RA 11/2024 - Entscheidung des Monats

11/2024
ENTSCHEIDUNGDESMONATS
ZIVILRECHT
KostenvorschussanspruchnachMinderungserklärung

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RA 11/2024
Zivilrecht
561
ZIVILRECHT
Problem: Kostenvorschussanspruch nach
Minderungserklärung
Einordnung: Werkvertragsrecht
BGH, Urteil vom 22.08.2024
VII ZR 68/22
EINLEITUNG
Diese Entscheidung knüpft an die neue Rechtsprechung des VII. Zivilsenats
des BGH zum „fiktiven Abrechnen“ beim so genannten „kleinen Schadensersatz
statt der Leistung“ an. Sie finden diese Entscheidung (BGH, Urteil vom
22.02.2018, VII ZR 46/17) in der RA 06/2018, 293, eine Fundstellenübersicht
über die anschließende Kontroverse mit dem V. Zivilsenat des BGH in
RA 05/2021, 229. Im Urteil vom 22.02.2018 hatte der VII. Zivilsenat über das
konkrete Problem hinaus auch sehr grundsätzliche Aussagen zum Verhältnis
der zur Verfügung stehenden Mängelgewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht
getroffen. Naturgemäß wirft eine Neuorientierung Folgefragen
auf. Vorliegend geht es um die spannende Frage, ob ein Besteller nach bereits
erklärter Minderung wegen aufgetretener Werkmängel seinen Kostenvorschussanspruch
geltend machen kann, um sodann eine Selbstvornahme
durchzuführen.
SACHVERHALT
Die K-GmbH (K) und die B hatten im Jahr 2012 einen Bauvertrag über die
Errichtung eines Einfamilienhauses geschlossen. Nach Beendigung der
Arbeiten erstellte K den B unter dem 21.02.2014 eine Schlussrechnung, aus
der sich zu ihren Gunsten eine Restforderung von 102.100,37 € ergab. Diese
klagte K gegen die B erfolgreich ein. Die B erklärten im Verfahren die Minderung
und verlangten die Rückzahlung überzahlter Vergütung. Hierzu
machten sie merkantile Minderwerte geltend, die auf einer Reihe behaupteter
Mängel beruhten. Dazu gehörten tatsächlich bestehende Schallschutzmängel
betreffend „Lüfter“, „Abwasseranlage“ und „Trittschall“. Nach der Weigerung
der K verlangen die B 16.730,36 € als Kostenvorschuss zur Durchführung
einer Selbstvornahme. K ist der Meinung, die B dürften keinen Kostenvorschuss
verlangen, weil sie für die Schallschutzmängel zuvor die
Minderung nach § 634 Nr. 3 BGB erklärt hätten. Zu Recht?
LEITSATZ
Die Minderung des Vergütungsanspruchs
nach § 634 Nr. 3, Fall 2, § 638
BGB schließt einen Kostenvorschussanspruch
nach § 634 Nr. 2, § 637 III
BGB wegen des Mangels, auf den die
Minderung gestützt wird, nicht aus.
Zur Geltendmachung von Ansprüchen
in der werkvertraglichen Leistungskette
traf der BGH zuletzt eine
Entscheidung in RA 06/2024, 290
(VII ZR 92/20).
Die Regelungen des Bauvertragsrechts,
wie sie sich aktuell aus den
§§ 650a ff. BGB ergeben, gelten erst
seit dem 01.01.2018.
Das ist die im Urteil aufgeworfene
eigentliche Rechtsfrage, die der VII.
Zivilsenat des BGH beantwortet hat.
LÖSUNG
A. Anspruch der B gegen K auf Zahlung von Kostenvorschuss aus §§ 634
Nr. 2, 637 I, III BGB
Die B könnten gegen K einen Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss in
Höhe von 16.370,36 € gem. §§ 634 Nr. 2, 637 I, III BGB haben.
I. Werkvertrag
Die Parteien schlossen am 10.12.2012 einen Werkvertrag.
II. Werkmangel
Es müssten Werkmängel i.S.d. § 633 BGB vorhanden sein.
Im Rechtsstreit hatte K seinen Werklohn
eingeklagt. Im Prozess erhoben
die B die Widerklage gegen K. Nur
sie war noch Gegenstand der Revisionsentscheidung.
Deshalb sind hier
die B die Anspruchssteller.
Nach dem aktuell geltenden Bauvertragsrecht
würde man die einschlägigen
Rechtsnormen so zitieren:
§§ 650a, 634 Nr. 2, 637 I, III BGB.
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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
des Berufungsgerichts lagen
diese Mängel vor.
[16] Der Schallschutz der „Lüfter“, der „Abwasseranlage“ und des „Trittschalls“
entspricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
der vereinbarten Beschaffenheit, so dass drei Sachmängel gegeben sind.
Folglich liegt ein Werkmangel gem. § 633 II 1 BGB vor.
III. Kein Ausschluss
Fraglich ist, ob der Anspruch auf den Kostenvorschuss deshalb ausgeschlossen
ist, weil die B zuvor gem. §§ 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 I 1 BGB die Minderung erklärt
hatten.
Auslegung des Wortlauts: Der Wortlaut
verbietet nicht, erst die Minderung
zu erklären und anschließend
einen Kostenvorschuss zu verlangen.
Vielmehr bieten die §§ 633 ff. BGB
dem Besteller viel Flexibilität.
Historische Auslegung: Auch der
Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung
der Gewährleistung im
Werkvertragsrecht die Rechte des
Bestellers stärken und gerade nicht
einschränken.
§ 281 IV BGB ist eine Ausnahme,
welche die Regel bestätigt. Wenn der
Besteller gem. § 281 IV BGB Schadensersatz
statt der Leistung verlangt,
erlischt sein nach §§ 634 Nr. 1, 635 I
BGB bestehender Anspruch auf Nacherfüllung.
Der Sinn der Regelung
besteht im Schutz der Unternehmer,
die Planungssicherheit benötigen.
Der Senat nimmt nun Bezug auf seine
im Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17,
in der RA 06/2018, 293 besprochene,
Entscheidung, in der er das Verhältnis
zwischen dem kleinen Schadensersatz
statt der Leistung und dem
Recht zur Selbstvornahme in § 637
BGB rechtsdogmatisch eingeordnet
hat. Besteller, die Schadensersatz
statt der Leistung wählten, sollen
nicht schlechter stehen als Besteller,
die sich für die Selbstvornahme entschieden
haben.
[24] Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung eines
Kostenvorschussanspruchs ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die
Minderung des Werklohns erklärt hat, existiert nicht. Weder § 634 BGB
noch §§ 637, 638 BGB regeln, in welchem Verhältnis das Recht des
Bestellers auf Minderung der Vergütung (§ 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB)
und die ihm zustehende Befugnis zur Selbstvornahme sowie sein
Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB)
stehen. Nach dem Gesetzeswortlaut ist vielmehr davon auszugehen,
dass diese Rechte nebeneinander bestehen können.
[25] Aus der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des
Schuldrechts (BT-Drucks. 14/6040) ergibt sich nichts Anderes. Es war dem
Gesetzgeber in Abgrenzung zum alten Schuldrecht vielmehr ein Anliegen,
die Wahrnehmung von Mängelrechten sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht
flexibler zu gestalten und Käufer sowie Besteller mehr Möglichkeiten
zur Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen einzuräumen
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 226, 263).
[26] Diese gesetzgeberische Absicht spricht grundsätzlich dafür, dass
die Geltendmachung eines Mängelrechts andere Mängelrechte nicht
ausschließt. So hat der Gesetzgeber nur für den Fall des Schadensersatzes
statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 BGB) ausdrücklich geregelt,
dass der Anspruch auf Nacherfüllung (§ 634 Nr. 1 BGB) erlischt, sobald
der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt (§ 634 Nr. 4,
§ 281 Abs. 4 BGB). Diese Regelung dient nach der Absicht des Gesetzgebers
dem Schutz des Unternehmers, der sich darauf einstellen können
soll, nicht mehr einem Anspruch auf Nacherfüllung ausgesetzt zu sein,
nachdem der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat (vgl.
BT-Drucks. 14/6040, S. 140). Damit wird dem Unternehmer beispielsweise
eine sicherere Einsatzplanung der von ihm vorgehaltenen und auf
seinen Baustellen einzusetzenden Produktionsmittel gewährleistet,
da er nicht parallel auf Schadensersatz und Nacherfüllung in Anspruch
genommen werden kann.
[27] Der Senat hat es aber abgelehnt, diese ausschließlich § 634 Nr. 1 BGB
betreffende Rechtsfolge auf die Befugnis zur Selbstvornahme und
damit den Anspruch auf Kostenvorschuss nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB
zu erstrecken. (...). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Wortlaut von
§ 281 Abs. 4 BGB, der gesetzgeberischen Absicht und dem Sinn und
Zweck des Kostenvorschussanspruchs. Dieser dient dazu, dem Besteller
die Nachteile und Risiken abzunehmen, die mit einer Vorfinanzierung der
Mängelbeseitigung einhergehen. Wählt der Besteller Schadensersatz
statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes, kann er
den Mangel beseitigen und die damit verbundenen Aufwendungen
als Schaden von dem Unternehmer erstattet verlangen. Durch die
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RA 11/2024
Zivilrecht
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Wahl des Schadensersatzes statt der Leistung anstelle der Selbstvornahme
soll der Besteller aber nicht schlechter gestellt werden. Ein
umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses ist deshalb nur
gewährleistet, wenn der Besteller - auch nach Wahl des Schadensersatzes
statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - weiterhin Vorschuss
verlangen kann. (...).
[28] Der Besteller kann daher nach seiner Erklärung, Schadensersatz
statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes zu verlangen,
den Mangel zunächst nicht beseitigen und den Schaden beispielsweise
in Anlehnung an die in § 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB geregelte Minderung
bemessen. (...). Das hindert ihn aber nicht, sich noch für eine
Beseitigung des Mangels zu entscheiden und deshalb einen Kostenvorschussanspruch
hierfür geltend zu machen. (...).
[29] Diese Erwägungen zum Verhältnis des Schadensersatzes statt der
Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes, § 634 Nr. 4, § 281 BGB,
zum Kostenvorschussanspruch, § 634 Nr. 2, § 637 BGB, gelten entsprechend
für das Verhältnis der Minderung, § 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB,
zum Kostenvorschussanspruch. Wählt also der Besteller zunächst das
Mängelrecht der Minderung, steht es ihm ebenfalls grundsätzlich frei,
zu einem späteren Zeitpunkt den Mangel zu beseitigen und zur Finanzierung
der Aufwendungen einen Kostenvorschussanspruch geltend
zu machen. Die Rechtsnatur der Minderung steht dem nicht entgegen.
[30] Mit der Erklärung, die Vergütung zu mindern, bringt der Besteller
zum Ausdruck, keine Beseitigung des Mangels durch den Unternehmer
zu wollen. Es entspricht deshalb der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, dass mit der Erklärung der Minderung der Nacherfüllungsanspruch
(§ 634 Nr. 1 BGB) ausgeschlossen ist. (...). Zudem
bringt der Besteller zum Ausdruck, das Werk trotz des Mangels behalten
zu wollen, so dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein
Rücktritt vom Vertrag (§ 634 Nr. 3 Fall 1 BGB) wegen des Mangels, auf den
die Minderung gestützt wird, grundsätzlich ausgeschlossen ist. (...). Das
Gleiche gilt für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 634
Nr. 4, § 281 BGB) in Form des großen Schadensersatzes, mit dem die
Rückgängigmachung des Vertrags verlangt wird. (...). Dagegen ist der
Besteller nach erklärter Minderung der Vergütung nicht gehindert, Schadensersatz
statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (§ 634
Nr. 4, § 281 BGB) geltend zu machen. (...).
[31] Ausgehend von dieser Rechtsprechung kann der Besteller auch
nach erklärter Minderung den Mangel beseitigen und die dafür getätigten
Aufwendungen als Schadensersatz statt der Leistung (§ 634
Nr. 4, § 281 BGB) von dem Unternehmer erstattet verlangen. Dies ist
dem Besteller weder nach der Gesetzessystematik noch aufgrund der
Gestaltungswirkung der Minderung verwehrt.
[32] Denn sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung
in Form des kleinen Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach
darauf gerichtet, das verletzte Leistungsinteresse des Bestellers, der
das mangelhafte Werk behält, auszugleichen. Diese Mängelrechte
schließen sich nicht aus, sondern ergänzen sich. (...). Um einen möglichst
umfassenden Ausgleich des Leistungsinteresses zu gewährleisten, ist
es gerechtfertigt, dem Besteller ergänzend einen Schadensersatzanspruch
statt der Leistung (kleinen Schadensersatz) zuzubilligen, wenn
ein über den Minderungsbetrag hinausgehender Schaden entsteht.
Dieser kann auch nach erklärter Minderung in - über den Betrag der durch
Der VII. Zivilsenat nimmt Bezug
auf seine eigene Entscheidung:
Besteller, die sich für den kleinen
Schadensersatz statt der Leistung
entscheiden, dürfen sich im Nachhinein
zur Beseitigung des Mangels
entscheiden, die Selbstvornahme
wählen und hierfür den Kostenvorschuss
gem. § 637 III BGB verlangen.
Dasselbe soll nun auch für das Verhältnis
zwischen Minderung und
Selbstvornahme, ergo auch für den
Kostenvorschuss gelten.
Wichtiges Argument: Wer die Minderung
erklärt, will keine Nacherfüllung
mehr – so ist es gem. § 281 IV
BGB auch beim Schadensersatz statt
der Leistung. Deshalb schadet es
nicht, nach Erklärung der Minderung
noch Schadensersatz statt der Leistung
oder den Kostenvorschuss für
die Selbstvornahme zu verlangen.
Minderung und kleiner Schadensersatz
statt der Leistung sollen das
verletzte Leistungsinteresse des
Bestellers ausgleichen, wenn er ein
mangelhaftes Werk behält.
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Weil sich diese Rechte ergänzen,
dürfen Besteller auch nach der
Minderungserklärung den kleinen
Schadensersatz statt der Leistung
verlangen, wenn ein Schaden über
den Minderungsbetrag hinaus entsteht.
Fortbestehen der Herausforderungslage
Teleologische Auslegung: Der Unternehmer,
der ein mangelhaftes
Werk errichtet und dann nicht wie
geschuldet nacherfüllt, muss nicht
vor dem Wechsel auf den Kostenvorschussanspruch
geschützt werden.
Wer mindert, darf nicht zurücktreten
oder „großen Schadensersatz“ verlangen,
jedoch sehr wohl „kleinen
Schadensersatz statt der Leistung“
oder Kostenvorschuss zur Ermöglichung
der Selbstvornahme verlangen.
die Minderung ersparten Vergütung hinausgehenden - aufgewandten
Mängelbeseitigungskosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung
für erforderlich halten durfte (...), bestehen. Er durfte sich zu diesen
Aufwendungen aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die
ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes
Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, nach
wie vor herausgefordert fühlen. (...).
[33] Dem Unternehmer ist kein schützenswertes Interesse zuzubilligen,
nach einer einmal erfolgten Minderung der Vergütung nicht mehr auf
die Kosten einer Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden
zu können. Es besteht nach der Konzeption der Mängelrechte durch
die Schuldrechtsreform kein Grund, über das Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs
hinaus die Dispositionsfreiheit des Bestellers
zugunsten des Unternehmers einzuschränken. Es ist vielmehr der
Unternehmer, der in doppelter Weise vertragswidrig gehandelt hat,
indem er weder ein mangelfreies Werk herstellte noch seiner Pflicht
zur Nacherfüllung nachkam.
[34] Die Gestaltungswirkung der Minderung beschränkt sich - wie dargestellt
- auf die Mängelrechte der Nacherfüllung, des Rücktritts und des
großen Schadensersatzes in Form der Rückgängigmachung des Vertrags,
nimmt dem Besteller, der das mangelhafte Werk behält, jedoch nicht das
Recht, sein Leistungsinteresse durch Selbstvornahme mit Kostenerstattung
im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung (kleiner Schadensersatz),
§ 634 Nr. 4, § 281 BGB, oder gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB in vollem
Umfang durchzusetzen.
[35] Steht dem Besteller danach die Befugnis zur Selbstvornahme auch
nach erklärter Minderung weiterhin zu, kann er vom Unternehmer gemäß
§ 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB einen Kostenvorschuss für die für die Selbstvornahme
benötigten Mittel verlangen, die über die durch die Minderung
ersparte Vergütung hinausgehen.
Damit steht fest, dass die Minderungserklärung nicht zum Erlöschen des
Anspruchs auf Kostenvorschuss geführt hat.
III. Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung
Gem. § 637 II 1 BGB findet § 323 II BGB entsprechende Anwendung. Indem K
i.S.d. § 323 II Nr. 1 BGB die Nacherfüllung endgültig verweigert hat, sind die
Setzung einer Frist und ihr Ablauf entbehrlich.
IV. Erklärung
Indem die B den Kostenvorschuss verlangt haben, haben sie ihr Wahlrecht
auch ausgeübt.
B. Ergebnis
Die B haben gegen K einen Anspruch auf Zahlung von 16.370,36 € aus einem
Kostenvorschussanspruch gem. §§ 634 Nr. 2, 637 I, III BGB.
FAZIT
Der Besteller darf sich auch nach erklärter Minderung noch für eine Selbstvornahme
entscheiden und gem. §§ 634 Nr. 2, 637 I, III BGB Kostenvorschuss für
den über die Minderung hinausgehenden Kosten verlangen.
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