Organisations- und Entsorgungs- strukturen in der Abfallwirtschaft ...

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Organisations- und Entsorgungs- strukturen in der Abfallwirtschaft ...

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BRANDI DRÖGE PILTZ SUDEROW & GRONEMEYER

4. Vergaberechtstag

30. April 2010

Gütersloh

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

I. EuGH – Urteil zur Bioabfallentsorgung in

Bonn

1. Sachverhalt

- Stadt Bonn und MVA Bonn schlossen am 26.03.1997

einen Abfallentsorgungsvertrag mit EVB (Biomüll,

Grünabfälle); keine europaweite Ausschreibung.

- Beschwerde eines Konkurrenzunternehmens bei der EU-

Kommission Ende 2006.

- Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland ab

2007.

- BR Deutschland macht geltend, das

Konkurrenzunternehmen habe sich erst nach 10 Jahre

Vertragslaufzeit – und damit zu spät – bei der EU-

Kommission beschwert, trotz Kenntnis vom Vertrag.

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I. EuGH – Urteil zur Bioabfallentsorgung in

Bonn

2. Standpunkt des EuGH (C–17/09 v. 21.01.2010)

- Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für

Einlegung von Rechtsbehelfen genügt dem

Effektivitätsgebot und entspricht dem Prinzip der

Rechtssicherheit (das bedeutet: Ausschlussfristen

für Nachprüfungsanträge [vgl. § 107 Abs. 3 GWB]

sind europarechtskonform).

- Das schließt direkte Rechtsbehelfe von

Wettbewerbern gegen Auftragsabschlüsse nach

bestimmter Zeit aus.

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

I. EuGH – Urteil zur Bioabfallentsorgung in

Bonn

2. Standpunkt des EuGH (C–17/09 v. 21.01.2010)

- Diese Grundsätze gelten nicht für die Tätigkeit der

Kommission. Vertragsverletzungsverfahren dienen

– anders als nationale Nachprüfungsverfahren –

dem allgemeinen Interesse an der Beachtung

des Gemeinschaftsrechts.

- Dem steht auch nicht das Risiko entgegen, dass

übergangene Bieter eventuell auf dem „Umweg“

über die EU-Kommission eine Nachprüfung

des Vorgangs erreichen wollen.

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I. EuGH – Urteil zur Bioabfallentsorgung in

Bonn

3. Praktische Auswirkungen

- Vergaberechtswidrige Verträge genießen

gegenüber der EU-Kommission keinen

„Bestandsschutz“.

- EuGH äußert sich nicht zur Wirksamkeit

vergaberechtlicher Verträge nach nationalem

Recht. Die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens

bedeutet nicht zugleich, dass ein

vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag von

Anfang an unwirksam wäre. Dafür muss ein

besonderer Unwirksamkeitsgrund vorliegen (z. B.

Verstoß gegen Zuschlagsverbot, Verstoß gegen

Informationspflicht oder Verstoß gegen BGB-

Regelungen).

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

II. Vergaberechtliche Einflüsse gewerblicher

Abfallsammlungen

1. Rechtsprechung der Obergerichte zu

gewerblichen Altpapiersammlungen (u. a. OVG

Lüneburg, VGH Mannheim, OVG Schleswig, OVG

Bautzen u. a.):

- Gewerbliche Sammlungen sind zulässig, wenn

ihnen keine überwiegenden öffentlichen Interessen

entgegenstehen (§ 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG)

- Fiskalische Interessen des örE sind grundsätzlich

keine relevanten öffentlichen Interessen;

Ausnahme: Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit

der öffentlichen Entsorgung.

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II. Vergaberechtliche Einflüsse gewerblicher

Abfallsammlungen

2. Vergaberechtliche Folgen:

- Verpflichtung zur eindeutigen Leistungsbeschreibung

(§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 2 VOL/A) noch erfüllbar? Entweder

durch große Schwankungsbreite bei der Mengenangabe

in Verbindung mit Preisanpassungsklausel oder durch

verschiedene „Mengenstufen“, für die jeweils ein Preis

anzubieten ist.

- Aufhebung der Ausschreibung (§ 26 VOL/A)?

- Nur zulässig bei Änderungen nach Einleitung der

Ausschreibung (gewerbliche Abfallsammlung wird

während des Vergabeverfahrens aufgenommen).

- Änderung der Grundlagen der Ausschreibung auf der

Bedarfs-Seite; Beschaffungsbedarf in erheblichem

Umfang verkleinert.

- Änderung muss wesentlich sein (vgl. OLG Düsseldorf

vom 03.01.2005 – VII Verg 20/04).

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

INFA, Ahlen

II. Vergaberechtliche Einflüsse gewerblicher

Abfallsammlungen

4. BRANDI – Vergaberechtstag 2010

Organisations- und Entsorgungsstrukturen

in der Abfallwirtschaft,

insbesondere: die Wertstofftonne“

Paderborn

30.04.2010

Prof. Dr. Klaus Gellenbeck

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Folgen gesellschaftlicher Trends

- Megatrends -

INFA, Ahlen

Folgen gesellschaftlicher Trends

- Megatrends -

INFA, Ahlen

Mobilisierung / Mobilität

Trend zum Unterwegskonsum

(Fast Food)

höhere Nutzungsintensität des

öffentlichen Raumes u. a. auf

Grund klimatischer Veränderungen

(mehr Außengastronomie,

Grillparties in öffentl. Grünflächen)

=> Öffentlicher Raum gewinnt an

Bedeutung und integrierende

Funktion

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Zusammenhang zwischen Abfallmenge und Haushaltsgröße

Daten in [kg/E*a]

250

200

150

100

50

0

INFA, Ahlen

INFA, Ahlen

1 E 2 E 4 E 5 E 6 E 12 E 20 E 30 E

Personen pro Grundstück

berechnete Restabfallmenge berechnete Bioabfallmenge berechnete PPK-Menge

Auswirkungen des demografischen Wandels

Abfallaufkommen

Lebenszyklen und signifikante Veränderung des spezifischen

Abfallaufkommens in Abhängigkeit von der jeweiligen

Altersklasse

+

durchschnittl.

spezifisches

Aufkommen 10 20 30 40 50 60 70 80 90

-

1

Kindheit

Single-HH

2

3

endgültige

HH-Größe

Ehepartner

ohne Kinder

4

Single-HH

5

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Wertstofftonne inkl. Verpackungen (ohne PPK)

Bisherige Modellversuche und -umsetzungen

System "Wertstofftonne" (ohne PPK) / Gelbe Tonne plus

Systembeschreibung:

Erfasste Fraktionen Bezeichnung

LVP + NVP +

Elektrokleingeräte

LVP + NVP +

Elektrokleingeräte +

Holz

LVP + NVP +

Elektrokleingeräte

(z. T. Holz)

INFA, Ahlen

Gemeinsame Erfassung von:

Leichtverpackungen (LVP)

stoffgleichen Nichtverpackungen (NVP)

ggf. weiteren Fraktionen

Region /

Status

Beteiligte

Gelbe Tonne plus

Gelbe Tonne plus

Hamburger

Wertstofftonne

Leipzig

(ALBA, Stadt

Leipzig, DSD)

Berlin

(ALBA)

Hamburg

(SRH)

System seit 2004 zunächst

als Pilotprojekt stadtweit

eingeführt

2004 Pilotprojekt mit

Wohnungsgesellschaften;

als gewerbliche Sammlung

Modellversuch seit 2006,

läuft noch

Wertstofftonne ohne Verpackungen (ohne PPK)

System “Nasse + Trockene Tonne“ (Kassel)

INFA, Ahlen

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Rechtsanwalt

Dr. Christoph Jahn

Rechtsanwalt

Dr. Christoph Jahn

Übersicht zur Rechtsprechung des EuGH

Rechtssache C-107/98 „Teckal“

vom 18.11.1999

Rechtssache C-26/03 „Stadt Halle“

vom 11.01.2005

Rechtssache C-458/03 „Parking Brixen“

vom 13.10.2005

Rechtssache C-29/04 „Mödling“

vom 10.11.2005

Rechtssache C-295/05 „Asemfo / Tragsa“

vom 19.04.2007

Rechtssache C-324/07 „Coditel Brabant“

vom 13.11.2008

Rechtssache C-537/07 „Sea“

vom 10.09.2009

?

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Inhouse-Geschäft als Ausnahme vom

Anwendungsbereich des Vergaberechts

Schema zur „Negativ-Abgrenzung“

Regie-

/Eigenbetrieb

Vertragsverhältnis

Eigengesell -

schaft zu

100 %

Vertragsverhältnis

öffentlichprivate

oder

nur private

Gesellschaft

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

III. Bisheriger Diskussionsstand

2. Vergaberelevanz öffentlich-rechtlicher

Kooperationsformen

- keine explizite Regelung in den Richtlinien und dem

geltenden GWB

- keine Ausnahme für die Änderung des deutschen

Vergaberechts im Zuge der erfolgten

Richtlinienumsetzung

- EuGH: genereller Ausschluss von staatlichen

Kooperationen vom Vergaberecht nicht zulässig

(Rs. C-84/03 „Spanisches Vergabegesetz“)

III. Bisheriger Diskussionsstand

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3. Mandatierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung

derzeitige Lösung der Gerichte: OLG Düsseldorf

(VII Verg 78/03) und OLG Frankfurt (11 Verg 11/04):

Ausschreibungspflicht gegeben

Argumente:

- funktionales Verständnis des Unternehmerbegriffs in § 99

Abs. 1 GWB

- keine bloße verwaltungsorganisatorische Ausgliederung

einer Aufgabe

- keine bloße Rekommunalisierung

- auch öffentlich-rechtliche Verträge erfasst

- § 100 Abs. 2 g) GWB unanwendbar, da kein

ausschließliches Leistungserbringungsrecht

- kein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 GG, da dieser nur im

Rahmen der Gesetze gilt, keine Kernbereichsverletzung

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

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Dr. Martin Dippel

III. Bisheriger Diskussionsstand

4. Delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung

derzeitige Lösung der Gerichte: OLG Naumburg

(1 Verg 9/05): Ausschreibungspflicht gegeben

Argumente:

- funktionaler Unternehmerbegriff

- keine Ausnahme nach § 100 Abs. 2 g) GWB

- Vergaberecht trotz Zuständigkeitsverlagerung

anwendbar, da auch hier Marktteilnahme erfolgt

- keine vergaberechtsfreie Rekommunalisierung

- Kernbereich des Art. 28 II GG nicht betroffen

- Entgeltlichkeit im Sinne von § 99 I GWB gegeben,

Gebührenerhebungsrecht für Auftragnehmer reicht aus

III. Bisheriger Diskussionsstand

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5. Zweckverbandsgründung / gem. Gesellschaft

derzeitige Lösung der Gerichte: OLG Düsseldorf

(VII Verg 17/06), VK Saarland (3 VK 1/2008): keine

Ausschreibungspflicht

Argumente:

- Vergaberecht für Aufgabenübertragung auf

Zweckverband nicht anwendbar, keine Zuständigkeit der

EU für staatliche Verwaltungsorganisation

- Aufgabenbewältigung durch Eigenleistung der beteiligten

Kommunen, daher keine Beschaffung

- Rechtsprechung des EuGH (u. a. C-371/05 „Mantua“ und

C-324/07 „Coditel Brabant“): Inhouse-Kriterien auch auf

gemeinsame Gesellschaften anwendbar, wenn die

Kommunen die Gesellschaft gemeinsam wie eine eigene

Dienststelle kontrollieren

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Dr. Martin Dippel

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Dr. Martin Dippel

IV. EuGH-Entscheidung zur „Stadtreinigung

Hamburg“

1. Sachverhalt (Fortsetzung)

- Laut EuGH bildet der Kooperationsvertrag nur die

Grundlage für den Betrieb einer Anlage zur Erfüllung

einer öffentlichen Aufgabe. Vertrag zwischen öffentlichen

Stellen ohne Beteiligung Privater. Keine Vergabe von

Aufträgen über Bau und Betrieb der MVA, auch kein

Präjudiz dazu im Vertrag enthalten.

- Vertrag über Bau und Betrieb der MVA Rugenberger

Damm war ausdrücklich nicht Gegenstand der Prüfung

durch den EuGH.

- D. h.: EuGH sieht aufgrund der Einzelfallumstände eine

vergaberechtsfreie Kooperation zwischen öffentlichen

Stellen („Regionaler Entsorgungsverbund“).

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IV. EuGH-Entscheidung zur „Stadtreinigung

Hamburg“

2. Zentrale Entscheidungsgründe des EuGH:

- EuGH bekräftigt ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung

(z. B. zur Vergaberechtsrelevanz öffentlichrechtlicher

Kooperationen oder zu Inhouse-Geschäften,

Rn. 33-35).

- Jedoch: SRH-Vereinbarung ist eine interkommunale Kooperation

selbstständiger juristischer Personen des öffentlichen

Rechts; noch kein direkter Beschaffungsbezug

(EuGH, Rn. 31, 44).

- Die Kooperation beeinträchtigt nicht das Ziel des

Vergaberechts, d. h. Kooperation dient nicht

privatwirtschaftlich-kommerziellen Zielen. Zusammenarbeit

darf ausschließlich im öffentlichen Interesse

liegende Ziele verfolgen (EuGH, Rn. 47).

- Vergaberecht darf nicht umgangen werden (EuGH, Rn.

48). Dafür ist bei SRH-Vereinbarung nichts festzustellen.

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Dr. Martin Dippel

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V. Folgerungen für die interkommunale

Zusammenarbeit

1. EuGH-Entscheidung schafft keine Rechtsklarheit

- Freistellung der „nicht-institutionalisierten

interkommunalen Zusammenarbeit“ vom Vergaberecht?

(Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen

Spitzenverbände an die EU-Kommission vom

05.02.2010)

- oder: „Kein verallgemeinerungsfähiger Meilenstein“?

(Mitarbeiter des Bundeskartellamts)

- jedenfalls gilt: keine schematischen Lösungen!

V. Folgerungen für die interkommunale

Zusammenarbeit

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2. Was ist Spekulation, was ist gesichert?

- Der EuGH hält grundsätzlich an seiner bisherigen

Rechtsprechung zur interkommunalen Zusammenarbeit fest.

- EuGH gibt eine horizontale interkommunale Kooperation ohne

Aufgabendelegation vom Vergaberecht frei, aber nur unter sehr

eingeschränkten Voraussetzungen.

- Vergaberecht auf beschaffungsrelevante Kooperationsvorg änge

nur ausnahmsweise unanwendbar, wenn die

Beschaffungskooperation öffentlicher Auftraggeber dem

eigentlichen Beschaffungsvorgang vorgelagert ist und

ausschließlich mit der Verfolgung im öffentlichen Interesse

liegender Ziele zusammenhängt.

- Vergaberelevanz besteht (weiterhin) bei marktorientierten,

privatwirtschaftlich-kommerziellen Vorgängen

- und: Umgehung des Vergaberechts muss ausgeschlossen sein

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Rechtsanwalt

Dr. Martin Dippel

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Dr. Martin Dippel

V. Folgerungen für die interkommunale

Zusammenarbeit

3. Was heißt das in der Praxis?

- Keine Beteiligung oder Bevorzugung privater

Unternehmen an der/durch die Kooperation.

- Wird mit der Kooperation nicht ausschließlich die

Wahrnehmung einer allen Kooperationspartnern

obliegenden öffentlichen Aufgabe (etwa der

Abfallentsorgung) verfolgt, kommt keine

Vergaberechtsfreiheit in Betracht.

- Beschafft ein öffentlicher Kooperationspartner bei einem

anderen öffentlichen Kooperationspartner Leistungen

gegen Entgelt, ist dies nach wie vor

vergaberechtsrelevant.

V. Folgerungen für die interkommunale

Zusammenarbeit

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4. OLG Celle vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09 –

- Sachverhalt: Gemeinsame GmbH eines

Landkreises und einer Stadt bekommt im

Wege einer Änderungsvereinbarung einen

zusätzlichen Auftrag (Altpapiersammlung);

Inhouse-Kriterium (Tätigkeit für Auftraggeber) lag

nicht vor.

Entsorgungsauftrag

Altpapier

Landkreis

Stadt

Entsorgungsgesellschaft

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