Infomappe 9. Potsdamer Rechtsforum

9. Potsdamer 

Rechtsforum 

zur Zeitarbeit 

6. Oktober 2021

EINLADUNG

Sehr geehrte Damen und Herren, 

seit dem letzten Potsdamer Rechtsforum sind zwei Jahre vergangen, 

die Pandemie hat Deutschland und Europa seitdem verändert. 

Daher freuen wir uns umso mehr über die langsame Rückkehr in 

die Normalität! 

Keinen Stillstand gab es in der Rechtsprechung. Auf verschiedenen 

Ebenen steht das AÜG auf dem Prüfstand der Rechtsprechung. 

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat den Europäischen Gerichtshof 

mit der Frage angerufen, ob die EU-Zeitarbeitsrichtlinie 

hinsichtlich des „Gesamtschutzes“ in Deutschland richtig umgesetzt 

ist. Die Überlassungshöchstdauer steht im europäischen 

und nationalen Blick der Rechtsprechung. Überraschend war auch 

die Einschätzung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg, 

wonach der Zeitarbeitnehmer Mitglied der IG 

Metall sein muss, damit die im Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit (TV LeiZ) 

verlängerte Überlassungshöchstdauer greift. Die Entscheidung des 

EuGH zu Fragen der Überlassungshöchstdauer steht bevor. 

Zeitgleich zur Gesamtrechtsentscheidung hat sich der 5. Senat der 

Rechtsprechung des 4. Senats angeschlossen und die Anforderungen 

an die Arbeitsvertragsgestaltung noch einmal verschärft, mit 

der Folge, dass jedwede Abweichung im Arbeitsvertrag vom Tarifvertrag, 

sofern nicht ausschließlich positiv für den Mitarbeiter, den 

Gleichstellungsgrundsatz auslöst. Das erhöht nochmals die Anforderungen 

an die Arbeitsvertragsgestaltung. 

Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen bleibt mit immer wieder 

neuen Anforderungen ein arbeitsrechtliches Dauerthema. Es ist 

wichtig, die Folgen dieser Entscheidungen einordnen zu können 

und entsprechende Anforderungen abzuleiten. 

Das Homeoffice wurde in der Pandemie ebenso zur neuen Normalität 

wie die Notwendigkeit, den Geschäftsverkehr zu digitalisieren: 

Welche Rahmenbedingungen sind zu beachten? Welche gesetzlichen 

Vorgaben gibt es? 

Mit wichtigen arbeitsrechtlichen Fragestellungen aus der Rechtsberatung 

werden wir auch auf tagesaktuelle Themen eingehen. 

Gerne möchten wir mit Ihnen in den Austausch und die Diskussion gehen und freuen uns, 

Sie am 6. Oktober in Potsdam begrüßen zu dürfen! 

Werner Stolz 

iGZ-Hauptgeschäftsführer 

Dr. Martin Dreyer 

stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer 

Eric Odenkirchen 

Leiter iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht

PROGRAMM 

MODERATION 

Jens Issel 

Leiter iGZ-Fachbereich 

Kommunikation 

9.30 BEGRÜSSUNG 

Dr. Martin Dreyer | stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer 

9.45 Aktuelle Rechtsprechung zum Kündigungsrecht, 

insbesondere zur verhaltensbedingten Kündigung 

Dr. Mario Eylert | Vorsitzender Richter 

des 4. Senats am Bundesarbeitsgericht a.D. 

10.45 „Kammertheater“ zur Überlassungshöchstdauer: 

Das BAG ist am Zug! Oder schließt der EuGH den Vorhang vorher? 

Dr. Guido Norman Motz | Rechtsanwalt | 

Fachanwalt für Arbeitsrecht 

11:30 Grenzen der Abweichung vom iGZ-Tarifvertrag – 

Praxistipps zur Gestaltung von Arbeitsverträgen 

Dr. Oliver Bertram | Taylor Wessing Düsseldorf, 

Fachanwalt für Arbeitsrecht

12:30 MITTAGSPAUSE 

13:30 Im Gespräch mit dem Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht: 

Aktuelles aus der Rechtsberatung 

Eric Odenkirchen | Leiter iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht 

Jens Issel | Moderator 

14:15 Digitalisierung und Mobiles Arbeiten, was geht noch nach 

Corona? Qualifizierte elektronische Signatur bei AÜ-Verträgen; 

Mobiles Arbeiten 

Dr. Vera Luickhardt | Allen & Overy, 

Rechtsanwältin, Senior Associate 

Digitale Signatur und Aktenführung in der Praxis und Prüfung 

der Bundesagentur für Arbeit 

Erfahrungsaustausch

15:00 KAFFEEPAUSE 

15:30 Der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer nach 

Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG – Überlegungen 

zum Vorlagebeschluss des BAG vom 16.12.2020 

Prof. Dr. Martin Franzen | Inhaber des Lehrstuhls für deutsches, 

europäisches, internationales Arbeitsrecht und Bürgerliches Recht 

an der Ludwig-Maximillians-Universität München 

16.30 SCHLUSSWORT 

Eric Odenkirchen | Leiter iGZ-Fachbereich Arbeits- und Tarifrecht

Die Themen des 9. Potsdamer Rechtsforums zur Zeitarbeit 

sind – soweit sie rechtlichen Bezug haben – als Fortbildungsmaßnahmen 

i. S. v. § 15 FAO geeignet. Die Anerkennung als 

Fortbildung ist den regionalen Anwaltskammern vorbehalten.

Jens Issel 

MODERATION 


Kommunikation 

Jens Issel ist Fachbereichsleiter Kommunikation beim 

iGZ. 

Als Communication Marketing Lead hat er 14 Jahre 

Berufserfahrung in den Bereichen Entwicklung, Umsetzung 

und Beratung von operativer und strategischer 

Marketingkommunikation für namhafte Organisationen 

aus den Bereichen Innovation, Digitalisierung, 

Future Planning und Politik. 

Seine Überzeugung: „Um erfolgreiche Markenpositionierung 

zu betreiben müssen Organisationen nicht nur 

gesellschaftliche Entwicklungen erkennen, sondern 

auch emotionale Intelligenz gegenüber Ihren Zielgruppen 

entwickeln. Am Ende geht es für alle Marken um 

Bindung durch gemeinsames Erlebnis.“ 

» zurück zum Programm

Dr. Martin Dreyer 

BEGRÜSSUNG 

Stellv. iGZ-Hauptgeschäftsführer 

Dr. Dreyer ist seit 2004 beim iGZ. Er hat Rechtswissenschaften 

der Westfälischen Wilhelms-Universität 

studiert und wurde an der Universität Osnabrück promoviert. 

Er ist stellvertretender Hauptgeschäftsführer und verantwortet 

beim iGZ die Bereiche Arbeits- und Tarifrecht 

und Bildung und Qualifizierung. Er begleitet 

hauptamtlich die Tarifpolitik des iGZ. 

Dr. Dreyer ist Mitglied in der Vertreterversammlung der 

VBG und vertritt die Verbandspolitik gegenüber der 

Berufsgenossenschaft. 


Weil die Bedingungen 

einfach stimmen. 

Irene Kuczera | Krankenschwester 

Ihre Geschichte finden Sie unter www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Dr. Mario Eylert 

Aktuelle Rechtsprechung zum 

Kündigungsrecht, insbesondere zur 

verhaltensbedingten Kündigung 

Vorsitzender Richter des 4. Senats 

am Bundesarbeitsgericht a. D. 

Dr. Mario Eylert war seit 2001 Richter am BAG in Erfurt 

und Mitglied des (2.) „Kündigungssenats“. Ab 2012 war 

er bis zum Herbst 2018 Vorsitzender Richter am BAG 

und leitete den (4.) „Tarifsenat“. 

Er befasst sich seither weiter mit vielen arbeitsrechtlichen 

Themen und ist Vorsitzender zahlreicher betrieblicher 

Einigungsstellen. 


06.10.21 

Aktuelle Rechtsprechung 

zum Kündigungsrecht 

insbesondere zur verhaltensbedingten Kündigung 

Vortrag zum 9. Potsdamer Rechtsforum 

6. Oktober 2021 

Dr. Mario Eylert, Vors. Richter am BAG a.D. 

1 

Kündigungsrechtliche Rahmenbedingungen 

• Verfassungsrechtlicher Rahmenbedingungen 

• Europarechtliche Einflüsse? 

• Allgemeine Prinzipien 

ØPrognoseprinzip 

Øultima-ratio-Prinzip (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 

ØInteressenabwägung 

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1

06.10.21 


der Prüfungsmaßstab 

Bspw. aus: BAG v. 19.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 15: 

„Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wich%gem Grund 

ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen 

vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter BerücksichRgung aller 

Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider 

Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf 

der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu 

prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. 

typischerweise als wichRger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der 

weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses unter BerücksichRgung der konkreten Umstände des 

Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis 

zum Ablauf der (fikRven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.“ 

3 


der Prüfungsmaßstab 

Bspw. aus: BAG v. 7.5.2020 - 2 AZR 619/19 - Rn. 15: 

„Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im 

Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial 

ungerechUerVgt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder 

Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldha[ verletzt hat, eine 

dauerha[ störungsfreie Vertragserfüllung in Zukun[ nicht mehr zu 

erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschä[igung des 

Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der 

Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist“. 

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2

06.10.21 

Kri4k Willemsen zur Rspr. BAG, RdA 2017, 115 

• > Das (verfehlte) Bild des „Vertrauenskapitals“ / Überbewertung der Dauer der 

Betriebszugehörigkeit : Nach alledem verbleibt es bei dem Befund, dass der Rechtssatz, 

wonach die Dauer der Betriebszugehörigkeit auch bei schweren, vorsätzlichen 

Pflichtverletzungen zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sei, ja sogar eine an 

sich gerechtfertigte außerordentliche Kündigung doch noch zu Fall bringen könne, mit 

mehr als einem Fragezeichen zu versehen ist . 

• > Interessenabwägung als Einfallstor für eine „beliebige“ Einzelfallrechtsprechung: Es gibt 

im Recht der verhaltensbedingten Kündigung aus der Perspektive des Kündigenden keine 

Rechtssicherheit . Auch scheinbar noch so „klare“ Tatbestände wie die Abgabe einer 

falschen eidesstattlichen Versicherung oder schwere Formalbeleidigungen des 

Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten können von der Revisionsinstanz immer noch 

so weit relativiert werden, dass von dem vermeintlich „sicheren“ Kündigungsgrund am 

Ende nichts mehr übrig bleibt. Dieses Defizit einer vorhersehbaren Rechtsprechung wird 

in der Literatur mit der „erforderlichen umfassenden Interessenabwägung“ erklärt . 

5 

Einzelne verhaltensbedingte Gründe – 

Verletzung der Arbeitspflicht 

6 

3

06.10.21 

Verletzung der Arbeitspflicht – „Arbeitszeitbetrug“ 

BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - 

Sachverhalt (gekürzt): Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 

16.03.2017.Der im Jahr 1967 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichKge Kläger (K) arbeitete seit 

2008 bei B, die ihm eine BeschäOigungszeit ab August 2001 anrechnete, und ihn seit März 2010 als Abteilungsleiter 

der Fahr- und Sonderdienste im Eigenbetrieb NaKonaltheater mit einem Entgelt nach der EG 8 in Bezug 

genommenen TVöD/VKA (wichKg für den Umstand der „tariflichen Unkündbarkeit“ nach § 34 TVöD) beschäOigt. 

Zu K‘s Aufgaben, dem acht Mitarbeiter unterstellt waren, gehörten insbesondere Planungs- und 

ÜberwachungstäKgkeiten. K leistete zahlreiche Überstunden, die vergütet wurden. Zu diesem Zweck legte K der B 

monatsweise von ihm ausgefüllte und unterzeichnete „Forderungsnachweise“ vor, aus denen - von wenigen 

Ausnahmen abgesehen - ohne nähere Zuordnung nach Tagen und Uhrzeiten lediglich das monatliche 

Gesamtaudommen an Überstunden ersichtlich war. Sein fachlicher Vorgesetzte, der technische Leiter des 

NaKonaltheaters, zeichnete die Formulare mit dem Zusatz „gesehen und anerkannt“ gegen. B‘s Fachbereich 

Personal akzepKerte diese Vorgehensweise und kontrollierte vor Abrechnung und Auszahlung der Überstunden nur, 

ob alle erforderlichen UnterschriOen vorhanden waren. 

Vor der Ernennung zum Abteilungsleiter im März 2010 erhielt K regelmäßig tarifliche Erschwerniszuschläge für 

Arbeiten mit u.a. mit besonders starker Schmutz- oder Staubbelastung. B zahlte diese K zunächst weiter, teilte im 

aber durch die PersonalreferenKn (PR) im Januar 2012 mit, ihm stünden diese Zuschläge für die neue TäKgkeit nicht 

nicht mehr zu. K empfand dies als Missachtung seiner Arbeit. Die PRin eröffnete ihm in einem Gespräch in 

Anwesenheit des technischen Leiters weiter, dass der durchschnihliche monatliche Zuschlagsbetrag, den er bislang 

erhalten habe, etwa der Vergütung für sieben Überstunden monatlich entspreche. In diesem Umfang könne er 

übergangsweise zusätzliche Überstunden aufschreiben, während man versuche, eine Höhergruppierung in die 

Entgeltgruppe 9 zu betreiben. 

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BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - 

Anlässlich des Jahresabschlusses für das Wirtscha4sjahr 2015/2016 stellte B fest, dass dem K in der Vergangenheit in erheblichem 

Umfang Überstunden mit besDmmten Auffälligkeiten ausbezahlt worden waren. Sie konfronDerte K damit in einem Gespräch am 

3. März 2017. K äußerte sich hierzu mit seiner E-Mail vom 6. März 2017 „zum Überstundendilemma“, in der er u.a. ausführte, dass 

ein Teil der eingetragenen Überstunden sich nicht auf Zeitstunden bezögen, sondern seien dem vereinbarten GRAUAUSGLEICH 

von 7 Stunden für die verweigerten Schmutz- und Erschwerniszulage geschuldet. 

Nach Beteiligung des Personalrats kündigte B darauain das Arbeitsverhältnis des K mit am selben Tag zugegangenem Schreiben 

vom 16. März 2017 außerordentlich fristlos. K meint, die außerordentliche Kündigung sei ungerechberDgt. Es liege keine 

schwerwiegende Vertragsverletzung vor. Er habe mit vertretbaren Gründen annehmen dürfen, dass sein Verhalten nicht 

vertragswidrig sei. Sein Handeln sei nicht heimlich gewesen, sondern mit Rückabsicherung bei der PRin und dem direkten 

Vorgesetzten erfolgt. Ihm stehe die Erschwerniszulage tatsächlich zu. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die PRin eine zulässige 

Lösungsmöglichkeit vorschlage und befugt sei, rechtlich verbindliche Erklärungen abzugeben. Er habe die „Forderungsnachweise“ 

deshalb nicht wissentlich oder vorsätzlich falsch ausgefüllt. 

B hat zur Begründung ihres Klageabweisungantrags u.a. ausgeführt, für die Kündigung liege ein wichDger Grund vor. K habe einen 

schwerwiegenden Arbeitszeitbetrug begangen und sie über Jahre jeden Monat über den Umfang seiner Arbeitsleistung getäuscht, 

um eine ihm nicht zustehende Zahlung zum Ausgleich für den Wegfall des tariflichen Erschwerniszuschlags zu erlangen. Die vom K 

mit der PRin und dem technischen Leiter Anfang 2012 getroffene Absprache habe dazu geführt, dass sie zur Auszahlung von 

hochgerechnet 385 nicht geleisteten Überstunden veranlasst worden sei. Dies stelle eine schwere Pflichtverletzung dar, 

unabhängig davon, ob K ein Erschwerniszuschlag zugestanden habe. Auf eine BerechDgung der PRin, einen „Grauausgleich“ zu 

vereinbaren, habe K nicht vertrauen dürfen. Als Führungskra4 seien ihm die Kompetenzen bekannt gewesen. Der TVöD eröffne 

ohnehin keinen Verhandlungsspielraum. Einer Abmahnung habe es deshalb vor Ausspruch der Kündigung nicht bedur4. 

Die in den Vorinstanzen staggegebene Kündigungsschutzklage hat das BAG abgewiesen. Warum? 

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06.10.21 


BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - 

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die 

abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu 

dokumenReren, ist an sich geeignet, einen wichRgen Grund zur außerordentlichen 

Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. 

Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das 

wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei 

kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf 

den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der 

Arbeitgeber muss auf eine korrekte DokumentaRon der Arbeitszeit seiner 

Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten 

Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur 

Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies 

in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt 

damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) 

gegenüber dem Arbeitgeber. (Rn. 16) 

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BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 - 

An dem Umstand, dass K die Formulare vorsätzlich falsch ausgefüllt hat, hat der 2. Senat nicht die Spur 

eines Zweifels (Rn. 18 ff.), er habe „in die Forderungsnachweise absichtlich nicht geleistete Überstunden 

eingetragen“ (Rn.20), um für tatsächlich nicht erbrachte Überstunden eine Vergütung zu erlangen, auf 

die er keinen Anspruch haSe, nämlich um die weggefallenen Erschwerniszuschlag auszugleichen. Dabei 

war es sich „einer kollusiven Absprache mit der PRin und dem Vorgesetzten bewußt“. 

Sein Verhalten sei nicht gerechXerYgt gewesen, zumal ein „vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers 

gegen seine Verpflichtung zur korrekten DokumentaYon der geleisteten Arbeitszeit nicht dadurch 

gerechXerYgt (wird), dass andere Ar- beitsleistungen zwar erbracht, aber nicht ordnungsgemäß 

abgerechnet worden sind.“ (Rn. 22). Eine wirksame „arbeitsvertragliche Vereinbarung“ bzgl. der 

Handhabung bestand genauso wenig (keine Vertretungsmacht der PRin nach § 164 BGB) wie ein 

unverschuldeter Rechtsirrtum beim K (Rn. 24). Die Interessenabwägung unter BerücksichYgung des 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führe zu keiner anderen Bewertung (Rn. 29), insbesondere sei „eine 

eine Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung entbehrlich gewesen, ... da K seine 

Pflichten so schwer verletzt habe - indem er B über Jahre hinweg monatlich um bis zu sieben Stunden 

über die erbrachte Arbeitsleistung täuschte und sie dadurch zu Zahlungen veranlasste, auf die er keinen 

Anspruch haSe -, dass eine Hinnahme dieses vorsätzlichen und systemaYschen Fehlverhaltens nach 

objekYven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für ihn selbst erkennbar - 

ausgeschlossen war.“ (Rn. 33). 

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06.10.21 

Verletzung d. Arbeitspflicht – „Arbeitsverweigerung“ 

BAG v. 20.5.21 – 2 AZR 457/20 - 

(verkürzter) Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise 

ordentlichen Kündigung. 

K war bei B seit August 2017 als „Prozessmanager AutomoYve“ beschähigt. B kündigte das 

Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. April 2018 ordentlich zum 31. Mai 2018. Dagegen wehrte sich K 

in einem ersYnstanzlichen Kündigungsschutzverfahren, in dem die Parteien am 6.9.2018 sich verglichen 

und ein „Vertragliches Prozessarbeitsverhältnis“ ab 5.9.2018 schlossen. Während der 

Prozessbeschähigung kam es zu UnsYmmigkeiten über die maßgeblichen Arbeitsbedingungen. 

K war bis zum 12. März 2019 arbeitsunfähig. B forderte ihn am Freitag, den 22.3.2019 telefonisch auf, 

seine TäYgkeit am Montag, den 25.3.2019 wieder aufzunehmen. Noch am 22.3.2019 übersandte ihr K um 

23:17 Uhr per E-Mail einen Antrag auf Erholungsurlaub für die Zeit vom 25.3.2019 bis zum 25.4.2019 und 

bat um „schrihliche Genehmigung ... bzw. um Ablehnung unter Nennung der Gründe auf gleichem 

Wege“. Weder am 25.3.2019 noch an den Folgetagen erschien K zur Arbeit. 

Daraukin außerordentliche, hilfsweise fristgemäße Kündigung mit Schreiben vom 4.4.2019. 

Neben der Frage, „welches Arbeitsverhältnis“ gekündigt worden sei (das „alte“ oder nur ein „besonderes, 

neues Arbeitsverhältnis“ – was hier dahingestellt bleibt), stand die Frage des Kündigungsgrundes an sich 

im Vordergrund. Bei der Frage einer „Selbstbeurlaubung“ handelt es sich nach meiner prakYschen 

Erfahrung um eine häufige KonstellaYon. 

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Verletzung d. Arbeitspflicht – „Arbeitsverweigerung“ 

BAG v. 20.5.21 – 2 AZR 457/20 - 

E-Gründe: Der 2. Senat sieht für die Kündigung einen wi. Grund iSd. § 626 BGB und führt hierzu aus: 

K hat durch den „eigenmächYgen AntriS eines von B nicht gewährten Urlaubs eine erhebliche 

Pflichtverletzung begangen, die „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses zu rechXerYgen (Rn. 25).“ Durch die Selbstbeurlaubung wird die bestehende 

Arbeitspflicht verletzt. 

Das Verbot der Selbstbeurlaubung folgt unmiSelbar aus § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB, § 7 BUrlG, wörtlich: ... 

„dem Kläger stand kein Selbstbeurlaubungsrecht zu. Es kann dahinstehen, ob ein solches trotz des 

Vorrangs des gerichtlichen Rechtsschutzes durcheine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass 

einer einstweiligen Verfügung überhaupt gegeben sein kann. Dies könnte allenfalls nach grundloser 

Ablehnung eines Urlaubsantrags bzw. übermäßig lange ausbleibender ReakYon des AGs sowie 

drohendem Verfall der betreffenden Urlaubsansprüche in Betracht kommen. K hat aber eine Prüfung 

seines Urlaubsantrags und ggf. eine Urlaubsgewährung durch B vor seinem Fernbleiben von der Arbeit 

gerade vereitelt. Zudem drohte ihm nicht der Verfall seiner - bis dahin ohnehin nicht mehr vollständig 

erfüllbaren - Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2018 mit Ablauf des 31. März 2019. Es ist weder festgestellt 

noch vom K auch nur behauptet, dass B ihn zuvor über den Umfang seines noch bestehenden Urlaubs 

informiert, ihn auf die für die Urlaubsnahme maßgeblichen Fristen hingewiesen und ihn darüber hinaus 

aufgefordert haSe, den Urlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen.“ 

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06.10.21 

Besonderheiten bei Corona und Arbeitsverweigerung 

ArbG Kiel vom 11.3.2021 – 6 Ca 1912 c/20 

Der am … 1984 geborene, ledige K ist bei der Beklagten seit Dezember 2016 als Web- 

Entwickler in Vollzeit für ein Bruômonatsgehalt in Höhe von zuletzt EUR 4.100,00 monatlich 

beschäaigt. K teilte dem Geschäasführer der Be im Zuge der Corona-Pandemie im März 

2020 mit, er sei Risikopafent. K hat sodann wie die überwiegende Anzahl der Mitarbeiter 

der B seine Täfgkeit im Homeoffice fortgeführt. B genehmigte auch einen beantragten 

Erholungsurlaub des K und wies diesen darüber hinaus an, die zwei für die bisherige 

Täfgkeit des Ks neu eingestellten Mitarbeiter in den ersten beiden Dezemberwochen bis zu 

seinem Urlaubsbeginn vor Ort im Betrieb einzuarbeiten. 

Nach Rücksprache des GFs G mit den beiden einzuarbeitenden Mitarbeitern, die diesem 

erläutert haben, dass die Einarbeitung bei weitem noch nicht abgeschlossen sei, hat G den K 

angewiesen, die Einarbeitung vor Ort in den Betriebsräumlichkeiten bis zum Urlaubsbeginn 

fortzusetzen. Dies K explizit gegenüber dem Gfer mehrfach verweigert und das 

Betriebsgebäude ca. 13:00 Uhr verlassen und zugleich mitgeteilt, er werde auch in den 

folgenden Tagen bis zum Beginn des Urlaubs nicht mehr in den Betrieb kommen. 

Daraukin kündigte B das Arbeitsverhältnis aus wichfgem Grund. Zu Recht? 

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Verletzung von Neben- (Rücksichtnahme)pflichten – 

„Der Griff ins Regal“ – LAG Düsseldorf v. 14.1.21 

(sehr verkürzter) Sachverhalt: 

K war seit 2004 in der Nachtschicht bei einem Paketzustellunternehmen als Be- und 

Entlader/Wäscher für Fahrzeuge. Bei einer sYchprobenarYgen Ausfahrtkontrolle 

seines Fahrzeugs am 23.3.20 fand der Werkschutz im Kofferraum eine noch 

verschlossene Flasche es DesinfekYonsmi\els (1 Liter; damaliger Wert ca. 40 €). 

Nach Beteiligung des Betriebsrats kündigte B das Arbeitsverhältnis am 25.03.20 

fristlos. 

K hat sich dahin eingelassen, er habe das DesinfekYonsmi\el für sich und seine 

Arbeit verwandt, er sei während der Arbeit jede Stunde zu seinem KfZ gegangen, 

um seine Hände zu desinfizieren. Im Waschraum sei kein DesinfekYonsmi\el 

(dauerhae) vorhanden gewesen. B hat ua. erwidert, im Sanitärbereich sei 

ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass solche Mi\el nicht mitgenommen 

werden dürfen und ein Verstoß zur fristlosen Kündigung führe. 

Das LAG bestäYgte die außerordentliche Kündigung. Zu Recht? 

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06.10.21 

Verletzung von Neben- (Rücksichtnahme)pflichten Beleidigung, 

Schmähkritik 

BAG v. 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 - 

K war bei B seit September 2001 als kfm. Angestellte im Einkauf beschäaigt. Im Verlauf des 

Arbeitsverhältnisses sah sie sich durch ihre Vorgesetzten wegen ihres Geschlechts und 

ihrer afghanischen Herkuna diskriminiert. 

In einer E-Mail vom 21.9.2008 an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der B gab K an, seit 

einigen Jahren würden „Guerilla-Akfonen“ gegen sie geführt, sie habe eine 

„himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ vorgefunden. Bei ihrem „Chef“ 

handele es sich um einen „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“. K wies in der E- 

Mail darauf hin, dass sie drei „unterhaltspflichfg(e)“ Kinder habe. Weiter: Ich darf Ihnen 

hiermit schrialich bestäfgen, dass kein Jude in diesem Land jemals solche seelischen 

Qualen erleiden musste, wie ich; und das ist mein Erleben und Empfinden, und kein Gesetz 

der Welt kann mir verbieten, darüber zu berichten. 

K hielt ihrem unmiêlbaren Vorgesetzten Mobbing, Bossing, unberechfgte Krifk sowie 

unsachliche und leere Bemerkungen vor, ferner, dass er seine Posifon nur innehabe, um 

einer intellektuellen Frau das Leben zur Hölle zu machen. Seine Fähigkeiten reichten 

offensichtlich nicht dazu, als Führungskraa zu fungieren. Er verstehe nicht einmal „den 

Unterschied zwischen Kosten und Preis“. K versandte die E-Mail an weitere zwölf 

Mitarbeiter der B. 

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Verletzung von Neben- (Rücksichtnahme)pflichten Beleidigung, 

SchmähkriRk 

BAG v. 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 - 

Eine erhebliche Pflichtverletzung - die sogar eine außerordentliche Kündigung rechXerYgen kann - 

stellen ferner grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder 

von Arbeitskollegen dar, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den 

Betroffenen bedeuten. 

Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - KriYk am Arbeitgeber, ihren 

Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In 

grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der PosiYon eines Vorgesetzten führen 

können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen. 

Schmähkri5k genießt nach der Rspr. des BVerfGs nicht den Schutz von Art 5 Abs 1 S 1 GG. Eine 

Schmähung ist eine Äußerung - unter BerücksichYgung von Anlass und Kontext - jedoch nur dann, 

wenn jenseits auch polemischer und überspitzter KriYk nicht mehr die Auseinandersetzung in der 

Sache, sondern allein die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. 

Ein AN kann sich für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie 

Meinungsäußerung aus Art 5 Abs 1 GG berufen. Solche Behauptungen sind vom Schutzbereich des 

Grundrechts nicht umfasst. Anderes gilt für Äußerungen, die nicht Tatsachenbehauptungen, 

sondern ein Werturteil enthalten. Sie fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit. 

Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch 

die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind. 

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06.10.21 

Verletzung von Neben- (Rücksichtnahme)pflichten 

Die verspätete AUB – BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 619/19 

K war bei B langjährig als Lagerist beschäaigt. Er war nach den Feststellungen des LAG seit 

Juli 2016 durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben. 

Mit Schreiben vom 9.11.2016 wies B den K darauf hin, dass dem Vorgesetzten unverzüglich 

mitzuteilen sei, wenn eine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Außerdem sei deren voraussichtliche 

Dauer anzugeben. Die Abgabe oder Übersendung einer AUB genüge grundsätzlich nicht für 

eine unverzügliche Anzeige, da sie dem Vorgesetzten nicht vor Beginn der Kernarbeitszeit am 

ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit bzw. von deren Verlängerung vorliegen könne. Die 

Grundsätze gölten nicht nur bei einer Ersterkrankung, sondern auch bei ihrer Fortdauer über 

den ursprünglich bescheinigten Zeitraum hinaus. 

B mahnte den K mit Schreiben vom 11. Januar 2017 und weiteren ab. 

Eine am Montag, dem 7. August 2017 an der Pforte abgegebene Bescheinigung über eine 

Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit des K über den 4. August 2017 hinaus erreichte seinen 

Vorgesetzten erst am 8. August 2017, nach Beginn der Kernarbeitszeit. 

B kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31. August 2017, dem K am 

selben Tag zugegangen, zum 31. Dezember 2017. 

17 


Die verspätete AUB – BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 619/19 

Der 2. Senat akzepYert diese fristgemäße Kündigung, denn eine schuldhaee (hier: 

dreimalige) Verletzung (in einem halben Jahr) der sich aus § 5 Abs 1 S 1 

EntgFG ergebenden (Neben-)Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortdauer einer 

Arbeitsunfähigkeit (AU) ist grundsätzlich geeignet, die Interessen des 

Vertragspartners zu beeinträchYgen und kann daher - je nach den Umständen des 

Einzelfalls - einen zur Kündigung berechYgenden Grund im Verhalten des 

Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs 2 S 1 KSchG darstellen. 

Gemäß § 5 Abs 1 S 1 EntgFG ist der AN verpflichtet, dem AG die AU und deren 

voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Die Anzeigepflicht ist nicht auf den 

Fall einer Ersterkrankung beschränkt. Sie umfasst die Verpflichtung, auch die 

Fortdauer einer AU über die zunächst angezeigte Dauer hinaus unverzüglich 

mitzuteilen. 

Grundsätzlich gehört das Fehlen von betrieblichen Ablaufstörungen ebenso wie ihr 

Vorhandensein zu einer vollständigen Interessenabwägung bei einer auf die 

Verletzung der Anzeigepflicht nach § 5 Abs 1 S 1 EntgFG gestützten Kündigung. 

18 

9

06.10.21 


„Hose runter“ - sexuelle BeläsYgung im Betrieb 

BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 619/19 

Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von mehrerer außerordentlicher 

Kündigungen. 

B produziert Automobile. K war bei ihr seit 2014, zuletzt in der Ferfgung, beschäaigt. In 

der Nachtschicht vom 1./2.05.2019 näherte K sich einem am sog. Ritzpräger eingesetzten 

Leiharbeitnehmer L und zog diesem unvermiêlt mit beiden Händen die Arbeits- und die 

Unterhose herunter. L beschwerte sich darüber bei seiner Arbeitgeberin und blieb in der 

folgenden Nachtschicht der Arbeit fern. 

Nach mehreren in der Zeit ab dem 3.05.2019 geführten Personalgesprächen bat K am 

15.05.2019 um ein weiteres Personalgespräch, in dessen Verlauf er sich für den Vorfall 

entschuldigte. 

Mit Schreiben vom 21.05.2019 sowie vorsorglich erneut mit Schreiben vom 5.06.2019 und 

19.08.2019 kündigte B das Arbeitsverhältnis jeweils außerordentlich fristlos. 

K hat sich gegen die Kündigungen gewandt - und neben „formellen Fehlern“ (ME: die hier 

keine Beachtung finden sollen) – vor allem den Mangel eines wichfgen Grundes gerügt. 

Auch L habe ihm 6 Monate zuvor „die Arbeitshose heruntergezogen“. 

19 


„Hose runter“ - sexuelle BeläsYgung im Betrieb 

BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 619/19 

Der 2. Senat des BAG meint nun, dass „das vom LAG festgestellte Verhalten 

des K sei „an sich“ geeignet, einen wichRgen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu 

bilden. Es handelt sich um eine erhebliche Verletzung seiner Pflicht zur 

Rücksichtnahme auf die Interessen der B gem. § 241 Abs. 2 BGB. Die 

Beklagte hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre 

Arbeitnehmer mit den in ihrem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmern 

respektvoll umgehen und gedeihlich zusammenarbeiten. Sie ist nach § 12 

Abs. 1 und 3 AGG verpflichtet, auch diese vor sexuellen BeläsRgungen zu 

schützen. K bedrängte den L während der Arbeitszeit und hielt ihn dadurch, 

ebenso wie die den Vorfall beobachtenden Kollegen, von der Arbeit ab. Das 

Entblößen seiner - des Ls - Genitalien stellte überdies einen erheblichen und 

entwürdigenden Eingriff in seine InRmsphäre und damit eine Verletzung 

seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 

GG dar. Zugleich kann es sich dabei um eine sexuelle BeläsRgung iSv. § 3 Abs. 

4 AGG gehandelt haben (Rn. 24). 

20 

10

06.10.21 

• 

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit 

21 

11

06.10.21 

12

Dr. Guido Norman 

Motz 

„Kammertheater“ 

zur Überlassungshöchstdauer: 

Das BAG ist am Zug! Oder schließt 

der EuGH den Vorhang vorher? 

Rechtsanwalt | 


1993 – 1999 

Studium der Rechtswissenschaften 

in Freiburg und Münster 

1999 & 2002 

Staatsexamina 

seit 2002 

Zulassung als Rechtsanwalt in Düsseldorf 

2010 


2011 

Promotion „Die Arbeitgeberstellung des vorläufigen 

Insolvenzverwalters“ bei Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth 

2002 – 2005 

AndresPartner, Rechtsanwälte & Steuerberater, 

Insolvenzverwaltung & Restrukturierung, 

Partnerschaft mbB, Büro Düsseldorf 

2005 – 2010 

KLEINER Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft 

mbB, Büro Düsseldorf 

2010 – 2014 

Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB, 

Büro Düsseldorf 

seit 2014 

Rechtsanwalt in eigener Kanzlei 



„Kammertheater“ zur 

Überlassungshöchstdauer: 

Das BAG ist am Zug! 

Oder schließt der EuGH den Vorhang früher? 

1 

Dr. Guido Norman Motz 

Dr. Motz 

Rechtsanwalt 


< AGENDA 

Historie zur Überlassungshöchstdauer 

Gesetzliche Vorgaben 

Verlängerungsoptionen 

Stuttgarter Kammertheater 

Rechtsprechung des BAG 

Worüber wird der EuGH entscheiden? 

2 

1


Historie zur Überlassungshöchstdauer 

2003 Entfall der zuvor geltenden ÜHD von 24 Monaten 

2008 EU-Zeitarbeitsrichtlinie 

2011 Umsetzung der EU-Zeitarbeitsrichtlinie: „Vorübergehend“ 

2012 TV LeiZ 2012: Übernahmeanspruch 

2017 AÜG-Reform 2017: 18-Monate gesetzliche ÜHD 

2017 TV LeiZ 2017 und andere Tarifverträge der Einsatzbranchen 

3 

Gesetzliche Vorgaben zur ÜHD 

Abs. 1 Satz 4: „Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend 

bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig.“ 

Abs. 1b Satz 1: „Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht 

länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher 

überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht 

länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen.“ 

Abs. 1b Satz 3: „In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der 

Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende 

Überlassungshöchstdauer festgelegt werden.“ 

4 

2


Verlängerung der ÜHD 

> Tarifvertrag der Einsatzbranche 

> Übernahme dieses TV durch Betriebsvereinbarung 

> Betriebsvereinbarung auf Grundlage eines solchen TV 

> Betriebsvereinbarung zur Anwendung und auf Grundlage 

eines solchen TV 

5 

Rechtsfolgen bei Verstößen gegen ÜHD 

> Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden 

> Verwirkung? BAG 20.3.2018 – 9 AZR 508/17 

> Ordnungswidrigkeit – §§ 1 Abs. 1b, 16 Abs. 1 Nr. 1e) AÜG: 

Bußgelder bis zu 30.000 € möglich für PDL 

> Unzuverlässigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG: 

Entzug der AÜ-Erlaubnis möglich! 

6 

3


LAG BW 18.11.2020 – 21 Sa 12/20 

Abweichung durch TV der Einsatzbranche zulässig 

Regelung der Einsatzdauer: Betriebsnorm 

Regelung der ÜHD: Mittelbare Wirkung / Reflex für PDL 

Verlängerungsmöglichkeit für Nicht-Gewerkschaftsmitglieder 

7 

LAG BW 2.12.2020 – 4 Sa 16/20 

Abweichung durch TV der Einsatzbranche zulässig 

Regelung der Einsatzdauer: Betriebsnorm 

Regelung der ÜHD: Inhaltsnorm 

Verlängerungsmöglichkeit allein für Gewerkschaftsmitglieder 

8 

4


Bewertung der Entscheidungen 

Regelungsziel des Gesetzgebers > Einheitliche Verlängerung 

Systematik: Verweise auf § 1 Abs. 1b Satz 1 

Gesetzeswortlaut 

§ 7 ArbZG: BN 

Benachteiligung von ZAN: Verleiher-Rondell 

Gesetzgebungsverfahren: RefE vs. Endfassung 

§ 6a GSA Fleisch 

9 

Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit 

Im Einstellungsprozess unzulässig 

Nach der Einstellung streitig: 

Grundsätzlich unzulässig, weil unzulässige Benachteiligung wegen 

Gewerkschaftsmitgliedschaft denkbar (Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG) 

Zulässig, wenn ein berechtigtes Interesse des AG besteht, insb. zur 

Gewährung unterschiedlicher Arbeitsbedingungen > Relevanz! 

Parallele zur Frage nach der Schwerbehinderung? 

Datenverarbeitung nur gemäß der strengen Zweckbindung! 

10 

5


LAG BB 13.05.2020 – 15 Sa 1991/19 

Einsatz auf Dauerarbeitsplatz zulässig, sofern keine Vertretung? 

Was heißt „vorübergehend“? Sind 55 Monate zu lang? 

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses auch vor dem 1. April 2017? 

Zählen auch Zeiten vor dem 1. April 2017? 

Dürfen TV der Einsatzbranche die ÜHD überhaupt regeln? 

11 

Aktueller Stand 

Revisionen gegen LAG Baden-Württemberg 

liegen beim BAG: 

21 Sa 12/20 > 4 AZR 83/21 

4 Sa 16/20 > 4 AZR 26/21 

Vorlage des LAG Berlin-Brandenburg 

liegt beim EuGH: 

C-232/20 – NP ./. Daimler AG 

12 

6


Wie wird 

das 

BAG 

entscheiden? 

13 

Bisherige Rechtsprechung des BAG 

12.7.2016: Übernahmeanspruch nur für IG Metall-Mitglieder 

22.10.2019: Anforderungen an eine BV 

Bislang Keine Aussage zur ÜHD 

14 

7


Wie wird 

der 

EuGH 

entscheiden? 

15 

EuGH 14.10.2020 – C-681/18 

„Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie ... ist dahin auszulegen, dass 

er nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die die 

Zahl aufeinanderfolgender Überlassungen ... nicht beschränkt 

und die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ... nicht von der Angabe 

der technischen oder mit der Produktion, der Organisation oder 

der Ersetzung eines Arbeitnehmers zusammenhängenden 

Gründe ... abhängig macht.“ 

16 

8


EuGH 14.10.2020 – C-681/18 

„Dagegen ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass sie es 

einem Mitgliedstaat verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, 

um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren, 

und einer nationalen Regelung entgegensteht, die keine 

Maßnahmen vorsieht, um aufeinanderfolgende Überlassungen 

desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende 

Unternehmen mit dem Ziel, die Bestimmungen der Richtlinie 

2008/104 insgesamt zu umgehen, zu verhindern. 

17 

Generalanwalt zur Vorlage des LAG BB 

1) Prüfung “vorübergehend“ durch das nationale Gericht: 

Hat die aufeinanderfolgende Überlassung ... zu einer 

Beschäftigungsdauer geführt, die nicht länger ist, als was 

vernünftigerweise als Überlassung an ein entleihendes 

Unternehmen „um vorübergehend ... zu arbeiten“ im Sinne 

von Art. 1 Abs. 1 der RL 2008/104 betrachtet werden kann? 

18 

9



Ist für die Entscheidung des entleihenden Unternehmens, auf 

eine Reihe aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge 

zurückzugreifen, eine objektive Erklärung gegeben worden? 

Werden Bestimmungen der RL 2008/104 umgangen? 

19 


Handelt es sich, unter Abwägung all dieser Gesichtspunkte 

und Berücksichtigung aller Umstände, um ein unbefristetes 

Arbeitsverhältnis, auf das unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 5 der 

RL 2008/104 aufeinanderfolgende Leiharbeitsverträge 

künstlich angewandt wurden? 

20 

10



2) § 19 Abs. 2 AÜG ist nicht mit der RL 2008/104 vereinbar und 

damit unangewendet zu lassen, sofern dies nicht zu einer 

Rechtsanwendung contra legem zwingt. 

3) Keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aus der RL aber 

Prüfung, ob die Einhaltung der RL durch geeignete Verwaltungsund 

Gerichtsverfahren möglich, um die Einhaltung der RL 

sicherzustellen? 

21 


4) Die Ausdehnung der ÜHD kann den Tarifvertragsparteien 

überlassen werden und zwar auch deren, die nur für die 

Branche des entleihenden Unternehmens zuständig sind. 

„Black Box EuGH“ 

Prof. Dr. Thüsing 

22 

11


Absicherung 

Keine Haftung für Einhaltung der ÜHD ggü. Kunden übernehmen! 

Sachgrund für „vorübergehend“ dokumentieren 

Vorübergehend Beschränkung auf 18 Monate 

Karenzregelung verstärkt nutzen 

Mitarbeitende auswechseln 

23 

Haben Sie Fragen ? 

24 

12


Kontakt & Bildnachweise 

Aktenschrank: Bild von Jörg Möller auf Pixabay 

Uhr: Bild von Arek Socha auf Pixabay 

Fragezeichen: Bild von Gerd Altmann auf Pixabay 

Justitia: Bild von Sang Hyun Cho auf Pixabay 

Mikrophon: Bild von Jorge Guillen auf Pixabay 

Bundesarbeitsgericht und EuGH: nmann77 - stock.adobe.com 

Übrige Bilder von Adobe Stock 

guido.motz@motz-law.com | www.motz-law.com 

Campus Fichtenhain 67 | 47807 Krefeld 

T +49 2151 9368088 | F +49 2151 9368089 

25 

13


14

Auf allen Kanälen erreichbar 

Faire Zeitarbeit 

Faire Zeitarbeit 

iGZ e.V. 

Interessenverband 

Deutscher Zeitarbeitsunternehmen 

e.V. 

Moderne Zeitarbeit 

www.igz-blog.de 

instagram.com 

Gruppe: 

Moderne Zeitarbeit 

www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Dr. Oliver Bertram 

Grenzen der Abweichung vom 

iGZ-Tarifvertrag – Praxistipps zur 

Gestaltung von Arbeitsverträgen 

Taylor Wessing Düsseldorf, 


Dr. Oliver Bertram berät nationale und internationale 

Unternehmen sowie Arbeitgeberverbände in allen 

Fragen des Arbeitsrechts, insbesondere bei der Verhandlung 

und Gestaltung von Konzepten zur Personal-, 

Entgelt- und Arbeitszeitflexibilisierung. Dr. Bertram ist 

spezialisiert auf die vertragliche und tatsächliche Gestaltung 

des Einsatzes flexibler Personalreserven (Zeitarbeit, 

Interim Management, Freelancer) und unterstützt bei 

Um- und Restrukturierungen, der Beauftragung von 

Fremdpersonal und einem damit verbundenen Outsourcing 

von betrieblichen Teilbereichen. 

Im Schwerpunkt berät er Personaldienstleistungs-, IT/ 

Engineering- und Logistikunternehmen sowie Krankenhäuser. 

Hinzu kommt die Beratung von Großunternehmen 

in Projekten der HR-Compliance. 

Dr. Bertram ist vielfach als Dozent auf Seminarveranstaltungen 

tätig und veröffentlicht regelmäßig Beiträge, 

insbesondere zu Themen der Personalflexibilisierung in 

juristischen Fachzeitschriften. 


06/10/2021 

9. Potsdamer Rechtsforum 

Grenzen der Abweichung vom iGZ-Tarifvertrag – 

Praxistipps zur Gestaltung von Arbeitsverträgen 

6. Oktober 2021 | Dr. Oliver Bertram 

Private and Confidential 

1 

Grenzen der Abweichung vom iGZ-Tarifvertrag 

1 

Gesetzliche Grundlagen 

2 

Inbezugnahmeklausel 

3 Abweichungen vom iGZ-Tarifvertrag – erfasste Gestaltungen 

4 Einzelfälle der Vertragsgestaltung 

5 Rettungsanker Kollisionsklausel? 

6 Lösungsmodell Mitarbeiterwunsch 

7 Ausschlussfristen 


2 

2 

1

06/10/2021 

1 Gesetzliche Grundlagen 

Ø 

Equal Treatment – und darin enthalten Equal Pay – als gesetzliche Grundlage der Arbeits- und 

Entgeltbedingungen von Zeitarbeitskräften während der Dauer der Überlassung. 

§ Equal Treatment/Pay = „die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden 

wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts“, vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG. 

§ Formeller Überlassungsbegriff = „die Überlassung dauert an, solange der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht 

rechtwirksam beendet worden ist“, vgl. LAG Köln, Urteil v. 20.05.2020, Az. 3 Sa 691/19. 

Ø 

Equal Treatment / Equal Pay ist tarifdisponibel, d.h. der Gleichstellungsgrundsatz kann durch die Anwendung 

eines Tarifvertrages abbedungen werden, vgl. § 8 Abs. 2 AÜG. 

§ „Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, […]. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz 

abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen 

zu gewähren. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer 

die Anwendung des Tarifvertrages vereinbaren.“ 

Private and Confidential 3 

3 

2.1 Inbezugnahmeklausel 

Ø Regelfall in der Praxis: die Vereinbarung über die Anwendung des Tarifvertrages – hier des iGZ durch eine sog. 

Inbezugnahme = Arbeitsvertragliche Vereinbarung, dass zwischen den Parteien „der Tarifvertrag“ verbindlich sein 

soll. 

§ iGZ-Tarifvertragswerk als mehrgliedriger Tarifvertrag (nunmehr) gesichert anerkannt, vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2020, Az. 5 

AZR 143/19, 

§ FOLGE: es liegen (in textlich zusammengefasster Form) acht Tarifverträge vor, jeweils geschlossen mit den Gewerkschaften 

IG BCE, NGG, IG Metall, GEW, ver.di, IG Bau, GdP, EVG. 

§ ver.di als für Zeitarbeit zuständig anerkannt, vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2020, Az. 5 AZR 143/19. 

§ ABER: Dem entschiedenen Sachverhalt lag eine Überlassung in einen Kundenbetriebe aus der „klassischen“ ver.di- 

Zuständigkeit zugrunde, daher kann gesichert nur von einer sog. Annexzuständigkeit ver.di`s ausgegangen werden. 


4 

2

06/10/2021 


Ø Folge der Mehrgliedrigkeit des iGZ-Tarifvertragswerks: Es bedarf einer Kollisionsregelung, um juristisch klar 

festzulegen, welcher dieser acht Tarifverträge gilt, 

§ wenn der Mitarbeiter im Einsatz ist: Anbindung an den Tarifvertrag mit der für den Kundenbetrieb zuständigen 

Gewerkschaft (Annexkompetenz der Gewerkschaft für die in ihren 

„klassischen“ Zuständigkeitsbetrieben eingesetzten Zeitarbeitnehmer), 

§ wenn für den Kundenbetrieb mehrere 

Gewerkschaften fachlich zuständig sind: 

§ wenn für den Kundenbetrieb gar keine 

Gewerkschaft zuständig ist: 

§ solange der Mitarbeiter noch nicht im 

Einsatz ist: 

§ wenn der Mitarbeiter im eigenen Betrieb 

des Arbeitgebers tätig ist (Mischbetriebe!): 

§ wenn der Mitarbeiter zwischen zwei 

Einsätzen verleihfreie Zeiten hat: 

nach Aufzählungsreihenfolge in der Inbezugnahmeklausel, 

ver.di, 

ver.di. 

ver.di, 

jeweils der zuletzt geltende Tarifvertrag. 


5 


Ø Im Wortlaut bedeutet dies: 

Die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bestimmen sich nach den Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, die der 

Arbeitgeberverband iGZ mit einer oder mehreren der Gewerkschaften IG BCE, NGG, IG Metall, GEW, ver.di, IG Bau, GdP, EVG abgeschlossen 

hat oder zukünftig abschließen wird. Die Tarifverträge liegen zur Einsichtnahme in den Geschäftsräumen aus. Da insoweit mehrere Tarifverträge 

existieren oder zukünftig existieren können, gilt zur Ermittlung der jeweils anwendbaren Tarifverträge Folgendes: 

(a) Ab Beginn eines jeweiligen Einsatzes bei einem Kunden finden ausschließlich diejenigen Tarifverträge Anwendung, an denen die 

Gewerkschaft als Vertragspartei beteiligt ist, aus deren Satzung sich die Zuständigkeit für den Einsatzbetrieb ergibt. Sind satzungsgemäß 

mehrere Gewerkschaften zuständig, finden ausschließlich diejenigen Tarifverträge Anwendung, an denen diejenige Gewerkschaft als 

Vertragspartei beteiligt ist, die in obiger Aufzählung vor der/den andere/n genannt ist. Ist satzungsgemäß keine der oben genannten 

Gewerkschaften für den Einsatzbetrieb zuständig, finden die Tarifverträge Anwendung, an denen die Gewerkschaft ver.di als Vertragspartei 

beteiligt ist. 

(b) Bis zum Beginn des ersten Einsatzes bei einem Kunden sowie für die Dauer einer Tätigkeit in dem Betrieb des Arbeitgebers selbst finden 

die Tarifverträge Anwendung, an denen die Gewerkschaft ver.di als Vertragspartei beteiligt ist. 

(c) Die gemäß (a) und (b) ermittelten Tarifverträge finden jeweils durchgängig bis zu dem Zeitpunkt Anwendung, ab dem ein neuer Einsatz 

beginnt. 

Ø Risiko der Intransparenz nicht gänzlich auszuschließen, daher Ergänzung um Hinweis auf den jeweils geltenden 

Tarifvertrag in der Einsatzanweisung. 


6 

3

06/10/2021 

3.1 Abweichungen vom iGZ-Tarifvertrag – erfasste Gestaltungen 

Ø In Bezug genommene Tarifverträge dürfen nicht „ausgehöhlt werden“, d.h. diese müssen grundsätzlich in vollem 

Umfang und unverändert Geltung erlangen – keine Befugnis der Arbeitsvertragsparteien ihrerseits wieder von 

dem Tarifvertragswerk abzuweichen, vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2020, Az. 5 AZR 131/19 Rn. 13 f. 

Ø Kernaussagen des Bundesarbeitsgerichts: 

§ § 8 Abs.2 Satz 3 AÜG verlangt für den Entleihzeitraum eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen 

Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung. 

§ Unschädlich sind allenfalls 

§ vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind und deshalb nichts verdrängen sowie 

§ Vertragsbestimmungen, die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen und deshalb 

auch im Fall einer beiderseitigen Tarifgebundenheit nach § 4 Abs. 3 TVG zulässig wären. 

Ø Rechtsfolgen unzulässiger Abweichungen: keine wirksame Inbezugnahme, sodass der gesetzliche Grundfall des 

Equal Treatment / Equal Pay gilt. 


7 

3.2 Abweichungen vom iGZ-Tarifvertrag – erfasste Gestaltungen 

Ø Folgerungen aus dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die erfassten Gestaltungen: 

§ Ausschließlich vertragliche Gestaltungen, also beidseitige Regelungen sind von dieser Rechtsprechung erfasst. Eine bloße 

Zuwiderhandlung bzw. Missachtung des Tarifvertrages führt demnach nicht zu den genannten Rechtsfolgen. 

§ Abweichungsbeurteilung ist dynamisch, d.h. nicht nur bei Abschluss des Arbeitsvertrages sondern auch nachfolgend führen 

Abweichungen vom (inzwischen geänderten) Tarifvertrag zur Unwirksamkeit. 

§ Eine bloße Besserstellung des Mitarbeiters ist zulässig, aber keine ambivalente Regelung, d.h. die Rechtsposition des 

Mitarbeiters muss sich in jeder denkbaren Interessenlage verbessern (kein „kommt drauf an“). 

Beispiel für ambivalente Regelungen: 

„Geld statt Freizeit“ – Abweichungen im Arbeitszeitkonto 

§ Keine Abweichung von „nichts“, d.h. tarifvertraglich nicht erfasste Regelungsbereiche können arbeitsvertraglich ergänzt 

werden. 

Beispiel für ergänzende Regelungen: 

„Pflicht zur wöchentlichen Abgabe von Tätigkeitsnachweisen“ – hierzu keine 

Regelungen im iGZ-Tarifwerk enthalten; aber Vorsicht bei „Koppelung“ mit 

Entgeltfälligkeit, da Fälligkeit tarifvertraglich geregelt – aber bedingungslos. 


8 

4

06/10/2021 

4.1 Einzelfälle der Vertragsgestaltung 

Ø Erkennbare Schlechterstellungen: 

§ Arbeitszeit: Ausweitung der wöchentlichen Arbeitszeit auf eine 40-Stunden-Woche; nicht demgegenüber eine Reduzierung 

der Arbeitszeit, da im Tarifvertrag angelegt. 

Begrenzung des Arbeitszeitbegriffs („ohne Wege-, Umkleide-, usw. –Zeiten“). 

§ Überstunden: Verpflichtung des Mitarbeiters Überstunden leisten zu müssen; Tarifvertrag sieht nur vor, was gelten soll, wenn 

Überstunden geleistet werden, gibt aber weder dem Arbeitgeber noch dem Kunden das Recht, solche anzuordnen. 

§ Urlaub: (undifferenzierte) Zwölftelung des Urlaubsanspruchs im Eintritts- oder Austrittsjahr: Tarifvertrag verweist auf das 

Bundesurlaubsgesetz und sieht damit gesetzlichen Vollurlaub für bestimmte Fälle vor. 

Befristung des Urlaubsanspruchs auf bspw. 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres; eine solche Befristung sieht der iGZ- 

Tarifvertrag nicht vor. 

§ Kündigungsfrist: Gesetzlich sich infolge Beschäftigungsdauer sich verlängernde Kündigungsfristen gelten auch für eine 

Kündigung durch den Arbeitnehmer. Tarifvertragliche Regelung ist unklar; Verlängerung zulasten des Mitarbeiters könnte 

demnach schlechterstellend sein. 

§ Freistellung: während der Kündigungsfrist unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche/Plusstunden aus dem 

Arbeitszeitkonto verletzt tarifvertragliches Dispositionsrecht des Mitarbeiters über solche AZK-Stunden. 


9 


Ø Ambivalente Regelungen: 

§ Arbeitszeitkonto: Regelung, kein Arbeitszeitkonto zu führen, sondern Vergütung stets vollumfänglich auszuzahlen ist nicht in 

jeder Interessenlage positiv, da „Ansparung“ von Freizeitausgleichsansprüchen („mehr Urlaub“) ebenso als günstiger 

angesehen werden könnte. Gleiches gilt für Verkürzung/Erweiterung der Plusstunden-Grenzen. 

§ Anders: Verzicht auf Minusstunden oder Verkürzung der entsprechenden AZK-Grenze: ausschließlich begünstigend. 

§ Probezeit: Verzicht auf/Verkürzung der Probezeit führt auch für den Mitarbeiter im Ergebnis zu einer längeren 

Kündigungsfrist bei Eigenkündigung des Mitarbeiters, daher nicht nur begünstigend. 

§ Beendigung: automatisch (auflösende Bedingung) bei Eintritt der Erwerbs-/Arbeitsunfähigkeit; im Tarifvertrag nicht 

vorgesehen. Ebenso kritisch: Modifikation der altersrentenbedingten Beendigung. 


10 

5

06/10/2021 


Ø Keine Abweichungen: 

§ Vertragsstrafen: Regelungen hierzu verstoßen gegen keine tarifvertraglichen Bestimmungen, da dort nicht geregelt. Aber 

Vorsicht mit sog. Verrechnungsklauseln/Zurückbehaltungsrecht, da diese den (tarifvertraglich unbedingten) Lohnanspruch in 

Frage stellen. 

§ Lohnverpfändung/-Abtretung: Verbote bzw. Regelungen zu Bearbeitungsgebühren verstoßen gegen keine 

tarifvertraglichen Bestimmungen, da dort nicht geregelt. Aber Vorsicht mit sog. Verrechnungsklauseln, da diese den 

(tarifvertraglich unbedingten) Lohnanspruch in Frage stellen. 

§ Meldepflichten: solche bei Arbeitsunfähigkeit, Wiedergenesung, Einsatzbeendigung durch den Kunden usw. verstoßen 

gegen keine tarifvertraglichen Bestimmungen, da dort nicht geregelt. Aber Vorsicht mit Sanktionsmechanismen über 

Vertragsstrafen, wenn diese mit Lohn verrechenbar sein sollen; siehe oben. 


11 

5.1 Rettungsanker Kollisionsklausel 

Ø Durch eine Kollisionsklausel wird für den Fall des Widerspruchs zwischen zwei Regelungen der Vorrang einer 

Regelung bestimmt. Dort wo eine arbeitsvertragliche Regelung von dem iGZ-Tarifvertragswerk abweicht, würde 

somit vorgesehen, dass der Tarifvertrag grds. vorgeht. 

Formulierungsbeispiel: 

Sollte eine Regelung dieses Arbeitsvertrages von den vorstehend in Bezug genommenen Tarifverträgen abweichen und für 

den Mitarbeiter günstiger sein, so treten die tarifvertraglichen Regelungen hinter die hiervon abweichenden 

arbeitsvertraglichen Regelungen zurück. Im Übrigen gehen die tarifvertraglichen Regelungen diesem Arbeitsvertrag stets 

vor (Vorrang des Tarifvertrages).Für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gilt § 4 Abs. 3 TVG entsprechend. 

Ø Ist die Kollisionsklausel ein Allheilmittel und kann man sich die erläuterten Überlegungen dadurch nicht ersparen? 

§ Inhaltskontrolle des (AGB-)Arbeitsvertrages nach § 305c Abs. 1 BGB („überraschende Klausel“) und § 307 Abs. 

1 Satz 2 BGB („Transparenzgebot“); daher sollte kein „offener Widerspruch im Vertrag“ auftreten. 


12 

6

06/10/2021 

5.2 Rettungsanker Kollisionsklausel 

Ø Gleichwohl sollte eine Kollisionsklausel aufgenommen werden, vor allem für zwei Anwendungsfälle: 

§ zum einen für diejenigen Regelungsbereiche, in denen das iGZ-Tarifvertragswerk die gesetzlichen Regelungen ergänzend 

einbezieht, wie bspw. hinsichtlich des Urlaubsrechts. Hier ist nicht abschließend prüfbar, ob etwaige arbeitsvertragliche 

Regelungen nicht als den Mitarbeiter schlechterstellen qualifiziert werden können. 

§ zum anderen für etwaige zukünftige Änderungen des iGZ-Tarifvertragswerks, durch welche eine arbeitsvertragliche Regelung 

nachträglich zu einer den Mitarbeiter schlechter stellenden Bestimmung werden kann. 

Ø Beiden Fallgestaltungen kann man nur vorbeugen, indem man vertraglich den deutlichen Willen klarstellt, an der 

arbeitsvertraglichen Regelung nur dann und solange festhalten zu wollen, als dass diese für den Mitarbeiter 

günstiger ist. 


13 

6 Lösungsmodell Mitarbeiterwunsch 

Ø Wie dargestellt, führen nur vertragliche Vereinbarungen ggf. zu einer Abweichung im Sinne der dargestellten 

Rechtsprechung. 

Beispiel: 

„Die Parteien vereinbaren, dass jede über die 35. Stunde hinausgehende dem Arbeitszeitkonto 

gutgeschriebene Plusstunde jeweils ausgezahlt wird.“ 

-> als ambivalente Regelung (siehe oben) nicht begünstigend; Folge: Unwirksamkeit der Tarifinbezugnahme. 

Alternative: 

„Der Mitarbeiter beantragt hiermit, dass jeweils mit der Entgeltabrechnung für den laufenden Monat jede 

über die 35. Stunde hinausgehende seinem Arbeitszeitkonto gutgeschriebene Plusstunde ausgezahlt wird.“ 


14 

7

06/10/2021 

7 Ausschlussfristen 

Ø Ausgangslage: tarifliche Ausschlussfristen „stehen und fallen“ mit der Wirksamkeit des Tarifvertrages bzw. der 

Inbezugnahme des Tarifvertrages. Unwirksamkeitsrisiko kann daher nur durch arbeitsvertragliche 

Ausschlussfristen abgesichert werden. 

Ø Aber individualvertragliche Ausschlussfristen müssen für den Mitarbeiter günstiger sein, als die tarifvertraglichen; 

anderenfalls greift erläuterte Unwirksamkeits-Rechtsprechung. Um dies sicherzustellen, sollten 

§ die Ausschlussfristenklausel aufgespalten werden in eine Regelung für Mitarbeiteransprüche und eine für 

Arbeitgeberansprüche; 

§ die Ausschlussfrist für Mitarbeiteransprüche gegenüber der tariflichen Frist verlängert, die des Arbeitgebers verkürzt werden; 

§ die von der Rechtsprechung geforderten Ausnahmen (Mindestlohn; Verletzung von Leib, Leben, Gesundheit; Ansprüche in 

Abhängigkeit eines Kündigungsschutzverfahrens etc.) von der für den Mitarbeiter geltenden Ausschlussfrist transparent 

aufgenommen werden; 

§ etwaige Ansprüche aufgrund vorsätzlichen Handelns – beidseitig – wegen §§ 276 Abs. 3, 202 Abs. 1 BGB ausgenommen 

werden, vgl. BAG, Urteil vom 26.11.2020, Az. 8 AZR 58/20 Rn. 72 – 74. 


15 

Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. 


16 

8

06/10/2021 

Ihr Experte 

Oliver Bertram berät als Arbeitsrechtler nationale und internationale Unternehmen sowie 

Arbeitgeberverbände in allen Fragen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts, insbesondere bei 

der Verhandlung und Gestaltung von Tarifverträgen und Konzepten zur Personal-, Entgelt- und 

Arbeitszeitflexibilisierung. Er ist spezialisiert auf die vertragliche und tatsächliche Gestaltung des 

Einsatzes flexibler Personalreserven (Zeitarbeit, Interim Management, Freelancer, Outsourcing 

durch Werk-/Dienstverträge) und komplexe Projekte zur Sicherstellung der HR-Compliance. 

Im Schwerpunkt berät er Personaldienstleistungs-, IT/Engineering- und Logistikunternehmen sowie 

Krankenhäuser. Hinzu kommt die strategische Beratung von Großunternehmen in kollektivarbeitsund 

sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen. 

Als langjähriger Head of HR bei Taylor Wessing Deutschland kennt Oliver Bertram dabei die 

arbeitsrechtlichen Themen seiner Mandanten auch aus der Brille des Unternehmers. 

Dr. Oliver Bertram 

Partner 

Düsseldorf 

+49 211 8387-221 

o.bertram@taylorwessing.com 

Sprachen 

§ Deutsch, Englisch 

„Hat v.a. bei AÜG u. Fremdpersonaleinsatz einen Überblick über Materie u. 

Fallstricke, der dtl.weit so nicht zu finden ist“, JUVE 2017 

Häufig empfohlen für Arbeitsrecht, JUVE 2019 

Beratungsschwerpunkte 

§ Arbeitsrecht 

§ Sozialversicherungsrecht 

§ Compliance 


17 

17 

Europe > Middle East > Asia 

taylorwessing.com 

© Taylor Wessing 2021 

This publication is not intended to constitute legal advice. Taylor Wessing entities operate under one brand but are legally distinct, either being or affiliated to a member of Taylor Wessing Verein. Taylor Wessing Verein does not itself provide services. Further 

information can be found on our regulatory page at taylorwessing.com/en/legal/regulatory-information. 

18 

9

06/10/2021 

10

EVENTS 

1. Halbjahr 2022 

MÄRZ 

9. 

Forum Personalmanagement 

Berlin 

10. 

Forum Marketing 

Berlin 

MAI 

24. 

Bundeskongress 

Hannover

Eric Odenkirchen 

Im Gespräch mit dem Fachbereich 

Arbeits- und Tarifrecht: 

Aktuelles aus der Rechtsberatung 


Arbeits- und Tarifrecht 

Eric Odenkirchen ist seit Beginn des Jahres Leiter des 

Fachbereichs Arbeits- und Tarifrecht. Als Syndikusrechtsanwalt 

berät er Verbandsmitglieder in arbeitsund 

tarifrechtlichen Fragestellungen und führt Schulungen 

und Seminare zu diesen Themen durch. 

Er bringt umfangreiche Führungserfahrung in verschiedenen 

Positionen im Dienstleistungssektor mit. Seine 

arbeitsrechtlichen Schwerpunkte liegen im Recht der 

Arbeitnehmerüberlassung und der Mitbestimmung. 


Weil mir meine Karriere 

wichtig ist. 

Sanjay Gopi 

Maschinenbauingenieur 

! 

Wie die Zeitarbeit hilft, lesen Sie hier: 

www.zeitarbeit-einegutewahl.de

Dr. Vera Luickhardt 

Digitalisierung und Mobiles 

Arbeiten, was geht noch nach 

Corona? Qualifizierte elektronische 

Signatur bei AÜ-Verträgen; 


Allen & Overy, 

Rechtsanwältin, Senior Associate 

Dr. Vera Luickhardt ist seit dem Jahr 2003 Rechtsanwältin, 

seit 2011 bei Allen & Overy LLP in Düsseldorf. Als 

Fachanwältin für Arbeitsrecht berät sie in erster Linie 

inländische und ausländische Personalabteilungen zum 

arbeitsrechtlichen Tagesgeschäft in Deutschland. Ihr 

Beratungsansatz ist konfliktlösend, ganzheitlich und 

pragmatisch. 

Sie gestaltet unter anderem Arbeits- und Aufhebungsverträge, 

begleitet Trennungsprozesse und berät zu 

arbeitsrechtlichen Themen im Konzern, wie der konzerninternen 

Arbeitnehmerüberlassung und den verschiedenen 

Formen sowie Risiken von Fremdpersonaleinsatz. 

Sie publiziert regelmäßig in Fachmedien und ist als 

Referentin für Inhouse-Workshops anerkannt. 


06/10/2021 

Digitalisierung und Mobiles 

Arbeiten, was geht noch 

nach Corona? 



0 

Qualifizierte elektronische Signatur bei 

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen 

© Allen & Overy LLP | 

1 

1

06/10/2021 

Qualifizierte elektronische Signatur bei 

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen 

1 

Schriftform / andere Formen 

2 Voraussetzungen der elektronischen Form 

3 Elektronische Signaturen – Abgrenzung 

4 

Elektronische Form – AÜG 

5 

Übersicht typische arbeitsrechtliche Erklärungen /Verträge 

© Allen & Overy LLP | Digitalisierung und Mobiles Arbeiten, was geht noch nach Corona? 

2 

2 

Schriftform (1) § 126 BGB 

1 

Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch 

Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. 

2 

Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den 

Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei 

bestimmte Urkunde unterzeichnet. 

3 

Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz 

ein anderes ergibt. 

4 

Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt. 


3 

3 

2

06/10/2021 

Schriftform (2) Vergleich mit anderen Formen 

Elektronische Form, § 126a BGB Schriftform, § 126 BGB Textform, § 126b BGB 

– Elektronisches Dokument mit 

einer Erklärung 

– Aussteller muss Erklärung 

Namen hinzufügen 

– Dokument mit qualifizierter 

elektronischer Signatur 

versehen 

– Nicht zulässig, wenn 

ausdrücklich ausgeschlossen, 

z.B. bei Kündigung, 

Aufhebungsvertrag, § 623 BGB 

– Urkunde 

– Eigenhändige Unterschrift 

(„wet ink signature“) 

– Grds. auf derselben Urkunde 

– Klassiker: Kündigung, 

Aufhebungsvertrag, § 623 BGB 

– Lesbare Erklärung, in der die 

Person des Erklärenden 

benannt ist 

– Auf einen dauerhaften 

Datenträger, z.B. E-Mail, Fax 

– Häufig zur Erfüllung von 

gesetzlichen Pflichten, z.B. 

Unterrichtung Betriebsübergang, 

§ 613 Abs. 5 BGB 

§ 125 S. 1 BGB: Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. 


4 

4 

Voraussetzungen der elektronischen Form, § 126a BGB 

– Als Alternative zur strengen Schriftform dort möglich, wo nicht gesetzlich ausgeschlossen 

– Grundlage u.a. in Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über 

elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der 

Richtlinie 1999/93/EG (kurz: eIDAS-VO (electronic Identification, Authentication and Trust Services)) 

– Elektronisches Dokument 

• elektronische Daten (un-/verschlüsselt), die in einem Schriftträger / Speichermedium verkörpert sind, der ohne 

technische Hilfsmittel nicht lesbar ist 

• mit dauerhafter Wiedergabemöglichkeit (zur Gewährleistung Beweisfunktion) (auf unbestimmte Zeit 

speicherbar/ausdruckbar, „-“ bei klass. Fax, „+“ bei Computer-Fax, „-“ bei Sperren Druckfunktion) 

• z.B. E-Mail /-Anhänge, Festplatte, USB-Stick (ob Papierausdruck erfolgt, ist für Frage Formwirksamkeit nicht 

entscheidend / Lesbarkeit Schriftzeichen auf Bildschirm genügt) 

- Aussteller (der Erklärung) muss dem elektronischen Dokument seinen Namen hinzufügen (Identitätsfunktion) 

• Nicht Unterschrift, bloßer Name genügt 

• kann (anders als klassische „Unterschrift“ auch) irgendwo im Dokument stehen 

- Qualifizierte elektronische Signatur (als Unterschriftenersatz) (vgl. zu Anforderungen nächste Folie) 


5 

5 

3

06/10/2021 

Elektronische Signaturen – Abgrenzung 

Elektronische Signatur Fortgeschrittene elektronische Signatur Qualifizierte elektronische Signatur 

– Art. 3 Nr. 10 eIDAS-VO: „…sind Daten 

in elektronischer Form, die anderen 

elektronischen Daten beigefügt oder 

logisch mit ihnen verbunden werden 

und die der Unterzeichner zum 

Unterzeichnen verwendet“ 

– Kein Sicherheitswert, da jederzeit 

kopierbar oder entfernbar 

– Ohne besondere Software möglich 

Bsp.: eingescannte Unterschrift 

Für das Ersetzen 

der strengen 

Schriftform reichen 

(nur) die 

elektronische 

Signatur oder die 

fortgeschrittene 

elektronische 

Signatur nicht aus! 

– Art. 3 Nr. 11 eIDAS-VO: „…ist eine 

elektronische Signatur, die die 

Anforderungen des Artikels 26 erfüllt“ 

Anforderungen Art. 26 eIDAS-VO: 

– eindeutig Unterzeichner zugeordnet 

– Identifizierung Unterzeichner möglich 

– Erstellung unter Verwendung elektronischer 

Signaturerstellungsdaten, die der Unterzeichner 

mit einem hohen Maß an Vertrauen unter 

seinen alleinigen Kontrolle verwenden kann 

– Verbindung zwischen Signatur und Daten so, 

dass eine nachträgliche Veränderung der 

Daten erkannt werden kann 

à ein nur dem Unterzeichner zugeordneter 

(idR Software-) Schlüssel, mit dem er das 

elektronische Dokument so verschlüsseln 

kann, dass nachträgliche Veränderung zu 

erkennen ist 

Bsp.: S/Mime (Secure/Multipurpose 

Internet Mail Extensions) - asymmetrisches 

Verschlüsselungsverfahren für E-Mails 

– Art. 3 Nr. 12 eIDAS-VO: „…ist eine 

fortgeschrittene elektronische Signatur, 

die von einer qualifizierten elektronischen 

Signaturerstellungseinheit erstellt wurde 

und auf einem qualifizierten Zertifikat für 

elektronische Signaturen beruht“ 

– qualifizierte elektronische Signaturerstellungseinheit: 

konfigurierte Software / 

Hardware zum Erstellen elektronischer 

Signatur, Signaturerstellungsdaten von 

qualifiziertem Vertrauensdiensteanbieter 

– qualifiziertes Zertifikat 

• elektronische Bescheinigung, die 

elektronische Signaturvalidierungsdaten 

mit natürlicher Person verknüpft und 

mindestens Namen oder Pseudonym 

dieser Person bestätigt 

• von qualifiziertem Vertrauensdiensteanbieter 

ausgestellt und erfüllt 

Anforderungen Anhang I zu eIDAS-VO 

Bsp.: E-Mail im beA der Anwälte (braucht 

Signaturkarte und Kartenlesegerät) 


6 

6 

Elektronische Form – AÜG 

Leiharbeitnehmer 

(Leih-) Arbeitsvertrag 

Tatsächlicher Einsatz mit 

Eingliederung und 

Direktionsrecht 

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 

Verleiher 

Entleiher 


7 

7 

4

06/10/2021 

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (1) Erforderliche Form / Verstoß 

Verleiher 

– Schriftform, § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG 

– Beweissicherungsfunktion, Warnfunktion und Erleichterung Überwachung 

– kann durch elektronische Form ersetzt werden (also qualifizierte (!) 

elektronische Signatur!), Textform ist nicht zulässig 

– Rechtsfolgen bei Formverstoß: 

• Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nichtig, § 125 S. 1 BGB 

• aber: Nichtigkeit Arbeitnehmerüberlassungsvertrag keine Auswirkung 

auf Stellung Leiharbeitnehmer (irrelevant für Fiktion § 10 Abs. 1 AÜG) 

• Zuverlässigkeitsprüfung / Widerruf, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, § 5 Abs. 1 

Nr. 3 AÜG 

• Ordnungswidrigkeit, § 16 Abs. 1 Nr. 1c und 1d 

(Bezeichnung/Konkretisierung), Abs. 2, 3 i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 5, S. 6 

AÜG (bis zu EUR 30.000) 

• Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht 

Entleiher 


8 

8 

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (2) Reichweite Schriftform 

Schriftformerfordernis (§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG, §§ 126, 126a BGB) (vgl. auch FW BA AÜG Ziffer 1.1.6.7 Abs. 2 ff., Ziffer 12): 

• gesamter Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einschließlich 

Änderungen, Verlängerungen 

• Festlegung der Vertragsparteien und deren Hauptleistungspflichten 

(rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur 

Überlassung von Arbeitnehmern und rechtlich verbindlich 

eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten) 

• Bedingungen, Befristungen, Modalitäten der Leistungspflichten sowie 

Nebenabreden 

• Offenlegung / Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 

• besondere Merkmale der für den Leiharbeitnehmer vorgesehenen 

Tätigkeit und dafür erforderliche berufliche Qualifikation 

• wesentliche Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt im 

Betrieb Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers 

(gilt nicht, soweit Ausnahme § 8 Abs. 2 und 4 S. 2 AÜG) 

): 

• im Einzelfall auch namentliche Benennung zu überlassender 

Leiharbeitnehmer und damit Konkretisierung (z.B., wenn 

Gesamtschau 

Überlassung bestimmter Arbeitnehmer/besonderer Experte 

wesentlicher Inhalt vertraglicher Abrede ist); kommt es 

Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welche konkrete Person 

überlassen wird, können sie ohne Bezug auf Einzelperson 

Überlassung von Leiharbeitnehmer mit bestimmten Merkmalen 

vereinbaren / Benennung einzelner Leiharbeitnehmer dann keine 

vertragliche Nebenabrede / unterliegt nicht Schriftform, hat jedoch 

in Bezug auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erfolgen / muss 

als geeigneter Nachweis z. B. in Textform zu Geschäftsunterlagen 

genommen und aufbewahrt werden) 

• Erklärung Verleiher darüber, dass er über die Erlaubnis verfügt 

• zur Feststellung, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt 

• „-“ bei Vereinbarung, die lediglich Rahmenbedingungen zwischen Parteien regelt, ohne zur Erbringung konkreter Hauptleistungen zu 

verpflichten / erst im Anschluss geschlossene Einzelüberlassungsverträge unterliegen dann der Schriftform 

• anders, wenn Vorvertrag / Rahmenvertrag bereits Rechtsbeziehungen mit Bindungswille regelt) 


9 

9 

5

06/10/2021 

Leiharbeitsvertrag (1) Erforderliche Form / Verstoß 

Verleiher 

Leiharbeitsvertrag 


(Leih-) Arbeitsvertrag kann grds. formfrei vereinbart werden; es bedarf weder Schriftform noch elektronischer Form, aber: 

– § 2.1 MTV iGZ/DGB: „Der Arbeitgeber hat mit dem Arbeitnehmer einen schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschließen. “ 

– Verleiher muss Leiharbeitnehmer Nachweis über wesentliche Vertragsbedingungen aushändigen, § 11 Abs. 1 S. 1 

AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 NachwG, Nachweis unterliegt Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB, kann nicht durch elektronische 

Form ersetzt werden, § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG; d.h. Verleiher muss wesentliche Vertragsbedingungen schriftlich 

niederlegen, Nachweis unterzeichnen und dem Leiharbeitnehmer aushändigen. 

Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das NachwG: 

– Bußgeld i.H.v. bis zu EUR 1.000, § 16 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 AÜG 

– Mögliches Indiz für die Unzuverlässigkeit, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG 

– Zurückbehaltungsrecht Leiharbeitnehmer (Verweigerung Arbeitsleistung bis Nachweiserteilung) 

– Prozessual Umkehr Beweis- und Darlegungslast bzw. Beweiserleichterung wegen Beweisvereitelung (str.), d.h. 

Leiharbeitnehmer muss nur für ihn günstige Tatsachen vortragen, Arbeitgeber muss vollen Gegenbeweis erbringen 

– Aber: Leiharbeitsvertrag wird durch Verstoß nicht unwirksam (nicht konstitutiv; für tarifvertragliche Schriftform str.) 


10 

10 

Leiharbeitsvertrag (2) Nachweispflichten (mindestens) 

Mindestanforderungen aus § 11 Abs. 1 S.1 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG: 

– Wesentliche Vertragsbedingungen (Aufzählung in § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG ist nicht abschließend) 

– Name und Anschrift Vertragsparteien 

– Zeitpunkt Beginn Arbeitsverhältnis 

– bei befristeten Arbeitsverhältnissen: vorhersehbare Dauer Arbeitsverhältnis 

– Arbeitsort oder, falls (Leih-) Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein 

Hinweis darauf, dass er an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann 

– kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom (Leih-) Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit 

– Zusammensetzung und Höhe Arbeitsentgelt einschließlich Zuschläge, Zulagen, Prämien und 

Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile Arbeitsentgelt und deren Fälligkeit 

– vereinbarte Arbeitszeit 

– Dauer jährlicher Erholungsurlaub 

– Fristen für Kündigung Arbeitsverhältnis 

– in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf 

Arbeitsverhältnis anzuwenden sind 

– Firma und Anschrift Verleiher 

– Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum Erteilung Erlaubnis nach § 1 AÜG 

– Art und Höhe Leistungen für Zeiten, in denen Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist 


11 

11 

6

06/10/2021 

Übersicht typische arbeitsrechtliche Erklärungen /Verträge 

Einfache oder fortgeschrittene elektronische Signatur 

(letztere ist sicherer, beide wahren nicht die elektronische oder strenge Schriftform) 

Qualifizierte elektronische Signatur 

(Leih-) Arbeitsvertrag 

(Arbeitsvertrag z.T. auch 

Nachweis i.S. NachwG) 

Aufhebungsvertrag / 

Kündigung 

Befristungsabrede 

Nachvertragliches 

Wettbewerbsverbot 

(zwar schließt § 14 Abs. 4 TzBfG elektronische Form nicht aus; 

Befristung ist aber wesentliche Vertragsbedingung i.S. 

NachwG) 

(Str., ob elektronische Form ausgeschlossen, wenn Wettbewerbsabrede 

wesentliche Vertragsbedingung i.S. NachwG) 

Zeugnis 


Sicherheitsunterweisung 

Wes. Vertragsbedingung 

i.S. NachwG 

(FW BA AÜG Ziffer 11 Abs. 3: Regelung zu Aufwendungsersatz 

ist wesentliche Vertragsbedingung i.S. NachwG) 


12 

12 


© Allen & Overy LLP | 

13 

7

06/10/2021 


1 

Mobiles Arbeiten – AÜG 

2 

Mobiles Arbeiten – Begriffsbestimmung 

3 

Derzeitige Rechtslage 

4 Best Practice – Vorüberlegungen und wichtige Vertragsinhalte 

5 

Mobiles Arbeiten – Arbeitsschutz 

6 Mobiles Arbeiten – Ausland 


14 

14 

Mobiles Arbeiten – AÜG 


Interne 

Mitarbeiter 

Verleiher 

Entleiher 


15 

15 

8

06/10/2021 

Mobiles Arbeiten – Diverse Themenkreise 

Vertragsbedingungen 

Pflichten Arbeitszeit Betriebsmittel Datenschutz 

Haftung 

Überwachung 

Gestaltung des 

Arbeitsplatzes 

Kostenerstattung 

Arbeitsschutz 

Zugangsrecht 


16 

16 

Mobiles Arbeiten – Leiharbeitnehmer (1) 


Zusatzvereinbarung zu 

(Leih-) Arbeitsvertrag? 

Tatsächlicher Einsatz mit 

Eingliederung und 



mit Befugnis Mobiles Arbeiten? 

Verleiher 

Entleiher 


17 

17 

9

06/10/2021 

Mobiles Arbeiten – Leiharbeitnehmer (2) 

Vertragsgestaltung / 


– Recht zu arbeitsvertraglichen 

Änderungen bleibt beim Verleiher 

(u.a. Stundenzahl, Gehalt) 

– Verleiher überträgt Entleiher aber das 

arbeitsrechtliche Weisungsrecht 

hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der 

Tätigkeit; diese müssen sich 

wiederum im Rahmen der Verträge 

halten ((Leih-) Arbeitsvertrag/ 


Klarstellung in (Leih-) Arbeitsvertrag 

und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 

zu empfehlen 

Arbeitsschutz, § 11 Abs. 6 

AÜG, §12 Abs. 2 ArbSchG 

- Tätigkeit Leiharbeitnehmer bei 

Entleiher unterliegt den für Betrieb 

Entleiher geltenden 

Arbeitsschutzvorschriften 

- ergebende Arbeitgeberpflichten 

obliegen Entleiher unbeschadet 

Pflichten Verleiher; insbesondere 

Sicherheitsunterweisung vor 

Beginn Beschäftigung und bei 

Veränderungen (sonstige 

Arbeitsschutzpflichten Verleiher 

bleiben unberührt) 

Entleiher hier in erster Linie in der 

Pflicht; Erfüllung absichern 

Datenschutz 

– Entleiher legt Zwecke und Mittel 

der Datenverarbeitung fest 

– Entleiher wird in der Regel 

Arbeitsmittel wie PC bereitstellen 

(wegen Netzwerk/IT etc.) 

– Datenschutzbehörden ordnen 

Leiharbeitnehmer dem Entleiher 

als Beschäftige zu 

Verantwortliche Stelle ist der 

Entleiher 

Verantwortung liegt also eher beim Entleiher, aber Verleiher bleibt mitverantwortlich 


18 

18 

Mobiles Arbeiten – Interne Mitarbeiter 


Interne 

Mitarbeiter 

Arbeitsvertrag und 

Zusatzvereinbarung? 

Verleiher 

Entleiher 

Verantwortung liegt (nur) beim Verleiher / Auseinandersetzung mit Rahmenbedingungen 


19 

19 

10

06/10/2021 

Mobiles Arbeiten – Begriffsbestimmung 


Homeoffice 

– Mobiles Arbeiten ist eine Arbeitsform, die nicht in einer Arbeitsstätte 

gemäß § 2 Abs. 1 ArbStättV oder an einem fest eingerichteten 

Telearbeitsplatz gemäß § 2 Abs. 7 ArbStättV im Privatbereich des 

Beschäftigten ausgeübt wird, sondern bei dem die Beschäftigten an 

beliebigen anderen Orten (zum Beispiel im Café, in Verkehrsmitteln, in 

einer Wohnung) tätig werden, 2.2 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel. 

– Keine spezifische arbeitsrechtliche Definition 

– Bezeichnet i.d.R. Mitarbeiter, die von einem Zuhause aus arbeiten 

– Homeoffice ist eine Form des mobilen Arbeitens, 2.2 Abs. 3 SARS-CoV- 

2-Arbeitsschutzregel 

Telearbeit 

– Definition in § 2 Abs. 7 ArbStättV 

– Ein Telearbeitsplatz ist ein vom Arbeitgeber fest eingerichteter 

Bildschirmarbeitsplatz (bereitgestellt & installiert) im Privatbereich 

des Mitarbeiters, für den die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit und 

eine Dauer der Einrichtung vereinbart haben. 


20 

20 

Mobiles Arbeiten – Derzeitige Rechtslage 

– Kein genereller Anspruch auf mobiles Arbeiten (weder für Mitarbeiter, noch für Arbeitgeber) 

– Keine gesetzliche Regelung zu mobiler Arbeit 

– Zwischenzeitliche Verpflichtung in SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Beschäftigung im Homeoffice; 

ersatzloser Wegfall seit 1. Juli 2021) 

– Referentenentwurf BMAS (zuletzt i.d.F. 14. Januar 2021): Mobile Arbeit-Gesetz (MAG), kein neues Gesetz, 

sondern Verortung in §§ 111, 112, 147 GewO, u.a.: 

– Kein gesetzlicher Anspruch auf mobiles Arbeiten, sondern Vereinbarungslösung 

– Ohne Vereinbarung muss Arbeitgeber Ablehnung in Textform innerhalb von zwei Monaten begründen 

– Ansonsten gilt mobiles Arbeiten für Wunschzeitraum, längstens aber für 6 Monate, als genehmigt 

– Gesamte Arbeitszeit muss erfasst werden (Beginn, Ende, Dauer); Mitarbeiter kann Kopie Aufzeichnung verlangen; Art der 

Zeiterfassung (analog/digital) wird nicht vorgegeben; keine Regelungen zu Flexibilisierung (z.B. Abkürzung der täglichen 

elfstündigen Ruhezeit) 

– Gleicher Versicherungsschutz wie im Betrieb 

(Letzteres bereits umgesetzt durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz, § 8 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2a SGB VII: „Wird die 

versicherte Tätigkeit im Haushalt der Versicherten oder an einem anderen Ort ausgeübt, besteht Versicherungsschutz in gleichem 

Umfang wie bei Ausübung der Tätigkeit auf der Unternehmensstätte […] Versicherte Tätigkeiten sind auch […] das Zurücklegen des 

unmittelbaren Weges nach und von dem Ort, an dem Kinder von Versicherten […] fremder Obhut anvertraut werden, wenn die 

versicherte Tätigkeit an dem Ort des gemeinsamen Haushalts ausgeübt wird“.) 


21 

21 

11

06/10/2021 

Mobiles Arbeiten – Best Practice (1) Vorüberlegungen 

Einschätzen von Möglichkeiten / Grenzen 

– Aufgaben? 

– Zeit, Umfang / Lage? 

– Einschränkungen? 

Umgang mit Arbeitsmitteln und Arbeitsplatz, 

die mobil und im Betrieb gebraucht werden? 

Kostenerstattung (ob und inwieweit) für Mitarbeiter? 

Zusätzlicher Versicherungsschutz für Mitarbeiter 

(ggf. auch im Ausland) und Arbeitsmittel? 

Erreichbarkeitszeiten / Präsenzpflicht Mitarbeiter? 

Festlegung von spezifischen Regelungen / 

Vereinbarung mit Mitarbeitern / Richtlinie? 

Arbeitssicherheit, Vertraulichkeit und Datenschutz: 

– Durchführen von Gefährdungsbeurteilungen 

– Aktualisierung/Änderung Weisungen hinsichtlich 

Gefahrenquellen 

– Ggf. Abschluss Gruppenunfallversicherung 

– Freiwillige Maßnahmen/Angebote 

Gesundheitsvorsorge 

– Weisung hinsichtlich einzuhaltender Arbeitszeiten 

– Ggf. Einführung neues Arbeitszeiterfassungssystem 

– Information und Schulung über Datenschutz 

Rahmenbedingungen für Überwachung, 

Einbeziehung und Schulung von Mitarbeitern? 

Zusammenarbeit mit weiteren Experten, 

Berufsgenossenschaften, sonstigen Stellen für 

Arbeitsschutz, frühzeitige Einbindung Betriebsrat 


22 

22 

Mobiles Arbeiten – Best Practice (2) Wichtige Vertragsinhalte 

Vereinbarung über Umfang von 

mobiler Arbeit und Zeiten der 

Erreichbarkeit (Vorbehalt 

anderweitiger Weisung bzgl. 

Arbeitsplatz und Arbeitszeit) 

Widerrufsrecht vorbehalten bzgl. 

Einverständnis zu mobiler Arbeit 

Sicherheitsvorkehrungen treffen / 

Bewusstsein schärfen: 

– Geheimhaltung vertraulicher 

Informationen 

– Einhaltung und Dokumentation 

der Arbeitszeit 

– Datenschutz 

– (Arbeits-) Sicherheit des 

Arbeitsplatzes 

Ordnungsgemäße Beschaffenheit / 

Geeignetheit mobiler Arbeitsplatz 

sicherstellen 

Vertragsklauseln zur Erstattung 

von Aufwendungen, die ggf. eine 

Erstattung auch vollständig 

ausschließen können/ Festlegung 

einer pauschale Summe 

Zutrittsrecht Arbeitgeber für 

Privatwohnung vereinbaren / 

entsprechender Vorbehalt 


23 

23 

12

06/10/2021 

Mobiles Arbeiten – Arbeitsschutz 

Ermittlung Gefährdungspotential (auch nach 

Häufigkeit Nutzung und Tätigkeit) 

§ 5 ArbSchG 

Psychischer 

Besuch? 

Fragebogen? Videoanruf? Regelmäßiges Fragen nach Änderungen 

Feststellung von Gefahren am konkreten Arbeitsplatz, auch psychischer Art 

(ggf. auch bezüglich privater Geräte, wenn Nutzung gestattet) 

Ergreifen Schutzmaßnahmen 

§ 3 ArbSchG 

Sicherheitsunterweisung 

§ 12 ArbSchG 

Dokumentationspflicht 

§ 6 ArbSchG 

ArbSchG zzgl. u.a. Vorschriften Berufsgenossenschaften, Bildschirmgeräte (str.); bei Telearbeit zudem ArbStättV 


24 

24 

Mobiles Arbeiten – Ausland 

Anwendbares Recht 

– Vorrangig können Arbeitsvertragsparteien das anwendbare 

Recht bestimmen, Art. 8 Abs. 1 ROM I-VO (aber: zwingende 

arbeitnehmerschützende Vorschriften dürfen nicht 

ausgeschlossen werden) 

– Falls Vereinbarung fehlt: 

– Wird der Mitarbeiter aus dem Ausland tätig, richtet sich das 

anwendbare Recht nach dem gewöhnlich Arbeitsort (d.h. Ort, 

wo der Mitarbeiter üblicherweise und im Wesentlichen seine 

Arbeitsleistung erbringt, Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO) 

– Bei nur vorübergehenden Ortsänderungen wird sich 

das anwendbare Recht grundsätzlich nicht ändern, sodass 

deutsches Recht anwendbar bleibt (z.B. Urlaub) 

à Begrenzen Umfang mobiles Arbeiten im Ausland, um 

anwendbares Recht beizubehalten 

Sozialversicherung / Arbeitsschutz 

– Tätigkeitsortsprinzip: Anwendbares Sozialversicherungsrecht 

richtet sich nach dem konkreten Leistungsort 

– Soweit Mitarbeiter dem deutschen Sozialversicherungsschutz 

unterliegt, gilt für ihn der gleiche Unfallversicherungsschutz, 

vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. f) VO (EG) 883/2004 (Voraussetzung ist 

Vorliegen eines Arbeitsunfalls – hier Neuregelung aus 

Betriebsrätemodernisierungsgesetz: Gleichlauf 

Versicherungsschutz Betrieb / Haushalt) 

– DGUV rät zur Einhaltung von deutschen und ausländischen 

Vorschriften zum Arbeitsschutz (hierzu gehört auch die 

Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften); bei 

Kollisionen sollte das strengere Recht beachtet werden 

– Auch bei Tätigkeit im Urlaub; ggf. A1-Bescheinigung beantragen 


25 

25 

13

06/10/2021 

Fragen? 


Senior Associate 

Tel: +49 211 2806 7116 

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Jeder Hinweis auf Partner bezieht sich auf die Gesellschafter der Allen & Overy LLP bzw. Mitarbeiter oder Berater der Allen & Overy LLP, deren Status und Qualifikationen 

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© Allen & Overy LLP 2021. Dieses Dokument enthält lediglich allgemeine Hinweise und stellt keine Beratung dar. 


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0098354-0000263 PERS_KH-LUICKHAV EUO4: EUP1: 2001958887: 2009196907: 3 1 

14

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Prof. Dr. 

Martin Franzen 

Der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer 

nach Art. 5 Abs. 3 

RL 2008/104/EG – Überlegungen 

zum Vorlagebeschluss des BAG 

vom 16.12.2020 

Inhaber des Lehrstuhls für 

deutsches, europäisches, 

internationales Arbeitsrecht 

und Bürgerliches Recht an der 

Ludwig-Maximillians-Universität 

München 

1983 – 1988 

Studium der Rechtswissenschaft, Politischen Wissenschaft, 

Geschichte und Volkswirtschaftslehre in Heidelberg 

und Berlin 

1988 und 1991 

1. und 2. Juristisches Staatsexamen in Berlin 

1991 – 1999 

Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Fachbereich Rechtswissenschaft 

der Freien Universität Berlin 

1993 

Promotion am Fachbereich Rechtswissenschaft der 

Freien Universität Berlin zum Thema „Der Betriebsinhaberwechsel 

nach § 613a BGB im internationalen 

Arbeitsrecht“ 

1999 

Habilitation ebenfalls an der Freien Universität Berlin 

mit der Schrift „Privatrechtsangleichung durch die Europäische 

Gemeinschaft“. Venia legendi für die Fächer 

Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Europarecht und Internationales 

Privatrecht 

1999 – 2004 

Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht 

an der Universität Konstanz 

Seit 2004 

Inhaber des Lehrstuhls für deutsches, europäisches, 

internationales Arbeitsrecht und Bürgerliches Recht an 

der Universität München 


Prozessmanagement mit Visio 2010 06.10.21 

Der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer nach Art. 5 Abs. 3 

RL 2008/104/EG – Überlegungen zum Vorlagebeschluss des 

BAG 16. 12. 2020 – 5 AZR 143/19 (A) 

Vortrag auf dem 9. Potsdamer Rechtsforum zur Zeitarbeit 

am Mittwoch, 6. 10. 2021 

Professor Dr. Martin Franzen 

Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München 

Lehrstuhl für deutsches, europäisches, internationales Arbeitsrecht 

und Bürgerliches Recht 

1 

Überblick über den Inhalt des Vortrags 

I. Überblick über die rechtlichen Grundlagen 

II. Sachverhalt des BAG-Vorlagebeschlusses vom 16. 12. 2020 

III. Vorlagefragen des BAG 

IV. Wie wird der EuGH die Vorlagefragen beantworten? 

V. Folgen möglicher Antworten des EuGH für das innerstaatliche Recht 

2 

Folie 2 

1


Überblick 

I. Überblick über die rechtlichen Grundlagen 

- Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG: Gleichbehandlungsgrundsatz 

- Art. 5 Abs. 2 bis 4 RL 2008/104/EG: Ausnahmen von diesem 

Grundsatz 

- Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG: Abweichung durch Tarifvertrag 

unter „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“. 

3 

Folie 3 

Überblick über die rechtlichen Grundlagen 

Umsetzung in Deutschland: 

- § 8 Abs. 1 AÜG: Gleichbehandlungsgrundsatz 

- § 8 Abs. 2 AÜG: Tarifvertrag kann abweichen und muss dabei 

die für die Leiharbeitsbranche geltenden Mindeststundenentgelte 

beachten. 

- § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG: Tarifvertrag kann hinsichtlich des 

Arbeitsentgelts vom Gleichbehandlungsgrundsatz für die ersten 

neun Monate der Überlassung abweichen. 

4 

Folie 4 

2


Überblick über die rechtlichen Grundlagen 

- § 8 Abs. 4 S. 2 AÜG: längere Abweichung bis maximal 15 

Monaten zulässig, wenn das Arbeitsentgelt nach 15 Monaten 

Überlassung von den Tarifvertragsparteien als gleichwertig mit 

den Arbeitsentgelten der Einsatzbranche festgelegt ist und nach 

einer Einarbeitungszeit von maximal sechs Wochen das 

Arbeitsentgelt der Leiharbeitnehmer stufenweise an dieses als 

gleichwertig angesehene Arbeitsentgelt herangeführt wird. 

5 

Folie 5 

6 

BAG-Vorlagebeschlusses vom 16. 12. 2020 

II. Sachverhalt des BAG-Vorlagebeschlusses vom 16. 12. 2020 

Klägerin, Mitglied von ver.di, war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags 

bei der Beklagten, einem Unternehmen, das gewerblich 

Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Sie war einem Unternehmen 

des Einzelhandels für dessen Auslieferungslager als Kommissioniererin 

überlassen und erhielt für die streitgegenständlichen Monate Januar bis April 

2017 einen Stundenlohn von 9,23 € brutto. Für diesen Zeitraum betrug der 

gesetzliche Mindestlohn nach dem MiLoG aufgrund einer entsprechenden 

Rechtsverordnung der Bundesregierung 8,84 €. Beklagte gehört dem 

Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e. V.) an. 

Vorinstanzen (ArbG Würzburg 8. 5. 2018 – 2 Ca 1248/17 – BeckRS 2018, 

55930 und LAG Nürnberg 7. 3. 2019 – 5 Sa 230/18): Klageabweisung. 

Folie 6 

3


BAG-Vorlagebeschluss vom 16. 12. 2020 

7 

Vorlagebeschluss des BAG (16. 12. 2020 – 5 AZR 143/19 

(A) Rn. 17 ff. – NZA 2021, 800) zum EuGH: 

Klage sei allein nach nationalem Recht unbegründet. Falls aber 

die nationale Regelung der Abweichung vom 

Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag mit Unionsrecht 

nicht vereinbar sei, könnte der Klägerin nach Auffassung des 

BAG eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt des „equal 

pay“ zustehen und die Klage zumindest teilweise begründet sein. 

Folie 7 

BAG-Vorlagebeschluss vom 16. 12. 2020 

III. Vorlagefragen des BAG 

1. Wie wird der Begriff „Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“ 

im Sinne von Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG definiert? 

Insbesondere: Geht dieser Begriff über den durch 

Unionsrecht und nationales Recht festgelegten zwingenden 

Schutz für alle Arbeitnehmer hinaus? 

8 

Folie 8 

4


Vorlagefragen 

9 

2. Unter welchen Voraussetzungen achtet ein Tarifvertrag, der 

vom Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 5 Abs. 1 RL 

2008/104/EG nach Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG abweicht, 

den „Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“? 

a) Wird die hierbei vorzunehmende Bewertung von Arbeitsbedingungen 

auf den abweichenden Tarifvertrag beschränkt oder muss dieser mit den 

beim Entleiher geltenden Arbeitsbedingungen verglichen werden? 

b) Setzt die Abweichung nach Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG ein 

unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und 

Leiharbeitnehmer voraus? 

Folie 9 

Vorlagefragen 

3. Muss der innerstaatliche Gesetzgeber die Bedingungen für die 

Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 5 

Abs. 1 RL 2008/104/EG festlegen? 

10 

4. Falls Frage 3 bejaht wird: 

Ist die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern 

nach Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG durch die aktuell geltende 

Fassung des AÜG bzw. durch die bis zum 31. 3. 2017 geltende 

Fassung des AÜG gewahrt? 

Folie 10 

5


Vorlagefragen 

5. Falls Frage 3 verneint wird: 

Dürfen die innerstaatlichen Gerichte vom Grundsatz 

der Gleichbehandlung nach Art. 5 Abs. 3 RL 

2008/104/EG abweichende Tarifverträge daraufhin 

überprüfen, ob diese den Gesamtschutz von 

Leiharbeitnehmern beachten? 

11 

Folie 11 

Mögliche Antworten des EuGH 

IV. Wie wird der EuGH die Vorlagefragen beantworten? 

1. Auslegung des Begriffs „Achtung des Gesamtschutzes von 

Leiharbeitnehmern“ 

a) Verbindlicher Rechtsbegriff oder unverbindlicher Programmsatz? 

12 

Folie 12 

6


13 

b) Inhalt 

aa) Wortlaut 

Auslegung des Begriffs „Gesamtschutz“ 

Andere Sprachfassungen der Richtlinie: 

- Englisch: “while respecting the overall protection of temporary 

agency workers” 

- Französisch: „tout en garantissant la protection globale des 

travailleurs intérimaires“. 

Folie 13 


14 

bb) Systematik 

- Erwägungsgrund 16 RL 2008/104/EG: „Gesamtschutzniveau“, 

„overall level of protection“, „le niveau global de protection“. 

- Art. 5 Abs. 4 RL 2008/104/EG für Mitgliedstaaten ohne System 

allgemeinverbindlicher Tarifverträge: „angemessenes 

Schutzniveau der Leiharbeitnehmer“, „adequate level of 

protection“, „un niveau suffisant de protection“. 

- Erwägungsgrund 18 RL 2008/104/EG (auf Art. 4 RL 

2008/104/EG bezogen): „Mindestschutz“, „minimum protection“, 

„socle de protection“. 

Folie 14 

7



15 

Richtlinie 91/383/EWG zur Ergänzung der Maßnahmen zur 

Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von 

Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsvertrag oder 

Leiharbeitsverhältnis 

- Art. 2 Abs. 2 RL 91/383/EWG: Grundsatz der Gleichbehandlung 

mit Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs gilt bezüglich Sicherheit 

und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz und Inanspruchnahme 

individueller Schutzeinrichtungen 

- In Deutschland: § 11 Abs. 6 AÜG, § 12 Abs. 2 ArbSchG. 

Folie 15 


cc) Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104/EG 

Vorschlag der EU-Kommission 2002: 

„Die Mitgliedstaaten können den Sozialpartnern auf der 

geeigneten Ebene die Möglichkeit geben, Tarifverträge zu 

schließen, die von dem in Absatz 1 formulierten Grundsatz 

abweichen, sofern ein angemessenes Schutzniveau für die 

Leiharbeitnehmer gewährleistet ist.“ 

16 

Folie 16 

8



17 

Europäisches Parlament: Streichung der Maßgabe des 

„angemessenen Schutzniveaus“ aus Gründen der Rechtssicherheit 

für die Tarifvertragsparteien, weil damit eine „Aufhebung des 

Tarifvertrags durch den EuGH aufgrund unzureichenden Schutzes 

gefordert werden“ könnte. 

=> Unterscheidung der Abweichungsmöglichkeiten in Art. 5 Abs. 3 

und Abs. 4 RL 2008/104/EG: In Art. 5 Abs. 4 RL 2008/104/EG 

schreibt die Richtlinie ein „angemessenes Schutzniveau“ und 

damit eine strengere Kontrolle vor, als in dem hier einschlägigen 

Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG. 

Folie 17 


18 

dd) Zweck der Richtlinie 2008/104/EG 

Art. 2 RL 2008/104/EG: 

Schutz der Leiharbeitnehmer durch die Einhaltung 

des Grundsatzes der Gleichbehandlung nach 

Maßgabe von Art. 5 RL 2008/104/EG und die 

Anerkennung der Leiharbeitsunternehmen als 

Arbeitgeber. 

Folie 18 

9



19 

- Erwägungsgrund 16: Anerkennung der Vielfalt der Arbeitsmärkte 

und Arbeitsbeziehungen. 

- Art. 5 Abs. 2 RL 2008/104/EG: Abweichung vom 

Gleichbehandlungsgrundsatz bei unbefristetem Arbeitsvertrag 

zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher zulässig, sofern die 

Leiharbeitnehmer auch in den verleihfreien Zeiten bezahlt 

werden. 

- Art. 5 Abs. 5 RL 2008/104/EG: Vermeidung von Missbrauch 

Folie 19 


c) Insbesondere: 

Muss der abweichende Tarifvertrag mehr gewähren als 

das durch Unionsrecht und Recht der 

Mitgliedstaaten vorgegebene für alle Arbeitnehmer 

geltende Schutzniveau? 

- Besonderer Schutz der Leiharbeitnehmer wegen „Aufspaltung 

der Arbeitgeberstellung“ bei der Leiharbeit erforderlich? 

20 

Folie 20 

10



d) Fazit 

„Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“ in Art. 5 

Abs. 3 RL 2008/104/EG reicht nicht so weit wie 

der „angemessene Schutz“ der Leiharbeitnehmer 

in Art. 5 Abs. 4 RL 2008/104/EG. 

21 

Folie 21 

Vorlagefrage 2 

2. Voraussetzungen für den Gesamtschutz 

a) Abstrakt oder relativ? 

b) Anwendbar nur bei unbefristetem Arbeitsverhältnis? 

Argument: Art. 5 Abs. 2 RL 2008/104/EG 

22 

Folie 22 

11



23 

3. Festlegung der Bedingungen des „Gesamtschutzes der 

Leiharbeitnehmer“ durch den innerstaatlichen Gesetzgeber, 

insbesondere in einer Rechtsordnung, welche eine sogenannte 

Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen vorsieht? 

- Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG: Abweichung vom 

Gleichbehandlungsgrundsatz durch Tarifvertrag „nach Maßgabe der 

von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen“. 

- Bezieht sich diese Wendung auch auf den Gesamtschutz der 

Leiharbeitnehmer? 

- materiell-rechtliches oder prozedurales Verständnis? 

- BAG 16.12.2020: „Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags“ 

Folie 23 


Mögliche Antwort des EuGH: 

Mitgliedstaat als solcher müsse „Achtung des 

Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ sicherstellen; 

welche Staatsfunktion des Mitgliedstaats – Legislative 

oder Judikative - dies tun müsse, werde 

unionsrechtlich nicht vorgegeben. 

24 

Folie 24 

12



4. Entsprechen die geltende Fassung bzw. die 

frühere Fassung des AÜG diesen 

Anforderungen? 

25 

Folie 25 


5. Darf die innerstaatliche Rechtsprechung die abweichenden 

Tarifverträge daraufhin kontrollieren, ob sie den Gesamtschutz 

wahren? 

- Nur für den Fall, dass EuGH Frage 3 verneint, der innerstaatliche 

Gesetzgeber die Bedingungen für den Gesamtschutz also nicht 

festlegen muss. 

- Akzeptiert der EuGH Gestaltungsspielräume für die 

Tarifvertragsparteien? 

- Kompetenzrechtlich: Art. 153 Abs. 5 AEUV: Keine sozialpolitische 

Zuständigkeit der EU für das „Arbeitsentgelt“. 

26 

Folie 26 

13


Zwischenergebnis 

27 

Meine Antworten auf die Vorlagefragen – nicht diejenigen 

des EuGH! 

1. Der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer beurteilt sich nach Maßgabe 

aller Regelungen des Unionsrechts und des innerstaatlichen Rechts, 

welche auf Leiharbeitnehmer anwendbar sind. 

2. Die Voraussetzungen des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer nach 

Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG sind abstrakt zu bestimmen, also ohne 

Vergleich mit den beim Entleiher geltenden Regelungen. 

Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG setzt kein unbefristetes Arbeitsverhältnis 

zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer voraus. 

Folie 27 

Meine Antworten auf die Vorlagefragen 

28 

3. Die Mitgliedstaaten müssen sicherstellen, dass die Voraussetzungen des 

Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer geachtet werden. Auf welcher Ebene 

– Gesetzgebung, Judikative - dies vorgenommen wird, gibt das Unionsrecht 

nicht vor. 

4. Das AÜG in seiner früheren und in seiner geltenden Fassung wahrt diesen 

Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer. 

5. Die Tarifvertragsparteien haben im Hinblick auf die Beurteilung des 

Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer eine weite Einschätzungsprärogative. 

Wegen der in § 8 AÜG aufgestellten, mit der Richtlinie 2008/104/EG 

vereinbaren gesetzlichen Vorgaben bedarf es keiner gerichtlichen Kontrolle 

dieses Beurteilungsspielraums. 

Folie 28 

14


Folgen 

V. Folgen möglicher Antworten des EuGH für das 

innerstaatliche Recht 

1. EuGH bejaht Frage 3 und verneint Frage 4 

a) Keine Unanwendbarkeit von § 8 Abs. 2 – 4 AÜG 

- Anwendungsvorrang des Unionsrechts reicht nur so weit 

wie die jeweilige unionsrechtliche Regelung wirkt, gegen 

die das innerstaatliche Recht verstößt. 

29 

Folie 29 

EuGH bejaht Frage 3 und verneint Frage 4 

- EU-Richtlinien wie die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG wenden sich 

nach Art. 288 Abs. 3 AEUV grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten. 

- EuGH 3. 6. 2021 – C-726/19 Rn. 80 – IMIDRA/JN : „Eine Bestimmung 

des Unionsrechts, die keine unmittelbare Wirkung hat, kann aber nicht 

als solche im Rahmen eines dem Unionsrecht unterliegenden 

Rechtsstreits geltend gemacht werden, um die Anwendung einer ihr 

entgegengesetzten Bestimmung des nationalen Rechts auszuschließen“. 

- Verstoß gegen unmittelbar wirkende EU-Rechtsnorm – etwa Art. 31 

Abs. 1 GRC – nicht ersichtlich. 

30 

Folie 30 

15


EuGH bejaht Frage 3 und verneint Frage 4 

31 

b) Erfordernis richtlinienkonformer Auslegung des § 8 AÜG? 

EuGH: Gerichte müssen „unter Berücksichtigung des gesamten 

innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten 

Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um 

die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu 

einem Ergebnis gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten 

Ziel in Einklang steht“. 

- Grenzen: allgemeine Rechtsgrundsätze des innerstaatlichen 

Rechts 

- Keine Auslegung contra legem! 

Folie 31 

Mögliche Antworten des EuGH 

32 

2. EuGH verneint Frage 3 und gewährt den Arbeitsgerichten in 

Frage 5 Kontrollbefugnisse bezüglich der 

Leiharbeitstarifverträge im Hinblick auf die Achtung des 

Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer 

- Verwerfungskompetenz der Arbeitsgerichtsbarkeit im Hinblick 

auf die Tarifverträge der Leiharbeit? 

- Vergleich mit BAG-Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 S. 3 

TzBfG 

Folie 32 

16


Fazit 

33 

Hält EuGH die deutsche Rechtslage für richtlinienwidrig, führt dies nicht 

automatisch zum Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 AÜG. Der 

Anwendungsvorrang des Unionsrechts gilt nur für unmittelbar anwendbare 

unionsrechtliche Vorschriften, wozu EU-Richtlinien grundsätzlich nicht 

gehören. 

Für die derzeitige Struktur der Arbeitnehmerüberlassung am 

problematischsten wäre es, wenn der EuGH den deutschen 

Arbeitsgerichten die Aufgabe zuweisen würde, die für Leiharbeitnehmer 

geltenden Tarifverträge auf die „Achtung des Gesamtschutzes“ hin zu 

überprüfen. 

Folie 33 

Fazit 

Eine solche Verwerfungskompetenz könnte allerdings 

mit dem aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleiteten „Verbot der 

Tarifzensur“ in Konflikt geraten. Dies wiederum würde 

die Frage aufwerfen, welche grundrechtliche 

Rechtsquelle überhaupt anwendbar wäre – diejenige des 

Grundgesetzes oder der Europäischen Grundrechte- 

Charta. 

34 

Folie 34 

17


Fazit 

35 

Nach der Rechtsprechung des BVerfG bilden bei 

„unionsrechtlich vollständig determiniertem Recht“ nicht die 

Grundrechte des Grundgesetzes, sondern diejenige der 

Europäischen Grundrechte-Charta den Überprüfungsmaßstab. 

Wegen des erheblichen Spielraums der Mitgliedstaaten bei der 

Umsetzung von Art. 5 RL 2008/104/EG erscheint es allerdings 

zweifelhaft, ob es sich bei § 8 AÜG insoweit um 

„unionsrechtlich vollständig determiniertes Recht“ im Sinne 

der Rechtsprechung des BVerfG handelt. 

Folie 35 

Vielen Dank für Ihre Geduld 

Bei Fragen und Anregungen: 

Lehrstuhl.franzen@jura.uni-muenchen.de 

36 

https://www.jura.uni-muenchen.de/personen/f/franzen_martin 

Folie 36 

18

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Bis sieben Tage vor Eventbeginn ist die Stornierung kostenfrei. Beantragen Sie Ihre Stornierung bitte über folgende E-Mail-Adresse: 

veranstaltungen@ig-zeitarbeit.de. 

Datenschutz: Der Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ) e.V. fertigt – im berechtigten Interesse (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO) – während seiner Veranstaltungen 

Foto- und Filmaufnahmen an, die im Zusammenhang mit der Veranstaltung für die Öffentlichkeitsarbeit und die Dokumentation der verbandlichen Arbeit genutzt werden. 

Das Material wird gespeichert und in Print- und Digitalmedien verwendet. Um Missverständnisse zu vermeiden, würden wir uns freuen, wenn Sie für den Fall, dass Sie bei einer 

unserer Veranstaltungen nicht abgebildet werden wollen, den Veranstalter zu Beginn des Termins darauf hinweisen.

AKTUELLE 

HYGIENE- 

RICHTLINIEN 

Für Ihre Sicherheit richten wir uns nach der seit dem 16. September 

2021 gültigen Corona-Schutzverordnung, d.h. ein Nachweis eines 

negativen zertifizierten Tests bei Geimpften und Genesenen ist 

nicht mehr erforderlich. Für Ungeimpfte ist hingegen ein zertifizierter 

Schnelltest erforderlich, der nicht älter als 24 Stunden ist oder 

ein PCR-Test, der 48 Stunden gültig ist. 

Geimpfte und Genesene bringen bitte ebenfalls den entsprechenden 

Nachweis mit.

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LESEN SIE HIER.

HIGHLIGHTS 

FÜR JURISTEN 

aus dem iGZ-Seminarprogramm

Das iGZ-DGB-Tarifwerk in der Praxis 

07.10.2021 | Hannover 02.12.2021 | Nürnberg 27.01.2022 | Münster 

Prüfpraxis der Aufsichtsbehörden 

28.10.2021 | Münster 08.12.2021 | Frankfurt 

Equal Pay, Branchenzuschläge und Überlassungshöchstdauer – Praxistipps und Umsetzung 

18.11.2021 | Hamburg 19.01.2022 | Nürnberg 

Zeitarbeit aktuell: Neues aus der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber 

13.01.2022 | Münster 

www.ig-zeitarbeit.de/bildung/seminare

www.igz-rechtsforum.de 

Interessenverband Deutscher 

Zeitarbeitsunternehmen e.V. 

iGZ-Bundesgeschäftsstelle 

PortAL10 | Albersloher Weg 10 | 48155 Münster 

Telefon 0251 32262-0 | Fax 0251 32262-100 

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