Polizei Studium Praxis 4/2018

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Die Fachzeitschrift "Polizei - Studium - Praxis" richtet sich in erster Linie an die Studierenden im Bereich Polizei. Die Beiträge sind inhaltlich an den Modulbeschreibungen des Bachelorstudienganges Polizei an der FHöV NRW orientiert. Neben Klausuren mit ausformulierten Lösungen (Musterklausuren) werden auch andere Leistungsnachweise wie Haus- und Seminararbeiten und nicht zuletzt die Bachelor-Thesis behandelt. Darüber hinaus werden auch aktuelle Entwicklungen in Praxis und Rechtsprechung aufgegriffen. Diese Konzeption gibt Studierenden die Sicherheit einer bestmöglichen Begleitung durch das Bachelor-Studium sowie einer optimalen Prüfungsvorbereitung.

Aufsatz • Anna Hummels/Frank Braun, „Entsperrung biometrisch gesicherter Smartphones“

II.

Verfassungsrechtliche

Determinanten

1. Der Nemo-tenetur-Grundsatz

Zu hinterfragen ist, ob eine vergleichbare vom Nemotenetur-Grundsatz

untersagte Beeinträchtigung der Willensfreiheit

besteht, wenn das Smartphone des Beschuldigten

durch ein Ermittlungsorgan zwangsweise mittels Auflegen

eines Fingers auf den Gerätesensor entsperrt wird. Grundsätzlich

gilt die Selbstbelastungsfreiheit aus § 136 Abs. 1

Satz 2 StPO für alle verbalen und nonverbalen aktiven Handlungen

des Beschuldigten, die eine Selbstbelastung zur Folge

haben können. 9 Untersagt ist die Ausübung von Zwang

zur aktiven Mitwirkung. 10

Ob durch die Zwangsanwendung vorliegend eine Handlungspflicht

aktiviert wird oder diese als bloße passive Duldung

zu qualifizieren ist, ist streit bar und hängt von der

schwerpunktmäßigen Betrachtung des Vorgangs ab. 11 Sicherlich

beinhalt die Zwangsanwendung selbst den impliziten

Befehl, das Auflegen des Fingers auf den Sensor zu

dulden. 12 Dagegen kann die der Zwangsanwendung zwingend

vorauszugehende Grundverfügung als Handlungsbefehl

qualifiziert werden („Legen Sie den Finger auf den

Sensor“ o.Ä.).

Letztlich kann eine exakte Abgrenzung zwischen Duldungs-

und Handlungspflicht offen gelassen werden. Selbst

wenn man bei der zwangsweisen Entsperrung des Mobiltelefons

eine aktivierte Handlungsplicht erkennen wollte,

wäre diese als eine strafprozessual anerkannte „selbstverständliche“

Vorbereitungshandlung bzw. zulässige bloß untergeordnete

Mitwirkungspflicht zu qualifizieren. So ist der

Beschuldigte bei einer Blutentnahme nach § 81a StPO beispielsweise

dazu verpflichtet, den Ärmel hochzukrempeln,

den Arm anzuheben 13 und die erforderliche Körperhaltung

einzunehmen. 14 Ebenso verhält es sich hier. Eine Beeinträchtigung

der Willensfreiheit ist nicht feststellbar, 15 der Nemotenetur-Grundsatz

entfaltet keine Wirkung.

2. Das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung

Bei der zwangsweisen Entsperrung eines Smartphones

mittels Fingerprint wird in das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung eingegriffen. Dieses schützt als Ausfluss

des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 Abs. 1 i.V.m.

Art. 1 Abs. 1 GG, vor der Erhebung, Speicherung, Übermittlung

und sonstigen Verwendung personenbezogener Daten.

16 Der Fingerabdruck als biometrisches Merkmal eines

Menschen stellt unzweifelhaft ein derart geschütztes perso-

9 BGHSt 49, 56 ff.

10 Eisenberg, Beweisrecht, 2017, Rn. 1627.

11 BGHSt 34, 39 (46).

12 Nach Momsen, DriZ 2018, 140 (141), erfordert die biometrische

Entsperrung grds. keine aktive Mitwirkung, daher sei der Nemotenetur-Grundsatz

strukturell nicht betroffen.

13 LG Düsseldorf NJW 1973, 1930 (1931).

14 Eisenberg, Beweisrecht, 2017, Rn. 1627.

15 Die biometrische Entsperrung verlangt keine aktive Mitwirkung bzw.

Willensbildung und ist durch einfachen körperlichen Zwang durchsetzbar.

Dabei wird der entsprechende Finger zwangsweise auf den

Fingerabdruckscanner geführt und das Smartphone entsperrt.

16 BVerfGE 65, 1.

nenbezogenes Datum dar. Fraglich ist indes die Taxierung

der Eingriffsintensität. Nachdem bei der Entsperrung eines

Smartphones die biometrischen Merkmale nicht gespeichert,

sondern nur derart ein gesetzt werden, dass über die Entsperrung

des Smartphones hinaus keine weiteren Erkenntnisse

gezogen werden können, fällt dieser Eingriff nicht beträchtlich

ins Gewicht. 17

Allerdings stellt die zwangsweise Entsperrung des Gerätes

eine notwendige Vorbereitungsmaßnahme für das anschließende

Auslesen der darauf gespeicherten (regelmäßig

höchstpersönlichen) personenbezogenen Daten dar. Diese

Folgeeingriffe „infizieren“ nach der Rechtsprechung des

BVerfG 18 die Vorbereitungsmaßnahme und sind bei der

Verhältnismäßigkeitsprüfung der vorbereitenden Zwangsmaßnahme

zu berücksichtigen.

3. Das Telekommunikationsgeheimnis

Das Telekommunikationsgeheimnis, Art. 10 Abs. 1 GG,

wird vorliegend nicht tangiert. Dieses schützt in erster Linie

die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und

damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung

durch Dritte auf dem Kommunikationsweg

(„spezifische Gefahren der Fernkommunikation“). 19 Die

nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich

des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten

Kom munikationsdaten, auf die vorliegend zugegriffen wird,

werden dagegen grundsätzlich nicht von Art. 10 Abs. 1 GG,

sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung

geschützt. 20

4. Recht auf körperliche Unversehrtheit

Weiterhin wird durch das zwangsweise Auflegen eines

Fingers auf den Gerätesensor das Recht auf körperliche Unversehrtheit

beeinträchtigt. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt

vor Einwirkungen, die die menschliche Gesundheit im biologisch-physiologischen

Sinn beeinträchtigen. 21 Jedoch dürfte

das Recht auf körperliche Unversehrtheit, abhängig vom

Widerstand des Maßnahmeadressaten, regelmäßig nur ganz

geringfügig betroffen sein. 22

III. Taugliche Ermächtigungsgrundlage

1. Erkennungsdienstliche Behandlung,

§ 81b 1. Alt. StPO

Nach teilweise in der Literatur vertretener Ansicht soll

§ 81b 1. Alt. StPO für die vorliegende Fallkonstellation

eine taugliche Ermächtigungsgrundlage beinhalten. 23 Die

Norm regelt die erkennungsdienstliche Behandlung eines

Beschuldigten zum Zwecke der Strafverfolgung. Zulässige

Rechtsfolgen sind alle im Einzelfall erforderlichen und

verhältnismäßigen erkennungsdienstlichen Maßnahmen,

wie das Anfertigen von Lichtbildern, Fingerabdrücken,

Messungen und ähnliche Maßnahmen und deren Abgleich

17 Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2721 f.).

18 BVerfGE 125, 260 – Vorratsdatenspeicherung.

19 BVerfG, Urt. v. 2.3.2006, 2 BvR 2099/04, Rn. 69.

20 BVerfG, Urt. v. 2.3.2006, 2 BvR 2099/04, Rn. 72.

21 BVerfGE 56, 54 (73 ff.).

22 So auch Bäumerich, NJW 2017, 2718 (2720).

23 Bäumerich, NJW 2017, 2718 ff.

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4/2018

P S P

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