VII ZR 194/06

Die Rechtsfolgen mangelhafter
Leistungsbeschreibung
Rechtsanwalt Peter Oppler
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Streitursachen
Leistungsänderung
Zusätzliche Leistungen
Unklarheiten im Vertrag
Fehlerhaftes LV
Fehlende Planunterlagen
Mangelhafte Bauleistung
Fehlende Vorleistung
Fristenüberschreitung
Zahlungsverzug
Fehlerhafte Kalkulation
Fehlendes Know-How
Insolvenz
Schlechte Prüfbarkeit der Rechnung
Wettereinfluss
Materiallieferung
Streik
Gesetzesänderungen
Streitursachen
12,2
12,0
14,8
17,5
26,8
24,5
23,5
29,1
37,9
44,2
41,9
41,3
40,8
51,9
50,6
49,7
55,1
0 10 20 30 40 50 60
Mittelwert der Häufigkeitsangaben in %

Bauzeitverzögerung
Keine zukünftige
Zusammenarbeit
Gerichtliche
Auseinandersetzung
Kündigung durch einen
Vertragspartner
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Konfliktkonsequenzen
Baustillstand
Konsequenzen von Konflikten
17,0
16,8
32,3
37,4
37,1
0 5 10 15 20 25 30 35 40
Mittelwert der Häufigkeitsangaben in %

Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Erfahrung mit Konfliktlösungsverfahren
Gericht
Selbständiges
Beweisverfahren
Schiedsgutachten
Schiedsgericht
Schlichtung
Mediation
Erfahrung mit Konfliktlösungsverfahren
19,7
28,9
40,8
65,8
76,3
80,3
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90

Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Wirksamkeit von Konfliktlösungsverfahren
Selbständiges
Beweisverfahren
Schlichtung
Schiedsgutachten
Schiedsgericht
Mediation
Anteil der positiven Bewertungen bzgl. der Wirksamkeit von
Konfliktlösungsverfahren
Gericht
21,4
41,3
45,3
44,6
48,1
50,0
0 10 20 30 40 50 60

90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Ansätze zur Konfliktvermeidung
30,3
Vermeidung durch juristischen Beistand?
69,7
60,9
39,1
Gesamt Juristen Bauingenieure
17
83
Ja
Nein

90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Ansätze zur Konfliktvermeidung
76,3
Vermeidung durch bessere Kommunikation?
23,7
73,9
26,1
77,4
22,6
Gesamt Juristen Bauingenieure
Ja
Nein

100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Ansätze zur Konfliktvermeidung
Vermeidung durch bessere Vertragsgestaltung?
77,6
22,4
87
13
73,6
26,4
Gesamt Juristen Bauingenieure
Ja
Nein

100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Ansätze zur Konfliktvermeidung
15,8
84,2
Vermeidung durch Partnering?
34,8
65,2
7,5
92,5
Gesamt Juristen Bauingenieure
Ja
Nein

120
100
80
60
40
20
0
Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005
Ansätze zur Konfliktvermeidung
Vermeidung durch Gesetze bzw. Richtlinienänderung?
10,8
89,2
100
17
83
Gesamt Juristen Bauingenieure
Ja
Nein

Ausgangspunkt Vertragsleistung
Charakteristik des Werkvertrags:
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung
des versprochenen Werks. der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten
Vergütung. Die vereinbarte Vergütung ist das Äquivalent für das
versprochene Werk.
Folgen hieraus:
a) Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag, muss der
zwangsläufig darlegen, dass sich an dem vertraglich versprochenen Werk
oder seiner Herstellung seit Vertragsschluss Dinge geändert haben, die
einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich gegenüber dem Besteller
rechtfertigen.
b) Ist das versprochene Werk mangelhaft, muss der Unternehmer
hierfür im Rahmen seiner Mängelhaftung einstehen.
In beiden Fällen ist die Frage von Bedeutung: Was ist das versprochene
Werk?

Die Leistungsbeschreibung
VOB: Bestandteil der Verdingungsunterlagen
vgl. etwa § 1 Abs. 2 VOB/B
„Bei Widersprüchen im Vertrag gelten nacheinander:
a) die Leistungsbeschreibung,
b) die Besonderen Vertragsbedingungen,
c) etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen,
d) – f) u.s.w.
Übernahme des Begriffs Leistungsbeschreibung aus der VOB/A, vgl.
z.B. §§ 6 Abs. 1 VOB/A (Einsetzung der Preise in die
Leistungsbeschreibung) oder 9 VOB/A (Beschreibung der Leistung)
� wettbewerbliche Prägung des Begriffs Leistungsbeschreibung
BGH: Gesamtheit aller Angaben zur Definition
der vertraglich geschuldeten Leistung des AN
� vertragsrechtliche Prägung des Begriffs Leistungsbeschreibung

§ 9 VOB/A (Auszug):
Die Leistungsbeschreibung
1. Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben,
dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne
verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche
Vorarbeiten berechnen können. ………….
2. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis
aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er
keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und
Fristen er nicht im Voraus schätzen kann.
3. – 17. ………u.s.w.

§ 9 VOB/A:
Die Leistungsbeschreibung
Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis:
11. Die Leistung soll in der Regel durch eine allgemeine Darstellung
der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen
gegliedertes Leistungsverzeichnis beschrieben werden.
Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm:
16.(1) Das Leistungsprogramm umfasst eine Beschreibung der
Bauaufgabe, aus der die Bewerber alle für die
Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden
Bedingungen und Umstände erkennen können und in der sowohl
der Zweck der fertigen Leistung als auch die an sie gestellten
technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und
funktionsbedingten Anforderungen angegeben sind, sowie
gegebenenfalls ein Musterleistungsverzeichnis, in dem die
Mengenangaben ganz oder teilweise offen gelassen sind.

§ 9 VOB/A:
Die Leistungsbeschreibung
vertragsrechtliche Bedeutung gering:
-- Normadressat nur öffentliche Auftraggeber
-- VOB/A konforme Auslegung möglich
-- Nachtrag vor Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von
VOB/A-Ausschreibungsgrundsätzen
-- Problem des Schadensersatzes: Enttäuschung schutzwürdigen
Vertrauens und Rückfrageobliegenheiten

Technik der Leistungsbeschreibung
Grundsätzlich gibt es zwei Beschreibungstechniken:
Die eine (a) beschreibt, was zu tun ist,
die andere (b) was herauskommen soll.
Technik (a) ist also eine (detaillierte) Produktionsanweisung,
Technik ( b) eine (funktionale) Produktbeschreibung.
Beispiel: Baugrube

Technik der Leistungsbeschreibung
Boden für Baugrube ausheben und abtransportieren,
oder
oder
oder
-- Bodenklasse 3-5, 5.000 m³, Lage und Einmessung nach Plan
-- Lage und Einmessung nach Plan
-- 5.000 m³ (50x20x5)
Herstellen der Baugrube
oder
oder
-- auf dem Grundstück
-- für Gebäude xy
-- nach Wahl des AG

Technik der Leistungsbeschreibung
Grundsätzlich keine Rechtsvorgaben zu Art, Weise,
Abfassungspflicht und Detaillierung der Leistungsbeschreibung
Vertragsrechtlich ausreichend für die Wirksamkeit des Vertrags ist
allein, dass die Leistung bestimmbar vereinbart ist.
Ausnahmen:
Vertragliche Vereinbarungen, etwa § 3 Abs. 1 VOB/B
In der Praxis ergibt sich häufig aus dem Erklärungsverhalten des
Auftraggebers vor und bei Vertragsschluss, insbesondere aus der
Art der gewählten Beschreibungstechnik und der Intensität der
Leistungsbeschreibung, ob und inwieweit er das Recht für sich in
Anspruch nimmt, dem Auftragnehmer konkrete Leistungs- und
Ausführungsvorgaben zu machen. Diesem Recht korrespondieren
dann aber auch Pflichten und Mitwirkungsobliegenheiten.

Technik der Leistungsbeschreibung
§ 3 VOB/B: Ausführungsunterlagen
1. Die für die Ausführung nötigen Unterlagen sind
dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig
zu übergeben.
Anmerkung: Selbstverständlich kann etwas anderes
vereinbart werden, sogar ganz leicht, vgl. § 305 b BGB,
Vorrang der Individualabrede

Technik der Leistungsbeschreibung
BGH , Urteil vom 22. 3. 1984 - VII ZR 50/82 = BauR 1984, 395
(Druckwasserisolierung)
………………
Gemäß § 3 Nr. 1 VOB/B gehört es zu den Pflichten des Bauherrn,
dem Bauunternehmer einwandfreie Pläne und Unterlagen zur
Verfügung zu stellen. Bedient er sich dazu eines Architekten,
dessen Bau- und Leistungsbeschreibung eine unzureichende
Grundwasserisolierung aufweist, so hat er für dieses
Planungsverschulden und die darauf beruhenden Mängel des
Bauwerks nach §§ 254, 278 BGB (mit-)einzustehen (BGH NJW
1972, 447 Nr. 12; 1973, 518; Senatsurteil vom 15. Dezember 1969 –
VII ZR 8/68 = BauR 1970, 57, 59 = WM 1970, 354, 356).

Die mangelhafte Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung kann in zweierlei Hinsicht mangelhaft
sein:
a) Sie ist von der Beschreibungstechnik her einwandfrei, also
eindeutig, beschreibt jedoch ein Werk (oder dessen Herstellung),
das nicht einwandfrei, in der Praxis oft vor allem nicht zur
vorgesehenen Verwendung geeignet ist.
Beispiele: Fall Flachgründung, Fall Druckwasserisolierung

Die mangelhafte Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung kann in zweierlei Hinsicht mangelhaft
ein:
b) Sie ist von der Beschreibungstechnik her nicht einwandfrei,
weil sie keine eindeutige Aussage über das vertraglich vom AN
geschuldete Werk trifft. Sie ist unklar oder widersprüchlich.
Beispiel: Fall Schallschutztüren
c) Sie kann natürlich auch beides sein.

Fehlende Verwendungseignung
Wesen des Werkvertrags
1. Durch den Abschluss eines Werkvertrags verpflichtet sich der
Auftragnehmer, einen bestimmten Werkerfolg herbeizuführen. Es
reicht nicht aus, wenn er nur die hierzu erforderlichen Tätigkeiten
erbringt, solange der Werkerfolg nicht tatsächlich eintritt.
2. Der Werkerfolg ist nur dann herbeigeführt, wenn die Werkleistung
des Unternehmers den vertraglich vorausgesetzten
Verwendungszweck funktionsgerecht erfüllt.
Beispiel: Fall Blockheizkraftwerk

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05,
(Blockheizkraftwerk, IBR 2008, 77)
Der AG beabsichtigt, für ein nicht an das öffentliche Stromnetz
angeschlossenes Forsthaus ein Blockheizkraftwerk errichten zu
lassen. Dieses Kraftwerk soll den gesamten Strom- und den
gesamten Heizungsbedarf des Forsthauses decken.
Mit der Errichtung des Blockheizkraftwerks beauftragt der AG
den G, mit der Installation der Heizung den H.
Der AG lehnte die Abnahme der Heizungsanlage (AN H) ab, weil
das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt wird. Der dazu
notwendige Stromverbrauch des Blockheizkraftwerks (AN G) wird
nicht abgerufen.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05,
(Blockheizkraftwerk, IBR 2008, 77)
Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach
der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder
Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk
nach dem Willen der Parteien erfüllen soll.
Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage
mangelhaft. Die Errichtung der Heizungsanlage und deren
Anschluss an das Blockheizkraftwerk wurde in Auftrag gegeben, um
das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu
versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann
die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend
ausreichend erwärmt. sind.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05,
(Blockheizkraftwerk, IBR 2008, 77)
Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden
Teile der Heizungsanlage …. für sich gesehen ordnungsgemäß
errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte
Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde
Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen
ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur
Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es
die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom
Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer,
von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt,
unzureichend sind.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96
(Haussanierung, BauR 1999, 37)
Hinsichtlich der Decken und Böden enthält der Vertrag folgende Regelungen:
"...
Komplettes Herstellen von Fußböden aus Trockenestrichelementen, bestehend
aus einem Papierrieselschutz, einer bis zu 20 mm starken Ausgleichsschicht aus
Perliten, sowie 20 mm starke Fermacel-Platten mit Stufenfalz.
...
Herstellen von planebenen, aus 12,5 mm starken Gipsfaserplatten bestehenden
Decken.
...
Herstellen von Trennwänden aus Gipsfaserplatten, einschließlich dem
Herstellen eines 75 mm starken Ständerwerkes sowie dem beidseitigen
Beplanken mit 12,5 mm starken Gipsfaserplatten.
...
Einarbeiten von 50 mm Dämmmatten in sämtliche Trockenbauwände.
…
usw.
Unstreitig wurden hierdurch bei der Neuherstellung der entkernten Böden die
DIN 4109 (Schallschutz) und die DIN 4102 (Brandschutz) nicht eingehalten.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96
(Haussanierung, BauR 1999, 37)
Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie
die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich
vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im
Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer
ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An
dieser Erfolgshaftung ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die
Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der
die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht
werden kann (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR
169/82 = BauR 1984, 510; Urteil vom 19. Januar 1995 - VII ZR
131/93 = BauR 1995, 230 m.w.N.).

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96
(Haussanierung, BauR 1999, 37)
Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten
oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit
der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen,
dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte
Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR
169/82 aaO). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer
vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der
anerkannten Regeln der Technik.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 11. November 1999 – VII ZR 403/98
(Ein Dach muss dicht sein, BauR 2000, 411)
Das Berufungsgericht hat sich nur unzureichend damit
auseinandergesetzt, welche Eigenschaften das von der Klägerin zu
errichtende Dach nach der vertraglichen Vereinbarung haben
musste. Sofern das Berufungsgericht ein Dach als vertraglich
geschuldete Leistung ausreichen lassen möchte, das bei Regen mit
starkem Windeinfall undicht sein könne, findet diese Auslegung in
den bisherigen Feststellungen keine Stütze. Die Halle ist als
Produktions- und Lagerhalle beschrieben worden. Die Nutzung als
Lager oder zur Produktion fordert in der Regel einen sicheren
Schutz auch bei stärkerem Regen mit Windeinfall. Wassereinbrüche
bei Platzregen, wie sie der Sachverständige festgestellt hat, stehen
einer zweckentsprechenden Nutzung entgegen.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 11. November 1999 – VII ZR 403/98
(Ein Dach muss dicht sein, BauR 2000, 411)
Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht noch einen besonderen
Hinweis des Beklagten bei Vertragsschluss darauf, dass er ein Dach
wünsche, welches auch einer stärkeren Regenbelastung standhält. Das
ergab sich ohne weiteres aus der Funktion der errichteten Halle. Daran
ändert sich auch nichts dadurch, dass die vereinbarte Ausführung
preisgünstig war. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich
vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist
dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu
erreichen, schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte
Funktionstauglichkeit (Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96 aaO).
Umstände, die den Schluss darauf zulassen, dass der Beklagte
angesichts des geringen Preises ohne einen entsprechenden Hinweis
der Klägerin das Risiko der vereinbarten Konstruktion erkannt und
gebilligt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 =
BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 24. September 1992 - VII ZR 213/91 =
BauR 1993, 79; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96 aaO), hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05,
(Blockheizkraftwerk, IBR 2008, 77)
Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der
Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung
seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen. Liegen die
Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der
Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine
Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit
erreicht ist.
Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand,
der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung
befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Abs. 3 in
Verbindung mit § 4 Abs. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht

Fehlende Verwendungseignung
§ 13 Abs. 3 VOB/B
Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder
auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten
oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit
der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der
Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3
obliegende Mitteilung gemacht.

§ 4 Nr. 3 VOB/B
Fehlende Verwendungseignung
Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der
Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren),
gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder
Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er
sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der
Arbeiten - schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für
seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

Fehlende Verwendungseignung
Vergütungsfolgen: Abgeltungsanknüpfung an beschriebene
Leistung
§ 2 Nr. 1 VOB/B
Durch die vereinbarten Preise werden alle Leistungen abgegolten,
die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen
Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Vertragsbedingungen, den
Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen
Technischen Vertragsbedingungen und der gewerblichen
Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören.

Fehlende Verwendungseignung
§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B
3. Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem
Auftraggeber vorbehalten.
4. Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der
vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer
auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein
Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Andere
Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung
übertragen werden.

Fehlende Verwendungseignung
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B
5. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere
Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für
eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer
Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu
vereinbaren. …..
6. (1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so
hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. …..
(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der
Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen
Kosten der geforderten Leistung. …..

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96
(Haussanierung, BauR 1999, 37)
Der für die bestimmte Ausführungsart vereinbarte Werklohn
umfasst, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht allein
auf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, nur diese
Ausführungsart, so dass der Auftraggeber Zusatzarbeiten, die
für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, gesondert
vergüten muss.
Ist das Werk deshalb mangelhaft, weil der Auftragnehmer die
vereinbarte Ausführungsart ausgeführt hat, können die ihm
zustehenden Zusatzvergütungen im Rahmen der
Gewährleistung als "Sowieso-Kosten" berücksichtigt
werden.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 22. März 1984, Az: VII ZR 50/82
(Druckwasserisolierung, BauR 1984, 395)
Nach dem GU-Vertrag hatte die Klägerin eine Wohnanlage
schlüsselfertig zu erstellen und den Beklagten bezugsfertig zu
übergeben . Zu diesem Zweck war sie nach dem Wortlaut des
Vertrags verpflichtet, sich mit dem Baugrundstück sowie den
örtlichen Verhältnissen vertraut zu machen die Vollständigkeit des
Leistungsverzeichnisses zu überprüfen und auch nicht
vorgesehene, aber erforderliche Leistungen zu erbringen. Daraus
folgt, dass sie insgesamt ein mängelfreies Gebäude zu errichten
hatte und ihre Gewährleistungspflicht nicht vom Inhalt des
Leistungsverzeichnisses abhängen sollte. Sie schuldete all das,
was nach den örtlichen und sachlichen Gegebenheiten jeder
Fachmann als notwendig erachtet hätte.

Fehlende Verwendungseignung
BGH, Urteil vom 22. März 1984, Az: VII ZR 50/82
(Druckwasserisolierung, BauR 1984, 395)
Gleichwohl war sie nicht verpflichtet, die unstreitig erforderliche
Abdichtung gegen drückendes Wasser ohne Zusatzbezahlung
auszuführen. Der Umfang der vom Pauschalpreis abgegoltenen
Leistungen (§ 2 Abs. 1 VOB/B) wurde hier nämlich nicht allein durch
das Ziel, ein schlüsselfertiges Bauwerk zu errichten, sondern noch
durch weitere Vorgaben der Beklagten bestimmt.
So gehörte nach § 2 Nr. 2 des Vertrags insbesondere die Bau- und
Leistungsbeschreibung des Architekten zu den ausdrücklich
vereinbarten Vertragsbestandteilen. Eine Druckwasser-Isolierung war
darin nicht vorgeschrieben, obwohl die Firma B, deren sich die
Beklagten als Treuhänderin bedienten, bereits 1976 ein
Bodengutachten eingeholt hatte und über die problematischen
Grundwasserverhältnisse hinreichend unterrichtet war.

Unklarheiten
Grundsätze der juristischen Vertragsauslegung
§ 133 Auslegung einer Willenserklärung
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu
erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks
zu haften.
§ 157 Auslegung von Verträgen
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht
auf die Verkehrssitte es erfordern.

Unklarheiten
Wichtige Grundsätze zur Auslegung von
Leistungsbeschreibungen:
1. Allein durch Risikoverlagerung keine Unklarheit
2. Bedeutung des Wortlauts bei Ausschreibungen
3. Anerkannte Regeln der Technik als Mindeststandard
4. Vertraglicher Leistungsstandard als Auslegungskriterium
5. Widerspruchsfreie Auslegung vor Rangfolgevereinbarung
6. Keine besondere Risikoübernahme durch unterlassene
Erkundigung

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 27.6.1996 - VII ZR 59/95
(Kammerschleuse, BauR 1997, 126)
Für die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses ist nicht von
Bedeutung, dass die übernommenen Verpflichtungen kalkulierbar
sind.
Ob und wie sich ein Vertragspartner der Risiken eines
Vertragsschlusses vergewissert, ist ausschließlich seine Sache. Es
gibt keinen Rechtsgrundsatz, nach dem riskante Leistungen
nicht übernommen werden können.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 27.6.1996 - VII ZR 59/95
(Kammerschleuse, BauR 1997, 126)
Eine mit § 9 VOB/A unvereinbare Ausschreibungstechnik führt
nicht dazu, dass anstelle der ausgeschriebenen Leistung eine mit
§ 9 VOB/A übereinstimmende Vertragsinhalt wird. § 9 VOB/A
enthält kein zwingendes Vertragsrecht.
Ein sachkundiger Auftragnehmer kann sich nicht darauf berufen,
er habe die mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung
verbundene Risikoverlagerung nicht erkennen können oder nicht zu
erkennen brauchen

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 9.4.1992 - VII ZR 129/91
(Wasserhaltung I, BauR 1992, 759)
Mangels hinreichender Unterlagen ist eine bestimmte Form
der Wasserhaltung nicht Vertragsinhalt geworden ist.
Vielmehr hatte der AN ohne Rücksicht auf seine eigenen
Planungsvorstellungen und Kalkulationsüberlegungen eine
nach Sachlage mögliche Wasserhaltung zu leisten.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93
(Wasserhaltung II, BauR 1994, 236)
Auch bei eindeutigem Wortlaut können nach den Umständen des
Einzelfalls völlig ungewöhnliche und von keiner Seite zu
erwartende Leistungen von der Leistungsbeschreibung
ausgenommen sein.
Bei einer öffentlichen Ausschreibung muss sich der Auftraggeber
….. nach Treu und Glauben daran festhalten lassen, dass er nach
eigenem Bekunden den Auftragnehmern kein ungewöhnliches
Wagnis auferlegen will (§ 9 VOB/A). Im Zweifelsfalle brauchen die
Auftragnehmer ein solches Wagnis nicht ohne weiteres zu erwarten.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92
(Fall Farbpalette, BauR 1993, 595)
Bei Ausschreibungen nach VOB/A ist für die Auslegung der
Leistungsbeschreibung die Sicht der möglichen Bieter als
Empfängerkreis maßgebend. Das mögliche Verständnis nur
einzelner Empfänger kann nicht berücksichtigt werden.
Dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung kommt für die Auslegung
einer nach VOB/A ausgeschriebenen Leistung besondere
Bedeutung zu. Nicht ausgesprochene Einschränkungen des
Wortlauts können nur zum Tragen kommen, wenn sie von allen
gedachten Empfängern so verstanden werden mussten.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.5.1998 - VII ZR 184/97
(Schallschutz I, BauR 1998, 872)
1. Welcher Luftschallschutz geschuldet ist, ist durch Auslegung des
Vertrages zu ermitteln. Sind danach bestimmte Schalldämm-Maße
ausdrücklich vereinbart oder jedenfalls mit der vertraglich
geschuldeten Ausführung zu erreichen, ist die Werkleistung
mangelhaft, wenn diese Werte nicht erreicht sind.
2. Liegt eine derartige Vereinbarung nicht vor, ist die Werkleistung im
allgemeinen mangelhaft, wenn sie nicht den zur Zeit der Abnahme
anerkannten Regeln der Technik als vertraglichem
Mindeststandard entspricht.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.5.1998 - VII ZR 184/97
(Schallschutz I, BauR 1998, 872)
Die anerkannten Regeln der Technik sind von erheblicher
Bedeutung. Der Besteller kann redlicherweise erwarten, dass das
Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen
Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleichbare
andere zeitgleich fertig gestellte und abgenommene Bauwerke
erfüllen. Der Unternehmer sichert üblicherweise stillschweigend bei
Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards zu. Es kommt
deshalb im allgemeinen auf den Stand der anerkannten Regeln der
Technik zur Zeit der Abnahme an.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
Welcher Schallschutz … geschuldet ist, ist durch Auslegung des
Vertrags zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und
Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende
Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren.
Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private
technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie können
die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter
diesen zurückbleiben.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
Das Berufungsgerichts lässt unberücksichtigt, dass die
Schalldämm-Maße der DIN 4109, wenn sie nicht vereinbart sind, in
aller Regel nicht die maßgeblichen Anknüpfungspunkte für die
Feststellung des geschuldeten Schallschutzes sind.
Maßgebend sind die im Vertrag zum Ausdruck gebrachten
Vorstellungen von der Qualität des Schallschutzes, also der
Beeinträchtigung durch Geräusche.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
Der Besteller hat insoweit in aller Regel keine Vorstellungen, die
sich in Schalldämm-Maßen nach der DIN 4109 ausdrücken,
sondern darüber, in welchem Maße er Geräuschbelästigungen
ausgesetzt ist, inwieweit er also Gespräche, Musik oder sonstige
Geräusche aus anderen Wohnungen oder Doppelhaushälften hören
oder verstehen kann. Entsprechende Qualitätsanforderungen
können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus
erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien,
sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten
Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen
Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der
Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
In aller Regel wird demgegenüber der Erwerber einer Wohnung
oder eines Doppelhauses eine Ausführung erwarten, die einem
üblichen Qualitäts- und Komfortstandard entspricht. Haben die
Parteien einen üblichen Qualitäts- und Komfortstandard vereinbart,
so muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser
Vereinbarung orientieren.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
Darüber hinaus wäre es verfehlt, in der DIN 4109 formulierte
Schallschutzanforderungen, sei es für einen Mindeststandard, sei es
für einen erhöhten Schallschutz, unabhängig von den zur Verfügung
stehenden Bauweisen als anerkannte Regeln der Technik zu
bewerten. Der Senat hat wiederholt darauf hingewiesen, dass DIN-
Normen keine Rechtsnormen sind, sondern nur private technische
Regelungen mit Empfehlungscharakter. DIN-Normen können die
anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen
zurückbleiben.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06
(Schallschutz II)
Die Anforderungen an den Schallschutz …….. orientieren sich
einerseits an den aktuellen Bedürfnissen der Menschen nach Ruhe
und individueller Abgeschiedenheit in den eigenen Wohnräumen.
Andererseits hängen sie von den Möglichkeiten des Baugewerbes
und der Bauindustrie ab, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen
Interessen beider Vertragsparteien einen möglichst umfangreichen
Schallschutz zu gewährleisten. In privaten technischen
Regelwerken festgelegte Schalldämm-Maße können nicht als
anerkannte Regeln der Technik herangezogen werden, wenn es
wirtschaftlich akzeptable, ihrerseits den anerkannten Regeln der
Technik entsprechende Bauweisen gibt, die ohne weiteres höhere
Schalldämm-Maße erreichen.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 04.06.2009 - VII ZR 54/07
(Fall Schallschutz III)
Kann der Erwerber nach den Umständen erwarten, dass die
Wohnung in Bezug auf den Schallschutz üblichen Qualitäts- und
Komfortstandards entspricht, muss der Unternehmer, der hiervon
vertraglich abweichen will, den Erwerber deutlich hierauf
hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für
die Wohnqualität aufklären. Der Verweis des Unternehmers in der
Leistungsbeschreibung auf "Schalldämmung nach DIN 4109"
genügt hierfür nicht.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 - VII ZR 143/93
(Schallschutztüren, BauR 1995, 538)
Technischer Zuschnitt und Funktion sind bei der Auslegung von
Bedeutung,
Bei der nach BGB §§ 133, 157 gebotenen Auslegung von
Leistungsverzeichnissen kann den Ausführungen eines
technischen Sachverständigen nur eine begrenzte Funktion
zukommen. Sie beschränkt sich im wesentlichen darauf, das für die
Beurteilung bedeutsame Fachwissen zu vermitteln, also etwa
Fachsprache und Üblichkeiten, vor allem wenn sie sich zu einer
Verkehrssitte iSv BGB § 157 verdichtet haben

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 21. März 1991- VII ZR 110/90
(Rangfolgeklausel, BauR 1991, 458)
Auslegung als sinnvolles Ganzes geht vor Rangfolgeregelung
(unterschiedliche Verjährungsbestimmungen in verschiedenen
Vertragsbestandteilen: § 13 Nr.4 nur Auffangregelung)

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98
(Eisenbahnbrücke, BauR 1999, 897)
Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles
Ganzes auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des
Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen.
Konkret auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann
bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung größeres Gewicht
zukommen als nicht genügend angepassten Formulierungen eines
Standardleistungsverzeichnisses (Auslegungsgrundsatz:
Spezielles vor Allgemeinem).

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 25.6.1987 - VII ZR 107/86
(Universitätsbibliothek, BauR 1987, 683)
Der Auftragnehmer darf ein erkennbar lückenhaftes
Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich
daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots
klären.
Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis
und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in
bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt. … Auch
dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor
Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit
zumutbarem Aufwand machen lässt.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer
unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des
Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der
Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat (im Anschluss an:
BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86
(Universitätsbibliothek, BauR 1987, 683)

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Sachverhalt:
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Errichtung eines
Hallenneubaus aus einem Subunternehmervertrag. Auftragsgrundlage war
das LV des Bauherrn. Dort war unter Punkt "075 Lüftung" geregelt:
"...Planung, Lieferung und Einbau einer mechanischen
Lüftungsanlage je nach Erfordernis für Bistro und Bistro-Küche. ..."
. Unter 2.10 des Angebots der Klägerin heißt es:
"Bistro- und Bürobereich komplett, incl. Hygieneausstattung"

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Sachverhalt:
Der bei Angebotsabgabe und Vertragsschluss vorliegende
Grundriss des Objekts wies ein Bistro, eine Bistroküche und ein
Bistrolager aus. Die durch eine Tür abgeschlossene Küche hatte
eine Fläche von ca. 16 qm, das Bistro eine Fläche von ca. 30 qm.
Ein Küchenausstattungsplan, in dem die zum Einsatz kommenden
Geräte enthalten sind, lag noch nicht vor.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Sachverhalt:
Nach Abschluss des Subunternehmervertrags legte der Bauherr einen
geänderten Grundriss und gleichzeitig eine Küchenplanung vor.
Danach waren im vergrößerten Bistro Küchengeräte wie ein Dönergrill,
ein Toaster, ein Gaslavasteingrill und eine Doppelfritteuse vorgesehen.
In der Küche selbst war u.a. ein Gasherd geplant. In einem noch
späteren Plan war zwischen Küche und Bistro eine Pendeltür
eingezeichnet. Die Beklagte verlangte die für die letzte Planung
erforderliche Lüftungsanlage.
Die Parteien streiten darum, welche Lüftungsanlage geschuldet ist.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
1. Streitpunkt: War die Lüftung für die Küche geschuldet?
Ja, problemlos nach Ausschreibung und Angebot:
"...Planung, Lieferung und Einbau einer mechanischen
Lüftungsanlage je nach Erfordernis für Bistro und Bistro-Küche. ...
„
"Bistro- und Bürobereich komplett, incl. Hygieneausstattung"

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
2. Streitpunkt: War die Lüftung für die geänderte Planung ohne
zusätzliche Vergütung geschuldet?
a) Risikoübernahme des AN durch Angebot auf erkennbar noch
nicht abgeschlossene Küchenplanung und erkennbar
unvollständige Leistungsbeschreibung?
Nein: Bauwerksplanung AG bestimmt Leistungspflicht!
Keine Aussage über Vergütung!

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
2. Streitpunkt: War die Lüftung für die geänderte Planung ohne
zusätzliche Vergütung geschuldet?
b) Abgegoltene Leistungsverpflichtung durch Klausel. „je nach
Erfordernis“?
Nein: Kein Änderungsabgeltung ohne Vereinbarung!

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
2. Streitpunkt: War die Lüftung für die geänderte Planung ohne
zusätzliche Vergütung geschuldet?
c) Begründung einer Leistungsverpflichtung durch Verletzung
einer Erkundigungspflicht des AN?
Nein: Nur Obliegenheit zur Risikominimierung!

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
-- maßgeblich Ursprungsvertrag und welche Anforderungen an die
Lüftungsanlage nach der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung
für das Bauwerk zu stellen waren.
-- Soweit sich aus der Planung keine Beschaffenheit des Bauwerks
ergibt, ist die technische Anlage vertragsgerecht, wenn sie sich für
die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche
Verwendung des Bauwerks eignet und eine Beschaffenheit
aufweist, die bei Bauwerken der gleichen Art üblich ist und die der
Auftraggeber nach der Art des Werks erwarten kann.
-- Ermittlung durch Auswertung der Vertragsbestandteile

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
BGH:
Hinsichtlich der Raumaufteilung ist vor allem die Planung vom 26.
Juli 2002 heranzuziehen. Gleiches gilt für die Aufteilung der Geräte.
Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass Küchengeräte nur in der
Bistro-Küche vorgesehen waren. Die Möglichkeit, dass
Küchengeräte auch im Bistro selbst untergebracht sind und damit
das Bistro zum Bestandteil der Küche wird, lässt sich der dem
Vertrag zugrunde liegenden Planung nicht entnehmen.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
BGH:
Soweit es um die Ausstattung der Küche mit Küchengeräten geht,
lässt sich eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht feststellen.
Ebenso wenig lässt sich ein nach dem Vertrag vorausgesetzter
Verwendungszweck feststellen, der über die Verwendung als Bistro-
Küche hinausgeht. Der Vertrag enthält keine Anhaltspunkte dafür, in
welcher Weise die Küche genutzt werden sollte.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
BGH:
Es ist nicht geregelt, ob kalte oder warme Speisen aufbereitet
werden. Für den Fall, dass warme Speisen aufbereitet werden
sollten, ist nicht zu klären, mit welcher Intensität die Küche genutzt
werden sollte. Es kommt deshalb darauf an, wie eine Bistro-Küche
gewöhnlich genutzt wird.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
BGH:
Hinsichtlich der Beschaffenheit der Geräte kommt es darauf an,
welche Beschaffenheit der Küchengeräte üblich ist und die Beklagte
nach Art der Küche erwarten durfte. Der gewöhnliche Gebrauch ist
nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter
Berücksichtigung von Treu und Glauben zu ermitteln, wobei es auf
die örtlichen Gegebenheiten ankommen kann.

Unklarheiten
BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06
(Bistroküche, NZBau 2008, 437)
Was schuldet der AN?
BGH:
Daraus folgt, dass es entgegen der von dem Sachverständigen
geäußerten Auffassung nicht darauf ankommt, dass keine
Küchengeräte in den Plan vom 26. Juli 2002 eingezeichnet waren.
Ein Anhaltspunkt für die Nutzung ist allerdings die Größe der Küche
mit ca. 16 qm, die eine übermäßige Hitzeentwicklung nach
Ausführung des Sachverständigen nicht erwarten lässt.

Prüfpflichten des AN beim Angebot
o Allgemeine vertragliche Treuepflicht jeder Vertragspartei, den
Vertragspartner vor Schaden zu bewahren
o Kooperationsgebot
o Bereits im Zeitraum der Vertragsanbahnung
o Prüfungsmaßstab; Prüfungs- und „Wahrnehmungspflichten“
o Schaden und „Sowieso-Kosten“

§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
Mengenänderungen
(1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis
erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H. von
dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche
Einheitspreis.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
Mengenänderungen
(2) Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des
Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter
Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.

§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B
Mengenänderungen
(3) Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des
Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die
tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu
erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der
Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer
Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll
im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch
Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten
und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge
ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis
vergütet.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Amtlicher Leitsatz zu 1:
Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu
vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen,
wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser
Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit
nichtig sein.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Angebot:
Pos. 32.5.120
"200 kg Betonstahl ... liefern und verlegen für Bauteile aus
Ortbeton. Schneiden und Biegen ist abzurechnen"
Einheitspreis: 2.210 DM/kg
Pos. 32.5.130
"100 kg Betonstahlmatten ... liefern und verlegen für Bauteile
aus Ortbeton einschließlich Schneiden und Biegen"
Einheitspreis: 2.210 DM/kg

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Ausführung:
Pos. 32.5.120: statt 200kg 1.429,20 kg Formeisen
Pos. 32.5.130: statt 100kg 302,50 kg Betonstahlmatten
Sachverständiger:
Der vom Sachverständigen in erster Instanz bundesweit ermittelte,
statistische, angemessene Preis beträgt pro kg 2,47 DM.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Forderung:
Der AN verlangt für die Mehrmengen, die 110 % der
ausgeschriebenen Mengen überschreiten, einen Preis von
2.045,15 DM/kg
Mit der Klage werden 3.325.340,38 DM (1.700.219,54 €) geltend
gemacht.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Voraussetzung:
Objektiv: Auffälliges, Wucher ähnliches Missverhältnis von Preis und
Leistung
-- Bauvertrag als ein auf Austausch von Leistungen und
Vergütung gerichteter Vertrag, Äquivalenzgefüge,
Kooperationsgebot
-- gilt auch für einzelne Position, selbst wenn Gesamtpreis nicht
anstößig ist.
„Es wäre bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne
Weiteres zulässig wäre, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass
der Unternehmer über erkannte Ausschreibungsmängel nicht aufklärt,
sondern diese dazu nutzt, über von ihm vorausgesehene oder vermutete
Nachtragssachverhalte Positionspreise zu erzielen, die das angemessene
Maß deutlich überschreiten.“

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Voraussetzung:
-- Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht
Denkenden
-- BGH: Es kann keine Rede davon sein, dass ein um das
zweihundertfache überhöhter Einheitspreis die Grenze einer
sittlich verwerflichen Preisbildung nicht überschreitet.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Voraussetzung:
subjektiv: Verwerfliche Gesinnung des Handelnden
Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende
Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache
überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des
Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die
ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für
ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Voraussetzung:
Die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig wegen des
einseitig motivierten übersteigerten Gewinnstrebens einer der
Vertragsparteien scheitert nicht daran, dass die Gegenpartei diese
Motivation erkennen konnte oder dass sie das Geschäfts hätte
verhindern können.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Beweislast:
Ein Auftragnehmer, der sich einen außerordentlich überhöhen Preis
versprechen lässt, muss daher Umstände darlegen, die die
Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen.

Sittenwidrigkeit
BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06
(800-facher Preis, BauR 2009, 491)
Folge:
- Die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgeschäfts führt nicht dazu,
dass die jeweilige Position, soweit es um die Mehrmenge geht, nicht
wirksam vereinbart wäre, was auch zur Folge hätte, dass die
entsprechenden Leistungen nicht erbracht werden müssten. An die
Stelle der nichtigen Vereinbarungsvergütung der Mehrmengen tritt
vielmehr die Vereinbarung, die Mehrmengen nach den üblichen
Einheitspreisen zu vergüten.
- Danach ist, im Falle des § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen ein neuer
Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu
vereinbaren (§ 2 Nr. 3 Abs. 2, Nr. 5 VOB/B). Im Streitfall ist dieser Preis
durch das Gericht zu ermitteln, wobei auch eine Schätzung nach § 287
ZPO möglich ist.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Sachverhalt:
Bei einer Öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A wird die
Angebotsbindefrist zwischen dem AG und dem bestem Bieter
wegen eines von einem Konkurrenten eingeleiteten
Nachprüfungsverfahrens mehrfach einvernehmlich verlängert. Als
der Zuschlag endlich erteilt wird, sind
a) die in der Ausschreibung festgelegten
Ausführungsfristen nicht mehr zu halten und
b) mittlerweile die Stahlpreise explodiert.
Der AN möchte mehr Geld.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
1. Der Vertrag kommt durch Zuschlag zu unveränderten Bedingungen
zustande, auch mit den ausgeschriebenen Fristen, selbst wenn
diese nicht mehr zu halten oder sogar schon abgelaufen sind.
Begründung:
Besonderheiten des Vergabeverfahrens.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
2. Bei den vereinbarten Fristen kann es natürlich nicht bleiben, wenn
diese bereits abgelaufen sind.
Folge:
Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie
den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem
eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch
eine Einigung herbeiführen wollen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
3. Was ist, wenn die Parteien diese Einigung nicht herbeiführen?
Antwort des BGH:
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei
der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien
bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und
Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht
geregelten Fall vereinbart hätten. Folge: Die Bauzeit ist unter
Berücksichtigung des Einzelfalls anzupassen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
4. Zur Vergütung:
a) Der vertragliche Vergütungsanspruch ist in Anlehnung an die
Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Die Vermutung der
Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem
Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit,
weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der
Vergütung des Auftragnehmers hat. Deshalb hat die durch ein
verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit
auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten,
sich auf eine angepasste Vergütung zu verständigen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
4. Zur Vergütung:
b) Soweit die durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verursachte
Verzögerung zu einer Änderung der Grundlagen des Preises für
eine im Vertrag vorgesehene Leistung führt, ist dies einer nach
Vertragsschluss durch den Auftraggeber veranlassten Änderung
vergleichbar. Denn in beiden Fällen besteht nach Treu und Glauben
keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen
des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 11.5.2009, VII ZR 11/08 (Verzögerte Vergabe I)
Argumentation des BGH:
4. Zur Vergütung:
c) Der Auftraggeber kann sich dem Bieter gegenüber nicht darauf berufen,
kein Verschulden an der Verzögerung zu haben, die durch ein
unberechtigtes Nachprüfungsverfahren entstanden ist. Der
Rechtsordnung ist es nicht fremd, dass dem Auftraggeber auch Risiken
zugewiesen werden, die durch unverschuldete Verzögerungen
eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er im Rahmen eines
abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das Baugrundstück nicht
zur Verfügung stellen kann (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999).
Deshalb ist es nicht von vornherein verfehlt, dem Auftraggeber als
Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeitlichen Verzögerung
durch Einleitung eines unberechtigten Nachprüfungsverfahrens
zuzuweisen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 10.9.2009, VII ZR 82/08 (Verzögerte Vergabe II)
Sachverhalt:
Bei einer Öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A, bei dem sich der
Zuschlag wegen eines von einem Konkurrenten eingeleiteten
Nachprüfungsverfahrens verzögert hat, macht der AN
Mehrvergütung in Höhe von 1.832.365,54 € wegen Mehrkosten
beim Strombezug geltend. Diese seien wegen der Verzögerung des
Zuschlags dadurch eingetreten, dass die der Kalkulation
ursprünglich zugrunde liegenden Energiepreise nicht mehr zu
erlangen gewesen seien. Der Stromlieferant habe sich nur bis zum
30. November 2000 an sein Angebot gebunden.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 10.9.2009, VII ZR 82/08 (Verzögerte Vergabe II)
Anders als im vorherigen Fall, geht es hier nicht um eine
Verschiebung der Bauzeit sondern um eine Verschiebung des
Zuschlagstermins.
Kein Anwendungsfall des § 2 Nr. 5 VOB/B.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 10.9.2009, VII ZR 152/08
(Verzögerte Vergabe III)
Sachverhalt:
Bei einer Öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A verzögert sich der
Zuschlag wegen eines von einem Konkurrenten des (späteren) AN
eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens. Die Bauzeit muss angepasst
werden. Der AN macht Mehrkosten geltend, weil sich nach Ablauf der
ursprünglichen Zuschlagsfrist bis zum tatsächlichen Zuschlag die
Materialpreise für bituminöses Mischgut, Schüttgüter und
Kanalbaustoffe stark erhöht hätten. Die
Verkehrssicherungsmaßnahmen seien teurer geworden, weil das
Angebot ihrer Nachunternehmerin bis 15. Dezember 2005 befristet
gewesen und das Preisniveau anschließend gestiegen sei. Außerdem
seien nach Auftragserteilung Kosten für die Entsorgung von Fräsgut
angefallen, während dieses zuvor von den Mischwerken noch vergütet
worden wäre.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 10.9.2009, VII ZR 152/08
(Verzögerte Vergabe III)
Kernaussage der Entscheidung:
Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an die Klägerin zu zahlenden
Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die
Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im
rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei
der Klägerin für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind
und den Kosten, die sie bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der
Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen.
Vorliegend begründet die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch mit einer
Erhöhung der Einkaufspreise für Baustoffe, Material und
Nachunternehmerleistungen. Das Landgericht wird in Anwendung des
obigen Grundsatzes den tatsächlich angefallenen Einkaufspreisen also
diejenigen Preise gegenüberstellen, welche die Klägerin bei Einhaltung der
ursprünglich vorgesehenen Bauzeit hätte zahlen müssen.

Verzögerte Vergabe
BGH, Urteil vom 10.9.2009, VII ZR 152/08
(Verzögerte Vergabe III)
Kernaussage der Entscheidung:
Diese Preise entsprechen nicht notwendig den in der Angebotskalkulation
angesetzten Beschaffungskosten. … In welchem Umfang es zu
Erhöhungen der Einkaufspreise gekommen ist, die bei der Bildung des
neuen, diese Mehrkosten umfassenden Preises zu berücksichtigen sind,
hängt indes jedenfalls im vorliegenden, durch die Besonderheiten eines
verzögerten Vergabeverfahrens beeinflussten Fall nicht von den
kalkulatorischen Annahmen der Klägerin ab. … Für die Ermittlung der durch
Preissteigerungen bedingten Mehrkosten, mit der die Klägerin ihre
Angebotspreise zur Ermittlung des neuen Vertragspreises beaufschlagen
darf, kann deshalb nicht auf die Einkaufspreise abgestellt werden, die sie in
ihre Kalkulation eingerechnet hat; maßgebend sind vielmehr die Preise, die
sie bei Einhaltung der geplanten Bauzeit hätte zahlen müssen.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
Kurzzusammenfassung Sachverhalt:
Der AG nimmt den mit der Objektüberwachung (LPH 8)
beauftragten Architekten wegen gravierender Mängel der
Glasfassade einer Wohnanlage auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Vorwurf: mangelhafte Bauüberwachung. Geplant (LPH 1-5)
hatte ein anderer Architekt. Die tatsächlich bestehenden Mängel
(überwiegend Planungs- und Konstruktions-, aber auch
Ausführungsmängel) sind nach Feststellung des gerichtlichen
Sachverständigen nur durch Neuherstellung der Fassade mit einem
Kostenaufwand von über 2 Mio.€ zu beseitigen.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
„……………
Zur Erfüllung eines Bauvertrages sind in zahlreichen Fällen
Mitwirkungshandlungen des Bestellers erforderlich. Sofern sich aus
dem Gesetz oder den vertraglichen Vereinbarungen nichts anderes
ergibt, handelt es sich bei diesen Mitwirkungshandlungen
regelmäßig um Obliegenheiten des Bestellers (BGH, Urteile vom 16.
Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 179 und vom 21. Oktober
1999 -VII ZR 185/98, BGHZ 143,32……….)“.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
„Im Rahmen dieser Mitwirkungshandlungen hat der Besteller dem
Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu
stellen. Sind diese mangelhaft, muss er sich ein Verschulden des
planenden Architekten gemäß §§ 254 Abs. 1, 278 BGB zurechnen
lassen. Der Senat hat schon früher darauf hingewiesen, dass ein
mitwirkendes Verschulden des planenden Architekten dann
vorliege, wenn Pflichten und Obliegenheiten verletzt worden seien,
die den Besteller gegenüber dem Unternehmer träfen, wie z.B. die
Lieferung von Plänen (Urteile vom 2. Oktober 1969 - VII ZR 100/67,
in Juris dokumentiert, Tz. 20; vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 8/68
= BauR 1970, 57,59 und vom 29. November 1971 -VII ZR 101/70=
BauR 1972 101/70)“.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
„Zwar hat der Senat später den Begriff "Obliegenheit" nicht mehr
verwendet, sondern ausgeführt, der Besteller "schulde" dem
Unternehmer zuverlässige Pläne oder "habe" diese zu stellen (vgl.
z.B. Urteile vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84/84, BGHZ 95, 128,
131; vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86 und
vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143,32, 37. Diese
Formulierung ändert jedoch nichts daran, dass es sich insoweit
jedenfalls um eine Obliegenheit des Bauherrn handelt, die allerdings
durch die vertragliche Vereinbarung zu einer Leistungspflicht
erhoben werden kann“.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
„………………….
§ 254 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des
Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Dieses
Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer
gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern
ein Verschulden in eigener Angelegenheit. Es handelt sich um
ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im
eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteile vom 3.
Juli 1951 - I ZR 44/50, BGHZ 3, 46 und vom 14. Oktober 1971 - VII
ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 145). Nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB,
der sich auch auf § 254 Abs. 1 BGB bezieht (Palandt/Heinrichs,
BGB, 67. Aufl., § 254 Rdn. 49), ist § 254 BGB entsprechend
anwendbar“.

Gesamtschuldner
BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06= BauR 2009, 515
Entscheidung „Glasfassade“
„Dem Geschädigten kann die schuldhafte Mitverursachung des
Schadens durch Dritte entgegengehalten werden, wenn er sich
dieser Personen zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im
eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat. Hierfür reicht
es aus, wenn die Hilfspersonen bei einer für den entstehenden
Schaden kausal gewordenen Handlung oder Unterlassung
diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die nach der
Sachlage im eigenen Interesse des Geschädigten geboten war
(BGH, Urteil vom 3. Juli 1951 - I ZR 44/50 aaO)“.