Tagungsmappe 8. Potsdamer iGZ-Rechtsforum

8. Potsdamer

Rechtsforum

zur Zeitarbeit

3. September 2019

EINLADUNG

Sehr geehrte Damen und Herren,

im Jahr der Europawahl stehen auch beim diesjährigen

Potsdamer Rechtsforum europarechtliche Themen

auf der Agenda. Europarecht ist nicht nur etwas für

die großen, EU-weiten Akteure. Auch der kleine Wirtschaftsbetrieb

muss in der täglichen Personalarbeit Regelungen

umsetzen, die der europäische Gesetzgeber

und die europäische Rechtsprechung vorgeben. Ein

gutes Beispiel hierfür ist das nationale Urlaubsrecht,

das regelmäßig vom EuGH auf den Prüfstand gestellt

wird.

Wer europaweit agiert und z.B. Mitarbeiter in das

Ausland entsendet, muss noch mehr tun: Er hat nicht

nur bestimmte europarechtliche Entsendevorgaben

zu beachten, sondern muss auch einen Blick über die

Grenzen hinaus wagen. Wie funktioniert Zeitarbeit im

Tätigkeitsstaat? Welche Reglementierungen gibt es?

Muss Equal Pay gezahlt werden, und unter welchen

Voraussetzungen kann ein Zeitarbeitsunternehmen in

anderen EU-Ländern gegründet werden? Eine Diskussionsrunde,

an der Zeitarbeitsexperten aus Belgien,

den Niederlanden und Österreich teilnehmen, wird

Aufschluss über diese Fragen geben.

Aber auch andere wichtige Themen, mit denen sich

Personaldienstleister im Alltag auseinandersetzen

müssen, kommen nicht zu kurz. Die Zeitarbeitsbranche

ist Speerspitze des Fachkräftemangels. Umso wichtiger

ist es, Strategien zur Mitarbeitergewinnung zu entwickeln,

die nicht nur tatsächlichen Erfolg versprechen,

sondern auch rechtskonform sind. Hierüber werden

Sie ebenso informiert, wie dazu, ob es sich lohnt, gegen

Beanstandungen der Bundesagentur für Arbeit

vorzugehen.

Spannende Themen, die gehört werden wollen. Wir freuen uns, Sie am 3. September auf dem

8. Potsdamer Rechtsforum begrüßen zu dürfen.

Werner Stolz

iGZ-Hauptgeschäftsführer

Dr. Martin Dreyer

stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer

Judith Schröder

Leiterin iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht

PROGRAMM

MODERATION

Marcel Speker | Leiter

iGZ-Fachbereich Kommunikation

und Digitalisierungsbeauftragter

9.30 BEGRÜSSUNG

Dr. Martin Dreyer | stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer

9.45 Aktuelles Urlaubsrecht – die neuen Vorgaben

von BAG und EuGH

Dr. Nathalie Oberthür | RPO Rechtsanwälte

Partnerschaftsgesellschaft Köln | Fachanwältin für

Arbeitsrecht und Sozialrecht

10.45 Flexible Formen der Beschäftigung:

Entwicklungen aus der Sicht eines Europapolitikers

Elmar Brok | Mitglied des Europäischen Parlamentes (1980 – 2019)

11:45 Rechtliche Herausforderungen bei Prüfungen

durch die Bundesagentur für Arbeit

Jörg Hennig | HK2 Rechtsanwälte Berlin | Fachanwalt für


12:30 MITTAGSPAUSE

13:30 Reform der Entsenderichtlinie: Bedeutung für

die Zeitarbeit

Prof. Dr. Martin Franzen | Juristische Fakultät der

Ludwig-Maximilians-Universität München

14:30 DISKUSSIONSRUNDE

Blick über die Grenzen hinaus: Zeitarbeit in der Europäischen

Union – Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Markus Archan | Präsident Österreichs Personaldienstleister

Norbert Schommers | Leiter Fachbereich Beschäftigung

Ministerium der Deutschsprachigen Gemeinschaft Belgien

David van Swol | NBBU Niederlande

Judith Schröder | Leiterin iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht

15:15 KAFFEEPAUSE

15:45 Fairer Wettbewerb in der Zeitarbeit – von der

unerlaubten Abwerbung zum Geschäftsgeheimnis-Verrat

Dr. Oliver Bertram | Taylor Wessing Düsseldorf | Fachanwalt

für Arbeitsrecht

16.45 SCHLUSSWORT

Judith Schröder | Leiterin iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht

Netz: Zeitarbeit

Passwort: EineGuteWahl

Marcel Speker

MODERATION

Leiter

iGZ-Fachbereich Kommunikation

und Digitalisierungsbeauftragter

speker@ig-zeitarbeit.de

Marcel Speker ist studierter Politikwissenschaftler und

ausgebildeter Redakteur. Er verfügt über Erfahrungen

als Journalist und Autor.

Als Pressesprecher war er im politischen und arbeitgeberverbandlichen

Umfeld unter anderem beim Spitzenverband

der rheinland-pfälzischen Wirtschaft (LVU)

und dem Verband der Pfälzischen Metall- und Elektroindustrie

tätig.

Seit 2012 leitet er den Fachbereich Kommunikation beim

iGZ. Darüber hinaus ist er für das Thema Digitalisierung

/ Arbeit 4.0 zuständig. Ebenfalls seit 2012 vertritt er den

iGZ im Beirat des Instituts der deutschen Wirtschaft

(IW Köln).

Von 2013 bis 2018 war er Lehrbeauftragter an der

Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster und

lehrte dort zu aktuellen Fragen der Arbeitsmarktpolitik.

» zurück zum Programm

Dr. Martin Dreyer

BEGRÜSSUNG

Stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer

dreyer@ig-zeitarbeit.de

Dr. jur. Martin Dreyer ist seit 2004 beim iGZ. Er ist

Geschäftsführer und begleitet die Tarifpolitik sowie die

Arbeit in den Projektgruppen.

Dr. Dreyer ist Mitglied in der Vertreterversammlung der

VBG und vertritt die Verbandspolitik gegenüber der

Berufsgenossenschaft gemeinsam mit dem Vorstandsmitglied

Martin Gehrke.


Weil Weil ich hier ich so meine akzeptiert Chance

bekommen werde, wie habe. ich bin.

Jessica Thilo Brewe Koch | | Kommissionierer

Bürokauffrau

Ihre Geschichte finden Sie unter www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Dr. Nathalie Oberthür

Aktuelles Urlaubsrecht

die neuen Vorgaben von

BAG und EuGH

RPO Rechtsanwälte

Partnerschaftsgesellschaft Köln |

Fachanwältin für


oberthuer@rpo-rechtsanwaelte.de

Dr. Nathalie Oberthür ist Fachanwältin für Arbeitsrecht

und Sozialrecht und Partnerin der Arbeitsrechtsboutique

RPO Rechtsanwälte in Köln. Sie berät und vertritt Mandanten

in allen Fragen des individuellen und kollektiven

Arbeitsrechts, des Dienstvertragsrechts und bei angrenzenden

Fragestellungen im Sozialversicherungsrecht.

Neben ihrer Anwaltstätigkeit ist sie als Referentin arbeitsrechtlicher

Fachvorträge und als Autorin und Herausgeberin

arbeitsrechtlicher Fachliteratur tätig. Sie

ist Mitglied des Geschäftsführenden Ausschusses der

Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht und Vorsitzende des

Gesetzgebungsausschusses Arbeitsrecht im DAV.

Ein Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Prozessführung,

der Gestaltung und Verhandlung von Anstellungs-

und Aufhebungsverträgen und der Beratung und

Vertretung der Betriebsparteien in betriebsverfassungsrechtlichen

Angelegenheiten.


Dr. Nathalie Oberthür | Aktuelles Urlaubsrecht – die neuen Vorgaben von BAG und EuGH

AKTUELLES ZUM ULAUBSRECHT

8. Potsdamer Rechtsforum zur Zeitarbeit

Potsdam, 3. September 2019

Referentin: Dr. Nathalie Oberthür, Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht

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Themen

• Rechtsgrundlagen

• Entstehung des Urlaubsanspruchs

• Übertragung des Urlaubsanspruchs

• Vererblichkeit des Abgeltungsanspruchs

• Berechnung des Urlaubsentgelts

RA FAArbRSozR Dr. Nathalie Oberthür

2


RECHTSGRUNDLAGEN

3


Rechtsgrundlagen

▪

▪

§ 1 BUrlG: „Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub“

§ 3 BUrlG: „Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage“

• Artikel 7 RL 2003/88/EG:

• (1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten

Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung

erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten

vorgesehen sind.

• (2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle

Vergütung ersetzt werden.

• Art 31 Abs. 2 GRC: Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der

Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.


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Rechtsgrundlagen

• Unmittelbare Anwendung der Richtlinie ?

• Unmittelbare Anwendung der Grundrechte-Charta ?

Das in Art. 31 Abs. 2 GRC verankerte Recht auf bezahlten Jahresurlaub verleiht den Arbeitnehmern

ein Recht, das sie gegen ihren Arbeitgeber in einem vom Unionsrecht erfassten und daher in den

Anwendungsbereich der Charta fallenden Sachverhalt als solches geltend machen können (EuGH

06.11.2018 – C-569/16 und C-570/16, Bauer und Broßonn; bestätigt von EuGH vom 14.05.2019 –

C.55/18, CCOO)


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Rechtsgrundlagen

Anwendungsvorrang des Unionsrechts

• Richtlinienkonforme Auslegung: Nationale Gerichte haben die Bestimmungen des innerstaatlichen

Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, so

weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auszulegen, um zu einem

Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (EuGH 24.01.2012 –

C-282/10, Dominguez)

• Dies umfasst die Verpflichtung der nationalen Gerichte, eine gefestigte Rechtsprechung gegebenenfalls

abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie

unvereinbar ist. Folglich darf ein nationales Gericht u.a. nicht davon ausgehen, dass es eine nationale

Vorschrift nicht im Einklang mit dem Unionsrecht auslegen könne, nur weil sie in ständiger Rechtsprechung

in einem nicht mit dem Unionsrecht vereinbaren Sinne ausgelegt worden ist (EuGH 06.11.2018

– C-569/16 und C-570/16, Bauer und Broßonn)


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Rechtsgrundlagen


• Dies umfasst auch das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung, insbesondere dann, wenn

der Gesetzgeber mit der von ihm geschaffenen Regelung eine Richtlinie umsetzen wollte, hierbei aber

deren Inhalt missverstanden hat (BAG, EuGH-Vorlage 28. Juli 2016 – 2 AZR 746/14 (A)

• Hypothetischer Umsetzungswille des Gesetzgebers: Die maßgebliche gesetzgeberische Grundentscheidung,

an die die Gerichte verfassungsrechtlich gebunden sind, trifft der nationale Gesetzgeber. Einer

unionsrechtlichen Determinierung kann innerstaatlich durch die Annahme Rechnung getragen werden,

dass der mitgliedstaatliche Gesetzgeber nicht gegen Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung (Art. 288 Abs 3

AEUV) verstoßen wollte (BVerfG 26.´09.2011 – 2 BvR 2216/06).

• Grenze: keine Auslegung contra legem


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Rechtsgrundlagen


• Unionsrechtliche Vorgaben gelten nur für gesetzlichen Mindesturlaub und Schwerbehindertenurlaub.

Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art 7 Abs 1 EGRL 88/2003 gewährleisteten und

von §§ 1, 3 Abs 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen,

können frei geregelt werden (BAG vom 22.01.2019 – 9 AZR 149/17).

• Dies gilt auch, wenn der übergesetzliche Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden konnte (EuGH

03.05.2012 – C-337/10 „Neidel“; ebenso GA Yves Bot (Schlussanträge vom 04.06.2019 – C-609/17,

TSN): richtlinienüberschießende Regelung dient zwar der Durchführung des Unionsrechts (mit der Folge

der Anwendung der Grundechte-Charta), allerdings regelt Art. 31 Abs. 2 GRC nur den

Mindesturlaubsanspruch und findet deshalb keine Anwendung


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Rechtsgrundlagen


• PRAXISTIPP: Freie Regelbarkeit des vertraglichen / tariflichen Zusatzurlaubs. Voraussetzung: klare und

differenzierende Regelung erforderlich, ansonsten bleibt es bei dem Regelfall des Gleichlaufs.

• Manteltarifvertrag iGZ / DGB: § 6.1 „Die Urlaubsgewährung richtet sich nach den Regelungen des

Bundesurlaubsgesetzes.“ Damit gelten für den tariflichen Zusatzurlaub dieselben Bedingungen wie für den

gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch.


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ENTSTEHUNG DES ANSPRUCHS

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Anspruchsentstehung

▪

Bisherige Rechtsprechung: der Anspruch entsteht zum 01.01. des jeweiligen Urlaubsjahres. Eine aktive

Arbeitsleistung ist nicht erforderlich. Deshalb entsteht der (unabdingbare) Mindesturlaubsanspruch auch im ruhenden

Arbeitsverhältnis

▪

▪

BAG 30.07.1986 – 8 AZR 475/84: Wenn allein das Ruhen zu einer Verringerung des Urlaubsanspruchs führen würde,

hätte es gesetzlicher Regelungen wie § 8d MuSchG, § 4 ArbPlSchG, § 17 BEEG nicht bedurft. Die dort enthaltenen

Kürzungsmöglichkeiten kompensieren besondere Schutzpflichten des Arbeitgebers, die bei anderen

Ruhenstatbeständen nicht auftreten.

BAG 07.08.2012 – 9 AZR 353/10: Jeder Arbeitnehmer hat nach § 1 BUrlG in jedem Kalenderjahr auch dann Anspruch

auf bezahlten Jahresurlaub, wenn er im gesamten Urlaubsjahr arbeitsunfähig krank war. Dies gilt auch, wenn der

Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezogen hat.


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Anspruchsentstehung

• EuGH 20.01.2009 – C-350/06 „Schulz-Hoff“: Der Urlaubsanspruch kann bei ordnungsgemäß

krankgeschriebenen Arbeitnehmern nicht davon abhängig gemacht werden, dass diese im Bezugs-zeitraum

tatsächlich gearbeitet haben

• EuGH vom 13.12.2018 – C-385/17, Hein: RL 2003/88 gewährleistet einen Urlaubsanspruch nur für Zeiten, in

denen tatsächlich gearbeitet wurde (mithin nicht für Kurzarbeit). Günstigere mitgliedsstaatliche Regelungen

sind zulässig

• EuGH vom 04.10.2018 – C-12/17, Dicu: Art. 7 der RL 88/2003 (Arbeitszeit) erlaubt die Berechnung der

einem Arbeitnehmer gewährleisteten Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub dahingehend, dass die Dauer

eines von dem Arbeitnehmer in diesem Zeitraum genommenen Elternurlaubs nicht als Zeitraum tatsächlicher

Arbeitsleistung angesehen wird.


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Anspruchsentstehung

• BAG 19.03.2019 – 9 AZR 315/17: Befindet sich ein Arbeitnehmer im Urlaubsjahr ganz oder teilweise im

unbezahlten Sonderurlaub, ist bei der Berechnung der Urlaubsdauer zu berücksichtigen, dass die

Arbeitsvertragsparteien ihre Hauptleistungspflichten durch die Vereinbarung von Sonderurlaub vorübergehend

ausgesetzt haben. Dies führt dazu, dass einem Arbeitnehmer für ein Kalenderjahr, in dem er sich

durchgehend im unbezahlten Sonderurlaub befindet, mangels einer Arbeitspflicht kein Anspruch auf

Erholungsurlaub zusteht (unter Aufgabe von BAG 06.05.2014 - 9 AZR 678/12)

• BAG 19.03.2019 – 9 AZR 362/18: Anteilige Kürzung bei Elternzeit gemäß § 17 BEEG zulässig

• LAG Köln 13.12.2018 – 7 Sa 269/18 (anhängig 9 AZR 33/19): Während der Freistellungsphase einer

Altersteilzeit im Blockmodell entstehen keine Urlaubsansprüche, da sie in natura mangels Arbeitsverpflichtung

nie verwirklicht werden können


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Anspruchsentstehung

Umfang des Anspruchs bei Arbeitszeitänderung

• BAG, Urt. v. 10.2.2015 – 9 AZR 53/14: bei einem Wechsel von Voll- in Teilzeit ist der Urlaubsanspruch

anzupassen (Anschluss an EuGH vom 13.06.2013 – C-415/12, Brandes)

• BAG vom 14.03.2017 – 9 AZR 7/16: Im Falle eines unterjährigen Wechsels der Arbeitszeitverteilung kann

§ 26 Abs. 1 Satz 4 TVöD aF nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass der kalenderjährig be-stimmte

Urlaubsanspruch in Zeitabschnitte fragmentiert und damit als Summe mehrerer (Teil-)Urlaubs-ansprüche

zu berechnen ist. Vielmehr wird die Anzahl der zum Zeitpunkt des Wechsels noch nicht ge-nommenen

Urlaubstage mit dem Quotienten multipliziert, der sich aus der Anzahl der Wochenarbeitstage unter dem

neuen Arbeitszeitregime (Divident) und der Anzahl der Wochenarbeitstage unter dem alten

Arbeitszeitregime (Divisor) ergibt.


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ÜBERTRAGUNG DES ANSPRUCHS

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Anspruchsübertragung

• § 7 Abs. 3 BUrlG: „Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine

Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder

in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der

Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden.

• Rechtsfolge (bislang): Bei persönlichen oder betrieblichen Übertragungsgründen Übertrag ins erste

Quartal des Folgejahres. Im Übrigen ersatzloser Verfall des Urlaubsanspruchs, es sei denn, der Arbeitnehmer

habe den Urlaub erfolglos beantragt; dann Anspruch auf Schadenersatz in Form der Gewährung

von Ersatzurlaub. Verjährungsfrist: 3 Jahre


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Übertragung bei Langzeiterkrankung

• BAG 13.05.1982 – 6 AZR 360/80: Der Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub besteht nach dem

BUrlG nur jeweils während des Urlaubsjahrs / Übertragungszeitraums. Daran ändert sich nichts, wenn ein

Arbeitnehmer infolge lang dauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub zu nehmen. Auch dann

ist der Urlaubsanspruch in seinem Bestand auf die genannten Zeiträume beschränkt.

Ständige und herrschende Rechtsprechung seitdem:

- Entstehung des vollen Urlaubsanspruchs unabhängig von der Arbeitsleistung

- Verfall bei langdauernder Erkrankung am 31.03 des Folgejahres

- Surrogatstheorie

• Vorlageverfahren: LAG Düsseldorf 02.08.2006 – 12 Sa 486/06


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▪

EuGH 20.01.2009 – C-350/06 „Schulz-Hoff“: Nach ständiger Rechtsprechung ist der Anspruch jedes

Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts

der Union anzusehen, von dem nicht abgewichen werden darf.

▪

Art. 7 Abs. 1 der RL 2003/88 steht grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für die

Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub

Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines

Übertragungszeitraums umfassen.

▪

Allerdings muss der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich

die Möglichkeit gehabt haben, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben.


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▪

Der Urlaubsanspruch kann bei ordnungsgemäß krankgeschriebenen Arbeitnehmern nicht davon abhängig

gemacht werden, dass diese im Bezugszeitraum tatsächlich gearbeitet haben

▪

Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt mit Ablauf des Bezugszeitraums / Übertragungszeitraums

nicht, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon

krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert

hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

▪

Für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses muss eine finanzielle Vergütung

gezahlt werden, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums /

Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf

bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.


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▪

BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07: § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach

den Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG durch teleologische Reduktion der zeitlichen Grenzen

richtlinienkonform fortzubilden.

▪ Der Urlaubsanspruch besteht fort, auch wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres /

Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt war. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der

Urlaubsanspruch abzugelten.


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▪

Allgemeine Auffassung danach: keine zeitliche Begrenzung der Übertragung

▪

Eine zeitliche Grenze für das „Ansammeln von Urlaubsansprüchen existiert nicht. Art. 9 Abs. 1 des

Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation, der die Urlaubsgewährung spätestens

18 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres vorsieht, ist im nationalen Recht nicht unmittelbar anwendbar.

Selbst wenn der Verfall des Urlaubsanspruches auch bei langer andauernder Arbeitsunfähigkeit

europarechtlich zulässig wäre, mangelt es im nationalen Recht an einer Norm, die diesen Verfall anordnet.

Ein solches Gesetz mag sozialpolitisch wünschenswert sein; es existiert jedoch zum gegenwärtigen

Zeitpunkt nicht (LAG Niedersachsen 16.09.2011 – 6 Sa 348/11 LAG Baden- Württemberg 02.12.2010 – 22

Sa 59/10; LAG Düsseldorf 25.02.2011 – 9 Sa 258/10).


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▪

Die „Nuancierung“: EuGH 22.11.2011 – C-241/10 „Schulte - KHS“: Eine zeitlich unbegrenzte Übertragung

des Urlaubs entspricht nicht dem doppelten Zweck des Urlaubsanspruchs (Zeitraum für Freizeit

und Erholung von der Arbeitsleistung). Eine Erholungszeit ist nicht mehr erreichbar, wenn ein bestimmter

zeitlicher Abstand zum Bezugszeitraum überschritten wird. Der Arbeitgeber muss vor der Gefahr der Ansammlung

zu langer Abwesenheitszeiträumen geschützt werden.

▪

Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 IAO bestätigt, dass der Erholungszweck 18 Monate nach

Ablauf des Bezugszeitraums nicht mehr erreicht werden kann.

▪

Ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten ist ausreichend, um den positiven Zweck der Erholungszeit für

den Arbeitnehmer zu gewährleisten.


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▪ BAG 07.08.2012 – 9 AZR 353/10: Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern ist § 7 Abs. 3 Satz 3

BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres

gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch

15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Der EuGH hat in der KHS-Entscheidung vom

22.11.2011 seine Rechtsprechung bezüglich des zeitlich unbegrenzten Ansammelns von Urlaubsansprüchen

arbeitsunfähiger Arbeitnehmer geändert und den Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf

des Urlaubsjahres nicht beanstandet.

▪

Ziffer 6.2.4 Manteltarifvertrag iGZ / DGB: „Wenn Urlaub wegen einer Langzeitarbeitsunfähigkeit nicht

genommen werden konnte, auch nicht bis zum 31. März des Folgejahres, so verfällt der Anspruch.“ -→

wegen Verstoßes gegen Art. 31 Abs. 2 GRC unanwendbar


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Fehlende Geltendmachung

• EuGH vom 29.11.2017 – C-214/16, King:

• Sachverhalt: ein vermeintlich selbständiger Arbeitnehmer begehrte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Urlaubsabgeltung für Urlaubstage aus den Jahren 1999 – 2012, die er ohne Vergütung

genommen hatte, und für Urlaubstage, die er nicht genommen hatte

• 1. Feststellung: Mitgliedstaaten dürfen keinen Verfall des Anspruchs vorsehen, wenn keine ausreichenden

Rechtsschutzmöglichkeiten gewährt werden, um den bezahlten Urlaub geltend zu machen. An-spruch

auf Urlaub und Urlaubsvergütung sind zwei Seiten derselben Medaille. Unsicherheit über die

Urlaubsvergütung verhindere den vollständigen Freizeitgenuss.

Folge: Gewährung von (bezahltem) Urlaub durch einstweilige Verfügung


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• 2. Feststellung: jede Praxis oder Unterlassung eines Arbeitgebers, die den Arbeitnehmer davon ab-halten

kann, den Jahresurlaub zu nehmen, verstößt gegen die Vorgaben der Richtlinie und darf nicht zum Verfall

des Urlaubs(abgeltungs)anspruchs führen.

• 3. Feststellung: Eine zeitliche Begrenzung ist nicht vorgesehen. Zwar kann (wie bei längerer Krankheit)

der Urlaubszweck der Erholung nicht mehr erreicht werden. Allerdings streiten hier keine schutzwürdigen

Interessen des Arbeitgebers an einer funktionierenden Arbeitsorganisation, vielmehr würde dieser von der

fortlaufenden Anwesenheit des Arbeitnehmers profitieren und damit dem Zweck des Gesundheitsschutzes

unterlaufen. Ob der Arbeitgeber einem Irrtum unterliegt, ist unerheblich.


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• Rechtsfolge: Richtlinienkonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG ergibt, dass; der Urlaubsanspruch

nicht erlischt, wenn er „aus vom Willen des Arbeitnehmers unabhängigen Gründen nicht genommen

wurde“.

• HINWEIS: Dies betrifft neben Scheinselbständigen bspw. in Bestandsstreitigkeiten die Zeit nach Ablauf

der Kündigungsfrist, evtl. Minijobber

• Rechtsfolge: keine zeitliche Begrenzung durch Ausschlussfristen und Verjährungsfristen; § 195 BGB

wegen Art. 31 Abs. 2 GRC ab richtlinienkonform einzuschränken.


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Pflicht zur Urlaubsgewährung ?

• EuGH vom 06.11.2018 – C-684/16, Max-Planck-Institut:

• Sachverhalt: Ein Wissenschaftler des Max-Planck-Instituts war aufgrund befristeten Arbeitsvertrages bis

zum 31.12.2013 beschäftigt. Mit Schreiben vom 23.10.2013 wies der Arbeitgeber darauf hin, dass der

Arbeitnehmer den Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nehmen solle, ohne diesen verbind-lich

anzuordnen. Der Arbeitnehmer verlangt Abgeltung des Urlaubs aus 2012 und 2013.


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• 1. Feststellung: Die Mitgliedstaaten können Modalitäten zur Inanspruchnahme des Urlaubs vorsehen. Die

Regelungen dürfen einen Verfall des Anspruchs vorsehen; der Urlaubsanspruch muss dem Arbeit-nehmer

nicht völlig unabhängig von den Umständen erhalten bleiben, die dazu geführt haben, dass er den

bezahlten Jahresurlaub nicht genommen hat. Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitnehmer tat-sächlich

die Möglichkeit hatte, den Anspruch auszuüben. Ein Verfall kann nicht allein aufgrund der Tat-sache

eintreten, dass der Arbeitnehmer keinen Antrag gestellt hat, ohne dass zuvor geprüft wurde, ob der

Arbeitgeber geeignete Maßnahmen getroffen hat, um dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer seinen

Anspruch auf Jahresurlaub tatsächlich ausüben kann.


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• 2. Feststellung: Aufgrund des „wesenhaften Ungleichgewichts“ im Arbeitsverhältnis, das den Arbeitnehmer

von der Inanspruchnahme seiner Ansprüche abhalten könnte, und der Verantwortung des Arbeitgebers für den

Gesundheitsschutz muss der Arbeitgeber konkrete organisatorische Maßnahmen zur Gewährleistung des

Urlaubs ergreifen. Er muss den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, den Urlaub zu nehmen

und ihm rechtzeitig und klar darüber informieren, dass der Urlaub ersatzlos und ohne finanzielle Kompensation

verfällt, wenn er nicht genommen wird. Dies hat der Arbeitgeber im Streitfall nachzuweisen. Seine Verpflichtung

geht aber nicht so weit, den Arbeitnehmer zu zwingen, den Erholungsurlaub tatsächlich in Anspruch zu

nehmen.

• Der Verfall des Urlaubsanspruchs ist damit nicht zu beanstanden, wenn er von dem (informierten) freien Willen

des Arbeitnehmers abhängt.


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• 3. Feststellung: RL 2003/88 ist hinreichend bestimmt und findet gegenüber dem öffentlichen Arbeit-geber

unmittelbare Anwendung; nicht aber im Rechtsstreit zwischen Privaten

• In Art. 31 Abs. 2 GRC ist das Recht jeder Arbeitnehmerin und jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub

verankert. Dieser Grundsatz hat seinen Ursprung sowohl in Rechtsakten, die wie die in Art. 151

AEUV erwähnte Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer von den Mitgliedstaaten

auf Unionsebene geschaffen wurden, als auch in den völkerrechtlichen Verträgen, bei denen die

Mitgliedstaaten mitgewirkt haben oder denen sie beigetreten sind, zu denen ebenfalls die in Art. 151 AEUV

erwähnte Europäische Sozialcharta gehört.

→ entgegenstehendes nationales Recht hat unangewendet zu bleiben


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• BAG 19.02.2019 – 9 AZR 278/16 und 541/15: Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG

kann der Verfall von Urlaub in der Regel nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor

konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass

der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt. Die Befristung

zum Jahresende setzt die Erfüllung der Mitwirkungspflichten voraus. Der nicht verfallene Urlaub tritt zu

dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 01.01 des Folgejahres entsteht. Dieser Teil des Urlaubsanspruchs ist

gegenüber dem neu erworbenen Urlaubsanspruch nicht privilegiert; für ihn gelten, wie für den neu

entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 S. 1 und Abs 3 BUrlG.

• LAG Köln 09.04.2019 – 4 Sa 242/18: Diese Initiativlast des Arbeitgebers ist nicht auf den originären

Urlaubsanspruch im jeweiligen Kalenderjahr beschränkt, sondern bezieht sich auch auf Urlaub aus

vorangegangenen Kalenderjahren.

• -→ Mitwirkungspflicht kann im Folgejahr nachgeholt werden !


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• PRAXISTIPP des BAG:

• „Der Arbeitgeber kann seine Mitwirkungsobliegenheiten z.B. dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer

* zu Beginn des Kalenderjahres

* in Textform mitteilt,

* wie viele Arbeitstage Urlaub ihm im Kalenderjahr zustehen,

* ihn auffordert, seinen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden

Urlaubsjahres genommen werden kann, und

* darauf hinweist, dass der Urlaub grundsätzlich am Ende des Kalenderjahres verfällt, wenn der Arbeitnehmer

in der Lage war, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen, er ihn aber nicht beantragt.“

• „Abstrakte Angaben etwa im Arbeitsvertrag, in einem Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung werden

den Anforderungen i.d.R. nicht genügen.“


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• „Andererseits verlangt der Zweck der Mitwirkungsobliegenheiten grundsätzlich nicht die ständige Aktualisierung

dieser Mitteilungen, etwa anlässlich jeder Änderung des Umfangs des Urlaubsanspruchs.

• Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls.

• Setzt sich der Arbeitgeber in Widerspruch zu seinen Erklärungen, indem er etwa einen Urlaubsantrag aus

anderen als den in § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG genannten Gründen ablehnt oder anderweitig eine Situ-ation

erzeugt, die geeignet ist, den Arbeitnehmer davon abzuhalten, seinen Urlaub zu beantragen, entfällt die

Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG.“


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unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 BUrlG:

• (3) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des

Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des

Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten

drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des

Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste

Kalenderjahr zu übertragen.

• (3a) Der Urlaubsanspruch verfällt ersatzlos, wenn er nicht rechtzeitig in Anspruch genommen wurde. Dies

gilt nicht, wenn der Urlaub aus vom Willen des Arbeitnehmers unabhängigen Gründen nicht genom-men

wurde oder wenn der der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht rechtzeitig und konkret aufgefordert hat, den

Urlaub zu nehmen, und ihn klar darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des

Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt. Kann der Urlaub aufgrund langandauernder Krankheit

nicht genommen werden, erlischt er 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres.


34


VERERBLICHKEIT DES ABGELTUNGSANSPRUCHS

35


Vererblichkeit

Rechtsgrundlagen

▪

§ 7 Abs. 4 BUrlG: Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht

mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

▪

Art. 7 Abs. 2 RL: Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

▪

EuGH 06.11.2018 – C-569/16 und C-570/16: Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ergibt sich unmittelbar

aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88; dieser sieht vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine

finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage hat. Der Anspruch ist gleichermaßen in

Art. 31 Abs. 2 GRC verankert. Dieses Grundrecht umfasst auch einen Anspruch auf Bezahlung und – als

eng mit diesem Anspruch auf „bezahlten“ Jahresurlaub verbundener Anspruch – den Anspruch auf eine

finanzielle Vergütung für bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub.


36


Vererblichkeit

▪

BAG 20.09.2011 – 9 AZR 416/10: Der Anspruch auf Abgeltung von Urlaub nach § 7 Abs. 4 BurlG setzt

voraus, dass der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt. Endet das

Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers, so erlischt mit der Beendigung zugleich der

Urlaubsanspruch. Es kann deshalb kein Urlaubsabgeltungsanspruch mehr entstehen.

▪

EuGH 12.06.2014 – C-118/13, Bollacke: Art. 7 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er

einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, wonach der Anspruch auf

bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruchs für nicht genommenen Urlaub

untergeht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet.


37


Vererblichkeit

• BAG Vorlagebeschluss vom 18.10.2016: Räumt Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG oder Art. 31 Abs 2 GRC

dem Erben eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers einen Anspruch auf einen

finanziellen Ausgleich für den dem Arbeitnehmer vor seinem Tod zustehenden Mindestjahres-urlaub ein,

was nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 1922 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist ?

• Schlussanträge GA Bot vom 29.05.2018 – C-570/01: Der EuGH hat in der Rs. Bollacke bereits festgestellt,

dass der Anspruch auf Urlaubsvergütung untrennbarer Teil des Urlaubsanspruchs ist. Dieser kann

dem Arbeitnehmer nicht durch ein „unwägbares Ereignis“ nachträglich entzogen werden. Dies gilt auch,

wenn das nationale Erbrecht diese Rechtsfolge ausschließt. Der EuGH hat diesen Aspekt in der Rs.

Bollacke entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts durchaus berücksichtigt.


38


Vererblichkeit

• EuGH vom 06.11.2018 – C-569/16 und C-570/16, Bauer und Broßonn: das nationale Recht ist unions-rechtskonform

auszulegen. Dabei hat das nationale Gericht zu prüfen, ob eine solche Auslegung tatsächlich contra legem wäre oder

ob nicht eine Änderung der bislang gefestigten Rechtsprechung geboten wäre. (GA Bot: Tatsächlich scheint die

behauptete Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit Unionsrecht maßgeblich auf der Auslegung dieser weit

gefassten Rechtsvorschriften durch das BAG beruhen.)

• Art 7 der RL 2003/88 entfaltet im Rechtsstreit mit dem öffentlichen Arbeitgeber unmittelbare Wirkung, so dass jede

entgegenstehende Vorschrift unangewendet bleiben muss. Art. 7 der RL 2003/88 findet im Rechtsstreit zwischen

Privaten keine unmittelbare Anwendung. Allerdings findet Art. 31 Abs. 2 GRC unmit-telbare Anwendung. Die

Erläuterungen zu Art 31 GRC verweisen auf die RL 2003/88, der Umfang des Urlaubsanspruchs findet damit in Art. 31

GRC eine hinreichende normative Grundlage. Der Urlaubsanspruch ist nicht nur ein besonders bedeutsamer

Grundsatz des Sozialrechts, sondern ein vollwertiges soziales Grundrecht, auf das sich ein Einzelner im Rechtsstreit

zwischen Privatpersonen unmittelbar berufen kann.


39


Vererblichkeit

• BAG vom 22.01.2019 – 9 AZR 45/16:

• Umsetzung der EuGH-Entscheidung: Die nach dem europäischen Unionsrecht gebotene Auslegung von

§§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG ergibt, dass der Resturlaub auch dann abzugelten ist, wenn das Arbeitsverhält-nis

durch den Tod des Arbeitnehmers endet. Die Vergütungskomponente des Anspruchs auf den vor dem Tod

nicht mehr genommenen Jahresurlaub wird als Bestandteil des Vermögens Teil der Erbmasse. Der

Abgeltungsanspruch der Erben umfasst dabei nicht nur den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub nach

§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG von 24 Werktagen, sondern auch den Anspruch auf Zusatzurlaub für

schwerbehinderte Menschen sowie den Anspruch auf Urlaub nach § 26 TVöD, der den gesetzlichen

Mindesturlaub übersteigt. Dem TVöD lässt sich nicht entnehmen, dass dem Erben das Verfallrisiko für den

tariflichen Mehrurlaub bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Tod des Arbeitnehmers

zugewiesen ist.


40


Vererblichkeit

• BAG vom 22.01.2019 – 9 AZR 149/17: Der Erbe hat die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1

TVöD zu beachten, obwohl er nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stand und selbst nicht

tarifgebunden ist. Dies folgt aus dem Grundsatz der Universalsukzession


41


URLAUBSENTGELT

42


Urlaubsentgelt

Berechnung des Urlaubsentgelts

• § 11 BUrlG:

• 1) Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in

den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für

Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die

während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Ver-dienst

auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsaus-fällen oder

unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.

Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weiter-gewährt werden, sind für

die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

• § 13 BUrlG: Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen

abgewichen werden.


43


Urlaubsentgelt


• EuGH vom 13.12.2018 – C-385/17, Hein

• Sachverhalt: Abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG führt im Baugewerbe gemäß § 8 BRTV-Bau

Kurzarbeit im Referenzzeitraum zu einer Kürzung der Urlaubsvergütung.

• 1. Feststellung: RL 2003/88 gewährleistet einen Urlaubsanspruch nur für Zeiten, in denen tatsächlich

gearbeitet wurde (mithin nicht für Kurzarbeit). Günstigere mitgliedsstaatliche Regelungen sind zulässig

• 2. Feststellung: für den unionsrechtlichen Mindesturlaub ist das gewöhnliche Entgelt ohne Berücksichtigung

von Kurzarbeit zu zahlen. Eine Reduzierung wird nicht durch eine Berechnung der Urlaubsdauer

ohne Berücksichtigung der Kurzarbeit „kompensiert“


44


Urlaubsentgelt


• 3. Feststellung: Überstundenvergütung ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters und ihrer Unvorhersehbarkeit

grundsätzlich nicht Teil des gewöhnlichen Arbeitsentgelts i.S.d. Richtlinie. Ist der Arbeitnehmer

jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich

sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, sollte die

Vergütung für diese Überstunden in das im Urlaub zu gewährende gewöhnliche Arbeitsentgelt einbezogen

werden, damit der Arbeitnehmer während dieses Urlaubs in den Genuss wirtschaftlicher Bedingungen

kommt, die mit denen vergleichbar sind, die ihm bei Ausübung seiner Arbeit zugutekommen.

• 4. Feststellung: kein Vertrauensschutz in anderslautende nationale Rechtsprechung. Vertrauensschutz

kann nur der Gerichtshof selbst gewähren, wenn die Betroffenen gutgläubig waren und die Gefahr

schwerwiegender Störungen besteht


45


Urlaubsentgelt


• § 6a Manteltarifvertrag iGZ / DGB:

„Es ist der durchschnittliche Arbeitsverdienst des Referenzzeitraums auf Grundlage der individuellen

regelmäßigen Arbeitszeit zu bilden. Zum Arbeitsverdienst zählen die Entgeltbestandteile gemäß § 2

Entgelttarifvertrag iGZ sowie sonstige Zulagen und Zuschläge (ohne Mehrarbeitszuschläge) gemäß den

Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes.“

• → unionsrechtskonform auszulegen bei verstetigt geleisteten Überstunden


46


Urlaubsentgelt

Fälligkeit des Urlaubsentgelts

• § 11 Abs. 2 BUrlG: „Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.“

• Abweichende Handhabung begründet Verzug des Arbeitgebers, hindert aber nicht die wirksame

Urlaubserteilung:

• BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/13: Der Arbeitgeber gewährt nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem

Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. Dem Arbeitnehmer

im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs ein Anspruch auf Vergütung sicher sein.

• LAG Hamm 08.05.2019 – 5 Sa 12/19: Die wirksame Urlaubserteilung in der Kündigungsfrist ist bei unstreitig

bestehendem Vergütungsanspruch auch dann gegeben, wenn die Zusage der Vergütung in der

Freistellungserklärung nicht ausdrücklich wiederholt wird.


47


Urlaubsentgelt

Fälligkeit des Urlaubsentgelts

▪

EuGH 16.03.2006 – C-131/04 und C-257/04, Robinson-Steele: keine Bestimmung der Richtlinie legt

ausdrücklich den Zeitpunkt fest, zu dem das Entgelt für den Jahresurlaub zu zahlen ist. Die Festlegung

des Zeitpunkts, zu dem das Entgelt für den Jahresurlaub zu zahlen ist, obliegt den Mitgliedstaaten.


48


Vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit!

Dr. Nathalie Oberthür

Rechtsanwältin

Fachanwältin für Arbeitsrecht und Sozialrecht

Kanzlei für Arbeitsrecht

Im Mediapark 6D

50670 Köln

T: 0221 - 35 50 51-0

F: 0221 - 35 50 51-35

E: info@rpo-rechtsanwaelte.de

www.rpo-rechtsanwaelte.de

16.05.2019 49

Elmar Brok

Flexible Formen der Beschäftigung:

Entwicklungen aus der Sicht eines

Europapolitikers

Mitglied des Europäischen

Parlamentes (1980 – 2019)

bart@elmarbrok.de

Mitglied des Bundesvorstandes der CDU

seit 2004

Stellvertretender Vorsitzender des Weltverbandes der

Christlich-Demokratischen Parteien (CDI)

Präsident der Europäischen Union Christlich-

Demokratischer Arbeitnehmer (EUCDA) seit 2002

Ehrenpräsident der Europa Union Deutschlands

Präsident der Union Europäischer Föderalisten

Ehrenvorsitzender der CDU Ostwestfalen-Lippe

(Vorsitzender von 1996 bis 2012)

Mitglied des Europäischen Parlaments

von 1980 bis 2019

Vorsitzender des Auswärtigen Ausschusses (AFET)

von 1999 bis 2007 und von 2012 bis Januar 2017

Vorsitzender der CDU-Landesgruppe NRW im

EU-Parlament (1989 bis 2018)


Auf allen Kanälen erreichbar

Faire Zeitarbeit

Faire Zeitarbeit

iGZ e.V.

Interessenverband

Deutscher Zeitarbeitsunternehmen

e.V.

Moderne Zeitarbeit

www.igz-blog.de

iGZ-Infodienst

Gruppe:

Moderne Zeitarbeit

www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Jörg Hennig

Rechtliche Herausforderungen

bei Prüfungen durch die

Bundesagentur für Arbeit

HK2 Rechtsanwälte Berlin |

Fachanwalt für


hennig@hk2.eu

Jörg Hennig ist seit 1997 Rechtsanwalt und Partner der

Kanzlei HK2 Rechtsanwälte in Berlin. Als Fachanwalt für

Arbeitsrecht ist er spezialisiert auf die Beratungsfelder

Zeitarbeit und Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen.

Daneben betreut er Unternehmen bei Umstrukturierungen,

Auslandsentsendungen und in sozialversicherungsrechtlichen

Fragen (Versicherungspflicht,

Scheinselbstständigkeit, Auseinandersetzungen mit

Berufsgenossenschaften und SOKA-Bau). Der Fokus

liegt dabei auf den Branchen Personaldienstleistungen,

IT, Health, Engineering und Bau.


Jörg Hennig | Rechtliche Herausforderungen bei Prüfungen durch die Bundesagentur für Arbeit

Rechtliche Herausforderungen bei Prüfungen

durch die Bundesagentur für Arbeit

RA Jörg Hennig, HK2 Rechtsanwälte Berlin

!1

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RA Jörg Hennig

▪

▪

▪

▪

▪

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Fachanwalt für Sozialrecht

Partner bei HK2 Rechtsanwälte Berlin,

Schwerpunkte Arbeitsrecht + Zeitarbeit +

Sozialversicherung

Mitautor des Fachbuchs „Böhm/Hennig/Popp

Zeitarbeit und Arbeiten 4.0“, 4. Aufl. 2017

sowie diverser weiterer Fachbeiträge

Ständige Begleitung von AÜ-Prüfungen,

Widerspruchs- und Klageverfahren gegen die

Bundesagentur für Arbeit

!2


Inhaltsübersicht

tim-napier-181584-unsplash


▪

▪

▪

▪

▪

▪

▪

Zahlen, Daten, Fakten…

Rechtlicher Rahmen des

Erlaubnisverfahrens

Voraussetzung der

Erlaubniserteilung und

-versagung

Prüfungsschwerpunkte

Verwaltungsentscheidung

Sozialgerichtlicher

Rechtsschutz

Bußgeldverfahren

!4

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Zahlen,

Daten,

Fakten...



Zahlen

▪ Versagung / Entziehung /

Widerruf

▪ 2016: 374

▪ 2017: 481

▪ 2018: 501

▪ 2019 (1. Hj.): 316

▪

Entwicklung

▪ Anstieg seit 2016: 69% (p.a.)

▪ Anstieg 2018 / 2019: 26% (p.a.)

!6

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Organisation und

Standorte der BA

▪

▪

3 Teams Sachbearbeitung

▪ AA Kiel

▪ AA Düsseldorf

▪ AA Nürnberg

5 Teams Prüfung

▪ AA Berlin für Ostdeutschland, Hamburg

und Schleswig-Holstein

▪ AA Düsseldorf für NRW

▪ AA Hannover für Niedersachsen, Bremen,

Hessen

▪ AA Nürnberg für Bayern

▪ AA Stuttgart für Baden-Württemberg,

Rheinland-Pfalz, Saarland

!7

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Rechtlicher Rahmen

des Erlaubnisverfahrens



Vorschriftenmix

▪

Mischung aus Arbeits-, Sozial-,

Verwaltungs- und Straf- / Owi-Recht

▪ Zu beurteilende Rechtsvorschriften:

Überwiegend Arbeitsrecht

▪ Verfahren: VwVfG

▪ Vorläufiger und gerichtlicher

Rechtsschutz: SGG / Sozialgerichte

▪ Rechtsquellen zur SV-Beurteilung:

Fachliche Weisungen / Interne

Richtlinien und Absprachen

▪ Ahndung von Vergehen: OWiG /

StPO

!9

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Praktische Bedeutung

▪

▪

Sozialgerichte entscheiden über Arbeitsrecht

Deshalb arbeitsrechtliches eher knapp halten, stattdessen:

▪

▪

▪

Darlegen von Änderungen in der Unternehmenspraxis

Vorlage eidesstattlicher Versicherungen zu relevanten Sachverhalten

(z.B. drohender Nachteile bei Versagung)

Geänderte Vertragsmuster und Workflows einreichen

▪

Es gibt keinen Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X

!10


Erlaubniserteilung /

Versagung



Ausgangspunkt: § 3 AÜG

▪

Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die

Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller

▪ nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften

des Sozialversicherungsrechts, über die … Lohnsteuer, … Arbeitsvermittlung, …

Ausländerbeschäftigung, … Überlassungshöchstdauer, … Arbeitsschutzrechts oder

die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält (Abs. 1 Nr. 1) = „Generalklausel“

▪ nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen

Arbeitgeberpflichten zu erfüllen (Abs. 1 Nr. 2)

▪ dem Zeitarbeitnehmer die nach § 8 ihm zustehenden Arbeitsbedingungen (§ 8

AÜG) einschließlich des Arbeitsentgeltes nicht gewährt (Abs. 1 Nr. 3)

▪ § 3 Abs. 4 AÜG: Gleichbehandlung von Personen / Unternehmen aus EWR-

Staaten. Achtung Brexit, vsl. Wegfall der Erlaubnisse aus Großbritannien und

Nordirland (§ 40) Entw. BrexitSozSichÜG v. 28.01.2019, Bt.-Drs. 19/7376, S. 27

!12


Prognoserechtsprechung – „Kerntheorie“

▪

▪

▪

▪

▪

„Ist damit zu rechnen, dass der Personaldienstleister sich in Zukunft an die

gesetzlichen Vorgaben halten wird?“ (BSG v. 06.02.1992 - 7 RAr 140/90)

Zeitpunkt: letzte mündliche Verhandlung (BSG a.a.O.)

Führt die Prognose zu keinem klaren Ergebnis, geht dies zu Lasten der

Erlaubnisbehörde (BSG a.a.O.)

Relevant vor allem Verstöße gegen „Kernpflichten“ (BSG a.a.O.): Vergütung,

Urlaub, sonstige geldwerte Leistungen (vgl. LSG NRW v. 19.02.19 - L 20 AL

188/18 B ER; LSG Sachsen-Anhalt v. 10.11.2017 - L 2 AL 75/17 B ER)

Ausreichend auch: Summierung von Umständen, die für sich allein keinen

Versagungsgrund rechtfertigen (LSG Nds.-Bremen v. 27.06.2018 - L 7 AL 22/18 B

ER)

!13


Ableitungen für die Verfahrenspraxis

▪ Prognose wird durch Tatsachen begründet

▪ Besserung ist immer möglich

▪ Besserung muss nach außen erkennbar sein, z.B. durch:

▪ Seminarbuchungen

▪ Einstellung von Fachkräften

▪ Softwareanschaffung

▪ Neue Vertragsmuster

▪ Abschluss von Beraterverträgen

▪ Erstverstöße sind i.d.R. unproblematisch

▪ Bei Folgeverstößen muss mehr kommen

!14





Erforderliche Unterlagen

▪

▪

Gesamte Personalakte, d.h.

Arbeitsverträge, Überlassungsverträge /

Einsatzmitteilungen, Entgeltabrechnungen,

Stundenzettel, Anträge von Arbeitnehmern

(z.B. Urlaub, Freizeitausgleich, AU-

Bescheinigungen), SV-Meldungen,

Kündigungen / Aufhebungsverträge /

Abmahnungen

Aktuelle Brennpunkte:

▪ Grds. keine Dateien erlaubt, nur Ausdrucke

oder digitale Signatur (FW 7.3 (10))

▪ Originaldokumente

▪ § 23 VwVfG: Amtssprache ist deutsch

!16

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▪

▪

▪

▪

▪

▪

▪

▪

▪

Gewährung von Entgelt/ Entgeltersatz (Eingruppierung, Vergütung

bei Krankheit, Feiertag, Urlaub)

Equal Treatment/Equal Pay und Tarifvertrag

Branchen-Mindestlöhne, Einhaltung Lohnuntergrenze

Überlassungshöchstdauer

Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht

Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer

Vollständige Vertragsunterlagen + Merkblatt

Arbeitsschutz, Arbeitssicherheit

Datenschutz

!17


Entgelt/ Entgeltersatz

▪

▪

▪

▪

▪

▪

Eingruppierung und Beschreibung

der Tätigkeit? ! Es kommt auf die

Tätigkeit an, nicht auf die

Berufsbezeichnung

Entgeltfortzahlung gemäß § 6a iGZ

MTV

Berechnung von Feiertagen (Echtes

Entgeltausfallprinzip)

Garantielohn für Nichteinsatzzeiten

An Jahressonderzahlung gedacht?

Ist alles transparent auf der

Lohnabrechnung zu erkennen?

!18


Verwaltungsentscheidung



Mögliche Maßnahmen der BA

▪

▪

▪

▪

▪

Beanstandungen

Auflagen (bußgeldbewehrt

bei Nichteinhaltung ( § 16

Abs. 1 Nr. 3 AÜG)

Versagung der Erlaubnis

Ablehnung des Antrags auf

Erteilung einer unbefristeten

Erlaubnis

Ablehnung des Antrages

auf Verlängerung der

Erlaubnis

!20

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Was tun bei

Beanstandungen?

▪ Unbedingt ernst nehmen!!!

▪ Fehlende Nachweise erbringen

▪ Schulung zum AÜG besuchen

▪ Darlegen, dass

Arbeitnehmerinteressen nicht

gefährdet waren

▪ Beanstandete Beträge ggf. nachzahlen

▪ Fehler auch mal eingestehen und

Besserung geloben

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!21


Auflagen (§ 2 Abs. 2 S. 1 AÜG)

▪

▪

Zulässig:

▪ Fall- bzw. fallgruppenbezogene Konkretisierung einer gesetzlichen

Verpflichtung mit potenzieller Verbindlichkeit, deren Umfang umstritten ist

(BSG v. 06.04.2000 - B 11/7 AL 10/99 R), z.B. Auflage, Tarifverträge als

Mischbetrieb nicht in Bezug zu nehmen (BSG v. 12.10.16 – B 11 AL 6/15 R)

Unzulässig

▪ Normwiederholende Auflage

(BSG v. 19.03.1992 - 7 RAr 34/91)

▪ Auflagen ohne hinreichende Bestimmtheit (BSG v. 06.04.2000 - B 11/7

AL 10/99 R)

▪ Unverhältnismäßige Auflagen (SG Berlin v. 28.05.2018 – S 120 AL

380/18 ER)

!22


Auflagen (§ 2 Abs. 2 S. 1 AÜG)

Beispiel: SG Berlin v. 28.05.2018 – S 120 AL 380/18 ER zu Kurzzeitbefristungen gem. § 14

Abs. 1 Nr. 6 TzBfG:

„a: Beim Abschluss jeder Einsatzvereinbarung mit dem Arbeitnehmer ist ein individueller Grund

aufzunehmen.

b: Basierend auf der Auflage a ist zu jeder Einsatzvereinbarung ein schriftlicher Nachweis für den

benannten Sachgrund in die Personalakte aufzunehmen.

Bei Schülern und Studenten ist die jeweilige Studien- bzw. Schulbescheinigung beizufügen.

Arbeitnehmer, die einer weiteren Teil- oder Vollzeitbeschäftigung nachgehen, haben die Angaben zu dem

Arbeitgeber (Bezeichnung und vollständige Anschrift) inklusive der dort zu leistenden Arbeitszeit zu

tätigen.

Bei Selbstständigen und freiberuflich Tätigen, die bei Ihnen befristet beschäftigt werden, ist die

Gewerbeanmeldung aufzuheben bzw. die Steuernummer zu protokollieren.

Bei Gründen, die sich nicht ohne weiteres schriftlich belegen lassen (bspw. Hausfrauen, Pflege naher

Angehöriger, Kinderbetreuung) ist für den in der Person liegenden Befristungsgrund eine handschriftliche

Erklärung des Arbeitnehmers erforderlich.“

▪ Unzulässig, da nicht ausreichend bestimmt, unverhältnismäßig und Datenschutzverstoß !23


Nichtverlängerung der befristeten Erlaubnis

rechtzeitig

Antragstellung spätestens

3 Monate vor Ablauf

verspätet

Grds. Verlängerung

gem. § 2 Abs. 4 S. 3

Keine Verlängerung möglich, da

Neuantrag

Keine

Entscheidung =

automatische

Verlängerung

Ablehnung =

Wegfall der

Erlaubnis

Keine Entscheidung oder

ablehnende Entscheidung =

Erlöschen der Erlaubnis

12 Monate

„Nachwirkung“

gem.

§ 2 Abs. 4 S. 4

Keine „Nachwirkung“

gem. § 2 Abs. 4 S. 4

!24


Nachwirkung gem. § 2 Abs. 4 S. 4 AÜG

▪ Frist gilt gem. § 2 Abs. 4 S. 4 AÜG nur bei Nichtverlängerung, nicht bei Versagung

oder Widerruf (LSG Nds.-Bremen v. 27.06.2018 - L 7 AL 22/18 B ER)

▪ Reichweite der Frist ist aber ohnehin begrenzt, vgl. FW 2.4.:

„(7) Während der zwölfmonatigen Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4) dürfen weder Überlassungsverträge

noch Arbeitsverträge mit Leiharbeitskräften neu abgeschlossen oder verlängert werden. Dies gilt auch dann,

wenn der Verleiher Arbeitsverträge mit Leiharbeitskräften zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus laufenden

Überlassungsverträgen schließen oder verlängern will und umgekehrt. …

(8) Nach dem Sinn und Zweck der Regelung kommt eine Abwicklung für längstens zwölf Monate nur in

Frage, wenn ein Überlassungsvertrag konkrete Vereinbarungen über eine Arbeitnehmerüberlassung enthält.

Es ist folglich nicht zulässig, auf Grundlage einer nach § 1 erlaubt geschlossenen Rahmenvereinbarung

während der Abwicklungsphase (weitere) Einzelüberlassungsverträge abzuschließen.“

▪ SG Hamburg v. 03.07.19 – S 44 AL 248/19 ER, n. rk. Az. LSG Hamburg L 2 AL

36/19 B ER: „Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbilligen Härte sind wegen

der Abwicklungsfrist nicht erkennbar.“

!25


Sozialgerichtlicher

Rechtsschutz



Verfahrensart

▪

▪

Widerspruch und Anfechtungsklage haben bei Versagung oder

Nichtverlängerung der Erlaubnis keine aufschiebende Wirkung (§ 86a

Abs. 4 SGG)

▪ Deshalb immer Eilverfahren geboten

▪ Manchmal allerdings sinnvoll, zunächst nur Antrag bei der BA gem. § 86a Abs.

3 S. 1 SGG auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu stellen,

sofern noch eine Chance auf einvernehmliche Lösung besteht

In anderen Fällen besteht aufschiebende Wirkung, z.B. bei einem

Vorgehen gegen erteilte Auflagen. Der Sofortvollzug kann zwar gem.

§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG angeordnet werden, jedoch nur mit

ausdrücklicher Begründung des Vollziehungsinteresses

!27


Einstweiliger Rechtsschutz

▪

▪

▪

Antrag bei Nichtverlängerung der befristeten Erlaubnis und

Versagung der unbefristeten Erlaubnis geht gem. § 86b Abs. 1 Nr. 2

SGG auf „Anordnung der aufschiebenden Wirkung“

Bei Ablehnung eines Neuantrages oder eines verspäteten

Verlängerungsantrages ist eine Regelungsanordnung gem. § 86b Abs.

2 S. 2 SGG zu beantragen

Merke: In Eilverfahren ist zusätzlich immer auch Widerspruch gegen die

Verwaltungsentscheidung bzw. Klage gegen den Widerspruchsbescheid

einzulegen!

!28


Einstweiliger Rechtsschutz

– Vorwegnahme der Hauptsache

▪

▪

▪

Eilentscheidung bei befristeten Erlaubnissen immer „Vorwegnahme der

Hauptsache“

Andererseits: Die Gewährleistung wirksamen und daher ggf. auch schnellen

Rechtsschutzes verlangt immer die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ohne sie

dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in

seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr

beseitigt werden kann (BVerfGE 79, 69 (74);

93, 1 (14)).

Deshalb wird Vorwegnahme der Hauptsache in Kauf genommen, allerdings

Darlegung schwerer und unzumutbarer, anders nicht abwendbarer

Beeinträchtigungen erforderlich, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu

beseitigen wären (LSG Berlin-Brandenburg v. 22.01.2018 - L 18 AL 209/17 B ER)

!29


Einstweiliger Rechtsschutz – Folgenabwägung I

▪

▪

▪

▪

In der Regel summarische Prüfung. Können ohne Eilrechtsschutz jedoch

schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die durch das

Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, ist eine abschließende

Prüfung erforderlich (BVerfG v.12.05.2005 - 1 BvR 569/05)

Summarische Prüfung = Vollständige Prüfung auf Basis des aufgeklärten

Sachverhalts

Bei offenem Ausgang muss das Gericht anhand einer Folgenabwägung

entscheiden, die die grundrechtlichen Belange der Antragsteller umfassend zu

berücksichtigen hat (BVerfG a.a.O.)

Folgenabwägung erfolgt somit weitgehend unabhängig von summarischer

Prüfung

!30


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Einstweiliger Rechtsschutz – Folgenabwägung II

Beispiel LSG Berlin-Brandenburg v. 22.01.2018 - L 18 AL 209/17 B ER:

▪ Sachverhalt ist zu komplex für Ermittlungen im Eilrechtsschutz….

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, …, so entstünden der

Antragstellerin schon jetzt schwere und kaum wieder gutzumachende

Nachteile. Sie hätte ihre Geschäftstätigkeit, einzustellen. Dauert dieser

Zustand an, so steht zu befürchten, dass die Antragstellerin ihren

Kundenkreis verliert und den Leiharbeitnehmer/innen kündigen muss ... .

!31


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Einstweiliger Rechtsschutz – Folgenabwägung III

▪

Erginge die einstweilige Anordnung, könnte die Antragstellerin ihre

Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend weiter betreiben. Die Folgen

einer solchen zeitlichen Verzögerung der Betriebseinstellung fallen auch in

Ansehung der Rechte der Leiharbeitnehmer/innen weniger ins Gewicht,

zumal die Antragstellerin auch die Möglichkeit besitzt, Erlaubnisse mit

entsprechenden Auflagen und sonstigen Nebenbestimmungen zu

versehen

!32


Einstweiliger Rechtsschutz – Folgenabwägung IV

Beispiel LSG NRW v. 19.02.19 - L 20 AL 188/18 B ER

▪ Der Antragsteller hat allerdings zumindest im Rahmen des

Beschwerdeverfahrens korrigierte Entgeltabrechnungen für sämtliche

Arbeitnehmer vorgelegt, in denen die Verstöße behoben worden sein

sollen. Ob sie tatsächlich vollständig behoben wurden, kann im

derzeitigen Stand des Verfahrens nicht beurteilt werden. Denn die

Antragsgegnerin hat es im Rahmen der am 13.03.2018 durchgeführten

Überprüfung unterlassen, die einzelnen Verstöße exakt und unter

Nennung der Namen des jeweiligen Mitarbeiters zu dokumentieren.

▪ Folge: Abwägung fällt zugunsten des Personaldienstleisters aus

!33


Klageverfahren (Hauptsache)

▪

▪

▪

▪

Abgelehnte Anträge auf Ersterteilung: IdR kombinierte Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage, da es an den erforderlichen „wesentlichen Nachteilen“

für eine Eilentscheidung meistens fehlen wird

Sinnvoller: Neben der Klage einen Neuantrag auf Ersterteilung stellen,

sofern sich die Gründe für die fehlende Zuverlässigkeit beseitigen lassen

Auflagen ohne Sofortvollzug: Einfache Anfechtungsklage

Wegen der langen Verfahrensdauern oft späterer Wechsel auf

Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlich (Bsp. BSG v. 12.10.2016, B 11

AL 6/15 R: Auflage bis 2011 befristet, Entscheidung 2016)

!34


Bußgeldverfahren



Tatbestände

▪ Geregelt vor allem in § 16 AÜG

▪ Neu seit 01.4.2017: Bußgelder gegen Entleiher

(z.B. Abs. 1 Nr. 1a., 1b., 1f.)

▪ § 16 Abs. 1 Nr. 7a.: Ordnungswidrig handelt, wer…. entgegen

§ 8 Absatz 1 Satz 1 (Gleichstellung) oder Absatz 2 Satz 2

(Gewährung von Tarifbedingungen) oder 4 (Mindestentgelte) eine

Arbeitsbedingung nicht gewährt.

▪ Bußgeld bis 500.000 € (§ 16 Abs. 2 AÜG).

▪ Bedeutet: Einfache arbeitsrechtliche Verstöße (z.B.

Feiertagsentgelt) sind nicht bußgeldbewehrt!

!36


Bußgeldbemessung

▪

▪

▪

▪

Maßgeblich: Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der

den Betroffenen trifft, sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse

(§ 17 Abs. 3 OWiG)

Konkret: Höhe des Bußgeldrahmens, persönliche Verhältnisse, Erstoder

Folgebegehung (Präventiveffekt), ggf. erfolgte Wiedergutmachung

Faustregel: Faktor 2-3 bei Hauptbeteiligten (i.d.R. Gesellschaft), bei

Nebenbeteiligten Faktor 1 (i.d.R. GF) auf den gezogenen

wirtschaftlichen Vorteil

Achtung: Bereits ab € 200 erfolgt Eintrag in das GZR. Ziel daher oftmals

Aufteilung in Einzelgeldbußen unter € 200

!37


julien-moreau-83192-unsplash

... Vor dem Amtsgericht

▪ Verfahren in Kiel und Düsseldorf waren lange wegen unklarer Zuständigkeit

blockiert

▪ Zuständig nun alle drei Amtsgerichte in Kiel, Düsseldorf und Nürnberg (BGH v.

21.05.2019 – 2 ARs 282/19 und 2 AR 219/18)

▪ Gute Möglichkeit, Absenkung des Bußgeldes auf unter 200 € nach erfolglosem

Einspruch herbeizuführen

!38


Haben Sie Fragen?

Jörg Hennig (Partner)


Fachanwalt für Sozialrecht

HK2 Rechtsanwälte

Hausvogteiplatz 11A

10117 Berlin

Telefon +49 (0) 30 27 89 00-0

Fax +49 (0) 30 27 89 00-20

E-Mail hennig@hk2.eu

www.hk2.eu; www.zeitarbeit-und-recht.de

katie-montgomery-j5dD6jNLhHk-unsplash

!39

Prof. Dr.

Martin Franzen

Reform der Entsenderichtlinie:

Bedeutung für die Zeitarbeit

Juristische Fakultät der

Ludwig-Maximilians-Universität

München

lehrstuhl.franzen@jura.uni-muenchen.de

Studium der Rechtswissenschaft, Politischen Wissenschaft,

Geschichte und Volkswirtschaftslehre in Heidelberg

(1983–1985) und Berlin (1985–1988)

1. Juristisches Staatsexamen 1988, 2. Juristisches Staatsexamen

1991, beide in Berlin

Promotion 1993 am Fachbereich Rechtswissenschaft der

Freien Universität Berlin

1999 Habilitation an der Freien Universität Berlin. Venia

legendi für die Fächer Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht,

Europarecht und Internationales Privatrecht

1999–2004 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht

und Arbeitsrecht an der Universität Konstanz

Seit 2004 Inhaber des Lehrstuhls für deutsches, europäisches,

internationales Arbeitsrecht und Bürgerliches

Recht an der Universität München.

Mitglied der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages

(seit 2014) und des Verbandsausschusses des

Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes (seit 2008). Mitherausgeber

der Europäischen Zeitschrift für Arbeitsrecht

(EuZA).

Vorsitzender des Untersuchungsausschusses der LMU

(2013–2015)

Dekan der Juristischen Fakultät (2015–2017), Prodekan

der Juristischen Fakultät (seit 2017)


Prof. Dr. Martin Franzen | Reform der Entsenderichtlinie: Bedeutung für die Zeitarbeit

Reform der Entsenderichtlinie: Bedeutung für die Zeitarbeit

Vortrag auf dem 8. Potsdamer Rechtsforum zur Zeitarbeit

am Dienstag, 3. 9. 2019

Professor Dr. Martin Franzen

Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München

Lehrstuhl für deutsches, europäisches, internationales Arbeitsrecht

und Bürgerliches Recht


Überblick über den Inhalt des Vortrags

I. Fakten

II. Die ursprüngliche Entsenderichtlinie 96/71/EG aus dem Jahr 1996

III. Der Vorschlag der EU-Kommission aus dem Jahr 2016

IV. Überblick über den wesentlichen Inhalt der Änderungsrichtlinie

2018/957/EU

V. Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit und der darauf bezogenen EuGH-

Rechtsprechung

!2


Einige Zahlen

EU-Kommission 2014:

− 1,9 Mio. Entsendungen ≙ 0,7% der Erwerbsbevölkerung der EU

− Drei Viertel aller Entsendungen finden in den drei Sektoren

Baugewerbe (43,7%), verarbeitende Industrie (21,8%) und

Unternehmensdienstleistungen (10,3%) statt.

!3


Entsendestaaten

Polen: 514.000

Deutschland: 260.000

Slowenien: 164.000

Spanien: 147.000

Frankreich: 136.000

Italien: 115.000

Slowakei: 112.00

Belgien: 104.000.

!4


Zielstaaten einer Entsendung

!5


Ursprüngliche EntsendeRL 96/71

Überblick über den wesentlichen Inhalt der ursprünglichen

Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie 96/71/EG aus dem Jahr 1996

1. Kollisionsrechtliche Ausgangslage

Art. 8 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO:

− gewöhnlicher Arbeitsort bleibt erhalten, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit

vorübergehend in einem anderen Staat als dem Staat des gewöhnlichen

Arbeitsorts verrichtet.

− gewöhnlicher Arbeitsort ist nach Art. 8 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO das zentrale

Merkmal für die objektive Anknüpfung des Arbeitsvertragsstatut

!6



Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO:

Zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so

entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses,

insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen

Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe

dieser Verordnung auf den Vertrag anwendbaren Rechts auf alle

Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.

!7



2. Modifizierung und Präzisierung in der Entsenderichtlinie

96/71/EG

− Politischer Kompromiss zwischen Hochlohnländer im Zentrum und Norden

Europas und Niedriglohnländer im Süden und im mittleren Osten Europas.

−Art. 3 Abs. 1 RL 96/71/EG:

Katalog mitgliedstaatlicher Rechtsvorschriften, die als Eingriffsnormen im

Sinne der heutigen Rom I-VO für den arbeitsrechtlichen Bereich festgelegt

wurden.

!8



Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 RL 96/71/EG:

−

Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten; bezahlter Mindestjahresurlaub;

Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze mit Ausnahme

zusätzlicher betrieblicher Altersversorgungssysteme; Bedingungen für die

Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen;

Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz; Schutzmaßnahmen

im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von

schwangeren Frauen, Kindern und Jugendlichen sowie Gleichbehandlung von

Männern und Frauen und andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen.

!9



− Regelungen müssen in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften

des Destinationsstaats oder für allgemein verbindlich erklärten

Tarifverträgen enthalten sein.

− Für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge ist dies durch die

Entsenderichtlinie 96/71/EG nur für den Bereich der Bauwirtschaft

verbindlich für die Mitgliedstaaten vorgegeben (Art. 3 Abs. 1

UAbs. 1 Spiegelstrich 2 RL 96/71/EG mit dem Verweis auf den

Anhang der Richtlinie).

!10



− Mitgliedstaaten ohne System einer Allgemeinverbindlicherklärung

von Tarifverträgen können nach Art. 3 Abs. 8

UAbs. 2 RL 96/71/EG Tarifverträge oder Schiedssprüche

zugrundelegen, welche „für alle in den jeweiligen geographischen

Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das

betreffende Gewerbe ausübenden gleichartigen Unternehmen

allgemein wirksam sind“, ersatzweise Tarifverträge, die von

„repräsentativsten Organisationen der Tarif- vertragsparteien“

landesweit geschlossen wurden und gelten.

!11


Ursprüngliche EntsendeRL 96/71/EG

3. Bedeutung für die Zeitarbeit

− Art. 1 Abs. 3 lit. c RL 96/71/EG: Grenzüberschreitende

Arbeitnehmerüberlassung gilt als Entsendung im Sinne der

EntsendeRL 96/71/EG

− Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 lit. d RL 96/71/EG: Bedingungen für

die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch

Leiharbeitsunternehmen

!12


Ursprüngliche EntsendeRL 96/71/EG

− Art. 3 Abs. 9 RL 96/7/EG: Mitgliedstaaten (Zielstaaten)

dürfen grenzüberschreitend eingesetzte Leiharbeitnehmer

denselben Rechtsregeln unterwerfen wie rein innerstaatlich

überlassene Arbeitnehmer.

− Die genannten Vorschriften (mit Ausnahme von Art. 3 Abs. 1

UAbs. 1 lit. d RL 96/71/EG) werden durch die ÄnderungsRL

2018/957/EU modifiziert.

!13


Der Vorschlag der EU-Kommission zur Änderung der Entsenderichtlinie

96/71/EG aus dem Jahr 2016

−

−

−

−

Statutenwechsel des Arbeitsvertrags nach 24 Monaten

Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG: Änderung des Terminus

„Mindestlohnsätze“ in „Entlohnung“ in Anknüpfung an EuGH „Elektrobudowa“

vom 12. Februar 2015

Tarifvertraglich geregelte Arbeitsbedingungen sollten unionsrechtlich

verbindlich auf entsandte Arbeitnehmer in allen Wirtschaftszweigen und nicht

nur in der Bauwirtschaft angewandt werden.

Verpflichtung der Destinationsstaaten zur öffentlichen Information über die

einzelnen Entgeltbestandteile.

!14


Wesentlicher Inhalt der Richtlinie 2018/957/EU zur Änderung

der Entsenderichtlinie 96/71/EG

1. Erweiterung der Instrumente auf nicht für

allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge in allen

Mitgliedstaaten auf freiwilliger Basis durch Änderung von Art.

3 Abs. 8 UAbs. 2 RL 96/71/EG-neu

!15


Änderungen durch RL 2018/957/EU

Mitgliedstaaten können nun alle Tarifverträge auf entsandte

Arbeitnehmer und deren Arbeitgeber anwenden, sofern sie in

dem jeweiligen Gebiet „allgemein wirksam“ sind oder von den

„repräsentativsten“ Tarifvertragsparteien auf Arbeitgeber- und

Arbeitnehmerseite mit Geltung im gesamten Staatsgebiet

geschlossen wurden (Art. 3 Abs. 8 UAbs. 2 RL 96/71/EG).

Für Deutschland m. E. bedeutungslos, da es Tarifverträge mit

diesen Anforderungen wohl hier nicht gibt.

!16



2. Erweiterung der zwingend anwendbaren Regelungsbereiche

nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 RL 96/71/EG-neu

Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG-neu: „Entlohnung“

anstelle von „Mindestlohnsätze“ (EuGH Rechtssache

„Sähköalojen/Elektrobudowa“ vom 12. Februar 2015)

!17



Zwei zusätzliche Tatbestände im Katalog des Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 RL 96/71/

EG-neu:

−

−

Regelungen über die Bedingungen der Unterkünfte entsandter Arbeitnehmer,

soweit diese vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden (Art. 3 Abs. 1

UAbs. 1 Buchst. h RL 96/71/EG-neu),

Zulagen oder Aufwandsentschädigungen, welche Reisekosten oder Kosten für

die Unterkunft ausgleichen sollen, die für den Weg vom gewöhnlichen

Arbeitsort zum Ort der Arbeitserbringung oder an diesem Ort während der

Entsendung entstehen (Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. i RL 96/71/EG-neu).

!18



3. Entsendungen von längerer Dauer als 12 Monate: Grundsatz der

Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1a UAbs. 1 RL 96/71/EG-neu)

− unabhängig vom jeweils auf den Arbeitsvertrag anwendbaren

Recht und nur bezogen auf die obengenannten

Regelungsinstrumente Rechts- oder Verwaltungsvorschriften

des Zielstaats sowie allgemeinverbindliche Tarifverträge und

sonstige allgemeine Tarifverträge, die der Mitgliedstaat nun

von sich aus auch auf entsandte Arbeitnehmer anwendet.

!19


Gleichbehandlungsgrundsatz

Ausnahme nach Art. 3 Abs. 1a UAbs. 2 RL 96/71/EG-neu:

−

−

−

Verfahren, Formvorschriften und Bedingungen für den Abschluss und die

Beendigung der Arbeitsverträge einschließlich Wettbewerbsverboten und

zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme.

Verlängerung der Frist von 12 Monaten auf 18 Monate durch den Zielstaat

möglich

Transparente Information nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 3 und 4 RL

96/71/EG-neu über die nach Art. 3 Abs. 1a RL 96/71/EG-neu geltenden

Arbeitsbedingungen sowie die Entlohnung und deren Bestandteile gemäß Art.

3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG-neu auf einer offiziellen Internetseite

durch den Zielstaat

!20



4. Regelungen über die grenzüberschreitende

Arbeitnehmerüberlassung

Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 96/71/EG-neu:

Mittelbare Überlassungen ebenfalls erfasst.

Beispiele:

!21


Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung nach RL

2018/957/EU

Verleiher mit Sitz in Polen leiht Leiharbeitnehmer an in Deutschland

sitzende Entleiher aus. Entleiher beschäftigt Leiharbeitnehmer in

Deutschland: EntsendeRL 96/71/EG galt schon bislang.

Entleiher setzt den Leiharbeitnehmer in Frankreich ein: Leiharbeitnehmer

gilt als vom polnischen Verleiher nach Frankreich entsandt; Verleiher muss

die dortigen Regelungen einschließlich Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU

beachten.

Dasselbe gilt, wenn deutscher Verleiher Leiharbeitnehmer an deutschen

Entleiher überlässt und dieser den Leiharbeitnehmer in einem anderen

Mitgliedstaat einsetzt.

!22


Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung nach RL

2018/957/EU

Art. 3 Abs. 1b RL 96/71/EG-neu:

Mitgliedstaaten müssen für grenzüberschreitend eingesetzte

Leiharbeitnehmer den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 5 RL

2008/104/EG anwenden.

Außerdem können die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 9 RL 96/71/

EG grenzüberschreitend eingesetzte Leiharbeitnehmer

vollumfänglich mit rein innerstaatlich eingesetzten Leiharbeitnehmer

gleichstellen.

!23



5. Regelung zu den Entsendungszulagen nach

Art. 3 Abs. 7 RL 96/71/EG

„Unklarheitenregel“ in Art. 3 Abs. 7 UAbs. 3 RL

96/71/EG-neu

!24


Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV)

1. Grundlinien der EuGH-Rechtsprechung

a) Obersätze des EuGH

− Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften des

Destinationsstaats auf Arbeitnehmer, die im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen in diesen Staat entsandt

werden, beschränkt grundsätzlich die Dienstleistungsfreiheit.

!25


Dienstleistungsfreiheit

− Rechtfertigung aus zwingenden Gründen

des Allgemeininteresses (etwa Schutz der

Arbeitnehmer)

− Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

!26



b) Einzelfragen

Bedenklich: Vorschriften des Destinationsstaats,

welche dem Dienstleister Pflichten auferlegen, deren

Zweck der Dienstleister bereits in seinem

Niederlassungsstaat erfüllt (Doppelregelung)

!27



Beispiele:

− Kostenpflicht für Arbeitserlaubnisse von Arbeitnehmern

aus Drittstaaten aufgrund von Vorschriften des

Destinationsstaats.

− Belastung mit Beiträgen zu Sozialkassen, die zu gleichem

oder ähnlichem Zweck bereits von Institutionen des

Herkunftsstaats des Dienstleisters erhoben werden.

!28



Zulässig:

− Haftung des Bauunternehmers für den vom

Nachunternehmer zu zahlenden Mindestlohn

− Mindestlohn des Destinationsstaats

c) Anwendung dieser Maßstäbe auf die neugefasste

Entsenderichtlinie

!29



Grundsatz der Gleichbehandlung bei länger dauernder

Entsendung (Art. 3 Abs. 1a UAbs. 1 RL 96/71/EG-neu)

−

Schwer durchschaubares Regelungsgeflecht von Arbeitsvertragsstatut des

Herkunftsstaats und zwingenden Bestimmungen des Zielstaats.

=> Transparenz der Regelung des Art. 3 Abs. 1a RL 96/71/EG

problematisch!

−

Transparenz und Durchschaubarkeit der Regelungen des Zielstaats für den

ausländischen Dienstleistungserbringer werden vom EuGH im Rahmen der

Verhältnismäßigkeit genau geprüft.

!30



EuGH 12. 2. 2015 – C-396/13 – Rn. 44, NZA 2015,

345 (Sähköalojen/Elektrobudowa):

EuGH legt Begriff der „Mindestlohnsätze“ im Sinne von Art. 3 Abs.

1 UAbs. 1 Buchst. c RL 96/71/EG weit aus, aber unter dem

Vorbehalt, dass die Anwendung der Bestimmungen des Zielstaats in

transparenter und zwingender Weise vorgenommen werden kann.

− Außerdem problematisch:

Aspekt der „Doppelregelung“

!31


Keine Abstimmung mit Kollisionsrecht

Sozialversicherungsrecht (Art. 12 Abs. 1 VO

883/2004):

Frist von 24 Monaten bis zum Wechsel des

Sozialversicherungsstatuts

Arbeitsvertragsrecht (Art. 8 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO):

Keine zeitlichen Vorgaben, sondern einsatzbezogen

!32


Fazit

−

−

Bedingungen für die Erbringer grenzüberschreitender

Dienstleistungen aus Mitgliedstaaten mit niedrigerem

Lohnniveau werden verschlechtert.

Entsendungen von Arbeitnehmern aus Hochlohnländern wie

Deutschland werden erschwert, weil ab 12 bzw. 18 Monate

nahezu das gesamte Arbeitsrecht des Zielstaats zu beachten

ist!

!33


Vielen Dank für Ihre Geduld

Bei Fragen und Anregungen:

Lehrstuhl.franzen@jura.uni-muenchen.de

https://www.jura.uni-muenchen.de/personen/f/franzen_martin

!34

EVENTS

2. Halbjahr 2019

OKTOBER

1.

Landeskongress Süd

Nürnberg

NOVEMBER

13.

Landeskongress Nord

Lübeck

Markus Archan

DISKUSSIONSRUNDE

Blick über die Grenzen hinaus:

Zeitarbeit in der Europäischen

Union – Gemeinsamkeiten und

Unterschiede

Präsident

Österreichs Personaldienstleister

h.mayerhoffer@personaldienstleister.at

15 Jahre Branchenerfahrung, vom Kundenund

Personalberater bis in das Management

bei einem der führenden Personaldienstleister

in Österreich

Studium Professional Workforce Management,

Donau Universität Krems, Abschluss mit

Master of Science

2016 Mitglied des Vorstands des Verbandes

„Österreichs Personaldienstleister“

Seit 2018 Verbandspräsident

„Österreichs Personaldienstleister“

Seit 2019 Mitglied des Vorstands, Sozialund

Weiterbildungsfonds (SWF) der

Arbeitskräfteüberlassung Österreichs


Norbert Schommers

DISKUSSIONSRUNDE




Unterschiede

Leiter Fachbereich Beschäftigung

Ministerium der Deutschsprachigen

Gemeinschaft Belgien

dany.meessen@dgov.be

Nach seinem Wehrdienst (1982–1983) war Norbert

Schommers bis August 1991 als Berufssoldat in der

belgischen Armee tätig. Im September 1991 nahm er als

Sachbearbeiter im Ministerium der Deutschsprachigen

Gemeinschaft seinen Dienst auf und war dort mit der

Aktenbearbeitung im Bereich der Ausbildungs- und

Beschäftigungspolitik beauftragt.

Nach bestandenen Aufstiegsprüfungen wurde Norbert

Schommers im 2000 zum Referenten und Sozialinspektor

für den Bereich der Ausbildung- und Beschäftigungspolitik

in der Deutschsprachigen Gemeinschaft

ernannt. Seit Januar 2006 leitet Norbert Schommers

den Fachbereich Beschäftigung des Ministeriums der

Deutschsprachigen Gemeinschaft.

Sein Fachbereich umfasst elf Mitarbeiter, die für die Bereiche

Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen, Beschäftigung

ausländischer Arbeitnehmer, private Arbeitsvermittlung,

Aufsicht über das Arbeitsamt, Pilotprojekte, Umsetzung

6. Staatsreform, Gesetzgebung und sachpolitische Beratung

der Regierung zuständig sind.


LUST AUF

KARRIERE?

Fortbildungsmöglichkeiten

für

internes Personal

www.ig-zeitarbeit.de/bildung/weiterbildung

David van Swol

DISKUSSIONSRUNDE




Unterschiede

NBBU Niederlande

D.vanSwol@nbbu.nl


Judith Schröder

DISKUSSIONSRUNDE




Unterschiede

Leiterin iGZ-Fachbereich

Arbeits- und Tarifrecht

recht@ig-zeitarbeit.de

Judith Schröder arbeitet seit 2011 beim iGZ. Nach dem

Studium der Rechtswissenschaften in Trier und dem

zweiten juristischen Staatsexamen 2006 in Duisburg

arbeitete Judith Schröder zunächst als Rechtsanwältin

in Rechtsanwaltskanzleien in Düsseldorf und Mülheim

an der Ruhr. Dort war sie im Wesentlichen mit Rechtsfragen

aus dem Bereich des Wirtschafts- und Arbeitsrechts

befasst.

Weitere berufliche Erfahrungen konnte Judith Schröder

als Juristin in der Rechtsabteilung eines Großhandelsunternehmens

sammeln. Zudem hat sie eine Weiterbildung

zur geprüften Personalreferentin absolviert.

Seit 2018 ist Judith Schröder Leiterin des Fachbereiches

Arbeits- und Tarifrecht.


Weil die Bedingungen

einfach stimmen.

Irene Kuczera | Krankenschwester

Ihre Geschichte finden Sie unter www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Dr. Oliver Bertram

Fairer Wettbewerb in der Zeitarbeit –

von der unerlaubten Abwerbung zum

Geschäftsgeheimnis-Verrat

Taylor Wessing Düsseldorf |


o.bertram@taylorwessing.com

Dr. Oliver Bertram (Jahrgang 1971) berät nationale und

internationale Unternehmen sowie Arbeitgeberverbände

in allen Fragen des Arbeitsrechts, der Gestaltung

von Tarif- sowie Arbeitsverträgen und der Personal-,

Entgelt- und Arbeitszeitflexibilisierung.

Er unterstützt seine Mandanten bei Umstrukturierungen,

der Beauftragung von Fremdpersonal und einem

damit verbundenen Outsourcing von betrieblichen

Teilbereichen.

Dr. Bertram führt Verhandlungen mit Gewerkschaften

über Haustarifverträge sowie mit Betriebsräten über

Interessenausgleich, Sozialplan und Überleitungsvereinbarungen.

Des Weiteren ist Dr. Oliver Bertram Lehrbeauftragter

der Heinrich-Heine-Universität, Düsseldorf sowie Autor

zahlreicher Veröffentlichungen zum Arbeitsrecht und

vielfach als Referent bei Vorträgen und Seminaren tätig.


Dr. Oliver Bertram | Fairer Wettbewerb in der Zeitarbeit – von der unerlaubten Abwerbung zum Geschäftsgeheimnis-Verrat

Fairer Wettbewerb in der Zeitarbeit

Von der unerlaubten Abwerbung zum Geschäftsgeheimnis-Verrat

Private and Confidential

Dienstag, 3. September 2019

Dr. Oliver Bertram

English (United Kingdom)


Agenda

Teil I.

Verletzung von Mindestarbeitsbedingungen als Wettbewerbsverstoß

Teil II.

Rechtliche Grenzen des Abwerbens von Mitarbeitern

Teil III.

Das Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick

2


I.

Verletzung von

Mindestarbeitsbedingungen als

Wettbewerbsverstoß



Verstoß gegen Mindestarbeitsbedingungen als Form unlauteren Wettbewerbs?

• Bereits Reichsgericht bestätigte in Urteil vom 12.04.1927, dass Unterbieten von

Wettbewerbern mit Hilfe der Zahlung von “Dumpinglöhnen” einen Verstoß gegen das

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) darstellt.

• Ungeachtet von Streitfragen im Detail, Fortsetzung dieser Rechtsprechung in der

Bundesrepublik durch die Obergerichte und den BGH.

• Entscheidende Norm § 3a UWG:

„Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu

bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und

der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen

Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

• Im Allgemeinen sehr umstritten, ob NIchtbeachtung von gesetzlichen

Mindestarbeitsbedingungen diese Voraussetzungen erfüllt. Spürbarkeit der

Interessenbeeinträchtigung im Zeitarbeits-Wettbewerb jedoch zu bejahen, mangels

anderer Preisfaktoren.

4



Mindestarbeitsbedingungen als Marktverhaltensregeln (1)

• Marktverhalten ist jede Tätigkeit, auf einem Markt, die objektiv der Absatz- oder

Bezugsförderung von Waren dient oder Dienstleistungen oder dem Abschluss oder der

Durchführung von Verträgen dient.

• Mindestentgelte regeln das Verhalten der Unternehmen auf dem Nachfragemarkt für

Arbeitsleistungen. Ihre Einführung und Durchsetzung dient in erster Linie den

Interessen der Arbeitnehmer als sonstigen Marktteilnehmern.

• Ihre Einhaltung ist allerdings auch im Interesse aller Unternehmer, die sich an die

Mindestentgeltbestimmungen halten, insbesondere der tarifgebundenen Unternehmen,

die sich entschlossen haben, an einem Lohnunterbietungswettbewerb nicht

teilzunehmen.

• Auch das Interesse der Mitbewerber an Mindestbedingungen für Personalkosten

betroffen; Einhaltung dieser Mindestbedingungen daher als Marktverhaltensregelung zu

qualifizieren.

5



Mindestarbeitsbedingungen als Marktverhaltensregeln (2)

• § 3a UWG erfordert zusätzlich, dass Markverhaltensregelung den Interessen der

Marktteilnehmer zu dienen „bestimmt“ ist. Regelmäßig fehlt es an dieser sekundären

Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs bei Regelungen des Arbeitnehmerschutzes.

Es fehlt dabei an der Zielsetzung des Gesetzgebers, den Arbeitsmarkt bzw.

den Wettbewerb zwischen Unternehmen regulieren zu wollen.

‣ Beispiele: Gesundheitsschutz- und Arbeitszeitvorschriften

• Anders bei Mindestarbeitsbedingungen, insbesondere beim Mindestlohn, denn dieser

soll nach dem MiLoG einen „Beitrag zu fairen und funktionierenden

Wettbewerbsbedingungen“ leisten:

‣ Gleiches gilt für andere Formen von Mindestarbeitsbedingungen in Form von equal

pay-ablösenden Tarifentgelten gemäß § 8 AÜG (insbesondere

Branchenzuschlägen), equal pay selbst sowie AEntG-Mindestlöhnen; auch hier soll

ein Lohnunterbietungswettbewerb zulasten der Arbeitnehmer verhindert werden.

6



Geschäftliche Handlungen bei Verstoß gegen Mindestarbeitsbedingungen (1)

• § 3a UWG erfordert eine geschäftliche Handlung, die geeignet ist, die Interessen der

geschützten Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen.

• Geschäftliche Handlung = unter anderem jedes Verhalten, „das mit der Förderung des

Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss

oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv

zusammenhängt“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG).

• Objektiver Zusammenhang: Handlung muss darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung

der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den

Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen Unternehmens zu

fördern.

‣ Zahlung von Entgelt unterhalb eines gesetzlichen oder tarifvertraglichen

Mindestentgelts , Nichtgewährung von Urlaub grundsätzlich zur Absatzförderung

geeignet, weil günstigere Preise kalkuliert werden können, aber

‣ für sich genommen nicht darauf gerichtet, geschäftliche Entscheidungen anderer

Marktteilnehmer (= der Kunden) zu beeinflussen.

7



Geschäftliche Handlungen bei Verstoß gegen Mindestarbeitsbedingungen (2)

Rechtsprechung bedient sich eines „Begründungstricks“:

• Geschäftliche Handlung liegt in der fehlerhaften Abrechnung nach § 108 Abs. 1 GewO.

• Lohnabrechnung bringt nicht zur zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber diese für

ordnungsgemäß hält, sie ist vielmehr typischerweise darauf gerichtet, ein Absehen von

Rechtsverfolgung nahezulegen, da viele Arbeitgeber eine Klage als Vertrauensbruch

wahrnehmen und kaum ein Arbeitnehmer freiwillig sein Arbeitsverhältnis riskiert, um

offene Lohnforderungen geltend zu machen.

• Entgeltabrechnung ist geschäftliche Maßnahme, die aufgrund ihrer Fehlerhaftigkeit den

lauterkeitsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand erfüllt.

• Arbeitnehmer wird im Hinblick auf die Ausübung seiner vertraglichen Rechte

beeinflusst.

8



Spürbarkeit der Beeinträchtigung

- § 3a UWG erfordert Spürbarkeit der Beeinträchtigung. Kriterien: z.B. Gewicht des

betroffenen Interesses, Intensität des Eingriffs, Dauer und Häufigkeit der Verletzung

sowie die Anzahl der betroffenen Marktteilnehmer.

- Einmalige oder wiederholte geringfügige Verstöße reichen regelmäßig nicht aus.

- Hinsichtlich Bedeutung des Verstoßes ist zu differenzieren:

- Verstoß aus der Sicht von Mitbewerbern in wenig lohnintensiven Branchen

möglicherweise noch kaum wahrnehmbar.

- Gleicher Verstoß kann für mindestentgeltberechtigten Arbeitnehmer von ganz

erheblicher Bedeutung sein.

9



Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche

- Wer eine unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei

Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1

UWG).

- Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch können in erster Linie Unternehmen oder

Unternehmenszusammenschlüsse mit Branchenbezug geltend machen (§ 8 Abs. 3 Nr.

1, 2, 4 UWG).

- Mitbewerber können gemäß § 9 UWG auch einen Schadensersatzanspruch geltend

machen.

ABER:

- Es wird Mitbewerbern aber regelmäßig schwer fallen, Beweis über

Mindestentgeltverstöße zu führen, da typischerweise die Mitwirkung der betroffenen

Mitarbeiter erforderlich ist.

10


II.

Rechtliche Grenzen des Abwerbens

von Mitarbeitern



Abwerbung von Mitarbeitern - Überblick

Abwerbung von Mitarbeitern

Arbeitsrecht Wettbewerbsrecht Strafrecht Datenschutz

12



Abwerbung von Mitarbeitern & Arbeitsrecht (1)

1. Abwerbung durch Arbeitskollegen

‣ Im laufenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich unzulässig

Treuepflicht aus § 60 Abs. 1 HGB

Treuepflicht gilt auch während Kündigungsfrist / Freistellung

‣ Vorbereitung selbständige Tätigkeit grundsätzlich zulässig

Bloße Mitteilung an Arbeitskollegen von künftiger Tätigkeit

Anmietung Geschäftsräume

Unzulässig: aktive Beeinflussung zur Kündigung

‣ Sanktionen bei Verstoß gegen Treuepflicht

Außerordentliche Kündigung

Schadensersatz (u.a. §§ 823, 826 BGB)

Unterlassungsanspruch (ggf. Durchsetzung im Wege e.V. gemäß §§ 935, 940 ZPO)

13




2. Abwerbung durch Dritte

Unlauterbarkeit

Unlauterer Zweck

Unlautere Mittel

• Gezielte erhebliche Beeinträchtigung z.B.

durch Abwerben Schlüsselpersonal

(Führungskräfte, Know-how Träger) / große

Anzahl Fachkräfte („Kampfabwerbung“)

• Abwerbung eines wertvollen Mitarbeiters

kann ausreichen; entscheidend Umstände d.

Einzelfalls (BGH v. 19.11.1965 – Ib ZR 122/63

• Verleitung zum Vertragsbruch (vorzeitige

Beendigung AV / Verstoß gg.

Wettbewerbsverbot)

• ≠ nicht bloßes Ausnutzen Vertragsbruch

ohne Einflussnahme

14




3. Eindringen in betriebliche Organisation

‣ Unzulässig: jeglicher Eingriff in den Betriebsablauf des bisherigen Arbeitgebers.

Aufsuchen des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz

Systematisches Ausforschen von Arbeitnehmern als potentiell geeignete Kandidaten für Position

Schriftliche Kontaktaufnahme über dienstliche Anschrift

‣ Zulässig: Kontaktaufnahme im privaten Umfeld.

Kurzfristige Beeinträchtigungen, z.B. kurzer Telefonanruf am Arbeitsplatz, der sich auf „erste Kontaktaufnahme“

beschränkt (unzulässig: z.B. detaillierte Fragen zu bisheriger Tätigkeit / Lebenslauf)

So auch bei einem Anruf auf dem Privathandy (OLG Frankfurt v. 09.08.2018 – 6 U 51/18); es besteht

Erkundigungspflicht für Dritten, ob sich Angerufener am Arbeitsplatz befindet

15



Abwerbung von Mitarbeitern & Wettbewerbsrecht (1)

1. Sperrabreden („Einstellungsverbote“)

‣ Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern, Arbeitnehmer des jeweils anderen Arbeitgebers nicht einzustellen (Beispiel:

Master/Vendor-Systeme).

‣ Zulässig, aber gemäß § 75 f HGB / § 110 Satz 2 GewO nicht durchsetzbar:

Beiden Parteien steht Rücktritt frei

Kein gerichtliches Vorgehen aus Sperrabrede

‣ Fehlende Durchsetzbarkeit erstreckt sich auch auf Vertragsstrafen aus Sperrabrede (vgl. BGH v. 30.03.2014 – I ZR

245/12).

16



Abwerbung von Mitarbeitern & Wettbewerbsrecht (2)

2. Abwerbungsverbote

‣ Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern, die Arbeitnehmer des jeweils anderen Arbeitgebers nicht abzuwerben

(Beispiel: Master/Vendor-Systeme).

‣ § 75 f HGB anwendbar? Arbeitnehmer wird nicht in Entscheidungsfreiheit und Initiative zum AG-Wechsel beschränkt

Nach BGH v. 30.04.2014 – I ZR 245/12 findet § 75 f HGB grds. Anwendung, außer

Abwerbeverbot ist nur Nebenbestimmung der Vereinbarung

Es besteht besonderes Vertrauensverhältnis oder einer Partei ist besonders schutzbedürftig

Zeitliche Grenze: 2 Jahre

‣ Sonderfall: arbeitsvertragliche Abwerbeverbote, in denen Arbeitnehmer verpflichtet wird, keine Arbeitnehmer des

derzeitigen Arbeitgebers abzuwerben, wenn der Arbeitnehmer das Unternehmen zukünftig verlassen sollte:

Macht sich AN selbständig, findet § 75 f HGB Anwendung, da Abwerbeverbot zur Sperrabrede wird

Bei AG-Wechsel, gelten Grundsätze zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach §§ 74 ff. HGB, insbesondere

Erfordernis der Vereinbarung einer Karenzentschädigung

17



Abwerbung von Mitarbeitern & Strafrecht

‣ Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG (ersetzt §§ 17-19 UWG a.F.)

Knüpft an Handlungsverbote des § 4 GeschGehG an

Bereits auf Tatbestandsebene zu prüfen, ob Ausschluss nach § 5 GeschGehG wegen berechtigten Interesse

In subjektiver Hinsicht Vorsatz bzgl. objektivem Tatbestand sowie besondere Schädigungs-Absicht

‣ Strafbarkeit nach § 266 StGB

Vermögensbetreuungspflicht insbes. für Organe (§§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG bzw. §§ 34, 43 GmbHG) und

Führungskräfte

Unterstützung Abwerbemaßnahmen ist mit Treuepflicht nicht vereinbar (Vorgesetzter fordert Mitarbeiter zum

Vertragsbruch auf, LAG Düsseldorf v. 23.02.2017 – 17 Sa 113/08)

„Humankapital“ als Vermögenswert (vgl. BGH v. 10.07.1996 – 3 StR 50/96)

In der Praxis schwierig: Zurechenbarkeit und Bezifferung Vermögensnachteil

18



Abwerbung von Mitarbeitern & Datenschutz

‣ Mitnahme von Arbeitnehmer-Daten bzw. personenbezogenen Kunden-Daten als Datenschutz-Verstoß

Kopieren/Speichern der Daten beim Altarbeitgeber als Datenschutz-relevante Handlung

Kein Legitimationstatbestand, da „Datenräuber“ nicht in der Funktion als Arbeitgeber handelt und keine

Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer vorliegt

‣ „Googeln“ von potentiellen Kandidaten

Verarbeitung „gegoogelter“ Daten von abzuwerbenden Arbeitnehmern ggf. über Art. 9 Abs. 2 DS-GVO

(offensichtliche Öffentlich-Machung)

Anhand „gegoogelter“ Daten darf kein Persönlichkeitsprofil von Ziel-Kandidat erstellt werden

‣ Recherche in sozialen Netzwerken

Verarbeitung „gegoogelter“ Daten über Ziel-Kandidat ggf. über Art. 9 Abs. 2 DS-GVO (offensichtliche Öffentlich-

Machung)

Private Netzwerke (z.B. Facebook) unzulässig (insbesondere auch „Erfragen“ oder „Erschleichen“ von

Passwörtern für Netzwerk)

In beruflichen Netzwerken (Xing, LinkedIn) grundsätzlich zulässig, aber Beachtung Transparenzgebot nach Art. 88

Abs. 2 DS-GVO (kein „Erschleichen“ des Zugangs durch das Unternehmen)

19


III.

Das Geschäftsgeheimnisgesetz im

Überblick



Europäische Vorgaben – Richtlinie (EU) 2016/943

Ziel der Richtlinie:

˃

Mindestharmonisierung des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen in der EU.

˃

˃

˃

˃

Europäische Richtlinie (EU) 2016/943 vom 8. Juni 2016 zum Schutz

vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen

(Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger

Nutzung und Offenlegung

Europaweit einheitlicher Schutz vor Geheimnisverrat und Wirtschaftsspionage.

Förderung von grenzüberschreitenden Innovationen im europäischen Binnenmarkt.

Festlegung von Anforderungen an den Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

Wirksam, verhältnismäßig und abschreckend – auch in der Rechtsdurchsetzung (Gerichtsverfahren)

Umsetzungsfrist für die nationalen Gesetzgeber: Bis zum 09. Juni 2018 (Art. 19 Abs. 1 RL (EU) 2016/943)

21



Zentrale Bedeutung von Geschäftsgeheimnissen

Der Zugang zu Geschäftsgeheimnissen und deren Verwertung

können einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellen.

˃

˃

Unternehmen haben großes Interesse daran, vertrauliche

kaufmännische Informationen (Kunden und Lieferantendaten,

Businesspläne, Marktstrategien, Bilanzen etc.) von der Öffentlichkeit

und der Konkurrenz abzuschirmen.

Technische Innovationen und Know-how sind entscheidende

Faktoren für die Wettbewerbsfähigkeit und den Markterfolg von

Unternehmen.

Dennoch:

˃

Aufgrund ihrer Art unterliegen sie nicht immer dem besonderen

Schutz von Spezialgesetzen (z.B. dem Patentgesetz, dem

Urheberrechtsgesetz etc.)

22



Was sind die

typischen Risiken

für den Schutz

von Geschäftsgeheimnissen?

Arbeitnehmerwechsel

• Gefahr, dass mit Arbeitnehmer auch das Wissen zum Mitbewerber

wechselt.

• Berücksichtigt werden sollte das „Need-to-know“-Prinzip.

• Abschluss von Geheimhaltungsvereinbarung

Informationstransfer

• Wenn Geheimnisträger sein Wissen einem Mitbewerber auf

vertraglicher Basis zugänglich macht, ist der Geheimnisschutz von

der Vertragstreue des Geschäftspartners abhängig.

• Gefahr: Geschäftsbeziehung scheitern – Risiko des Vertragsbruch

erhöht sich.

Industriespionage & Competitive Intelligence

• Gefahr durch Mitbewerber mit denen keine Kooperation besteht. Durch illegale

Methoden (Computerhacking, Ausspähen und Abfange von Daten mit Hilfe von

gefälschter digitaler Identitäten).

• Legale Möglichkeit der Informationsgewinnung: Competitive Intelligence

• systematische Erhebung von relevanten Informationen (z.B. über Technologien,

Produkte, Märkte, Wettbewerber, Preis- und Kundenstrukturen) Absuchen der

Webseite der Konkurrenz / Informationen aus sozialen Netzwerken etc.

23



Was ändert sich durch das neue Gesetz?

- Das neue Geschäftsgeheimnis -

Im Sinne dieses Gesetzes ist

§ 2 Nr. 1 GeschGehG

1. Geschäftsgeheimnis eine Information,

a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile

den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen,

allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von

wirtschaftlichem Wert ist und

b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen

Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und

c) bei der berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht;

24




- angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen -

Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen

˃

˃

˃

BGH: Manifestation eines erkennbaren subjektiven Geheimhaltungswillens

Vermutungsregelung bei betriebsinternen Kenntnissen.

Keine hohe Hürde für Geschäftsgeheimnisinhaber. Derjenige, der ein Geschäftsgeheimnis verletzte,

musste nachweisen, dass dem Inhaber der Wille zur Geheimhaltung fehlte.

Zukünftig:

˃

Geschäftsgeheimnisinhaber muss darlegen und beweisen können

1. dass er angemessene Maßnahmen zum Schutz des Know-hows getroffen hat, und

2. welche Maßnahmen er zum Schutz getroffen hat.

Bisher:

„subjektiver

Geheimhaltungswille“

vs.

Neu:

„angemessene

Geheimhaltungsmaßnahme“

25





Was muss ein Unternehmen machen, um den Anforderungen zukünftig gerecht zu werden?

Beispiele für zu treffende Sicherheitsmaßnahmen:

Sicherheitsmechanismen

schaffen

Physischer Art

Vertraglicher Art

Zugangsbeschränkung für Akten / bestimmte Räumlichkeiten

Kennzeichnung der Know-how relevanten Unterlagen

Zugriffsbeschränkungen zu Know-how („Need-to-know“-Prinzip)

Sicherung der EDV mind. durch Passwortschutz und den

Einsatz von Firewalls

Vertraulichkeitsklauseln und Verschwiegenheitsvereinbarungen

(nachvertragliche) Wettbewerbsverbote

26





Wann ist die zu treffenden Schutzmaßnahme „angemessen“?

Begründung des Regierungsentwurfs:

„Bei der Wertung der Angemessenheit der Schutzmaßnahmen können insbesondere berücksichtigt

werden:

der Wert des Geschäftsgeheimnisses und dessen Entwicklungskosten,

die Natur der Informationen,

die Bedeutung für das Unternehmen,

die Größe des Unternehmens,

die üblichen Geheimhaltungsmaßnahmen in dem Unternehmen,

die Art der Kennzeichnung der Informationen

und vereinbarte vertragliche Regelungen mit Arbeitnehmern und Geschäftspartnern.“

27





Das „Der-Stufen Modell“

Echtes Schlüssel-Know-how:

Der Verlust ist existenzgefährdend für das Unternehmen

Weitgehende und kostenintensive

Schutzmaßnahmen erforderlich.

Strategisch besonders wichtiges Know-how:

Der Verlust ist erheblich spürbar für das Unternehmen

Umfangreiche und kostengenerierende

Schutzmaßnahmen erforderlich.

Sonstiges Know-how:

Der Verlust ist überschaubar für das Unternehmen

Schutzmaßnahmen im Kompromiss aus Wirksamkeit

und Handhabbarkeit.

28




- berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung (§ 2 Nr. 1 c) GeschGehG) -

► Voraussetzung „berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung“

wurde der Definition (überraschend) auf Empfehlung

des Rechtsausschusses hinzugefügt

► Regierungsentwurf: Unternehmen hätten

entscheiden können, was als Geheimnis gilt

► Amtliche Begründung: „Berechtigtes Interesse

kann jedes von der Rechtsordnung gebilligte

Interesse sein. Es umfasst auch Interessen

wirtschaftlicher oder ideeller Art , wenn diese

von der Rechtsordnung gebilligt werden.“

29



Erlaubte Handlungen

§ 3 GeschGehG - Erlaubte Handlungen

(1) Ein Geschäftsgeheimnis darf insbesondere erlangt werden durch

1. eine eigenständige Entdeckung oder Schöpfung;

2. ein Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegenstands, das oder der

a) öffentlich verfügbar gemacht wurde oder

b) sich im rechtmäßigen Besitz des Beobachtenden, Untersuchenden, Rückbauenden oder Testenden befindet und

c) dieser keiner Pflicht zur Beschränkung der Erlangung des Geschäftsgeheimnisses unterliegt;

30



„Whistleblowing“ nunmehr ausdrückliche Ausnahme für die Preisgabe von

Geschäftsgeheimnissen

Aktuelle Rechtslage:

Marginaler Schutz für Hinweisgeber.

Beachte:

Wirksamer Whistleblower-Schutz wird ferner von

Europäischer Kommission verfolgt:

˃

˃

Richtlinien-Vorschlag 2018/0160(COD) vom

23.04.2018 zum Schutz von Personen, die

gegen das Unionsrecht melden.

Mindeststandards zur Gewährleistung eines

hohen Schutzniveaus für solche Hinweisgeber.

§ 5 GeschGehG – Ausnahmen

Die Erlangung, die Nutzung oder die Offenlegung

eines Geschäftsgeheimnisses fällt nicht unter die

Verbote des § 4, wenn dies zum Schutz eines

berechtigten Interesses erfolgt, insbesondere

1. [Meinungsfreiheit]

2. zur Aufdeckung einer rechtswidrigen

Handlung oder eines beruflichen oder

sonstigen Fehlverhaltens, wenn die

Erlangung, Nutzung oder Offenlegung geeignet ist,

dass allgemeine öffentliche Interesse zu schützen;

3. [Arbeitnehmervertretung]

31



Handlungsverbote

§ 4 GeschGehG - Handlungsverbote

(1) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangt werden

durch

1. unbefugten Zugang […];

2. sonstige [unlauteres] Verhalten […]

(2) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht nutzen oder

offenlegen, wer

1. […] nach Abs. 1 […] erlangt hat

2. gegen eine Verpflichtung zur Beschränkung der

Nutzung des GeschGeh verstößt

(3) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangen, nutzen

oder offenlegen, wer das

Geschäftsgeheimnis über eine andere Person erlangt

hat und zum Zeitpunkt der Erlangung, Nutzung oder

Offenlegung weiß oder wissen müsste, dass diese das

Geschäftsgeheimnis entgegen Absatz 2 genutzt oder

offengelegt hat.

Das gilt insbesondere, wenn die Nutzung in der

Herstellung, dem Anbieten, dem Inverkehrbringen oder

der Einfuhr, der Ausfuhr oder der Lagerung für diese

Zwecke von rechtsverletzenden Produkten besteht.

3. gegen eine Verpflichtung verstößt, das GeschGeh

nicht offenzulegen

32



Zur mittelbaren Geheimnisverletzung (§ 4 Abs. 3 GeschGehG-E)

˃

˃

˃

D.h. der/die Handelnde selbst muss keinen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 begangen haben.

Es reicht wenn eine andere Person aus der Kette gegen § 4 Abs. 2 verstößt.

Beispiel:

Der vom Wettbewerber A zum Personaldienstleister B wechselnde

Niederlassungsleiter bringt von dort „seine“ Kunden-/Mitarbeiterliste mit.

Für die mittelbare Geheimnisverletzung reicht zukünftig einfache Fahrlässigkeit beim

Handelnden aus.

Um eine Haftung zu vermeiden ist es daher erforderlich, jeden neuen Mitarbeiter/ neuen

Vertragspartner über die Risiken zu informieren, die ein Mitbringen von unredlich

erworbenem Know-hows aus einer vorausgegangenen Vertragsbeziehung begründet

und dies entsprechend mit Sanktionen zu belegen.

33



Vollwertiger Anspruchskanon (I)

Anspruchskanon

Beseitigung & Unterlassung, § 6

Vernichtung, Herausgabe des „Geheimnisträgers“, § 7 Nr. 1

Vernichtung „rechtsverletzendes Produkt“, § 7 Nr. 4

Rückruf, Entfernung und Rücknahme vom Markt „rechtsverletzendes Produkt“

§ 7 Nr. 2-3, 5

34



Vollwertiger Anspruchskanon (II)

Anspruchskanon

Auskunft, § 8 Abs. 1

Schadensersatz bei Auskunftspflichtverletzung, § 8 Abs. 2

Schadensersatz, § 10

Abfindung in Geld, § 11

35



§ 11 Abs. 1 GeschGehG – Abfindung in Geld

Wenn ein Verletzter weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat….

Ist ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen.

Gleichwohl ist er Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen (gem. § 6) und Ansprüchen auf Vernichtung,

Herausgabe und Vernichtung (gem. § 7) ausgesetzt.

ABER

Wenn Verletzter geltend machen kann, dass

1. ihm durch die Erfüllung dieser Ansprüche ein unverhältnismäßig großer Nachteil entstehen würde und

2. die Abfindung in Geld angemessen erscheint.

ist er nur zur Zahlung einer Abfindung in Geld verpflichtet.

˃

Höhe der Abfindung bestimmt sich nach § 11 Abs. 2: Sie bestimmt sich danach, was im Falle der

vertraglichen Einräumung eines Nutzungsrechts (z.B. durch Lizenz) angemessen wäre.

36



Fazit: Das neue GeschGehG - Herausforderung für Unternehmen?

Schutz von Know-how wird durch ein eigenes Schutzgesetz

aufgewertet und verstärkt.

Dennoch: Geheimnisinhaber muss strengere Anforderungen

erfüllen, um das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnis nachweisen

zu können. Er/Sie muss den Nachweis führen können,

„angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“ getroffen zu haben.

Insgesamt wird durch das GeschGehG ein effektiver Schutz des

Inhabers von Geschäftsgeheimnissen geschaffen. Effektivere

zivilrechtliche Durchsetzung des Geheimnisschutzes.

37



Vielen Dank

für Ihre Aufmerksamkeit!

38



Profil

Dr. Oliver Bertram

Partner, Düsseldorf

Practice Area Arbeitsrecht

Dr. Oliver Bertram berät nationale und internationale Unternehmen sowie Arbeitgeberverbände

in allen Fragen des Arbeitsrechts, insbesondere bei der Verhandlung

und Gestaltung von Konzepten zur Personal-, Entgelt- und Arbeitszeitflexibilisierung.

Dr. Bertram ist spezialisiert auf die vertragliche und tatsächliche Gestaltung des

Einsatzes flexibler Personalreserven (Zeitarbeit, InterimManagement, Freelancer)

und unterstützt seine Mandanten bei Um- und Restrukturierungen, der Beauftragung

von Fremdpersonal und einem damit verbundenen Outsourcing von

betrieblichen Teilbereichen im Wege von Dienst- oder Werkverträgen.

Im JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017/18 heißt es hierzu über Dr. Bertram:

„[Er] hat vor allem bei AÜG und Fremdpersonaleinsatz einen Überblick über

Materie und Fallstricke, der deutschlandweit so nicht zu finden ist, so ein Mandant“.

Insbesondere auf dem Gebiet des Fremdpersonaleinsatzes setzt Dr. Bertram mit

seinem Beraterteam unternehmens- und konzernweite HR-Compliance-Projekte zur

Implementierung rechtssicherer Beauftragungsprozesse und zur ressourcengerechten

Aufarbeitung etwaiger Fehlabgrenzungsfälle um. Er nutzt hierbei sein

hervorragendes Netzwerk zu den Sozialversicherungsträgern und fachzuständigen

Prüfungsbehörden.

Dr. Oliver Bertram ist vielfach als Dozent auf Seminarveranstaltungen tätig und

veröffentlicht regelmäßig Beiträge, insbesondere zu Themen der Personalflexibilisierung

in juristischen Fachzeitschriften. Er ist Lehrbeauftragter der Heinrich Heine-

Universität Düsseldorf auf den Gebieten des Arbeits- und Sozialrechts.

Kontaktdetails

T: +49 211 8387-218 E: o.bertram@taylorwessing.com

39

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