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Rechtssicherheit ohne Staat? - Moritz Renner

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Gralf-Peter Calliess & <strong>Moritz</strong> <strong>Renner</strong>, Bremen<br />

<strong>Rechtssicherheit</strong> <strong>ohne</strong> <strong>Staat</strong>? Eine empiriegestützte Theorie<br />

In: Dieter Gosewinkel/Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Politische Kultur im Wandel von<br />

<strong>Staat</strong>lichkeit, Wissenschafts-Zentrum-Berlin, WZB-Jahrbuch 2007 (i.E.)<br />

I. Markt und Privatrecht<br />

Das Privatrecht erfüllt eine wichtige Funktion für die Konstitution von Märkten:<br />

Handelsgesetze, ordentliche Gerichtsbarkeit und staatliche Zwangsvollstreckung schaffen das<br />

nötige Vertrauen in die Durchsetzbarkeit von Verträgen, das wirtschaftliche Kooperation<br />

überhaupt erst ermöglicht. Dass der <strong>Staat</strong> <strong>Rechtssicherheit</strong> für den Handel gewährleisten soll,<br />

entspricht nicht nur dem Selbstverständnis der modernen Zivilrechtswissenschaft, die im<br />

Hinblick auf die Marktfunktionalität des Privatrechts von facilitative law spricht, sondern ist<br />

auch Grundlage ordoliberaler Wirtschaftstheorie, welche das Transaktionsrecht als Bestandteil<br />

einer vom <strong>Staat</strong> bereit zu stellenden Wirtschaftsverfassung versteht (Böhm 1966; Behrens<br />

2000; Kerber/Vanberg 2001).<br />

Das heißt freilich nicht zwangsläufig, dass der <strong>Staat</strong> die Verantwortung für die Produktion von<br />

<strong>Rechtssicherheit</strong> im Handel allein übernimmt. Institutionen zur Durchsetzung von Verträgen<br />

können auch unabhängig vom <strong>Staat</strong> mit Mitteln der privaten Ordnung geschaffen werden<br />

(Ellickson 1991; Hadfield 2001; Dixit 2004). In Betracht kommen sowohl Mechanismen, über<br />

welche die Transaktionspartner unmittelbar selbst verfügen können, wie etwa die Drohung mit<br />

dem Abbruch einer Geschäftsbeziehung oder die Vereinbarung von Sicherheiten (zweiseitige<br />

Governance), als auch die Einbeziehung vertrauenswürdiger Dritter, wie etwa die<br />

Einschaltung von Banken beim Akkreditiv oder die Benennung von Schiedsgutachtern zur<br />

Schlichtung von Streitigkeiten (dreiseitige Governance). Wenn Häufigkeit und<br />

Faktorspezifität einer Transaktion besonders hoch sind, kann diese im Wege der vertikalen<br />

Integration in eine Firma den Marktmechanismen auch gänzlich entzogen werden (einheitliche<br />

Governance) (Williamson 2005).


<strong>Staat</strong>liche und private Strukturen der Governance vertraglicher Beziehungen können dabei als<br />

funktionale Äquivalente verstanden werden, die sich im Kontext der institutionellen<br />

Organisation des Handels wechselseitig ergänzen und in gewissem Maße auch ersetzen<br />

können. In Tabelle 1 geben wir einen idealtypischen Überblick über die verschiedenen<br />

staatlichen und privaten Governance-Mechanismen, derer sich der Handel bedient, wobei wir<br />

diese anhand der drei klassischen <strong>Staat</strong>sfunktionen der Legislative, Judikative und Exekutive<br />

unterteilen.<br />

Tabelle 1: <strong>Staat</strong>liche und Private Governance-Mechanismen im Handel<br />

Regulierer<br />

Funktion<br />

2<br />

Normsetzung Normanwendung Normvollzug<br />

<strong>Staat</strong> Gesetzgebung Gerichte Zwangsvollstreckung<br />

Privat Dreiseitig Soziale Normen Schiedsgerichte Reputation/Ausschluss<br />

Privat Zweiseitig Relationale Normen Verhandlung Abbruch/Sicherheiten<br />

Privat Einheitlich Unternehmensnormen Leitungsgremium Hierarchie<br />

Außerhalb nationaler Binnenmärkte funktioniert das staatliche Handelsrecht freilich nur<br />

eingeschränkt: Mangels ausreichender internationaler Kooperation ist für<br />

grenzüberschreitende Handelsstreitigkeiten nämlich häufig unklar, welche Gerichte zuständig<br />

sind, welches Recht Anwendung findet und ob ein Urteil auch im Ausland vollstreckbar ist<br />

(von Bar/Mankowski 2003). Unsere Hypothese ist deshalb, dass sich in der institutionellen<br />

Organisation des Handels aufgrund der Globalisierung eine Bedeutungsverschiebung von<br />

staatlichen Steuerungsmechanismen hin zu zwei- und dreiseitigen privaten Governance-<br />

Mechanismen beobachten lässt, weil private Ordnungsleistungen im globalen Handel staatlich<br />

geschaffene <strong>Rechtssicherheit</strong> nicht nur ergänzen, sondern vielfach ersetzen müssen. In der


Konsequenz stellt sich die Frage, ob und inwieweit <strong>Rechtssicherheit</strong> auch <strong>ohne</strong> den <strong>Staat</strong><br />

gewährleistet werden kann.<br />

Überprüft werden kann unsere Hypothese nur anhand einer Analyse der institutionellen<br />

Strukturen des globalen Handels in der Praxis. Denn inwieweit Transaktionssicherheit im<br />

grenzüberschreitenden Handelsverkehr durch private Ordnungsstrukturen gewährleistet wird,<br />

ist in erster Linie eine empirische Frage. In diesem Zusammenhang möchten wir auf drei<br />

Studien zurückgreifen, die am Sonderforschungsbereich 597 „<strong>Staat</strong>lichkeit im Wandel“ an der<br />

Universität Bremen durchgeführt wurden. Im Einzelnen untersucht wurden dabei<br />

internationale Kooperationen in der Softwareentwicklung zwischen deutschen Kunden und<br />

bulgarischen, rumänischen sowie indischen Lieferanten (Dietz/Nieswandt 2007), der<br />

internationale Holzhandel (Konradi 2007) sowie die Rolle von Anwaltskanzleien bei der<br />

Durchführung grenzüberschreitender Transaktionen (Sosa 2007). Auf Grundlage der<br />

Ergebnisse dieser Studien wollen wir im Folgenden einige Funktionselemente privater<br />

Ordnung im transnationalen Raum vorstellen (II.). Bei der anschließenden Bewertung dieser<br />

Mechanismen werden wir insbesondere die normativen Implikationen einer zunehmenden<br />

Privatisierung der Gewährleistung von Transaktionssicherheit in den Blick nehmen (III).<br />

II. Formen privater Ordnung<br />

Dass das staatliche Rechtssystem für die Regulierung grenzüberschreitender Transaktionen<br />

zunehmend an Bedeutung verliert, zeigt besonders die Studie über die Softwareindustrie.<br />

Aufgrund geringerer Arbeitskosten werden dort in hohem Maße Geschäftsprozesse ins<br />

Ausland verlagert (Dietz/Nieswandt 2007). Dies macht für die Vertragsparteien die<br />

Inanspruchnahme des staatlichen Rechtssystems oftmals problematisch. Denn erstens<br />

erscheint es etwa aus Sicht eines deutschen Kunden unsicher, ob ein deutsches Urteil gegen<br />

3


einen Softwarehersteller in Ländern wie Indien oder Rumänien vollstreckt werden kann. 1 Und<br />

zweitens ist der Gang vor deutsche Gerichte für einen ausländischen Softwarehersteller mit<br />

unangemessen hohen Kosten verbunden. Zwar bleibt das staatliche Recht als letztes Mittel für<br />

die Durchsetzung bestimmter Rahmenbedingungen wie etwa des Verbotes der<br />

Mitarbeiterabwerbung auch in grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen wichtig<br />

(Dietz/Nieswandt 2007), in aller Regel aber machen die Unwägbarkeiten eines<br />

Gerichtsprozesses mit internationalem Bezug eine Vertragsdurchsetzung unter Rückgriff auf<br />

nationale Rechtssysteme für die Parteien jedenfalls unattraktiv.<br />

Daneben ist es nicht zuletzt auch die branchenspezifische Ausgestaltung von<br />

Vertragsbeziehungen, die einen verstärkten Einsatz privater Ordnungsmechanismen erfordert.<br />

So führt etwa die eingeschränkte Standardisierbarkeit des Produkts Holz dazu, dass<br />

Geschäftsbeziehungen im internationalen Holzhandel sehr persönlich geprägt sind, da sich die<br />

Geschäftspartner auf individuelle, nicht standardisierte Qualitätskontrollen verlassen.<br />

Dementsprechend stellt ein Branchenvertreter fest: „Sie können im Prinzip vieles ausschließen<br />

und sich hinter Kontraktbedingungen verstecken, aber dazu ist unser Geschäft zu individuell:<br />

ein Kaufvertrag oder Verkaufsvertrag - das ist im Prinzip nicht viel mehr als ein Stück Papier.<br />

Vieles was in Verträgen steht, wird in der Praxis anders gehandhabt.“ (Konradi 2007). In der<br />

Softwarebranche dagegen ist es in erster Linie die hohe Komplexität der Verträge, die nach<br />

transaktionsspezifischen Governance-Strukturen verlangt (Dietz/Nieswandt 2007).<br />

Wie vor diesem Hintergrund Transaktionssicherheit durch private Ordnungsleistungen<br />

sichergestellt werden kann, zeigen die Ergebnisse der empirischen Untersuchungen des<br />

Sonderforschungsbereichs. Beschrieben werden dort sowohl zweiseitige (1) als auch<br />

dreiseitige (2) private Governance-Mechanismen. Als praktisch bedeutsam erwies sich aber<br />

1 Seit dem EU-Beitritt von Rumänien und Bulgarien am 01.01.2007 findet die EU-Verordnung über die<br />

gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (VO<br />

2000/31/EG) Anwendung. Insoweit könnte sich die rechtliche Situation in Zukunft ändern. Die hier<br />

vorgestellten Erhebungen von Dietz und Nieswandt wurden im Jahr 2005 durchgeführt.<br />

4


vor allem die Kombination beider Formen privater Ordnung mit staatlichen<br />

Steuerungsmechanismen (3).<br />

1. Zweiseitige private Governance<br />

Sowohl in der von Thomas Dietz und Holger Nieswandt durchgeführten Studie zur<br />

Softwareindustrie als auch in Wioletta Konradis Untersuchung über den internationalen<br />

Holzhandel wird deutlich, dass Transaktionssicherheit im globalen Handel zunächst durch<br />

zweiseitige Mechanismen und die Interaktion der Vertragsparteien selbst sichergestellt wird.<br />

Denn etwa im Bereich der Softwareentwicklung sind die Vertragspartner in allen Phasen der<br />

Kooperation auf eine enge Zusammenarbeit angewiesen und insofern von einander abhängig,<br />

als sie nur gemeinsam Lösungen für unvorhergesehen auftretende Probleme finden können –<br />

wie beispielsweise bei der nachträglichen Integration neuer Produktspezifikationen in den<br />

Entwicklungsplan und den damit verbundenen Nachverhandlungen über das Entgelt.<br />

Softwareentwicklungsverträge folgen daher in der Regel einem flexibleren Aufbau als<br />

klassische Kauf- und Werkverträge. Sie zeichnen sich durch eine Betonung prozeduraler<br />

Pflichten aus, indem die Organisationsabläufe des Projekts unter Berücksichtigung<br />

zukünftiger Anpassungen an unvorhergesehene Ereignisse im Detail niedergeschrieben<br />

werden. So enthalten Softwareentwicklungsverträge oftmals Pflichten zur Zusammenarbeit<br />

und Vorschriften über paritätisch besetzte Steuerungsgremien (Schneider 2003;<br />

Ullrich/Lejeune 2006). Die prozedurale Struktur der Entwicklungsverträge trägt dazu bei, dass<br />

während der Zusammenarbeit auftretende Probleme regelmäßig <strong>ohne</strong> die Hilfe eines Dritten<br />

innerhalb der Geschäftsbeziehung gelöst werden (Dietz/Nieswandt 2007).<br />

In Rechtssoziologie und ökonomischer Theorie wird dieses Phänomen unter dem Stichwort<br />

relationaler Vertragsbeziehungen diskutiert. Die einschlägige Literatur geht davon aus, dass<br />

die notwendigerweise unvollständigen Verträge im Rahmen langfristiger<br />

Geschäftsbeziehungen durch relationale Normen, d.h. gegenseitige Verhaltenserwartungen der<br />

5


Parteien, ergänzt werden, welche mit Hilfe von Sanktionsmitteln, die den Vertragsparteien<br />

selbst zur Verfügung stehen, etwa durch Abbruch der Geschäftsbeziehung oder Verweigerung<br />

zukünftiger Geschäftsmöglichkeiten, durchgesetzt werden können (Macaulay 1963, 2000;<br />

Macneil 1980, 1985, 2005). Dabei besteht notwendigerweise ein Konflikt zwischen den<br />

relationalen Normen einerseits, die für Flexibilität und Solidarität in der Geschäftsbeziehung<br />

sorgen und dadurch prospektiv Kooperation ermöglichen wollen, und dem formalen<br />

Vertragsrecht andererseits, welches spezifische Leistungspflichten mit<br />

Schadensersatzansprüchen verknüpft und damit auf die retrospektive Bewältigung<br />

schuldhafter Vertragsverletzungen gerichtet ist: „continuity can be put in jeopardy by<br />

defecting from the spirit of cooperation and reverting to the letter [of the formal contract]“<br />

(Williamson 2005, S. 2).<br />

In welch hohem Maße dies auch für den internationalen Holzhandel zutrifft, veranschaulicht<br />

die folgende Stellungnahme eines Branchenvertreters:<br />

„Wir versuchen, wo es nur möglich ist, persönliche Beziehungen zu den Lieferanten und<br />

Käufern aufzubauen, um für Schwierigkeiten, die jeden Tag vorkommen, auch eine zufrieden<br />

stellende Lösung zu finden, <strong>ohne</strong> dass eine Geschäftsbeziehung auseinander geht. Einmal<br />

kaufen und dann nie wieder kaufen, das gibt es bei uns nicht. Der intensive Kontakt zu<br />

Kunden und Lieferanten ist unser Geschäftserfolg. Kein Doktortitel, kein Studium, kein<br />

Computer, alles dies nicht, ausschließlich die Pflege der persönlichen Beziehungen ist<br />

ausschlaggebend.“ (Konradi 2007)<br />

Relationale Normen bedürfen keiner äußeren Sanktionierung, wenn der Wert einer<br />

Geschäftsbeziehung von den beteiligten Akteuren höher eingeschätzt wird als der Gewinn, der<br />

sich mit einem einmaligen Vertragsbruch erzielen lässt (wiederholte Interaktion) (Posner<br />

2000, S. 15). Eine wechselseitige Abhängigkeit der Parteien ergibt sich dabei zumeist aus der<br />

Faktorspezifität einer Transaktion: Wenn beide Parteien transaktionsspezifische Investitionen<br />

tätigen, welche nicht oder nur unter großem Verlust in einen alternativen<br />

6


Transaktionszusammenhang übertragen werden können (versunkene Kosten), dann ist die<br />

Gefahr opportunistischen Verhaltens relativ gering. In vielen Fällen besteht diesbezüglich<br />

jedoch ein Ungleichgewicht, so dass die Geschäftsbeziehung für eine der Parteien einen<br />

größeren Wert hat als für die andere. Die grundlegende Funktion relationaler Verträge besteht<br />

dann darin, die gegenseitige Abhängigkeit der Parteien durch glaubhafte Zusicherungen<br />

(credible commitments) auszugleichen (Williamson 1983). Wenn das Wesen der Transaktion<br />

spezifische Investitionen einer Partei erfordert, kann etwa die andere Partei im Gegenzug die<br />

Stellung einer Geisel in Form der Zahlung einer Aufnahmegebühr, der Stellung einer Kaution,<br />

einer Vorauszahlung bzw. einer Vertragsstrafe bei vorzeitiger Kündigung oder ähnliche<br />

Sicherheiten anbieten, um sich wirtschaftlich in vergleichbarer Weise wie die andere Partei an<br />

die Beziehung zu fesseln.<br />

Insbesondere die Fallstudie in der Softwarebranche macht deutlich, dass das Funktionieren<br />

zweiseitiger Governance-Strukturen durch den Einsatz moderner Informations- und<br />

Kommunikationstechniken erheblich erleichtert wird (Dietz/Nieswandt 2007). Diese<br />

ermöglichen nicht nur die virtuelle Zusammenarbeit über große räumliche und zeitliche<br />

Distanzen, sondern erzeugen auch Transparenz und stellen damit eine Überwachung des<br />

Transaktionspartners nahezu in Echtzeit sicher. Darüber hinaus zeigt die von Fabian Sosa<br />

durchgeführte Studie über die Tätigkeit international operierender mittelständischer<br />

Anwaltskanzleien, dass die vertragsgestaltende Tätigkeit von Rechtsanwälten als<br />

„Rechtsunternehmer“ und „Rechtsingenieure“ (McBarnet 1994) entscheidend zur<br />

Entwicklung individualisierter Steuerungsmodelle im internationalen Handel beitragen kann<br />

(Sosa 2007).<br />

2. Dreiseitige private Governance<br />

Aus den empirischen Studien ergibt sich aber auch, dass Transaktionen im internationalen<br />

Handel durch eine Vielzahl dreiseitiger privater Governance-Mechanismen reguliert werden.<br />

7


Private Steuerungsmechanismen finden sich dabei sowohl auf der Ebene der Normsetzung als<br />

auch auf der Ebene der Normanwendung und des Normvollzugs.<br />

a) Private Normsetzung<br />

Im Bereich der Normsetzung etwa spielen oftmals soziale Normen eine entscheidende Rolle<br />

für die Stabilisierung der gegenseitigen Verhaltenserwartungen der Parteien. Soziale Normen<br />

entstehen insbesondere im Rahmen der so genannten F-Connections (Familie, Freunde,<br />

Firmen), in welche langfristige Geschäftsbeziehungen traditionell eingebettet sind (Ben-<br />

Porath 1980). Geradezu paradigmatisch zeigt sich dies in der Untersuchung der<br />

internationalen Holzbranche, die von jeher netzwerkartig organisiert ist. Die Firmen sind dort<br />

zum größten Teil familiengeführte, mittelständische Unternehmen, die bereits seit mehreren<br />

Generationen im Holzhandel tätig sind. Die meisten von ihnen sind einander durch<br />

gemeinsame Mitgliedschaft in einer der unterschiedlichen nationalen und internationalen<br />

Branchenvereinigungen verbunden. So stellt der Geschäftsführer eines einschlägigen<br />

Unternehmens fest:<br />

„Es hat sich erwiesen, dass man ausschließlich dann die Möglichkeit hat, in unserer Branche<br />

erfolgreich zu arbeiten, wenn man Geschäftsbeziehungen aufbaut, die ganz stark in die<br />

persönlichen Beziehungen hineingehen. Der Begriff „Geschäftsfreundschaft“ hat ganz stark<br />

mit dem Begriff Freundschaft zu tun (…). Eine Freundschaft ist ein Wert, den man nicht so<br />

leicht hintergeht (…).“ (Konradi 2007)<br />

In ähnlicher Weise können informelle Beziehungen auch zwischen den international<br />

agierenden Anwaltskanzleien bestehen, welche auf alle Stadien einer Transaktion, von der<br />

Vertragsgestaltung bis hin zum Schiedsverfahren, Einfluss nehmen und untereinander oftmals<br />

durch Netzwerke verbunden sind (Sosa 2007). In der Softwareindustrie dagegen spielen die F-<br />

Connections nur eine untergeordnete Rolle. Insbesondere kann sich die relativ junge Branche<br />

nicht auf gewachsene ethnische oder religiöse Netzwerke stützen, wie dies etwa für den<br />

8


Diamantenhandel beobachtet wurde (Bernstein 1992). Stattdessen liegen den<br />

Softwarekooperationen hochgradig parteispezifische Vertragswerke zugrunde, die wenig<br />

Spielraum für den Rückgriff auf allgemeine soziale Verhaltensnormen lassen.<br />

Die Normbildungsprozesse im internationalen Holzhandel allerdings gehen über die F-<br />

Connections noch deutlich hinaus. Bewusst wollen dort etwa Branchenvereinigungen durch<br />

die Veröffentlichung technischer Standards zur Produktqualität sowie durch die Formulierung<br />

von Standardverträgen zur Förderung der Transaktionssicherheit in der Branche beitragen.<br />

Von besonderer Bedeutung sind dabei die Formularverträge, allen voran der Schlussschein<br />

„Germania 1998“. Dieses Vertragsformular wurde ursprünglich von deutschen und<br />

skandinavischen Verbänden entwickelt, findet jedoch auch in anderen internationalen<br />

Transaktionen zunehmend Anwendung. „Germania 1998“ enthält detaillierte Regelungen<br />

bezüglich aller bedeutsamen Aspekte des Holzhandels. Die Tatsache, dass das Formular keine<br />

Klausel über die Rechtswahl enthält, weist auf die Absicht hin, die Anwendung von<br />

„Germania 1998“ von jeglicher Bezugnahme auf nationales Privatrecht unabhängig zu<br />

machen. Während staatliche Gerichte einen solchen „contrat sans loi“ nicht anerkennen, ist es<br />

recht wahrscheinlich, dass private Schiedsrichter den Wunsch der Parteien akzeptieren, ihre<br />

grenzüberschreitenden Transaktionen keinem nationalen Recht zu unterwerfen (Berger 2006).<br />

Daneben werden von den Branchenorganisationen der Holzbranche einheitliche<br />

Sortierungskriterien und Qualitätsstandards entwickelt, die im internationalen Handel<br />

Anwendung finden, wie zum Beispiel die „Standard Grading Rules for Southern Pine<br />

Lumber“. Außerdem fördern die Branchenverbände die Kodifikation von Handelsbräuchen. In<br />

diesem Zusammenhang haben etwa die Tegernseer Handelsbräuche, ursprünglich vom<br />

Gesamtverband Deutscher Holzhandel (GD Holz) entwickelt, auch für internationale<br />

Transaktionen Bedeutung erlangt.<br />

9


) Private Normanwendung und -vollziehung<br />

Aber auch Normanwendung und -vollzug werden im Rahmen dreiseitiger Governance-<br />

Mechanismen im internationalen Handel zunehmend privatisiert. In der Softwarebranche etwa<br />

werden unabhängige Dritte wie Treuhänder, Gutachter, Mediatoren oder Schiedsgerichte<br />

bereits ex ante in den Vertrag einbezogen, um sicherzustellen, dass sich beide Parteien an die<br />

getroffenen Abmachungen halten und sich künftig bei unvorhergesehen auftretenden<br />

Problemen kooperativ verhalten (Schneider 2003; Ullrich/Lejeune 2006). Schon bei<br />

Anbahnung des Vertrags spielt der dreiseitige Mechanismus der Reputation eine<br />

entscheidende Rolle. Bevor die Kunden einen Auftrag vergeben, überprüfen sie in der Regel<br />

mit größter Sorgfalt die bisherige „Transaktionsgeschichte“ potentieller Softwarehersteller.<br />

Dazu werden zum einen Referenzen von ehemaligen Geschäftspartnern eingeholt. Zum<br />

anderen werden Softwarehersteller auch von unabhängigen Dritten wie der ISO oder den<br />

Anbietern von Standardsoftware zertifiziert. Auch in der Garantiephase nach Abschluss des<br />

eigentlichen Entwicklungsprozesses wird häufig auf dreiseitige Governance-Mechanismen<br />

zurückgegriffen. Sofern nämlich der Quellcode und die technische Dokumentation eines<br />

Softwareproduktes nach dem Vertrag im Eigentum des Herstellers verbleiben, ist es dem<br />

Kunden unmöglich, die Software selbständig zu warten oder an neue Anforderungen<br />

anzupassen. Um der Gefahr vorzubeugen, dass der Quellcode in Folge einer Insolvenz des<br />

Herstellers in den Besitz eines unbekannten Dritten gelangt, wird der Code daher regelmäßig<br />

bei einem Treuhandservice hinterlegt, welcher den Quellcode unter vorher festgelegten<br />

Bedingungen an den Kunden herausgibt. 2<br />

Im Bereich der Konfliktlösung ist die Rolle privater Schiedsgerichte hervorzuheben. Während<br />

Software-Entwicklungsverträge im nationalen Kontext normalerweise eine<br />

Gerichtsstandsklausel enthalten, durch welche die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen<br />

2 Siehe beispielsweise die Standardverträge von Escrow Europe für die Hinterlegung von Quellcodes auf:<br />

http://www.escroweurope.com/eng/downloads/EscrowContracts.html, letzter Zugriff am 11.10.2007<br />

10


Gerichtes festgelegt wird (Schneider 2003, S. 1605), wird in internationalen Verträgen<br />

überwiegend eine Schiedsklausel vereinbart, der zufolge Streitigkeiten aus dem Vertrag vor<br />

einem Schiedsgericht nach den Regeln der Internationalen Handelskammer auszutragen sind<br />

(Schneider 2003, S. 1608). Die resultierenden Schiedssprüche können aufgrund des New<br />

Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer<br />

Schiedssprüche von 1958, welches von über 150 <strong>Staat</strong>en ratifiziert wurde, im Wege der<br />

Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Freilich werden Schiedssprüche von den<br />

Vertragspartnern zumeist schon zur Sicherung der Reputation in der Branche befolgt, <strong>ohne</strong><br />

dass es auf eine staatliche Vollstreckbarkeit ankommt (Dietz/Nieswandt 2007).<br />

Im Bereich des internationalen Holzhandels legt der bereits erwähnte Standardvertrag<br />

„Germania 1998“ fest, dass alle Streitigkeiten aus dem Vertrag durch das bindende und<br />

endgültige Urteil eines Branchenschiedsgerichtes entschieden werden sollen. So hat sich in<br />

der Holzbranche eine brancheninterne Schiedsgerichtsbarkeit heraus gebildet.<br />

Branchenorganisationen wie der GD Holz oder die ATIBT (Association Technique<br />

Internationale des Bois Tropicaux) in Paris bieten eine institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit<br />

nach branchenspezifischen Regeln wie den Bestimmungen der Bremer Freundschaftlichen<br />

Arbitrage an. Nach diesem Regelwerk werden Konflikte von erfahrenen und anerkannten<br />

Branchenexperten innerhalb von zwei Wochen beigelegt. Die Schiedssprüche werden nicht<br />

nach staatlichem Recht vollstreckt, sondern von den Konfliktparteien freiwillig befolgt, um<br />

ihre Branchenreputation zu wahren. Einige Verbände führen schwarze Listen<br />

11<br />

vertragsbrüchiger Händler (Konradi und Fix-Fierro 2005).<br />

3. Kombinationsmodelle<br />

Die Zusammenschau der drei Studien offenbart jedoch, dass Transaktionssicherheit im<br />

internationalen Handel nicht exklusiv durch zwei- oder dreiseitige private Governance-<br />

Mechanismen gewährleistet wird. Vielmehr werden diese Mechanismen zum einen


untereinander, zum anderen aber auch und gerade mit staatlichen Governance-Mechanismen<br />

kombiniert.<br />

Einerseits werden zwei- und dreiseitige private Governance-Mechanismen derart miteinander<br />

verzahnt, dass Letztere auf Ersteren aufbauen und in ihrer Wirkung verstärken. Wenn in<br />

Softwareentwicklungsverträgen festgehalten wird, dass Konflikte über die Anpassung des<br />

Werklohns wegen nachträglicher Produktmodifikationen von einem paritätisch besetzten<br />

Steuerungsgremium gelöst werden sollen, ist dies häufig nur die erste Stufe eines<br />

Eskalationsmechanismus zur Konfliktlösung. Aufbauend auf diesem zweiseitigen<br />

Steuerungsmechanismus enthalten die Verträge häufig eine Klausel, welche die<br />

Streitschlichtung durch einen unabhängigen Dritten für den Fall vorsieht, dass im<br />

Steuerungsgremium keine einvernehmliche Lösung gefunden werden kann. Die Deutsche<br />

Gesellschaft für Recht und Informatik hat in diesem Zusammenhang eine auf<br />

Softwareentwicklungsverträge spezialisierte Schlichtungsstelle eingerichtet. 3<br />

Diese Kombination zwei- und dreiseitiger Governance-Mechanismen kann, wie im Falle des<br />

internationalen Holzhandels, zu einer sehr weitgehenden Loslösung vom staatlichen<br />

Transaktionsrecht und in letzter Konsequenz zur Entstehung effektiver privater Rechtssysteme<br />

führen. Entsprechendes wurde bereits in empirischen Studien zur Diamantenindustrie<br />

(Bernstein 1992) und zum Baumwollhandel (Bernstein 2001) festgestellt. Bedeutsam ist dabei,<br />

dass in diesen Fällen letztlich alle für die Gewährleistung von Transaktionssicherheit<br />

bedeutsamen Prozesse – von der Normsetzung bis hin zur Streitschlichtung und Vollstreckung<br />

– privaten Akteuren überantwortet werden. Freilich lässt sich die Existenz eines Privatregimes<br />

in der Holzindustrie nicht direkt auf die Internationalisierung des Handels nach dem zweiten<br />

Weltkrieg zurückführen, denn der Holzhandel basierte schon lange vorher auf privaten<br />

3 Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI), Schlichtungsstelle, Informationen auf dem Stand<br />

von Oktober 2002: http://www.dgri.de/dateien/schlichtungsordnung/SchlO-2002-en.doc, letzter Zugriff am<br />

11.10.2007<br />

12


Governance-Strukturen. Vielmehr wurde die ökonomische Globalisierung in der Holzbranche<br />

primär dadurch bewältigt, dass der Geltungsbereich von Regeln und Netzwerken, die<br />

ursprünglich für den regionalen oder nationalen Handel gedacht waren, auch auf<br />

13<br />

Marktteilnehmer aus anderen Ländern erweitert wurde.<br />

Dass andererseits die Entstehung privater Rechtsregimes im internationalen Handel aber nicht<br />

die Regel ist, zeigt sehr deutlich Fabian Sosas Untersuchung zur Rolle mittelständischer<br />

Anwaltskanzleien in der institutionellen Organisation des grenzüberschreitenden Handels.<br />

Denn mittelständische Anwaltskanzleien, die sich auf internationale Transaktionen<br />

spezialisiert haben, sind gerade nicht an den Schiedsverfahren mit extrem hohen Streitwerten<br />

beteiligt, auf die in der Literatur über die neue lex mercatoria immer wieder Bezug genommen<br />

wird (Dezalay/Garth 1996; Berger 1999). In Sosas Fallstudien bewegen sich die Streitwerte<br />

zwischen einer und bis zu zehn Millionen US-Dollar. Allerdings sind diese „Routine-<br />

Schiedsverfahren“, die meist unter der Ägide der Internationalen Handelskammer (ICC)<br />

durchgeführt werden, in formeller und rechtlicher Hinsicht sehr viel anspruchsvoller als<br />

branchenspezifische Schiedsverfahren z.B. im oben dargestellten Bereich des Holzhandels, bei<br />

denen Experten oder die Kaufleute selbst die Schiedsrichter stellen.<br />

In der Praxis international agierender Kanzleien wird deutlich erkennbar, wie<br />

grenzüberschreitende Transaktionen auch durch die Kombination staatlicher und privater<br />

Governance-Mechanismen reguliert werden, auf die bei der Schaffung geeigneter<br />

institutioneller Arrangements einzelfallbezogen und pragmatisch zugegriffen wird. Das<br />

anwendbare staatliche Recht ist bei der Vertragsgestaltung nach internationalprivatrechtlichen<br />

Grundsätzen in der Regel von den Parteien frei wählbar (von Bar/Mankowski 2003). Daneben<br />

kann jedoch gem. Art. 28 des UNCITRAL Modellgesetzes über die Internationale<br />

Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985 (Sanders 2005) wie auch gem. Art. 17 der ICC-<br />

Schiedsgerichtsordnung von 1998 (Derains/Schwartz 2005) die Geltung so genannter<br />

Privatkodifikationen vereinbart werden, z.B. der UNIDROIT „Grundregeln für internationale


Handelsverträge“ (Bonell 2005). Auf der einen Seite wird so der Einfluss staatlicher<br />

Rechtssysteme auf die Vertragsgestaltung deutlich reduziert – nicht zuletzt auch deshalb, weil<br />

die Parteien äußerst detaillierte Vertragswerke erstellen können, die von vornherein wenig<br />

14<br />

Raum für den Rückgriff auf das anwendbare Recht lassen.<br />

Auf der anderen Seite aber wurde in den von Sosa untersuchten internationalen<br />

Handelsstreitigkeiten vergleichsweise häufig nationales Recht von den Schiedsrichtern<br />

angewandt. Darüber hinaus hielten sich die Schiedsrichter streng an zwingendes nationales<br />

und internationales Recht (ius cogens), da die Missachtung solcher zwingender Rechtssätze<br />

nach dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung<br />

ausländischer Schiedssprüche von 1958 zur Unvollstreckbarkeit des Schiedsspruches führt<br />

(Redfern/Hunter 2004). Jeder Schiedsspruch, der unter der Ägide der ICC ergeht, wird in<br />

einem abschließenden Überprüfungsverfahren vom Schiedsgerichtshof der ICC auf seine<br />

Vollstreckbarkeit hin überprüft (Derains/Schwartz 2005). Rechtsquellen, die typischerweise<br />

der autonomen lex mercatoria zugerechnet werden, wie allgemeine Rechtsgrundsätze und<br />

Handelsbräuche (Berger 2001; Zumbansen 2002) dienten in den untersuchten<br />

Routineschiedsverfahren meist nur der Ergänzung anderer Rechtsquellen wie des Vertrags<br />

selbst, nationalen und internationalen Rechts sowie des Ermessens der Schiedsrichter. Die von<br />

Sosa analysierten Schiedssprüche beruhen im Ergebnis auf den Vorschriften des nationalen<br />

Privatrechts ebenso wie auf komplexen Verträgen, allgemeinen Rechtsgrundsätzen und<br />

Handelsbräuchen (Sosa 2007).<br />

Beim Vergleich von Schiedsverfahren mit Verfahren vor den staatlichen Gerichten (Benson<br />

1999) scheint der entscheidende Vorteil von Routineschiedsverfahren dementsprechend<br />

weniger in der Anwendung eines genuin transnationalen Normencorpus (Zumbansen 2002,<br />

2006) zu liegen als in der pragmatischen Kombination unterschiedlicher Mechanismen zur<br />

Sicherstellung der Transaktionssicherheit wie auch der Integration nicht-juristischen<br />

Sachverstands. So können besonders interessengerechte Lösungen für Kooperationsprobleme


gefunden werden, weshalb es nahe liegt, transnationales Recht eher als „Methode der<br />

Entscheidungsfindung“ denn als autonomes „Rechtssystem“ aufzufassen (Gaillard 2001).<br />

Die Offenheit der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit für einzelfallbezogene<br />

Lösungen führt damit zur Entwicklung von Steuerungsmodellen, welche<br />

Transaktionssicherheit zwar oftmals unter Rückgriff auf staatliches Recht, aber doch jenseits<br />

staatlicher Rechtssysteme gewährleisten. Bedeutsam bleibt insoweit vor allem die Rolle<br />

staatlicher Organe bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen – deren Effektivität allerdings<br />

teilweise bezweifelt wird (Tannock 2005).<br />

15<br />

III. Transaktionssicherheit und <strong>Rechtssicherheit</strong><br />

Übereinstimmend haben die hier ausgewerteten Fallstudien gezeigt, dass private Governance-<br />

Mechanismen für die institutionelle Organisation des internationalen Handels von großer<br />

Bedeutung sind. Zusammenfassend lässt sich dabei festhalten, dass sich die ehemals staatlich<br />

wahrgenommene Verantwortung für die Gewährleistung von Transaktionssicherheit im<br />

Kontext der Globalisierung zunehmend auf private Governance-Mechanismen verlagert hat.<br />

Dabei übernehmen sowohl zweiseitige als auch dreiseitige private Governance-Mechanismen<br />

jedenfalls teilweise die Funktion staatlicher Rechtssysteme. Relationale Vertragsgestaltung<br />

ebenso wie private Reputations– und Streitschlichtungsmechanismen erweisen sich einerseits<br />

als geeigneter, um der Komplexität branchenspezifischer Vertragsgestaltungen gerecht zu<br />

werden, andererseits stellen sie gerade im grenzüberschreitenden Verkehr oftmals das einzig<br />

effektive Mittel der Vertragsdurchsetzung dar.<br />

Private Ordnung spielt allerdings auch im Schatten eines funktionstüchtigen staatlichen<br />

Handelsrechts eine bedeutende Rolle (Williamson 2005): So sind etwa Softwareverträge im<br />

nationalen Rahmen denen im grenzüberschreitenden Handel durchaus ähnlich – mit<br />

Ausnahme der Schiedsvereinbarungen; das private Rechtsregime des Holzhandels wurde<br />

zunächst für den nationalen und regionalen Handel entwickelt, bevor es den Bedürfnissen der


Globalisierung angepasst wurde; und Schiedsverfahren sind auch im innerstaatlichen<br />

Handelsverkehr eine gangbare Alternative zum gerichtlichen Prozess, sofern nationale<br />

Institutionen wie die DIS (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) Dienstleistungen<br />

anbieten, die denen der ICC im internationalen Handel vergleichbar sind. Dementsprechend<br />

liegt der entscheidende Unterschied zwischen dem innerstaatlichen und dem internationalen<br />

Handelsverkehr nicht in der Existenz privater Governance-Mechanismen an sich, sondern<br />

vielmehr darin begründet, dass in unterschiedlichem Maße auf das staatliche Rechtssystem als<br />

16<br />

Unterstützungsstruktur zurückgegriffen werden kann.<br />

Somit erscheint es recht schwierig, aus den Fallstudien eindeutige Schlussfolgerungen mit<br />

Blick auf die Validität unserer Hypothese abzuleiten. Festhalten lässt sich jedoch, dass private<br />

Ordnung auf internationaler Ebene einer funktionalen Transformation unterliegt: Während es<br />

den Teilnehmern des innerstaatlichen Handelsverkehrs letztlich freigestellt bleibt, ob sie in<br />

Ergänzung des bestehenden staatlichen Regelungsrahmens zur Gewährleistung von<br />

<strong>Rechtssicherheit</strong> zusätzlich auf Instrumente privater Ordnung zurückgreifen, übernehmen<br />

private Governance-Mechanismen im grenzüberschreitenden Handel eine gänzlich andere<br />

Funktion: Unter Bedingungen einer weitgehenden Abwesenheit internationalen Rechts<br />

(„lawlessness“: Dixit 2004) wird private Ordnung zumindest teilweise zum Substitut für<br />

staatlich gewährleistete <strong>Rechtssicherheit</strong>. Wenngleich unter besonderen Umständen die<br />

Verwendung zweiseitiger Governance-Mechanismen wie etwa einer relationalen<br />

Geschäftsbeziehung hierfür ausreichen mag, so lässt sich doch feststellen, dass im<br />

Allgemeinen die Bündelung einer Vielzahl dreiseitiger Governance-Mechanismen wie<br />

privater Normsetzung, Schiedsgerichtsbarkeit und sozialer Sanktionen in privaten<br />

Governance-Regimes (Teubner 2004) oder privaten Rechtssystemen (Bernstein 2001)<br />

notwendig ist, um einen zufrieden stellenden Grad an Transaktionssicherheit zu gewährleisten.<br />

Damit wird private Ordnung auf globaler Ebene umfassender, systematischer und universeller.


Um aus diesem Befund Rückschlüsse auf unsere Ausgangsfrage nach der Möglichkeit der<br />

Schaffung von <strong>Rechtssicherheit</strong> <strong>ohne</strong> den <strong>Staat</strong> ziehen zu können, ist freilich eine nähere<br />

Beleuchtung der Funktion von staatlichem Recht in diesem Zusammenhang nötig. Recht ist<br />

zunächst eine soziale Institution, deren originäre Aufgabe in der Befriedung des<br />

gesellschaftlichen Zusammenlebens durch Zivilisierung der Konfliktlösung liegt (von Trotha<br />

2000; Luhmann 1987, S. 106 ff.). Streitschlichtung ist allerdings eine Dienstleistung, die<br />

prinzipiell von jedem unparteiischen Dritten erbracht werden kann, wenn und insoweit die<br />

Konfliktbeteiligten ein Interesse an einer friedlichen Streitbeilegung haben und sich deshalb<br />

der Jurisdiktion dieses Dritten freiwillig unterwerfen. (vgl. Herzog 2007, Rn. 145 ff.) Ein<br />

notwendiger Zusammenhang von <strong>Staat</strong> und Recht ergibt sich erst aus der Begründung des<br />

staatlichen Gewaltmonopols (Luhmann 1987, S. 112 f.). Denn mit der Friedenspflicht der<br />

Bürger korrespondiert dann ein Recht auf Zugang zu effektiven und fairen Verfahren der<br />

Streitschlichtung (vgl. Artt. 6 Abs. 1 S. 1, 13 Europäische Menschenrechtskonvention; Art. 47<br />

Charta der Grundrechte für die Europäische Union; vgl. hierzu C. Calliess 2002). Der <strong>Staat</strong><br />

hat diesen Justizgewährungsanspruch durch Einrichtung einer öffentlichen Gerichtsbarkeit zu<br />

erfüllen (BGH 1962; Dütz 1970), bzw. muss nach neuerem <strong>Staat</strong>sverständnis zumindest die<br />

Bereitstellung geeigneter Verfahren durch private Dritte sicherstellen<br />

17<br />

(„Gewährleistungsverantwortung“: Hoffmann-Riem 1999).<br />

Angesichts der Vielzahl funktionaler Äquivalente zur staatlichen Gerichtsbarkeit, die in den<br />

unterschiedlichen Formen alternativer Konfliktlösung (Alternative Dispute Resolution), von<br />

der hoch formalisierten Schiedsgerichtsbarkeit über die außergerichtliche Streitschlichtung bis<br />

hin zu den informellen Formen der Mediation und Verhandlung<br />

(Blankenburg/Gottwald/Strempel 1982; Hager 2001), sichtbar werden, kann die Funktion, die<br />

ein Rechtssystem für die Gesellschaft erfüllt, aber nicht in der Streitschlichtung gefunden<br />

werden (Luhmann 1993, S. 157 ff.). Die spezifische Funktion des Rechts liegt vielmehr in der<br />

Produktion von <strong>Rechtssicherheit</strong>, die sich als gesellschaftlicher Mehrwert der öffentlichen


Entscheidung über private Konflikte einstellt: abstrakt-generelle Regeln ergeben sich – wie<br />

die Funktionsweise des Common Law, die Praxis der Rechtsprechung des Bundesver-<br />

fassungsgerichts („zugeordnete Grundrechtsnormen“: Alexy 1994), letztlich aber auch die<br />

Argumentationsmuster der Zivilgerichte (vgl. Diederich 2004) erhellen – quasi automatisch<br />

als Abfallprodukt gerichtlicher Streitentscheidungen. Unter der formalen Regel „gleiche Fälle<br />

gleich behandeln“ (stare decisis) werden Rechtsnormen aus der ratio decidendi der Urteile<br />

eines Gerichts in der Zeit kondensiert und konfirmiert („invisible hand“: Shapiro 1972).<br />

Der Unterschied zur regelmäßig vertraulichen privaten Streitschlichtung ergibt sich also aus<br />

der Generierung und Stabilisierung kontrafaktischer Verhaltenserwartungen, welche die<br />

Entstehung hochkomplexer, evolutionär unwahrscheinlicher Gesellschaftsstrukturen – wie<br />

etwa den Handel unter Fremden über größere räumliche und kulturelle Distanzen –<br />

ermöglichen oder jedenfalls erleichtern. Auf solche Strukturen kann sich nämlich nur<br />

einlassen, wer mit einiger Sicherheit davon ausgehen kann, dass etwa Verträge entweder<br />

erfüllt werden oder dass im Falle des Vertragsbruchs auf die Unterstützung der potentiell<br />

miterlebenden Dritten (generalized other) vertraut werden darf (Luhmann 1993, S. 124 ff; vgl.<br />

18<br />

auch am Beispiel der lex mercatoria Calliess 2002).<br />

<strong>Rechtssicherheit</strong> hat in diesem Zusammenhang zwei Aspekte. Zum einen muss der<br />

Rechtsinhalt klar sein, d.h. die materiellen Rechtsnormen sollten relativ einfach strukturiert,<br />

inhaltlich bestimmt und auf Dauer angelegt sein, so dass die Parteien ihre Erwartungen und ihr<br />

Verhalten am Recht ausrichten können. Zum anderen muss das Recht im Zweifelsfalle auch<br />

durchsetzbar sein, d.h. es müssen effiziente Rechtsschutzmöglichkeiten zu dem Streitwert<br />

angemessenen Kosten verfügbar sein, die in einem überschaubaren Zeitraum zu einem<br />

Ergebnis führen: "Recht ist nur dann wirklich sicher, wenn es auch durchgesetzt wird und vom<br />

Einzelnen durchgesetzt werden kann" (von Arnauld 2006, S. 365). Vorhersehbarkeit und<br />

Durchsetzbarkeit des Rechts stehen dabei gleichberechtigt nebeneinander.


Auf dieser Unterscheidung aufbauend fällt nunmehr auf, dass private Ordnungsleistungen im<br />

Handel unter dem Gesichtspunkt der Transaktionssicherheit vor allem auf den Aspekt der<br />

Durchsetzung von Verträgen gerichtet sind. Die oben diskutierten privaten Mechanismen der<br />

zwei- und dreiseitigen Governance können, wie in den Studien gezeigt, die Durchsetzbarkeit<br />

vertraglich geschaffener Rechte und Forderungen unter bestimmten Umständen in einer dem<br />

staatlichem Recht funktional äquivalenten Weise gewährleisten. Diese Leistung bleibt im<br />

Kontext der zweiseitigen Governance in ihren Wirkungen jedoch auf die unmittelbaren<br />

Transaktionspartner beschränkt. Gleiches gilt für dreiseitige Governance, sofern etwa die<br />

Einbeziehung privater Schiedsgerichte regelmäßig auf die Funktion der Streitbeilegung<br />

zwischen den betroffenen Parteien beschränkt bleibt: wenn und solange Schiedssprüche nicht<br />

veröffentlicht werden, fällt ein über den Kreis der unmittelbar Betroffenen hinaus reichender<br />

„gesellschaftlicher Mehrwert“ der öffentlichen Entscheidung über private Konflikte in Form<br />

der Kondensation und Konfirmation von Regeln durch Präjudizien nicht an (Calliess 2002).<br />

Lediglich dort wo für bestimmte soziale Gruppen wie etwa die Angehörigen der Holzbranche<br />

dreiseitige Governance-Mechanismen in den drei Dimensionen der Normsetzung,<br />

Normanwendung und des Normvollzugs zu effektiven Privatregimes gebündelt werden, kann<br />

man davon sprechen, dass durch private Ordnung über den Aspekt der reinen<br />

Transaktionssicherheit (Durchsetzung vertraglicher Vereinbarungen) für die unmittelbar<br />

Betroffenen hinaus ein gesellschaftlicher Mehrwert geschaffen wird, der dem oben<br />

angesprochenen Aspekt der Schaffung von <strong>Rechtssicherheit</strong> in Form von<br />

Orientierungssicherheit durch Normen entspricht. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass es<br />

innerhalb der Regimes – insbesondere durch die Veröffentlichung von Streitentscheidungen –<br />

zu einer „Verknüpfung kommunikativer Episoden“ (Teubner 1996) und damit zum<br />

evolutionären Sprung von der Konfliktlösung im Einzelfall zur Produktion generalisierbarer<br />

Regeln kommt (Luhmann 1993, S. 260 ff.).<br />

19


Freilich haben die dargestellten Studien auch gezeigt, dass solche Privatregimes, die in allen<br />

drei Dimensionen autonom von staatlichem Recht operieren, die Ausnahme sind. Entgegen<br />

dem Eindruck, der in der theoretischen Diskussion um eine neue Lex Mercatoria entsteht<br />

(Teubner 1997; Berger 1999, 2001; Zumbansen 2002), ist die Praxis des internationalen<br />

Handels zumeist von einem pragmatischen Mix staatlicher und privater Governance-<br />

Mechanismen geprägt, welcher sich eher an den unmittelbaren Bedürfnissen der<br />

Handelspartner nach Transaktionssicherheit als am gesamtgesellschaftlichen Nutzen der<br />

Schaffung von <strong>Rechtssicherheit</strong> für den globalen Handel orientiert.<br />

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