RA 08/2024 - Entscheidung des Monats

08/2024
ENTSCHEIDUNGDESMONATS
STRAFRECHT
UnmitelbaresAnsetzenzum Diebstahlsversuch

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RA 08/2024
STRAFRECHT
Strafrecht
437
Problem: Unmittelbares Ansetzen zum
Diebstahlsversuch
Einordnung: Strafrecht AT I / Versuch
BGH, Beschluss vom 12.12.2023
3 StR 422/23
EINLEITUNG
Im vorliegenden Beschluss prüft der BGH das unmittelbare Ansetzen zu einem
(qualifizierten) Diebstahl.
SACHVERHALT
Der Angeklagte R einige sich mit den Mitangeklagten A, B und C, künftig
eine noch unbestimmte Anzahl von Einbrüchen in private Wohnhäuser zu
begehen, um dort Wertsachen zu entwenden. R verfügte als einziger über
eine Fahrerlaubnis, fungierte als Fahrer und schlug ihm anderweitig bereits
bekannte Gebäude als Tatobjekte vor. B und C führten die Einbruchdiebstähle
aus und wurden in ihrer Entschlossenheit durch den die Fahrten begleitenden
A bestärkt.
Am 09.03.2020 wollte die Vierergruppe erneut eine Tat begehen. R fuhr sie zu
einem Einfamilienhaus. B und C kletterten über den 2,2 m hohen Metallzaun
auf das Grundstück, gingen zur Terrassentür und schauten ins Haus. Sie führten
einen Schraubendreher bei sich, mit dem sie die Terrassentür aufbrechen
wollten. Da der Bewohner W sie bemerkt hatte, verständigte er die Polizei. Als
B und C die sich rasch nähernden Polizeiwagen bemerkten, flüchteten sie, da
sie glaubten, die geplante Tat nun nicht mehr vollenden zu können.
Haben B und C sich durch ihr Verhalten am 09.03.2020 strafbar gemacht?
[Anm.: §§ 123, 243, 244 I Nr. 1, 246, 303 StGB sind nicht zu prüfen.]
PRÜFUNGSSCHEMA: VERSUCHTER DIEBSTAHL IN MITTÄTERSCHAFT,
§§ 242 I, 22, 23 I StGB
A. Vorprüfung
B. Tatentschluss
I. Bzgl. fremder beweglicher Sache
II. Bzgl. Wegnahme
III. Bzgl. Mittäterschaft, § 25 II StGB
IV. Zueignungsabsicht
V. Bzgl. Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung
C. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB
D. Rechtswidrigkeit und Schuld
E. Kein Rücktritt gem. § 24 StGB
LEITSÄTZE DER REDAKTION
1. Ein unmittelbares Ansetzen liegt
nicht erst dann vor, wenn der
Täter bereits ein Merkmal des
gesetzlichen Tatbestands verwirklicht;
in den Bereich des Versuchs
einbezogen ist ein für sich
gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges
Handeln, soweit es nach
der Vorstellung des Täters der Verwirklichung
eines Tatbestandsmerkmals
räumlich und zeitlich
unmittelbar vorgelagert ist oder
nach dem Tatplan im ungestörten
Fortgang ohne Zwischenakte in
die Tatbestandsverwirklichung
einmünden soll; ein wesentliches
Abgrenzungskriterium ist das
aus der Sicht des Täters erreichte
Maß konkreter Gefährdung des
geschützten Rechtsguts.
2. Handlungen, die keinen tatbestandsfremden
Zwecken dienen,
sondern wegen ihrer notwendigen
Zusammengehörigkeit mit
der Tathandlung nach dem Plan
des Täters als deren Bestandteil
erscheinen, weil sie an diese
zeitlich und räumlich angrenzen
und mit ihr im Falle der Ausführung
eine natürliche Einheit
bilden, sind nicht als der Annahme
unmittelbaren Ansetzens entgegenstehende
Zwischenakte
anzusehen.
3. Mittäter treten einheitlich in das
Versuchsstadium ein, sobald
auch nur einer von ihnen zu der
tatbestandlichen Ausführungshandlung
ansetzt.
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438 Strafrecht RA 08/2024
LÖSUNG
A. Strafbarkeit gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 3, IV, 25 II, 22, 23 I StGB
B und C könnte sich durch das Betreten des Grundstücks wegen versuchten
Banden- und schweren Wohnungseinbruchsdiebstahls in Mittäterschaft
gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 3, IV, 25 II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben.
Tatentschluss ist der Wille zur Verwirklichung
der objektiven Tatumstände
bei gleichzeitigem Vorliegen
eventuell erforderlicher besonderer
subjektiver Tatbestandsmerkmale.
Sache ist jeder körperliche Gegenstand.
Beweglich ist eine Sache, die fortgeschafft
werden kann.
Fremd ist eine Sache, die zumindest
auch im Eigentum einer anderen
Person steht.
Wegnahme ist der Bruch fremden
und die Begründung neuen, nicht
notwendig tätereigenen, Gewahrsams.
Tatherrschaftslehre: Joecks,/Jaeger,
StGB, § 25 Rn 8; Roxin, Strafrecht AT II,
§ 25 Rn 32
Modifizierte Animus-Theorie: BGH,
Urteil vom 27.09.2012, 4 StR 255/12,
NStZ-RR 2013, 40
I. Vorprüfung
Da es nicht zu einer Wegnahme kam, ist keine Strafbarkeit wegen vollendeter
Tat gegeben. § 244 IV StGB ist gem. § 12 I StGB ein Verbrechen, sodass
gem. § 23 I StGB der Versuch strafbar ist.
II. Tatentschluss
1. Bzgl. Grunddelikt: §§ 242 I, 25 II StGB
a) Bzgl. fremder beweglicher Sache
B und C wussten, dass die Wertsachen, auf die sie es abgesehen hatten, im
Eigentum des W standen und hatten somit Tatentschluss bzgl. fremder
beweglicher Sachen.
b) Bzgl. Wegnahme
B und C hatte sich vorgestellt, dass W Gewahrsam an den Sachen in diesem Haus
hätten, dass also fremder Gewahrsam bestünde. Sie wollten auch durch den
geplanten Abtransport der Sachen neuen Gewahrsam begründen. Da sie sich
auch kein Einverständnis von Seiten des W vorstellten, gingen sie von einem
Gewahrsamsbruch aus, hatten also Tatentschluss bzgl. einer Wegnahme.
c) Bzgl. Mittäterschaft, § 25 II StGB
B und C hatten sich vorgestellt, die Tatausführung arbeitsteilig zu erbringen
auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatentschlusses auch mit den weiteren
Beteiligten A und R. B und C wollten die eigentliche Tathandlung des
Diebstahls, die Wegnahme, selbst ausführen, stellten sich also vor als Zentralfiguren
das Geschehen planvoll lenkend in den Händen zu halten, so dass
sie Tatentschluss bzgl. der nach der Tatherrschaftslehre für die Mittäterschaft
erforderlichen Tatherrschaft hatten. Da sie glaubten, die Tatherrschaft innezuhaben,
entscheidende Beiträge für die Vollendung erbringen wollten und
sie sich einen erheblichen Beuteanteil versprachen, haben sie auch mit dem
nach der modifizierten Animus-Theorie für die Täterschaft erforderlichen
Täterwillen gehandelt. B und C haben sich also eine mittäterschaftliche
Begehung i.S.v. § 25 II StGB vorgestellt.
d) Zueignungsabsicht
B und C hatten die Absicht, die weggenommenen Wertsachen zumindest vorübergehend
ihrem Vermögen und dem Vermögen der anderen Beteiligten
einzuverleiben (Aneignungsabsicht) und den Willen, den Berechtigten W
dauerhaft aus der Eigentümerposition zu verdrängen (Enteignungswille),
haben also mit Zueignungsabsicht gehandelt.
e) Bzgl. Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung
B und C wusste, dass kein Anspruch auf die Zueignung der Wertsachen
bestand, hatten also Tatentschluss bzgl. der Rechtswidrigkeit der beabsichtigten
Zueignung.
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RA 08/2024
Strafrecht
439
2. Bzgl. Qualifikation: § 244 StGB
a) Bzgl. § 244 I Nr. 2 StGB
B und C könnten sich auch die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestands
des Bandendiebstahls gem. § 244 I Nr. 2 StGB vorgestellt haben.
aa) Bzgl. Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung verbunden hat
B und C waren sich dessen bewusst, dass sie sich mit A und R zur fortgesetzten
Begehung von Diebstahlstaten verbunden haben. Bei einem
gewollten Zusammenschluss von vier Personen haben sie sich auch eine
Bande vorgestellt.
bb) Bzgl. eigener Bandenmitgliedschaft
B und C haben sich auch vorgestellt, als Mitglieder der Bande zu handeln.
cc) Bzgl. Stehlen unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds
B und C wollten jeweils selbst wegnehmen, also stehlen, und auch unter Mitwirkung
des jeweils anderen Bandenmitglieds (also B unter Mitwirkung des
C und umgekehrt).
b) Bzgl. § 244 I Nr. 3 StGB
B und C könnten auch Tatentschluss bzgl. bzgl. eines qualifizierten Wohnungseinbruchsdiebstahls
gem. § 244 I Nr. 3 StGB gehabt haben.
aa) Bzgl. Wohnung
B und C wussten, dass in dem Einfamilienhaus zumindest ein Mensch lebte,
hatten also Tatentschluss bzgl. einer Wohnung.
bb) Bzgl. Tathandlung
B und C hatten sich vorgestellt, die Terrassentür unter Zuhilfenahme eines
Schraubendrehers mit Gewalt zu öffnen, hatten also Tatentschluss bzgl.
eines Einbrechens.
Mehrere Personen haben sich zur
fortgesetzten Begehung von Straftaten
verbunden, wenn sie den
gemeinsamen Entschluss gefasst
haben, in Zukunft mehrere selbstständige,
im Einzelnen ggf. noch
ungewisse, Taten zu begehen.
Nach einer M.M. kann bereits
der Zusammenschluss von zwei
Personen eine Bande darstellen
(Schönke/Schröder, StGB, § 244
Rn 24), nach h.M. ist eine Bande erst
ab einem Zusammenschluss von
mindestens drei Personen möglich
(BGH, Beschluss vom 22.03.2001,
GSSt 1/00, NJW 2001, 2266; Fischer,
StGB, § 244 Rn 35 f.).
Wohnung ist jeder umschlossene
und überdachte Raum, der wenigstens
einem Menschen zumindest
vorübergehend als Unterkunft dient.
Einbrechen ist das gewaltsame Öffnen
von Umschließungen, die dem Eintritt
in die Wohnung entgegenstehen.
cc) Handeln zur Ausführung der Tat
B und C wollten auch den geplanten Diebstahl gerade durch das Einbrechen
ermöglichen und handelten somit zur Ausführung der Tat.
c) Bzgl. § 244 IV StGB
B und C wussten, dass es sich bei der Wohnung, in die sie zur Ausführung des
Diebstahls einbrechen wollten, um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung
handelte, hatten also Tatentschluss bzgl. der Begehung eines schweren
Wohnungseinbruchsdiebstahls gem. § 244 IV StGB.
III. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB
B und C müssten auch unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes
angesetzt haben, § 22 StGB.
„[11] aa) Ein unmittelbares Ansetzen liegt nicht erst dann vor, wenn der
Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands verwirklicht.
In den Bereich des Versuchs einbezogen ist ein für sich gesehen noch
nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung
des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals räumlich
und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem Tatplan im
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440 Strafrecht RA 08/2024
BGH, Beschluss vom 07.08.2014,
3 StR 105/14, NStZ 2015, 207; Hoven/
Hahn, NStZ 2021, 588; Murmann,
NStZ 2022, 201
BGH, Beschluss vom 17.02.2022,
4 StR 223/21, NJW-Spezial 2022, 313
Streitig ist, ob ein Fehlschlag des
Versuchs von vorneherein einen
Rücktritt ausschließt (BGH, Beschluss
vom 19.05.1993, GSSt 1/93, NJW
1993, 2061; Roxin Strafrecht AT II,
§ 30 Rn 78) oder lediglich die für den
Rücktritt erforderliche Freiwilligkeit
entfallen lässt (Putzke, ZJS 2013,
620; Scheinfeld, JuS 2002, 250). Da
jedoch beide Meinungen immer zu
dem identischen Ergebnis kommen,
dass bei einem Fehlschlag kein
strafbefreiender Rücktritt vorliegt,
handelt es sich hierbei um ein rein
dogmatisches Problem, das im Gutachten
nur darzustellen ist, wenn
dies an der jeweiligen Universität so
verlangt wird.
ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung
einmünden soll. Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts
der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets der wertenden Konkretisierung
unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Ein wesentliches
Abgrenzungskriterium ist das aus der Sicht des Täters erreichte
Maß konkreter Gefährdung des geschützten Rechtsguts. Die Dichte des
Tatplans kann für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium
ebenfalls Bedeutung gewinnen. So sind Handlungen, die keinen
tatbestandsfremden Zwecken dienen, sondern wegen ihrer notwendigen
Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des
Täters als deren Bestandteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und
räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche
Einheit bilden, nicht als der Annahme unmittelbaren Ansetzens
entgegenstehende Zwischenakte anzusehen. Mittäter treten einheitlich
in das Versuchsstadium ein, sobald auch nur einer von ihnen
zu der tatbestandlichen Ausführungshandlung ansetzt.
[12] bb) Hieran gemessen ist den Feststellungen ein unmittelbares
Ansetzen zu entnehmen. Nach der Vorstellung der Täter wollten sie in das
Einfamilienhaus einbrechen, nachdem sie dazu den umgebenden Zaun
überklettert und die Terrassentür erreicht hatten. Es ging ihnen nicht etwa
darum, zunächst das Haus näher auszukundschaften, ob es ein lohnenswertes
Objekt darstellt, sondern sie hatten sich […] bereits entschlossen,
das Gebäude anzugehen und daraus Sachen zu entwenden. Das noch
erforderliche Aufbrechen der Tür stellte hier demnach keinen eigenständigen
Zwischenakt dar, sondern stand in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Wegnahme von Gegenständen, die sich nach der Planung
sofort anschließen sollte. Angesichts des beabsichtigten fortlaufenden
Geschehens war zu diesem Zeitpunkt das geschützte Rechtsgut bereits
gefährdet. […]
[13] Dass die gesondert Verfolgten beim Herantreten an die Terrassentür
keine Brecheisen (‚Kuhfüße‘) mit sich führten, sondern lediglich einen
Schraubendreher, steht einem unmittelbaren Ansetzen nicht entgegen.
So ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Täter das Werkzeug bei
sich hatten, um gewaltsam in das Haus einzudringen. Mithin gingen sie
ersichtlich davon aus, die Tür mittels des Schraubendrehers öffnen zu
können. Dass ihr Vorhaben möglicherweise hätte scheitern können, ist dem
Versuch immanent und ändert nichts an der aus ihrer Perspektive direkt
bevorstehenden Tatbestandsverwirklichung.“
B und C haben also unmittelbar angesetzt.
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
B und C handelten rechtswidrig und schuldhaft.
V. Kein Rücktritt gem. § 24 StGB
Als sie die sich nähernde Polizei bemerkten, glaubten B und C, die geplante Tat
mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln nicht vollenden zu können.
Somit liegt ein Fehlschlag des Versuchs vor, der einen strafbefreienden
Rücktritt gem. § 24 StGB ausschließt.
VI. Ergebnis
B und C sind strafbar gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 3, IV, 25 II, 22, 23 I StGB.
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RA 08/2024
Strafrecht
441
B. Strafbarkeit gem. §§ 244a I, 25 II, 22, 23 I StGB
Durch das Betreten des Grundstücks könnten B und C sich auch wegen versuchten
schweren Bandendiebstahls in Mittäterschaft gem. §§ 244a I,
25 II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben.
I. Vorprüfung
B und C haben nichts weggenommen, sodass keine Strafbarkeit wegen vollendeter
Tat vorliegt. Beim schweren Bandendiebstahl handelt es sich um ein
Verbrechen, §§ 244a I, 12 I StGB, sodass sich die Versuchsstrafbarkeit aus
§ 23 I StGB ergibt.
II. Tatentschluss
1. Bzgl. §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 25 II StGB
B und C hatten Tatentschluss zur Begehung eines mittäterschaftlichen
Bandendiebstahls gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 25 II StGB (s.o.).
2. Bzgl. qualifizierender Elemente
B und C hatten auch Tatentschluss bzgl. der Voraussetzungen eines Wohnungseinbruchsdiebstahls
gem. § 244 I Nr. 3 StGB (s.o.), haben sich also
Umstände vorgestellt, die den Bandendiebstahl zum schweren Bandendiebstahl
qualifizieren.
III. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB
B und C haben zum versuchten (Banden-)Diebstahl und damit auch zum versuchten
schweren Bandendiebstahl i.S.v. § 22 StGB unmittelbar angesetzt
(s.o.).
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
B und c handelten rechtswidrig und schuldhaft.
V. Kein Rücktritt gem. § 24 StGB
Aufgrund des Fehlschlags des Versuchs (s.o.) scheidet ein strafbefreiender
Rücktritt gem. § 24 StGB aus.
VI. Ergebnis
B und C sind strafbar gem. §§ 244a I, 25 II, 22, 23 I StGB.
C. Gesamtergebnis und Konkurrenzen
Der versuchte Bandendiebstahl, §§ 242 I, 244 I Nr. 2, 25 II, 22, 23 I StGB tritt hinter
der Qualifikation des versuchten schweren Bandendiebstahls, §§ 244a I, 25 II,
22, 23 I StGB zurück. Der versuchte schwere Wohnungseinbruchsdiebstahl,
§§ 242 I, 244 I Nr. 3, IV, 25 II, 22, 23 I StGB, und der versuchte schwere Bandendiebstahl,
die durch dieselbe Handlung verwirklicht wurden, stehen aufgrund
der unterschiedlichen Schutzgüter in Tateinheit, § 52 StGB, nebeneinander.
Schönke/Schröder, StGB, § 244a Rn 11
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ist aufgrund der hier – wie der BGH selbst ausführt – stets zu berücksichtigenden
Einzelfallumstände aber wohl nicht zwingend.
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