrangig den Verbraucher zu schützen.

153 Vgl. dazu Richter, AcP 206 (2006), 17ff.; Westermann, NJW 2002, 253ff.; Matthes, NJW 2002, 2505ff.;

Winkelmann, in: Schimmel/Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum Schuldrecht, 2002, S. 546ff.; Lorenz, NJW

2005, 1895ff.; v. Sachsen/Gessaphe, in: Festschrift für Sonnenberger, 2004, S. 1113f.; Tröger, AcP 204 (2004),

125ff.; Lorenz, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2008, § 478 RdNr. 18ff.; Lepsius, AcP 207 (2007), 341ff.;

Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1425ff. Auch hier verbleiben einige Randfragen. So ist zu fragen, ob der Ausschluss eines

Nutzungsanspruchs in den Fällen, in denen der Verbraucher gemäß § 439 Abs. 4 BGB ein Ersatzlieferungsbegehren

stellt, nicht gemäß § 242 BGB zu korrigieren ist, wenn die Inanspruchnahme der Gewährleistungsrechte

zu einer unbilligen Bereicherung des Verbrauchers führt (vgl. EuGH v. 17.4.2008, Rs. C-404/06 – Quelle). Der

BGH hat zu Recht die gesetzliche Regelung in § 439 Abs. 4 BGB in solchen Fällen zutreffend als „unangemessene

gesetzliche Regelung“ gekennzeichnet. Der BGH hat in solchen Fällen schon früher eine vom europäischen

Recht getroffene Regelung (wie z.B. die Zulassung von Ausschließlichkeitsbindungen in Automobillieferverträgen

durch Gruppenfreistellungsverordnung) korrigiert, wenn dies im Einzelfall mit § 242 BGB unvereinbar war

(vgl. BGH, WuW/E 2983, 2985 – Kfz-Vertragshändler). Eine solche Feinkorrektur ist aus Gründen der Billigkeit

bzw. Verhältnismäßigkeit nicht nur gegenüber nationalem Recht, sondern auch gegenüber europäischem Verbraucherschutzrecht

zulässig, wenn auch dieses unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht.

154 Vgl. § 306 Abs. 2 BGB; vgl. dazu BGHZ 84, 109, 115f.; BAG, BB 2008, 2242f.; OLG Bremen, RdE 2008,

53, 55.

155 BGHZ 143, 103, 120; BGHZ 137, 153, 157; BGHZ 90, 69, 75.


65

Glauben (§ 157 BGB) die Lücke geschlossen?“ 156 Erforderlich ist also eine normative Interessenabwägung

unter Zuendedenken des konkreten Vertrages. Diese Interessenabwägung erfolgt

ohne Ansehung eines bestehenden intellektuellen und wirtschaftlichen Übergewichts einer

Partei. 157 Es gilt nicht das, was die wirtschaftlich und intellektuell überlegene Partei noch soeben

hätte als rechtmäßig durchsetzen können, sondern eine faire, an Treu und Glauben unter

Berücksichtigung der Verkehrsanschauung orientierte Regelung. 158 Die ergänzende Vertragsauslegung

übernimmt damit die Funktion einer versteckten Inhaltskontrolle 159 in Ermangelung

von dispositivem Gesetzesrecht. Unbillige Regelungen werden nicht bis an die Grenze

des rechtlich soeben noch Vertretbaren aufrechterhalten, sondern durch Regelungen ersetzt,

die einen fairen Interessenausgleich zwischen den Parteien zum Gegenstand haben. 160

bb) Wettbewerbskontrolle

Eine Parallelkontrolle („Idealkonkurrenz“) findet bei Vorliegen von uni- und multilateralen

Wettbewerbsbeschränkungen gemäß Art. 101f. AEUV, §§ 1ff., 19ff. GWB, §§ 30, 42 TKG,

§§ 20ff., 33 EnWG, § 14 AEG statt. 161 Auch hier gilt, dass machtmissbräuchlich durchgesetzte

bzw. kartellierte unangemessene Geschäftsbedingungen unwirksam sind. An die Stelle der

unwirksamen Regelung tritt das dispositive Gesetzesrecht bzw. subsidiär die im Wege der ergänzenden

Vertragsauslegung gefundene Bestimmung. Beispiele für solche Kontrollen sind

Bierlieferverträge, bei denen die vertragliche Bindung z.B. von 18 auf 12 Jahre reduziert wird

(weil die mit dem niedrig verzinsten Darlehen gekauften Möbel nicht länger als 12 Jahre halten)

162 oder langfristige Energielieferverträge mit marktabschottender Wirkung, bei denen die

Laufzeit auf maximal 5 Jahre begrenzt wird, 163 überlange Wettbewerbsverbote in Praxis- oder

Betriebsveräußerungsverträgen, 164 zu kurze Kündungsfristen des Produzenten in Absatzmittlerverträgen

mit hohen, langfristig wirksamen Investitionsverpflichtungen des Absatzmittlers.

165 In all diesen Fällen tritt an die Stelle der zu langen Bindung eine angemessene wettbewerbskonforme

Bindung. Die Totalnichtigkeit ist die seltene Ausnahme bei Unzumutbarkeit

des Fortbestands jeglicher vertraglichen Bindung. 166

156 BGHZ 19, 269, 273; dazu Busche, in: Münchkomm BGB, 5. Aufl. 2006, § 140 RdNr. 19ff.

157 BGHZ 151, 53, 62; BGH NJW 2002, 2310, 2311; Busche, aaO. (Fn. 12), § 157 RdNr. 46ff.

158 Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1970, S. 114, 120.

159 Insoweit erweist sich die versteckte Inhaltskontrolle über die ergänzende Vertragsauslegung als unentbehrlich;

vgl. dazu Busche, in Münchkomm BGB, 5. Aufl. 2006, § 157 RdNr. 32.

160 Näher Säcker, in: Festschrift für H.P. Westermann, 2008, S. 617ff.

161 Vgl. Säcker, RdE 2006, 65ff.; Markert, RdE 2007, 263ff.; a.A. Ehricke, JZ 2005, 599; Kühne, RdE 2005,

241ff., die einen institutionellen Vorrang der Wettbewerbskontrolle postulieren.

162 BGH NJW 1972, 1459; NJW 1979, 2149, 2150; NJW 1979, 2150, 2151; WM 1984, 88, 89; NJW-RR 1990,

816.

163 Vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1757, 1768; Kommission, ABl. EG 1996 Nr. C 138/3 – ISAB-Energy;

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Pilny, KartR, Bd. 1, EnergiewirtschaftsR, RdNr. 90; Markert, EuZW 2000,

427, 429; vgl. auch Baur, RdE 2001, 81, 86f.

164 BGH NJW 2006, 2847.

165 Vgl. Ulmer, in: Festschrift für F.P. Möhring, 1975, 295, 308ff.

166 Näher Säcker/Jaecks, in: MünchKommEuWettbR, 2007, Art. 81 EG RdNr. 784ff.


) Preiskontrolle

66

aa) Kontrolle gemäß § 138 BGB bei wirtschaftsethischer Missbilligung des Missvershältnisses

von Leistung und Gegenleistung

Die AGB-Kontrolle bezieht sich – abgesehen von der nur indirekt wirkenden Transparenzkontrolle

(§ 307 Abs. 1 S.2 BGB) 167 – nicht auf die Preise (§ 307 Abs. 3 S.1 BGB). Unbillige

Preise werden im klassischen Zivilrecht bislang nur bei gröbster Verletzung der Äquivalenzstruktur

der vereinbarten Do-ut-des-Vertragsbeziehung über § 138 BGB kontrolliert (Beispiel:

Kreditverträge der Banken mit Privatkunden, wenn der darin vereinbarte Zinssatz doppelt so

hoch ist wie der Marktzins 168 ). Ein Rückgriff auf die Wertungen des Wettbewerbsrechts findet

dabei bislang nicht statt (dazu unter c).

Die Rechtsfolge soll nach bisheriger Rechtsprechung 169 die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts

und die Rückabwicklung der bereits ausgetauschten Leistungen gemäß §§ 812, 817

BGB sein, so dass der Kunde nur die Valuta zurückzuzahlen hat. Wem es gelingt, ein sittenwidriges

Darlehen zu erhalten, hat also Glück gehabt; er braucht keine Zinsen zu zahlen.

Richtig ist diese Sanktion meines Erachtens aber nur in Ausnahmefällen. 170 Entgegen der Regel

des § 139 BGB 171 sollte keine Gesamtnichtigkeit, sondern nur Teilnichtigkeit eintreten. An

die Stelle des zu hohen Zinssatzes tritt gemäß §§ 157, 242 BGB ein angemessener, marktüblicher

Zinssatz, d.h. nicht der höchstmögliche, noch so eben zulässige Zinssatz. 172 So wird vermieden,

dass das Risiko des sittenwidrig handelnden Unternehmens bei einer Preiskontrolle

auf Null reduziert wird.

bb) Wettbewerbsrechtliche Preiskontrolle

Auch beim Preis findet in Ergänzung zur Kontrolle gemäß § 138 BGB bei Kartellen bzw. bei

marktbeherrschenden Unternehmen eine Preishöhen- und Preisstrukturkontrolle gemäß den

wettbewerbs- und regulierungsrechtlichen Vorschriften statt. Wer auf der Grundlage eines zuvor

mit Wettbewerbern abgeschlossenen Kartells oder dank einer marktbeherrschenden Stellung

die Gegenseite ausbeutet, hat Schadensersatz gemäß §§ 33 GWB, 823 Abs. 2 BGB zu

leisten. Dies gilt auch im Regulierungsrecht (vgl. §§ 32 EnWG, 42 TKG), wenn ein Unternehmen

für die Netznutzung missbräuchlich überhöhte oder diskriminierende Entgelte fordert.

173 Der von ihm in Vollzug des Kartells bzw. unter Missbrauch seiner marktbeherrschenden

Stellung abgeschlossene Vertrag ist (teil-) nichtig. §§ 1, 19 GWB und Art. 101f. AEUV

sind nicht nur Schutzgesetze im Sinne der §§ 33 GWB, 823 Abs. 2 BGB, sondern auch Verbotsgesetze

im Sinne von § 134 BGB. 174 Dies ist für Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB seit

167

Vgl. dazu Kieninger, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2007, § 307 RdNr. 16.

168

Vgl. BGHZ 104, 105ff. und BGHZ 110, S. 338ff.; BGH NJW / RR 1998, 1066 und ferner BGHZ 46, 301 für

Grundstücksgeschäfte.

169

BGH LM § 139 Nr. 14; BGH NJW 1958, 1772; dazu kritisch Armbrüster, in: MünchKommBGB, 5. Aufl.

2006, § 138 RdNr. 158ff. m.w.N. (a.A. noch in der 4. Aufl.).

170

Es gilt auch hier sinngemäß der in § 306 Abs. 3 BGB verankerte Rechtsgedanke.

171

Vgl. dazu dogmatisch überzeugend Naendrup, Die Teilnichtigkeit im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,

1966, S. 41ff.

172

Vgl. dazu Flume, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., S. 393f. m.w.N.

173

Vgl. dazu Säcker, N&R 2004, S. 46ff.

174

Säcker, RdE 2006, 65, 70; näher dazu Faber, Gesetzesverstoß und Vertrag im Wettbewerbs- und Regulierungsrecht,

Diss. Berlin 2008. Die vielfach noch zu hörende Auffassung, dass ein Schutzgesetz nicht verbiete,

einen Vertrag unter Verstoß gegen das Schutzgesetz abzuschließen, sondern im Falle der Verletzung nur Schadensersatzansprüche

begründe, lässt sich teleologisch nicht vermitteln. Ebenso lässt sich die Auffassung, dass


67

der 1998 erfolgten Reform des GWB nahezu unstreitig, obgleich es auch hier noch vereinzelt

Autoren gibt, die den Schutzgesetzcharakter i.S. von § 823 Abs. 2 BGB verneinen. 175 Lebhaft

umstritten ist dies aber nach wie vor für Kartellverträge. Von nicht wenigen Autoren wird hier

noch immer das Dogma aufrechterhalten, Folgeverträge, die den Kartellvertrag getreu seinem

Inhalt umsetzten, seien voll gültig, um die Sicherheit im Rechtsverkehr nicht zu beeinträchtigen.

176 Dieses Argument hat jedoch keine Berechtigung mehr, seit Kartellverstöße nach der

Rechtsprechung des EuGH 177 in Übereinstimmung mit der nunmehr in § 33 GWB getroffenen

Regelung jedem Betroffenen 178 das Recht geben, gegenüber der Klage auf Zahlung des nicht

oder nicht vollständig entrichteten Kaufpreises mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe des

überhöhten Anteils am Entgelt aufzurechnen, und zwar auch dann, wenn er den Schaden auf

seine Kunden hat weiterwälzen können (§ 33 Abs. 3 S. 2 GWB). 179 Eine passing-on-Defence

oder Vorteilsanrechnung widerspräche dem generalpräventiven Schutzzweck der Norm. 180

Art. 101 AEUV und § 1 GWB wollen nicht nur Kartellabsprachen, sondern auch deren Umsetzung

in Verträge zu Lasten Dritter verhindern. 181 Die Lehre von der Gültigkeit der Folgeverträge

ignoriert diese Schutzfunktion des Kartellverbots zugunsten der Marktgegenseite. Die

Erkenntnis, dass die Kartellmitglieder keinen vertraglichen Anspruch auf den Kartellgewinn

aus den Folgeverträgen haben, löst zugleich das Problem, das die Passing-on-Defence aufwirft.

Der Vertragspartner hat aus § 812 BGB Anspruch auf Rückzahlung des nicht zum gültigen

Vertragsentgelt gehörenden Kartellgewinns unabhängig davon, ob er in seiner Rolle als

Händler oder Weiterverarbeiter das erworbene Produkt günstig weiterveräußern konnte. Der

Endverbraucher als „Betroffener“ kann in jedem Falle den bei ihm real eingetretenen wirtschaftlichen

Schaden beim „Kartell“ gemäß § 33 Abs. 3 GWB liquidieren. 182

Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit macht es also keinen Unterschied, ob der Kunde sich

auf die Teil-Unwirksamkeit der Preisvereinbarung beruft oder ob er bei Annahme eines vollgültigen

Vertrages einen Schadenersatzanspruch in Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten

Preis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis gemäß § 33 GWB, § 823 Abs. 2 BGB

geltend macht. Die Berechnungsmethode ist in beiden Fällen gleich, da die Rechtsfolge eines

Verstoßes gegen die Wettbewerbsvorschriften nicht die Nichtigkeit des Vertrages, sondern die

§ 33 GWB „neutral“ sei und keine Interpretation der §§ 1, 19 GWB, Art. 81, 82 EG als Schutzgesetze i.S. des §

823 Abs. 2 BGB gebiete, nicht nachvollziehen; vgl. zutreffend Faber, aaO., m.w.N.; aus der Rechtsprechung;

vgl. bereits OLG Stuttgart WuW/E OLG 2018, 2019f. u. OLG Düsseldorf WuW/E OLG 2325, 2326 zum

Schutzgesetzcharakter von Art. 82 EG.

175 Vgl. zutreffend Emmerich, Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, S. 169;, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf/ Lübbig/Sturhahn,

KartR, Bd. 1, 2005, Art. 82 RdNr. 230; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, EG Bd. I, 4. Aufl.

2007, Art. 82 RdNr. 27; gegen den Verbotsgesetzcharakter Dirksen, in: Langen/Bunte, EG, 10. Aufl. 2006,

Art. 82 RdNr. 208.

176 Strickrodt, WuW 1957, 75, 80; Ballerstedt, JZ 1956, 267, 268; Fikentscher, BB 1956, 793, 794; Fuchs, Kartellverbot

und Einzelvertrag, 1963, S. 65.

177 EuGH, Urt. v. 20.09.2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, 6314 – Courage/Crehan. Vgl. a. EuGH, Urt. v.

13.07.2006, verb. Rs. C-295/04-C-298/04, WuW/E EU-R 1107 – Manfredi.

178 Vgl. dazu bereits grundlegend K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht-Kartellverwaltungsrecht-Bürgerliches

Recht, 1977, S. 264ff., 470ff.

179 Dazu Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 33 RdNr. 55; Lübbig, in:

Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR, 2008, § 33 RdNr. 8, 15f.

180 Vgl. Säcker/Jaecks, aaO., Art. 81 RdNr. 784ff.; näher zur Versagung der Vorteilsausgleichung im Schadensersatzrecht

Säcker, in: Festschrift für Immenga, 2004, S. 679ff.

181 Vgl. dazu eingehend Faber, Gesetzesverstoß und Vertrag im Wettbewerbs- und Regulierungsrecht, Diss. Berlin

2008 in Auseinandersetzung mit den spätestens seit Schaffung des § 33 GWB nicht mehr haltbaren Gegenauffassung.

182 Ob im Innenverhältnis zwischen dem Erstkäufer (Händler) und dem Zweitkunden (Verbraucher) ein Gesamtgläubigerausgleich

stattfindet, ist streitig; vgl. dazu Säcker/Jaecks, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEu-

WettbR, 2007, Art. 81 EG RdNr. 904.


68

Ersetzung des zu hohen Preises durch einen angemessenen Preis im Wege ergänzender Vertragsauslegung

ist. 183 Unangemessenheit definiert sich durch die Überschreitung des wettbewerbsanalogen

Preises, der zugleich Maßstab für die Feststellung eines Missbrauchs gemäß

Art. 102 AEUV, § 19 GWB ist. 184

An die Stelle des historischen, polizeirechtlich 185 geprägten Nebeneinanders von Vertrags-

und Wettbewerbsordnung ist ein wertungsmäßig aufeinander abgestimmtes einheitliches

kompetitives Vertragsrecht getreten. Dieses findet seine axiologische Grundlage in einem

Wettbewerbsrecht, das einen gegen Willkür und Missbrauch gesicherten Tauschvorgang sichern

will. 186 Es stellt einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB, Art. 102 AEUV dar, wenn

der wettbewerbsanaloge Preis erheblich 187 überschritten wird, und es ist gemäß § 134 BGB

verboten, durch Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung oder mit Hilfe von nicht gemäß

§§ 2, 3 GWB, Art. 101 Abs. 3 AEUV gerechtfertigten Kartellabsprachen Verträge mit

der Marktgegenseite abzuschließen, die keinen fairen Interessenausgleich bewirken, sondern

stattdessen Preise durchsetzen, die erheblich über den hypothetischen Wettbewerbspreisen

liegen. 188 Wer durch verbotene unilaterale oder multilaterale Wettbewerbsbehinderungen die

Chancen der Marktgegenseite auf interessenausgleichende Verträge beschränkt, kann nicht

erwarten, dass eine den Wettbewerb schützende Privatrechtsordnung die Beeinträchtigung der

Vertragsfreiheit Dritter hinnimmt. Die Kartellbehörde muss daher einschreiten, wenn sie eine

erhebliche Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises feststellt. Wenn sie gegen erheblichen

Missbrauch einschreitet, verdient der Marktbeherrscher bzw. die am Kartell beteiligten

Unternehmen allerdings keine „Missbrauchsprämie“ dahin, dass die Preise lediglich auf wettbewerbsanaloge

Preise plus Erheblichkeitszuschlag herabgesetzt werden. Eine solche Einschränkung

würde die Bedeutung des Kartellrechts für die Sicherung eines fairen bilateralen

Interessenausgleichs ohne überzeugenden Grund beeinträchtigen. 189

Dogmatisch ergibt sich die Ersetzung des wettbewerbswidrig überhöhten Preises durch den

wettbewerbsanalogen Preis zwingend aus der Überlegung, dass die Unwirksamkeit des kartellierten

bzw. des missbräuchlichen Preises dazu zwingt, an die Stelle der unwirksamen Preisvereinbarung

eine neue Entgeltregelung zu setzen, um die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zu

vermeiden. Da eine geltungserhaltende Reduktion gemäß der Wertung des Art. 101 Abs. 2

AEUV nicht nur bei unwirksamen Kondiktionen (s.o.), sondern auch beim Preis ausgeschlossen

ist, ist im Wege der ergänzenden Auslegung der angemessene Preis zu bestimmen. Dies

muss konsequent auch für Art. 102 AEUV gelten. Die missbräuchlich durchgesetzte Preisvereinbarung

ist nichtig. Die Lücke ist im Wege ergänzender Auslegung nicht durch teleologi-

183 Säcker/Jaecks, aaO. Art. 81 EG RdNr. 784ff. zum Ausgleichsverhältnis bei mehreren „Betroffenen“ m.w.N.

184 Vgl. BGH, NJW 1992, 921; NJW 1995, 737, jeweils m.w.N.

185 Vgl. dazu Sprenkmann, GRUR 1960, 526ff.

186 Näher dazu Säcker, in: MünchKommWettbR, 2008, Einl. RdNr. 5; grundlegend Mestmäcker, JZ 1964, 441ff.;

ders., AcP 168 (1968), S. 235ff.; Biedenkopf, in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 117ff.

187 Zum Erheblichkeitszuschlag, BGHZ 68, 23, 33; BGH WuW/E DE-R 1513, 1519; BGH WuW/E DE-R 375,

379ff.; dazu in der Literatur vgl. zur Kritik am Erheblichkeitskriterium vgl. Markert, in: MünchKommWettbR,

2008, § 29 RdNr. 31. m.w.N.

188 Vgl. dazu bereits Säcker, N&R 2004, 46ff., Die von der h.L. im Anschluss an RGZ 38, 155ff. vertretene Auffassung,

dass Kartelle nicht per se sittenwidrig i.S. von § 138 BGB seien (vgl. dazu Säcker, Gruppenautonomie

und Übermachtskontrolle im Arbeitsrecht, 1972, S. 214ff.) entbehrt heute der Berechtigung, da gemäß Art. 81

Abs. 3 EG, § 2 GWB gerechtfertigte Kartelle ja nicht unter das Verbot der §§ 134, 138 BGB fallen. Es gibt aber

keinen Grund, Kartelle, die jeder Rechtfertigung im Lichte des Art. 81 Abs. 3 EG entbehren, als mit den guten

Sitten vereinbar anzusehen; näher dazu unter c.

189 EuGH Rs C – 453,99, Slg. 2001, I – 6297, RdNr. 25H Courage/Crehan; dazu Eilmansberger, in: Münch-

KommEuWettbR 2007, Art. 82 EG RdNr. 611ff.


69

sche Reduktion des überhöhten Preises zu schließen. Der vom Standpunkt immanenter Vertragsgerechtigkeit

zu findende zweiseitig angemessene Preis ist nicht der höchstmögliche, soeben

noch zulässige Preis, sondern der Preis, den faire Vertragsparteien unter Berücksichtigung

der Interessen beider Parteien als angemessen vereinbart hätten. Die Kartellbehörden

können den wettbewerbsanalogen Preis nicht oberhalb des privatautonom angemessenen Preises

festsetzen. Sie dürfen das Ergebnis eines fairen privatrechtlichen Interessenausgleichs, den

das kartellbehördliche Verfahren fördern und absichern soll, nicht durch Festsetzung eines am

Aufgreifkriterium der Erheblichkeit orientierten Preises desavouieren, sondern müssen bei

einer Untersagungsverfügung gemäß § 32 GWB den angemessenen Preis ohne Erheblichkeitszuschlag

festlegen. 190

cc) Wettbewerbsbezogene Interpretation des § 138 BGB

Der auf einer unzulässigen kartellierten Preisabsprache oder auf missbräuchlich ausgeübter

Marktmacht beruhende Folgevertrag ist, wenn man die wettbewerbsschützenden Normen als

Voraussetzung für einen funktionierenden privatautonomen Interessenausgleich anerkennt,

nicht nur gesetz-, sondern auch sittenwidrig. 191 Mit dieser Auffassung wird § 138 BGB nicht

wettbewerbspolitisch „angereichert“ 192 , sondern entsprechend seiner vom Gesetzgeber intendierten

historischen Funktion wiederhergestellt. Die Verfasser des Ersten Entwurfs zum Bürgerlichen

Gesetzbuch waren überzeugt, dass jeder die Gewerbefreiheit beeinträchtigende Vertrag

– und wichtigster Bestandteil der Gewerbefreiheit ist die Freiheit des Vertragsschlusses

mit Dritten zu frei vereinbarten Preisen und Konditionen – als Verstoß gegen die öffentliche

Ordnung gemäß § 138 BGB nichtig sei. 193 Diese strenge Auffassung wurde allerdings von den

Verfassern des Zweiten Entwurfs nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten. Die Verfasser

des Zweiten Entwurfs strichen die Ordre public-Klausel in § 138 BGB aber mit dem ausdrücklichen

Bemerken, dass ein die Gewerbefreiheit beeinträchtigender Vertrag „zumeist“

von seinem Inhalt her schon sittenwidrig sein werde. 194 In der vom Reichstag gebildeten

Kommission, die den Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches abschließend beriet, wurde

zwar der Antrag abgelehnt, die Ordre public-Klausel wieder in das Bürgerliche Gesetzbuch

190 Dies hat der BGH in der Entscheidung zu § 36 UrhG festgestellt, vgl. BGH GRUR 2002, 149ff.

191 §§ 134 und 138 BGB stehen in Idealkonkurrenz nebeneinander; vgl. zutreffend BGHZ 53, 152, 160; BGH,

NJW 1983, 1843, 1844; BGHZ 136, 125, 132; BGH, NJW 2003, 2742; a.A. Armbrüster, in: MünchKommBGB,

5. Aufl. 2006, § 138 RdNr. 4, der für eine vorrangige Anwendung des § 134 BGB eintritt. Es ist indes nicht einzusehen,

dass ein Verhalten, das ein Schutzgesetz und zugleich die guten Sitten verletzt, nun durch § 134 BGB

erfasst werden soll (zutr. Staudinger/Sack, BGB, 14. Neubearbeitung 2003, § 134 RdNr. 98). Eher wäre es gerechtfertigt,

§ 138 BGB als einen herausgehobenen Unterfall des § 134 BGB zu sehen.

192 So Kaiser, Zur Anwendung von Art. 85 Abs. 3 EWGV auf Gruppen von Kartellverträgen, 1965, S. 19; Pawloski,

Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 1966, S. 193ff., 231, 236f., man müsse sich hüten,

allein aus dem wettbewerbspolitischen Werturteil über etwa festzustellende Wirkungen einer Norm deren

rechtlichen Gehalt „anzureichern“. Solche Ansicht verkennt die aus dem Gebot systematisch-teleologischer, das

Wertungszusammenspiel der einzelnen Normen und Rechtsgrundsätze beachtender Sinnentfaltung folgende, bereits

1933 von Böhm (Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, S. 124) betonte Notwendigkeit, die auf das Wirtschafts-

und Sozialleben bezogenen Privatrechtsinstitute „sowohl einzeln wie in ihrer Gesamtheit als rechtliche

Strukturelemente der geltenden Wirtschaftsverfassung zu begreifen und sie auf ihre indirekten Ordnungsfunktionen

hin zu untersuchen, die ihnen im Rahmen einer herrschaftsfreien Gemeinschaftsbildung zukommen. Auch

wer die Privatautonomie als ein keiner weiteren Begründung fähiges Axiom betrachtet, sie als obersten, nichtinstrumentellen

Grundwert der Privatrechtsordnung sieht, die nicht in den Dienst höherer, potentiell vernünftiger,

gesamtgesellschaftlich „richtiger“ Resultate gestellt werden dürfe, muss nach den Voraussetzungen fragen, unter

denen Privatautonomie als Rechtsgestaltung in beiderseitiger Selbstbestimmung faktisch-real möglich ist; zutreffend

Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; näher Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht,

1972, S. 204ff.

193 Motive, Bd. I, S. 211.

194 Protokolle, Bd. I, S. 124; dazu die eingehende Würdigung der Entstehungsgeschichte bei Schricker, Gesetzesverletzung

und Sittenverstoß, 1970, S. 185ff. und Esser, ZHR 135 (1971), 320, 324ff.


70

aufzunehmen. Die Ablehnung des Antrags wurde mit der Unbestimmtheit des Begriffs der

öffentlichen Ordnung begründet, ohne aber die Notwendigkeit eines Schutzes der Gewerbefreiheit

generell in Frage zu stellen. In dem Kommissionsbericht 195 heißt es:

„Freilich sei gewiss nicht zu verkennen, dass der Schutz der Koalitionsfreiheit, Wahlfreiheit,

Gewerbefreiheit usw. die Nichtigkeit gewisser Verträge gebieterisch verlange, allein diese

Nichtigkeit trete dann auch nach dem Entwurfe zweifellos ein, da solche Verträge als „gegen

die guten Sitten“ verstoßend zu betrachten seien. Ein Vertrag, durch welchen Jemand beispielsweise

die Koalitionsfreiheit, die Gewissensfreiheit, die Ausübung oder Nichtausübung

des Wahlrechts beschränke, verstoße zweifellos gegen die guten Sitten. Auch Beschränkungen

der Gewerbefreiheit, sofern sie das durch wirtschaftliches Interesse berechtigte Maß überschreiten

(Hervorhebung vom Verfasser), seien als den guten Sitten widerstreitend zu verwerfen.

... Auch die Konkurrenzklausel sei, wo sie das berechtigte wirtschaftliche Interesse überschreite,

nicht mit den guten Sitten im Einklang, wo sie sich aber in den angemessenen

Schranken halte, könne sie keineswegs deshalb, weil sie die Gewerbefreiheit der Betreffenden

nach gewisser Richtung hin beschränke, allgemein als verwerflich bezeichnet werden.“

Das Reichsgericht 196 hat sich das in diesen Sätzen zum Ausdruck gelangende Verständnis der

Vertrags- und Gewerbefreiheit leider nur theoretisch zu eigen gemacht und wettbewerbsbeschränkende

Verträge entgegen diesem Verständnis nur unter extrem engen Voraussetzungen

im Falle eines objektiven und subjektiven Verstoßes gegen die guten Sitten als nichtig behandelt.

197 Die Entstehungsgeschichte des § 138 BGB zeigt aber deutlich, dass der BGB-

Gesetzgeber Beschränkungen der Wettbewerbsfreiheit, die „das durch wirtschaftliches Interesse

berechtigte Maß“ 198 überschritten, als sittenwidrig ansah, wobei gerade das Beispiel der

ancillarischen, zur Sicherung korrekter gesellschafts- oder arbeitsvertraglicher Pflichterfüllung

notwendigen Konkurrenzklausel zeigt, dass den Gesetzesverfassern keine allgemeine Kartellfreiheit

vorschwebte.

Soweit die Rechtsordnung nicht von vornherein dafür Sorge trägt, dass ein institutioneller

Ordnungsrahmen geschaffen wird, in dem das freie Aushandeln von Verträgen „im Sinne eines

gegen Willkür und Missbrauch gesicherten Tauschvorganges“ 199 rechtstatsächlich möglich

ist, muss durch inhaltliche Kontrolle der Entscheidungen marktmächtiger Rechtssubjekte gesichert

werden, dass diese sich so verhalten, wie sich unabhängige, freie Tauschpartner in ih-

195 Vgl. „Bericht der Reichstags-Kommission über den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und Einführungsgesetzes,

1896, S. 41f.

196 RG, 4.2.1897, RGZ 38, S. 155ff.; zuvor schon BayObLG, 7.4.1888, SeuffA 44, Nr. 13.

197 Es hat den Maßstab der guten Sitten zu Lasten der Gewerbefreiheit in schein-liberaler, sich apolitisch gebender

Großzügigkeit gehandhabt mit der Folge, dass Kartellierungen an § 138 BGB praktisch nie scheiterten. Das

ist von Böhm (ORDO Bd. I [1948], S. 197ff.) zu Recht scharf kritisiert worden; ebenso Biedenkopf, in: Verhandlungen

des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. I, Teil 1 (1967), S. 106; Fikentscher, in: Festschrift für Hallstein,

1966, S. 131; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235, 238f.; Möschel, 70 Jahre deutsche Kartellpolitik, 1972,

S. 7ff.

198 Vgl. Fn. 51.

199 Ballerstedt, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/1, 1958, S. 1 (67): „Der Rechtswert,

auf den alle Erscheinungsformen der Marktfreiheit bezogen sein müssen, ist das Prinzip einer marktgerechten

Ordnung – nicht im Sinne imaginär absoluter Preisgerechtigkeit –, sondern im Sinne eines gegen Willkür und

Mißbrauch gesicherten Tauschvorgangs.“ Ähnlich auch Raiser, JZ 1958, S. 1 (7); ders., in: Festschrift zum

100jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, 1960, Bd. I, S. 101 (131ff.); ders., in: Summum ius summa

iniuria, 1963, S. 145 (165f.); Mestmäcker, JZ 1963, S. 441 (444f.); ders., AcP 168 (1968), S. 235ff., der zu

Recht auf die Interdependenz von Vertragsfreihehit und Wettbewerbsordnung aufmerksam macht; Biedenkopf,

in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 113 (117ff., 133).


71

rem wohlverstandenem Eigeninteresse bei gleicher Machtverteilung verhalten würden. 200 Eine

solche Inhaltskontrolle findet ihre Legitimation in der sozialstaatsverpflichteten Aufgabe des

Privatrechts, nicht nur den Interessen des einzelnen durch Zuteilung subjektiver Rechte

Schutz und Förderung zu gewähren, sondern gleichfalls die „Entfaltung und Sicherung der

unser gesellschaftliches Leben durchziehenden Institutionen durch die Ausbildung entsprechender

Rechtsinstitute kraft objektiven Rechts“ 201 zu gewährleisten. Die moderne, sozialstaatsgemäße

Privatrechtsordnung hat also nicht nur eine gewährende, sondern auch eine gewährleistende

Funktion. „Die Rechtsordnung gäbe sich selber auf, wenn sie die einzelnen

Subjekte ermächtigte, sich über das Recht hinwegzusetzen und die Privatautonomie zu

schutzunwürdigen Zwecken zu missbrauchen.“ 202

Die faktisch einseitige Festlegung von Preisen und Konditionen kann vom Sinn der Vertragsfreiheit

als zweiseitigem Selbstbestimmungsinstrument her nur zugelassen werden, wenn der

Verwender unter antizipativer, fairer Würdigung der Interessen seiner potentiellen Kunden

eine insgesamt ausgewogene, nicht einseitig-eigennützige Regelung trifft: „Nach ständiger

Rechtsprechung ist die Partei, die Allgemeine Geschäftsbedingungen aufstellt, weil sie die

Vertragsfreiheit für sich allein in Anspruch nimmt, verpflichtet, bei der Abfassung die Interessen

ihrer künftigen Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. Bringt sie nur ihre eigenen

Interessen zu Geltung, so missbraucht sie die Vertragsfreiheit.“ 203 Dies gilt auch für die

Festlegung des wichtigsten Vertragsbestandteils, des Preises, die der inneren Legitimation

entbehrt und gegen § 138 BGB verstößt, wenn sie unter Verstoß gegen die den Vertragsschluss

umhegenden Wettbewerbsvorschriften erfolgt. Diese neue, Wettbewerbsordnung und

Vertragsordnung harmonisierende Sicht des § 138 BGB unterscheidet sich von der alten Sicht

nur in einem Punkt: Der historische Gesetzgeber wollte Kartelle von der Anwendung des §

138 BGB freistellen, bei denen im Eigeninteresse der Kartellanten liegende Motive für das

Kartell als anerkennungswürdig angesehen wurden. Die neue Sicht nimmt nur solche Absprachen

vom Verbot aus, bei denen auch die Marktgegenseite an den Vorteilen der Kartellabsprache

partizipiert und wesentlicher Wettbewerb nicht behindert wird (Art. 101 Abs. 3

AEUV, §§ 2, 3 GWB). Diese die Interessen aller Betroffenen berücksichtigende Interpretation

des § 138 BGB entspricht voll der heute anerkannten wirtschafts- und sozialethischen Korrekturfunktion

des § 138 BGB im Zivilrecht. 204 Das Wettbewerbsrecht muss keine wettbewerbs-

200 Vgl. Mestmäcker, JZ 1964, S. 441 (444f.); ders., DB 1968, S. 788ff.; Biedenkopf, S. 27: „Hier geht es um die

Bindung des mächtigeren – wenngleich formal gleichberechtigten – Vertragspartners zugunsten des unterlegenen

Vertragsbeteiligten im Sinne einer gesteigerten Rücksichtnahme auf die Interessen des Schwächeren“; Zweigert

(in: Festschrift für Rheinstein, 1969, S. 493, 504) spricht von der in solcher Situation notwendigen „Vergerechtigung

des als soziale Institution erkannten schuldrechtlichen Vertrages“. Dass sich eine solche Inhaltskontrolle in

ein auf dem Grundsatz der Privatautonomie aufgebautes Privatrechtssystem nicht „nahtlos“ (Mestmäcker, JZ

1964, S. 441, 445) einordnen lässt, liegt auf der Hand; es entsteht im Interesse einer Wiederherstellung der Funktionsbedingungnen

der Privatautonomie ein von Kontrahierungszwang, Diskriminierungsverbot und richterlicher

Billigkeitskontrolle regulierter Privatrechtsbereich. es ist daher zutreffend, wenn Mestmäcker, a.a.O. schreibt: „Je

energischer die Rechtsordnung die willensbeugende und entmachtende Wirkung des Wettbewerbs schützt, desto

weiter können die Grenzen der Vertragsfreiheit im übrigen gezogen werden.“ Vgl. dazu auch Rupp, Verfassungsrecht

und Kartelle, in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 187 (190ff.) und Hoppmann, Zum Schutzobjekt des

GWB, in: Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 61ff.

201 Raiser, in: Summum ius summa iniuria, 1963, S. 145 (148).

202 Raiser, aaO., S. 145 (162f.); Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, S. 220f.; Kraft,

Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, 1963, S. 161ff.

203 BGHZ 51, 55, 59 in Fortführung von BGHZ 41, 151, 154; 48, 264, 268.

204 Vgl. exemplarisch BGHZ 19, 12, 18; BGH, WM 1959, 406, 408; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß,

1970, S. 210ff.; Armbrüster, aaO., § 138 RdNr. 11ff. m.w.N.


72

beschränkenden Folgen privatrechtlicher Verträge hinnehmen, für die es keine Rechtfertigung

gibt (Art. 101 Abs. 3 AEUV, §§ 1, 2 GWB). 205

c) Die Kontrolle einseitiger Gestaltungsmacht (§ 315 BGB)

Die Frage nach der Kontrolle der einseitigen Erhöhung der Strom- und Gaspreise in den letzten

Jahren steht zurzeit im Mittelpunkt der Diskussion. Das BGB enthält in § 315 BGB eine

spezielle Vorschrift zur Überprüfung der Ausübung einseitiger leistungsbestimmender Gestaltungsrechte.

Diese Kontrolle findet immer dann Anwendung, wenn einer Partei ein einseitiges

Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist. Ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen

den Parteien ist nicht Voraussetzung dieser Kontrolle. Ratio legis für diese Norm ist das durch

die Einseitigkeit der Inhaltsbestimmung ausgelöste rechtliche Ungleichgewicht, das dem vertraglichen

Konsensprinzip widerspricht, wonach die Essentialia Negotii durch die Vertragsparteien

gemeinsam festgelegt werden. 206

Reichsgericht und Bundesgerichtshof haben § 315 BGB von seinem Zweckgedanken her auch

dann analog angewandt, wenn eine Seite faktisch eine einseitige Bestimmungsmacht bei Gütern

der Daseinsvorsorge als Folge einer Monopolstellung am Markt innehatte. 207 In diesen

Fällen findet eine Kontrolle von Preiserhöhungen sowohl analog § 315 BGB als auch gemäß

§ 19 GWB, Art. 102 AEUV statt. 208 Die Rechtsprechung zur Prüfung eines Monopolmissbrauchs

analog § 315 BGB hat ihre Ursprünge in der Rechtsprechung des Reichsgerichts 209

zum Monopolmissbrauch durch unbillige Geschäftsbedingungen gemäß § 138 BGB: „Wo der

Einzelne ein ihm tatsächlich zustehendes Monopol oder den Ausschluss einer Konkurrenzmöglichkeit

dazu missbraucht, dem allgemeinen Verkehr unbillige und unverhältnismäßige

Bedingungen vorzuschreiben, da können dieselben rechtliche Anerkennung nicht finden“.

Dieser Gesichtspunkt des Monopolmissbrauchs hat die Rechtsprechung bis 1956 beherrscht.

210 Die Monopolrechtsprechung hat sich indes für eine wirksame Kontrolle unbilliger

Geschäftsbedingungen als nicht ausreichend erwiesen. 211 Auch der später herangezogene §

242 BGB 212 war alles andere als ein glücklicher „Aufhänger“ für die Inhaltskontrolle allgemeiner

Geschäftsbedingungen. Die Norm unterwirft die Ausübung subjektiver Rechte im

Rahmen von Schuldverhältnissen dem Gebot von Treu und Glauben; bei der Inhaltskontrolle

allgemeiner Geschäftsbedingungen geht es aber nicht um die Innenschranken des subjektiven

Rechts des Aufstellers, sondern um eine externe Machtkontrolle zur Verhinderung des Missbrauchs

der Vertragsfreiheit. 213

205

A.A. immer noch Büdenbender, kartellrechtliche Kontrolle nach dem Vergleichsmarktprinzip, 2004, S. 27ff.

206

Näher dazu Säcker, RdE 2006, 65ff.

207

BGHZ 164,336; RdE 2006, 242; BGH, N&R 2008, 129 und BGH, N&R 2008, 132ff.

208

Anderer Ansicht nur Kühne, RdE 2005, 241ff.; Ehricke, RdE 2005, 241ff., die § 315 BGB als durch § 19

GWB verdrängt ansehen; kritisch dazu Säcker, RdE 2006, 65, 68ff.; Wielsch, JZ 2008, 68ff.

209

So RGZ 62, 246.

210

Vgl. RGZ 79, 224ff.; RGZ 99, 107ff; RGZ 103, 82ff.; RGZ 113, 427ff; RGZ 115, 218ff.; RGZ 143, 24,28,

zunächst noch fortgeführt vom BGH in BGHZ 17, 1,5; vgl. Raiser, in: Die gerichtliche Kontrolle von Formularbedingungen

im amerikanischen und deutschen Recht, 1966, S. 25ff. Erst BGHZ 20, 164, 167f. hat das Monopolkriterium

erstmals aufgegeben.

211

Vgl. L. Raiser, in: Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 277ff.; Lukes, in: Festschrift

für A. Hueck 1959, S. 459ff., m.w.N. Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972,

S. 202ff.

212

Vgl. RGZ 168, 321, 329; weitere Nachweise bei Säcker, aaO. (Fn. 67), S. 203.

213

Vgl. Raiser, in: Summum ius, summa iniuria, 1963, S. 145,162f; Brandner, AcP 162 (1963), 237, 247; Flume,

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. 1979, § 37, 2: „Die Berufung auf § 242 besagt nichts. Man


73

Es war daher verständlich, dass sich bereits das Reichsgericht – zunächst in Ergänzung, dann

in Loslösung von § 138 BGB – auf § 315 BGB stützte, um faktisch einseitige Vertragsgestaltungen

bei Gütern der Daseinsvorsorge, die unter Monopolbedingungen angeboten wurden, zu

kontrollieren. 214 Durch die explizite Übernahme der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen

zunächst in § 9 AGB-Gesetz 215 und sodann in den §§ 307ff. BGB hat der Gesetzgeber

dann für eine ausreichende normative Basis der Inhaltskontrolle gesorgt. Der Bezug der

Inhaltskontrolle in § 307 BGB auf das Kriterium der Angemessenheit hat seine Grundlage in

dem Verständnis des Vertrages als Instrument der beiderseitigen Selbstbestimmung. Ein Vertrag

ist nur dann Ausdruck der Privatautonomie, wenn er einen „Ausgleich entgegengesetzter

Interessen im Sinne des Richtigen“ 216 bewirkt. Zwar gibt es im Bereich freiheitlicher Privatrechtsordnungen

keine objektive Richtigkeit; es gibt vielmehr so viele „Richtigkeiten“, wie es

Rechtssubjekte gibt, die für sich das Richtige festlegen. In einer auf Vertragsfreiheit basierenden

Ordnung können die Parteien grundsätzlich selbst bestimmen, was für sie subjektiv richtig

ist. Ein „iustum pretium“, das uns erlaubt, ohne Schwierigkeiten eine laesio enormis zu

erkennen, gibt es im Bereich der modernen Wettbewerbsordnungen nicht. 217 Der Gesetzgeber,

der Privatautonomie will, steht daher vor der Aufgabe, die institutionellen Voraussetzungen

für das systemgerechte Funktionieren von Vertragsfreiheit und daraus folgender Vertragsgerechtigkeit

zu schaffen. Die Privatautonomie kann einen Ausgleich entgegengesetzter Interessen

nur bewirken, wenn die Vertragsparteien annähernd gleiche Verhandlungschancen haben

– entweder aufgrund gleicher intellektueller und wirtschaftlicher Stärke oder aufgrund des

Funktionierens des Wettbewerbs, der dem Einzelnen effektive Ausweichmöglichkeiten auf

andere Vertragspartner gibt. Wenn diese Grundvoraussetzung fehlt, sind die faktischen Voraussetzungen

für die interessenausgleichende Funktion privatrechtlicher Verträge in Frage gestellt.

218

Der Bundesgerichtshof, und zwar sowohl der Achte Senat des Bundesgerichtshofs 219 als auch

der Kartellsenat 220 , vertreten, ausgehend von dieser teleologischen Grundlage, die Rechtsauffassung,

dass eine analoge Anwendung des § 315 BGB dann geboten ist, wenn eine Monopolstellung

bei Leistungen der Daseinsvorsorge zu bejahen ist. Der Achte Senat hatte dies bei der

Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nur deshalb verneint, weil es einen einheitlichen

Wärmemarkt gebe und der Kunde auf Heizöl und Fernwärme „umsteigen“ könne. 221 Eine

Monopolsituation liege deshalb nicht vor. Um sich zu dieser Rechtsprechung nicht in einen

muss schon sagen, wieso anders als bei vertraglichen Regelungen eine Begrenzung nach Treu und Glauben für

die allgemeinen Geschäftsbedingungen rechtens ist. Die Begrenzung ergibt sich aus dem Wesen der Regelung

durch allgemeine Geschäftsbedingungen, da sie anders als die vertragliche Regelung eine einseitige Regelung

ist.“

214 Vgl. RGZ 111, 310. Hier findet § 315 BGB das erste Mal Anwendung. Vgl. weiter BGHZ 41, 217ff.; näher

dazu Säcker, aaO. (Fn. 67), S. 224ff.

215 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976 idF. vom 29.

Juni 2000, BGBl I 946.

216 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 153ff.; ders., in: Festschrift für Nipperdey, 1959, S. 1, 6; näher dazu

Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 62f.; Säcker,

aaO. (Fn. 67), S. 205ff. m.w.N.

217 Zum iustum pretium vgl. Brinkmann, in: Geschichte der Volkswirtschaftslehre, S. 356ff.; Oechsler, Gerechtigkeit

im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 107ff.

218 Vgl. Biedenkopf, in: Festschrift für Böhm 1965, S. 113ff.; Zweigert, in: Festschrift für Rheinstein, 1969, Band

2, S. 493, 503; März, in: Festschrift für Böhm, 1965, S. 227, 258; M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit

und vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 116ff.; Säcker, a.a.O. (Fn. 67), S. 207ff.

219 BGHZ 152, 315 ff.

220 Vgl. zuletzt BGH NJW 2008, 2175 – Stromnetznutzungsentgelt III; BGH NJW-RR 2006, 915; BGH NJW

2006, 684.

221 BGH NJW 2007, 2540.


74

Widerspruch zu setzen, hat der Kartellsenat 222 die Angemessenheitskontrolle des Preises mit

dem Argument auf § 315 BGB gestützt, indem er das im Wettbewerbs- und Regulierungsrecht

statuierte Diskriminierungsverbot als ein gesetzliches Preisbestimmungsrecht des Netzbetreibers

interpretierte. 223

Die Rechtsprechung des BGH zur Umdeutung von Normen, die der Preis- und Konditionenbestimmungsmöglichkeit

des Unternehmens zum Schutz des Schwächeren im Recht Grenzen

setzen, in einseitige Leistungsbestimmungsrechte kann indes nicht überzeugen: Das Diskriminierungsverbot

begrenzt – wie viele andere Normen des zwingenden Gesetzesrechts auch –

die Preisgestaltungsautonomie des Unternehmens; es räumt ihm keine Rechtsmacht ein, die er

zuvor nicht hatte, sondern beschränkt privatautonom vorhandene Gestaltungsmacht. 224 Eine

gleiche Funktion haben Normen, die Zinsanpassungen oder Anpassungen des Erbbaurechtszinses

(§ 9a Erbbauverordnung) Grenzen setzen. 225 Diese Gesetzesbestimmungen beschränken

den Inhalt des Anspruchs, der dem Entgeltberechtigten zusteht. Überschreitet das von diesem

verlangte Entgelt die gesetzliche Begrenzung, so ist die einseitige Preiserhöhung gemäß § 134

BGB unwirksam. 226 Handelt es sich um eine Preiserhöhung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses,

so bleibt der Vertrag ohne die Änderung erhalten und ist nur im Wege der ergänzenden

Vertragsauslegung oder § 313 BGB fortzubilden. Das gilt nicht nur im Wettbewerbs-,

sondern auch im Regulierungsrecht. Verstößt ein Infrastrukturnetzbetreiber bei der

Festlegung der Netznutzung gegen § 30 EnWG, § 14 AEG oder § 21 TKG, so ist die vertragliche

Entgeltregelung gemäß § 134 BGB unwirksam.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass im Bereich der Netznutzungsentgelte durch die Genehmigungspflicht

gemäß § 23a EnWG der Preis in Form einer Obergrenze verbindlich festgelegt

wird und der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Abs. 2 EnWG die behördliche Entscheidung

einer Überprüfung im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens nach § 19 GWB entzogen

hat (§ 111 Abs. 3 EnWG). Diese Wertung muss in analoger Anwendung auch für § 315

Abs. 1 BGB gelten. Es wäre in der Tat unvertretbar, ein aufwändiges behördliches Preisprüfungsverfahren

für die Netznutzungsentgelte vorzusehen und dessen Ergebnis noch einmal in

einem gleich aufwändigen Gerichtsverfahren im Rahmen des § 315 BGB zur Disposition zu

stellen. Wer das von der Bundesnetzagentur festgesetzte Entgelt für zu hoch hält, kann jederzeit

die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens bei der Behörde beantragen und dadurch

Rechtsschutz finden. 227

Es fragt sich, warum der Bundesgerichtshof statt die Inhaltskontrolle mit § 134 BGB i.V.m.

den Wettbewerbsvorschriften zu begründen, auf § 315 BGB ausgewichen ist. Ein Grund dafür

dürfte sein, dass § 315 BGB die richterliche Vertragsanpassung in § 315 Abs. 3 S. 2 BGB

ausdrücklich zulässt, ohne dass die Aufrechterhaltung des Vertrages trotz Nichtigkeit einer

222 BGH NJW 2008, 2175f.

223 Nach h.L. ist § 315 BGB auch auf gesetzliche Leistungsbestimmungsrechte anwendbar; vgl. Rieble, in: Staudinger,

BGB, 14. Auflage 2004, § 315 RdNr. 201; Gernhuber, in: Das Schuldverhältnis, 1989, S. 277.

224 Das ergibt sich aus dem Verbotsgesetzcharakter i.S.v. § 134 BGB.

225 Vgl. zu § 9a ErbbauVO Falk, NJW 1992, 540.

226 Vgl. dazu von Oefele, in: MünchKommBGB, 5. Auflage, 2008, § 9a Erbbaurechtsverordnung RdNr. 4; Räfle,

WM 1982, S. 1038, 1046; Grziwotz, in: Erman, BGB, 12. Auflage 2008, § 9a, ErbbauVO, RdNr. 10; Stürner, in:

Soergel, BGB, 13. Aufl. 2006, § 9a ErbbauVO, RdNr. 4; Rapp, in: Staudinger BGB, 14. Aufl. 2002, § 9a ErbbauVO,

RdNr. 4.

227 Vgl. Säcker, ZNER 2007, 114, 116 m.w.N.


75

Regelung zweifelhaft ist, 228 während bei Feststellung der Nichtigkeit einer Preiserhöhung gemäß

§§ 134, 138 BGB der Richter mit dem von der Rechtsprechung bislang vertretenen Gesamtnichtigkeitsdogma

zu kämpfen hat 229 und dann bei adäquater Einschränkung des Nichtigkeitsdogmas

vor der Frage steht, welchen Preis die Parteien hypothetisch als angemessen vereinbart

hätten. Der Weg der ergänzenden Vertragsauslegung verlangt von der Begründung her

zudem mehr Fingerspitzengefühl aus der Perspektive fairer Vertragsparteien (§ 157 BGB) als

eine offene Billigkeitskontrolle nach richterlichem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB. Deshalb

hatte der Bundesgerichtshof ja auch schon vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes unter

großer Zustimmung der Literatur damit begonnen, allgemeine Geschäftsbedingungen mit Hilfe

des § 315 BGB zu überprüfen 230 , da, wie Flume 231 formulierte, „durch die Macht des Einen

statt der beiderseitigen Selbstbestimmung eine einseitige Fremdbestimmung eingetreten ist“.

Der Bundesgerichtshof hat diesen Ansatzpunkt der Kontrolle aber wenig später selber wieder

aufgegeben – offenbar, weil er die faktisch einseitige Aufstellung der AGB durch den Unternehmer

als alleiniges Kriterium für die analoge Anwendung des § 315 BGB als dogmatisch zu

riskant ansah. Daher ist erstaunlich, dass der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs, ohne auf

die dogmengeschichtliche Entwicklung einzugehen, über die Konstruktion eines gesetzlichen

Leistungsbestimmungsrechtes wieder zu § 315 BGB zurückgekehrt ist. Er befreit sich damit

von dem Erfordernis einer Monopolstellung, an die die Rechtsprechung bislang die analoge

Anwendung der Vorschrift angeknüpft hatte. 232 Dies ist m.E. inhaltlich nicht der richtige Weg

– ganz abgesehen von dem Umstand, dass die wettbewerbsrechtlichen Normen die Maßstäbe

der Kontrolle, die gegenüber dem Objekt der Kontrolle anzuwenden sind, in aller Regel abschließend

normieren, so dass für eine lückenschließende Anwendung des § 315 BGB inhaltlich

gar kein Spielraum mehr verbleibt.

3. Zusammenfassung

Die in § 33 GWB aufgeführten Normen sind dogmatisch auch als Schutzgesetze i.S. von §

823 Abs. 2 BGB einzuordnen, die bei kartellierten oder missbräuchlich überhöhten Preisen

dem Betroffenen Schadensersatzansprüche gegen das Unternehmen gewähren, das gegen das

Schutzgesetz schuldhaft-rechtswidrig verstoßen hat.

Schutzgesetze wie Art. 101, 102 AEUV, §§ 1, 19, 20 GWB, die dem Unternehmen eine

Rechtspflicht zur wettbewerbsanalogen Gestaltung der Vertragsbeziehungen mit der Marktgegenseite

auferlegen, sind zugleich Verbotsgesetze i.S. von § 134 BGB, da Art. 101, 102

AEUV, §§ 1, 19, 20 GWB nach ihrer ratio legis die Ausübung kartellierter bzw. missbräuchlich

ausgeübter Marktmacht im Privatrechtsverkehr untersagen. Aus diesem Grunde verpflichtet

ein individuelle oder kollektive Marktmacht rechtswidrig umsetzender Vertrag nicht nur

zum Schadensersatz nach § 33 Abs. 3 GWB, sondern er ist (teil-)unwirksam und lässt deshalb

auch keinen Erfüllungsanspruch in Höhe des unter Verstoß gegen Art. 101, 102 AEUV, §§ 1,

19 GWB durchgesetzten Vertragsentgelts entstehen.

228 Vgl. Säcker, aaO. (Fn. 67), S. 226ff. m.w.N. in Fn. 61.

229 Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 25.

230 Vgl. BGHZ 38, S. 183, 186; 41, S. 151ff.; BAG, DB 1970, S. 543, 544; vgl. dazu Säcker, in: Gruppenautonomie

und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, S. 224 mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 55.

231 Flume, Rechtsgeschäft § 1, 7.

232 Zur Kritik vgl. Säcker, N&R 2008, 134ff.


76

Ein gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB verstoßender Vertrag, für den es keine rechtfertigenden

Gründe i.S. von Art. 101 Abs. 3 AEUV, §§ 2, 3 GWB gibt, verstößt zugleich gegen

die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB). Die Vorschriften der Art. 101 Abs. 3 AEUV, §§ 2, 3

GWB konkretisieren entsprechend der historischen und teleologischen Intention des § 138

BGB die „angemessenen Schranken“ des Kartellverbots, deren Überschreitung § 138 BGB

untersagt.

Liegt ein Missbrauch i.S. der § 19 GWB, Art. 102 AEUV oder eine unwirksame wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarung vor, so sind die darauf kausal zurückgehenden Vertragsbestimmungen

im (Folge-) Vertrag unwirksam (§§ 134, 138 BGB). An die Stelle der unwirksamen

Preis- oder Konditionenregelung tritt, da der Vertrag ohne die unwirksame Bestimmung

in Umkehrung der Auslegungsregel des § 139 BGB grundsätzlich aufrechtzuerhalten ist, im

Wege ergänzender Vertragsauslegung die angemessene Regelung, die faire Vertragspartner in

Kenntnis der Unwirksamkeit getroffen hätten.

Die Kartellbehörden können bei Unwirksamkeit der vertraglichen Preisbestimmung den gemäß

§§ 157, 242 BGB zu findenden fairen Preis nicht durch einen Erheblichkeitszuschlag zugunsten

der überlegenen Marktseite anheben. Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen

Preisvereinbarung, die den überhöhten Preis auf einen erheblich über dem hypothetischen

Wettbewerbspreis liegenden Preis herabsetzt, ist systemwidrig. Das Wettbewerbsrecht

schützt die auf einen fairen Interessenausgleich gerichtete Funktion des Privatrechts: es kennt

keinen Missbrauchszuschlag.

§ 315 BGB ist nicht auf in Leistungsbestimmungsrechte umgedeutete, an das Unternehmen

adressierte Verbotsgesetze wie z.B. § 20 GWB anwendbar. Es bleibt bei der Anwendung der

§§ 134, 138 BGB, wenn der Vertrag unter Verstoß gegen das Verbotsgesetz zustande gekommen

ist.

Die Doppelkontrolle vertraglich vereinbarter Preise und Konditionen durch vertragsrechtliche

und wettbewerbsrechtliche (sonderdeliktsrechtliche) Kontrollmechanismen, die Folge der Anerkennung

des Schutz- und Verbotsgesetzcharakters der kartellrechtlichen Normen in einem

modernen kompetitiven Privatrecht ist, beseitigt Disharmonien zwischen Zivilrecht (§§ 134,

138, 823 BGB) und Wettbewerbsrecht (Art. 101 f. AEUV, §§ 19f. GWB).


77

VII. Die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes

1. Grundsätze zur Marktabgrenzung

a) Sachliche Marktabgrenzung. Nach dem Marktmachtkonzept ist eine Marktbeherrschung

nur auf bestimmten abgegrenzten Märkten denkbar. Die Marktbeherrschung ihrerseits kann

nur festgestellt werden, wenn feststeht, auf welchen Märkten ein Unternehmen tätig wird. Es

ergänzen sich damit die Begriffe Marktbeherrschung und Marktabgrenzung. Zum einen wird

dies daran deutlich, dass in aller Regel eine Marktbeherrschung erst zu ermitteln ist, wenn der

relevante Markt eng abgegrenzt wird. Zum anderen lassen sich Marktabgrenzung und Marktbeherrschung

zwar definitorisch trennen, nicht aber notwendig in ihrer praktischen Handhabung.

Beruht die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens auf einem überragenden

Handlungsspielraum, so kann sich dies nur auf einen bestimmten Markt beziehen. Aus dem

Verhalten des Unternehmens lässt sich dann schließen, auf welchem Markt es tätig wird. Der

Markt wird sachlich, räumlich und zeitlich abgegrenzt. Während die sachliche und räumliche

Marktabgrenzung in jedem Falle bei der Anwendung des § 19 GWB zu prüfen ist, ist die zeitliche

Marktabgrenzung in bestimmten Fällen unnötig. Normadressaten des § 19 sind Unternehmen.

b) Begriff und Maßstäbe.

aa) Das Bedarfsmarktkonzept. Die sachliche Marktabgrenzung ermittelt die Substitutionsbeziehungen

zwischen Gütern und erlaubt deswegen Rückschlüsse auf die Konkurrenzsituation.

Unterschiedliche Konzepte werden zur sachlichen Marktabgrenzung im juristischen und

ökonomischen Schrifttum vertreten, wobei sich in der Praxis allgemein das Bedarfsmarktkonzept

durchgesetzt hat. Alle Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen

Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige

Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise

abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig.

Diese Erzeugnisse befinden sich auf ein und demselben sachlich relevanten

Markt. Kurz gefasst sind damit die Erzeugnisse auf einem sachlich relevanten Markt, die der

Abnehmer zur Bedarfsdeckung als kurzfristig austauschbar ansieht. Der Abnehmer muss daher

in der Lage sein, jederzeit zwischen den Erzeugnissen zu wechseln, ohne dass dies die Befriedigung

seines Bedarfs beeinträchtigt. Es kommt damit auf die spontane Substitutionsmöglichkeit

an. Bei der Konkretisierung dieses Konzepts ist zum einen ausschlaggebend, die relevante

Marktgegenseite zu ermitteln, zum anderen müssen Kriterien aufgestellt werden, die für

oder gegen eine Austauschbarkeit sprechen.

(1) Verwendungszweck und Eigenschaften. Der Verwendungszweck und die Eigenschaften

eines Erzeugnisses stehen bei der sachlichen Marktabgrenzung im Vordergrund. Beide Gesichtspunkte

geben Aufschluss darüber, welchen Nutzen der Abnehmer mit einem bestimmten

Erzeugnis verbindet.

(2) Preis. Auch der Preis kann ein Umstand sein, der bei der sachlichen Marktabgrenzung zu

berücksichtigen ist. Die Praxis ist hier jedoch zurückhaltend. Grundsätzlich ist die Rechtsprechung

nicht bereit, aus Preisunterschieden bei homogenen Gütern eigene sachlich relevante

Märkte abzuleiten. Dies ist wettbewerbspolitisch zunächst sachgerecht. Sofern geringe Preis-


78

unterschiede bereits zu unterschiedlichen Märkten führen sollten, würde im Ergebnis der

Preiswettbewerb beseitigt. Daher können eigene sachliche Märkte nur bei erheblichen Preisdifferenzen

angenommen werden. Bei Luxusartikeln kann ein eigener Markt angenommen

werden, wenn hohe Preisunterschiede zu anderen Angeboten bestehen, die im übrigen die

gleichen Eigenschaften aufweisen. 233 Die Rechtsprechung prägte hierzu die Formel, dass es

ein Indiz für einen gesonderten sachlichen Markt sei, wenn der Preis eines Erzeugnisses mehr

als doppelt so hoch wie ein im Übrigen technisch identisches Erzeugnis ist. 234 Allerdings

nahm diese Rechtsprechung nur zu heterogenen Gütern Stellung, die sich auf demselben sachlich

relevanten Markt befinden. Bei homogenen Gütern kann der Preis als Abgrenzungskriterium

keine Rolle spielen. Bei diesen Gütern besteht kein Qualitätswettbewerb, die Anbieter

können untereinander nur in Preiswettbewerb treten. Im Ergebnis würde man bei homogenen

Gütern die Märkte und damit gleichzeitig den Wettbewerb zu stark einschränken, wenn man

den Preis als Indiz für unterschiedliche Märkte heranzieht.

(3) Relevante Marktgegenseite. Grundsätzlich bestimmt sich die relevante Marktgegenseite

nach den Parteien der (potentiellen) Austauschbeziehung. Bei Zusammenschlüssen von Herstellern,

die über den Zwischenhandel absetzen, wird diskutiert, welches die relevante Marktgegenseite

ist. Ausgehend von der jeweiligen Austauschbeziehung grenzt die Praxis hier den

relevanten Markt aus der Sicht des Handels ab. 235 Die Sicht des Abnehmers ist jedoch zu berücksichtigen,

wenn sie auf den Handel „durchschlägt“. 236 Dies ist insbesondere dann anzunehmen,

wenn der Handel den Bedarfs der Endverbraucher bedient und seine eigene Nachfrage

von deren Nachfrage abgeleitet ist. 237

(4) Teilmärkte. Eng verwandt mit der Frage, welche Abnehmerseite für die Marktabgrenzung

entscheidet, ist die Bildung von Teilmärkten. Teilmärkte sind zu bilden, wenn heterogene

Abnehmergruppen für ein bestimmtes Gut existieren und der Anbieter nach den Abnehmergruppen

eine differenzierte Marktstrategie anwenden kann. 238 In Betracht kommen hier vor

allem Preisdifferenzierungen bei den Abnehmergruppen und verschiedene Vertriebswege. 239

Für die Bildung von Teilmärkten kommt es nicht zusätzlich darauf an, ob die Abnehmergruppen

unterschiedliche Ausweichmöglichkeiten haben. 240 Die Bildung von Teilmärkten verlässt

das Bedarfsmarktkonzept, da der Bedarf der Abnehmergruppen identisch sein kann, der Anbieter

gegenüber diesen Gruppen jedoch unterschiedlich agiert. Dogmatisch eignet sich daher

das Konzept der Wirtschaftspläne am besten, um Teilmärkte zu erklären. Kann der Anbieter

daher unterschiedliche Strategien gegenüber bestimmten Abnehmergruppen verfolgen, so be-

233 KG WuW/E OLG 3577, 3584 Hussel/Mara.

234 KG WuW/E OLG 3577, 3584 Hussel/Mara; KG WuW/E OLG 5879, 5881 WMF/Auerhahn.

235 KG WuW/E OLG 4167, 4168 Kampffmeyer/Plange; FK-Paschke/Kersten § 22 RdNr. 65.

236 KG WuW/E OLG Pillsbury/Sonnen-Bassermann; BKartA WuW/E BKartA 2421, 2423 Unilever/Braun; I/M-

Möschel § 19 RdNr. 25.

237 KG WuW/E DE-R 451, 454 Herlitz/Landré; KG WuW/E OLG 4167, 4168 Kampffmeyer/Plange (insoweit

bestätigt durch BGH WuW/E BGH 2575, 2576 Kampffmeyer/Plange); KG WuW/E OLG 3759, 3761 Pillsbury/Sonnen-Bassermann;

238 BGH WuW/E BGH 1711, 1715 Mannesmann/Brueninghaus; BGH WuW/E BGH 1501, 1503 KfZ-

Kupplungen (es bestehen Teilmärkte bei Kupplungen für die Industrie und den Ersatzteilmarkt); BGH WuW/E

BGH 1678, 1681 Valium II (unterschiedliche Teilmärkte bei der Abgabe von bestimmten Präparaten an Krankenhäuser

und Apotheken); BGH WuW/E BGH 2575, 2576 Kampffmeyer/Plange; KG WuW/E OLG 1767,

1768 Kombinationstarif; OLG Karlsruhe WuW/E DE-R 79, FK-Paschke/Kersten § 22 RdNr. 67; I/M-Möschel §

19 RdNr. 25; L/B-Schultz § 19 RdNr. 15.

239 Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, Tz. 629; Weise, S. 48.

240 Ebenso Weise, S. 48; anders nur Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, Tz. 629.


79

deutet dies, dass die Abnehmergruppe heterogen ist. Operationable Formeln lassen sich nicht

dafür aufstellen, wann Abnehmergruppen als solche heterogen sind. Teilmärkte werden kartellrechtlich

wie gesonderte Märkte behandelt. Dies bedeutet, dass die Marktbeherrschung

nur für diesen Teilmarkt zu untersuchen ist, oder dass die Abgrenzung zwischen horizontalen

und vertikalen Vereinbarungen nur mit Blick auf die Teilmärkte betrachtet werden darf.

(5) Unternehmen im marktnahen Bereich. Das Bedarfsmarktkonzept in seinem klassischen

Zuschnitt erfasst aktuelle Wettbewerbsbeziehungen. Unterschiedlich wird die Frage beantwortet,

ob auch potentieller Wettbewerb („marktnaher Bereich“) bei der sachlichen Marktabgrenzung

einfließt. Die amerikanische Praxis rechnet auch sog. immediate entrants zum sachlich

relevanten Markt: Auch ein potentielles Angebot von Unternehmen gehört zum sachlich relevanten

Markt, wenn das Unternehmen in einem Markt noch nicht anbietet, aber innerhalb einer

bestimmten Periode ihr Angebot derart umstellen können, dass eine aktuelle Konkurrenz

in naher Zeit zu erwarten ist. Der Zeitraum für diese Angebotsumstellung wird auf etwa ein

Jahr beziffert. Dogmatisch geht es um die Frage, ob das Angebotsumstellungskonzept bei der

sachlichen Abgrenzung der Angebotsmärkte heranzuziehen ist. Dieses Konzept dient dazu,

den sachlich relevanten Nachfragemarkt abzugrenzen. Unterschiedlich wird die Frage beantwortet,

ob es auch tauglich ist, um den sachlich relevanten Angebotsmarkt zu bestimmen. Die

Praxis der EU-Kommission verwendet dieses Konzept, die deutsche Praxis ist zurückhaltend.

Unternehmen im marktnahen Bereich und damit der Substitutionswettbewerb werden nicht

bei der sachlichen Marktabgrenzung berücksichtigt, sondern erst bei der Marktbeherrschung.

241 Teile des Schrifttums wollen auch Unternehmen im marktnahen Bereich bei der

sachlichen Marktabgrenzung berücksichtigen, 242 jedoch ist die praktische Bedeutung der Debatte

nicht zu überschätzen. Bezieht man den potentiellen Wettbewerb in die sachliche Marktabgrenzung

ein, so ergeben sich geringere Marktanteile. Dies kann gegen eine Marktbeherrschung

sprechen. Auf der anderen Seite ist potentieller Wettbewerb und damit die Substitutionskonkurrenz

in jedem Falle bei der Frage zu berücksichtigen, ob ein Unternehmen eine

marktbeherrschende Stellung innehat. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität verlagert

diese Aspekte in die Marktabgrenzung, während die klassische Ansicht dies erst bei der

Marktbeherrschung untersucht. Eine Stellungnahme zu dieser Frage wirkt sich daher praktisch

nicht aus. Dafür, den potentiellen Wettbewerb erst bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen,

spricht immerhin das pragmatische Argument, dass so die meist umfangreiche Ermittlung

zur sachlichen Marktabgrenzung nicht überfrachtet wird.

bb) Konzept der Wirtschaftspläne. Der ordoliberalen Schule entstammt das Konzept der

Wirtschaftspläne, das den sachlich relevanten Markt aus der Sicht der anbietenden Unternehmen

abgrenzt. Seinen gedanklichen Ursprung findet das Konzept in der Marktformenlehre.

Jedes wirtschaftliche Handeln beruht danach auf unterschiedlichen Plänen der Anbieter und

Nachfrager. 243 Beide legen ihrem Marktverhalten einen Plan zugrunde, sei es bewusst oder

auch unbewusst. Entscheidend ist für dieses Konzept die Rekationsverbundenheit beider Pläne.

Der Anbieter berücksichtigt die zu erwartende Reaktion der Kunden in seinen Wirtschaftsplänen,

wie auch umgekehrt der Nachfrager in seinen Entscheidungen die Reaktion des

241 BGH WuW/E BGH 1533, 1536 Erdgas Schwaben; BGH WuW/E 1854, 1857 Zeitungsmarkt München; KG

WuW/E OLG 2527, 2533 Springer/az Anzeigenblatt, BKartA WuW/E BKartA 1931, 1932 f Contact-

Ammerland Echo; in diesem Sinne auch Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, Tz. 653.

242 FK-Paschke/Kersten § 22 RdNr. 64.

243 Eucken, aaO., S. 78 f., 87 ff.


80

Anbieters. 244 Ein Monopolist muss folglich in seinen Wirtschaftsplan nicht die Reaktionen

von Wettbewerbern einbeziehen, sondern nur die der Marktgegenseite. 245 Teile des Schrifttums

grenzen den sachlich-relevanten Markt nach den Wirtschaftsplänen der Anbieter ab. 246

Vom methodischen Ansatz ist dieses Modell dem Bedarfsmarktkonzept überlegen. Dies zeigt

sich zum einen daran, dass das Bedarfsmarktkonzept im Einzelfall mit Unterstellungen arbeiten

muss . Zum anderen trägt das Konzept der Wirtschaftspläne besser dem Zusammenhang

zwischen Markt und Marktbeherrschung Rechnung. Sinn einer Marktabgrenzung ist es festzustellen,

für welches Angebot Konkurrenzbeziehungen bestehen. Damit dient die Marktabgrenzung

als Filter für die Feststellung, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist. Das Konzept

der Wirtschaftspläne entscheidet gleichzeitig über den Markt und seine Beherrschung 247 und

stellt damit Angebot und Marktstellung in den gebotenen hermeneutischen Zusammenhang.

Die Marktabgrenzung nach dem Konzept der Wirtschaftspläne ist mit der Frage, ob ein Unternehmen

eine marktbeherrschende Stellung aufweist, eng verwoben. Dies wird deutlich an

der Beschreibung, das auf einem sachlich relevanten Markt die Anbieter auftreten, die damit

rechnen oder es wissen, dass ihr Absatz nicht nur von den eigenen Aktionsparametern und

dem Käuferverhalten, sondern auch von den Aktionsparametern anderer Anbieter abhängt. 248

Entscheidend ist letztlich, ob und wie die Operationalisierung des Konzepts der Wirtschaftspläne

gelingt. Dazu sind zunächst die relevanten Plandaten der Anbieter zu ermitteln. Hier

ergeben sich Schnittstellen zum Bedarfsmarktkonzept. In den Wirtschaftsplan der Anbieter

gehen die Kosten ein, die für ein bestimmtes Gut oder eine bestimmte Dienstleistung entstehen.

Hinzu kommen die weiteren Plandaten auf der Produktionsebene, wie Ausbringungsmenge

und Art des angebotenen Gutes oder der angebotenen Dienstleistung. Zu diesen Daten

kommen schließlich Vertriebsentscheidungen hinzu.

cc) Kreuz-Preis Elastizität. Als Hilfserwägung zur Marktabgrenzung wird oft auf das Konzept

der Kreuz-Preis Elastizität (KPE) verwiesen: 249 Ändert sich der Preis eines Gutes und

fragen die Abnehmer deswegen ein anderes Gut nach, so bedeutet diese Ausweichmöglichkeiten,

dass die beiden Güter auf einem sachlich relevanten Markt gehandelt werden. In der Bekanntmachung

der Kommission zur Definition des relevanten Marktes im Wettbewerbsrecht

250 findet sich dieses Konzept als sog. „10 % - Test“ wieder und dient dazu, das Bedarfsmarktkonzept

zu ergänzen. Der relevante Markt besteht demnach aus den Gütern und Dienstleistungen,

auf die ein Nachfrager ausweicht, wenn sich der Preis eines Gutes oder einer

Dienstleistung um 5 – 10 % erhöht. Dieses Verfahren ist abzulehnen, da es von empirisch unsicheren

Grundlagen ausgeht und methodisch anfechtbar ist. 251 Empirisch betrachtet, sind die

Quellen zu unsicher, aus denen Anhaltspunkte für KPE gewonnen werden können. Die Bekanntmachung

der Kommission stellt dabei auf Expertenbefragungen und Quellenstudium ab.

Indes sind diese nicht immer dazu geeignet, die Marktverhältnisse widerzuspiegeln. Metho-

244

Eucken, aaO., S. 93 f.

245

Eucken, Grundlagen der Nationalökonomie, 6. Aufl., 1950 S. 93; im Anschluss daran Mestmäcker, S. 9.

246

Zuerst: Mestmäcker, S. 9 ff; Beckmann S. 116 ff; Günther S. 4, 6.

247

Mestmäcker, S. 11.

248

Siehe die Darstellung zum Konzept der Wirtschaftspläne bei I. Schmidt S. 51.

249

So insbesondere in der ökonomischen Literatur, siehe dazu: Bain, Industrial Organization, 2nd. Ed. 1968, p.

224; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, 1980, S. 93 f; Bauer, S. 51 f; Hoppmann, S. 38 f. Das Konzept

geht auf Triffin (Monopolisitic Competition and General Equilibrium Theory, 1956, 103) zurück und bezog sich

ursprünglich darauf, verschiedene Preisbildungen zu erklären. Aus dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum vgl.:

I/M-Möschel § 19 RdNr. 33; L/B-Schultz § 19 RdNr. 13; Traugott WuW 1988, 929, 930.

250

ABl EG Nr. C 372/5 v. 9.12.1997 .

251

Näher: Lademann, Schwerpunkte des Kartellrechts 1999, S. 67, 74 ff.


81

disch ist das Konzept der KPE anfechtbar, da zuvor die Güter ermittelt werden müssen, für

die die KPEen ermittelt werden sollen, was im praktischen Ergebnis auf eine „Vorab-

Marktabgrenzung“ hinausläuft. Bei einem solchen Verfahren droht die Gefahr eines Zirkelschlusses.

Zudem stehen den Anbietern noch andere Aktionsparameter als Preisbildung zur

Verfügung, die KPE blendet diese Faktoren aus ihrer Betrachtung aus. Es bleibt gerade zu

beweisen, ob der Preis wirklich für die Herausbildung eines Marktes konstitutiv ist. 252

Schließlich scheint auch die 5 – 10 % Schwelle willkürlich gesetzt, da die Preissensibilität des

Abnehmers nicht isoliert, sondern nur mit Blick auf das nachgefragte Gut betrachtet werden

kann. Wettbewerbstheoretisch betrachtet, bestimmt die KPE an sich nicht die Substituierbarkeit

zweier Güter, sondern die Reaktionsverbundenheit der Anbieter, die sich einer Preiserhöhung

anschließen oder sie bewusst unterlassen. 253 Als Ergänzung des Bedarfsmarktkonzepts

sind daher KPE unbrauchbar, da sie sich mit der Wechselbereitschaft des Abnehmers befassen,

während es nach dem Bedarfsmarktkonzept nur auf die Wechselmöglichkeit ankommt. 254

Aus diesen Gründen sollte man diesem Konzept nicht einmal indiziellen Charakter zubilligen,

sondern es in der Rechtsanwendung vernachlässigen, da wettbewerbstheoretisch fragwürdig

und juristisch nicht handhabbar. 255

b) Räumliche Marktabgrenzung. aa) Begriff und Maßstäbe. Der räumlich relevante Markt

ist das bestimmte Absatzgebiet einer Ware oder Dienstleistung. Die räumliche Marktabgrenzung

ermittelt Märkte unterschiedlicher Ausdehnung; sowohl regionale Märkte wie auch nationale

oder supranationale Märkte, oder ein Weltmarkt kann Ergebnis einer räumlichen Marktabgrenzung

sein. Die herrschende Ansicht verwendet das Bedarfsmarktkonzept, um räumliche

Märkte abzugrenzen. Auf einem räumlich relevanten Markt befinden sich danach die Güter

oder Dienstleistungen, auf die die Abnehmer aus ihrer Sicht ausweichen können. 256 Überschneidungen

in Randbereichen werden dabei hingenommen. 257 Indes stößt das Bedarfsmarktkonzept

bei der räumlichen Marktabgrenzung besonders an seine Grenzen. Um eine empirisch

verlässliche Aussage über das räumliche Nachfragerverhalten zu erlangen, müsste man deren

Transaktionskosten messen. Dies mag anhand theoretischer Modelle denkbar sein, ist praktisch

jedoch undurchführbar. Daher hat sich die Praxis seit jeher bestimmter, von der Abnehmersicht

abgelöster Kriterien bedient, um räumliche Märkte zu ermitteln. Die neuere Praxis

des Bundeskartellamts ermittelt die räumlichen Märkte, indem sie die Wettbewerbsbedingungen

eines Marktes betrachtet. Einen gesonderten räumlichen Markt kennzeichnet es, wenn die

Wettbewerbsbedingungen innerhalb eines Marktes hinreichend homogen sind und sich die

Wettbewerbsbedingungen dieses Marktes von denen benachbarter Gebiete deutlich unterscheiden

oder aus anderen Gründen Markteintrittsbarrieren bestehen. 258 Diese Formel entstammt

der europäischen Praxis, wobei Art. 9 Abs. 7 FKVO trotz seines anderen Regelungszweckes

generell als Definitionsnorm angesehen wird. 259 Der Sache nach greift diese Formel

jedoch das Konzept der Wirtschaftspläne auf, indem sie auf Märkte und deren Wettbewerbs-

252

Hoppmann, S. 38 f; Lademann, Schwerpunkte des Kartellrechts 1999, S. 67, 76.

253

Bauer, S. 53; Hoppmann, S. 38 f.; L/B-Schultz § 19 RdNr. 13.

254

Lademann, Schwerpunkte des Kartellrechts 1999, S. 67, 78.

255

Mestmäcker, S. 12 ff.

256

BGH WuW/E BGH 3037, 3042 Raiffeisen; BGH WuW/E BGH 2483 Sonderungsverfahren; s. a. BGH

WuW/E DE-R 375, 376 Flugpreisspaltung; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 945, 947 Rethmann; OLG Naumburg

WuW/E DE-R 388, 389 Lokalfernsehen. .

257

BGH WuW/E BGH 3026, 3028 Backofenmarkt; KG WuW/E DE-R 628, 629 Stellenmarkt für Deutschland II.

258

BKartA WuW/DE-V 367, 368 Heide.

259

I/M EGWbR-Immenga Art. 2 FKVO RdNr. 68.


82

bedingungen abstellt. Dies untermauert die hier vertretene These, dass das Konzept der Wirtschaftspläne

bei der Marktabgrenzung dem Bedarfsmarktkonzept überlegen ist. Die räumliche

Marktabgrenzung setzt voraus, dass zunächst der sachlich relevante Markt abgegrenzt wurde,

da das Absatzgebiet der Waren auch von dem Aktionsradius der Abnehmer abhängt. Aus diesem

Grunde fällt die räumliche Marktabgrenzung unterschiedlich, je nach Art der Marktstufe

aus.

bb) Absatzgebiet der Ware oder Dienstleistung. Das Absatzgebiet kennzeichnet die räumliche

Region, in der die Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in aktuellem Wettbewerb

stehen. Für die räumliche Marktabgrenzung kommt es deswegen darauf an, innerhalb welcher

geografischen Reichweite ein Unternehmen seine Waren oder Dienstleistungen anbietet. 260 So

kann zum Beispiel die Vertriebsreichweite einer überregionalen Abonnementzeitung für die

räumliche Marktabgrenzung ausschlaggebend sein. 261 Dieses Kriterium lässt sich praktisch

zwar einfach ermitteln, ist aber bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht isoliert anwendbar,

da andere Faktoren das Absatzgebiet wieder einschränken können. Etablierte Vertriebsstrukturen

können zudem für einen räumlich abgegrenzten Markt sprechen, da sie für nicht integrierte

Unternehmen Marktzutrittsschranken darstellen. 262 Inwieweit dies der Fall ist, muss im Einzelfall

beurteilt werden.

cc) Eigenarten des angebotenen Produkts / der angebotenen Dienstleistung. Räumliche

Marktgrenzen können auch durch die Eigenart der angebotenen Ware oder Dienstleistung bedingt

sein. In der Praxis spielen Transportkosten eine erhebliche Rolle bei der räumlichen

Marktabgrenzung, 263 da diese angeben, in welcher räumlichen Ausdehnung eine Ware oder

Dienstleistung ökonomisch sinnvoll angeboten werden kann. Müssen nur geringe Transportkosten

aufgewandt werden, so ist es für den Anbieter von Waren und/oder Dienstleistungen

rentabel, diese über eine größere Distanz zu vermarkten. Geringe Transportkosten führen zu

größeren räumlich relevanten Märkten. Entstehen umgekehrt bei dem räumlich ausgreifenden

Angebot hohe Transportkosten, führt dies zu engen räumlichen Märkten. Diese Transportkostenintensität

lässt sich nicht generell bestimmen, sondern hängt von der Eigenart der jeweiligen

Ware oder Dienstleistung ab. Es kommt hierbei auf das Verhältnis zwischen dem Wert

der Ware oder Dienstleistung und den Transportkosten an. Bei einem aus technischen oder

tatsächlichen ortsfixierten Angebot (wie Flughäfen), beschränkt sich der räumlich relevante

Markt auf diesen Ort. 264 Im übrigen wird es bei der netzgebundenen Energie auf die Reichweite

des Netzes ankommen (unten RdNr.).

dd) Abnehmergewohnheiten. Das tatsächliche Verhalten der Abnehmer begrenzt ebenso

räumliche Märkte. 265 Die Ursachen für eingefahrene Verbrauchergewohnheiten können vielfältig

sein. Innerhalb des Binnenmarkts können nationale Märkte durch nationale Markenpräferenzen

oder Sprachunterschiede entstehen. 266 Auch innerhalb des nationalen Territoriums

260 KG WuW/E DE-R 816, 820 Rübenzucker; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647; 656 OTZ.

261 BGH WuW/E BGH 1783, 1784 f Neue Osnabrücker Zeitung; KG WuW/E DE-R 628, 629 Stellenmarkt für

Deutschland II.

262 Näher: Maske, S. 170 ff (Analyse der europäischen Praxis).

263 BGH WuW/E DE-R 222, 223 Trabrennen; BGH WuW/E BGH 1655, 1656 Zementmahlanlage; BKartA

WuW/E BKartA 2488, 2494 Bayerische Asphalt-Mischwerke; Wiedemann/Richter HdB KartellR § 20 RdNr. 28.

264 Maske, S. 163 ff.

265 BGH WuW/E BGH 1685, 1691 Springer/Elbe Wochenblatt; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 945, 947 Rethmann;

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 681 Trienekens; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647, 656 OTZ; Wiedemann/Richter

HdB KartellR § 20 RdNr. 28.

266 I/M EG WbR-Immenga Art. 2 FKVO RdNr. 84 f m. w. N.


83

können solche Abnehmergewohnheiten zu räumlichen Märkten unterschiedlichen Zuschnitts

führen. Die deutsche Praxis nimmt zieht bei regionalen Abonnement-Tageszeitungen die Abnehmergewohnheiten

heran, und begrenzt die Märkte für diese Zeitungen auf ihr regionales

Verbreitungsgebiet. 267 Über das tatsächliche Abnehmerverhalten muss jedoch eine ausreichende

Gewissheit bestehen, um Mutmaßungen über deren Verhalten zu vermeiden. Für die

räumliche Marktabgrenzung auf dem HuK-Markt spielen die bestehenden Verbraucherpräferenzen

eine erheblich Rolle und führen hier zu engen räumlichen Märkten (RdNr.).

c) Zeitliche Marktabgrenzung. Unklarheit herrscht darüber, was einen zeitlich relevanten

Markt ausmacht und ob eine zeitliche Marktabgrenzung überhaupt vonnöten ist. Der Wettbewerb

und der Markt können nicht als zeitloses Phänomen, sondern nur für einen bestimmten

Zeitraum betrachtet werden.268 Die Rechtsprechung hat bislang zu der Frage, nach welchen

Kriterien ein Markt zeitlich abzugrenzen ist, nicht eindeutig Stellung bezogen. Soweit eine

Ware oder Dienstleistung nur zeitlich begrenzt am Markt angeboten wird, handelt es sich um

eine Frage der sachlichen Marktabgrenzung. Nach den Substitutionskonzepten geht es hier

nicht darum, ob die Marktgegenseite mit mehreren Erzeugnissen ihren Bedarf decken könnte,

sondern um die zeitliche Verfügbarkeit einer Ware oder Dienstleistung. Damit steht das „ob“

der Bedarfsdeckung im Vordergrund und nicht das „wie“. Aus diesem Grunde ist eine gesonderte

Kategorie eines zeitlich relevanten Marktes überflüssig, da die Zeitkomponente bereits

bei der sachlichen Marktabgrenzung berücksichtigt werden kann.269 Soweit die Praxis sich

mit einem zeitlich begrenzten Angebot auseinander zu setzen hatte, wurde die zeitliche Verfügbarkeit

als Komponente der sachlichen Marktabgrenzung verstanden.

Von der Frage, ob es einen zeitlich relevanten Markt gibt, ist die Frage zu unterscheiden, wie

eine kartellbehördliche Verfügung zu gestalten ist, die sich gegen ein marktbeherrschendes

Unternehmen richtet, dass diese Stellung nur für einen bestimmten Zeitraum innehat. Sollte

zum Erlasszeitpunkt der Verfügung feststehen, dass der Normadressat nur für einen bestimmten

Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung einnehmen wird, so ist die Verfügung auf diesen

Zeitraum zu beschränken. 270

267 Z. Bsp. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647, 656 OTZ.

268 Hoppmann, S. 33; Leberl, S. 29.

269 Vorsichtig so auch I/M-Möschel § 19 Rn. 39.

270 I/M-Möschel § 19 Rn. 39.


Gliederung

84

2. (Abschied vom) Bedarfsmarktkonzept

Zur Erfassung wettbewerbsrelevanter Produktmärkte mit Hilfe des

Wirtschaftsplankonzepts

A. Problemstellung

B. Der relevante Produktmarkt

1. Funktion der Abgrenzung

2. Zur dogmatischen Entwicklung der Marktabgrenzungstheorien

a) Das klassische Bedarfsmarktkonzept: die Nachfragesubstitution bestimmt

den Markt

b) Das Konzept der Produktionsumstellungsflexibilität: die Angebotssubstituierbarkeit

bestimmt den Markt

aa) Grundlagen

bb) Die Erfassung der „Marktanteile“ der potentiellen Wettbewerber

c) Das Konzept der Wirtschaftspläne

aa) Die Erfassung des potentiellen Wettbewerbsdrucks

bb) Die Erfassung des aktuellen Wettbewerbsdrucks

C. Die Abgrenzung des relevanten Marktes für Wissenschaftspublikationen als Beispiel

für die Marktabgrenzung nach den Wirtschaftsplänen der Unternehmen

1. Die bisherige Abgrenzung in der Praxis des Bundeskartellamtes

2. Die bisherige Abgrenzung in der Praxis der EU-Kommission

3. Gesamtwürdigung

D. Zusammenfassung

A. Problemstellung

Das Bedarfsmarktkonzept (Konzept der Nachfragesubstitution) war und ist immer noch die

theoretische Grundlage für die Abgrenzung der Produktmärkte. Die Fähigkeit der Unternehmen,

ihr Angebot ohne größere Schwierigkeiten in kurzer Zeit auf andere Produkte umzustellen

(Angebotsumstellungsflexibilität), bleibt außerhalb des begrifflichen Rahmens des Bedarfsmarktkonzeptes.

Die Bedeutung des potentiellen Wettbewerbs wird erst bei der Prüfung

der Marktbeherrschung erörtert. Unberücksichtigt bleiben die Wirtschaftspläne der Unternehmen,

obgleich diese wichtige Anhaltspunkte dafür bieten, inwieweit Unternehmen ihr Angebot

an Waren und Dienstleistungen in preislicher, qualitativer und quantitativer Hinsicht

mit Rücksicht auf das Angebot anderer Unternehmen gestalten. Hinter jedem Wirtschaftsplan

steht die für die Marktabgrenzung entscheidende Frage: Wie gestaltet sich der zukünftige

Wettbewerbsprozess? Welche Unternehmen gilt es unter Konkurrenzaspekten zu beachten,


85

wenn ein neues Produkt in den Markt eingeführt werden soll? Wie reagieren die als Wettbewerber

angesehenen Unternehmen, wenn der Preis für das Produkt angehoben oder die Qualität

verändert wird?

Die allein am Bedarfsmarktkonzept orientierten Formeln zur Abgrenzung des sachlich relevanten

Marktes erweisen sich immer weniger als geeignet, die Praxis der Marktabgrenzung

auf nationaler und auf europäischer Ebene abzudecken 271 . Wer Märkte nach der funktionellen

Austauschbarkeit der Produkte hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und Verwendungszwecke

aus der Sicht der Marktgegenseite abzugrenzen sucht (z.B. bei Fachbüchern 272 , Gewürzen

273 , Süßwaren 274 , Bekleidung 275 , Möbeln 276 , Freizeitreisen 277 oder technischen Erzeugnissen

278 ), wird häufig Schiffbruch erleiden. Die allein nach den aktuellen Bedürfnissen der

Nachfrager und ihrer Umstellungsbereitschaft auf andere Produkte abgegrenzten Märkte sind

deutlich enger als die sachlich relevanten Produktmärkte, die den betreffenden Entscheidungen

der Kartellbehörden zugrunde gelegt werden. Diese schenken – ohne theoretische Rückendeckung

durch das Bedarfsmarktkonzept 279 – der Frage der Angebots-substituierbarkeit 280

und dem potentiellen Wettbewerbsdruck, der von marktnahen Unternehmen ausgeht, zunehmend

größere Aufmerksamkeit und erweitern, wenn es ihnen plausibel erscheint, durch Ad

271 Vgl. Kap. VII des Hauptgutachtens 1982/1982: „Ökonomische Kriterien für die Rechtsanwendung“ der Monopolkommission

und die Bekanntmachung 97/C 372/03 der EG-Kommission über die Definition des relevanten

Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. EG Nr. C 372/5 v. 9.12.1997). Eingehende

Nachweise zur Literatur bei Säcker/Füller, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, § 19 GWB

RdNr. 4ff.; Engel, Marktabgrenzung als soziale Konstruktion, 2003, S. 3ff.; Traugott, WuW 1998, S. 929ff.

272 Wer ein Familienrechtsbuch will, will zur Deckung desselben Bedarfs kein Buch zum Schuldrecht, Strafrecht

oder Kartellrecht. Gleichwohl nimmt das BKartA einen gemeinsamen Markt an; vgl. BKartA, WuW/E DE-V

191, „Beck/Nomos“.

273 Wer Pfeffer will, kann nicht auf Lorbeerblätter, Anis oder Rosmarin ausweichen. Gleichwohl soll ein einheitlicher

Gewürzmarkt bestehen; vgl. EG-Kommission WuW/E EV 2157, „McCormick/CPC/Rabobank/Ostmann“;

vgl. auch BKartA, Entsch. v. v. 19.7.2002, Az. B2 - 12/00, „Fuchs“.

274 Wer schwarze Halbbitterschokolade will, will als Ersatz keine weiße Vollmilchschokolade, gleichwohl besteht

nur ein relevanter Markt.

275 Wer einen Wintermantel braucht, will keinen Rock. Wer eine Jacke sucht, will keine Hose. Gleichwohl besteht

nur ein relevanter Markt für Damen- oder Herrenoberbekleidung.

276 Wer einen Tisch kaufen will, will keinen Schrank. Wer ein Schlafzimmer sucht, will kein Wohnzimmer.

Gleichwohl bestehen nur nach Preisklassen und Exklusivität abgegrenzte relevante Märkte; vgl. BKartA, WuW/E

DE-V 162, „Porta“.

277 Wer „das Land der Griechen mit der Seele suchend“ nach Attika will, will nicht in andere Warmwasserländer.

Wer sich entschieden hat, nach Rom zu reisen, will nicht nach Paris oder London und umgekehrt. Gleichwohl

gibt es einen einheitlichen Freizeitflugreisemarkt in warme Länder mittlerer Entfernung und in europäische Metropolen,

vgl. BKartA, WuW/E BKartA 1908, „Lufthansa/f.i.r.s.t.-Reisebüro“; BKartA, WuW/E BKartA 2169,

„TUI/Air Conti“.

278 Wer z. B. kleine spitze Schrauben benötigt, kann mit großen runden Schrauben mit „Muttern“ nichts anfangen.

Gleichwohl nehmen die Kartellbehörden einen einheitlichen Schraubenmarkt an; vgl. Ruppelt, in: Langen/Bunte,

Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., 2000, § 19 RdNr. 20. Gerade bei

technischen Gütern ist das Bedarfsmarktkonzept zu eng; es führte zu winzigen Märkten, die der Anwendung der

§§ 19ff., 36ff. GWB nicht zugrunde gelegt werden können. Muss z.B. ein Verbraucher eine defekte Schraube

oder eine Kfz-Werkstatt eine Autoscheibe ersetzen, ist beiden nur mit einem solchen Modell geholfen, das die

Spezifikation des defekten Teiles aufweist. Auf der anderen Seite besteht bei Produktion und Handel eine erhöhte

Angebotsumstellungsflexibilität, die einen Wettbewerbsdruck auch für Ersatzteile auslöst, sofern die rechtlichen

Marktzutrittsschranken begrenzt sind.

279 Vgl. die Nachweise bei Säcker/Füller, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht 2004, § 19 GWB

RdNr. 2ff.; aus der älteren Literatur vgl. die umfassenden, den Zusammenhang von Markt und Marktstruktur dokumentierenden

Nachweise bei P. Beckmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im GWB, 1968, S. 26ff,

109ff.

280 Als Zeitraum für die Angebotsumstellung wird von der EG-Kommission daher ein Zeitraum von etwa einem

Jahr angenommen; vgl. Fn. 1.


86

hoc-Hypothesen den sachlich relevanten Markt. 281 Die in der Praxis gelebte Marktabgrenzung

ist eine Kombination aus der Nachfrage- und der Angebotssubstituierbarkeit.

Das Ausmaß bestehender Nachfrage- und Angebotsumstellungsflexibilität wird dabei in

Deutschland und in der EU – anders als in den USA – in aller Regel schon angesichts der

Kürze der Fusionskontrollfristen nicht durch demoskopische oder industrieökonomische empirische

Untersuchungen, sondern nach dem Erfahrungswissen der Behörde bzw. der Gerichte

in Auseinandersetzung mit den in aller Regel sehr sachkundigen Darlegungen der Verfahrensbeteiligten

ermittelt. Die dabei erzielten Ergebnisse sind für den außenstehenden Betrachter

allerdings nicht immer nachvollziehbar. Die „Ökonomisierung“ der Fusionskontrolle, die in

dem Entwurf der neuen FKVO ihren Ausdruck findet, hat vor der theoretischen Analyse der

Marktabgrenzung bisher noch Halt gemacht und sich auf eine Objektivierung der Marktbeherrschungskriterien

bzw. auf die Ersetzung des Marktbeherrschungskonzepts durch das SLC-

Konzept bzw. das (nur semantisch unterschiedliche) Konzept des significant impediment to

effective competition (SIEC) konzentriert. 282 Die nachfolgenden Überlegungen versuchen, die

Marktabgrenzungskriterien stärker mit Hilfe ökonomischer Kriterien zu definieren und die

Praxis besser in der Theorie widerzuspiegeln.

Nun könnte man vom Standpunkt der Theorie dagegen einwenden: Wenn die Theorie sachgerecht

ist und die Praxis zu weit abgrenzt, gilt frei nach Hegel: „Um so schlimmer für die Praxis!“

283 In der Theorie sollte alles beim Alten, angeblich Bewährten und Richtigen bleiben.

Wie die Beispiele in Fußnoten 2 bis 8 zeigen, ist indes nicht der Theorie, sondern der erfahrungsorientiert

vorgehenden Praxis eine realistische Erfassung der Märkte, auf denen der

Wettbewerb stattfindet, gelungen. Die Theorie hat zu enge Abgrenzungsmerkmale geliefert,

die Minimärkte zur Folge gehabt hätten. Der potentielle Wettbewerb und die Geschwindigkeit,

mit der Unternehmen ihre Produktion umstellen und in Nachbarmärkte mit attraktiver

Rentabilität eindringen können, haben nicht nur Einfluss auf die Größe des Verhaltensspielraums

bei der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern beeinflussen auch die

Weite des Marktes, auf dem der Wettbewerb in der Realität spielt.

B. Der relevante Produktmarkt

1. Funktion der Abgrenzung

Die Zielsetzung der Marktabgrenzung hat der Begründer der modernen Wettbewerbstheorie,

J. M. Clark 284 , wie folgt charakterisiert: Grundbedingung für einen funktionsfähigen Wettbewerb

(„workable competition“) sei eine Rivalität der Anbieter, die sich darin äußere, den

Kunden ein möglichst attraktives Angebot, bezogen auf „dasselbe Produkt“, zu unterbreiten.

Von dieser Rivalität her sei der sachlich relevante Markt zu definieren. Sofern es um Ange-

281 Vgl. dazu Fn. 9. Die dort gesammelten Literaturnachweise zeigen, dass die nach Inkrafttreten des GWB 1958

so intensiv geführte Diskussion um die Grundbegriffe des Kartellrechts (vgl. exemplarisch Sandrock, Grundbegriffe

des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1968) in den letzten zwei Jahrzehnten erlahmt ist.

282 Vgl. dazu das Grünbuch der EG-Kommission über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des

Rates, KOM (2001) 745 endgültig, Rz. 159ff.; ferner Lademann, Erfahrungswissenschaftliche Ansatzpunkte bei

der Marktabgrenzung im Kartellverfahren, 2000, S. 67ff.; ders., WuW 1988, 575.

283 Vgl. dazu Wagner, JuS 1963, 457, 464.

284 „Toward a Concept of Workable Competition“, Proceedings of the American Economic Association, American

Economic Review, Bd. 30 (1940), S. 241, 243; deutsche Übersetzung bei Mason, Der gegenwärtige Stand

des Monopolproblems in den Vereinigten Staaten, in: FIW-Dokumentation, Heft 1, S. 95ff.; näher dazu Säcker,

Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht, 1971.


87

botsmärkte gehe, ließen sich diese anhand der folgenden Frage abgrenzen: Von welchen Produkten

wird das Unternehmen bei Entwicklung und Absatz seiner Erzeugnisse angeregt bzw.

diszipliniert und dadurch in seinem marktbezogenen Verhaltensspielraum beschränkt? Anders

ausgedrückt: Wie weit reicht der Wettbewerbsdruck, der von den Angeboten anderer Unternehmen

ausgeht? 285 Auf Angebotsmärkten sind für den Wettbewerbsdruck, dem ein Unternehmen

ausgesetzt ist, folgende Faktoren maßgeblich, die hinter den folgenden Fragen stehen:

1) Welche Produkte umfasst das aktuelle Angebot des untersuchten Unternehmens sowie

der Unternehmen, die nach Eigenschaften, Preis und Verwendungszweck funktionell austauschbare

Produkte herstellen?

2) Welche Produkte umfasst das potentielle Angebot anderer Unternehmen, die als Wettbewerber

auftreten könnten, indem sie entweder von geographisch benachbarten Märkten aus

ihr Absatzgebiet ausdehnen (Gebietsausweitung) oder indem sie ihre Produktion umstellen

auf Produkte des Nachbarmarktes (Produktausweitung)?

3) Welche Produkte behindern sich im Absatz bzw. auf welche Produkte vereinigt sich

die Nachfrage? Wie wirkt sich die Preiserhöhung bei einem dieser Produkte auf die Nachfrage

nach den sonstigen Produkten aus?

Das klassische Bedarfsmarktkonzept berücksichtigt lediglich die von der ersten und der dritten

Frage erfassten Waren und Dienstleistungen, indem es prüft, welche aktuell verfügbaren

Produkte die Marktgegenseite zur Deckung eines konkreten Bedarfs als austauschbar ansieht

(Nachfrageumstellungsflexibilität). Demgegenüber gibt das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität

(Kriterium: Welche Produkte können marktnahe Unternehmen ohne größere

Schwierigkeiten durch Umstellung der Produktion dem Käufer zur Deckung desselben Bedarfs

anbieten?) auf die zweite Frage eine Antwort. Da der relevante Markt nur eine „soziale

Konstruktion“ (Engel) zur Ermittlung des level playing field ist, auf dem in der empirisch erfassbaren

Realität die Wettbewerbskräfte wirken, denen ein Unternehmen ausgesetzt ist bzw.

sich ausgesetzt fühlt, ist zur Antwort auf die Frage nach der Definition des relevanten Produktmarktes

noch ein weiterer Schritt nötig: Um den realen Wettbewerbsprozess und das

Verhalten der Unternehmen zu verstehen, ist nicht nur die objektiv-morphologische Struktur

des Wettbewerbsmarktes im Sinne der Marktformenlehre, sondern auch die Berücksichtigung

der unternehmerischen Sicht, wie sie sich in den marketingstrategischen Studien der Unternehmen

zur Ermittlung der Absatzpotentiale der Produkte niederschlägt, unverzichtbar.

Das Konzept der Wirtschaftspläne basiert auf der Überlegung, dass für das Funktionieren des

Wettbewerbsprozesses der von den Unternehmen gefühlte Wettbewerbsdruck entscheidend

ist. Deshalb stellt es einen Umweg dar, mit dem Bedarfsmarktkonzept diesen Druck von den

Bedarfsdeckungswünschen der Marktgegenseite her zu erfassen. Sachgerechter erscheint es,

sich unmittelbar in die Situation der Unternehmen zu versetzen und aus deren Sicht zu prüfen,

welchem Wettbewerbsdruck ihre Produkte unterliegen. 286 Dabei geht es um die Frage, ob mit

285 Hiervon zu trennen ist die Frage, wie stark der Wettbewerbsdruck ist. Bei der Ermittlung der Stärke geht es

um die Frage der Marktbeherrschung bzw. der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung, und zwar unter Berücksichtigung

der bilateralen Struktur des Marktes; vgl. dazu Säcker, BB 1988, S. 416ff.

286 Vgl. Clark, Wettbewerb: Statische Leitbilder und dynamische Aspekte, in: FIW-Dok., Heft 1, S. 47, 51:

„Darüber hinaus bedeutet es im Sinne des Fortschritts, dass die Erzeuger die Neigungen und wesentlichen Wünsche

ihrer Kunden ermitteln – und beeinflussen – und Erzeugnisse entwickeln, die diesen Wünschen entsprechen.“


88

Produkten anderer Unternehmen eine aktuell spürbare Reaktionsverbundenheit besteht und ob

angesichts der Fähigkeit marktnaher Unternehmen zur Angebotsumstellung ein Markteintritt

dieser Unternehmen zu erwarten ist.

Das Konzept der Wirtschaftspläne, das den aktuellen und potenziellen Wettbewerbsdruck bei

der Marktabgrenzung durch Einbeziehung der Unternehmen berücksichtigt, die zu einer raschen

Angebotsumstellung in der Lage sind, verdient daher den Vorzug vor dem klassischen

Bedarfsmarktkonzept. 287 Aus dem Pfeffermarkt wird so ein Gewürzmarkt, aus dem Tischmarkt

ein Möbelmarkt, aus dem Griechenlandreise-Markt ein Markt für Warmwasserländer

rund ums Mittelmeer, aus dem Jackenmarkt ein Markt für Damenoberbekleidung, aus dem

Markt für spitze kurze Schrauben ein Schraubenmarkt usw. 288

2. Zur dogmatischen Entwicklung der Marktabgrenzungstheorien

a) Das klassische Bedarfsmarktkonzept: die Nachfragesubstitution bestimmt den Markt

Das Bedarfsmarktkonzept sieht als dem relevanten Markt zugehörig sämtliche Erzeugnisse an,

„die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer

Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten

Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als

gegeneinander austauschbar ansieht.“ 289 Rechtsprechung 290 und Lehre 291 benutzen diese Formel

nach wie vor als Ausgangspunkt zur Marktabgrenzung. Streit herrscht nur darüber, ob das

Bedarfsmarktkonzept unter dem Zeitaspekt eine nach den einzelnen Tatbeständen differenzierte

Marktabgrenzung zulässt. 292 Vor allem bei der auf die Zukunft bezogenen Fusionskontrolle

soll der Angebotsumstellungsflexibilität und dem potentiellen Wettbewerb 293 größere

Bedeutung zugemessen werden.

287 Die sich in den Absatzplanungen der Unternehmen niederschlagende Sicht des relevanten Produktmarktes

begrenzt zugleich den Verhaltensspielraum der Unternehmen, da diese aufgrund des prognostizierten bzw. „gefühlten“

Wettbewerbsdrucks entscheiden.

288 Näher dazu unter 2c.

289 So grundlegend KG WuW/E OLG 995, 996 „Handpreisauszeichner“.

290 BGH WuW/E BGH 1435, 1440 Vitamin B-12; BGH WuW/W BGH 1445, 1447 Valium I; BGH WuW BGH

1678, 1681 Valium II; BGH WuW/E BGH 2150, 2153 Edelstahlbestecke; BGH WuW/E BGH 2575, 2576

Kampffmeyer/Plange; BGH WuW/E BGH 3026, 3028 Backofenmarkt; BGH WuW/E BGH 3058, 3062 Pay-TV-

Durchleitung; BGH WuW/E DE-R 357, 358 Feuerwehrgeräte; KG WuW/E DE-R 35, 36 Großbildfilmprojektoren;

KG WuW/E DE-R 628 Stellenmarkt für Deutschland II; OLG Stuttgart WuW/E DE-R 48 KfZ-

Schilderpräger (Nagold); KG WuW/E DE-R 94, 96 Hochtief/Philipp Holzmann; OLG München WuW/E DE-R

251, 252 Fahrzeugdaten.

291 Vgl. Emmerich, GWB, S. 179; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl.,

2001, § 19 RdNr. 24; Harms, in: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar,

4. Aufl., 1985, § 24 RdNr. 182; Paschke/Kersten, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht,

§ 22 RdNR. 63; Schultz, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,

9. Aufl., 2001, Bd. 1, § 19 RdNr. 10.

292 Dagegen: Harms, in: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar,

§ 24 RdNr. 178ff.; dafür: Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen

Kartellrecht, § 36 RdNr. 17; v. Gamm, in: Festschrift für Gerd Pfeiffer, 1988, S. 648; wohl auch Möschel,

in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, § 19 RdNr. 17.

293 Dagegen: Monopolkommission, Hauptgutachten V, Tz. 611; Harms, in: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar, § 24 RdNr. 196; dafür: Hoppmann, Fusionskontrolle,

S. 50; ders., Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende

Unternehmen, 1974, S. 37f.; zu Art. 82EG: Dirksen, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen

und europäischen Kartellrecht, Art. 82 EG RdNr. 19; wohl auch v. Gamm in: Festschrift für Pfeiffer 1990,

S. 648f.; BKartA B6-22100-U-104/99 „Beck - Nomos“, Tz. 7.


89

Das Bundeskartellamt verwendet zur Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes ebenfalls

grundsätzlich das Bedarfsmarktkonzept, macht aber zunehmend Ausnahmen. 294 Wenn dem

nach dem Bedarfsmarktkonzept ermittelten Markt „keine Aussagekraft zukam“ 295 , bezog das

Bundeskartellamt den Gesichtspunkt der Produktionsflexibilität der Anbieter in die sachliche

Marktabgrenzung ein: „Der sachlich relevante Markt ist demnach für Produktgruppen abzugrenzen,

die einen typisierten Bedarf decken und für deren Entwicklung und Herstellung ein

vergleichbares Forschungs-, Entwicklungs- und Fertigungs-Know-how sowie vergleichbare

Fertigungseinrichtungen einsetzbar sind.“ 296

Der Europäische Gerichtshof berücksichtigte das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität

in der Entscheidung „Continental Can“ 297 . Zwar ging er zunächst vom Bedarfsmarktkonzept

aus 298 , stellte aber im Anschluss daran die Frage, ob Wettbewerber aus anderen

Bereichen des Marktes für Leichtmetallverpackungen nicht in der Lage seien, dank einer Produktionsumstellung

auf diesem Markt mit hinreichender Kraft aufzutreten, um ein ernstzunehmendes

Gegengewicht zu bilden. In ihrer „Bekanntmachung über die Definition des relevanten

Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“ 299 lässt die Kommission

ausdrücklich Raum für eine Modifizierung des Bedarfsmarktkonzeptes. Sie betont zwar die

große Bedeutung der „Nachfragesubstituierbarkeit“ für die Marktabgrenzung. 300 Der „Angebotssubstituierbarkeit“

soll aber, wenn eine rasche Produktionsumstellung möglich ist, bereits

bei der Marktabgrenzung Rechnung getragen werden 301 ; selbst die völlige Zurückdrängung

des Bedarfsmarktkonzeptes könne im Einzelfall sachgerecht sein 302 . So teilte die Kommission

im Fall „McCormick - CPC - Rabobank - Ostmann“ 303 den Produktmarkt in verschiedene, jeweils

durch eine hohe Produktionsumstellungsgeschwindigkeit charakterisierte Gruppen

auf 304 . Das Bedarfsmarktkonzept war hier nur noch insofern von Bedeutung, als der generelle

Verwendungszweck der Produkte als „starting point“ für die Prüfung der Umstellungsgeschwindigkeit

diente.

Das Bedarfsmarktkonzept versucht, den Wettbewerbsdruck, der auf dem Produkt des Anbieters

lastet, allein über den Grad der Eignung des Produkts zur Deckung eines konkreten Bedarfs

aus der Sicht der Nachfrager zu erfassen. Daran ist richtig, dass die Nachfrager die Auswahl

unter den angebotenen Produkten treffen und die Anbieter gegeneinander ausspielen

können. Die Käufer allein entscheiden über den unternehmerischen Erfolg, um den im Wett-

294

Vgl. BKartA WuW/E 1840, 1841 „Texaco - Zerssen“; WuW/E 1533, 1535 „Erdgas Schwaben“; AG 1988,

387 „Messer Griesheim - Buse“.

295

WuW/E BKartA 2335, 2345 Daimler/MBB.

296

BKartA aaO 2349.

297

Slg. 1973, 215, 248, Tz. 33 (Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses nach Art. 86 a.F. EGV).

298

AaO. Tz. 32: „...die Wettbewerbsmöglichkeiten lassen sich nur nach Maßgabe derjenigen Merkmale der fraglichen

Erzeugnisse beurteilen, die sie zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders geeignet und

mit anderen Erzeugnissen nur in geringem Maße austauschbar erscheinen lassen.“

299

ABl. L vom 9.12.1997 372/5.

300

AaO. Tz. 13, vgl. auch Definition des Produktmarktes in Tz. 7: „...sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen,

die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes

als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“

301

AaO. Tz. 20, 23.

302

AaO. Tz. 21. In diesem Zusammenhang verwundert es, wenn die Kommission den potentiellen Wettbewerb

nicht zur Marktdefinition heranziehen will (aaO. Tz. 24). Schließlich ist die Höhe der Angebotsumstellungsflexibilität

die wichtigste Komponente, aus der sich der potentielle Wettbewerb zusammensetzt.

303

Komm. v. 29.10.1993, WuW/E EV 2157, 2161.

304

Als „Produktgruppen“ („ranges“) wurden zuvor jedoch auch nach dem Bedarfsmarktkonzept abgrenzte Teilmärkte

bezeichnet, vgl. Komm. v. 2.10. 1991, WuW/E 1675, 1682 Tz. 23 „Aerospatiale-Alenia - de Havilland“.


90

bewerb gekämpft wird. Diese Betrachtung wird vom theoretischen Ansatzpunkt her zwar dem

Schutz der Marktgegenseite vor Marktmacht - jedenfalls bei kurzfristiger Betrachtung - optimal

gerecht; sie führt aber in vielen Fällen zu Kleinstmärkten, die den Wettbewerbsdruck von

marktnahen Produkten und potenzieller Konkurrenz nicht widerspiegeln und deshalb vergrößert

werden müssen, wie die Beispiele in Fußnoten 2 bis 8 demonstrieren. Das Bedarfsmarktkonzept

„produziert“ in diesen Fällen, strikt angewandt, nicht existente Gefahrenlagen für den

Wettbewerb und signalisiert Unternehmen „außer Rand und Band“, die scheinbar durch Wettbewerb

nicht ausreichend kontrolliert sind.

Vor allem die präventive, zukunftsbezogene Zielsetzung der Fusionskontrolle gebietet, um

wettbewerblich ungerechtfertigte Verbote von Zusammenschlüssen zu vermeiden, auch den

Einfluss auf das Marktverhalten der fusionierenden Unternehmen zu berücksichtigen, der von

anderen Wirtschaftssubjekten ausgeht, die in den Markt der sich zusammenschließenden Unternehmen

in naher Zukunft eintreten können. 305 Ändert sich aller Voraussicht nach die

Marktstruktur oder das Verhalten der Wettbewerber, scheiden z. B. Wettbewerber aus dem

Markt aus, bringen Unternehmen neue Konkurrenzprodukte heraus oder stellt aufgrund verbesserter

Informationen die Marktgegenseite ihr Nachfrageverhalten um, so muss dies unter

Wettbewerbsaspekten beachtet werden. Stellte man mit dem Bedarfsmarktkonzept allein darauf

ab, wie sich Angebot und Nachfrage aktuell aus Käufersicht zueinander verhalten, wäre

dies nicht möglich. Der Verhaltensspielraum, über den Anbieter bei zukunftsbezogenen Entscheidungen

über Produktneuentwicklungen, Investitionen, Marketingaktivitäten, Vertriebsstrukturen,

Preise usw. verfügen, hängt nicht nur vom aktuellen Nachfrageverhalten, sondern

auch von der Frage ab, welche Unternehmen mit welchen neuartigen Produkten in den Markt

eintreten könnten. Kommt das Unternehmen in seiner Prognose zum Ergebnis, dass es bei

deutlichen Preiserhöhungen mit dem Eintritt neuer Wettbewerber rechnen muss, wird es die

Preiserhöhung u.U. unterlassen, um keinem zusätzlichen Wettbewerbsdruck von Newcomern

ausgesetzt zu sein.

b) Das Konzept der Produktionsumstellungsflexibilität: die Angebotssubstituierbarkeit bestimmt

den Markt

aa) Grundlagen

Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität beurteilt den Wettbewerbsdruck nicht allein aus der

Perspektive der Nachfrager, sondern auch aus der Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten.

In einem Fusionskontrollverfahren wurde die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes

von der Beschwerde mit dem Argument angegriffen, dass entgegen der Auffassung des Amtes

überhaupt kein überragender Verhaltensspielraum i.S. von § 19 Abs. 1 Nr. 2 GWB bestanden

habe, weil das Unternehmen trotz eines langjährigen stabilen Marktanteils von über 40 % bei

zersplittertem Angebot im Übrigen sich nachweisbar stets mit einer minimalen Gewinnmarge

zufrieden gegeben habe, weil bei höheren Herstellerabgabepreisen ausländische Produzenten,

angelockt von hoher Profitabilitätserwartung, mit ausgereiften Produkten in den deutschen

Markt eingedrungen wären. Die Richtigkeit des Arguments unterstellt, hätte der potentielle

Wettbewerb der ausländischen Konkurrenten beachtet werden müssen, und zwar durch Erweiterung

des deutschen Marktes (vgl. § 19 Abs. 2 S. 3 des Referentenentwurfs der 7. GWB-

305 Vgl. wettbewerbstheoretisch zutreffend Europäisches Gericht erster Instanz Slg. 2002 II, S. 2585 Airtours;

Slg. 2002 II, S. 4071, 4201 Schneider Electric; Slg. 2002 II, S. 4381, 4519 Tetra Laval; vgl. dazu Schohe, WuW

2003, 359ff.


91

Novelle). Keinesfalls darf im Wirtschaftsplan des Unternehmens berücksichtigter potentieller

Wettbewerbsdruck, der seinen Verhaltensspielraum effektiv einschränkt, bei einer realistischen,

strukturellen Analyse der Marktsituation ignoriert werden. 306

Die Ursache des Wettbewerbsdrucks resultiert aus der effektiven Möglichkeit anderer Unternehmen,

in relativ kurzer Zeit Produkte anzubieten, die mit denjenigen des betrachteten Unternehmens

konkurrieren. Eine solche Möglichkeit dürfte in aller Regel bestehen, wenn

marktnahe Unternehmen über die gleiche Basistechnologie („Plattformtechnologie“) bzw. über

geeignete „Universalanlagen“ 307 und das Produkt-Know-how sowie über geeignete Bezugs-

und Absatzkanäle einschließlich der erforderlichen Finanzkraft verfügen.

Mit dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität allein lassen sich allerdings keine Produktmärkte

abgrenzen. Hierzu bedarf es zunächst einer Erfassung der aktuellen Wettbewerber

anhand derjenigen Erzeugnisse, die als Konkurrenzprodukte bereits am Markt sind. Dies sind

diejenigen Produkte, auf die ein Normalverbraucher zur Deckung eines bestimmten Bedarfs

zurückgreifen würde, wenn er das primär bevorzugte Produkt des Unternehmens nicht oder

nur zu einem für ihn unzumutbar hohen Preis kaufen könnte. Insoweit deckt sich der Wirtschaftsplan

des Unternehmens mit dem Bedarfsmarktkonzept. Der Wirtschaftsplan ist, bezogen

auf den aktuellen Wettbewerb, das Spiegelbild des Verbraucherverhaltens, das durch das

Bedarfsmarktkonzept erforscht wird.

Ein Unternehmen denkt aber nicht nur an das Heute, sondern auch an Morgen, wenn es Investitionen

in neue Produkte plant, und nahezu jede Akquisition ist eine Investition in für den

Erwerber neue Produkte. Er wird nur dann investieren, wenn er sich davon eine attraktive risikoadäquate

Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals verspricht. 308 Eine solche Prognose

ist nur aussagekräftig, wenn sie nicht nur die aktuellen, sondern auch die potentiellen Wettbewerber

in das unternehmerische Kalkül mit einbezieht. Das Unternehmen muss demgemäß

prüfen, welche fremden Firmen in nächster Zeit in der Lage und bereit sind, ihre Produktpalette

auszuweiten und von Nachbarmärkten aus in seine Produktmärkte vorzudringen. Es wird

seine Strategie, seine Qualitäts- und Preisentscheidungen bereits heute unter Berücksichtigung

des mutmaßlichen Verhaltens seiner künftigen Konkurrenten treffen und dieses in seinem

Wirtschaftsplan berücksichtigen. Kommt es zu dem Ergebnis, dass sich die Investition wegen

des zu erwartenden Markteintritts neuer Konkurrenten nicht mehr rechnet, wird es sie unterlassen.

Kommt es zu dem Ergebnis, dass sich mit einer langfristigen Niedrigpreisstrategie

306 Vgl. dazu, im Ergebnis übereinstimmend, bereits K. Markert, AG 1986, S.173ff.

307 Kirschner, Ulrich: Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen, 1988, S. 71; Kanzenbach/Krüger,

WuW 1990, 472, 478 Tz. 7 m.w.N.

308 Vgl. zur Ex-ante-Ermittlung der Rendite, die dem Investor nach Abzug der unternehmensbezogenen Ertragssteuern

zufließen muss, damit sich die Investition in den betreffenden Markt lohnt: Arbeitskreis „Finanzierung“

der Schmalenbach-Gesellschaft Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., Wertorientierte Unternehmenssteuerung

mit differenzierten Kapitalkosten, in: ZfbF 1996, S. 543ff.; Black/Jensen/Scholes, The capital

asset pricing model, in: Jensen, Studies in the Theory of Capital Markets, New York, 1972, S. 79ff.; Copeland/Westen,

Financial Theory and Corporate Policy, 3. Aufl. 1992; Freygang, Kapitalallokation in diversifizierten

Unternehmen, 1993; Gehrke/Bank, Finanzierung, 1998; Gerke, Risikoadjustierte Bestimmung des Kalkulationszinssatzes

in der Stromnetzkalkulation, 2003; Kruschwitz, Investitionsrechnung, 6. Aufl. 1995;

Schmidt/Terberger, Grundzüge der Investitions- und Finanzierungstheorie, 3. Aufl. 1996; Sieben/Maltry, Netznutzungsentgelte

für elektrische Energie, 2003; Zimmermann, Schätzung und Prognose von Betawerten, 1997. Ist

die Investition nach den im Unternehmensplan zugrunde gelegten betriebswirtschaftlichen Kriterien lohnend,

wird sie vorgenommen werden; andernfalls unterbleibt sie. Insoweit ergibt sich aus dem Wirtschaftsplan, wie

intensiv der Druck des potentiellen Wettbewerbs angesichts des bevorstehenden Markteintritts ist.


92

nachstoßender, verlustreicher Wettbewerb von Newcomern verhindern lässt, wird es diese

seinem Wirtschaftsplan für den relevanten Markt zugrunde legen.

bb) Die Erfassung der „Marktanteile“ der potentiellen Wettbewerber

Müssen somit, um die Wettbewerbskräfte realistisch zu erfassen, auch die potentiellen Wettbewerber

in den relevanten Markt einbezogen werden, so fragt sich, mit welchen Marktanteilen

dies geschehen soll. Um das Problem auf der Ebene der Marktabgrenzung zu lösen, bietet

sich nur der Weg der Markterweiterung an. Da als potentielle Wettbewerber nur solche Unternehmen

identifiziert werden können, die bereits – sei es regional, sei es funktional – im Umfeld

operieren, sind die Umsätze der marktnahen Produkte in den relevanten Wettbewerbsmarkt

einzubeziehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Unternehmen,

das sich von potentiellen Wettbewerbern mit gleichem Know-how und gleicher Finanzkraft

umstellt sieht, seinerseits die Fähigkeit hat bzw. entwickeln muss, mittels einer ausreichend

breiten Produktpalette in deren Märkte einzudringen. 309

Es ist deshalb, wenn man eine Wettbewerbstheorie will, die sich an den effektiven Wettbewerbskräften

orientiert, geboten, den relevanten Markt nicht als Pfeffer-Markt, sondern als

Gewürzmarkt und den Familienrechtsbuch-Bedarfsmarkt als juristischen Fachbuchmarkt zu

definieren. Ebenso ist es, nachdem sich – von Nischenanbietern abgesehen – die PKW-

Produzenten zu Allround-Anbietern vom Kleinst-PKW bis hin zum Luxus-PKW entwickelt

haben (VW, Daimler-Chrysler, Ford, GM, etc.), geboten, nicht mehr von separaten Kleinst-,

Klein-, untere, obere Mittelklasse-, Oberklasse-, Luxusklasse-PKW-Märkten, sondern von

einem einheitlichen PKW-Markt auszugehen 310 ; denn jeder der „big player“ ist heute in der

Lage, in kürzester Zeit jedes von einer größeren Kundengruppe gewünschte Automobil herzustellen

und auf ein neues Modell eines Konkurrenten unverzüglich zu reagieren. Der Wettbewerbsdruck,

unter dem heute ein PKW-Produzent steht, wird bei Annahme segmentierter

Märkte nicht mehr adäquat erfasst; der vom Gesamtsortiment ausgehende Anpassungs- und

Innovationsdruck und die nahezu unbegrenzte Angebotssubstituierbarkeit (vom Smart bis

zum Maybach, vom Lupo bis zum Bentley) blieben unbeachtet. Gerade das Beispiel der

Marktabgrenzung bei PKWs, das bei anderen Produktgruppen und Branchen zahlreiche Entsprechungen

findet, zeigt anschaulich, dass die herkömmliche Marktabgrenzung nach dem

Bedarfsmarktkonzept ein falsches Wettbewerbsbild vermittelt. Im Wirtschaftsplan des PKW-

Herstellers taucht zwar das aus einer Flut empirischer Detailinformationen ermittelte weltweite

Marktpotential eines jeden einzelnen Konzernprodukts auf; in Konkurrenz zueinander tritt

aber das Gesamtsortiment eines PKW-Herstellers mit dem Gesamtsortiment der Konkurrenten.

Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität dient somit dazu, den engen Bedarfsmarkt

zu erweitern, um eine „Atomisierung“ und „Segmentierung“ der Märkte zu vermeiden,

die den realen Wettbewerbsdruck nicht abbildet.

§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB legt eine solche „erweiterte“ Marktabgrenzung nahe: Bei der „überlegenen

Marktstellung“ geht es um die Kontrolle des überragenden Verhaltenspielraums,

gleichgültig, woraus dieser sich ergibt. Die Marktabgrenzung dient nur einem Ziel: Es soll der

Bereich abgesteckt werden, in dem ein Unternehmen beim Absatz seiner (bzw. bei der Nach-

309 Auf diesen Aspekt weist der BGH (BGHZ 71,102 „GKN/Sachs“) zutreffend hin, wenn er feststellt, dass ein

diversifizierter marktnaher Großkonzern technologisch und maketingmäßig über eine große Produktbandbreite

verfüge.

310 Anders noch BKartA, Tätigkeitsbericht 1961, S. 23; 1964, S. 24.


93

frage fremder) Produkte einem nicht unerheblichen wettbewerblichen Druck durch andere Unternehmen

ausgesetzt ist und dadurch seine dominante Marktposition einbüßt. Sowohl die

Marktabgrenzung als auch die sich daran anschließende Prüfung, ob dieser Markt beherrscht

wird, sind nur Mittel zu dem Zweck festzustellen, ob z.B. durch einen Zusammenschluss ein

vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum entsteht oder verstärkt

wird. Bei einer zu engen Marktabgrenzung verringerte sich die Zahl der Wettbewerber.

Es genügte dann, um angesichts der hohen Marktanteile eine Beherrschung zu bejahen, bereits

ein tendenziell geringer Wettbewerbsdruck; Substitutionsgüterwettbewerb, der alle Marktteilnehmer

gleichmäßig trifft, wird dabei ausgeblendet. 311 Eine zu weite Marktabgrenzung führte

hingegen zwangsläufig zu deutlich kleineren Marktanteilen; ein überlegener Verhaltensspielraum

könnte dann nur aus anderen, mit dem Marktanteil nicht zusammenhängenden Gründen

abgeleitet werden (vgl. z.B. die in § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB genannten Kriterien).

Ein weiteres Beispiel mag das verdeutlichen: Das Bedarfsmarktkonzept liefert als relevanten

Produktmarkt den Markt für „Gesetzestexte zum Europarecht“. Bei Anwendung des Konzepts

der Angebotsumstellungsflexibilität ist dagegen ein Markt für „Gesetzestexte“ schlechthin

anzunehmen; denn das erforderliche Know-how ist zur Schaffung von Textausgaben aller

Rechtsgebiete verwertbar. Damit sind alle Anbieter von Gesetzestexten im relevanten Markt

Wettbewerber. 312 Ob es dagegen einen einheitlichen Markt für „rechtswissenschaftliche Fachinformationen

für berufliche Rechtsanwender“ gibt 313 , hängt von der Umstellungsflexibilität

der Konkurrenzverlage ab, die das Bundeskartellamt überschätzt hat.

Im Zusammenspiel mit dem Bedarfsmarktkonzept bietet das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität

eine ausgewogene Balance zwischen kurz- und längerfristigem Wettbewerbs-

und Verbraucherschutz. 314 Es verhindert zugleich, dass durch eine zu enge Marktabgrenzung

nach dem Bedarfsmarktkonzept gesperrte „Inseln“ entstehen, auf die kein marktstarkes Unternehmen

mehr im Wege der Akquisition (§ 36 GWB) oder mit Niedrigpreisstrategien i.S. von

§ 20 Abs. 4 GWB einen Fuß setzen kann mit der Folge, dass der Wettbewerb hier erlahmt,

weil das oder die auf diesem Markt tätigen Unternehmen Schutz vor dem Eindringen von

Großunternehmen besitzen.

c) Das Konzept der Wirtschaftspläne

aa) Die Erfassung des potentiellen Wettbewerbsdrucks

Um zu erfassen, welche Wirtschaftssubjekte bei zukunftsbezogener Prognose im Wettbewerb

miteinander stehen, weist das auf dem Bedarfsmarktkonzept und dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit

aufbauende Konzept der Wirtschaftspläne 315 der Antwort am präzisesten die

Richtung: Maßgebend ist, auf welche im Markt bereits etablierten bzw. mutmaßlich vor der

311 Vgl. exemplarisch BGH, WuW/E BGH 2112, Gruner & Jahr – Zeit I; BGH, WuW/E BGH 3026 Backofenmarkt;

Säcker/Füller, aaO. Rn. 66 m.w.N.

312 Angelehnt an BKartA B6-22100-U-104/99 „Beck - Nomos“; vgl. dazu näher Golz, Der sachlich relevante

Markt bei Verlagserzeugnissen, S. 206 (Bedarfsmarkt), S. 227 (Angebotsumstellungsflexibilität), S. 258f. (Wirtschaftsplan).

313 So das BKartA aaO. (Fn. 42) Tz. 9.

314 So auch „McCormick - CPC - Rabobank - Ostmann“ (Komm. v. 29.10.1993, WuW/E EV 2157, 2161); „Karstadt

- Lufthansa“ bzw. „Preussag - Hapag-Loyd - TUI“ (BKartA WuW 1998, 566ff.).

315 Vgl. dazu Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S.

9ff. im Anschluss an W. Eucken, Grundlagen der Nationalökonomie, 6. Aufl. 1959, S. 93ff.


94

Markteinführung stehenden Produkte anderer Unternehmen der Anbieter einer Ware Rücksicht

nimmt, wenn er den Preis oder die Qualität seiner Ware verändert. Das Konzept der

Wirtschaftspläne kommt mit seiner Verbindung von Angebots- und Nachfrageumstellungsflexibilität

der wettbewerblichen Realität näher als alle anderen Marktabgrenzungstheorien: Die

Marktstruktur ist wettbewerbsintensiv, wenn die Vorsprungsgewinne, die der technische Fortschritt

dem Unternehmen einbringt, von der Konkurrenz binnen kurzer Zeit wieder „weggefressen“

316 werden und die Kunden bei Preiserhöhungen bzw. Qualitätsverschlechterungen

ohne größere Probleme auf Konkurrenzprodukte ausweichen können. Besteht nach Beurteilung

des Unternehmens ein lebhafter Produktwettbewerb, wird es in seinem Wirtschaftsplan

die Reaktionsverbundenheit seiner Produkte mit aktuellen und potentiellen Konkurrenzprodukten

in seinem Plan berücksichtigen. Fühlt es sich dagegen ohne wesentlichen Wettbewerb,

so wird es seine Entscheidungen über Preis, Produktionsmenge und Qualität der Erzeugnisse

ohne Rücksichtnahme auf Konkurrenten treffen. Im Wirtschaftsplan spiegelt sich die vom Unternehmen

reflektierte objektive Marktstruktur. Ist die Kontrolle durch aktuellen oder potentiellen

Wettbewerb nach den zukunftsorientierten Wirtschaftsplänen der Unternehmen effektiv,

so bedarf es keiner staatlichen Intervention i.S. der §§ 19ff., 36ff. GWB.

Die Preisbildung ist bei heterogener Konkurrenz allerdings nicht unmittelbar durch morphologische

Daten objektiv determiniert, sondern es bestehen in aller Regel marktstrategische

Verhaltensspielräume 317 , die dem Unternehmen die Entscheidung überlassen, ob auf neue

Konkurrenzangebote durch Preissenkung, Qualitätsanhebung oder Werbekampagnen mit dem

Ziel der Herausbildung stärkerer subjektiver Produktpräferenzen beim Kunden reagiert werden

soll. Eine realitätsbezogene Wettbewerbstheorie wird immer an die Marktstruktur und an

das daraus mit einem mehr oder minder großen Spielraum abgeleitete Marktverhalten anknüpfen

müssen. Schließen Unternehmen z.B. einen Kooperationsvertrag, so tun sie dies, um Einfluss

auf die Marktverhältnisse zu gewinnen und diese in ihrem Sinne positiv zu beeinflussen.

Unternehmerisches Verhalten – seien es Kooperationen oder Fusionen – ist nicht nur durch

die bestehende Marktform bestimmt, sondern auch darauf angelegt, diese zugunsten der beteiligten

Unternehmen zu verändern 318 .

Der Verhaltensspielraum, den ein Unternehmen in Reaktion auf die Wettbewerbssituation in

mehr oder weniger großem Umfang hat, erlaubt unterschiedlich ausgestaltete Wirtschaftspläne

mit best case- und worst case-Szenarien. Nur aus ihren internen Wirtschaftsplänen wird erkennbar,

ob sie den durch die Angebotsumstellungsflexibilität marktnaher Unternehmen möglichen

Wettbewerb bereits als Bedrohung ihrer eigenen Marktposition zur Kenntnis nehmen

und darauf vorsorglich reagieren oder nicht. Kein externes ökonomisches Analyseverfahren

(Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, SSNIP-Test, Theorie der Preiswechselbeziehungen) 319 ist

in der Lage, ex ante über die Auswirkungen des befürchteten Markteintritts potentieller Wettbewerber

Aussagen zu liefern. Es ist die von der Unternehmensleitung zu treffende und zu

verantwortende, konjekturale Prognoseentscheidung, ob von der Produktionsumstellungsge-

316 Niehaus, in: Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik, 90. Jahrgang (1954), 145, 156.

317 Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 154f.; Cox/Jens/Markert, Handbuch des Wettbewerbs, S.

113f.; Wied-Nebbeling, Markt- und Preistheorie, 3. Auflage, S. 2. Die „Lehre von den Verhaltensweisen“ bezweifelt

sogar die Relevanz der Marktstruktur für das Marktverhalten, vgl. Herdzina, Einführung in die Mikroökonomik,

2. Auflage, S. 110 m.w.N.; kritisch dazu Säcker, aaO. (Fußn. 14).

318 Vgl. Cezanne, aaO. S. 155.

319 Vgl. die knappe Darstellung dieser in der Preistheorie behandelten Konzepte bei Klaue/Schwintowski, Marktabgrenzung

und Marktbeherrschung im Telekommunikationssektor, 2001, S. 32ff.


95

schwindigkeit potentieller Konkurrenten schon aktuell zu berücksichtigende Gefahren für die

Wettbewerbsposition des Unternehmens auf einem seiner Märkte ausgehen. Wird dies von der

Unternehmensleitung (möglicherweise aufgrund einer falschen Prognose irrtümlich) verneint,

so bleiben die von den potentiellen Wettbewerbern produzierten marktnahen Produkte bloße

Substitutionsgüter, die nicht in den relevanten Markt fallen (s. die nachfolgende Skizze).

Bezüglich der potentiellen Konkurrenz sind es allein die in aktuellem Wettbewerb stehenden

Unternehmen, die mit ihren Wirtschaftsplänen darüber entscheiden, wie weit der relevante

Markt ist. Nicht objektiv-morphologische Kriterien, sondern die daraus im Wirtschaftsplan

gezogenen Konsequenzen der Unternehmen konstituieren somit den Markt. Ein Unternehmen,

das Wettbewerber nicht als seinen Verhaltensspielraum begrenzend wahrnimmt und deshalb

auch nicht danach handelt, kann sich auch nicht im Kartellverwaltungsverfahren darauf berufen.

Sieht ein Unternehmen den relevanten Markt dagegen nicht nur durch die Nachfragesubstitution

(Bedarfsmarktkonzept), sondern auch durch die Angebotssubstituierbarkeit definiert,

so muss es letzteres anhand seines Wirtschaftsplans nachweisen.

bb) Die Erfassung des aktuellen Wettbewerbsdrucks

Gegenüber dem Wirtschaftsplankonzept erweist sich das Bedarfsmarktkonzept als partielles

operatives Hilfskonzept: Es erfasst lediglich den Druck, der durch die Produktpräferenzen der

Abnehmer auf die Anbieter ausgeübt wird, wobei diese im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht

nicht empirisch ermittelt, sondern mittels der „eigenen Sachkunde“ der Rechtsanwender

abgeschätzt werden. Es erscheint im Vergleich dazu wesentlich fundierter, auf die

in einem mehrstufigen internen Entscheidungsprozeß entstandene Markteinschätzung der Unternehmen

nicht nur bezüglich des zu beachtenden potentiellen Wettbewerbs, sondern auch

bezüglich des aktuellen Wettbewerbs abzustellen.

Damit wird nicht im Verwaltungsverfahren vorgetragenen „Märchen“ der Unternehmen Tür

und Tor geöffnet. Wenn ein Pharmaunternehmen vorträgt, es fühle sich nicht nur von acht anderen

wirkstoffgleichen Benzodiazepam-Produkten unter Wettbewerbsdruck gesetzt, sondern

auch von 164 anderen Schlafmitteln einschließlich Baldriantropfen, so sind Kartellbehörden

und Gerichte in der Lage, einen solchen Vortrag angemessen zu würdigen. Es kommt nicht

auf den Ex-post-Vortrag vor der Behörde bzw. vor dem Gericht, sondern auf den ex-ante aufgestellten

Wirtschaftsplan an. Wer die umfangreichen, länderspezifisch erarbeiteten Marketingpläne

der großen Unternehmen, an die weit in die Zukunft reichende Entscheidungen anknüpfen

und die Gegenstand der Berichterstattung im Aufsichtsrat sind (§ 90 Abs. 1 Nr. 2

AktG), kennt, kann diese von ergebnisorientiertem Vortrag im Kartellverwaltungsverfahren

unterscheiden. Die Gefahr von eigens für das Kartellverwaltungsverfahren neu geschriebenen,

aber rückdatierten Wirtschaftsplänen besteht bei arbeitsteilig arbeitenden Großunternehmen

nicht; diese sind zwar nicht von Natur aus „moralische Anstalten“, handeln aber im Eigeninteresse,

wenn sie, um Rechtssicherheit zu erlangen (§ 40 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB) und Bußgeldverfahren

(§ 81 Abs. 1 Nr. 7 GWB) zu vermeiden, korrekte Pläne vorlegen.

Das Wirtschaftsplankonzept erlaubt es, den Wettbewerbsdruck unmittelbar aus Sicht derer zu

bestimmen, die nach ihm handeln müssen. Die Notwendigkeit der Orientierung des unternehmerischen

Handelns am aktuellen und für die Zukunft erwarteten Wettbewerbsdruck äußert

sich im Alltag der Unternehmen wie folgt: Sobald ein Wettbewerber ein neues Produkt anbietet,

das die Nachfrage nach Konkurrenzprodukten sinken lässt, sind deren Anbieter gezwun-


96

gen, mit Preisreduzierungen, Qualitätsverbesserungen oder massiver Werbung zu reagieren.

Das gleiche gilt, wenn einem neuen Konkurrenzprodukt mit der Entwicklung eines eigenen

mindestens gleichwertigen Produktes begegnet werden muss, um keine Marktanteile zu verlieren.

In seinem Wirtschaftsplan wird ein Unternehmen, das an einem langfristig erfolgreichen

Absatz seiner Produkte interessiert ist, deshalb nicht nur die Wettbewerber berücksichtigen,

die aktuell im relevanten Markt tätig sind, sondern auch diejenigen Unternehmen, die

nach Umstellung ihrer Produktion ohne weiteres in der Lage sind, in den relevanten Markt

einzudringen, wenn dies für sie profitabel ist. 320

Dadurch, dass der mittelfristige Wirtschaftsplan eines Unternehmens mehrere Jahre in die Zukunft

reicht, bietet er insbesondere für die Fusionskontrolle einen nicht zu unterschätzenden

Vorteil: Der künftige Wettbewerbsdruck wird im Wirtschaftsplan auch insoweit erfasst, als

marktnahe Unternehmen nach der Einschätzung der fusionierenden Unternehmen ihr Angebot

erweitern und als Konkurrenten um die Gunst der Kunden in den Markt eintreten werden. Obschon

es um zukünftige Entwicklungen geht, wirken sich die von dem Markteintritt ausgehenden

Gefahrenlagen schon auf die gegenwärtige Strategie aus. Ein Unternehmen, das z.B.

bei einem homogenen Produkt einen Marktanteil von über 70 % über viele Jahre behauptet,

muss nicht in jedem Falle ein monopolistischer Anbieter sein, wenn Preis und Qualität seiner

Produkte durch Börsenpreise 321 oder durch ausländische Konkurrenten bestimmt werden, die

nur darauf lauern, im Falle einer Preisanhebung die Chance zu nutzen, in den inländischen

Markt einzudringen, oder die mit einer neuen zukunftsweisenden Technologie vor der Tür

stehen. 322 Bleiben die Preise konstant niedrig, um einen sonst bevorstehenden Eintritt in den

inländischen Markt unwirtschaftlich zu machen, so besteht kein Grund, an der Intensität des

potentiellen Wettbewerbs zu zweifeln.

Darüber hinaus berücksichtigt der Wirtschaftsplan erwartete Änderungen im Nachfrageverhalten.

Nutzen Leser z.B. stärker als bisher elektronische Publikationen als Alternative zu

Printmedien, so konkurrieren herkömmliche Verlagserzeugnisse mit elektronischen Medien.

Dass Verlage bei der Aufstellung ihrer Wirtschaftspläne schon heute daraus Konsequenzen

ziehen, um nicht in wenigen Jahren mit dramatisch reduzierten Umsätzen dazustehen, ist für

jeden sachkundigen Beobachter selbstverständlich. Der Wirtschaftsplan gibt daher schon heute

Aufschluss darüber, wie sich aus der Sicht des Unternehmens der Markt der Zukunft mutmaßlich

entwickeln wird. Bei dem Konzept der Wirtschaftspläne handelt es sich somit um

eine Ergänzung des Bedarfsmarktkonzeptes durch den Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität

aus der Sicht der Unternehmen. Während das Bedarfsmarktkonzept sich auf die Prüfung

beschränkt, ob andere Produkte gegenwärtig zur Deckung desselben Bedarfs funktional

austauschbar sind, ist das Konzept der Wirtschaftspläne realitätsnäher, wenn es den Wettbewerbsdruck

anhand der Wirtschaftspläne der Unternehmen ermittelt, indem es prüft, unter

welchen Produkten deren Absatz leidet bzw. in absehbarer Zukunft leiden wird. 323

320 Vgl. oben die Nachweise in Fußnote 38.

321 BGH WuW/E BGH 1824, 1827 Tonolli/Blei- und Silberhütte Braubach.

322 BKartA, Tätigkeitsbericht 1981/1982, S. 106 („Mannesmann/Kienzle“).

323 Das BKartA (B4-33500-U-107/00 [Richemont-LMH]) gelangte z.B. im Bereich der Armbanduhren auf der

Grundlage des Bedarfsmarktkonzeptes zu einer Marktabgrenzung im Wesentlichen nach dem Preis der Armbanduhren

(über 10000 DM). Subjektive Präferenzen vieler Käufer hinsichtlich Exklusivität, Tradition oder besonderem

Prestige hätten allerdings unter Berücksichtigung der Wirtschaftspläne der Unternehmen auch für die

Zukunft einen separaten Markt für Uhren der sog. „Haute Horlogerie“ nahegelegt. In diesem Fall wäre der vom

BKartA herangezogene, umsatzstarke Genfer (Massen-)Hersteller als Marktaußenseiter nicht in der Lage gewe-


97

C. Die Abgrenzung des relevanten Marktes für Wissenschaftspublikationen als Beispiel

für die Marktabgrenzung nach dem Wirtschaftsplan

Die Sachgerechtigkeit der Marktabgrenzung anhand des Wirtschaftsplans der Unternehmen

soll im Folgenden exemplarisch am Beispiel wissenschaftlicher Publikationen aufgezeigt

werden, da die von der deutschen und europäischen Kartellbehörde getroffenen Entscheidungen

nicht konsistent erscheinen und schon deshalb wenig überzeugend sind.

1. Die bisherige Abgrenzung in der Praxis des Bundeskartellamtes

Das Bekenntnis zum Bedarfsmarktkonzept ist im „Beck-Nomos“-Beschluss des Bundeskartellamtes

324 - nach Ansicht des Amtes - nur modifiziert, in Wahrheit aber desavouiert worden.

Ausgehend vom Inhalt der Verlagserzeugnisse gelangte das Amt zu Märkten für rechtswissenschaftliche

Fachinformationen für berufliche und solche für nichtberufliche Rechtsanwender.

Das Bundeskartellamt prägte für seine Auffassung den Begriff „modifiziertes Bedarfsmarktkonzept“.

Grund dafür war die Überlegung, dass eine Abgrenzung der Märkte allein aus

Sicht der Nachfrager nicht zu einer sachgerechten Erfassung der Wettbewerbsbeziehungen

führe, da für die Nachfrager eine bestimmte Fachpublikation so gut wie nie mit einer anderen

vollständig austauschbar sei. Folge einer strikten Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes

durch das Amt wäre in der Tat eine Atomisierung des juristischen Fachbüchermarktes in Dutzende

von Minimärkten gewesen. Für jeden anderen Fachbuchbereich (z.B. Medizin, Geschichte)

hätte sich bei Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes eine gleiche Zersplitterung

der Märkte ergeben.

Der Beschluss des Amtes lässt im Unklaren, für welchen konkreten Bedarf es die funktionelle

Austauschbarkeit ermitteln wollte. Lebensfremd wäre es, den Nachfragern nach spezieller beruflicher

Fachliteratur zu unterstellen, es käme ihnen auf rechtswissenschaftliche Fachinformationen

schlechthin an. Umgekehrt ginge es zu weit, mit dem Bundeskartellamt eine vollständige

funktionelle Austauschbarkeit zu fordern. Dadurch würde man das Bedarfsmarktkonzept

ad absurdum führen. Definierte man den Bedarf des Normalkunden durch das Streben

nach einem ganz bestimmten Buch eines Autors auf dem Gebiet des Familienrechts oder nach

einem ganz bestimmten belletristischen Buch (Roman, Novelle, Lyrikband) eines Dichters, so

bildete das betreffende Buch einen eigenständigen Markt, auf dem der Autor und sein Verlag

zu Monopolisten werden; anderen Büchern käme höchstens die Bedeutung von Substitutionsgütern

zu. Die Bereitschaft, auf ein anderes gleich aktuelles Fachbuch mit gleichem Inhalt als

Informationsquelle auszuweichen oder notfalls auf einen anderen Roman vergleichbarer Art

zur Befriedigung des belletristischen Lesebedürfnisses auszuweichen, dürfte für den Normalkunden

zu bejahen sein. Der Markt bleibt vom Standpunkt des Bedarfmarktkonzeptes aber

jedenfalls deutlich enger, als es den auf die Verlage einwirkenden Wettbewerbskräften entspricht;

es entstünde auch bei weitester Interpretation des Kundenbedürfnisses nur ein Markt

sen, die Marktmacht der Zusammenschlussbeteiligten auszugleichen. Ein Anbieter wird stabile subjektive Präferenzen

genauso ernst nehmen wie eine objektiv an sich gegebene funktionelle Austauschbarkeit, wenn eine

erhebliche Zahl von Kunden beim Erwerb einer Armbanduhr weniger auf deren Robustheit oder Ganggenauigkeit

Wert legt als vielmehr auf eine traditionelle (Luxus-)Marke mit einer unverwechselbaren und prestigeträchtigen

optischen Gestaltung. Die Berücksichtigung des Wirtschaftsplans wird somit nicht immer zu einer weiteren

Marktabgrenzung führen.

324 B6-22100-U-104/99 [leider nur teilweise abgedruckt in WuW/E DE-V 191ff.; vollständig auf der Homepage:

http://www.BKartA.de] (Gegenstand dieses Verfahrens war der Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile des

Nomos-Verlages durch den Verlag C. H. Beck; Veräußerer war der Springer-Wissenschaftsverlag.)


98

für Fachbücher des Familienrechts oder für einen bestimmten Romantyp. Erst unter Berücksichtigung

der Angebotsumstellungsflexibilität könnte eine weitere Marktabgrenzung gerechtfertigt

sein. Ob dies der Fall ist, kann nur anhand der Wirtschaftspläne der beteiligten Unternehmen

entschieden werden. Diese hätten Anhaltspunkte dafür liefern können, ob die Verlage

von engen Märkten ausgingen oder ob sie sich von der Angebotsumstellungsflexibilität der

potentiellen Konkurrenten hätten beeindrucken lassen.

Das Bundeskartellamt hat letzteres im konkreten Fall angenommen, aber in der Sache nur äußerst

knapp begründet. 325 Für die Marktabgrenzung komme es – so das Amt – entscheidend

auf die Flexibilität der Verlage an, „ihre Produktion auf die unterschiedlichen Geschäftsfelder

im Bereich Fachinformationen auszurichten“. Die Anforderungen, die das Bundeskartellamt

dabei an die entsprechenden Fähigkeiten der Verlage stellte, waren gering: Erforderlich sei die

Möglichkeit einer kurzfristigen, unproblematischen Änderung des Produktprogramms. Diese

Flexibilität zur Umstellung des Angebots sei wegen der gemeinsamen „Schlüsselkompetenzen“

innerhalb des „Geschäftsfeldes Rechtswissenschaft“ gegeben. Zu den Schlüsselkompetenzen

zählte das Amt Fachwissen, Reputation, Vertriebskanäle und Autorenkontakte. Auf

diesem Wege kam es zu weit abgegrenzten Märkten für rechtswissenschaftliche Fachinformationen

für berufliche und für nichtberufliche Rechtsanwender. Die an sich naheliegende Überlegung,

konsequent zwischen akademischer und berufsbezogener Fachliteratur zu trennen,

wurde wegen der sich angeblich überschneidenden Nachfragergruppen verworfen. Selbst bei

Werken für berufliche Rechtsanwender ließ das Amt keine Aufspaltung in einzelne Rechtsgebiete

zu, sondern lehnte dies mit Rücksicht auf die insoweit bestehende Angebotsumstellungsflexibilität

als „willkürlich“ 326 ab. Das Bedarfsmarktkonzept wurde damit verlassen; der Position

des Agenten angemessen wäre allein die Bezeichnung Angebotsumstellungsflexibilitätskonzept

gewesen.

Im Verfahren B6-88/00 327 kehrte das Bundeskartellamt ohne Auseinandersetzung mit der Frage,

wann das eine und wann das andere Konzept anzuwenden sei, zum klassischen Bedarfsmarktkonzept

als Basis der sachlichen Marktabgrenzung zurück. Nach Ansicht des Amtes gibt

es separate Märkte für Angler- bzw. für Jagdzeitschriften. Das Amt stellte allein auf die unterschiedlichen

Käuferpräferenzen ab, indem es das Interesse ausschließlich am Angeln bzw.

ausschließlich an der Jagd antithetisch gegenüberstellte. 328 Diese enge Abgrenzung steht in

Widerspruch zum Fall „Beck-Nomos“, in dem es um Nachfrager ging, die beruflich auf konkrete

Informationen angewiesen waren und sicherlich eher den Schutz durch das Bedarfsmarktkonzept

verdient hätten als Hobbyangler und Hobbyjäger. 329 Der Widerspruch zu den

Entscheidungen in Fußnoten 2 bis 8 ist ebenfalls evident.

Relativiert wurde der Beschluss „Beck-Nomos“ auch durch den Beschluss des Amtes vom

22.8.2001 im Verfahren B6-56/01 330 , das wiederum berufsbezogene Publikationen zum Ge-

325 AaO. Tz. 7.

326 AaO. Tz. 8.

327 Gegenstand des Verfahrens: Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens durch zwei Verlage, die beide u.a.

Angel- und Jagdzeitschriften herausgeben.

328 AaO. Tz. 7.

329 Im Widerspruch dazu steht auch die sehr weite Abgrenzung der Flugpauschalreisemärkte, wo weder nach

Zielgebieten noch nach Schwerpunktinteressen, sondern in Wahrheit allein nach der Angebotsumstellungsflexibilität

entschieden wird.

330 Gegenstand des Verfahrens: Erwerb u.a. von Elektronik-Fachzeitschriften durch einen Verlag, der ebenfalls

derartige Zeitschriften anbietet (SV-C Verwaltungs GmbH / WEKA).


99

genstand hatte. Hier bekräftigte das Bundeskartellamt erneut das Zusammenwirken von Bedarfsmarkt-

und Angebotsumstellungskonzept 331 , berücksichtigte aber, soweit ersichtlich, erstmals

auch die Wirtschaftspläne der beteiligten Unternehmen 332 , indem es darauf abstellte,

welche Käufergruppen die Verlage bei der Konzeption ihrer Zeitschriften im Auge gehabt hatten

333 . Aus dieser Sicht gelangte das Bundeskartellamt dann zu getrennten Märkten für Fachzeitschriften,

die sich mit dem Einsatz von Elektronikelementen in Endprodukten beschäftigen,

und Fachzeitschriften, die den Einsatz von Elektronik in Fertigungsprozessen behandeln.

Dieses Ergebnis bricht methodisch mit der Beurteilung im Fall „Beck-Nomos“; denn dort verzichtete

das Amt bewusst auf jegliche Differenzierung nach Käuferkreisen; auf der Grundlage

der ratio decidendi der Entscheidungen B6-88/00 und B6-56/01 hätte das Amt auch im Fall

„Beck-Nomos“ getrennte Märkte für die verschiedenen Rechtsgebiete annehmen müssen.

2. Die bisherige Abgrenzung in der Praxis der EU-Kommission

Der Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität spielte in der Entscheidung der EU-

Kommission im Verfahren „Bertelsmann-Wissenschaftsverlag Springer“ 334 die ausschlaggebende

Rolle. Wie diese Entscheidung zeigt, wendet sich bei Fachpublikationen nicht nur die

deutsche, sondern auch die europäische Kartellbehörde vom Bedarfsmarktkonzept ab und

stellt stattdessen auf die Angebotsumstellungsflexibilität der Verlage ab. Zwar spricht die

Kommission zunächst ausdrücklich davon, dass vom Bedarfsmarktkonzept auszugehen sei,

delegitimiert es aber im gleichen Atemzug (ähnlich wie das Bundeskartellamt im Fall „Beck-

Nomos“) als „unsachgemäß“, weil es nicht geeignet sei, die bestehenden Wettbewerbsbeziehungen

zwischen den Verlagen und die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb

zu erfassen 335 . Die Abgrenzung der Märkte nach dem Gesichtspunkt der Austauschbarkeit

der Verlagserzeugnisse für den Leser würde zu einer „Unzahl“ kleiner Märkte führen

336 ; damit würden die Wettbewerbskräfte nicht hinreichend erfasst 337 .

Bei der Prüfung der Angebotsumstellungsflexibilität warf die Kommission zutreffend die Frage

auf, welche Voraussetzungen ein Unternehmen erfüllen müsse, um als Anbieter für Fachpublikationen

in Betracht zu kommen. Ähnlich wie das Bundeskartellamt 338 nannte sie die

Faktoren Reputation, Zugang zu Autoren und Herausgebern, Kenntnis der Kundenbasis sowie

der Vertriebswege 339 . Die Frage, in welchem Zeitraum die Umstellung realisiert werden könne,

wurde von der EU-Kommission dagegen nicht explizit angesprochen. Da qualifizierte

Fachbuchautoren ungedruckte Manuskripte nicht in ihrem Schreibtisch vorrätig haben und

auch nicht in der Lage sind, kurzfristig Konkurrenzwerke zu schaffen, lässt sich hier unter Berücksichtigung

der Angebotsumstellungsflexibilität der relevante Bedarfsmarkt nicht ohne

weiteres erweitern. Wenig überzeugend erscheint auch das Hilfsargument der EG-

Kommission: Diese stellt darauf ab, dass Universitäten und sonstige Forschungseinrichtungen

331 AaO. Tz. 9, 11.

332 AaO. Tz. 16f.

333 AaO. Tz. 21.

334 ABl. C 122 vom 4.5.1999: jeweils fachgebietsübergreifende einheitliche Produktmärkte für wissenschaftliche

(akademische) bzw. für berufsbezogene Fachpublikationen.

335 AaO. Tz. 9.

336 Bsp. der Kommission: Medizin / Rechtswissenschaft; innerhalb der Abnehmergruppe „Rechtswissenschaft“:

Werke über Einkommensteuer / Werke über Umsatzsteuer

337 AaO. Tz. 10.

338 Vgl. dazu B6-22100-U-104/99 „Beck - Nomos“, Tz. 8.

339 AaO. Tz. 11.


100

wissenschaftliche Veröffentlichungen bündelweise nachfragten 340 . Einen derart undifferenzierten

Bedarf zugrunde zu legen, widerspricht dem Konzept der funktionellen Austauschbarkeit.

Viele Verbraucher tragen nach einem Einkauf ein ganzes „Bündel“ von Lebensmitteln nach

Hause. Niemand käme deshalb auf die Idee, einen einheitlichen „Lebensmittelmarkt“ („Alles,

was man/frau essen oder trinken kann“) anzunehmen. Ebensowenig gibt es einen Markt für

Publikationen („Alles, was man/ frau lesen kann“), auch nicht einen Markt für Fachbücher

oder juristische Fachbücher schlechthin. Einem Energierechtler nützt kein Buch über Erbrecht

und einem Kardiologen kein Lehrbuch über Gynäkologie. Ein Produktmarkt wird auch nicht

dadurch weiter, dass Nachfrager existieren, die Bündel von Produkten erwerben und sie anderen

zur Nutzung überlassen. Den Anbietern kann es nur darum gehen, möglichst viele Nutzer

zu gewinnen; denn allein deshalb werden Produkte auf den Markt gebracht und ggf. auch gebündelt

gekauft. Ohne Leser, die sich für die konkret dargebotenen Bücher interessieren, wären

Bibliotheken sinnlos und fielen als Abnehmer aus.

Die Kommission beruft sich zur Rechtfertigung ihres Ergebnisses auch auf die Einschätzung

der beteiligten Unternehmen 341 , ohne aber zu präzisieren, nach welchen Kriterien sie die den

Wettbewerbsdruck erhöhende Möglichkeit zur Angebotsumstellung berücksichtigt hat. Richtig

ist aber der methodische Ansatz, von den Marketingstrategien der beteiligten Unternehmen

auszugehen und dem in ihnen zum Ausdruck gelangenden Urteil maßgebliche Bedeutung beizumessen,

wen der Verlag als seine aktuellen und potentiellen Wettbewerber ansieht.

Wie realistisch der Wirtschaftsplan eines Unternehmens Auskunft über den sachlich relevanten

Markt gibt, hat sich anschaulich in dem Fusionskontrollverfahren Gruner&Jahr/Zeit gezeigt.

Das Bundeskartellamt 342 nahm einen Markt für Wochenzeitungen, bestehend aus Vorwärts,

Rheinischem Merkur, Bildwoche und Zeit, an. Gräfin Dönhoff und Gerd Bucerius, als

Zeugen vernommen, sahen dagegen (und belegten dies auch anhand von Beispielen) als einzige

ernsthafte Konkurrenten der Zeit die großen überregionalen Zeitungen wie die FAZ und

Süddeutsche an, die in ihren sechs Ausgaben pro Woche alle Themen in Spezialreports behandelten,

die die Zeit in einer einzigen Wochenausgabe bewältigen müsse. Da die Leser der

Zeit wegen der aktuellen Tagesnachrichten und Tageskommentare auf eine anspruchsvolle

Tageszeitung nicht verzichten könnten, bestünde ständig die Gefahr, dass die Zeit als überflüssig

abbestellt werde. Bei jeder Preiserhöhung gebe es Zeit-Leser, die den Bezug aufkündigten.

Die Wirtschaftspläne der Zeit orientierten sich allein an FAZ und Süddeutscher Zeitung.

Dem Kartellsenat des Kammergerichts 343 , der eine ausführliche Beweisaufnahme durchgeführt

hatte, schien die Marktbegrenzung des Verlages in Würdigung der Beweisaufnahme

plausibel; er sah einen starken Wettbewerbsdruck der überregionalen Zeitungen auf die Zeit

als tatsächlich gegeben an, von dem die anderen Wochenzeitungen nicht betroffen waren, und

hob deshalb die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes auf. 344

340 AaO. Tz. 11.

341 Vgl. aaO. Tz. 11.

342 BKartA, WuW/E BKartA 1863.

343 Vgl. KG WuW/E OLG 3807.

344 Der Kartellsenat des BGH (BGH WuW/E BGH 2112, 2113f. Gruner&Jahr/Zeit I, s.a. BGH WuW/E BGH

2433 Gruner&Jahr 2433 Gruner&Jahr Zeit II) hob – wenig verständlich – die Entscheidung des Kammergerichts

auf und verwies die Sache zurück, weil sich in den Entscheidungsgründen nicht explizit die Feststellung fand,

dass der Wettbewerbsdruck, der von FAZ und Süddeutscher ausging, sich einseitig auf die Zeit und nicht auf die

anderen Wochenzeitungen auswirke. Je selbstverständlicher etwas ist, um so weniger wird es, wie die Fülle konkludenter

Willenserklärungen exemplarisch zeigt, ausdrücklich erwähnt; es ist gleichwohl stillschweigend mitgeschrieben.


3. Gesamtwürdigung

101

Die Entscheidungen zeigen, dass Bundeskartellamt und EU-Kommission gegenüber verschiedenen

Marktabgrenzungsmethoden offen sind. Werden die Märkte bei Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes

„zu eng“, greifen sie auf das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität

zurück (Beck–Nomos / Bertelsmann–Wissenschaftsverlag Springer). Erscheinen hingegen

schlanke Märkte (z.B. Nassfertiggerichte ohne Ravioli 345 , Instantsuppen und Tiefkühlgerichte

346 oder Jägerzeitschriften) als verlockend, ist von Angebotsumstellungsflexibilität keine

Rede. Die Grenzen der Leistungsfähigkeit des Bedarfsmarktkonzeptes werden damit unübersehbar.

Eine nicht zufällige, systematische Erfassung des von aktuellen und potentiellen

Wettbewerbern ausgehenden Wettbewerbsdruckes ist nur bei Orientierung an den Wirtschaftsplänen

der Unternehmen gewährleistet; denn diese berücksichtigen neben der Nachfragesubstitution,

soweit aus ihrer Sicht erforderlich, auch den Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität.

Die im Wirtschaftsplan ausgedrückten Produktstrategien dienen der Reaktion auf

die Wettbewerbskräfte, die auf ein Unternehmen aktuell und in Zukunft aller Voraussicht

nach einwirken. An diese interne Unternehmensplanung anzuknüpfen mit wesentlich unvollständigeren

Informationen, ist wettbewerbstheoretisch und wettbewerbspolitisch sachgerechter,

als den relevanten Markt von außen zu definieren.

In der Behördenpraxis hat sich das Konzept der Wirtschaftspläne bislang allerdings noch nicht

durchsetzen können. Verantwortlich hierfür sind Bedenken an seiner Praktikabilität 347 . Problematisch

erscheint manchen offenbar die Zuverlässigkeit der im Wirtschaftsplan enthaltenen

Wettbewerbsdaten. Derartige Bedenken bestehen indes, wie bereits oben (B.2.c)aa)) ausgeführt,

zu Unrecht. Wirtschaftspläne und die sie vorbereitenden Marketinguntersuchungen

werden nicht für das Kartellamt ergebnisorientiert geschrieben, sondern sind Grundlage langfristiger

weitreichender unternehmerischer Entscheidungen, die ohne Verfälschungsrisiko angefordert

werden können. 348

Die Marketingstrategie des Unternehmens gibt Auskunft darüber, welche fremden Produkte

ein Unternehmen als aktuelle Konkurrenz zu den eigenen Waren ansieht. Damit reflektiert es

die Bedarfsmärkte. Die den Wirtschaftsplänen zugrunde liegende Marketingstrategie lässt aber

auch erkennen, ob das Unternehmen damit rechnet, sich alsbald mit neuen Produkten auseinandersetzen

zu müssen: Beschränkt es sich auf die Werbung für seine Produkte, spricht

dies dafür, dass es eine Angebotsumstellung marktnaher Unternehmen nicht erwartet. Hält es

sich dagegen namentlich durch Forschung und Entwicklung den Weg offen, jederzeit mit eigenen,

neuen Produkten zu reagieren, liegt die Annahme potentiellen Wettbewerbs nahe. Zur

Ermittlung der Wirtschaftspläne stehen dem Bundeskartellamt mit §§ 57 ff. GWB bzw. der

Kommission mit Art. 11 ff. FKVO die Mittel zur Verfügung, um sich notfalls mit hoheitlichen

Mitteln die erforderlichen Unterlagen zu verschaffen.

345 Vgl. BKartA, WuW/E 1817, das Kammergericht (WuW/E OLG 3759, 3760f., Pillsbury/Sonnen-Bassermann)

sah dagegen die Raviolidosen im selben relevanten Markt. S.a. KG WuW/E OLG 2403 Fertigfutter.

346 Das BKartA hat den den Verhaltensspielraum eingrenzenden, preisdämpfenden Einfluss, der von der teureren

Tiefkühlkost auf die Anbieter von Fertiggerichten in Dosen ausgeht, unterschätzt und daher m.E. zu Unrecht einen

isolierten Markt für Nassfertiggerichte angenommen.

347 Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, § 19, RdNr. 32.

348 Scheuerle, AcP 167 (1967), 305ff. zu solchen finalen Subsumtionen und ihren Grenzen.


D. Zusammenfassung

102

Die Marktabgrenzung dient dazu, die durch Wettbewerb kontrollierten freiheitlichen Märkte

von vermachteten Märkten abzugrenzen, auf denen die regulierende Hand des Staates unverzichtbar

ist. Jede staatliche Intervention in effektiv funktionierende Wettbewerbsprozesse wäre

ein unverhältnismäßiger Eingriff in grundrechtliche Freiheitsausübung (Art. 2 und 12 GG).

Zur Vermeidung übermäßiger staatlicher Eingriffe ist deshalb eine korrekte Markierung des

Grenzverlaufs zwischen Wettbewerbsfreiheit und Marktmacht notwendig. Das klassische Bedarfsmarktkonzept

erfüllt diese Aufgabe nicht, da es strikt angewandt zur Bildung atomisierter

Minimärkte führt.

Die Kartellbehörden haben deshalb das Bedarfsmarktkonzept durch den Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität

ergänzt. Theoriegeleitete Maßstäbe, in welchen Fällen die Abgrenzung

des Marktes nach der Nachfragesubstitution und wann nach der Angebotssubstituierbarkeit

erfolgt, existieren bislang aber nicht.

Eine zu enge Marktabgrenzung kann sich als Hindernis für die Entfaltung effektiven Wettbewerbs

zu gleichen Bedingungen für alle Marktteilnehmer auswirken, wenn das reale Wettbewerbsfeld

weiter ist als von der Kartellbehörde angenommen; denn das durch eine zu enge

Marktabgrenzung als Marktbeherrscher etikettierte Unternehmen kann sich weder unternehmensstrukturell

(im Hinblick auf Art. 3 FKVO, § 36 GWB) noch kompetitiv (Art. 102 AEUV,

§§ 19, 20 GWB) in gleicher Weise verhalten wie die auf den „Substitutionsgütermärkten“ tätigen,

in Wahrheit aber demselben Markt angehörigen Unternehmen. Eine zu weite Marktbegrenzung

kann dagegen einem tatsächlich marktbeherrschenden Unternehmen Verhaltensspielräume

bei Fusionen und Produktstrategien vermitteln, die seinen Vorsprung vor seinen

Konkurrenten weiter vergrößern.

Eine realistische Marktabgrenzung hat die Unternehmen als Teilnehmer desselben sachlich

relevanten Marktes zu erfassen, die von den Konkurrenten bei ihren Absatzplanungen berücksichtigt

werden und ihren Verhaltensspielraum namentlich bei der Preisgestaltung begrenzen.

Aus diesem Grunde müssen die Wirtschaftspläne der Unternehmen Ausgangspunkt der

Marktabgrenzung sein. In ihnen spiegelt sich (von dem in der wirtschaftswissenschaftlichen

Theorie vielfach diskutierten Irrtumsfall abgesehen) die objektiv-morphologische Marktstruktur

wider, mit der die Unternehmen in der wirtschaftlichen Realität konfrontiert sind. Für ein

Unternehmen gehören zum Kreis der relevanten Wettbewerbsprodukte nicht nur die Produkte

der Unternehmen, auf die die Marktgegenseite ihre Nachfrage unproblematisch umstellen

kann (aktueller Wettbewerb), sondern auch die Produkte der Unternehmen, die in kurzer Frist

bereit und in der Lage sind, durch Produktionsumstellung ein Angebot zu unterbreiten, das die

Nachfrager als funktionell austauschbar mit den schon im Markt befindlichen Produkten ansehen

(potentieller Wettbewerb). Dies belegen anschaulich die Beispiele in Fußnoten 2 bis 8.

Insoweit definieren die Wirtschaftspläne der Unternehmen den relevanten Wettbewerbsmarkt,

an den die kartellrechtliche Betrachtung anknüpfen muss, will sie nicht spekulativ, sondern

realistisch sein.

Gerade bei der Fusionskontrolle erweist sich das Wirtschaftsplankonzept, das nicht nur den

durch die Umstellungsflexibilität der Nachfrager entstehenden aktuellen Wettbewerb, sondern

auch den durch die Umstellungsflexibilität der Anbieter in Zukunft zu erwartenden potentiellen

Wettbewerb berücksichtigt, als leistungsfähiger als das klassische Bedarfsmarktkonzept,


103

das den Wettbewerbsdruck, der von potentiellen, markteintrittsbereiten Unternehmen ausgeht,

ignoriert. Die Produkte der potentiellen Wettbewerber sind dem relevanten Markt hinzuzurechnen.

Dieser wandelt sich dadurch vom Pfeffer- zum Gewürzmarkt, vom Griechenlandreisemarkt

zum Markt für Reisen in warme Mittelmeerländer, vom Anglerzeitschriftenmarkt

zum Hobbyzeitschriftenmarkt, vom Golfklasse-PKW-Markt zum PKW-Markt schlechthin. In

der dadurch in aller Regel eintretenden Verringerung der Marktanteile spiegelt sich die Bedeutung

auch des potentiellen Wettbewerbs für die Begrenzung des marktbezogenen Verhaltensspielraums

der Unternehmen wider. Die an Marktanteile anknüpfenden Normen des

Wettbewerbsrechts (z.B. § 19 Abs. 3 GWB, Art. 3 Vertikal-GFVO) gewinnen dadurch die

vom Gesetzgeber gewollte Signalwirkung für eine effektive Gefährdung des Wettbewerbs zurück.


104

c) Schema zum Konzept der Wirtschaftspläne

Relevant market in terms of business plan

concept

Actual competition (relevant

market in terms of demand-

side substitution)

* Substitute product competition has to be taken into account not at the market definition

stage but at the later stage of appraising the creation or strengthening of a dominant posi-

tion. The consideration of subsitute product competition at this stage can lead to a nega-

tion of the dominant position, if in a realistic prognosis it is expected, that the buyers will

in the unforeseeable future increasingly turn to substitute products close to the market.

The same applies, if it is expected that the subsitute product competition will asymmetri-

cally only effect singular competitive products in the relevant market.


105

VIII. Die Definition der marktbeherrschenden Stellung bei Monopol und

Oligopolsachverhalten

Das Gesetz differenziert zwischen der Marktbeherrschung durch ein einzelnes Unternehmen

(§ 19 Abs. 2 S. 1 GWB, sog. Einzelmarktbeherrschung) und der Marktbeherrschung durch

mehrere Unternehmen (§ 19 Abs. 2 S. 2 GWB, oligopolistische Marktbeherrschung). Innerhalb

der Einzelmarktbeherrschung unterscheidet das Gesetz weiter zwischen einem Unternehmen,

das keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 S. 1

Nr. 1 GWB) und einem Unternehmen, das eine überragende Marktstellung besitzt (§ 19

Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB). Die Definition des Marktbeherrschungstatbestands gilt für das Missbrauchsverbot

in § 19 Abs. 1, 4 GWB und das Diskriminierungsverbot in § 20 Abs. 1 GWB

sowie für die Zusammenschlusskontrolle. § 36 Abs. 1 GWB verweist auf den Begriff „Marktbeherrschung“,

wie er in § 19 Abs. 2 GWB beschrieben wird. Das Fusionskontrollrecht kennt

daher keinen eigenen Marktbeherrschungstatbestand. 349 Bei den Eingreifkriterien der Zusammenschlusskontrolle

ist daher anhand des § 19 Abs. 2 GWB zu prüfen, ob durch einen Zusammenschluss

eine marktbeherrschende Stellung begründet oder eine bereits bestehende

marktbeherrschende Stellung verstärkt wird. Eine marktbeherrschende Stellung verstärkt sich,

wenn sich die Größen des § 19 Abs. 1 GWB derart ändern, dass die machtneutralisierende

Wirkung des Wettbewerbs durch sich ändernde markt- und unternehmensbezogene Strukturen

in noch höherem Maße eingeschränkt werden, als dies vor dem Zusammenschluss der Fall

war. 350 De lege ferenda wird diskutiert, ob nicht auch für die deutsche Zusammenschlusskontrolle

der Begriff der Marktbeherrschung durch den sog. „SIEC-Test“ der Europäischen Fusionskontrollverordnung

zu ersetzen ist, der - in Anlehnung an den „SLC-Test“ (substantial lessening

of competition) von Art. 7 Clayton Act – significant impediments of effective competition

verbietet.

1. Monopolistische und monopolähnliche Marktbeherrschung (§ 19 Abs. 2 S. 1

Nr. 1 GWB)

a) Monopole

Mit der seit Geltung des GWB inhaltlich unveränderten Vorschrift in § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1

wollte der Gesetzgeber Monopole und Quasimonopole erfassen. Im Einklang mit den damals

geltenden ordoliberalen Vorstellungen ging der Gesetzgeber dabei von der klassischen Marktformenlehre

aus. Leicht lässt sich die Frage beantworten, ob ein Unternehmen auf einem bestimmten

Markt ohne Wettbewerber ist. Es handelt sich dabei um Monopole. Ursache einer

solchen Monopolstellung kann entweder das Gesetz sein (Monopol aus rechtlichen Gründen)

oder es kann sich um ein tatsächliches Monopol handeln. Rechtliche Monopole existieren nur

noch vereinzelt, in aller Regel gebietet das Unionsrecht ihren Abbau (Art. 40 AEUV). Bei der

Beurteilung, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, spielt dieses Kriterium nur eine untergeordnete

praktische Rolle. Je enger sachliche und räumliche Märkte abgegrenzt werden,

desto eher entstehen Monopole. Vor der Liberalisierung der Energiemärkte existierten durch

349 BGH WuW/E BGH 3037, 3039 – Raiffeisen; BGHZ 71, 102, 108 – Kfz-Kupplungen.

350 Grdlg. BGHZ 76, 55, 73 – Springer/Elbe Wochenblatt; seither st. Rspr.: BGH WuW/E BGH – Pinneberger

Tageblatt; BGH WuW/E DE-R 668, 670 – Werra Rundschau; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647, 656 f. –

OTZ.


106

Demarkationsverträge geschlossene Versorgungsgebiete, so dass die Rechtsprechung zu Recht

Energieversorgungsunternehmen als örtliche Monopolisten einstufen konnte.351

b) Unternehmen ohne wesentlichen Wettbewerb

Schwierigkeiten bereitet es festzustellen, wann ein Unternehmen nur unwesentlichem Wettbewerb

ausgesetzt ist. Dies liegt daran, dass das echte Monopol ein statischer Begriff ist, während

der Begriff „unwesentlicher Wettbewerb“ nur normativ ausgelegt werden kann. Zur Zeit

der Entstehung des GWB herrschte in der Wettbewerbstheorie das Modell der vollkommenen

Konkurrenz vor, wonach der Idealzustand des Marktes aus möglichst vielen Anbietern und

Nachfragern bestehe.352 Da die Empirie keine vollkommenen Märkte kennt, versuchte man

durch das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs sich den Tatsachen zu nähern.353 Auch

dieses Konzept zeigt Schwächen, da kein allgemeiner Konsens darüber zu finden ist, wann der

Wettbewerb funktioniert. Auf einen bestimmten Wettbewerbsbegriff kommt es im Ergebnis

auch nicht an, da das GWB auf keiner bestimmten wettbewerbstheoretischen Lehre aufbaut.

Wettbewerb als tatsächliches Phänomen ist juristisch undefinierbar.354 Greifbar ist allein die

Freiheitsfunktion des Wettbewerbs. In diesem Sinne bedeutet Wettbewerb wirtschaftliche

Handlungsfreiheit.355 Für die Rechtsanwendung kommt es daher darauf an, ob den Konkurrenten

unwesentliche Handlungsfreiheiten verbleiben. Deduktiv-axiomatisch lässt sich darunter

nicht subsumieren, sondern kann nur induktiv-hermeneutisch analysiert werden.

aa) Horizontaler Marktmachtvergleich. Aus der Formulierung des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1

GWB, wonach ein Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, folgert die

überwiegende Ansicht, dass es auf einen horizontalen Machtvergleich ankomme. 356 Die überragende

Marktstellung muss danach gegenüber allen Wettbewerbern bestehen. Schutzgegenstand

nach dieser Betrachtung ist der Wettbewerb zwischen den Anbietern auf demselben sachlich

relevanten Markt. Ein überragender Verhaltensspielraum im Vertikalverhältnis gegenüber

der vor- und nachgelagerten Marktstufe soll danach unerheblich sein. Ein solches Machtgefälle

wird als Folge der Marktstellung aus dem Horizontalverhältnis eingestuft. 357 Diese Folgerung

ist Kritikpunkt einer Gegenansicht, die eine vertikale Ausrichtung der Marktbeherrschung

fordert. 358 Im Ergebnis ist die praktische Bedeutung dieser Streitfrage gering. In aller

Regel wirkt sich ein überlegener Spielraum gegenüber den Wettbewerbern auch im Vertikalverhältnis

aus. Vor diesem Hintergrund wird auch die Ansicht vertreten, dass ein Marktbeherrscher

identische Verhaltensspielräume gegenüber den Konkurrenten und der Marktgegen-

351 BGH WuW/E DE-R 24, 27 – Stromversorgung Aggertal; BGH vom 15. 7. 1997 sub B IV 1 Stadtwerke

Garbsen, insoweit nicht WuW/E DE-R 32 abgedruckt.

352 BT-Drucks. 1/3462, S. 16; Böhm, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, 1950, S. 24 ff.; Gabriel BB

1974, 1405 f.; Rittner, FS Hartmann, S. 251, 259 f. S. dazu auch: I. Schmidt WuW 1963, 97 f.

353 Kantzenbach aaO.

354 Emmerich § 1/5; FK/Huber/Baums § 1 Rn. 142; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker § 1 Rn. 137 jeweils mwN.

355 FK/Huber/Baums § 1 Rn. 129; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker § 1 Rn. 138.

356 BGHZ 71, 101, 109 – Kfz-Kupplungen; BGH WuW/E BGH 1749, 1755 – Klöckner/

Becorit; KG WuW/E OLG 1745, 1753 – Sachs; KG WuW/E OLG 1921, 1924 – Thyssen Hüller; KG WuW/E

OLG 2182, 2185 – hydraulischer Schreitausbau; KG WuW/E OLG 3759, 3763 – Pillsbury/Sonnen-Bassermann;

Baur ZGR 1982, 324, 330; FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 128; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 22;

Ruppelt in: Langen/Bunte § 19 Rn. 45; Martinek NJW 1990, 793, 796; Nordemann S. 77.

357 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 128.

358 Dürhammer DB 1976, 1441, Harms, Schwerpunkte des Kartellrechts 1981/1982, S. 114; Knöpfle JZ 1982,

521, 524; ders. DB 1983, 430; ders. BB 1983, 1421, Timm Anm. AG 1980, 225, 227 f.; für die Nachfragemacht

in diesem Sinne auch: Bechtold § 19 Rn. 16; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 73; Säcker BB 1988,

416, 423.


107

seite habe. 359 Im Regelfall bei der Angebotsmacht mag dies zutreffen. Gegen diese These

wurde eingewandt, dass eine bestehende Gegenmacht allein den vertikalen Verhaltensspielraum

begrenze und sich nicht auf das horizontale Machtgefüge auswirke. 360 Das ist zweifelhaft.

Sofern die Gegenmacht alle Anbieter gleich betrifft, schränkt sich auch deren horizontaler

Spielraum ein (Rn. 66). Nur ein Unternehmen kann einem unwesentlichen Wettbewerb

ausgesetzt sein. 361 Diese Ansicht beruht auf der Annahme, dass Einzelmarktbeherrschung und

oligopolistische Marktbeherrschung in einem randscharf trennbaren Alternativverhältnis zueinander

stehen. Hat ein Unternehmen A gegenüber einem Konkurrenten B keine überragende

Marktstellung, jedoch gegenüber den anderen Wettbewerbern, so können A und B allenfalls

ein Oligopol bilden. Eine Einzelmarktbeherrschung sowohl von A als auch von B scheidet

aus. Um etwaige Schutzlücken zu vermeiden, sollte jedoch der Oligopoltatbestand bei Unternehmen

mit symmetrischen Marktanteilen großzügiger angewendet werden, um Kollusionsstrategien

einzudämmen.

bb) Kriterien. Einem unwesentlichen Wettbewerb ist ein Unternehmen dann ausgesetzt,

wenn es auf dem relevanten Markt einen überragenden Verhaltensspielraum hat. 362 Diese

gängige Umschreibung ersetzt lediglich das Adjektiv „wesentlich“ durch „überragend“. Letztlich

kommt es auf eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände an, um den Begriff zu

konkretisieren und nicht auf eine mosaikartige Betrachtung einzelner Parameter. 363 Relativ

eindeutig bedeuten Marktanteile ab 90%, dass ein wesentlicher Wettbewerb fehlt. Dies deckt

sich mit der Praxis des EuGH, die ab einem Marktanteil von 90% von einer marktbeherrschenden

Stellung ausgeht. 364 Aber auch bei unter 90% liegenden Anteilen hat die deutsche

Praxis eine marktbeherrschende Stellung i. S. des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Var.GWB bejaht.

Feste Untergrößen lassen sich hierfür nicht angeben. Zu nennen sind 70% 365 und 80%. 366 Geht

man davon aus, dass § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Var.GWB und § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB in

einem abgestuften Verhältnis zueinander stehen (Rn. 42), so folgt umgekehrt, dass „unwesentlicher

Wettbewerb“ nur eine graduelle Steigerung einer überragenden Marktstellung ausdrückt.

Bei einem besonders großen Marktanteil und einer starken Zersplitterung des Marktes

im Übrigen kann bereits § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Var. GWB eingreifen. 367 Gleiches gilt prima

facie für die anderen in § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB genannten Faktoren. Wegen dieser systematischen

Verwandtschaft neigt die Praxis dazu, die Marktbeherrschung auf § 19 Abs. 2

S. 1 Nr. 2 GWB zu stützen, wenn kein Monopol besteht.

c) Überragende Marktstellung eines Einzelunternehmens

aa) Bedeutung und Wertungsgrundlagen. Besitzt ein Unternehmen eine im Verhältnis zu

seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung, so ist es marktbeherrschend. Die Frage, ob

ein Unternehmen eine überragende Marktstellung einnimmt, steht bei der Beurteilung marktbeherrschender

Stellungen praktisch im Vordergrund. Für den Begriff „überragende Markt-

359 Bach WuW 1993, 805, 807; Jickeli S. 111.

360 J. B. Nordemann S. 77.

361 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 130.

362 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 127; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 48.

363 Näher: Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 48 mwN.

364 Näher: Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Art. 86 Rn. 74 ff.

365 BKartA WuW/E BKartA 1716, 1717.

366 BGH WuW/E BGH 1685, 1692 – Lüsterbehangsteine.

367 OLG Stuttgart WuW/E OLG 1106, 1107; KG WuW/E OLG 1429, 1433.


108

stellung“ existieren verschiedene Definitionen, die durch die in § 19 Abs. 2 GWB genannten

Kriterien angereichert werden. Eine überragende Marktstellung kennzeichnet es, wenn ein

Unternehmen einen nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierten Verhaltensspielraum

hat. 368 Gleichbedeutend ist die in der Regierungsbegründung verwendete Formulierung,

dass ein Unternehmen einen überragenden Verhaltensspielraum bei der Entwicklung von

Marktstrategien oder auch beim Einsatz einzelner Aktionsparameter besitzt. Als subsumtionsfähige

Definitionen lassen sich beide Formeln nicht verwenden. Der entscheidende Bewertungsschritt

ist es, festzustellen, ob ein der Verhaltensspielraum eines Unternehmens nicht

„hinreichend“ kontrolliert wird oder „überragend“ ist. Dies ist eine graduelle Frage, die nur im

Einzelfall beantwortet werden kann. Der BGH betrachtet diese Beurteilung als eine komplexe

Bewertung, die eine Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände insbesondere unter Berücksichtigung

der auf dem Markt bestehenden Wettbewerbsverhältnisse erfordert. 369 Die einzelnen

Kriterien, die § 19 Abs. 2 GWB dafür aufzählt, stehen gleichrangig nebeneinander. Jedoch

ist die gesetzliche Auflistung nicht abschließend, so dass im Einzelfall auch andere Kriterien

herangezogen werden können, um die Marktmacht eines Unternehmens zu bestimmen

(Rn. 67). Obwohl eine Gesamtschau wesentlich ist, kann im Einzelfall ein Faktor ein ausschlaggebendes

Gewicht erlangen, sofern er die Marktstellung des Unternehmens entscheidend

prägt. 370 In der Praxis gewinnt hier besonders der Marktanteil an Bedeutung: Sind die

Marktanteile eines Unternehmens derart hoch, dass nur noch ein gradueller Unterschied zu

einem Quasimonopolisten besteht, kann dieser Umstand allein bereits genügen, um eine überragende

Marktstellung eines Unternehmens festzustellen (Rn. 40).

Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB muss der überragende Verhaltensspielraum

gegenüber den Wettbewerbern bestehen. Die hM stützt dies außerdem auf den horizontalen

Marktmachtvergleich (Rn. 39). Sofern ein Unternehmen den Verhaltensspielraum eines

anderen Unternehmens egalisieren kann, fehlt es an einer Marktbeherrschung. Diese Ansicht

beruht darauf, dass sich oligopolistische Marktmacht und Einzelmarktbeherrschung im Einzelfall

randscharf trennen lassen. Auch wenn sich dabei im Einzelfall zweifeln lässt (Rn. 70),

ist daran festzuhalten, da man anderenfalls Wortlaut und Systematik des Gesetzes verlassen

würde. De lege ferenda bliebe dieser Standpunkt zu überdenken. Wie bei § 19 Abs. 2 Nr. 1

GWB muss sich die Marktmacht gegenüber den Konkurrenten auswirken. Es gilt daher auch

hier das horizontale Marktmachtmodell (Rn. 39). Eine andere Frage ist, ob die einzelnen Kriterien

wirklich auf den horizontalen Marktmachtvergleich zugeschnitten sind. Gerade bei den

Kriterien der Umstellungsflexibilität und der Ausweichmöglichkeiten (Rn. 64 f.) mag man

daran zweifeln.

Das systematische Verhältnis des § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB zu § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB

ist nicht nur theoretischer Natur, sondern hat auch eine praktische Bedeutung. Kern des Problems

ist, ob noch zu prüfen ist, ob ein Unternehmen eine überragende Marktstellung innehat,

wenn eine monopolistische Marktbeherrschung iS des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ausschei-

368 BGH WuW/E BGH 1533, 1535 – Erdgas Schwaben; BGH WuW/E BGH 2150, 2156

– Edelstahlbestecke; BGH WuW/E BGH 2425, 2429 – Niederrheinische Anzeigenblätter; BGH WuW/E BGH

2575, 2580 – Kampffmeyer/Plange; BGH WUW/E BGH 2771, 2773 – Kaufhof/Saturn; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker

§ 19 Rn. 53.

369 BGHZ 67, 104, 113; BGH WuW/E BGH 1435; BGH WuW/E BGH – Vitamin B12; BGHZ 68, 23, 28; BGH

WuW/E BGH 1711, 1716 – Mannesmann/Brueninghaus; BGH WuW/E BGH 1749, 1754 f. – Klöckner/Becorit;

BGH WuW/E BGH 3037, 3039 – Raiffeisen; dem folgt einhellig das Schrifttum: FK/Paschke/Kersten § 22

Rn. 243; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 54 f.

370 BGH WuW/E BGH 1445, 1450 – Valium/Librium; FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 244 f.; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker

§ 19 Rn. 55.


109

det. Mit teilweise großem argumentativen Aufwand geht ein Teil des kartellrechtlichen

Schrifttums davon aus, dass ein Unternehmen keine überragende Marktstellung einnehmen

kann, wenn es wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist. 371 Im Ergebnis gelangt diese Ansicht

zu einem einheitlichen Marktbeherrschungsbegriff für § 19 Abs. 2 S. 1 GWB. Die im Gesetz

angelegte Trennung wird dabei eingeebnet. Zuzugeben ist dieser Ansicht allerdings, dass es

begrifflich unmöglich ist, die überragende Marktstellung eines Unternehmens präzise von einer

Marktstellung ohne wesentlichen Wettbewerb abzugrenzen. Die Praxis neigt deswegen

dazu, die Marktbeherrschung nur anhand § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB zu begründen, um die

begrifflichen und systematischen Unwägbarkeiten zu vermeiden. Da die begriffliche Abgrenzung

beider Tatbestände kaum möglich ist, ist ein pragmatischer Ansatz vorzuziehen, den

auch die Praxis des BGH verfolgt: Danach ist es auch möglich, die Marktbeherrschung anhand

§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB zu prüfen, wenn eine monopolistische Marktbeherrschung i.

S. des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ausscheidet. Ist ein Unternehmen damit einem wesentlichen

Wettbewerb ausgesetzt, kann es gleichwohl eine überragende Marktstellung einnehmen.

372 Beide Normen stehen daher in einem abgestuften Alternativverhältnis zueinander. 373

bb) Marktanteil. Innerhalb der Kriterien, die für oder gegen eine Marktbeherrschung sprechen,

kommt dem Marktanteil eines Unternehmens in der Praxis eine zentrale Bedeutung zu.

Ein hoher Marktanteil schränkt die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite ein und erweitert

so den wettbewerblichen Spielraum eines Anbieters. Im Schrifttum sind immer wieder

Zweifel an der Aussagekraft des Marktanteils zur Messung der Marktbeherrschung geäußert

worden. 374 Diese Bedenken lassen sich ausräumen. Zum einen ist der Marktanteil eines Unternehmens

kein isolierter Faktor, der den Ausschlag dafür gibt, ob ein Unternehmen marktbeherrschend

ist, vielmehr sind weitere strukturelle Faktoren zu berücksichtigen. 375 Zum anderen

sind die Besonderheiten des jeweiligen Marktes zu berücksichtigen. Bei einem neuen

expandierenden Markt muss ein hoher Marktanteil nicht notwendig für eine Marktbeherrschung

sprechen, wenn potenzieller Wettbewerb zu erwarten ist. In diesem Falle existieren

trotz des Marktanteils keine Marktzutrittsschranken. Für die sachlichen Energiemärkte ist der

Marktanteil in aller Regel aufschlussreich. Dies liegt zum einen daran, dass eine weitere Expansion

dieser Märkte nicht zu erwarten ist und zum anderen daran, dass kein größeres Innovationspotenzial

in diesen Märkten steckt.

(1) Marktanteilsberechnung. Entscheidende Bedeutung kommt der Anteilsberechnung zu,

da ohne sie der Marktanteil nicht feststellbar ist. Die Rechtsprechung differenziert zwischen

der Art der angebotenen Produkte: Bei heterogenen Produkten oder bei Dienstleistungen

kommt es auf den Umsatz des Unternehmens auf dem relevanten Markt an. Die Berechnungsgrundlage

ist hier mithin der Wertanteil. Bei homogenen Produkten berechnet die Rechtsprechung

den Marktanteil anhand der Mengen, die das fragliche Unternehmen auf dem rele-

371 Baur BB 1973, 915, 918; Ebel NJW 1973, 1577, 1580; FK/Pascke/Kersten § 22 Rn. 169; Hermanns WRP

1976, 745, 747; Leo, FS Steindorff, S. 1005, 1013 f.

372 BGH WuW/E BGH 1445, 1449 – Valium/Librium; BGH WuW/E BGH 1501, 1504 – Kfz-Kupplungen;

BGH WuW/E BGH 3037, 3041 – Raiffeisen.

373 Emmerich S. 82 ff.; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 44; Ramrath S. 104 ff.

374 Berg WRP 1986, 187 mit eher aussagelosen Beispielen aus der Praxis. Zudem wird hier die kartellrechtliche

Praxis verkannt, die den Marktanteil nie isoliert prüft und Entwicklungen des Marktes berücksichtigt.

375 BGH WuW/E BGH 1749, 1755 – Klöckner/Becorit; BGH WuW/E BGH 2575, 2580 – Kampffmeyer/Plange;

Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 199.


110

vanten Markt absetzt. 376 Sowohl Gas als auch Strom sind homogene Produkte, bei denen

auch die Werbung nicht in der Lage ist, Produktdifferenzierungen zu schaffen. Bei homogenen

Produkten rückt zwar der Preiswettbewerb in den Vordergrund, für die Marktanteilsberechnung

kommt es jedoch nicht auf den Wertanteil an. Vielmehr ist der Mengenanteil ausschlaggebend,

um den Marktanteil eines Energieversorgungsunternehmens zu ermitteln.

Demgemäß verfährt die Praxis, indem sie den Marktanteil auf den einzelnen Marktstufen in

der Energiewirtschaft nach dem mengenmäßigen Absatz von Strom bzw. Gas berechnet. 377

Aktueller und potenzieller Wettbewerb aus dem Ausland ist bei der Marktanteilsberechnung

zu berücksichtigen. 378 Daraus folgt, dass die Importlieferungen ausländischer Anbieter zum

inländischen Marktvolumen hinzuzurechnen sind, während umgekehrt die Exporte der inländischen

Anbieter aus dem Marktvolumen herauszurechnen sind. 379 Schwieriger zu beurteilen

ist die Frage, welche Unternehmen bei der Marktanteilsberechnung zusammengefasst werden

können. Dies ist nur teilweise gesetzlich geregelt. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB bestimmt, dass verbundene

Unternehmen als ein einheitliches Unternehmen anzusehen sind. Die Anteile von

Konzernunternehmen sind daher zu addieren. Da jedoch die Marktbeherrschung und damit

auch die Marktanteilsberechnung auf einer Gesamtbetrachtung beruht, können die Marktanteile

auch unter anderen Voraussetzungen zusammengefasst werden. Zusammengefasst werden

können die Marktanteile ferner, wenn die betroffenen Unternehmen eine wettbewerbliche

Einheit bilden. Schließlich sind nach der Rechtsprechung die Marktanteile auch zu addieren,

wenn die Unternehmen i. S. des § 19 Abs. 2 GWB verflochten sind (zum Begriff Verflechtung

Rn. 62). 380

(2) Marktanteil und Marktbeherrschung. Nach der Rechtsprechung indiziert ein Marktanteil

jenseits der Vermutungsschwelle des § 19 Abs. 3 S. 1 GWB eine Marktbeherrschung. 381

Diese Ansicht ist problematisch, da sie den Vermutungen eine Rolle beimisst, die diese nicht

ausfüllen (Rn. 86). Ebenso, wie über der Schwelle des § 19 Abs. 3 S. 1 GWB eine Marktbeherrschung

ausgeschlossen sein kann, kann sie je nach Einzelfall auch bejaht werden, wenn

der Marktanteil unter dieser Schwelle liegt. Der Marktanteil ist absolut und relativ über eine

längere Referenzperiode zu gewichten, wobei das Marktvolumen zu berücksichtigen ist. Es

genügt damit nicht, den Marktanteil nur innerhalb eines Geschäftsjahres zu erfassen. Damit

ein zuverlässiges Bild gewonnen werden kann, muss der Marktanteil der Vorjahre erfasst

werden. Aus dieser langfristigen Betrachtung können mehrere Folgerungen gezogen werden:

Ein langfristig erodierender Marktanteil ist ein Umstand dafür, dass die Marktmacht eines

Unternehmens schwindet. Auf der anderen Seite ist ein kontinuierlich ansteigender

Marktanteil ein Umstand dafür, dass ein Unternehmen eine Marktmacht besitzt. Steigt ein

Marktanteil sprunghaft an, so ist die Ursache zu ermitteln: Ist ein bestimmter Markt ausschreibungspflichtig,

wie etwa der Markt für Großprojekte der öffentlichen Hand, so hat ein

376 BGH WuW/E BGH 2150, 2154 – Edelstahlbestecke; BGH WuW/E BGH 2575, 2597 – Kampffmeyer/Plange;

BGH WuW/E BGH 2783, 2790 – Warenzeichenerwerb; KG WuW/E OLG 2887, 2889 – Krupp-

Total. Anders FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 183–185, wonach immer der Wertanteil ausschlaggebend für die

Berechnung des Marktanteils sei. Wegen der Irrelevanz dieser Unstimmigkeit für die Energiemärkte, ist dies hier

nicht weiter zu vertiefen. Zur Kritik näher: Füller, in: Säcker, Fallbuch Kartellrecht, Wettbewerbs- und Markenrecht,

2001, S. 150 f.

377 BKartA WuW/E DE-V 301, 308 Rn. 263 – REW/VEW.

378 BGH WuW/E BGH 3026, 3031 Backofenmarkt; von Arnheim S. 111 ff.; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker

§ 19 Rn. 59.

379 BGH (vorige Fn.), 3031.

380 BGH WuW/E BGH 3031, 4041 – Raiffeisen.

381 KG WuW/E OLG 3579, 3762 – Pillsbury/Sonnen-Bassermann; KG WuW/E OLG 4657, 4662 – Kaufhof/Saturn.

Vorsichtig Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 62 „Orientierungspunkt“.


111

sprunghaft angestiegener Marktanteil aufgrund eines Zuschlages wenig Aussagekraft. 382

Schwanken die Marktanteile nur geringfügig oder bleiben sie langfristig konstant, ist diese

Bewertung zunächst neutral. Feste Maßstäbe dafür, wann ein Marktanteil nur geringen

Schwankungen unterliegt, lassen sich nicht angeben. Als Faustregel dürften Schwankungen

unterhalb der Spürbarkeitsgrenze i. S. von § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV unerheblich sein.

Bei geringen Marktanteilsschwankungen und geringen Änderungen des Marktvolumens über

mehrere Jahre hinweg stützt die Praxis die Anteilsberechnung oft nur auf den Umsatz eines

Jahres. 383

Erst im Zusammenhang mit dem absoluten Marktanteilsabstand und dem relativen

Marktanteilsabstand lassen sich dann weitere Folgerungen ziehen. Die Praxis der EU-

Kommission und des EuG bzw. EuGH misst einem absoluten Marktanteil bereits für sich eine

besondere Bedeutung zu: Besonders hohe Marktanteile (75%) können ohne weiteres den Beweis

für eine marktbeherrschende Stellung liefern. Die Marktbeherrschung wird hier nur bei

ganz außergewöhnlichen Umständen ausgeschlossen. Marktanteile zwischen 40 und 75%

sprechen in aller Regel für eine marktbeherrschende Stellung, wenn weitere, absichernde Faktoren

hinzutreten. Bei Marktanteilen zwischen 25 und 40% müssen gewichtige zusätzliche

Gründe hinzutreten, die für eine Marktbeherrschung sprechen können. Ein Marktanteil unter

25% kann nur in ganz atypischen Ausnahmesituationen für eine Marktbeherrschung sprechen.

384

Die deutsche Praxis weicht von diesen Grundsätzen ab, da sie den absoluten Marktanteil und

den relativen Marktanteilsabstand in ein bewegliches System stellt: Je höher der absolute

Marktanteil und je zersplitterter die Marktanteile der Wettbewerber sind, desto eher spricht

der Marktanteil für eine marktbeherrschende Stellung. 385 Schließlich ist der Marktanteil zu

dem Marktvolumen, jeweils gemessen für eine längere Referenzperiode zu gewichten. Steht

fest, dass das Marktvolumen relativ konstant geblieben ist, können die Marktanteile eine zuverlässige

Basis für die Marktbeherrschung liefern. Stellt sich umgekehrt heraus, dass der

Markt expandieren wird, so haben die Marktanteile eine geringere Aussagekraft für die

Marktbeherrschung.

(3) Das Marktanteilskriterium in der Fusionskontrolle. In der Zusammenschlusskontrolle

spielt der Marktanteil eine erhebliche Rolle. Eine Marktanteilsaddition als Folge des Zusammenschlusses

ist gleichwohl keine notwendige Bedingung dafür, dass sich eine marktbeherrschende

Stellung verstärkt. Auch bei niedrigen oder gar fehlenden Anteilszuwächsen hat die

Praxis im Einzelfall die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung angenommen. Diskutiert

wird, ob Abschmelzverluste generell bei horizontalen Zusammenschlüssen angenommen

werden können. Bei allen Zusammenschlussarten können Abschmelzeffekte dazu führen,

dass sich die Strukturdaten nach dem Zusammenschluss nicht negativ verändern. Abschmelzeffekte

ergeben sich dann, wenn die Abnehmer mehrere Zulieferanten bevorzugen und demgemäß

auf die Konkurrenten der sich zusammenschließenden Unternehmen ausweichen. Dadurch

geht den zusammenschließenden Unternehmen ein Teil des Marktanteils verloren. Die

Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an den Nachweis dieser Abschmelzeffekte. Es be-

382 KG WuW/E DE-R 94, 99 – Hochtief/Holzmann.

383 BKartA WuW/E DE-V 308 Tz. 112 – REW/VEW.

384 ZB EuGH 13/2/1979 – Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 461 (521); EuGH 3/7/1991 – AKZO, Slg. 1991, I-

3359 (3453 Tz. 60).

385 BGH WUW/E BGH 2772, 2774 – Kaufhof/Saturn.


112

steht kein Erfahrungssatz, dass die Nachfrager von dem durch den Zusammenschluss kumulierten

Angebot weniger Gebrauch machen werden. Dafür müssen vielmehr konkrete Umstände

vorgetragen werden oder ersichtlich sein. 386 Teile des Schrifttums sind dagegen der

Ansicht, dass derartige Abschmelzungseffekte eine Erfahrungstatsache seien. 387 Dies ist jedoch

zweifelhaft, da darüber keine empirischen Tatsachen über solche Abwanderungsprozesse

aufgestellt werden können. Wegen Synergieeffekten kann sich ergeben, dass die Abnehmer

gleichwohl das kumulierte Angebot bevorzugen. Selbst dann, wenn sich Abschmelzverluste

zuverlässig prognostizieren lassen, können anderweitige Wettbewerbsnachteile diesen Umstand

aufheben. 388

cc) Finanzkraft. Die Finanzkraft hat ihre theoretische Grundlage in der Ressourcentheorie. 389

Kernaussage dieser Theorie ist, dass die Marktstellung eines Unternehmens sich nicht nur in

seinem Marktanteil widerspiegelt, sondern dass eine hohe Finanzkraft einen Wettbewerbsvorsprung

gegenüber Unternehmen mit schwacher Eigenkapitaldecke bilden kann. Von Bedeutung

ist dieses Kriterium in der Hauptsache bei konglomeraten Zusammenschlüssen, bei denen

eine Marktanteilsaddition naturgemäß ausscheidet. Im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung

ist die Finanzkraft bei der Beurteilung vertikaler und horizontaler Zusammenschlüsse,

aber auch allgemein bei der Messung von Marktbeherrschung zu berücksichtigen.

Über eine juristisch operationable Definition herrscht Unsicherheit. Der Bericht des Wirtschaftsausschusses

beschreibt die Finanzkraft vage als die Gesamtheit der finanziellen Mittel

und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere die Finanzierungsmöglichkeiten nach

Eigen- und Fremdfinanzierung sowie seinen Zugang zum Kapitalmarkt. 390 Indes handelt es

sich bei diesen „Definitionen“ um eher laienhafte Beschreibungen, die auf keinen Fachbegriff

aus den Wirtschaftswissenschaften zurückgreifen. Dem Gesetzgeber hatte auch offenbar kein

ökonomisches Vorverständnis vorgeschwebt, als er dieses Kriterium in das GWB einfügte.

(1) Ermittlung. Die Unsicherheiten darüber, wie der Begriff „Finanzkraft“ zu definieren ist,

spiegeln sich darin wieder, nach welchen Faktoren die Finanzkraft zu bemessen ist. Mehrere

Faktoren werden hierzu genannt, wobei deren Verhältnis zueinander unklar ist. Bei allen Unstimmigkeiten

über die Methoden, nach denen die Finanzkraft zu ermitteln ist, muss berücksichtigt

werden, dass sich der Begriff „Finanzkraft“ – wie die unbestimmten Gesetzesbegriffe

im Kartellrecht allgemein – nicht mit numerischer Exaktheit definieren lässt. Insbesondere aus

betriebswirtschaftlicher Sicht wurden einige Methoden zur Finanzkraftmessung kritisiert. 391

Bei dieser Kritik wird jedoch übersehen, dass der Finanzkraftbegriff nicht betriebswirtschaftlichen

Bewertungen standhalten soll, sondern die Marktstellung eines Unternehmens charakterisiert.

Dieses Erkenntnisziel weicht von betriebswirtschaftlichen Denkbedürfnissen ab. Entscheidend

dafür, ob eine Finanzkraft für eine Marktbeherrschung spricht, ist der Vergleich

von zwei Größen zueinander. Dabei müssen identische Größen gegenüber gestellt werden, da

ansonsten der Finanzkraftvergleich aussagelos ist. Es lässt sich damit die Finanzkraft nicht

386 KG WuW/E OLG 2182, 2183 – hydraulischer Schreitausbau; KG WuW/E OLG 2849, 2867 – Rewe/Florimex;

KG WuW/E OLG 5271, 5283 – Marktabgrenzung Großbacköfen, unbeanstandet durch BGH

WuW/E BGH 3026, 3032 f. – Backofenmarkt.

387 Bechtold § 36 Rn. 12; FK/Rieger § 24 Rn. 56.

388 KG WuW/E OLG 5549, 5560 – Fresenius Schiwa; KG WuW/E DE-R 451, 457 – Herlitz/Landré.

389 Dazu und zum Folgenden näher: Albach S. 5 ff.

390 BT-Drucks. 7/765 S. 6, auch abgedruckt: WuW 1973, 581 ff. Das Schrifttum folgt dieser Definition, s. Mestmäcker/Veelken,

in: Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 247.

391 Eggers S. 111 ff.; Sieben/Goetzke/Matschke S. 27 ff.


113

absolut definieren, sondern nur im Verhältnis zu den Wettbewerbern. Dies folgt bereits aus

dem Gesetzeswortlaut. Danach muss die Finanzkraft des Marktbeherrschers die der Wettbewerber

überragen. Welchen Umfanges die Finanzkraft überragen muss, lässt der Gesetzeswortlaut

offen und lässt sich nicht mit exakten Größen definieren. Im Einzelfall hängt dies

von den Besonderheiten des Marktes ab. Auf investitionsträchtigen Märkten muss der Abstand

bei der Finanzkraft höher sein als auf investitionsarmen Märkten.

Im Einzelnen lässt sich bei der Messung von Finanzkraft zwischen Bestandsgrößen, Stromgrößen

und betriebswirtschaftlichen Kennzahlen unterscheiden. 392 Die Praxis versteift sich

dabei nicht auf eine bestimmte Berechnungsmethode, sondern kumuliert bisweilen Bestands-

und Stromgrößen. Die Bilanzsumme, das Eigenkapital, die offenen Rücklagen, stille Reserven

und liquide Mittel rechnen zu ersteren. In einigen Entscheidungen diente die Bilanzsumme

dazu, um die Finanzkraft zu ermitteln. 393 Dieses Kriterium dürfte jedoch nur in seltenen Fällen

aussagekräftig sein, da ein hohes Anlagevermögen und eine dadurch bedingte positive Bilanz

nicht zwingend für überlegene finanzielle Ressourcen spricht. 394 Häufiger verwendet die

Praxis das Grund- bzw. das Eigenkapital, um die Finanzkraft zu messen. 395 An dynamischen

Größen (Stromgrößen) kommen Umsatz, Bruttowertschöpfung, cash flow, Investitionsvolumen

und der Personalaufwand in Betracht. Problematisch ist die Frage, ob die Finanzkraft

durch den Umsatz eines Unternehmens ermittelt werden kann, wie bisweilen von der Praxis

dazu herangezogen. 396 Jedenfalls bei heterogenen Produkten dient der Umsatz schon dazu,

den Marktanteil zu ermitteln, so dass fraglich ist, was mit einer weiteren Berücksichtigung

gewonnen wäre. Die Praxis hat von einem hohen Umsatz einen Rückschluss auf die Finanzkraft

gezogen, da „die Größenkonturen eines Unternehmens vorrangig durch seinen Umsatz“

in der Öffentlichkeit wahrgenommen würden. 397 Dem ist zu widersprechen. Höhere Umsätze

setzen keine höhere Finanzkraft voraus. 398 Schwieriger zu ermitteln sind die betriebswirtschaftlichen

Größen, da über deren Kerninhalt zudem Unklarheit herrscht: In Betracht kommen

hier die Umsatzrendite 399 und der Verschuldungsgrad, wobei unsicher ist, wie dieser zu

berechnen ist. Die potenzielle Finanzkraft kennzeichnet der Zugang zum nationalen und internationalen

Kapitalmarkt.

(2) Marktrelevanz. Während die Ermittlung der Finanzkraft abstrakt möglich ist, erfordert

die wettbewerbliche Beurteilung eine Betrachtung des relevanten Marktes. Die Finanzkraft

muss wenigstens dazu geeignet sein, die Marktstellung eines Unternehmens im Vergleich zu

seinen aktuellen oder potenziellen Konkurrenten zu verbessern. Wie dies im Einzelfall zu

konkretisieren ist, ist jedoch umstritten. Entzündet hat sich diese Debatte an Zusammenschlussfällen,

400 für einen reinen Missbrauchsfall ist sie noch nicht praktisch geworden. Die

392 Albach S. 40 ff.

393 ZB BKartA WuW/E BKartA 1561, 1567.

394 Näher: Eggers S. 112 ff.

395 BGH WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; KG WuW/E OLG 1645, 1652 – Valium/Librium; KG

WuW/E OLG 1767, 1769 – Kombinationstarif; BKartA WuW/E BKartA 1561, 1567 – Johnson & Johnson;

BKartA AG 1978, 109 – RWE/GfE.

396 BGH WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; so stillschweigend auch BGH WuW/E DE-R 668, 674 –

Werra Rundschau; BKartA WuW/E DE-V 558, 546 – Liberty/VIOLA.

397 So BGH WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; s. auch BGH WuW/E BGH 1501, 1505; BGH

WuW/E BGH 1711, 1717; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 1925.

398 Albach S. 40.

399 KG WuW/E OLG 1645 – Valium-Librium; BKartA WuW/E BKartA 1561 o. b.

400 Leitentscheidung: BGHZ 71, 102 = WuW/E BGH 1501 – Kfz-Kupplungen.


114

Unterschiede in der Bewertung sind gering, ob ein Unternehmen wegen seiner Finanzkraft

eine marktbeherrschende Stellung besitzt oder ob wegen eines Zuwachses an Finanzkraft ein

Zusammenschluss zu untersagen ist. Im letzteren Fall kommt es darauf an, ob eine marktbeherrschende

Stellung des Zielunternehmens entsteht bzw. sich verstärkt, da es nunmehr über

einen finanzkräftigen Hintermann verfügt. Nach der Rechtsprechung entscheidet allein die

Möglichkeit, die Finanzkraft einzusetzen, wenn dies nötig sein sollte. 401 Diese Bereitschaft

liegt um so näher, je enger zwei Märkte miteinander verbunden sind. 402

dd) Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten. (1) Begriff und wettbewerbspolitische

Einordnung. Ein besserer Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsunternehmen kann

Vorteile gegenüber den Wettbewerbern bieten, die zu den gewöhnlichen Marktbedingungen

ihren Bedarf decken müssen, bzw. ihre Produkte absetzen. Hauptursachen für einen verbesserten

Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten können eine vertikale Integration oder

langfristige Bezugs- oder Lieferverträge bilden. Die wettbewerbspolitische Problematik des

verbesserten Zugangs zu den Absatz und Beschaffungsmärkten besteht aus einem dreifachen

Gefahrenpotenzial: 403 Die nichtintegrierten Unternehmen werden von einem Teil des Marktes

ausgeschlossen (Marktausschließungseffekt). Bei einer Vorwärtsintegration verkleinert sich

der nachgelagerte Markt für die nichtintegrierten Unternehmen. Zudem ist denkbar, dass sich

die Marktzutrittsschranken auf einem oder beiden Märkten erhöhen, da bestehende Zutrittsschranken

der einen Stufe auf die andere ausgedehnt werden können. 404 Ein Unternehmen, das

in beide Marktstufen eindringen will, hat höhere Investitionskosten. Schließlich kann eine vertikale

Integration zu einem Verdrängungseffekt führen, indem die Wettbewerber in eine Preisschere

geraten, weil das integrierte Unternehmen als Lieferant die Kosten (hoch) und als Konkurrent

auf der nächsten Marktstufe die Verkaufspreise (niedrig) bestimmt. Dieses Gefahrenpotenzial

können auch langfristige Absatz- und Bezugsverträge aufweisen. Indes kann sich

dieses Gefahrenpotenzial nur realisieren, wenn tatsächlich ein Unternehmen einen bevorzugten

Zugang zum Absatz- oder Beschaffungsmarkt innehat. Die vertikale Integration kann eine

unterschiedliche Intensität annehmen. Das Spektrum reicht hier von Mehrheitsbeteiligungen

an einem Unternehmen der vor- und/oder nachgelagerten Marktstufe bis zu einer Minderheitsbeteiligung.

Ob diese Beteiligungsformen einen verbesserten Zugang zu den Absatz- und

Beschaffungsmärkten gegenüber den nicht integrierten Anbietern gewähren, ist im Einzelfall

zu entscheiden.

(2) Vertikale Integration auf den Beschaffungsmärkten. In der energiewirtschaftlichen

Praxis spielte bislang eine Rückwärtsintegration auf den Beschaffungsmärkten keine größere

Rolle. Im „Erdgas-Schwaben“ Beschluss sah der BGH einen Wettbewerbsvorteil gegenüber

Konkurrenten darin, wenn ein Elektrizitätswerk einen bevorzugten Zugang zur Gasbeschaffung

habe, da es mit anderen Energieversorgungsunternehmen verflochten ist. 405 Eine marktbeherrschende

Stellung gegenüber den Wettbewerbern kann sich auch daraus ergeben, dass

ein Unternehmen einen bevorzugten Zugang zur Stromerzeugung hat. 406 Auch bessere Mög-

401 KG WuW/E OLG 3137, 3146 f. – Rheinmetall/WMF; BGH WuW/E BGH 2150,

2157 – Edelstahlbestecke; BGH WuW/E BGH 2276, 2283 – Süddeutscher Verlag/Donau-Kurier.

402 S. dazu BGH WuW/E DE-R 668, 674 – Werra Rundschau.

403 S. dazu auch Roberto WUW 1992, 803.

404 BGH WuW/E DE-R 668, 673 – Werra Rundschau.

405 BGH WuW/E BGH 1533, 1536 f.; Tatbestand abgedruckt in WuW/E BKartA 1647.

406 BKartA WuW/E BKartA 1727, 1730 – RWE/Energieversorgung Leverkusen (für den Zugang von RWE zu

Braunkohle und zur Uranförderung).


115

lichkeiten, Strom zu importieren, kann einen Wettbewerbsvorsprung bedeuten. Im REW-

VEW Beschluss sah es das BKartA als einen Faktor für die Marktbeherrschung an, wenn ein

Stromanbieter die internationalen Kuppelstellen kontrollieren kann, oder ein großes regionales

Verteilerunternehmen auf eine eigene Gasbeschaffung zurückgreifen kann. 407 Handelt es sich

dabei um Unternehmen mit hohem Marktanteil, so verschafft ein überragender Zugang zu den

Energiequellen die Möglichkeit, Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. Durchleitungsansprüche

sind nicht immer geeignet, diese Gefahr auszuschließen (Rn. 303 ff.).

(3) Vertikale Integration auf den Absatzmärkten. Eine vertikale Integration auf den Absatzmärkten

kann einen Vorsprung gegenüber der aktuellen Konkurrenz bedeuten oder ein

Eintrittshindernis für potenzielle Wettbewerber darstellen. Bei Zusammenschlüssen im Energiesektor

spielt der verbesserte Zugang zu den Absatzmärkten eine erhebliche Rolle. 408 Durch

die VO EG Nr. 2790/1999 können Lieferverträge mit einer Bezugsverpflichtung über 80% nur

noch maximal für die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen werden. Da zudem auch nach

deutschem Recht langfristige Lieferverträge in aller Regel nichtig sind, 409 bieten sich Beteiligungen

an der nachgelagerten Marktstufe als Ersatz an. Dabei genügt jedoch allein der Umstand,

dass ein Unternehmen vertikal vorwärtsintegriert ist, nicht, um eine marktbeherrschende

Stellung zu begründen, da sich die Marktbeherrschung nur aufgrund einer Gesamtbeurteilung

ergeben kann. Der BGH stellt hier ergänzend auf den Marktanteil des integrierten Unternehmens

und die Konzentration auf der Anbieterseite ab: Auf hochkonzentrierten Märkten

genüge bereits eine geringe Beeinträchtigung des Restwettbewerbs oder des potenziellen

Wettbewerbs, um von einer durch einen Zusammenschluss verstärkten Marktstellung des Erwerbers

auszugehen. 410 Im Einzelnen ist zwischen verschiedenen Fallgruppen zu unterscheiden:

Hat lediglich ein anteilsstarkes Unternehmen einen verbesserten Zugang zu den Absatzmärkten,

kann dies bereits einen Vorteil darstellen, da dann die unternehmensexternen Lieferbeziehungen

in interne umgewandelt sind. 411 Sind jedoch auch die übrigen Konkurrenten jedenfalls

teilweise vorwärts integriert, wird die wettbewerbliche Beurteilung zweifelhaft. Für

sich genommen stellen dann weitere vertikale Integrationen nur wieder das Machtverhältnis

zwischen den betroffenen Unternehmen her. Hier bietet es sich an, mit einer Bündeltheorie zu

arbeiten: 412 Andere parallele vertikale Integrationen sind zu berücksichtigen. Von vertikal integrierten

Wettbewerbern gehen Marktzutrittsschranken für potenzielle Konkurrenz aus, so

dass sich der Markt insgesamt horizontal vermachtet.

ee) Marktzutrittsschranken. (1) Potenzieller Wettbewerb als empirisches Problem.

Marktzutrittsschranken sind ein weiterer Faktor bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen

marktbeherrschend ist. Der Begriff „Marktzutrittschranke“ ist im Lichte des potenziellen

Wettbewerbs zu lesen: Marktzutrittsschranken stehen potenziellem Wettbewerb entgegen. Potenzieller

Wettbewerb kann deswegen umgekehrt ein Indiz für niedrige Marktzutrittsschranken

sein. Ein potenzieller Wettbewerb übt bereits Druck auf die etablierten Anbieter aus und

kann sie disziplinieren. Potenziellen Wettbewerb selbst festzustellen, ist ein empirisches Problem,

das sich einer präzisen Beschreibung in Grenzfällen entzieht. Über den Begriff „Markt-

407 BKartA vom 3. 7. 2000 Tz. 160, 193 insoweit nicht in WuW/E DE-V 301 abgedruckt.

408 BGH WuW/E DE-R 24 – Stromversorgung Aggertal; BGH WuW/E DE-R 32 – Stadtwerke Garbsen; BKartA

WuW/E DE-V 444 – Stadtwerke Viersen.

409 OLG Düsseldorf ZNER 2001, 255; LG Mannheim ZNER 1999, 34 – Waldshut/Tiengen.

410 BGH WuW/E DE-R 24, 29 – Stromversorgung Aggertal; BGH WuW/E DE-R 32 – Stadtwerke Garbsen.

411 S. ZB BKartA WuW/E BKartA 2829, 2837 f. – Kolbenschmitt.

412 Zur Bündeltheorie s. BGHZ 112, 218, 225 TUI I; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker § 16 Rn. 116 mwN.


116

zutrittsschranke“ werden in der Praxis oft nur ungenaue Aussagen getroffen. Bei der gebotenen

normativen Auslegung dieses Begriffes bietet es sich an, auf ökonomische Erkenntnisse

zurückzugreifen. Die klassische Preistheorie bezeichnet Marktzutrittsschranken als das Vermögen

eines etablierten Anbieters, einen bestimmten Preis auf dem Markt zu fordern, ohne

dadurch Neueintritte auszulösen. 413 An der Kostenstruktur orientiert ist eine weitere übliche

Definition, wonach Marktzutrittsschranken die Differenz zwischen den Kosten eines im

Markt befindlichen Unternehmen einerseits und den Kosten des potenziellen Wettbewerbers

andererseits bei gegebener Produktionsmenge kennzeichnen. 414 Diese Preis bzw. Kostendifferenz

besteht zugunsten der etablierten Anbieter nur, wenn sie durch strukturelle Markzutrittsschranken

vor potenziellem Wettbewerb geschützt sind. Die neuere ökonomische Entwicklung

betont den strategischen Charakter von Marktzutrittsschranken. Strategische Marktzutrittsschranken

sind Entscheidungen, die ohne die Existenz der potenziellen Konkurrenz nicht

getroffen worden wären. 415 Die denkbaren Strategien sind dabei vielfältig: Durch eine Limitpreisstrategie

senkt der etablierte Anbieter den Angebotspreis bei identischer Angebotsmenge

so weit, bis ein kostendeckender Markteintritt unmöglich ist. Auch durch Aktivierung von Reservekapazitäten

und Steigerung der Produktionsmenge können Anbieter sich der potenziellen

Konkurrenz erwehren. Damit verwandt ist eine Produktdifferenzierungsstrategie, bei der die

etablierten Unternehmen ihr Angebot derart diversifizieren, dass Marktnischen für neue Produkte

geschlossen werden. Auch diese Strategien versprechen nur Erfolg, wenn bereits strukturelle

Marktzutrittsschranken bestehen. Gemeinsamer Nenner dieser Marktzutrittsschranken

sind versunkene Kosten. Da diese Kosten jedoch objektiv nicht messbar sind, stößt ihre normative

Bewertung an Grenzen.

(2) Rechtliche Marktzutrittsschranken. Rechtliche Marktzutrittsschranken errichten alle

Normen, welche die wirtschaftliche Tätigkeit davon abhängig machen, dass ein gesetzlicher

Tatbestand erfüllt wird. In Betracht kommen hier – soweit noch vorhanden – gesetzlich vorgeschriebene

Monopole. Zulassungs-, Eignungs- und sonstige öffentlich-rechtliche Genehmigungsvorschriften

rechnen ebenso hierzu. 416 Die Betriebsaufnahmegenehmigung nach § 3

EnWG bildet damit eine rechtliche Marktzutrittsschranke. Gewerbliche Schutzrechte wie Patente,

Gebrauchs- und Geschmacksmuster aber auch Marken gewähren ihrem Inhaber ein

Ausschließlichkeitsrecht, kraft dessen er wirtschaftliches Handeln eines anderen untersagen

kann. Auch dies stellt sich als rechtliche Marktzutrittsschranke dar. Ein Unternehmen kann

deswegen marktbeherrschend sein, wenn zu seinen Gunsten eine staatliche Marktzutrittsschranke

besteht. Vor der Liberalisierung der Energiemärkte ließen sich die geschlossenen

Versorgungsgebiete als Ausdruck staatlich vermittelter Marktzutrittsschranken verstehen, da

der Gesetzgeber Demarkationsverträge ausdrücklich erlaubte.

(3) Strukturelle Marktzutrittsschranken. Bedeutsamer, aber schwieriger zu bestimmen sind

tatsächliche Marktzutrittsschranken. Als strukturelle Marktzutrittsschranke sind absolute Kostenvorteile

anerkannt. Hierbei verläuft die langfristige Durchschnittskostenkurve eines etablierten

Anbieters unterhalb derjenigen Kosten der potenziellen Konkurrenten. 417 Die normati-

413 Bain, Barriers to New Competition (1956), S. 7; ders., Industrial Organization (1968), S. 252.

414 Stigler, The Organization of Industry (1968), S. 67.

415 Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance, 1980, S. 232 ff.

416 BGH WuW/E BGH 1763 – Bituminöses Mischgut; BKartA WuW/E BKartA 2247,

2250 – Hüls/Condea; BKartA WuW/E BKartA 2591, 2601 – Fresenius/Schiwa (für die nationale Arzneimittelzulassung);

FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 219.

417 I. Schmidt/Engelke WiSt 1989, 399.


117

ve Verwertung dieses Kriteriums setzt voraus, dass die Kosten der aktuellen Anbieter und der

potenziellen Konkurrenz quantifizierbar sind. In der Energiewirtschaft sind jedenfalls die Erzeugungskosten

und die Verkaufspreise transparent: Die Erzeugungskosten sind branchenbekannt,

da Energieträger zu Weltmarktpreisen oder zu bekannten subventionierten Preisen bei

Kohle oder gemeinsam beschafft werden. 418 Absolute Kostenvorteile hat die Praxis bislang

nur vereinzelt herangezogen, um Marktzutrittsschranken zu bestimmen. In der Entscheidung

REW/VEW begründete das BKartA die marktbeherrschende Stellung von REW/VEW damit,

dass ein Zugang zu günstigen Importen wegen eigener Netzkuppelstellen besteht. 419 Weichen

damit die Beschaffungskosten eines Unternehmens wegen bestimmter technischer Ressourcen

signifikant von den Kosten der aktuellen oder potenziellen Konkurrenz ab, so spricht dies für

eine Marktzutrittsschranke. Betriebsgrößenvorteile spielen als weitere strukturelle Ursache für

Marktzutrittsschranken eine Rolle.

Problematisch ist, ob Produktdifferenzierungsvorteile eine strukturelle Ursache für Marktzutrittsschranken

bilden können. Die Praxis hat dies in mehreren Fällen angenommen: Ein Vertrauensvorsprung

eines bestimmten Anbieters bei seinen Abnehmern soll eine Marktzutrittsschranke

für potenzielle Wettbewerber bilden. 420 Gegenüber dieser Praxis ist Skepsis angebracht.

421 Das Leitbild von einem mündigen Abnehmer 422 verträgt nicht die Feststellung, dass

er sich an ein bestimmtes Erzeugnis gewöhnt habe. Diesem Leitbild entspricht es eher, dass

der Abnehmer ständig überprüft, ob Preiswürdigkeit und Qualität der Ware noch seinen Vorstellungen

entsprechen. Auf den Energiemärkten besteht kein oder wenig Spielraum, die Produkte

Strom oder Gas zu differenzieren. Dies liegt zum einen daran, dass Strom und Gas homogene

Güter sind, zum anderen daran, dass der Verbrauchszweck von Energie klar definiert

ist. In der energiewirtschaftlichen Praxis finden sich deswegen auch keine Beispiele dafür,

dass Produktdifferenzierungsvorteile als Marktzutrittsschranken in Betracht kommen.

(4) Strategisch gesetzte Marktzutrittsschranken. Strategisch gesetzte Marktzutrittsschranken

verwirklichen sich erst durch eine bestimmte unternehmerische Strategie. Ein derartiges

Verhalten kann gegen das Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot nach §§ 19 Abs. 4, 20

Abs. 1, 2 GWB verstoßen, notwendig ist dies jedoch nicht. Für die Ermittlung einer strategischen

Marktzutrittsschranke spielt es keine Rolle, ob das fragliche Verhalten rechtlich erlaubt

ist oder nicht. Die Freisetzung von Reservekapazitäten und eine damit verbundene Preisstrategie

spielt in der Energiewirtschaft eine bedeutende Rolle. Ein Anbieter, der in der Lage ist,

jederzeit eine Spitzenlast zu versorgen, hat einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Anbietern

ohne eine solche Reserve. Daher können der verfügbare Zusatzstrom einerseits sowie die in

Kavernen bevorratete Menge des Erdgases andererseits ein Wettbewerbshindernis für potenzielle

Anbieter bilden. Im Gasbereich schaffen zwar Speicherkapazitäten die Möglichkeit, auf

Nachfragespitzen flexibel zu reagieren, für eine Marktbeherrschung spricht dies jedoch nicht

notwendig. Zusatzgas ist in ausreichender Menge auch nicht auf dem Spot-Markt verfügbar.

Langfristige Lieferverträge mit großer Absatzmenge können ebenso ein strategisches Instru-

418 BKartA vom 3. 7. 2000 B 8 U 309/99 Tz. 122 – REW/VEW (insoweit nicht in WuW/EDE-V 301 abgedruckt).

419 BKartA (vorige Fn.) Tz. 123.

420 BGH WuW/E BGH 1501, 1504 – KfZ-Kupplungen; KG WuW/E OLG 1599, 1605 – Vitamin B 12 (insoweit

unbeanstandet von BGH WuW/E BGH – Vitamin B 12); BKartA WuW/E BKartA 2437, 2440 – Kaufhof/Saturn;

BKartA WuW/E BKartA 2370, 2376 – Melitta/Kraft; BKartA WuW/E BKartA 2414, 2417 f. –

WMF/Hutschenreuther; BKartA WuW/E BKartA 2421, 2426 – Unilever/Braun.

421 Schmidtchen ORDO 39 (1988), 111, 131; C. C. v. Weizsäcker, Barriers to entry, 1980, 71.

422 S. EuGH Slg. 1995, I-1923, 1944 (Tz. 24) Mars; BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster.


118

ment sein, um den Marktzutritt anderer Anbieter zu vereiteln. Dies gilt auch, wenn ein langfristiger

Liefervertrag nach § 16 oder der VO 2790/1999 erlaubt ist. Die kartellrechtliche Inhaltskontrolle

von Lieferverträgen und die Missbrauchskontrolle verfolgen unterschiedliche

Ziele.

ff) Verflechtungen mit anderen Unternehmen. Der Begriff „Verflechtung mit anderen Unternehmen“

beschreibt ein weiteres Merkmal, um die Marktbeherrschung festzustellen. Dieses

Merkmal überschneidet sich mit den Kriterien des Marktanteils, der Finanzkraft sowie des

Zugangs zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten. 423 Dies folgt bei horizontalen Verflechtungen

daraus, dass die Anteile von den Unternehmen zusammenzurechnen sind, die iS des

§ 19 Abs. 2 verflochten sind (Rn. 45). Bei vertikalen Verflechtungen gleicht die Ratio dieses

Tatbestandsmerkmals der vertikalen Integration: Vertikale Verflechtungen können die Grundlage

für einen Marktschließungseffekt bilden, da ein verbesserter Zugang zu den Absatz- und

Beschaffungsmärkten die Folge ist (Rn. 54 ff.). Deswegen ist darauf hier nicht näher einzugehen.

Schließlich wird die Finanzkraft bei diagonalen Verflechtungen eine Rolle spielen. Aus

diesen Zusammenhängen wird deutlich, dass der Begriff „Verflechtung“ wenig konturenscharf

ist und in der Praxis nur eine nebensächliche Bedeutung erlangt hat. Ausschließlich

kann eine marktbeherrschende Stellung jedoch nicht durch eine bestehende Verflechtung begründet

werden. Das Kriterium hat daher nur eine ergänzende Funktion. 424 Eine beschränkte

Bedeutung kommt diesem Kriterium nur zu, wenn die beteiligten Unternehmen keine verbundenen

Unternehmen iS des § 36 Abs. 2 S. 1 verbunden sind, da verbundene Unternehmen als

ein Unternehmen angesehen werden und folglich ihre Ressourcen zusammenzufassen sind. 425

Mit der Verbundklausel teilt jedoch das Merkmal „Verflechtung“ den Grundgedanken, dass

sich Ressourcen und Einflussmöglichkeiten bündeln. Obwohl das Gesetz diesen Umstand

nicht hervorhebt, ist er bei jeder Verflechtung zu untersuchen. Es muss im Einzelfall untersucht

werden, ob die Verflechtung dazu führt, dass ein Unternehmen über die Ressourcen eines

anderen tatsächlich verfügen kann. 426 Die Rechtsprechung fasst mit Zustimmung der Literatur

den Begriff „Verflechtung“ weit: Jede andere wirtschaftliche, rechtliche oder personelle

Beziehung zwischen Unternehmen ist ausreichend. 427 Negativ betrachtet darf eine Verflechtung

keinen Zusammenschlusstatbestand nach § 37 Abs. 1 GWB erfüllen. 428 Der Grund dafür

liegt in der systematischen Trennung von Eingreif- und Aufgreifkriterien. Ein Tatbestandsmerkmal,

das dazu dient, einen Zusammenschluss zu begründen, kann nicht zugleich im

Rahmen der Eingreifkriterien bei der Frage berücksichtigt werden, ob durch einen Zusammenschluss

eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Der Begriff

wirtschaftliche Verflechtung ist wenig konturenscharf. In Betracht kommen hier Gemeinschaftsunternehmen,

die zu einem Gruppeneffekt zwischen den Müttern führen. 429 Im Erdgas-

Schwaben Beschluss hat der BGH die überragende Marktstellung eines Energieversorgungs-

423 Begr. BT-Drucks. VI/2520, S. 23; BGH WuW/E BGH 3037, 3041 – Raiffeisen.

424 BKartA TB 1995/96, BT-Drucks. 13/7900, S. 80 f. MZO Oldenburg-Botterbloom Milch e. G.

425 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 211; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 232.

426 So die Begründung des Regierungsentwurfs: BT-Drucks. 6/2520 S. 28. Aus der Rechtsprechung: BGH

WuW/E BGH 1533, 1538 – Erdgas Schwaben; BGH WuW/E BGH 1763, 1766 – bituminöses Mischgut. Aus der

Literatur: Autenrieth BB 1982, 753, 760 f.; FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 212; G. Huber WUW 1975, 371, 375;

Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 232; Steindorff S. 35, 63.

427 BGHZ 73, 65, 73 – Erdgas Schwaben; BGH WuW/E BGH 3037, 3040 – Raiffeisen; BKartA WuW/E BKartA

1831, 1832 – hydraulischer Schreitausbau; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 65.

428 Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 232; Sieben/Goetzke/Matschke S. 11.

429 S. dazu BKartA WuW/E BKartA 1667, 1668 – Zementmahlanlage; BKartA WuW/E BKartA 1840, 1849 –

Texaco/Zerssen.


119

unternehmens damit bejaht, dass es mit anderen EVU verflochten sei. 430 Eine mit einem Versorgungsnetz

verknüpfte Gemeinschaftsleitung begründet eine wirtschaftliche Verflechtung

und damit einen Umstand für die Marktbeherrschung. 431

Als rechtliche Verflechtung kommen Minderheitsbeteiligungen in Betracht, die keinen wettbewerblich

erheblichen Einfluss vermitteln und deshalb nicht durch § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB

erfasst werden. Diese Vorschrift verlangt nach der herrschenden Ansicht, dass eine Unternehmensverbindung

gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss. Damit ist ein weiteres Anwendungsmerkmal

des Begriffs „Verflechtung“ jede Einflussnahme auf ein anderes Unternehmen,

die nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt ist. Eine personelle Verflechtung zeichnet

sich dadurch aus, dass die Personen im Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgan von mindestens

zwei Gesellschaften identisch sind. Dabei ist unerheblich, ob dies gesellschaftsrechtlich

zulässig ist, da das Kartellrecht auch faktische Zustände bewerten muss. Sofern eine Personengleichheit

im Geschäftsführungsorgan besteht, ist die Ressourcenzurechnung in aller Regel

unproblematisch. Schwieriger ist die Frage zu beurteilen, ob eine Personengleichheit im Aufsichtsorgan

für eine Ressourcenzurechnung spricht. 432

gg) Umstellungsflexibilität und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Erst die

5. Novelle zum GWB fügte die Fähigkeit, das Angebot oder die Nachfrage auf andere Waren

oder gewerbliche Leistungen umzustellen (Umstellungsflexibilität) und die Möglichkeit, der

Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, als weitere Faktoren einer Marktbeherrschung

ein. 433 Beide Kriterien gelten sowohl für die Angebotsmacht wie auch für die

Nachfragemacht. 434 Gleichwohl hatte der Gesetzgeber in erster Linie die Nachfragemacht im

Blickfeld, da in der Gesetzesbegründung betont wird, dass breit sortierte Handelsunternehmen

im Vergleich zur Industrie eine größere Umstellungsflexibilität hätten. 435 Die Fusionskontrolle

sollte dabei nach den Ausführungen des Gesetzgebers nicht sektoralisiert werden, tatsächlich

haben beide Kriterien ihre Hauptbedeutung bei der Nachfragemacht des Handels. Eine

Marktbeherrschung auf der Angebotsseite hat die Praxis bislang nicht unter Rückgriff auf diese

Kriterien bestimmt. Daneben werfen die Tatbestandsmerkmale dogmatische Unstimmigkeiten

auf. Um festzustellen, ob eine marktbeherrschende Stellung auf dem Angebotsmarkt deswegen

besteht, weil ein Unternehmen in der Lage ist, sein Angebot auf andere Waren oder

Leistungen umzustellen, ist zum einen das vertikale Verhältnis des Unternehmens zu untersuchen

und zum anderen dessen horizontale Stellung zu gewichten. Aus der Umstellungsflexibilität

im vertikalen Verhältnis muss sich eine überragende Marktstellung im horizontalen Verhältnis

ergeben. 436 Dies bedeutet zum einen teilweise eine Abkehr von dem horizontalen

Machtvergleich. 437 Zum anderen grenzt die herrschende Ansicht den relevanten Nachfragemarkt

nach der Umstellungsflexibilität ab. 438 Da nach dem Bedarfsmarktkonzept der sachlich

relevante Markt strikt von der Frage der Marktbeherrschung abgelöst ist, ergeben sich Widersprüche.

Auf der Grundlage dieses Konzepts kann nicht ein und dasselbe Kriterium ausschlaggebend

für die Marktabgrenzung und Marktbeherrschung sein. Bei der Angebotsmacht

430 BGH WuW/E BGH 1533, 1536.

431 BKartA WuW/E DE-V 325, 327 Rn. 19 – Stadtwerke Neuss.

432 Ablehnend: FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 214.

433 BT-Drucks. 11/4610, S. 1 ff.

434 BT-Drucks. 11/4610, S. 18; FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 221.

435 BT-Drucks. 11/4610 S. 11, 18.

436 BT-Drucks. 11/4610, S. 17 f.

437 Kritisch: FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 221.

438 Näher: Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 41.


120

ist zunächst festzustellen, ob der Anbieter die Fähigkeit hat, sein Angebot umzustellen. Auf

den Energiemärkten hat dieses Kriterium keine praktische Rolle gespielt. Da Energie an eine

spezifische Leitung gebunden ist, kann ein Anbieter von Gas nicht auf Strom wechseln und

umgekehrt. Das Gesetz lässt offen, was „andere Waren und gewerbliche Leistungen“ sein

können. Darunter fallen in jedem Falle Waren oder Leistungen, die auf einem anderen sachlich

relevanten Markt angeboten werden könnten. Teilweise vertritt das Schrifttum die Ansicht,

dass auch die Umstellung auf Waren oder Leistungen zu berücksichtigen sei, die sich

auf demselben sachlich relevanten Markt wie das bisherige Angebot befinden. 439 Indes bleibt

hier zweifelhaft, ob sich darin eine bestehende Marktmacht ausdrücken kann. De facto würde

das bedeuten, dass jede Möglichkeit, ein Produkt oder eine Leistung geringfügig zu ändern,

für eine Marktbeherrschung sprechen könnte. Weiter ist erforderlich, dass die Umstellungsflexibilität

die der Konkurrenten überragt. 440 Dies folgt daraus, dass nur so der horizontale

Bezug bei der Marktbeherrschung berücksichtigt werden kann. Wann die Fähigkeit eines Unternehmens,

sein Angebot umzustellen, die Fähigkeit der Wettbewerber überragt, lässt sich

nicht schematisch festlegen. Im Einzelfall sind die Produktionsmöglichkeiten und das Leistungsangebot

zu analysieren.

Bestehende Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite können eine Angebotsmacht ausschließen.

441 Auch dieses Merkmal schneidet die Gesetzesbegründung auf die Nachfragemacht

breit sortierter Handelsunternehmen zu, 442 obwohl eine Sektoralisierung der Fusionskontrolle

vermieden werden sollte. Das Kriterium hat bislang außer bei der Nachfragemacht

des Handels keine Rolle gespielt, um die Angebotsmacht zu messen. Der Gesetzgeber selbst

ging davon aus, dass die Ausweichmöglichkeiten (und die Umstellungsflexibilität) zwischen

produzierenden Unternehmen nur unwesentlich abweichen, beide damit ähnlich abhängig

sind. 443 Für die Energiemärkte spielt die Ausweichmöglichkeiten keine Rolle, um eine Angebotsmacht

zu bestimmen. Auf den verschiedenen Marktstufen sind die Auswahlmöglichkeiten

der Marktgegenseite ohnehin begrenzt: HuK-Kunden fragen bislang nur in einem eng umgrenzten

räumlichen Markt nach (Rn. 31, 33). Je enger daher die räumliche Marktabgrenzung

gezogen wird, desto mehr verringern sich die Auswahlmöglichkeiten. Da die Zahl der großen

Verbundunternehmen gering ist, bieten sich für Weiterverteiler oder industrielle Sonderkunden

kaum Ausweichalternativen.

Eng verwandt mit dem Kriterium „Ausweichmöglichkeiten“ ist die Frage, ob eine bestehende

Nachfragemacht der Marktgegenseite eine marktbeherrschende Stellung eines Anbieters

ausschließt. Eine gegenläufige Nachfragemacht beschränkt nur dann den Verhaltensspielraum

eines Marktbeherrschers, wenn sie sich im horizontalen Verhältnis auswirkt: Die Gegenmacht

muss gerade den Verhaltensspielraum des Marktbeherrschers gegenüber seinen Konkurrenten

einschränken. 444 Daraus folgt, dass die Gegenmacht unberücksichtigt bleiben muss, wenn ihr

alle Wettbewerber gleichmäßig ausgesetzt sind. In diesem Fall verringern sich nicht die hori-

439 Bechtold BB 1990, 357, 358; FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 221 aE.

440 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 221.

441 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 222.

442 BT-Drucks. 11/4610 S. 17.

443 BT-Drucks. 11/4610 S. 18; Monopolkommission Sondergutachten 7 Tz. 48.

444 BGH WuW/E BGH 3026 – Backofenmarkt; KG WuW/E OLG 3759, 3763 – Pillsbury/Sonnen-Bassermann;

KG WuW/E OLG 1921, 1924 – Thyssen/Hüller; BKartA WuW/E BKartA 1853, 1855 – Braun/Almo;

FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 236; s. a. Kommission vom 5. 2. 1999 WuW/E EU-V 361, 363 Tz. 31 – Du-

Pont/Hoechst/Herberts.


121

zontalen Verhaltensspielräume der Anbieter untereinander. 445 Bei gleichmäßig treffender Gegenmacht

mag zwar der Wettbewerb der Anbieter untereinander kurzfristig stimuliert werden,

bei der notwendigen langfristigen Prognose besteht jedoch gerade hier die Gefahr von Behinderungsstrategien

der Anbieter untereinander. Durch Treuerabatte und vergleichbare Maßnahmen

kann ein Marktbeherrscher versuchen, einen mächtigen Nachfrager an sich zu binden.

446 Eine Gegenmacht der Nachfrager kann sich aufbauen, wenn diese fähig sind, jederzeit

zur Eigenfertigung überzugehen.

hh) Sonstige Kriterien. Da der Kriterienkatalog des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB nicht abschließend

ist, kann die Marktbeherrschung eines Unternehmens auch auf andere Umstände

gestützt werden. Die Systematisierung dieser sonstigen Kriterien ist jedoch wenig fortgeschritten.

Hinzu kommt, dass viele Gesichtspunkte bereits § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB erfasst. Dies

gilt zunächst für Forschungs- und Entwicklungspotenziale (FuE). Die Praxis hat in einigen

Fällen FuE als Indikator für eine Marktbeherrschung herangezogen. In dieser Allgemeinheit

ist dies jedoch unhaltbar. Für sich genommen ist ein FuE-Potenzial unschädlich. Es ist bei den

Marktzutrittsschranken zu berücksichtigen und sollte daher nicht gesondert betrachtet werden

(Rn. 57 ff.). Sofern das FuE-Potenzial durch gewerbliche Schutzrechte abgesichert ist, handelt

es sich um einen Fall der rechtlichen Marktzutrittsschranken. Im Schrifttum und teilweise

in der Praxis wird die Ansicht vertreten, dass eine effiziente Betriebsführung ein Indiz für

einen vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum sei. 447 Dies

ist dezidiert abzulehnen. Es ist wettbewerbspolitisch bedenklich, ein optimal geführtes Unternehmen

allein deswegen einer Verhaltenskontrolle zu unterwerfen. Dadurch würde das Kartellrecht

zum Sanktionsmittel gegenüber einer optimalen Betriebsführung. Im Energiesektor

wurde die größte inländische Speicherkapazität als Umstand betrachtet, die für die Marktbeherrschung

sprechen könne. 448 Dies überzeugt nur, wenn die Speicherkapazität Anlass für eine

strategisch gesetzte Marktzutrittsschranke ist. Ausländischer oder inländischer Substitutionswettbewerb

kann eine Marktbeherrschung auf der Angebotsseite ausschließen.

2. Oligopole (§ 19 Abs. 2 S. 2 GWB)

a) Begriff und Zweck

aa) Markformenlehre und Marktbeherrschungsgrade. Das Oligopol kennzeichnet die

Marktformenlehre als eine geringe Anzahl von Anbietern, denen eine beliebige Anzahl von

Nachfragern entgegensteht. Nach dieser Einteilung bilden Oligopole die Mitte zwischen der

Einzelmarktbeherrschung und dem idealtypischen Bild des vollkommenen Wettbewerbs, das

eine Vielzahl von Wettbewerbern kennzeichnet. Morphologisch mag eine solche Einteilung

denkbar sein, wettbewerbspolitisch und damit auch in der praktischen Anwendung sind die

Wirkungen eines Oligopols ambivalent und der Tatbestand nicht randscharf. Oligopole sind

generell ein Problem der Marktbeherrschung. Das Missbrauchsverbot in Art. 102 AEUV beschreibt

Oligopole als eine marktbeherrschende Stellung mehrerer Unternehmen. Demgegenüber

definiert das GWB Oligopole in § 19 Abs. 2 S. 2 präziser als mindestens zwei Unternehmen,

zwischen denen kein wesentlicher Wettbewerb besteht und die insgesamt marktbe-

445 FK/Pascke/Kersten § 22 Rn. 236.

446 Näher: J. B. Nordemann S. 82 ff.

447 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 227 f.; BKartA WuW/E BKartA 1733, 1736 f. – Kaufzeitungen (leistungsfähiges

Betriebsnetz).

448 BKartA WuW/E BKartA 1719, 1722 – BP-Gelsenberg.


122

herrschend i. S. von § 19 Abs. 2 S. 1 sind. Der Oligopoltatbestand gilt sowohl für die Missbrauchs-

wie auch für die Fusionskontrolle, wobei der praktische Schwerpunkt bei letzterer

liegt. Entsteht durch einen Zusammenschluss ein marktbeherrschendes Oligopol oder verstärkt

sich ein bereits bestehendes Oligopol dadurch, so gelten dafür die §§ 35 ff. (§ 36

Rn. 22 ff.). Den Zweck des Oligopoltatbestandes leitet die herrschende Ansicht aus dem Unausweichlichkeitsdogma

ab: das bewusst gleichförmige Verhalten im Oligopol begründet die

Marktbeherrschung der Oligopolgruppe, da die betroffenen Dritten den Folgen dieses Verhaltens

nicht ausweichen können. 449 Zweck des Oligopoltatbestandes ist es danach, die außenstehenden

Dritten vor der Unausweichlichkeit des oligopolistischen Gruppeneffekts zu bewahren.

450 Dem ist zuzustimmen, wobei der Schutzzweck noch zu präzisieren ist. Rechtssystematisch

beruht das Unausweichlichkeitsdogma darauf, dass die wettbewerbsschädlichen

Wirkungen eines Oligopols sich mit denen der Einzelmarktbeherrschung decken können. Das

Gesetz ordnet in diesem Falle gleiche Rechtsfolgen an. Auch für Oligopole gilt jedoch das

horizontale Marktmachtmodell (Rn. 39). Die Unausweichlichkeit trifft danach in erster Linie

die Oligopolaußenseiter, die dem marktbeherrschenden Sog der Oligopolgruppe nichts entgegensetzen

können. Erst in zweiter Linie ist die Marktgegenseite von der gebündelten Marktmacht

der Oligopolisten betroffen. Beide Aspekte spiegeln jedoch nur zwei Seiten einer Münze

wieder, da es bei der Bewertung eines Oligopols stets darauf ankommt, ob sich die Oligopolisten

dem Wettbewerbsdruck entziehen können.

bb) Wettbewerbspolitische Einordnung. Die wettbewerbspolitische Einordnung von Oligopolen

ist ambivalent. Dieses Vorverständnis wirkt auch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion

nach, wie die teilweise unterschiedliche Behandlung von Oligopolen in der europäischen,

deutschen und auch amerikanischen Praxis belegt. Dabei sind die Grundlagen der Oligopoltheorie

alt und wurden bereits im Jahre 1838 durch Cournot dargestellt. 451 Nach Cournot

besteht die realistische Annahme, dass in einem Dyopol beide Anbieter nach einem Preisgleichgewicht

streben, welches zwar unter einem Monopolpreis (Angleichung von Grenzerlös

und Grenzkosten) liegt, aber noch deutlich über einem Wettbewerbspreis. Die Dyopolisten

reagieren damit gegenseitig auf ihr Angebot und setzen ihre Angebotsmenge fest. Entscheidendes

Moment eines Oligopols ist somit die Kollusion der Oligopolisten. Im ökonomischen

Schrifttum wird im Übrigen das Oligopol unterschiedlich bewertet. Die sog. neue Industrieökonomik

und die Spieltheorien bieten die unterschiedlichsten Modelle an und nehmen damit

davon Abstand, das Oligopol einheitlich zu bewerten. 452 Damit kann sich die normative Bewertung

nicht auf ökonomische Erkenntnisse stützen. Die traditionelle ökonomische Theorie

setzte die Verhaltensreaktion im Oligopol als gegeben voraus, während neuere Ansichten

nachgewiesen haben, dass diese Annahme nicht zutrifft. Gleichwohl bietet die Spieltheorie

nur eingeschränkt verwertbare Aussagen für eine normative Bewertung. Zum einen fehlt es

weitgehend an einer empirischen Absicherung, zum anderen sind noch nicht alle Faktoren i-

449 Baur ZHR 134 (1970), 97, 145 f.; ders. BB 1973, 915, 920; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 80;

Ruppelt, in: Langen/Bunte § 19 Rn. 60; Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen,

S. 19 f.; Möschel DB 1973, 509, 510; ders., Der Oligopolmisssbrauch im Recht der

Wettbewerbsbeschränkungen, S. 173; I. Schmidt WUW 1965, 453, 459 ff.

450 KG WuW/E OLG 4095, 4105 f. im Anschluss an Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 80.

451 Cournot, Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des Richesses, Paris 1838. S. dazu auch

Amstutz S. 27 f.

452 Näher: Amstutz S. 27 ff.; Kantzenbach/Krottmann/Krüger S. 26 ff.; Knieps, Wettbewerbsökonomie, 2001,

S. 132 ff.


123

dentifiziert, die für das „Spiel“ Ausschlag gebend sind. 453 Vor diesem Hintergrund lässt sich

von einer oligopolistischen Marktstruktur noch nicht auf eine Marktbeherrschung schließen.

Die gegenseitige Reaktion der Oligopolisten ist zu würdigen, so dass ohne deren Innenverhältnis

keine verlässliche Aussage über die Bewertung des Oligopols getroffen werden kann.

Aus diesem Grunde ist ein Oligopol per se wettbewerbspolitisch neutral: Sofern die Mitglieder

des Oligopols die Marktsituation kennen, bleibt ihnen die Wahl zwischen einem wettbewerbsschädlichen

Parallelverhalten und damit einer Reaktionsverbundenheit. Auf der anderen

Seite kann auch oligopolistischer (Preis-)Wettbewerb entstehen. Deswegen entscheidet eine

Gesamtbetrachtung aller entscheidenden Faktoren darüber, ob ein marktbeherrschendes Oligopol

besteht.

cc) Verhältnis zur Einzelmarktbeherrschung und zur Verhaltensabstimmung. Aus der

idealtypischen, marktmorphologischen Einteilung folgert die herrschende Meinung, dass sich

Einzelmarktbeherrschung und oligopolistische Marktbeherrschung ausschließen. 454 Sind mehrere

Unternehmen in einer Oligopolgruppe marktbeherrschend, so kann eines der Oligopolmitglieder

nicht zugleich Einzelmarktbeherrscher sein. Diese Ansicht beruht auf der Annahme,

dass sich die Auswirkungen eines Oligopols auf den Markt und die einer Einzelmarktbeherrschung

gegenseitig ausschließen. Dies ist jedoch wettbewerbstheoretisch allerdings zweifelhaft:

Außenstehende Dritte können dem Verhaltensspielraum eines Oligopols oder eines

starken Einzelmarktbeherrschers in gleicher Weise ausgesetzt sein. 455 Auch für die Wettbewerber

spielt es keine Rolle, ob sie mit einer marktbeherrschenden Gruppe konkurrieren müssen

oder einem besonders marktstarken Mitglied dieser Gruppe. Aus diesem Grunde verzichten

Teile des Schrifttums darauf, randscharf zwischen einer Einzelmarktbeherrschung und einer

oligopolistischen Marktbeherrschung abzugrenzen. 456 Gleichwohl ist an der systematischen

Unterscheidung zwischen Oligopol und Einzelmarktbeherrschung festzuhalten. Diese

Trennung beider Marktbeherrschungsformen ist im Gesetz niedergelegt. Teleologische Gründe,

die dafür sprechen, einen Unterschied zwischen einer Einzelmarktbeherrschung und einer

oligopolistischen Marktbeherrschung abzulehnen, bestehen nicht. So entstehen keine Schutzlücken,

wenn man die Einzelmarktbeherrschung und die oligopolistische Marktbeherrschung

in einem Alternativverhältnis sieht. Belegt wird dies dadurch, indem man die Folgen einer

kumulativen Anwendung von oligopolistischer und monopolistischer Marktbeherrschung

durchdekliniert: Unterstellt, ein Oligopolmitglied soll zugleich ein Einzelmarktbeherrscher

sein, so sprengt dies den Oligopoltatbestand. Existiert ein solcher Marktbeherrscher, so dominiert

er die vermeintliche Oligopolgruppe derart, dass keine Reaktionsverbundenheit mehr

besteht. Erreicht ein Unternehmen umgekehrt nicht die Schwelle der Marktbeherrschung, so

kann der Oligopoltatbestand durchaus Sinn machen. Es sind damit keine Vorteile erkennbar,

wenn die Einzelmarktbeherrschung und die oligopolistische Marktbeherrschung nebeneinander

angewendet werden. Dies ist nur denkbar, wenn man auf den fehlenden Binnenwettbewerb

der Oligopolmitglieder als Definitionsmerkmal verzichtet. Dann gerät jedoch der Oligopoltatbestand

derart weit, dass er sich begrifflich dem Tatbestand einer Einzelmarktbeherr-

453 Näher zur Kritik aus ökonomischer Sicht: Sutton, Explaining Everything, Explaining Nothing? Game Theoretical

Models in Industrial Economics, 34 European Economic Review (1990), 505, 506 f.

454 BGHZ 76, 142, 148 – Valium II = WuW/E BGH 1678, 1680; KG WuW/E OLG 2234, 2235 – Tonolli/Blei

und Silberhütte Brauchbach (offen gelassen in der Rechtsbeschwerdeentscheidung BGH WUW/E BGH 1824,

1825 – Tonolli/Silber- und Bleihütte Braubach); KG WuW/E OLG 3759, 3785 – Pillsbury/Sonnen-Bassermann;

FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 324; Ruppelt, in: Langen/Bunte § 19 Rn. 60.

455 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 79; Immenga/Schulte-Braucks BB 1981, 149; Monopolkommission,

Hauptgutachten IV Tz. 585.

456 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 79; Immenga/Schulte-Braucks BB 1981, 149.


124

schung annähert. Trotz der systematischen Trennung von Einzelmarktbeherrschung und oligopolistischer

Marktbeherrschung kann eine Verfügung der Kartellbehörden von dem Monopoltatbestand

auf den Oligopoltatbestand übergehen, ohne dass sich dadurch das Wesen des

Verwaltungsakts ändert. 457

Strukturell betrachtet stehen Oligopole den abgestimmten Verhaltensweisen iS von Art. 101

Abs. 1 AEUV, § 1 GWB nahe. Damit stellt sich die Frage, ob und wie sich die Kollusion im

Oligopol und eine abgestimmte Verhaltensweise voneinander abgrenzen lassen. Es ist eine

graduelle Frage und ein Beweisproblem, ob ein gemeinsames Marktauftreten mehrerer Unternehmen

auf einer abgestimmten Verhaltensweise beruht oder nur Folge der oligopolistischen

Reaktionsverbundenheit ist. 458 Der Gesetzgeber wollte aber wettbewerbsbeschränkendes Zusammenwirken

in jedem Fall erfassen und hat deswegen aus „der Not des Kartellverbots die

Tugend einer Definition“ gemacht. 459 Indes nimmt die fortschreitende begriffliche Konkretisierung

der abgestimmten Verhaltensweisen dem Oligopoltatbestand teilweise seinen Anwendungsbereich.

Es genügt bereits, wenn die Oligopolisten sich wettbewerbsschädlich parallel

verhalten. 460

dd) Das Konzept paralleler Einzelmarktbeherrschung des Bundeskartellamtes

Das Bundeskartellamt kommt in der Sektoruntersuchung zur Stromerzeugung und zum

Stromgroßhandel von 2011 überraschend zu dem Schluss, dass von den vier großen Stromversorgern

unabhängig von ihrer Einbeziehung in ein kollektiv marktbeherrschendes Oligopol

„jedenfalls“ bereits jeder für sich eine individuelle marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten

Gesamtmarkt hätte. Insbesondere unter Rückgriff auf den Residual-Supply-Index (RSI)

war es der Auffassung, dass E.ON, RWE, Vattenfall in den Jahren 2007 und 2008 und im Jahr

2007 auch EnBW schon individuell über eine Position der Stärke verfügten, die es ihnen ermöglicht,

sich in einem nennenswerten Umfang unabhängig von ihren Wettbewerbern, Abnehmern

und Verbrauchern zu verhalten und dadurch den Wettbewerb auf dem Erstabsatzmarkt

zu beeinträchtigen. 461 Die Möglichkeit einer solchen Beurteilung deutete in Bezug auf

Art. 102 AEUV bereits die EU-Kommission in der E.ON-Entscheidung zum deutschen

Stromgroßhandelsmarkt an. 462

Für die Zulässigkeit paralleler Einzelmarktbeherrschung stützt sich das Bundeskartellamt in

der Sektoruntersuchung auf die Entscheidung des BGH im Fall Reisestellenkarte. Danach sei

es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen des Art. 102 AEUV unerheblich,

ob möglicherweise ein weiterer Leistungserbringer ebenfalls eine marktbeherrschende

Stellung auf dem relevanten Markt habe. 463 Der BGH berief sich dazu auf die Magill-

Entscheidung des EuGH betreffend die Veröffentlichung von Programminformationen der

irischen Fernsehanstalten. 464 Dieser Verweis verfängt jedoch nicht. Sowohl der EuGH als

457

BGH WuW/E BGH 1678, 1679 – Valium II; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 79.

458

EuG Slg. 1992, II-1403 Società Italiana Vertro SpA u. a./Kommission; dazu etwa: Soames ECLR 1996, 24,

32 ff.; näher: Hahn S. 35 ff.

459

Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1959, S. 20.

460

ZB BKartA WuW/E DE-V 301, 307 – REW/VEW.

461

Sektoruntersuchung 2011, S. 96ff.

462

Kommission, Entsch. v. 26.11.2008 – COMP/39.388 u. 39.389, Rn. 13 – Deutscher Stromgroßhandelsmarkt

und deutscher Regelenergiemarkt (E.ON).

463

BGH, Urt. v. 3.3.2009 – KZR 82/07, Rn. 32 – Reisestellenkarte.

464

EuGH, Urt. v. 6.4.1995 – C-241/91 P u. C-242/91 P, Slg. 1995, I-743, Rn. 47.


125

auch vorinstanzlich das EuG 465 bestätigten die Entscheidung der Kommission, 466 welche die

Fernsehprogrammlisten verschiedener Fernsehsender für nicht miteinander austauschbar hielt

und deswegen jeweils unterschiedliche sachlich relevante Märkte annahm, auf denen jedes

Unternehmen eine Monopolstellung hatte. Gleiches galt für den nachgelagerten Markt des

Angebots wöchentlicher Programmführer, die nach den Ermittlungen der Kommission nur

von den einzelnen Fernsehsendern jeweils für ihr eigenes Programm herausgegeben wurden,

so dass der Endverbraucher mehrere wöchentliche Programmführer erwerben musste, die

nicht miteinander austauschbar waren und deshalb jeweils eigenständigen sachlich relevanten

Märkten angehörten. Die marktbeherrschende Stellung der Unternehmen folgte daher aus tatsächlichen

Monopolstellungen in jeweils verschiedenen relevanten Märkten. 467

Nachvollziehbar ist jedoch das Interesse des Bundesgerichtshofes, den Anwendungsbereich

des Art. 102 AEUV auch auf die Fälle zu erstrecken, die im deutschen Wettbewerbsrecht als

Fälle der Spitzenstellungs- oder Spitzengruppenabhängigkeit angesehen und dem Auffangtatbestand

des § 20 Abs. 2 GWB zugeordnet worden sind. 468 Ansätze dafür finden sich insbesondere

in der Michelin-Entscheidung des EuGH. 469 Er weist dort zur Begründung der marktbeherrschenden

Stellung – welche sich jedoch in diesem Fall bereits aus dem sehr hohen

Marktanteil ableiten ließ – zusätzlich auf den Umstand hin, dass kein Fachhändler auf die

Produkte von Michelin verzichten könne, da seine Nachfrager danach verlangten. Dieses Argument

entspricht in der Tat dem Schutzgedanken des § 20 Abs. 2 GWB. 470 Auch die Kommission

begründete in einer zur Ölkrise 1973 ergangenen Entscheidung die marktbeherrschende

Stellung aller Ölgesellschaften gegenüber ihren jeweiligen Abnehmern mit einer auch

von § 20 Abs. 2 GWB erfassten mangelbedingten Abhängigkeit. 471

Auch wenn man mit dem BGH den Anwendungsbereich des Art. 102 AEUV auf die Fälle des

§ 20 Abs. 2 GWB erstreckt, ist für die vom Bundeskartellamt vorgenommene Übertragung

dieser Überlegungen auf das deutsche Recht 472 die Systematik der §§ 19, 20 Abs. 1 GWB zu

§ 20 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen. Anders als im europäischen Recht werden die Fälle der

Abhängigkeit ausdrücklich im Gesetz erfasst, so dass die Frage zu beantworten bleibt, inwiefern

darin die gesetzliche Wertung zutage tritt, diese Fälle nur an den besonderen Voraussetzungen

des § 20 Abs. 2 GWB zu messen und deshalb von der marktbeherrschenden Stellung

i.S.d. § 19 Abs. 2 GWB zu unterscheiden.

Konzeptionell ist zu berücksichtigen, dass bei unvollkommenem Wettbewerb jeder Wettbewerber

einen gewissen Handlungsspielraum hat, der sich z.B. aus der Heterogenität der Produkte

oder, auf Märkten mit homogenen Produkten, aus einem bestimmten Ruf (Mark-

465 EuG, Urt. v. 10.7.1991 – T-69/89, Slg. 1991, II-485, Rn. 61ff. – RTE/Kommission.

466 Kommission, Entsch. v. 21.12.1988 – COMP/31.851, ABl. EG 1989 Nr. L 78/43 – Magill.

467 Verkannt von de Bronett, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 22 Rn. 32, auf den sich der BGH a.a.O. bezog, der

den Entscheidungen die Annahme einer gemeinsamen beherrschenden Stellung entnimmt.

468 BGH, Urt. v. 3.3.2009 – KZR 82/07, Rn. 32 – Reisestellenkarte.

469 EuGH, Urt. v. 9.11.1983 – 322/81, Slg. 1983, 3461, Rn. 56f. – Michelin/Kommission.

470 Vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1975 – KZR 1/75, WuW/E 1391, 1394 – Rossignol-Ski; BGH, Urt. v. 22.1.1985 –

KZR 35/83, WuW/E 2125, 2127 – Technics; BGH, Urt. v. 9.5.2000 – KZR 28/98, WuW/E DE-R 481, 482 –

Designer-Polstermöbel.

471 Kommission, Entsch. v. 19.4.1977 – COMP/28.841, ABl. EG 1977 Nr. L 117/1; der EuGH, Urt. v. 29.6.1978

– 77/77, Slg. 1978, 1513, hatte die Entscheidung mangels Nachweises missbräuchlicher Verhaltensweisen aufgehoben,

die Frage des Bestehens der beherrschenden Stellungen jedoch ausdrücklich offen gelassen (a. a. O., Rn.

18).

472 Sektoruntersuchung 2011, S. 96.


126

tentreue) oder der rechtlich zulässigen Verknüpfung mit Nebenleistungen (Service, Garantien)

folgt. 473 Dem dynamischen Wettbewerb ist dieses gewisse Maß an Marktmacht immanent und

kann daher auch die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs belegen. Deshalb ist die in der

Gleichgewichtsökonomie entwickelte Definition der Marktmacht kein geeigneter Maßstab. 474

Innerhalb eines solchen Konzeptes paralleler Marktbeherrschung ist vielmehr durch normative

Entscheidung die Schwelle zu markieren, bei deren Überschreitung die Gefahr besteht, dass

ein Unternehmen den geschützten Wettbewerb durch Missbrauch schädigen kann, so dass es

zum Normadressaten qualifiziert werden muss. 475 Insoweit weist der EuGH zu Recht darauf

hin, dass allein in der Annahme einer beherrschenden Stellung noch kein Unwerturteil liegt. 476

Die in der Normadressateneigenschaft angelegte faktische besondere „Verantwortlichkeit“ für

das Marktgeschehen, aufgrund derer betriebswirtschaftlich rationalen Eigennutzstrategien des

Marktbeherrschers zugunsten des Allgemeininteresses an funktionsfähigem Wettbewerb

Grenzen gesetzt sind, bedarf aber eines individualisierten Anknüpfungspunktes. Je niedriger

zudem die Schwelle für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung gesetzt wird, desto

höhere Anforderungen sind an die Bejahung der Missbrauchsvoraussetzungen zu stellen.

Das Bundeskartellamt stützt sich für die Annahme paralleler Marktbeherrschung auf den für

die Sektoruntersuchung ermittelten Residual-Supply-Index (RSI). Der RSI eines Energieerzeugers

gibt Aufschluss darüber, wie bedeutend seine individuellen Erzeugungskapazitäten

für die Bedienung der am Markt gegebenen Nachfrage in einem Betrachtungszeitraum ist. Er

dient dazu festzustellen, ob ein Anbieter zur Deckung des gesamten Lastbedarfs auf einem

Markt ganz oder zum Teil notwendig ist. 477

Nicht überzeugend ist es, die rechtliche Würdigung zur Annahme einer marktbeherrschenden

Stellung wie das Bundeskartellamt nahezu ausschließlich auf die Ergebnisse einer RSI-

Analyse zu stützen. Der RSI wurde vor allem für Märkte mit einer geringen Nachfrageelastizität

wie die Elektrizitätsmärkte entwickelt. 478 Der Nachteil des Indikators liegt jedoch darin,

dass die individuelle Nachfragelastizität jedes betrachteten Unternehmens nicht ausreichend

gewürdigt wird, so dass bestehender Wettbewerb nicht erfasst werden kann. Über sonstige

wettbewerbsbeeinflussende Faktoren gibt der Index keine Auskunft. Eine allein auf den RSI

begründete Bewertung der Wettbewerbsverhältnisse müsste folglich davon ausgehen, dass

diese Faktoren implizit berücksichtigt werden. 479 Zum Teil kann und muss diesem Mangel

durch Anpassung der Schwellenwerte unter Berücksichtigung der realen Marktverhältnisse

Rechnung getragen werden. 480 Das Bundeskartellamt hatte insoweit jedoch lediglich die von

Sheffrin für den kalifornischen Markt ermittelten Schwellenwerte übernommen. Diese unbesehen

zu verallgemeinern verbietet sich.

473 Vgl. dazu bereits Clark, Competition as a Dynamic Process, S. 290ff.; ders., AER 30 (1940), 241, 250ff.;

ders., AER 45 (1955), 450; Robinson, The Economics of Imperfect Competition.

474 Kerber/Schwalbe, in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rn. 1138f.

475 Die gleiche Frage stellt sich in der Fusionskontrolle beim Konzept der unilateralen Effekte, bei dem aufgrund

der ökonomietheoretischen Modellbedingungen eine Preiserhöhung durch Zusammenschluss ceteris paribus immer

eintritt, so dass durch rechtliche Entscheidung das hinzunehmende Maß zu bestimmen ist; dazu Wolf, Effizienzen

und europäische Zusammenschlusskontrolle, S. 245ff.

476 EuGH, Urt. v. 9.11.1983 – 322/81, Slg. 1983, 3461, Rn. 57 – Michelin/Kommission.

477 Lang, Marktmacht und Marktmachtmessung im deutschen Großhandelsmarkt für Strom, S. 64.

478 London Economics, Structure and Performance of Six European Wholesale Electricity Markets in 2003, 2004

and 2005, S. 58.

479 Brunekreeft, Ownership Unbundling in Electricity Markets, S. 10.

480 London Economics, Structure and Performance of Six European Wholesale Electricity Markets in 2003, 2004

and 2005, S. 290.


127

Doch selbst bei einer Anpassung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Index eine

rein marktstrukturelle Betrachtung darstellt und deshalb über den tatsächlichen Wettbewerb

nur bedingt Aussagen treffen kann. Das morphologische Konzept monokausaler Abhängigkeit

zwischen Marktstruktur und guten Wettbewerbsergebnissen ist längst überwunden. 481

Diese Bedenken verstärken sich auf Märkten mit wenigen, annähernd homogen strukturierten

Anbietern, auf denen der Index regelmäßig alle Anbieter als pivotal ansehen muss, außer es

bestehen übermäßige Kapazitätsüberschüsse. Auch auf oligopolistisch strukturierten Märkten

kann reger Wettbewerb herrschen. Deshalb kommt es – worauf der BGH in der Phonak-

Entscheidung nochmals deutlich hinwies 482 – auch für die Feststellung kollektiver Marktbeherrschung

letztlich nicht darauf an, ob die strukturellen Voraussetzungen eine solche begünstigen,

sondern ob tatsächlich Wettbewerb besteht. Diese Wertung würde durch die rein marktstrukturell

bedingte Annahme paralleler marktbeherrschender Stellungen umgangen. Noch

gravierender ist, dass gerade auf einem wettbewerbsaktiven Markt der Wettbewerbsdruck die

Unternehmen zu einem effizienten Verhalten zwingt, was monopolistische Trägheitserscheinungen

wie die Vorhaltung nicht nutzbarer Überkapazitäten – vorbehaltlich des Zwecks der

Abwehr potentieller Wettbewerber – ausschließt. 483 Mit anderen Worten könnte der RSI auch

auf besonders wettbewerbsaktiven Märkten erhebliche Marktmacht indizieren. Dies ist nicht

zuletzt darauf zurückzuführen, dass nur die Gesamtnachfrage berücksichtigt wird. 484 Gerade

wenn diese breit gefächert ist, kann auch zu den Zeiten, in denen keiner der Anbieter entbehrlich

ist, ein erheblicher Wettbewerb zwischen den Unternehmen um einzelne Nachfrager entbrennen.

Deshalb ist der Index auch nur ein erster Indikator, der mit weiteren relevanten Indikatoren in

einer Gesamtbetrachtung zu würdigen ist. 485 Eine nur auf den RSI gestützte Analyse kann

nicht hinreichend darüber Auskunft geben, ob ein Unternehmen unter Berücksichtigung des

eigenen tatsächlichen Marktverhaltens und dem der Wettbewerber in der Lage ist, unhabhängig

von den Reaktionen der Wettbewerber und der Konsumenten zu agieren. Die Annahme

einer Vermutungswirkung analog § 19 Abs. 3 GWB erscheint vor diesem Hintergrund unhaltbar.

486

481 Ausführlich dazu I.Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 60; Säcker, Zielkonflikte und Koordinationsprobleme

im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 37ff.; Bartling, WuW 1993, 16, 28f.

482 BGH, Beschl. v. 20.4.2010 – KVR 1/09, Rn. 64ff. – Phonak/GN Store.

483 Wolf, Effizienz und europäische Zusammenschlusskontrolle, S. 206ff.; Schmidbauer, Allokation, technischer

Fortschritt und Wettbewerbspolitik, S. 97 m.w.N.; Schwalbe/ Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 18, 23f.;

Röller/Stennek/Verboven, Efficiency Gains from Mergers, S. 48; Kwoka/Warren-Boulton, Antitrust Bulletin 31

(1986), 431, 434; Fox, Anitrust Law Journal 64 (1995-96), 725, 731; Hart, Bell Journal of Economics 14 (1983),

366; siehe auch EuGH, Urt. v. 10.12.1991 – C-179/90, Slg. 1991, I-5889, Rn. 19f. – Porto di Genova; EuGH,

Urt. v. 13.7.1989 – 110/88, 241/88 und 242/88, Slg. 1989, 2811, Rn. 29 – SACEM.

484 BKartA, Sektoruntersuchung 2011, S. 99.

485 London Economics, Structure and Performance of Six European Wholesale Electricity Markets in 2003, 2004

and 2005, S. 346ff.

486 Im Jahr 2009 trafen die Vermutungen des § 19 Abs. 3 GWB auf keines der vier großen EVU’s mehr zu.


) Wertungsmaßstäbe

128

aa) Legaldefinition. § 19 Abs. 2 S. 2 definiert den Begriff „Oligopol“ legaliter: Zwei oder

mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art

von Waren oder gewerblichen Leistungen kein wesentlicher Wettbewerb besteht und soweit

sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllen. Aus dieser Formulierung

folgert die überwiegende Ansicht, dass ein Oligopol kumulativ einen fehlenden Binnenwettbewerb

der Oligopolisten einerseits und einen unwesentlichen Wettbewerb gegenüber den

Außenseitern erfordert. 487 Die systematische Erfassung des Oligopoltatbestandes ist gleichwohl

umstritten. Teilweise sah man die Fassung des § 19 Abs. 2 als zu weit an: Ohne besondere

Voraussetzungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass mehrere Unternehmen zu

einer Gruppe gehören. 488 Wiederum andere halten § 19 Abs. 2 für zu eng oder jedenfalls ungenau

formuliert. So steht eine starke Ansicht auf dem Standpunkt, dass bei einem Oligopol

das Innen- und Außenverhältnis zusammenfallen. 489 An der Trennung zwischen Innen- und

Außenwettbewerb ist indes festzuhalten. Ohne das Innenverhältnis zu würdigen, lässt sich

keine Aussage über die Wettbewerbsschädlichkeit des Oligopols treffen. Zu berücksichtigen

ist, dass die Kriterien deckungsgleich sind, um den Innen- und Außenwettbewerb zu messen.

Bei der Messung des Binnenwettbewerbs kommt es darauf an, die Reaktionsverbundenheit

der Oligopolisten zu ermitteln, während im Außenwettbewerb die Marktstellung der zusammengefassten

Oligopolgruppe gegenüber den Außenseitern zu ermitteln ist. Ein Oligopol setzt

mindestens zwei Unternehmen voraus, die Höchstzahl lässt sich nicht exakt numerisch festlegen.

Bei zunehmender Anzahl von Oligopolisten sinkt die Möglichkeit, sich untereinander

parallel zu verhalten. Damit entscheidet letztlich, zwischen welchen Unternehmen der Binnenwettbewerb

ausgeschlossen ist. Im Texaco/Zerssen-Beschluss hat der BGH 16 Mineralölunternehmen

als marktbeherrschendes Oligopol angesehen. 490 Wegen der Besonderheiten des

Marktes war auch in diesem weiten Oligopol der Binnenwettbewerb ausgeschlossen. Deswegen

bildet die Anzahl der in § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 genannten Unternehmen auch keine

Höchstgrenze. 491

bb) Fehlender Binnenwettbewerb. Ob zwischen den oligopolverdächtigen Unternehmen ein

Binnenwettbewerb besteht, entscheidet eine Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände,

wie insbesondere die auf dem Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse. Diese Prüfung

berücksichtigt zum einen die strukturellen Wettbewerbsbedingungen, geht zum anderen

aber darüber hinaus. 492 Theoretisch ist umstritten, wie Struktur- und Verhaltenskriterien gegenseitig

zu gewichten sind. Unabhängig von dieser Streitfrage sind jedoch bestimmte Strategien

ohne eine bedeutendere Marktstellung unwirksam, so dass richtigerweise Zusammenhänge

zwischen Marktstruktur und Marktverhalten bestehen. Der Binnenwettbewerb ist dabei an-

487 BGH WuW/E BGH 2025, 2027 – Texaco/Zerssen; BGH WuW/E BGH 2433, 2438

– Gruner & Jahr/Zeit; KG WuW/E OLG 3051, 3070 – Philipp Morris/Rothmans; Bechtold § 19 Rn. 42;

FK/Pascke/Kersten § 22 Rn. 270; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 80; Mestmäcker/Veelken, in:

Immenga/Mestmäcker § 36 Rn. 151.

488 Knöpfle BB 1970, 717, 720; ders., Der Rechtsbegriff „Wettbewerb“, S. 308 ff.; ders. BB 1983, 1421; Sandrock

S. 384 f.; ders. BB 1973, 101, 107; ders., Festgabe Max Kummer, S. 449, 484.

489 Emmerich § 18/9; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker § 19 Rn. 82; Möschel S. 173; Monopolkommission,

Hauptgutachten IV Tz. 623; Schwark BB 1980, 1350, 1352.

490 BGH WuW/E BGH 2025, 2027 – Texaco/Zerssen; dazu kritisch: Bechtold BB 1982, 1816.

491 Anders Autenrieth WRP 1983, 256; Wallraff WUW 1974, 211, 213.

492 BGH WuW/E BGH 2025, 2027 – Texaco/Zerssen; BGH WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli/Blei- und Silberhütte

Braubach; KG WUW/E OLG 3051, 3072 – Phillip Morrris/Rothmans.


129

hand der in § 19 Abs. 2 Nr. 2 aufgeführten Kriterien zu gewichten. Decken oder ähneln sich

bei den Oligopolisten die Faktoren für die Marktbeherrschung, wie Marktanteil, Grad der vertikalen

Integration u. a., so existiert ein symmetrisches Oligopol. Bei symmetrischen Oligopolen

kann in aller Regel davon ausgegangen werden, dass sie sich die betreffenden Unternehmen

in einem wettbewerbslosen Zustand befinden. 493 Wettbewerbsvorstöße eines Oligopolisten

sind hier für alle gleich spürbar, wegen transparenter Marktstrukturen erkennbar und versprechen

wegen der Vergeltungspotenziale anderer Anbieter wenig Erfolg. Kollusionsstrategien

erscheinen hier erfolgversprechend: Sie können leichter eine kollektive Gewinnmaximierung

anstreben und den Erlös gleichmäßig untereinander aufteilen. Gerade diese Erkenntnis

folgt aus dem neueren spieltheoretischen Ansatz der Industrieökonomie, wonach rational handelnde

Unternehmen in einem Oligopol einen offensichtlich aussichtslosen Wettbewerb zu

vermeiden suchen. Bestehen zwischen den Oligopolisten größere Marktanteilsabstände und

handelt es sich in diesem Sinne um ein asymmetrisches Oligopol, so besteht ein größerer Freiraum

für die einzelnen Oligopolisten, um wettbewerbliche Vorstöße zu wagen. Kollusionsstrategien

sind in einem derartigen unausgeglichenen Oligopol erschwert: Sowohl über die

Gewinnmaximierung als auch über die Verteilung des überschüssigen Gewinns lässt sich hier

schwerer Einigkeit erzielen. Daraus ergibt sich jedoch prima facie nicht, dass in einem asymmetrischen

Oligopol stets Binnenwettbewerb besteht. Die Praxis nimmt auch hier einen fehlenden

Binnenwettbewerb an, wenn nur bestimmte strukturelle oder verhaltensbezogene Umstände

symmetrisch sind. 494

(1) Marktanteil. Der jeweilige Marktanteil der oligopolverdächtigen Unternehmen ist ein

wichtiger Umstand, um die Reaktionsverbundenheit auszuloten. Dies folgt aus der Erkenntnis,

dass erst ab einem bestimmten Anteilsgrad der einzelnen Oligopolisten Wettbewerbsvorstöße

oder Vergeltungen wirksam werden. 495 Wie auch bei der Einzelmarktbeherrschung ist hier die

Entwicklung der Marktanteile zu berücksichtigen (Rn. 46), die jedoch von besonderer Bedeutung

dafür ist, ob eine oligopolistische Marktmacht besteht. Verschieben sich die Marktanteile

kurzfristig, so spricht dies für einen funktionierenden Wettbewerb im Oligopol. 496 Erodieren

die Marktanteile über einen längeren Zeitraum, spricht dies für eine strukturelle Änderung der

Marktverhältnisse und damit für fehlenden Binnenwettbewerb. 497 Bei stagnierender Nachfrage

kann ein hoher Marktanteil der Oligopolisten Ursache für ein wettbewerbsschädliches Parallelverhalten

sein. Welchen Marktanteil die Oligopolmitglieder jeweils innehaben müssen,

lässt sich nicht verallgemeinern. Es kommt hier neben dem absolut zu betrachtenden Marktanteil

auf den relativen Marktanteilsabstand gegenüber den Konkurrenten an (Rn. 47). Im

REW/VEW-Beschluss ging das BKartA wegen bestimmter Auflagen davon aus, REW/VEW

und PE/BAG trotz eines kumulierten Marktanteils von 45% auf den Großkundenmärkten und

35% auf den HuK-Märkten nicht als marktbeherrschendes Dyopol anzusehen seien. 498 Die

Prognose stellte sich später als unzutreffend heraus und führte zu einer kartellbehördlich legitimierten

Vermachtung im Stromsektor.

493

Vgl. EG-Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 64 insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.

494

EuGH Slg. 1998, I-1375 Tz. 226 – Kali & Salz/MdK/Treuhandanstalt; BKartA WuW/E BKartA 2669, 2674

– Lindner Licht GmbH; aus dem Schrifttum: Briones ECLR 1995, 334, 335.

495

Näher: Ash/Seneca 23 Journal of Industrial Economics (1975), 223, 233 f.

496

KG WuW/E OLG 3051, 3075 f. – Morris/Rothmans; KG WuW/E OLG 2663, 2673 – Texaco Zerrsen (insoweit

unbeanstandet von BGH WuW/E BGH 2025 – Texaco/Zerrsen.

497

KG WuW/E OLG 3051, 3075 f. – Morris/Rothmans.

498

BKartA WuW/E DE-V 301, 308 Tz. 260 ff.


130

(2) Markttransparenz. Die oligopolistische Reaktionsverbundenheit setzt voraus, dass die

Oligopolisten die Marktbedingungen im Wesentlichen kennen. Sind allen Unternehmen die

Marktbedingungen bekannt, geht hiervon eine Signalwirkung aus: Die Oligopolisten werden

in die Lage versetzt, sich ihre Wettbewerbsstrategien zu signalisieren. 499 Die wesentlichen Daten,

die hierbei transparent sein müssen, sind die Kostenstruktur und die Preise für den Absatz.

Eine hohe Markttransparenz herrscht auf den Energiemärkten. Auf der Erzeugerstufe

sind die Kosten für den Kraftwerksbau und damit die Stromerzeugungskosten weitgehend bekannt.

Da nur eine beschränkte Anzahl von Gasimporteuren in Betracht kommt, sind auch hier

die Bezugspreise für Gas bekannt. Auch die Kosten für die Errichtung eines Netzes sind allen

Akteuren bekannt. Da die Tarife für Strom und Gas zudem veröffentlicht werden, herrscht

auch bei dem Endpreis für Energie eine gläserne Transparenz. Aus diesem Grunde hat das

BKartA in dem REW/VEW-Beschluss zunächst ein Oligopol zwischen REW/VEW und

PE/BAG angenommen (durch Auflagen sollte jedoch der Binnen- und Außenwettbewerb belebt

werden). 500 Wegen der starken Transparenz der Energiemärkte wird oligopolistisches Parallelverhalten

begünstigt. Preisvorstöße eines Oligopolisten sind leicht einzuschätzen: Sie

können entweder als Verkauf unter Selbstkosten identifiziert werden und damit als dauerhaft

ungeeignete Strategie. Aber auch bei einer Preissenkung bis zur Obergrenze des Selbstkostenpreises

muss der Akteur gerade in einem engen Oligopol mit ähnlichen Maßnahmen eines

Konkurrenten rechnen. Sind damit Preisvorstöße gleich spürbar, so kann rational handelnden

Unternehmen unterstellt werden, dass sie ihre Marge sichern und sich nicht auf einen aussichtslosen

Preiswettbewerb einlassen. Nach der Praxis des BKartA stellt sich in einer solchen

Situation mittelfristig ein wettbewerbsloser Zustand ein. 501

(3) Art der angebotenen Güter. Bei homogenen Gütern ist die Möglichkeit der Anbieter gering,

ihre Produkte zu differenzieren. Nur der Preis- und der Nebenwettbewerb um Konditionen

und Service ist hier noch möglich. Homogene Güter und hohe Markttransparenz sprechen

damit für ein oligopolistisches Parallelverhalten. Da Strom und Gas homogene Güter sind,

spielen diese Umstände eine praktisch erhebliche Rolle. Im REW/VEW-Beschluss hat das

BKartA ausgeführt, dass REW/VEW und PE/BAG ein Dyopol auf den Endkundenmärkten

bilden, da unter anderem Strom ein homogenes Produkt ist und eine geringe Preiselastizität in

der Stromnachfrage hinzukommt. 502 Auch die EU-Kommission hat in der VEBA/VIAG-

Entscheidung diesen Gesichtspunkt betont. 503 Befinden sich heterogene Güter auf einem sachlich

relevanten Markt, ist es dagegen möglich, durch technischen Fortschritt und Qualitätswettbewerb

die Produkte zu differenzieren. In aller Regel spricht dieser Umstand gegen eine

oligopolistische Reaktionsverbundenheit. Denkbar sind jedoch auch hier Oligopole, wenn die

Märkte aufgeteilt werden (Preis/Mengen-Kollusion versus Marktschrankenkollusion). 504 Umgekehrt

kann auch von der Produkthomogenität allein nicht zwingend auf einen fehlenden

Binnenwettbewerb geschlossen werden. Es kommt hierbei darauf an, ob der Nebenwettbewerb

in Service, Konditionen, Beratung u. Ä. so wesentlich ist, dass ein Binnenwettbewerb

499 Kantzenbach/Krüger S. 72.

500 BKartA WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129.

501 BKartA WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129. S. a. Stroux 23 (1) World Competition (2000), 3, 10.

502 BKartA WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129.

503 Entscheidung vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 71 insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.

504 Kommission vom 31. 1. 1994, ABl. EG Nr. L 102/15, S. 25 – Mannesmann/Vallourec/Ilva; Briones ECLR

1995, 334, 340; Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Art. 2 FKVO Rn. 227; Kantzenbach/Krüger

S. 16 ff., 40.


131

trotz Produkthomogenität fortbesteht. 505 Dazu ist zu ermitteln, ob der Markt überhaupt Spielräume

für einen Nebenleistungswettbewerb belässt. 506 Auf den Energiemärkten besteht nur

ein geringer Spielraum für Nebenwettbewerb. Bislang hat der Wettbewerb um Service, Konditionen

und Beratung keine derartige Rolle gespielt, dass er von der Praxis ernsthaft in Erwägung

gezogen wäre. Die EU-Kommission hält den Nebenwettbewerb auf den Strommärkten

für unerheblich, da unter anderem Serviceleistungen für den Abnehmer nur eine untergeordnete

Rolle spielen. 507 Das BKartA hat bislang offen gelassen, ob es überhaupt einen Markt für

Serviceleistungen bei Strom und Gas gibt. 508 Solange es keine verlässlichen empirischen

Grundlagen über die Existenz eines Nebenwettbewerbs gibt, ist davon auszugehen, dass als

wesentlicher Wettbewerbsparameter einzig der Preis auf diesen Märkten im Vordergrund

steht.

(4) Preiswettbewerb. In der Praxis im Vordergrund steht die Frage, ob ein Preiswettbewerb

zwischen den Oligopolisten besteht. Fehlender Preiswettbewerb ist danach ein entscheidender

Faktor dafür, um einen fehlenden Binnenwettbewerb festzustellen. 509 Dabei ist jedoch zu beachten,

dass die Preisstarrheit im Oligopol janusköpfig zu bewerten sein kann. Verlangen die

Oligopolisten gleiche Preise, so lässt sich darauf nicht auf fehlenden Preiswettbewerb zurückschließen.

Dies wäre ein Rückfall in die überholte Cournotsche Oligopoltheorie. Sofern keine

abgestimmten Verhaltensweisen getroffen wurden, können gleiche Preise sowohl Ausdruck

der oligopolistischen Reaktionsverbundenheit sein als auch Ausdruck eines Preiswettbewerbs.

510 Deshalb kommt es darauf an, aus welchem Grunde der Preiswettbewerb fehlt. Bei

hoher Markttransparenz und homogenen Gütern (Rn. 76) lässt sich aus dem gleichen Preis auf

ein wettbewerbsschädliches Parallelverhalten im Oligopol schließen. In diesem Fall sind die

Berechnungsgrundlagen für den Preis offen gelegt. Ist hingegen das gleichförmige Preisverhalten

weder strukturell bedingt oder beruht es nicht auf homogenen Gütern, kann dies für einen

bestehenden Binnenwettbewerb sprechen. 511 Auf der anderen Seite kann ein gleicher Preis

auch aus den Besonderheiten des Marktes folgen. 512 In diesem Fall spricht die „Gleichpreisigkeit“

nicht für ein Oligopol. Solche Besonderheiten kennzeichnen jedoch nicht die Energiemärkte.

Hier lässt sich aus einem gleichen Preis auf ein oligopolistisches Verhalten schließen,

da es sich um transparente Märkte mit homogenen Gütern handelt.

(5) Verflechtungen. Während die Verflechtung bei der Einzelmarktbeherrschung eher eine

untergeordnete und ergänzende Rolle spielt, gewinnt dieses Merkmal bei Oligopolen an Bedeutung.

Dabei darf die Verflechtung jedoch nicht die Intensität eines wettbewerblich erheblichen

Einflusses iS des § 37 Abs. 1 Nr. 4 erreichen. In diesem Fall kommt eine Einzelmarktbeherrschung

des Unternehmens in Betracht, das einen wettbewerblich erheblichen Einfluss

ausüben kann. Eine bestehende Verflechtung zwischen zwei oder mehr Unternehmen ist jedoch

weder eine hinreichende noch eine notwendige Bedingung dafür, um fehlenden Binnen-

505 KG WuW/E OLG 2234 – Tonolli/Silber- und Bleihütte Braubach, insoweit unbeanstandet von BGH WuW/E

BGH 1824, 1827 – Tonolli/Silber- und Bleihütte Braubach.

506 KG WuW/E OLG 3051, 3072 – Morris/Rothmans (verneint bei Zigaretten).

507 Entscheidung vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 71 insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.

508 BKartA WuW/E DE-V 467, 427 – easyplus.

509 S. etwa FK/Pascke/Kersten § 22 Rn. 281 ff.; Möschel DB 1973, 509, 510.

510 FK/Paschke/Kersten § 22 Rn. 281 f.; aA J. F. Baur ZHR 134 (1970), 97, 147 f.

511 KG WuW/E OLG 3051, 3072 – Philipp Morris/Rothmans.

512 BGH WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli/Silber- und Bleihütte Braubach; KG WuW/E OLG 2234: gleicher

Preis folgt daraus, dass sich alle an den Notierungen der Londoner Metallbörse orientierten.


132

wettbewerb festzustellen. 513 In Verbindung mit dem Markanteil der oligopolverdächtigen Unternehmen

und dem Grad der Verflechtung gewinnt das Kriterium jedoch an Bedeutung. So

sprechen starke persönliche und geschäftliche Verflechtungen in Verbindung mit hohen

Marktanteilen für ein Oligopol, da sich daraus eine dauerhaft gleichgerichtete Interessenlage

ergibt, die eine gegenseitige Rücksichtnahme bei wettbewerblichen Entscheidungen zur Folge

hat. 514 Diese Interessenkoordination liegt auf der Hand, je mehr die Verflechtung zwischen

den Unternehmen auf einen Gleichordnungskonzern hindeutet. 515 Je nach Art der Verflechtung

können verschiedene Umstände auf ein gleichförmiges Verhalten im Oligopol hinweisen:

Bei einer reinen Kapitalverflechtung führt der Wettbewerb untereinander zu einem Nullsummenspiel,

da der Marktanteilsgewinn des einen Unternehmens durch den Marktanteilsverlust

des anderen Unternehmens aufgezehrt wird. Bei personellen Verflechtungen etwa in den Aufsichtsgremien

ist jeder der Beteiligten über die Marktstrategien des anderen informiert. Auch

hier ergibt sich ein starker Anreiz zu einem oligopolistischen Verhalten.

(6) Besonderheiten auf der Nachfragerseite. Da die in § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 genannten Kriterien

für die Marktbeherrschung keinen abschließenden Katalog bilden, können weitere Faktoren

eine Rolle spielen. Insbesondere bei Oligopolen spielt der Aspekt einer niedrigen Nachfrageelastizität

eine bedeutende Rolle. 516 Die EU-Kommission definiert die Preiselastizität

als die Bereitschaft von Nachfragern, sich Substitutionsprodukten zuzuwenden oder auf die

Nachfrage zu verzichten, wenn der Anbieter den Preis für ein bestimmtes Erzeugnis über das

Wettbewerbsniveau anhebt. 517 Preistheoretisch betrachtet führt eine Preiserhöhung bei solchen

Märkten zu einer Einnahmesteigerung, mag auch der Absatz zurückgehen. Eine geringe

Preiselastizität fördert oligopolistisches Parallelverhalten und ist daher ein weiteres Kriterium,

um von einem fehlenden Binnenwettbewerb auszugehen. 518 Auf den Gas- und Strommärkten

geht die deutsche und europäische Praxis von einer niedrigen Nachfrageelastizität aus. Ursache

dafür sind die nur marginalen Substitutionsmöglichkeiten dieser Energien (Rn. 18). 519

Auch gesättigte Märkte mit stagnierender Nachfrage erleichtern die Oligopolbildung. Stagniert

die Nachfrage, so ist der Kampf der Anbieter um Marktanteile ein Nullsummenspiel: 520

Der Marktanteilsgewinn eines Unternehmens geht notwendig zu Lasten eines anderen Unternehmens.

Insbesondere dann, wenn die Unternehmen vergleichbare Marktanteile haben, können

rational handelnden Unternehmen Vergeltungsmaßnahmen unterstellt werden. Die Erkenntnisse

der Spieltheorie zeigen hier wiederum, dass solche Unternehmen auf einen offensichtlich

aussichtslosen Binnenwettbewerb verzichten werden. Für die Strom- und Gasmärkte

513 EuG Slg. 1999, II-1 Tz. 273–277 – Gencor/Kommission.

514 KG WuW/E OLG 5907, 5915 – Rheinpfalz/Medien Union; insoweit unbeanstandet von BGH WuW/E DE-R

243 – Pirmasenser Zeitung; BGH WuW/E 2195, 2197 – Abwehrblatt II; BGH WuW/E BGH 2433, 2440 – Gruner

& Jahr/Zeit.

515 S. dazu KG WuW/E OLG 5907, 5914 f. – Rheinpfalz/Medien Union.

516 BKartA WuW/E BKartA DE-V 301, 307 Tz. 129 – REW/VEW; aus der europäischen Praxis: Kommission

vom 22. 7. 1992 WuW/E EV 1903 Tz. 60, 124 – Nestlé/Perrier; Kommission vom 21. 12. 1993 ABl. EG Nr. L

158 Tz. 21 – Pilkington-Technint/SIV; Kommission vom 31. 1. 1994 Tz. 55 – Mannesmann/Vallourec/Ilva;

Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG; Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Art. 2 FKVO

Rn. 231 f.

517 Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 83 insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.

518 Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 83 insoweit nicht in WuW/E EU-V abgedruckt; BKartA

WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129 – REW/VEW.

519 Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 83 f.; insoweit nicht in WuW/E EU-V abgedruckt; BKartA

WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129 – REW/VEW.

520 Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, EGWbR, Art. 2 FKVO Rn. 232; Ash/Seneca 23 Journal of Industrial

Economics (1975), 223, 227 ff.; Stroux 23 (2) World Competition (2000), 3, 11 f.


133

geht die Praxis von einer stabilen Nachfragesituation aus. 521 Eine bestehende Nachfragemacht

kann einen Binnenwettbewerb im Oligopol verursachen. Die deutsche und die europäische

Praxis gehen davon aus, dass eine bestehende Nachfragemacht im Einzelfall den Binnenwettbewerb

im Oligopol ausschließt. 522 Allerdings verbieten sich hier Schematisierungen, die bloße

Existenz einer Gegenmacht hat nicht zwingend den Binnenwettbewerb im Oligopol als

Folge. Spieltheoretisch betrachtet sind hier vielmehr die rationalen Entscheidungen der Akteure

im Einzelfall zu analysieren. Ein langfristiger Liefervertrag eines marktmächtigen Abnehmers

mit einem großen Liefervolumen bietet einen Anreiz für den Oligopolisten, aus der

Gruppe auszubrechen. 523 Denkbar ist außerdem, dass eine aggressive Beschaffungspolitik der

Nachfrager den stagnierenden Binnenwettbewerb aufbricht. Wendet sich ein Nachfrager gezielt

an in- oder ausländische Oligopolaußenseiter, um dem Angebot des Oligopols auszuweichen,

kann sich der Wettbewerb im Oligopol beleben. 524 Damit sich durch eine solche Strategie

der fehlende Binnenwettbewerb belebt, müssen die Nachfrager jedoch eine bestimmte

Marktstärke aufweisen, da sich anderenfalls die Nachfragestrategie nicht erheblich auswirkt.

Die EU-Kommission sieht die marktbeherrschende Stellung der deutschen Stromverbundunternehmen

als nicht durch eine Nachfragemacht gefährdet an und begründete dies im Jahre

2000 mit der stark zersplitterten Nachfrageseite sowie der allenfalls marginalen Nachfragemacht

von Einkaufskooperationen. 525

cc) Fehlender Außenwettbewerb. Aus der im Gesetz angelegten Trennung zwischen Binnen-

und Außenwettbewerb folgt, dass beide Momente gesondert zu würdigen sind. Es ist

damit unzulässig, von einem fehlenden oder unwesentlichen Binnenwettbewerb auf einen fehlenden

Außenwettbewerb zu schließen. 526 Gleichwohl sind die Kriterien, die zur Analyse des

Binnenwettbewerbs verwendet werden, auch bei der Frage heranzuziehen, ob die Oligopolgruppe

ihrerseits marktbeherrschend gegenüber den Außenseitern ist. Dabei ist hier die Marktstellung

der durch den fehlenden Binnenwettbewerb zusammengefassten Oligopolisten der

Marktstellung ihrer Konkurrenten gegenüberzustellen. Einen überragenden Verhaltensspielraum

der Oligopolgruppe nahm der BGH bereits bei einem gemeinsam erreichten Marktanteil

von 50% an. 527 Im VEW/REW-Beschluss nahm das BKartA ein marktbeherrschendes Duopol

bei einem Marktanteil von 70% bei der inländischen Stromerzeugung an. 528 Ein mengenmäßiger

Marktanteil von 50% bei Sonderkunden spricht für eine überragende Marktstellung, wenn

der Abstand der Oligopolgruppe zum nächst größeren Wettbewerber 40% beträgt, ebenso ein

Marktanteil von 70% auf dem Stromhandelsmarkt. 529 Die energiewirtschaftliche Praxis hat

neben den Marktanteilen bedeutende Verflechtungen, Erzeugungskapazitäten, Zugang zu

521 Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 83 f.; insoweit nicht in WuW/E EU-V abgedruckt; BKartA

WuW/E DE-V 301, 307 Tz. 129 – REW/VEW.

522 BKartA vom 11. 2. 2000, S. 11 – Dürr/Alsthom; BKartA vom 28. 4. 1999 S. 9 f. – Dow Chemical/Shell;

Kommission WuW/E EV 1740, 1747 – Alcatel/AEG; Kommission WuW/E EV 1713, 1717 f. – Alcatel/AEG-

Kabel; Kommission WuW/E EV 1903, 1930 ff. – Nestlé/Perrier; Kommission WuW/E EV 2105, 2111 – Knorr-

Bremse/Allied Signal.

523 Die amerikanische Praxis betont diese Möglichkeiten: US Merger Guidelines 1992, § 2.12; Denis Antitrust

Law Journal Vol. 60/(1992), 829, 836; Steptoe Antitrust Law Journal Vol. 61/(1993), 493, 499; J. B. Nordemann

S. 162.

524 BKartA vom 11. 2. 2000 – Dürr/Alsthom; BKartA vom 28. 4. 1999 – Dow Chemical/Shell; Auslegungsgrundsätze

des BKartA zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, 2000, S. 53; J. B. Nordemann S. 167 f.

525 Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/VIAG Rn. 86; insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.

526 Wiedemann/Richter HdB KartellR § 20 Rn. 81.

527 BGH WuW/E BGH 2433, 2441 – Gruner & Jahr/Zeit.

528 BKartA vom 3. 7. 2000 Tz. 107 insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-V 301.

529 BKartA vom 3. 7. 2000 Tz. 113, 143 insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-V 301.


134

Netzkuppelstellen und vertikale Integrationen als Umstand angesehen, der für eine marktbeherrschende

Stellung eines Oligopols im Außenverhältnis spricht. 530

530 BKartA WuW/E DE-V 301 – REW/VEW; Kommission vom 13. 6. 2000 – VEBA/

VIAG Rn. 92 ff.; insoweit nicht in WuW/E EU-V 509 abgedruckt.


135

3. Fälle zur Marktabgrenzung und Marktbeherrschung mit Lösungshinweisen

Fall 1 (Konsumgüter)

SACHVERHALTE

Die württembergische Metallwarenfabrik (WMF) erwarb den Besteckhersteller Auerhahn. Bestecke

werden in Deutschland im Niedrigpreissektor durch Handelsketten und Kaffeeröster

angeboten. Neben diesem Sektor existiert eine preisliche Mittelklasse rostfreier Edelstahlbestecke

von Markenherstellern, deren Durchschnittspreis die Billigbestecke um mehr als das

doppelte überschreitet. Schließlich werden auch noch Silberbestecke angeboten. Sowohl

WMF als auch Auerhahn stellen Edelstahlbestecke der höheren und mittleren Preisklasse her.

WMF mit einem Marktanteil von mindestens 45 %, Auerhahn mit ca 15 % der Anteile. Auf

einem einheitlichen Markt für Edelstahlbestecke würde sich der Marktanteil beider Unternehmen

mindestens halbieren. Welcher relevante Markt ist zugrunde zu legen ? Kann das

BKartA den Zusammenschluss untersagen, vorausgesetzt, dass die Umsatzschwellen erfüllt

sind ?

KG WUW/E OLG 5879 (5885) WMF/Auerhahn; siehe auch BGH WUW/E BGH 2150 Edelstahlbestecke).

Fall 2 (Zeitschriften, Zeitungen)

Die Gruner und Jahr AG (gibt ua. den „Stern“ heraus) will eine Mehrheitsbeteiligung an der

Zeit erwerben. Sie ist bereits am Spiegel mit einer qualifizierten Beteiligung (Minderheitsbeteiligung

mit umfassenderen Widerspruchsrechten) beteiligt. Während auf einem weit abgegrenzten

Markt für aktuelle Leserzeitschriften allgemein die Zeit und der Spiegel nur auf einen

marginalen Marktanteil kommen, würde bei einer engeren Marktabgrenzung von politischen

Wochenzeitschriften eine marktbeherrschende Stellung durch den Zusammenschluss

entstehen. Welcher Markt ist zugrunde zu legen ?

(BGH WUW/E BGH 2112, 2119 f Gruner und Jahr/Zeit I; BGH WUW/E BGH 2433 Gruner

und Jahr /Zeit II).

Fall 3 (Investitionsgüter — „aftermarket“)

B produziert und vertreibt Geräte der Feuerwehrtechnik. Dazu gehören unter anderem Drehleitern,

die zur Rettung von Personen bei Löscharbeiten und Bränden eingesetzt werden. Daneben

bietet B ihren Kunden auch einen eigenen Reparatur- und Wartungsdienst an. Die Ersatzteile

für die Drehleitern werden ausschließlich von B oder exklusiv für B von Dritten hergestellt.

Bislang beliefert B neben seiner eigenen Niederlassung und einer Tochtergesellschaft

in Deutschland die Berufsfeuerwehren in Hamburg und Berlin. Im Inland beliefert B die X-

GmbH in Frankenberg/Sachsen und einige Unternehmen im europäischen Ausland und Japan

mit den Ersatzteilen. Die K-OHG befasst sich mit der Wartung und der Instandsetzung von

Feuerwehrdrehleitern und wurde von dem früheren Abteilungsleiter der B für Ersatzteile/Reparatur

und Kundendienst gegründet. K verlangt von B, dass er ihn mit den Originalersatzteilen

für die Drehleitern beliefere. B lehnt dies ab. Er führt aus, dass er auf dem Markt für

Feuerwehr Drehleitern nur einen Marktanteil von 25 % habe. Zudem beliefere er Fremde ü-


136

berhaupt nicht mit seinen Ersatzteilen. Hilfsweise führt B aus, dass im übrigen die Anwendungsvoraussetzungen

des kartellrechtlichen Lieferzwangs nicht erfüllt seien, da er überhaupt

keinen geschäftlichen Verkehr mit Ersatzteilen eröffnet habe, außerdem bleibe es ihm unbenommen,

seinen Vertrieb nach eigenen Vorstellungen zu gestalten.

(BGH WuW/E DE-R 357 Feuerwehrgeräte)

Fall 4 (Zusammenschluss von Nachfragern)

Die Hussel Holding AG wollte alle Anteile an Mara, einer Tochtergesellschaft der Parfümerie

Douglas GmbH übernehmen. Sowohl Hussel als auch Mara handeln und vertreiben Kosmetika

und Dufterzeugnisse der oberen Preisklasse. Durch den Zusammenschluss würden Hussel

und Mara 70 % Marktanteil beim Handel mit Dufterzeugnissen und Kosmetika der oberen

Preisklasse erreichen. Sofern man den Markt generell nach allen Kosmetika und Dufterzeugnissen

abgrenzt, kämen Hussel und Mara nur auf einen Marktanteil von 25 %. Ist dieser Zusammenschluss

zu untersagen?

(Vereinfacht und abgewandelt nach KG WuW/E OLG 3577 Hussel/Mara)


LÖSUNGSHINWEISE

Zu Fall 1:

137

Es handelt sich um drei verschiedene sachliche Märkte: Der Bedarf der Abnehmer unterscheidet

sich nach Billigbestecken, mittelpreisigen und höherpreisigen Edelstahlbestecken und Silberbestecken.

Einen einheitlichen „Besteckmarkt“ gibt es nicht. Für den Abnehmer spielt die

Marke hier eine entscheidende Rolle bei seiner Auswahlentscheidung, was sich auch in dem

teilweise mehr als doppelt so hohem Preis der Markenbestecke niederschlägt. Silberbestecke

bilden demgegenüber einen eigenen Markt, da für besondere Anlässe vorbehalten. Dies gilt

auch, obwohl alle Bestecke einen identischen Zweck erfüllen. Markenimage, Preis entscheiden

im Einzelfall auch über den Verwendungszweck des Abnehmers. Der Zusammenschluss

führt daher zu einem Marktanteil von 60 % und ist deswegen zu untersagen. Hinweis: Das KG

stellte darauf ab, dass Auerhahn auf einem besonders prestigeträchtigen hochpreisigen Sektor

tätig ist, der durch Marktzutrittsschranken gezeichnet ist. Durch die Sortimentsergänzung verstärkt

sich deshalb die marktbeherrschende Stellung von WMF, da dies geeignet ist, die marktbeherrschende

Stellung von WMF abzusichern (KG WUW/E OLG 5879 (5885)

WMF/Auerhahn; siehe auch BGH WUW/E BGH 2150 Edelstahlbestecke).

Zu Fall 2:

Bei der Marktabgrenzung im Pressesektor differenziert die Rechtsprechung stark, da hier die

unterschiedlichsten Bedürfnisse der Abnehmer gedeckt werden. Man unterscheidet zunächst

den Leser- und Anzeigenmarkt. Weiter unterscheidet man sachlich nach: (1) Tageszeitungen;

(2) Wochenzeitungen (3) Abonnementzeitungen. Räumlich differenzieren sich die Märkte

nach (1) regionalen Zeitschriften sowie (2) überregional gelesenen Zeitschriften. Wochenzeitungen

und Tageszeitungen gehören zu unterschiedlichen Märkten. Das KG führte (unbeanstandet

vom BGH) zur Marktabgrenzung im folgenden Fall aus: „Anders als die Wochenzeitungen,

die den Bedarf nach wöchentlicher vertiefter Darstellung und kritischer Kommentierung

decken, sind Tageszeitungen in erster Linie darauf angelegt, den Bedarf nach täglich

neuer Information zu decken. Die Tagesaktualität steht bei ihnen im Vordergrund.“ (KG

WUW/E OLG 3807, 3808 im Anschluss an BGH WUW/E BGH 2112, 2119 f Gruner und

Jahr/Zeit I). Den zusätzlichen und vertieften Informationsbedarf können Tageszeitungen nicht

erfüllen. Aufgrund dieser Marktabgrenzung hat der BGH später eine gemeinsame marktbeherrschende

Stellung der Wochenzeitungen angenommen und in dem vorliegenden Fall die

Untersagung des Zusammenschlusses bestätigt (BGH WUW/E BGH 2433 Gruner und Jahr

/Zeit II).

Zu Fall 3:

(Abgewandelt nach BGH WUW/E DE-R 357 Feuerwehrgeräte; Vorinstanz: OLG Karlsruhe

WUW/E DE-R 79 Feuerwehr-Drehleitern): K hat im Ergebnis einen Belieferungsanspruch aus

§ 20 Abs. 1, 2, 33 GWB. Ganz entscheidend ist dafür die Marktabgrenzung. Der Hersteller

von Originalersatzteilen ist marktbeherrschend, es handelt sich dabei um einen selbständigen

Teilmarkt (Grundlegend BGH WUW/E BGH 1238 Registrierkassen – in der Praxis hat sich

dafür das Stichwort „aftermarket“ eingebürgert). Ohne die fraglichen Ersatzteile kann nämlich

das Erzeugnis des Herstellers nicht gewartet und repariert werden. Deswegen ist der Hersteller


138

von Original- Ersatzteilen marktbeherrschend (wenn nicht gar Monopolist). Da es keine anderen

Ausweichmöglichkeiten gibt, ist der Hersteller von Originalersatzteilen dazu verpflichtet,

den Abnehmer zu beliefern (BGH aaO).

Zu Fall 4:

Der Zusammenschluss ist zu untersagen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB), wenn sich der Markt auf

den Handel mit höherwertigen Dufterzeugnissen und Kosmetika beschränkt. In diesem Falle

ist der Marktanteil von Hussel und Mara ein entscheidender Gesichtspunkt für deren gemeinsame

Marktbeherrschung (70 %). Die Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept gilt

nicht nur für Angebotsmärkte, sondern nach h. L. spiegelbildlich auch für Nachfragemärkte.

Allerdings ist unklar, wie das Bedarfsmarktkonzept bei Nachfragemärkten anzuwenden ist.

Nach dem Konzept der Marktgleichwertigkeit, das eine Minderheit vertritt, kommt es darauf

an, ob die Nachfrager aus der Sicht des Anbieters austauschbar sind. Austauschbar sind

die Nachfrager, wenn sie im wesentlichen identische Mengen nachfragen, Erzeugnisse gleicher

oder ähnlicher Qualität nachfragen und wenn sich die Abnahmekonditionen nur unwesentlich

unterscheiden. Diese Kriterien sind indes ungeeignet, um den sachlich relevanten

Nachfragemarkt zu ermitteln. Zum einen sind die Maßstäbe unklar, zum anderen sind die Abnahmekonditionen

meist unterschiedlich. Die graduelle Unterscheidung zwischen im wesentlichen

identischen Nachfragern und solchen, die unterschiedlich sind, lässt sich praktisch nicht

umsetzen. Nach dem engeren Produktkonzept kommt es nicht auf die Umstellungsflexibilität

des Anbieters an, sondern nur darauf, welche Nachfrager der Anbieter mit seinen aktuellen

Produkten oder Dienstleistungen erreichen kann (FK-Paschke/Kersten § 22 RdNr. 89 für den

Handel; Säcker BB 1988, 416, 418 f; Wiedemann/Richter HdB KartellR § 20 RdNr. 37). Die

herrschende Ansicht grenzt den sachlich relevanten Nachfragemarkt nach dem Angebotsumstellungskonzept

ab (Gröner/Köhler, BB 1982, 257, 260 f; Köhler, Wettbewerbs- und kartellrechtliche

Kontrolle der Nachfragemacht, S. 36; ders., Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung,

S. 46 f; Markert, Schwerpunkte des Kartellrechts 1978/1979; S. 87, 103; I/M-

Möschel § 19 RdNr. 41; Monopolkommission Sondergutachten 7, Tz. 46 ff.) Auf dem selben

sachlich relevanten Markt befinden sich danach die Nachfrager, die der Anbieter aktuell als

Alternative erreichen kann. Außerdem sind auch potentielle Ausweichmöglichkeiten zu berücksichtigen:

Es kommt darauf an, ob die Hersteller zumutbar, ohne größere Kosten und

kurzfristig (ca 1 Jahr) ihre Herstellung und ihren Vertrieb umstellen könnten, um einen anderen

Nachfrager zu erreichen. Diesen Standpunkt vertrat das KG und führte dazu aus: Die Hersteller

von Düften und Kosmetika der oberen Preisklasse können zwar ihre Produktion umstellen,

um Hussel und Mara auszuweichen, aber die Nachfrage nach billigen Produkten ist

bereits gedeckt. Die Erfüllung eines anderen Nachfragebedarfs in der bisherigen Größenordnung

wäre nahezu ausgeschlossen. Auch den Vertrieb könnten die Hersteller hochpreisiger

Kosmetika und Düfte nicht umstellen: Der Verbraucher erwartet in Drogerien, normalen

Kaufhäusern oder Verbrauchermärkten keine hochpreisigen Kosmetika und Düfte – KG aaO

3885 f). Auf das Markenimage der höherpreisigen Erzeugnisse kommt es ganz entscheidend

an: „Diese Produkte werden dadurch gekennzeichnet, dass sie hochpreisig sind, ihre Aufmachung

exklusiv ist, die Werbung luxuriös gestaltet wird... Der Vertrieb erhält sein Gepräge

durch elegante und aufwändig wirkende Ausstattung der Verkaufsstätten“ (KG aaO 3584).

Die Marktabgrenzung wurde in der Rechtsbeschwerdeentscheidung nicht mehr thematisiert,

da nicht von den Beteiligten angegriffen (BGHZ 99, 126 = WUW/E BGH 2337 Hussel/Mara).


139

IX. Einseitige Wettbewerbsbeschränkungen

Missbrauch einer beherrschenden Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV, § 19 GWB am Beispiel

der Quersubventionierung

Ein Missbrauch liegt vor, wenn sich das Verhalten des Unternehmens im Hinblick auf Aufbau,

System und Zielsetzungen des EG-Vertrages objektiv als Fehlverhalten darstellt. 531

Art. 102 Abs. 1 AEUV, § 19 Abs. 4 GWB unterscheiden zwischen dem Ausbeutungsmissbrauch

und dem Behinderungsmissbrauch.

1. Ausbeutungsmissbrauch

Der Ausbeutungsmissbrauch (Preis- und Konditionenmissbrauch) wird durch Art.101 Abs, 1

lit. 1 AEUV und § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB erfasst und schützt die vor- und nachgelagerten vertikalen

Wirtschaftsstufen. Er tritt in dreierlei Formen auf:

a) Preishöhenmissbrauch

b) Preisniveaumissbrauch

c) Preisstrukturmissbrauch

2. Behinderungsmissbrauch

Der Behinderungsmissbrauch, der durch Art.102 lit. c AEUV, § 19 Abs. 4 Nr. 1, 3 und 4 sowie

durch § 20 GWB erfasst wird, tritt als wettbewerbsinkonforme (horizontale) Konkurrentenbehinderung

auf, die mit dem Prinzip des Leistungswettbewerbs 532 unvereinbar ist. Nach

Auffassung des EuGH 533 verbietet Art. 102 AEUV einem beherrschenden Unternehmen, „einen

Mitbewerber zu verdrängen und auf diese Weise die eigene Stellung zu stärken, indem es

zu anderen Mitteln als denen des Leistungswettbewerbs greift.“

3. Erscheinungsformen des Behinderungsmissbrauchs

a) Predatory Pricing

Ein Beispiel aus der Rechtsprechung für eine Verdrängungs- oder Kampfpreisstrategie

ist der Fall AKZO 534 : AKZO beherrscht den Markt für Benzolperoxyd, das für die Herstellung

von Kunststoffen und als Zusatzstoff für Mehl benötigt wird. Das Unternehmen

ECS, das Benzolperoxyd bislang nur als Mehlzusatzstoff anbieten wollte, will gleichfalls

die Kunststoffmärkte beliefern. Daraufhin bot AKZO unter Ausnutzung seiner

Gewinne aus der Belieferung der Kunststoffmärkte 535 (deshalb: deep pocket-theory) den

531 EuGH, 21.12.1973, Rs. 6/72 Slg. 1973, S. 215, 244 Continental Can; EuGH, 9.11.1983, Rs. 322/81 Slg. 1983,

S. 3461, 3503 Michelin.

532 Vgl. BVerfG, GRUR 2001, S. 170, 173; BVerfGE 102, 347ff. – H.I.V. Positive; dazu Säcker, WRP 2004, S.

1201ff.

533 Urteil vom 3.7.1991 Rs. C-62/86, Slg. 1991, I-3359, 3455 AKZO.

534 EuGH vom 3.7.1991, Rs. C-62/86, Slg. 1991, I-3359ff.

535 Das US-amerikanische Wettbewerbsrecht spricht deshalb von Deep-Pocket-theory.


140

Kunden von ECS Benzolperoxyd zu Preisen an, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten

(Fixkosten plus variable Kosten) lagen.

Die AKZO-Rule des EuGH lautet: Kampfpreise sind immer missbräuchlich, wenn die

Preise unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen. Die Verdrängungsabsicht

wird hier unwiderleglich vermutet. Liegt der Preis unter den durchschnittlichen Gesamtkosten,

aber über den durchschnittlichen variablen Kosten, soll der Preis nur missbräuchlich

sein, wenn er „im Rahmen eines Planes festgelegt wurde, der die Ausschaltung

eines Konkurrenten zum Ziel hat“. 536

Im Folgenden ist näher zu präzisieren, wann eine im Unternehmen und Konzern grundsätzlich

erlaubte Mischfinanzierung eine verbotene Quersubventionierung ist. Eine interne

Quersubventionierung im Rechtssinn liegt vor, wenn „ein Unternehmen die Kosten

seiner Tätigkeit in einem Produkt- oder in einem geographischen Markt ganz oder

teilweise seinen Aktivitäten in einem anderen Produkt- oder geographischen Markt zurechnet.“

537 Diese Definition entspricht im Kern dem wirtschaftswissenschaftlichen Begriff

der internen Subventionierung. Aus ökonomischer Sicht liegt eine Quersubventionierung

vor, wenn ein Produkt durch andere Produkte desselben Unternehmens subventioniert

wird und der Produktpreis dadurch unter den Grenzkosten liegt 538 bzw. dadurch

die Nutzergruppe des subventionierten Produkts die ihr direkt zurechenbaren inkrementellen

Kosten nicht voll trägt. Eine solche Quersubventionierung ist nicht per se missbräuchlich,

sondern erst aufgrund zusätzlicher konkreter Merkmale einer Konkurrentenbehinderung.

b) Marktabschottung (tying, bundling, Missbrauchstransfer)

c) Verweigerung des Zugangs zu essential facilities (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB)

d) Typen der Quersubventionierung

Die Quersubventionierungspraktiken werden wie folgt systematisiert:

(1) Horizontale Quersubventionierung auf derselben Wirtschaftsstufe (Beispiel Elektrizitätswirtschaft:

günstigere Preise für Tarifkunden, höhere Preise für Industriekunden

bis 1998 539 ; Beispiel Deutsche Telekom: Diese verlangte für den Zugang

zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern für die Bereitstellung von Leitungsanschlüssen

höhere Preise als von ihren Endkunden 540 ).

536 EuGH, aaO., S. 3455; ähnlich EuG vom 6.10.1994 Rs. T-83/91, Slg. 1994, II-755, 826 Tetra Pak II.

537 EG-Kommission, Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich

vom 6.9.1991, ABl. EG Nr. C 233, S. 20; ebenso Bekanntmachung der EG-Kommission über die Anwendung

der Wettbewerbsregeln auf dem Postsektor vom 6.2.1998, ABl. EG Nr. C 39; EG-Kommission vom 20.3.2001,

ABl. EG Nr. L 125 vom 5.5.2001, S. 27, 29 Deutsche Post AG I.

538 Vgl. Borrmann, Markt und Regulierung, 1999, S. 140ff., 453ff.; Viscusil/Vernon/Harrington, Economic of

Regulation and Antitrust, 3. Aufl. 2000, S. 148ff.

539 Vgl. Nolte, Quersubventionen in der deutschen Elektrizitätswirtschaft und deren Vereinbarkeit mit Europäischem

Wettbewerbsrecht, 1998, S. 95ff.; Platt, aaO., S. 187ff. zur missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere.

540 Vgl. EG-Kommission vom 21.5.2003, ABl. Nr. L 263 vom 14.10.2003, S. 9, 39ff.


141

(2) Vertikale Quersubventionierung durch Kostenverlagerung zwischen unterschiedlichen

Wirtschaftsstufen (Beispiel: Kostenentlastung der Eilkurier- und der gewerblichen

Paketdienste zu Lasten der Basispostdienste 541 )

(3) Intertemporäre Quersubventionierung (Beispiel: Einführungspreis für ein neues

Produkt unterhalb der Selbstkosten) 542 . Dieser Fall sollte nicht als Quersubventionsproblem

angesprochen werden; es geht hier um die Grenzen von Verdrängungspraktiken

beim Markteintritt mit einem neuen Produkt.

Der Einsatz von Gewinnen aus anderen Märkten oder Marktsegmenten zur Bekämpfung

von Wettbewerbern oder zur Ausschaltung von Restwettbewerb, z.B. die Verwendung

profitabler Trassenentgelte eines Verkehrsträgers zur Deckung der Kosten eines anderen

defizitären Verkehrsträgers unter Verdrängung von Konkurrenten, stellt unbestritten eine

gegen Art.102 AEUV § 19 Abs. 4 Nr.1 GWB verstoßende missbräuchliche Quersubventionierung

dar. Die von der Quersubventionierung betroffenen Märkte sollen allerdings

nach der neueren Rechtsprechung des EuGH „benachbarte Märkte“ sein, wo sich

die Quersubventionierung auf einen Nachbarmarkt des beherrschten Marktes auswirkt.

Nur dann lasse sich ein Missbrauch ohne weiteres bejahen. 543 Ich selber halte diese Einschränkung

der Continental Can-Doktrin durch die Commercial Solvents-Doktrin für

nicht gut begründbar, sehe aber, dass in der Literatur z.T. noch strengere Erfordernisse

i.S. eines strikten Kausalzusammenhangs zwischen beherrschender Stellung und Missbrauch

aufgestellt werden.

4. Ein Sonderproblem: Price Cap-Regulierung

Ein gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG bzw. gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG festgesetzter

Price Cap, der den regulierten Unternehmen für die in Preiskörben zusammengefassten

Produkte kollektiv Preisobergrenzen vorgibt, darf durch die vorgenommenen individuellen

Preisänderungen für die im Korb enthaltenen Produkte nicht überschritten werden. 544

Die einzelproduktbezogenen Preisgestaltungsmöglichkeiten unterhalb des kollektiven

Caps vermitteln einen Anreiz, die regulatorisch prognostizierte Produktivitätsfortschrittsrate

zu übertreffen, geben zugleich aber einen Anreiz, die Kosten auf solche Produkte

zu verlagern, bei denen die geringste Wettbewerbsintensität besteht, und die Preise

für Produkte auf Märkten mit effektivem, als überoptimal empfundenem Wettbewerbdruck

zu subventionieren mit der Folge, das die Preise unter die durchschnittlichen

Gesamtkosten rutschen können. 545

541 Vgl. EuGH vom 4.3.1999 Rs. C-119/97, Slg. 1999, I-1371 Ufex; EG-Kommission vom 20.3.2001, ABl. EG

Nr. L 125 vom 5.5.2001, S. 27ff. Deutsche Post AG I; EG-Kommission vom 19.6.2002, ABl. EG Nr. L 247 vom

14.9.2002 Deutsche Post AG II; dazu Platt, Quersubventionierung im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union,

2005, S. 36ff.; K. Held, Quersubventionierung auf dem Postdienstleistungsmarkt, 2005, S. 118ff.

542 Dazu Führmeyer, Quersubventionierung als Problem des europäischen Wettbewerbsrechts, 2004, S. 43ff.;

ferner Markert, in: Immenga/Mestmäcker, § 20 m.w.N.

543 EuGH vom 6.3.1974 Rs. 6 und 7/73, Slg. 1974, S. 223, 250 Commercial Solvents; EuGH vom 14.11.1996,

Slg. 1996, I-5987, 6008 Tetra Pak II; ohne diese Einschränkung EuGH vom 21.2.1973 Rs. 6/72, Slg. 1973, S.

215, 246 Continental Can; für einen strikten Kausalzusammenhang zwischen beherrschender Stellung und Missbrauch

Koch, in: Grabitz/Hilf, EU-Kommentar, 4. Ergänzungslieferung, Art. 86 RdNr. 49.

544 Vgl. dazu Becker, K&R 1999, S. 112ff.; Nett, ZögU 1998, S. 350, 355ff.

545 Vgl. Führmeyer, aaO., S. 104, 187 ff.


142

5. Sonderproblem: Konzerninterne Leistungsverrechnung

Auch eine Konzernumlage kann eine missbräuchliche Quersubventionierung sein, wenn

– etwa im Rahmen der Zugangsentgelte für Schienenwege – die Zuschlüsselung der

Gemeindekostenposition bei einzelnen Diensten ist nicht verursachungsgerecht, sondern

unangemessen hoch erfolgt und daraus an anderer Stelle entstehende Erlöse zur Finanzierung

von Kampfpreisen auf anderen Märkten eingesetzt werden. Ein bloßer unternehmens-

und konzerninterner Verlustausgleich ist dagegen nicht missbräuchlich. 546

6. Das Diskriminierungsverbot als Konkretisierung des Behinderungsmissbrauchs

Das Diskriminierungsverbot untersagt offene und versteckte Diskriminierungen. Die

Art. 102 lit. c AEUV; § 20 GWB; § 14 Abs. 1 AEG i.V. mit § 3 Abs. 1 S. 1 EIBV; §§

20 Abs. 1, 30 EnWG verbieten dem Marktbeherrscher daher,

aa) bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Kunden sachwidrig ungleiche Bedingungen

durchzusetzen (offene Diskriminierung) bzw.

bb) bei essentiell unterschiedlichen Sachverhalten formal gleiche Bedingungen anzuwenden

(versteckte Diskriminierung).

In der Entscheidung Hoffman-La Roche vom 13.2.1979 547 hat der Europäische Gerichtshof

die beiden Sachverhaltsgruppen dahin zusammengefasst, dass Art. 102 AEUV

sowohl Praktiken, durch die die Verbraucher unmittelbar geschädigt werden, als auch

Verhaltensweisen, die sie mittelbar beeinträchtigen, untersage, wenn sie einen Zustand

wirksamen Wettbewerbs beeinträchtigen.

546 Vgl. § 14 Abs. 4 S. 1 AEG; § 10 Abs. 3 EnWG; §§ 4 Abs. 4 StromNEV, 4 Abs. 4 GasNEV.

547 EuGH Rs. 85/76, Slg. 1979, S. 461, 553.


143

7. Fälle zum Missbrauch einer beherrschenden Stellung mit Lösungshinweisen

Fall 1 (Einschränkung der Erzeugung)

SACHVERHALTE

Der schwedische Autohersteller Volvo AB traf die Entscheidung, für ein bestimmtes Modell

keine Ersatzteile mehr herzustellen. Grund dafür war der eher schleppende Absatz des Nachfolgemodells.

Das Vorgängermodell war nach wie vor beliebt und im Gebrauch. Durch die

Einstellung der Ersatzteilproduktion sind alle Volvo Händler in Europa betroffen. Die EU

Kommission sieht in dem Verhalten von Volvo den Missbrauch einer marktbeherrschenden

Stellung. Zu Recht ?

Fall 2 („essential facilities“)

Die Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriften GmbH & CoKG verlegt die Tageszeitungen

„Neue Kronen Zeitung“ und „Kurier“. Diese Zeitungen haben einen Marktanteil von ca. 50 %

in Österreich. Mediaprint vertreibt diese Zeitschriften über ein landesweites eigenes Hauszustellungssystem.

Die Oscar Bronner GmbH & CoKG verlegt die Tageszeitung „Der Standard“

und verlangt von Mediaprint die Aufnahme in das Hauszustellungssystem, da der Aufbau eines

eigenen Systems aufgrund der geringen Auflagenstärke zu kostenintensiv wäre und eine

Zustellung mit der Post ebenfalls höhere Kosten als ein Vertrieb über das System der Mediaprint

verursachen würde. Ist es missbräuchlich im Sinne des Art. 102 AEUV, wenn Mediaprint

die Aufnahme in das Hauszustellungssystem verweigert ? (EuGH Slg. 1998, I- Oscar

Bronner)

Fall 3 (Diskriminierung)

Die Britisch Sugar PLC [BS] ist der größte Hersteller und Anbieter von Zucker (58 % Marktanteil)

und der einzige Verarbeiter von Zuckerrüben im Vereinigten Königreich. Napier

Brown [NB] ist der größte Zuckerhändler im Vereinigten Königreich und befasst sich mit dem

Kauf und Verkauf von Zucker, einschließlich der Einfuhr und Transportleistungen. BS weigerte

sich gegenüber NB, ausschließlich aus Rüben stammenden Zucker zu liefern, während

BS solchen Zucker anderen Händlern zu bestimmten Konditionen lieferte. Gleichzeitig senkte

BS die Preise für Haushaltszucker soweit, dass zwischen Haushalts- und Industriezucker keine

wesentliche Preisspanne mehr bestand. Industriezucker unterscheidet sich von Haushaltszucker

dadurch, dass er für gewerbliche Abnehmer bestimmt ist und ggf. weiter verarbeitet

werden muss. Kann die Kommission die beschriebenen Praktiken von BS untersagen?

(Kommission ABl EG Nr. L 284/41 vom 19. 10. 1988 Napier Brown/British Sugar).

Fall 4 (Treuerabatte)

Michelin ist ein Reifenhersteller und verkauft in Frankreich sowohl neue als auch runderneuerte

Reifen. Reifen für die Erstausrüstung neuer Fahrzeuge vertreibt Michelin selbst and die

KfZ Hersteller, Reifen zur Ersatzbestückung gebrauchter Fahrzeuge (Nachrüstungsreifen) vertreibt

Michelin über Zwischenhändler. Bei Nachrüstungsreifen hatte Michelin „allgemeine

Preisbedingungen“ für die Zwischenhändler aufgestellt, die folgende Rabattpolitik regelten:


144

Ab einem bestimmten Umsatz erhielt der Zwischenhändler einen Rabatt, die Höhe der Rabatte

war gestaffelt nach der jeweiligen Umsatzhöhe.

Fall 5 (Behinderungsmissbrauch)

Das Unternehmen U hat auf dem gesamten Binnenmarkt eine marktbeherrschende Stellung

für Computer-Betriebssysteme. M bringt einen Internet Explorer heraus, den es in sein Betriebssystem

integriert. Durch die Integration werden konkurrierende Anbieter von Internet-

Browsern de facto aus dem Markt gedrängt. Kann die EU-Kommission die Integration untersagen?

Fall 6 (Ausbeutungsmissbrauch)

Ein Pharma-Unternehmen P ist auf dem Markt für Schlafmittel mit mehr als 60% in Deutschland

marktbeherrschend. Alle deutschen Konkurrenten verlangen deutlich höhere Preise als P.

In mehreren Nachbarländern bietet P die betreffenden Schlafmittel zu 50% der deutschen

Preise an. Das Bundeskartellamt untersagt P, höhere Preise in Deutschland zu nehmen als in

den Nachbarländern.

Vgl. Entscheidung, KG vom 5.1.1976, WuW/E OLG 1646ff.; BGH vom 16.12.1976, BGHZ

68, 23ff. „Valium/Librium“

Fall 7 (Ausbeutungsmissbrauch)

Das Unternehmen B bietet in allen EU-Staaten Bananen an und hat überall Marktanteile von

mehr als 70%. Um unterschiedliche Herstellerabgabepreise in den verschiedenen Ländern abzusichern,

verbietet B den von ihm belieferten Großhändlern durch entsprechende vertragliche

Regelungen, die Bananen im Grünzustand zu transportieren. Die EU-Kommission untersagt B

die Vereinbarung der Transportverbotsklausel und die Abgabe der Bananen zu Preisen, die

höher sind als die Preise, die B von den Händlern in dem Land mit den niedrigsten Preisen

verlangt.

Vgl. dazu EuGH vom 14.02.1978, Slg. 1978, 207ff., Tz. 130 ff. „Chiquita-Bananen“

Fall 8 (Ausbeutungsmissbrauch)

Die Deutsche Bundespost (DP), die bei der Briefbeförderung aufgrund einer gesetzlichen Exklusivlizenz

im PostG in Deutschland eine marktbeherrschende Stellung hat, verlangt von den

ausländischen Postgesellschaften für die Weiterbeförderung der im Ausland aufgegebenen

Briefe in Deutschland 80% des Briefportos, das sie im Inland verlangt. Die ausländischen

Postgesellschaften halten diesen Preis für unangemessen hoch; sie fordern von der DP für die

Weiterbeförderung der in Deutschland aufgegebenen Briefe im Ausland nur 70% des von ihnen

geforderten inländischen Portos, Da die DP keine Kosten nachweist, die die 80% als angemessen

erscheinen lassen, ordnet die EU-Kommission eine Senkung auf 70% an. Zu Recht?

Vgl. dazu Entscheidung der EU-Kommission vom 20.3.2001, WuW/E EU-V 581 „Auslandsporto“


Fall 9 (Ausbeutungsmissbrauch)

145

Die Fluggesellschaft F fliegt als einzige Gesellschaft auf der Strecke Berlin–Frankfurt-Berlin,

da andere Fluggesellschaften keine Slots zur Landung und zum Start in Frankfurt erhalten. F

verlangt für ein One-way-Ticket € 300. Auf der längeren Flugstrecke Berlin – München, wo

Konkurrenten tätig sind, verlangt F nur € 200. Das Bundeskartellamt untersagt F, auf der Strecke

Berlin – Frankfurt höhere Preise zu nehmen als auf der Strecke Berlin – München. F rechtfertigt

seinen hohen Preis damit, dass er die Kosten nicht decke. Das Bundeskartellamt hält

dagegen, dass F für die Zubringerflüge von Berlin nach Frankfurt zum interkontinentalen

Flugnetz der F, die 50% des Flugaufkommens auf der Strecke Berlin-Frankfurt ausmachten,

nur € 25 ansetze und die hohen nationalen Flugpreise („German only“) die Zubringerflüge

subventionieren müssten. Dies sei eine Ausbeutung der nur auf der Berlin – Frankfurt – Strecke

fliegenden Verbraucher. Stelle man für die Zubringerflüge zu den von F ins Ausland weitergeführten

Flügen € 200 in die Kostenrechnung ein, so sei ein Preis von insgesamt € 200

kostendeckend. F erwidert, wenn sie bei einem Flug nach Amerika oder Fernost bei einem

Ticketpreis von € 500-1500 € 200 für die Berlinstrecke rechne, so sei der Preis des Interkontinentaltickets

in der Economy-Class nicht mehr kostendeckend.

Vgl. BGH vom 22.7.1999, WuW/E DE-R 375 „Flugpreisspaltung“

Fall 10 (Predatory Pricing)

Das kommunale Versorgungsunternehmen E stellt für die Belieferung der Haushaltskunden

pro kW/h einen integrierten (All-Inclusive-) Einheitspreis von 15 C/kWh in Rechnung, davon

8 C/kWh als Netznutzungsentgelt. Der Stromhändler H will von ihm angeworbene Haushaltskunden,

die bislang von E beliefert wurden, mit Strom zum Preis von 14 c/kWh versorgen,

den er günstig für 5 Cent bei einem Stromproduzenten eingekauft hat. Da für Kundenverwaltung

und Vertrieb unvermeidbare Kosten in Höhe von 2,5 C/kWh anfallen, verlangt H, dass E

den Strom zu seinen neu gewonnen Kunden für 5,5C/kWh durchleite. Dies sei ein wettbewerbsgerechter,

auskömmlicher Preis; jeder höhere Preis sei missbräuchlich. E verdiene an

den Netznutzungsentgelten ca. 50% und subventioniere daraus die übrigen Bestandteile des

Strompreises. E bestreitet nicht, dass seine Stromproduktionskosten 4,5 C/kWh und seine

Vertriebs- und Verwaltungskosten 2,5 C/kWh betragen.

Vgl. BGH vom 21.2.1995, WuW/E BGH 2967 „Strompreis Schwäbisch-Hall“


Zu Fall 1:

146

LÖSUNGSHINWEISE

Die Voraussetzungen des Art. 102 Satz 1, 2 lit. b AEUV sind erfüllt. Volvo ist marktbeherrschend

auf dem Markt für Originalersatzteile. Eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens

ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die dieses in die Lage

versetzt, die Aufrechterhaltung des wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu

verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern

und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig

zu verhalten (st. Rspr.). Einen Missbrauch definiert der EuGH als Verhaltensweisen

eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen

können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens

bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden

Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern,

welche von den Mitteln des normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf

der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen. Durch den Entschluss, die Ersatzteilproduktion

einzustellen, schränkt Volvo den Absatz zum Schaden der Verbraucher ein:

Die Zielsetzung, den Verbraucher zum Kauf eines Neuwagens zu zwingen, ist kein Leistungswettbewerb.

Der EuGH hat deswegen die Entscheidung der Kommission bestätigt

(EuGH Slg. 1988, 6211 Volvo/Veng).

Zu Fall 2:

Mediaprint ist mit ca. 50 % marktbeherrschend auf dem Markt für Tageszeitungen in Österreich.

Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung scheidet jedoch aus. Es handelt

sich bei der Hauszustellung um keine wesentliche Einrichtung, so dass die Verweigerung von

Mediaprint nicht missbräuchlich ist.. Ein Anspruch auf den Zugang zu einer solchen Einrichtung

besteht nur, wenn:

(1) eine wesentliche Einrichtung besteht, die für sich genommen, einen eigenen Markt darstellen

muss;

(2) die Einrichtung wesentlich ist, d.h., wenn sie eine „Hebelfunktion“ hat und geeignet ist,

jeden Wettbewerb auf dem Tageszeitungsmarkt auszuschalten;

(3) die Einrichtung darf technisch, rechtlich und wirtschaftlich nicht duplizierbar ist.

Der EuGH lehnte es ab, dass das Hauszustellungssystem einen besonderen Markt bilde, da es

noch andere Vertriebsalternativen über Kioske, Post etc. gebe. Höhere Kosten der alternativen

Zustellung allein können keinen Zugangsanspruch begründen. Daher ist das Verhalten von

Mediaprint nicht missbräuchlich. Siehe dazu auch die Entscheidungen: EuGH Slg. 1995, I-

743 Magill, EuGH Slg. 1985, 3261 CBEM).


Zu Fall 3:

147

Die beschriebenen Verhaltensweisen sind missbräuchliche Diskriminierungen im Sinne des

Art. 102 Satz 2 lit. c AEUV. Der relevante Produktmarkt ist der Markt für Kristallzucker, der

in zwei Teilmärkte für Haushaltszucker und Industriezucker zerfällt. Mit einem Marktanteil

von 58 % ist BS „ohne weiteres“ marktbeherrschend. Indem BS die Preisspanne zwischen Industriezucker

und Haushaltszucker senkte (also die Preise für Haushaltszucker erheblich verringerte),

handelte sie missbräuchlich. Grund: BS belieferte die Endabnehmer mit dem Zucker

selbst und senkte dafür die Kosten unter den eigenen Einstandspreis, um Wiederverkäufer wie

NB aus dem Markt zu drängen. Auch die Weigerung, Rübenzucker zu liefern, ist eine missbräuchliche

Diskriminierung von BS gegenüber NB. Grund: Es handelt sich um gleichartige

Leistungen, für die unterschiedliche Bedingungen gelten. Dadurch wird NB im Wettbewerb

mit den Unternehmen benachteiligt, die Rübenzucker verarbeiten dürfen. Die Kommission

hatte deshalb festgestellt, dass BS gegen Art. 102 Satz 2 lit. c AEUV verstoßen hatte und verhängte

eine Geldbuße in Höhe von damals 3 Mio ECU.

Zu Fall 4:

Im Einzelnen ist zwischen folgenden Rabatten zu unterscheiden: (1) Mengenrabattsysteme,

die nur an den Umfang der bei einem Unternehmen getätigten Käufe anknüpfen, sind erlaubt.

Grund: Der Lieferant kann die Preissenkung an seine Kunden weitergeben. Die Rabatte spiegeln

Effizienz und Größenvorteile wider. (2) Treuerabatte sind missbräuchlich. Hier wird der

Rabatt ausschließlich deswegen gewährt, weil der Kunde sich verpflichtet, ausschließlich bei

dem Marktbeherrscher einzukaufen. Dadurch wird der Bezug von konkurrierenden Herstellern

unterbunden und deren Absatzmöglichkeit verhindert.

Vgl. dazu EuG Slg. 2003, II- Michelin/Kommission; vgl. dazu auch EU-Kommission, Discussion

paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December

2005, RdNr. 134ff.

Zu Fall 5:

Da Betriebssystem und Browser Produkte unterschiedlicher Märkte sind, stellt die somit kostenlose

Abgabe des Browsers durch Integration in das Betriebssystem eine missbräuchliche

Kopplung i.S.v. Art 102 AEUV dar, die innovations- und verbraucherunfreundlich wirkt.

Vgl. dazu Entscheidung der Kommission vom 24.3.2004 „Microsoft“.

Zu Fall 6:

Das Fordern überhöhter Preise kann als Preismissbrauch ein nach § 19 IV Nr. 2 GWB verbotenes

Verhalten darstellen. Der Preisunterschied zu auf anderen Wirkstoffen basierenden

Schlafmitteln in Deutschland zeigt fehlenden Preiswettbewerb auf. Sollte nach einer auf dem

Vergleichsmarktkonzept beruhenden Untersuchung der Preis, der sich auf dem relevanten

Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, wobei die auf einem vergleichbaren

Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden und


148

den Preis beeinflussende Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur mitberücksichtigt

und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden (vgl. BGHZ

59,42, 46 - Stromtarif), eine erhebliche Abweichung vorliegen, kann das Bundeskartellamt

nach §§ 32, 19 IV Nr.2 GWB das Überschreiten einer missbräuchlichen Höchstgrenze untersagen.

Vgl. Entscheidung KG vom 5.1.1976 WuW/E OLG 1646ff.; BGH vom 16.12.1976 BGHZ 68,

23ff. „Valium/Librium“.

Zu Fall 7:

Da Bananen nur in Grünem Zustand über längere Distanzen transportiert werden können ohne

am Bestimmungsort den Höchstreifegrad zu überschreiten, wirkt die Transportverbotsklausel

wie ein umfassendes Weiterverkaufsverbot und führt daher zur Abschottung der Märkte und

beschränkt die Absatzmöglichkeiten zum Nachteil der Verbraucher, ist demzufolge eine missbräuchliche

Ausnutzung der auf den nationalen Märkten bestehenden marktbeherrschenden

Stellung i.S.v. Art 102 AEUV.

Durch die Anwendung unterschiedlicher nicht sachlich gerechtfertigter Preise zwingt B den

Händlern faktisch Endverkaufspreise auf, was in Verbindung mit der Transportverbotsklausel

zu einer intensiveren Marktabschottung führt und damit nach Art 102 AEUV missbräuchlich

ist.

Vgl. dazu EuGH vom 14.02.1978 Slg. 1978, 207ff.

Zu Fall 8:

Das Fordern von unangemessen hohen Preisen ist missbräuchlich i.S.v. Art 102 lit. a AEUV.

Dies gilt insbesondere, wenn die Gewinne zur Quersubventionierung von Tätigkeiten in einem

dem Wettbewerb ausgesetzten Drittmarkt eingesetzt werden, wie der Paketbeförderung.

Vgl. dazu Entscheidung der Kommission vom 22.3.2001 ABl. EG vom 5.5.2001 Nr. L

125/27.

Zu Fall 9:

Die Flugstrecke Berlin-Frankfurt stellt mangels funktioneller Austauschbarkeit sowohl in

sachlicher Hinsicht mit landgebundenen Verkehrsträgern wie auch räumlich hinsichtlich anderer

Flugstrecken einen eigenen Markt dar, auf dem F als Alleinanbieter Marktbeherrscher ist.

Die Preisspaltung auf verschiedenen Märkten begründet grundsätzlich die Vermutung missbräuchlichen

Verhaltens i.S.v. § 19 IV Nr.3 GWB. Jedoch ist ein solcher Unterschied gerechtfertigt,

wenn wie hier das marktbeherrschende Unternehmen selbst unter ordnungsgemäßer

Zuordnung der tatsächlich entstandenen Kosten sowie Ausschöpfung etwaiger Rationalisierungsreserven

lediglich Einnahmen erzielt, die unter den Selbstkosten liegen. Es fehlt dann an


149

einer Ausbeutung der „gefangenen Abnehmer“. Diesbezüglich hat das betroffene Unternehmen

jedoch eine gesteigerte Mitwirkungspflicht an der Aufklärung.

Vgl. BGH vom 22.7.1999 WuW/E DE-R 375 = BGHZ 142, 239 „Flugpreisspaltung“

Zu Fall 10:

Das kommunale Energieversorgungsunternehmen E ist hinsichtlich des durch das eigene Netz

begrenzten Gebietes als lokaler Marktbeherrscher anzusehen. Das Fordern von 8 Cent/kWh

Durchleitungsentgelt ist ein Missbrauch i.S.v. §§ 19 IV Nr.2, Nr.4, Nr.1, 20 I GWB, wenn

dies unter Wettbewerbsbedingungen nicht gefordert werden könnte. Eine extrem hohe Differenz

zwischen tatsächlichen Kosten und Erlös (hier ca. 100 %) kann Indizwirkung haben. Zu

berücksichtigen sind jedoch angemessener Gewinn des Unternehmens und ein zu erhebender

Sicherheitszuschlag von i.d.R. mind. 5 % zur Feststellung der Missbrauchsgrenze. Zudem

kann eine missbräuchliche Preisspaltung i.S.v. § 19 IV Nr.3 GWB durch Quersubventionierung

der Stromlieferungstätigkeit durch den Netzbetrieb vorliegen (vgl. Fall 9).

Vgl. BGH vom 21.2.1995 WuW/E BGH 2967 „Strompreis Schwäbisch-Hall“; OLG Düsseldorf

vom 11.02.2004 Az. VI-Kart 4/03 (V); OLG Düsseldorf vom 17.03.2004 Az. VI-Kart

18/03 (V).


150

Wichtige Entscheidungen zu Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB

I. Wettbewerbsbehinderung

1.) Rabatte und Preisnachlässe, denen keine wirtschaftliche Leistung gegenübersteht

(„Treue- und Zielrabatte“)

a) EuGH. Slg. 1979, S. 461 „Hoffmann-LaRoche/Vitamine”

b) EuGH, Slg. 1983, S. 3461 „Michelin”

c) EU-Kommission v. 14.7.1999 COMP/34.780, ABl. EG vom 4.2.2000 Nr. L 30/1;

EuG vom 17.12.2003, T-219/99 WuW/E EU-R 777ff. „Virgin/British Airways“

EU-Kommission vom 20.6.2001 COMP/36.041, ABl. EG v. 31.5.2002 Nr. L

143/1 „PO-Michelin”; EuG vom 30.9.2003, T-203/01 WuW/E EU-R 731ff. „Michelin“

e) KG, Beschluss vom 11.1.1980, WuW/E OLG 2403 „Fertigfutter“

f) KG, Beschluss vom 14.4.1978, WuW/E OLG 1983 „Rama-Mädchen“

g) Koppelung des Windows-Betriebssystems mit dem Internet Explorer von Microsoft

2.) Predatory Pricing („Kampfpreise“, Untereinstandspreisverkauf gemäß § 20 Abs. 4

GWB)

a) Lufthansa/Germania, in: Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 2001/02,

S. 189f.; LG Düsseldorf vom 27.3.2002, WuW/E DE-R 867ff. „Germania“

b) BGH vom 27.10.1988, WuW/E BGH 2547f. „Preiskampf“

c) BGH vom 20.11.2003, WRP 2004, 746ff. „Zeitung zum Sonntag“

d) BGH vom 12.11.2002, BGHZ 152, 361ff. „Verkauf unter Einstandspreis“

3.) Produktkoppelung

a) KG vom 18.02.1969, WuW/E OLG 995ff. “Handpreisauszeichner“

b) BGH vom 4.11.2003, WuW/E DE-R 1206, GRUR 04, 255

“Strom und Telefon I“

c) BGH vom 4.11.2003, WuW/E DE-R 1210, GRUR 04, 259

“Strom und Telefon II“


151

d) BGH vom 30.3.2004, GRUR 2004, 706ff. “Der Oberhammer“

e) EU-Kommission vom 22.12.1987, ABl. 1988 Nr. L 65/19; bestätigt durch EuG

Slg. 1991, II-1439 „Hilti“

f) EU-Kommission vom 24.7.1991, ABl. 1992 Nr. L 72/1; bestätigt durch EuG, Slg

1994, II-755; EuGH, Slg. 1996 I – 5987 „TetraPak“

g) BGH vom 30.11.1995 GRUR 1996, S. 363ff. “Saustarke Angebote“

h) BGH vom 27.2.2003, GRUR 2003, S. 538ff. „Gesamtpreisangebot“

i) BGH vom 22.5.2003, GRUR 2003, S. 804ff. „Foto-Aktion“

II. Ausbeutungsmissbrauch

1.) Preishöhenmissbrauch

a) KG vom 5.1.1976, WuW/E OLG 1645ff.;

BGH vom 16.12.1976 , BGHZ 68, 23ff. „Valium/Librium“

b) EuGH vom 14.02.1978, Slg. 1978, 207 „Chiquita-Bananen“

c) EU-Kommission vom 20.3.2001 COMP 35.141, WuW/E EU-V 581, „Auslandsporto“

d) BGH vom 22.7.1999, WuW/E DE-R 375 „Flugpreisspaltung (Lufthansa)“

e) BGH vom 21.2.1995, WuW/E BGH 2967 „Strompreis Schwäbisch-Hall“

2.) Verweigerung des Zugangs zu essential facilities

(Art. 102 AEUV, § 19 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 GWB)

a) EuGH vom 26.11.1998, Slg. 1998, I-7791 „Bronner/Mediaprint“

b) EuGH vom 6.4.1995, Slg. 1995, I-743 „Magill“

c) BKartA vom 30.8.1999, WuW/E DEV 149ff. „BEWAG/RWE“


152

X. Europäische und deutsche Fusionskontrolle

1. Das Verfahren der europäischen Zusammenschlusskontrolle

Source: Hirsch/Montag/Säcker: Competition Law: European Community Practice and

Procedure, London 2008, p. 1941.


153

2. Die Definition des Zusammenschlusses als Aufgreifkriterium für die Zusammenschlusskontrolle

a.) De iure and de facto mergers between two or more independent undertakings

(Art. 3 (1) (a) ECMR = § 37 (1) No. 1 GWB)

A de iure merger (Art. 3 (1) (a) ECMR = § 37 (1) No. 1 GWB) is the complete transfer of the

assets of an undertaking by merging them into the assets of another undertaking. One of the

undertakings concerned loses its status as a legal entity. A de facto merger arises when two

companies create an economic unit by combining all their activities without meeting the legal

definition of a merger.

b.) Acquisition of sole or joint-control (Art. 3 (1) (b) ECMR = § 37 (1) No. 2 and

No. 3a GWB

The most relevant form of a concentration is the acquisition of control. Acquisition of sole

control (Art. 3 [1] (b)) means the ability to exercise decisive influence over the activities of an

undertaking, particularly through ownership or the right to use the undertakings assets or the

ability to influence the decision-making process of the undertaking’s assets (especially the

right to determine the target’s business plan and the investment decisions). The creation of

50:50-joint ventures with equal interests constitutes a concentration if they are jointly controlled

by their parent companies (Art. 3 [4] ECMR).

c.) Significant influence of minority shareholders (§ 37 [1] No. 3b and 4 GWB) on

strategic decisions of the organs of an undertaking

In Germany the acquisition of a minority stake of 25% (§ 37 (1) No. 3b GWB) or an equivalent

influence under 25% is a concentration, if the minority shareholder has veto rights existing

for strategic decisions of the undertaking relating to investments or veto rights against the

conclusion of important contracts (§ 37 [1] (4) GWB).


154

3. Die Ermittlung der Marktverhältnisse und die Feststellung des Marktanteils

Der hypothetische Monopoltest (SSNIP-Test) dient der Prüfung, ob Güter demselben relevanten

Produktmarkt angehören. Der SSNIP-Test ist die moderne Variante des alten Kriteriums

der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, das bei einer Präventivkontrolle keine Daten liefert

(näher oben unter VII.)

Nach dem SSNIP-Test (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) umfasst der

relevanten Markt die Produkte, für die ein Gewinn maximierender hypothetischer Monopolist

(d.h. ein Unternehmer, der der einzige Anbieter der Produkte ist) die Preise nicht nur vorübergehend

(mindestens ein Jahr) um einen kleinen, aber signifikanten Betrag (5-10%) erhöhen

wird (Kerber/Schwalbe, MünchKomm WettR, 1. Aufl. 2007, RdNr. 1148ff.). Erhöht er die

Preise mit Rücksicht auf andere Produkte (Substitute) nicht, gehören diese in den relevanten

Markt.

Eine Einschränkung ist nach der Cellophane fallacy zu machen. Der US Supreme Court hatte

im Fall Du Pont angenommen, dass es einen weiten Markt für Verpackungsmaterialien gebe,

weil Du Pont die Preise für Cellophan im letzten Jahr nicht angehoben hatte. Der Supreme

Court hatte übersehen, dass Du Pont den Preis für Cellophan bereits früher deutlich angehoben

und sich dadurch seine Substitute selbst geschaffen hatte, weil Verbraucher nach der

Preiserhöhung auf andere Verpackungen auswichen. In den relevanten Markt gehören nur die

Produkte, die bei wettbewerbsanalogen Preisen Substitute sind. Ausgangspunkt muss der

Preis sein, der sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben würde.

Testfälle: Staubsaugerbeutel-Entscheidung: BGHZ 160, 321 = NJW 2004, 3711.

National Geographic I: BGHZ 170, 130 = NJW 2007, 846.

National Geographic II: BGHZ 170, 299 = NJW 2007, 1823.

Näher: Säcker, The Concept of the Relevant Product Market – Between

Demand-side Substitutability and Supply-side Substitutability in Competition

Law, 2008.


155

4. Der „SIEC“-Test gemäß Art. 2 FKVO als Eingreifkriterium

Der HHI-Index dient der Prüfung, ob ein Zusammenschluss den Konzentrationsgrad auf dem

relevanten Markt spürbar verstärkt oder nicht. Ist dies zu verneinen („Safe harbour“), wird das

Fusionskontrollverfahren in der Phase 1 [initial investigation] mit der Clearance abgeschlossen.

Ist dagegen eine spürbare Erhöhung des Konzentrationsgrades zu bejahen, so geht das

Verfahren in aller Regel in die Phase 2 [in-depth investigation] zur Prüfung des SIEC-

Kriteriums (in den USA: SLC-Test gemäß Art. 7 Clayton Act [“substantial lessening of competition”])

anhand der Guidelines (s. Arbeitspapier Nr. 4).

Die Prüfungsphase endet nach spätestens insgesamt 160 Arbeitstagen [Phase 1 und 2] mit einer

Genehmigung oder einer Untersagung des Zusammenschlusses (s. Arbeitspapier Nr. 7).

In zwei Leitlinien gibt die Europäische Kommission Kriterien zur Ausfüllung des SIEC-

Kriteriums in Art. 2 Abs. 3 FKVO:

a) Horizontalleitlinien vom 05.02.2004 (ABl. EU 2004 Nr. C 31/5)

(1) Safe Harbour-Regelung:

a) Marktanteil der neuen Einheit unter 25% (Erwägungsgrund 32 zur FKVO)

b) Herfindahl-Hirschman-Index (HHI)

= Summe der Quadrate der Marktanteile der einzelnen Marktteilnehmer

aa) post-merger HHI unter 1.000

bb) post-merger HHI unter 2.000 und Delta zwischen post-merger- und

pre-merger HHI unter 250

cc) post-merger HHI über 2.000 und Delta unter 150

Faustformel: Ein vereinter Marktanteil, der lediglich um bis zu 1% gegenüber den Marktanteilen

der an der Fusion beteiligten Unternehmen vor Vollzug der Fusion wächst, stellt bei einem

combined market share von weniger als 90% keine signifikante Verstärkung einer marktbeherrschenden

Position dar (Tz. 17).

(2) Bedenkliche Marktanteile

Marktanteile über 50% sind äußerst kritisch zu betrachten. Nur, wenn die künftige Entwicklung

einen Abbau dieses Marktanteils erwarten lässt (etwa durch neue Wettbewerber oder

veränderte Technologien), ist eine Untersagung vermeidbar. Marktanteile oberhalb von 25%

stellen eine „first indication“ für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung dar. Bei

Marktanteilen zwischen 25% und 50% bestehen erst aufgrund gewichtiger weiterer Faktoren

Wettbewerbsbedenken

Die Kommission prüft dies anhand von sechs Einzelkriterien (Tz. 25, 26):

a) Höhe der Marktanteile („large market shares“)


156

b) nahe Wettbewerber („close competitors“): „Do the customers regard the products as

particularly close substitutes?“

c) Möglichkeit der Kunden, nach dem Zusammenschluss ohne weiteres zu einem anderen

Anbieter zu wechseln (“possibility to switch suppliers after the merger”)

d) Wahrscheinlichkeit, dass die verbleibenden Wettbewerber im Falle von Preiserhöhungen

durch das fusionierte Unternehmen ihr Angebot erhöhen („to increase supply if

prices of the merged entity increase“)

e) Fähigkeit des fusionierten Unternehmens, die verbleibenden Unternehmen am Wachstum

zu hindern („to hinder expansion by the remaining competitors“)

f.) Eliminierung einer wichtigen Wettbewerbskraft („competitive force“), z.B. Herstellung

der Kontrolle über Patente und andere Formen geistigen Eigentums, erhöhte Finanzkraft

des fusionierten Unternehmens, Zuwachs an Infrastrukturnetzen (Telekommunikations-,

Energieversorgungsnetze, Eisenbahnschienen)

b) Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse vom 28.11.2007

(http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines_de.pdf)

(1) Vertikale Zusammenschlüsse

a) Safe-Harbour-Regelung:

Marktanteil in jedem von der Fusion betroffenen Markt unter 30% (ebenso Art. 3

Vertikal-GVO 2790/1999)

b) Dreistufiger Test zur Feststellung möglicher negativer Wirkungen, z.B. nicht koordinierte

Wirkungen durch Marktverschließungspraktiken oder koordinierte Wirkungen

durch Erleichterung von Verhaltensabstimmungen (tacid coordination) oder Abschreckung

von Wettbewerbern

aa) Fähigkeit (ability) zum input- oder customer foreclosure (foreclosure of

competitors from sales and supply markets)

bb) Incentive (hohe Profitabilität als Folge des Zusammenschlusses)

cc) Impact (z.B. nachteilige Preissteigerungen), Abwägung gegen Effizienzvorteile

(2) Konglomerate Zusammenschlüsse

a) Safe Harbour-Regelung (wie unter II. 1a)

b) Dreistufiger Test zur Feststellung koordinierter oder nicht koordinierter negativer

Wirkungen


157

aa) Ability zu einer Leveraging-Strategie (tying, bundling) bzw. einer Multimarkt-Strategie

mit Deterrence-Effect

bb) Incentive für eine Marktmachttransfer-Strategie (trotz Verstoßes gegen Art.

102 AEUV)

cc) Impact (Herabsenkung der Konkurrenzfähigkeit aktueller oder potentieller

Konkurrenten durch die Notwendigkeit, in die Märkte des conglomerate merger

einzutreten, Portfolioeffekte, Gegenprüfung von Maverick-Effekten und Effizienzwirkungen)

(3) Leitentscheidungen zu II:

c) Übung

Airtours-Entscheidung: EuG, 06.06.2002, Slg. 2002, II-2585

Tetra-Laval: EuG, 25.10.2002, Slg. 2002, II-4381

General Electric (GE): EuG, 14.12.2005, Slg. 2005, II-5575

Haniel/Ytong: EU-Kommission, ABl. 2003 L 111/1 (Maverick)

7 undertakings A, B, C, D, E, F and G are acting on the relevant product market:

A has a market share of 20%

B has a market share of 15%

C has a market share of 15%

D has a market share of 15%

E has a market share of 15%

F has a market share of 12%

G has a market share of 8%

100%

First Case

B plans to acquire the majority of shares of C

Combined market share:

Post merger HHI:

Pre merger HHI:

Delta:

Result:

Second Case:

A plans to acquire the control of G

Combined market share:

Post merger HHI:

Pre merger HHI:

Delta:

Result:


158

5. Grundlagen der Fusionskontrolle anhand problematischer Zusammenschlüsse aus

der Praxis

a) Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, insbesondere Oligopolsachverhalte

aa) Grundlagen

Die Erfassung oligopolistischer Marktbeherrschung 548 ist das in der Diskussion über die Effektivität

der verschiedenen Untersagungskriterien in der Fusionskontrolle am häufigsten genannte

Problem. Eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung mehrerer Unternehmen kann

entstehen, wenn die Zahl der Wettbewerber auf dem betroffenen Markt gering ist und zwischen

ihnen eine starke Reaktionsverbundenheit besteht, so dass strategische Entscheidungen

unter Berücksichtigung der (wahrscheinlichen) Verhaltensweisen der Konkurrenten getroffen

werden. Horizontale Zusammenschlüsse in Oligopolsituationen können somit auch dann zu

Wettbewerbsbeschränkungen führen, wenn die Marktanteile bzw. Marktanteilsadditionen der

Beteiligten keine Einzelmarktbeherrschung vermuten lassen.

Das Marktergebnis (Preis, Menge) bei Bestehen eines Oligopols kann auf der gesamten Skala

zwischen den Extremen Monopol und vollständiger Konkurrenz liegen. Der Grad der durch

eine Oligopolsituation bewirkten Wettbewerbsbeschränkung hängt insofern maßgeblich von

den konkreten Bedingungen des Einzelfalls ab. Im ökonomischen Modell des stillschweigenden

Parallelverhaltens („tacit collusion“) erkennen die Oligopolisten, dass sie ihren Gewinn

gegenüber einer Wettbewerbssituation steigern können, wenn alle Beteiligten höhere Preise

festsetzen bzw. eine geringere Menge produzieren. Sobald jedoch nur einer der Wettbewerber

in einer Folgeperiode einen niedrigeren Preis verlangt, könnte dieser seinen eigenen Gewinn

auf Kosten der anderen Oligopolisten zusätzlich steigern. 549 Ob es in einer derartigen Situation

auf Grund der hohen Marktkonzentration tatsächlich zu gemeinsamer Beherrschung und

damit zu überhöhten Preisen kommt, hängt insbesondere davon ab, inwieweit die am Oligopol

beteiligten Unternehmen mögliche Abweichungen schnell entdecken und effektiv bestrafen

können. Die wesentlichen Bedingungen, die stillschweigendes Parallelverhalten und Kollusion

begünstigen können, sind neben einem hohen Konzentrationsgrad vor allem symmetrische

Marktpositionen, Homogenität der Produkte (Strom, Gas, Mineralöl, Zucker, Zement, einfache

technische Produkte), eine stabile und unelastische Nachfrage, hohe Markttransparenz,

Produkthomogenität, ähnliche Kostenstrukturen sowie strukturelle oder vertragliche Verbindungen

zwischen den Oligopolisten. 550 Diese Faktoren entsprechen weitgehend den Marktkonditionen,

die die Bildung und Aufrechterhaltung von expliziten Kartellabsprachen erleichtern.

bb) Einzelfälle

(1) Deutschland

Bestehende Verflechtungen und Vereinbarungen zwischen Osram und Philips trugen wesentlich

dazu bei, dass das Bundeskartellamt im Jahr 1994 von einem strukturell erheblich beschränkten

Binnenwettbewerb und einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung beider

548 Die Begriffe oligopolistische, gemeinsame und kollektive Marktbeherrschung werden im Folgenden synonym

verwendet.

549 Die Unternehmen befinden sich folglich in einem klassischen Gefangenendilemma, in dem alle Beteiligten das

zweitbeste Ergebnis erzielen, wenn sie eine gemeinsame (Hochpreis-) Strategie verfolgen, jeder einzelne jedoch

sein eigenes Ergebnis noch verbessern kann, wenn er die anderen „betrügt“; vgl. z.B. Niels, S. 170ff.

550 Vgl. Kloosterhuis, S. 82.


159

Unternehmen auf dem Markt für sog. Allgebrauchsglühlampen ausging. 551 Die Marktanteile

von Osram und Philips betrugen 50% bzw. 25%. Das Bundeskartellamt untersagte deshalb die

Übernahme des mit einem Marktanteil von 7% viertgrößten Wettbewerbers Lindner Licht

durch Philips, da diese zu einer deutlichen Reduzierung des Außenwettbewerbs auf einem

durch eine stark konzentrierte und weitgehend stabile Marktstruktur, geringen Innovationswettbewerb

sowie hohe Zutrittsschranken gekennzeichneten Markt geführt und somit die gemeinsame

beherrschende Stellung von Osram und Philips verstärkt hätte. Der deutsche

Marktbeherrschungs-Test ermöglichte in diesem Fall unabhängig von hohen Marktanteilen

bzw. erheblichen Marktanteilsadditionen der Beteiligten eine umfassende Würdigung aller

relevanten Wettbewerbsbedingungen und letztlich eine strenge Bewertung der Oligopolsituation.

552

Eine neuere Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamtes auf Grund von oligopolistischer

Marktbeherrschung betraf im Jahr 1998 die Vorhaben von Bertelsmann und Kirch, ihre

Beteiligungen an dem Pay TV-Sender Premiere auf jeweils 50% aufzustocken. 553 Die beabsichtigte

Bildung eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens hätte nicht nur zur Verstärkung

der marktbeherrschenden Stellung von Premiere auf dem Pay TV-Zuschauermarkt,

sondern – auf Grund des zu erwartenden Gruppeneffektes – auch zu einem wettbewerbslosen

Oligopol zwischen Kirch und Bertelsmann im Bereich des Free TV geführt, wo beide Unternehmen

einen Anteil von etwa 90% an den Werbeeinnahmen hielten. Bei dieser Untersagung

spielten insofern neben den hohen Marktanteilen die verbesserten Koordinierungsmöglichkeiten

der beiden Beteiligten auf einem benachbarten Markt eine maßgebliche Rolle.

Der Zusammenschluss von RWE und VEW im Jahr 1999 und von E.ON/Ruhrgas im Jahr

2001 ließ nach Auffassung des Bundeskartellamtes die Entstehung eines wettbewerbslosen

Duopols aus RWE/VEW einerseits und Veba/Viag (jetzt: E.ON) andererseits auf den betroffenen

Strommärkten befürchten. 554 Hauptargumente für die Annahme fehlenden Binnenwettbewerbs

waren hier die hohen gemeinsamen Marktanteile (zwischen 55% und 85% auf den

verschiedenen sachlichen Markten), vergleichbare vertikale Integration und Ressourcenausstattung,

zahlreiche Verflechtungen, die Homogenität des Produktes Strom, große Kosten-

und Preistransparenz sowie die stagnierende und unelastische Nachfrage.

Das Vorhaben RWE/VEW konnte – wie der von der Europäischen Kommission geprüfte Zusammenschluss

von Veba und Viag – nur mit weitreichenden Auflagen freigegeben werden,

die insbesondere die Auflösung von Verflechtungen zwischen den beiden neuen Einheiten

und die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Stromversorgern zum Gegenstand hatten.

555 Auch wenn in diesem Fall keine Untersagung ausgesprochen wurde, führte die Anwendung

des deutschen Marktbeherrschungskriteriums damit zu einer die spezifischen Bedingun-

551 BKartA Beschl. v. 11.08.1994, WuW/E BKartA 2669ff. – „Lindner Licht GmbH“. Vgl. auch BKartA (1995),

S. 88. Diese Vermutung wurde durch die Tatsache bestätigt, dass die Preise der beiden führenden Anbieter deutlich

über den preisen der Wettbewerber lagen.

552 Bereits 1983 hatte das Kammergericht (KG) grundsätzlich die Untersagung im Fall Morris/Rothmans bestätigt,

die die Verengung eines Fünfer- auf ein Vierer-Oligopol betraf; es beschränkte die Entscheidung jedoch wg.

völkerrechtlicher Bedenken auf den Inlandszusammenschluss; KG Beschl. v. 01.07.1983, WuW/E OLG 3051ff.

Das Verfahren wurde – nach einer Neuordnung der Beteiligungsverhältnisse – vom BGH in der Hauptsache für

erledigt erklärt; vgl. BKartA (1985), S. 94f.

553 BKartA Beschl. v. 01.10.1998, WuW/E DE-V 53ff. – „Premiere“. Vgl. auch BKartA (1999), S. 163f.

554 BKartA Beschl. v. 03.07.2000, WuW/E DE-V 301ff. – „RWE/VEW“. Vgl. auch BKartA (2001), S. 21 und S.

132ff.

555 Auf diesem Wege wurden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass neben RWE/VEW, Veba/Viag und

dem drittgrößten Unternehmen EnBW eine vierte ressourcenstarke, vertikal integrierte und unabhängige Kraft

und somit eine Marktstruktur entsteht, die auf allen Marktstufen hinreichenden Außenwettbewerb bewirken kann;

kritisch zu dieser Einschätzung Möschel (2001), S. 131ff.; Säcker/Boesche, in: BB 2001, S. 2329ff.


160

gen des Einzelfalls berücksichtigenden Beurteilung und zur Begrenzung oligopolistischer

Marktbeherrschung. Allerdings verfehlen die Auflagen die erhofften wettbewerbssichernden

Wirkungen. Das Bundeskartellamt hat daher zu Recht den späteren Zusammenschluss von

E.ON und Ruhrgas untersagt. 556

(2) Europäische Union

Die Europäische Kommission, die bereits 1991 im Fall Nestlé/Perrier den Marktbeherrschungsbegriff

der FKVO auch auf die kollektive Marktbeherrschung angewandt hatte, 557

stellte 1993 im Zusammenschlussfall Kali & Salz/MdK/Treuhand das Entstehen oligopolistischer

Marktbeherrschung fest. 558 Die neue Einheit und das staatseigene französische Unternehmen

SCPA hätten auf einem der beiden räumlich relevanten Märkte für den Mineraldünger

Kali über einen gemeinsamen Marktanteil von 80% verfügt. 559 Als Gründe für die Annahme

fehlenden Binnenwettbewerbs führte die Kommission in diesem Fall insbesondere die

engen strukturellen Verbindungen zwischen den beiden Duopolisten an. Darüber hinaus wurden

hier im Rahmen des europäischen Marktbeherrschungs-Tests mit der Reife des Marktes,

der Homogenität des Produkts, dem Fehlen technischer Innovation sowie der hohen Markttransparenz

weitere, für die Gesamtsituation des Marktes entscheidende Kriterien berücksichtigt.

Der Zusammenschluss wurde unter der Bedingung freigegeben, dass Kali & Salz seine

Verbindungen mit der SCPA auflöst. Der EuGH hob die Entscheidung der Kommission auf,

bestätigte jedoch im Grundsatz, dass die FKVO nicht nur auf Einzelmarktbeherrschung, sondern

auch auf Fälle oligopolistischer Marktbeherrschung durch zwei oder mehr Wettbewerber

anwendbar ist. 560

Der vereinzelt geäußerten Vermutung, der EuGH habe das Vorliegen oligopolistischer Marktbeherrschung

auf den Fall vertraglicher oder struktureller Verbindungen zwischen den betrachteten

Unternehmen beschränkt, 561 trat 1999 das Gericht erster Instanz (GeI) im Fall Gencor/Kommission

entgegen. 562 Das Gericht bestätigte die Untersagungsentscheidung der Europäischen

Kommission, wonach der Zusammenschluss von Gencor und Lonrho auf dem

Weltmarkt für Platin und Rhodium zur Begründung eines beherrschenden Duopols durch die

neue Einheit – die mit einem Marktanteil von 35% (lediglich) zum zweitgrößten Unternehmen

geworden wäre – und den größten Wettbewerber Amplats geführt hätte. Die Kommission

stützte ihre Entscheidung außerdem auch hier auf die Homogenität des Produktes, die große

Markttransparenz, die geringe Elastizität und das gemäßigte Wachstum der Nachfrage, die

ausgereifte Produktionstechnik, die hohen Marktzutrittsschranken sowie ähnliche Kostenstrukturen

der beiden Wettbewerber.

Mit der Untersagung der Übernahme von First Choice durch Airtours ging die Europäische

Kommission im Jahr 1999 über ihre bisherige Praxis bei Oligopolfällen hinaus. 563 Durch den

Zusammenschluss wäre die Zahl der Anbieter auf dem Markt für Pauschalreisen im Vereinig-

556

Vgl. BKartA, WuW/E DE-V 511 und 533-„E.ON/Ruhrgas I und II“; der Bundesminister für Wirtschaft und

Arbeit hat den Zusammenschluss dann aber gleich erlaubt, vgl. WuW/E DE-V 573 und 643.

557

Kommission, Entsch. v. 22.07.1992, ABl. (1992) L 356/1ff. – „Nestlé/Perrier“.

558

Kommission, Entsch. v. 14.12.1993, ABl. (1994) L 186/38ff. – „Kali+Salz/MdK/Treuhand“. Vgl. dazu auch

Bishop, Simon B., S. 37 sowie Lofaro/Ridyard, S. 548f.

559

Auf dem räumlich relevanten Markt sah die Kommission die Fusion unter Anwendung der „failing firm defense“

trotz eines gemeinsamen Marktanteils von 98% als unproblematisch an.

560

EuGH Entsch. v. 31.03.1998, Slg. I-1375ff. – “Kali und Salz”.

561

Vgl. Korah, S. 337.

562

EuG v. 25.03.1999, Slg. II-753ff. – „Gencor Ltd./Kommission”.

563

Kommission, Entsch. v. 22.09.1999, ABl. (2000) L 93/1ff. – „Airtours/First Choice“. Kritisch dazu Bishop,

William, S. 8f. sowie Lofaro/Ridyard, S. 551ff.


161

ten Königreich von vier auf drei reduziert worden. 564 Keines der Unternehmen hätte nach der

Fusion alleine über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, der gemeinsame Marktanteil

der drei großen Wettbewerber wäre allerdings auf 85% gestiegen. Der betrachtete Markt

zeichnete sich darüber hinaus durch größere Veränderungen der Marktstrukturen in der Vergangenheit,

insbesondere entscheidende Marktzu- und -austritte, aus. Schließlich handelte es

sich in diesem Fall um das heterogene Produkt Pauschalreisen und damit um einen Markt mit

geringerem Transparenzgrad. Die Entscheidung ist allerdings vom Gericht erster Instanz aufgehoben

worden, weil auf Märkten mit heterogenen Produkten die Gefahr kollusiven Verhaltens

gering sei und potentieller Wettbewerb bei Urlaubsreisen bestehe. 565

(3) USA

Bei der Beurteilung von Oligopolfällen spielten in der bisherigen amerikanischen Praxis neben

den Marktanteilen der Beteiligten und dem Konzentrationsgrad des Marktes grundsätzlich

auch Faktoren wie Produkthomogenität, Elastizität sowie Stabilität der Nachfrage, Symmetrie

der Kostenstrukturen, Marktzutrittsschranken oder Preistransparenz eine Rolle. 566 Als Anzeichen

für eine hohe Koordinierungswahrscheinlichkeit werden außerdem oligopolistische

Marktstrukturen und abgestimmtes Verhalten in der Vergangenheit sowie durch den Zusammenschluss

eintretende Erleichterungen (z.B. Wegfall eines Außenseiter-Wettbewerbers) angesehen.

Im Jahr 1998 wurden zwei Zusammenschlüsse von amerikanischen Pharmagroßhändlern

auf Grund der hohen Wahrscheinlichkeit der Verhaltensabstimmung zwischen den

Beteiligten gestoppt. 567 McKesson/AmeriSource und Cardinal Health/Bergen-Brunswig

hätten durch die Fusionen einen gemeinsamen Marktanteil von über 80% erreicht. Der District

Court gab dem Antrag der FTC auf einstweilige Verfügung statt, da nach seiner Auffassung

die von den Parteien vorgebrachten Effizienzvorteile (insbesondere Kostenersparnisse) die mit

dem Fall verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen nicht aufwiegen konnten. Die Parteien

gaben daraufhin beide Fusionsvorhaben auf.

Aufsehen auch außerhalb der Vereinigten Staaten 568 erregte vor kurzem das Vorhaben des

Nahrungsmittelkonzerns Heinz, den Babynahrungshersteller Beech-Nut zu erwerben. Heinz

ist zwar das weltweit führende Unternehmen im Babynahrungsbereich, liegt auf dem nationalen

Markt der USA mit einem Marktanteil von etwa 15% jedoch knapp hinter Beech-Nut (ca.

17%) und weit hinter dem Marktführer Gerber, der die restlichen fast 70% Marktanteil auf

sich vereinigt. Diese Marktstruktur besteht bereits seit Jahrzehnten. Die Supermärkte führen

grundsätzlich nur Babynahrung von zwei Herstellern; Gerber ist in nahezu allen Supermärkten

vertreten. Nach Einschätzung der FTC hätte der Zusammenschluss zu einem SLC geführt, da

er die Koordinierungsrisiken angesichts nur zweier verbleibender Wettbewerber erheblich gesteigert

hätte. Der bereits sehr hohe Konzentrationsgrad des Marktes von 4775 HHI-Punkten

wäre erheblich – um 510 auf 5285 Punkte – angestiegen, der nach Auffassung der FTC bislang

scharfe Wettbewerb zwischen Heinz und Beech-Nut um den „zweiten Platz“ in den Supermarktregalen

beseitigt worden.

564 Im letztlich zurückgenommenen Zusammenschlussvorhaben Time Warner/EMI nahm die Kommission - unterstützt

von der Mehrheit der Mitgliedstaaten – sogar eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung von vier Unternehmen

auf dem Markt für bespielte Tonträger an. Vgl. Europäische Kommission sowie BKartA (2001), S.

70.

565 Vgl. EuG, Urteil vom 6.6.2002, RS.T-342/99, Slg. II-2585ff. – „First Choice/Airtours“.

566 Vgl. auch zum Folgenden OECD, S. 235ff. sowie S. 264f.

567 United States District Court for the District of Columbia, Civil Action No. 98-595 und Civil Action No. 98-

596, http://www.ftc.gov/os/1998/9807/98cv0595.htm (28.08.1998).

568 Vgl. Immenga, Frank A./Stopper, Martin, in: RiW 2001, S. 241ff.


162

Dennoch blieb der von der FTC gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen

den Zusammenschluss in erster Instanz ohne Erfolg, da der Richter des District Court die

Ansicht vertrag, die von Heinz dargelegten Effizienzzuwächse würden den Wettbewerb auf

dem Markt fördern. 569 Diese als Meilenstein hinsichtlich der Berücksichtigung von Effizienzvorteilen

empfundene Entscheidung hatte vor dem Rechtsmittelgericht jedoch keinen Bestand.

570 Nach dessen Auffassung waren keine Umstände ersichtlich, die in dem hochkonzentrierten

Markt mit hohen Zutrittsschranken eine Verhaltenskoordinierung unwahrscheinlich

machten. Die Gefahr eines SLC könne in einer solchen Situation nur dann auf Grund von Effizienzzuwächsen

verneint werden, wenn diese hinreichend sicher seien, außergewöhnlichen

Umfang hätten und nicht auch ohne den Zusammenschluss erzielt werden könnten. Der Court

of Appeals hob die Entscheidung des District Court daher auf und wies diesen an, die begehrte

einstweilige Verfügung gegen den Zusammenschluss zu erteilen. Die Beteiligten gaben ihr

Vorhaben daraufhin auf. Bei Anwendung eines Marktbeherrschungs-Tests hätte dieser Fall –

in Abhängigkeit von den konkreten Umständen – wegen Entstehens eines marktbeherrschenden

Duopols Gerber/Heinz oder wegen Verstärkung einer beherrschenden Stellung Gerbers

untersagt oder aber als Aufholfusion freigegeben werden können.

(4) USA/EU

Im Jahr 1997 wurde der Zusammenschluss der beiden amerikanischen Hersteller von Großraumverkehrsflugzeugen

Boeing und McDonnel Douglas (MDD) sowohl durch die FTC als

auch durch die Europäische Kommission genehmigt. 571 Die Freigabe seitens der Kommission

erfolgte jedoch erst im Hinblick auf in letzter Minute unterbreitete Zusagen, nachdem bereits

eine Untersagung des zuvor von der FTC-Mehrheit als unproblematisch eingestuften Vorhabens

vorbereitet worden war. 572 Die Fusion führte auf dem relevanten Weltmarkt zu einer

Verringerung der Anbieterzahl von drei auf zwei Unternehmen. Der Marktanteil Boeings stieg

von über 60% auf etwa 70%; Airbus als einziger verbleibende Wettbewerber kam auf etwa

30%. Nach Einschätzung beider Wettbewerbsbehörden waren von MDD, obwohl es sich nicht

um eine failing firm handele, keine wettbewerblichen Impulse mehr zu erwarten, da das Unternehmen

im Wettbewerb um neue Aufträge keine Chancen mehr habe. Im Gegensatz zur

FTC sah die Europäische Kommission den Fall dennoch als kritisch an, weil durch den Zusammenschluss

die marktbeherrschende Stellung Boeings verstärkt werde. Dies liege an der

Ausweitung der Kundenbasis, Vorteilen, die durch die Wartung und Reparatur der noch in

Betrieb befindlichen MDD-Flugzeuge für das Neugeschäft mit Boeing-Maschinen erzielt

werden könnten, sowie an der Möglichkeit, technisches Wissen aus MDDs Militärsparte für

den zivilen Sektor zu verwerten. Erst durch die Zusagen würden diese Verstärkungseffekte

ausgeschlossen. Für die FTC-Entscheidung spielten solche Überlegungen keine Rolle; ob

Boeing eine dominierende Position inne habe und wie sich der Zusammenschluss auf das

Wettbewerbsverhältnis zu Airbus auswirke, wurde von der FTC nicht erörtert.

Die Tatsache, dass die FTC den Zusammenschluss trotz der Entstehung eines Duopols und

einer deutlichen Erhöhung des HHI nicht untersagt hat, führte zu Vermutungen, dass das Feh-

569 Vgl. United States District Court for the District of Columbia, Civil Action No. 00-1688 (JR),

http://www.dcd.uscourts.gov/00-1688.pdf (Oktober 2000).

570 Vgl. United States Court of Appeals for the District of Columbia, Entsch. v. 27.04.2001, No. 00-5362,

http://pacer.cadc.uscourts.gov/common/opinions/200104/00-5362a.txt .

571 Kommission, Entsch. v. 30.07.1997, Abl. (1997) L336/16ff. – „Boeing/McDonnel Douglas“. Auch wenn in

diesem Fall nicht die Prüfung oligopolistischer Marktbeherrschung im Vordergrund stand, erscheint er für die

hier untersuchte Fragestellung sehr aufschlussreich.

572 Vgl. die Analysen des Falles von Bishop, Bill, S. 418f. sowie – ausführlich – Kovacic, S. 805ff., insbes.

829ff., 852ff.


163

len konkreter Beschwerden seitens der amerikanischen Fluglinien und damit eine ungünstige

Beweislage vor den US-amerikanischen Gerichten für die Entscheidung der FTC ausschlaggebend

gewesen sei. 573 Gegenüber beiden Wettbewerbsbehörden wurde zudem der Verdacht

geäußert, dass die zunächst unterschiedliche Beurteilung industriepolitisch – durch den

Wunsch, Boeing bzw. Airbus als das jeweils heimische Unternehmen zu schützen – motiviert

gewesen sei. Ob tatsächlich prozessrechtliche oder politische Erwägungen den Ausgang des

Verfahrens entscheidend beeinflussten, lässt sich nicht abschließend klären.

cc) Resümee

Die konkrete Fallpraxis in Deutschland und der Europäischen – trotz Airtours/First Choice -

Union zeigt, dass die Anwendung eines Marktbeherrschungs-Tests durchaus eine effektive,

umfassende und flexible Beurteilung ermöglicht. 574 Die wesentlichen Kriterien, die zur Bewertung

einer Oligopolsituation und der daraus resultierenden Wahrscheinlichkeit stillschweigenden

Parallelverhaltens heran gezogen werden, scheinen dabei in der Praxis aller betrachteten

Wettbewerbsbehörden weitgehend die gleichen zu sein und mit den Erkenntnissen

der ökonomischen Theorie überein zu stimmen. Die Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten

und der übrigen Oligopolmitglieder bilden zwar in der Regel den Ausgangspunkt der

Betrachtung, können jedoch – sowohl unter dem SLC– als auch unter dem MB-Test – durch

die übrigen Beurteilungskriterien relativiert werden. Der Vergleich mit der amerikanischen

Fallpraxis zeigt, dass der Berücksichtigung von Effizienzgewinnen auch im Rahmen eines

SLC-Tests Grenzen gesetzt sind und dass die Anwendung eines MB-Tests durchaus zu einer

strengeren Bewertung führen kann. Der Fall Boeing/MDD macht ferner deutlich, dass andere

– außerhalb des materiellen Untersagungskriteriums stehende – Faktoren maßgeblichen Einfluss

auf die Entscheidung einer Behörde haben können. Auffallend ist in diesem Zusammenhang,

dass Fälle oligopolistischer Marktmacht häufig mit Auflagen zur Auflösung bestehender

Verflechtungen zwischen den Wettbewerbern freigegeben werden. Diese Praxis scheint jedoch

ebenfalls nicht von der Anwendung des SLC- oder des MB-Tests abzuhängen.

b) Vertikale Integration

aa) Grundlagen

Bei der Beurteilung vertikaler Zusammenschlüsse ist die einfache Addition der Marktanteile

der Beteiligten naturgemäß nicht möglich, da die betroffenen Unternehmen auf nachgelagerten

Marktstufen und damit sachlich unterschiedlichen Märkten tätig sind. Die wettbewerbliche

Analyse muss sich vielmehr auf mögliche Wechselwirkungen zwischen diesen Marktstufen

konzentrieren. Ein ausschließlich auf Marktanteilszuwächse abstellendes Untersagungskriterium

griffe somit zu kurz. In der Literatur besteht erhebliche Uneinigkeit über die potenziellen

negativen Auswirkungen vertikaler Integration. 575 Wettbewerbsbeschränkungen können insbesondere

auf Grund des verbesserten Zugangs zu den Beschaffungs- bzw. Absatzmärkten

entstehen, wenn dieser es den Beteiligten ermöglicht, die Kosten ihrer Wettbewerber zu erhö-

573 Kovacic macht in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, dass den Argumenten der Wettbewerber im

Verfahren bei der Europäischen Kommission größeres Gewicht beigemessen werde als bei den US-Behörden und

–Gerichten (S. 805/838, 844, 846).

574 In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Europäische Kommission mit Hilfe des Konzepts

der oligopolistischen Marktbeherrschung versucht, den MB-Test auf Fälle unterhalb der Marktbeherrschung

auszuweiten und so die damit verbundene „Lücke“ zu schließen; vgl. Korah, S. 337. González-Díaz, S.

409, sieht in Anbetracht der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte keine Notwendigkeit für die Einführung

eines SLC-Tests in der FKVO.

575 Nach den Vertretern der Chicago-School können vertikale Zusammenschlüsse lediglich zu unbedeutenden

Wettbewerbsbeschränkungen führen; vgl. etwa Bork, S. 226ff., 245.


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hen bzw. den Markt für andere Unternehmen abzuschotten. 576 Vertikale Zusammenschlüsse

können außerdem die Koordinierung von Wettbewerbsparametern zwischen Unternehmen auf

der gleichen Marktstufe erleichtern, wenn beispielsweise die Preistransparenz auf der nachgelagerten

Stufe (z.B. Einzelhandel) größer ist als auf der vorgelagerten Stufe (z.B. Großhandel).

Schließlich kann auch die Bündelung der Ressourcen der beteiligten Unternehmen bei der

wettbewerblichen Beurteilung eine Rolle spielen. In der Regel sind Wettbewerbsbeschränkungen

auf Grund von vertikaler Integration nur dann zu erwarten, wenn mindestens eine der

Parteien bereits über eine gewisse (horizontale) Marktmacht verfügt bzw. die Fusion eine

Verhaltensänderung der Beteiligten auf einem der betroffenen Märkte begünstigt.

bb) Einzelfälle

(1) Deutschland

In Deutschland hat die Bewertung vertikaler Zusammenschlüsse insbesondere bei der Beteiligung

marktbeherrschender Energieversorgungsunternehmen an Stadtwerken eine wichtige

Rolle gespielt. So hat das Bundeskartellamt 1995 unter anderem die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens

Stromversorgung Aggertal durch RWE und Kommunen des oberbergischen

Kreises untersagt, da auf dem betroffenen regionalen Markt die Stromversorgung dem

Wettbewerb durch Dritte entzogen und die marktbeherrschende Stellung von RWE weiter

verstärkt worden wäre. 577 Der BGH hob das anders lautende Urteil des Kammergerichts auf

und bestätigte die Untersagungsentscheidung, da nach seiner Auffassung das Eigentum an den

Leitungen, der Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten, die Finanzkraft sowie der