Rechtssicherheit ohne Staat? - Moritz Renner
Gralf-Peter Calliess & Moritz Renner, Bremen
Rechtssicherheit ohne Staat? Eine empiriegestützte Theorie
In: Dieter Gosewinkel/Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Politische Kultur im Wandel von
Staatlichkeit, Wissenschafts-Zentrum-Berlin, WZB-Jahrbuch 2007 (i.E.)
I. Markt und Privatrecht
Das Privatrecht erfüllt eine wichtige Funktion für die Konstitution von Märkten:
Handelsgesetze, ordentliche Gerichtsbarkeit und staatliche Zwangsvollstreckung schaffen das
nötige Vertrauen in die Durchsetzbarkeit von Verträgen, das wirtschaftliche Kooperation
überhaupt erst ermöglicht. Dass der Staat Rechtssicherheit für den Handel gewährleisten soll,
entspricht nicht nur dem Selbstverständnis der modernen Zivilrechtswissenschaft, die im
Hinblick auf die Marktfunktionalität des Privatrechts von facilitative law spricht, sondern ist
auch Grundlage ordoliberaler Wirtschaftstheorie, welche das Transaktionsrecht als Bestandteil
einer vom Staat bereit zu stellenden Wirtschaftsverfassung versteht (Böhm 1966; Behrens
2000; Kerber/Vanberg 2001).
Das heißt freilich nicht zwangsläufig, dass der Staat die Verantwortung für die Produktion von
Rechtssicherheit im Handel allein übernimmt. Institutionen zur Durchsetzung von Verträgen
können auch unabhängig vom Staat mit Mitteln der privaten Ordnung geschaffen werden
(Ellickson 1991; Hadfield 2001; Dixit 2004). In Betracht kommen sowohl Mechanismen, über
welche die Transaktionspartner unmittelbar selbst verfügen können, wie etwa die Drohung mit
dem Abbruch einer Geschäftsbeziehung oder die Vereinbarung von Sicherheiten (zweiseitige
Governance), als auch die Einbeziehung vertrauenswürdiger Dritter, wie etwa die
Einschaltung von Banken beim Akkreditiv oder die Benennung von Schiedsgutachtern zur
Schlichtung von Streitigkeiten (dreiseitige Governance). Wenn Häufigkeit und
Faktorspezifität einer Transaktion besonders hoch sind, kann diese im Wege der vertikalen
Integration in eine Firma den Marktmechanismen auch gänzlich entzogen werden (einheitliche
Governance) (Williamson 2005).
Staatliche und private Strukturen der Governance vertraglicher Beziehungen können dabei als
funktionale Äquivalente verstanden werden, die sich im Kontext der institutionellen
Organisation des Handels wechselseitig ergänzen und in gewissem Maße auch ersetzen
können. In Tabelle 1 geben wir einen idealtypischen Überblick über die verschiedenen
staatlichen und privaten Governance-Mechanismen, derer sich der Handel bedient, wobei wir
diese anhand der drei klassischen Staatsfunktionen der Legislative, Judikative und Exekutive
unterteilen.
Tabelle 1: Staatliche und Private Governance-Mechanismen im Handel
Regulierer
Funktion
2
Normsetzung Normanwendung Normvollzug
Staat Gesetzgebung Gerichte Zwangsvollstreckung
Privat Dreiseitig Soziale Normen Schiedsgerichte Reputation/Ausschluss
Privat Zweiseitig Relationale Normen Verhandlung Abbruch/Sicherheiten
Privat Einheitlich Unternehmensnormen Leitungsgremium Hierarchie
Außerhalb nationaler Binnenmärkte funktioniert das staatliche Handelsrecht freilich nur
eingeschränkt: Mangels ausreichender internationaler Kooperation ist für
grenzüberschreitende Handelsstreitigkeiten nämlich häufig unklar, welche Gerichte zuständig
sind, welches Recht Anwendung findet und ob ein Urteil auch im Ausland vollstreckbar ist
(von Bar/Mankowski 2003). Unsere Hypothese ist deshalb, dass sich in der institutionellen
Organisation des Handels aufgrund der Globalisierung eine Bedeutungsverschiebung von
staatlichen Steuerungsmechanismen hin zu zwei- und dreiseitigen privaten Governance-
Mechanismen beobachten lässt, weil private Ordnungsleistungen im globalen Handel staatlich
geschaffene Rechtssicherheit nicht nur ergänzen, sondern vielfach ersetzen müssen. In der
Konsequenz stellt sich die Frage, ob und inwieweit Rechtssicherheit auch ohne den Staat
gewährleistet werden kann.
Überprüft werden kann unsere Hypothese nur anhand einer Analyse der institutionellen
Strukturen des globalen Handels in der Praxis. Denn inwieweit Transaktionssicherheit im
grenzüberschreitenden Handelsverkehr durch private Ordnungsstrukturen gewährleistet wird,
ist in erster Linie eine empirische Frage. In diesem Zusammenhang möchten wir auf drei
Studien zurückgreifen, die am Sonderforschungsbereich 597 „Staatlichkeit im Wandel“ an der
Universität Bremen durchgeführt wurden. Im Einzelnen untersucht wurden dabei
internationale Kooperationen in der Softwareentwicklung zwischen deutschen Kunden und
bulgarischen, rumänischen sowie indischen Lieferanten (Dietz/Nieswandt 2007), der
internationale Holzhandel (Konradi 2007) sowie die Rolle von Anwaltskanzleien bei der
Durchführung grenzüberschreitender Transaktionen (Sosa 2007). Auf Grundlage der
Ergebnisse dieser Studien wollen wir im Folgenden einige Funktionselemente privater
Ordnung im transnationalen Raum vorstellen (II.). Bei der anschließenden Bewertung dieser
Mechanismen werden wir insbesondere die normativen Implikationen einer zunehmenden
Privatisierung der Gewährleistung von Transaktionssicherheit in den Blick nehmen (III).
II. Formen privater Ordnung
Dass das staatliche Rechtssystem für die Regulierung grenzüberschreitender Transaktionen
zunehmend an Bedeutung verliert, zeigt besonders die Studie über die Softwareindustrie.
Aufgrund geringerer Arbeitskosten werden dort in hohem Maße Geschäftsprozesse ins
Ausland verlagert (Dietz/Nieswandt 2007). Dies macht für die Vertragsparteien die
Inanspruchnahme des staatlichen Rechtssystems oftmals problematisch. Denn erstens
erscheint es etwa aus Sicht eines deutschen Kunden unsicher, ob ein deutsches Urteil gegen
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einen Softwarehersteller in Ländern wie Indien oder Rumänien vollstreckt werden kann. 1 Und
zweitens ist der Gang vor deutsche Gerichte für einen ausländischen Softwarehersteller mit
unangemessen hohen Kosten verbunden. Zwar bleibt das staatliche Recht als letztes Mittel für
die Durchsetzung bestimmter Rahmenbedingungen wie etwa des Verbotes der
Mitarbeiterabwerbung auch in grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen wichtig
(Dietz/Nieswandt 2007), in aller Regel aber machen die Unwägbarkeiten eines
Gerichtsprozesses mit internationalem Bezug eine Vertragsdurchsetzung unter Rückgriff auf
nationale Rechtssysteme für die Parteien jedenfalls unattraktiv.
Daneben ist es nicht zuletzt auch die branchenspezifische Ausgestaltung von
Vertragsbeziehungen, die einen verstärkten Einsatz privater Ordnungsmechanismen erfordert.
So führt etwa die eingeschränkte Standardisierbarkeit des Produkts Holz dazu, dass
Geschäftsbeziehungen im internationalen Holzhandel sehr persönlich geprägt sind, da sich die
Geschäftspartner auf individuelle, nicht standardisierte Qualitätskontrollen verlassen.
Dementsprechend stellt ein Branchenvertreter fest: „Sie können im Prinzip vieles ausschließen
und sich hinter Kontraktbedingungen verstecken, aber dazu ist unser Geschäft zu individuell:
ein Kaufvertrag oder Verkaufsvertrag - das ist im Prinzip nicht viel mehr als ein Stück Papier.
Vieles was in Verträgen steht, wird in der Praxis anders gehandhabt.“ (Konradi 2007). In der
Softwarebranche dagegen ist es in erster Linie die hohe Komplexität der Verträge, die nach
transaktionsspezifischen Governance-Strukturen verlangt (Dietz/Nieswandt 2007).
Wie vor diesem Hintergrund Transaktionssicherheit durch private Ordnungsleistungen
sichergestellt werden kann, zeigen die Ergebnisse der empirischen Untersuchungen des
Sonderforschungsbereichs. Beschrieben werden dort sowohl zweiseitige (1) als auch
dreiseitige (2) private Governance-Mechanismen. Als praktisch bedeutsam erwies sich aber
1 Seit dem EU-Beitritt von Rumänien und Bulgarien am 01.01.2007 findet die EU-Verordnung über die
gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (VO
2000/31/EG) Anwendung. Insoweit könnte sich die rechtliche Situation in Zukunft ändern. Die hier
vorgestellten Erhebungen von Dietz und Nieswandt wurden im Jahr 2005 durchgeführt.
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vor allem die Kombination beider Formen privater Ordnung mit staatlichen
Steuerungsmechanismen (3).
1. Zweiseitige private Governance
Sowohl in der von Thomas Dietz und Holger Nieswandt durchgeführten Studie zur
Softwareindustrie als auch in Wioletta Konradis Untersuchung über den internationalen
Holzhandel wird deutlich, dass Transaktionssicherheit im globalen Handel zunächst durch
zweiseitige Mechanismen und die Interaktion der Vertragsparteien selbst sichergestellt wird.
Denn etwa im Bereich der Softwareentwicklung sind die Vertragspartner in allen Phasen der
Kooperation auf eine enge Zusammenarbeit angewiesen und insofern von einander abhängig,
als sie nur gemeinsam Lösungen für unvorhergesehen auftretende Probleme finden können –
wie beispielsweise bei der nachträglichen Integration neuer Produktspezifikationen in den
Entwicklungsplan und den damit verbundenen Nachverhandlungen über das Entgelt.
Softwareentwicklungsverträge folgen daher in der Regel einem flexibleren Aufbau als
klassische Kauf- und Werkverträge. Sie zeichnen sich durch eine Betonung prozeduraler
Pflichten aus, indem die Organisationsabläufe des Projekts unter Berücksichtigung
zukünftiger Anpassungen an unvorhergesehene Ereignisse im Detail niedergeschrieben
werden. So enthalten Softwareentwicklungsverträge oftmals Pflichten zur Zusammenarbeit
und Vorschriften über paritätisch besetzte Steuerungsgremien (Schneider 2003;
Ullrich/Lejeune 2006). Die prozedurale Struktur der Entwicklungsverträge trägt dazu bei, dass
während der Zusammenarbeit auftretende Probleme regelmäßig ohne die Hilfe eines Dritten
innerhalb der Geschäftsbeziehung gelöst werden (Dietz/Nieswandt 2007).
In Rechtssoziologie und ökonomischer Theorie wird dieses Phänomen unter dem Stichwort
relationaler Vertragsbeziehungen diskutiert. Die einschlägige Literatur geht davon aus, dass
die notwendigerweise unvollständigen Verträge im Rahmen langfristiger
Geschäftsbeziehungen durch relationale Normen, d.h. gegenseitige Verhaltenserwartungen der
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Parteien, ergänzt werden, welche mit Hilfe von Sanktionsmitteln, die den Vertragsparteien
selbst zur Verfügung stehen, etwa durch Abbruch der Geschäftsbeziehung oder Verweigerung
zukünftiger Geschäftsmöglichkeiten, durchgesetzt werden können (Macaulay 1963, 2000;
Macneil 1980, 1985, 2005). Dabei besteht notwendigerweise ein Konflikt zwischen den
relationalen Normen einerseits, die für Flexibilität und Solidarität in der Geschäftsbeziehung
sorgen und dadurch prospektiv Kooperation ermöglichen wollen, und dem formalen
Vertragsrecht andererseits, welches spezifische Leistungspflichten mit
Schadensersatzansprüchen verknüpft und damit auf die retrospektive Bewältigung
schuldhafter Vertragsverletzungen gerichtet ist: „continuity can be put in jeopardy by
defecting from the spirit of cooperation and reverting to the letter [of the formal contract]“
(Williamson 2005, S. 2).
In welch hohem Maße dies auch für den internationalen Holzhandel zutrifft, veranschaulicht
die folgende Stellungnahme eines Branchenvertreters:
„Wir versuchen, wo es nur möglich ist, persönliche Beziehungen zu den Lieferanten und
Käufern aufzubauen, um für Schwierigkeiten, die jeden Tag vorkommen, auch eine zufrieden
stellende Lösung zu finden, ohne dass eine Geschäftsbeziehung auseinander geht. Einmal
kaufen und dann nie wieder kaufen, das gibt es bei uns nicht. Der intensive Kontakt zu
Kunden und Lieferanten ist unser Geschäftserfolg. Kein Doktortitel, kein Studium, kein
Computer, alles dies nicht, ausschließlich die Pflege der persönlichen Beziehungen ist
ausschlaggebend.“ (Konradi 2007)
Relationale Normen bedürfen keiner äußeren Sanktionierung, wenn der Wert einer
Geschäftsbeziehung von den beteiligten Akteuren höher eingeschätzt wird als der Gewinn, der
sich mit einem einmaligen Vertragsbruch erzielen lässt (wiederholte Interaktion) (Posner
2000, S. 15). Eine wechselseitige Abhängigkeit der Parteien ergibt sich dabei zumeist aus der
Faktorspezifität einer Transaktion: Wenn beide Parteien transaktionsspezifische Investitionen
tätigen, welche nicht oder nur unter großem Verlust in einen alternativen
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Transaktionszusammenhang übertragen werden können (versunkene Kosten), dann ist die
Gefahr opportunistischen Verhaltens relativ gering. In vielen Fällen besteht diesbezüglich
jedoch ein Ungleichgewicht, so dass die Geschäftsbeziehung für eine der Parteien einen
größeren Wert hat als für die andere. Die grundlegende Funktion relationaler Verträge besteht
dann darin, die gegenseitige Abhängigkeit der Parteien durch glaubhafte Zusicherungen
(credible commitments) auszugleichen (Williamson 1983). Wenn das Wesen der Transaktion
spezifische Investitionen einer Partei erfordert, kann etwa die andere Partei im Gegenzug die
Stellung einer Geisel in Form der Zahlung einer Aufnahmegebühr, der Stellung einer Kaution,
einer Vorauszahlung bzw. einer Vertragsstrafe bei vorzeitiger Kündigung oder ähnliche
Sicherheiten anbieten, um sich wirtschaftlich in vergleichbarer Weise wie die andere Partei an
die Beziehung zu fesseln.
Insbesondere die Fallstudie in der Softwarebranche macht deutlich, dass das Funktionieren
zweiseitiger Governance-Strukturen durch den Einsatz moderner Informations- und
Kommunikationstechniken erheblich erleichtert wird (Dietz/Nieswandt 2007). Diese
ermöglichen nicht nur die virtuelle Zusammenarbeit über große räumliche und zeitliche
Distanzen, sondern erzeugen auch Transparenz und stellen damit eine Überwachung des
Transaktionspartners nahezu in Echtzeit sicher. Darüber hinaus zeigt die von Fabian Sosa
durchgeführte Studie über die Tätigkeit international operierender mittelständischer
Anwaltskanzleien, dass die vertragsgestaltende Tätigkeit von Rechtsanwälten als
„Rechtsunternehmer“ und „Rechtsingenieure“ (McBarnet 1994) entscheidend zur
Entwicklung individualisierter Steuerungsmodelle im internationalen Handel beitragen kann
(Sosa 2007).
2. Dreiseitige private Governance
Aus den empirischen Studien ergibt sich aber auch, dass Transaktionen im internationalen
Handel durch eine Vielzahl dreiseitiger privater Governance-Mechanismen reguliert werden.
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Private Steuerungsmechanismen finden sich dabei sowohl auf der Ebene der Normsetzung als
auch auf der Ebene der Normanwendung und des Normvollzugs.
a) Private Normsetzung
Im Bereich der Normsetzung etwa spielen oftmals soziale Normen eine entscheidende Rolle
für die Stabilisierung der gegenseitigen Verhaltenserwartungen der Parteien. Soziale Normen
entstehen insbesondere im Rahmen der so genannten F-Connections (Familie, Freunde,
Firmen), in welche langfristige Geschäftsbeziehungen traditionell eingebettet sind (Ben-
Porath 1980). Geradezu paradigmatisch zeigt sich dies in der Untersuchung der
internationalen Holzbranche, die von jeher netzwerkartig organisiert ist. Die Firmen sind dort
zum größten Teil familiengeführte, mittelständische Unternehmen, die bereits seit mehreren
Generationen im Holzhandel tätig sind. Die meisten von ihnen sind einander durch
gemeinsame Mitgliedschaft in einer der unterschiedlichen nationalen und internationalen
Branchenvereinigungen verbunden. So stellt der Geschäftsführer eines einschlägigen
Unternehmens fest:
„Es hat sich erwiesen, dass man ausschließlich dann die Möglichkeit hat, in unserer Branche
erfolgreich zu arbeiten, wenn man Geschäftsbeziehungen aufbaut, die ganz stark in die
persönlichen Beziehungen hineingehen. Der Begriff „Geschäftsfreundschaft“ hat ganz stark
mit dem Begriff Freundschaft zu tun (…). Eine Freundschaft ist ein Wert, den man nicht so
leicht hintergeht (…).“ (Konradi 2007)
In ähnlicher Weise können informelle Beziehungen auch zwischen den international
agierenden Anwaltskanzleien bestehen, welche auf alle Stadien einer Transaktion, von der
Vertragsgestaltung bis hin zum Schiedsverfahren, Einfluss nehmen und untereinander oftmals
durch Netzwerke verbunden sind (Sosa 2007). In der Softwareindustrie dagegen spielen die F-
Connections nur eine untergeordnete Rolle. Insbesondere kann sich die relativ junge Branche
nicht auf gewachsene ethnische oder religiöse Netzwerke stützen, wie dies etwa für den
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Diamantenhandel beobachtet wurde (Bernstein 1992). Stattdessen liegen den
Softwarekooperationen hochgradig parteispezifische Vertragswerke zugrunde, die wenig
Spielraum für den Rückgriff auf allgemeine soziale Verhaltensnormen lassen.
Die Normbildungsprozesse im internationalen Holzhandel allerdings gehen über die F-
Connections noch deutlich hinaus. Bewusst wollen dort etwa Branchenvereinigungen durch
die Veröffentlichung technischer Standards zur Produktqualität sowie durch die Formulierung
von Standardverträgen zur Förderung der Transaktionssicherheit in der Branche beitragen.
Von besonderer Bedeutung sind dabei die Formularverträge, allen voran der Schlussschein
„Germania 1998“. Dieses Vertragsformular wurde ursprünglich von deutschen und
skandinavischen Verbänden entwickelt, findet jedoch auch in anderen internationalen
Transaktionen zunehmend Anwendung. „Germania 1998“ enthält detaillierte Regelungen
bezüglich aller bedeutsamen Aspekte des Holzhandels. Die Tatsache, dass das Formular keine
Klausel über die Rechtswahl enthält, weist auf die Absicht hin, die Anwendung von
„Germania 1998“ von jeglicher Bezugnahme auf nationales Privatrecht unabhängig zu
machen. Während staatliche Gerichte einen solchen „contrat sans loi“ nicht anerkennen, ist es
recht wahrscheinlich, dass private Schiedsrichter den Wunsch der Parteien akzeptieren, ihre
grenzüberschreitenden Transaktionen keinem nationalen Recht zu unterwerfen (Berger 2006).
Daneben werden von den Branchenorganisationen der Holzbranche einheitliche
Sortierungskriterien und Qualitätsstandards entwickelt, die im internationalen Handel
Anwendung finden, wie zum Beispiel die „Standard Grading Rules for Southern Pine
Lumber“. Außerdem fördern die Branchenverbände die Kodifikation von Handelsbräuchen. In
diesem Zusammenhang haben etwa die Tegernseer Handelsbräuche, ursprünglich vom
Gesamtverband Deutscher Holzhandel (GD Holz) entwickelt, auch für internationale
Transaktionen Bedeutung erlangt.
9
) Private Normanwendung und -vollziehung
Aber auch Normanwendung und -vollzug werden im Rahmen dreiseitiger Governance-
Mechanismen im internationalen Handel zunehmend privatisiert. In der Softwarebranche etwa
werden unabhängige Dritte wie Treuhänder, Gutachter, Mediatoren oder Schiedsgerichte
bereits ex ante in den Vertrag einbezogen, um sicherzustellen, dass sich beide Parteien an die
getroffenen Abmachungen halten und sich künftig bei unvorhergesehen auftretenden
Problemen kooperativ verhalten (Schneider 2003; Ullrich/Lejeune 2006). Schon bei
Anbahnung des Vertrags spielt der dreiseitige Mechanismus der Reputation eine
entscheidende Rolle. Bevor die Kunden einen Auftrag vergeben, überprüfen sie in der Regel
mit größter Sorgfalt die bisherige „Transaktionsgeschichte“ potentieller Softwarehersteller.
Dazu werden zum einen Referenzen von ehemaligen Geschäftspartnern eingeholt. Zum
anderen werden Softwarehersteller auch von unabhängigen Dritten wie der ISO oder den
Anbietern von Standardsoftware zertifiziert. Auch in der Garantiephase nach Abschluss des
eigentlichen Entwicklungsprozesses wird häufig auf dreiseitige Governance-Mechanismen
zurückgegriffen. Sofern nämlich der Quellcode und die technische Dokumentation eines
Softwareproduktes nach dem Vertrag im Eigentum des Herstellers verbleiben, ist es dem
Kunden unmöglich, die Software selbständig zu warten oder an neue Anforderungen
anzupassen. Um der Gefahr vorzubeugen, dass der Quellcode in Folge einer Insolvenz des
Herstellers in den Besitz eines unbekannten Dritten gelangt, wird der Code daher regelmäßig
bei einem Treuhandservice hinterlegt, welcher den Quellcode unter vorher festgelegten
Bedingungen an den Kunden herausgibt. 2
Im Bereich der Konfliktlösung ist die Rolle privater Schiedsgerichte hervorzuheben. Während
Software-Entwicklungsverträge im nationalen Kontext normalerweise eine
Gerichtsstandsklausel enthalten, durch welche die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen
2 Siehe beispielsweise die Standardverträge von Escrow Europe für die Hinterlegung von Quellcodes auf:
http://www.escroweurope.com/eng/downloads/EscrowContracts.html, letzter Zugriff am 11.10.2007
10
Gerichtes festgelegt wird (Schneider 2003, S. 1605), wird in internationalen Verträgen
überwiegend eine Schiedsklausel vereinbart, der zufolge Streitigkeiten aus dem Vertrag vor
einem Schiedsgericht nach den Regeln der Internationalen Handelskammer auszutragen sind
(Schneider 2003, S. 1608). Die resultierenden Schiedssprüche können aufgrund des New
Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Schiedssprüche von 1958, welches von über 150 Staaten ratifiziert wurde, im Wege der
Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Freilich werden Schiedssprüche von den
Vertragspartnern zumeist schon zur Sicherung der Reputation in der Branche befolgt, ohne
dass es auf eine staatliche Vollstreckbarkeit ankommt (Dietz/Nieswandt 2007).
Im Bereich des internationalen Holzhandels legt der bereits erwähnte Standardvertrag
„Germania 1998“ fest, dass alle Streitigkeiten aus dem Vertrag durch das bindende und
endgültige Urteil eines Branchenschiedsgerichtes entschieden werden sollen. So hat sich in
der Holzbranche eine brancheninterne Schiedsgerichtsbarkeit heraus gebildet.
Branchenorganisationen wie der GD Holz oder die ATIBT (Association Technique
Internationale des Bois Tropicaux) in Paris bieten eine institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit
nach branchenspezifischen Regeln wie den Bestimmungen der Bremer Freundschaftlichen
Arbitrage an. Nach diesem Regelwerk werden Konflikte von erfahrenen und anerkannten
Branchenexperten innerhalb von zwei Wochen beigelegt. Die Schiedssprüche werden nicht
nach staatlichem Recht vollstreckt, sondern von den Konfliktparteien freiwillig befolgt, um
ihre Branchenreputation zu wahren. Einige Verbände führen schwarze Listen
11
vertragsbrüchiger Händler (Konradi und Fix-Fierro 2005).
3. Kombinationsmodelle
Die Zusammenschau der drei Studien offenbart jedoch, dass Transaktionssicherheit im
internationalen Handel nicht exklusiv durch zwei- oder dreiseitige private Governance-
Mechanismen gewährleistet wird. Vielmehr werden diese Mechanismen zum einen
untereinander, zum anderen aber auch und gerade mit staatlichen Governance-Mechanismen
kombiniert.
Einerseits werden zwei- und dreiseitige private Governance-Mechanismen derart miteinander
verzahnt, dass Letztere auf Ersteren aufbauen und in ihrer Wirkung verstärken. Wenn in
Softwareentwicklungsverträgen festgehalten wird, dass Konflikte über die Anpassung des
Werklohns wegen nachträglicher Produktmodifikationen von einem paritätisch besetzten
Steuerungsgremium gelöst werden sollen, ist dies häufig nur die erste Stufe eines
Eskalationsmechanismus zur Konfliktlösung. Aufbauend auf diesem zweiseitigen
Steuerungsmechanismus enthalten die Verträge häufig eine Klausel, welche die
Streitschlichtung durch einen unabhängigen Dritten für den Fall vorsieht, dass im
Steuerungsgremium keine einvernehmliche Lösung gefunden werden kann. Die Deutsche
Gesellschaft für Recht und Informatik hat in diesem Zusammenhang eine auf
Softwareentwicklungsverträge spezialisierte Schlichtungsstelle eingerichtet. 3
Diese Kombination zwei- und dreiseitiger Governance-Mechanismen kann, wie im Falle des
internationalen Holzhandels, zu einer sehr weitgehenden Loslösung vom staatlichen
Transaktionsrecht und in letzter Konsequenz zur Entstehung effektiver privater Rechtssysteme
führen. Entsprechendes wurde bereits in empirischen Studien zur Diamantenindustrie
(Bernstein 1992) und zum Baumwollhandel (Bernstein 2001) festgestellt. Bedeutsam ist dabei,
dass in diesen Fällen letztlich alle für die Gewährleistung von Transaktionssicherheit
bedeutsamen Prozesse – von der Normsetzung bis hin zur Streitschlichtung und Vollstreckung
– privaten Akteuren überantwortet werden. Freilich lässt sich die Existenz eines Privatregimes
in der Holzindustrie nicht direkt auf die Internationalisierung des Handels nach dem zweiten
Weltkrieg zurückführen, denn der Holzhandel basierte schon lange vorher auf privaten
3 Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI), Schlichtungsstelle, Informationen auf dem Stand
von Oktober 2002: http://www.dgri.de/dateien/schlichtungsordnung/SchlO-2002-en.doc, letzter Zugriff am
11.10.2007
12
Governance-Strukturen. Vielmehr wurde die ökonomische Globalisierung in der Holzbranche
primär dadurch bewältigt, dass der Geltungsbereich von Regeln und Netzwerken, die
ursprünglich für den regionalen oder nationalen Handel gedacht waren, auch auf
13
Marktteilnehmer aus anderen Ländern erweitert wurde.
Dass andererseits die Entstehung privater Rechtsregimes im internationalen Handel aber nicht
die Regel ist, zeigt sehr deutlich Fabian Sosas Untersuchung zur Rolle mittelständischer
Anwaltskanzleien in der institutionellen Organisation des grenzüberschreitenden Handels.
Denn mittelständische Anwaltskanzleien, die sich auf internationale Transaktionen
spezialisiert haben, sind gerade nicht an den Schiedsverfahren mit extrem hohen Streitwerten
beteiligt, auf die in der Literatur über die neue lex mercatoria immer wieder Bezug genommen
wird (Dezalay/Garth 1996; Berger 1999). In Sosas Fallstudien bewegen sich die Streitwerte
zwischen einer und bis zu zehn Millionen US-Dollar. Allerdings sind diese „Routine-
Schiedsverfahren“, die meist unter der Ägide der Internationalen Handelskammer (ICC)
durchgeführt werden, in formeller und rechtlicher Hinsicht sehr viel anspruchsvoller als
branchenspezifische Schiedsverfahren z.B. im oben dargestellten Bereich des Holzhandels, bei
denen Experten oder die Kaufleute selbst die Schiedsrichter stellen.
In der Praxis international agierender Kanzleien wird deutlich erkennbar, wie
grenzüberschreitende Transaktionen auch durch die Kombination staatlicher und privater
Governance-Mechanismen reguliert werden, auf die bei der Schaffung geeigneter
institutioneller Arrangements einzelfallbezogen und pragmatisch zugegriffen wird. Das
anwendbare staatliche Recht ist bei der Vertragsgestaltung nach internationalprivatrechtlichen
Grundsätzen in der Regel von den Parteien frei wählbar (von Bar/Mankowski 2003). Daneben
kann jedoch gem. Art. 28 des UNCITRAL Modellgesetzes über die Internationale
Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (Sanders 2005) wie auch gem. Art. 17 der ICC-
Schiedsgerichtsordnung von 1998 (Derains/Schwartz 2005) die Geltung so genannter
Privatkodifikationen vereinbart werden, z.B. der UNIDROIT „Grundregeln für internationale
Handelsverträge“ (Bonell 2005). Auf der einen Seite wird so der Einfluss staatlicher
Rechtssysteme auf die Vertragsgestaltung deutlich reduziert – nicht zuletzt auch deshalb, weil
die Parteien äußerst detaillierte Vertragswerke erstellen können, die von vornherein wenig
14
Raum für den Rückgriff auf das anwendbare Recht lassen.
Auf der anderen Seite aber wurde in den von Sosa untersuchten internationalen
Handelsstreitigkeiten vergleichsweise häufig nationales Recht von den Schiedsrichtern
angewandt. Darüber hinaus hielten sich die Schiedsrichter streng an zwingendes nationales
und internationales Recht (ius cogens), da die Missachtung solcher zwingender Rechtssätze
nach dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Schiedssprüche von 1958 zur Unvollstreckbarkeit des Schiedsspruches führt
(Redfern/Hunter 2004). Jeder Schiedsspruch, der unter der Ägide der ICC ergeht, wird in
einem abschließenden Überprüfungsverfahren vom Schiedsgerichtshof der ICC auf seine
Vollstreckbarkeit hin überprüft (Derains/Schwartz 2005). Rechtsquellen, die typischerweise
der autonomen lex mercatoria zugerechnet werden, wie allgemeine Rechtsgrundsätze und
Handelsbräuche (Berger 2001; Zumbansen 2002) dienten in den untersuchten
Routineschiedsverfahren meist nur der Ergänzung anderer Rechtsquellen wie des Vertrags
selbst, nationalen und internationalen Rechts sowie des Ermessens der Schiedsrichter. Die von
Sosa analysierten Schiedssprüche beruhen im Ergebnis auf den Vorschriften des nationalen
Privatrechts ebenso wie auf komplexen Verträgen, allgemeinen Rechtsgrundsätzen und
Handelsbräuchen (Sosa 2007).
Beim Vergleich von Schiedsverfahren mit Verfahren vor den staatlichen Gerichten (Benson
1999) scheint der entscheidende Vorteil von Routineschiedsverfahren dementsprechend
weniger in der Anwendung eines genuin transnationalen Normencorpus (Zumbansen 2002,
2006) zu liegen als in der pragmatischen Kombination unterschiedlicher Mechanismen zur
Sicherstellung der Transaktionssicherheit wie auch der Integration nicht-juristischen
Sachverstands. So können besonders interessengerechte Lösungen für Kooperationsprobleme
gefunden werden, weshalb es nahe liegt, transnationales Recht eher als „Methode der
Entscheidungsfindung“ denn als autonomes „Rechtssystem“ aufzufassen (Gaillard 2001).
Die Offenheit der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit für einzelfallbezogene
Lösungen führt damit zur Entwicklung von Steuerungsmodellen, welche
Transaktionssicherheit zwar oftmals unter Rückgriff auf staatliches Recht, aber doch jenseits
staatlicher Rechtssysteme gewährleisten. Bedeutsam bleibt insoweit vor allem die Rolle
staatlicher Organe bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen – deren Effektivität allerdings
teilweise bezweifelt wird (Tannock 2005).
15
III. Transaktionssicherheit und Rechtssicherheit
Übereinstimmend haben die hier ausgewerteten Fallstudien gezeigt, dass private Governance-
Mechanismen für die institutionelle Organisation des internationalen Handels von großer
Bedeutung sind. Zusammenfassend lässt sich dabei festhalten, dass sich die ehemals staatlich
wahrgenommene Verantwortung für die Gewährleistung von Transaktionssicherheit im
Kontext der Globalisierung zunehmend auf private Governance-Mechanismen verlagert hat.
Dabei übernehmen sowohl zweiseitige als auch dreiseitige private Governance-Mechanismen
jedenfalls teilweise die Funktion staatlicher Rechtssysteme. Relationale Vertragsgestaltung
ebenso wie private Reputations– und Streitschlichtungsmechanismen erweisen sich einerseits
als geeigneter, um der Komplexität branchenspezifischer Vertragsgestaltungen gerecht zu
werden, andererseits stellen sie gerade im grenzüberschreitenden Verkehr oftmals das einzig
effektive Mittel der Vertragsdurchsetzung dar.
Private Ordnung spielt allerdings auch im Schatten eines funktionstüchtigen staatlichen
Handelsrechts eine bedeutende Rolle (Williamson 2005): So sind etwa Softwareverträge im
nationalen Rahmen denen im grenzüberschreitenden Handel durchaus ähnlich – mit
Ausnahme der Schiedsvereinbarungen; das private Rechtsregime des Holzhandels wurde
zunächst für den nationalen und regionalen Handel entwickelt, bevor es den Bedürfnissen der
Globalisierung angepasst wurde; und Schiedsverfahren sind auch im innerstaatlichen
Handelsverkehr eine gangbare Alternative zum gerichtlichen Prozess, sofern nationale
Institutionen wie die DIS (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) Dienstleistungen
anbieten, die denen der ICC im internationalen Handel vergleichbar sind. Dementsprechend
liegt der entscheidende Unterschied zwischen dem innerstaatlichen und dem internationalen
Handelsverkehr nicht in der Existenz privater Governance-Mechanismen an sich, sondern
vielmehr darin begründet, dass in unterschiedlichem Maße auf das staatliche Rechtssystem als
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Unterstützungsstruktur zurückgegriffen werden kann.
Somit erscheint es recht schwierig, aus den Fallstudien eindeutige Schlussfolgerungen mit
Blick auf die Validität unserer Hypothese abzuleiten. Festhalten lässt sich jedoch, dass private
Ordnung auf internationaler Ebene einer funktionalen Transformation unterliegt: Während es
den Teilnehmern des innerstaatlichen Handelsverkehrs letztlich freigestellt bleibt, ob sie in
Ergänzung des bestehenden staatlichen Regelungsrahmens zur Gewährleistung von
Rechtssicherheit zusätzlich auf Instrumente privater Ordnung zurückgreifen, übernehmen
private Governance-Mechanismen im grenzüberschreitenden Handel eine gänzlich andere
Funktion: Unter Bedingungen einer weitgehenden Abwesenheit internationalen Rechts
(„lawlessness“: Dixit 2004) wird private Ordnung zumindest teilweise zum Substitut für
staatlich gewährleistete Rechtssicherheit. Wenngleich unter besonderen Umständen die
Verwendung zweiseitiger Governance-Mechanismen wie etwa einer relationalen
Geschäftsbeziehung hierfür ausreichen mag, so lässt sich doch feststellen, dass im
Allgemeinen die Bündelung einer Vielzahl dreiseitiger Governance-Mechanismen wie
privater Normsetzung, Schiedsgerichtsbarkeit und sozialer Sanktionen in privaten
Governance-Regimes (Teubner 2004) oder privaten Rechtssystemen (Bernstein 2001)
notwendig ist, um einen zufrieden stellenden Grad an Transaktionssicherheit zu gewährleisten.
Damit wird private Ordnung auf globaler Ebene umfassender, systematischer und universeller.
Um aus diesem Befund Rückschlüsse auf unsere Ausgangsfrage nach der Möglichkeit der
Schaffung von Rechtssicherheit ohne den Staat ziehen zu können, ist freilich eine nähere
Beleuchtung der Funktion von staatlichem Recht in diesem Zusammenhang nötig. Recht ist
zunächst eine soziale Institution, deren originäre Aufgabe in der Befriedung des
gesellschaftlichen Zusammenlebens durch Zivilisierung der Konfliktlösung liegt (von Trotha
2000; Luhmann 1987, S. 106 ff.). Streitschlichtung ist allerdings eine Dienstleistung, die
prinzipiell von jedem unparteiischen Dritten erbracht werden kann, wenn und insoweit die
Konfliktbeteiligten ein Interesse an einer friedlichen Streitbeilegung haben und sich deshalb
der Jurisdiktion dieses Dritten freiwillig unterwerfen. (vgl. Herzog 2007, Rn. 145 ff.) Ein
notwendiger Zusammenhang von Staat und Recht ergibt sich erst aus der Begründung des
staatlichen Gewaltmonopols (Luhmann 1987, S. 112 f.). Denn mit der Friedenspflicht der
Bürger korrespondiert dann ein Recht auf Zugang zu effektiven und fairen Verfahren der
Streitschlichtung (vgl. Artt. 6 Abs. 1 S. 1, 13 Europäische Menschenrechtskonvention; Art. 47
Charta der Grundrechte für die Europäische Union; vgl. hierzu C. Calliess 2002). Der Staat
hat diesen Justizgewährungsanspruch durch Einrichtung einer öffentlichen Gerichtsbarkeit zu
erfüllen (BGH 1962; Dütz 1970), bzw. muss nach neuerem Staatsverständnis zumindest die
Bereitstellung geeigneter Verfahren durch private Dritte sicherstellen
17
(„Gewährleistungsverantwortung“: Hoffmann-Riem 1999).
Angesichts der Vielzahl funktionaler Äquivalente zur staatlichen Gerichtsbarkeit, die in den
unterschiedlichen Formen alternativer Konfliktlösung (Alternative Dispute Resolution), von
der hoch formalisierten Schiedsgerichtsbarkeit über die außergerichtliche Streitschlichtung bis
hin zu den informellen Formen der Mediation und Verhandlung
(Blankenburg/Gottwald/Strempel 1982; Hager 2001), sichtbar werden, kann die Funktion, die
ein Rechtssystem für die Gesellschaft erfüllt, aber nicht in der Streitschlichtung gefunden
werden (Luhmann 1993, S. 157 ff.). Die spezifische Funktion des Rechts liegt vielmehr in der
Produktion von Rechtssicherheit, die sich als gesellschaftlicher Mehrwert der öffentlichen
Entscheidung über private Konflikte einstellt: abstrakt-generelle Regeln ergeben sich – wie
die Funktionsweise des Common Law, die Praxis der Rechtsprechung des Bundesver-
fassungsgerichts („zugeordnete Grundrechtsnormen“: Alexy 1994), letztlich aber auch die
Argumentationsmuster der Zivilgerichte (vgl. Diederich 2004) erhellen – quasi automatisch
als Abfallprodukt gerichtlicher Streitentscheidungen. Unter der formalen Regel „gleiche Fälle
gleich behandeln“ (stare decisis) werden Rechtsnormen aus der ratio decidendi der Urteile
eines Gerichts in der Zeit kondensiert und konfirmiert („invisible hand“: Shapiro 1972).
Der Unterschied zur regelmäßig vertraulichen privaten Streitschlichtung ergibt sich also aus
der Generierung und Stabilisierung kontrafaktischer Verhaltenserwartungen, welche die
Entstehung hochkomplexer, evolutionär unwahrscheinlicher Gesellschaftsstrukturen – wie
etwa den Handel unter Fremden über größere räumliche und kulturelle Distanzen –
ermöglichen oder jedenfalls erleichtern. Auf solche Strukturen kann sich nämlich nur
einlassen, wer mit einiger Sicherheit davon ausgehen kann, dass etwa Verträge entweder
erfüllt werden oder dass im Falle des Vertragsbruchs auf die Unterstützung der potentiell
miterlebenden Dritten (generalized other) vertraut werden darf (Luhmann 1993, S. 124 ff; vgl.
18
auch am Beispiel der lex mercatoria Calliess 2002).
Rechtssicherheit hat in diesem Zusammenhang zwei Aspekte. Zum einen muss der
Rechtsinhalt klar sein, d.h. die materiellen Rechtsnormen sollten relativ einfach strukturiert,
inhaltlich bestimmt und auf Dauer angelegt sein, so dass die Parteien ihre Erwartungen und ihr
Verhalten am Recht ausrichten können. Zum anderen muss das Recht im Zweifelsfalle auch
durchsetzbar sein, d.h. es müssen effiziente Rechtsschutzmöglichkeiten zu dem Streitwert
angemessenen Kosten verfügbar sein, die in einem überschaubaren Zeitraum zu einem
Ergebnis führen: "Recht ist nur dann wirklich sicher, wenn es auch durchgesetzt wird und vom
Einzelnen durchgesetzt werden kann" (von Arnauld 2006, S. 365). Vorhersehbarkeit und
Durchsetzbarkeit des Rechts stehen dabei gleichberechtigt nebeneinander.
Auf dieser Unterscheidung aufbauend fällt nunmehr auf, dass private Ordnungsleistungen im
Handel unter dem Gesichtspunkt der Transaktionssicherheit vor allem auf den Aspekt der
Durchsetzung von Verträgen gerichtet sind. Die oben diskutierten privaten Mechanismen der
zwei- und dreiseitigen Governance können, wie in den Studien gezeigt, die Durchsetzbarkeit
vertraglich geschaffener Rechte und Forderungen unter bestimmten Umständen in einer dem
staatlichem Recht funktional äquivalenten Weise gewährleisten. Diese Leistung bleibt im
Kontext der zweiseitigen Governance in ihren Wirkungen jedoch auf die unmittelbaren
Transaktionspartner beschränkt. Gleiches gilt für dreiseitige Governance, sofern etwa die
Einbeziehung privater Schiedsgerichte regelmäßig auf die Funktion der Streitbeilegung
zwischen den betroffenen Parteien beschränkt bleibt: wenn und solange Schiedssprüche nicht
veröffentlicht werden, fällt ein über den Kreis der unmittelbar Betroffenen hinaus reichender
„gesellschaftlicher Mehrwert“ der öffentlichen Entscheidung über private Konflikte in Form
der Kondensation und Konfirmation von Regeln durch Präjudizien nicht an (Calliess 2002).
Lediglich dort wo für bestimmte soziale Gruppen wie etwa die Angehörigen der Holzbranche
dreiseitige Governance-Mechanismen in den drei Dimensionen der Normsetzung,
Normanwendung und des Normvollzugs zu effektiven Privatregimes gebündelt werden, kann
man davon sprechen, dass durch private Ordnung über den Aspekt der reinen
Transaktionssicherheit (Durchsetzung vertraglicher Vereinbarungen) für die unmittelbar
Betroffenen hinaus ein gesellschaftlicher Mehrwert geschaffen wird, der dem oben
angesprochenen Aspekt der Schaffung von Rechtssicherheit in Form von
Orientierungssicherheit durch Normen entspricht. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass es
innerhalb der Regimes – insbesondere durch die Veröffentlichung von Streitentscheidungen –
zu einer „Verknüpfung kommunikativer Episoden“ (Teubner 1996) und damit zum
evolutionären Sprung von der Konfliktlösung im Einzelfall zur Produktion generalisierbarer
Regeln kommt (Luhmann 1993, S. 260 ff.).
19
Freilich haben die dargestellten Studien auch gezeigt, dass solche Privatregimes, die in allen
drei Dimensionen autonom von staatlichem Recht operieren, die Ausnahme sind. Entgegen
dem Eindruck, der in der theoretischen Diskussion um eine neue Lex Mercatoria entsteht
(Teubner 1997; Berger 1999, 2001; Zumbansen 2002), ist die Praxis des internationalen
Handels zumeist von einem pragmatischen Mix staatlicher und privater Governance-
Mechanismen geprägt, welcher sich eher an den unmittelbaren Bedürfnissen der
Handelspartner nach Transaktionssicherheit als am gesamtgesellschaftlichen Nutzen der
Schaffung von Rechtssicherheit für den globalen Handel orientiert.
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