OR II (Haftpflichtrecht)

INHALT 

OR II (Haftpflichtrecht) 

Stoffsammlung zur Vorlesung von 

Dr.iur.h.c. Stephan Weber und Fürsprecher Peter Beck 

FS 2012 

HAFTUNGSARTEN ....................................................................................................................... 1 

SCHADEN ................................................................................................................................. 20 

KAUSALZUSAMMENHANG ...... ……………………………………………………………………………………………47 

WIDERRECHTLICHKEIT, VERSCHULDEN UND VERSCHULDENSHAFTUNG……………………… ....... 67 

KAUSALHAFTUNGEN…………………………………………………………………………………………………. ......... 73 

SCHADENERSATZBEMESSUNG UND FORM DER ENTSCHÄDIGUNG……………………………… ....... 98 

PERSONENSCHADEN I ..... ………………………………………………………………………………………………….113 

PERSONENSCHADEN II ..... …………………………………………………………………………………………………156 

VERJÄHRUNG ..... ……………………………………………………….………………………………………………………177 

MEHRERE ERSATZPFLICHTIGE ....... ……………………………………………………………………………………195 

KOORDINATIONSRECHT .................. …………………………………………………………………………………..218 

ANHANG: VORENTWURF ZUR REVISION UND VEREINHEITLICHUNG DES HAFTPFLICHTRECHTS

HAFTUNGSARTEN 

4A_275/2011 

Weber Beck – Stoffsammlung OR II (Haftpflichtrecht) FS 2012 

Zusammenfassung 

Anfangs April 2001 nahm die beklagte X. das damals knapp vierjährige Nachbarskind A. zu sich nach 

Hause, um es während der Abwesenheit seiner Eltern zu beaufsichtigen. Während A. draussen mit 

ihrem fünfjährigen Sohn und einem weiteren etwas über 4 Jahre alten Kind spielte, verrichtete X. 

Hausarbeiten und vergewisserte sich hie und da, dass die Kinder in der Nähe ihrer Liegenschaft mit 

ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. Nachdem X. kurz in die Waschküche begeben hatte, telefonierte 

sie und bemerkte eine Nachbarin, die am Gartenzaun aufgeregt gestikulierte. A. war beim Spielen 

in die nahegelegene Glatt gefallen und konnte erst 10 Min. später aus dem Fluss geborgen werden. 

Sie erlitt einen anoxischen Hirnschaden, war dauernd pflegebedürftig und verstarb rund 9 Jahre 

später. Das Bezirks- und das Obergericht sprachen X. frei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren 

Körperverletzung. A., vertreten durch ihre Eltern, reichte eine Teilklage gegen X. auf Leistung einer 

Genugtuung ein. Die erste Instanz verurteilte X. zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 200‘000.-mit 

der Begründung, diese habe bei der gefälligkeitshalber erfolgten Betreuung von A. nicht die nötige 

Sorgfalt walten lassen. Das Obergericht wies die Klage ab, weil A. eine Sorgfaltspflichtverletzung, 

mithin ein Verschulden von X. im Sinne von Art. 41 OR nicht habe beweisen können. Das Bundesgericht 

führt aus, wonach es in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass im Bereich von Arbeitsleistungen 

unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag 

oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbeso. der Art der 

Leistung, ihren Grund und ihren Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, 

unter denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen 

spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, die die Leistung erbringt. 

Die Vorinstanz hat das Verhältnis zwischen den Eltern der A. und X. zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. 

Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter lag auf seiten deren Eltern, ohne dass 

X. ein eigenes Interesse an dieser Betreuung bekundete (E. 4). Die Haftung aus Gefälligkeit bemisst 

sich nach deliktischen Regeln, insbeso. nach Art. 41 OR; die in der Lehre hiegegen vorgebrachte Kritik, 

die die Haftung auf eine vertragliche Grundlage stellen möchte, vermag nicht so zu überzeugen, dass 

die Praxis geändert werden müsste (E. 5.1). Bei der Gefälligkeit gilt, dass der Gefällige diejenige Sorgfalt 

aufzuwenden hat, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachten würde; entsprechend kann 

von derjenigen Person, welche gefälligkeitshalber die Beaufsichtigung eines Nachbarkinds übernimmt, 

keine höhere Sorgfalt verlangt werden, als sie gegenüber den eigenen Kindern aufwenden 

würde (eigenübliche Sorgfalt oder diligentia in quam suis; E. 5. 2). Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, 

dass ein mit der Aufsicht beschäftigter Elternteil nicht in regelmässigen Abständen von fünf 

oder zehn Minuten bewusst nach spielenden Kindern schaut. Es ist also nicht sorgfaltswidrig, wenn 

die beaufsichtigende Person während fünfzehn Minuten drei spielende Kinder im Alter von vier und 

fünf Jahren nicht an ihrem Standort kontrolliert, wenn kein konkreter Anlass dazu bestand. (E. 5.2.1 

und 5.2.3). Somit haftet X. nicht. 

4A_275/2011 

Urteil vom 20. Oktober 2011 

I. zivilrechtliche Abteilung 

Besetzung 

Bundesrichterin Klett, Präsidentin, 

Bundesrichter Corboz, 

Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, 

1


Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, 

Gerichtsschreiber Hurni. 

Verfahrensbeteiligte 

Erben der A. X.________, nämlich: 

1. B. X.________, 

2. C. X.________, 

beide vertreten durch Rechtsanwältin Cordula Spörri, 

Beschwerdeführer, 

gegen 

D.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Silvan Fahrni, 

Beschwerdegegnerin. 

Gegenstand 

Haftung aus Gefälligkeit, 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. März 

2011. 

Sachverhalt: 

A. 

A.a Am 2. April 2001 fiel die am 8. Juli 1997 geborene (am 11. November 2010 verstorbene) A. 

X.________ in der Umgebung ihres Wohnortes in die Glatt. Sie konnte erst ca. 10 Minuten später aus 

dem Fluss geborgen werden und erlitt einen anoxischen Hirnschaden (mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer 

zerebraler Bewegungsstörung etc.). Nach diesem Unfall war sie vollständig invalid und 

auf dauernde Pflege und Betreuung angewiesen. 

A.b Am Vormittag des Unfalltages vom 2. April 2001 hielt sich D.________ (Beklagte, Beschwerdegegnerin) 

bei C. X.________, der Mutter von A.________, auf und trank mit ihr Kaffee. Die damals 

noch nicht ganz vierjährige A.________ spielte mit dem 5-jährigen Sohn der Beklagten, E.________, 

im Freien. B. X.________, der Vater von A.________, befand sich ebenfalls zu Hause und liess seine 

Frau wissen, dass er mit einem Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter 

von A.________, dass sie noch rasch einkaufen wolle, wobei A.________ ihre Mutter nicht begleiten 

wollte. Umstritten ist unter den Parteien, wer vorschlug, dass die Beklagte während der Abwesenheit 

der Eltern auf A.________ aufpassen sollte. 

A.c Die Beklagte begab sich vor elf Uhr in Begleitung von A.________ und ihrem Sohn in ihr in der 

Nachbarschaft gelegenes Haus zurück und verrichtete Haushaltsarbeiten, während die Kinder 

A.________ und E.________ weiterhin draussen spielten, wobei sich aus der Nachbarschaft noch F. 

Z.________ (geboren am 30. Januar 1997) zu ihnen gesellte. 

A.d Aufgrund des Unfalls wurde gegen die Beklagte ein Strafverfahren wegen fahrlässiger schwerer 

Körperverletzung eröffnet. Das Bezirksgericht Bülach sprach sie mit Urteil vom 5. Februar 2003 von 

diesem Vorwurf frei mit der Begründung, sie habe die nach den Umständen gebotene Sorgfalt beachtet. 

Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 6. Juli 2004 in der Erwägung, dass 

der Unfall auch bei gebotener Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können. 

B. 

B.a Am 12. Dezember 2006 erhob A. X.________ (Klägerin), vertreten durch ihre Eltern, beim Bezirksgericht 

Dielsdorf Teilklage mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine Genugtuung 

von Fr. 300'000.-- zu bezahlen. 

2


Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 10. August 2009 teilweise gut und verurteilte die 

Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 200'000.-- nebst 5 % Zins seit dem 2. April 2001 zu 

bezahlen; ausserdem wurde vorgemerkt, dass es sich um eine Teilklage handle und Nachklage vorbehalten 

sei. 

Das Bezirksgericht kam zum Schluss, die Beklagte habe bei der gefälligkeitshalber erfolgten Betreuung 

von A.________ die nötige Sorgfalt nicht walten lassen. 

B.b Mit Urteil vom 17. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten 

die Klage der Eltern, die als Erben den Prozess ihrer verstorbenen Tochter übernommen hatten, 

ab. 

Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Beklagte die Betreuung der Klägerin 

im Sinne einer Gefälligkeit übernommen hatte und daher kein Vertrag zustande gekommen war. 

Sie erkannte, dass bei einer Schädigung auf Seiten des Gefälligkeitsnehmers die Regeln über die Deliktshaftung 

anwendbar seien und daher die Klägerin zu beweisen habe, dass sie von der Beklagten 

zu wenig engmaschig beaufsichtigt worden sei bzw. die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht bei der Beaufsichtigung 

schuldhaft verletzt habe. Beim Massstab der Sorgfaltspflicht ist nach den Erwägungen des 

Obergerichts zu beachten, dass die Pflichten der hütenden Person nicht weiter gehen können als die 

der Eltern. Das Obergericht gelangte in Würdigung der Beweise zum Schluss, dass die Klägerin den 

Hauptbeweis für ihre Behauptung nicht habe erbringen können, wonach die Beklagte die Kinder 

nicht hinreichend sorgfältig überwacht, diese insbesondere nicht mehr gehört habe, als sie aus der 

Waschküche ins Haus zurückkehrte. 

C. 

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Eltern von A.________ (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, 

es das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2011 sei aufzuheben 

(Ziffer 1), das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. August 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen 

und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung von Fr. 200'000.-- zuzüglich 

Zins zu 5 % seit 2. April 2001 zu bezahlen. 

Sie rügen, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Zustandekommen eines Auftrags 

verneint habe und indem sie den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung falsch angewendet habe. 

Schliesslich habe die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt 

und ihnen das rechtliche Gehör verweigert. 

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen 

und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung 

verzichtet. 

Erwägungen [Auszug]: 

3. 

Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Frage, ob eine 

Sorgfaltspflichtverletzung vorliege, in willkürlicher Würdigung der Beweise durch aktenwidrige, unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 

BV festgestellt. 

3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbesondere, dass das Gericht 

die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft 

und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Der Grundsatz 

des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht 

im Verfahren. Sie haben Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Erlass des Entscheids, auf 

Abnahme ihrer erheblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mitwirkung an 

der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis (BGE 135 II 286 

E. 5.1 S. 293; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 127 I 54 E. 2b S. 56). Die Begründung des Entscheids muss zumindest 

kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen 

und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit 

3


allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich 

widerlegt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; 184 E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis). 

Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV, dass die Vorinstanz ihre unbestritten 

gebliebenen und rechtsgenüglich behaupteten Vorbringen unbeachtet gelassen habe. Sie verkennen 

dabei freilich, dass das Gericht ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs Vorbringen unbeachtet 

lassen kann, die es nicht als rechtserheblich erachtet. 

3.2 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint 

oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür 

vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem 

Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in 

stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur 

die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt 

sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 

133 mit Hinweisen). Rügen betreffend die Beweiswürdigung sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 

BGG zu begründen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). 

3.2.1 Die Vorinstanz hat den Sachverhalt im angefochtenen Urteil spezifisch in Bezug auf die Sorgfaltspflichtverletzung 

gewürdigt und sich dabei namentlich mit den Vorbringen der Kläger auseinandergesetzt. 

Sie hat sich insbesondere mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Beklagte, als sie aus 

der Waschküche getreten sei, die Kinder noch gesehen oder gehört habe. Während das Bezirksgericht 

zum Schluss gelangte, die Beklagte habe die Kinder in diesem Zeitpunkt zwar nicht mehr gesehen, 

aber immerhin gehört, stellte die Vorinstanz fest, dass sich diese Frage weder bejahen noch 

verneinen lasse. Da die Kläger die Beweislast für die entsprechende Tatsache tragen, aus der sie eine 

Sorgfaltswidrigkeit ableiten, kann der Beklagten nach den Erwägungen der Vorinstanz nicht vorgeworfen 

werden, dass sie zu diesem Zeitpunkt die Kinder nicht gesucht oder nach ihnen Ausschau 

gehalten hat, womit eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten nicht bewiesen ist. 

3.2.2 Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, sie hätten sich nicht darauf beschränkt, 

der Beschwerdegegnerin als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dass sie sich im Zeitpunkt, 

als sie die Waschküche verliess, nicht mehr nach den Kindern umgesehen habe. Sie hätten 

vielmehr auch geltend gemacht, die Beklagte wäre spätestens ab dem Zeitpunkt, als sie aus der 

Waschküche trat sowie während der Dauer des gesamten Telefonats hindurch verpflichtet gewesen, 

die vertraglich zugesicherte Leistung der Beaufsichtigung von A.________ zu erbringen. Da die Beschwerdegegnerin 

nicht bestritten habe, dass sie von dem Zeitpunkt an, als sie sich von der Waschküche 

ins Haus begeben habe, bis zu dem Zeitpunkt, als sie eine Nachbarin (Frau Z.________) am 

Gartenzaun winken sah, nicht mehr gewusst habe, wo sich die Kinder aufhielten, halten die Beschwerdeführer 

dafür, die Vorinstanz habe willkürlich den unbestrittenen Sachverhalt bei ihrer Beweiswürdigung 

ignoriert. 

3.2.3 Die Beschwerdeführer verkennen, dass es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern 

um eine Rechtsfrage handelt, wie "engmaschig" Kinder eines bestimmten Alters in bestimmten Umständen 

überwacht werden müssen. Sie behaupten aber selbst nicht, dass sie Tatsachen behauptet 

und zum Beweis verstellt hätten, aus denen sich eine bestimmte Zeitdauer ergeben würde zwischen 

dem Zeitpunkt, als die Beschwerdegegnerin die Waschküche verliess und dem Zeitpunkt, als sie während 

der Beantwortung des Telefonanrufs die gestikulierende Nachbarin am Zaun sah. Die Vorinstanz 

hat die Tatsachen weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig festgestellt, wenn sie keine Feststellungen 

über eine Zeitdauer traf, die gar nicht behauptet wurde. 

3.3 Die Vorinstanz hat den Sachverhalt weder offensichtlich unrichtig noch in Verletzung des Rechts 

im Sinne von Art. 95 BGG festgestellt. Das Bundesgericht hat daher vom Sachverhalt auszugehen, 

den die Vorinstanz im angefochtenen Urteil festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). 

4. 

Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die Abmachung zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin 

vom 2. April 2001 zu Unrecht als Gefälligkeit und nicht als Auftrag qualifiziert. 

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4.1 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch im Bereich von Arbeitsleistungen unverbindliche 

Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit 

vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, 

ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter 

denen sie erbracht wird und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein 

eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein 

erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (BGE 129 III 

181 E. 3.2, 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 f.). 

Die Vorinstanz stellt zutreffend dar, dass die Gefälligkeit im Unterschied zum Vertrag unentgeltlich, 

uneigennützig und bei Gelegenheit erfolgt, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Leistungserbringung 

besteht (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, der Allgemeinen Einleitung in das 

schweizerische OR, 1986, N. 63 ff.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 9 N. 

38; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N. 

353a/b; HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, Diss. Fribourg 

1999, S. 6; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 221 f.). Als typisches Beispiel 

für Gefälligkeiten im täglichen Leben wird das Kinderhüten für eine beschränkte Dauer von zwei 

Stunden unter Freunden angeführt (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 83). 

4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollten die Beschwerdeführer gleichzeitig wegfahren. 

Ihre Tochter wollte oder konnte weder mit dem Vater noch der Mutter mitgehen und weder Mutter 

noch Vater wollten oder konnten sie mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin befand sich bei der Beschwerdeführerin 

und trank mit ihr Kaffee, während ihr fünfjähriger Sohn mit der noch nicht ganz 

vierjährigen Tochter der Beschwerdeführerin spielte. In dieser Situation erklärte sich die Beschwerdegegnerin 

bereit, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz 

hat diese Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, die Tochter ihrer Nachbarn für eine beschränkte 

Zeit zu hüten, zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. Sie hat zutreffend berücksichtigt, dass 

Grund, Zweck und Interesse ausschliesslich bei den Eltern lagen, die gleichzeitig ihren Wohnort kurzfristig 

für Besorgungen verlassen und ihre Tochter nicht mitnehmen wollten. Die Gelegenheit, die 

Tochter unter diesen Umständen für die kurzfristige Abwesenheit der Aufsicht der Beschwerdegegnerin 

anzuvertrauen, ergab sich aus deren Besuch und dem Umstand, dass die fast gleichaltrigen 

Kinder miteinander spielten. 

4.3 Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Formulierung im angefochtenen 

Urteil, wonach sich die Parteien "auf das Hüten verständigt" hätten, ableiten wollen, es liege 

ein Konsens im Sinne von Art. 1 OR vor. Streitig ist gerade, ob die Verständigung auf eine rechtliche 

Bindung oder eine Gefälligkeit im Alltag gerichtet war. Dass das Hüten des Kindes definitionsgemäss 

umfasst, dieses vor Gefahren zu schützen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer zur Abgrenzung 

der strittigen Frage nicht geeignet. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend erkannt, dass es 

die Beschwerdegegnerin als zufällig anwesende Nachbarin und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes 

übernahm, die Tochter der Beschwerdeführerin kurzfristig zu beaufsichtigen. Die Beschwerdegegnerin 

erklärte sich bei Gelegenheit eines nachbarschaftlichen Besuchs aufgrund der kurzfristig 

entstandenen Situation für eine kurze Zeit zur Beaufsichtigung der Tochter der Beschwerdeführer 

bereit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die 

Beschwerdegegnerin in dieser Situation spontan von sich aus die Bereitschaft erklärte, auf das Mädchen 

aufzupassen, ob sie unter einem gewissen sozialen Druck handelte oder ob sie besonders darum 

gebeten wurde. Mit ihrer Kritik an einzelnen Formulierungen des angefochtenen Urteils vermögen 

die Beschwerdeführer die zutreffende Würdigung der Interessenlage durch die Vorinstanz nicht 

in Frage zu stellen: Das Interesse an der kurzfristigen Betreuung ihrer Tochter durch die Nachbarin 

und Mutter eines etwa gleichaltrigen Kindes lag auf Seiten der Beschwerdeführer, ohne dass ein direktes 

eigenes Interesse der Beschwerdegegnerin an dieser Betreuung erkennbar wäre. Die Vorinstanz 

hat das Verhältnis zutreffend als Gefälligkeit qualifiziert. 

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5. 

Die Beschwerdeführer beanstanden sodann, die Vorinstanz habe die Haftung der Beschwerdegegnerin 

zu Unrecht verneint, weil sie von einem falschen Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung ausgegangen 

sei, wobei es ihrer Ansicht nach keine Rolle spielt, ob eine vertragliche oder deliktische Haftung 

greife. 

5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haftet die Person, welche aus Gefälligkeit eine 

Leistung erbringt, aus unerlaubter Handlung (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699), während sinngemäss nach 

den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag haftet, wer Nutzen aus der Gefälligkeit zieht 

(BGE 129 III 181 E. 4 S. 184, vgl. dazu etwa FELLMANN, HAVE 2003, S. 141; WIEGAND, ZBJV 2004, S. 

861 ff.; GAUCH, Bauernhilfe, in: SCHMID/SEILER [Hrsg.], Recht des ländlichen Raums, Luzerner Beiträge 

zur Rechtswissenschaft, Bd. 11, 2006, S. 191, 215). Dieser Praxis stimmt ein Teil der Lehre zu 

(vgl. ENGEL, a.a.O., S. 222; wohl auch WIEGAND, a.a.O., S. 864 f.), während ein anderer Teil der Doktrin 

eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet (vgl. 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 187). Die deliktische Haftung 

des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags 

gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. 

Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, 

bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., 

S. 144). Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen 

Verbot gemäss Art. 41 OR unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft 

Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen 

übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend 

Rechnung getragen (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699, vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1190a 

mit Hinweisen). Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung 

einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. 

Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, 

dass der Gefällige nach Art. 41 OR haftet. Die Vorinstanz hat daher die Haftung der Beschwerdegegnerin 

zutreffend nach Art. 41 OR beurteilt. 

5.2 Wer Schadenersatz aus Art. 41 Abs. 1 OR beansprucht, hat den Schaden, die widerrechtliche 

Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (BGE 132 III 122 E. 4.1 S. 

130). Ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung eines absoluten Rechts (BGE 133 III 323 E. 

5.1 S. 330; 132 III 122 E. 4.1; 124 III 297 E. 5b S. 301), so hat die geschädigte Person insbesondere den 

- für die widerrechtliche Schädigung kausalen - Mangel an objektiv gebotener Sorgfalt zu beweisen 

(BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414, 115 Ib 175 E. 2b S. 181). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich 

des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich 

sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170f; 112 II 

172 E. 2c S. 180, vgl. auch Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 3). 

Gemäss Art. 99 Abs. 2 OR richtet sich das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäfts 

und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil 

bezweckt. Diese systematisch in das Vertragsrecht eingereihte Bestimmung findet a fortiori auch 

auf Gefälligkeitshandlungen Anwendung, bei denen ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille fehlt 

(HONSELL, a.a.O., § 9 N. 38). Bei Gefälligkeiten ist mithin grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht 

auszugehen (THIER, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2008, N. 7 zu Art. 99 OR). Es 

muss in der Regel genügen, dass der Gefällige jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten 

beachtet (sog. eigenübliche Sorgfalt oder diligentia quam in suis). Denn wer im vertragsfreien 

Raum um eine Gefälligkeit bittet, kann vom Gefälligen nicht verlangen, eine höhere Sorgfalt als 

die eigenübliche aufzuwenden. 

5.2.1 Ein Elternteil wird der Überwachung der Kinder die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit 

schenken. Vorliegend ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die 

drei vier- bis fünfjährigen Kinder im Garten der Beschwerdegegnerin und im unmittelbaren Umfeld 

der Liegenschaft spielten. Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsich- 

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tigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die 

Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In 

dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in 

regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die 

Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, 

dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so 

dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, 

dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder 

ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu 

rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder 

in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht 

gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen 

Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, 

das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten 

an seinem Standort zu kontrollieren ist. 

5.2.2 Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung das Vorbringen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt, 

dass sich die Beklagte über den Verbleib der Kinder hätte vergewissern müssen, als sie aus der 

Waschküche in das Haus ging. Die Vorinstanz ist insofern der Ansicht gefolgt, dass ein durchschnittlich 

aufmerksamer Elternteil in der Situation der Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Arbeit 

mit der Wäsche sich vergewissert hätte, dass die Kinder noch immer im Garten beim oder im Schopf 

spielten. Während die erste Instanz als erstellt erachtete, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder 

noch hörte, als sie die Waschküche verliess, hat die Vorinstanz dies nicht als nachgewiesen erachtet. 

Sie hat aber erkannt, dass die Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Verletzung der 

Sorgfaltspflicht tragen und dementsprechend mangels Beweises, dass sich die Beschwerdegegnerin 

sorgfaltswidrig über den Verbleib der Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht vergewissert habe, 

die Folgen der Beweislosigkeit den Beschwerdeführern auferlegt. Damit hat sie keine Bundesrechtsnormen 

verletzt. 

5.2.3 Die Beschwerdeführer bringen unter Berufung auf das erstinstanzliche Urteil vor, die Beschwerdegegnerin 

habe während 15 Minuten die Kinder weder gesehen noch gehört, nachdem sie 

sich von der Waschküche ins Haus begeben hatte. Daraus leiten sie ab, die Beschwerdegegnerin habe 

die Kinder zu wenig engmaschig überwacht. 

In ihren Rechtsschriften vor den kantonalen Gerichten haben die Beschwerdeführer die angebliche 

Sorgfaltswidrigkeit zwar stets auf die gesamte Zeitspanne vom Moment, als die Beschwerdegegnerin 

in die Wachküche ging, bis zur Entdeckung der gestikulierenden Nachbarin während des Telefongesprächs 

bezogen. Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich aber 

keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin während der - auch nach der Behauptung 

der Beschwerdeführer höchstens 15 Minuten dauernden - Zeitperiode nach der Rückkehr aus der 

Waschküche bis zur Wahrnehmung der Nachbarin am Zaun konkreten Anlass gehabt hätte, nach den 

Kindern zu sehen. Die Vorinstanz hat damit keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie auch insofern 

den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin, welche für den 

Unfall kausal gewesen sein könnte, als nicht erbracht ansah. 

6. 

Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten 

ist. 

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig 

(Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden den Beschwerdeführern (in solidarischer Haftung 

und intern zu gleichen Teilen) auferlegt. 

7


3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (in 

solidarischer Haftung und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich 

mitgeteilt. 

Lausanne, 20. Oktober 2011 

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

Die Präsidentin: Klett 

Der Gerichtsschreiber: Hurni 

BGE 122 III 101 = Pra 85 (1996) Nr. 188 

188. OR 60 Abs. 1, 61 Abs. 1. Die Verantwortlichkeit des Chefarztes an einem Spital gegenüber seinen 

Privatpatienten können die Kantone ihrem öffentlichen Recht unterstellen, dies im Sinne einer einheitlichen 

Regelung, die für alle den Patienten in einem öffentlichen Spital zukommenden medizinischen 

Leistungen gilt. Mit dieser Regelung verjährt im vorliegenden Fall die Forderung aus unerlaubter 

Handlung einer Privatpatientin gegenüber einem Chefarzt mit Ablauf von einem Jahr. 

Sachverhalt 

X konsultierte als Privatpatientin Professor Y, Chefarzt am Universitätsspital in O. Vor einer Operation 

infolge einer vererbten Krankheit ersuchte sie diesen schriftlich, sie während dieser Operation zu 

unterbinden. Fast zehn Jahre später erhebt sie gegenüber Professor Y die Rüge, sie sterilisiert zu haben, 

ohne dass dies aus medizinischer Sicht gerechtfertigt gewesen wäre und ohne sich vorgängig 

vergewissert zu haben, dass sie dem Eingriff frei und in voller Kenntnis der Sache zustimmte. X klagte, 

Y sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 336 000.- zu bezahlen, welcher die Rückerstattung 

ihrer Psychotherapiekosten, eine Entschädigung für Erwerbsausfall und Genugtuung umfasste. Das 

erstinstanzliche Gericht des Kantons Genf wies die Klage ab mit der Begründung, sie sei aufgrund von 

Art. 60 Abs. 1 OR, der als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung kam, verjährt. Die Vorinstanz 

bestätigte das angefochtene Urteil. Gleichzeitig mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die, 

soweit sie zulässig war, abgewiesen wurde, legt die Klägerin Berufung vor Bundesgericht ein. Sie beantragt, 

der kantonale Entscheid sei aufzuheben mit der Begründung, ihre Forderungen seien nicht 

verjährt, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht 

weist die Berufung ab. 

Aus den Erwägungen 

1. Die Klägerin reichte gegen den Beklagten beim erstinstanzlichen Gericht des Kantons Genf Klage 

ein. Sie stützte ihre Forderung auf die Art. 394 ff. und 127 OR. Weil der Fall nach Auffassung des Genfer 

Gerichts öffentlich-rechtlicher Natur war und das Gericht nach dem Genfer Rechtspflegegesetz 

auch zuständig ist, Streitigkeiten bezüglich der Haftung des Staates für die Handlungen seiner Beamten 

zu entscheiden, beurteilte es die Sache nach kantonalem öffentlichem Recht. In ihrer Berufung 

macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales öffentliches Recht statt Bundesprivatrecht 

angewandt. 

8


Soweit die Klägerin behauptet, ihre Klage sei zivilrechtlicher Natur, und eine Verletzung der derogatorischen 

Kraft des Bundesrechts geltend macht (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV [BV- 

UeB]), hat das Bundesgericht diese Rüge im Rahmen der Berufung zu prüfen (Poudret, Commentaire 

de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N 1.6.1 zu Art. 43 OG). Die Wahl des Rechtsmittels 

darf nicht von der Natur des von der Vorinstanz angewandten Rechts abhängen, im vorliegenden 

Fall vom kantonalen öffentlichen Recht. Die Berufungsinstanz hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz 

Bundesprivatrecht verletzt habe, weil sie davon ausging, dass der Beklagte bei der Wahrnehmung 

seiner öffentlichen Aufgabe als Beamter und daher in Anwendung öffentlichen Rechts in der Verantwortung 

des Staates gehandelt habe. 

2. Nach Auffassung der Vorinstanz bestimmt sich die Verantwortlichkeit des Beklagten nach kantonalem 

öffentlichem Recht, weil der Chefarzt eines öffentlichen Spitals auch gegenüber seinen Privatpatienten 

als Beamter handle. Weil das angeblich schädigende Ereignis im Jahre 1981 erfolgte, unterliege 

die Verantwortlichkeit des Beklagten dem alten Genfer Gesetz über die Haftung des Staates und 

der Gemeinden vom 23. Mai 1900 (folgend: aSHG), das gegenüber dem Geschädigten eine konkurrierende 

Haftung des Staates und seiner Beamten vorsieht. Da Art. 3 aSHG auf die allgemeinen Regeln 

des OR verweist, betrage die Verjährungsfrist nach Art. 60 OR, der als ergänzendes kantonales Recht 

zur Anwendung komme, ein Jahr, und damit sei das klägerische Begehren verjährt. Die Klägerin kritisiert 

diese Begründung. Weil sie eine Privatpatientin war, macht sie geltend, ihre Klage betreffe nicht 

die amtliche sondern die als Privatarzt ausgeübte Tätigkeit des Beklagten. Seine Verantwortlichkeit 

richte sich daher nach Bundesprivatrecht, d.h. nach den Regeln des Auftrags (Art. 394 ff. OR), und 

somit betrage die Verjährungsfrist nach Art. 127 OR zehn Jahre. 

a) Grundsätzlich haften die öffentlichen Beamten und Angestellten für den von ihnen verursachten 

Schaden nach Bundesrecht (Art. 41 ff. OR). Aufgrund von Art. 61 OR können die Kantone über die 

Pflicht von öffentlichen Beamten und Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen 

Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, auf dem Weg der Gesetzgebung 

von Art. 41 ff. abweichende Bestimmungen aufstellen (Abs. 1); für gewerbliche Verrichtungen 

können jedoch die Bestimmungen von Art. 41 ff. OR nicht geändert werden (Abs. 2). Somit gilt es 

festzustellen, inwieweit die Kantone von den Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung 

abweichen und welche Handlungen sie ihrem eigenen Recht unterstellen können. Insbesondere 

ist zu prüfen, ob sie ohne Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts 

die Verantwortlichkeit der Ärzte, die berechtigt sind, Privatpatienten zu behandeln, für die Handlungen 

gegenüber ihren Privatpatienten regeln dürfen. 

aa) Nach der Rechtsprechung gilt die Behandlung von Patienten in öffentlichen Spitälern nicht als 

gewerbliche Verrichtung, sondern als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Schäden, die dabei entstehen 

können, sind auf die Ausübung staatlicher Hoheit zurückzuführen; sie begründen keine Verletzung 

eines privatrechtlichen Vertrags, und zwar selbst dann nicht, wenn das Rechtsverhältnis zwischen 

dem Patienten und dem Spital einem Vertrag gleicht, weil sich der erstere verpflichtet, die 

Kosten des letzteren zu übernehmen und ihm eine Vergütung leistet (BGE 115 I b 175 E. 2, 111 II 149 

E. 3a = Pr 78 Nr. 251, 74 Nr. 208). Daher beurteilt sich in erster Linie nach dem kantonalen öffentlichen 

Recht, gegen wen und unter welchen Voraussetzungen der Patient wegen fehlerhafter Behandlung 

auf Schadenersatz und Genugtuung klagen kann (BGE 115 I b 175 E. 2 = Pr 78 Nr. 251). In den 

BGE 82 II 324; 102 II 45, 112 I b 334 (= , 76 Nr. 59) hat das Bundesgericht deshalb das Rechtsverhältnis 

zwischen dem Privatpatienten und dem Chefarzt des Spitals beurteilt, indem es sich vorerst auf 

kantonales Recht stützte. Als es im letzten dieser Entscheide eine kantonale Gesetzesregel interpretieren, 

d.h. deren Tragweite bestimmen musste, entschied es ausserdem, dass man nicht von einer 

Tätigkeit eines Privatarztes sprechen könne, wenn mehrere Ärzte an einer Operation beteiligt sind. 

Das Staatshaftungsgesetz würde seines Gehalts entleert, wenn man annehmen wollte, dass der 

Schaden, für den eine ganze Gruppe von Spitalärzten einstehen muss, die Staatshaftung wegen des 

angeblich privaten Charakters der Tätigkeit des Chefarztes nicht auslösen würde; das Opfer oder 

seine Rechtsnachfolger sind in aller Regel nicht in der Lage, die Rolle jeder an einer Operation betei- 

9


ligten Person zu erkennen. Während das Bundesgericht die Frage der Qualifikation der den Privatpatienten 

zukommenden ambulanten Pflege und der von den Chefärzten erstellten Gutachten offen 

liess, entschied es, dass eine unterschiedliche Regelung mit dem Sinn und Geist des Staatshaftungsgesetzes 

im Falle von hospitalisierten Patienten unvereinbar sei und sich demnach mit anderen Worten 

eine einheitliche Regelung aufdränge (BGE 112 I b 337 f E. 2c = Pr 76 Nr. 59). 

bb) Art. 61 Abs. 1 OR enthält einen fakulativen oder ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen 

öffentlichen Rechts (Huber, Berner Kommentar, N 103 zu Art. 6 ZGB; Liver, Berner Kommentar, 

N 18 zu Art. 5 ZGB; Deschenaux, Le titre préliminaire du code civil, Traité de droit privé suisse 

[TDP], Bd. II/1, Fribourg 1969, S. 38). Die Kantone sind demnach frei, die Handlungen der Ärzte als 

Beamte dem kantonalen öffentlichen Recht zu unterstellen, und sie können dies auch für die Handlungen 

der Ärzte gegenüber ihren Privatpatienten tun. Machen die Kantone von dieser Möglichkeit 

keinen Gebrauch, unterstehen die Handlungen der Ärzte subsidiär direkt Art. 41 ff. OR. Im unveröffentlichten 

Entscheid vom 18. April 1989, i.S. R. c. Kanton Schaffhausen hat das Bundesgericht eine 

einheitliche Regelung begrüsst, insbesondere unter dem Aspekt der Haftung für alle den Patienten in 

einem öffentlichen Spital zukommenden medizinischen Pflegeleistungen und Behandlungen, ohne 

Rücksicht auf die Person des Patienten oder auf die Abteilung, in der er behandelt wird. Es rechtfertigt 

sich daher keineswegs, den Kantonen zu verbieten, in Abweichung von Art. 61 Abs. 1 OR eine 

einheitliche Regelung dieser Art aufzustellen. Die private Tätigkeit der Chefärzte ist eine Nebenbeschäftigung, 

die der Kanton als amtliche Tätigkeit qualifizieren und der einheitlichen Regelung unterstellen 

kann, ob sie nun individuell oder in Mitarbeit mit anderen Beamten ausgeübt wird. Eine solche 

Regelung liegt ganz klar im Interesse der Patienten. 

cc) Daher erfolgt eine Abgrenzung zwischen dem privaten und dem öffentlichen Recht in einem solchen 

Fall nicht nach den üblichen Theorien, namentlich der Subordinations–, der Interessens- oder 

der Subjektstheorie, sondern nach dem Gebrauch, den der Kanton vom Vorbehalt von Art. 61 Abs. 1 

OR gemacht hat. Das kantonale Recht bestimmt daher, ob das Rechtsverhältnis zwischen dem Spital 

und seinen Benützern ausschliesslich öffentlicher oder teilweise privater Natur ist. Er legt fest, ob 

und inwieweit die Chefärzte, die berechtigt sind, eine private Tätigkeit auszuüben, für den Schaden 

haften, den sie ihren Privatpatienten zufügen. Das kantonale Recht und gegebenenfalls seine Auslegung 

ist im Berufungsverfahren allerdings nicht zu überprüfen. Nur wenn es sich herausstellen würde, 

dass der Kanton von der in Art. 61 Abs. 1 OR vorgesehenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht 

hat, dass er die streitige schädigende Handlung des Arztes nicht dem kantonalen öffentlichen 

Recht unterstellt hat, müsste ein Verstoss gegen Art. 41 ff. OR durch die Berufungsinstanz überprüft 

werden. 

b) Mit separatem Entscheid vom heutigen Tag wurde die von der Klägerin eingereichte staatsrechtliche 

Beschwerde, soweit sie zulässig war, abgewiesen. Da die Vorinstanz das öffentliche Recht des 

Kantons Genf im vorliegenden Fall nicht willkürlich angewandt hat, kann die subsidiäre Anwendung 

von Art. 41 ff. OR nicht Platz greifen. Da sich keine Verletzung von Bundesprivatrecht feststellen lässt, 

ist die vorliegende Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. 

BGE 113 II 246 

45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1987 i.S. X. gegen Luftseilbahn Zermatt- 

Schwarzsee-Klein Matterhorn AG (Berufung) 

Regeste 

Haftung der Bergbahnen bei Skiunfällen (Art. 41, Art. 97 OR). 

10


Bergbahnunternehmungen, die Skipisten anlegen und unterhalten, haften nicht nur ausservertraglich, 

sondern auch vertraglich für Pistensicherheit. Die Pistensicherungspflicht ist eine vertragliche 

Nebenpflicht zum Transportvertrag (E. 3-10). 

Sachverhalt 

A.- Am 18. Mai 1977 verunfallte der deutsche Skitourist X. schwer, indem er bei einem Ausweichmanöver 

über eine Schneewächte gegen einen Anbau der Talstation der Luftseilbahn Furgg-Trockener 

Steg stürzte. Er zog sich schwere Schädelverletzungen zu, musste sein Medizinstudium aufgeben und 

einen medizinischen Hilfsberuf erlernen. Ein Strafverfahren gegen Unbekannt wurde am 31. Dezember 

1979 mangels Nachweises einer strafbaren Handlung eingestellt. 

B.- Am 25. April 1984 klagte X. gegen die Luftseilbahn Zermatt-Schwarzsee-Klein Matterhorn AG auf 

Bezahlung von Fr. 123'041.30 Schadenersatz nebst Zins sowie Fr. 50'000.-- bis Fr. 60'000.-- Genugtuung. 

Auf Antrag beider Parteien beschränkte das Kantonsgericht Wallis das Verfahren auf die Frage 

der Verjährung. In einem sogenannten Teilurteil vom 11. April 1986 stellte es fest, dass die Beklagte 

für den Unfall des Klägers ausservertraglich hafte; sodann schützte es die Verjährungseinrede und 

wies die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Klägers ab. 

C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben, 

die Einrede der Verjährung zu verwerfen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Die Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. 

Aus den Erwägungen: 

3. Bergbahnunternehmungen, die wie die Beklagte Skipisten anlegen und unterhalten, haften unbestritten 

ausservertraglich für Pistensicherheit. Es trifft sie eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht, 

die ausser den eigentlichen Pisten auch Randzonen und namentlich die unmittelbare Umgebung 

der Talstation umfasst (BGE 109 IV 100; BGE 101 IV 398 E. 1 und 400 E. 2b). Diese ausservertragliche 

Haftung schliesst eine zusätzliche vertragliche Haftung der Bahnunternehmung für den gleichen 

Schaden nicht aus. Wenn der Schädiger durch sein Verhalten gleichzeitig eine vertragliche 

Pflicht verletzt und eine unerlaubte Handlung begeht, kann sich der Geschädigte nebeneinander auf 

beide Haftungsgründe berufen (BGE 112 II 142 E. 3b; BGE 99 II 321 E. 5 mit Hinweisen). Ob die Haftungsgrundlage 

vertraglicher oder ausservertraglicher Natur sei, ändert zwar nichts am Inhalt der 

Verkehrssicherungspflicht, aber die Rechtsstellung des Geschädigten ist im ersten Fall bezüglich der 

Beweislast für das Verschulden (Art. 97 Abs. 1 OR im Vergleich zu Art. 41 OR) und bezüglich der Verjährungsfrist 

(Art. 127 OR im Vergleich zu Art. 60 OR) besser. 

4. Der Kläger erwarb von der Beklagten ein Wochenabonnement, das ihn zu unbeschränkten Bahnfahrten 

berechtigte. Ein vertraglicher Anspruch auf Pistensicherung müsste sich aus einer Nebenpflicht 

zu diesem Transportvertrag ergeben. 

Es folgt aus Treu und Glauben, dass der Schuldner alles tun muss, um die richtige Erfüllung der 

Hauptleistung und die Verwirklichung des Leistungserfolgs zu sichern (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. 

Aufl., S. 13; MERZ N. 260 zu Art. 2 ZGB). Im Vordergrund stehen dabei die nicht auf den Hauptleistungsinhalt 

bezogenen Schutzpflichten, die namentlich Leben und Gesundheit des Partners zu wahren 

bestimmt sind; die allgemeine Schutzpflicht dessen, der einen Gefahrenzustand schafft, wird zur 

vertraglichen Nebenpflicht, wenn die Gefährdung mit der Abwicklung des Vertrages im Zusammenhang 

steht (MERZ, a.a.O. N. 269). In diesem Sinn wurde etwa eine vertragliche Haftung des Veranstalters 

bei Verletzung eines Zuschauers bejaht, soweit ein Eintrittsgeld zu bezahlen war (BGE 70 II 

216 E. 2 u. 3, vgl. BGE 79 II 69 E. 1; entsprechend für Hospitalisierungsvertrag BGE 92 II 19, für Gastaufnahmevertrag 

BGE 71 II 114 E. 4). 

Auf dieser Grundlage ist zu untersuchen, ob die Pistensicherung als vertragliche Nebenpflicht des mit 

einer Bergbahn abgeschlossenen Transportvertrags zu betrachten ist. 

11


5. In der Lehre sind die Auffassungen geteilt. KLEPPE (Die Haftung bei Skiunfällen in den Alpenländern, 

München/Berlin 1967, Nr. 169), PICHLER (Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, Wien 1970, S. 77), 

WANNER (La responsabilité civile à raison des pistes de ski, Diss. Lausanne 1970, S. 32 ff.), STIFFLER 

(Verkehrssicherungspflicht für Skipisten, in: SJZ 67/1971 S. 103) und WELSER (Haftprobleme der Wintersportausübung, 

in: Sprung/König, Das österreichische Schirecht, Innsbruck 1977, S. 405 ff.) lehnen 

eine vertragliche Nebenpflicht ab, wobei sie teils freilich Vorbehalte je nach der Werbung der Bahnunternehmung 

anbringen. Auch DANNEGGER (Haftungsfragen im Recht des Skifahrers, in: Festgabe 

Wilhelm Schönenberger, 1968, insb. S. 241 f.) bejaht einen solchen Vertragsinhalt nur für den Fall, 

dass die Bahnunternehmung besonders mit den von ihr unterhaltenen Pisten werbe. Darüber hinaus 

und ganz allgemein bejahen schliesslich sowohl DALLÈVES (La responsabilité pour les pistes de ski, 

ZWR 1975 S. 474 und SJK 582, 1981) als auch entgegen seiner früheren Meinung STIFFLER (Schweizerisches 

Skirecht 1978, S. 130 ff.) eine vertragliche Nebenpflicht zum Pistenunterhalt. In der nämlichen 

Richtung scheint sich auch die deutsche Lehre zu entwickeln (BÖRNER, Sportstätten-Haftungsrecht, 

Berlin 1985, S. 118 ff.). 

Aus der Rechtsprechung kantonaler Gerichte sind insbesondere die ablehnenden Entscheide des 

Walliser Kantonsgerichts bekannt (Urteil vom 30. Januar 1975, ZWR 1975, S. 260 ff.; Urteil vom 28. 

März 1979, ZWR 1979, S. 314 ff.; Urteil vom 9. Februar 1983, ZWR 1983, S. 113 ff.), welche das Kantonsgericht 

im angefochtenen Urteil bestätigt und präzisiert, sowie ein Urteil des Kantonsgerichts 

Graubünden vom 11. August 1967, in welchem eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für einen Pistenunfall 

unter anderem mit einer Pistensicherungspflicht als vertragliche Nebenwirkung des Transportvertrags 

begründet wurde (SJZ 64/1968, S. 118 ff.; vgl. auch Urteil vom 5. März 1985, PKG 1985, 

Nr. 7, in welchem das Kantonsgericht offen lassen konnte, ob Art. 41 oder 97 OR anwendbar war). 

Eine Arbeitsgruppe des Schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen bejahte 1976 

ebenfalls eine vertragliche Nebenpflicht, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wieweit diese Ansicht 

heute noch Geltung hat. 

6. Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Pistensicherungspflicht von Luftseilbahnen, die 

ein eigentliches Skigebiet erschliessen. Wieweit auch Bergbahnen, bei denen dies nicht zutrifft, entsprechende 

Schutzpflichten andern Inhalts (für Schlittenabfahrten, Wanderwege und ähnliches) zu 

erfüllen haben, bleibt offen. 

a) In solchen Skigebieten besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang zwischen dem Bergtransport 

mit der Bahn und der Abfahrt auf Skiern. Selbst wenn eine Bahn auch im Sommer eine gute Frequenz 

aufweist, liegt das Hauptgewicht auf dem Winterbetrieb. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, 

dass neue Konzessionen nur nach Prüfung des Skiabfahrtenprogramms erteilt werden (Art. 8, Art. 10 

Abs. 2 lit. d der Luftseilbahnkonzessionsverordnung; SR 743.11). Die Bedeutung der Skipisten für den 

wirtschaftlichen Erfolg der Bahn ergibt sich aus dem Umstand, dass der Skifahrer die Bahn gewöhnlich 

mehrmals täglich benützt. Die Tages- und Wochenkarten bekommen denn auch nur in Verbindung 

mit Pisten ihren Sinn. 

b) Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass in der Regel die Bahnunternehmung auch den Pistenunterhalt 

und Rettungsdienst besorgt. Das Kantonsgericht erklärt dies ausdrücklich mit der Absicht, möglichst 

viele Skifahrer zum Abschluss von Transportverträgen zu veranlassen; besser kann der innere 

Zusammenhang zwischen Bergfahrt und Piste kaum umschrieben werden. Es ist auch unbestritten, 

dass die Bahnunternehmungen insgesamt einen erheblichen Teil ihrer Wintereinnahmen für den 

Pistenbetrieb aufwenden; damit sind aber auch diese Kosten im Preis der Fahrausweise eingerechnet. 

Wie es sich verhält, wenn ausnahmsweise andere Organisationen für den Pistendienst verantwortlich 

sind, braucht nicht geprüft zu werden. Jedenfalls besteht kein Grund, entsprechend einzelnen 

Autoren die Haftung danach zu differenzieren, ob die Bahnunternehmung selbst mit dem Hinweis 

auf gute Skipisten wirbt. Das dürfte zwar heute die allgemeine Regel sein, namentlich in Form 

von Prospekten, Hinweistafeln und dergleichen; am Eindruck für die Bahnbenützer ändert sich indes 

nichts, wenn dieses Werbematerial von einem örtlichen Verkehrsverein herausgegeben wird, der 

damit für die Bahnen wirbt. 

12


c) Nach dem Vertrauensgrundsatz darf der Benützer einer derartigen Luftseilbahn sich darauf verlassen, 

dass diese nicht nur die Hauptleistung des Transportes erfüllt, sondern auch als Nebenleistung 

für Pistensicherheit und Rettungsdienst sorgt. Es verhält sich damit nicht anders als mit der Informations- 

und Warnungspflicht (Pistenzustand, Lawinengefahr etc.), in der auch Autoren eine vertragliche 

Nebenpflicht sehen, die dies für die Pistensicherung ablehnen (WELSER, a.a.O. S. 408). 

7. Unerheblich ist demgegenüber, dass nicht alle Bahnbenützer mit Skiern und auf den Pisten zu Tal 

fahren, da ein Bahnbenützer nicht alle Nebenleistungen der Bahn in Anspruch nehmen muss. Ebensowenig 

kommt es darauf an, dass die Pisten auch von Skifahrern benützt werden dürfen, die nicht 

mit der Bahn angefahren sind. In dieser Hinsicht machen Kantonsgericht und Beklagte zu Unrecht 

einen Anspruch aller Pistenbenützer auf rechtsgleiche Behandlung geltend; es entspricht der Konkurrenz 

von vertraglicher und ausservertraglicher Haftung, dass nur letztere geltend machen kann, wer 

sich nicht auf einen Vertrag zu stützen vermag. Das dürfte auch dort eine angemessene Lösung ergeben, 

wo mehrere Bahnunternehmungen das gleiche grosse Skigebiet erschliessen; wer dabei den 

Pistenbereich der Bahn, mit der er einen Transportvertrag geschlossen hat, verlässt, kann allenfalls 

auf die ausservertragliche Haftung einer andern Unternehmung beschränkt sein; vorliegend steht das 

unstreitig nicht zur Diskussion. 

Ergibt sich nach Treu und Glauben eine vertragliche Pistensicherungspflicht, so kommt nichts darauf 

an, ob dies einer Übung entspricht und namentlich von den Seilbahnunternehmungen so verstanden 

wird. Wenn bisher derartige Unfälle ausschliesslich nach Art. 41 OR beurteilt worden sind, wie die 

Beklagte annimmt, so erklärt sich das unschwer daraus, dass gewöhnlich diese Bestimmung eine 

ausreichende Haftungsgrundlage abgibt. 

Da die Vertragshaftung nicht zu höheren Anforderungen an die Pistensicherung führt als die ausservertragliche 

Haftung, könnte auch eine Wegbedingung der vertraglichen Haftung, soweit eine solche 

bei einer konzessionierten Luftseilbahn überhaupt möglich ist (Art. 100 Abs. 2, Art. 101 Abs. 3 OR), 

der Bahnunternehmung keinen Vorteil bringen. Umgekehrt behauptet die Beklagte zu Unrecht, Art. 

97 OR führe praktisch zu ihrer Haftung für alle Pistenunfälle, weil sie ein Selbstverschulden des Verunfallten 

nur sehr schwer oder gar nie nachweisen könnte, wie sie auch nach Tagen oder gar nach 

zehn Jahren nicht mehr beweisen könnte, dass die Piste am Unfallort im Umfallzeitpunkt in einwandfreiem 

Zustand gewesen sei. Nach der genannten Bestimmung hat stets der Geschädigte die Vertragsverletzung 

(die ungenügende Pistensicherung) und den Kausalzusammenhang mit dem Schaden 

zu beweisen; erspart bleibt ihm lediglich der Nachweis eines Verschuldens, wie ihn Art. 41 OR erfordert, 

weil ein solches vorbehältlich Exkulpationsbeweis vermutet wird. Diese Ordnung ist einer 

Bahnunternehmung umso sehr zuzumuten, als sie in der Regel auch den Rettungsdienst leitet und 

daher am ehesten beweissichernde Massnahmen treffen kann. 

8. Das Kantonsgericht stellt sich auf den Standpunkt, für eidgenössisch konzessionierte Luftseilbahnen 

seien die Grundsätze der Eisenbahnhaftpflicht anwendbar, deren Kausalhaftung eine andere 

vertragliche oder ausservertragliche Haftung ausschliesse und zudem binnen zwei Jahren nach dem 

Unfall verjähre (Art. 14 EHG; SR 221.112.742). 

Zwar sind die eidgenössisch konzessionierten Luftseilbahnen dem EHG unterstellt (Art. 3 Abs. 2 PVG; 

SR 783.0). Dieses erfasst jedoch nur die Haftung für Unfälle beim Bau oder Betrieb der Bahn (Art. 1 

EHG), wobei die Konzession eine weitergehende Haftung begründen kann (Art. 21 EHG). Es regelt nur 

die Haftung für den Betrieb im technischen Sinn und schliesst eine solche für den gewerblichen Betrieb 

nicht aus. Andere vertragliche oder ausservertragliche Haftungsgründe entfallen nur soweit, als 

das EHG wirklich anwendbar ist (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1 S. 305 und 325; 

BGE 84 II 207; als Beispiel derartiger vertraglicher und ausservertraglicher Haftung der SBB wegen 

Nichtanwendung des EHG vgl. BGE 91 I 234 E. IV/2 und 239 E. VI/2). Schliesslich schreibt die Luftseilbahnkonzessionsverordnung 

eine Haftpflichtversicherung vor (Art. 21), die nach der Praxis auch die 

Pistenhaftpflicht umfasst, wie das für die kantonal konzessionierten Skilifte ausdrücklich festgelegt ist 

(Skiliftverordnung Art. 11 Abs. 2 lit. b; SR 743.21). Das bestätigt eindeutig, dass das EHG einer derartigen 

Haftungsausdehnung nicht im Wege steht. 

13


9. Nach Auffassung der Beklagten steht der Annahme einer vertraglichen Haftung das seit 1. Januar 

1987 geltende Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (SR 742.40) entgegen. Sie widerspricht der an 

einer Konferenz geäusserten Auffassung eines Vertreters des Bundesamtes für Verkehr, wonach mit 

der Streichung der Beförderungspflicht im neuen Gesetz die Möglichkeit, die Haftung der Luftseilbahnunternehmen 

aus Transportvertrag zu begründen, verbessert worden sei. Auf diese Äusserung, 

die das Dargelegte höchstens bestätigen könnte, braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Dass 

sodann Art. 15 des Gesetzes als Inhalt des Personentransportvertrags nur die Hauptleistung des 

Transportes festhält, besagt nichts gegen eine besondere Nebenpflicht. Erfolglos beruft sich die Beklagte 

schliesslich darauf, dass Art. 17 nur eine Haftung für Verspätungsschaden begründe und dass 

niemand bei der Gesetzesberatung den Einbezug der Skipistenhaftung postuliert habe, weshalb 

nunmehr nicht durch Interpretation eine Ausdehnung der Haftung herbeigeführt werden dürfe, die 

der Gesetzgeber nicht gewollt habe. Dieses Argument scheitert schon daran, dass das Transportgesetz 

bewusst auf eine eigene Regelung der Haftung für Personenschäden verzichtet hat (Botschaft 

BBl 1983 II S. 186). 

10. Die Beklagte haftet demnach dem Kläger auch aus Vertrag. Damit sind die eingeklagten Forderungen 

nach der nunmehr massgebenden zehnjährigen Frist nicht verjährt und die Berufung entsprechend 

gutzuheissen. 


Haftung aus Vertrag aufgrund der Mitwirkung einer Treuhandgesellschaft an einem Anlagegeschäft; 

Bemessung des Schadens und des Schadenersatzes (Art. 398 Abs. 2, 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 

OR). Kognition des Bundesgerichtes im Berufungsverfahren (E. 1). Subsidiarität der Vertrauenshaftung 

(culpa in contrahendo) (E. 2 und 3). Auch wenn die Treuhandgesellschaft wie eine Bank sich 

darauf beschränkt, punktuelle Anordnungen des Kunden auszuführen, trifft sie eine Aufklärungspflicht, 

wenn für sie erkennbar ist, dass der Kunde bei einer über sie abgewickelten und durch sie 

begleiteten Geldanlage sich der übernommenen Gefahren nicht bewusst ist oder wenn ein derartiges 

Vertrauensverhältnis besteht, dass der Kunde in guten Treuen eine solche Benachrichtigung erwarten 

kann (E. 4.1.1), was vorliegend aufgrund der Beteiligung der Treuhandgesellschaft am Anlagegeschäft 

zu bejahen ist (E. 4.1.2); aufgrund der Auslegung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung 

nach den massgeblichen Grundsätzen (E. 4.2.1) ist auch eine vertragliche Verpflichtung der 

Treuhandgesellschaft zur im Vertrag nicht ausdrücklich vorgesehenen Überprüfung der für das Anlagegeschäft 

zur Verfügung gestellten Garantien zu bejahen (E. 4.2.2); die Nichtbeachtung dieser 

Pflichten durch die Treuhandgesellschaft stellt eine schwere Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten 

dar, die ihre Verantwortlichkeit für den vom Kunden erlittenen Schaden rechtfertigt (E. 4.3); Berechnung 

des Schadens (E. 5); Bestimmung des Schadenersatzes unter Mitberücksichtigung des beidseitigen 

Verschuldens der Parteien (E. 6). 

Sachverhalt: 

Am 20. Januar 1997 hat B. mit C., einer von D. abhängigen panamesischen Gesellschaft, einen Anlagevertrag 

unterzeichnet und zugleich die Summe von USD 150 000.– freigegeben, welche monatlich 

erhebliche Gewinne hätte abwerfen sollen. Die dem Abschluss der Vereinbarung vorausgegangenen 

Verhandlungen wie auch die Unterzeichnung derselben haben in den Büros der Treuhandgesellschaft 

A. in Lugano stattgefunden, die auch dafür besorgt war, ein Treuhandkonto zu eröffnen, auf das die 

für die Anlage notwendigen Geldbeträge überwiesen wurden. Am 20. Januar 1997 hat sie sich sodann 

im Rahmen eines Auftrags verpflichtet, C. das auf dem erwähnten Konto hinterlegte Geld zu 

überweisen und die von der panamesischen Gesellschaft geleistete Garantie vor deren Übergabe an 

den Auftraggeber auf eigenen Namen entgegenzunehmen. 

14


Nach der Überweisung der ersten vier monatlichen Zinsraten im Gesamtbetrag von USD 42 000.– 

stagnierte das Geschäft. Nachdem B. zur Kenntnis genommen hatte, dass die Rückzahlung des investierten 

Kapitals samt einem Zuschlag von 10 % – der aufgrund des Vertrages auch im Fall der Nichterfüllung 

geschuldet gewesen wäre – nicht erfolgen würde, hat er am 28. September 2000 das Appellationsgericht 

des Kantons Tessin angerufen, um von A. die Bezahlung von USD 150 000.–, welchen 

Betrag er im Rahmen seiner Schlussanträge auf USD 165 000.– erhöht hat, zu erlangen. 

Er hat der Treuhandgesellschaft in ihrer Eigenschaft als Beraterin, Sammelstelle für die investierten 

Gelder und Organisatorin des Geschäftes den Streit verkündet und ihr dabei insbesondere die fehlende 

Überprüfung der Gültigkeit der von C. geleisteten Garantie (eine sekundäre Abtretungsurkunde 

betreffend eine Quote von US-amerikanischer Staatspapiere), die sich als ungültig erwiesen hat, 

vorgeworfen. 

A. hat sich der Klage widersetzt, indem sie behauptete, allein als Sammelstelle der Geldmittel der 

Kunden von D. gedient zu haben; in der von ihr übernommenen Rolle sei ihr in Bezug auf die zur Sicherheit 

für das angelegte Kapital gelieferten Garantien keine Überprüfungspflicht zugekommen. 

Diese Argumentation wurde von den Appellationsrichtern geteilt. Sie haben in ihrem Urteil vom 

31. August 2004 die Behauptung zurückgewiesen, die unterbliebene Prüfung der Gültigkeit der Garantie 

stelle eine Vertragsverletzung dar, welche die Verantwortlichkeit der Beklagten auslöse. Sie 

haben A. dennoch zur Zahlung verpflichtet. Im Lichte des Ergebnisses der Untersuchung ist nämlich 

das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, dass – trotz dem Fehlen einer vertraglichen Verpflichtung 

in diesem Sinne – die unterbliebene Prüfung der Gültigkeit der Garantie zusammen mit anderen Umständen 

geeignet war, eine ausservertragliche Haftung zu begründen. Nach Abwägung des jeweiligen 

Verschuldens der Parteien hat das Appellationsgericht schliesslich den Schadenersatz um 2/5 reduziert 

und dem Kläger USD 90 000.– (3/5 von 150 000.–) zuzüglich Zinsen von 5 % seit 1. Dezember 

1997 zugesprochen. 

Gegen diesen Entscheid hat A. am 1. Oktober 2004 Berufung beim Bundesgericht erklärt. Sie macht 

eine Verletzung von Art. 41 und 44 OR geltend. Im Hauptstandpunkt beantragt sie die Abänderung 

des angefochtenen Urteils im Sinne der vollständigen Abweisung der Klage, während sie im Eventualstandpunkt 

deren teilweise, auf USD 30 000.– beschränkte Gutheissung beantragt. Mit Antwort vom 

2. Dezember 2004 hat B. um Abweisung des Rechtsmittels ersucht. 


2. 

Wie oben bei der Darstellung des Sachverhalts vorweggenommen hat es das kantonale Gericht ausgeschlossen, 

dass der Beklagten wegen der unterbliebenen Prüfung der Gültigkeit der von C. gelieferten 

Garantie eine Vertragsverletzung vorgeworfen werden könne. Aufgrund des am 20. Januar 1997 

unterzeichneten Vertrages sei die Beklagte ausschliesslich gehalten gewesen, in ihrem eigenen Namen 

die fragliche Garantie – die nach den Angaben im gleichentags abgeschlossenen Vertrag auf den 

Kläger übertragen und ihm übergeben werden sollte – entgegenzunehmen; daher habe absolut keine 

Pflicht bestanden, hinsichtlich der Gültigkeit dieser Garantie oder in Bezug auf die Bonität der juristischen 

Personen, die sie geliefert hatten, besondere Überprüfungen oder Kontrollen vorzunehmen. 

Die Beklagte ist dennoch verurteilt worden, den vom Kläger erlittenen Schaden zu ersetzen. Unter 

Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Vertrauenshaftung hat die Tessiner Behörde 

nämlich entschieden, dass die unterbliebene Prüfung der Gültigkeit der Garantie zusammen 

mit anderen Umständen auf jeden Fall eine ausservertragliche Haftung zu begründen vermöge, insbesondere 

soweit die Beklagte dazu beigetragen habe, beim Kläger falsche Vorstellungen zu erwecken, 

beziehungsweise ihm falsche Informationen geliefert oder Zusicherungen gemacht habe. 

3. 

Auf der Grundlage der Rechtsprechung zur vorvertraglichen Haftung (culpa in contrahendo) hat das 

Bundesgericht die Rechtsfigur der so genannten Vertrauenshaftung (responsabilità fondata sulla 

fiducia, responsabilité fondée sur la confiance) entwickelt, die als eine Art unabhängige Haftung erscheint, 

die zwischen der vertraglichen Haftung und jener aus Delikt liegt, deren Bestimmungen gegebenenfalls 

analog anwendbar sind (Hans Peter Walter, La responsabilité fondée sur la confiance 

15


dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: La responsabilité fondée sur la confiance – Vertrauenshaftung, 

Zürich 2001, S. 147–161, insbes. S. 151 ff.). 

Es handelt sich dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, bei welcher das von diesem 

erweckte Vertrauen die Rechtsgrundlage eines Schadenersatzanspruchs bildet, wenn es anschliessend 

enttäuscht wird (BGE 130 III 345 E. 2.1 m.Hinw. auf die Rechtsprechung und Verweisen auf die 

Lehre; vgl. auch statt vieler Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 201 ff. N 982a–982 n mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). 

Mit anderen Worten tritt die Vertrauenshaftung grundsätzlich beim Fehlen einer vertraglichen Haftung, 

gegenüber welcher sie subsidiären Charakter hat, ein (vgl. Hans Peter Walter, Vertrauenshaftung 

im Umfeld des Vertrages, ZBJV 1996, S. 273 ff., insbes. S. 294). 

Wenn die Parteien gültig einen Vertrag geschlossen haben, muss demzufolge in erster Linie geprüft 

werden, ob keine vertragliche Haftung besteht. 

4. 

Im vorliegenden Fall waren die Parteien gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanz nicht nur 

durch den am 20. Januar 1997 unterzeichneten Auftrag, sondern auch durch einen Depotvertrag 

[depositum irregulare] (vgl. Art. 481 OR) gebunden, da der Kläger dafür gesorgt hatte, dass die für die 

Anlage nötigen Geldmittel auf ein bei der Beklagten eröffnetes Konto flossen, wobei die Beklagte für 

dieses Geschäft eine Kommission kassiert hat. 

4.1 Die Stellung der Beklagten kommt somit derjenigen einer Bank gleich. 

4.1.1 Nun ist grundsätzlich die Bank, die mit ihrem Kunden nicht durch einen Vermögensverwaltungsvertrag 

gebunden ist – und die sich darauf beschränkt, punktuelle Anordnungen auszuführen –, 

nicht gehalten, diesem Gefahren anzuzeigen, die eine bestimmte Anlage mit sich bringt (BGE 119 II 

333 = Pra 83 Nr. 60). Die Behauptung der Beklagten geht in diese Richtung. Sie weist darauf hin, dass 

sie am Anlagegeschäft von D. nicht beteiligt gewesen sei, und macht geltend, ihre Haftung sei ausgeschlossen, 

weil sie nicht ausdrücklich um Beratung und Beurteilung des laufenden Geschäfts mit all 

seinen Konsequenzen ersucht worden sei. Die Rechtsprechung nimmt indessen auch in solchen Fällen 

eine – aus den auftragsrechtlichen Bestimmungen über die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 

Abs. 2 OR) fliessende – Aufklärungspflicht an, wenn für die Bank erkennbar ist, dass der Kunde sich 

der eingegangenen Risiken nicht bewusst ist (vgl. Entscheid 4C.108/2002 vom 23. Juli 2002 E. 2 b = 

Pra 2003 Nr. 51) oder wenn zwischen den Parteien ein Vertrauensverhältnis besteht, aufgrund dessen 

der Kunde in guten Treuen erwarten kann, in jedem Fall über die mit der von ihm gewünschten 

Anlage verbundenen Risiken informiert zu werden, auch ohne ausdrücklich darum ersucht zu haben 

(vgl. Entscheid 4C.410/1997 vom 23. Juni 1998 E. 3 b = SJ 1999, S. 205 ff.). 

4.1.2 Im vorliegenden Fall hat sich die Beteiligung der Beklagten nicht auf die Eröffnung des Kontos 

und die Überweisung des Geldes gemäss den genauen Anweisungen des Kunden beschränkt. Aus 

den Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz ergibt sich, dass ihre Beteiligung am Geschäft 

alles andere als nur marginal gewesen ist. 

Die kantonalen Richter haben nämlich festgestellt, dass der Kläger, als er sich 1996 zum Sitz der Beklagten 

in Lugano begeben hat, von einem ihrer höheren Angestellten, E., und von D. empfangen 

worden ist. Sowohl die anschliessenden Besprechungen der Einzelheiten des Geschäfts als auch die 

Unterzeichnung der Verträge betreffend das Anlagegeschäft und den Auftrag fanden in den Büros 

der Beklagten in Anwesenheit einer ihrer Handlungsbevollmächtigten 

statt. Unter solchen Umständen kann die Beklagte nicht behaupten, völlig ausserhalb des Anlagegeschäftes 

zu stehen. Da es sich um eine bedeutende schweizerische Treuhandgesellschaft handelt, die 

verschiedenen Kontrollen untersteht, hat die Tatsache, dass sie es akzeptiert hat, dass die Verhandlungen 

und die Unterzeichnungen der Verträge in ihren Räumlichkeiten in Anwesenheit eines ihrer 

höheren Angestellten stattgefunden haben, zusammen mit der Eröffnung eines Kontos, auf das die 

anzulegenden Gelder fliessen sollten, dazu beigetragen, den Kläger von der Seriosität und der technischen 

und operativen Durchführbarkeit des ihm von D. vorgeschlagenen Geschäftes zu überzeugen. 

Es ist deshalb davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Vertrauensverhältnis entstanden 

war, aufgrund dessen der Kläger in guten Treuen erwarten durfte, dass die Beklagte, auch ohne darum 

ersucht zu werden, ihn auf allfällige mit der betreffenden Anlage verbundene besondere Risiken 

aufmerksam machen würde. Indem sie es unterlassen hat ihm anzuzeigen, dass sie in Wirklichkeit 

16


weder die Partner des Geschäftes noch die Details der eigentlichen Anlage kannte und, vor allem, 

dass sie die Gültigkeit der Garantie nicht überprüft hatte und dies auch nicht zu tun beabsichtigte, 

hat die Beklagte folglich ihre Treue- und Sorgfaltspflicht verletzt (Art. 398 Abs. 2 OR). 

4.2 Zu entscheiden ist nun, ob – wie vom Kläger mit seiner Berufung geltend gemacht – die Beklagte 

gehalten gewesen wäre, die von C. geleistete Garantie zu überprüfen. 

Angesichts der Unmöglichkeit, den tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der Parteien in 

Bezug auf die von der Beklagten übernommenen Pflichten festzustellen, haben die Tessiner Richter 

eine objektive Auslegung des am 20. Januar 1997 vereinbarten Auftrages vorgenommen und dabei 

den Sinn zu ermitteln versucht, den jede Vertragspartei den Willenserklärungen der anderen vernünftigerweise 

zuschreiben konnte und durfte (BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 424 = Pra 2005 Nr. 30). Unter 

Hinweis darauf, dass sich die Beklagte nicht ausdrücklich verpflichtet habe, die von der panamesischen 

Gesellschaft geleistete Garantie zu überprüfen, sind die Richter zum Schluss gelangt, es könne 

ihr keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden. 

4.2.1 Die Auslegung eines Vertrages nach dem Vertrauensgrundsatz ist eine die Rechtsanwendung 

betreffende Frage und kann daher durch das Bundesgericht im Rahmen einer Berufung frei geprüft 

werden (BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 425 = Pra 2005 Nr. 30). 

Sind schriftliche Erklärungen auszulegen, hat man in erster Linie auf deren Wortlaut abzustellen (BGE 

129 III 702 E. 2.4.1 S. 707). Das Vorhandensein eines klaren Wortlautes schliesst allerdings die Möglichkeit 

nicht aus, auf andere Auslegungsmittel zurückzugreifen. Aus Art. 18 Abs. 1 OR geht nämlich 

hervor, dass die verwendeten Ausdrücke, auch wenn sie klar sind, nicht notwendigerweise massgeblich 

sind und dass gegenteils eine rein wörtliche Auslegung untersagt ist. Auch wenn der Wortlaut 

einer Klausel auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich daher aus den übrigen vom Vertrag erwähnten 

Bedingungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck oder auch aus anderen Umständen 

ergeben, dass der Wortlaut der erwähnten Klausel den Sinn der Vereinbarung nicht genau wiedergibt 

(BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 425 = Pra 2005 Nr. 30). Ausser dem Wortlaut und dem Zusammenhang, 

in dem die Parteierklärungen formuliert worden sind, sind – in dem Umfang, als sie auch für 

einen Dritten erkennbar gewesen wären – auch die Umstände zu berücksichtigen, die dem Vertragsabschluss 

vorausgegangen sind und diesen begleitet haben (BGE 128 III 265 E. 3 a m.Hinw.; zur objektiven 

Auslegung der Parteierklärungen vgl. auch Corboz, Le contrat et le juge, in: Le contrat dans 

tous ses états, Bern 2004, S. 269 ff., insbes. S. 273 – 276). 

4.2.2 Im vorliegenden Fall sah die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ausdrücklich vor, 

dass die Beklagte beauftragt war, die für die Anlage notwendigen Gelder zu überweisen sowie die 

Garantie entgegenzunehmen; die Prüfung der Gültigkeit dieses Dokumentes war hingegen nicht vorgesehen. 

Die Gesamtheit der Umstände, welche die Erteilung des Auftrags gekennzeichnet haben, 

veranlasst dennoch dazu, eine entsprechende vertragliche Verpflichtung anzunehmen. Die – bedeutende 

– Rolle, welche die Beklagte im Rahmen der Verhandlungen, die zum Abschluss des Anlagevertrages 

geführt haben, innehatte, wurde schon in der vorangehenden Erwägung geschildert. Dem sei 

die Tatsache beigefügt, dass nach den Angaben der Zeugin F. die höheren Angestellten der Beklagten 

E. und G. anlässlich des Treffens – in Gegenwart der Zeugin – sagten, die Gelder würden die Treuhandgesellschaft 

nur verlassen, wenn solide Garantien vorhanden seien. Wie im angefochtenen Urteil 

zutreffend festgestellt wurde, hat die Beklagte mithin mit ihrem Verhalten den Kläger veranlasst 

zu glauben, dass die Anlage, wenn auch nicht gerade durch sie selber, zumindest unter ihrer Kontrolle 

erfolgen würde. Der Kläger durfte demnach in guten Treuen annehmen, dass die im schriftlichen, 

von ihm am 20. Januar 1997 unterzeichneten Auftrag vorgesehene Entgegennahme der Garantieurkunde 

auch deren Überprüfung auf ihre Gültigkeit hin einschliessen würde. 

4.3 Im Lichte des Dargelegten ist der Beklagten eine schwere Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten 

vorzuwerfen, die eine Haftung für den vom Kläger erlittenen Schaden rechtfertigt. Auf der einen Seite 

ist sie der Informationspflicht, die ihr ihrem Kunden gegenüber oblag, nicht nachgekommen und 

auf der anderen Seite hat sie die mit der Unterzeichnung des Auftrags übernommene Pflicht, die 

Gültigkeit der von C. gelieferten Garantie zu prüfen, nicht erfüllt. Es ist deshalb nicht erforderlich, auf 

die Vertrauenshaftung Bezug zu nehmen. 

5. 

17


Im Zusammenhang mit der Quantifizierung des Schadens macht die Beklagte ein offensichtliches 

Versehen des kantonalen Gerichts i.S.v. Art. 63 Abs. 2 OG geltend. Dieses habe der Tatsache nicht 

Rechnung getragen, dass das Geschäft dem Kläger USD 42 000.– eingetragen hat, welche von dem 

ihm zugesprochenen Betrag abgezogen werden müssten. 

Der Kläger widersetzt sich diesem Begehren mit dem Hinweis, dass der erwähnte Betrag ihm nicht 

unter dem Titel einer (teilweisen) Rückerstattung des angelegten Kapitals, sondern als Gewinn ausbezahlt 

worden sei. Er schliesst mit der Behauptung, dass er, seiner Ansicht nach, ausser der Rückerstattung 

des angelegten Kapitals auch den Ersatz des ausgebliebenen Gewinnes hätte verlangen 

können. 

5.1 Gemäss ständiger Lehre und Rechtsprechung definiert sich der Schaden – im rechtlichen Sinne 

des Begriffes – als eine unfreiwillige Verminderung des Nettovermögens; er entspricht der Differenz 

zwischen dem aktuellen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem voraussichtlichen Stand im 

Fall, dass das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (BGE 129 III 331 E. 2.1; 

Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N 2723). 

Ist der Schaden auf eine Vertragsverletzung zurückzuführen, so kann der Geschädigte den Ersatz des 

sog. positiven Interesses verlangen; mit anderen Worten, er hat Anspruch auf die Differenz zwischen 

dem aktuellen Stand seines Vermögens und dem Stand, den dieses hätte, wenn der Vertrag korrekt 

erfüllt worden wäre (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N 2323). 

5.2 Entgegen den Behauptungen in der Berufungsantwort kann der Kläger nicht die Bezahlungen des 

Betrages verlangen, den er erhalten hätte, wenn die Anlage gut ausgegangen wäre: Die Beklagte hat 

den Anlagevertrag nicht unterzeichnet. 

Wenn sie ihren Pflichten als Beauftragte nachgekommen wäre, hätte sie festgestellt, dass die von der 

panamesischen Gesellschaft gelieferte Garantie wertlos war, und demzufolge hätte der Kläger die 

betreffende Anlage nicht vorgenommen. Er muss daher in die Lage versetzt werden, in der er sich 

befunden hätte, wenn die Anlage von USD 150 000.– nicht erfolgt wäre. Das bedeutet, dass die im 

Zusammenhang mit dem Geschäft erlangten Vorteile angerechnet werden müssen, wie es von der 

Beklagten geltend gemacht wird. Es handelt sich jedoch nicht um ein offensichtliches Versehen i.S.v. 

Art. 63 Abs. 2 OG, da die Feststellung des kantonalen Gerichts über den gewonnenen Betrag richtig 

ist (zum Begriff des offensichtlichen Versehens vgl. BGE 115 II 399 E. 2 a = Pra 79 Nr. 107). Es handelt 

sich vielmehr um einen Fehler in der Anwendung der für die Berechnung des Schadens geltenden 

Grundsätze. Der Beklagten kann demgegenüber nicht gefolgt werden, soweit sie verlangt, dass der 

Betrag von USD 42 000.– vom Endbetrag abzuziehen sei, der von den kantonalen Behörden 

als Ergebnis der Abwägung des gegenseitigen Verschuldens im Entscheid über die Bestimmung des 

Schadenersatzes zugesprochen worden ist. 

Der vom Kläger erlittene Schaden beläuft sich somit auf USD 108 000.–. 

6. 

Im letzten Teil seiner Rechtsschrift kritisiert die Beklagte summarisch die Anwendung der Vorschriften 

über die Bestimmung des Ersatzes (Art. 43 und 44 OR) und insbesondere die im kantonalen Entscheid 

erfolgte Gewichtung des gegenseitigen Verschuldens, die ihrer Ansicht nach überprüft werden 

müsse, mit einer Reduktion von 70 % des dem Kläger zugebilligten Ersatzes. 

6.1 Gemäss dem – kraft des Verweises von Art. 99 Abs. 3 OR auch im Bereich der Vertragshaftung 

anwendbaren – Art. 44 Abs. 1 OR kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr 

entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat oder Umstände, für 

die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die 

Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. 

Diese Bestimmung räumt dem Sachrichter einen weiten Ermessensspielraum ein, der gemäss der 

geltenden Rechtsprechung mit Zurückhaltung überprüft wird. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn 

der Entscheid grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung auf dem Gebiet des freien Ermessens 

entwickelten Grundsätzen abweicht, sich auf Tatsachen stützt, die für den Entscheid im Einzelfall 

ohne jegliche Bedeutung waren, oder Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet 

werden müssen (BGE 129 III 715 E. 4.4 S. 725 m.Hinw.). 

6.2 Zur Stützung ihres Begehrens betont die Beklagte noch einmal, sich nicht vertraglich verpflichtet 

zu haben, in Bezug auf die Gültigkeit der Garantie oder bezüglich der Bonität der juristischen Perso- 

18


nen, die sie ausgestellt haben, besondere Feststellungen oder Kontrollen vorzunehmen, und wiederholt, 

dass sie nicht gehalten gewesen sei, die Einzelheiten der von D. vorgeschlagenen Anlage zu 

kennen, umso mehr, als der Kläger sie nie um eine Beratung in diesem Sinne ersucht habe. Angesichts 

seiner Tätigkeit auf dem Gebiet der Finanzvermittlung sei sich Letzterer auf der anderen Seite 

der hoch spekulativen Natur der Anlage, für die er – wie aus dem Auftrag hervorgehe – die volle Verantwortung 

übernommen habe, bewusst gewesen. 

6.3 Diese Erklärung kann indessen den Kläger nicht binden, weil ihm – wie in E. 4.1.2 dargelegt – im 

Zeitpunkt der Unterzeichnung erhebliche Umstände, welche die Beklagte ihm in schwerer Verletzung 

ihrer vertraglichen Pflichten (Art. 100 Abs. 1 OR) verschwiegen hatten, nicht bekannt waren. 

Im Übrigen ist zu bemerken, dass die einfach aufgezählten Argumente der Beklagten nicht zur Annahme 

veranlassen, die kantonalen Richter seien bei ihrer detaillierten Abwägung grundlos von den 

von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen. Das Appellationsgericht hat 

dem Kläger ein nicht unbedeutendes Mitverschulden zugewiesen. Vor allem hat er übereilt gehandelt. 

In zweiter Linie musste er angesichts seiner Tätigkeit auf dem Gebiet der Finanzvermittlung und 

unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er in anderen Malen schon auf Rechnung Dritter Anlagen 

getätigt hatte, sich des Risikos bewusst sein, das eine Anlage wie die konkret beabsichtigte in 

sich birgt. Sie muss ohne weiteres als spekulativ betrachtet werden, soweit Erträge in der Grössenordnung 

von 10 % pro Monat beziehungsweise eine Entschädigung von 110 % im Falle der Nichterfüllung 

durch die Darlehensnehmer vorgesehen sind. Zudem hatte er sich ausschliesslich über den Ruf 

der Beklagten erkundigt, ohne sich darum zu bemühen, über D. oder die juristischen Personen, die 

sich am Geschäft beteiligen würden, Näheres zu erfahren. Schliesslich war er nicht einmal – oder 

dann höchstens in sehr vager Weise – über die Art der Anlagen, die in den Vereinigten Staaten getätigt 

werden sollten, auf dem Laufenden. Trotzdem hat er ein Dokument unterzeichnet, in welchem er 

die volle Verantwortung für die Anlage übernahm. 

6.4 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Kläger tatsächlich leichtsinnig gehandelt hat. Dies ändert 

nichts daran, dass – wie das kantonale Gericht angenommen hat – das Verschulden der Beklagten 

als überwiegend erscheint: Sie hat den Auftrag, der sie an den Kläger band, nicht beachtet und 

ihn – auch unter Ausnützung ihres Rufes – dazu bewegt, in die Durchführbarkeit des Geschäftes zu 

vertrauen. Die Tessiner Richter haben darüber hinaus zu Recht die Tatsache erwähnt, dass sie selber 

in der Folge – aber immer noch bevor das Geld der Anleger in die Vereinigten Staaten überwiesen 

worden war – einen spekulativen Anlagevertrag mit H. abgeschlossen hatte, der einen unglaublichen 

monatlichen Zinssatz von 40 % – davon ein Anteil zu ihren Gunsten – vorsah. Nun hätte dieser Umstand 

sie veranlassen müssen, an den von D. gemachten Beteuerungen zu zweifeln beziehungsweise 

weitere Kontrollen vorzunehmen. Wären diese rechtzeitig durchgeführt worden – und nicht erst zu 

spät, nachdem die monatlichen Auszahlungen eingestellt worden waren – hätte dies erlaubt, die von 

D. vorgeschlagenen Geschäfte als unhaltbar zu entlarven. Das kantonale Gericht hat nicht zuletzt 

hervorgehoben, dass der höhere Angestellte, der das ganze Geschäft begleitete, eingeräumt hat, 

niemals sein eigenes Geld im Zusammenhang mit einem Vertrag zur Verfügung zu stellen, der ihm 

Gewinne von 40 % pro Monat in Aussicht stellt. Dessen ungeachtet hat er es so eingerichtet, dass die 

Beklagte den Vertrag unterzeichnete. Unter diesen Umständen kann dem Entscheid, den dem Kläger 

zugesprochenen Ersatz um 2/5 – und nicht um 70 %, wie es die Beklagte verlangt – herabzusetzen, 

gefolgt werden. 

7. 

Entsprechend ist das angefochtene Urteil aufzuheben und abzuändern, weil dem kantonalen Gericht 

bei der Berechnung des Schadens insofern ein Fehler unterlaufen ist, als es den vom Kläger erzielten 

Gewinn nicht berücksichtigt hat. Der Betrag zu seinen Gunsten ist demgemäss auf USD 64 800.– (3/5 

von USD 108 000.–) herabzusetzen. 

8. [Kosten- und Entschädigungsfolgen] 

19

SCHADEN 

Hypothetischer 

Vermögensstand 

BGE 132 III 359 


Schadensdefinition 

Schädigendes 

Ereignis 

Tatsächlicher 

Vermögensstand 

Schaden 

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Spital Y. gegen A.X. (Berufung) 

4C.178/2005 vom 20. Dezember 2005 

Regeste 

Art. 394 ff. OR; Arztvertrag; Sterilisationsfehler; Haftung für die Unterhaltskosten des (ungeplanten) 

Kindes der Patientin. 

Stand der Lehre zum Vorliegen eines Schadens aufgrund der Belastung der Eltern mit den Unterhaltskosten 

des Kindes nach fehlgeschlagener Sterilisation (E. 3.3). 

Vorliegen einer unfreiwilligen Vermögensverminderung (E. 4.1). 

Unbegründetheit der gegen die Ersatzfähigkeit der Unterhaltskosten vorgebrachten Argumente (E. 

4.2-4.8). 

Sachverhalt 

Die 1966 geborene A.X. (Klägerin) und der 1955 geborene B.X. heirateten am 30. Juli 1994. Aus der 

Ehe gingen die Töchter C. (geboren im Dezember 1994), D. (Dezember 1996), und E. (Januar 1998) 

hervor. Bei allen drei Geburten musste ein Kaiserschnitt vorgenommen werden. Die Eheleute X. sind 

im Gastgewerbe tätig. Von Dezember 1994 bis November 1996 führten sie das Restaurant H. in L., 

von Dezember 1996 bis April 2003 das Restaurant I. in M. und seit Dezember 2003 das Restaurant K. 

in M. Der Ehemann der Klägerin führte das Geschäft und war als gelernter Koch für die Küche zuständig; 

die Klägerin betreute die Kinder und half nebenbei im Geschäft aus. Für ihre betriebliche 

Mitarbeit bezog die Klägerin bis Ende 1999 keinen Lohn. Per 1. Januar 2000 schloss sie - vorab um 

einen Anspruch auf Kinderzulagen zu begründen - mit ihrem Ehemann einen schriftlichen Arbeitsver- 

20


trag als Teilzeitangestellte. Vereinbart wurde ein wöchentliches Arbeitspensum von 18 Stunden und 

ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 2'001.60. 

Während der zweiten Schwangerschaft machten sich die Eheleute X. Gedanken über ihre Familienplanung. 

Sie kamen zum Schluss, dass sie kein weiteres Kind wollten. Bei diesem Entscheid standen 

wirtschaftliche Überlegungen im Vordergrund. Die finanziellen Verhältnisse der Familie X. sind vor 

allem infolge der während der Führung des Restaurants H. entstandenen Schulden angespannt, wobei 

die Mitarbeit der Klägerin im Restaurant K. aufgrund der Betriebsstruktur erforderlich ist. Anlässlich 

einer Kontrolluntersuchung im Oktober/November 1996 liessen sich die Klägerin und ihr Ehemann 

deshalb von Dr. F. im Spital Y., Verein mit Sitz in N. (Beklagter), über die Möglichkeit einer Sterilisation 

aufklären. Da für die bevorstehende Entbindung ein Kaiserschnitt erforderlich war, wurde 

vereinbart, dass gleichzeitig eine Eileiterunterbindung - die damals sicherste Unterbindungsmethode 

- durchgeführt werden sollte. Am 17. Dezember 1996 unterzeichneten die Klägerin und ihr Ehemann 

anlässlich eines weiteren Besuchs bei Dr. F. im Spital des Beklagten die Operationsvollmacht und das 

Aufklärungsprotokoll. 

Am 27. Dezember 1996 nahmen Dr. F. als Operateur und seine Assistenzärztin, Dr. G., den Kaiserschnitt 

im Spital Y. vor, unterliessen jedoch die geplante Eileiterunterbindung. Nach Angaben von Dr. 

F. war die schriftliche Vereinbarung umstandshalber untergegangen, d.h. die schriftliche Vollmacht 

war beim Erstellen des Operationsprogramms nicht vorgelegt worden. Diese Unterlassung blieb unbemerkt. 

In der Folge verkehrten die Eheleute X. geschlechtlich ohne Verhütungsmittel. Wegen wiederholter 

Übelkeit suchte die Klägerin am 23. Juni 1997 Dr. F. auf. Dieser stellte fest, dass sich die 

Klägerin in der 7. Schwangerschaftswoche befand und die 

Sterilisation unterlassen worden war. Die Klägerin hatte während dieser dritten Schwangerschaft 

etliche gesundheitliche Schwierigkeiten, so dass sie ab Anfang August 1997 bis Ende Januar 1998 

arbeitsunfähig war. Im August 1997 musste sie wegen leichter Schmierblutungen für einige Tage 

hospitalisiert werden. Bei einer Kontrolle am 15. Dezember 1997 wurden sehr hohe Blutdruckwerte 

festgestellt, was eine Spitalaufnahme per 22. Dezember 1997 zur Folge hatte. Eine am 12. Januar 

1998 erfolgte Kontrolle ergab wiederum erhöhte Blutdruckwerte. Am 28. Januar 1998 gebar die Klägerin 

ein gesundes Mädchen namens E. Am 31. Januar 1998 wurden beide aus dem Spital entlassen. 

Die Sterilisation wurde nachgeholt. 

Mit Eingabe vom 14. November 2000 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Visp. Sie beantragte, 

es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 231'000.- samt Zins zu verurteilen. Zuvor hatte der Ehemann 

seine vertraglichen Ansprüche gegen den Beklagten der Klägerin abgetreten. Die eingeklagte Forderung 

setzte sich zusammen aus den Auslagen während und unmittelbar nach der Geburt (Fr. 3'000.-), 

Gewinn- bzw. Verdienstausfall (Fr. 100'000.-), Genugtuung (Fr. 8'000.-) und Unterhaltskosten (Fr. 

120'000.-). Ihre Forderung begründete die Klägerin mit den Folgen der von den Ärzten des Beklagten 

vertragswidrig unterlassenen Sterilisation. Der Bezirksrichter entschied am 13. Februar 2003, er sei 

zur Beurteilung der Klage in erster Instanz nicht zuständig. Die Akten sandte er daraufhin zur Beurteilung 

an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. 

Im kantonsgerichtlichen Verfahren stellte die Klägerin das Begehren, es sei der Beklagte zur Zahlung 

von insgesamt Fr. 201'287.- (Fr. 8'000.- als Genugtuung, Fr. 73'287.- als Schadenersatz und Fr. 

120'000.- als Unterhaltsersatz) samt Zins zu verurteilen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage 

und wandte in verfahrensrechtlicher Hinsicht ein, die Haftung beurteile sich nach dem kantonalen 

Verantwortlichkeitsgesetz, weshalb die Angelegenheit an das Bezirksgericht zu überweisen sei. 

Am 18. April 2005 verurteilte das Kantonsgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 50'000.- samt 

Zins als Schadenersatz (Dispositivziffer 1 lit. a), Fr. 85'000.- als Unterhaltsersatz (Ziff. 1 lit. b) und Fr. 

5'000.- nebst Zins als Genugtuung (Ziff. 1 lit. c). Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Das 

Kantonsgericht erwog, der Rechtsstreit beurteile sich nicht nach dem ( kantonalen) Gesetz über die 

Verantwortlichkeit der öffentlichen Gemeinwesen und ihrer Amtsträger (GVGA), sondern nach Bundesprivatrecht. 

Daher sei die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts gegeben. Das Gericht kam 

zum Schluss, die Haftpflicht des Beklagten für die ausgewiesenen, nicht anderweitig gedeckten Kosten 

und Auslagen der Klägerin im Rahmen der Schwangerschaft, der Geburt sowie des Unterhalts des 

Kindes sei zu bejahen. 

Mit eidgenössischer Berufung stellt der Beklagte folgende Rechtsbegehren: 

21


"(...) Primärbegehren 

Es wird festgestellt, dass die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren anstelle des kantonalen Rechts im 

Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes fälschlicherweise Bundesprivatrecht angewendet hat, weshalb 

die Angelegenheit an die kantonal zuständigen Gerichtsbehörden zur Ausfällung des Urteils überwiesen 

wird. 

(...) Eventualbegehren 

Die Zusprechung von Schadenersatz für Unterhaltskosten durch das Urteil des Kantons Wallis in der 

Höhe von Fr. 85'000.00 an die Berufungsbeklagte wird aufgehoben und die Berufung in diesem Sinne 

gutgeheissen. 

(...) Subeventualbegehren 

Die Anwendung des Kapitalisierungszinsfusses in der Höhe von 2.5 % für die Berechnung der Unterhaltskosten 

wird aufgehoben und die Berufung in diesem Sinne subeventual gutgeheissen. 

(...)" 

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. 

Auszug aus den Erwägungen: 

3. Im Eventualantrag rügt der Beklagte, er sei bundesrechtswidrig zur Leistung der Kindesunterhaltskosten 

in Höhe von Fr. 85'000.- an die Klägerin verpflichtet worden. Er bringt vor, die Vorinstanz habe 

gegen Bundesrecht verstossen, indem sie die Ersatzfähigkeit der Unterhaltskosten für das dritte, 

nach der (vertragswidrig) unterlassenen Sterilisation geborene Kind bejaht habe. 

3.1 Der Arztvertrag wird nach Rechtsprechung und Lehre als Auf trag im Sinne der Art. 394 ff. OR - 

mit sämtlichen daran knüpfenden Haftungsfolgen - qualifiziert (BGE 120 II 248 E. 2c mit Hinweisen; 

WEBER, Basler Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 398 OR; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die 

Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Bern 1985, S. 84, 91; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 302, 315 ff.; GUHL/SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 

9. Aufl., Zürich 2000, § 49 N. 11 f.; HANS PETER WALTER, Abgrenzung von Verschulden 

und Vertragsverletzung bei Dienstleistungsobligationen, in: A. Koller [Hrsg.], Haftung aus Vertrag, 

St. Gallen 1998, S. 69 f.; BOLLINGER HAMMERLE, Die vertragliche Haftung des Arztes für Schäden 

bei der Geburt, Diss. Luzern 2004, S. 39, 59). 

Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass er bei gegebenen Voraussetzungen aus Vertrag haftet. Er 

macht einzig geltend, dass kein Schaden im Rechtssinne vorliegt. Unbestritten ist somit, dass der 

Beklagte (bzw. der bei ihm angestellte Arzt) den Auftrag verletzte, indem er sorgfaltswidrig die vereinbarte 

Sterilisation nicht vornahm. Ebenso unbestritten ist, dass diese vertragswidrige Unterlassung 

die für das (ungeplante) dritte Kind der Klägerin anfallenden Unterhaltskosten in adäquatkausaler 

Weise verursachte. Ein vertraglicher Schadenersatzanspruch der Klägerin ist somit nach Art. 

97 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 Abs. 1 OR gegeben, sofern die Unterhaltskosten für das Kind als Schaden im 

Rechtssinne zu qualifizieren sind. 

3.2 Das Bundesgericht musste sich bisher nicht zur Grundsatzfrage äussern, ob die Unterhaltskosten 

für ein ungeplantes Kind, die durch eine (fehlgeschlagene) Sterilisation hätten vermieden werden 

sollen, als Schaden im Rechtssinne zu qualifizieren sind (vgl. Urteile 4C.276/1993 vom 1. Dezember 

1998, E. 4c, Pra 89/2000 Nr. 28 S. 163; 1P.530/1994 vom 14. Dezember 1995, E. 4b, Pra 85/1996 Nr. 

181 S. 670). Die Praxis der obersten Gerichte anderer Staaten ist uneinheitlich. Zum Beispiel anerkennen 

sowohl der deutsche Bundesgerichtshof als auch der Oberste Gerichtshof der Niederlande 

die Unterhaltskosten für ein ungeplantes Kind als ersatzfähigen Vermögensschaden (Urteil des BGH 

vom 18. März 1980, NJW 1980 S. 1450 ff.; Entscheid des niederländischen Hoge Raad vom 21. Februar 

1997, JZ 18/1997 S. 893 ff.). Hingegen verneint etwa das Englische House of Lords einen entsprechenden 

Anspruch bei einem gesunden Kind (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2003 i.S. Rees gegen Darlington 

Memorial Hospital NHS Trust [2003/UKHL 52], mit Verweis auf das Urteil vom 25. November 

1999 i.S. MacFarlane gegen Tayside Health Board [2000/2 AC 59]). Der österreichische Oberste Gerichtshof 

gewährt (nur) den Eltern eines schwer behinderten, ungeplanten Kindes einen Ersatzan- 

22


spruch, weil in diesem Fall - anders als bei einem gesunden Kind - den Eltern eine besonders schwere 

Belastung aufgebürdet werde (Entscheid des OGH vom 25. Mai 1999, JBl 121/1999 S. 593 ff.). 

3.3 In der Schweiz bejaht die weit überwiegende Lehre das Vorliegen eines Schadens bzw. den Ersatzanspruch 

der Eltern für die Belastung mit den Unterhaltskosten des Kindes nach fehlgeschlagener 

Sterilisation (FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Luc Thévenoz/Franz Werro 

[Hrsg.], Genf/Basel 2003, N. 27 f. zu Art. 41 OR; derselbe, La responsabilité civile, Bern 2005, § 1 N. 

70; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2003, 3. Aufl., 

N. 14.04; DaVID Rüetschi, Haftung für fehlgeschlagene Sterilisation, AJP 1999 S. 1374 f., 1376; CHRIS- 

TA TOBLER/CAREL STOLKER, "Wrongful Birth" - Kosten für Unterhalt und Betreuung eines Kindes als 

Schaden, AJP 1997 S. 1151 f.; ROLF THÜR, Schadenersatz bei durchkreuzter Familienplanung unter 

Berücksichtigung der Rechtsprechung in Deutschland, England und den USA, Diss. Zürich 1996, S. 51, 

70 ff., 90 ff.; WALTER FELLMANN, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, AJP 1995 S. 879 f.; derselbe, 

Schadenersatz für den Unterhalt eines unerwünschten Kindes, ZBJV 123/1987 S. 323, 333 ff.; 

CARLA MAINARDI-SPEZIALI, Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, Diss. Bern 

1991, S. 152 ff.; BETTINA MONOT, Parents contre leur volonté: Dommages-intérêts pour l'entretien 

d'un enfant non désiré dans le cas d'une stérilisation manquée, in: Recueil de travaux offert à François 

Gillard, Tolochenaz 1987, S. 71; WERNER E. OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung 

des Arztes, Diss. Zürich 1978, S. 84; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 

Basel 1984, S. 78 f.; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 

2002, § 29 N. 769; vgl. auch HANS-JOACHIM HESS, Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz, Bern 

1996, 2. Aufl., N. 48 f. zu Art. 1 PrHG; vgl. weiter ALFRED KOLLER, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes 

für das unverschuldete Fehlschlagen einer Sterilisation, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 

1997, Koller [Hrsg.], S. 8 f., N. 6 in fine; HEINZ Hausheer, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, 

in: Schaden - Haftung - Versicherung, Münch/ Geiser [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, 5. 

Bd., Basel 1999, § 15 N. 15.89, der die Unterhaltskosten bei fehlgeschlagener Sterilisation als selbständigen 

Schadensposten neben dem Erwerbsausfall aufführt; ISABELLE STEINER, Das "Kind als 

Schaden" - ein Lösungsvorschlag, ZBJV 137/2001 S. 646 ff., 660, die aber die Leistung einer Genugtuungs- 

statt einer Schadenersatzsumme als "sachgerechte Kompensationsform" vorschlägt). 

Ein Teil der Lehre bejaht freilich einen vollen Ersatzanspruch nur bei Vorliegen besonderer Umstände 

wie etwa bei schlechten finanziellen Verhältnissen der Eltern (so KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, 

Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, Bd. I, § 2 N. 54 f.; ALFRED KELLER, 

Die Behandlung des Haftpflichtfalles durch die Versicherung, in: Arzt und Recht, Wolfgang Wiegand 

[Hrsg.], Bern 1985, S. 137; derselbe, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 117 

f.); bei einer ledigen Mutter, deren Berufs- und Privatleben einschneidend verändert wird; bei der 

Geburt eines behinderten Kindes, das viel Aufopferung mit zusätzlichen Aufwendungen verlangt 

(KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 137; derselbe, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117 f.; 

HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 9; THOMAS M. 

MANNSDORFER, Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, ZBJV 137/2001 S. 621 f., 629 f.; derselbe, 

Pränatale Schädigung, Diss. Fribourg 2000, S. 343 f., 353 f.); oder schliesslich auch, wenn die 

Ehefrau durch die ungewollte Schwangerschaft daran gehindert wird, einer - bereits aufgenommenen 

oder in Aussicht stehenden - Arbeitstätigkeit nachzugehen (so KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, 

a.a.O., S. 137; derselbe, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117 f.). 

Eine von zwei Autoren vertretene Minderheitsmeinung verneint den Anspruch auf Schadenersatz für 

Unterhaltskosten in grundsätzlicher Weise - d.h. selbst für ein (nicht geplantes) Kind, das behindert 

zur Welt kommt und besonderer Pflege sowie Behandlung bedarf - und erachtet einen Ersatzanspruch, 

solange das Kindesverhältnis besteht, nur für den Fall erwägenswert, dass sich niemand findet, 

der das behinderte Kind zu adoptieren bereit ist (so PETER WEIMAR, in SJZ 82/1986 S. 49; derselbe, 

Schadenersatz für den Unterhalt eines nicht erwünschten Kindes?, in: Festschrift Hegnauer, 

Bern 1986, S. 651/654; zustimmend MORITZ KUHN, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, 

in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 36). Diese beiden Autoren 

verneinen bereits das Vorliegen eines Schadens mangels Unfreiwilligkeit der Vermögenseinbusse, 

wogegen jener Teil der Lehre, der einen Ersatzanspruch für Unterhaltskosten nur in besonderen 

23


Konstellationen (Behinderung des Kindes, angespannte finanziellle Verhältnisse der Eltern usw.) zulassen 

will, das Vorliegen eines Vermögensschadens mit der zitierten überwiegenden Lehre ohne 

weiteres bejaht (HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 9; KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, 

a.a.O., S. 136; derselbe, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117; MANNSDORFER, a.a.O., ZBJV 137/2001 S. 

629; dersel be, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 353; vgl. auch OFTINGER/ STARK, a.a.O., § 2 N. 46). 

Schliesslich stützen zwei vom Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Lehrmeinungen seinen 

Standpunkt in keiner Weise. Denn der eine Autor bezieht an der vom Beklagten zitierten Stelle weder 

für noch gegen einen - vertraglichen - Schadenersatzanspruch Stellung (BREHM, Berner Kommentar, 

2. Aufl., Bern 1998, N. 96a zu Art. 41 OR), während der andere sogar festhält, aus dogmatischer Sicht 

spreche nichts gegen die Zusprechung von Unterhaltskostenersatz, wenn die Eltern - wie vorliegend - 

auf Dauer kein Kind mehr wollten (ROBERTO, a.a.O., § 29 N. 768 f.). 

4. Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden nicht. Nach konstanter 

Rechtsprechung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem 

gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, 

den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 127 III 73 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen; 

vgl. statt vieler BREHM, a.a.O., N. 69 ff. zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 2 N. 9; SCHNY- 

DER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 41 OR). Der Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige Vermögensverminderung. 

Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven 

oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 129 III 331 E. 2.1; BGE 128 III 22 E. 2e/aa). Die Frage, ob 

die Vorinstanz ihrem Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrunde gelegt hat, kann 

vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden (BGE 128 III 22 E. 2e). 

4.1 Das schädigende Ereignis (bzw. Verhalten) besteht vorliegend in der Vertragsverletzung des Beklagten, 

der die Sterilisation vereinbarungswidrig nicht vornahm. Die Klägerin ist als Mutter (ebenso 

wie ihr Ehemann als Vater) gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB verpflichtet, für den Unterhalt des eigenen 

Kindes aufzukommen (vgl. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 1 f. zu Art. 276 ZGB). Die gesetzliche 

Unterhaltspflicht ist eine Verbindlichkeit, die das Vermögen der Klägerin schmälert. Diese 

Einbusse war nicht gewollt, sollte durch die zum Zweck der Familienplanung vereinbarte Sterilisation 

doch gerade vermieden werden, für die Unterhaltskosten eines weiteren Kindes aufkommen zu müssen. 

Der Schutz vor dieser wirtschaftlichen Belastung war entsprechend dem Willen der Klägerin 

Gegenstand des unter den Parteien geschlossenen, in der Folge aber vom Beklagten nicht erfüllten 

Sterilisationsvertrages. Eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist somit gegeben. Die beinahe 

einhellige Lehre bejaht denn auch, wie erwähnt (E. 3.3), das Vorliegen eines Schadens im Sinne der 

Differenztheorie. Eine Minderheitsmeinung lehnt indessen - mit unterschiedlichen Argumenten - die 

Zusprechung von Schadenersatz für die Unterhaltskosten eines ungeplanten Kindes ab (vgl. E. 3.3). 

Im Folgenden sind sowohl die vom Beklagten als auch von der Lehre ins Feld geführten Argumente 

einer näheren Prüfung zu unterziehen: 

4.2 Gegen die Zusprechung von Unterhaltsersatz wird zunächst angeführt, aufgrund der Akzeptanz 

des ursprünglich ungewollten Kindes durch die Mutter bzw. die Eltern liege keine unfreiwillige Vermögensminderung 

und damit kein Schaden (mehr) vor (WEIMAR, SJZ 82/1986 S. 49; derselbe, a.a.O., 

Festschrift Hegnauer, S. 651 f.; zustimmend KUHN, a.a.O., S. 36). 

Dagegen wird zutreffend vorgebracht, dass mit der Sterilisation ge rade die Unterhaltskosten für ein 

weiteres Kind vermieden werden sollten. Das schadensstiftende Ereignis (unterlassene Sterilisation) 

trat gegen den Willen der Mutter bzw. der Eltern ein, was ausschliesst, die in der Folge erlittene 

Vermögenseinbusse (Unterhaltsverpflichtung) als gewollt anzusehen (THÜR, a.a.O., S. 74; RÜETSCHI, 

a.a.O., S. 1368). Der Zweck der Familienplanung besteht insbesondere auch darin, die Familiengrösse 

auf die jeweiligen finanziellen Möglichkeiten abzustimmen (vgl. HESS, a.a.O., N. 48 zu Art. 1 PrHG; 

vgl. auch OFTINGER/STARK, a.a.O., § 2 N. 46). Die Durchkreuzung der Familienplanung stellt eine 

Verletzung der Entscheidungsfreiheit der Mutter bzw. der Eltern dar, die als Persönlichkeitsverletzung 

qualifiziert wird (STEINER, a.a.O., S. 657; ROBERTO, a.a.O., N. 486; THÜR, a.a.O., S. 77/95; vgl. 

auch FELLMANN, a.a.O., ZBJV 123/1987, S. 325 f., 334). Die durch die vereinbarungswidrig unterlas- 

24


sene Sterilisation verursachte gesetzliche Unterhaltsverpflichtung nach Art. 276 Abs. 1 ZGB ist ungewollt. 

Die entsprechende Vermögenseinbusse ist ein Schaden im Rechtssinne. 

4.3 Die Unfreiwilligkeit der mit der gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung verbundenen Vermögenseinbusse 

wird teilweise auch mit der Begründung verneint, es bestehe die Möglichkeit einer Freigabe 

des Kindes zur Adoption (so WEIMAR, SJZ 82/1986 S. 49; derselbe, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 

651 f.; zustimmend KUHN, a.a.O., S. 36) oder einer Abtreibung (so HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., 

S. 9; vgl. auch Zivilgericht Basel-Stadt, Urteil vom 20. Januar 1998, E. 3.3, BJM 1998 S. 135). 

Dabei wird übersehen, dass nach Rechtsprechung und Lehre vom Geschädigten nur zumutbare schadensabwendende 

bzw. -mindernde Massnahmen verlangt werden können (BGE 107 Ib 155 E. 2b; 

BGE 119 II 361 E. 5b; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 N. 37 ff., § 7 N. 16 f.; BREHM, a.a.O., N. 50 f. zu 

Art. 44 OR; LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, Zürich 2005, S. 125 ff.; WEBER, Die Schadenminderungspflicht 

- eine metamorphe Rechtsfigur, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 

1999, Alfred Koller [Hrsg.], S. 139 ff.; HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 106; SCHWENZER, 

a.a.O., N. 16.15; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 403 f.; 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 8. Aufl., 

Zürich 2003, N. 2741). Nach herrschender Lehre stellen aber für die Mutter bzw. Eltern weder die 

Abtreibung des ungeborenen Kindes noch dessen Freigabe zur Adoption eine zumutbare Massnahme 

zur Verhinderung bzw. Verminderung der anfallenden Unterhaltskosten dar (WERRO, Commentaire 

romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR; derselbe, La responsabilité civile, a.a.O., § 1 N. 70; FELLMANN, 

a.a.O., ZBJV 123/1987 S. 322; KELLER, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117; WEBER, a.a.O., S. 146 Fn. 36; 

MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 359 f.; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; THÜR, a.a.O., S. 

83 ff.; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; STEINER, a.a.O., S. 654 f.; ROBERTO, a.a.O., N. 763; KOLLER, 

a.a.O., S. 24; TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1148; so auch der deutsche Bundesgerichtshof, Urteil vom 

18. März 1980, E. 6, NJW 1980 S. 1452; gegen die Adoptionsfreigabe auch OFTINGER/STARK, a.a.O., § 

2 Fn. 68; vgl. ferner GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, recht 14/1996 

S. 239 Fn. 133). 

4.3.1 Mit der Geburt des ursprünglich nicht geplanten Kindes entsteht tatsächlich und rechtlich eine 

neue Situation (so auch WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 651). Nach der Geburt des Kindes 

stellt dessen Weggabe durch Adoption einen völlig anders gearteten Entscheid dar, als eine im Voraus 

beschlossene präventive (abstrakte) Planungsmassnahme. Die Eltern können sich im Allgemeinen 

auf grund der mittlerweile entstandenen (konkreten) emotionalen Bindung nicht mehr unbeschwert 

gegen das eigene Kind bzw. gegen dessen Beibehaltung entscheiden (THÜR, a.a.O., S. 76 f.; 

RÜETSCHI, a.a.O., S. 1372). Es ist zwischen der Verhinderung einer vorläufig noch anonymen Vergrösserung 

der Familie und der Ablehnung des konkreten Kindes mit seiner individuellen Identität zu 

unterscheiden (TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 152; so auch der Oberste Gerichtshof der Niederlande: 

Entscheid vom 21. Februar 1997, E. 3.9, JZ 18/ 1997 S. 894). Die Freigabe zur Adoption stellt für die 

leiblichen Eltern eine tiefgreifende, endgültige Massnahme dar, führen doch Schwangerschaft und 

Geburt insbesondere bei der betroffenen Mutter zu einer erhöhten affektiven Bindung an das Kind 

(EICHENBERGER, Die materiellen Voraussetzungen der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem 

Adoptionsrecht, Diss. Fribourg 1974, S. 89; THÜR, a.a.O., S. 86 f.). 

Die Adoption bedarf gemäss Art. 265a Abs. 1 ZGB der Zustimmung des Vaters und der Mutter des 

Kindes. Das Recht, die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern, ist ein höchstpersönliches Recht 

der Eltern (BGE 104 II 65 E. 3; EICHENBERGER, a.a.O., S. 195; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 15 

zu Art. 265a ZGB). Im Regelfall entspricht es dem natürlichen Bedürfnis der Eltern, das Kind zu behalten 

und in der eigenen Familie aufzuziehen (THÜR, a.a.O., S. 87; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1372; EICHEN- 

BERGER, a.a.O., S. 146 ff., insbes. S. 150 oben; vgl. auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes 

vom 18. März 1980, E. 2a, NJW 1980 S. 1454). Keinesfalls kann die Rechtsordnung vom Einzelnen die 

Auflösung natürlicher Familienstrukturen zur Minderung eines Schadenersatzbetrages verlangen 

(ROBERTO, a.a.O., N. 763; vgl. auch EICHENBERGER, a.a.O., S. 149; THÜR, a.a.O., S. 86 f.). 

Die Lehrmeinung, die unter Hinweis auf die Adoptionsmöglichkeit die Unfreiwilligkeit der Vermögenseinbusse 

verneint, betont zwar, es sei nicht beabsichtigt, den Eltern eine Adoptionsfreigabe na- 

25


hezulegen (WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 652; vgl. auch Zivilgericht Basel-Stadt, Urteil 

vom 20. Januar 1998, E. 3.3, BJM 1998 S. 135). Dies ändert jedoch nichts daran, dass ihre Auffassung 

die Einführung einer entsprechenden (unzulässigen) Obliegenheit mit sich bringen würde (RÜETSCHI, 

a.a.O., S. 1371 Fn. 103/ S. 1368; kritisch auch BOMMER, Pflicht zur Abtreibung als Pflicht zur Schadensminderung?, 

ZBJV 137/2001 S. 667 f.; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; THÜR, a.a.O., S. 84; WERRO, 

Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR; STEINER, a.a.O., S. 655 f.). 

Die Freigabe des Kindes zur Adoption ist als schadensmindernde Massnahme aus den dargelegten 

Gründen in keinem Fall zumutbar (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 2 Fn. 68; KELLER, Haftpflichtrecht, 

a.a.O., S. 117; WEBER, a.a.O., S. 146 Fn. 36; MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 359; 

RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; THÜR, a.a.O., S. 85 ff.; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; STEINER, a.a.O., S. 

654 f.; KOLLER, a.a.O., S. 24; TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1148; ROBERTO, a.a.O., N. 763; WERRO, 

Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR; FELLMANN, a.a.O., ZBJV 123/1987 S. 322/334). 

4.3.2 Mit der (ungewollten) Schwangerschaft verändert sich die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage 

ebenfalls. Die Lehre betont zu Recht, dass eine Abtreibung ein ebenso folgenreiches wie 

tiefgreifendes Ereignis ist und für die Schwangere als Eingriff in ein höchstpersönliches Recht unzumutbar 

ist (RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; KOLLER, a.a.O., S. 24; KELLER, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117; 

WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR). 

Zwar bejahten im Jahre 1998 die Gerichte von Basel-Stadt die Zumutbarkeit einer Abtreibung (Zivilgericht 

Basel-Stadt, Urteil vom 20. Januar 1998, E. 3.3, BJM 1998 S. 135; bestätigt vom Appellationsgericht 

Basel-Stadt, Urteil vom 23. Oktober 1998, E. 3, BJM 2000 S. 309). Indessen ging es in jenem 

Fall nicht wie hier um eine (aus Gründen der Familienplanung vorgesehene) fehlgeschlagene Sterilisation, 

sondern um einen - auf dem freien Willen der Mutter beruhenden - fehlgeschlagenen Abtreibungsversuch. 

Die Situation einer Frau, die sich für eine Abtreibung entschieden hat, ist in Bezug auf 

die Zumutbarkeit eines erneuten Eingriffs zum Schwangerschaftsunterbruch nicht mit jener im vorliegenden 

Fall vergleichbar. Das Appellationsgericht - das die Zumutbarkeit einer zweiten Abtreibung 

bestätigte - betonte denn auch, dass die Klägerin und Mutter nicht wegen einer misslungenen Sterilisation 

schwanger geworden sei (Urteil vom 23. Oktober 1998, a.a.O., E. 4, S. 311). Damit liess das 

Gericht offen, ob es einen Schadenersatzanspruch bei Sterilisationsfehlern anerkennen würde (worauf 

MANNSDORFER, a.a.O., ZBJV 137/2001 S. 629 Fn. 107, hinweist; zur harschen Kritik des Appellationsgerichtsurteils 

aus strafrechtlicher Sicht vgl. BOMMER, a.a.O., S. 664 ff.; kritisch auch STEINER, 

a.a.O., S. 656; sowie ROBERTO, a.a.O., N. 763). 

Eine Abtreibungsobliegenheit ist im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der individuellen 

Selbstbestimmung abzulehnen, der dem Einzelnen einen Anspruch verleiht, die wesentlichen Aspekte 

seines Lebens selber zu gestalten (Art. 10 Abs. 2 BV; JÖRG Paul Müller, Grundrechte in der 

Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 42, 64 f.; vgl. auch BOMMER, a.a.O., S. 668 Fn. 18). Ein Kerngehalt 

dieses Rechts ist der Anspruch der Frau, selber - frei - über einen Schwangerschaftsabbruch zu entscheiden 

(vgl. J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 53, 64 f.; STEINER, a.a.O., S. 655; THÜR, a.a.O., S. 84). Die Zumutbarkeit 

einer Abtreibung als schadensabwendende Massnahme wird von der nahezu einhelligen 

Lehre zu Recht abgelehnt (FELLMANN, a.a.O., ZBJV 123/1987 S. 322/334, der dies als "ruchlose Zumutung" 

bezeichnet; ablehnend sogar WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 651, der von 

"schändlich" spricht; vgl. auch WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR ["choquant"]; 

ebenfalls ablehnend KOLLER, a.a.O., S. 24; WEBER, a.a.O., S. 146; MANNSDORFER, Pränatale 

Schädigung, a.a.O., S. 359; ROBERTO, a.a.O., N. 763; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; KELLER, Haftpflichtrecht, 

a.a.O., S. 117; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; STEINER, a.a.O., S. 654 f.; THÜR, a.a.O., S. 83 

f.; TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1148; a.M. HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 9). 

4.3.3 Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform sowohl die Adoptionsfreigabe wie auch die Abtreibung 

als in keinem Falle zumutbare Massnahmen zur Schadensminderung bzw. -abwendung erachtet, 

wobei zudem im vorliegenden Fall die heutige Fristenregelung zum fraglichen Zeitpunkt noch 

nicht in Kraft war. Der Beklagte macht zu Recht nicht geltend, die Klägerin sei ihrer Schadensminderungspflicht 

nicht nachgekommen. 

26


4.4 Gegen die Zusprechung von Schadenersatz für Unterhaltskosten wird zum Teil auch vorgebracht, 

die Geburt eines Kindes könne keinen Schaden darstellen (Bezirksgericht Arbon, Urteil vom 16. Oktober 

1985, E. 2, in SJZ 82/1986 S. 47 f.; zustimmend WEIMAR, SJZ 82/1986 S. 48 f.; MANNSDORFER, 

Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 353 f.). Jedenfalls könne die Geburt eines gesunden, ehelichen Kindes 

kein Schaden sein, weil dies einer der Zwecke der Ehe sei (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 

Bd. I, Zürich 1975, S. 62). 

4.4.1 Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass es im vorliegenden Zusammenhang um die durch 

die planwidrige Geburt eines Kindes ausgelöste Unterhaltsbelastung der Eltern geht, die durch die 

Sterilisation vermieden werden sollte. Den Schaden stellt nicht 

BGE 132 III 359 S. 372 

das Kind selbst dar, sondern die gesetzliche Unterhaltsverpflichtung der Eltern gemäss Art. 276 Abs. 

1 ZGB (THÜR, a.a.O., S. 100; STEINER, a.a.O., S. 649 f.; MAINARDI-SPEZIALI, a.a.O., S. 152 f.; RÜE- 

TSCHI, a.a.O., S. 1367; SCHAER, a.a.O., S. 78; FELLMANN, a.a.O., ZBJV 123/1987 S. 322 f.; ROBERTO, 

a.a.O., N. 771; vgl. auch TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1151; MONOT, a.a.O., S. 71; WERRO, a.a.O., N. 

27 zu Art. 41 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; ebenso die Praxis des deutschen BGH: Urteil vom 18. 

März 1980, E. 2, NJW 1980 S. 1451; Urteil vom 16. November 1993, E. 3, NJW 1994 S. 791; sowie des 

Obersten Gerichtshofes der Niederlande: vgl. Entscheid vom 21. Februar 1997, E. 3.8, JZ 18/1997 S. 

893). Die Wendung "Kind als Schaden" ist eine schlagwortartige und "daher juristisch untaugliche 

Vereinfachung" (Urteil des BGH vom 18. März 1980, E. 2a, NJW 1980 S. 1451), worauf auch die Vorinstanz 

zu Recht hinweist. 

4.4.2 In der Lehre wird zutreffend betont, dass die Zusprechung von Schadenersatz für die (ungewollte) 

finanzielle Belastung der Eltern in keiner Weise ein den Grundwerten unserer Gesamtrechtsordnung 

widersprechendes Unwerturteil über das Kind beinhaltet und dessen Würde nicht verletzt 

(THÜR, a.a.O., S. 100; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1367; STEINER, a.a.O., S. 660; ebenso der deutsche BGH: 

Urteil vom 16. November 1993, E. 3c, NJW 1994 S. 792; sowie der niederländische Oberste Gerichtshof: 

Entscheid vom 21. Februar 1997, E. 3.8, JZ 18/1977 S. 893). Das Leben und die Persönlichkeit des 

Kindes sind unantastbare Rechtsgüter. Dass die Geburt eines Kindes oder dessen Existenz als Mensch 

nicht als Schaden betrachtet werden kann, ist eine Selbstverständlichkeit (RÜETSCHI, a.a.O., S. 1366; 

STEINER, a.a.O., S. 649, 660; MAINARDI-SPEZIALI, a.a.O., S. 152; KELLER, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 

117; HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 9; THÜR, a.a.O., S. 71/100). Dies ändert aber nichts an der 

Tatsache, dass die infolge der vertragswidrig unterlassenen Sterilisation erfolgte Geburt eines Kindes 

Unterhaltskosten nach sich zieht und diese finanzielle Belastung nach fast einhelliger Lehre für die 

von Gesetzes wegen dafür aufzukommenden Eltern einen Vermögensschaden darstellt (E. 3.3). Zu 

Recht wird auch hervorgehoben, dass es nichts Aussergewöhnliches ist, in Arzthaftungsfällen Schadenersatz 

in Höhe der Unterhaltskosten zuzusprechen. Das Grossziehen eines Kindes wird auch in 

anderen Lebensbereichen (z.B. bei Scheidungen und Unterhaltsverfahren) in Geld berechnet und 

insofern kommerzialisiert (WIEGAND, 


Der Arztvertrag, a.a.O., S. 94; vgl. auch OTT, a.a.O., S. 84; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; TOB- 

LER/STOLKER, a.a.O., S. 1151). 

Die Menschenwürde des ungeplanten Kindes steht einer schadenersatzrechtlichen Betrachtungsweise 

nicht entgegen. Insbesondere verletzt die Zusprechung von Unterhaltsersatz die Würde des Kindes 

nicht (vgl. ROBERTO, a.a.O., N. 764; ebenso der niederländische Oberste Gerichtshof: Entscheid vom 

21. Februar 1997, E. 3.8, JZ 18/1977 S. 893; so auch der erkennende Erste Senat des deutschen Bundesverfassungsgerichts: 

Beschluss vom 12. November 1997, E. B II. 3, NJW 1998 S. 521). Die Zusprechung 

von Schadenersatz dient im Gegenteil dem Kindeswohl, kann doch mit der finanziellen Sicherung 

die möglichst optimale Entwicklung des Kindes im natürlichen Familienverband unter gleichzeitiger 

Entlastung der Eltern zugunsten der gesamten Familie - einschliesslich des (zusätzlichen) Kindes 

- sichergestellt werden (vgl. Entscheid des Obersten Gerichtshofes der Niederlande vom 21. Februar 

1997, E. 3.8, JZ 18/1977 S. 893; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1376; MONOT, a.a.O., S. 71). 

27


Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts 

in einem umfassenden Sinn (Art. 11 Abs. 1 BV; BGE 129 III 250 E. 3.4.2; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 

des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107]; AFFOL- 

TER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 405 ZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 

1999, N. 26.04a; BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982, S. 173, 190 ff., 

insb. S. 196, 198). Namentlich verpflichtet Art. 11 Abs. 1 BV als soziales Grundrecht der Kinder (auf 

besonderen Schutz und Förderung ihrer Entwicklung) die rechtsanwendenden Instanzen, bei der 

Anwendung von Gesetzen den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern Rechnung zu tragen 

(BGE 126 II 377 E. 5d S. 391; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse, Zürich 2003, N. 4 zu Art. 11 BV; REUSSER/LÜSCHER, St. Galler Kommentar, 

2002, N. 13 zu Art. 11 BV; vgl. auch BRAUCHLI, a.a.O., S. 50, 196; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 

a.a.O., N. 26.04a und Art. 3 Abs. 1 KRK). 

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zu Recht die Frage auf geworfen, ob nicht im Gegenteil 

die Befreiung des Beklagten von der Haftung für Unterhaltsersatz trotz der haftungsbegründenden 

Vertragsverletzung dem Wohl des Kindes (und der Familie) zuwiderlaufen würde. Entgegen der Ansicht 

des Beklagten hat die Vorinstanz die gesellschaftspolitische Tragweite der Unterhaltsfrage genügend 

gewichtet. Sie hat einen entsprechenden Anspruch der Eltern nach Abwägung der angeführten 

Argumente und Gegenargumente - im Interesse des Kindeswohls - zutreffend bejaht. 

4.5 Gegen die Zusprechung von Unterhaltsersatz wird teilweise auch angeführt, das Kind würde früher 

oder später durch die Erkenntnis belastet, dass es von den Eltern nicht erwünscht war und Anlass 

zu einem Schadenersatzprozess gab (KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 136; 

MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 355). 

Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass die Befürchtung einer psychisch-emotionalen Schädigung 

des Kindes keineswegs gesicherten Erkenntnissen entspricht (Urteil des BGH vom 18. März 1980, E. 

4, NJW 1980 S. 1451; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1373). Ausserdem kann das Erleiden eines eigentlichen 

Jugendtraumas in der Regel ohnehin ausgeschlossen werden (vgl. MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, 

a.a.O., S. 355 mit Nachweisen). Vor allem aber geht es nicht an, dass der Schädiger sich unter 

dem Vorwand einer Rücksichtnahme auf (mögliche) psychische Folgereaktionen des Kindes seiner 

Haftpflicht entzieht (vgl. Urteil des BGH vom 18. März 1980, E. 4, NJW 1980 S. 1451). 

Im Wissen um das ursprüngliche Ungeplantsein leben etliche Kinder, ohne deshalb im Allgemeinen 

traumatisiert oder psychisch-emotional geschädigt zu sein (vgl. RÜETSCHI, a.a.O., S. 1373 mit Hinweisen). 

Jedes Kind, das zehn Jahre nach seinen Geschwistern zur Welt kommt, kann sich ausrechnen, 

dass es ursprünglich nicht geplant (bzw. gewollt) war; gleich verhält es sich bei einem zur Adoption 

freigegebenen Kind; ebenso wird ein Kind einer ledigen Mutter, die den Vater für Unterhaltsbeiträge 

gerichtlich belangen muss, annehmen, dass es dem Vater nicht willkommen war (vgl. TOB- 

LER/STOLKER, a.a.O., S. 1151). Es wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Welt von Kindern 

wimmelt, "die man nicht wollte und später um keinen Preis hergäbe" (KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, 

a.a.O., S. 136). 

Die Aufklärung des Kindes darüber, dass es (ursprünglich) ungeplant war und sein Unterhalt von einem 

Dritten (teil-)finanziert wurde, liegt ausserdem in der Verantwortung der Eltern. Allfällige spätere 

psychische Schwierigkeiten für das Kind bei Kenntnisnahme der Belangung des Dritten sind ein 

Gesichtspunkt, der nicht von der Rechtsordnung, sondern von den Eltern vor Geltendmachung des 

Schadenersatzanspruchs zu berücksichtigen ist (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 2 N. 53; so auch der niederländische 

Oberste Gerichtshof: Entscheid vom 21. Februar 1997, E. 3.9, JZ 18/1997 S. 894; ebenso 

der deutsche BGH: Urteil vom 18. März 1980, E. 4, NJW 1980 S. 1451; a.M. STEINER, a.a.O., S. 652). 

Zu Recht wird auch darauf hingewiesen, das Kind dürfte von einem gewissen Alter an - namentlich 

bei finanzieller Bedrängnis der Eltern - einsichtsfähig genug sein, um zu begreifen, dass nicht seine 

Existenz, sondern die finanzielle Belastung der Eltern mit der Unterhaltsverpflichtung den Grund für 

die rechtliche Belangung des Dritten bildete (vgl. STEINER, a.a.O., S. 653; vgl. auch Entscheid des 

Obersten Gerichtshofs der Niederlande vom 21. Februar 1997, E. 3.9, JZ 18/1997 S. 894). 

Insgesamt sprechen mindestens so gute Gründe dafür, dass die Nichtgewährung von Unterhaltsersatz 

unter Umständen negative Auswirkungen für das Kind und seine Psyche zeitigen kann. Nament- 

28


lich könnten die Eltern (und Geschwister) das Kind aufgrund der durch seine Geburt bedingten finanziellen 

Einengung der Familie als ungewollte Belastung empfinden, was eine positive Einstellung gegenüber 

dem zusätzlichen Kind erschweren und die Beziehung belasten würde (vgl. RÜETSCHI, a.a.O., 

S. 1372 f.; MONOT, a.a.O., S. 71). Demgegenüber liegt die Zuerkennung von Unterhaltsersatz, wie 

dargelegt, im Interesse des Kindes sowie der gesamten Familie und kann deshalb zur gesunden psychischen 

Entwicklung des Kindes beitragen (vgl. auch TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1150 ff.; THÜR, 

a.a.O., S. 101; so auch der deutsche BGH: vgl. Urteil vom 18. März 1980, E. 4, NJW 1980 S. 1451; sowie 

Urteil vom 16. November 1993, E. 3c, NJW 1994 S. 792; ebenso der niederländische Oberste 

Gerichtshof: Entscheid vom 21. Februar 1997, E. 3.8, JZ 18/1997 S. 893). 

Allfällige psychische Probleme des Kindes infolge des ursprünglichen Unerwünschtseins lassen sich 

jedenfalls nicht mit der Verneinung eines Schadenersatzanspruchs lösen und vermögen die Verweigerung 

von Unterhaltsersatz nicht zu rechtfertigen (vgl. TOBLER/ Stolker, a.a.O., S. 1151; HESS, a.a.O., 

N. 49 zu Art. 1 PrHG; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1372 f.; WERRO, La responsabilité civile, a.a.O., S. 23 f.; 

MONOT, a.a.O., S. 71). Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass der 


Zuerkennung von Unterhaltsersatz nichts Anrüchiges anhafte, zumal auch die öffentliche Hand ebenso 

wie private Arbeitgeber als Dritte in Anspruch genommen würden, um Eltern bei der Erfüllung 

ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht durch Kinderzulagen und Kinderzusatzrenten zu unterstützen. 

4.6 Weiter wird gegen die Zusprechung von Unterhaltsersatz zum Teil eingewandt, die Eltern wollten 

eine "Elternschaft zum Nulltarif" erlangen (WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 652). Dieser 

Vorwurf erweist sich ebenfalls als unbegründet. Denn die Elternschaft ist nicht auf die Erbringung 

finanzieller Leistungen beschränkt. Vielmehr haben die Eltern gegenüber dem Kind auch andere Verpflichtungen 

zu erfüllen (Erziehung, Pflege, Fürsorge, Hausarbeit usw.), die sie in zeitlicher Hinsicht 

beträchtlich belasten und von denen sie durch die Zusprechung von Unterhaltsersatz nicht befreit 

werden (TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1152; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1370; Forschungsbericht Nr. 10/98, 

Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kinder, Zeit und Geld - Eine Analyse der durch Kinder bewirkten 

finanziellen und zeitlichen Belastungen von Familien und der staatlichen Unterstützungsleistungen 

in der Schweiz Mitte der Neunziger Jahre, Bern 1998, S. VII/IX, 144/ 185/188). 

Die Vorinstanz hat denn auch den von der Klägerin geltend gemachten Posten "Pflege und Erziehung" 

abgezogen, da die persönliche elterliche Fürsorge für das eigene Kind im Rahmen des Schadenersatzes 

nicht abzugelten sei. Die Höhe der von der Vorinstanz als Ersatz für die durch tatsächliche 

Ausgaben bedingten durchschnittlichen Unterhaltskosten (für das dritte Kind der Klägerin bis 

zum 18. Lebensjahr) wird im vorliegenden Verfahren nicht beanstandet. Es kann daher offen bleiben, 

nach welchen Kriterien der Schaden zu berechnen ist. Immerhin ist festzuhalten, dass gute Gründe 

bestehen, Unterhaltsersatz - wie im angefochtenen Urteil - nur für effektive Auslagen zu gewähren 

und dabei allenfalls auf den durchschnittlichen Grundunterhalt abzustellen (vgl. TOBLER/STOLker, 

a.a.O., S. 1152; vgl. auch Urteil des BGH vom 18. März 1980, E. 4, NJW 1980 S. 1455 f.). Der Anspruch 

auf Unterhaltsersatz besteht aber bei gegebenen Haftungsvoraussetzungen in jedem Fall, d.h. unabhängig 

von den jeweiligen finanziellen Verhältnissen der Eltern, der Berufstätigkeit oder dem Zivilstand 

der Mutter (vgl. THÜR, a.a.O., S. 99; FELLMANN, a.a.O., AJP 1995 S. 880; RÜETSCHI, a.a.O., S. 

1375; ROBERTO, a.a.O., N. 760). 


4.7 Der Beklagte bringt schliesslich vor, die Unterhaltsregelung des Zivilgesetzbuches sei abschliessend 

und die Unterhaltspflicht eine Folge des Kindesverhältnisses, die untrennbar mit der rechtlichen 

Zuordnung des Kindes zu seinen Eltern verknüpft sei (so auch WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, 

S. 646). 

Mit diesem Vorbringen verkennt der Beklagte, dass sich die vorliegend in Frage stehende Arzthaftung 

infolge fehlgeschlagener Sterilisation, wie ausgeführt, nach Vertragsrecht beurteilt (d.h. nach Art. 

398 i.V.m. Art. 97 OR). Er übersieht, dass das Bundesgesetz über das Obligationenrecht den fünften 

Teil des ZGB bildet und die beiden Erlasse materiell eine Einheit bilden. Die Trennung ist bloss formeller 

Natur; die Bestimmungen des OR und ZGB finden - sinngemäss - gegenseitig Anwendung (vgl. 

29


RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2003, S. 141, 

144; SCHMID, Basler Kommentar, N. 1/2 ff. zu Art. 7 ZGB; BGE 131 III 106 E. 1.2; BGE 127 III 1 E. 

3a/bb; zur Anwendung der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag im Zusammenhang 

mit der elterlichen Unterhaltspflicht vgl. BGE 123 III 161 E. 4c; vgl. ferner BGE 101 II 47 E. 2 S. 

53). 

Zwar wird das interne Verhältnis zwischen Eltern und Kind durch das ZGB geregelt; indessen sollen 

mit dieser Regelung keineswegs Schadenersatzansprüche der Eltern gegenüber Dritten aus Vertrag 

oder unerlaubter Handlung ausgeschlossen werden. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftungsnorm 

des OR erfüllt, besteht auch ein entsprechender Anspruch (vgl. bereits BGE 72 II 171 E. 2 

S. 174; ebenso die Praxis des BGH: Urteil vom 18. März 1980, E. 2b, NJW 1980 S. 1451; vgl. auch 

THÜR, a.a.O., S. 99 f.). 

Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist die Klägerin sowie ihr Ehe mann aufgrund der gemeinsam 

unterzeichneten Operationsvollmacht Vertragspartei im Rahmen des dem Chefarzt als Vertreter des 

Beklagten erteilten Auftrags zur Durchführung der Eileiterunterbindung (vgl. FELLMANN, a.a.O., ZBJV 

123/1987 S. 329; Bezirksgericht Arbon, Urteil vom 16. Oktober 1985, E. 1, in SJZ 82/1986 S. 47; MO- 

NOT, a.a.O., S. 71; KELLER, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 137). Da der Ehemann seine 

Ansprüche der Klägerin unbestrittenermassen abtrat, ist diese gegenüber dem Beklagten zur umfassenden 

Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus der auftragswidrig unterlassenen Sterilisation 

berechtigt. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet. 

4.8 Die Verneinung des Anspruchs in Fällen wie dem vorliegenden würde zu einer sachlich nicht zu 

rechtfertigenden Sonderregelung für Ärzte bei Sterilisationsfehlern führen. Ist ein Vertrag auf ein von 

der Rechtsordnung erlaubtes Ziel wie die Sterilisation gerichtet, so hat der Arzt für einen von ihm im 

Rahmen der Vertragserfüllung zu vertretenden Fehler, durch den das Behandlungsziel nicht erreicht 

wird, einzustehen (vgl. BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 413; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 380/387 zu 

Art. 398 OR). In der Lehre wird zutreffend betont, dass nicht einzusehen ist, weshalb die grundsätzliche 

Haftung des Arztes für fahrlässige Schädigungen gerade bei einer misslungenen Sterilisation nicht 

greifen sollte (OTT, a.a.O., S. 84; zustimmend RÜETSCHI, a.a.O., S. 1375; TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 

1154; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; sowie der niederländische Oberste Gerichtshof, Entscheid vom 

21. Februar 1997, E. 3.7, JZ 18/1997 S. 893; vgl. auch WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu 

Art. 41). 

Die Haftung für ärztliche Behandlungsfehler mit Rücksicht auf ein dadurch bewirktes Ansteigen der 

Prämien der Haftpflichtversicherung der Ärzte bzw. Spitäler zu verneinen, ist ebenfalls ausgeschlossen 

(so aber MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 356; klar ablehnend hingegen 

ROBERTO, a.a.O., N. 764; sowie TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1154). Ebenso wenig vermag aus haftpflichtrechtlicher 

Sicht die Argumentation des englischen House of Lords zu überzeugen, die eine 

Überbeanspruchung des staatlichen Gesundheitssystems Englands zu verhindern bezweckt. Im erwähnten 

Entscheid wurde ein Unterhaltsanspruch für ein gesundes Kind unter anderem deshalb 

verneint, weil dies angesichts der knappen Mittel des National Health Service die öffentliche Meinung 

darüber, wie öffentliche Mittel im Rahmen des staatlichen Gesundheitssystems zu verteilen 

sind, verletzen würde (Urteil des House of Lords vom 16. Oktober 2003 i.S. Rees gegen Darlington 

Memorial Hospital NHS Trust [2003/UKHL 52]). 

Abzulehnen ist auch die vom österreichischen Obersten Gerichtshof getroffene Unterscheidung zwischen 

behindertem und gesundem Kind. Der OGH betont, es sei zu befürchten, das behinderte Kind 

bekomme die mangelnde Akzeptanz noch mehr zu spüren, wenn die Eltern die finanziellen Belastungen 

voll zu tragen hätten und die Leistung von Schadenersatz könne diesem dienlich sein, weil 

dadurch die wirtschaftliche Lage seiner Eltern verbessert werde (Entscheid des OGH vom 25. Mai 

1999, JBl/Wien 121/1999 S. 598). 


Nicht einzusehen ist, weshalb es sich bei einem gesunden Kind anders verhalten sollte. Die Differenzierung 

des OGH zwischen behindertem und gesundem Kind wird denn auch als aus schadenersatzrechtlicher 

Sicht nicht überzeugend und von einer behindertenfeindlichen "Mitleidsmoral" geprägt 

kritisiert (BERNAT, JBl/Wien 126/2004 S. 316 f.; vgl. auch REBHAHN, JBl/Wien 122/2000 S. 267; gegen 

die Unterscheidung auch THÜR, a.a.O., S. 99). 

30


Schliesslich kann die Freude der Eltern an der Geburt des Kindes nicht im Sinne einer Vorteilsanrechnung 

in die Schadensberechnung einbezogen und von den Unterhaltskosten abgezogen werden, 

zumal die Freude als immaterieller Wert nicht quantifizierbar ist (vgl. ROBERTO, a.a.O., N. 763; 

SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; vgl. auch WERRO, La responsabilité civile, a.a.O., S. 24). 

Aus dem Dargelegten folgt, dass die gegen den Ersatz der Unterhaltskosten angeführten Argumente 

nicht stichhaltig sind. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Ersatzpflicht des 

Beklagten für die Unterhaltskosten des dritten Kindes der Klägerin bejahte. Die Rüge ist unbegründet 

und der Eventualantrag abzuweisen. 


Unerlaubte Handlung; Beschädigung von Bäumen (Art. 43 OR). 

Bestimmung des Schadenersatzes für die Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen (E. 2). 

A.- B. und C. sind Eigentümer der Liegenschaft X., die ein Einfamilienhaus mit Garten umfasst. Der 

mit Bäumen und Sträuchern bewachsene Garten grenzt an einer Seite an den Garten der Liegenschaft 

Y., die ebenfalls mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. In diesem Haus wohnt A. mit ihrer 

Familie. 

Auf dem Grundstück der Eheleute B. und C. stehen nahe an der Grenze zum Garten der Familie A. 

eine rund 25 Jahre alte Blutbuche und eine rund 30 Jahre alte Hainbuche. Am 24. und 25. Januar 

1996 lichtete ein im Auftrag von A. handelnder Gärtner diese Bäume aus und schnitt deren Äste zurück. 

Zudem fällte er eine im Grenzbereich stehende Fichte. 

A. wurde wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Im 

Strafurteil wurde zudem die von den Eheleuten B. und C. adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage 

dem Grundsatz nach gutgeheissen, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe des zuzusprechenden 

Betrages an die Zivilgerichte verwiesen wurden. 

B.- B. und C. stellten mit Klage vom 15. Februar 1999 den Antrag, A. zur Zahlung von Fr. 44'885.50 

nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juni 2000 hiess die Gerichtspräsidentin 

2 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten 

hob der Appellationshof des Kantons Bern den erstinstanzlichen Entscheid auf und sprach den Klägern 

mit Urteil vom 25. Juni 2002 Fr. 21'605.- nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu. 

C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs vom 25. 

Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. 

Das Bundesgericht weist die Berufung ab. 


2. 

2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des 

Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in 

entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand 

und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 128 III 22 E. 

2e/aa; BGE 104 II 198 S. 199; BGE 90 II 417 E. 3 S. 424, je mit Hinweisen). In BGE 127 III 73 E. 4b ist 

ausgeführt worden, dass Bäume gemäss dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip dem Eigentümer 

des Grundstücks gehören, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusse daher 

den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bildeten. Der Verkehrswert dieses Grundstücks 

31


könne durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig 

vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein. Unter Umständen trete ein wirtschaftlicher 

Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines 

Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht werde. Im ersten Satz der folgenden 

Erwägung ist schliesslich festgehalten worden, falls die Werteinbusse des Grundstücks mit vernünftigem 

Aufwand nicht festgestellt werden könne, sei zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als 

der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen. 

2.2 In den zitierten Passagen von BGE 127 III 73 E. 4b ist hervorgehoben worden, dass die Beschädigung 

eines Baumes einen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstückes haben kann. Das mag in 

einzelnen Fällen, beim Vorliegen besonderer Umstände zutreffen, entspricht aber nicht dem Normalfall. 

Handelt es sich um einen, zwei oder drei Bäume, die im mit mehreren anderen Bäumen bewachsenen 

Garten eines Wohnhauses stehen, hat deren Beschädigung in der Regel keine Auswirkungen 

auf den Verkehrswert des Grundstückes. Anders könnte es sich dagegen verhalten, wenn beispielsweise 

alle auf einem Wohngrundstück stehenden Bäume gefällt oder massiv beschädigt worden wären. 

Das in der Literatur erwähnte Beispiel des Grundstücks, das an Wert gewinnt, weil die Zerstörung 

des Baumes die Überbaubarkeit zur Folge hat, gehört ebenfalls in den Bereich der Extremfälle. 

Diese seltenen Sachverhalte dürfen nicht rechtlich verallgemeinert werden, indem die Regel aufgestellt 

wird, dass die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes nur insoweit einen Vermögensschaden 

bilden kann, als sie den Verkehrswert des Grundstückes mindert (gleicher Meinung HAUS- 

HEER/JAUN, in: ZBJV 139/2003 S. 44). Massgebend ist vielmehr, welches Interesse der jeweilige Eigentümer 

an der Wiederherstellung des früheren Zustandes hat. Darauf ist abzustellen, wenn darüber 

zu entscheiden ist, ob die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes als Vermögensschaden 

zu betrachten ist. Der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Schadensbegriff 

ist nicht ausschliesslich objektiv zu verstehen, sondern enthält bereits aufgrund seiner historischen 

Wurzeln eine subjektive, das Erhaltungsinteresse des Geschädigten berücksichtigende Komponente 

(HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, S. 6 ff.; HONSELL/MAYER- 

MALY/SELB, Römisches Recht, 4. Aufl., S. 224 Fn. 4; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 11 ff.; 

NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht: Grundlagen und Einzelfragen der Schadensberechnung 

und Schadenersatzbemessung, Diss. Freiburg 1999, S. 23 ff.). Diese subjektive Komponente 

erlaubt die Berücksichtigung der Interessenlage des jeweiligen Eigentümers. Hat dieser ein sachliches 

Interesse an der Unversehrtheit der zerstörten oder beschädigten Bäume, darf das Vorliegen eines 

Vermögensschadens nicht mit der Begründung verneint werden, die Zerstörung oder Beschädigung 

der Bäume habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht vermindert. 

Lehre und Rechtsprechung betrachten denn auch übereinstimmend als sachgerecht, dass sich die 

Schadensbestimmung im Fall der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen grundsätzlich an den 

Kosten der Neuanpflanzung orientieren soll (BGE 127 III 73 E. 4c; ROBERTO, a.a.O., S. 150; ALFRED 

KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 104 f.). Bei solchen Sachverhalten 

steht der Anspruch des Geschädigten auf Naturalrestitution bzw. deren Surrogat in Form des Ersatzes 

der Wiederherstellungskosten im Vordergrund. Wird Geldersatz verlangt, tritt dieser an die Stelle des 

Naturalersatzes. Der Geldersatz ist deshalb unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im 

Sinne des allgemeinen Schadensbegriffes (Differenzhypothese) zu leisten (LÜCHINGER, a.a.O., S. 26 

ff.). Die Naturalrestitution gewährleistet das Integritätsinteresse des Geschädigten und ist am besten 

geeignet, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I: 

Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 286). 

Die Vorinstanz hat sich an die erwähnten Grundsätze gehalten. Die Rüge der Beklagten, der angefochtene 

Entscheid verletze in diesen Punkten Bundesrecht, erweist sich als unbegründet. 

32



85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1989 i.S. X. (Berufung) 

Regeste 

Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen. 

1. Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft finden die zum Reisevermittlungs- und zum 

Reiseveranstaltungsvertrag entwickelten Grundsätze Anwendung. Tritt der Anbieter von Ferienwohnungen 

bloss als Vermittler auf, so haftet er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung; ist er 

dagegen weitergehend als Veranstalter zu betrachten, so hat er zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges 

einzustehen (E. 2a). Umstände, die für eine Haftung als Veranstalter sprechen (E. 

2b). Beurteilung der Erfolgshaftung nach Mietrecht (E. 2c und d). 

2. Beeinträchtigungen, die - wie entgangener Feriengenuss - nicht das Vermögen betreffen, berechtigen 

nicht zu Schadenersatz nach Art. 41 OR; sie können höchstens - falls die Voraussetzungen des 

Art. 49 OR erfüllt sind - zu einem Genugtuungsanspruch führen (E. 3). 

3. Voraussetzungen des Feststellungs- und des Publikationsanspruchs gemäss Art. 2 aUWG (E. 4). 

A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn 

verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte 

buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz 

in unterschiedlichem Ausmass. 

B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht 

des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den 

Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher 

Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen 

der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, 

und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei 

deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen. 

C.- Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger 

beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage. 

Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des 

Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren 

der Kläger ab. 


2. Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den 

jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom 

Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein 

Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des 

Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde 

mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste 

Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende 

Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen 

offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. 

All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den 

Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Ver- 

33


tragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten 

Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der 

Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung 

oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag 

unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen 

anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren 

Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere 

auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung. 

a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die 

sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten 

des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in 

Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, 

Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, 

SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, 

Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB). 

Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es 

wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren 

ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen 

Auftrages und des Werkvertrages aufweist (BGE 111 II 273 mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf 

der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von 

Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg 

in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat. 

Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen 

und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter 

zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe 

des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. 

Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (BGE 111 II 273). 

b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer 

der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen 

werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein 

Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine 

Vertragsformulare und seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig 

fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber 

weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages 

(TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter 

bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand 

ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon 

ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls 

neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf 

deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des 

Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt 

wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will 

diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen. 

c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen 

gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag 

ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im 

vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des 

erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung 

einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; 

es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, 

anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses 

gegen Entgelt. 

34


Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu 

finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil 

am ehesten entspricht (vgl. BGE 109 II 466). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig 

dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden 

zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 

36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht 

verletzt. 

d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (Art. 254 Abs. 

1 OR). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder 

eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (Art. 254 Abs. 2 OR). Darüber hinaus 

kann er gegebenenfalls nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 

OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224). 

Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers 

voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem 

Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (BGE 113 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm 

der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung 

der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung 

von Art. 108 OR als unnütz (BGE 104 II 274 mit Hinweisen). 

Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des 

Beklagten wie folgt ergänzt: 

"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln 

und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt 

sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle 

auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine 

Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht 

besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter 

spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend 

zu machen." 

Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des Art. 100 Abs. 1 

OR, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei 

der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom 

dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung 

des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu Art. 18 OR mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 

ff. zu Art. 1 OR). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, 

wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten 

und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber 

die Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt. 

aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - 

gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte 

er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung 

der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt. 

Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als 

sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist 

nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit 

zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen. 

Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens 

des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede 

sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten 

hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein 

erstes Urteil verwies. 

bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern 

Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden. 

35


Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens 

sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 

OG). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen 

wäre (BGE 113 II 346 f.), ist weder dargetan noch ersichtlich. 

Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 

2 und 9 ist wiederum Art. 100 Abs. 1 OR entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss 

leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein. 

Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung 

eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht 

am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. 

Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln 

der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, 

wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch 

Erfüllungsschaden im Sinne der Art. 97 ff. OR geltend macht. 

3. Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die 

ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss 

(...). 

a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist 

davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und 

in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn 

bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem 

Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 199 mit Hinweisen). 

Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in BGE 87 II 290 ff. abgelehnt. Die herrschende 

Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt 

(GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band 

II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid 

aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter 

dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten 

eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche 

Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit 

entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131). 

Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. 

Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne 

dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON 

TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss 

auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte 

Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O., 

bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht 

(vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.). 

Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden. 

b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten 

gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 49 OR verwirklichten. Sie sind daher 

nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB). 

Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen 

Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend 

festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu Art. 49 OR). 

4. Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang 

ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für 

bundesrechtswidrig. 

36


a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, 

beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 

1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (BGE 114 II 94). 

b) Art. 2 Abs. 2 aUWG gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen 

Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter 

denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er 

setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (BGE 104 II 133 f.). Ob es gegeben 

ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 353). Der Feststellungsanspruch hat in erster 

Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung 

zu befürchten ist (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; BGE 104 II 234; BGE 101 II 187 E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse 

aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der 

Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält. 

Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des 

Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den Klägern 

damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht 

der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen 

Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich 

der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist 

(vgl. BGE 101 II 189 E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden 

Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu 

warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (BGE 101 II 

190). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden 

Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger 

besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht. 

b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers 

voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung 

einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition 

beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde 

Unsicherheiten im Publikum zu beheben (BGE 81 II 72). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, 

andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht 

hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt. 

STEPHAN WEBER, Von der Entstehung durch unerlaubte Handlung zur Entstehung 

durch Schädigung, Auszug aus: Die Rechtsentwicklung am der Schwelle 

zum 21. Jahrhundert, Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, hrsg. von 

Peter Gauch und Jörg Schmid (Zürich 2001), 253, 280 ff. 

V. Differenzen zur Differenztheorie 

1. Die gute alte Differenztheorie 

Der Gesetzgeber hat den Schaden selbst nicht definiert und damit offen gelassen, welche Nachteile 

dem Geschädigten zu ersetzen sind. In der Regel und eigentlich fast unangefochten wird er so umschrieben, 

wie dies in BGE 116 II 444 nachzulesen ist: „Schaden ist die ungewollte Verminderung des 

Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in 

entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen 

dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis 

hätte.” 

Hinter dieser Umschreibung steht die sog. Differenztheorie (oder Differenzhypothese) die FRIEDRICH 

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MOMMSEN in seiner Schrift "Zur Lehre vom Interesse im Jahre 1855" kreiert hat: „Unter dem Interesse 

in seiner technischen Bedeutung verstehen wir nämlich die Differenz zwischen dem Betrage des 

Vermögens einer Person, wie dasselbe in einem gegebenen Zeitpunkte ist, und dem Betrage, welches 

dieses Vermögen ohne die Dazwischenkunft eines bestimmten beschädigenden Ereignisses in dem 

zur Frage stehenden Zeitpunkt haben würde. ” 

2. ... und was daraus folgt 

Aus der Umschreibung des Schadens als Differenz des Gesamtvermögens ergeben sich folgende Konsequenzen: 

Zum einen ist verlangt, dass das haftbarmachende Ereignis zu finanziellen Nachteilen 

führt. Das blosse Loch in der Scheibe oder im Kopf genügt noch nicht. Verheilt die Wunde, ohne dass 

Heilungskosten entstanden sind, liegt kein Schaden vor. Ausgegangen wird also von einer ökonomischen 

Betrachtung. Zum anderen geht aus dem Gesamtvermögensvergleich hervor, dass die individuellen 

Verhältnisse des Geschädigten, die Auswirkungen auf sein Gesamtvermögen, massgebend 

sind. Es darf nicht, was auch denkbar wäre und in vereinzelten Gesetzesbestimmungen auch vorgesehen 

ist, von einem objektiven Wert ausgegangen werden. 

3. Das Schreckgespenst normativer Schaden 

In neuerer Zeit taucht gelegentlich auch in der schweizerischen Literatur und nun auch in einem 

Bundesgerichtsurteil das Schreckgespenst des "normativen" sowie jene des "abstrakten" Schadens 

auf: „Die Besonderheit des Haushaltschadens liegt somit darin, dass er nach der Rechtsprechung 

auch zu ersetzen ist, soweit er sich nicht in zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt, mithin gar 

keine Vermögensverminderung eintritt. Der Haftpflichtige hat insoweit für normativen Schaden einzustehen, 

der sich nicht konkret, sondern nur abstrakt berechnen lässt” (BGE vom 13.12.94 i.S. Jost c. 

Basler, teilw. publ. in Pra 1995 Nr.172, 14). 

Das Bundesgericht hat der vorinstanzlichen Auffassung, die von den aufgelaufenen Kosten ausgegangen 

ist und diese auch zur Basis der Schätzung des zukünftigen Aufwandes genommen hat, eine Absage 

erteilt. Das Urteil hat für etwelche Aufregung und Verwirrung gesorgt, und es ist denn auch 

zuzugeben, dass die Begründung nicht gerade glücklich ausgefallen ist und viele Fragen offen gelassen 

hat. Soweit das Bundesgericht den Begriff des normativen Schadens verwendet, weil es Schadenersatz 

zuspricht, obwohl kein Vermögensnachteil vorliegt, bricht es indes nicht mit den tradierten 

Vorstellungen. Auch wenn das Vorgehen mit der Differenztheorie kollidiert, ist anerkannt, dass der 

Geschädigte seine Ansprüche nicht dadurch verliert, dass er die schadenverursachenden Dispositionen 

nicht vornimmt oder durch solche den Schaden gerade vermeidet. Auch wer sein Auto nicht 

repariert, hat Anspruch auf die Reparaturkosten, und wer eine Tätigkeit ausübt, obwohl ihm dies 

unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderung nicht zugemutet werden kann, erhält den Erwerbs- 

oder Versorgungsausfall ersetzt. So hat das Bundesgericht in BGE 119 II 366 f. jedenfalls für eine 

Witwe entschieden, die nach dem Tod ihres Mannes eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. 

4. Notwendige Korrektur und Ergänzung der Differenztheorie 

Dass man für die Schadensfeststellung nicht einfach auf die Lage vor und nach dem schädigenden 

Ereignis abstellen kann, dass vielmehr auch der Schadensbegriff gleich wie der Kausalzusammenhang 

gewisser Korrekturen bedarf, kann nicht bestritten werden. Die Berechnung des Schadens reduziert 

sich nicht auf eine blosse Subtraktion des Gesamtvermögens, wie das durch die Differenzhypothese 

suggeriert wird. Auch beim Schaden handelt es sich nicht um einen wertfreien Begriff, der sich in 

einem blossen Kalkulationsvorgang erschöpft. Die Differenztheorie ist keine Rechenformel, denn die 

gesuchte Vermögensdifferenz lässt sich nicht einfach als Saldo aus dem Vergleich zweier Vermögens- 

38


lagen - der hypothetischen und der realen - ablesen. 

Dass dem nicht so ist, wird im Problemkreis der Vorteilsanrechnung längst anerkannt, auch wenn 

man dort bislang nicht über topische Lösungsansätze herausgekommen ist. Die gesuchte Vermögensdifferenz 

basiert zudem auch nicht immer auf greifbaren Fakten bzw. auf einem konkret feststellbaren 

Geldabfluss, sondern vielfach auf blossen Annahmen und Prognosen, für die die Schadenberechnungstheorien 

die Regeln und Wertungen bereitstellen müssen. Die Methode der Schadenberechnung 

ist daher auch mitbestimmend für den Schadensbegriff (SCHAER ROLAND, Grundzüge des 

Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, N 270). Dass sich die 

Schadensfeststellung nicht auf eine blosse Rechenopertion reduziert, bringt ja auch Art. 42 OR zum 

Ausdruck, der bestimmt, wie der Schaden festzulegen ist, wenn er nicht ziffernmässig feststellbar ist. 

Vorsicht ist aber gegenüber jenen Strömungen geboten, die aus den notwendigen Abweichungen 

von der Differenztheorie quasi einen Freipass ableiten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Annahme 

eines Schadens ohne den erforderlichen Vermögensverlust wie auch hinsichtlich der Quantifizierung, 

d.h. der Berechnungsmethode. Die Ausnahmen bedürfen einer besonderen Begründung, denn es 

geht nicht einfach um die Korrektur einer blossen Faustregel, sondern um die notwendige Fortbildung 

des Schadenersatzrechts, der weitreichende Bedeutung zukommt. 

Der blosse Hinweis auf den sog. normativen Schaden kann eine Begründung jedenfalls nicht ersetzen, 

denn hinter diesem Begriff steht kein einheitlicher Lösungsansatz. Gemeinsam haben die mit diesem 

Etikett versehenen Schadensprobleme nur gerade, dass sie mit der Differenztheorie nicht zu vereinbaren 

sind. Hinter dem normativen Schaden steht keine geschlossene Theorie, die als Alternative die 

Differenztheorie ablösen könnte; er kann damit auch nicht als ausreichende Legitimation für das 

gewünschte Resultat dienen. Sofern mit dem Begriff angetönt wird, dass der Schaden nicht ein rein 

kalkulatorisches Problem zu begreifen ist, sondern Wertungsarbeit erfordert, ist gegen den Begriff 

aber nichts einzuwenden. 

5. Massgebende Wertungen 

Nach welchen Kriterien ist nun aber diese Wertungsarbeit vorzunehmen? Kehren wir zurück zu den 

erwähnten Beispielen, den fiktiven Reparaturkosten, der Schadenminderung und zum Haushaltschaden. 

Einigermassen leicht fällt die Anwort bei den fiktiven Reparaturkosten. Bei einer wirtschaftlichen 

Betrachtungsweise (die bei Sachschäden angebracht ist), sollten lediglich der Minderwert und nicht 

die höheren Reparaturkosten vergütet werden. Erst wenn der Geschädigte das Fahrzeug tatsächlich 

repariert, wandelt sich der Schadensanpruch in die tatsächlichen Aufwendungen um. Die Praxis folgt 

allerdings der gegenteiligen Auffassung, denn die Verwendung des Geldes sei nicht massgebend (vgl. 

auch die Revisionsdiskussion in Deutschland, DAR 2000, 109 f.). Gleich ist auch vorzugehen, wenn 

eine Sache gänzlich zerstört worden ist. Auch hier entscheiden die Dispositionen des Geschädigten, 

auf welchen Wert abzustellen ist. Entschliesst er sich, einen gleichwertigen Ersatz zu beschaffen, so 

ist auf den Wiederbeschaffungswert abzustellen. Es ist dem Geschädigten aber auch unbenommen, 

auf eine Wiederbeschaffung zu verzichten. Ob sich der Geschädigte aus Anlass des Schadenereignisses 

oder sonstwie zu diesem Schritt entscheidet, ist unerheblich. Der Geschädigte verhält sich bei 

einem Verzicht auf die Wiederherstellung so, wie wenn er die betroffene Sache verkauft hätte, so 

dass der Veräusserungswert massgebend ist. Die Lösung steht im Einklang mit dem Ausgleichsprinzip, 

das fordert, dass dem Geschädigten aus dem Schadenereignis keine Nachteile erwachsen dürfen, 

und sie differenziert zwischen dem Integritäts- und dem Kompensationsinteresse, die nicht identisch 

sind (so auch KOZIOL, SVZ, 149, mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Regelung des Sachschadens in 

39


Art. 45c Abs. 1 VE OR insofern widersprüchlich ist, als trotz des Erfordernises der Gleichwertigkeit ein 

Amortisationsabzug erfolgen soll). 

Anders verhält es sich im Beispiel der Witwe, die überpflichtgemäss einer Erwerbstätigkeit nachgeht. 

Die entscheidende Wertung liefert hier die Schadenminderungspflicht. Man könnte freilich auch hier 

auf die Dispositionen des Geschädigten abstellen und müsste alsdann der fleissigen Witwe einen 

Abzug machen. Die Schadenminderungspflicht will aber die Dispositionen gerade beschränken und 

verlangt vom Geschädigten (i.S. einer Obliegenheit), dass er den Schaden im Rahmen des Zumutbaren 

möglichst klein hält. Die Schadensbrechnung orientiert sich hier an einem Soll-Verhalten und 

baut auf dieser Wertung auf. 

Auch bei den Reparaturkosten ist die Dispositionfreiheit nicht unbeschränkt. So können die Kosten 

dann nicht verlangt werden, wenn sie den Wiederbeschaffungswert übersteigen. In Deutschland 

beträgt der Toleranzwert 130% der Wiederbeschaffungskosten, was allerdings, auch wenn man das 

Prognoserisiko in Rechnung stellt, übertrieben und nur mit dem Sonderstatus zu erklären ist, den die 

deutsche Rechtsprechung den Ansprüchen rund ums Auto einräumt. 

Ganz offensichtlich wird die erforderliche Wertungsarbeit auch beim Problem der Mehrwertanrechnung. 

In BGE 119 II 249 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage der Anrechung des Mehrwerts 

einer Baute beschäftigt, der infolge Überschreitung eines ungenauen Kostenvoranschlages entstanden 

war. Das Bundesgericht hat bei der Bestimmung der Rechtsfolgen dieser aufgedrängten Bereicherung 

nicht einfach die objektive Wertsteigerung in Anschlag gebracht, wie dies die Differenztheorie 

nahelegen würde, sondern ist vom subjektiven Interesse des Geschädigten ausgegangen: "Ein 

Mehrwert, der vom Bauherrn nicht gewollt ist und für ihn nutzlos ist, oder dessen Berücksichtigung 

zu einer untragbaren finanziellen Belastung des Bauherrn führt, ist daher von der Anrechnung auszunehmen". 

Dass sich die Schadenberechnung bei dieser Ausgangslage besonders schwierig gestaltet 

und Meinungsverschiedenheiten vorprogrammiert sind, hat sich in den diversen Reaktionen auf dieses 

Urteil gezeigt (herausgegriffen sei der Beitrag von THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung 

des Vermögensbegriffs im Privatrecht, recht 1994, 25 ff.; weitere Nachweise bei FELLMANN, AJP, 

881 Anm. 43). Mit der subjektiven Bewertung wird jedenfalls die Grenze zwischen Vermögens- und 

Nichtvermögensinteressen klar verwischt. 

6. Abstrakte Faktoren 

In der Praxis verwendet man häufig anstelle konkreter Daten, abstrakte Angaben, nämlich immer 

dann, wenn mit Tabellen und Statistiken gearbeitet wird. Paradebeispiel ist die Berechnung des Invaliditäts- 

oder Versorgungsschadens, wo mit der Verwendung der Barwerttafeln von STAUF- 

FER/SCHAETZLE für die Kapitalisierung die durchschnittliche Lebens- oder Aktivitätserwartung unterstellt 

wird. Auch die Höhe der Versorgungsquoten, der Wiederverheiratungsabzug und viele weitere 

Faktoren der Schadenberechnung (etwa der Stundenaufwand für die Haushaltführung) gründen nicht 

auf den individuellen Verhältnissen des Geschädigten, sondern auf Erfahrungszahlen. Die Verwendung 

abstrakter Faktoren, auf die wir v.a. bei der Berechnung des zukünftigen Schadens angewiesen 

sind, ändert grundsätzlich aber nichts an der subjektiven Ausrichtung des Schadens: "Die blosse Verwendung 

objektiver Elemente macht eine Schadenberechnung noch nicht zur abstrakten"(BGE 104 II 

201). 

Treffender wäre allerdings, von einer gemischten oder konkret-abstrakten Berechnungsweise zu 

sprechen. Eine rein abstrakte Berechnung liegt erst vor, wenn die konkreten Umstände gänzlich ausgeblendet 

werden. Die abstrakte Berechnung führt zum objektiven Schaden, der in einzelnen Bestimmungen 

vorgesehen ist (Art. 104, 191 Abs. 3, 215 Abs. 2 OR, Art. 12 EHG, Art. 447 OR und weitere 

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transportrechtliche Sonderbestimmungen). Grundsatz ist aber, das folgt aus der subjektiven Ausrichtung 

des Schadens, die konkrete Schadenberechnung: Der Schaden muss so konkret wie möglich und 

so abstrakt wie nötig ermittelt werden. Schadensbegriff und Berechnungsmethoden lassen sich wie 

folgt darstellen: 

Auch und gerade beim Haushaltschaden ist man auf solche Erfahrungswerte angewiesen, namentlich 

hinsichtlich des benötigten Stundenaufwandes für die Haushaltführung, denn vor dem Schadenfall 

werden kaum je Aufzeichnungen über die Hausarbeit geführt. Soweit das Bundesgericht im zitierten 

Entscheid diesen Aspekt meint, liegt damit ebenfalls noch keine Abweichung vom bisherigen Schadensverständnis 

vor, vielmehr wird ausgesprochen, was heute schon gilt, obwohl man sich dieses 

Methodenpluralismus nicht immer bewusst ist. 

7. Abgrenzung zum immateriellen Schaden 

Schwierigkeiten bereitet auch die Abgrenzung zum immateriellen Schaden. Nicht zu ersetzen ist ein 

blosses Affektionsinteresse, der Lieberhaberwert. Lehrbuchbeispiele bilden der wertlose Familienschmuck 

und die Jagdtrophäe. In BGE 115 II 481 lehnte es das Bundesgericht ab, den Mietern von 

Ferienwohnungen an der Adria Ersatz für entgangenen Feriengenuss zuzusprechen: 

"Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. 

Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im 

Rechtssinne dar; die dafür zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung 

(VON THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss 

auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte 

Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a.M. VON THUR/PETER, a.a.O., bei Anm. 10), 

diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum 

Gesamten auch STARK EMIL W., ZSR 1986 II 585 ff.). Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern 

demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden." 

Das Urteil, das auch einen Genugtuungsanspruch abgelehnt hat, bedeutet zugleich eine Absage an 

die Frustrations- und Kommerzialisierungsthese, die v.a. in Deutschland zur Überwindung der Vermö- 

41


gensschadengrenze herangezogen werden. Anders als das Bundesgericht sieht es die Zürcher Justiz. 

So sprach das Kassationsgericht einem Ferienreisenden, der am Tag seiner Abreise unter dem Verdacht, 

ein Tötungsdelikt begangen zu haben, verhaftet und Stunden später entlassen wurde, zwei 

Drittel der für die Ferienreise getätigten Aufwendungen zu (ZR 1997, Nr. 16; vgl. die Kritik bei VITO 

ROBERTO, recht 1997, 108 ff.). Schon 1980 hatte das Obergericht einem Reisenden, der seine Ferien 

statt an der Küste in einem lärmigen Stadtzentrum verbringen musste, Ersatz der Reisekosten und 

sogar einen Erwerbsschaden zugesprochen (SJZ 1981, Nr. 17, 79 ff., weitere Nachweise der uneinheitlichen 

Gerichtspraxis bei GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, Bd. II., 7. A. Zürich 1998, N 2667 ff.). 

Der Grenzverlauf wird auch vom Bundesgericht nicht immer so klar gezogen, wie es die apodiktischen 

Aussagen des Adria-Urteils erwarten lassen. Erwähnt sei der Zuschlag beim Haushaltschaden, 

der mit BGE 108 II 434 eingeführt worden ist, und die höhere Qualität der "Hausfrauenarbeit" abgelten 

soll (man spricht daher auch vom sog. Qualitätszuschlag). Solche Differenzierungen vertragen 

sich nicht mehr mit dem Schadenbegriff (oder sie sind anders zu begründen), der von einem wirtschaftlichen 

Nachteil ausgeht und den Ausgleich von immateriellen Werten nur über die Genugtuung 

zulässt. Eine andere Frage ist selbstverständlich, wie die Hausarbeit zu bewerten ist, ob man dabei 

auf eine Ersatzkraft abstellen oder eine abstrakte Arbeitsplatzbewertung vornehmen soll (dazu auch 

nachstehend ...) 

Immaterielle Aspekte werden durchaus auch bei Restitutionsmassnahmen zugelassen. So kann bei 

Tieren, nicht mit der gleichen Strenge vorgegangen werden wie bei anderen Sachschäden. Würde 

man die Heilungskosten gleich wie die Reparaturkosten handhaben, so müsste man die Verhältnismässigkeit 

anhand des Markwertes festlegen, was zu stossenden Ergebnissen führen würde: "Wollte 

man hier auf den Marktwert des Tieres abstellen, so hätte der Rassehund Heilungschancen, von denen 

die Promenadenmischung nicht einmal träumen könnte. Viele Tiere dürften mangels eines 

Marktwertes wohl nicht einmal einer einfachen Behandlung wie der Injektion einer Spritze unterzogen 

werden" (WOLFGANG GRUNSKY, Wert des verletzten Rechtsguts und Begrenzung der Wiederherstellungskosten, 

in: 25 Jahre Karlsruher Forum, Beiheft VersR 1983, 101ff.). Das bedeutet freilich 

nicht, dass es bei Tieren keine Kostengrenze geben kann, die den Vorwurf der Schadenminderungspflicht 

auslöst. Der Vorschlag, für die Berechnung von Tierschäden eine gesonderte Regelung vorzusehen, 

stiess im Parlament allerdings nicht auf Zustimmung. Folgende Bestimmung sollte als dritter 

Absatz von Art. 42 OR angefügt werden: „Im Rahmen von Treu und Glauben können Heilungskosten 

für ein Tier auch dann als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen“. 

Ausländische Rechtsordnungen räumen den Tieren bereits heute einen Sonderstatus ein, so 

BGB 251, der im Rahmen des Gesetzes "zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen 

Recht" vom 20. August 1990 abgeändert wurde: „Die aus der Heilbehandlung eines verletzten 

Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismässig, wenn sie dessen 

Wert erheblich übersteigen.“ Ähnliche Diskussionen, bei denen die Grenze zwischen materiellen und 

immateriellen Aspekten verwischen, werden auch rund um die Beschädigung von Bäumen geführt 

(vgl. BGE vom 19.1.1998eine Genfer Eiche betreffend, Schweizer Versicherung 11-2000, 73). 

8. Bewertung des Haushaltschaden 

Besonders schwierig gestaltet sich die Schadenberechnung bei Beeinträchtigungen der Arbeitskraft, 

wenn diese nicht mit einem Erwerbsausfall oder anderen Vermögensnachteilen verbunden ist. Im 

Vordergrund stand bislang der Haushaltschaden. Als naheliegendste Möglichkeit bietet sich an, auf 

die Einstellung einer Ersatzkraft abzustellen. Dieser Ansatz versagt aber, wenn keine Hilfskraft eingestellt 

wird. Sofern man nicht auf das etwas gar plumpe Argument zurückgreifen will, dass der Geschädigte 

nicht in die Tasche des Schädigers zu sparen braucht, muss die ausgefallene Arbeitsleistung 

einer Bewertung zugeführt werden. 

42


Dass die Arbeit als Quelle potentieller Wertschöpfung Vermögensqualität besitzt, ist aus ökonomischer 

Sicht nicht zweifelhaft. Einen Vermögenswert besitzt die Arbeitskraft - auch das entspricht 

ökonomischem Denken - aber nur, wenn sie auf dem Arbeitsmarkt verwertbar ist, d.h., wenn in Bezug 

auf eine bestimmte Arbeitsleistung eine Nachfrage besteht. 

Für die Wertbestimmung bieten sich folgende Möglichkeiten an (vgl. dazu ROBERT GEISSELER, Der 

Haushaltschaden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, St. Gallen 1997, 72 f. und die neue 

Arbeit von WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer 

Sicht, ZBJV 2000, 1 ff.). Man stellt auf die Kosten ab, die durch den Einsatz einer Hilfskraft notwendig 

werden und entschädigt diese unabhängig davon, ob eine Ersatzkraft eingestellt wird oder 

nicht. Mit dieser Lösung befindet man sich noch einigermassen im Einklang mit der Differenztheorie, 

hat aber mit der Ungereimtheit zu leben, dass auch die fiktiven Kosten haftpflichtrechtlich relevant 

sind. Es stellt sich dann noch die Anschlussfrage, ob die Sozialversicherungsbeiträge auch zu entschädigen 

sind, wenn keine Hilfskraft eingestellt wird. 

Die Schadensermittlung kann aber auch im Wege einer konkreten oder abstrakten Bewertung der 

Hausarbeit erfolgen. Für eine solche Wertschätzung ist zum einen die Behinderung in der Hausarbeit 

zu ermitteln und mit Hilfe von Statistiken der Stundenaufwand für die betroffene Tätigkeiten abzuschätzen. 

Da es keinen Marktwert für die Hausarbeit gibt, muss sodann auf eine Tätigkeit abgestellt 

werden, die der Haushalttätigkeit möglichst nahe kommt. Als solche bietet sich etwa die Tätigkeit als 

Haushaltleiterin an, so dass dieses Einkommen der Berechnung zugrunde zu legen ist. Noch einen 

Schritt weiter gehen die Studien des Bundes Schweizerischer Frauenorganisationen und des Betriebswirtschaftlichen 

Instituts der ETH Zürich über die monetäre Bewertung der Haushaltarbeit, die 

eine eigentliche Arbeitsplatzbewertung vornehmen und vom Faktor Zeit und Kosten noch stärker 

abstrahieren. 

Einen Mittelweg hat das Bundesgericht gewählt. Es geht einerseits von der Aufwandmethode aus, 

indem der Ausfall anhand von Statistiken eruiert wird, und orientiert sich an der Ersatzkraftmethode, 

wenn es die Entschädigung einer Hilfskraft als Basisbetrag nimmt. Im Entscheid Blein (BGE 108 II 434) 

hat das Bundesgericht sodann einen Qualitätszuschlag eingeführt, denn "die Hausfrau bringt bei weitem 

mehr Initiative, Entschlusskraft, Aufmerksamkeit und Disponibilität mit als eine auswärtige Hilfskraft". 

Der Qualitätsbonus verträgt sich freilich nicht mehr mit der Ersatzmethode, denn damit wird 

ein immaterieller Aspekt angesteuert, der über die Genugtuung zu entschädigen ist oder einen anderen 

Bewertungsansatz erfordert. 

9. Weitere Beeinträchtigungen ohne Vermögensnachteile 

Vom gewählten Ansatz hängt nun, und darin liegt der springende Punkt, die Anwort auf die Frage ab, 

ob die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auch in anderen Fällen Schadenersatzleistungen auslösen 

kann, wenn damit keine finanziellen Folgen verbunden sind. Es gibt ja nebst der Haushalttätigkeit 

unzählige weitere Aktivitäten, die unentgeltlich geleistet werden und für die sich die Frage nach einer 

Entschädigung stellt, wenn die Arbeitsfähigkeit resp. die erbrachten Arbeitsleistungen als solche, 

unabhängig ob sie auch vermögenswirksam sind, als entschädigungswürdig betrachtet werden. 

Einen Lösungsvorschlag hat ATILAY ILERI mit der "Wertschöpfungstheorie" gemacht (ILERI ATILAY, in: 

Collezione Assista, Genf 1998, 288 ff.), um so auch jene Tätigkeiten einzufangen, die nicht am Markt 

partizipieren und dadurch keinen Tausch- resp. Markwert haben. Während sich ILERI bei seiner Begründung 

noch auf KARL MARX berufen musste, ist kurz nach Erscheinen seines Beitrags ein Urteil des 

LG Karlsruhe publiziert worden (VersR 1998, 1116), das erstmals einen Schadenersatzanspruch für 

eine unentgeltlich geleistete, ehrenamtliche Tätigkeit zugesprochen hat: Eine damals 67-jährige Klägerin, 

die sich bei einem Sturz einen Trümmerbruch des linken Oberarmkopfs zugezogen hat, enga- 

43


gierte sich in der Ortsgruppe eines Sozialdienstes. Das Gericht konnte sich bei seinem Entscheid zwar 

auf kein Urteil stützen, dafür auf die neuere Literatur, die einen solchen Anspruch überwiegend bejaht. 

Auch wenn die Arbeitskraft als solche kein ersatzfähiges Vermögensgut darstelle, so die Argumentation, 

komme dem konkreten Arbeitseinsatz bzw. dem Arbeitsergebnis ein Vermögenswert zu, 

wenn die Arbeitsleistung einen Markwert habe. Nicht Voraussetzung sei aber, ob der Schadenfall zu 

einem entgangen Gewinn oder Verdienst führe. 

Auch wenn sich das sorgfältig begründete Urteil eingehend auch um Abgrenzungsfragen bemüht, z.B. 

blosse Freizeitaktivitäten ausschliesst, in deutscher Gründlichkeit auch danach differenziert, ob die 

betreffende Tätigkeit einer professionellen Arbeit vergleichbar ist und allfällig verbleibenden Unterschieden 

bei der Quantifizierung Rechnung tragen will, bleiben Bedenken. Sie gehen dahin, ob es 

tatsächlich sinnvoll ist, einen Ersatzanspruch auch dann zu bejahen, wenn beim Geschädigten weder 

finanzielle noch anderweitige Nachteile eintreten, wie dies beim Haushaltschaden der Fall ist. Man 

könnte die Problematik ja auch als Reflexschaden darstellen und gestützt darauf einen Anspruch 

verneinen. Allerdings wird auch beim Haushaltschaden ein Teil der Arbeit unentgeltlich für andere 

geleistet, so dass man alsdann auch dort entsprechend differenzieren müsste. Ich weiss nun nicht, ob 

diese Probleme unerträglich faszinierend sind, um das Wortspiel von ROLAND SCHAER (Unerträglich 

faszinierend: Boderlinesyndrom der Adäqaunz oder soll zivile Haftpflichtrecht Auffangbecken für 

intensitätsarme Adäquanzen im Sozialversicherungsrecht sein?, in: Collezione Assista, Genf 1998, 

554) aufzunehmen, oder faszinierend unerträglich. 

Einmal mehr hat sich auch hier PETER JÄGGI als Vorreiter erwiesen, denn schon in einem Gutachten 

vom 14. Januar 1966 hat er für einen Angehörigen eines geistlichen Ordens, der wegen eines Verkehrsunfalls 

zu 10% invalid geworden war, einen Ersatzanspruch bejaht. In Anwendung von Art. 42 

Abs. 2 OR sei abzuschätzen, so der Lösungsansatz, wie sich die Invalidität auf den Gesamthaushalt 

des Ordens auswirke. "Dieser Grundsatz bildet keine Besonderheit des Schadens infolge Arbeitsunfähigkeit. 

Er gilt für jeden Schaden, den der "wirtschaftlich Integrierte" erleidet, so auch für die (bereits 

entstandenen und zukünftigen) Heilungskosten (...). Jeder Schaden, den der wirtschaftlich voll in den 

Orden Integirerte erleidet, schlägt eben, wegen dieser Integration, sogleich auf die Ordensgemeinschaft 

durch, aber nur deshalb, weil der Verunfallte seine gesamte ökonomische Kraft, insbesondere 

seine Arbeitskraft, voll und ganz dem Orden zuwendet. Primär liegt gleichwohl ein Schaden des Verunfallten 

vor, der wirtschaftliche Nachteil, den der Orden erleidet, ist bereits eine (allerdings auf 

intensivstem Kausalzusammenhang beruhende) Reflexwirkung des Schadens, vergleichbar der Reflexwirkung 

des Invaliditätsschadens eines Familienvaters auf Gattin und minderjährige Kinder." 

10. Klärschlamm, Tschernobyl und Samenzellen oder der Streit um die Substanz- oder Rechtsschutztheorie 

Die Schäden werden in drei Gruppen eingeteilt: Personen-, Sach- und Vermögensschäden. Eine solche 

Einteilung hat für den Schaden allerdings nur klassifikatorische Bedeutung. Der Unterscheidung 

kommt aber bei der Haftungsbegründung sowie der Deckungsbeurteilung im Versicherungsvertrag 

weitreichende Bedeutung zu. Betrifft der eingetretene Nachteil ausschliesslich das Vermögen, ohne 

dass Personen- oder Sachgüter der gleichen Person - die Einschränkung ist beim sog. Reflexschaden 

von Bedeutung - mittangiert sind, liegt also ein sog. reiner Vermögensschaden vor, so muss die Widerrechtlichkeit, 

die bei Personen- oder Sachschäden ohne weiteres als gegeben angenommen wird, 

speziell nachgewiesen werden. Der Grund liegt, wie schon erwähnt, darin, dass das Vermögen durch 

die Rechtsordnung nur punktuell geschützt ist (z.B. gegen betrügerische Schädigungen, nicht aber 

generell gegen nachteilige Vermögensdispositionen). Für die Begründung der Widerrechtlichkeit 

muss bei reinen Vermögensschäden die Verletzung einer solchen Schutznorm gegeben sein. Einzelne 

Gefährdungshaftungen schränken den Anwendungsbereich auf Personen- und Sachschäden ein. Die 

Restriktion ergibt sich alsdann schon aus dem Tatbestand und nicht erst bei der Widerrechtlichkeits- 

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prüfung, die ja nach hier vertretener Auffassung bei den Gefährdungshaftungen auch keinen Sinn 

macht (vgl. dazu auch vorstehend 8). 

Hinsichtlich der Abgrenzung von Sach- und Vermögensschäden bestehen allerdings nach wie vor Unsicherheiten. 

Diese betreffen etwa die Umwelthaftung. In BGE 118 II 180 sah sich das Bundesgericht 

im Rahmen eines Deckungsstreites betreffend eine Betriebshaftpflichtversicherung mit der Frage 

konfrontiert, ob es sich bei den Kosten für die Beseitigung von verunreinigtem Klärschlamm um 

Sachschaden handelt: "Die Verschmutzung des Klärschlamms stellt die Beschädigung einer Sache dar. 

Der Schlamm wurde in seiner Zusammensetzung so verändert, dass er nicht mehr in der Weise verwendet 

werden konnte, wie dies ohne eine solche Einwirkung möglich gewesen wäre. Er war infolge 

dieser Veränderung nicht mehr landwirtschaftlich zu gebrauchen, sondern musste aufwendig verbrannt 

werden. Die Kosten für die Beseitigung stellen damit eine kausale Folge der Sachbeschädigung 

dar." 

Diese Überlegungen, die auf die Substanzbeeinträchtigung abstellen - i.c. Verunreinigung durch 

schwermetallhaltiges Abwasser - sind wohl im Rahmen des versicherungsvertraglichen Sachschadensbegriffs, 

der auf die Zerstörung oder Beschädigung abstellt, zutreffend. Bei der Haftungsbegründung 

geht es dagegen nicht primär um die stoffliche Veränderung, sondern um den Schutz von 

Rechtspositionen in Gestalt von Eigentum oder Besitz. Das hat das Bundesgericht im Tschernobyl- 

Entscheid klargestellt. Dort verlangten Gemüseproduzenten vom Bund Schadenersatz für den Konsumrückgang 

nach der Reaktorkatastrophe. Die Strahlenschäden verunsicherten das Bundesgericht 

in der Anwendung der Substanztheorie und führten es auf den richtigen Pfad: 

„Auch wenn die radioaktive Verstrahlung nicht einen Sachschaden im üblichen Sinne darstellen sollte, 

weil die fraglichen Produkte für die grosse Mehrheit der Bevölkerung deswegen nicht ungeniessbar 

wurden, so wäre die Widerrechtlichkeit hier dennoch zu bejahen. Die mehrfache Erhöhung der 

natürlichen Radioaktivität bei den fraglichen Produkten, die zu ihrer Unverkäuflichkeit geführt hat, 

stellt in jedem Fall eine unzulässige Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin dar (...). Das Ergebnis 

ist für die Klägerin das gleiche, wie wenn die Radioaktivität einen Grad erreicht hätte, der das 

Blattgemüse und den Salat objektiv konsumuntauglich gemacht hätte“ (BGE 116 II 492). 

Auch die Abgrenzung von Sach- und Personenschäden kann Schwierigkeiten bereiten, das hat uns der 

Sperma-Entscheid des BGH (BGH 9.11.93 in VersR 1994, 55 ff., zu diesem Entscheid auch die Urteilskommentierung 

von ROLAND SCHAER, SVK 1995, 33 ff.) vor Augen geführt. In diesem Entscheid ging es 

darum, ob die Vernichtung von Samenzellen, die ein Mann im Hinblick auf eine Harnblasenkarzinomoperation, 

die zur Zeugungsunfähigkeit führt, konservieren liess, einen Anspruch auf Schmerzensgeld 

begründet. Dabei hing alles davon ab, ob das Sperma als abgetrennter Körperteil als Sachbeschädigung 

oder Körperverletzung zu betrachten sei oder nicht. Der BGH befürwortete eine extensive Betrachtung 

und bejahte das Vorliegen einer Körperverletzung und sprach in der Folge dem Betroffenen 

in der Folge DM 25'000 Schmerzensgeld zu. Auch diese Frage wäre überzeugender auf dem Hintergrund 

des Persönlichkeitsrechts, also unter dem Rechtsschutzaspekt entschieden worden. 

11. Revisionsvorschläge: Es bleibt fast alles beim Alten 

Um es vorwegzunehmen, auch die Revisionsvorschläge lösen die vielen angesprochenen Probleme 

und Unklarheiten rund um die Schadensfragen nicht, und das wäre wahrscheinlich auch zuviel verlangt. 

Der Vorentwurf steht aber der notwendigen Rechtsentwicklung auch nicht im Wege, denn 

auch er verzichtet, was zu begrüssen ist, auf eine Definition des Schadens. Man kann allerdings mit 

diesem Zustand, wie erwähnt, nur leben, wenn man sich auch über die Funktion(en) des Haftpflichtrechts 

Gedanken macht und die Rechtsfortentwicklung auf solchen Leitbildern aufbauen kann. 

Es stellt sich die grundlegende Frage, ob das Haftpflichtrecht weiterhin bloss finanzielle Einbussen 

45


ausgleichen und damit den ökonomischen Lebensstandard garantieren, oder ob mit dem Einbezug 

nicht geldmässig spürbarer Nachteile auch für weitere Eingriffe in die Lebensführung Entschädigung 

geleistet werden soll. In die Überlegungen muss auch die Genugtuungspraxis einbezogen werden, die 

sich vielleicht allzu restriktiv bislang nur auf schwerwiegende Persönlichkeitsverletzungen und nicht 

auch auf weitere immaterielle Beeinträchtigungen konzentriert hat und sich im Vergleich zu anderen 

Rechtsordnungen auch betragsmässig am unteren Rande bewegt. 

Letztlich hat aber die Ausdehnung der Entschädigungspraxis, und auch das muss bedacht werden, 

seinen Preis, und zwar in Form von Versicherungsprämien. Das ganze Haftpflichtrecht ist ja eigentlich 

ein "Haftpflichtversicherungsrecht", indem die Schadenersatzleistungen ja fast durchwegs von Versicherern 

erbracht werden. Ist es ökonomisch sinnvoll, auch Gefahren durch ein Kollektiv aufzufangen, 

die bei den Betroffenen keine finanzielle Sonderbelastung auslösen? Zumindest bislang war dies auch 

nicht die Idee der (Schadens-)Versicherung, die der Bedarfsdeckung dienen soll. 

Was die Schadengrundnorm anbelangt, so wurde bereits positiv vermerkt, dass als Schaden sowohl 

die materiellen wie auch die immateriellen Beeinträchtigungen betrachtet werden. Was zumindest 

unter einer reinen Schadenoptik nicht einleutet, ist die Deklaration der Schadenminderungs- und 

verhütungskosten als „ergänzende Schadensposten“ (Art. 45f VE OR), die offensichtlich von der 

'Schadengrundnorm' Art. 45 Abs. 2 VE OR nicht erfasst werden und somit als zusätzliche Kategorie 

erscheinen. 

Ob man bei den Gefährdungshaftungen die reinen Vermögensschäden ausschliessen will, ist, wie 

erwähnt, ein Problem, das im Rahmen der Widerrechtlichkeitsdiskussion gelöst werden muss und 

kann. Wenn das Erfordernis der Widerrechtlichkeit wie im VE weiterhin auch für die Gefährdungshaftungen 

beibehalten wird, dann könnte man auf den Ausschluss in Abs. 3 verzichten. 

Bei der Umschreibung der einzelnen Schadenkategorien, hält sich der VE mehr oder weniger im 

Rahmen der bisherigen gesetzlichen Konzeption (Art. 45/46 OR). Die Schadensposten bei Körperverletzung 

und Tod, z.T. etwas andere, aber nach wir vor nicht abschliessend, werden in den Art. 45 a 

und b VE OR aufgeführt. Neu wird in Art. 45c VE OR auch für den Sachschaden eine Bestimmung vorgesehen. 

Und bereits haben sich (und daran sieht man die Gefahr, die mit einer zu starken Differenzierung 

und Detaillierung verbunden ist) auch Meinungsverschiedenheiten eingestellt. So sehen z.B. 

die einen in der Regelung eine Grundlage für den abstrakten Nutzungsausfall, während andere nur 

eine Konkretisierung der Schadenminderungspflicht diagnostizieren, wenn in Abs. 3 auch der Ersatz 

der Mietkosten geregelt wird. Das ist die Unsicherheit, mit der man bei einer Neuformulierung zu 

leben hat. Es zeigt sich aber auch, dass eine höhere Regelungsdichte nicht nur Klarheit schafft, sondern 

auch widersprüchliche Meinungen provoziert. Sie steht zudem der notwendigen Rechtsentwicklung 

stärker im Wege und weniger wäre daher auch hier mehr. 

46

KAUSALZUSAMMENHANG 

Schaden 

Haftungsbegründung 

Ursache 


Haftungsausfüllung 

Kausalzusammenhang Kausalzusammenhang 

Widerrechtlichkeit oder 

Vertragsverletzung 

Verschulden, Mangel 

oder Betriebsgefahr 


Primärverletzung 

Geschuldeter 

Schadenersatz 

Folgeverletzung 

Reduktion 

Folgeverletzung 

Adäquanz- , Normzweck oder 

Risikoerhöhungstheorie 

51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1970 i.S. Sacheli gegen Waadt-Unfall. 

Regeste 

Art. 58 und 63 Abs. 2 SVG. Haftpflicht des Motorfahrzeughalters für psychische Unfallfolgen. 

Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Verkehrsunfall und psychischen 

Störungen, die sich zu einer Begehrungsneurose entwickeln und den Verunfallten arbeitsunnfähig 

machen. Begehrungsreaktion als Unfallfolge, Veranlagung zu solchen Reaktionen. 

A.- Pietro Sacheli arbeitete seit 1961 in der Schweiz. Am 7. September 1963 nachts um 0.45 Uhr, als 

er sich auf dem Heimweg befand, wurde er auf der Überlandstrasse zwischen Mönchaltorf und Esslingen 

von einem Personenwagen, dessen Führer betrunken war, von hinten angefahren und verletzt. 

Halter des Fahrzeuges war Vinzenz Huser. Nach den Feststellungen des Arztes erlitt Sacheli eine 

Rissquetschwunde am Hinterkopf, eine Hirnerschütterung und eine Quetschung der linken Schulter. 

Am 27. September 1963 wurde er aus dem Bezirksspital Uster entlassen. Am 21. Oktober 1963 liess 

ihn die SUVA durch einen Neurologen untersuchen. Dieser stellte im Röntgenbild des Kopfes eine 

vertikale Aufhellungslinie fest, die wahrscheinlich einer Fraktur entspreche. Sacheli klagte über Drehschwindel, 

Ohrengeräusch und Vergesslichkeit. Der Arzt fand keine Anhalte für neurologische Störungen, 

dagegen zahlreiche Zeichen von Aggravation. Er schätzte die Arbeitsfähigkeit am Tag der 

Untersuchung auf 50, eine Woche später auf 75%. 

Sacheli nahm daraufhin die Arbeit wieder auf, wurde vom Arbeitgeber aber auf den 15. November 

1963 entlassen. Am 16. November 1963 klagte er beim Arzt über "Schwäche, Gedächtnisschwäche". 

Der Arzt fand indes, dass Sacheli die Beschwerden überwerte; er hielt ihn vom 18. November 1963 

47


an für voll arbeitsfähig. Sacheli arbeitete dann während etwa elf Monaten bei der Accum AG in 

Gossau/ZH. 

Am 20. Oktober 1964 suchte er dort wegen Bauchschmerzen einen Arzt auf, der ihn am 27. Oktober 

1964 wegen Verdachts einer Blinddarmentzündung in das Kreisspital Wetzikon einwies. Am 20. November 

1964 wurde er nach einem hysterischen Anfall in die psychiatrische Universitätsklinik Burghölzli 

übergeführt. Vom 29. Dezember 1964 bis 18. Januar 1965 weilte er in Italien. Nach seiner 

Rückkehr liess ihn die SUVA in der Neurologischen Universitätsklinik Zürich untersuchen und begutachten. 

Er klagte über dauernde Kopfschmerzen, Schwindel und allgemeine Schwäche. Verletzungen 

konnten keine festgestellt werden. Da Sacheli während Monaten wieder gut arbeiten konnte, nahm 

der Gutachter an, es sei unwahrscheinlich, dass die psychischen Störungen auf eine unfallbedingte 

organische Schädigung zurückgingen; viel wahrscheinlicher sei eine vorwiegend psychische Aggravation. 

Gestützt auf dieses Gutachten lehnte die SUVA vom 22. Februar 1965 an weitere Leistungen ab. 

Sacheli nahm die Arbeit bei der Accum AG wieder auf, klagte aber weiterhin über Kopfweh, Depressionen, 

Schlaflosigkeit und Ohnmachtsanfälle. Seine Vorgesetzten befürchteten, er suche eine Verletzung, 

um seine Beschwerden glaubwürdig zu machen. Er wurde deshalb am 16. März entlassen, 

erhielt den Lohn aber bis 2. April 1965 bezahlt. Sacheli kehrte daraufhin nach Italien zurück. 

B.- Mit Klage vom 20. Juni 1966 verlangte Sacheli von der Versicherungsgesellschaft "Waadt-Unfall", 

bei der Huser für seine Halterhaftpflicht versichert war, Fr. 100'000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins 

seit 7. September 1963. 

Das Bezirksgericht Uster wies die Klage ab, weil ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem 

Verkehrsunfall und den heutigen Leiden des Klägers zu verneinen sei. 

Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Die Beklagte zahlte ihm Fr. 500.-- und 

anerkannte einen weiteren Betrag von Fr. 1'000.--. Das Obergericht sprach dem Kläger unter Annahme 

eines leichten Selbstverschuldens eine Genugtuungssumme von Fr. 1'500.-- sowie für Kleiderschaden 

und (nicht gedeckten) Erwerbsausfall, den er bis 15. November 1963 gehabt habe, Fr. 

1'000.-- zu; die Beklagte schulde ihm somit noch Fr. 1'000.-- nebst 5% Zins seit 27. Oktober 1964. 

Im übrigen wies das Obergericht die Klage ab. Es begründet dies damit, für die Zeit vom 18. November 

1963 bis 24. Oktober 1964 fehlten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger an Kopfschmerzen, 

Schwindelgefühlen oder ähnlichen Beschwerden gelitten habe. Die Störungen seien erst nachher 

wieder aufgetreten und beruhten nach der Auffassung des Sachverständigen nicht auf organischen 

Veränderungen, sondern auf einer Begehrungsneurose. Der Begehrungsneurotiker sei aber nur 

krank, weil der Unfall ihm Aussicht auf Leistungen Dritter gebe. Diese Bedingung, für welche die Beklagte 

nicht einzustehen habe, sei hier in Verbindung mit der krankhaften Veranlagung des Klägers 

als entscheidende Ursache der Neurose anzusehen; sie dränge den Unfall selbst in den Hintergrund 

und lasse ihn als inadäquate Ursache der Störungen erscheinen, mit anderen Worten: sie unterbreche 

den Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Neurose. 

C.- Der Kläger legte gegen das Urteil des Obergerichts Berufung ein. Er beantragt dem Bundesgericht, 

es aufzuheben und die Klage im vollen Umfange oder nach richterlichem Ermessen nebst 5% Zins seit 

7. September 1963 gutzuheissen; die Beklagte sei zudem zu verpflichten, den teils anerkannten, teils 

vom Obergericht zugesprochenen Betrag von Fr. 2'000.-- ebenfalls vom Unfalltage an zu verzinsen. 

D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. 


Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

1. Nach dem angefochtenen Urteil sind die gesundheitlichen Störungen des Klägers psychischer Natur. 

Sie sind nicht auf eine anatomische Veränderung eines Organs zurückzuführen, sondern entspringen 

einer hysterischen Begehrungsreaktion, die den Kläger arbeitsunfähig macht. Die Vorinstanz 

stellt gestützt auf das gerichtliche Gutachten des Neurologen Dr. Richter ferner fest, der heutige re- 

48


gressive Zustand des Klägers sei im Anschluss an den Unfall entstanden und hange damit unmittelbar 

zusammen. 

Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 7. September 1963 und den 

psychischen Störungen, an denen der Kläger leidet, verbindlich festgestellt; denn ob ein Leiden die 

Folge eines schädigenden Ereignisses sei, ist eine Tatfrage. Die Beklagte meint zwar, die Folgerungen 

des medizinischen Sachverständigen, dem sich das Obergericht angeschlossen hat, seien aktenwidrig 

oder unklar. Sie sieht indes mit Recht davon ab, von einer offensichtlich auf Versehen beruhenden 

Feststellung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zu sprechen und die Annahme des Obergerichts zu widerlegen. 

Dass der Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache der gesundheitlichen Störungen sei, ist 

übrigens nicht erforderlich; für den Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt, dass das 

schädigende Ereignis zusammen mit andern Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des 

Klägers beeinträchtigt hat, der Unfall folglich nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die 

eingetretenen gesundheitlichen Störungen entfielen. Diese Voraussetzung trifft zu. Nach der Feststellung 

des Obergerichts ist der Unfall eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) für das 

heutige Leiden des Klägers. 

2. Rechtsfrage ist, ob ein Unfallereignis und daraufhin auftretende gesundheitliche Störungen zueinander 

in einem adäquaten Verhältnis stehen und der zwischen ihnen vorhandene ursächliche Zusammenhang 

darum auch rechtserheblich sei. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein 

Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung 

an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der 

Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 66 II 172,BGE 

81 II 445,BGE 83 II 411,BGE 87 II 126,BGE 89 II 250). 

Das gilt grundsätzlich auch für psychische Unfallfolgen, insbesondere Neurosen, gleichviel ob diese 

unmittelbar durch den Unfallvorgang ausgelöst werden, was bei der Schreckneurose der Fall ist, oder 

sich, wie die Behandlungs- und Begehrungsneurose, erst nachträglich herausbilden und den Verunfallten 

arbeitsunfähig machen. Gewiss kommt es für die Beurteilung der Adäquanz auch in solchen 

Fällen auf die generelle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen 

(OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 59). Das heisst indes nicht, wie gelegentlich 

angenommen wird, dass ein Erfolg von der Art des eingetretenen sich regelmässig oder häufig ereignen 

müsse. Wie das Bundesgericht gerade in einem Falle, wo es ebenfalls um eine Begehrungsneurose 

ging, ausgeführt hat, darf das Erfordernis der Adäquanz nicht dazu verleiten, nur solche Folgen 

eines Unfalles zu berücksichtigen, die nach dem Unfallhergang und dessen Einwirkungen auf den 

Körper gewöhnlich zu erwarten sind. Vielmehr ist von den tatsächlichen Auswirkungen auszugehen 

und rückblickend zu entscheiden, ob und wiefern der Unfall noch als deren wesentliche Ursache erscheint 

(BGE 70 II 177). Wenn ein Ereignis an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen 

herbeizuführen, können selbst singuläre, d.h. aussergewöhnliche Folgen adäquate Unfallfolgen 

darstellen (BGE 80 II 343 f.,BGE 87 II 127). 

Zu beachten ist ferner, dass der adäquate Kausalzusammenhang bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen 

Ursachenbegriff ist, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, 

der aber, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein, der Einschränkung bedarf (BECKER 

N. 17 und 32 ff. zu Art. 41 OR). Im Haftpflichtrecht insbesondere soll der Begriff der adäquaten Verursachung 

eine vernünftige Begrenzung der Haftung ermöglichen (OFTINGER, a.a.O. S. 58). Wo diese 

Grenze zu ziehen ist, beurteilt sich aber nach rechtlichen Gesichtspunkten, nicht nach der medizinisch-biologischen 

Betrachtungsweise, welche nach Unfällen auftretende Neurosen in der Regel 

nicht als adäquate Unfallfolgen gelten lässt (QUENSEL, Unfallneurose und Rechtsprechung des 

Reichsgerichtes, Leipzig 1940, S. 24 ff. und dort angeführtes Schrifttum; JEAN GRAVEN, Les invalidités, 

Bern 1941. S. 113; ULRICH VENZLAFF, Die psychoreaktiven Störungen nach entschädigungspflichtigen 

Ereignissen, Berlin 1958, S. 94). Dass die Begehrungsneurose meist auf der Grundlage einer 

abnormen psychischen Veranlagung entsteht und der Begehrungsneurotiker nicht wegen der medizinischen 

Folgen des Unfalles selbst krank ist, sondern weil der Unfall ihm Aussicht auf Leistungen 

Dritter gibt (WYRSCH, Gerichtliche Psychiatrie, S. 219 und 312; BRUN, Allgemeine Neurosenlehre, 3. 

Aufl. S. 421; DUKOR, Die psychogenen Reaktionen in der Versicherungsmedizin, Schweiz. med. Wo- 

49


chenschrift 1950, Sonderabdruck S. 16/17 und 24; BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, S. 516; TILL- 

MANN, Neurose und Unfallversicherung, Zeitschrift für Sozialversicherung 1957 S. 199 f.), kann deshalb 

für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges nicht entscheidend sein, wie die 

Vorinstanz gestützt auf die herrschende medizinische Lehrmeinung anzunehmen scheint. Es geht 

insbesondere nicht an, durch den Unfall ausgelöste psychische Störungen deswegen von der Schadenersatzpflicht 

auszunehmen, weil sie auf einer besonderen Veranlagung des Betroffenen beruhen. 

Entscheidend ist vielmehr, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder 

Haftpflichtigen zugerechnet werden darf. Das ist nach der Rechtsprechung zu verneinen, wenn der 

Unfall bloss äusserer Anlass der Störung ist, diese im übrigen aber auf einen fehlerhaften Willen des 

Verunfallten zurückgeht, dagegen zu bejahen, wenn der Betroffene infolge eines auf den Unfall zurückzuführenden 

Zustandes getrübter Einsicht und gehemmten Willens, wovon er sich nicht frei machen 

kann, arbeitsunfähig wird (BGE 70 II 172und dort angeführte Urteile). Diese für das Gebiet des 

privaten Unfallversicherungsrechtes aufgestellten Grundsätze müssen auch für das Haftpflichtrecht 

gelten. 

Das heisst nicht, dass die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten im Privatrecht gleich 

ausfallen müsse wie im Sozialversicherungsrecht. Dieses gehört dem öffentlichen Verwaltungsrecht 

an und beruht auf anderen gesetzlichen Grundlagen. Dass das Eidg. Versicherungsgericht z.B. die 

Schreck- und die Behandlungsneurose, nicht aber die Begehrungsneurose als abfindungswürdig im 

Sinne von Art. 82 KUVG gelten lässt (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen 

Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 258/259), veranlasst das Bundesgericht daher weder zu einer Änderung 

seiner Rechtsprechung noch zu einem Meinungsaustausch gemäss Art. 16 OG. Das Eidg. Versicherungsgericht 

begründet seine abweichende Auffassung über die Begehrungsneurose denn auch 

vor allem mit dem Charakter der Sozialversicherung und der Betreuungspflicht ihrer Organe gegenüber 

dem Versicherten; darin, dass Begehrungstendenzen sich mit Vorliebe gerade an diese Pflicht 

heften, möge einer der Gründe dafür liegen, solche Neurosen im Privatrecht anders zu behandeln als 

im Sozialversicherungsrecht (EVGE 1960 S. 264 Erw. 2; vgl. ferner EVGE 1950 S. 80, 1962 S. 35, 1964 

S. 157). 

3. Nach dem angefochtenen Urteil leidet der Kläger an einer Begehrungsneurose, die in einer hysterischen 

Pseudodemenz zum Ausdruck kommt und eine hochgradige Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. 

In der Zeit vor dem Unfall waren beim Kläger wohl gewisse psychopathische Züge festzustellen; dass 

er aber schon damals an neurotisch bedingten Beschwerden, wie Kopfschmerzen, Schwindel und 

dergleichen, gelitten habe, hält das Obergericht nicht für erwiesen. Die Beschwerden sind, wie die 

Vorinstanz feststellt, vielmehr erst durch den Unfall verursacht worden. Nach der Auffassung des 

Neurologen sodann, auf dessen Gutachten das Obergericht wiederholt verweist, beruhen die Beschwerden 

nicht auf Simulation oder absichtlicher Aggravation, weil beim Kläger kein bewusster Täuschungswille 

vorliege. Freilich hätte der Kläger, wie der Gutachter beifügt, bei gutem Willen der Entwicklung 

einer Begehrungsneurose widerstehen können; dieser Wille sei ihm aber nicht abzuverlangen, 

weil er mit einer schweren charakterlichen Fehlanlage behaftet sei. 

Daraus erhellt, dass der Kläger der durch den Unfall ausgelösten hysterischen Begehrungsreaktion 

wegen seiner psychopathischen Veranlagung nicht zu begegnen vermochte und immer mehr in einen 

regressiven Zustand mit infantilem Verhalten geriet. Es liegt somit kein Grund vor, ihn für seinen 

heutigen Zustand und das damit verbundene Fehlverhalten selbst verantwortlich zu machen. Das 

wäre aber der Fall, wenn sein Schadenersatz grundsätzlich abgelehnt würde. Dass eine abnorme 

psychische Veranlagung zu einer Herabsetzung des Schadenersatzes führt, den adäquaten Kausalzusammenhang 

aber nicht unterbricht (OFTINGER, a.a.O. S. 85/86), ist dem Obergericht nicht entgangen. 

Dagegen irrt die Vorinstanz, wenn sie glaubt, die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges 

mit dem Bestehen einer Leistungspflicht, die sich als notwendige Zwischenbedingung zwischen 

den Unfall und die Neurose schiebe, verneinen zu dürfen. Die Leistungspflicht ist wie die konstitutionelle 

Prädisposition als konkurrierende Ursache der Begehrungsneurose zu werten und bei der Bemessung 

des Schadens entsprechend zu berücksichtigen. Sie ändert jedoch nichts daran, dass der 

Kläger die durch den Unfall verursachten psychischen Störungen nicht zu überwinden vermag und in 

einem regressiven Zustand befangen ist, der Unfall folglich als wesentliche Ursache der Neurose be- 

50


stehen bleibt. Anders verhielte es sich, wenn der Kläger sein Fehlverhalten verschuldet hätte, ihm 

insbesondere eine verwerfliche Willensbetätigung vorzuwerfen wäre (vgl.BGE 70 II 177). Anhalte 

dafür sind indes weder dem angefochtenen Urteil noch dem neurologischen Gutachten zu entnehmen. 

4. Das angefochtene Urteil ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur 

Ermittlung und Berechnung des Schadens, insbesondere gemäss Art. 43, 44 und 46 OR, an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Die Beklagte hat nach den hiervor angeführten Grundsätzen auch für die 

Folgen der psychischen Störungen einzustehen, die durch den Unfall ausgelöst worden, nach dem 24. 

Oktober 1964 erneut aufgetreten sind und den Kläger schliesslich, als sie die Form einer Begehrungsneurose 

annahmen, arbeitsunfähig gemacht haben. Die Vorinstanz wird - prozesskonforme Behauptungen 

und Beweisanträge vorbehalten - den Schaden weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren 

ergänzen müssen. Sie wird ferner, nötigenfalls mit Hilfe von Sachverständigen, zu beurteilen 

haben, innert welcher Frist nach Abschluss des Falles eine Heilung der Begehrungsneurose 

zu erwarten ist. Leistungen über diesen Zeitpunkt hinaus fallen ausser Betracht. 

Der Kläger beantragt, die Beklagte habe den teils anerkannten, teils vom Obergericht zugesprochenen 

Betrag von Fr. 2'000.-- vom Unfalltage an zu verzinsen. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte, 

dem Kläger Fr. 1'000.-- nebst 5% Zins seit 27. Oktober 1964 zu zahlen. Warum sie auf diesen Tag abstellte 

und dem Kläger für den von der Beklagten anerkannten Betrag keinen Zins zusprach, ist dem 

angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie hat sich darüber im neuen Entscheid ebenfalls auszusprechen. 

Entscheid 


Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 

9. Juni 1970 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 


Haftpflicht des Arztes, Genugtuung (Art. 49 OR). 

1. Anspruch von nahen Angehörigen auf Genugtuung infolge Verletzung in den persönlichen Verhältnissen 

(E. 2). 

2. Aufklärung des Patienten als Vertragspflicht des Arztes (E. 3). 

3. Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs durch Mitverschulden eines Dritten? (E. 4). 

A.- J. H. (Zweitklägerin) ist die Mutter der 1978 geborenen B. H. (Erstklägerin). Nach Darstellung der 

Mutter befand sich das Kind vom 8. Januar 1979 bis zum 24. März 1979 in Behandlung bei Kinderarzt 

L. (Beklagter). Als es in der Nacht vom 21. auf den 22. März 1979 an starkem Durchfall und Erbrechen 

gelitten habe, habe sie am Morgen des 22. März 1979 telefonisch um eine sofortige Untersuchung 

durch den Beklagten gebeten. Die Arztgehilfin habe dies abgelehnt, ihr empfohlen, die Diätvorschriften 

strikte einzuhalten, und ihr untersagt, vor dem 26. März 1979 erneut anzurufen. Der Gesundheitszustand 

des Kindes habe sich indessen weiter verschlechtert. Am 24. März 1979, 07.15 Uhr, sei 

B. H. bewusstlos gewesen und habe unter Krampferscheinungen gelitten. Die Eltern seien mit ihr zum 

Beklagten gefahren, auf welchen sie in der Praxis 3/4 Stunden hätten warten müssen. Das Kind habe 

in letzter Minute vor dem Tod gerettet werden können, die vorangegangene Dehydration habe indessen 

zu schweren Hirnschäden und einer dauernden Pflegebedürftigkeit geführt. 

51


B.- Mit Klage vom 25. Mai 1988 belangten die Klägerinnen den Beklagten auf Genugtuungsleistungen 

von Fr. 120'000.-- an das Kind und Fr. 60'000.-- an die Mutter. 

Das Bezirksgericht Dielsdorf wies am 3. Mai 1989 die Klage ab, ebenso auf Berufung der Klägerinnen 

hin am 27. März 1990 das Obergericht des Kantons Zürich. 

Eine Berufung der Klägerinnen heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und 

weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. 


2. a) Das Obergericht geht mit den Parteien von einer vertraglichen Haftung des Beklagten aus, 

nimmt einen Vertrag zugunsten Dritter an und unterstellt diesen dem Auftragsrecht. Zu Recht kritisieren 

die Parteien diese Rechtsauffassung und Subsumtion nicht. 

b) Schadenersatzansprüche liegen nicht im Streit. Mithin kann die Frage offenbleiben, ob die Mutter 

aus der behaupteten Vertragsverletzung und Schädigung des Kindes eigene Ansprüche unter diesem 

Titel geltend machen könnte, insbesondere inwieweit solche neben den Forderungen des Kindes und 

über deren Umfang hinaus ersatzfähig wären (für das deutsche Recht etwa BGHZ 89 S. 263 ff., 266/7 

und NÜSSGENS im BGB-RGRK, Anhang II zu § 823, N 7). 

c) Im Bereiche des Deliktsrechts haben die nahen Angehörigen eines Verletzten nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR, wenn das schädigende Ereignis 

sie in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt (BGE 112 II 220 Nr. 37). Das Vertragsrecht enthält 

keine Anspruchsnorm für eine Genugtuung, doch nimmt die Rechtsprechung an, die Verweisung von 

Art. 99 Abs. 3 OR erfasse ebenfalls Art. 47 und 49 OR (grundlegend BGE 54 II 481 ff.; zustimmend 

BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 349 Fn. 80 mit weiteren 

Hinweisen; MERZ, SPR VI/1 S. 241/2). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht unbesehen 

der Kritik in einem Teil der Literatur jedenfalls vorliegend keine Veranlassung, da die Zweitklägerin 

eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen und damit die Beeinträchtigung eines absoluten 

Rechtsguts geltend macht, welches auch im Schutzbereich der ausservertraglichen Verhaltensnormen 

liegt (zur Kritik etwa BREHM, N 75 zu Art. 49 OR oder KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 116). 

Die in BGE 112 II 220 ff. entwickelten Grundsätze sind daher auf die Vertragshaftung anzuwenden 

und der Zweitklägerin die Aktivlegitimation an einem Genugtuungsanspruch, welcher auf der Verletzung 

in den persönlichen Verhältnissen gründet, zuzuerkennen. Zu bejahen ist mit der Vorinstanz 

auch die Berechtigung der Erstklägerin, aus der Beeinträchtigung ihrer körperlichen Integrität Genugtuung 

zu verlangen, selbst wenn die moralische Unbill ihr nicht bewusst geworden sein sollte (BGE 

108 II 422). 

3. a) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können 

auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was jedoch nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen 

oder gar garantieren müsse. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich 

nicht endgültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich 

nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum 

und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehe, sowie nach dessen objektiv 

zu erwartender Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Dabei ist nach der neueren Rechtsprechung 

des Bundesgerichts die Haftung des Arztes nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen 

Kunst beschränkt. Er hat Kranke vielmehr stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutz ihres Lebens 

oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und 

grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 113 II 432 /3 mit Hinweisen). 

b) Zu den ärztlichen Vertragspflichten gehört unter anderen die sachgerechte Aufklärung des Patienten, 

welche in mehrfacher Form rechtliche Bedeutung erlangt (NÜSSGENS, a.a.O., N 44 ff.). Einmal 

hat der Arzt den Patienten oder dessen Betreuer im Rahmen der Behandlung über ein therapiegerechtes 

Verhalten aufzuklären (sogenannte Sicherungs- oder therapeutische Aufklärungspflicht), 

sodann ihn auf wirtschaftliche Besonderheiten aufmerksam zu machen und schliesslich über bekannte 

Risiken, namentlich eines chirurgischen Eingriffs, Aufschluss zu geben (Aufklärungspflicht im engeren 

Sinn; BGE 108 II 61 E. 2). 

52


c) Bedient der Arzt sich zur Erfüllung seiner Vertragspflichten einer Hilfsperson, haftet er für deren 

Verhalten wie für ein eigenes (Art. 101 OR; BGE 92 II 18 E. 2). 

d) Die Schädigung der Erstklägerin ist nach der Sachverhaltshypothese der Vorinstanz auf eine Dehydration 

zurückzuführen. Darunter ist ein absoluter oder relativer Flüssigkeitsmangel im Extra- und 

Interzellularraum als Störung des Wasser-Elektrolythaushalts zu verstehen (ROCHE Lexikon Medizin, 

S. 327). Ein solcher Flüssigkeitsverlust ist die wichtigste Komplikation in Zusammenhang mit Diarrhoe, 

wobei ab Verlusten von 10% des Körpergewichts ein Schock und damit ein Schädigungs- oder gar 

Todesrisiko droht (Der Gesundheits Brockhaus, 3. Aufl. 1984, S. 156). Namentlich Kleinkinder sind 

besonders dehydrationsgefährdet. Dieses Wissen gehört zum objektiv voraussetzbaren Allgemeinwissen 

eines Kinderarztes. 

aa) Nach der Sachverhaltshypothese der Vorinstanz hatte die Zweitklägerin am Morgen des 22. März 

1979 in der Praxis des Beklagten angerufen und um eine sofortige Untersuchung gebeten, da die 

Erstklägerin an Durchfall und Erbrechen leide. Die Arztgehilfin habe ihr die strikte Einhaltung von 

Diätvorschriften empfohlen, sie angewiesen, wegen solcher Bagatellfälle nicht immer den Arzt zu 

stören und frühestens am 26. März 1979 wiederum anzurufen. 

bb) Zu Recht erachtet die Vorinstanz die Auskunft der Arztgehilfin als ungenügend und erblickt darin 

eine Vertragsverletzung. Bei der Meldung der genannten Symptome eines Kleinkindes gehört zu den 

elementarsten ärztlichen Aufklärungspflichten, auf die Risiken einer Dehydration aufmerksam zu 

machen und den Betreuer anzuweisen, im Falle andauernden Wasserverlusts ärztliche Hilfe zu beanspruchen. 

Die gegebene Diätanweisung genügte dieser Aufklärungspflicht nicht. Dabei ist ohne Bedeutung, 

dass die ungenügende Auskunft nicht durch den Arzt selbst, sondern durch seine Gehilfin 

gegeben wurde; deren Verhalten ist vertragsrechtlich dem Geschäftsherrn zuzurechnen (Art. 101 

OR). Ebensowenig wird der Beklagte dadurch entlastet, dass die Auskunft bloss telefonisch und ohne 

Untersuchung der Erstklägerin erfolgte. Die Anweisung wurde im Rahmen eines Behandlungsvertrages 

gegeben. Mit dessen Annahme hatte der Beklagte eine Garantenpflicht für die Patientin übernommen, 

die ihn zu sorgfältiger Diagnose, Therapie und therapeutischer Aufklärung verpflichtete. An 

eine Telefondiagnose und eine Telefontherapie aber sind grundsätzlich dieselben Anforderungen zu 

stellen wie an die ärztliche Sorgfaltspflicht bei persönlicher Kontaktnahme (NÜSSGENS, a.a.O., N 

189). Wird einem Arzt telefonisch ein Krankheitsbild vorgetragen, hat er bei objektiv gegebenem 

Verdacht auf eine bestimmte Krankheit nach angenommenem Auftrag nötigenfalls die gebotenen 

Untersuchungen durchzuführen und bei Unvermögen des Patienten, die Praxis aufzusuchen, einen 

Hausbesuch vorzunehmen oder andere geeignete Massnahmen (Spitaleinweisung usw.) zu veranlassen 

(vgl. BGH in NJW 1979 S. 1248 ff.; MünchKomm-MERTENS, N 384 zu § 823 BGB). Mindestens 

aber ist er zur Aufklärung über die möglichen Risiken des ihm vorgetragenen Krankheitsbildes verpflichtet. 

Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen. Angesichts des erheblichen Risikos und 

der allgemein bekannten Gefahren einer Dehydration wiegt dabei die Verletzung nicht leicht. 

Als Vertragsverletzung erscheint weiter die - hypothetische - Weisung der Arztgehilfin, den Arzt deswegen 

nicht zu belästigen und frühestens in vier Tagen wieder anzurufen. Damit wurde die Gefahr 

verharmlost sowie beim vernünftig denkenden Anrufer der Eindruck erweckt, besondere Risiken 

beständen nicht, und bei Einhaltung der Diät könnten bedenkenlos mehrere Tage abgewartet werden, 

bevor wiederum ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen sei (vgl. BGH in NJW 1979 1249 E. b). 

Diesen Eindruck zu erwecken ist angesichts der konkret nicht näher abgeklärten, theoretisch aber 

erheblichen Dehydrationsgefahr bei Kleinkindern unverständlich. Auch diese Vertragsverletzung 

wiegt nicht leicht. 

4. a) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass für die Schädigung des Kindes und damit auch für 

die Verletzung der Zweitklägerin in den persönlichen Verhältnissen ebenfalls ein Fehlverhalten der 

Eltern ursächlich ist. Auszugehen ist dabei wiederum von den Sachbehauptungen der Klägerinnen, 

wonach in der Nacht vom 23. auf den 24. März 1979 eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes 

des Kindes eingetreten ist und dieses am 24. März 1979, 07.15 Uhr bewusstlos war, 

worauf es zur Praxis des Beklagten gebracht und dort nach deren Öffnung um 8.00 Uhr behandelt 

wurde, die Schädigung aber nicht mehr vermieden werden konnte. 

53


Das allgemeine Gebot des vernunftgemässen Handelns hätte die Eltern jedenfalls im Zeitpunkt der 

wesentlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Kindes veranlassen müssen, unverzüglich 

einen Arzt oder die Notfallstation eines Spitals aufzusuchen. Unverständlich ist zudem, das 

bewusstlose und unter Krampferscheinungen leidende Kind um 07.15 Uhr in die Praxis des Kinderarztes 

zu bringen, von der nicht angenommen werden durfte, sie sei zu diesem Zeitpunkt bereits geöffnet, 

und dort 3/4 Stunden auf das Eintreffen des Arztes zu warten. Zu prüfen bleibt somit, ob das 

Fehlverhalten der Eltern die Vertragsverletzungen des Beklagten für die behaupteten Beeinträchtigungen 

der Erstklägerin in der körperlichen Integrität und der Zweitklägerin in den persönlichen Verhältnissen 

als inadäquat erscheinen lässt. Das Adäquanzproblem stellt sich dabei als vom Bundesrecht 

zu beurteilende Rechtsfrage (BGE 113 II 56 E. 2, 351 E. a). 

b) Das Verhalten des Geschädigten oder eines Dritten vermag im Normalfall den adäquaten Kausalzusammenhang 

zwischen Schaden und Verhalten des Schädigers nicht zu beseitigen, selbst wenn das 

Verschulden des Geschädigten oder des Dritten dasjenige des Schädigers übersteigt (BGE 112 II 141 

E. 3a). Auch wenn neben die erste Ursache andere treten und die Erstursache in den Hintergrund 

drängen, bleibt sie adäquat kausal, solange sie im Rahmen des Geschehens noch als erheblich zu 

betrachten ist, solange nicht eine Zusatzursache derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt, 

derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war (BGE 102 II 366; A. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 

4. Aufl. 1979, S. 50/1 mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Kausalzusammenhänge; 

erscheint der eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass er den andern 

gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine sogenannte Unterbrechung des 

andern angenommen (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1975, Band I, S. 108 ff.; 

OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1987, Band II/1, S. 70 Rz. 223; STARK, 

Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 54/5 Rz. 218 ff.; BREHM, N 132 ff. zu Art. 41 OR; 

DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, S. 63 ff. Rz. 60 ff.). 

c) Ihr Fehlverhalten gereicht den Eltern ohne Zweifel zum Verschulden. Dennoch wird dadurch das 

nicht leicht zu nehmende Fehlverhalten des Beklagten oder seiner Hilfsperson nicht derart verdrängt, 

dass es nach der Sachverhaltshypothese des Obergerichts als adäquat kausale Ursache der zur Beurteilung 

stehenden Rechtsgutverletzungen ausser Betracht fiele. Von Bedeutung ist dabei namentlich, 

dass der Behandlungsvertrag in doppelter Hinsicht verletzt wurde (mangelnde therapeutische Aufklärung 

und Verharmlosung des Krankheitsbildes), und beide Verletzungen mindestens geeignet waren, 

das fehlerhafte Verhalten der Eltern zu veranlassen. Der Beklagte kann sich nicht im Nachhinein 

darauf berufen, das zwar weisungskonforme, aber dennoch fehlerhafte Verhalten der Geschädigten 

oder seiner Betreuer sei als alleinige Ursache des schädigenden Ereignisses zu betrachten (BREHM, N 

136 zu Art. 41 OR). Die vorinstanzliche Annahme einer Inadäquanz des den Genugtuungsforderungen 

zugrunde gelegten Kausalzusammenhangs verletzt daher Bundesrecht. Insoweit ist die Berufung 

begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. 

4A_7/2007 

Urteil vom 18. Juni 2007 


Besetzung 

Bundesrichter Corboz, Präsident, 

Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, 

Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, 

Gerichtsschreiber Widmer. 

Parteien 

X.________ AG, 

Beschwerdeführerin, 

54


vertreten durch Fürsprecher Lukas Wyss, 

gegen 

A.________, 

Beschwerdegegner, 

vertreten durch Fürsprecher Gerhard Lanz. 

Gegenstand 

Art. 9 und 29 BV (Zivilprozess; Haftung; Kausalität), 

Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des 

Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 

2. Zivilkammer, vom 16. Januar 2007. 

Sachverhalt: 

A. 

A. ________ (Beschwerdegegner) arbeitete seit Juli 1990 als Bauarbeiter. Am 15. Mai 1996 wurde er 

von einem Hund angefallen und in den Oberschenkel gebissen. Danach klagte er über Hitzegefühle, 

Schwindel, Übelkeit und Kopfschmerzen. Er wurde vom behandelnden Arzt für einige Tage arbeitsunfähig 

geschrieben. Der Arzt sagte als Zeuge aus, der Beschwerdegegner habe unerwartet heftig auf 

den Hundebiss reagiert, wobei die Beschwerden dem vegetativen Nervensystem zuzuordnen seien. 

Noch während der Rekonvaleszenz erlitt der Beschwerdegegner am 6. Juni 1996 einen zweiten Unfall. 

Ein Lavasteingrill "Barbecue 6000" - hergestellt und vertrieben von der X.________ AG (Beschwerdeführerin) 

- fing Feuer, als er von einer Benutzerin auf dem Balkon in Betrieb genommen 

wurde. Das Feuer griff auf das Haus über. Der Beschwerdegegner, der im gleichen Haus wohnte, 

konnte sich zunächst in Sicherheit bringen, versuchte dann aber, zusammen mit anderen Hausbewohnern 

den Brand zu löschen. Dabei stürzte er von einem Balkongeländer rund 5 Meter in die Tiefe 

auf einen Vorplatz. Die Ärzte des Inselspitals Bern diagnostizierten eine Hirnerschütterung, eine Rückenkontusion 

sowie eine Unterlappenatelektase rechts. Läsionen oder Frakturen wurden nicht 

nachgewiesen, das initiale Computertomogramm des Gehirns war unauffällig. Der Beschwerdegegner 

klagte über Beschwerden, welche die behandelnden Ärzte zusammenfassend als psychische, 

posttraumatische Belastungsstörung mit Konversionsneurose diagnostizierten. Organische Schäden 

oder objektiv medizinisch fassbare Behinderungen wurden ausgeschlossen. Trotz multipler, umfassender 

Therapieversuche nahm der Beschwerdegegner seine Tätigkeit als Bauarbeiter nicht wieder 

auf. Er geht seit den beiden Unfällen keiner Erwerbstätigkeit mehr nach und lebt von einer Invalidenrente 

und einer Pensionskassenrente seines ehemaligen Arbeitgebers. Zudem wird er vom Sozialdienst 

Interlaken unterstützt. Die Suva erbrachte bis Anfang März 1997 Taggeldleistungen. Danach 

stellte sie die Leistungen ein mit der Begründung, die psychischen Beschwerden des Beschwerdegegners 

seien nicht mehr kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen. 


3. 

Der Beschwerdegegner belangt die Beschwerdeführerin gestützt auf das Produktehaftpflichtgesetz 

(PrHG; SR 221.112.944). Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a PrHG haftet die herstellende Person (Herstellerin) für 

den Schaden, wenn ein fehlerhaftes Produkt dazu führt, dass eine Person getötet oder verletzt wird. 

Soweit das Produktehaftpflichtgesetz nichts anderes vorsieht, gelten die Bestimmungen des Obligationenrechts 

(Art. 11 Abs. 1 PrHG). 

Von den Haftungsvoraussetzungen wurde von der Vorinstanz einzig diejenige des Kausalzusammenhangs 

zwischen dem defekten Grill bzw. dem Grillbrand und dem Unfallereignis einerseits und zwi- 

55


schen dem Unfallereignis und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners 

andererseits beurteilt und bejaht. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl den natürlichen wie 

auch den adäquaten Kausalzusammenhang. Zu prüfen ist mithin, ob die behauptete Fehlerhaftigkeit 

des Grills in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zu den psychischen Beschwerden 

des Beschwerdegegners steht. 

4. 

Ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht dann, wenn das schädigende Verhalten bzw. hier der 

behauptete Produktefehler für den eingetretenen Schaden eine notwendige Bedingung bildet (conditio 

sine qua non), d.h. nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass auch der eingetretene Erfolg 

entfiele (BGE 132 III 715 E. 2.2; 128 III 180 E. 2d S. 184; 125 IV 195 E. 2b; 117 V 369 E. 3a S. 376; 96 II 

393 E. 1 S. 396). Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist, beschlägt die tatsächlichen 

Verhältnisse (BGE 132 III 715 E. 2.2; 130 III 591 E. 5.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die 

diesbezüglichen Feststellungen des Sachgerichts - unter Vorbehalt der in Art. 97 bzw. Art. 105 Abs. 2 

BGG genannten Ausnahmen - gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). 

Die Vorinstanz bejahte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 6. 

Juni 1996 und der psychischen Beeinträchtigung des Beschwerdegegners. Sie stützte sich dabei auf 

die fachärztlichen Feststellungen, wonach der Sturz nicht spurlos am Beschwerdegegner vorbeigegangen 

sei. Gemäss dem behandelnden Arzt habe der Beschwerdegegner nach dem Zweitunfall über 

neue Symptome geklagt und die bereits vorhandenen Beschwerden hätten sich intensiviert. Nach 

dem Brand sei nach Aussage des Arztes ein eigentlicher "Sprung" zu verzeichnen gewesen, namentlich 

hinsichtlich Muskelverkrampfungen, zumal der Beschwerdegegner vor dem Zweitunfall nie über 

schmerzhafte Verspannungen geklagt habe. Der Hundebiss und der psychische Druck, der auf dem 

Beschwerdegegner laste, könnten, so die Vorinstanz, die gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdegegners 

begünstigt haben. Die heutigen Beschwerden seien aber durch den Zweitunfall 

zumindest mit verursacht worden. Dass ein natürlicher Kausalzusammenhang aus medizinischer Sicht 

bejaht werden müsse, habe auch der Kreisarzt der SUVA ausdrücklich bestätigt. 

Die Beschwerdeführerin rügt, dadurch dass die Vorinstanz die umfangreichen medizinischen und 

fremdenpolizeilichen Akten bei der Prüfung der natürlichen Kausalität (sowie der Adäquanz) schlicht 

ausser Acht gelassen habe, habe sie das rechtliche Gehör (Begründungspflicht) verletzt und den 

Sachverhalt willkürlich gewürdigt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da es - wie zu zeigen 

sein wird - ohnehin an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges zwischen der behaupteten Fehlerhaftigkeit 

des Grills und dem zweiten Unfallereignis fehlt. 

5. 

Die Frage nach der Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist rechtlicher Natur und unterliegt der 

freien Prüfung des Bundesgerichts (vgl. BGE 132 III 715 E. 2.2; 116 II 519 E. 4a S. 524). 

5.1 Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolgs, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der 

Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen 

herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis als allgemein begünstigt 

erscheint. Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz bildet die Begrenzung der Haftung; es soll aufgrund 

sämtlicher Umstände im Einzelfall (Art. 4 ZGB) entschieden werden, ob eine Schädigung billigerweise 

noch dem Haftpflichtigen zugerechnet werden kann (BGE 123 III 110 E. 3a mit Verweisen). Dabei 

genügt haftpflichtrechtlich, dass der Schädiger eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht 

zum Schaden gekommen wäre, während Mitursachen wie etwa die konstitutionelle Prädisposition 

der geschädigten Person den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen 

noch auszuschliessen vermögen (BGE 123 III 110 E. 3c S. 114 f.; 113 II 86 E. 1b S. 89 f.). 

5.2 Die Vorinstanz erwog, die Kausalkette führe vom Betrieb des Grills zum Brand, der einen Löschversuch 

mit Unfall nach sich gezogen habe, woraus schliesslich die psychische Schädigung des Klägers 

56


resultiere. Ein solches Geschehen mute nicht exotisch an, könne doch ein Grill ohne weiteres Feuer 

fangen und einen Brand auslösen. Dass sodann beherzte Menschen bei der Feuerbekämpfung mithelfen 

würden, erscheine ebenso wenig aussergewöhnlich wie ein damit zusammenhängendes Unfallgeschehen. 

In einer solchen Situation könne auch nicht von einem groben Selbstverschulden des 

Geschädigten gesprochen werden. Selbst wenn dem Beschwerdegegner zunächst die Rettung vor 

dem Feuer gelungen sein sollte, entspreche es der natürlichen Reaktion jedes anständigen Menschen, 

anderen sich noch in Gefahr befindenden Personen zu helfen. Solange sich jedenfalls noch 

andere Personen im brennenden Haus aufhielten, sei damit zu rechnen, dass sich jemand zu einer - 

wenn auch gefährlichen - Rettungsaktion entschliesse. 

5.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unzutreffende Sachverhaltswürdigung und Verletzung 

der Beweisregel von Art. 8 ZGB bei der Feststellung des Unfallhergangs. Insbesondere sei die 

Annahme offensichtlich aktenwidrig, der Beschwerdegegner habe einen Rettungsversuch zugunsten 

anderer Personen unternommen. Davon sei in den Akten nirgends die Rede. Der Beschwerdegegner 

habe auch nie behauptet, er sei davon ausgegangen, es befänden sich noch zu rettende Personen im 

brennenden Haus. Die entsprechende Annahme sei von der Vorinstanz frei erfunden. 

Die Vorinstanz stützte sich zur Klärung des Unfallgeschehens auf den Polizeirapport vom 14. Juni 

1996, nachdem der Beschwerdegegner keine Angaben zum Unfallhergang habe machen können und 

keine Zeugen dazu einvernommen worden seien. In diesem Polizeirapport wird zwar erwähnt, dass 

das Kind von Frau B.________, welche den Grill auf dem Balkon ihrer Wohnung in Betrieb genommen 

hatte, zur Zeit des Brandausbruchs in einem Zimmer schlief. Dass der Beschwerdegegner von 

der Existenz dieses Kindes gewusst hatte und dieses retten wollte, geht indes mit keinem Wort daraus 

hervor. Bezüglich des Beschwerdegegners heisst es im Polizeirapport: 

"A.________, welcher im gleichen Haus im 2. Stock wohnt und derzeit unfallbedingt arbeitsunfähig 

ist, schlief in seinem Zimmer. Er erwachte ob des Lärms und der Hektik bei der Familie B.________ 

unten, und er eilte zu Hilfe. Mit weiteren am Brandplatz eintreffenden Leuten zusammen versuchte 

er mit einem Gartenschlauch den Brand zu bekämpfen. Dabei stieg er im 1. Stock auf das Balkongeländer 

und stürzte etwa aus 5 m Höhe auf den Vorplatz hinunter." 

Damit ist in der Tat nicht nachvollziehbar, gestützt worauf die Vorinstanz eine Rettungsaktion zugunsten 

anderer Personen annimmt. Bei der Lektüre der entsprechenden Passage des angefochtenen 

Entscheids fällt denn auch auf, dass die Vorinstanz nicht konkret bezogen auf den Beschwerdegegner 

ausführt, er habe ein Kind retten wollen, sondern allgemein formuliert, jeder anständige 

Mensch helfe anderen sich in Gefahr befindenden Personen. Letztlich ist es aber für die hier zu beurteilende 

Frage der Adäquanz nicht ausschlaggebend, ob der Beschwerdegegner beim Löschungsversuch 

im Bestreben mithalf, weiteren Sachschaden zu verhindern oder auch Personen zu retten. Dieses 

Element beschlägt das Motiv seines Handelns und beantwortet nicht die Frage nach der Ursächlichkeit 

des bei seinem Handeln erlittenen Unfalls. Deshalb kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin 

in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen begründet sind. 

5.4 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdegegner 

nicht unmittelbar durch den wegen des defekten Grills ausgelösten Brand verletzt wurde. Ebenso 

wenig stürzte er, als er sich vor dem Brand in Sicherheit brachte. Vielmehr entschloss er sich aus 

freien Stücken, (zusammen mit anderen Personen) den Brand mit einem Gartenschlauch zu bekämpfen. 

Mit seinem Entschluss, den Brand zu bekämpfen, setzte er eine selbständige Ursache, in deren 

Verlauf sich der Unfall ereignete. Dieser Unfall kann bei wertender Betrachtung billigerweise nicht 

mehr dem Hersteller des fehlerhaften Grills zugerechnet werden. Wenn die Vorinstanz argumentiert, 

es sei nicht aussergewöhnlich, dass beherzte Menschen bei der Feuerbekämpfung mithelfen, so kann 

damit noch nicht die Adäquanz im vorliegenden Fall begründet werden. Ansonsten müsste von vornherein 

in jedem Fall ein Schaden, den jemand beim Versuch erleidet, einem anderen zu helfen bzw. 

die Schädigung eines anderen abzuwenden, dem Verursacher jener Schädigung zugerechnet werden. 

Eine solchermassen generalisierende Zurechnung führte zu keiner vernünftigen Begrenzung der Haf- 

57


tung. Entsprechend verneinte das Bundesgericht die Adäquanz in einem Fall, in dem ein Hund ein 

Mädchen verfolgte, und der zu Hilfe eilende Vater stolperte und sich das Bein brach (Urteil vom 10. 

Februar 1959, zit. bei Brehm, Berner Kommentar, N. 138a und N. 144 zu Art. 41 OR). Ebenso verwarf 

es im Rahmen einer Tierhalterhaftung die Adäquanz für den Sturz eines Mannes, den dieser unterwegs 

zum Versuch erlitt, zwei aufeinander losgehende Kühe zu trennen (BGE 67 II 119 E. 3 S. 123). 

Aus der kantonalen Rechtsprechung ist der Fall zu erwähnen, bei dem ein Brand zwar infolge eines 

Werkmangels ausgebrochen war, die Schädigung (Tod eines Feuerwehrmannes) aber bei der Brandbekämpfung 

eintrat; auch hier wurde die Adäquanz verneint (Urteil des Obergerichts Thurgau vom 

27. März 1945, SJZ 1947 S. 159; zit. bei Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner 

Teil, Zürich 1995, § 3 N. 30). 

Die Vorinstanz hat deshalb den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem durch den defekten 

Grill verursachten Brand und dem Unfallereignis vom 6. Juni 1996 bundesrechtswidrig bejaht. Dies 

rügt die Beschwerdeführerin zu Recht. 

5.5 Nachdem es am adäquaten Kausalzusammenhang fehlt, entfällt bereits aus diesem Grund eine 

Haftung der Beschwerdeführerin und die Klage ist abzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren 

Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. 


78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1989 i.S. C. AG gegen A. (Berufung) 

Regeste 

Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung; Kausalzusammenhang zwischen vertragswidrigem 

Verhalten und Schaden. 

1. Berücksichtigung von hypothetischen Ereignissen, die unabhängig vom vertragsverletzenden Verhalten 

ebenfalls zum Schadeneintritt geführt hätten, als Befreiungsgrund? (E. 4) 

2. Kausalität von Unterlassungen: Einschränkung der Praxis, wonach auch bei Unterlassungen zwischen 

natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden ist (E. 5a). Bestätigung 

der Praxis bezüglich der beschränkten Anfechtbarkeit von Annahmen oder Feststellungen der Vorinstanz 

über hypothetische Geschehensabläufe (E. 5b). 

3. Die hypothetische Kausalität braucht nicht streng nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn der 

Richter die Überzeugung gewinnt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für einen bestimmten 

Kausalverlauf (E. 6a). 

Sachverhalt 

A.- Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG 

in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages 

über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des 

Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine 

Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren 

mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag 

sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb 

von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter 

bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei 

Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2). 

Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern 

auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemein- 

58


deabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet 

von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der 

C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche 

Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein 

neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses 

Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 

1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 

1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber 

auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages 

verlangte. 

B.- Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 

nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen 

und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des 

Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell 

Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten 

beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht 

von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies. 

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen 

wird. 


4. Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten 

der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen 

Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen 

Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte 

erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die 

Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe 

hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen 

werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht 

den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren 

der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit 

sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei 

um Rechtsfragen handle. 

a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der 

unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen 

dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (BGE 111 II 160). 

In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend 

bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete 

Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin 

eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem 

unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages 

ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der 

Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender 

hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen 

im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts 

ergangen sind. So wurde in BGE 39 II 476 - im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten 

Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der 

Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In BGE 87 II 372 E. 2 wurde 

die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen 

Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In BGE 96 II 178 E. 3b 

hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Scha- 

59


den angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt 

(entgegen BREHM, N. 149 zu Art. 41 OR), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht 

ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition 

des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen 

Vergrösserung geführt (BGE 113 II 92 E. 3). In BGE 113 II 339 hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich 

der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten 

für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei 

der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; 

sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 

Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen 

Schadensbegriffes (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener 

Gewinn). 

In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend 

äusserte (BECKER, N. 14 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu Art. 41 OR), wurde 

diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar 

am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der 

Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige 

schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". 

DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: 

Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 

405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die 

sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu 

Art. 41 OR). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 

ff. zu Art. 45 OR: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OF- 

TINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 

f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als 

haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. 

Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition 

hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. 

Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung 

die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich 

angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der 

sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit 

sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will 

dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, 

in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: 

Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von 

diesem Autor zum Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung 

der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art 

des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung 

(vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu 

§ 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, 

Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV). 

b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung 

der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten 

war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte 

nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt 

aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 

bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken 

begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum 

schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, 

weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es 

muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von 

60


Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich 

ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. 

Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer 

Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen 

der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass 

es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung 

oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, 

wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität 

berücksichtigt werden. 

c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, 

sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf die Rechtsprechung 

des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 

113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. 

Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und 

adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (BGE 105 

IV 19 /20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei 

Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die 

hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann 

ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders 

um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter 

nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich 

vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, 

wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser 

Grundsatz wurde in BGE 108 IV 7 /8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann 

gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg 

höchstwahrscheinlich entfiele. 

Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht 

streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig 

ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere 

Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass 

der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum 

gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, 

a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der 

Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse 

trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich 

der verletzten Norm nicht erfasst wird. 

In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil 

damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung 

von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). 

Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, 

dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung 

geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht 

hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten 

Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die 

sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung 

des Baugesuchs nachgekommen wäre. 

5. a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis 

davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang 

unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B. BGE 108 II 53 E. 3, BGE 103 II 244 E. 4, BGE 

102 II 263 E. 3, BGE 93 II 29 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von 

SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert 

wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer 

61


Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln 

nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit 

und in zwingender Weise nachgewiesen werden. 

Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung 

natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, 

da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen 

Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 

S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus 

ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei 

der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt 

und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein 

ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung 

der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen 

Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder 

angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein 

solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (BGE 107 II 

276, BGE 96 II 396 E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, 

falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische 

Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung 

zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern 

auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um 

daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27). 

Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang 

ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken. 

b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen 

hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten 

werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für 

das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich sind (BGE 113 II 56 mit Hinweisen). 

Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 86 II 187 E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, 

Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich 

wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung 

getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren BGE 87 II 373 

/4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung 

des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen 

jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch 

die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen 

höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere 

wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen 

auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt wurde, 

wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder 

andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden 

könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung 

beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden 

Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in BGE 107 II 274 E. 2b, 

wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung 

eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom 

Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf. 

c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine 

davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht. 

Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss 

fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission 

stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf 

die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die 

62


entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen 

einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese 

Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher 

Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen. 

6. Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Zur Begründung 

bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der 

Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte 

erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt. 

a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs 

keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. 

Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als 

die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten 

Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, 

wenn der Richter die Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen 

bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht 

(KUMMER, N. 211 zu Art. 8 ZGB; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt 

indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen 

Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs 

erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die 

nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang 

mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat 

rekurriert worden wäre. Aus Art. 8 ZGB oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen 

an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden. 

b) Kein Verstoss gegen Art. 8 ZGB liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin 

beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt 

worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. 

In einem solchen Fall ist der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung 

nicht verletzt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge 

einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts 

ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie 

hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen 

oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). 

c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages 

eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur 

Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. 

63


Auszug aus STEPHAN WEBER, Von der Entstehung druch unerlaubte Handlung 

zur Entstehung durch Schädigung, in: Die Rechtsentwicklung am der Schwelle 

zum 21. Jahrhundert, Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, hrsg. von 

Peter Gauch und Jörg Schmid (Zürich 2001), 253, 276 ff. 

IV. Haftungsausfüllung: Zum ‚Wieviel‘ der Haftung 

1. Wertungsdefizite bei der Haftungsausfüllung 

Während über die Haftungsbegründung verschiedene Kriterien entscheiden, wie die soeben erwähnte 

Widerrechtlichkeit, das Verschulden oder das charakteristische Risiko, hängt die Zurechnung der 

weiteren Verletzungsfolgen einzig vom Kausalzusammenhang ab. Die Verletzungsfolgen werden von 

den übrigen Haftungsvoraussetzungen nicht mehr erfasst. So muss bei einer Körperverletzung nur 

der primäre Eingriff – das Zufügen der Wunde – verschuldet sein, nicht aber die daran anschliessenden 

Komplikationen, etwa eine Infektion oder psychisch bedingte Störungen, und auch nicht die daraus 

resultierende Erwerbsunfähigkeit und der darauf basierende Schaden in Form von Heilungskosten 

und Erwerbsausfall. 

Dass eine rein kausale Zurechnung nicht genügt, muss wohl nicht weiter erläutert werden, wohl aber 

der Umstand, dass sich eine wertende Begrenzung der Haftung, das Bedürfnis nach einem zusätzlichen 

Haftungsfilter, der ja noch immer in der unsterblichen, um nicht zu sagen untödlichen, Adäquanztheorie 

erblickt wird, nur im Bereich der Haftungsausfüllung stellt, da sich die für die Haftungsbegründung 

zuständigen Zurechnungskriterien - Verschulden, Widerrechtlichkeit, charakteristisches 

Risiko usw. – regelmässig als restriktiver erweisen, die nötige Haftungsbegrenzung sicherstellen und 

daher auf eine zusätzliche Zurechnungsschranke verzichtet werden kann (dazu WEBER, Schadenszurechnung, 

545 f.). 

Die Haftungsausfüllung leidet aber noch an einem weiteren Wertungsdefizit. Die Frage, was als Schaden 

zu gelten hat, ist im Lichte des als tragende Idee des Haftpflichtrechts postulierten Ausgleichsprinzips 

zu beantworten. Die zugefügten Nachteile müssen durch die Schadenersatzleistungen vollständig 

ausgeglichen werden. Der Ausgleichsgedanke umfasst nicht nur die materielle Rehabilitation, 

sondern auch die Wiedergutmachung der immateriellen Nachteile. Jedenfalls ist es nicht zwingend, 

in der Genugtuung eine Ausprägung des Rache- und Sühnegedankens zu sehen. Die Forderung nach 

Totalrestitution und -kompensation hilft aber spätestens dann nicht mehr weiter, wenn der Schaden 

nicht in Form einer Vermögensdifferenz eruiert werden kann. Sie liefert durch die ideologiefreie Ausgestaltung 

der Leistungspflicht keine Wertungshinweise und lässt die gesuchten Lösungen nicht erkennen. 

Es ist offensichtlich, dass die Forderung nach Ausgleich und Wiedergutmachung zudem erst eingreifen 

kann, wenn die Frage der Haftung geklärt ist. Der Ausgleichsgedanke kann m.a.W. kaum etwas 

zur Aufhellung der Haftungsgründe beitragen. Er deckt daher nur einen Teil-aspekt der Haftungsbeurteilung 

ab. Das Haftpflichtrecht entscheidet „nicht nur über die Gewährung, sondern genauso über 

die Versagung von Ersatzansprüchen, und wer behauptet, sein "Ziel" sei Kompensation, muss im 

gleichen Atemzug zugeben, dass gleichberechtigtes "Ziel" die Nichtkompensation ist“ (so zutreffend 

KÖTZ HEIN, Deliktsrecht, 7. A., Berlin 1996, N 37). Der Ausgleichsgedanke kann daher auch nicht beigezogen 

werden, um die gewünschte Expansion des Haftpflichtrechts zu legitimieren. 

64


2. Renaissance der Adäquanztheorie oder der Beginn eines juristischen 

Kausalverständnisses 

Was das Haftungskorrektiv der Adäquanz anbelangt, so ist heute anerkannt, dass es sich dabei nicht 

um eine Kausaltheorie, sondern um zusätzliche Wertungen bei der Schadenzurechnung handelt. 

Nach der Adäquanztheorie ist ein Schaden dann zurechenbar, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf 

der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass 

der Eintritt diese Erfolges als durch die fragliche Ursache begünstigt erscheint. Zu einem positiven 

Ergebnis gelangt man also dann, wenn der untersuchte Zusammenhang mit dem Erfahrungswissen 

korrespondiert, und zwar so, dass eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für die kausale Verknüpfung 

spricht. 

Dieses Vorgehen führt aber zwangsläufig zu Doppelspurigkeiten mit der sog. natürlichen Kausalität, 

deren Feststellung ebenfalls meist nur auf Erfahrungswerten und Wahrscheinlichkeitsaussagen beruht. 

Dies zeigt sich sehr deutlich in der Rechtsprechung des EVG zu den psychischen Beschwerden 

und zu den Schleudertrauma-Fällen. Bei diesen Konstellationen geht es weniger darum, einen festgestellten 

Kausalnexus einzuschränken, als vielmehr darum, die mangels gesicherter bzw. objektivierbarer 

Befunde vorhandenen Kausalzweifel zu überwinden. Dies geschieht bekanntlich mittels einer 

Triagierung nach der Unfallschwere. 

Darauf soll hier nicht weiter eingegangen werden, wichtig ist lediglich die Feststellung, dass auch der 

Kausalzusammenhang als juristische Denkkategorie zu begreifen ist, und nicht einfach als etwas ausserrechtlich 

Vorgegebenes. Der Revisionsentwurf spricht in Art. 47 OR von einem „rechtlich bedeutsamen 

Ursachenzusammenhang“ und bringt damit das soeben Gesagte auf den Punkt. Es wird nicht 

einfach eine Leerformel ins Gesetz aufgenommen (so STEIN 301). Die Rechtsanwendung erleichtern 

würde aber, wenn das Gesetz doch auch einige Anhaltspunkte für die zu treffenden Wertungen mitliefern 

und damit zur Klärung der Zurechnungsfrage beitragen würde (so auch KOZIOL, SVZ, 150 f.; 

GAUCH, ZSR, 325). Allein die Rechtsprechung dürfte dazu ohne Anleitung nicht in der Lage sein und es 

ist denn auch Sache des Gesetzgebers, sich über den rudimentären Schutzbereich Gedanken zu machen 

und zumindest in homöopathischer Dosis Hinweise auf den Normzweck zu hinterlassen. 

3. Wo die Haftung für "einleuchtende Wahrscheinlichkeit" einleuchtet 

Eine sehr weitgehende Erleichterung für den oft schwierigen Kausalitätsnachweis findet sich in den 

Verfahrensvorschriften des Vorentwurfs. Nach Art. 56d Abs. VE OR kann sich das Gericht mit einer 

einleuchtenden Wahrscheinlichkeit begnügen und es kann ferner die Ersatzleistung nach dem Grad 

der Wahrscheinlichkeit bemessen. Unklar ist natürlich, welchem Wahrscheinlichkeitsgrad die einleuchtende 

Wahrscheinlichkeit zuzuordnen ist. Für den Kausalitätsnachweis ist keine Sicherheit erforderlich, 

und das ist auch angemessen, denn es gibt bekanntlich keine Sicherheit, nur verschiedene 

Grade der Unsicherheit. Nach der Rechtsprechung zum Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs 

genügt überwiegende Wahrscheinlichkeit (BGE 107 II 107), wobei auch dieser Begriff nicht 

geklärt ist und man sich stets bewusst sein muss, dass gar keine genauen Prozentangaben gemacht 

werden können. Zieht man die Linie bei 50 %, so ist wohl anzunehmen, dass sich Art. 56d VE OR mit 

einem geringeren Wahrscheinlichkeitsgrad begnügt. 

Auch wenn es im Bereich der Kausalität zu Beweisproblemen kommen und es nicht einfach hingenommen 

werden kann, dass der Betroffene alsdann auf seinem Schaden sitzen bleibt, ist hinsichtlich 

einer solchen Regelung, die erhebliche Zugeständnisse auf der Beweisebene macht, Skepsis angebracht. 

Zu begrüssen ist die Möglichkeit, den Schaden nach dem Wahrscheinlichkeitsgrad zu bemessen, 

um damit v.a. in den Fällen der perte d’une chance zu einer angemessenen Risikoverteilung zu 

gelangen. Man kann sich fragen - und die persönliche Anwort lautet "Ja" - ob nicht bereits die heutige 

Regelung in Art. 42 Abs. 2 OR eine solche Lösung zulassen würde. 

65


Betreffen die Kausalitätsprobleme dagegen die Haftungsbegründung, so genügt die Regelung den 

Anforderungen nicht, die an eine Rechtsnorm unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und 

Kalkulierbarkeit zu stellen sind (diesen Anforderungen kommt im Haftpflichtrecht im Hinblick auf 

den Versicherungsaspekt grosse Bedeutung zu). Es ist unumgänglich, die ganz unterschiedlichen Kausaldefizite 

(Fälle der alternativen Kausalität, objektive und subjektive Erkenntnislücken, der Gedanke 

der "market-share-liability" usw.) tatbestandlich zu konkretisieren und die Momente anzugegeben, 

die eine Zurechnung trotz "geringer" Kausalität rechtfertigen (vgl. dazu auch KOZIOL, SVZ, 154; NIGG, 

SVZ 1997, 30 ff., 36 ff.). Die angesprochenen Tatbestände sind nicht gleichwertig und sie dürfen daher 

auch normativ nicht über einen Leisten geschlagen werden, so attraktiv solch offene Formulierungen 

unter dem Gesichtspunkt der sprachlichen Schlichtheit und der dadurch ermöglichten freien 

Rechtsentwicklung auch sein mögen. Die vorgeschlagene Lösung könnte zudem auch bewirken, dass 

in der (überwiegend vergleichsweisen) Erledigung der Schadenfälle kein voller Ersatz mehr zugestanden 

wird, da häufig zumindest über die Schadenfolgen keine Gewissheit besteht. 

66


WIDERRECHTLICHKEIT, VERSCHULDEN UND VERSCHULDENSHAFTUNG 


16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1980 i.S. Iff AG und ARGE gegen Rathgeb (Berufung) 

Regeste 

Art. 58 Abs. 1 SVG, Haftpflicht des Motorfahrzeughalters. 

Der Halter eines Motorfahrzeuges haftet gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG nur für Personen- und Sachschaden, 

nicht auch für sonstigen Schaden. 

A.- Werner Rathgeb, der in Niederbipp einen landwirtschaftlichen Betrieb führt, liess am 4. August 

1977 durch seinen Angestellten Laube mit einem am Traktor befestigten Tieflockerungsgerät den 

Boden einer gepachteten Landparzelle aufbrechen. Als Laube mit dem Gerät auf ein Hindernis stiess, 

von dem er annahm, es sei ein Stein oder etwas Ähnliches, fuhr er zurück und überwand es mit Anlauf. 

Es handelte sich dabei, wie sich später herausstellte, um eine in nur geringer Tiefe ohne besondere 

Markierung verlegte Leitung der Elektrizitätsversorgung Niederbipp, durch welche u.a. das Kies- 

und Betonwerk der Iff AG und die Asphaltaufbereitungsanlage der einfachen Gesellschaft ARGE mit 

Strom versorgt werden. In beiden Betrieben fiel der Strom während 25 Stunden aus, was zu einer 

nahezu gänzlichen Stillegung der ausschliesslich mit elektrischer Energie betriebenen Einrichtungen 

führte. 

BGE 106 II 75 S. 76 

B.- Im April 1979 klagten die Iff AG und die ARGE beim Appellationshof des Kantons Bern gegen 

Rathgeb auf Zahlung von Fr. 11'462.-- und Fr. 36'500.-- Schadenersatz nebst Zins in gerichtlich zu 

bestimmender Höhe seit wann rechtens. 

Der Beklagte anerkannte während des Prozesses die Forderung der ARGE in der Höhe von Fr. 3'973.-- 

nebst 5% Zins seit 4. August 1977. In seinem Urteil vom 12. September 1979 hielt der Appellationshof 

diese Schuldanerkennung fest und wies die Klage, soweit weitergehend, ab. 

C.- Mit vorliegender Berufung beantragen die Klägerinnen, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben 

und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 11'462.-- und Fr. 32'527.-- je nebst 5% Zins seit 23. Juni 

1978 zu verpflichten oder die Sache zur Festsetzung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. 



1. Nach Auffassung des Appellationshofes haftet der Beklagte als Motorfahrzeughalter gemäss Art. 

58 Abs. 1 SVG nicht für jeden Schaden, sondern nur für Schaden infolge Tötung, Körperverletzung 

oder Sachbeschädigung. Die Vorinstanz fand, die Erstklägerin habe gemäss der betriebswirtschaftlichen 

Schadensbeurteilung, die der Haftpflichtversicherer des Beklagten bei Ingenieur Hösli einholte 

und deren Ergebnisse die Klägerinnen anerkannt hätten, weder einen Sachschaden noch einen direkt 

auf Sachschaden zurückzuführenden Vermögensschaden erlitten. Für die Zweitklägerin ergebe diese 

Beurteilung einen Sachschaden von Fr. 2'903.-- (unbrauchbar gewordener Asphalt in der Aufbereitungsanlage) 

und einen direkt auf den Sachschaden zurückgehenden Vermögensschaden von Fr. 

1'070.-- (Ausräumungskosten). Die Summe dieser Beträge entspreche dem, was der Beklagte bereits 

vorprozessual anerkannt habe. 

67


Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 62 Abs. 1 SVG übersehen, wonach Art und Umfang 

des Schadenersatzes sich nach den Grundsätzen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen 

und nicht nach allfälligen Wortinterpretationen von Art. 58 Abs. 1 SVG richteten. Der Schadenersatz 

erschöpfe sich bei Sachschaden nicht im Ersatz des Wertes der beschädigten Sache, sondern umfasse 

sowohl damnum emergens wie lucrum cessans, worüber sich Lehre und Rechtsprechung schon unter 

der Herrschaft der gleichlautenden Bestimmungen der Art. 37 und 41 MFG einig gewesen seien. Sodann 

habe die Vorinstanz unbesehen die vom Experten vorgenommene Unterscheidung in Sachschäden 

als direkte Folge des Stromausfalles, direkt auf Sachschäden zurückzuführende Vermögensschäden 

und reine, nicht auf Sachschäden zurückgehende Vermögensschäden übernommen, obgleich 

dem Experten als juristischem Laien die Unterteilung in Sach-, Personen- und sonstigen Schaden 

nicht geläufig sei, was sich aus seiner Umschreibung des reinen Vermögensschadens eindeutig 

ergebe. Es handle sich bei den unter diesem Titel genannten Beträgen um entgangenen Gewinn und 

damnum emergens, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Sachschaden zu zählen 

und vom Beklagten daher zu ersetzen seien. 

2. Die Auffassung der Vorinstanz, der Beklagte hafte einzig und ausschliesslich, sofern die Voraussetzungen 

von Art. 58 Abs. 1 SVG erfüllt sind, ist unangefochten geblieben. 

Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung haftet der Halter eines Motorfahrzeugs für den Schaden, 

wenn durch den Betrieb des Fahrzeugs ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht 

wird. Die sprachliche Fassung lässt die Beschränkung der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters 

auf Personen- und Sachschaden klar erkennen. Das kam bereits in den parlamentarischen Beratungen 

sowohl zum inhaltlich gleichen Art. 37 Abs. 1 MFG (Sten.Bull. 1931 N, Voten Pfister S. 213 und 

214, Meuli, S. 221, Schaerer, S. 222, Häberlin, S. 227 und Baumann, S. 231) wie auch zum jetzt geltenden 

Art. 58 Abs. 1 SVG (Sten.Bull. 1957 N, Voten Guinand, S. 221, Eggenberger, S. 224 und Guinand, 

S. 233; Sten.Bull. 1958 S, Votum Müller, S. 118) unübersehbar zum Ausdruck. Die Lehre geht, 

soweit diese Frage überhaupt berührt wird, übereinstimmend dahin, im Rahmen von Art. 58 Abs. 1 

SVG werde nur für Personen- und Sachschaden gehaftet (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. 

II/2, 2. Auflage, S. 512; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 45; TERCIER, De la distinction 

entre dommage corporel, dommage matériel et autres dommages, Festschrift Assista 1968-1978, S. 

258), und diese Auffassung herrscht auch in der Versicherungspraxis vor (OSWALD, Versicherungsleistung 

und Schadenersatz, Schweizerische Versicherungszeitschrift 1976, S. 5; SCHAER, Das gerissene 

Stromleitungskabel, Versicherungskurier 2/1979, S. 52). Die Beschränkung der Haftpflicht des 

Motorfahrzeughalters auf Personen- und Sachschaden ist offensichtlich nicht zufällig, sondern vom 

Gesetzgeber gewollt und systemgerecht, ist doch in weiteren Bestimmungen (Art. 61, 63, 64 und 70 

SVG) stets von Personen- und Sachschaden die Rede. 

Die Klägerinnen vermögen dem nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Der von ihnen angeführte Art. 

62 Abs. 1 SVG umschreibt nicht die Voraussetzungen der Haftung, bezieht sich nach seiner eindeutigen 

Fassung namentlich nicht auf den Schaden, sondern handelt lediglich von "Art und Umfang des 

Schadenersatzes" und verweist nur insoweit auf die Grundsätze des Obligationenrechts über unerlaubte 

Handlungen (Sten.Bull. 1957 N, Votum Eggenberger, S. 234). Auch diese Bestimmung ändert 

demnach nichts daran, dass die Frage, für welche Schäden der Motorfahrzeughalter haftet, ausschliesslich 

von Art. 58 Abs. 1 SVG geregelt wird. Deshalb ist auch der Hinweis darauf unbehelflich, 

dass grundsätzlich jeder Nachteil zu ersetzen sei, den der Schadensbegriff erfasse, bei Sachschaden 

also sowohl damnum emergens wie lucrum cessans (vgl. OFTINGER, a.a.O., Bd. I, 4. Auflage, S. 57). 

Die Dreiteilung des Schadens in Personen-, Sach- und sonstigen Schaden ist im schweizerischen Recht 

allgemein geläufig (OFTINGER, a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 44; TERCIER, a.a.O., S. 251), und was 

den einzelnen dieser Schadensarten zuzuordnen ist, durchwegs einheitlich umschrieben (OFTINGER, 

a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 44; TERCIER, a.a.O., S. 252 ff.). Der Hinweis der Klägerinnen auf OF- 

TINGER (a.a.O., I, S. 61 Fussnote 38), der die Terminologie KELLERS (a.a.O., S. 39 ff.) als persönlich 

gefärbt bezeichnet, geht fehl, da OFTINGER offensichtlich nicht auf diese Unterscheidung, die er selber 

auch macht, Bezug nimmt. Was schliesslich unter der Herrschaft anderer Haftungsbestimmungen 

entschieden worden ist, beispielsweise gestützt auf Art. 55 OR (BGE 102 II 85) oder Art. 22 MO (BGE 

101 Ib 252), kann für den Gehalt von Art. 58 Abs. 1 SVG nicht entscheidend sein, wenn er eine Haf- 

68


tung des Motorfahrzeughalters eben nur für den Fall vorsieht, dass ein Mensch getötet oder verletzt 

oder Sachschaden verursacht worden ist. Geschädigter im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, 

wer einen Personen- oder Sachschaden erlitten hat, nicht ausserdem, wer von einem sonstigen 

Schaden betroffen worden ist, selbst wenn dieser mit dem einem anderen erwachsenen Sachschaden 

mittelbar zusammenhängt. 

3. Der Erstklägerin ist gemäss der bei Ingenieur Hösli eingeholten betriebswirtschaftlichen Schadensbeurteilung, 

deren Ergebnisse die Klägerinnen nach der Feststellung der Vorinstanz anerkannt haben, 

offensichtlich kein Sachschaden im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG erwachsen. Als solcher fiele nur ein 

Schaden in Betracht, der aus Zerstörung, Beschädigung oder Verlust einer ihr gehörenden Sache sich 

ergeben hat (OFTINGER, a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 45; TERCIER, a.a.O., S. 253). 

Die Zweitklägerin hat insofern einen Sachschaden erlitten, als der Asphalt, der sich in der Aufbereitungsanlage 

befand, unbrauchbar wurde und aus ihr entfernt werden musste. Dass dieser Sachschaden 

mehr als die vom Beklagten anerkannten Fr. 3'973.-- betrage, darin insbesondere der entgangene 

Gewinn oder andere zu berücksichtigende Rechnungsgrössen nicht verrechnet wurden, macht die 

Zweitklägerin nicht geltend. Der weitere Schaden, den der Experte als reinen, nicht direkt auf Sachschäden 

zurückzuführenden Vermögensschaden bezeichnete, steht in keinem ursächlichen Zusammenhang 

mit dem der Zweitklägerin erwachsenen Sachschaden und erweist sich demnach eindeutig 

als sonstiger Schaden, der gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG nicht zu ersetzen ist. Es trifft daher nicht zu, 

dass der Experte in seiner Beurteilung von Schadensbegriffen ausgegangen ist, die vor Bundesrecht 

nicht standhalten, und die Vorinstanz unbesehen darauf abgestellt hat. 

Entscheid 


Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes (I. Zivilkammer) des Kantons 

Bern vom 12. September 1979 bestätigt. 


71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1988 i.S. Mittel-Thurgaubahn- 

Gesellschaft gegen Waadt Versicherungen und X. (Berufung) 

Regeste 

Art. 58 Abs. 1 SVG. Beschädigung von Eisenbahnanlagen durch den Betrieb einer Mähmaschine. 

1. Ein landwirtschaftlicher Traktor mit einer fest angeschlossenen Mähmaschine, die mit dem Motor 

des Traktors angetrieben wird, ist auch ausserhalb öffentlicher Strassen als Motorfahrzeug anzusehen 

(E. 1a). 

2. Wird dort während des Mähens ein Unfall verursacht, so hängt die Kausalhaftung des Halters davon 

ab, ob der Schaden einem Betriebsvorgang des Fahrzeugs im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG zuzuschreiben 

ist (E. 1b-d). Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 1e). 

A.- Der Landwirt X. mähte am 6. Juli 1984 in Weinfelden, neben der Eisenbahnlinie der Mittel- 

Thurgaubahn (MThB) eine Wiese. Er benutzte dazu einen Kreiselmäher der Marke "Zeegers", ein an 

einem landwirtschaftlichen Traktor fest angeschlossenes 

Schneidegerät mit zwei rotierenden Tellern, die durch den Motor des Fahrzeuges über eine Zapfwelle 

angetrieben wurden. Während der Fahrt lösten sich an einem Teller zwei Messer, die weggeschleudert 

wurden; das eine durchschlug an einem Nachbarhaus eine Fensterscheibe, das andere durchtrennte 

die Fahrleitung der MThB. Diese Leitung fiel herunter und löste einen Kurzschluss aus. Dabei 

69


wurden insbesondere auch Kabel- und Signalanlagen beschädigt, der Bahnverkehr zudem erheblich 

gestört. 

In einem Teilvergleich vom 3. April 1985 einigte sich die Bahngesellschaft mit X. und der "Waadt" 

Versicherungsgesellschaft, bei welcher der Landwirt für seine Halterhaftpflicht versichert war, auf 

einen Schadensbetrag von Fr. 81'465.--. Die Frage der Haftung liessen die Parteien ausdrücklich offen. 

B.- Im August 1985 klagte die Bahngesellschaft gegen die "Waadt" und X. auf Zahlung dieses Betrages 

nebst Zins. Mit Urteil vom 27. Juli 1987 bejahte das Bezirksgericht Weinfelden die solidarische Haftung 

der Beklagten aus Art. 58 Abs. 1 SVG für den eingeklagten Schaden, welcher der Höhe nach 

anerkannt blieb. 

Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Februar 1988 die 

Klage abwies. Das Obergericht fand, dass nicht nur ein Betriebsvorgang im Sinne von Art. 58 Abs. 1 

SVG, sondern mangels Verschulden auch eine Haftung des Landwirts aus Art. 41 OR zu verneinen sei. 

C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem 

Rechtsbegehren festhält. 

Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil. 


1. Die Klägerin beruft sich in der Begründung ihres Anspruchs, wie schon im kantonalen Verfahren, 

vorweg auf die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG. Diese Haftung sei 

hier vorbehaltlos zu bejahen, da der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht 

worden und einzig dessen mangelhaftem Zubehör zuzuschreiben sei. 

a) Es ist unbestritten, dass der landwirtschaftliche Traktor des Beklagten samt dem angebauten Kreiselmäher 

als Motorfahrzeug im Sinne von Art. 58 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 SVG anzusehen ist 

und daher an sich der Haftungsordnung dieses Gesetzes untersteht. Der Traktor ist insbesondere 

nicht den landwirtschaftlichen Arbeitsmaschinen zuzurechnen, die nicht für den Verkehr auf öffentlichen 

Strassen bestimmt sind und von der gesetzlichen Haftungsordnung nur erfasst werden, wenn 

sie auf einer solchen Strasse erscheinen. Die Kausalhaftung des Halters wird vorliegend auch nicht 

dadurch ausgeschlossen, dass das Fahrzeug auf einer Wiese, d.h. ausserhalb des öffentlichen Verkehrs 

eingesetzt worden ist (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. Bd. II/2 S. 464 und 

467/68). Unbestritten ist ferner, dass Art. 58 Abs. 2 SVG zum vornherein ausscheidet, da es nicht um 

die Folgen eines Verkehrsunfalls im Sinne dieser Bestimmung geht. Davon ist zu Recht auch das 

Obergericht ausgegangen. 

Streitig ist dagegen, ob ein Betriebsvorgang des Traktors als Ursache des Schadens anzusehen oder 

dieser bloss der besonderen Betriebsgefahr des Kreiselmähers zuzuschreiben und daher von der Kausalhaftung 

des Halters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG auszunehmen sei. Nach Auffassung der Klägerin 

ergibt sich diese Haftung nicht nur aus der betriebstechnischen Einheit von Fahrzeug und Zubehör, 

sondern auch daraus, dass der Betrieb des Schneidegerätes unmittelbar von der Motorkraft und der 

Fortbewegung des Traktors abhing; das geschossartige Wegfliegen der Messer gehe daher ebenfalls 

auf den Gebrauch und die Funktionsweise der maschinellen Einrichtung zurück. Das Obergericht hingegen 

ist zusammen mit den Beklagten der Meinung, dass bloss eine dem Zusatzgerät eigene Gefahr 

sich ausgewirkt habe, die unbekümmert um die Fortbewegung des Traktors nicht mit dessen Betriebsgefahr 

verwechselt werden dürfe. 

b) Die Kausalhaftung des Halters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG setzt voraus, dass der Schaden "durch 

den Betrieb eines Motorfahrzeuges" verursacht worden ist. Dieses aus Art. 37 MFG übernommene 

Erfordernis ist nicht im verkehrstechnischen Sinn zu verstehen; es heisst insbesondere nicht, dass ein 

auf öffentlicher Strasse verkehrendes Fahrzeug solange "in Betrieb" sei, als es sich auf einer solchen 

Strasse befindet. Auszugehen ist vielmehr vom maschinentechnischen Betriebsbegriff; das besondere 

Erfordernis der Kausalhaftung ist deshalb nur dann als erfüllt anzusehen, wenn das schädigende Ereignis 

in seiner Gesamtheit betrachtet als adäquate Folge der Gefahr erscheint, die durch den Ge- 

70


brauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Fahrzeuges geschaffen wird 

(BGE 97 II 164 E. 3 mit Zitaten). Trifft dies zu, so kommt nichts darauf an, ob das Fahrzeug sich im 

Zeitpunkt des Unfalls in Bewegung befand oder stillstand und ob seine maschinellen Einrichtungen 

ordnungsgemäss funktionierten oder nicht. Das eine wie das andere erhellt insbesondere aus den 

Sachverhalten, dieBGE 113 II 325 ff. undBGE 110 II 423 ff. zugrunde lagen (vgl. zu letzterem auch JdT 

1985 I S. 411/12). Zu verneinen ist das besondere Erfordernis dagegen, wenn sich bloss anlässlich des 

Betriebes eines Motorfahrzeuges ein Unfall ereignet, dieser also schon in tatsächlicher Hinsicht nicht 

einem Betriebsvorgang des Fahrzeuges zuzuschreiben ist (BGE 107 II 271 unten und 275 E. 2c). 

Abgrenzungsschwierigkeiten können sich ergeben, wenn Motorfahrzeuge insbesondere ausserhalb 

öffentlicher Strassen als Arbeitsmaschinen eingesetzt werden, ihre motorische Kraft auch für die 

Arbeitsleistung verwendet wird und ein Unfall mit einer solchen Leistung zusammenhängt. InBGE 106 

II 75 ff. ging es um die Beschädigung eines Stromleitungskabels, das der Angestellte eines Landwirts 

gerissen hatte, als er mit einem Tieflockerungsgerät, das an einem Traktor befestigt war, den Boden 

einer Landparzelle bearbeitete. Das Bundesgericht unterstellte den Schaden, von dem es die Folgen 

des Stromausfalls ausnahm, ohne nähere Begründung der Haftungsordnung des Art. 58 Abs. 1 SVG. 

Das Kantonsgericht St. Gallen entschied am 11. März 1965, dass Motorfahrzeuge, die gleichzeitig als 

Baumaschinen verwendbar sind, sich nicht im Sinne dieser Bestimmung "im Betrieb" befinden, solange 

ihre motorische Kraft nicht zur Fortbewegung, sondern ausschliesslich zur Arbeitsleistung gebraucht 

wird (SJZ 65/1969 S. 12). 

Die Meinungen im schweizerischen Schrifttum sind geteilt. Einen weiten Betriebsbegriff befürwortet 

namentlich KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 229 f.), der alle Schäden aus dem Betrieb 

einer selbstfahrenden Arbeitsmaschine, selbst wenn sie stehenden Arbeitsvorgängen entspringen, 

der Kausalhaftung des SVG unterstellen möchte. Gleicher Auffassung ist offenbar BUSSY, der ebenfalls 

für einen weiten Betriebsbegriff eintritt und dabei vor allem auf das Kriterium der Fortbewegung 

abstellt (SJK Nr. 909 S. 9 Ziff. 3 und S. 10 Ziff. 5). Auch BUSSY/RUSCONI (N. 4.1 zu Art. 58 SVG) und 

GREC (La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, 

S. 39) halten das Merkmal der Fortbewegung für wesentlich, verneinen die Kausalhaftung aber 

für Schäden aus Betriebsvorgängen des stehenden Fahrzeuges. Nach OFTINGER (S. 463/64) und 

DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 146 Rz. 36) sind gewerbliche Arbeitsmaschinen, 

die nicht ortsgebunden sind, grundsätzlich wie Motorfahrzeuge zu behandeln, wobei OF- 

TINGER, von einem eher verkehrstechnischen Betriebsbegriff ausgehend, reine Arbeitsvorgänge ausserhalb 

öffentlicher Strassen aber von der Gefährdungshaftung auszunehmen scheint (S. 468). Nach 

STREBEL sodann sind Motorfahrzeuge, deren Triebkraft auch zum Verrichten von Arbeiten eingesetzt 

werden kann, nicht in Betrieb, solange sie zu diesem Zweck gebraucht werden (N. 13 zu Art. 37 

MFG). SCHAER (in Schweiz. Versicherungskurier 33/1979 S. 3) schliesslich möchte die Kausalhaftung 

offenbar allgemein verneinen, wenn das Fortbewegungsrisiko sich nicht ausgewirkt hat. 

c) Nach der Rechtsprechung in Deutschland, wo der maschinentechnische Betriebsbegriff wie in Österreich 

durch eine verkehrstechnische Betrachtungsweise ergänzt wird (STARK, in SJZ 55/1959 S. 

338 ff.), ist die Kausalhaftung nach dem Beförderungszweck der Betriebseinrichtung einzugrenzen. 

Massgebend ist, ob der durch den Betrieb des Motorfahrzeugs verursachte Schaden, für den Ersatz 

verlangt wird, vom Schutzbereich der Norm erfasst wird. Das lässt sich nach der Rechtsprechung 

nicht sagen, wenn das Fahrzeug als Arbeitsmaschine eingesetzt wird, bei der Schadensverursachung 

folglich diese Funktion im Vordergrund steht und ein Zusammenhang mit der Bestimmung des Fahrzeugs 

als Beförderungsmittel nicht mehr zu ersehen ist. Für Gefahren, die nicht mit der Eigenschaft 

des Motorfahrzeugs als Verkehrsmittel zusammenhängen, sich insbesondere nicht aus seiner Fortbewegung 

mittels Motorkraft oder aus seiner Teilnahme am Verkehr ergeben, wird deshalb die verkehrsrechtliche 

Kausalhaftung als sachlich nicht mehr gerechtfertigt verneint. 

Von dieser Haftung ausgenommen werden z.B. Schäden, die entstehen, wenn ein Silo (VersR 1975 S. 

945 f.) oder ein Heizöltank mit Hilfe des Fahrzeugmotors gefüllt (BGHZ 71 Nr. 31), ein Tanklastwagen 

damit entladen (BGHZ 75 Nr. 7), ein Entladeschlauch, der die Strasse quert, von einem Verkehrsteilnehmer 

übersehen wird (WUSSOW, Unfallhaftpflichtrecht, 13. Aufl. Rz. 691) oder ein Drachenflieger, 

der von einem Motorfahrzeug ausserhalb der Verkehrsfläche gezogen wird, abstürzt (VersR 1981 S. 

989). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass von adäquater Verursachung keine 

71


Rede sein kann, ein Schaden sich folglich nicht mehr dem Betrieb des Motorfahrzeugs zuordnen lässt, 

wenn sich weder dessen Fahrweise noch dessen Fahrbetrieb samt der ihm eigenen Gefahren auf ein 

Unfallgeschehen ausgewirkt hat (VersR 1982 S. 1200 f.). Diese Auffassung scheint nun auch in der 

deutschen Lehre vorzuherrschen (GREGER, N. 26 ff. zu § 7 StVG; BECKER/BÖHME, Kraftverkehrs- 

Haftpflicht-Schäden, 16. Aufl. S. 8 f. Rz. 14; WUSSOW, Rz. 691). 

d) Für die Auslegung des Art. 58 Abs. 1 SVG ist entscheidend, dass der Gesetzgeber den von der 

Rechtsprechung entwickelten maschinentechnischen Betriebsbegriff, wie aus den Revisionsarbeiten 

zum SVG erhellt, beibehalten hat. Das Bundesgericht hat die an diesem Begriff geübte Kritik, dass er 

zu eng sei, anhand der Gesetzesmaterialien denn auch abgelehnt (BGE 97 II 165 E. 3b mit Zitaten). 

Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine 

selbständige Regel ergänzt worden ist, die über die Haftung für Betriebsgefahren des Fahrzeuges 

hinausgeht (BGE 107 II 272). An die Wertungen, die sich aus dieser Regelung der Haftung ergeben, 

hat der Richter sich auch bei deren Abgrenzung zu halten (BGE 112 II 170 E. 2b mit Hinweisen); es 

geht insbesondere nicht an, den maschinentechnischen Betriebsbegriff auf dem Umweg über Art. 58 

Abs. 2 SVG weiter als bisher auszulegen. 

Dieser Begriff besagt freilich weder, dass jedes Auftreten eines Motorfahrzeuges im Verkehr zu dessen 

Betrieb gehört, noch dass jeder Betriebsvorgang in einem Schadenfall genügt, die Kausalhaftung 

zu begründen. Die Abgrenzung ergibt sich aus der rechtspolitischen Grundlage des Gesetzes, das die 

Rechtsfolge der Schädigung wegen der Risiken des Fahrzeugbetriebes als Gefährdungshaftung kennzeichnet. 

Entscheidend ist die vom Gesetz als gefährlich vorausgesetzte Eigenart des Motorfahrzeugs, 

das latente Schädigungspotential, das im Fahrzeug zu erblicken ist, wenn dieses sich mit selbständig 

entwickelten und umgesetzten Kräften fortbewegt. Die Anwendung des Art. 58 Abs. 1 SVG 

rechtfertigt sich daher nur, wo einem technischen Vorgang des Fahrzeugs diese ihm eigene Betriebsgefahr 

anhaftet. Das trifft zu, wenn ein Unfall schlechthin auf die motorische Fortbewegung des 

Fahrzeugs oder mindestens auf Gefahren zurückgeht, die sich aus dem Zusammentreffen der verwendeten 

Kräfte mit der Fortbewegung ergeben (OFTINGER, S. 532 ff. und 540). 

Daran ändert nichts, dass das Gesetz auch Arbeitsmaschinen der Kausalhaftung unterstellt. Es erfasst 

von vornherein nur Maschinen, die sich selbständig fortbewegen können, und auch sie nur wegen 

dieser Möglichkeit (Art. 7 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 4 und 5 BAV; SR 741.41). Reine Arbeitsvorgänge bei 

stillstehendem Fahrzeug sind daher selbst dann, wenn dazu die der Fortbewegung dienenden Kräfte 

eingesetzt werden, von der Gefährdungshaftung des SVG auszunehmen. Das muss auch gelten, wenn 

die Arbeitsmaschine sich zwar fortbewegt, der Schaden aber ausschliesslich auf den Arbeitsvorgang 

zurückzuführen ist, folglich nicht mehr als adäquate Folge der spezifischen Betriebsgefahr erscheint, 

auf der diese Haftung beruht. Ist ein Unfallgeschehen aber weder der besondern Betriebsgefahr des 

Fahrzeugs noch deren Folgewirkungen zuzuschreiben, so bleibt für die Annahme einer Gefährdungshaftung 

nach SVG kein Raum mehr, zumal wenn der Arbeitsvorgang sich ausserhalb des Verkehrsgeschehens 

abspielt, das von diesem Gesetz erfasst wird. 

e) Im vorliegenden Fall wurde der Schaden der Klägerin durch ein weggeschleudertes Messer des 

Zusatzgerätes verursacht. Die mässige Geschwindigkeit des Traktors, dessen Fahrweise dem Arbeitsvorgang 

angepasst werden musste, wirkte sich weder auf die Entstehung noch auf die Grösse des 

Schadens aus; den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dafür denn auch nichts zu entnehmen. 

Das Obergericht hält vielmehr für erwiesen, dass das streitige Messer sich wegen Materialabnützung 

aus der Halterung gelöst hat und fortgeschleudert worden ist. Daraus erhellt, dass der Schaden 

der Klägerin nach den hiervor umschriebenen Grundsätzen nicht einer spezifischen Betriebsgefahr 

des Motorfahrzeugs, sondern ausschliesslich einem blossen Arbeitsvorgang zuzuschreiben ist. 

Damit ist einer Haftung der Beklagten nach Art. 58 Abs. 1 SVG der Boden entzogen. 

72

KAUSALHAFTUNGEN 



87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1984 i.S. F. gegen H. AG (Berufung) 

Regeste 

Art. 55 OR. Haftung des Geschäftsherrn für Schäden aus Produktemängeln. 

1. An den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn sind auch dann erhöhte Anforderungen zu stellen, 

wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Produktes 

aber zu einer Gefahr für Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (E. 

2b). 

2. Die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt beschränkt sich nicht auf richtige 

Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen, sondern der Geschäftsherr hat darüber 

hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle seiner 

Erzeugnisse zu sorgen, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (E. 3a). 

3. Ist eine Endkontrolle der Produkte nicht möglich oder unzumutbar, muss der Geschäftsherr eine 

Konstruktionsart wählen, die Fabrikationsfehler und die sich daraus ergebende Schädigungsgefahr 

mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschliesst (E. 3b). 

Christian F., Arbeitnehmer der Baufirma Gebrüder F. & B., erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten 

an der Allmendstrasse in Reutigen einen Unfall. F. war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, 

einen 690 kg schweren, exzentrischen Schachtrahmen aus armiertem Beton mit Hilfe eines 

Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden etwa in der 

Schwerelinie des Rahmens einbetonierten Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und 

den rechten Fuss von F. zerquetschte. 

Nach dem Unfall befand sich F. während rund drei Monaten im Spital und war bis 25. Oktober 1981 

arbeitsunfähig. Die Unfallverletzungen führten zu einer schweren Deformation des rechten Fusses. F. 

muss einen speziellen orthopädischen Schuh tragen und ist gehbehindert. Er arbeitet heute wieder 

bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, ist aber für manuelle Arbeiten wie zum Beispiel 

Schaufeln und Pickeln nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte am 13. Juni 1983 die Erwerbsunfähigkeit 

von F. auf 30% fest und sprach ihm eine monatliche Invalidenrente von Fr. 606.-- zu. Für die 

unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zahlte die SUVA ein Krankengeld von 80% des ausgefallenen Lohnes 

aus. 

Im Februar 1983 erhob F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den 

Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund Fr. 69'000.-- und eine Genugtuung 

von Fr. 15'000.--. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die Beklagte hafte aufgrund 

von Art. 55 OR, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens 

ausgerissen sei. 

Der Appellationshof wies die Klage am 31. August 1983 mit der Begründung ab, die Beklagte habe 

beweisen können, dass sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen habe, um das 

Ausreissen der Aufhängeschlaufe zu verhindern. 

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die gutgeheissen wird. 


1. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind, soweit sie im folgenden wiedergegeben werden, 

von keiner Partei bestritten. Danach stellt die Beklagte verschiedene Arten von Schachtrahmen 

seit mehr als zwanzig Jahren in Stückzahlen von heute jährlich insgesamt 200 bis 250 her. Für den 

73


Herstellungsvorgang bestehen keine schriftlichen Anweisungen. Fabriziert werden die Rahmen von 

zwei langjährigen und bewährten Arbeitern. Beide gelten als zuverlässig und werden nicht speziell 

überwacht. Das Vorgehen bei der Rahmenherstellung ist einfach. Zunächst wird in die entsprechende 

Form eine erste Schicht Beton eingefüllt und eine Lage Armierungseisen eingelegt. Dann werden die 

vorfabrizierten Aufhängeschlaufen eingesetzt, die aus acht Millimeter dickem Armierungsstahl von 

ca. 45 cm Länge bestehen. Die Schlaufen weisen die Form einer unten offenen Acht auf; der obere 

runde Teil dient als Öse, die mit den zwei unteren Enden im Beton verankert wird. Nach dem Einsetzen 

der Schlaufen wird eine weitere Schicht Beton eingeschaufelt, die zweite Lage Armierung eingelegt 

und nochmals Beton eingefüllt, der jedesmal gestampft oder vibriert wird. Dann wird mit einer 

Schablone eine runde Vertiefung in den Rahmen gepresst, welche für das Einsetzen des eisernen 

Gussdeckels bestimmt ist. Schliesslich wird der Rahmen nach Erhärtung des Betons, d.h. nach ein bis 

zwei Tagen, mit einem Hubstapler ins Freie gebracht und auf dem Fabrikgrundstück gelagert. 

Seit 1979 oder 1980 wird der unterste Teil der Schlaufenenden in Form von Widerhaken nach oben 

gebogen. Zudem werden heute bei exzentrischen Schachtrahmen anstelle von zwei Aufhängeschlaufen 

deren drei eingesetzt. Der Rahmen, welchen die Beklagte der Firma Gebrüder F. & B. am 1. September 

1980 geliefert hatte, war mit zwei Schlaufen ohne Widerhaken versehen. Wann genau und 

von welchem Arbeiter er hergestellt wurde, ist nicht bekannt. 

Dieser Rahmen war rund ein Monat vor dem Unfall von Arbeitern der Firma Gebrüder F. & B. an der 

Allmendstrasse auf das Schachtrohr aufgesetzt worden. Auch damals hatte ein Bagger den Rahmen 

an einem durch die Schlaufen gezogenen Seil hochgehoben und auf dem Schachtrohr abgesetzt. Am 

Tag des Unfalls wurde der Rahmen wieder abgenommen, weil das Schachtrohr verkürzt werden sollte. 

Für das Durchziehen des Drahtseiles war es notwendig, die Schlaufen etwas hochzubiegen. Der 

Rahmen wurde dann neben dem Schachtrohr abgesetzt. Nach der Verkürzung des Rohres wurde der 

Rahmen vom Bagger hochgezogen und über dem Schacht in die richtige Lage gebracht. Dabei stand 

der Kläger neben dem Rahmen, um beim Richten zu helfen, und während des Absenkens ereignete 

sich der Unfall. 

Auch die Feststellungen des Appellationshofes über die Ursache des Ausreissens der Aufhängeschlaufe 

sind von beiden Parteien unbestritten. Die Vorinstanz stellte dazu auf ein Gutachten vom 

17. Mai 1982, die Aussagen des Gutachters und den Augenschein bei der Beklagten ab. Nach dem 

Gutachten lagen drei Fabrikationsfehler vor. Erstens war die ausgerissene Schlaufe um ca. 35o verdreht 

eingesetzt worden, wodurch ein Schlaufenende allein den Grossteil der Last tragen musste; das 

heisst der Winkel zwischen Betonoberfläche und Schlaufenenden betrug nicht wie normal etwa 55o, 

sondern für das eine Ende ca. 20o und für das andere ca. 90o. Zweitens waren die Schlaufenenden 

ungleich lang. Während das eine rund 15 cm mass, wies das andere, beinahe senkrecht im Beton 

eingesetzte, eine Länge von rund 11 cm auf. Drittens waren die Schlaufenenden nicht vollständig 

vom Beton umgeben, weil die Schlaufe nicht genügend einvibriert worden war. Diese Fehler waren 

von aussen nicht zu erkennen. Nach den Aussagen des Gutachters hätte das kürzere Schlaufenende 

auch allein die Last tragen können, wenn es vollständig von Beton umgeben gewesen wäre. Der Gutachter 

gab an, die Schlaufe müsse nach dem Einsetzen, während des Härtens des Betons verschoben 

und nachher der Beton nicht mehr vibriert oder gestampft worden sein. Beim Augenschein stellte 

der Appellationshof fest, dass eine Schlaufe in diesem Stadium des Herstellungsvorgangs durch ein 

blosses Anschlagen mit der Pflasterkelle verschoben werden kann. Der Gutachter hatte sich auch 

dazu geäussert, ob die Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen 

der Schlaufe habe geschwächt werden können. Er bezeichnete dies als möglich, aber nicht 

nachweisbar. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das Gutachten enthalte insofern einen Widerspruch, 

als an einer Stelle eine Schwächung der Haftbrücke zwischen Stahl und Beton grundsätzlich 

für möglich gehalten werde, an einer anderen Stelle aber festgehalten werde, das Um- und Wiederaufbiegen 

beanspruche nur den Stahl; nach den Aussagen des Gutachters bei der Befragung müsse 

die Schwächung jedoch für möglich gehalten werden. Im restlichen Teil des Urteils kommt der 

Appellationshof nicht mehr auf diese Bemerkung zurück; offenbar weil er die Frage für unerheblich 

hielt. Die Parteien äussern sich nicht dazu. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, 

dass eine - nach Feststellung des Gutachters nicht nachweisbare - Schwächung der Haftung zwi- 

74


schen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen als Ursache des Ausreissens 

ausser Betracht fällt. 

2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 OR haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder 

andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verpflichtungen verursacht 

haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Schadenverhütung 

angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten 

wäre. Der Appellationshof weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine Kausalhaftung 

handelt, die kein Verschulden der Hilfsperson oder des Geschäftsherrn voraussetzt (BGE 97 II 223 mit 

Hinweisen). 

In bezug auf den Befreiungsbeweis hält die Vorinstanz fest, die vom Geschäftsherrn geforderte Sorgfalt 

werde im allgemeinen in die Trilogie cura in eligendo, instruendo vel custodiendo gegliedert; 

darüber hinaus könne sich der Geschäftsherr in der Regel nicht befreien, wenn er die Arbeit in seinem 

Betrieb unzweckmässig organisiert habe, ungeeignetes Material oder Werkzeug zur Verfügung 

gestellt, die Hilfsperson überanstrengt oder zu Arbeiten angehalten habe, denen sie nicht gewachsen 

sei oder die schlechthin gefährlich seien, ohne dass er gleichzeitig die im Interesse Dritter erforderlichen 

Schutzmassnahmen getroffen habe. An den Befreiungsbeweis seien strenge Anforderungen zu 

stellen, und die geforderte Sorgfalt sei um so grösser, je wichtiger oder gefährlicher die Arbeit der 

Hilfsperson sei. Vom Geschäftsherrn dürfe aber nicht Unzumutbares verlangt werden. Gegen diese 

Ausführungen, die mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmen, bringt der Kläger mit Recht nichts 

vor. 

a) Nach Auffassung des Appellationshofes kann der Beklagten bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen 

die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung 

durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei nicht ungenügend gewesen. Die 

seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die 

einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass 

während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie 

überwachen müssen. Eine Verletzung der cura in instruendo liege ebenfalls nicht vor. Die Arbeiter 

hätten aufgrund ihrer langen Erfahrung den Produktionsvorgang bestens gekannt. Die einfache und 

ihnen geläufige Arbeit habe nicht erfordert, dass ihnen stets die Weisung erteilt werde, namentlich 

bei der Einbetonierung der Schlaufen besondere Vorsicht walten zu lassen, denn das sei für die Arbeiter 

selbstverständlich gewesen. 

b) Diesen Erwägungen kann insoweit ohne Bedenken beigestimmt werden, als sich die Beklagte auf 

ihre zuverlässigen, langjährigen Arbeiter verlassen durfte, ohne sie ständig zu ermahnen und zu 

überwachen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. 

Ursache für die ungenügende Haftung zwischen der ausgerissenen Schlaufe und dem Beton war nach 

der Aussage des Gutachters eine Unachtsamkeit bei der Herstellung: Die Schlaufe war während des 

Härtevorgangs versehentlich berührt und verschoben worden, und danach war der Beton nicht noch 

einmal gestampft oder vibriert worden. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur 

Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich 

ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, 

die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (vgl. BGE 64 II 261/2). Dass das Ausreissen 

einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale 

Folgen haben konnte, musste der Beklagten bewusst sein. Es könnte deshalb mit guten Gründen die 

Auffassung vertreten werden, sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass 

auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage 

stelle. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler 

durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können. 

3. Der Kläger wirft dem Appellationshof vor, er habe unzureichend geprüft, ob die Beklagte hafte, 

weil sie die Schachtrahmen nach der Herstellung nicht habe kontrollieren lassen. Ein kurzes abruptes 

Hochheben und Absenken der Rahmen an ihren Schlaufen durch einen Gabelstapler hätte zur Prüfung 

der Festigkeit der Schlaufen genügt. Eng mit der Kontrollpflicht hänge die zweckmässige Organisation 

des Betriebes zusammen. Inhalt dieser "Organisationshaftung" sei sicher einmal der korrekte 

75


Ablauf der Herstellungsphase. Weiter habe der Geschäftsherr aber schon organisatorisch eine Kontrolle 

der Produkte vorzusehen. Die cura in custodiendo umfasse die sorgfältige Ausführung der Kontrolle, 

das Gebot der zweckmässigen Organisation jedoch das Vorsehen einer Kontrolle. 

Nach Ansicht des Appellationshofes hätte der Fabrikationsfehler durch eine Kontrolle der Schlaufen 

nicht entdeckt werden können. Die Vorinstanz leitet diese Annahme aus dem Umstand ab, dass die 

Schlaufen mindestens zweimal gehalten hatten. Der mangelhafte Schachtrahmen müsse als sogenannter 

Ausreisser betrachtet werden, dessen Fehler durch zumutbare Kontrolle nicht feststellbar 

gewesen sei. Im übrigen könne auch nicht behauptet werden, der Betrieb der Beklagten sei unzweckmässig 

organisiert gewesen. 

a) In BGE 90 II 90 wurde festgehalten, der Geschäftsherr habe zur Haftungsbefreiung insbesondere 

nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Für die Beurteilung jenes Falles 

war diese Frage aber ohne Bedeutung. In einem früheren Entscheid zu Art. 62 alt OR wurde der Direktion 

eines Betriebes ein Verschulden vorgeworfen, weil sie die Arbeit der Hilfspersonen mangelhaft 

organisiert hatte. Der Mangel wurde darin gesehen, dass keine Personen bezeichnet worden 

waren, welche regelmässig eine bestimmte Arbeit auszuführen hatten und daher damit vertraut waren, 

sondern dass die Arbeiter vielfach wechselten und einige von ihnen dazu berufen wurden, die 

mit der Sache nur ganz ausnahmsweise zu tun hatten (BGE 31 II 701). Unter dem Begriff des Organisationsmangels 

wurde somit das Fehlen von Anweisungen darüber verstanden, wer die Arbeit regelmässig 

auszuführen habe. In der Literatur zur Produzentenhaftung, auf welche sich die Einwände 

des Klägers abstützen, wird dagegen der Begriff der Organisation wesentlich weiter gefasst. Diese 

Autoren gehen davon aus, die Arbeitsabläufe bei der industriellen Massenproduktion seien derart 

kompliziert und für einen Aussenstehenden unübersichtlich, dass der Beitrag des einzelnen Arbeiters 

unter dem Aspekt der Haftung des Herstellers für Schäden aus mangelhaften Erzeugnissen in den 

Hintergrund trete. Wichtiger als die Frage, ob der Geschäftsherr den Fehler des einzelnen Arbeiters 

hätte verhindern können, sei deshalb, ob er den Betrieb so organisiert habe, dass keine fehlerhaften 

Produkte das Unternehmen verlassen. Folgerichtig wird daher verlangt, eine zweckmässige Organisation 

habe auch die Kontrolle der fertigen Produkte zu umfassen (BARBARA MERZ, Analyse der Haftpflichtsituation 

bei Schädigung durch Medikamente, Diss. ZH 1980, S. 27 ff.; HANS NATER, Die Haftpflicht 

des Geschäftsherrn gemäss OR 55 angesichts der wirtschaftlich-technischen Entwicklung, Diss. 

ZH 1970, S. 62 ff.; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach schweizerischem und deutschem Recht, 

Diss. BE 1976, S. 145 ff.). 

Diese Überlegungen können nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. 

Sie sind auf Produktionsverhältnisse zugeschnitten, wie sie in Grossbetrieben mit weitgehend 

automatisierten Arbeitsabläufen gegeben sein mögen. Zudem wird von den erwähnten Autoren, die 

de lege ferenda eine strenge Produzentenhaftung postulieren, im allgemeinen zu wenig beachtet, 

dass die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR nach 

den tatsächlich gegebenen Umständen bestimmt werden müssen; es geht daher nicht an, die vom 

Geschäftsherrn im Einzelfall geforderte Sorgfalt an Massstäben zu messen, die auf allgemeinen Annahmen 

über die Arbeitsabläufe bei der Herstellung von Massenprodukten beruhen. Aus dem gleichen 

Grunde darf die Tatsache, dass nachträglich - das heisst aufgrund der Kenntnis über die Ursache 

des Produktemangels - im allgemeinen leicht festzustellen ist, durch welche Massnahme der Fehler 

hätte entdeckt und der Schaden verhindert werden können, nicht dazu verleiten, von vornherein 

unerfüllbare Anforderungen an den Befreiungsbeweis zu stellen (vgl. EMIL W. STARK, Einige Gedanken 

zur Produktehaftpflicht, in Festgabe für Karl Oftinger, S. 292 f.). Auf die erwähnten Lehrmeinungen 

kann dagegen auch im vorliegenden Fall insoweit abgestellt werden, als sie mit Recht unterstreichen, 

dass sich die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt nicht auf richtige 

Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr 

darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle der 

Produkte zu sorgen hat, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Der Appellationshof 

hat dem zu wenig Beachtung geschenkt und zudem nicht berücksichtigt, dass der allgemeine 

Grundsatz des Haftpflichtrechts, wonach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände zum 

Ergreifen von Schutzmassnahmen verpflichtet, auch für die Geschäftsherrenhaftung wegleitend sein 

muss (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 3. Auflage, S. 154/5). 

76


b) Wie bereits festgehalten, musste der Beklagten bewusst sein, dass Herstellungsfehler, die sich auf 

die Festigkeit der Aufhängeschlaufen auswirkten, zu einer Gefahr bei der Handhabung der Schachtrahmen 

führen konnten. Die Arbeiter, die sich vor allem beim Ausrichten des Rahmens auf dem 

Schachtrohr im direkten Gefahrenbereich des Rahmens befinden, müssen darauf vertrauen können, 

dass die Aufhängeschlaufen unter allen Umständen der Belastung standhalten. Die Beklagte war 

deshalb verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler 

zu verhindern, oder zu verunmöglichen, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Wird mit der 

Vorinstanz angenommen, ein Fabrikationsfehler, wie er im vorliegenden Fall unterlief, hätte selbst 

mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden können, so drängte 

sich die Vornahme einer Endkontrolle auf. 

Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Festigkeit der Aufhängeschlaufen nicht prüft. Sie bringt 

indes vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz 

transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche 

Vorgang komme einer Testanordnung nahe. Der Kläger weist demgegenüber mit 

Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren 

als der normalen Belastung standhalten. Aus diesem Grund überzeugt auch das Argument des 

Appellationshofes nicht, dass eine Kontrolle nichts gebracht hätte, weil die mangelhafte Schlaufe vor 

dem Unfall mindestens zweimal gehalten habe; denn das besagt nichts darüber, ob der Mangel auch 

bei höherer Belastung nicht entdeckt worden wäre. Unklar ist aber, wie eine zweckmässige, vom 

Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Der Vorschlag 

des Klägers scheint zwar tauglich zu sein, es fragt sich aber, ob die Kontrolle auf diese Weise durchgeführt 

werden könnte, ohne dass gerade durch die Prüfung die Verankerung der Schlaufe im Beton - 

von aussen nicht erkennbar - gelockert und damit erst die Gefahr eines späteren Unfalls geschaffen 

würde. Ob mit anderen Untersuchungsmethoden, wie etwa Durchleuchten, eine ungenügende Haftung 

der Schlaufen im Beton festgestellt werden könnte, ist bisher nicht geklärt worden. 

Die Frage, wie eine Nachkontrolle auszugestalten wäre, kann jedoch offen bleiben. Denn sollte es 

keine tauglichen und zumutbaren Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte 

die Beklagte nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine 

Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Mit anderen Worten hätte also die Beklagte die 

Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreissen der Schlaufen auch dann 

mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen war, wenn deren Festigkeit nicht 

geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne grossen Mehraufwand 

möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich 

der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. Sie versieht seither die Schlaufen mit Widerhaken und 

setzt bei exzentrischen Rahmen statt zwei deren drei ein. Die Widerhaken vermindern die Gefahr, 

dass die Schlaufen bei ungenügendem Einvibrieren ausreissen, und die dritte Schlaufe bietet mehr 

Sicherheit für den Fall, dass eine der Schlaufen der Belastung nicht standhält. 

c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Hinblick auf die Funktion der 

Schlaufen, ein Einsetzen der Schachtrahmen ohne Schädigung der beteiligten Arbeiter zu ermöglichen, 

verpflichtet war, entweder durch eine Nachkontrolle allfällige Fehler bei der Produktion aufzuspüren, 

oder, wenn sie eine solche Kontrolle nicht vornehmen wollte oder konnte, eine sicherere 

Konstruktion zu wählen. Ihre Haftung ist demnach aufgrund von Art. 55 Abs. 1 OR zu bejahen. Damit 

braucht die vom Appellationshof verneinte Frage, ob die Klage auch auf Art. 41 OR gestützt werden 

könnte, nicht entschieden zu werden. 

77



15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen L. (Berufung) 

4C.268/2004 vom 4. Oktober 2004 

Regeste 

Art. 56 Abs. 1 OR; Tierhalterhaftung. 

Haftungsvoraussetzungen und Befreiungsbeweis des Tierhalters; Anforderungen an die Umzäunung 

einer Pferdeweide (E. 2 und 3). 

Der damals fünfjährige L. verbrachte den Nachmittag des 11. November 2000 bei einem jüngeren 

Spielgefährten in einem benachbarten Wohnhaus. Kurz vor 16.00 Uhr wies ihn seine Mutter telefonisch 

an, nach Hause zu kommen. L. machte sich ohne Begleitung einer erwachsenen Person auf den 

knapp 200 Meter langen Heimweg von der S.-strasse 30 zur S.-strasse 3 in Einsiedeln. Sein Weg führte 

an einer talseitig über eine Länge von 50 Metern an die S.-strasse 

grenzenden Wiese vorbei, auf welcher die X. gehörenden Pferde weideten. L. begab sich auf die Wiese 

zu den wenige Meter von der Strasse entfernten Tieren, wo ihn ein ausschlagendes Pferd am Kopf 

traf und schwer verletzte. Durch ein Hirntrauma mit Trümmerfraktur erlitt er teilweise irreversible 

Schäden. 

Im Unfallzeitpunkt war die Weide eingegrenzt durch einen Elektrozaun, bestehend aus einem dünnen, 

elektrisch geladenen Plastikband, das im fraglichen Bereich durchschnittlich 124 cm über dem 

Boden befestigt war. Der 110 cm grosse L. konnte von der Strasse her aufrecht unter dem Zaun hindurchgehen. 

Am 25. Februar 2002 klagten die Eltern von L. als gesetzliche Vertreter in dessen Namen vor dem 

Bezirksgericht Einsiedeln gegen X. als Tierhalter auf Zahlung von Fr. 148'492.- nebst 5 % Zins seit dem 

1. Juni 2001, wobei sie sich das Nachklagerecht vorbehielten. Der Beklagte bestritt seine Haftung und 

verkündete den Eltern des Klägers im Hinblick auf allfällige spätere Regressansprüche den Streit. Mit 

Vorurteil vom 17. März 2003 erklärte das Bezirksgericht den Beklagten nach Art. 56 OR für haftbar 

und grundsätzlich ersatzpflichtig für den durch den Unfall vom 11. November 2000 entstandenen 

Schaden. Auf Berufung des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht Schwyz das erstinstanzliche Urteil 

am 1. Juni 2004 im Sinne der Erwägungen. 

Der Beklagte hat das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Juni 2004 mit eidgenössischer Berufung angefochten. 



2. 

2.1 Nach Art. 56 Abs. 1 OR haftet für den von einem Tier angerichteten Schaden, wer dasselbe hält. 

Der Halter wird jedoch von der Haftung befreit, wenn er nachweist, dass er alle nach den Umständen 

gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat oder der Schaden 

auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Die Haftung setzt die Verletzung einer 

objektiven Sorgfaltspflicht voraus (WERRO, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 56 OR; OFTIN- 

GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., § 17, Rz. 6 ff.; WID- 

MER in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 2.16 f.). Ob es sich bei der Tierhalterhaftung 

um eine gewöhnliche Kausalhaftung mit Befreiungsmöglichkeit oder um eine Verschuldenshaftung 

mit umgekehrter Beweislast handelt, hat lediglich dogmatische, aber kaum praktische 

Bedeutung (vgl. zum Meinungsstreit REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Rz. 979 

mit Hinweisen), denn so oder anders sind an den Entlastungsbeweis strenge Anforderungen zu stellen. 

Der Tierhalter kann sich nicht darauf berufen, das allgemein Übliche an Sorgfalt aufgewendet zu 

haben. Vielmehr hat er nachzuweisen, dass er sämtliche objektiv notwendigen und durch die Um- 

78


stände gebotenen Massnahmen getroffen hat. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, 

muss die Haftung des Halters bejaht werden (BGE 126 III 14 E. 1b; BGE 110 II 136 E. 2a S. 139; 

BGE 102 II 232 E. 1 S. 235; BGE 85 II 243 E. 1 S. 245, mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, 2. 

Aufl., N. 51 ff. zu Art. 56 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 56 OR; OFTIN- 

GER/STARK, a.a.O., § 21 Rz. 86; WERRO, a.a.O., N. 17 zu Art. 56 OR). Die konkreten Sorgfaltspflichten 

richten sich in erster Linie nach geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften. Fehlen 

gesetzliche oder reglementarische Vorschriften und haben auch private Verbände keine allgemein 

anerkannten Vorschriften erlassen, ist zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten 

Umstände geboten ist (BGE 126 III 14 E. 1b mit Hinweisen). 

2.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte im kantonalen Verfahren weder seine Haltereigenschaft 

noch die Verursachung des Schadens durch eines seiner Tiere bestritten. Die Vorinstanz 

stellte zudem fest, die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) habe Empfehlungen 

für die Haltung von Pferden herausgegeben. Diese sähen für Pferdeweiden Umzäunungen mit 

einer Mindesthöhe von 150 cm sowie mit mehreren gut sichtbaren Bändern oder Holzlatten vor, die 

in einem vertikalen Abstand von je ca. 40 cm zu befestigen sind. Diesen Anforderungen habe die vom 

Beklagten angebrachte Einzäunung mit lediglich einem einzigen dünnen, elektrisch geladenen Plastikband 

auf einer Höhe von durchschnittlich 124 cm nicht entsprochen. 

2.3 Die Beratungsstelle für Unfallverhütung in der Landwirtschaft (BUL) wurde 1984 als selbständige 

Stiftung konzipiert. Basierend auf Art. 51 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung 

von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung [VUV; SR 832.30]) 

hat sie als Fachorganisation gemäss Vertrag mit der SUVA die Aufgabe übernommen, die Arbeitssicherheit 

auf landwirtschaftlichen Betrieben zu fördern. 

Diese Beratungsstelle ist für den Erlass einschlägiger Empfehlungen ohne Zweifel kompetent. Die 

erwähnte Empfehlung zeigt auf, wie ein Pferdeweiden eingrenzender Zaun beschaffen sein muss, 

damit die von weidenden Pferden ausgehende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Sie konkretisiert 

damit das Mass der Sorgfalt, dem ein Pferdehalter im Sinne von Art. 56 OR diesbezüglich zu 

genügen hat. Der vom Beklagten tatsächlich verwendete Elektrozaun wird diesen Anforderungen 

bereits von seiner äusserlichen Beschaffenheit her nicht gerecht. Davon abgesehen bot er aber unter 

den gegebenen Umständen auch nicht die gleiche Sicherheit, wie sie mit der von der Beratungsstelle 

empfohlenen Einzäunung bestanden hätte. Namentlich im Hinblick auf die Lage der Pferdeweide in 

unmittelbarer Nähe zu einer Strasse in einem Wohngebiet ist offensichtlich, dass der Elektrozaun des 

Beklagten im Vergleich zur von der Beratungsstelle empfohlenen Einzäunung mit einem höheren 

Risiko verbunden ist. Dass im Übrigen mit der empfohlenen Sicherung nicht zugewartet werden darf, 

bis ein Pferd Schaden stiftet, wie der Beklagte anzunehmen scheint, bedarf keiner weiteren Erörterung. 

Ebenso wenig vermöchte der gutmütige Charakter der weidenden Tiere, wie er vom Beklagten 

behauptet wird, einen geringeren Sicherheitsstandard bezüglich der Umzäunung zu rechtfertigen, da 

nichts darauf hinweist, dass sich die Empfehlungen der Beratungsstelle nur an die Halter von Pferden 

mit bösartigem Charakter richten. Der Beklagte zieht die Relevanz dieser Empfehlungen im Grundsatz 

denn auch nicht in Zweifel. Mit der insoweit unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz darüber, 

dass der Beklagte die Empfehlungen missachtet hat, ist daher die Verletzung der Sorgfaltspflicht 

gemäss Art. 56 Abs. 1 OR erstellt. 

Der Beklagte hatte bereits im kantonalen Verfahren eingewendet, dass die Empfehlungen der Beratungsstelle 

ausschliesslich den Zweck hätten, das Ausbrechen der Pferde zu verhindern, dagegen 

nicht dazu bestimmt seien, Kinder vom Betreten der Pferdeweide abzuhalten. Diesen Einwand hat 

die Vorinstanz zu Recht verworfen. Zwar ist einzuräumen, dass der Hauptzweck der Umzäunung darin 

liegt, die Pferde am Verlassen der Weide zu hindern. Zugleich soll die Umzäunung einer Pferdeweide 

aber gegen Aussen signalisieren, dass es sich um ein diesen Tieren vorbehaltenes Gebiet handelt, 

dessen Betreten für den Menschen gefährlich sein kann. Dieser Doppelfunktion muss die Umzäunung 

einer Pferdeweide in besonderem Masse gerecht werden, wenn sie - wie im vorliegenden 

Fall - in der unmittelbaren Nähe eines Wohngebietes liegt, wo mit der Anwesenheit von Kindern zu 

rechnen ist. 

79

3. 


3.1 Misslingt der Sorgfaltsbeweis, kann sich der Tierhalter gemäss Art. 56 Abs. 1 OR von der Haftung 

befreien, indem er nachweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eingetreten 

wäre (vgl. zum analogen Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn BGE 97 II 221 E. 1). Damit 

spricht das Gesetz etwas Selbstverständliches aus, nämlich dass die Sorgfaltsverletzung kausal für 

den Schaden gewesen sein muss (WERRO, a.a.O., N. 16 zu Art. 56 OR mit Hinweisen; HONSELL, 

Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 13 Rz. 8). Es kodifiziert den allgemein geltenden 

Grundsatz, dass keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweist, dass ein 

rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte 

rechtswidrige Verhalten (BREHM, a.a.O., N. 85 zu Art. 56 OR; BERNARD STUDHALTER, Die Berufung 

des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe: hypothetische Kausalität und 

rechtmässiges Alternativverhalten, Diss. Zürich 1995, S. 273; KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: 

Neuere Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123/1987 S. 300; Urteil des Bundesgerichts 

4C.322/1998 vom 11. Mai 1999, E. 2). Dogmatisch wird auch vom Nachweis der fehlenden Kausalität 

der Unterlassung oder des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs gesprochen (BGE 122 III 229 

E. 5a/aa; Urteil des Bundesgerichts 4C.276/1993 vom 1. Dezember 1998, E. 4a, publ. in: Pra 89/2000 

Nr. 28 S. 163 ff.). 

3.2 Die Vorinstanz erwog, aufgrund der gegebenen Situation sei die Annahme "nicht abwegig", dass 

eine Umzäunung mit mehreren breiten Bändern oder Latten entsprechend der Empfehlung der BUL 

den Unfall verhindert hätte, denn eine solche Umzäunung wäre vom fünfjährigen Kläger sehr viel 

deutlicher als Absperrung wahrgenommen worden sowie als Hindernis, das nur durch Unterschreiten 

oder Überklettern hätte überwunden werden können. Die geringen finanziellen Aufwand erfordernde 

Umzäunung nach den Vorgaben der BUL hätte das Unfallrisiko zumindest herabgesetzt. Aus diesen 

Gründen hielt die Vorinstanz den Entlastungsbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens für 

gescheitert. 

3.3 Der Beklagte bringt mit der Berufung vor, Neugierde und der Berührungsdrang gegenüber weidenden 

Pferden sei bei Kindern viel grösser als die Abschreckung durch Plastikbänder. Diesem Drang 

hätte der Kläger auch nachgegeben, wenn ein zweites Band angebracht gewesen wäre. Damit habe 

er den Beweis, "mindestens jedoch die Glaubhaftmachung" dafür erbracht, dass sich der Unfall auch 

bei anderer Umzäunung ereignet hätte. 

Diese Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte dem Bundesgericht seine eigene Sicht 

der Dinge darlegt, ohne dass er aufzeigt oder dass ersichtlich wäre, weshalb die Beurteilung der Vorinstanz 

gegen Bundesrecht verstossen soll. Insbesondere im Hinblick darauf, dass auch der Entlastungsbeweis 

betreffend rechtmässiges Alternativverhalten strikt zu erbringen ist, muss dieser Beweis 

als gescheitert betrachtet werden, wenn sich im konkreten Fall ergibt, dass der Schaden auch bei 

Anwendung der erforderlichen Sorgfalt möglicherweise eingetreten wäre. Die damit verbleibende 

Möglichkeit, dass der Schadenseintritt dennoch vermieden worden wäre, schliesst die Haftungsbefreiung 

aus (BGE 110 II 136 E. 2a mit Hinweisen; E. 2.1 hiervor). Dass mehrere deutliche Markierungen, 

die optisch eine klare Abschrankung anzeigen, ihre Signalwirkung auf ein fünfjähriges Kind nicht 

verfehlt hätten, ist mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Hypothese, dass sich das Kind unter 

allen Umständen über oder unter den Bändern hindurch auf die Wiese begeben hätte. Die Beurteilung 

durch das Kantonsgericht, das zum gleichen Schluss gekommen ist, verstösst mithin nicht gegen 

Bundesrecht. 

3.4 Auch die übrigen in der Berufung erhobenen Einwände helfen dem Beklagten nicht weiter, soweit 

es sich dabei nicht ohnehin um unzulässige neue Tatsachenbehauptungen oder um allgemein gehaltene 

Rechtserörterungen ohne konkreten Bezug zu den Erwägungen der Vorinstanz handelt, welche 

die Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht erfüllen (vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 

3). So hat die Vorinstanz entgegen der Annahme des Beklagten keine generelle Pflicht statuiert, 

80


sämtliche Tierhaltungen so auszugestalten, dass kein Unbefugter in die Nähe der Tiere gelangen 

kann. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten ist deshalb nicht weiter einzugehen. Soweit 

er geltend macht, wenn man den Schlussfolgerungen der Vorinstanz folgte, würde die Tierhalterhaftung 

zur reinen Gefährdungshaftung mutieren, übergeht er offensichtlich, dass das Kantonsgericht 

seine Haftung gerade nicht mit der blossen Haltung der Pferde, sondern mit der Unterlassung der 

gebotenen Einzäunung begründete. Sein Hinweis auf die Kritik am Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, 

soweit darin die Entlastungsbeweise abgeschafft werden sollen (vgl. NICOLE PAYLLIER, 

Der Tierhalter und dessen besondere Befreiungsmöglichkeiten [Art. 56 Abs. 1 OR], Diss. Zürich 2003, 

S. 139 ff.; a.M. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 189), fällt mithin ins Leere. 

Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 


24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. AG (Berufung) 

4C.224/2003 vom 23. Dezember 2003 

Regeste 

Verkehrssicherungspflicht; Haftung der Sportbahnunternehmen für die Sicherheit der Skipisten. 

Natur, Inhalt und Umfang der Verkehrssicherungspflicht (E. 2.2-2.3). 

Räumlicher Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht gemäss den einschlägigen Richtlinien (E. 

2.4.1-2.4.2). 

Räumliche Ausdehnung der Verkehrssicherungspflicht bei atypischen oder besonders grossen Gefahren 

und einer durch die Geländeverhältnisse indizierten Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer 

ungewollt in den Einzugsbereich von ausserhalb der Piste und des Pistenrandbereichs gelegenen 

Gefahrenstellen geraten können (E. 2.4.3). 

Vorliegend keine Ermessensüberschreitung des Sachgerichts mit Bezug auf die Frage, ob die örtlichen 

Verhältnisse erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätten (E. 2.5). 

A. Im Januar 1997 verbrachte X. (Kläger) im Skigebiet des Kantons Glarus seine Ferien. Zur Benützung 

der Skilifte und Skipisten besass er eine Wochenkarte der Y. AG (Beklagte). Am 8. Januar 1997 stürzte 

er im untersten, relativ steilen Teil einer der Pisten und verlor mit aller Wahrscheinlichkeit beim Aufprall 

auf der hart gefrorenen Unterlage das Bewusstsein. In der Folge rutschte er unkontrolliert rund 

75 Meter weit die Piste hinunter und rund zwölf Meter über den Pistenrand hinaus und glitt dann 

über eine Böschung in einen sechzehn Meter tiefen Geländeeinschnitt (Runse), wo er auf ein dort 

angebrachtes Rohr aufschlug und sich einen offenen Schädelbruch zuzog. Der Unfall machte einen 

längeren Spitalaufenthalt erforderlich und hat zu einer voraussichtlich bleibenden Gehbehinderung 

geführt. 

B. Nach erfolglosem Sühneverfahren beantragte der Kläger im November 2000 beim Kantonsgericht 

des Kantons Glarus, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von DM 475'000.- 

nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab. Dagegen 

legte der Kläger beim Obergericht des Kantons Glarus Berufung ein, wobei er das Begehren 

auf umgerechnet EUR 192'931.- nebst Zins reduzierte. Mit Urteil vom 21. März 2003 wies das Obergericht 

die Berufung ab. 

C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben 

und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere zur Bemessung des Schadenersatzes, ans Obergericht 

zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. 


81


2. 


2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe ihre Sicherungspflicht nicht verletzt. Nach ihrer Auffassung 

würde es zu weit führen, von der Beklagten zu verlangen, bei einer zwölf Meter abseits der 

Piste gelegenen Gefahrenstelle Sicherungsvorkehren anzubringen. Dies ergebe sich auch aus den 

einschlägigen Richtlinien, wonach bei Absturzgefahr nur der Pistenrand und der Randbereich im Umfang 

von zwei Metern Breite zu sichern sei. Der vorliegende Unfall habe auf einer Verkettung unglücklicher 

Umstände beruht. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Sicherung der Unfallstelle 

sei erforderlich und zumutbar gewesen. 

2.2 Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, sind Bergbahn- und Skiliftunternehmen, welche 

Pisten erstellen und diese für den Skilauf öffnen, grundsätzlich verpflichtet, die zur Gefahrenabwehr 

zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren. Diese so genannte Verkehrssicherungspflicht 

ist vertraglicher Natur. Bergbahn- und Skiliftunternehmen sind im Sinne einer Nebenpflicht 

des mit Pistenbenützern (Skifahrern, Snowboardern) abgeschlossenen Transportvertrages 

verpflichtet, auch für die Pistensicherheit und den Rettungsdienst zu sorgen. Der Aufwand für diese 

Dienste ist im Preis der zur Benützung der Skipisten angebotenen Tages- und Wochenkarten, wie der 

Kläger eine besass, jeweils inbegriffen (BGE 113 II 246 E. 3-10 S. 247 ff.; BGE 126 III 113 E. 2a/bb S. 

115). 

Die Verkehrssicherungspflicht hat aber auch eine Grundlage im Deliktsrecht und ergibt sich aus der 

allgemeinen Schutzpflicht dessen, der einen Zustand schafft, woraus angesichts der erkennbaren 

konkreten Umstände ein Schaden entstehen könnte (BGE 126 III 113 E. 2a/aa S. 115 mit Hinweisen). 

Von der Rechtsprechung noch nicht abschliessend geklärt und in der Lehre umstritten ist die Frage, 

ob Skipisten Werkcharakter haben und Bergbahn- und Skiliftunternehmen neben der allgemeinen 

Deliktshaftung (Art. 41 OR) auch aus der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) belangt werden können 

(vgl. BREHM, Berner Kommentar, N. 31 ff. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., 

N. 12 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 

19 N. 86). Sie kann auch hier offen bleiben. 

Auf welche Grundlage sich die vorliegende Klage auch immer stützt, interessiert einzig, ob die Skipiste, 

auf welcher der Kläger verunfallte, den massgebenden Sicherheitsanforderungen entsprach. Bei 

der Werkeigentümerhaftung handelt es sich zwar, im Gegensatz zur Haftung aus Vertrag und aus 

allgemeinem Deliktsrecht, nicht um eine Verschuldens-, sondern um eine Kausalhaftung. Doch wird 

die Sicherung von Verkehrsanlagen gegenüber natürlichen Gefahrenherden in der Werkeigentümerhaftung 

praxisgemäss an den Kriterien der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit gemessen (BGE 

129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116), was die Kausalhaftung zumindest mit einem Verschuldenselement 

kombiniert. 

2.3 Zum einen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, dass Pistenbenützer vor nicht ohne weiteres 

erkennbaren, sich als eigentliche Fallen erweisenden Gefahren geschützt werden (BGE 121 III 358 E. 

4a S. 360; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 194). Zum andern ist dafür zu sorgen, dass Pistenbenützer vor Gefahren 

bewahrt werden, die selbst bei vorsichtigem Fahrverhalten nicht vermieden werden können 

(BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16). Die Grenze der Verkehrssicherungspflicht bildet 

die Zumutbarkeit. Schutzmassnahmen können nur im Rahmen des nach der Verkehrsübung Erforderlichen 

und Möglichen verlangt werden, wenn auch ein Mindestmass an Schutz immer gewährleistet 

sein muss (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 193). Eine weitere Schranke der 

Verkehrssicherungspflicht liegt in der Selbstverantwortung des einzelnen Pistenbenützers. Gefahren, 

die dem Schneesport inhärent sind, soll derjenige tragen, der sich zur Ausübung des Schneesports 

entschliesst (BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16 f.). Auch das Fehlverhalten eines Pistenbenützers, der in Verkennung 

seines Könnens und der vorgegebenen Pisten- und Wetterverhältnisse oder in Missachtung 

von Signalisationen fährt, stürzt und dabei verunfallt, ist der Selbstverantwortung zuzurechnen (BGE 

117 IV 415 E. 5a S. 416). 

82


Wie weit die Verkehrssicherungspflicht im Einzelnen reicht, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles 

ab. Als Massstab zieht das Bundesgericht jeweils die von der Schweizerischen Kommission für 

Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten ausgearbeiteten Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt 

von Schneesportabfahrten (SKUS-Richtlinien) und die von der Kommission Rechtsfragen auf 

Schneesportabfahrten der Seilbahnen Schweiz herausgegebenen Richtlinien bei (SBS-Richtlinien, 

ehemals SVS-Richtlinien; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 121 III 358 E. 4a S. 361). Obwohl diese 

Richtlinien kein objektives Recht darstellen, erfüllen sie eine wichtige Konkretisierungsfunktion im 

Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht (BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; 

BGE 117 IV 415 E. 5b S. 417). Beide Richtlinien wurden letztmals im Jahr 2002 herausgegeben. Da 

sich der Skiunfall des Klägers im Jahr 1997 ereignete, sind die damals geltenden Ausgaben der Richtlinien 

aus dem Jahr 1995 massgebend. 

Allerdings können die örtlichen Verhältnisse einen höheren Sicherheitsstandard erfordern, als es die 

genannten Richtlinien vorsehen (vgl. BGE 87 II 301 E. 5a S. 313). Das Bundesgericht ist an die Richtlinien 

nicht gebunden, sondern entscheidet selbst, welche Sorgfalt im Einzelfall geboten war, wobei 

das Sorgfaltsmass eine flexible, sich stets nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu richtende Grösse 

bildet (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, Bd. I, § 5 N. 98 ff.). Dabei 

ist im Wesentlichen aber eine Frage des sachgerichtlichen Ermessens, ob die in einem bestimmten 

Zeitpunkt zu beurteilende örtliche Situation erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätte. In 

diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht 

nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (BGE 

129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, mit Hinweisen). 

2.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz lag die Stelle, wo der Kläger abstürzte, nicht unmittelbar 

neben, sondern rund zwölf Meter weit entfernt von der Piste. Streitig ist, wie weit der räumliche 

Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht reicht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verkehrssicherungspflicht 

zunächst die Pistenfläche und den Pistenrandbereich beschlägt (BGE 122 IV 

193 E. 2a S. 194). 

2.4.1 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) muss im Falle von 

Hindernissen oder Absturzgefahr der Pistenrand gekennzeichnet und gesichert werden. Die Pflicht 

zur Sicherung des Pistenrandes bei Absturzgefahr oder Hindernissen fliesst auch aus den SVS- resp. 

SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 19; Ausgabe 2002, Ziff. 20). Der Pistenrand ergibt sich aus den 

natürlichen Geländeverhältnissen (Waldränder, Einschnitte etc.), aus künstlich angebrachten Markierungen 

oder aus den Schneespuren, wenn die präparierte Piste durch häufiges Befahren ausgeweitet 

worden ist (vgl. BGE 109 IV 99 E. 1a S. 100). Haben die Verantwortlichen den Pistenrand nicht mit 

Markierungen gekennzeichnet, so gilt auch der um die Fahrspuren erweiterte Bereich als Skipiste. 

Entsprechend verlagert sich der Pistenrand und dehnt sich die Verkehrssicherungspflicht auf den 

ausgefahrenen Pistenbereich aus (SVS- resp. SBS-Richtlinien: Ausgabe 1995, Ziff. 20; Ausgabe 2002, 

Ziff. 21; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht [im Folgenden: Schneesportrecht], 

3. Aufl., Bern 2002, N. 571). 

2.4.2 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) sowie den SVS- 

resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22) erstreckt sich die Verkehrssicherungspflicht 

auch auf den unmittelbaren Grenzbereich der Piste, wobei ein Randstreifen von zwei 

Metern Breite gemeint ist. Zweck der Sicherung dieses zusätzlichen Randbereichs ist es, den Pistenbenützern 

ein gefahrloses Abschwingen und Stehenbleiben unmittelbar am Pistenrand zu ermöglichen. 

Zudem sollen Pistenbenützer, die infolge eines Sturzes in der Nähe des Pistenrandes geringfügig 

über die Piste hinausgeraten, vor Gefahrenstellen geschützt werden, die nicht erkennbar oder 

selbst für verantwortungsbewusste Pistenbenützer schwer vermeidbar sind (STIFFLER, Schneesportrecht, 

a.a.O., N. 574). 

Eigentliche Sturzräume, d.h. abgesicherte Geländeteile ausserhalb der präparierten Piste zur Reduktion 

der Sturzdynamik eines gestürzten Pistenbenützers bis zum Stillstand, müssen nicht geschaffen 

werden (so ausdrücklich die SKUS-Richtlinien, Ausgabe 2002, Ziff. 27; SVS- resp. SBS-Richtlinien, Aus- 

83


gabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22). Pistenbenützer, die zu schnell fahren, dadurch unkontrolliert 

über den Pistenrand hinausgeraten und stürzen, haben die Folgen eines solchen Risikoverhaltens 

selber zu tragen. Das Vermeiden einer Überschreitung des Pistenrandes ist den Pistenbenützern 

grundsätzlich möglich und zumutbar, vor allem durch die Einhaltung einer entsprechenden Fahrweise 

(STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 575; WILLY PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für 

Skipisten, in: ZStrR 103/1986 S. 397). Aus dieser eingeschränkten Funktion der Pistenrandsicherung 

erklärt sich auch die verhältnismässig geringe, gemäss SKUS-Richtlinien maximal zwei Meter betragende 

Breite des Randstreifens, auf den sich die erweiterte Sicherungspflicht erstreckt. Die Breite 

dieses Streifens reicht zur Gewährleistung der Sicherheit von verantwortungsbewussten Pistenbenützern 

in der Regel aus (vgl. PETER REINDL/JOHANNES Stabentheiner, Neues zum Pistenrand - 

Randnetze, Fangzäune und Schneezäune - Sturz eines Pistenbenützers - Windenpräparierung, in: 

Zeitschrift für Verkehrsrecht 2000 S. 405). 

2.4.3 Indessen können die konkreten Umstände im Einzelfall einen höheren als den in den genannten 

Richtlinien vorgesehenen Sicherheitsstandard erfordern und den Schutz der Pistenbenützer nicht nur 

vor unmittelbar neben dem Pistenrand, sondern vor weiter entfernt liegenden Absturzgefahren bedingen. 

Voraussetzung für eine ausnahmsweise und punktuelle Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht 

über den engeren Pistenrandbereich hinaus ist erstens das Vorliegen einer atypischen oder besonders 

grossen Gefahr für Leib und Leben, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch mit 

Bezug auf die Pflicht zur klaren Kennzeichnung des Pistenrandes bei aussergewöhnlichen oder besonders 

grossen Gefahren auf Pistennebenflächen verlangt (vgl. BGE 122 IV 193 E. 2b S. 195; BGE 117 

IV 415 E. 5a S. 416; BGE 115 IV 189 E. 3b S. 192). Zweite Voraussetzung ist eine durch die Geländeverhältnisse 

indizierte Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer ungewollt in den Einzugsbereich 

dieser ausserhalb der Piste gelegenen Gefahrenstelle geraten können. In einem solchen Fall 

sind wirksame Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, damit vorsichtige Pistenbenützer nicht ungewollt 

in den Gefahrenbereich geraten. Diese unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise 

erweiterte Verkehrssicherungspflicht entspricht im Grunde dem Sorgfaltsmassstab, auf welchem 

auch die SKUS- und die SVS- resp. SBS-Richtlinien basieren. Die Richtlinien beabsichtigen den Schutz 

des eigenverantwortlichen Pistenbenützers vor Absturzgefahren. Kann die Gefahrenstelle aber selbst 

von einem vorsichtigen Pistenbenützer bei einem allfälligen Sturz auf der Pistenfläche nicht vermieden 

werden, darf es in Bezug auf die Verkehrssicherungspflicht keinen Unterschied machen, ob die 

Absturzgefahr unmittelbar im Pistenrandbereich oder im näheren Umfeld von Skipisten liegt (in diese 

Richtung HANS-KASPAR STIFFLER, Sportunfall, insbesondere Skiunfall, in: Geiser/Münch [Hrsg.], 

Schaden - Haftung - Versicherung, Basel u.a. 1999, N. 13.29). Eine Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht 

über den engeren Pistenrandbereich hinaus wird bei besonderen, nicht vermeidbaren 

Gefahren auch in Österreich und Deutschland befürwortet (vgl. für Österreich: die am Rechtssymposium 

des Fachverbandes der Seilbahnen geäusserten Thesen, besprochen bei 

REINDL/STABENTHEINER, a.a.O., S. 405; PATRICK SCHENNER, Skiunfall! Wer haftet für Deutschland: 

GERHARD DAMBECK, Piste und Recht, 3. Aufl., DSV-Schriftenreihe, Bd. 6/1996, N. 213; KARL-HEINZ 

HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, 

München 1984, S. 91). Bei dem zwei Meter breiten Randstreifen, in dem die Pistenbenützer vor 

Gefahren geschützt werden müssen, handelt es sich nach dort vertretener Auffassung ebenfalls nur 

um eine Richtgrösse im Rahmen des beweglichen Systems, welches die für die Sicherungspflicht massgebenden 

tatsächlichen Umstände bilden. In Ausnahmesituationen kann der von der Verkehrssicherungspflicht 

erfasste Randbereich somit möglicherweise breiter als zwei Meter sein (vgl. insbesondere 

REINDL/ STABENTHEINER, a.a.O., S. 406; SCHENNER, a.a.O., S. 57). 

2.5 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Stelle, an welcher der 

Kläger abstürzte, zum Zeitpunkt des Unfalls ungefähr zwölf Meter entfernt vom Pistenrand, wobei 

die Piste ausgefahren und der Pistenrand daher nicht präzis auszumachen war. Die Absturzgefahr lag 

somit nicht weit entfernt, aber jedenfalls ausserhalb des gemäss den SKUS- und SVS-Richtlinien zu 

sichernden, zwei Meter breiten Randbereichs. Gemäss der Vorinstanz lagen keine Anhaltspunkte 

84


dafür vor, dass der Kläger die Skipiste, auf der sich der Unfall ereignete, unvorsichtig, d.h. mit einer 

dem persönlichen Können und den Gelände- und Schneeverhältnissen am Unfalltag nicht angepassten 

Fahrweise, befahren hätte. Ein Selbstverschulden des Klägers muss daher ausgeschlossen werden. 

Zu prüfen ist, ob besondere Umstände vorlagen, welche die Beklagte zum Ergreifen von 

Schutzmassnahmen über den engeren Pistenrandbereich hinaus verpflichtete. 

Die kantonalen Gerichte gehen in der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse übereinstimmend davon 

aus, dass im Zeitpunkt des Unfallgeschehens keine besonders grosse oder atypische Gefahrenlage 

bestand. Dem angefochtenen Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass durch die Anlage der Piste in der 

näheren Umgebung der Unfallstelle ein Absturzrisiko nicht ausgeschlossen war, da die Piste am Fuss 

des Zielhangs gegen aussen geneigt war und der angrenzende Pistenrand keine Erhöhung aufwies, 

welche einen in der Falllinie abrutschenden Pistenbenützer vor dem Abgleiten über die Böschungskante 

in den Geländeeinschnitt aufgehalten hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz genügte die Piste 

den Sicherheitsanforderungen, die unter den lokalen Gegebenheiten erwartet werden konnten. Steile 

Abhänge und Böschungen seien für das alpine Gelände charakteristisch. Deshalb führe es zu weit, 

von den Sportbahnunternehmen zu verlangen, überall Abschrankungen anzubringen, wo das Gelände 

etwas abseits der Piste steil abfällt. Es habe einer für die Beklagte nicht vorhersehbaren Ausnahmesituation 

bedurft, dass der Kläger nach dem Sturz auf der Piste direkt in den Geländeeinschnitt 

abgetrieben worden sei. In diese Beurteilung der Vorinstanz greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung 

ein. 

Der Standpunkt der Vorinstanz, dass im alpinen Gelände überall mit Absturzgefahren gerechnet werden 

muss und der zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Geländeeinschnitt von daher keine 

besonders grosse oder aussergewöhnliche Gefahr darstellte, ist vertretbar. Bei jeder Piste, die nicht 

in der Falllinie einen Hang hinunterführt, sondern quer zum Hang verläuft, fällt das Gelände jenseits 

des talseitigen Pistenrandes ab. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Piste im 

Unfallbereich spezielle Tücken aufwies, welche die Wahrscheinlichkeit eines Sturzes erhöht hätten. 

Lag aber keine besonders grosse oder atypische Gefahr vor, war die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche 

Sicherungsvorkehren zu treffen. Die Pistensicherungspflicht besteht nur im Rahmen des 

Erforderlichen und Zumutbaren. Es wäre unverhältnismässig und nicht zumutbar, wenn bei quer zum 

Tal verlaufenden Pisten talseitig durchgehende Sicherungen selbst gegen mehr als zwei Meter vom 

Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahren angebracht werden müssten. Der Sicherungspflichtige 

haftet nicht für ein ganzes Schneesportgebiet schlechthin (vgl. BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; STIFFLER, 

Schneesportrecht, a.a.O., N. 570). Gefahren, die einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, trägt der Pistenbenützer 

selbst. Dies gilt selbst dann, wenn er nicht mit exzessiver Geschwindigkeit fährt oder 

sich auf eine vereiste Piste begibt. Zu den dem Schneesport inhärenten Gefahren gehört auch das 

Risiko, bei vereisten Pistenabschnitten die Kontrolle über die eigenen Skier zu verlieren. Dass Pisten 

aufgrund der Witterungsverhältnisse vereisen, ist nicht aussergewöhnlich und darf grundsätzlich 

nicht zu einer Verschärfung der Haftung führen. Im vorliegenden Fall wies die Bezeichnung "FIS- 

Strecke" den Kläger überdies unmissverständlich darauf hin, dass es sich bei der betreffenden Piste 

um eine Wettkampfstrecke handelte, die erhöhte Anforderungen an die Geschicklichkeit der Pistenbenützer 

stellte. Die Vorinstanz hat ihr Sachverhaltsermessen somit nicht überschritten, wenn sie 

davon ausgeht, der Unfall habe sich aufgrund einer Verkettung unglücklicher Umstände zugetragen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Bundesrecht nicht verletzte, indem sie es 

aufgrund der örtlichen Verhältnisse als nicht erforderlich und als unzumutbar erachtete, Sicherheitsvorkehren 

zum Schutz gegen die zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahr zu 

ergreifen, und die Haftung der Beklagten aus Vertrag und aus Delikt demzufolge verneinte. 

85



60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1987 i.S. Frau X. und ihre drei Kinder gegen Versicherungsgesellschaft 

Z. (Berufung) 

Regeste 

Zusammenstoss von zwei Lastwagen, Tod eines Lenkers, Haftung. 

1. Art. 59 Abs. 2 SVG und Art. 44 Abs. 1 OR. Verteilung des Schadens auf die Haftpflichtigen: Bedeutung 

des beidseitigen Verschuldens (E. 1) und der Betriebsgefahren, wenn es um solidarische Haftung 

geht und eine der beiden Halterfirmen sich auf das Privileg des Art. 129 Abs. 2 KUVG berufen kann (E. 

2). 

2. Art. 45 Abs. 3 OR. Versorgerschaden der Witwe: Massgebliches Einkommen, Bedeutung und Berechnung 

der Teuerung (E. 3a); Ermittlung der Witwenquote (E. 3b); Abzug wegen Aussichten auf 

eine Wiederverheiratung (E. 3c); Berechnung des Schadens durch Kapitalisierung, anzurechnende 

Renten (E. 4). 

3. Art. 45 Abs. 1 OR. Bestattungskosten: Umstände, unter denen Auslagen für Trauerkleider voll zu 

berücksichtigen sind; die Kosten für den Grabunterhalt sind nicht zu ersetzen (E. 5). 

4. Art. 47 OR. Genugtuungssummen bei Unfalltod des Versorgers, Angemessenheit der Summen (E. 

6). 

5. Vorprozessuale Anwaltskosten unterliegen in Haftpflichtprozessen der allgemeinen Herabsetzung 

gemäss Art. 59 Abs. 2 SVG (E. 7). 

6. Zahlungen der belangten Haftpflichtversicherung sind vorweg auf die bereits fälligen Zinsen und 

nur im Restbetrag auf die Hauptforderung anzurechnen (E. 8). 

7. Art. 157 OG und Art. 42 Abs. 2 OR. Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen 

Verfahrens durch das Bundesgericht; Bedeutung des Veranlassungsprinzips, der finanziellen Lage der 

Parteien und des Schadensnachweises (E. 9). 

Sachverhalt 

A.- Am 9. Dezember 1980, etwa um neun Uhr, fuhr X. mit einem Lastwagen seiner Arbeitgeberin, der 

Firma A., auf der Autobahn von Sissach Richtung Egerkingen. Nach 133 m Fahrt im Ebenrain-Tunnel, 

der in einer leichten Rechtsbiegung der Autobahn liegt, prallte er mit seinem Fahrzeug gegen einen 

stillstehenden Lastenzug, bestehend aus einem Volvo-Lastwagen und einem Anhänger. X. wurde auf 

der Stelle getötet. Er war damals 36 Jahre alt und hinterliess eine 33jährige Ehefrau mit drei minderjährigen 

Kindern. 

Der Lastenzug, geführt von B., war wegen eines technischen Defektes kurz vorher im Tunnel stehengeblieben. 

Da er nur schwach beleuchtet war, wollte B. ihn nach einem Versuch, den Motor wieder in 

Gang zu setzen, mit einem Pannendreieck sichern, wozu die Zeit aber nicht mehr reichte. Der Lastenzug 

gehörte der Firma C., die für ihre Halterhaftpflicht bei der Versicherungsgesellschaft Z. versichert 

war. 

B.- Im April 1983 klagten die Witwe X. und ihre drei Kinder gegen diese Versicherung auf Zahlung von 

Fr. 232'399.20 Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins. Die Beklagte anerkannte die Haftung nur 

in der Höhe von Fr. 38'898.-- nebst Zins, die sie in vier Malen bezahlte. 

Das Bezirksgericht Sissach verpflichtete die Beklagte am 25. Oktober 1984, den Klägern Fr. 88'650.90 

nebst Zins zu bezahlen, wovon der bereits bezahlte Betrag abzuziehen war. 

Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, das den Klägern am 19. 

November 1985 nach Abzug des bereits bezahlten Betrages Fr. 46'087.85 nebst 5% Zins seit 24. November 

1983 sowie Fr. 4'024.80 für vorprozessuale Anwaltskosten zusprach. 

86


C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren 

vollumfänglich festhalten, den 


bezahlten Betrag vor allem auf fällige Zinsen angerechnet und das angefochtene Urteil bezüglich der 

vorprozessualen Anwaltskosten bestätigt wissen wollen. 

Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen, soweit sie 

den Betrag von Fr. 40'927.70 übersteige. 

Jede Partei widersetzt sich auch ausdrücklich den Anträgen der andern. 



1. Das Obergericht prüfte vorweg das Verschulden der Beteiligten und fand, dass der Verunfallte mit 

einem, B. und seine Arbeitgeberin dagegen mit zwei Dritteln zu belasten seien. Die Parteien lassen 

diese Verteilung nicht gelten: Die Beklagte möchte das beidseitige Verschulden gleich gewichten, 

während die Kläger eine volle Verschuldenskompensation verlangen. 

a) Nach dem angefochtenen Urteil und dessen Hinweisen auf ergänzende Feststellungen des Bezirksgerichts 

ist der Unfall vor allem darauf zurückzuführen, dass der Lastenzug des B. wegen seines 

schlechten Allgemeinzustandes und insbesondere eines Defektes der Lichtmaschine im Tunnel stehenblieb. 

Dieser Defekt hatte schon bei Antritt der Fahrt in Pratteln zur Folge gehabt, dass der Lastenzug 

mit Hilfe der Batterie eines andern Lastwagens hatte starten müssen. Unterwegs fiel die 

Stromversorgung aus und führte, als B. mangels genügender Stromzufuhr nicht mehr von einem 

Gang in einen andern schalten konnte, zum Stillstand des Lastenzuges. 

Unter diesen Umständen wirft das Obergericht dem B. mit Recht vor, dass er trotz Kenntnis des 

schlechten Fahrzeugzustandes die Autobahn gewählt und die Fahrt nicht abgebrochen hat, als die 

Lichtmaschine die Batterie nicht mehr zu speisen vermochte und eine Kontrollampe ihm dies anzeigte. 

Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die Firma C. als Halterin ebenfalls ein Verschulden 

trifft, weil sie den Lastenzug unbekümmert um die erwähnten Mängel verkehren liess und B., der 

sie auf die defekte Lichtmaschine aufmerksam gemacht hatte, sogar anhielt, die Fahrt gleichwohl 

fortzusetzen. Nach Auffassung der Kläger hat es B. zudem pflichtwidrig unterlassen, sofort das Pannendreieck 

aufzustellen. Die Annahme der Vorinstanz, dies sei ihm zeitlich nicht mehr möglich gewesen, 

beruht auf der Tatsache, dass vom Stillstand des Lastenzuges bis zur Kollision nur 100 Sekunden 

vergingen. Zu beachten ist ferner, dass der Lastenzug 133 m nach dem Tunneleingang stehenblieb, 

das Pannendreieck wegen der unterschiedlichen Lichtverhältnisse aber nahe beim Eingang hätte 

angebracht werden müssen, um nicht übersehen zu werden. Dafür war die Zeit jedoch zu knapp, 

weshalb offenbleiben kann, ob B. vom Versuch, den Motor wieder in Gang zu bringen, hätte absehen 

sollen. 

b) Der vom Verunfallten gesteuerte Lastwagen der Firma A. war in gutem Zustand; ein Verschulden 

der Halterin scheidet daher aus. Dagegen bejaht das Obergericht zu Recht ein Verschulden des X., 

weil er ohne Rücksicht auf die besonderen Lichtverhältnisse vom Unfalltag mit über 80 km/h in den 

Tunnel gefahren ist. Die Auswertung seines Fahrtschreibers hat ergeben, dass er 1300 m vor der Unfallstelle 

mit 94 km/h und 560 m davon entfernt noch mit 86 km/h gefahren ist, diese Geschwindigkeit 

in den letzten acht Sekunden oder auf den letzten 185 m vor dem Anprall aber nur auf 81 km/h 

herabgesetzt hat. Der schroffe Lichtwechsel im Bereiche des Tunneleinganges hätte ihn jedoch zu 

einer erheblich langsameren Fahrweise veranlassen müssen, um einem unvermutet auftauchenden 

Hindernis in seiner Fahrbahn rechtzeitig ausweichen zu können. 

Nach den Feststellungen des Untersuchungsrichters, von denen auch die Kläger ausgehen, wurde 

man am Unfalltag als Fahrer wegen des schönen Wetters durch einen schneebedeckten Hang vor der 

Tunneleinfahrt stark geblendet, weshalb man trotz Tunnelbeleuchtung zunächst völlig im Dunkeln 

gefahren sei, bis das Auge sich von der Blendung erholt und der Beleuchtung angepasst habe. Diese 

Feststellungen stützen sich zwar auf die Lichtverhältnisse eine Stunde nach dem Unfall. Entgegen der 

Ansicht der Beklagten herrschten beim Tunneleingang, wie der Untersuchungsrichter in seinem Be- 

87


richt über den Unfallhergang beifügte, schon um neun Uhr ähnliche Sichtverhältnisse. Unter diesen 

Umständen war es höchst unvorsichtig, den Tunnel mit kaum verminderter Geschwindigkeit durchfahren 

zu wollen. Es ist offensichtlich, dass X. nicht etwa wegen der leichten Rechtsbiegung, sondern 

wegen des jähen Lichtwechsels von dem seit 100 Sekunden stillstehenden Lastenzug überrascht 

wurde und den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden konnte. 

Rücksichten auf nachfolgende Fahrzeuge und das Erfordernis eines gleichmässigen Verkehrsflusses, 

auf welche die Kläger sich berufen, vermögen das Verhalten des X. nicht zu entschuldigen, da alle 

Fahrer die Geschwindigkeit den bestehenden Sichtverhältnissen anzupassen haben. Dies gilt umso 

mehr, als X. nach den Feststellungen des Obergerichts den Tunnel gekannt hat und bei einem vorausgehenden 

Tunnel am Unfalltag ähnliche Lichtverhältnisse bestanden haben. Dass im Tunnel eine 

generelle Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h signalisiert ist, hilft ihm ebenfalls nicht, zumal für 

Lastwagen eine solche von 80 km/h gilt. Erst recht unbeachtlich, ja bedenklich ist der Einwand, diese 

Geschwindigkeit sei ohnehin toter Buchstabe und wenig sinnvoll. Der schwere Unfall zeigt, wohin 

eine solche Auffassung führen kann. 

c) Die Abwägung des beidseitigen Verschuldens durch die Vorinstanz kann vom Bundesgericht frei 

überprüft werden (BGE 111 II 90 E. 1 mit Hinweisen), ist aber nicht zu beanstanden. Die von den Klägern 

verlangte Verschuldenskompensation scheitert schon am Grundgedanken des Art. 44 Abs. 1 OR, 

der in Fällen wie dem vorliegenden nur eine Ermässigung der Ersatzpflicht zulässt (BGE 60 II 201; 

VON TUHR/PETER, OR I S. 110/11; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 265 Anm. 18; 

DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 253; STARK, Skriptum N. 330). Dass X. nicht nur 

übersetzte Geschwindigkeit, sondern auch ungenügende Aufmerksamkeit vorzuwerfen sei, wie die 

Beklagte behauptet, ergibt nichts zu ihren Gunsten. Die pflichtwidrige Fahrweise gereicht X. zum 

gleichen Verschulden, gleichviel ob er bloss infolge der Blendung oder auch aus Unachtsamkeit zu 

spät gebremst hat; sie rechtfertigt angesichts des primären Verschuldens des B. und dessen Arbeitgeberin 

jedoch keine höhere Schuldquote als die vom Obergericht angenommene. 

Diese Quote ist entgegen der Annahme der Kläger aber auch nicht deswegen zu kürzen oder gar 

durch Kompensation beidseitigen Verschuldens aufzuheben, weil die Beklagte eine Haftpflichtversicherung 

sei. Gewiss ist in BGE 104 II 188 E. 3a berücksichtigt worden, dass der Geschädigte in bescheidenen 

wirtschaftlichen Verhältnissen lebte und der Pflichtige gegen seine Haftpflicht versichert 

war. Der Versicherungsschutz kann indes nicht dazu führen, dass die Haftung das allgemeine Mass 

übersteigt. Daran ändert selbst der Umstand nichts, dass es im Versicherungsfall dem Belangten und 

erst recht dem Versicherer verwehrt ist, sich auf eine Notlage gemäss Art. 44 Abs. 2 OR zu berufen 

(BGE 111 II 303 E. 3a mit Hinweisen). 

2. Vor Bundesgericht ist nicht mehr streitig, dass der Unfall trotz Stillstand des Lastenzuges noch auf 

dessen Betrieb zurückzuführen ist (BGE 107 II 272 E. 1a mit Zitaten). Umstritten ist dagegen, wie der 

Betriebsgefahr der beteiligten Fahrzeuge Rechnung zu tragen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz 

kann die Beklagte weder aus der Betriebsgefahr des Lastwagens des X. noch aus dem Haftungsprivileg 

der Halterfirma gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG etwas für eine Kürzung ihrer Haftung herleiten. Die 

Beklagte lässt das nicht gelten; sie ist vielmehr der Meinung, dass beides sich zu ihren Gunsten auswirken 

müsse. Die Kläger sodann beharren darauf, dass die Betriebsgefahr des Lastwagens des X. 

zulasten der Beklagten gehe, weil beide Halterfirmen dem Verunfallten gegenüber solidarisch hafteten. 

a) Da X. nicht Fahrzeughalter war, haften die übrigen Beteiligten, darunter die beiden Halterfirmen, 

seinen Hinterbliebenen solidarisch (Art. 60 Abs. 1 SVG). Sowohl nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 als auch 

nach Art. 61 Abs. 1 SVG ist der Schaden den beteiligten Haltern zu gleichen Teilen aufzuerlegen, 

wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine Abweichung rechtfertigen. Diese 

Regel beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge 

meistens einigermassen gleich und daher zu kompensieren sind (BGE 99 II 95 E. 2b). Sie findet aber 

keine Anwendung, wenn sich Halter über die Haftung streiten; diesfalls sind die Betriebsgefahren 

vielmehr in die Würdigung aller Umstände gemäss Art. 59 Abs. 2 SVG einzubeziehen. Dann stehen 

hier den Hinterbliebenen des Verunfallten grundsätzlich auch Ansprüche aus der Betriebsgefahr zu, 

die dem Lastwagen des X. innewohnte. Das entspricht auch der herrschenden Lehre (ALFRED KELLER, 

88


Haftpflicht im Privatrecht, S. 246; DESCHENAUX/TERCIER, S. 147 Ziff. 43/44; STARK, N. 903 und 915; 

OSWALD, in BJM 1967 S. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas 

de collision de responsabilités, S. 128 f.). 

Die Beklagte beruft sich auf eine abweichende Äusserung OFTINGERS (II/2 S. 649 f.), der dem Verunfallten 

in einem Falle wie hier die Betriebsgefahr "seines" eigenen Fahrzeugs zurechnen möchte, 

analog einem Selbstverschulden gemäss Art. 44 Abs. 1 OR. Andere Stellen OFTINGERS (z.B. I S. 276 

und II/2 S. 669) können freilich, wie die Kläger mit Recht einwenden, gegenteilig verstanden werden. 

Einem verunfallten Lenker, der nicht Halter ist, die seinem Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr 

anzulasten, geht indes entgegen BGE 69 II 159 E. 3 schon deshalb nicht an, weil dies der Haftung des 

Halters gegenüber dem Lenker widerspricht. Wegen der bestehenden Solidarität aller Beteiligten 

muss sich die Beklagte daher grundsätzlich auch die Betriebsgefahr des Lastwagens des X. anrechnen 

lassen. So ist auch das Obergericht vorgegangen; es hat die Haftungsquote der Beklagten nur gestützt 

auf das Verschulden des X. gekürzt, die Betriebsgefahr der beiden Fahrzeuge dagegen auf seiten 

der Beklagten in die Würdigung der Umstände einbezogen. 

b) Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun darin, dass die Halterin des Lastwagens, in welchem 

X. verunfallt ist, zugleich dessen Arbeitgeberin war und sich deshalb auf das Haftungsprivileg 

des Art. 129 Abs. 2 KUVG berufen kann. Die Parteien stimmen zu Recht mit dem Obergericht darin 

überein, dass das Privileg nicht nur eine Klage der Hinterbliebenen gegen die Firma A., sondern auch 

einen Rückgriff der SUVA oder der Beklagten auf sie ausschliesst; diese Firma fällt mithin aus der 

Solidarhaft heraus (OFTINGER, I S. 437; STARK, in ZSR 86/1967 II S. 66 Anm. 141). Nach Auffassung 

der Beklagten ist deshalb der Anspruch der Kläger um den Betrag zu kürzen, den sie ohne das Privileg 

von der Firma A. hätte verlangen können. Die Beklagte kann sich dafür auf verschiedene Autoren 

stützen (STARK, in ZSR 86/1967 II S. 66 ff., Skriptum N. 1018; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV 

gegen den Haftpflichtigen, S. 60). Andere Autoren, auf welche die Vorinstanz und die Kläger sich berufen, 

lehnen eine Kürzung des Anspruchs, den der Geschädigte gegen den Haftpflichtigen hat, ab 

und wollen dem Pflichtigen zulasten des Regressanspruchs der SUVA einen Ausgleich gewähren 

(OSWALD, in Schweiz. Zeitschrift für Sozialversicherung 1962 S. 277/78; R. SCHAER, Grundzüge des 

Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 982 ff.; STEIN, Haftungskompensation, in ZSR 

102/1983 S. 108). 

Ein solcher Ausgleich liegt in der Tat nahe. Er setzt jedoch voraus, dass ein Regressanspruch der SUVA 

gegeben und nicht etwa wegen des Quotenvorrechts des Geschädigten (BGE 113 II 91 E. 2 und BGE 

96 II 360 E. III) ausgeschlossen ist; eine befriedigende Lösung muss auch darauf Rücksicht nehmen. Es 

bleibt dann die entscheidende Frage, ob die Haftungsquote, die dem Privileg des Art. 129 Abs. 2 

KUVG entspricht, letztlich zulasten des Geschädigten oder des Haftpflichtigen gehen soll. Dass dem 

Geschädigten deren Tragung zuzumuten sei, weil er in den Genuss der SUVA-Leistungen komme, 

lässt sich entgegen den Einwänden der Beklagten zum vornherein nicht sagen; denn diese Leistungen 

werden ihm gestützt auf Art. 100 KUVG so oder anders auf den Haftpflichtanspruch angerechnet. In 

diesem offenkundigen Dilemma ist nicht gegen, sondern zugunsten des Geschädigten zu entscheiden. 

Ein solidarisch haftender Halter kann auch faktisch, insbesondere wegen Zahlungsunfähigkeit, 

sein Rückgriffsrecht auf Mithaftende verlieren. Es entspricht aber dem Wesen der Solidarität und 

auch der Billigkeit, dass in einem solchen Fall er und nicht der Geschädigte den Ausfall zu tragen hat 

(BGE 112 II 144 E. 4, BGE 97 II 416). Im gleichen Sinn wird dem Haftpflichtigen nach der neuern 

Rechtsprechung keine Herabsetzung wegen mitwirkenden Drittverschuldens oder leichten Selbstverschuldens 

des Geschädigten gewährt (BGE 112 II 144, 98 II 104 Nr. 14). Nach dem Sinn und Zweck der 

Solidarhaft rechtfertigt es sich auch vorliegend, der Beklagten eine Kürzung des klägerischen Anspruchs 

infolge des Haftungsprivilegs zu versagen, selbst wenn sie dafür beim Regress der SUVA nicht 

zum Ausgleich kommen sollte; ob ein solcher überhaupt gegeben ist, braucht deshalb nicht entschieden 

zu werden. 

c) Bei der Abwägung von Verschulden und Betriebsgefahren hat das Obergericht zu Recht vor allem 

auf das Verschulden abgestellt (BGE 99 II 97 E. 2c mit Hinweisen). Das gilt nicht nur für B. und seine 

Arbeitgeberin, sondern auch für die pflichtwidrige Fahrweise des X. Die erhöhte Betriebsgefahr der 

beteiligten Fahrzeuge erforderte zudem beiderseits erhöhte Vorsicht und Aufmerksamkeit. Ob die 

Betriebsgefahr des Lastenzuges, der wegen fehlerhafter Beschaffenheit im Tunnel steckenblieb, oder 

89


jene des zu schnell fahrenden Lastwagens sich stärker auf den Unfall ausgewirkt habe, ist übrigens 

eine müssige Frage, weil die Beklagte nach dem Gesagten so oder anders für beide Gefahren solidarisch 

haftet. Auf dieser Grundlage geht es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an, die Haftung 

hälftig zu verteilen. Es rechtfertigt sich aber auch nicht, auf jeden Abzug zulasten der Hinterbliebenen 

zu verzichten, wie dies von den Klägern verlangt wird. Als angemessen erscheint vielmehr das 

angefochtene Urteil, das die Betriebsgefahren mit einem Drittel, die Verschuldensanteile dagegen 

mit zwei Dritteln gewichtet und letzteres zu einem Drittel den Klägern anlastet. Der Anspruch der 

Kläger ist daher insgesamt um zwei Neuntel zu kürzen, während die Anteile Betriebsgefahren und 

Restanteil Verschulden der Beklagten zuzurechnen sind. Berufung und Anschlussberufung erweisen 

sich auch insoweit als unbegründet. 


78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1990 i.S. M. gegen D. (Berufung) 

Regeste 

Art. 58 OR. Werkeigentümerhaftung. 

Werkmangel bejaht bei einem sog. "Plauschbad", wo die bauliche Anlage und das Betriebskonzept 

jugendliche Badegäste dazu verleitet, an einer gefährlichen Stelle ins Wasser zu springen, und wo die 

Werkeigentümerin trotz erkannter Gefahr keine zumutbaren Schutzvorkehren trifft (E. 1 und 2). Bedeutung 

des Selbstverschuldens für den Kausalzusammenhang (E. 3) und die Bemessung des Schadenersatzes; 

Verschuldenskompensation (E. 4). 

Sachverhalt 

A.- Im Wellenbad S. in A., das der M. St. Gallen gehört, sprang der damals fünfzehnjährige D. am 5. 

Februar 1987 am südlichen Bassinrand aus 1,3 m Höhe kopfvoran in das 1,6 m tiefe Wasser. Er zog 

sich dabei eine Querschnittläsion zu und ist seither Tetraplegiker. 

B.- Am 5. Juli 1988 erhob D. beim Bezirksgericht Gossau gegen die Werkeigentümerin Teilklage auf 

Zahlung von Fr. 35'786.90 Schadenersatz, entsprechend den wegen Selbstverschuldens um 25% reduzierten, 

durch die IV nicht gedeckten Kosten für ein Auto mit Rollstuhlausbau, für die invalidengerechte 

Ausgestaltung der elterlichen Liegenschaft und für einen Personalcomputer, zu dessen Bedienung 

die motorischen Funktionen des Klägers noch ausreichten. Das Bezirksgericht reduzierte die 

Ersatzforderung wegen Selbstverschuldens um einen Drittel und schützte die Klage für Fr. 31'810.55 

nebst Zins. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 

1990 das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erfolglos 

Berufung beim Bundesgericht. 


1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage 

oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Ob ein Werk 

fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da 

es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Werkmangel liegt 

deshalb vor, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 

106 II 210 E. 1a mit Hinweisen). Ein Werk gilt nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen 

und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung 

zu gewährleisten (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen, BGE 77 II 311 E. 2; OFTINGER/STARK, 

90


Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 203 Rz. 69; zu Badeanlagen im besonderen DIETER WE- 

BER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, Diss. Bern 1977, S. 19). 

Wohl darf der Werkeigentümer mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden 

vorsichtigen Verhalten der Benützer des Werkes rechnen und braucht geringfügige Mängel, 

die bei solchem Verhalten normalerweise nicht Anlass zu Schädigungen geben, nicht zu beseitigen 

(OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 209 f. Rz. 81 mit zahlreichen Hinweisen). Schaffen indessen wie im vorliegenden 

Fall die Konzeption und Zweckbestimmung der Anlage, der vom Werkeigentümer angesprochene 

Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige 

Verhalten einen gefährlichen Zustand, kann sich der Werkeigentümer entgegen der Auffassung der 

Beklagten nicht darauf berufen, bei vernünftiger Benützung liege kein oder nur ein geringfügiger 

Mangel vor. Sind solche Umstände gegeben, ist vielmehr alles Zumutbare vorzukehren, damit sich 

die Gefahr nicht verwirklicht. Allein der Umstand, dass Badeunfälle einen grossen Teil aller Sportunfälle 

ausmachen, zeigt, dass gerade Badeanstalten nicht zu unterschätzende Gefahren bergen, denen es 

zum Schutz der Badegäste mit allen Mitteln zu begegnen gilt, sofern sich diese im Rahmen des wirtschaftlich 

und technisch Zumutbaren bewegen. Fehlt es an zumutbaren Schutzvorkehren, so liegt ein 

Werkmangel vor, für den der Werkeigentümer nach Art. 58 OR haftet. 

Besonders strenge Sicherheitsanforderungen sind zu stellen, wenn die Gefährdung wie im vorliegenden 

Fall zutage tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 205 Rz. 72). Dabei kann diese Gefährdung auch auf 

ein Verhalten der Benützer zurückzuführen sein, das von der ursprünglichen Zweckbestimmung des 

Werkeigentümers abweicht. Trifft der Werkeigentümer trotz erkannter Gefahr keine Massnahmen, 

um die Benützer an einem solchen Verhalten zu hindern, kann er sich nicht auf den Zweck berufen, 

für den er die Anlage bestimmt hat, sondern muss sich die als gefährlich erkannte tatsächliche Benützung 

entgegenhalten lassen, wenn er nichts dagegen unternimmt (BGE 74 II 155 Nr. 26, vollständig 

publiziert in: SJ 1949 S. 181 ff., insbesondere S. 187 f. E. 1c). Die Duldung einer erkannten Gefahr 

begründet sodann regelmässig einen Schuldvorwurf mit der Folge, dass bei einem schädigenden 

Ereignis auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 OR gegeben sind (WEBER, a.a.O., S. 69 f.). 

2. In der Berufung gibt die Beklagte das angefochtene Urteil unvollständig wieder. Das Kantonsgericht 

begnügt sich keineswegs mit der Feststellung, der Mangel habe darin bestanden, dass an der 

Einsprungstelle keine Verbotstafel angebracht gewesen sei. 

a) Aufgrund von Augenscheinen stellt die Vorinstanz, die für den Sachverhalt ergänzend auf den erstinstanzlichen 

Entscheid verweist, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht vorbehältlich der 

Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich fest, dass sich am südlichen Kopfende des Bassins, wo 

das Wasser mit 1,6 m am tiefsten und der Abstand zwischen Wasserspiegel und Bassinrand mit 1,3 m 

am grössten sei, ein aus ästhetischen Gründen angebrachtes, nischenartiges Plätzchen von gut 2 m 

Tiefe befinde, das von hinten über ein paar Treppenstufen bequem zugänglich sei und gegen das 

Bassin hin durch einen Pflanzentrog abgegrenzt werde. In Blickrichtung zum Bassin hin seien im linken 

Teil des Pflanzentrogs Steine, rechts vom Pflanzentrog Felsblöcke aufgeschichtet, die ein Weiterkommen 

unmöglich machten. Hingegen befinde sich zwischen den Steinen und den Felsblöcken ein 

90 cm breiter "Durchgang" zum Wasser, durch den die über die Treppe kommenden Badegäste trotz 

"den paar im Pflanzentrog eingesteckten Blattwedeln" aus Plastik "geradewegs auf das Blau des 

Schwimmbads" blickten. Beschränkt gewesen sei der Zugang zum Wasser im Unfallszeitpunkt im 

Bereich dieser 90 cm abgesehen von der "Bepflanzung" lediglich durch den 28 cm hohen und einschliesslich 

Umfassungen knapp 1 m "breiten" Pflanzentrog; die auf der Bassinseite 31 cm und auf 

der anderen Seite 40 cm breite Umfassung sei mit griffigen, nicht unangenehm zu betretenden Keramikplatten 

bedeckt. Dieser "Durchgang", wo der Kläger ins Wasser gesprungen sei, habe als "eigentliche 

Einladung zum Hineinspringen empfunden" werden können, zumal das Wellenbad S. über 

keine Sprunganlage verfüge und diese praktisch die einzige Stelle sei, von der aus ein sportliches 

Eintauchen als möglich erscheine. Das Fehlen von zumutbaren Vorkehren wie Verbotstafeln und 

Abschrankungen in diesem kritischen Bereich stelle einen Werkmangel dar, der nicht bloss als geringfügig 

zu bezeichnen sei. 

91


aa) Unbegründet ist die in der Berufung erhobene Rüge, die Vorinstanz nehme aus offensichtlichem 

Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG an, die vom Kläger zu überwindende "Breite" des 28 

cm hohen Pflanzentrogs habe knapp 1 m betragen, obwohl insgesamt 1 m "Tiefe" zu überwinden 

gewesen sei. Ob die Distanz von knapp einem Meter als Breite oder als Tiefe bezeichnet wird, hängt 

vom Standpunkt des Betrachters ab. Von oben betrachtet ist das 28 cm hohe Hindernis knapp 1 m 

breit, von der Nische her betrachtet knapp 1 m tief. 

bb) Den festgestellten Tatsachen widersprechend und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) ist 

die Berufung insoweit, als die Beklagte den Werkmangel mit der Behauptung bestreitet, bei der "Bepflanzung" 

habe es sich um eine wirksame Schranke in Form eines "grünen Vorhangs" gehandelt. 

Dass die "Bepflanzung" keineswegs undurchdringlich, sondern mit Leichtigkeit zu überwinden war, 

wird ausserdem durch die vorinstanzliche Feststellung bestätigt, dass die Plastikpflanzen öfters durch 

ins Wasser springende Badegäste beiseite gedrückt worden seien, weshalb sie vom Bademeister 

wiederholt hätten gerichtet und ersetzt werden müssen. 

b) Nachdem feststeht, dass die Beklagte mit der baulichen Gestaltung ihrer Anlage einen "ziemlich 

starken" Anreiz schuf, an der fraglichen Stelle, die angesichts der geringen Wassertiefe und der Einsprunghöhe 

von 1,3 m für Kopfsprünge unstreitig gefährlich ist, ins Wasser zu springen, sprechen die 

Berufungsvorbringen über den bestimmungsgemässen Gebrauch der Anlage nicht gegen, sondern für 

einen Werkmangel: 

aa) Die Beklagte beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auch noch in der Berufungsschrift 

und ihrem Parteivortrag vor Bundesgericht mit Nachdruck darauf, dass ihre Anlage ein "Plausch- und 

Vergnügungsbad" und nicht ein Sportbad sei. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liegt der Anlage 

die Philosophie zugrunde, dass das Freiheitsgefühl der Benutzer nicht eingeengt werden solle, 

wobei sich das Angebot des Wellenbades S. nicht nur an ein älteres Publikum, sondern auch an Kinder 

und Jugendliche richte. Nebst der entspannten Atmosphäre trügen die malerisch angeordneten 

Steinblöcke, die Felsen mit der tropischen Bepflanzung und das intensive Blau des Wassers das ihre 

dazu bei, Kinder und Jugendliche zu übermütigen Handlungen zu stimulieren. 

bb) War die Anlage dazu bestimmt, die Besucher zu uneingeschränktem Badevergnügen, zu dem bei 

Kindern und Jugendlichen selbstredend auch das Hineinspringen gehört, zu stimulieren, hatte die 

Beklagte insbesondere nach erkannter Gefährdung alles vorzukehren, um ein gefahrloses Vergnügen 

zu gewährleisten. Hielt die Beklagte Verbotstafeln mit ihrer "Plauschphilosophie" für unvereinbar, so 

hatte sie durch bauliche Massnahmen dafür zu sorgen, dass das Bad sicher benutzt werden konnte, 

beispielsweise durch eine Abschrankung oder dadurch, dass die Umfassung des Pflanzentrogs statt 

mit Keramikplatten mit spitzen Steinen, die nicht zum Daraufstehen eingeladen hätten, belegt worden 

wäre. Das Fehlen derartiger, für die Beklagte ohne weiteres zumutbarer Massnahmen stellte in 

Anbetracht der baulichen Anlage, des freiheitlichen Betriebskonzepts, der jugendlichen Benützer und 

der Tatsache der erkannten Gefahr einen erheblichen Werkmangel dar, für den die Beklagte als Werkeigentümerin 

einzustehen hat. 

Ein gewisses, freilich mit grosser Zurückhaltung zu bewertendes Indiz dafür, dass die Beklagte ihre 

Anlage selbst als mangelhaft anerkennt, ergibt sich aus der vorinstanzlichen Feststellung, dass an der 

Unfallstelle nachträglich ein - entsprechend der "Plauschphilosophie" - diskretes Hinweisschildchen 

mit der Aufschrift "Hier springen wir nicht hinein" angebracht und ein Seil gespannt worden sei (OF- 

TINGER/STARK, a.a.O., S. 212 Rz. 85 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 310). 

3. Wurden jugendliche Badegäste durch die bauliche Anlage und das Betriebskonzept der Beklagten 

dazu verleitet, an der fraglichen Stellen ins Wasser zu springen, so ist das Verhalten des Klägers entgegen 

den Berufungsvorbringen nicht derart abwegig und unvernünftig, dass der Werkmangel als 

Unfallursache völlig in den Hintergrund gedrängt würde und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge 

und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 108 II 54 E. 3 mit 

Hinweisen). 

4. Ebenso unbegründet ist das in der Berufung gestellte Eventualbegehren, das Selbstverschulden 

des Klägers gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR wenigstens als Grund zur Herabsetzung des Schadenersatzes 

von zwei Dritteln auf einen Viertel zu berücksichtigen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen 

92


war für den damals 15jährigen Kläger die Annahme verständlich, er dürfe gleich andern, von der Aufsicht 

so wenig wie er abgehaltenen Badbesuchern den Sprung von jener Stelle aus wagen. Ob bei 

einer Sprunghöhe von 1,3 m eine Wassertiefe von 1,6 m ausreicht, hängt entscheidend vom Eintauchwinkel 

ab; dass sie unter Umständen ungenügend sein könnte, hat jedoch der Kläger laut Vorinstanz 

mangels Hinweisen der Beklagten nicht erkennen können. Zum Verschulden, das bei Kindern 

und Jugendlichen ohnehin milder beurteilt wird (BGE 102 II 368), gereicht ihm daher allein das Ausserachtlassen 

der Tatsache, dass der Ort seines Absprunges offensichtlich nicht als Einsprungsort 

konzipiert war. Eine Herabsetzung seines Anspruches um mehr als einen Drittel rechtfertigt sich 

deswegen nicht. Sie wird bereits durch die Tatsache ausgeschlossen, dass ein Werkmangel vorlag, an 

dem die Beklagte, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen trotz erkannter Gefahr keine Schutzvorkehren 

getroffen und das Bad nur lückenhaft überwacht hat (BGE 113 II 427 f. E. 1c; WEBER, 

a.a.O., S. 71 und 86), zusätzlich auch ein Verschulden trifft, welches das Selbstverschulden des Klägers 

zu einem grossen Teil kompensiert. Praxisgemäss findet bei leichtem Verschulden eine Reduktion 

um einen Viertel bis zu einem Drittel statt (BGE 106 II 212 E. 3, BGE 103 II 246 E. 5, BGE 91 II 212 

E. 5c, BGE 60 II 348 E. 5; vgl. auch die Zusammenstellung bei BREHM, N 29 zu Art. 44 OR). 

Seitens des Klägers ist das Ausmass der Reduktion nicht angefochten. Daher kann offenbleiben, ob 

und wieweit das Verschulden der Beklagten das Selbstverschulden des Klägers nicht weitergehend zu 

kompensieren vermöchte (BGE 111 II 443 E. 3b, zurückhaltend BGE 113 II 328 E. 1c). 


8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause X. contre Y. AG (recours en réforme) 

4C.298/2006 du 19 décembre 2006 

Regeste 

Produktehaftpflicht; Mangel (Art. 4 PrHG); Beweis. 

Begriff des Mangels. Beweislastverteilung (E. 3). 

Der Geschädigte hat nicht die Ursache des Mangels zu beweisen, sondern es genügt, wenn er aufzeigt, 

dass das Produkt die berechtigten Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Konsumenten 

nicht erfüllte. Kommt es im Zusammenhang mit dem Gebrauch eines Produktes zu einem Unfall, 

beurteilt sich der Beweis des Geschehensablaufs, der zum Unfall geführt hat, im Prinzip nach dem 

Gesichtspunkt der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (E. 4). 

Sachverhalt 

Im März 2000 kaufte sich Frau X. im Geschäft G. in Genf eine Filterkaffeemaschine der Marke V., Modell 

U. Sie bewahrte weder die Verpackung noch die Gebrauchsanweisung auf. Im Jahr 1999 hatte die 

Y. AG (nachstehend Y.) ca. 15 000 Kaffeemaschinen dieses Typs von B. Ltd. in Hong Kong erworben. 

Die Gebrauchsanweisung enthielt folgende «Sicherheitshinweise und wichtige Mitteilungen»: 

«Vermeiden sie es, die Maschine fallen zu lassen oder sie Schlägen auszusetzen. Stellen sie das noch 

heisse Glasgefäss nie auf eine kalte oder nasse Ablage, denn das Glas könnte zerspringen. Ersetzen 

sie das Gefäss unverzüglich durch ein gleichartiges Modell, sobald sich der Griff zu lösen beginnt oder 

das Glas beschädigt wird.» 

Vor dem Export durchlief das Modell U. erfolgreich eine Qualitätskontrolle. 

Am 8. Juni 2001 hatte X. das Ehepaar D. sowie E. zum Nachtessen eingeladen. Nach dem Essen begab 

sie sich in die Küche, um dort mit der erwähnten Maschine einen Kaffee zuzubereiten. Die Gäste 

blieben im Esszimmer. Den Aussagen von X. zufolge stellte sie das Glasgefäss mit dem zubereiteten 

Kaffee auf die Küchenablage und setzte den Deckel darauf. In der Folge explodierte der Krug und X. 

zog sich an der linken Hand ernsthafte Verletzungen zu. Unverzüglich ins Kantonsspital Genf eingelie- 

93


fert, wurde sie operiert. Als sie am Tag darauf nach Hause kam, stellte sie fest, dass die Gäste die 

Küche gereinigt und die Glasscherben in den Abfalleimer geworfen hatten. 

Der Operationsbericht spricht von einer Wunde in der linken Handfläche mit einer subtotalen Durchtrennung 

des tiefen Beugemuskels sowie von einer Durchtrennung des kollateralen radialen Nervs 

des Ringfingers, was bei diesem Finger zu Empfindungsstörungen führte. In der Folge suchte die Patientin, 

welche Linkshänderin ist, verschiedene Ärzte auf, um die Schmerzen und Behinderungen, welche 

sie beim Gebrauch ihrer Hand verspürte, behandeln zu lassen. 

Am 17. November 2003 klagte X. gegen Y. AG, die Herstellerin der Kaffeemaschine, auf Zahlung von 

CHF 720 948.70.– zuzüglich Zinsen, davon CHF 66 634.15 als Ausgleich für den bereits erlittenen 

Schaden, CHF 7 876.80 als Genugtuung sowie CHF 646 437.75 für zukünftigen kapitalisierten Schaden. 

Die Klage stützte sich auf das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Produkthaftpflicht 

(PrHG; SR 221.112.944). 

Mit Urteil vom 13. Oktober 2005 wies das erstinstanzliche Gericht des Kantons Genf die Klage ab. 

Nachdem X. dagegen Berufung erhoben hatte, bestätigte die Zivilkammer des Cour de justice den 

erstinstanzlichen Entscheid. 

Mit eidgenössischer Berufung gelangt X. ans Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Berufung 

gut, hebt den kantonalen Entscheid auf und weist die Sache zwecks neuer Entscheidung an die Vorinstanz 

zurück. 


1.– 2. [. . .] 

3. 

Das PrHG basiert weitgehend auf der Richtlinie 85/374/EWG vom 25. Juli 1985 und schafft eine verschuldensunabhängige 

Haftung, welche allein an die Fehlerhaftigkeit des Produktes anknüpft (Franz 

Werro, La responsabilité civile, S. 184 f. N 705 f.; Gilles Petitpierre, Genèse d'une nouvelle réglementation, 

in: Responsabilités objectives, Journée de la responsabilité civile 2002, S. 23 f.). Die Fehlerhaftigkeit 

spielt somit bei der Produktehaftpflicht eine zentrale Rolle (Hansjörg Seiler, in: Münch/Geiser 

[Hrsg.], Schaden – Haftung – Versicherung, S. 948 N 19.23; Catherine Weniger, La responsabilité du 

fait des produits pour les dommages causés à un tiers aus sein de la Communauté Européenne, Diss., 

Lausanne 1994, S. 122; Fellmann/von Büren-von Moos, Grundriss der Produkthaftpflicht, S. 72 N 

172). 

3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 PrHG ist ein Produkt fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man 

unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist. Namentlich von Bedeutung sind 

dabei seine Präsentation (lit. a), der Gebrauch, mit dem vernünftigerweise gerechnet werden darf 

(lit. b) sowie der Zeitpunkt, in dem es in Verkehr gebracht wurde (lit. c). Diese Definition wurde praktisch 

wörtlich von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG übernommen. Wie aus den einführenden 

Erwägungen dieser Richtlinie hervorgeht, zielt die Produktehaftpflicht darauf ab, «den Konsumenten 

davor zu schützen, dass fehlerhafte Produkte seine Gesundheit oder sein Eigentum schädigen» (Erwägung 

1). Infolgedessen bestimmt sich die Fehlerhaftigkeit nicht «nach der Gebrauchstauglichkeit, 

sondern nach dem Mangel an Sicherheit, auf welche das Publikum berechtigterweise vertrauen 

darf». Dabei wird präzisiert, dass «bei der Bestimmung dieser Sicherheit jegliche nach den Umständen 

unvernünftige missbräuchliche Verwendung des Produktes ausgeschlossen ist» (Erwägung 6). 

Denn es geht auch darum, die Risiken zwischen der geschädigten Person und dem Hersteller gerecht 

zu verteilen» (Erwägung 7). In Anbetracht der offensichtlichen Analogie zwischen der europäischen 

Richtlinie und dem Schweizerischen Recht sind diese Erwägungen auch bei der Bestimmung des vom 

PrHG angestrebten Zwecks massgebend. 

Die Sicherheit, mit der man vernünftigerweise rechnen darf, ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Es 

ist Aufgabe des Richters, in Würdigung aller Umstände des Einzelfalles den für ein Produkt nötigen 

Sicherheitsgrad festzustellen (BSK OR I-Fellmann, 3. Aufl., N 2 zu Art. 4 PrHG; Rey, Ausservertragliches 

Haftpflichtrecht, 3. Aufl., S. 266 f. N 1190; AndreasBorsari, Schadensabwälzung nach dem 

schweizerischen Produkthaftpflichtgesetz, Diss., Zürich 1998, S. 110; Hans-Joachim Hess, Kommentar 

zum Produktehaftpflichtgesetz, 2. Aufl., N 4 zu Art. 4 PrHG, S. 240; Lukas Wyss, Der Fehlerbegriff im 

94


schweizerischen Produktehaftpflichtgesetz, recht 1996, S. 119; Fellmann/von Büren-von Moos, 

a.a.O., S. 76 N 185). Das Pronomen «man», welches in Art. 4 PrHG verwendet wird, verweist auf die 

Sicherheitserwartung des Durchschnittskonsumenten und nicht auf die Sicherheitserwartungen des 

Geschädigten oder einer Gruppe von besonders qualifizierten oder unqualifizierten Verwendern. Die 

in einem konkreten Fall massgebende Sicherheitserwartung bestimmt sich nach objektiven Kriterien 

(Erdem Büyüksagis, La notion de défaut dans la responsabilité du fait des produits, Diss., Fribourg 

2005, S. 248 – 250; Werro, a.a.O., S. 194 N 749; Rey, a.a.O., S. 266 N 1190; Hess, a.a.O., N 7 ff. zu Art. 

4 PrHG, S. 241 ff.; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 75 N 182 f.). 

Im Übrigen hat der Richter «alle Umstände» zu berücksichtigen. Art. 4 Abs. 1 PrHG nennt davon ausdrücklich 

drei besonders wichtige (Rey, a.a.O., S. 267 N 1190; Borsari, a.a.O., S. 119; Fellmann/von 

Büren-von Moos, a.a.O., S. 82 N 207). 

Die Art und Weise, in der das Produkt dem Publikum präsentiert wird (lit. a), umfasst namentlich 

auch die vom Hersteller gelieferte Gebrauchsanweisung. In diesem Zusammenhang ist die Aufmerksamkeit 

des Konsumenten deutlich auf die vorhersehbaren, mit dem Gebrauch verbundenen Gefahren 

und deren Verhütung zu lenken (Rey, a.a.O., S. 267 N 1192; Borsari, a.a.O., S. 127; Hess, a.a.O., S. 

265 f. N 66 – 68; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 91 f. N 240 – 245). Diese Informationspflicht 

stellt jedoch keine Alternative zur Verpflichtung des Herstellers dar, sichere Produkte zu entwerfen 

und herzustellen (Fellmann, a.a.O., N 15 zu Art. 4 PrHG; Borsari, a.a.O., S. 132; Wyss, a.a.O., S. 

114; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 93 N 247; vgl. auch Werro, a.a.O., S. 197 N 762). Bei 

Produkten des gewöhnlichen Gebrauchs, von denen das Publikum eine bestimmte minimale Sicherheit 

erwartet, darf sich der Hersteller nicht mittels eines Sicherheitshinweises im Voraus von seiner 

Haftung befreien (vgl. Art. 8 PrHG; Fellmann, a.a.O., N 15 zu Art. 4 PrHG; Borsari, a.a.O., S. 132); man 

denke beispielsweise an das Explosionsrisiko einer Glasflasche, welche kohlensäurehaltiges Wasser 

enthält (Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 93 f. N 248). Ein anderes Kriterium, welches der 

Richter anzuwenden hat, ist der Gebrauch, mit dem vernünftigerweise zu rechnen ist (Art. 4 Abs. 1 

lit. b PrHG). Dieser Begriff beinhaltet nicht nur die zweckgerechte Verwendung, sondern auch einen 

anderen Gebrauch («Fehlgebrauch»), mit dem der Hersteller vernünftigerweise rechnen muss (Beispiel: 

Verwendung eines Stuhls als Schemel). Umgekehrt entfällt die Produktehaftpflicht bei missbräuchlichem 

Gebrauch (beispielsweise Trocknung eines Hundes in einem Mikrowellenofen; Rey, 

a.a.O., S. 267 f. N 1194 f.; Borsari, a.a.O., S. 139 ff.; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 96 ff. N 

257– 264). 

Der dritte Umstand, welcher in Art. 4 Abs. 1 PrHG erwähnt wird, ist der Zeitpunkt, in welchem das 

Produkt in Verkehr gebracht wurde (lit. c). Hat ein fehlerhaftes Produkt einen Schaden verursacht, 

vermutet das Gesetz, dass der Fehler schon zum Zeitpunkt vorhanden war, in dem das Produkt in 

Verkehr gebracht wurde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b PrHG; Rey, a.a.O., S. 272 N 1211). 

Nebst den in Art. 4 Abs. 1 PrHG ausdrücklich genannten Kriterien können auch technische Normen 

und Sicherheitsvorschriften bei der Beurteilung der Fehlerhaftigkeit eine Rolle spielen. Tatsächlich 

darf der durchschnittliche Konsument darauf vertrauen, dass der Hersteller diese Normen einhält 

und so sicherstellt, dass eine minimale Produktesicherheit gewährleistet ist (Fellmann, a.a.O., N 27 zu 

Art. 4 PrHG; Rey, a.a.O., S. 268 N 1199). 

3.2 

Die Lehre unterteilt die Fehler im Allgemeinen nach ihrer Ursache (vgl. auch BGer, 4C.307/2005 vom 

25. Januar 2006 E. 3). Ein Fabrikationsfehler liegt vor, wenn im Fabrikationsprozess eines an sich sicher 

konzipierten Produktes ein Fehler passiert (Werro, a.a.O., S. 196 N 755; Seiler, a.a.O., S. 940 N 

19.6; Hess, a.a.O., S. 253 N 37). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn im Glas einer kohlensäurehaltigen 

Mineralwasserflasche ein kleiner Riss auftritt, und zwar selbst wenn es sich dabei um einen statistisch 

unvermeidbaren Ausreisser handelt (BGH, Urteil vom 9. Mai 1995, in: NJW 1995, S. 2162; 

Büyüksagis, a.a.O., S. 285 f.). Ein anderes Beispiel für einen Fabrikationsfehler ist der Riss einer vorfabrizierten 

Aufhängeschlaufe, die in einer Betonplatte eingefügt war, und zwar nachdem bereits 

eine grosse Anzahl identischer Betonplatten hergestellt worden waren und die Aufhängeschlaufen 

immer gehalten und nie Probleme verursacht hatten (vgl. BGE 110 II 456 = Pra 74 Nr. 101). 

Ein Konstruktionsfehler bezieht sich auf die Planung eines Produktes (Werro, a.a.O., S. 196 N 757). So 

wie das Produkt konzipiert wurde, weist es eine Beschaffenheit auf, welche gefährlich ist, und zwar 

95


bei zweckkonformem Gebrauchs oder bei einem anderen Gebrauchs, mit dem der Hersteller vernünftigerweise 

rechnen musste (Seiler, a.a.O., S. 949 N 19.26; Hess, a.a.O., S. 248 N 22). Ein Beispiel 

für einen Konstruktionsfehler findet sich im Urteil des Bundesgerichts C.564/1984 vom 14. Mai 1985: 

Der Stuhl eines Zahnarztes liess unter dem Gewicht eines Patienten nach, weil die Nieten, die die 

beweglichen Teile des Stuhles hätten halten sollen, aus einem Metall waren, welches im Rahmen der 

Abnützung nicht den nötigen mechanischen Widerstand aufwies. 

Ein Instruktionsfehler betrifft Produkte, welche nicht mit einer geeigneten Information hinsichtlich 

der gegenüber dem Konsumenten bestehenden Risiken versehen sind (Werro, a.a.O., S. 197 N 759; 

Plüss/Jetzer, Die Produktehaftpflicht, S. 46 f. N 120) 

Das PrHG unterscheidet nicht nach der Ursache des Fehlers. Dies bedeutet, dass den vorerwähnten 

Kategorien keine normative Bedeutung zukommt (Rey, a.a.O., S. 269 N 1202; Fellmann, a.a.O., N 4 zu 

Art. 4 PrHG; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 81 N 202; a.M. Hess, a.a.O., S. 247 N 21). Dennoch 

sind diese Unterscheidungen nicht ohne Nutzen, denn sie erlauben dem Richter, den Sachverhalt 

besser zu erfassen (Plüss/Jetzer, a.a.O., S. 45 N 115). 

3.3 

Im Gegensatz zur Richtlinie 85/374/EWG (vgl. Art. 4) enthält das PrHG keine Bestimmung, welche 

dem Geschädigten den Beweis des Fehlers auferlegt. Im schweizerischen Produktehaftpflichtrecht 

ergibt sich eine derartige Verteilung der Beweislast allerdings aus dem allgemeinen Grundsatz von 

Art. 8 ZGB (Pierre Wessner, Quelques propos erratiques sur des questions liées à la responsabilité du 

fait des produits défectueux, in: Responsabilités objectives, Journée de la responsabilité civile 2002, 

S. 68; Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 73 N 176). Der Schaden an sich beweist noch keinen 

Produktefehler (Wyss, a.a.O., S. 111). Steht allerdings fest, dass das Produkt bei der Entstehung des 

Schadens eine Rolle gespielt hat, so hat der Geschädigte ein bedeutendes Indiz für das Bestehen 

eines Fehlers geliefert, und zwar in Anwendung des Grundsatzes «res ipsa loquitur» (Wessner, a.a.O., 

S. 68 a.E.; vgl. auch Fellmann/von Büren-von Moos, a.a.O., S. 73 f. N 178). Eine kohlensäurehaltige 

Mineralwasserflasche, die explodiert, und ein Auto, dessen Bremsen nicht funktionieren, sind zweifelsohne 

fehlerhafte Produkte (Hess, a.a.O., S. 249 N 24). In Anwendung des nationalen Rechts, welches 

im Zuge der Richtlinie 85/374/EWG erlassen worden war, entschied ein französisches Gericht, 

dass die Scheibe eines Cheminées, welche explodierte, fehlerhaft sei, und zwar unabhängig von 

Rauchabzug oder Zimmerlüftung (Entscheid mitgeteilt in: Receuil Le Dalloz 2001, S. 3092 N 38). 

4. 

4.1 

Vorliegend hatte die Klägerin – entgegen der Vorinstanz – nicht mittels Gutachten zu beweisen, dass 

das Glasgefäss der Kaffeemaschine einen Fabrikations- oder Konstruktionsfehler aufwies. In der Tat 

hätte die Analyse der Glassplitter möglicherweise die Existenz von kleinen Rissen zu Tage gebracht, 

welche einen Fabrikationsfehler darstellen würden. Ebenso hätte die Untersuchung einer gleichartigen 

Kaffeemaschine bezüglich der Qualität des verwendeten Glases vorliegend einen Konstruktionsfehler 

belegen können. Hätte die Klägerin auf diese Weise einen Fabrikations- oder Konstruktionsfehler 

beweisen können, so hätte die Fehlerhaftigkeit des Produktes zweifelsohne festgestanden. Dies 

bedeutet aber nicht, dass das Fehlen der Sicherheit, welche der Konsument berechtigterweise erwarten 

darf, nur auf diesem Umweg bewiesen werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt den Begriffen 

«Fabrikations- bzw. Konstruktionsfehler» keine normative Bedeutung zu. Der Geschädigte hat nicht 

die Ursache des Fehlers zu beweisen, sondern lediglich, dass das Produkt nicht die Sicherheit aufwies, 

die der Durchschnittskonsument unter Berücksichtigung der Umstände berechtigterweise erwarten 

durfte. Daraus folgt, dass die Vorinstanz vorliegend von einem Fehlerbegriff ausgegangen ist, 

welcher mit Art. 4 PrHG nicht zu vereinbaren ist. 

4.2 

Vorliegend gilt es zu prüfen, ob die Klägerin aufgrund der im angefochtenen Entscheid enthaltenen 

Tatsachen bewiesen hat, dass die streitige Kaffeemaschine einen Fehler i.S.v. Art. 4 PrHG aufwies, 

d.h. dass sie nicht den Erwartungen entsprach, die ein Durchschnittskonsument berechtigterweise 

haben durfte, und zwar unter Berücksichtigung der Präsentation sowie des Gebrauchs, der vernünftigerweise 

erwartet werden kann. 

4.2.1 

96


Zum Unfallzeitpunkt benutzte die Klägerin die Kaffeemaschine seit etwas mehr als einem Jahr. Es 

handelte sich somit um eine noch ziemlich neue Maschine. Das Modell durchlief erfolgreich Qualitätstests, 

wodurch ein Fehler i.S.v. Art. 4 PrHG jedoch nicht ausgeschlossen werden kann. Als der 

Glasbehälter explodierte, bereitete die Klägerin Kaffee zu. Folglich benutzte sie die Maschine zweckkonform. 

Im Gegensatz zu den vorgenannten Fällen betreffend eine kohlensäurehaltige Mineralwasserflasche 

sowie eine Cheminéescheibe erfolgte die Explosion, als die Klägerin die Kaffeemaschine 

betätigte. Es stellt sich somit die Frage, ob die Geschädigte die Kaffeemaschine korrekt betätigte, 

namentlich ob sie die Sicherheitsvorkehrungen des Herstellers beachtet hat, es sei denn, diese erscheinen 

als inakzeptable Beschränkungen der Herstellerhaftung. 

Der angefochtene Entscheid enthält keinerlei Feststellungen über den Unfallhergang. In der Tat hat 

die Vorinstanz festgestellt, dass die Ursachen der Explosion nicht mit Sicherheit festgestellt werden 

konnten. Die Klägerin, die sich zu diesem Zeitpunkt allein in der Küche aufhielt, erklärte, dass sie das 

mit heissem Kaffee gefüllte Glasgefäss auf der Arbeitsfläche aus Marmor abgestellt und den Deckel 

aufsetzt habe. In diesem Augenblick sei das Glasgefäss explodiert. 

4.2.2 

Es ist Sache der Klägerin, den Fehler zu beweisen. Dies beinhaltet vorliegend namentlich die Umstände 

des Unfalls. 

Grundsätzlich gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn sich der Richter von der Wahrheit der Behauptung 

überzeugt hat. Gesetz, Lehre und Rechtsprechung haben Ausnahmen zu dieser Beweiswürdigungsregel 

aufgestellt. Bei Beweisnot sind Beweiserleichterungen gerechtfertigt. Eine solche liegt 

vor, wenn aufgrund der Natur der Sache ein Vollbeweis nicht möglich ist oder vernünftigerweise 

nicht verlangt werden kann, namentlich wenn die von der mit dem Beweis belasteten Partei behaupteten 

Tatsachen nur indirekt oder mittels Indizien bewiesen werden könne (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 

720; 130 III 321 E. 3.2 S. 324, m.Hinw.). Dies kann etwa bei einem Schadensfall im Rahmen einer 

Diebstahlsversicherung vorkommen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 325 m.Hinw.) sowie bei Vorliegen eines 

natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs (BGE 132 III 715 E. 3.2 S. 720 m.Hinw.). Das 

erforderliche Beweismass beschränkt sich in diesem Falle auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit, 

welche höheren Anforderungen unterliegt als die blosse Glaubhaftmachung. Überwiegende Wahrscheinlichkeit 

bedeutet, dass bei objektiver Betrachtungsweise wichtige Gründe für die Wahrheit der 

Behauptung sprechen, ohne dass andere Möglichkeiten von grosser Bedeutung wären oder vernünftigerweise 

in Betracht zu ziehen sind (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; 130 III 321 E. 3.3 S. 325). 

Im Rahmen von Art. 8 ZGB kommt der Partei, welche nicht mit dem Beweis belastet ist, das Recht 

zum Gegenbeweis zu. So wird sie versuchen, die Umstände zu beweisen, welche geeignet sind, beim 

Richter ernsthaft Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptungen hervorzurufen, welche Gegenstand 

des Hauptbeweises sind. Für den Erfolg des Gegenbeweises genügt es, dass der Hauptbeweis erschüttert 

und die in ihm enthaltenen Tatsachen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen 

(BGE 130 III 321 III E. 3.4 S. 326). 

4.2.3 

Wenn sich bei Gebrauch des Produktes ein Unfall ereignet, kann der Konsument den Sachverhalt oft 

nur mit seinen eigenen Aussagen belegen. In diesem Fall kann vom Geschädigten vernünftigerweise 

nicht erwartet werden, dass er einen strikten Beweis hinsichtlich der Abläufe erbringt, welche zum 

Schaden geführt haben. Grundsätzlich hat der Richter somit die vom Geschädigten behaupteten Tatsachen 

nach dem Prinzip der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. 

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie von 

der Klägerin verlangte, den Sachverhalt mit Sicherheit zu beweisen. Folglich ist die Berufung gutzuheissen, 

der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen, damit diese unter dem Gesichtspunkt der überwiegenden Wahrscheinlichkeit die 

Beweise neu würdige. Hierbei hat sie auf die den Schadensfall betreffenden Aussagen der Klägerin, 

sowie das – teilweise indirekte – Zeugnis der Eheleute D. sowie von E. abzustellen. Der Beklagten 

steht ihrerseits das Recht zum Gegenbeweis zu. In dessen Rahmen kann sie nachweisen, dass die 

Behauptungen der Geschädigten nicht überwiegend wahrscheinlich sind. 

97


SCHADENERSATZBEMESSUNG UND FORM DER ENTSCHÄDIGUNG 

Schadenersatzbemessung 

Berechneter 

Schaden 


Reduktion 

Schadenersatz 

29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. (Berufung) 

4C.212/2005 vom 11. Oktober 2005 

Regeste 

Art. 46 Abs. 1 VRV; Art. 59 Abs. 2 und 49 Abs. 1 SVG; Unfall auf einer Strasse ohne Trottoir; Selbstverschulden 

des nicht links auf der Fahrbahn gehenden Fussgängers. 

Bedeutung der einzelnen Mitursachen im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG; quotenmässige Aufteilung 

des Gesamtschadens (E. 3.1). 

Auslegung des in Art. 49 Abs. 1 SVG enthaltenen und in Art. 46 Abs. 1 VRV konkretisierten Gebots des 

Linksgehens bei fehlendem Trottoir (E. 3.2 und 3.3). 

Bemessung des Schadenersatzes im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG; Festlegung der Haftungsquote; 

Gewicht des Selbstverschuldens (E. 3.5). 

Sachverhalt 

A. X. (Kläger, Berufungskläger und Zivilkläger) spazierte am 17. Dezember 2000, um 17.20 Uhr, entlang 

der rechten Seite der A.-strasse in Richtung B. Ihm folgte der Zeuge C. Im Bereich der D. näherte 

sich der von E. kommende und auf der A.-strasse nach B. fahrende Y. (Beklagter, Berufungsbeklagter 

und Angeklagter) in seinem Personenwagen. Er erfasste mit seinem Fahrzeug den Zivilkläger, der bei 

dieser Kollision schwer verletzt wurde. Der Angeklagte hatte den Zivilkläger nicht gesehen und vorerst 

angenommen, er habe einen Pfosten gerammt. 

Am 29. Mai 2002 sprach das Bezirksgericht Aarau den Angeklagten schuldig in folgenden Punkten: 

der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB; der fahrlässigen Führerflucht 

nach Verkehrsunfall mit Verletzten gemäss Art. 55 Abs. 1 VRV und Art. 51 Abs. 1 und 2 in Verbindung 

mit Art. 92 Abs. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 1 SVG; des Führens eines Personenwagens in nicht 

98


betriebssicherem Zustand gemäss Art. 29 in Verbindung mit Art. 93 Ziff. 2 SVG und Art. 57 Abs. 1 VRV 

(Dispositiv-Ziffer 2). Der Angeklagte wurde zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und einer Busse 

von Fr. 800.- verurteilt (Dispositiv-Ziffer 3). Es wurde richterlich festgestellt, dass der Angeklagte 

für den dem Zivilkläger verursachten Schaden hafte. Der Entscheid über Schadenshöhe und Schadensmass 

wurde auf den Zivilweg verwiesen (Dispositiv-Ziffer 8). 

Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 28. August 2003 die Berufung des Zivilklägers gut, hob 

Ziffer 8 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Aarau vom 29. Mai 2002 auf und wies die Sache an 

das Bezirksgericht zurück. Das Bezirksgericht Aarau fasste darauf mit Urteil vom 10. März 2004 Ziffer 

8 des Urteilsdispositivs vom 29. Mai 2002 neu. Es stellte richterlich fest, dass der Angeklagte dem 

Zivilkläger für den verursachten Schaden vollumfänglich hafte. 

B. Mit Urteil vom 3. Mai 2005 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Angeklagten 

teilweise gut und änderte das erstinstanzliche Urteil dahingehend ab, dass richterlich festgestellt 

wurde, der Angeklagte hafte dem Zivilkläger für den verursachten Schaden zu 90 %. Das Gericht hielt 

aufgrund der Aussagen für erstellt, dass der Zivilkläger kurz vor der Kollision auf dem sich verjüngenden, 

etwa 30 cm breiten Kiesstreifen rechts der nach B. führenden Strasse spazierte und sich nicht 

auf, sondern unmittelbar neben der Fahrbahn und damit am Strassenrand befand, als der Angeklagte 

ihn erfasste. Das Gericht würdigte dieses Verhalten als Verstoss gegen Art. 49 Abs. 1 SVG und lastete 

es dem Zivilkläger als leichtes Verschulden an. Selbst wenn er diese Verkehrsregel nicht verletzt hätte, 

wäre ihm nach den Erwägungen des Gerichts vorzuwerfen, dass er zivilrechtlich fahrlässig den im 

Volksmund bekannten Slogan "links gehen - Gefahr sehen" nicht beachtet habe; jedenfalls hätte es 

dem allgemeinen Sorgfaltsstandard entsprochen, weiter rechts in der nicht sehr hohen, ebenen Wiese 

zu gehen, wie dies der Zeuge C. gemäss eigener Aussage getan hatte. 

C. Mit eidgenössischer Berufung stellt der Zivilkläger das Begehren, das Urteil des Obergerichts des 

Kantons Aargau (3. Strafkammer) vom 3. Mai 2005 sei aufzuheben und es sei in Bestätigung des erstinstanzlichen 

Urteils richterlich festzustellen, dass der Angeklagte ihm für den verursachten Schaden 

vollumfänglich hafte. Er rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 59 Abs. 2 SVG in Verbindung 

mit Art. 44 OR und beanstandet, dass ihm die Vorinstanz zu Unrecht ein Selbstverschulden vorgeworfen 

und jedenfalls die beidseitigen Verschulden falsch abgewogen habe. 

Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. 



3. Der Zivilkläger rügt, die Vorinstanz habe ihm bundesrechtswidrig ein (Selbst-)Verschulden am Unfall 

angelastet und damit Art. 59 Abs. 2 SVG bzw. Art. 44 OR verletzt. Er bestreitet insbesondere, dass 

ihm eine Verletzung von Art. 49 SVG vorgeworfen werden könne. 

3.1 Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb seines Motorfahrzeugs 

ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Beweist der Halter, 

dass ein Verschulden des Geschädigten beim Unfall mitgewirkt hat, so bestimmt der Richter gemäss 

Art. 59 Abs. 2 SVG die Ersatzpflicht unter Würdigung aller Umstände. Er kann bei dieser Würdigung 

den Halter im Unterschied zur allgemeinen Norm des Art. 44 OR von der Haftpflicht nicht völlig befreien, 

wenn die Voraussetzungen nach Art. 59 Abs. 1 SVG nicht vorliegen (BGE 124 III 182 E. 4c S. 

185). Im Übrigen ist auch im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG grundsätzlich der Gesamtschaden von 

100 % auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen zu verteilen, wobei allerdings über 

die Methode nicht völlige Einigkeit besteht (vgl. etwa REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. 

Aufl., Zürich 2003, Rz. 1331; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, 

Bd. II, Bern 1988, N. 1316 f.). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird in der Regel jeder Mitursache 

ein Anteil am Gesamtschaden quotenmässig zugewiesen (vgl. BGE 129 III 65 E. 7.3 S. 70; BGE 

113 II 323 E. 1c S. 328; BGE 95 II 573 E. 3 S. 580; vgl. BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 34 ff. zu 

99


Art. 44 OR). Dieses Vorgehen wird von einem überwiegenden Teil der Lehre befürwortet (OFTIN- 

GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 468 ff.; BUSSY/RUSCONI, 

Code Suisse de la circulation routière, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 2.2 zu Art. 59 SVG; DESCHE- 

NAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., Bern 1982, § 28 Rz. 29; WERRO, La responsabilité 

civile, Bern 2005, N. 1227-1229; ebenso wohl auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 1321). Ein anderer Teil 

der Lehre geht davon aus, dass grundsätzlich der kausal Haftpflichtige den gesamten Schaden zu 

tragen hat; je nach Art und Mass des Selbstverschuldens des Geschädigten wird ein Abzug vom vollen 

Schadenersatz gemacht. Ein zusätzliches Verschulden des Fahrzeuglenkers (das dem Halter in 

jedem Fall nach Art. 58 Abs. 4 SVG anzurechnen ist) fällt bei dieser Methode (nur) insoweit in Betracht, 

als es das ersatzmindernde Selbstverschulden des Geschädigten neutralisiert, das heisst den 

Abzug wegen Selbstverschuldens reduziert oder aufhebt (so MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Bd. 

VI/1, Basel 1984, S. 224 f.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 316 f.; 

GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 10 N. 74 unter Verweis 

auf BGE 111 II 429 E. 3 S. 442 ff.; BGE 88 II 131 E. 2 S. 134 ff.). Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn 

sie mit Verweis auf die in der Lehre mehrheitlich vertretene Ansicht davon ausgeht, dass der Gesamtschaden 

"sektoriell" auf jede der einzelnen erheblichen Mitursachen zu verteilen sei, wobei sich 

mit der zunehmenden Anzahl derartiger haftpflichtrelevanter Ursachen jeder einzelne Anteil entsprechend 

verringert. Denn den einzelnen Mitursachen kann im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG (Art. 

44 Abs. 1 OR) nicht unbesehen der konkreten Umstände allein aus ihrer haftpflichtrechtlichen Begründung 

grössere oder geringere Bedeutung beigemessen werden. Auch diese quotenmässige Aufteilung 

des Gesamtschadens schliesst aber nicht aus, einer sehr untergeordneten Ursache (namentlich 

einem sehr leichten Selbstverschulden) eine derart geringe Quote zuzuordnen, dass sie praktisch 

unbeachtet zu bleiben hat (vgl. BREHM, a.a.O., N. 35 f. zu Art. 44 OR). 

3.2 Die Vorinstanz hat das Selbstverschulden des Zivilklägers mit der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 

SVG begründet. Nach dieser Bestimmung müssen Fussgänger die Trottoirs benützen. Wo solche fehlen, 

haben sie am Strassenrand und, wenn besondere Gefahren es erfordern, hintereinander zu gehen 

("A défaut de trottoir, ils longeront le bord de la chaussée et, si des dangers particuliers l'exigent, 

ils circuleront à la file."/"In mancanza di questi [sc. marciapiedi] essi [sc. pedoni] devono tenersi sul 

margine della strada e, se è richiesto da particolari pericoli, circolare in fila indiana."). Wenn nicht 

besondere Umstände entgegenstehen, haben sie sich an den linken Strassenrand zu halten ("sur le 

bord gauche de la chaussée"/"sul margine sinistro della strada"), namentlich ausserorts in der Nacht. 

Diese Bestimmung wird in Art. 46 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 

(VRV; SR 741.11) konkretisiert. Nach Art. 46 Abs. 1 VRV haben die Fussgänger auf der Fahrbahn ("la 

chaussée"/"sulla carreggiata") rechts statt links zu gehen, "wenn sie nur dort die Möglichkeit zum 

Ausweichen haben oder wenn sie ein Fahrzeug, ausgenommen einen Kinderwagen, mitführen. Sie 

vermeiden ein häufiges Wechseln der Strassenseite." Strassen sind nach Art. 1 Abs. 1 VRV die von 

Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benutzten Verkehrsflächen. Der dem 

Fahrverkehr dienende Teil der Strasse ist nach Art. 1 Abs. 4 VRV die Fahrbahn ("la chaussée"/"la carreggiata"). 

Während der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 SVG in der deutschen und italienischen Fassung 

darauf hindeuten könnte, dass das Gebot an die Fussgänger, bei fehlendem Trottoir grundsätzlich auf 

der linken Seite zu gehen, sich auf die ganze Strassenfläche bezieht, ergibt sich aus dem französischen 

Wortlaut, dass sich dieses Gebot nur auf die Fahrbahn, also auf den dem Fahrverkehr vorbehaltenen 

Teil der Strasse, bezieht. Dem französischen Wortsinn entspricht die Konkretisierung in Art. 

46 Abs. 1 VRV, der die Ausnahmen vom Grundsatz des Gebots, links zu gehen, in sämtlichen drei 

Sprachen ausdrücklich für die Benützung der Fahrbahn ("chaussée"/"carreggiata") regelt. Strassenrand 

in Art. 49 Abs. 1 SVG ist daher - ebenso wie in Art. 34 Abs. 1 SVG - zu verstehen als "Fahrbahnrand" 

(vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl., 

Bern 2002, N. 672). Die französische Fassung, wonach das Gebot des Linksgehens nur besteht, wenn 

der Fussgänger mangels Trottoir die Fahrbahn benützen muss, entspricht dem Sinn und Zweck der 

Regelung. Kann der Fussgänger eine Fläche neben der Fahrbahn benützen, so kann er auf dieser - da 

sie dem Fahrverkehr nicht zur Verfügung steht - ebenso wie auf einem Trottoir gehen, ohne grundsätzlich 

mit dem motorisierten Verkehr in Konflikt zu geraten. Der Zivilkläger ging nach den Feststel- 

100


lungen im angefochtenen Urteil neben der Fahrbahn; er hat die Verhaltensregel von Art. 49 Abs. 1 

SVG nicht verletzt. 

3.3 Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie dem Zivilkläger eventualiter vorwirft, er 

habe den im Volksmund bekannten Slogan "links gehen - Gefahr sehen" und damit eine elementare 

Vorsichtsmassregel missachtet. Die beim Erlass des SVG von der nationalrätlichen Kommission ins 

Gesetz aufgenommene Regel sollte nach dem historischen Willen des Gesetzgebers den Fussgänger 

nicht verpflichten, unter allen Umständen links zu gehen. Es sollte ihm vielmehr die Freiheit belassen 

werden, auf der rechten Seite zu gehen, insbesondere wenn er dort besser geschützt ist, weil z.B. 

links direkt an der Strasse eine Mauer entlangführt oder eine Böschung oder ein Graben besteht, 

während rechts die Flur frei und offen ist; gleiches gilt, wenn der Fussgänger nach kurzer Distanz 

rechts abzweigen muss (Berichterstatter Müller, in: Sten.Bull. 1958 S, S. 110). Dass die Regel, auf der 

Fahrbahn links zu gehen, von den konkreten örtlichen Verhältnissen abhängig ist, ergibt sich aus der 

Vorschrift von Art. 49 Abs. 1 SVG selbst, welche das Gebot von den Umständen abhängig macht und 

namentlich auch aus der Konkretisierung in Art. 46 Abs. 1 VRV, der typische Fälle für Ausnahmen 

aufführt, in denen das Gegenteil gilt. Es wird denn auch in der Lehre die Ansicht vertreten, der - im 

Rahmen des Anwendungsbereichs von Art. 49 Abs. 1 SVG - rechts gehende Fussgänger dürfe in der 

Regel davon ausgehen, dass Fahrzeuge mit genügendem seitlichem Abstand an ihm vorbeifahren 

bzw. ihm rechtzeitig ausweichen, wenn er sich selbst möglichst nahe am Strassenrand hält (SCHAFF- 

HAUSER, a.a.O., N. 959; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3.3.5 zu Art. 49 SVG). Dies gilt erst recht, wenn 

die Regel von Art. 49 Abs. 1 SVG keine Anwendung findet, weil sich der Fussgänger nicht auf der 

Fahrbahn, sondern daneben fortbewegt. Dem Zivilkläger kann nicht grundsätzlich vorgeworfen werden, 

dass er elementare Vorsichtsmassnahmen ausser Acht liess, weil er nach den Umständen nicht 

gefahrlos auf der rechten Strassenseite hätte gehen können. Denn nach der Feststellung der Vorinstanz 

hätte er gleich wie sein Begleiter - Zeuge C. - die Möglichkeit gehabt, statt auf dem schmalen 

Kiesstreifen unmittelbar neben der Fahrbahn zu marschieren, sich weiter rechts zu halten und die 

ebene Wiese zu benützen, welche mit nicht sehr hohem Gras bewachsen war. 

3.4 Dem Zivilkläger kann aufgrund der im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht verbindlichen 

tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, dass er eine Verkehrsregel 

verletzte oder elementare Vorsichtsmassnahmen ausser Acht liess. Es kann ihm höchstens vorgeworfen 

werden, dass er nach den Umständen nicht genügend Vorsicht zu seinem eigenen Schutz 

walten liess, indem er keinen hinreichend grossen Abstand zur Fahrbahn auch für den Fall einhielt, 

dass ein Fahrzeug seinerseits keinen genügenden Abstand zum rechten Fahrbahnrand beachten 

würde. Der Zivilkläger hätte nach den Feststellungen der Vorinstanz die Kollision vermeiden können, 

wenn er - wie sein Begleiter - einen grösseren Abstand zur Fahrbahn gehalten hätte. Die Vorinstanz 

hat es bei dieser Sachlage zwar im Ergebnis zutreffend abgelehnt, dem Zivilkläger ein mehr als leichtes 

Verschulden anzulasten. Sie ist bei ihrer Würdigung aber zu Unrecht davon ausgegangen, dass 

der Zivilkläger eine Verkehrsregel oder doch eine elementare Vorsichtsmassnahme verletzt habe, 

indem er die bereits Kindern beigebrachte Verhaltensregel "links gehen - Gefahr sehen" missachtet 

habe. Der Zivilkläger hat die Kollision lediglich begünstigt, indem er keinen grösseren Abstand zum 

Fahrbahnrand einhielt. Dieses Verhalten vermag zwar die Adäquanz der vom Zivilkläger zu vertretenden 

tatsächlichen Mitursache nicht von vornherein auszuschliessen; indessen ist der geringen Intensität 

der Unfallursache jedenfalls im Zusammenspiel mit den andern, vom Angeklagten zu vertretenden 

Ursachen im Rahmen der Schadenersatzbemessung gebührend Rechnung zu tragen (BGE 123 III 

110 E. 3c S. 115). 

3.5 Das Bundesgericht prüft die Bemessung des Schadenersatzes im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG 

ebenso wie nach Art. 44 OR grundsätzlich frei. Da der Entscheid aber weitgehend auf der Ausübung 

richterlichen Ermessens beruht (Art. 4 ZGB), greift das Bundesgericht nur ein, wenn das Sachgericht 

grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Tatsachen 

berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder 

umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen; ausserdem 

101


greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, wenn sich der Entscheid als offensichtlich unbillig, 

in stossender Weise ungerecht erweist (BGE 128 III 390 E. 4.5 S. 399; BGE 130 III 182 E. 5.5.2, je 

mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat mit der Bemessung der Haftungsquote des Zivilklägers ihr Ermessen 

rechtsfehlerhaft ausgeübt. Sie hat zunächst das Gewicht des Selbstverschuldens des Zivilklägers 

unzutreffend gewürdigt, indem sie annahm, er habe eine Verkehrsregel verletzt oder eine elementare 

Vorsichtsmassnahme unbeachtet gelassen; diese Qualifikation beeinflusst die Bemessung der Haftungsquoten. 

Die Vorinstanz hätte aufgrund der von ihr verbindlich festgestellten Umstände das 

Selbstverschulden des Zivilklägers nicht nur als leicht, sondern als im Verhältnis zu den übrigen erheblichen 

Mitursachen mit deutlich weniger als 10 % - und damit als vernachlässigbar - bewerten 

müssen. Denn abgesehen von der Betriebsgefahr - welche die Vorinstanz mit 30 % wohl zu niedrig 

bemessen hat - hat der Angeklagte nach den Erwägungen der Vorinstanz mehrere Verkehrsregeln 

verletzt, indem er insbesondere keinen genügenden Abstand zum rechten Strassenrand einhielt (Art. 

34 Abs. 1 und 4 SVG i.V.m. Art. 7 VRV), nicht genügend aufmerksam (Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 3 

Abs. 1 VRV) und aufgrund eines Blutalkoholgehalts von mindestens 0,73 Promille in herabgesetztem 

Masse fahrfähig war (Art. 31 Abs. 2 SVG). Schliesslich benutzte der Angeklagte nach den Feststellungen 

der Vorinstanz ein Fahrzeug, von dem er wusste, dass die Lichtanlage vorne rechts defekt war, 

weil nur das Standlicht funktionierte. Mit einem derartigen Verhalten muss kein anderer Verkehrsteilnehmer 

rechnen. Das nur leichte Verschulden des Zivilklägers - dem entscheidend (nur) vorgeworfen 

werden kann, dass er einen zu geringen Abstand zum Fahrbahnrand einhielt - tritt bei dieser 

Sachlage als Unfallursache derart in den Hintergrund, dass es nur mit einer Quote von weniger als 10 

% bemessen werden kann und daher unberücksichtigt zu bleiben hat. 


76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juli 2001 i.S. Eidgenössische Invalidenversicherung 

gegen Versicherung X. (Berufung) 

Regeste 

Gefälligkeit als Grund für eine Haftungsreduktion. 

Auch nach der anlässlich der Revision vom 20. März 1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG 

ist die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern als die Schadenersatzpflicht herabsetzender 

"Umstand" im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren (E. 4b/bb). 

Sachverhalt 

A. verursachte am 11. September 1992 in einer scharfen Linkskurve mit dem von ihm gelenkten Audi 

100 einen Unfall. Der Lenker erlitt dabei erhebliche Verletzungen und wurde arbeitsunfähig. Seit dem 

1. September 1993 bezahlt ihm die Eidgenössische Invalidenversicherung (Klägerin) eine volle IV- 

Rente, eine Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Halter des Fahrzeugs ist der Cousin 

des verunfallten Lenkers, B., der bei der Versicherung X. (Beklagte) obligatorisch haftpflichtversichert 

ist. Die Klägerin nahm für ihre Leistungen Regress auf die Beklagte und belangte diese am 27. Januar 

1999 auf Zahlung von Fr. 712'381.80 nebst 5 % Zins ab 1. November 1998 vor dem Handelsgericht 

des Kantons Zürich, welches die Klage am 5. Dezember 2000 abwies. Mit eidgenössischer Berufung 

beantragt die Klägerin im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich vom 5. Dezember 2000, die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und die 

Gutheissung der Klage. 



102


4. a) Die Vorinstanz billigte dem Halter gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR eine weitere Haftungsreduktion 

von 30% zu, weil er dem Geschädigten mit der ohne Eigeninteresse erfolgten unentgeltlichen Überlassung 

des Fahrzeugs eine Gefälligkeit erwies, die das selbst unter Verwandten allgemein übliche 

Mass an Grosszügigkeit überstieg. Das Handelsgericht hob hervor, der Sachverhalt gestalte sich wesentlich 

anders als in BGE 117 II 609, wo eine Gefälligkeit verneint wurde. Das Fahrzeug sei vorliegend 

nicht von einem Lebenspartner, sondern von einem Cousin zur Verfügung gestellt worden. Die 

unentgeltliche Überlassung des Autos sei daher nicht von vornherein selbstverständlich. Zudem wurde 

es nicht nur für wenige Stunden, sondern für immerhin acht bis zehn Tage übergeben, in denen 

eine erhebliche Strecke zurückgelegt werden sollte. Die Vorinstanz ging daher von einer haftungsreduzierenden 

Gefälligkeit aus. Bei der Bemessung der Herabsetzung würdigte sie namentlich den Grad 

der Uneigennützigkeit und erwog, das Mitführen von Gegenständen für die Eltern des Halters stelle 

seinerseits eine Selbstverständlichkeit dar und sei nicht Bedingung der Wagenleihe gewesen. Sie 

veranschlagte den Haftungsabzug zufolge der Gefälligkeit auf 30% und setzte die Schadenersatzpflicht 

des Halters insgesamt auf 40% des Gesamtschadens fest. 

b) Die Klägerin beanstandet diese Herabsetzung im Grundsatz und der Höhe nach. 

aa) Soweit sie sich dabei auf einen gegenüber dem von der Vorinstanz festgestellten erweiterten 

Sachverhalt stützt und daraus auf die Selbstverständlichkeit der Fahrzeugüberlassung schliesst, ist 

auf ihr Vorbringen nicht einzutreten. Sodann verkennt die Klägerin die Argumentation der Vorinstanz 

zum (fehlenden) Eigeninteresse des Halters, wenn sie meint, es sei abzuklären, ob ein Warentransport 

stattgefunden habe. Nach Auffassung der Vorinstanz wurde dies als gegeben unterstellt, jedoch 

nicht als geeignet befunden, die grosszügige Geste des Halters herabzuwürdigen. Eine Verletzung von 

Art. 8 ZGB ist daher nicht auszumachen. 

bb) Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 II 609 E. 5c mit der anlässlich der Revision vom 20. März 

1975 erfolgten Streichung von Art. 59 Abs. 3 SVG (SR 741.01), welcher die Gefälligkeit als Reduktions- 

oder Ausschlussgrund der Haftung ausdrücklich vorsah, befasst und dargelegt, dass sich auch nach 

der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG die Mehrheit der Autoren in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 

OR grundsätzlich für eine Ermässigung der Haftpflicht bei Gefälligkeit ausspricht (vgl. die Nachweise 

in BGE 117 II 609 E. 5c/aa S. 618 f.). Es nahm indes nicht abschliessend Stellung, da es eine Gefälligkeit 

ohnehin verneinte (BGE 117 II 609 E. 5c/cc S. 619). 

Die Anerkennung der Gefälligkeit als Grund für eine Reduktion der Haftung stellt einen der Billigkeit 

entsprechenden Leitgedanken des Obligationenrechts dar, welcher in Art. 99 Abs. 2 OR und in Art. 

248 OR ausdrücklich kodifiziert wurde (BREHM, Berner Kommentar, N. 55a zu Art. 43 OR; OFTIN- 

GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 411 Rz. 69). Nichts steht daher entgegen, 

die Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrzeugentlehnern auch nach Aufhebung der entsprechenden 

Sonderbestimmung als einen die Schadenersatzpflicht herabsetzenden "Umstand" im Sinne 

von Art. 43 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Diese Auffassung herrscht auch in der Lehre vor 

(GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 88 Rz. 92; BREHM, Berner Kommentar, 

N. 56 zu Art. 43 OR; DÄHLER/SCHAFFHAUSER, Verkehrsunfall, in: Münch/Geiser [Hrsg.], 

Schaden - Haftung - Versicherung, S. 511 Rz. 10.39; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation 

routière, 3. Aufl., N. 4.6 zu Art. 59; OFTINGER/STARK, a.a.O, S. 411 Rz. 69; vgl. auch Rey, Ausservertragliches 

Haftpflichtrecht, S. 286 Rz. 1304; a.A. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. 

Aufl., S. 282). Für die von der Klägerin vertretene Ansicht, wonach es bei der Abschaffung von Art. 59 

Abs. 3 SVG dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe, Kürzungen wegen Gefälligkeitshandlungen 

zu unterbinden, lassen sich in den Materialien jedenfalls für die hier einzig interessierende 

unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs keine Belege finden (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung 

im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 19 und S. 41). Art. 62 Abs. 1 SVG, welcher auf die 

Regeln zur Bemessung des Schadenersatzes auf das OR und damit namentlich auf Art. 43 Abs. 1 OR 

verweist (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 1.5 zu Art. 62 SVG), wurde in der Revision von 1975 denn auch 

nicht verändert. Die Berufung ist insoweit unbegründet. 

cc) Weshalb die Vorinstanz aufgrund der festgestellten Gegebenheiten mit der Annahme einer Gefälligkeit 

und mit deren Bewertung ihr Ermessen überschritten haben soll, zeigt die Klägerin nicht auf 

und ist auch nicht ersichtlich. 

103



16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1987 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen 

Zürich Versicherungsgesellschaft (Berufung) 

Regeste 

Motorfahrzeughaftpflicht, Regressrecht der SUVA. 

1. Art. 91 KUVG, Art. 42 ff. OR. Vorbestehendes Leiden, das die Invalidität des Verunfallten vergrössert 

und daher bei der Ermittlung des Schadens zu beachten ist. Tat- und Rechtsfragen; natürlicher 

und adäquater Kausalzusammenhang (E. 1). 

2. Art. 100 KUVG, Art. 88 SVG. Umfang des Regressrechts der SUVA gegen den haftpflichtigen Dritten. 

Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten (E. 2). 

3. Eine konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten kann sowohl die Schadensberechnung wie die 

Schadenersatzbemessung beeinflussen. Unterschiedliche Auswirkungen auf das Quotenvorrecht des 

Geschädigten und auf die Regressforderung der SUVA (E. 3). 

Sachverhalt 

A.- X., geb. 1923, verunfallte am 30. September 1971 als Mitfahrer auf einem Motorrad, das an einer 

Strassenverzweigung in Zürich mit einem Personenwagen zusammenstiess. Er erlitt schwere Verletzungen, 

musste jahrelang ärztlich behandelt werden und wurde wegen bleibender Behinderungen 

weitgehend arbeitsunfähig. 

X. war als Hilfsarbeiter einer Druckerei obligatorisch gegen Unfall versichert. Mit Verfügung vom 5. 

August 1976 sprach die SUVA ihm eine Invalidenrente von 50% zu. Auf Beschwerde des Versicherten 

einigte sie sich mit ihm dahin, dass sie einen Invaliditätsgrad von 75% anerkannte, die Rente jedoch 

wegen eines krankhaften Vorzustandes seiner Brust- und Lendenwirbelsäule (Scheuermann Krankheit) 

gestützt auf Art. 91 KUVG um 25% kürzte, was eine Jahresrente von Fr. 11'916.-- ergab. 

Die Halterin des Personenwagens war für ihre Haftpflicht bei der "Zürich" versichert. Diese anerkannte, 

dass die Lenkerin des Wagens das Vortrittsrecht des Motorradfahrers missachtet hatte und für 

den Unfall allein verantwortlich war. Sie hielt den Verunfallten zu 75% für invalid und ermittelte einen 

kapitalisierten Erwerbsausfall von Fr. 228'843.--. Wegen der vorbestehenden Wirbelsäulenerkrankung 

kürzte die "Zürich" ihre Haftung ebenfalls um 25%, wollte also den Schadenersatz des Verletzten 

für Erwerbsausfall auf Fr. 171'632.-- beschränkt wissen. 

B.- Die SUVA zahlte dem Geschädigten insgesamt Fr. 247'221.--, wovon Fr. 115'388.-- auf die kapitalisierte 

Invalidenrente entfielen. Sie wollte für ihre Leistungen gemäss Art. 100 KUVG auf die "Zürich" 

zurückgreifen, die jedoch nur eine Forderung von Fr. 156'310.-- anerkannte. Im Juli 1983 klagte die 

SUVA gegen die "Zürich" auf Zahlung des Restbetrages von Fr. 90'911.-- nebst 5% Zins seit 1. September 

1977. 

Am 11. Oktober 1984 schützte das Bezirksgericht Zürich die eingeklagte Forderung zu Fr. 33'700.-- 

und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es bejahte das Quotenvorrecht des Geschädigten und kürzte 

die Regressforderung der Klägerin entsprechend dem Abzug, der sich aus dem krankhaften Vorzustand 

des Geschädigten ergab, um Fr. 57'211.--. 

Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 27. Mai 1986 im gleichen Sinn 

entschied. 

C.- Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an der eingeklagten Forderung 

im vollen Umfang festhält. 

Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. 

104




1. Nach Art. 91 KUVG, das vorliegend noch anwendbar ist, hat die SUVA ihre Leistungen für Invalidität 

zu kürzen, wenn unfallfremde Faktoren sie vergrössert haben. Unter diese Bestimmung fällt jeder 

pathologische Vorzustand, ohne den die seit dem Unfall bestehende Invalidität von geringerem Ausmass 

wäre, gleichviel ob er bereits vor dem Unfall Schmerzen verursacht oder die Erwerbsfähigkeit 

des Versicherten beeinträchtigt habe (BGE 105 V 92). Wegen eines solchen Vorzustandes hat die 

Klägerin die Rente des Geschädigten um 25% gekürzt. Sie spricht aber der Beklagten das gleiche 

Recht ab, weil die Kürzung nach Art. 91 KUVG nicht unbesehen auf die Leistungen des haftpflichtigen 

Dritten übertragen werden dürfe, der den gesamten unfallbedingten Schaden zu ersetzen habe; die 

Klägerin müsse die Rente lebenslänglich ausrichten und daher den Risikofaktor des Vorzustandes 

weit mehr gewichten als der Haftpflichtige. 

a) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil vom gleichen Invaliditätsgrad 

des Geschädigten ausgegangen ist wie die Klägerin und einen Erwerbsausfall von Fr. 

228'843.-- ermittelt hat, der im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben ist. Diese Feststellung 

der Vorinstanz bindet das Bundesgericht, da eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG weder behauptet 

noch zu ersehen ist. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den Vorzustand des Geschädigten 

bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigt, ist neu und daher nicht zu hören 

(BGE 110 II 312). In welchem Umfang jemand durch Erwerbsausfall geschädigt wird, ist übrigens im 

wesentlichen eine Tatfrage, die vom kantonalen Richter zu entscheiden ist. Vorbehalten bleibt, ob er 

den Begriff des Schadens verkannt, den Ausfall in unzulässiger Weise ermittelt und sich im Rahmen 

des Ermessens gehalten habe, das ihm insbesondere bei Abschätzen des Schadens zusteht (BGE 106 

II 133 E. 5c, BGE 105 II 81 /82, BGE 82 II 399 E. 4). 

Die Feststellungen des Obergerichts zur vorbestehenden Krankheit des Geschädigten betreffen ebenfalls 

tatsächliche Verhältnisse. Sie stützen sich auf eine ärztliche Untersuchung vom 29. April 1977, 

wonach der Geschädigte damals an der Lendenwirbelsäule eine verbreitete Spondylose und Osteochondrose 

aufwies, die sich u.a. in einem lumbalen Schmerzsyndrom mit hochgradiger Versteifung 

der Brust- und Lendenwirbelsäule offenbarten. Die Vorinstanz fand zusammen mit dem Arzt und 

dem Radiologen, dass die schweren pathologischen Veränderungen im Bereiche der Wirbelsäule 

keine Unfallfolgen waren, aber die Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten erheblich vergrösserten, weil 

die Schmerzen ihn auch bei sitzender Tätigkeit behinderten. Diese Feststellungen des Obergerichts 

über die vorbestehende Scheuermann Krankheit als wesentliche Mitursache der erhöhten Invalidität 

beziehen sich auf den natürlichen Kausalzusammenhang und sind daher entgegen der Annahme der 

Klägerin für das Bundesgericht verbindlich (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 291 mit Hinweisen). 

b) Ob sich ein vorbestehendes Leiden auch als adäquate Ursache einer erhöhten Erwerbsunfähigkeit 

ausgeben lässt, ist dagegen eine Frage der Rechtsanwendung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren 

frei überprüft werden kann (BGE 107 II 243 unten). Nach der Lehre und Rechtsprechung 

zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genügt es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine 

Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre; diesfalls vermögen Mitursachen 

den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen 

(OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 227/28; BREHM, N. 125 zu Art. 41 OR). 

Das leuchtet namentlich nach dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts ein, das im Strassenverkehr 

Zusammenstösse verhüten soll, aber häufig zu schweren Unfällen führt, wenn es missachtet oder 

erzwungen wird (BGE 94 IV 27 und BGE 92 IV 24 E. 3 mit Hinweisen). Wer dabei widerrechtlich einen 

gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob 

er einen gesunden geschädigt hätte. 

Ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten kann dagegen für den Umfang der Haftpflichtansprüche 

gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein, was das Bundesgericht auf Berufung hin ebenfalls 

frei überprüfen kann. Einfache konstitutionelle Schwächen fallen mangels einer allgemeinen Eignung, 

einen Schaden herbeizuführen, als Herabsetzungsgründe zwar ausser Betracht (BREHM, N. 57 zu Art. 

44 OR). Eigentliche Anomalien sowie akut oder latent vorbestehende Leiden können aber die An- 

105


sprüche des Verletzten schmälern; sie fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition 

und gelten als mitwirkender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Schadenersatzes 

beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten ist, gleichviel ob sie 

als Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss dessen Folgen verschlimmern (OFTINGER, S. 

103; MERZ, Schweiz. Privatrecht Bd. VI/1, S. 233; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 104). 

c) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die vorbestehende Wirbelsäulenerkrankung des 

Geschädigten als rechtserhebliche Prädisposition zu betrachten ist, zumal sie sich, was ihre Auswirkungen 

angeht, durchaus mit der in BGE 102 II 43 E. 3c beurteilten vergleichen lässt. Ob sie im Rahmen 

der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen ist, kann einstweilen 

offenbleiben, da so oder anders nach richterlichem Ermessen zu bestimmen ist, in welchem 

Ausmass ihr bei der Ermittlung der Haftungsquote Rechnung zu tragen ist (MERZ, S. 234). Das Obergericht 

hat dieses Ermessen dadurch, dass es der Beklagten eine Kürzung von 25% zugestand, nicht 

überschritten, hat es damit deren Haftung doch um den gleichen Prozentsatz gekürzt, den die Klägerin 

für sich selbst beansprucht hat. Gewiss braucht die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und - 

folgen von inadäquaten im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht 

(BGE 96 II 398), da nach Art. 91 KUVG unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden 

können, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermögen. Es ist indes nicht einzusehen, 

weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirkt, in jenem erheblich, in diesem hingegen 

unerheblich sein soll. Die Praxis hält sich diesfalls bei der Berechnung des haftpflichtrechtlich 

relevanten Schadens im allgemeinen denn auch an die Ansätze, nach denen die SUVA ihre Leistungen 

gemäss Art. 91 KUVG kürzt (R. SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 

Rz. 357). Dass die Vorinstanz die Beklagte nur zu 75% für den Gesamtschaden des Verletzten 

aus Erwerbsunfähigkeit haftbar erklärt hat, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 

2. Nach Art. 100 KUVG tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Ansprüche ein, die der 

Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben. Seit 1960 hat sie dabei 

auch Art. 88 SVG zu beachten. Wenn einem Geschädigten der Schaden durch Versicherungsleistungen 

nicht voll gedeckt wird, können nach dieser Bestimmung Versicherer auf den Dritten oder 

dessen Haftpflichtversicherung nur zurückgreifen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt 

wird. Die Bestimmung enthält eine Beschränkung des Regressrechts zugunsten des sogenannten 

Quotenvorrechts des Geschädigten; sie gilt nach neuerer Rechtsprechung sinngemäss für alle von 

Art. 100 KUVG beherrschten Fälle. Die SUVA kann deshalb nur dann und insoweit auf den Schädiger 

zurückgreifen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherung zusammen 

den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereichen folglich ein Selbstverschulden 

oder andere Umstände, die mit der Kausalität zusammenhängen, erst dann zum Nachteil, wenn 

seine Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (BGE 104 

II 309 E. d mit Hinweisen). 

Das gleiche ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten. 

Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. 

Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen der SUVA und des 

Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, 

wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen. Dieser Schaden ist in der Vermögenseinbusse 

zu erblicken, die der Geschädigte infolge des Unfalls tatsächlich erlitten hat, weshalb 

sich sein Quotenvorrecht zum vornherein nur auf solchen Schaden, nicht aber auf Folgen beziehen 

kann, die haftpflichtrechtlich irrelevant sind und daher aus anderen Gründen Anlass zu Leistungskürzungen 

durch die SUVA geben. Das eine wie das andere hängt in Fällen wie hier davon ab, 

ob die konstitutionelle Prädisposition schon bei der Feststellung und Berechnung des Schadens gemäss 

Art. 42 OR oder erst bei der Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 43/44 OR zu berücksichtigen 

ist. 

3. In der Auseinandersetzung des Geschädigten mit der SUVA oder der Haftpflichtversicherung ist 

diese Frage kaum von Belang, da es im Ergebnis auf das gleiche herauskommt, ob der konstitutionellen 

Prädisposition durch Beschränkung des Gesamtschadens auf den Teil, der als adäquate Folge des 

106


haftungsbegründenden Ereignisses erscheint, oder durch Kürzung des Schadenersatzes Rechnung 

getragen wird. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn die SUVA auf die Haftpflichtversicherung 

zurückgreifen will und wegen der Verschiedenheit der Leistungssysteme streitig ist, ob und 

allenfalls welcher Teil des Schadens von der Regressforderung auszunehmen ist; diesfalls fragt sich 

vorweg, wo die konstitutionelle Prädisposition im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Geschädigten 

einzuordnen ist (SCHAER, Rz. 342 ff.). 

a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, die konstitutionelle Prädisposition könne sowohl ein Faktor 

der Schadensberechnung als auch ein Grund zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 

44 OR sein (Urteile vom 2. März 1965 und vom 24. Mai 1966 i.S. Pedrolini, publ. in Rep. 99/1966 S. 30 

ff.). Im Jahre 1982 gab es diese Auffassung auf und erklärte, dass eine Prädisposition im Haftpflichtrecht 

nicht unter dem Gesichtspunkt der Kausalität zu berücksichtigen sei, obschon dies rein logisch 

geboten wäre, sondern im Rahmen der Schadenersatzbemessung als Umstand, für den der Geschädigte 

einzustehen habe (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Wullimann). 

In der Lehre wird die konstitutionelle Prädisposition mehrheitlich als Herabsetzungsgrund im Sinne 

von Art. 44 OR aufgefasst und die Frage, ob sie allenfalls auch im Rahmen der Schadensberechnung 

zu berücksichtigen wäre, meistens übergangen (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 109; 

MERZ, S. 233; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 55 Anm. 71; KELLER, Haftpflicht im 

Privatrecht, 3. Aufl. S. 56 und 101; KELLER/GABI, S. 104 f.). OFTINGER versteht sie als Anwendungsfall 

des konkurrierenden Zufalls und sieht eine dogmatisch befriedigende Lösung nur auf dem Boden des 

Kausalitätsgedankens, hat aber nichts einzuwenden, wenn ihr in der Praxis alternativ bei der Bemessung 

des Schadenersatzes Rechnung getragen wird; eine kumulative Berücksichtigung lehnt er hingegen 

ab (S. 98, 101 ff. und 280). 

Anderer Meinung ist insbesondere SCHAER, der anknüpfend an die deutsche Lehre den Standpunkt 

vertritt, dass bestimmte Teilursachen, wie die konstitutionelle Prädisposition, zwar zu einem Schaden 

führen, der dem Haftpflichtigen aber nicht zurechenbar sei; die Prädisposition erscheine damit als 

Anwendungsfall der sogenannten hypothetischen Kausalität, die als Element der Schadensberechnung 

zu verstehen sei (Rz. 123 ff. und 1114). BREHM lässt sie gestützt auf die ältere Rechtsprechung 

sowohl als Element der Schadensberechnung wie als Herabsetzungsgrund gelten und schliesst selbst 

eine kumulative Berücksichtigung nicht aus (N. 58 zu Art. 55 OR). 

b) Die konstitutionelle Prädisposition kann sehr unterschiedliche Formen und Folgen haben. Als haftpflichtrechtlich 

relevant gelten namentlich Vorzustände, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher 

Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt, die körperliche Integrität des 

Betroffenen beeinträchtigt oder seine Lebensdauer verkürzt hätten, zur Zeit des Ereignisses aber 

noch keine Folgen hatten. Dazu kommen vorbestehende Zustände (wie z.B. Bluter- oder Zuckerkrankheit, 

erhöhte Knochenbrüchigkeit, Neigung zu Neurosen), die für sich allein die Arbeitsfähigkeit 

des Geschädigten voraussichtlich nicht vermindert hätten, den durch den Unfall ausgelösten Schaden 

jedoch vergrössern, weil sie die Heilung erschweren oder verzögern. In beiden Arten von Fällen kann 

der krankhafte Vorzustand zur Zeit des Unfalles entweder bereits bekannt oder bloss latent vorhanden 

gewesen sein (OFTINGER, S. 102; SCHAER, Rz. 351 ff.). 

Die beiden Arten sind rechtlich unterschiedlich zu beurteilen. Wenn der Schaden in vollem oder geringerem 

Umfang auch ohne den Unfall eingetreten wäre, ist er insoweit keine Folge davon, dem 

Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung auszunehmen. Dem auf 

den Vorzustand entfallenden Schadensanteil ist z.B. dadurch Rechnung zu tragen, dass eine verkürzte 

Lebens- oder Aktivitätsdauer angenommen oder der Schaden aus dem Erwerbsausfall auf die Folgen 

der vorzeitigen oder überschiessenden Invalidität beschränkt wird. Wäre der Schaden dagegen ohne 

den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann 

voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen 

Ausmass vergrössert hat. Diesfalls besteht selbst bei singulären Auswirkungen kein Grund, sie 

vom Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs zum vornherein auszuschliessen, hiesse dies 

doch, den Geschädigten seine Schwächen selber entgelten lassen, als ob der Schädiger sich den Gesundheitszustand 

des Opfers aussuchen könnte. Unfallbedingte Vermögenseinbussen gehören so 

oder anders zum Schaden und sind deshalb in dessen Berechnung gemäss Art. 42 OR einzubeziehen. 

Dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität kann dagegen im Rahmen des Art. 44 OR Rechnung 

107


getragen werden. Bei der zweiten Art von Fällen ist somit gleich vorzugehen wie bei konkurrierendem 

Selbstverschulden, das nach Art. 43 OR zu berücksichtigen ist. Diese Rechtsprechung geht weder 

zulasten des Haftpflichtigen noch zulasten des Geschädigten, weshalb daran festzuhalten ist (BGE 

102 II 41 E. 3 und 96 II 396/97 mit Zitaten; BREHM, N. 124 zu Art. 41 OR). 

Eine Verbindung beider Betrachtungsweisen ist durchaus denkbar, z.B. bei Prädispositionen, welche 

nicht bloss den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert haben, sondern 

auch ohne den Unfall zu Vermögenseinbussen geführt hätten. Diese Möglichkeit ist schon im Falle 

Pedrolini angedeutet worden (Rep. 99/1966 S. 35 ff.). Selbst in solchen Fällen wird die Ersatzleistung 

aber nicht zweimal aus dem gleichen Rechtsgrund gekürzt, wenn die Begriffe des Schadens und des 

Schadenersatzes klar auseinandergehalten werden (BREHM, N. 58 zu Art. 44 OR). 

c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts waren die krankhaften Veränderungen, 

die der Geschädigte 1977 im Bereiche der Wirbelsäule aufwies, mit Sicherheit nicht unfallbedingt, 

sondern der vorbestehenden Scheuermann Krankheit zuzuschreiben. Diese Feststellungen, die das 

Bundesgericht binden, können nur dahin verstanden werden, dass der krankhafte Vorzustand des 

Geschädigten sich unmittelbar und unabhängig vom Unfall ausgewirkt hat. Die Verminderung der 

Arbeitsfähigkeit und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, die sich daraus für X. ergaben 

und zur Leistungskürzung durch die SUVA geführt haben, können somit der haftpflichtigen Drittperson 

und ihrer Versicherung nicht zugerechnet werden. Daraus folgt, dass nicht die Ersatzleistung, 

sondern der haftpflichtrechtlich relevante Schaden für Erwerbsausfall um 25% zu kürzen war, was 

nach der Berechnung der Klägerin eine kapitalisierte Invalidenrente von Fr. 115'388.-- und zusammen 

mit ihren weiteren Leistungen die Summe von Fr. 247'221.-- ergab. Im Umfang der Kürzung konnte 

sich der Geschädigte zudem nicht auf ein Quotenvorrecht berufen, weshalb sich auch die Klägerin 

keine Kürzung gefallen lassen musste, als sie auf die Beklagte zurückgreifen wollte. Die Vorinstanzen 

haben dies verkannt, indem sie die Begriffe Schaden und Schadenersatz verwechselten. Das angefochtene 

Urteil ist daher wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Klage in vollem 

Umfang gutzuheissen. Die Beklagte hat somit der Klägerin abgesehen vom Betrag, mit dem sie sich 

nach dem Urteil des Bezirksgerichts abgefunden hat, noch Fr. 57'210.-- nebst Zins zu bezahlen. 

108

HAVE 

info 

len, weshalb der Versicherer zur Erbringung der vollen 

Leistungen verpflichtet wäre. Im Fall D (fehlende Beherrschung 

des Fahrzeuges wegen fehlender Fahrpraxis) 

wäre der gesamte Schaden auf die Obliegenheitsverletzung 

zurückzuführen, weshalb der Versicherer 

im Ergebnis nichts leisten müsste (bzw. alles zurückfordern 

könnte). Beide Lösungen entsprächen der Billigkeit. 

Jede Pflicht der Versicherten lässt sich sowohl als 

Deckungsausschluss als auch als Obliegenheit formulieren 

40 . Der Unterschied ist klar: Sind die Voraussetzungen 

eines Deckungsausschlusses erfüllt, so 

spielen Kausalität und Verschulden keine Rolle mehr. 

Der Versicherte wird somit deutlich schlechter gestellt, 

wenn ihm eine Pflicht in der Form eines Deckungsausschlusses 

auferlegt wird. Nach deutschem Recht 

ist dies nicht zulässig. Die deutschen Gerichte haben 

dazu die Rechtsfigur der sog. verhüllten Obliegenheit 

entwickelt. Wird eine Pflicht des Versicherten, die 

eigentlich eine Obliegenheit darstellt, als Deckungsausschluss 

formuliert, so liegt eine solche verhüllte 

Obliegenheit vor. Auf diese wird das Recht der Obliegenheiten 

angewendet, da es dem Versicherer nicht 

erlaubt ist, durch den Kunstgriff der Formulierung als 

Deckungsausschluss die zusätzlichen Voraussetzungen 

einer Leistungskürzung, die bei Obliegenheitsverletzungen 

gelten (Kausalität und Verschulden), auszuhebeln 

41 . 

Das Beispiel der Regelung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis 

zeigt, dass es angezeigt wäre, die Rechtsfigur 

der verhüllten Obliegenheit auch im schweizerischen 

Recht anzuerkennen. Ein solcher Schritt würde es ermöglichen, 

den Deckungsausschluss des Fahrens ohne 

Fahrerlaubnis als verhüllte Obliegenheit zu qualifizieren, 

womit die eingangs dargestellten Fälle einer zufriedenstellenden 

Lösung zugeführt werden könnten. 

40 Beispiele: 1. (Diebstahlversicherung): Obliegenheit: Der Versicherte 

ist verpflichtet, Schmuck in einem Tresor aufzubewahren. Deckungsausschluss: 

Nicht versichert ist Schmuck, der nicht in einem Tresor 

aufbewahrt wird. 2. (Motorfahrzeugversicherung): Obliegenheit: Der 

Versicherte ist verpflichtet, das Fahrzeug in einem betriebssicheren 

Zustand zu erhalten. Deckungsausschluss: Nicht versichert sind 

Schäden, die mit einem nicht betriebssicheren Fahrzeug verursacht 

werden. 

41 Vgl. BGH, 16.06.2004, IV ZR 201/03, Versicherungsrecht 2004, 1132; 

24.05.2000, IV ZR 186/1999, Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts 

2000, 245; 29.11.1972, IV ZR 162/71, Versicherungsrecht 1973, 

145. 

Umstände, für die der 

Geschädigte nicht 

einstehen muss 

Kurzbeiträge 

warum die konstitutionelle Prädisposition 

kein Reduktionsgrund sein kann und weitere 

folgerungen aus einem kohärenteren 

Verständnis der Reduktionsgründe 

Stephan weber * 

A. neue Urteile zur Kürzung bei konstitutioneller 

Prädisposition 

Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren in 

mehreren Urteilen 1 zu den Kürzungen infolge einer 

konstitutionellen Prädisposition geäussert. Grundlegend 

blieb dabei BGE 113 II 86, der die überzeugende 

Einteilung der Vorzustände in Berechnungs- und 

Bemessungsfälle eingeführt hat: «Wäre ein Schaden in 

vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall 

eingetreten, sei er insoweit keine Folge davon, könne 

dem Haftpflichtigen folglich nicht zugerechnet werden 

und sei von der Schadensberechnung auszunehmen. 

Wenn der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich 

überhaupt nicht eingetreten wäre, so bleibe 

der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, 

wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens 

begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. 

Dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität könne 

indessen im Rahmen von Art. 44 OR Rechnung getragen 

werden» 2 . 

Die jüngsten Urteile drehen sich um die Schadenersatzbemessung 

und bestätigen und konkretisieren die 

schon in BGE 113 II 86 markierte Zurückhaltung gegenüber 

einer Kürzung bei gesundheitsbedingten Schadensweiterungen. 

Ausgehend von der Feststellung, wer 

«widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten 

Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt 

zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte», 

führt das Bundesgericht präzisierend aus: «In Fällen, 

in denen sich der krankhafte Vorzustand ohne das schädigende 

Ereignis voraussichtlich überhaupt nicht aus- 

* Auf die Problematik der konstitutionellen Prädisposition konzentrierte 

Fassung des am Personen-Schaden-Forum 2007 gehaltenen 

Referats zu den Reduktionsgründen im Haftpflichtrecht. 

1 Urteile 4C.416/1999 vom 20. Februar 2000 = Pra 2000 Nr. 154; 

4C.215/2001 vom 15. Januar 2002 = Pra 2002 Nr. 151; 4C.324/2005 vom 

5. Januar 2006 sowie BGE 131 III 12; Zusammenfassung der Entscheide 

bei rico heinz, Aktuelle Urteile des Bundesgerichts zu Leistungskürzungen 

im Haftpflichtrecht, in: HAVE Personen-Schaden- 

Forum 2007, Zürich 2007, 184 f. 

2 So die Zusammenfassung und Bestätigung des Entscheids in Urteil 

4C.416/1999 vom 20. Februar 2000. 

0 /2007 HAVE/REAS 

109

Brèves contribution 

gewirkt hätte, wird die konstitutionelle Prädisposition 

des Geschädigten mithin für sich allein in der Regel 

nicht genügen, um zu einer Herabsetzung des Ersatzanspruches 

zu führen. Vielmehr müssen weitere Umstände 

hinzutreten, welche es unbillig erscheinen liessen, 

den Haftpflichtigen mit dem Ersatz des gesamten 

Schadens zu belasten. Als mögliche Gesichtspunkte in 

Betracht fallen dabei eine zurechenbare Gefahrenexponierung 

des Geschädigten oder eine sich besonders 

ungünstig auswirkende Vorbelastung, welche dazu 

führt, dass die haftungsbegründende Ursache in keinem 

Verhältnis mehr zu der Grösse des eingetretenen 

Schadens steht. Ähnlich wie bei der Verschuldensabwägung 

im Falle konkurrierenden Selbstverschuldens 

ist ferner die Grösse des Verschuldens des Haftpflichtigen 

zu berücksichtigen und in Beziehung zum Anteil 

der Prädisposition an der Kausalität zu setzen» 3 . 

Im Gefolge der neueren Entscheide ist heftig debattiert 

worden, ob die Verdikte eine neue Ära eingeleitet 

haben und eine Kürzung im Rahmen der Schadenersatzbemessung 

überhaupt noch möglich sei 4 . Es soll 

hier aufgezeigt werden, dass die neue Rechtsprechung 

durchaus ins Schema der Reduktionsgründe passt, die 

konstitutionelle Prädisposition für sich allein aber kein 

Kürzungsgrund sein kann, da dies mit den Kriterien 

und Wertungen nicht korrespondiert, die im Rahmen 

der Schadenersatzbemessung zu einem Minus an Haftung 

führen. Die Analyse und der hier gewählte Lösungsansatz 

bringen weitere Konsequenzen mit sich: 

In Frage gestellt wird auch die «automatische» Anrechnung 

der Betriebsgefahr im SVG sowie der Umstand, 

dass nur der geschädigte Halter von diesem Kürzungsgrund 

betroffen sein soll. 

B. notwendige differenzierungen bei den 

Reduktionsgründen in oR und 

Die Schadenersatzbemessung wird über OR 43 und 44 

gesteuert 5 . Die Praxis nennt die beiden Artikel nicht 

selten in einem Atemzug und differenziert nicht nach 

unterschiedlichen Anwendungsfeldern. Die Bestimmungen 

lassen sich aber durchaus auseinanderhalten 

und sie müssen auch unterschieden werden: Zum 

einen entfalten sie eine gegenseitige Ausschlusswirkung 

– was bei der einen Bestimmung als Reduktionsgrund 

ausscheidet, darf bei der anderen nicht unter 

dem gleichen Wertungsaspekt wieder einfliessen –, 

3 Urteil 4C.416/1999 vom 20.02.2000 E. 2c.aa. 

4 Vgl. die Beiträge von STeFan a. deTTwiler in HAVE 2002, 302 ff. und 

2005, 43 ff.; SaBine porcheT, HAVE 2002, 382 ff.; iriS herzoG-zwiTTer, 

HAVE 2005, 30 ff.; paTricK SuTer, HAVE 2005, 36 ff. 

5 In den Spezialgesetzen finden sich zwar weitere Bemessungsartikel, 

die für die hier interessierenden Fragen, soweit sie überhaupt neue 

Gesichtspunkte bringen, nicht oder nur indirekt (vgl. nachstehend bei 

Fn. 13) von Bedeutung sind. 

HAVE/REAS /2007 

110 

HAVE 

zum anderen sind die Rechtsfolgen nicht identisch. So 

ist der gänzliche Ausschluss des Schadenersatzes nur 

in OR 44 I vorgesehen und die Kürzung des Schadenersatzes, 

die als Ausnahme zur Regel des vollen Ausgleichs 

steht, nach OR 43 I nur selten indiziert. 

C. Gefahrexponierung und wertungswidersprüche 

Kürzungen infolge der hier besonders interessierenden 

konstitutionellen Prädisposition werden OR 44 I zugeordnet. 

OR 44 I beherbergt die Reduktionsgründe, 

die zur Sphäre des Geschädigten gehören. Die Bestimmung 

spricht allerdings nur von «Umständen, 

für die er einstehen muss», ohne auch nur einen homöopathischen 

Hinweis zu geben, welche Kriterien 

für die Zurechnung auf Geschädigtenseite erfüllt sein 

müssen. Den Kopf zerbricht man sich darüber aber 

selten, denn Lehre und Praxis sind sich über die Reduktionsgründe 

weitgehend einig. Unter OR 44 I fällt 

primär das Selbstverschulden, zu dem auch die Schadenminderungspflicht 

zu zählen ist 6 . Umstände, für 

die der Geschädigte einzustehen hat, sind aber auch 

die Betriebsgefahr oder andere Sachverhalte, die bei 

einer Fremdschädigung einen Haftungstatbestand erfüllen: 

Der Autohalter muss sich die Betriebsgefahr, 

der Hundehalter die Tiergefahr und der Jäger die Jagdausübungsgefahr 

usw. anrechnen lassen. 

Die Übertragung der Haftungskriterien auf die Geschädigtenseite 

überzeugt insofern, als die Haftungstatbestände 

nicht zufällig entstanden sind, sondern 

typische Gefahrenherde zum Anlass einer Haftung 

nehmen. Wenn sich diese Gefahren gegen den Halter 

oder Inhaber richten, scheint es auch angemessen, sie 

dort als Reduktionsgrund zuzulassen. Damit tut sich 

niemand schwer, das Rechtsempfinden rebelliert gegen 

die Übertragung nicht. Gleichwohl überzeugt die 

Symmetrie von Haftungs- und Reduktionsgründen 

nicht ganz: 

In OR 44 finden wir für die Zurechnung keine Enumeration 

von Reduktionsgründen, sondern eine offene, 

generalklauselartige Formulierung. Es müssen 

daher für eine Kürzung der Schadenersatzansprüche 

nicht zwangsläufig Haftungstatbestände erfüllt sein. 

Es genügt, wenn eine qualifizierte Selbstgefährdung 

i.S. einer Gefahrexponierung stattfindet 7 . Soweit der 

Geschädigte eigene Rechtsgüter gefährdet und damit 

6 Auch die Schadenminderungspflicht ist je nach Konstellation bei der 

Schadensberechnung zu berücksichtigen, die Praxis hat aber noch 

zu keiner klaren Lösung gefunden, vgl. STephan weBer, Reduktion von 

Schadenersatzleistungen, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2007, 

Zürich 2007 156 ff. 

7 Ausführlich dazu STephan weBer in SJZ 1989, 79 ff. 

info 

0

HAVE 

info 

das Integritätsinteresse aufs Spiel setzt, lässt sich die 

Schadensüberwälzung auf einen Dritten nicht mehr 

rechtfertigen. Die Gefährdung als allgemeines Haftungsmerkmal 

sollte auch Kerntatbestand der Reduktionsgründe 

in OR 44 I sein 8 . 

Zu diesem Kriterium passt die konstitutionelle Prädisposition 

aber nicht. Gesundheitliche Defizite können 

nicht als Selbstgefährdung ausgegeben werden, denn 

es fehlt schon am minimalsten Zurechnungserfordernis, 

dem Handeln oder Unterlassen. Gleichwohl zählen 

Lehre und Praxis die Prädisposition zu den Reduktionsgründen 

und haben zum Teil recht massive Kürzungen 

zugelassen. Nicht selten wurde bei der Schadenerledigung 

schlicht die Einschätzung der Ärzte zur 

Grundlage des Kürzungsentscheids gemacht. Wenn es 

etwa im medizinischen Befund hiess, der Anteil der 

vorbestehenden Beschwerden liege bei 50 % 9 , wurde 

der Schaden tel quel um diesen Anteil reduziert! 10 Vergleicht 

man eine solche Quote mit den Abzügen, die 

bei einem Selbstverschulden gemacht werden, so ist offensichtlich, 

dass die Wertungen nicht mehr kongruent 

sind. Ein gesundheitlicher Vorzustand darf man doch 

nicht wie ein grobes Selbstverschulden sanktionieren! 

Und geradezu paradox wirkt es im Vergleich, wenn das 

Nichttragen der Gurten selbst im Verbund mit weiteren 

Verstössen mit 10 bis 20 % zu Buche schlägt 11 . 

Das Bundesgericht hat diesen Pfad glücklicherweise 

verlassen und macht die Kürzung heute davon abhängig, 

dass nebst der gesundheitlichen Vorbelastung noch 

weitere Kriterien erfüllt sind. Dabei erwähnt es ganz 

selbstverständlich die «Gefahrenexponierung», die hier 

als genereller Reduktionsgrund in OR 44 I gesehen 

wird. Wer auf seinen gesundheitlichen Zustand keine 

Rücksicht nimmt und sich vermeidbaren Gefahren 

aussetzt, muss die dadurch geschaffenen Risiken mittragen. 

Wo dies aber nicht zutrifft, ist kein Umstand 

erkennbar, für den der Haftpflichtige einzustehen hat. 

8 Erfolgt die Selbstgefährdung vorsätzlich, umfasst sie auch die ausdrücklich 

erwähnte Einwilligung. Der Gedanke steht auch hinter dem 

sog. Handeln auf eigene Gefahr, das in der deutschen Lehre aus dem 

Bedürfnis heraus entwickelt worden ist, die verschuldensorientierten 

Kürzungsgründe zu erweitern, was in OR 44 I aber schon sprachlich 

kein Problem ist; BGB 254 erlaubt eine Kürzung, wenn «bei der Entstehung 

ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt» hat. 

9 Die Ärzte neigen gerade bei der komplementären Kausalität, d.h. bei 

Ursachen, die erst durch das Zusammenwirken zu einem (zusätzlichen) 

Schaden führen, zu dieser Zahl, da sich bei dieser Konstellation 

überhaupt keine Ursachenanteile feststellen lassen. Das Ergebnis 

ist am wenigsten falsch, aber nicht korrekt. 

10 Im Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1982 (SG Nr. 218) wurden 

die unfallfremden Faktoren auf 15–50 % geschätzt und mit einem 

Mittelwert 33 % gekürzt. Allerdings wurde in den älteren Urteilen 

noch nicht nach Berechnungs- und Bemessungskürzungen differenziert. 

11 Vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4C.167/2000 vom 28. September 

2000. 

Kurzbeiträge 

Die Betroffenen können für ihre körperliche, geistige 

und seelische Verfassung nichts und der Haftpflichtige 

hat daher die geschädigte Person so zu akzeptieren, wie 

sie ist. So wie es Personen mit hohen und niedrigen 

Einkommen gibt, hat der eine eine bessere, der andere 

eine schlechtere Konstitution. Beides kann für die 

Schadenberechnung grosse Auswirkungen haben. Die 

Höhe des Einkommens bleibt im Haftpflichtrecht aber 

unbeachtet. Es herrscht die biblische Devise, wer da 

hat, dem wird gegeben. Nur ein «ungewöhnlich hohes 

Einkommen» kann nach einzelnen Bestimmungen 12 zu 

einer Ermässigung führen 13 . Auch der Seitenblick auf 

die finanzielle Prädisposition 14 macht deutlich, dass 

die schlechte Konstitution kein Umstand im Sinne von 

OR 44 I sein kann, für den der Geschädigte einstehen 

muss. 

d. weitere Reduktionsgründe nach oR i 

Mit diesem Befund sind erst die Kürzungsmöglichkeiten 

in OR 44 I ausgeleuchtet. Ausserhalb der Verantwortlichkeitssphäre 

des Geschädigten gibt es weitere 

Reduktionsmöglichkeiten, die in OR 43 I und 44 II 

festgehalten sind. Die Gründe lassen sich nicht auf einen 

einheitlichen Gedanken zusammenziehen. OR 43 

erwähnt die Grösse des Verschuldens und lässt damit 

die Intensität des Haftungsgrundes als Moderation 

zumindest bei der Verschuldenshaftung zu 15 . Daneben 

führt OR 43 die Umstände auf, lässt aber ebenfalls im 

Dunkeln, was damit gemeint sein könnte. Auch in der 

Lehre und Praxis sind die Deutungen diffus geblieben. 

Erwähnt werden mitwirkender Zufall, entfernter 

Kausalzusammenhang und die Unvorhersehbarkeit 

des Schadens. Damit erhält die Schadenersatzbemessung 

eine gewisse Beliebigkeit, die auch im Rahmen 

eines Billigkeitsentscheides problematisch ist 16 . Zudem 

bleibt mit der Formulierung «sowohl … als auch» 

unklar, ob die Intensität des Verschuldens und weitere 

Umstände kumulativ erfüllt sein müssen. 

12 So in SVG 62 II, EHG 4 und KHG 7 II. 

13 Einzelne Autoren sehen darin einen generellen Kürzungsgrund; vgl. 

roland Brehm, Berner Komm., 3. A., Bern 2006, N 63 zu OR 43, der sich 

allerdings dezidiert dagegen ausspricht. Praktisch ist dieser Kürzungsgrund 

bislang nicht sehr bedeutsam geworden, was sich mit 

den heutigen Managergehältern aber ändern könnte. 

14 Man kann auch mit den Sachschäden argumentieren. Auch dort 

wird der Schaden vollständig ausgeglichen, und kein Unterschied 

gemacht, ob es sich um eine Luxuskarrosse oder ein besonders fragiles 

Fahrzeug handelt. 

15 Der Vorentwurf für ein Haftungsgesetz spricht in Art. 52 von der 

«Schwere des Verschuldens und der Intensität des charakteristischen 

Risikos» und setzt damit breiter an. 

16 ThomaS SchwamB, Die schadenersatzrechtliche Reduktionsklausel 

§ 255a BGB Referentenentwurf 1967, Frankfurt a.M. 1984, bemerkt 

zum mitwirkenden Zufall in der schweizerischen Kürzungspraxis 

treffend: «Im einzelnen kann angesichts der praktischen Beispiele 

der Zufall schlichtweg alles sein, was das Gericht, wenn es ihn überhaupt 

näher umschreibt, hierfür erklärt.» 

0 /2007 HAVE/REAS 

111

Brèves contribution 

Sieht man von der Gefälligkeit, den persönlichen Beziehungen 

und den finanziellen Verhältnissen 17 ab, 

lässt sich OR 43 am ehesten mit der Formel kleine Ursache 

– grosse Wirkung zusammenfassen. Und genau 

zu diesem Aspekt passen die vom Bundesgericht nebst 

der Gefahrexponierung angeführten Kriterien – das 

Verhältnis der haftungsbegründenden Ursache zur 

Grösse des eingetretenen Schadens –, die zusätzlich 

erfüllt sein müssen, damit die konstitutionelle Prädisposition 

zum Anlass einer Kürzung genommen werden 

darf. 

Im Ergebnis gelange ich zum gleichen Schluss wie das 

Bundesgericht: Ein Konstitutionsmangel kann für sich 

allein kein Reduktionsgrund nach OR 44 sein. Eine 

Kürzung ist nur angemessen, wenn weitere, andere 

Umstände nach OR 43 oder 44 eine solche rechtfertigen 

können 18 . Die Kürzung im Rahmen von OR 43 

darf aber nur ausnahmsweise erwogen werden und der 

Umfang der Kürzung muss moderat bleiben. Auch dieser 

Linie folgt das Bundesgericht 19 . 

E. Halterschaft als Gefahrexponierung? 

Geht man davon aus, dass es für eine Kürzung keine 

analoge Anwendung der Haftungstatbestände braucht, 

so ist auch nicht zwingend, die Betriebsgefahr nur 

dem Halter anzurechnen. Für die Selbstgefährdung 

liefert das Kriterium der Halterschaft keinen sachdienlichen 

Hinweis. Es würde sich vielmehr aufdrängen, 

die Betriebsgefahr dem Lenker anzulasten, der ja die 

Gefahren schafft und sich mit dem Lenken des Fahrzeugs 

den Gefahren bewusst aussetzt. Fährt der Halter 

lediglich mit, sollte er gleich wie andere Fahrgäste behandelt 

werden. Den Nutzen aus der Fahrt ziehen alle 

Fahrzeuginsassen, also sollten sie auch das Risiko tragen, 

das mit diesem Unterfangen verbunden ist. 

17 Ausdrücklich wird in OR 44 II die Notlage des Haftpflichtigen als Kürzungsgrund 

anerkannt. 

18 In diesen Kontext passt dann auch BGE 123 III 110. Die Adäquanz 

steuert als wertender, funktionaler Rechtsbegriff die Zurechnungsgrenze, 

die im Haftpflicht- und Versicherungsrecht durchaus verschieden 

gezogen werden kann (ein Gleichlauf existiert nur bei der 

natürlichen Kausalität, die hüben wie drüben mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit und basierend auf Erfahrungswerten festgestellt 

wird). Ein leichter Unfall mit ungewöhnlichen Folgen schliesst die 

Zurechnung im Haftpflichtrecht nicht aus, führt aber auch nicht regelmässig 

zu einer Anspruchskürzung; das ist das Wesen des Haftpflichtrechts. 

19 Ein Rätsel oder Ausreisser bleibt das Urteil vom 5. Januar 2006 

(4C.324/2005). Die Kürzung von 35 % bei einer vorsätzlichen Körperverletzung 

ohne aussergewöhnliche Verletzungsfolgen ist schlicht 

nicht nachvollziehbar. Ob eine Gefahrexponierung oder die Verletzung 

der Schadenminderungspflicht eine hinreichende Grundlage 

sein könnte, lässt sich den Erwägungen nicht entnehmen. 

HAVE/REAS /2007 

112 

20 Verschulden nur beim Kollisionsgegner. 

21 Kein Verschulden auf beiden Seiten. 

22 Einseitiges Verschulden des geschädigten Halters, das nicht erheb- 

lich zu sein braucht. 

23 Nachweise bei weBer (Fn. 6), 164 ff. 

HAVE 

Man muss aber ernsthaft auch die Frage stellen, ob 

demjenigen, der ein Auto fährt oder in einem solchen 

mitfährt, eine relevante Selbstgefährdung vorgehalten 

werden kann, die einen Abzug rechtfertigt? Jedermann 

setzt sich tagtäglich unzähligen Risiken aus. Ganz 

besonders im Strassenverkehr, wo vor allem die nicht 

motorisierten Verkehrsteilnehmer besonders gefährdet 

sind. Es würde zu weit führen, bereits hier von einer 

relevanten Selbstgefährdung zu sprechen. Der mit der 

Gefährdungshaftung und dem Versicherungsobligatorium 

eingeführte Schutz der Verkehrsteilnehmer würde 

damit jedenfalls weit zurück genommen. 

Gefährdungen, die mit der gewöhnlichen Teilnahme 

am Sozialleben verbunden sind, können eine Kürzung 

nicht hinreichend motivieren. Es braucht eine 

gesteigerte, über das sozialübliche hinausgehende 

Gefährdung, eine Gefahrexponierung eben. Allein die 

Benützung eines Fahrzeugs genügt dazu nicht, weder 

beim Halter noch beim Lenker oder Fahrgast. Sie alle 

sollten ebenso wie die Fussgänger und Velofahrer vom 

Schutzbereich der SVG-Haftung erfasst sein und nicht 

gewärtigen müssen, dass ihnen nur ein Teil des Schadens 

ersetzt wird. 

Besonders krass trifft es den Halter, der mit einem 

anderen Fahrzeug kollidiert. Er kann nur mit einem 

Bruchteil seines Schadens rechnen und erhält überhaupt 

keinen Schadenersatz, wenn ihn ein (einseitiges) 

Verschulden trifft. Für dieses den allgemeinen Grundsätzen 

des Haftpflichtrechts radikal widersprechende 

Ergebnis ist SVG 61 I verantwortlich, der sprachlich 

und historisch von einer Kompensation der Betriebsgefahren 

ausgeht. Dieses Resultat kann nicht hingenommen 

werden. Zumindest sollte mit einer sektoriellen 

Verteilung das starre Alles- 20 , die Hälfte- 21 oder 

Garnichts- 22 Prinzip gemildert und sollten sämtliche 

Umstände berücksichtigt werden, wenn nicht überhaupt 

von einer Anrechnung der Betriebsgefahr abgesehen 

wird. Auch hier zeichnet sich erfreulicherweise 

in Lehre und Rechtsprechung eine Trendwende ab 23 . 

info

PERSONENSCHADEN I 



79. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1955 i. S. Blaser gegen Aekermann. 

Regeste 

1. Art. 42 Abs. 2, 46 Abs. 1 OR. Bestandteile des Schadens, den ein von einem Hund ins Gesicht gebissenes 

Mädchen erleidet: Kosten einer kosmetischen Operation, Erschwerung des wirtschaftlichen 

Fortkommens durch Beeinträchtigung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit (Erw. 2). 

2. Art. 43 Abs. 1 OR. Das Fehlen des Verschuldens des Tierhalters mindert dessen Ersatzpflicht nicht. 

Andere Umstände, die sie mindern könnten? (Erw. 3). Bedeutung des Umstandes, dass der Schaden 

erst später in vollem Umfange entstehen wird (Erw. 4). Verzinsung der Schadenersatzforderung (Erw. 

6). 

3. Art. 47 OR. Voraussetzungen und Höhe der Genugtuung für Körperverletzung (Erw. 5). Verzinsung 

(Erw. 6). 

Sachverhalt ab Seite 513 

A.- Am 14. Februar 1953 gegen Mittag spazierte Dora Ackermann mit ihrem damals zweieinhalb Jahre 

alten Töchterchen Isabelle und einer an der Leine geführten Schäferhündin auf der Dammstrasse 

in Oftringen am Hause des Hans Blaser vorbei. In diesem Zeitpunkt kam Blasers sechsjähriger Chow- 

Chow-Hund bellend aus dem Garten, in dem er sich meistens frei aufhielt. Durch den Lärm aufmerksam 

geworden, trat Frau Blaser vor die Haustüre und befahl dem Hunde, ruhig zu sein. Nachher unterhielt 

sie sich mit Frau Ackermann und achtete nicht mehr auf den Chow-Chow, der am Boden herumschnüffelte 

und scheinbar beruhigt war. Isabelle Ackermann kauerte einige Schritte vom Hund 

Blasers entfernt am Boden und machte Schneehäufchen. Plötzlich drehte sich dieser Hund gegen sie 

und biss sie in die rechte Wange, ohne dass er irgendwie gereizt oder sonst dazu veranlasst worden 

wäre. Isabelle erlitt eine schwere Wunde, die zwischen rechtem Augenwinkel und Ohr begann, geradlinig 

in die Nähe des Mundes verlief und dort rechtwinklig gegen die Nasenwurzel abbog. Die 

Wunde musste zwölffach geheftet werden. In der Folge entwickelte sich eine hypertrophische, 

keloidartige, verhärtete Narbe, die sich rosafarben und hässlich über die Haut erhebt. Sie wird sich 

von 4 cm entsprechend dem Wachstum des Kindes auf 5-6 cm verlängern und das Gesicht dauernd 

entstellen, obwohl die rote Farbe der Biss-Stelle möglicherweise verblassen wird. Eine kosmetische 

Operation kann die Narbe höchstens schmäler und blasser machen. Ihr Erfolg ist aber nicht sicher. 

B.- Isabelle Ackermann klagte am 12. Januar 1954 gegen Hans Blaser auf Fr. 20'000.-- Schadenersatz 

und Genugtuung nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953. 

Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage im Betrage 


von Fr. 9000.-- nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953 gut. 

Hiegegen appellierte der Beklagte mit dem Antrag, die Klage sei insoweit abzuweisen, als sie auf Zahlung 

von mehr als Fr. 3000.-- gehe. 

Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 17. Juni 1955 ab. Es ging davon aus, die 

Klägerin habe für Schmerzen und psychische Belastung Anspruch auf eine Genugtuung von wenigstens 

Fr. 2000.--, und der Rest von Fr. 7000.-- des erstinstanzlich zugesprochenen Gesamtbetrages 

rechtfertige sich als Ersatz für den Schaden, den die Klägerin namentlich in der Form der Beeinträchtigung 

ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden werde. Dass dieser Schaden sich erst nach etwa 

15 Jahren auswirken und die zuerkannte Summe inzwischen bei einem Zinssatz von 2 1/2% mit Zinseszinsen 

auf rund Fr. 10'100.-- ansteigen werde, gebe nicht Anlass zu einer Herabsetzung. 

113


C.- Der Beklagte führt Berufung mit den Anträgen: 1. Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und 

die Klage abzuweisen, soweit an Genugtuung und Schadenersatz mehr als Fr. 3000.-- verlangt würden; 

2. Eventuell sei die Klage höchstens im Betrage von Fr. 5000.-- zu schützen; 3. Der Verzugszins 

sei erst ab 12. Januar 1954 zuzusprechen. 

D.- Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. 



1. Die Klägerin hat durch den Hund des Beklagten eine Körperverletzung erlitten, für deren Folgen 

der Beklagte, wie er nicht mehr bestreitet, gemäss Art. 56 Abs. 1 OR aufzukommen hat. Streitig ist 

nur noch die Höhe des Schadenersatzes und der Genugtuung, wobei der Beklagte einen Gesamtbetrag 

von Fr. 3000.--, eventuell Fr. 5000.--, für genügend hält, während die Klägerin sich mit dem ihr 

im kantonalen Verfahren zugesprochenen Betrag von Fr. 9000.-- abfinden will. 

2. Gemäss Art. 46 OR gibt Körperverletzung dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf 

Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung 

der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. 

a) Als Kosten fallen die Auslagen für ärztliche Behandlung in Betracht. Die Klägerin hat sie nicht belegt, 

doch gibt der Beklagte zu, dass sie sich auf etwa Fr. 100.-- belaufen. Sie werden sich noch um Fr. 

300.-- bis 500.-- vermehren, wenn die Klägerin, wie der Beklagte ihr zumutet, sich zur Verbesserung 

des Aussehens der Narbe einer Operation unterziehen wird, die der Spezialarzt Dr. Buff frühestens 

nach Ablauf von drei Jahren für angezeigt hält. Diese Operation wird nicht schmerzhaft sein, nach 

Erklärung des Facharztes den Zustand nicht verschlimmern, wahrscheinlich aber das Aussehen der 

Narbe verbessern. Es darf daher von der Klägerin erwartet werden, dass sie sich dieser Massnahme, 

die den Schaden voraussichtlich verringern kann, unterziehe. Unter diesen Umständen sind die Kosten 

der Operation in die Schadensrechnung einzubeziehen, während anderseits der übrige Schaden 

nach dem Aussehen zu bestimmen ist, das die Narbe voraussichtlich nach der Operation haben wird. 

b) Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, wird die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, sei es mit, sei es 

ohne Nachoperation, durch die ausgeheilte Wunde nicht beeinträchtigt werden. Das Obergericht 

stellt aber fest, auch nach der Operation werde eine Narbe verbleiben, wenn auch wahrscheinlich 

abgeblasster, weniger auffällig und weniger verunstaltend, als sie jetzt ist. Das ist auch die Auffassung 

des Arztes. Obschon er die schliesslich zurückbleibende kosmetische Einbusse als gering bezeichnet, 

ist daher an einer gewissen bleibenden Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der 

Klägerin nicht zu zweifeln. Wie sich das in ihrem Einkommen auswirken wird, braucht nicht zahlenmässig 

dargetan zu werden. Wer Schadenersatz beansprucht, hat zwar den Schaden zu beweisen 

(Art. 42 Abs. 1 OR). Aber der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters 

mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen 

abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Solchen Schaden wird die Klägerin erleiden. Als Kind eines 

Apothekers wird sie sich nicht mit einem Berufe begnügen wollen, der nur handwerkliches Können 

erfordert. Sie wird daher in der Berufswahl behindert sein. Einen Beruf, der Anforderungen an ein 

einnehmendes Aussehen stellt, wird sie nicht wählen oder im Wettbewerbe mit anderen nur mit 

Nachteil ausüben können. Nach der Erfahrung des Lebens schränken Narben im Gesicht einer Frau, 

selbst wenn sie dieses nur geringfügig entstellen, auch die Möglichkeit der Verheiratung und damit 

die mit der Heirat verbundene Verbesserung des wirtschaftlichen Fortkommens ein. Unter diesen 

Gesichtspunkten ist schon in BGE 33 II 124 ff. einem Mädchen, das durch Hundebiss ins Gesicht verletzt 

worden war, Schadenersatz zugesprochen worden. Indem das Obergericht im vorliegenden 

Falle den Schaden mit gleicher Begründung bejahte, hat es das Ermessen in diesem wesentlich tatbeständlichen 

Bereiche nicht überschritten. Das Bundesgericht hat keinen Grund, in diesen von persönlichen 

und örtlichen Umständen mitbestimmten Fragen (vgl. BGE 79 II 387 a. E.) anders zu entscheiden. 

114


3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR sind Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom 

Richter zu bestimmen, "der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen 

hat". 

Auf das Verschulden kommt für die Bestimmung der Grösse des Ersatzes aber nur etwas an, wenn es 

Voraussetzung der Ersatzpflicht ist. Im vorliegenden Falle ist es das nicht, da der Beklagte den ihm 

nach Art. 56 Abs. 1 OR obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat. Der Einwand des Beklagten, 

er habe den Schaden nicht verschuldet, hilft daher nicht. Der Beklagte legt BGE 33 II 132 falsch 

aus, wenn er daraus ableitet, für die Ersatzbemessung komme etwas darauf an, ob den Tierhalter ein 

Verschulden treffe. Lediglich in der Abschätzung des Schadens, nicht in der Bestimmung der Höhe 

des Ersatzes, liess sich dort der Richter vom Gedanken leiten, dass Zurückhaltung nicht am Platze sei, 

weil den Ersatzpflichtigen ein schweres Verschulden treffe. Dass fehlendes Verschulden ein Grund 

sei, den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht voll ersetzen zu lassen, 

heisst das nicht. Übrigens ist der Beklagte nicht frei von jedem Vorwurf, hat doch der gleiche 

Hund schon anderthalb Jahre früher ein zweieinhalb Jahre altes Kind gebissen. Das hätte den Eigentümer 

veranlassen sollen, ihn sorgfältiger zu beaufsichtigen. 

Ebensowenig setzt der Umstand, dass die Mutter der Klägerin eine Schäferhündin mitführte, die Ersatzpflicht 

des Beklagten herab. Das Obergericht verneint verbindlich, dass die Anwesenheit dieser 

an der Leine geführten Hündin den Schaden mitverursacht oder ihn vergrössert habe. Zudem hatte 

die Klägerin weder für die Anwesenheit der Schäferhündin, noch dafür einzustehen, dass sie selbst, 

wie der Beklagte vermutet, vom Geruch dieses Tieres behaftet gewesen sei und damit die Erregung 

des Chow-Chow gesteigert habe. Die Klägerin war nicht Tierhalterin, und sie hätte die vom Beklagten 

behaupteten Tatsachen auch nicht verschuldet. 

Es besteht daher kein Anlass, den Beklagten nicht zum Ersatz des vollen Schadens zu verpflichten. 

4. Der volle Ersatz aber ist vom Obergericht mit Fr. 7000.-- nicht unrichtig bestimmt worden, selbst 

wenn berücksichtigt wird, dass das wirtschaftliche Fortkommen der Klägerin erst in der Zukunft erschwert 

werden wird und der Betrag bis dahin an Zins gelegt werden kann. Es trifft nicht zu, dass die 

Klägerin erst im Alter von 22 1/2 Jahren voll geschädigt sein wird, wie der Beklagte behauptet. Das 

Obergericht nimmt mit Recht an, das werde schon in etwa 15 Jahre zutreffen. Gewiss liegt auch so im 

sofortigen Zuspruch des Ersatzes ein nicht unbeachtlicher Vorteil. Aber selbst unter der Voraussetzung, 

dass es der Klägerin gelinge, aus dem Betrage nicht nur 2 1/2% Zins zu ziehen, wie das Obergericht 

annimmt, sondern 3 1/2%, wie der Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

zur Bestimmung des Barwertes von Invalidenrenten geltend macht, ergibt sich daraus 

nicht eine Überbewertung des Schadens. In BGE 33 II 124 ff., wo ebenfalls über den durch Einschränkung 

der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit entstehenden Schaden zu befinden war, der einem 

ins Gesicht gebissenen Mädchen bevorstand, wurde denn auch im vorzeitigen Zuspruch des Ersatzes 

kein Grund zur Minderung des Betrages gesehen. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Urteil 

schlägt umsoweniger durch, als der Schaden ohnehin nur ermessensmässig bestimmt werden kann 

und die Ungewissheit über die tatsächlichen Auswirkungen der erlittenen Verletzung sich nicht zuungunsten 

der Klägerin auswirken darf, sondern vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis voll 

einzustehen hat, in Kauf genommen werden muss. Zu bedenken ist endlich, dass nichts im Wege 

stünde, die nachgesuchte Herabsetzung des Schadenersatzes durch eine Erhöhung der Genugtuung 

wettzumachen, die das Gesetz in das richterliche Ermessen stellt. 

5. Hat die unerlaubte Handlung eine Körperverletzung zur Folge, so kann der Richter unter Würdigung 

der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung 

zusprechen (Art. 47 OR). 

Ein Verschulden des Haftbaren setzt diese Bestimmung nicht voraus (BGE 74 II 210 ff.). Schon deshalb 

versagt der Einwand des Beklagten, es treffe ihn kein Verschulden. Wie bereits erwähnt, kann 

ein solches übrigens nicht verneint werden, wenn es auch nicht besonders schwer war. 

115


Eine Geldsumme als Genugtuung rechtfertigt sich im vorliegenden Falle als Ausgleich für die Schmerzen, 

welche die Klägerin hat ausstehen müssen, und die erhebliche seelische Belastung, welche die 

dauernde Entstellung ihres Gesichts durch die Narbe zur Folge hat. 

Auch die Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- verletzt das Gesetz nicht. Sie 

bleibt im Rahmen des Ermessens. Dieses wäre selbst dann nicht überschritten, wenn ein Betrag von 

Fr. 3000.-- bis 4000.-- zuerkannt worden wäre. 

6. Der Beklagte beanstandet den ab 14. Februar 1953 zugesprochenen Zins mit der Begründung, am 

Tage des Unfalles sei noch keine Forderung fällig gewesen; Verzugszins für hypothetischen, zukünftigen 

Schaden könne frühestens ab Einreichung der Klage zugesprochen werden. 

Er verkennt, dass die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit Eintritt des den Anspruch begründenden 

Ereignisses fällig wird und dass der gemäss ständiger Rechtsprechung ab diesem Tage 

zuzusprechende Zins (vgl. z.B. BGE 33 II 133 Erw. 7) nicht Verzugszins, sondern Bestandteil des Schadenersatzes 

bezw. der Genugtuung ist. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie 

wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung befriedigt worden wäre. Dass im 

vorliegenden Falle ein Teil des Schadens erst später eintreten wird, rechtfertigt keine Abweichung, 

da dem Umstande, dass der Ersatz schon heute zugesprochen wird, in dessen Bemessung Rechnung 

getragen wird. 

Entscheid 


Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau 

vom 17. Juni 1955 bestätigt. 

4A_127/2011 

Urteil vom 12. Juli 2011 


Besetzung 


Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, 

Gerichtsschreiberin Hotz. 


A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler, 


gegen 

X.________ Versicherungen AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann, 


Gegenstand 

Haftung des Motorfahrzeughalters, 

116


Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. Oktober 

2009 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Januar 2011. 

Sachverhalt: 

A. 

A.________ (Beschwerdeführerin) fuhr am 6. November 1993 mit ihrem Personenwagen auf der 

Y.________strasse in Z.________ von Q.________ herkommend Richtung R.________. Als sie bei der 

Einmündung in die S.________strasse anhielt, fuhr ihr ein Versicherungsnehmer der X.________ 

Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) mit seinem Fahrzeug auf. Die Beschwerdeführerin machte 

geltend, sich durch die Auffahrkollision eine Hirnerschütterung sowie ein mittelschweres bis schweres 

HWS-Distorsionstrauma der Halswirbelsäule zugezogen zu haben. Die Folgen seien - zusammengefasst 

- bis heute andauernde schwerste Nacken- und Kopfschmerzen, intellektuelle Ermüd- und 

Erschöpfbarkeit sowie Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörungen. Sie sei deshalb seit dem 

Unfall als Geschäftsführerin arbeits- und damit auch dauernd erwerbsunfähig. 

Die Beschwerdegegnerin anerkannte die Unfallverursachung durch ihren Versicherungsnehmer, wobei 

dessen Verschulden nicht schwer wiege. Sie bestritt hingegen die von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachten Beschwerden und Verletzungen der HWS sowie einen allfälligen Kausalzusammenhang 

zwischen diesen und dem Unfall. Die Beschwerden der Beschwerdeführerin seien mindestens 

zur Hauptsache psychosomatischer und nicht organischer Natur. Allenfalls liege bei der Beschwerdeführerin 

eine konstitutionelle Prädisposition vor. 

B. 

Am 11. August 2000 machte die Beschwerdeführerin am Bezirksgericht Horgen gegen die Beschwerdegegnerin 

eine Forderungsklage anhängig, welche sie nachträglich auf Fr. 4'338'853.85 nebst Zins 

bezifferte. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 20. Dezember 2007 nach Durchführung eines Beweisverfahrens 

teilweise - im Umfang von Fr. 175'054.30 nebst Zins (bisheriger Erwerbsausfall), Fr. 

198'324.-- nebst Zins (zukünftiger Erwerbsausfall) sowie Fr. 1'680.-- nebst Zins (Genugtuung) und Fr. 

27'501.35 (Zins für die Zeit vom 6. November 1993 bis 6. Januar 2003) - gut und wies sie im Übrigen 

ab. Im Umfang von Fr. 33'412.-- (Fr. 3'412.-- Kosten Gutachter B.________ und Fr. 30'000.-- Genugtuung) 

schrieb das Bezirksgericht das Verfahren als durch Rückzug der Klage erledigt ab. 

Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob die Beschwerdeführerin Berufung an das Obergericht des 

Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr einen Betrag von 

Fr. 4'000'000.-- zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf 

- Fr. 2'130'968.-- (bisheriger Erwerbsausfall) seit dem 3. Juni 2001 

- Fr. 1'661'242.-- (zukünftiger Erwerbsausfall) seit dem Urteilsdatum 

- Fr. 1'680.-- (Genugtuung) seit dem 7. Januar 2003 

- Fr. 156'373.-- (ausserprozessuale Anwaltskosten) seit dem 11. August 2000. 

Die Beschwerdegegnerin erklärte Anschlussberufung und beantragte, die Klage mit Ausnahme der 

gutgeheissenen Genugtuung von Fr. 1'680.-- nebst Zins sowie Fr. 27'501.35 (Zins für die Zeit vom 6. 

November 1993 bis 6. Januar 2003) abzuweisen. 

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 nahm das Obergericht davon Vormerk, dass das Urteil des Bezirksgerichts 

insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Franken 4 Millionen übersteigenden 

Betrag und bezüglich des Antrags der Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass der Gerichtsexperte 

Dr. C.________ befangen sei, abgewiesen wurde sowie als der Beschwerdeführerin Fr. 

1'680.-- (Genugtuung) nebst 5 % Zins seit dem 7. Januar 2003 sowie Fr. 27'501.35 (Zins für die Zeit 

vom 6. November 1993 bis 6. Januar 2003) zugesprochen wurden. Mit Urteil gleichen Datums verpflichtete 

das Obergericht die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin Fr. 211'929.30 (bisheri- 

117


ger Erwerbsausfall) nebst 5 % Zins seit 5. März 2005 und Fr. 194'809.-- (zukünftiger Erwerbsausfall) 

nebst 5 % Zins seit 1. Juli 2009 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab. 

Die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht 

mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Januar 2011 ab, soweit es darauf eintrat. 

C. 

Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, in Aufhebung des Urteils des 

Obergerichts vom 27. Oktober 2009 sowie des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts vom 

24. Januar 2011 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin weitere Fr. 

3'593'000.--zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % p.a. auf 

- Fr. 2'130'968.-- (bisheriger Erwerbsausfall) seit 3. Juni 2001 

- Fr. 1'661'242.-- (zukünftiger Erwerbsausfall) seit Urteilsdatum 

- Fr. 156'373.-- (ausserprozessuale Anwaltskosten) seit 11. August 2000. Eventualiter sei die Sache 

zur rechtskonformen Schätzung des Erwerbsschadens sowie zur Feststellung der ausserprozessualen 

Anwaltskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei mit Ausnahme des Antrags auf Verschiebung 

des Rechnungstags der Schadensberechnung vom 30. Juni 2009 auf den 27. Oktober 2009 abzuweisen. 

Im Übrigen seien das Urteil des Obergerichts und der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts 

zu bestätigen und die Klage abzuweisen. 

Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. 

Das Kassationsgericht nahm in seiner Vernehmlassung Stellung zum Vorwurf der Beschwerdeführerin, 

der Vorsitzende, Kassationsgerichtspräsident Prof. Dr. Moritz Kuhn, sei aufgrund seiner (über die 

Tätigkeit als Kassationsgerichtspräsident hinausgehenden) beruflichen Tätigkeiten unter Umständen 

kein unabhängiger und neutraler Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV resp. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es 

wird insbesondere ausgeführt, weder Prof. Dr. Moritz Kuhn noch ein anderer Partner von T.________ 

Partners habe die Beschwerdegegnerin je vertreten oder beraten. Auch die weiteren Tätigkeiten von 

Prof. Dr. Moritz Kuhn führten im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall zu keinen Interessenkonflikten. 

Im Übrigen verzichtete das Kassationsgericht auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. 

Mit Schreiben vom 11. April 2011 nahm die Beschwerdeführerin Bezug auf die Vernehmlassung des 

Kassationsgerichts, worin Prof. Dr. Moritz Kuhn die Zweifel an seiner Befangenheit ausgeräumt habe. 

Gestützt darauf zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses 

vom 24. Januar 2011 wegen Befangenheit von Prof. Dr. Moritz Kuhn vollumfänglich zurück. Insoweit 

entfällt demnach eine Prüfung der Beschwerde. 


4. 

Das Bezirksgericht, auf dessen Begründung das Obergericht verwies, kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin 

an den von ihr behaupteten Beschwerden gelitten habe und auch künftig noch 

leiden werde. Es bejahte sowohl den natürlichen als auch den adäquaten Kausalzusammenhang. 

Diese Punkte sind nicht mehr umstritten. 

Angefochten werden die vorinstanzlichen Erwägungen zur Berechnung des Schadens. Dabei greift die 

Beschwerdeführerin einzelne Punkte heraus, in denen das Obergericht bundesrechtswidrig vorgegangen 

sei. Dem Kassationsgericht hält sie Willkür bzw. die Verletzung des Gehörsanspruchs vor. 

Allgemein ist zu ihren Rügen angeblicher Bundesrechtsverletzungen festzuhalten, dass diese die Begründungsanforderungen 

(vgl. Erwägung 3) teilweise verfehlen, weshalb insoweit nicht darauf einzutreten 

ist. Das Gleiche gilt weitgehend auch betreffend die Willkür- und Gehörsrügen gegenüber dem 

Kassationsgericht. Im Einzelnen ist zu ihren Rügen, was folgt, auszuführen: 

118


5. 

Die geschädigte Person hat wegen Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung 

für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung 

der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (Art. 46 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 62 Abs. 1 SVG). Als 

Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der schädigenden Handlung bei der 

geschädigten Person, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn. 

Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis 

festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis 

hätte (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f.; 129 III 331 E. 2.1 S. 332; 127 III 73 E. 4 S. 76, je mit Hinweisen) 

bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind 

und jenen, die der geschädigten Person ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Die Feststellung der 

Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur. Rechtsfrage ist dagegen, ob 

die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung 

der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (BGE 127 III 403 E. 4a S. 405 mit Hinweisen). 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Invaliditätsschaden so weit wie möglich konkret 

zu berechnen (BGE 117 II 609 E. 9 S. 624; 113 II 345 E. 1a S. 347, je mit Hinweisen). Dabei wird aus 

Praktikabilitätsgründen in zwei Schritten vorgegangen, wenn der Schaden im Urteilszeitpunkt noch 

andauert. Zunächst ist der bereits eingetretene Schaden konkret zu berechnen. Massgebender dies 

ad quem ist der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen 

kann (BGE 125 III 14 E. 2c S. 17). Als Ausgangspunkt dienen die Einkommensverhältnisse am Unfalltag. 

Zu entgelten ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn, bei selbstständig Erwerbenden der 

entgangene Gewinn. Hierauf erfolgt der zweite Schritt, in welchem der künftige Schaden aufgrund 

einer Prognose so konkret wie möglich zu bestimmen ist. Bei beiden Berechnungsweisen bildet der 

Vergleich zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen der geschädigten Person den Rahmen. 

Bei der Vergangenheitsberechnung ist indessen das tatsächliche Invalideneinkommen bekannt, 

während dieses bei der Zukunftsberechnung unter Berücksichtigung des abstrakten Invaliditätsgrades 

(medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit) und des eventuell davon 

abweichenden Grades der Erwerbsfähigkeit prognostiziert werden muss (vgl. zu Letzterem BGE 117 II 

609 E. 9 S. 624 f.). Bei beiden Berechnungsweisen wirkt sich eine allfällige Schadenminderungspflicht 

der geschädigten Person dahin gehend aus, dass das Invalideneinkommen entsprechend erhöht bzw. 

bei tatsächlichem Fehlen von Einkommen in der Vergangenheit ein solches aufgrund des vorgängig 

bestimmten Grades der Erwerbsfähigkeit in die Schadensberechnung eingesetzt wird (Urteile 

4C.263/2006 vom 27. Januar 2007 E. 4.1; 4C.3/2004 vom 22. Juni 2004 E. 1.2.2). 

Den künftigen Erwerbsausfall des Geschädigten hat der Richter aufgrund statistischer Werte zu 

schätzen. Dabei hat er nach schweizerischer Rechtsauffassung soweit möglich die konkreten Umstände 

des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (BGE 113 II 347 E. 1a mit Hinweisen). Das gilt 

insbesondere für das hypothetische Einkommen des Geschädigten, das der Schadensberechnung 

zugrunde gelegt wird. Bei dessen Ermittlung hat daher die konkrete Einkommenssituation des Betroffenen 

vor der Verletzung als Anhalts- und Ausgangspunkt zu dienen (BGE 99 II 217 E. 3a S. 218 f.; 

89 II 222 E. 6 S. 232, je mit Hinweisen). Das heisst jedoch nicht, dass sich der Richter mit der Feststellung 

des bisherigen Verdienstes begnügen dürfte; massgebend ist vielmehr, was der Geschädigte in 

der Zukunft jährlich verdient hätte. Das hypothetische künftige Durchschnittseinkommen aber lässt 

sich realistisch einzig in der Weise bestimmen, dass zunächst das Einkommen ermittelt wird, das der 

Geschädigte ohne die Verletzung gegenwärtig, d.h. zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erzielt hätte, 

und sodann auch die zu erwartenden künftigen Reallohnsteigerungen mitberücksichtigt werden (BGE 

116 II 295 E. 3a). 

6. 

119


6.1 Das Obergericht ging mit dem Bezirksgericht bei der Bestimmung des Vorunfalleinkommens davon 

aus, die Beschwerdeführerin habe in tatsächlicher Hinsicht die Grundlagen für eine Schadensschätzung 

der Höhe des Bonusanteils nach dem Unfall nicht substanziiert. Selbst wenn die Höhe des 

Bonusanteils für die Jahre 1988 bis 1994 als genügend substanziiert erachtet werden würde, wäre 

der diesbezügliche Beweis aufgrund des Beweisverfahrens nicht erbracht. 

6.2 Die Beschwerdeführerin behauptet vor Bundesgericht unter Hinweis auf verschiedene Ausführungen 

in den kantonalen Akten erneut, sie habe die Bonuszahlungen genügend substanziiert geltend 

gemacht. Aufgrund der Angaben auf Seite 17 der Klageschrift, wo die Bruttojahressaläre der 

sechs Vorunfalljahre zwischen 1988 und 1994 und der Monatsgrundlohn angegeben worden seien, 

hätte die Höhe der Bonuszahlungen mit einer einfachen Rechenoperation ermittelt werden können: 

der Subtraktion der Konstanten B (die monatlichen Grundlöhne x 12 = Jahresgehalt) von den Konstanten 

A (die Bruttojahressaläre nach Lohnausweis). Das Obergericht hätte auch konform zu Art. 42 

Abs. 2 OR den Durchschnitt aus den gesamten Bruttosalären der Jahre 1988-1994 oder z.B. einer 

fünfjährigen Periode vor dem Unfall nehmen können und auf diese Weise das letzte Durchschnittsgesamteinkommen 

vor dem Unfall schätzen können. 

Nachdem die Beschwerdeführerin auch als hypothetisches Valideneinkommen für die Jahre 1994- 

2000 einen nicht nach Fixlohn und Bonus aufgeteilten Gesamtbetrag von Fr. 320'000.-- genannt habe, 

hätte das Obergericht diese Behauptungen ohne Weiteres unter die Bestimmungen von Art. 41 

und 46 OR subsumieren und eine rechtskonforme Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR vornehmen können: 

indem es aus den Zahlenangaben zu den Jahren 1988-1994 ein durchschnittliches, nicht nach 

Fixlohn und Bonus aufgeteiltes Durchschnittseinkommen geschätzt oder dann durch die erwähnte 

Subtraktion als einer notorischen Tatsache den Bonus pro Jahr errechnen und dann das massgebende 

Jahressalär vor dem Unfall durch die Addition des letzten Jahreslohnes vor dem Unfall von Fr. 

151'800.-- sowie dem Durchschnittsbonus der Jahre 1988-1994 (oder ev. einer fünfjährigen Periode) 

berechnen und diese Zahl als Ausgangspunkt der Schadensschätzung machen können. Insoweit das 

Obergericht eine genaue Bezifferung der jährlichen Boni verlange, habe es Art. 41, 46 und 42 Abs. 2 

OR und damit auch Art. 8 ZGB verletzt. 

6.3 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). 

Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" 

abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein 

wie auf die Höhe des Schadens (BGE 132 III 379 E. 3.1; 122 III 219 E. 3a 221 f.). Eine Anwendung von 

Art. 42 Abs. 2 OR setzt voraus, dass ein strikter Schadensbeweis nach der Natur der Sache nicht möglich 

oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr 

der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung 

des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen 

(BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). 

6.4 Nach der zitierten Rechtsprechung (BGE 116 II 295 E. 3a/aa) ist als Anhalts- und Ausgangspunkt 

für die Schätzung des hypothetischen Valideneinkommens nach dem Unfall die konkrete Einkommenssituation 

vor dem Unfall heranzuziehen. Die tatsächlichen Grundlagen für diese Einkommenssituation 

hatte die Beschwerdeführerin zu behaupten und zu belegen. Art. 42 Abs. 2 OR entband sie 

hiervon nicht. Nun war unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei der U.________ AG ein monatliches 

Bruttogehalt im Sinne eines Grundlohnes von Fr. 12'650.- erzielte. Dieser Lohn wurde ihr auch 

nach dem Unfall bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 1994 weiter ausbezahlt. Umstritten 

war hingegen von Anfang an die Höhe der angeblichen Bonuszahlungen als variablen Bestandteil 

des Einkommens der Beschwerdeführerin. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht geltend 

gemacht, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen sein sollte, die erhaltenen Boni zu 

beziffern und die tatsächlichen Grundlagen für die Methode ihrer Festlegung zu substanziieren. 

Wenn das Obergericht solches verlangte, verletzte es demnach weder Art. 42 Abs. 2 OR noch Art. 8 

ZGB. 

120


6.5 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie sei mit ihren Vorbringen ihrer Behauptungs- und 

Beweispflicht nachgekommen. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn wie schon das Obergericht 

ausführte, hätten die Boni mittels der von der Beschwerdeführerin proponierten Rechenoperation 

(oben dargestellte Subtraktion) nicht zuverlässig ermittelt werden können, da die Beschwerdeführerin 

nicht dargelegt hatte, ob sie den Grundlohn zwölf oder dreizehn Mal beziehe bzw. ein 13. Monatslohn 

Lohnbestandteil sei, solches sich auch nicht aus den Lohnausweisen bzw. dem Kontoauszug 

der AHV ergebe, und davon abgesehen, die Bruttojahressaläre gemäss Lohnausweisen bzw. Kontoauszug 

der AHV nicht übereinstimmten. Da wegen dieser Lücken und Ungereimtheiten die von der 

Beschwerdeführerin vertretene Subtraktion nicht zielführend gewesen wäre, kann auch nicht gesagt 

werden, das Obergericht habe, indem es zur Ermittlung der Höhe der Boni nicht einfach jene Subtraktion 

durchführte, sondern der Beschwerdeführerin eine mangelnde Substanziierung vorwarf, 

eine "allgemein bekannte Tatsache" übergangen und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 

verletzt, wie diese geltend macht. 

6.6 Ebenso wenig verfängt der in diesem Zusammenhang dem Kassationsgericht gemachte, aber 

nicht hinlänglich begründete Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots. 

Die Beschwerdeführerin ist ferner der Meinung, wenn bezüglich Höhe und Art der Festsetzung der 

Boni Unklarheiten verblieben seien, diese durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht nach § 55 

aZPO/ZH zu beheben gewesen wären. Die Rüge einer Verletzung von § 55 aZPO/ZH hätte sie dem 

Kassationsgericht unterbreiten können. Dass sie dies betreffend Höhe und Festsetzungsmodus der 

Boni getan hätte, geht aus dem Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts nicht hervor. Im bundesgerichtlichen 

Verfahren kann auf diese Rüge mangels Letztinstanzlichkeit nicht eingetreten werden. 

Schliesslich kann auch der an das Kassationsgericht wegen dessen Erwägung 5.1.2.2 gerichtete Vorwurf 

überspitzten Formalismus nicht nachvollzogen werden. Das Kassationsgericht hielt wohl fest, 

dass eine Verfügung vom 14. Juni 2007, auf die sich die Beschwerdeführerin für die geltend gemachte 

"Wiedereröffnung der Behauptungsphase" berufen hatte, nicht aktenkundig sei. Die Beschwerdeführerin 

bringt vor, bei dieser Datumsangabe handle es sich um einen Verschrieb, der ohne Weiteres 

vom Kassationsgericht hätte korrigiert werden können. Dieser Vorwurf ist nicht entscheiderheblich. 

Denn das Kassationsgericht stützte seine ablehnende Beurteilung nicht auf den Umstand, dass keine 

Verfügung unter dem angegebenen Datum existiert, sondern dass sich jedenfalls weder aus der Verfügung 

vom 10. Mai 2007 noch aus der Verfügung vom 15. Juni 2007 zwingend ergebe, dass mit Bezug 

auf die Frage des Umfangs der in den Jahren vor dem Unfall der Beschwerdeführerin ausbezahlten 

Boni eine "Wiedereröffnung der Behauptungsphase" erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin erblickt 

zwar auch darin einen überspitzten Formalismus beziehungsweise eventuell eine willkürliche Feststellung. 

Sie begründet diese Verfassungsrügen aber nicht hinlänglich, indem sie der Beurteilung des 

Kassationsgerichts lediglich die eigene Interpretation des Inhalts der besagten Referentenverfügungen 

entgegensetzt, ohne indessen aufzuzeigen, inwiefern die kassationsgerichtliche Beurteilung geradezu 

unhaltbar wäre. 

6.7 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Bonusanteil des Vorunfalleinkommens 

verfangen demnach nicht, soweit darauf im Hinblick auf eine rechtsgenügliche Begründung 

überhaupt eingetreten werden kann. 

7. 

7.1 Betreffend die hypothetische Validenkarriere der Beschwerdeführerin ohne den Unfall beruft sich 

die Beschwerdeführerin auf die Normhypothese, dass es der Lebenserfahrung und damit dem gewöhnlichen 

Lauf der Dinge nach Art. 42 Abs. 2 OR entspreche, dass eine Person in der gleichen Art 

und Weise weiterhin die gleiche Tätigkeit ausübt, weshalb davon abweichende Berufslaufbahnen 

und Einkommensverläufe derjenige beweisen müsse, der daraus Rechte ableite. Sie wirft dem Obergericht 

eine Missachtung dieser Normhypothese und überdies in zweifacher Hinsicht eine Verletzung 

121


von Art. 8 ZGB vor, indem es zum einen die Behauptungs- und Beweislast falsch ausgelegt habe und 

zum andern von einer nicht genügenden Substanziierung ausgegangen sei. Sie ist der Ansicht, sie 

habe die Karriere als unselbstständige Geschäftsführerin hinreichend bestimmt behauptet. Daneben 

habe sie alternativ auch noch eine solche als Selbstständigerwerbende in Betracht gezogen. Indem 

das Obergericht davon ausgegangen sei, dass eine unselbstständige Tätigkeit als Geschäftsführerin 

bei der U.________ AG mit einem Einkommen von Fr. 320'000.-- auch über den 1. Juli 1997 hinaus 

nicht behauptet worden sei, habe das Obergericht Art. 8 ZGB sowie Art. 41, 46 und 42 Abs. 2 OR verletzt. 

Selbst wenn sie dies aber nicht genügend behauptet hätte, hätte das Obergericht die erwähnte 

Normhypothese berücksichtigen müssen. 

7.2 Das Obergericht stellte nach einlässlichem Studium der Parteivorbringen zusammenfassend fest, 

die Beschwerdeführerin habe im Hauptverfahren nie etwas anderes behauptet, als dass sie im Jahre 

1994 oder spätestens nach dem Tod von E.________ im Januar 1997 das Geschäft der U.________ 

AG als Selbstständigerwerbende übernehmen und damit weiterhin ein Einkommen wie vor dem Unfall 

hätte erzielen können. Sie habe explizit insbesondere nach dem Tod von E.________, eventuell 

bereits ab 1994, eine im wesentlichen selbstständig erwerbende Berufskarriere als wahrscheinlichste 

Hypothese der Validenkarriere bezeichnet. Von der sogenannten Normhypothese einer gleichen 

Tätigkeit bei gleichem Einkommen wie vor dem Unfall sei sie einzig für die Zeit bis zur Kündigung im 

Juli 1994 bzw. bis zum Tode der Betriebsinhaberin E.________ im Januar 1997 ausgegangen. Dass sie 

ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der U.________ AG ohne den Unfall auch nach dem Tod von 

E.________ weitergeführt hätte, habe die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Stellungnahme zum 

Beweisergebnis vom 14. Juni 2007 und damit verspätet behauptet. 

7.3 Diese Feststellungen focht die Beschwerdeführerin mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Das Kassationsgericht 

gelangte zum Schluss, es sei nicht dargetan, dass das Obergericht zu Unrecht resp. in Setzung 

eines Nichtigkeitsgrundes angenommen habe, dass die Beschwerdeführerin nicht resp. nur verspätet 

behauptet habe, dass sie ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der U.________ AG ohne den 

Unfall auch nach dem Tod von E.________ weitergeführt hätte. Dass das Kassationsgericht mit diesem 

Schluss seinerseits in Willkür verfallen oder seinerseits den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin 

verletzt hätte, wird in der Beschwerde nicht hinlänglich begründet dargetan. Die Beschwerdeführerin 

richtet ihre Vorwürfe zwar an das Obergericht und an das Kassationsgericht, setzt sich aber 

mit den diesbezüglichen Erwägungen des Kassationsgerichts nicht auseinander und konkretisiert 

nicht, inwiefern dieses willkürlich entschieden haben soll. Das gilt auch, soweit sie eine Verletzung 

der richterlichen Fragepflicht nach § 55 aZPO/ZH geltend macht. Sie legt dar, weshalb das Obergericht 

allfällig verbliebene Unklarheiten bezüglich der wahrscheinlichsten Validenkarriere über die 

richterliche Fragepflicht hätte ausräumen müssen, begründet aber nicht, inwiefern das Kassationsgericht 

diesbezüglich die geltend gemachte Verletzung der richterlichen Fragepflicht in willkürlicher 

Weise verneinte. 

7.4 Es bleibt somit bei der Feststellung des Obergerichts, dass die Beschwerdeführerin explizit behauptete, 

insbesondere nach dem Tod von E.________, eventuell bereits ab 1994, sei eine im wesentlichen 

selbstständig erwerbende Berufskarriere die wahrscheinlichste Hypothese der Validenkarriere. 

Angesichts dieser eigenen Behauptung der Beschwerdeführerin, mit der sie selber von jener 

Normhypothese abwich, kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, es habe jene Normhypothese 

übergangen. Vielmehr durfte von der Behauptung der Beschwerdeführerin ausgegangen und 

ihr dafür die Beweislast auferlegt werden. Gemäss dem angefochtenen Urteil konnte die Beschwerdeführerin 

diesen Beweis indessen nicht erbringen, weshalb sie jene Behauptung zurückzog und 

nunmehr vortrug, sie hätte ihre Tätigkeit als unselbstständige Geschäftsführerin der U.________ AG 

ohne Unfall auch nach dem Tod von E.________ weitergeführt. Da sie dies aber prozessual verspätet 

tat, musste das Obergericht nicht darauf abstellen. 

Es ist mithin auch bezüglich des hypothetischen Valideneinkommens weder eine Verletzung von Art. 

8 ZGB noch von Art. 41, 46 und 42 Abs. 2 OR dargetan. 

122


8. 

Im Weiteren richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die Anrechnung eines hypothetischen Invalideneinkommens 

unter dem Titel der Schadenminderungspflicht. 

8.1 Das Obergericht ging mit dem Bezirksgericht von einem mutmasslichen Invalideneinkommen der 

Beschwerdeführerin von Fr. 1'800.-- monatlich netto (inkl. 13. Monatslohn) aus (Stand 2007). Das 

Obergericht führte dazu unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2006 vom 17. Januar 

2007 aus, die Verletzung der Schadenminderungspflicht sei schon bei der Schadensberechnung 

und nicht erst bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen. Gestützt auf das Gutachten von 

Prof. Dr. med. F.________ vom 21. März 2006 ging das Obergericht ab 1. Juli 1996 von einer durchschnittlichen 

Restarbeitsfähigkeit von 40 % aus. Im Gutachten vom 17. September 1997 hatte Prof. 

F.________ gar festgehalten, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 1996 wieder mindestens zu 

50 % arbeitsfähig sei. Das Obergericht bejahte sowohl die Verwertbarkeit dieser Restarbeitsfähigkeit 

als auch die Zumutbarkeit der Ausübung einer leichten kaufmännischen Tätigkeit. 

8.2 Nach Art. 44 Abs. 1 OR kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, 

wenn Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung 

des Schadens eingewirkt haben. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Geschädigte 

nicht alle nach den Umständen gebotenen Massnahmen ergriffen hat, um den Schaden gering zu 

halten. Mit dem Hinweis auf die Umstände billigt Art. 44 Abs. 1 OR dem Richter einen breiten Ermessensspielraum 

zu, der ihm erlaubt, im Einzelfall den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen 

Rechnung zu tragen (BGE 127 III 453 E. 8c S. 459; 117 II 156 E. 3a S. 159). Das Bundesgericht überprüft 

derartige Ermessensentscheide zwar frei, aber mit Zurückhaltung (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 

191 mit Hinweisen). 

Richtig besehen handelt es sich bei der Schadenminderungspflicht um eine Obliegenheit, deren Berücksichtigung 

im Grunde genommen ein Problem der Schadensberechnung ist, weil nicht als vom 

Haftpflichtigen verursachter Schaden gelten kann, was durch zumutbare Massnahmen behoben 

werden könnte (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 

1995, S. 262 § 6 Rz. 42 und S. 386 § 7 Rz. 16). Der in Art. 44 Abs. 1 OR verankerte Grundsatz konkretisiert 

die allgemein geltende Pflicht zur schonenden Rechtsausübung (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Nach dem 

Grundgedanken dieser Vorschrift muss der Geschädigte den Schaden selbst tragen, soweit er ihn 

selbstverantwortlich mitverursacht hat. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz 

des privaten Haftungsrechts (BGE 130 III 182 E. 5.5.1 S. 189 mit Hinweisen). Dessen Verletzung hat 

zur Folge, dass der Schaden nur in dem Umfang zu ersetzen ist, in welchem er auch entstanden wäre, 

wenn der Geschädigte der Obliegenheit nachgekommen wäre (Urteil 4C.83/2006 vom 26. Juni 2006 

E. 4). Wer nach einer Schädigung, die zu einer Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit führt, seine 

verbleibende Arbeitskraft nicht so gut als möglich verwertet, kann demnach ein entsprechendes 

Mindereinkommen grundsätzlich nicht auf den haftbaren Schädiger abwälzen (Urteil 4A_153/2008 

vom 14. Oktober 2008 E. 3.4). 

Grenze dieser Obliegenheit zur Schadenminderung bildet die Zumutbarkeit. Um den Schaden im Interesse 

des Haftpflichtigen zu mindern, muss der Geschädigte nur jene Massnahmen ergreifen, die 

ihm billigerweise zugemutet werden dürfen. Als Massstab gilt das Verhalten eines vernünftigen Menschen 

in der gleichen Lage, der keinerlei Schadenersatz zu erwarten hätte (OFTINGER/STARK, a.a.O., 

S. 386 § 7 Rz. 16 Fn. 37; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 48 zu Art. 44 OR, je 

mit Hinweisen). Welche Anstrengungen vom Geschädigten verlangt werden können, ist in Würdigung 

sämtlicher Umstände zu beurteilen, d.h. im Blick auf die Persönlichkeit des Verletzten, dessen berufliche 

Fähigkeiten und Handfertigkeiten, Anpassungsfähigkeit und Intelligenz sowie Alter und Bildungsgrad. 

123


Da es sich bei der Verletzung der Schadenminderungspflicht um eine den Schaden oder die Ersatzbemessung 

reduzierende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen vom Ersatzpflichtigen 

in den Prozess einzubringen. Beruft sich der Geschädigte demgegenüber auf Umstände, welche die 

vom Schädiger behaupteten Tatsachen widerlegen sollen, hat er dafür im Bestreitungsfall den Beweis 

zu führen, zumindest den Gegenbeweis anzutreten, um das Ergebnis des Hauptbeweises zu erschüttern 

(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326). Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass es einzig der Geschädigte 

sein kann, der ein Interesse daran hat, darzulegen, weshalb er nicht gehalten sein soll, die vom 

Schädiger behaupteten und zur Überzeugung des Gerichts dargetanen Vorkehren zur Schadenminderung 

zu treffen, und der die entsprechenden Umstände kennt. Ist einmal aufgrund der seitens des 

Pflichtigen behaupteten Sachumstände darauf zu schliessen, dem Geschädigten obliege es, den 

Schaden in gewisser Hinsicht geringer zu halten oder gar nicht erst eintreten zu lassen, trägt der Geschädigte 

insoweit die Bestreitungslast, d.h. die Bestreitung hat so präzis zu sein, dass sie einer konkreten 

Behauptung zugeordnet werden kann und die betreffende Sachdarstellung eine entsprechende 

Beweisauflage erlaubt. Gelingt es dem Schädiger, beweismässig zur Überzeugung des Gerichts 

aufzuzeigen, dass Schadenminderungsmassnahmen seitens des Geschädigten angezeigt sind, ist es 

Sache des Geschädigten, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der 

Sachdarstellung des Schädigers zu wecken (zum Ganzen Urteil 4C.37/2011 vom 27. April 2011 E. 4). 

8.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht zunächst eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil 

es bei der Schätzung des Invalideneinkommens auf von der Beschwerdegegnerin weder behauptete 

noch bewiesene Tatsachen abgestellt habe. 

Eine Verletzung der Beweislastverteilung ist nicht ersichtlich. Zwar ist die Tragweite der von der Beschwerdeführerin 

beanstandeten Bemerkung des Obergerichts auf S. 55 des Urteils in der Tat nicht 

klar. Das Obergericht führte dort aus, da es sich um ein Problem der Schadensberechnung und nicht 

der Schadenersatzbemessung handle, sei die Beschwerdegegnerin weder behauptungs- noch beweispflichtig 

dafür, was durch zumutbare Massnahmen behoben werden könnte. Indessen kann 

nicht gesagt werden, das Obergericht habe beim konkreten Vorgehen gegen die oben dargestellten 

Grundsätze zur Beweislastverteilung verstossen. So wird festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin 

bereits in der Klageantwort unter Hinweis auf die Verletzung der Schadenminderungspflicht geltend 

machte, dass die Beschwerdeführerin nach der Beurteilung von Prof. Dr. med. F.________ mindestens 

zu 50 % einer Berufstätigkeit nachgehen könne, weshalb ihr ein entsprechendes Erwerbseinkommen 

anzurechnen sei. Bei dem gemäss Gutachten von Prof. Dr. med. F.________ festgestellten 

Umfang der Restarbeitsfähigkeit von 40 % (resp. 50 %) galt eher eine Vermutung für deren Verwertbarkeit 

(Urteil 4C.263/2006 vom 17. Januar 2007 E. 4.1 e contrario). Es wäre daher an der Beschwerdeführerin 

gelegen, Umstände darzutun, weshalb die verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht verwertbar 

sein sollte. Dies erkannte das Obergericht zutreffend und verletzte Art. 8 ZGB nicht. Dies gilt auch 

hinsichtlich der Schätzung des mutmasslichen Verdienstes, welche gestützt auf das Gutachten von 

Prof. Dr. med. F.________ und die Zeugenbefragung von Dr. med. G.________ für eine leichtere 

kaufmännische Funktion und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände vorgenommen wurde. 

Es ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang weiter hätte behaupten 

können und müssen, zumal sie im Gegensatz zur Beschwerdeführerin nicht über deren Ausbildung 

und beruflichen Werdegang Bescheid wissen konnte. 

8.4 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Obergericht habe den Rechtsbegriff der Zumutbarkeit 

verletzt und sei auch zu einem Resultat gelangt, das ausserhalb des ihr zustehenden 

Rechtsermessens liege. 

Das Obergericht erachtete es in eingehender Würdigung der konkreten Umstände und Vorbringen 

der Beschwerdeführerin mit dem Bezirksgericht für zumutbar, dass die Beschwerdeführerin angesichts 

ihrer Ausbildung und ihrer bisherigen Tätigkeit eine Anstellung im kaufmännischen Bereich in 

der Funktion einer Zuarbeiterin übernehme, auch wenn dies einen beruflichen Abstieg darstelle. 

124


Inwiefern das Obergericht mit seinen Erwägungen den Rechtsbegriff der Zumutbarkeit verkannte, 

erklärt die Beschwerdeführerin nicht und ist auch nicht ersichtlich. Ebenso wenig vermag sie aufzuzeigen, 

dass die Beurteilung des Obergerichts offensichtlich unbillig oder ungerecht wäre. Dass sie 

selbst zur Frage der Zumutbarkeit eine andere Meinung vertritt, lässt den Entscheid des Obergerichts 

indessen noch nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen. 

8.5 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Obergericht eine allfällige Verletzung der 

Schadenminderungspflicht schon bei der Schadensberechnung berücksichtigte. Zu Unrecht, denn das 

Bundesgericht hat ein solches Vorgehen erst kürzlich als rechtens bestätigt (Urteil 4A_37/2011 vom 

27. April 2011 E. 4.1; vgl. Erwägung 8.2). 

8.6 Zusammenfassend vermögen damit die Vorbringen gegen die Anrechnung eines hypothetischen 

Invalideneinkommens nicht durchzudringen. 

9. 

In einem weiteren Punkt beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Obergericht den vorübergehenden 

Erwerbsschaden nur bis zum 30. Juni 2009 zugesprochen habe, obwohl die Parteien bereits 

am 15. Juni 2009 zur Urteilsberatung am 27. Oktober 2009 vorgeladen worden seien. Deswegen sei 

auch das mittlere Verfallsdatum vom 5. März 2005 unrichtig und der Beschwerdeführerin werde 

nicht der ganze vorübergehende Erwerbsschaden ersetzt. 

Dieser Einwand ist berechtigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Schaden auf den 

Urteilstag des kantonalen Gerichts, das noch auf neue Tatsachen abstellen darf, zu berechnen (BGE 

125 III 14 E. 4c S. 17; 99 II 214 E. 3b). Das Obergericht hat dies zwar durchaus gesehen, aber dennoch 

nicht den Urteilstag herangezogen, da der genaue Urteilszeitpunkt zum voraus nicht feststehe. Das 

Gericht hat es jedoch selbst in der Hand, den Urteilszeitpunkt zu bestimmen. Es war daher nicht nötig, 

auf den 30. Juni 2009 und damit auf einen rund vier Monate früheren Zeitpunkt abzustellen. 

Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Die Sache ist an das Obergericht zurückzuweisen, 

damit dieses den bisherigen Erwerbsschaden korrekt auf den Urteilszeitpunkt hin (27. Oktober 

2009) berechnet und die daraus folgenden Anpassungen vornimmt. 

10. 

Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Überentschädigung von Fr. 77'030.20 aus der Phase I 

und II dürfe nicht in der Phase III in Abzug gebracht werden, da sonst der Grundsatz der zeitlichen 

Kongruenz gemäss BGE 131 III 12 verletzt werde. 

10.1 Im Haftpflichtrecht gilt seit jeher ein Bereicherungsverbot (BGE 131 III 12 E. 7.1 S. 16 mit Hinweisen). 

Eine Überentschädigung des Geschädigten soll demnach vermieden werden. Eine solche 

liegt vor, wenn derselben Person verschiedene Leistungen zum Ausgleich des durch ein und dasselbe 

Ereignis verursachten Schadens für dieselbe Zeitspanne ausgerichtet werden und die Summe der 

Leistungen den Schaden übertrifft. Da die Sozialversicherungen nicht zu Gunsten des Schädigers eingerichtet 

wurden (vgl. schon BGE 54 II 464 E. 5 S. 468), sind indessen nur Leistungen Dritter anzurechnen, 

die ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind und für welche daher 

auch Subrogations- oder Regressansprüche in Frage kommen (BGE 134 III 489 E. 4.2 S. 491 mit Hinweisen). 

Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die gleiche Zeitspanne 

erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (BGE 134 III 489 E. 4.3 

S. 492 f.). 

10.2 Das Obergericht rekapitulierte das Vorgehen des Bezirksgerichts, das - wie auch in Lehre und 

Rechtsprechung vorgeschlagen werde (vgl. BGE 131 III 12 E. 7.4) - für den bisherigen und den zukünf- 

125


tigen Erwerbsschaden je eine Periode gebildet habe. Den bisherigen Erwerbsschaden habe es in drei 

Phasen unterteilt. Aus der Phase I und II resultierte eine Überentschädigung von Fr. 77'033.20, die es 

auf die Phase III anrechnete. Dabei stehe eine Anrechnung sozialversicherungsrechtlicher Leistungen 

ausschliesslich auf den bisherigen Erwerbsschaden zur Diskussion. So betrachtet liege keine Übertragung 

einer Überentschädigung von einer Zeitperiode auf eine andere vor. Die Frage könne indes offenbleiben. 

Entscheidend sei nämlich, dass sich die Beschwerdeführerin im Vergleich mit der 

V.________ Unfallversicherung verpflichtet habe, sich Leistungen aus UVG-Zusatztaggeldern in der 

Höhe von Fr. 256'003.20 vollumfänglich an den Haftpflichtanspruch anrechnen zu lassen. Diese Vereinbarung 

ziele auf die Möglichkeit des Rückgriffs der V.________ Unfallversicherung gegen die Beschwerdegegnerin 

ab, und die Kongruenz dieser Leistungen sei deshalb unabhängig von den für die 

vorliegende Beurteilung gemachten Phasen zu bejahen. Die Überentschädigung in den Phasen I und 

II rühre aus der UVG-Zusatztaggelder-Versicherung her. Das Obergericht hielt fest, die Beschwerdeführerin 

setze sich mit dieser Argumentation des Bezirksgerichts überhaupt nicht auseinander und 

bestreite insbesondere nicht, dass die UVG-Zusatztaggelder vollumfänglich auf den Gesamtschaden 

anzurechnen seien. Entsprechend habe sie selber in ihrer Aufstellung gemäss Eingabe vom 5. Juni 

2007 auch die gesamten Fr. 256'003.20 aus UVG-Zusatztaggeldern an ihren Erwerbsausfall angerechnet. 

Ihrem Antrag, es seien "die von den Parteien gewählten Perioden" zu übernehmen und eine 

allfällige faktische Überentschädigung in einer solchen Periode der Beschwerdeführerin zu belassen, 

sei daher nicht zu entsprechen. Der Vollständigkeit halber merkte das Obergericht an, dass aus dem 

Umstand, dass die Beschwerdegegnerin keine Einwendungen gegen die Periodenbildung der Beschwerdeführerin 

erhoben habe, nicht auf "von den Parteien gewählte Perioden" geschlossen werden 

könne. 

10.3 Die Beschwerdeführerin beharrt unter Berufung auf BGE 131 III 12 S. 18 darauf, das Obergericht 

hätte auf ihre Periodenbildung gemäss Eingabe vom 5. Juni 2007 abstellen müssen. Im genannten 

Entscheid (BGE 131 III 12 E. 7.4) pflichtete das Bundesgericht aus Gründen der Praktikabilität der 

grundsätzlichen Bildung je einer Periode für den bisherigen und den zukünftigen Schaden bei, solange 

den Parteien die Möglichkeit offen stehe, bei allfälligen erheblichen Veränderungen während der 

Perioden eine detailliertere Berechnung zu verlangen. Diese Erwägung hilft der Beschwerdeführerin 

nicht weiter, da gemäss den Feststellungen des Obergerichts vorliegend gerade keine "von den Parteien 

gewählte Perioden" anzunehmen sind. 

Vor allem vermag die Beschwerdeführerin das entscheidende Argument für die Anrechnung der 

Überentschädigung von Fr. 77'033.20 nicht zu entkräften, mithin, dass sie sich im Vergleich mit der 

V.________ Unfallversicherung verpflichtete, sich Leistungen aus UVG-Zusatztaggeldern in der Höhe 

von Fr. 256'003.20 vollumfänglich an den Haftpflichtanspruch anrechnen zu lassen, um der 

V.________ Unfallversicherung den Rückgriff auf die Beschwerdegegnerin zu ermöglichen. Die Beschwerdeführerin 

bezeichnet diese Auslegung des Vergleichs als bundesrechtswidrig, weil sie nicht 

dem entspreche, was in guten Treuen darunter verstanden werden durfte. Was sie zur Begründung 

ihrer eigenen Interpretation in tatsächlicher Hinsicht vorbringt, findet indessen im Sachverhalt des 

angefochtenen Entscheids keine Stütze und kann daher als Grundlage für eine abweichende Beurteilung 

nicht berücksichtigt werden. 

10.4 Demnach kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, soweit sie sich gegen die Anrechnung 

der Überentschädigung von Fr. 77'030.20 richtet. 

11. 

Das Obergericht lehnte das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ein Kapitalisierungszinsfuss von 

2 % anzuwenden, unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach ein Kapitalisierungszinsfuss 

von 3,5 % massgebend ist, ab. 

Die Beschwerdeführerin erneuert vor Bundesgericht ihren Antrag. Zur Begründung verweist sie auf 

zwei in der HAVE 2009 erschienene Artikel. Sie ist der Ansicht, "angesichts der sich stark veränderten 

126


Anlagesituation in den letzten zwölf Jahren" sei ein neues Expertenhearing durchzuführen resp. eine 

Stellungnahme der Schweizerischen Nationalbank einzuholen. 

Das Bundesgericht hat seine Praxis, wonach der Kapitalisierungszinsfuss 3.5% beträgt, in einem 

publizierten Entscheid aus dem Jahr 1999 bestätigt (BGE 125 III 312 E. 7). Diese Rechtsprechung wurde 

seither nicht nur im Juni 2004, sondern auch in späteren Entscheiden bestätigt, wobei sich das 

Bundesgericht mit der dagegen erwachsenen Kritik auseinandersetzte und eine Anpassung an den 

variablen BVG-Mindestzinssatz unter Berufung auf die Rechtssicherheit erneut ablehnte (Urteil 

4C.178/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 5.2-5.3; sodann Urteil 4C.263/2007 vom 17. Januar 2007 E. 

5.3). Dass die seitherige Wirtschaftsentwicklung eine Praxisänderung erheischen würde, ist nicht 

dargetan, weshalb davon abzusehen ist. 

12. Ein weiterer Rügekomplex betrifft die vorprozessualen Anwaltskosten. 

12.1 Das Bezirksgericht lehnte die Forderung für vorprozessuale Anwaltskosten im Umfang von Fr. 

179'873.85 samt Zins ab, da es an den notwendigen, genügend substanziierten Behauptungen zur 

Beurteilung dieser Schadenposition fehle. Da die Beschwerdeführerin ein Pauschalhonorar verlange, 

könne nicht überprüft werden, ob die Aufwendungen ihres Rechtsvertreters in den Auseinandersetzungen 

mit den Sozialversicherungen notwendig und angemessen gewesen seien und damit auch die 

geltend gemachte Honorarhöhe angemessen sei. 

Im Berufungsverfahren vor Obergericht reduzierte die Beschwerdeführerin den unter diesem Titel 

geltend gemachten Betrag nach Abzug der von den Sozialversicherern erhaltenen Parteientschädigungen 

auf Fr. 156'373.85. Das Obergericht setzte sich eingehend mit den von der Beschwerdeführerin 

erhobenen Einwendungen auseinander. Im Ergebnis monierte auch das Obergericht eine mangelnde 

Substanziierung. Es stehe nicht fest, welche Aufwendungen überhaupt getätigt worden seien, 

inwieweit diese als prozessuale Aufwendungen bereits abgegolten worden seien, und inwieweit sie 

gerechtfertigt, notwendig und angemessen seien. 

12.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 41 und 42 Abs. 1 OR. Sie ist der Meinung, 

"die in sozialversicherungsrechtlichen und anderen zivilrechtlichen Prozessen zugesprochenen Prozessentschädigungen" 

seien ebenfalls ein zu ersetzender Schaden. 

Die Rüge ist nicht leicht verständlich. Das Obergericht hielt in der von der Beschwerdeführerin kritisierten 

Erwägung fest, auch in Verfahren gegen Sozialversicherer habe der Beschwerdeführer Anspruch 

auf den vom Gericht festgelegten Ersatz der Parteikosten. Wenn es weiter davon ausging, in 

diesen Verfahren stelle sich demnach die Frage des Ersatzanspruchs für die prozessualen Anwaltskosten 

nicht und ebenso wenig werde die Beschwerdegegnerin haftpflichtig, soweit die Beschwerdeführerin 

(vergleichsweise) auf eine Prozessentschädigung verzichtet habe, so kann darin keine Bundesrechtsverletzung 

erblickt werden. Auch das Bundesgericht hat ausgeführt, dass vorprozessuale Parteikosten 

nur soweit haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens bilden, als sie nicht durch die nach 

kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 394 E. 3a 

S. 396; 117 II 101 E. 5 S. 106). Die in BGE 117 II 394 E. 3b S. 396 erwähnte Konstellation, dass das 

prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine 

rechtswidrige Handlung darstellt (z.B. Schädigung infolge ungerechtfertigter vorsorglicher Massnahme), 

liegt in casu nicht vor. Es dient der Beschwerdeführerin daher nicht, wenn sie sich darauf beruft. 

Sofern die Beschwerdeführerin geltend machen will, es müssten auch die in den sozialversicherungsrechtlichen 

Prozessen entstandenen, durch die Prozessentschädigungen nicht abgegoltenen Bemühungen 

erfasst werden, so steht dem jedenfalls entgegen, dass sie nach der vorinstanzlichen Beurteilung 

die von ihrem Rechtsvertreter getätigten Aufwendungen ohnehin nicht hinreichend substanziiert 

hat, weshalb die Begründetheit ihrer Rüge nicht weiter geprüft werden muss. 

127


12.3 Wie schon vor Obergericht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend, 

weil ihr die Beweislast für die Notwendigkeit der Bemühungen und die Angemessenheit des 

Honorars auferlegt worden sei. Richtigerweise handle es sich um einen Aspekt der Schadenminderungspflicht, 

weshalb die Beschwerdegegnerin dafür die Behauptungs- und Beweispflicht trage. Was 

sie zur Begründung vorträgt, deckt sich grösstenteils wörtlich mit ihren Ausführungen in der Berufungsschrift. 

Eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids 

erfolgt nicht. Mangels rechtsgenüglicher Begründung (Erwägung 3) kann daher auf diese 

Rüge nicht eingetreten werden. Im Übrigen hielt das Obergericht in einer Eventualbegründung fest, 

dass selbst wenn die Angemessenheit als Frage der Schadenminderungspflicht anzusehen wäre, die 

Beschwerdegegnerin die Angemessenheit des geltend gemachten Pauschalhonorars durch ihre Vorbringen 

hinreichend bestritten habe. Substanziierter hätte sie die Angemessenheit nicht bestreiten 

können. Diese Eventualbegründung wird von der Beschwerdeführerin mit der blossen Behauptung, 

das stelle eine klare Verletzung von Art. 8 ZGB dar, nicht hinlänglich angefochten. 

12.4 Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin eine mangelnde Substanziierung der vorprozessualen 

Anwaltskosten. Sie habe den bundesrechtlichen Vorgaben mehr als Genüge getan, während 

die Beschwerdegegnerin keine genügenden Behauptungen, geschweige denn Beweise zur angeblichen 

Verletzung der Schadenminderungspflicht beim Abschluss des Honorarvertrags vorgebracht 

habe. Gemäss BGE 135 III 259 habe das Bundesgericht ausgeführt, es widerspreche Bundesrecht 

nicht, bei der Festlegung des Honorarbetrags dem durch den Anwalt erzielten Ergebnis Rechnung 

zu tragen. 

Letzteres trifft zu, hilft der Beschwerdeführerin aber nicht weiter. Wie das Obergericht zutreffend 

festhielt, blieb es der Beschwerdeführerin unbenommen, mit ihrem Rechtsvertreter ein Pauschalhonorar 

nach Prozenten der "tatsächlich erstrittenen Verträge" zu vereinbaren. Das Bundesgericht hat 

aber bezüglich vorprozessualer Anwaltskosten im Haftpflichtrecht festgehalten, dass solche Kosten 

nur dann haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie gerechtfertigt, notwendig 

und angemessen waren, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen und nicht durch die 

nach kantonalem Recht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 101 = Pra 

1991 Nr. 163; BGE 117 II 394 E. 3a). Das Obergericht (wie das Bezirksgericht) durfte daher von der 

Beschwerdeführerin verlangen, dass sie ihre Ersatzforderung für vorprozessuale Anwaltskosten hinlänglich 

substanziiert, namentlich die tatsächlichen Aufwendungen ihres Rechtsvertreters darlegt 

und konkretisiert, damit deren Notwendigkeit und Angemessenheit geprüft werden kann. Mit diesen 

Substanziierungsanforderungen verletzte das Obergericht kein Bundesrecht. 

12.5 Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin die obergerichtlichen Erwägungen zur Ablehnung 

der Forderung für vorprozessuale Anwaltskosten nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen, 

soweit auf ihre Rügen im Hinblick auf eine rechtsgenügliche Begründung überhaupt eingetreten werden 

kann. 

13. 

Es verbleiben zwei noch nicht behandelte Willkür- bzw. Gehörsrügen gegen die Erwägungen des Kassationsgerichts. 

13.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgericht Willkür resp. eine Gehörsverletzung "im 

Zusammenhang mit der Anerkennung des Grundlohnes durch die Beschwerdegegnerin" vor und kritisiert 

die Erwägung 5.1.2.3 des angefochtenen Zirkulationsbeschlusses. Was sie unter diesem Titel 

ausführt, kann indessen nicht nachvollzogen werden und stellt jedenfalls keine präzise Begründung 

einer Verfassungsrüge dar (vgl. Erwägung 3). Namentlich wird nicht klar angegeben, auf welchen 

"Grundlohn" sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin beziehen. Das wäre aber relevant, da 

die Bestreitungslage offenbar betreffend das monatliche Bruttoeinkommen im Unfallzeitpunkt und 

die Jahresbruttoeinkommen nicht die gleiche zu sein scheint. Auf diese Ausführungen kann daher 

mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Ohnehin bedeutet der Schluss des 

Kassationsgerichts, es werde in der Beschwerdeschrift nicht genügend substanziiert geltend gemacht, 

dass dem obergerichtlichen Urteil betreffend das angesprochene Thema ein Nichtigkeitsgrund 

zugrunde liege, noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 

128


13.2 Nicht einzutreten ist auch auf die Rüge mit dem Titel "Verletzung des rechtlichen Gehörs durch 

die Verweigerung der Zulassung von Zusatzfragen". Die Beschwerdeführerin vermengt hier die Vorwürfe 

an das Kassationsgericht und diejenigen an das Obergericht in unzulässiger Weise miteinander 

und unterbreitet dem Bundesgericht weitgehend bloss appellatorische Kritik (vgl. Erwägung 3). Die 

Vorinstanzen haben einlässlich begründet, weshalb die Nichtzulassung der Ergänzungsfragen an den 

Experten H.________ nicht zu beanstanden sei. Die Beschwerdeführerin erläutert ihre abweichende 

Meinung, unterlässt es aber, präzise aufzuzeigen, inwiefern das Kassationsgericht ihr rechtliches Gehör 

verletzt haben soll. 

14. 

Die Beschwerde erweist sich grösstenteils als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Einzig in 

Bezug auf die Berechnung des bisherigen Erwerbsschadens auf den Zeitpunkt des Urteilstags ist die 

Beschwerde begründet (Erwägung 9). Wegen dieses Punktes ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen 

und das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Die Sache ist an das Obergericht im Sinne der Erwägungen 

zurückzuweisen, damit dieses die Berechnung des bisherigen Erwerbsschadens korrekt auf 

den Urteilszeitpunkt (27. Oktober 2009) und die daraus folgenden Korrekturen der Berechnung des 

Schadens samt Zins vornimmt. 

Die Beschwerdeführerin obsiegt demnach in marginalem Umfang, während sie grösstenteils mit ihrer 

Beschwerde unterliegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheint es gerechtfertigt, ihr die Kosten- 

und Entschädigungsfolgen vollumfänglich aufzuerlegen, zumal sich die Beschwerdegegnerin 

nicht gegen die Gutheissung der Beschwerde im einzig berechtigten Punkt wehrte (Art. 66 Abs. 1 und 

Art. 68 Abs. 2 BGG). 


1. 

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 

27. Oktober 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur Neuberechnung im Sinne der Erwägungen (Verschiebung 

des Rechnungstages auf den 27. Oktober 2009) an das Obergericht zurückgewiesen. 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. 

Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

3. 

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 

22'000.-- zu entschädigen. 

4. 

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht 

des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. 

Lausanne, 12. Juli 2011 



Die Präsidentin: Klett 

Die Gerichtsschreiberin: Hotz 

129



39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. Versicherungs-Gesellschaft (Berufung) 

4C.277/2005 vom 17. Januar 2006 

Regeste 

Schadensberechnung bei Invalidität; Überentschädigungsverbot; Anrechnung von schadensausgleichenden 

Leistungen Dritter; Haushaltschaden (Art. 42 Abs. 2, Art. 46 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 2 OR; 

Art. 34 Abs. 2 BVG und Art. 26 BVV 2 in den bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassungen). 

Anrechnung von BVG-Invalidenleistungen an den zu ersetzenden Erwerbsausfallschaden. Voraussetzungen 

der Kongruenz der Leistungen und des Bestehens einer Rückgriffsmöglichkeit der Pensionskasse 

gegen den Haftpflichtigen, insbesondere im Fall, in dem die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement 

nicht vorgesehen hat, dass ihr der Geschädigte seine Ansprüche gegen den Haftpflichtigen 

abtreten muss (E. 2). 

Berücksichtigung einer Reallohnerhöhung bei der Berechnung des künftigen Haushaltschadens (E. 3). 

Am 20. September 1990 prallte A. mit seinem Personenwagen auf der B.-strasse in C. in das Heck des 

von X. (geb. 30. Juli 1952, Klägerin) gelenkten Fahrzeuges, das diese wegen einer Fahrzeugkolonne 

hatte abbremsen müssen. Die von der Klägerin wegen auftretenden Nackenbeschwerden gleichentags 

aufgesuchten Ärzte der chirurgischen Abteilung des Kantonsspitals Zug diagnostizierten eine 

"Commotio cerebri" und ein "HWS-Schleudertrauma". 

Die Klägerin klagte am 25. Februar 2002 beim Kantonsgericht Zug gegen die Y. Versicherungs- 

Gesellschaft (Beklagte), die Haftpflichtversicherung von A. 

Am 28. Juni 2005 verurteilte das Obergericht des Kantons Zug die Beklagte in zweiter Instanz, der 

Klägerin Fr. 665'814.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen. Weiter verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin 

ab 1. Juli 2005 bis 31. Juli 2016 eine monatliche, indexierte Rente von Fr. 1'665.- zu bezahlen. 

Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, die Beklagte zu verpflichten, ihr den Betrag von 

Fr. 774'144.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verurteilen, ihr ab 1. Juli 2005 

bis 31. Juli 2016 eine monatliche, indexierte Rente von Fr. 2'059.- zu bezahlen. 

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise 

gut. 


1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Unfall eine vollständige Erwerbsunfähigkeit und eine 50%ige 

Einschränkung der Klägerin bei der Haushaltstätigkeit zur Folge gehabt hat. Dies und die grundsätzliche 

Haftbarkeit der Beklagten für den von der Klägerin 

daraus erlittenen Schaden ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr umstritten. 

[…] 

3. Weiter ist die Klägerin der Ansicht, die Vorinstanz habe bei der Berechnung des künftigen Haushaltschadens 

zu Unrecht keine Reallohnerhöhung berücksichtigt. 

3.1 Der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur Führung des Haushalts 

(Art. 46 Abs. 1 OR) wird nach der Rechtsprechung nicht bloss ersetzt, wenn konkret Kosten für Haushalthilfen 

erwachsen, die wegen des Ausfalls der Haushalt führenden Person beigezogen werden; 

auszugleichen ist vielmehr der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit 

im Haushalt entstanden ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Wertverlust zur 

Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspru- 

130


chung der Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt. Der "normativ", gleichsam 

von Gesetzes wegen ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende 

Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen 

würde (BGE 131 III 360 E. 8.1 S. 369; BGE 127 III 403 E. 4b, je mit Hinweisen). 

Den für die Erledigung des Haushalts erforderlichen Aufwand kann das Sachgericht entweder ausschliesslich 

gestützt auf statistische Daten festlegen oder konkret ermitteln; stützt es sich auf statistische 

Daten, kann der Aufwand im Berufungsverfahren als Rechtsfrage überprüft werden, wobei sich 

das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (BGE 129 III 135 E. 4.2.1 S. 152). Diese Überprüfungsmöglichkeit 

besteht auch soweit - wie im vorliegenden Fall - abstrakt, gestützt auf die allgemeine 

Lebenserfahrung (Art. 42 Abs. 2 OR) zu beurteilen ist, wie weit bei der Berechnung des künftigen 

Haushaltschadens eine Reallohnerhöhung zu berücksichtigen ist. 

3.2 Bei der Bestimmung des künftigen Haushaltschadens ging die Vorinstanz von einem Haushaltschaden 

der Klägerin von Fr. 19'627.- für das Jahr 2005 aus, was von der Klägerin nicht beanstandet 

wird. Bei der entsprechenden Berechnung folgte sie dem erstinstanzlich entscheidenden Kantonsgericht, 

das hinsichtlich der aufzuwendenden Stundenzahl und des zu veranschlagenden Stundenansatzes 

einer entgeltlichen Ersatzkraft für die Hausarbeit, welche die Klägerin nicht mehr erbringen kann, 

auf die im Rahmen der schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) des Bundesamtes für Statistik 

ermittelten Werte bzw. auf die darauf basierenden Tabellen von VOLKER PRIBNOW/ROLF WID- 

MER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER (Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis 

der SAKE - Von der einsamen Palme zum Palmenhain, HAVE 1/2002 S. 24 ff.) als Ausdruck der allgemeinen 

Lebenserfahrung abgestellt hatte (vgl. dazu BGE 131 III 360 E. 8.2.1; BGE 129 III 135 E. 

4.2.2.1). 

3.3 Das Kantonsgericht hatte zur Frage, ob bei der Berechnung des zukünftigen Haushaltschadens 

der Klägerin eine Reallohnerhöhung zu berücksichtigen ist, erwogen, es sei eine zukünftige Reallohnentwicklung 

von 1 % im Jahresdurchschnitt einzuberechnen. Denn der Haushaltschaden sei am Aufwand 

zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde, bei der eine Reallohnentwicklung 

ebenfalls berücksichtigt werden müsste. Es trug der Reallohnentwicklung dadurch 

Rechnung, dass es den für das Jahr 2003 ermittelten Wert der Haushaltarbeit, den die Klägerin aufgrund 

des Invaliditätsgrades von 50 % nicht mehr verrichten kann, statt mit einem Kapitalisierungszinsfuss 

von 3.5 % mit einem um 1 % reduzierten Zinsfuss von 2.5 % kapitalisierte (vgl. dazu MARC 

SCHAETZLE/STEPHAN WEBER, Kapitalisieren - Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln [Leonardo 

II], Zürich 2001, Beispiel 2b S. 72 f.). Das Kantonsgericht kam damit per 31. Juli 2003, dem Datum 

seines Urteils, auf einen Barwert des künftigen Haushaltschadens von Fr. 386'737.-. 

Die Vorinstanz erwog demgegenüber, SCHAETZLE/WEBER (Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 3.459) postulierten, 

beim künftigen Erwerbsausfall mittel- und längerfristig von einer generellen Reallohnentwicklung 

von 1 % im Jahresdurchschnitt auszugehen, wobei sie eine generelle Einkommensentwicklung 

von 1 % (nur) bis Alter 50 vorschlügen. Dies bedeute, dass für die heute 53-jährige Klägerin eine Reallohnerhöhung 

nicht mehr berücksichtigt werden könne. Der im Jahre 2005 entstandene bzw. entstehende 

Schaden, der bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % Fr. 19'627.- betrage, sei entsprechend 

nach der Aktivitätstafel 10 von STAUFFER/SCHAETZLE mit einem Kapitalisierungszinsfuss von 3.5 % zu 

kapitalisieren, was einen künftigen Haushaltschaden von Fr. 334'640.- ergebe. 

3.4 Die Klägerin macht dagegen geltend, die Annahme, dass die generelle Reallohnerhöhung nur 

jüngeren Arbeitnehmern zugute komme, widerspreche sämtlichen ökonomischen Erfahrungen, ergebe 

sich doch diese generelle Reallohnerhöhung aus dem gesamthaften technischen Fortschritt, der 

sich wiederum auf die reale Zunahme des Bruttosozialproduktes auswirke und alle Arbeitnehmer in 

der gleichen Art und Weise profitieren lasse. Soweit ältere Arbeitnehmer gesamthaft reale Einkommenseinbussen 

hinnehmen müssten, sei das nicht eine Frage des generellen Reallohnanstiegs als 

vielmehr der individuellen Reallohnentwicklung, vor allem infolge von Frühpensionierungen. Es gehe 

im Rahmen einer Normhypothese nicht an, ältere Arbeitnehmer nur wegen ihres Alters nicht an einer 

generellen, grundsätzlich alle Arbeitnehmer gleich treffenden wirtschaftlichen Entwicklung infol- 

131


ge des allgemeinen technischen Fortschritts teilhaben zu lassen, ergebe sich doch aus keinem ökonomischen 

Erfahrungssatz oder einer Statistik ein derartiger, dem Üblichen entsprechender Verlauf. 

So werde auch im Nominallohnindex des Bundesamtes für Statistik keine Altersabstufung vorgenommen. 

Mit der entsprechenden "Alters-Guillotine" habe die Vorinstanz ein offensichtlich sachfremdes 

Element in einen Schätzungsparameter einbezogen. Sie habe insoweit Art. 42 Abs. 2 OR 

verletzt, indem sie nicht den üblichen Lauf der Dinge berücksichtigt habe. 

3.5 Die Beklagte macht dazu zunächst mit Hinweis auf die Ausführungen von MASSIMO PERGO- 

LIS/CORNELIA DÜRR BRUNNER (Ungereimtheiten beim Haushaltschaden, HAVE 3/2005 S. 202 ff.) 

geltend, es sei überhaupt unwahrscheinlich, dass die Reallöhne für Ersatzkräfte im Haushalt in Zukunft 

ansteigen würden. - Die Lohnaussichten für Haushalthilfen seien in der Mittel- und Langfristperspektive 

keineswegs so positiv, wie sie von den Autoren PRIBNOW/ WIDMER/SOUSA- 

POZA/GEISER (a.a.O., S. 37) und von SCHAETZLE/WEBER dargestellt worden seien. Werde daran festgehalten, 

den Haushaltschaden als normativen Schaden zu qualifizieren, sei eine Reallohnerhöhung 

überdies aus einem dogmatischen Grund undenkbar. Solle die Entschädigung für den Haushaltschaden 

anhand des Lohnes einer gleichwertigen Ersatzkraft bemessen werden, so werde diese fiktive 

Ersatzkraft mit der verletzten haushaltführenden Person älter und weniger leistungsfähig. Es sei unwahrscheinlich, 

dass Arbeitgeber von Haushalthilfen ab Alter 50 diesen noch Reallohnerhöhungen 

gewähren würden. Die Ausführungen von SCHAETZLE/WEBER (Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 4.19) bezögen 

sich eindeutig auf die Lohnentwicklung der allgemeinen Wirtschaft und nicht der Hauswirtschaft. 

Auch in der allgemeinen Wirtschaft sei jedoch seit etwa 2001 zu beobachten, dass die Löhne ab Alter 

50 "stehen blieben". 

Weiter vertritt die Beklagte in ihrer Berufungsantwort in umfangreichen Ausführungen den Standpunkt, 

die "SAKE-Methode" bzw. die "HAVE-Methode", d.h. das Abstellen auf die entsprechenden 

statistischen Werte, bilde entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon an sich keine 

taugliche Grundlage für die Berechnung des Haushaltschadens; es führe kein Weg an einer Schadensermittlung 

aufgrund von Beweismassnahmen im konkreten Fall vorbei. Die Bemessung des 

Haushaltschadens nach der HAVE-Methodik führe mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer systematischen 

Überschätzung des effektiv erlittenen Haushaltschadens, weshalb die in BGE 131 III 360 (E. 8.3) 

angetönte Möglichkeit einer Praxisänderung weiter geprüft werden müsse. Teil dieses systematischen 

Fehlers sei die von der Klägerin verlangte Reallohnerhöhung. 

3.6 Sofern die Beklagte mit ihrer allgemeinen Kritik an der von der Vorinstanz angewandten abstrakten 

Methode der Schadensberechnung auf der Basis der im Rahmen der SAKE erhobenen Werte eine 

Abänderung der durch die Vorinstanz vorgenommenen Schadensberechnung für das Jahr 2005 als 

Basis für die Ermittlung des künftigen Schadens anstrebt, kann darauf nicht eingetreten werden. 

Denn die Beklagte legt nicht dar, in welchen Punkten sie die Schadensberechnung der Vorinstanz 

konkret beanstandet und inwiefern davon abzuweichen sei (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c in Verbindung 

mit Art. 59 Abs. 3 OG). Die Beklagte zeigt auch nicht auf - und es ist, wie sich aus den nachfolgenden 

Erwägungen ergibt, nicht ersichtlich - inwiefern ihre Kritik für die Beurteilung der von der Klägerin 

aufgeworfenen Frage, ob bei der Berechnung des künftigen Haushaltschadens eine Reallohnsteigerung 

zu berücksichtigen sei, von Bedeutung sein soll. Dass die Höhe des Haushaltschadens, soweit sie 

von künftigen Reallohnerhöhungen abhängt, anders als abstrakt aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung 

zu ermitteln ist, macht die Beklagte selber nicht geltend. 

Dennoch ist zur erhobenen Kritik zu bemerken, dass das Bundesgericht seine in BGE 129 III 135 E. 

4.2.2.1 begründete Rechtsprechung, wonach die SAKE eine repräsentative Grundlage für die Ermittlung 

des Zeitaufwandes im Haushalt darstelle, in zwei neueren Entscheiden vorbehaltlos bestätigt hat 

(BGE 131 III 360 E. 8.2.1; Urteil 4C.222/2004 vom 14. September 2004, E. 5.1; zustimmend: MARC 

SCHAETZLE, Lehren aus einer komplexen Schadensberechnung, HAVE 1/2005 S. 46; VOLKER 

PRIBNOW, Nettolohn, Lohnentwicklung und Haushaltschaden vor dem Bundesgericht, HAVE 1/2003 

S. 51; kritisch: PERGOLIS/DÜRR BRUNNER, a.a.O., S. 202 ff.; GUY CHAPPUIS, Le préjudice ménager: 

Encore et toujours ou les errances du dommage normatif, HAVE 4/2004 S. 282 f.; MARCEL SÜSSKIND, 

132


Nachweis des Personenschadens, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2005, Verein Haftung und Versicherung 

[Hrsg.], Zürich 2005, S. 156 f.). Namentlich hat das Bundesgericht in E. 8.3 von BGE 131 III 

360 keinen allgemeinen Methodenwechsel erwogen, wie die Beklagte vorbringt, sondern bloss auf 

die Ausführungen der damaligen Vorinstanz Bezug genommen, in denen die auf BGE 108 II 434 E. 3d 

zurückgehende Rechtsprechung betreffend des für Entlöhnung der Arbeit einer Hausfrau gegenüber 

derjenigen einer angestellten Hilfskraft zu gewährenden Qualitätszuschlags in Frage gestellt worden 

war; im konkreten Fall musste aber nicht geprüft werden, ob insoweit eine Praxisänderung in Frage 

komme (so auch in E. 5.4 des Urteils vom 14. September 2004). Im vorliegenden Fall stellt sich die 

Frage nach dem Qualitätszuschlag nicht, da die kantonalen Gerichte den Stundenansatz ohnehin 

nicht mit einem solchen, sondern nach dem so genannten Spezialistenansatz ermittelt haben (vgl. 

dazu PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, a.a.O., S. 34 f. und die Kritik bei PERGOLIS/DÜRR 

BRUNNER, a.a.O., S. 206 f.). 

3.7 

3.7.1 Das Bundesgericht hat sich in neuerer Zeit zweimal dafür ausgesprochen, dass bei der Berechnung 

des Haushaltschadens grundsätzlich eine Reallohnerhöhung zu berücksichtigen sei, ohne sich 

allerdings über den Umfang derselben oder eine altersmässige Begrenzung explizit zu äussern. 

Im Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 7 (Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127 ff.) verwarf es den Einwand, 

es sei notorisch, dass die für Hausarbeit bezahlten Löhne keine Reallohnsteigerung erführen; 

so werde sich der Bedarf an bezahlter Haushalthilfe angesichts des veränderten Rollenverständnisses 

der Frauen in der Schweiz, die sich vermehrt einer Berufstätigkeit ausserhalb des Hauses zuwendeten, 

in den nächsten Jahren eher erhöhen, was nach dem Gesetz von Angebot und Nachfrage zu einer 

Reallohnsteigerung führen dürfte, die bei der Festlegung des Stundenansatzes berücksichtigt 

werden könne (grundsätzlich zustimmend zur Berücksichtigung einer Reallohnerhöhung, aber hinsichtlich 

der Höhe des entsprechend ermittelten Stundenansatzes kritisch: MARC SCHAETZLE, Betreuungsschaden, 

marktgerechte Entlöhnung und nominallohnindexierte, lebenslängliche Rente, 

HAVE 4/2002 S. 279; überhaupt kritisch dagegen PERGOLIS/DÜRR BRUNNER, a.a.O., S. 208). 

In BGE 131 III 360 E. 8.3 S. 374 bestätigte das Bundesgericht, dass der kantonale Richter befugt ist, 

den für die Berechnung des Haushaltschadens massgeblichen Stundenansatz etwas zu erhöhen, um 

zukünftigen Lohnerhöhungen Rechnung zu tragen (zustimmend zur Berücksichtigung einer Reallohnerhöhung, 

nicht aber zum gewährten Umfang: VOLKER PRIBNOW/MARKUS ZIMMERMANN, Einkommensnachweis, 

Omnikongruenz und Haushaltsschaden, HAVE 2/2005 S. 146; kritisch: PERGO- 

LIS/DÜRR BRUNNER, a.a.O., S. 203, 206 und 210). 

Hinsichtlich der Frage, ob eine Reallohnerhöhung nur bis zu einem bestimmten Alter, insbesondere 

bis zum 50. Altersjahr, zu berücksichtigen sei, lässt sich aus dem Urteil vom 26. März 2002 nichts 

entnehmen. Denn das Bundesgericht folgte darin der Annahme der Vorinstanz, dass die damalige 

Klägerin nach dem 31. August 2017 - d.h. im Alter von 47 Jahren - in einem Heim Aufnahme finden 

werde, das auch die gesamte Hausarbeit für sie übernehmen werde, so dass von dann an kein zusätzlicher 

unfallbedingter Ausfall der Fähigkeit der Klägerin zur Hausarbeit zu ersetzen sei (E. 5 und 7 des 

zitierten Urteils). Die in BGE 131 III 360 erfolgte Bestätigung des Grundsatzes, dass bei der Berechnung 

des Haushaltschadens eine Reallohnerhöhung berücksichtigt werden dürfe, ist für die vorliegend 

zu entscheidende Frage insoweit beachtlich, als die damalige Klägerin im Urteilszeitpunkt der 

letzten kantonalen Instanz bereits 50-jährig war; immerhin hat das Bundesgericht insoweit keine 

expliziten Erwägungen angestellt. Es konnte sich im Übrigen darauf beschränken, den von der Vorinstanz 

angewandten Stundenansatz von Fr. 30.- als im Ermessen des Gerichts liegend zu bezeichnen, 

weshalb davon nicht abzuweichen sei. Zu einzelnen Berechnungsfaktoren dieses Stundenansatzes 

hat es sich nicht geäussert. 

3.7.2 Die Vorinstanz hat den Haushaltschaden abstrakt, nach dem Aufwand berechnet, den eine entgeltlich 

eingesetzte Ersatzkraft der Klägerin für die Erledigung des Haushalts verursachen würde. Für 

die Bestimmung des zukünftigen Haushaltschadens ist somit massgeblich, inwieweit zu erwarten ist, 

133


dass dieser Aufwand aufgrund der Reallohnentwicklung einer gleichaltrigen und damit gleich leistungsfähigen 

Ersatzkraft in Zukunft zunehmen wird. 

3.7.2.1 Die Frage, ob generell, d.h. ohne nach Altersstufen oder Berufen zu differenzieren, angenommen 

werden darf, dass die Löhne von Arbeitnehmern im Durchschnitt real ansteigen werden, 

wird in der Lehre kontrovers diskutiert und ist von der Rechtsprechung bislang nicht beantwortet 

worden. SCHAETZLE/WEBER postulieren aufgrund der AHV-Statistik 1995 und aufgrund einer Zusammenstellung 

von Prognosen aus den 90-er Jahren über die künftige Reallohnentwicklung, von 

einer jährlichen, grundsätzlich allen Arbeitnehmern gleichmässig zukommenden Reallohnerhöhung 

von 1 % pro Jahr auszugehen (SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 3.458, 4.19, 4.41 f.; dieselben, 

Barwerttafeln - Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Tercier [Hrsg.], 

Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 105 ff.; dieselben, Von Einkommensstatistiken zum 

Kapitalisierungszinsfuss, AJP 1997 S. 1112 f.). Ob dieser These zu folgen sei und eine statistisch ausgewiesene 

erwartbare Einkommensentwicklung allgemein als Normhypothese der Schadensberechnung 

zugrunde zu legen ist, hat das Bundesgericht in BGE 129 III 135 (E. 2.2 S. 141 f. und E. 2.3.2.1 S. 

145 f.) im Zusammenhang mit der Berechnung des Schadens aus Erwerbsausfall des Geschädigten 

ausdrücklich offen gelassen (vgl. PRIBNOW, a.a.O., HAVE 1/2003 S. 51; vgl. dazu auch BGE 125 III 312 

E. 5c); das kantonale Gericht hatte den künftigen Erwerbsausfall damals entsprechend dem Gebot, 

soweit wie möglich die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (BGE 131 

III 360 E. 5.1; BGE 116 II 295 E. 3a/aa), aufgrund von konkreten Umständen ermittelt und eine künftige 

Reallohnerhöhung ausgeschlossen, womit es eine im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht 

überprüfbare Tatsachenfeststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) getroffen hatte. Immerhin merkte das Bundesgericht 

dabei an, es sei allgemein zu beobachten, dass für Personen ab einem bestimmten Alter 

keine grossen Lohnveränderungen mehr zu erwarten seien, namentlich die tieferen Löhne ihr Maximum 

vor dem 50. Altersjahr erreichten (BGE 129 III 135 E. 2.3.2.1 S. 146 mit Hinweis auf SCHAETZ- 

LE/WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 2.59, 4.39 und 4.40; kritisch dazu DAVID DORN/THOMAS GEI- 

SER/CHRISTOPH SENTI/ALFONSO SOUSA-POZA, Die Berechnung des Erwerbsschadens mit Hilfe von 

Daten der Lohnstrukturerhebung, in: Verein Haftung und Versicherung [Hrsg.], HAVE Personen- 

Schaden-Forum 2005, Zürich 2005, S. 55). 

Für die These von SCHAETZLE/WEBER, wonach in Zukunft allgemein von einer Reallohnsteigerung 

von 1 % im Jahr auszugehen sei, sprechen sich DORN/GEISER/SENTI/SOUSA-POZA aus 

(DORN/GEISER/SENTI/ SOUSA-POZA, a.a.O., S. 46 f., 50). Sie führen die allgemeine Lohnsteigerung 

namentlich auf den Produktivitätsanstieg der einzelnen Arbeitnehmer aufgrund des technischen 

Fortschritts und aufgrund kapitalintensiverer Produktion zurück. Gegen die Berücksichtigung einer 

allgemeinen realen Lohnerhöhung sprechen sich hingegen SÜSSKIND (a.a.O., S. 150), LUKAS WYSS 

(Neue Tendenzen in der Berechnung von Invaliditäts- und Versorgerschäden, in: Tercier [Hrsg.], Kapitalisierung 

- Neue Wege, Freiburg 1998, S. 197) sowie PERGOLIS/DÜRR BRUNNER (a.a.O., S. 208) aus. 

Diese Autoren halten im Wesentlichen dafür, die AHV-Einkommensstatistik sei für die Zukunft nicht 

aussagekräftig, da nicht davon auszugehen sei, dass sich die Verhältnisse auf den Arbeitsmärkten in 

der Zukunft ungefähr wie diejenigen in der Vergangenheit entwickeln würden; dies begründen sie 

insbesondere mit der Globalisierung, der Personenfreizügigkeit mit der Europäischen Union sowie 

länger greifenden Restrukturierungsprozessen im Wirtschaftsleben und deren Auswirkungen auf den 

Arbeitsmarkt. Es müsse daher weiterhin aufgrund der konkreten Umstände (Beruf, Wirtschaftszweig, 

Geschlecht, Alter, Qualifikation etc.) im Einzelfall differenziert werden. 

3.7.2.2 Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht die vom Bundesgericht bisher offen gelassene Frage 

zu beantworten, ob bei der Ermittlung des künftigen Schadens aus Erwerbsausfall allgemein und 

abstrakt eine Reallohnerhöhung von 1 % berücksichtigt werden darf. Zu beachten ist, dass bei entsprechenden 

Berechnungen des Erwerbsausfallschadens regelmässig konkrete Umstände des Einzelfalls, 

insbesondere die berufliche Situation des Geschädigten berücksichtigt werden können, aufgrund 

derer sich auf dessen künftige hypothetische Lohnentwicklung schliessen lässt. Die künftige 

Entwicklung des Lohnniveaus von Ersatzkräften als Berechnungsfaktor des Haushaltschadens, wie sie 

hier umstritten ist, lässt sich dagegen weitgehend nur abstrakt ermitteln (vgl. dazu BGE 127 III 403 E. 

134


4b; BGE 129 III 135 E. 4.2.1 S. 152; Urteil vom 14. September 2004, a.a.O., E. 5.4). Insoweit muss die 

Ermittlung des künftigen Schadens aufgrund von Hypothesen und Schätzungen nach der allgemeinen 

Lebenserfahrung (Art. 42 Abs. 2 OR) vorgenommen werden, die soweit als möglich durch statistische 

Untersuchungen abzustützen sind (vgl. BGE 108 II 434 E. 3a S. 437; HANS PETER WALTER, Die Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zum Haushaltschaden, in: Atilay Ileri [Hrsg.], Die Ermittlung des Haushaltschadens 

nach Hirnverletzung, Zürich 1995, S. 29). Die den Schätzungen innewohnenden Ungewissheiten 

legen dabei nahe, nach einfachen und klaren Kriterien zu suchen, im Interesse einer 

rechtsgleichen Anwendung des Haftpflichtrechts und überschaubarer Berechnungen (WALTER, 

a.a.O., S. 38 f.; SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 3.459; dieselben, Einkommensstatistiken, 

a.a.O., AJP 1997 S. 1115; vgl. dazu auch BGE 125 III 312 E. 5b). 

Insoweit - und auch angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Berücksichtigung 

von Reallohnerhöhungen für Ersatzkräfte im Haushalt (vgl. E. 3.7.1 oben) - ist der Vorinstanz 

beizupflichten, wenn sie mit der Erstinstanz gestützt auf die Ausführungen von SCHAETZLE/WEBER 

grundsätzlich annahm, es sei künftig von einer allgemeinen Reallohnsteigerung von 1 % im Jahresdurchschnitt 

auszugehen, die bei der abstrakten Berechnung des künftigen Haushaltschadens zu 

berücksichtigen sei (SCHAETZLE/ WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 3.458, 3.520; im gleichen Sinne 

auch MARC SCHAETZLE, Lehren, a.a.O., HAVE 1/2005 S. 47; derselbe, Der Schaden und seine Berechnung, 

in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 

9.66; PRIBNOW/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 146). Die entsprechende Annahme lässt sich vergangenheitsbezogen 

auf statistische Grundlagen und zukunftsbezogen auf eine Reihe von Szenarien und 

Prognosen von Konjunktur- und Wirtschaftsexperten (vgl. SCHAETZLE/ WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., 

Rz. 4.19 f. und die dort erwähnte Übersicht bei denselben, Barwerttafeln - Neue Rechnungsgrundlagen, 

a.a.O., S. 105 ff.) stützen und erscheint als fundierter begründet als die Meinung, Reallohnsteigerungen 

seien in Zukunft überhaupt unwahrscheinlich. Die Behauptung der Beklagten, die Löhne in 

der Hauswirtschaft würden künftig eine grundsätzlich andere Entwicklung erfahren als diejenigen in 

der allgemeinen Wirtschaft, ist im Übrigen nicht erhärtet. 

3.7.2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend in Erwägung gezogen hat, haben SCHAETZLE/WEBER angesichts 

des Umstandes, dass die Einkommen ab dem 50. Altersjahr statistisch konstant blieben oder gar 

rückläufig seien, zwar vorgeschlagen, nur bis zum Alter von 50 Jahren von einer jährlichen generellen 

Einkommensentwicklung von 1 % auszugehen (SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 3.459, 

3.462; dieselben, Einkommensstatistiken, a.a.O., AJP 1997 S. 1112 f.). Die Vorinstanz hat dabei aber 

die weiteren Ausführungen der genannten Autoren unberücksichtigt gelassen, wonach die Annahme 

eines konstanten Einkommens ab Alter 50 nur bei einer Durchschnittsbetrachtung zutreffe, bei der 

auch die Invalidisierungswahrscheinlichkeit einberechnet sei. Die invaliditätsbedingten Lohnreduktionen 

sowie Einkommensminderungen wegen vorzeitiger Pensionierung würden teilweise von der 

AHV-Einkommensstatistik erfasst und lieferten die Erklärung für den Einkommensrückgang bei älteren 

Arbeitnehmern. Die Invalidisierungswahrscheinlichkeit dürfe daher nicht bei der Kapitalisierung 

über die Anwendung der Aktivitätstafeln, in denen das Invaliditätsrisiko erfasst sei, doppelt berücksichtigt 

werden. Werde der Erwerbsschaden weiterhin mit Aktivitätstafeln kapitalisiert, so sei davon 

auszugehen, dass auch ältere, nicht-invalide Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen längerfristig bis 

zur Pensionierung mit Reallohnsteigerungen rechnen könnten (zum Ganzen SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 

a.a.O., Rz. 3.465 und 4.41 f., mit Hinweis auf NICOLAS ESCHMANN, Evolution des revenus 

du travail, in: Tercier [Hrsg.], Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 240; vgl. auch SCHAETZ- 

LE/WEBER, Einkommensstatistiken, a.a.O., AJP 1997 S. 1114). 

Indem die Vorinstanz den Haushaltschaden in zutreffender Anwendung der neusten Rechtsprechung 

(BGE 129 III 135 E. 4.2.2.3 S. 159 f.) mit den Aktivitätstafeln kapitalisierte und ungeachtet der weiteren 

Ausführungen von SCHAETZLE/WEBER eine Reallohnsteigerung ab Alter 50 nicht berücksichtigte, 

hat sie die Invalidisierungswahrscheinlichkeit doppelt berücksichtigt, was nicht haltbar ist und eine 

unrichtige Ausübung ihres Ermessens bei der Schadensermittlung bedeutet. Vielmehr hätte sie bei 

der Berechnung des Haushaltschadens der Klägerin bis zum mutmasslichen Pensionsalter von 64 

Jahren (Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG) eine Reallohnsteigerung von 1 % jährlich berücksichtigen müssen, 

entsprechend dem statistisch bzw. prognostisch fundierten Erfahrungssatz, dass auch ältere, nicht 

135


invalide Arbeitnehmer längerfristig bis zur Pensionierung mit solchen Reallohnsteigerungen rechnen 

können. 

Ab dem Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung ist demgegenüber nach allgemeiner Lebenserfahrung 

davon auszugehen, dass die Arbeitskraft der geschädigten Person, für deren Verlust Ersatz zu 

leisten ist, auch im Validenfall allmählich nachlassen würde und entweder Hilfen für bestimmte Arbeiten 

beigezogen oder diese nicht mehr erledigt, also Qualitätseinbussen in Kauf genommen würden. 

Auch eine Ersatzkraft mit entsprechend nachlassender Leistungskraft, nach deren Entlöhnungsaufwand 

der zu ersetzende Schaden zu bemessen ist (E. 3 vorne), kann nicht mehr mit Reallohnerhöhungen 

rechnen. Eine entsprechend positive Lohnentwicklung lässt sich für die Arbeitnehmer nach 

dem ordentlichen Pensionierungsalter denn auch statistisch in keiner Weise belegen. Die Vorinstanz 

hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie bei der Berechnung des künftigen Haushaltschadens 

für die Zeit ab der ordentlichen Pensionierung keine Reallohnerhöhung mehr berücksichtigte. 

Das Urteil der Vorinstanz ist daher soweit aufzuheben, als sie bei der Berechnung des künftigen 

Haushaltschadens die zu erwartende Reallohnentwicklung von Ersatzkräften in der Hauswirtschaft 

bis ins Jahr, in dem die Klägerin das Pensionsalter erreicht, unberücksichtigt liess. Die Berechnung ist 

insoweit neu vorzunehmen. Der Reallohnsteigerung kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, 

dass der Kapitalisierungszinsfuss um 1 % auf 2.5 % reduziert wird, wie es die Erstinstanz getan hat 

(SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, a.a.O., Rz. 2.119, 4.25). 

4A_500/2009 

Urteil vom 25. Mai 2010 


Besetzung 


Bundesrichter Corboz, 

Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, 

Bundesrichter Kolly, 

Bundesrichterin Kiss, 

Gerichtsschreiber Luczak. 


X.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Rüegg, 


gegen 

Y.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann, 


Gegenstand 

Werkeigentümerhaftung, 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, 

vom 27. August 2009. 

Sachverhalt: 

A. 

X.________ (Beschwerdeführerin), geboren am 20. Juni 1992, wurde am 30. April 2001 bei der Garageneinfahrt 

einer im Eigentum der Y.________ (Beschwerdegegnerin) stehenden Liegenschaft vom 

136


elektronischen Garagenkipptor angehoben und zwischen Tor und Garagendecke eingeklemmt. Sie 

erlitt dabei unter anderem schwerste Gehirnschäden und befindet sich seither im Wachkoma (apallisches 

Syndrom). Die Beschwerdegegnerin anerkennt grundsätzlich ihre Haftpflicht und leistete verschiedene 

Entschädigungszahlungen. 

B. 

Mit Teilklage vom 6. Februar 2006 verlangte die Beschwerdeführerin Fr. 350'000.-- nebst Zins für den 

bis 31. Dezember 2005 entstandenen Schaden, unter Anderem für Besuchs- und Betreuungskosten, 

unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Am 17. Juni 2008 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Stadt 

die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin Fr. 129'640.50 nebst Zins zu bezahlen. Gegen dieses 

Urteil appellierten beide Parteien. Die Beschwerdegegnerin hatte gestützt auf eine zwischen den 

Parteien getroffene Vereinbarung Schadenersatzforderungen im Umfang von Fr. 24'023.55 anerkannt, 

was das Amtsgericht im Dispositiv nicht festgehalten hatte. Die Beschwerdeführerin forderte 

zusätzlich Fr. 189'115.55 nebst Zins, während die Beschwerdegegnerin im über den anerkannten 

Betrag hinausgehenden Mass die Abweisung der Klage beantragte. Mit Urteil vom 27. August 2009 

nahm das Obergericht des Kantons Luzern von der Anerkennung der Schadenersatzansprüche Vormerk 

und wies die Klage im Übrigen ab, da es den geltend gemachten Schaden nebst Zins als durch 

die bereits geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 251'166.50 gedeckt ansah. 

C. 

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, 

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell der Beschwerdeführerin 

Fr. 169'888.50 nebst Zins zuzusprechen. Sie stellt zudem den Antrag, ihr die Leistung des Kostenvorschusses 

durch Zession eines Teils des von der Beschwerdegegnerin anerkannten Betrages zu 

gestatten oder die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Bundesgericht verzichtete am 10. 

November 2009 auf Erhebung eines Kostenvorschusses, womit die den Kostenvorschuss betreffenden 

Begehren gegenstandslos wurden. Die Beschwerdeführerin wurde über die mutmasslichen Kosten 

informiert und darauf hingewiesen, sie habe weiterhin die Möglichkeit, um unentgeltliche 

Rechtspflege nachzusuchen, wovon sie jedoch keinen Gebrauch machte. Die Beschwerdegegnerin 

schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht beantragt, die Beschwerde 

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 


2. 

In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung des Stundenansatzes 

für die Entschädigung des Betreuungsaufwandes für durch die Eltern der Beschwerdeführerin am 

Wochenende erbrachte Pflegeleistungen den Zuschlag für die Sonntagsarbeit übersehen und keine 

Feiertags- und Ferienentschädigung angerechnet. Die Vorinstanz und auch die Beschwerdegegnerin 

vertreten in den Vernehmlassungen die Auffassung, im Rechtsmittelverfahren habe die Beschwerdeführerin 

nicht (beziehungsweise nicht explizit) an einer Entschädigung für Sonntagsarbeit und für 

Abgeltung nicht bezogener Fest- und Ferientage festgehalten. Die Beschwerdegegnerin ist überdies 

der Meinung, da der Schaden rückwirkend geltend gemacht werde und tatsächlich keine Fremdbetreuung 

erfolgt sei, könnten ohnehin keine Zuschläge verlangt werden. 

2.1 Im Bereich des Pflegeschadens gewährt Art. 46 OR der verletzten Person Anspruch auf die Kosten, 

die sie aufwenden muss, um die Folgen der Körperverletzung zu beheben oder wenigstens einzuschränken. 

Darunter fallen die Kosten dauernder Betreuung und Pflege (OFTINGER/STARK, Schweizerisches 

Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 6 Rz. 110). Auch die 

Pflege zu Hause geht, soweit sie unfallbedingt ist, zu Lasten des Haftpflichtigen. Wird sie von Familienangehörigen 

besorgt, muss sie gleichwohl entschädigt werden, da sich unter dem Gesichtspunkt 

des Vorteilsausgleichs derartige freiwillige Leistungen nicht zu Gunsten des Schädigers auswirken 

sollen, wenn der Leistende nicht diesen, sondern den Geschädigten begünstigen will (Urteil des Bundesgerichts 

4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 6b/aa publ. in Pra 2002 Nr. 212 S. 1127). Der Schaden 

ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Zugrundelegung des erforderlichen Stunden- 

137


aufwandes nach dem ortsüblichen Lohn einer Pflegekraft zu ermitteln, wobei der Bruttolohn zuzüglich 

Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherung massgeblich ist (zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/dd). 

Sämtliche Lohnkosten sind einzubeziehen (LANDOLT, Angehörigenschaden: Reflex- oder Direktschaden 

- oder sogar beides?, in: HAVE 1/2009 S. 7). Es ist auf die tatsächlichen Kosten abzustellen, die 

eine entsprechende Betreuung verursachen würde, beziehungsweise auf deren Marktwert. Ein darüber 

hinausgehender Erwerbsausfall des Pflegenden ist dagegen in der Regel nicht zu ersetzen (zit. 

Urteil 4C.276/2001 E. 6b/dd). Es macht keinen Unterschied, ob Schadenersatz für die Vergangenheit 

oder für die Zukunft verlangt wird. Dies wurde im erwähnten Urteil unter Hinweis darauf illustriert, 

der Geschädigte habe keinerlei Gewähr, dass die freiwillige Leistung auch in Zukunft erbracht wird 

(zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/cc). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass Ersatz für bereits erbrachte 

Leistungen anders zu berechnen wäre als für noch zu erbringende. 

2.2 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin anerkennen, dass die Beschwerdeführerin 

in den Rechtsschriften vor erster Instanz entsprechende Zuschläge verlangt hat. Die Beschwerdeführerin 

hat sich im kantonalen Rechtsmittelverfahren der Auffassung der ersten Instanz angeschlossen. 

Diese ging gestützt auf statistische Daten von einem durchschnittlichen Nettostundenansatz von 

Fr. 29.30 aus, den sie für Sozialversicherungsbeiträge, 13. Monatslohn etc. um insgesamt 30 % erhöhte. 

Auf diese Weise berechnete die erste Instanz einen Stundenansatz von Fr. 38.--, der höher lag als 

der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte von Fr. 35.--, gestützt auf welchen das Amtsgericht 

in Anwendung der Dispositionsmaxime den Anspruch der Beschwerdeführerin festsetzte. 

2.3 Wenn sich die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren der Berechnung der ersten Instanz 

anschloss und nunmehr Fr. 38.-- verlangte, kann das nichts anderes bedeuten, als dass sie sich mit 

dem von der ersten Instanz berechneten Betrag als hinreichend entschädigt erachtete, zumal sie 

selbst weniger gefordert hatte. Allenfalls könnte daraus geschlossen werden, sie halte einen pauschalen 

Zuschlag von 30 % zu den angenommenen Nettokosten für ausreichend. Die erste Instanz 

hat zwar den Zuschlag von 30 % nicht in allen Posten spezifiziert. Mit "etc." konnten aber nur die von 

der Beschwerdeführerin beantragten Zuschläge gemeint sein, nachdem die Sozialversicherungsbeiträge 

und der 13. Monatslohn bereits genannt waren. Daher kann nach Treu und Glauben nicht davon 

ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin habe auf ihren Anspruch auf Entschädigung für 

Sonntagsarbeit und für Frei- und Ferientage verzichtet, wenn sie sich der Berechnung der ersten Instanz 

anschloss. Zu prüfen bleibt damit, ob die verlangten Zuschläge abzugelten sind. 

2.4 Massgebend ist, welche Betreuungskosten ohne den eine Liberalität darstellenden Einsatz der 

Familienangehörigen für die notwendige Pflege und Überwachung der Beschwerdeführerin durch 

eine Drittperson anfallen würde. Im zu beurteilenden Fall erfolgt die Betreuung durch die Familienangehörigen 

jeweils über das Wochenende. Daher ist von den Bruttokosten auszugehen, die eine 

Betreuung durch eine Drittperson an diesen Tagen verursachen würde, einschliesslich allfälliger Zuschläge 

für Sonntagsarbeit oder Ferien, die angefallen wären, wenn eine Drittperson die Pflege der 

Beschwerdeführerin übernommen hätte. 

2.5 Die Vorinstanz ging im Rechtsmittelverfahren von einem Nettolohnansatz von Fr. 26.39 aus. Diesen 

Ansatz erhöhte sie auf Fr. 29.--. Mit diesem Zuschlag von lediglich ca. 10 % bleibt sie unter dem 

Zuschlag von 12 %, der nach ihren eigenen Angaben in der Lehre zur Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge 

vorgeschlagen wird. Weshalb die weiteren Zuschläge nicht gewährt wurden, erläutert 

sie nicht. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Feststellungen zur Höhe 

der Zuschläge, die bei Betreuung durch eine Drittperson tatsächlich angefallen wären, fehlen. Die 

Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Quantitativ der von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachten Zuschläge entscheide. 

2.6 Nicht begründet ist die Beschwerde, soweit darin Ersatz für die Pflegeleistungen der Eltern während 

des Aufenthalts im Heim verlangt wird. Bei der Berechnung des Schadens wird von der konkreten, 

auf einer Liberalität beruhenden Pflegesituation abstrahiert. Die Betreuung der Beschwerdefüh- 

138


rerin im Heim wird aber bereits mit dem Ersatz der Heimkosten abgegolten (vgl. LANDOLT, Zürcher 

Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 150 Vorbemerkungen zu Art. 45/46 OR). Wenn die Eltern der Beschwerdeführerin 

anlässlich ihrer Besuche auch für die Pflege der Beschwerdeführerin sorgen und 

das Heimpersonal insoweit entlasten, kann die Beschwerdeführerin diesen freiwillig geleisteten Aufwand 

ihrer Eltern nicht noch einmal zum Ersatz verstellen. Ein Anspruch wäre nur gegeben, soweit 

sich in diesem Umfang die vom Schädiger zu tragenden Heimkosten verringert hätten, was nicht 

festgestellt ist. Die Liberalität der Eltern mindert mithin die Schadenersatzpflicht des Schädigers 

nicht. Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Abgeltung der Betreuung zu Hause. Dass die Beschwerdeführerin 

die Wochenenden zu Hause verbringt, erhöht ihre Lebensqualität und ermöglicht 

eine gewisse Einbindung in die Familie. Die dafür anfallenden (normativen) Kosten für die Betreuung 

durch die Eltern sind der Beschwerdeführerin zu erstatten, zumal nicht festgestellt ist, dass die Beschwerdeführerin 

eine Reduktion der Heimkosten für insoweit nicht benötigte Pflege erwirken könnte 

und ein Verbleib im Heim keine gleichwertige Alternative darstellt. 

3. 

In der Beschwerde wird geltend gemacht, auch der Besuchsschaden sei als Teil des Pflegeschadens 

normativ zu bestimmen, analog zur Rechtsprechung betreffend den Haushaltschaden. Dabei sei der 

das in einem Familienverband übliche Mass übersteigende Besuchsaufwand zu ersetzen gemäss dem 

Stundenansatz für Haushaltsarbeiten. Selbst wenn jedoch die normative Schadensberechnung abgelehnt 

würde und der Anspruch statt dessen nach Art. 422 OR zu berechnen wäre, habe die Vorinstanz 

keinen hinreichenden Schadenersatz zugesprochen. 

3.1 Unter Haushaltsschaden wird der Verlust der Leistungen der geschädigten Person in der Führung 

des Haushalts sowie der Pflege und Erziehung der Kinder verstanden (BGE 131 III 360 E. 8.1 S. 369 

mit Hinweis). Kann die geschädigte Person wegen des Unfalls Arbeiten im Haushalt nicht mehr verrichten, 

die sie bisher unentgeltlich getätigt hat und die sie ohne den Unfall weiterhin für sich und 

ihre Angehörigen erledigt hätte, so muss der Haftpflichtige den Wert dieser Leistungen ersetzen (vgl. 

Urteil 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 5.1, publ. in Praxis 96/2007 Nr. 43 S. 267 ff). Der Anspruch 

auf Schadenersatz besteht dafür nach Art. 46 Abs. 1 OR unbesehen darum, ob die bisher den 

Haushalt führende und Kinder betreuende Person wegen des Unfalls konkret Kosten für Haushalthilfen 

aufwendet. Auszugleichen hat der Haftpflichtige den wirtschaftlichen Wertverlust, der durch die 

Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der geschädigten Person in Haushaltführung und Kinderbetreuung 

entstanden ist, ohne dass eine sich daraus ergebende Vermögenseinbusse nachgewiesen 

werden muss. Der Wert der unentgeltlich erbrachten Leistungen ist gleichsam "normativ" nach den 

Kosten zu ersetzen, die eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde, und zwar auch 

dann, wenn der Verlust der Arbeitskraft im Haushalt zum Beispiel zu einem vermehrten Aufwand der 

Teilinvaliden, zur zusätzlichen Beanspruchung von Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten 

führt (BGE 132 III 321 E. 3.1 S. 332 mit Hinweis). 

Die invalide Beschwerdeführerin kann keinen Ersatz für den Wertverlust von Leistungen beanspruchen, 

die sie selbst im Haushalt ihrer Eltern unentgeltlich erbracht hätte. Die Betreuung und Überwachung 

jüngerer Geschwister durch ältere Kinder kann nicht als Haushaltstätigkeit mit objektivem 

Marktwert anerkannt werden, die wegen des Unfalls des älteren Geschwister als solche zu entgelten 

wäre. Es fragt sich vielmehr, ob die Beschwerdeführerin Ersatz für die Leistungen Dritter - das heisst 

ihrer Eltern - zu ihren Gunsten beanspruchen kann. 

3.2 Unter Betreuungsschaden wird der erforderliche Pflegeaufwand verstanden, den Angehörige 

zugunsten der verletzten Person leisten, um die Folgen der Körperverletzung zu beheben oder wenigstens 

zu mindern. Als bloss Reflexgeschädigte haben die Angehörigen keinen eigenen Schadenersatzanspruch 

gegen den Haftpflichtigen. Da die verletzte Person aber den Ersatz der Kosten beanspruchen 

kann, die ihr für ihre wegen des Unfalls erforderliche Pflege durch Dritte anfallen, hat der 

Haftpflichtige auch die unentgeltlich zugunsten der geschädigten Person erbrachten Leistungen zu 

ersetzen. Denn unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung sollen sich unentgeltlich erbrachte 

Leistungen nicht zu Gunsten des Schädigers auswirken, wenn der Leistende nicht diesen, sondern 

139


den Geschädigten begünstigen will (BGE 97 II 259 E. III.3 S. 266; 33 II 599; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 

6 Rz. 75 ff. S. 271 f.; BREHM, a.a.O, N. 14g zu Art. 46 OR; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. 

Auflage, 2008, Rz. 215 S. 50). Der notwendige Pflegeaufwand ist deshalb vom Haftpflichtigen als 

Schaden der verletzten Person selbst gemäss Art. 46 OR zu ersetzen. Da die Pflegeleistungen unentgeltlich 

erbracht werden, ist ihr Marktwert objektiv zu bemessen. Die Schadensberechnung knüpft - 

insofern entsprechend der Bewertung des Haushaltsschadens - am objektiven (Markt-) Wert der 

Betreuungsleistung an (oben E. 2). 

3.3 Die Beschwerdeführerin beansprucht im vorliegenden Zusammenhang nicht den Ersatz von Entschädigungen, 

die sie ihren Eltern für Pflege und Betreuung schuldet. Sie ist vielmehr der Ansicht, sie 

habe ihre Eltern auch für deren Besuche im Heim oder Spital zu entschädigen. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beruhen Besuche von Angehörigen grundsätzlich auf 

moralischer Verpflichtung und sind die dadurch verursachten Kosten daher nicht als Schaden zu qualifizieren 

(BGE 97 II 259 E. III.4 S. 266 mit Hinweisen). Eltern und Kinder pflegen auch ohne Unfall 

persönliche Kontakte ausserhalb der Arbeitszeit, und es kann Familienmitgliedern grundsätzlich zugemutet 

werden, Besuche mit ihrer Arbeitstätigkeit zu koordinieren oder die Besuchszeit durch Vor- 

oder Nacharbeit zu kompensieren (BREHM, a.a.O., N. 17d zu Art. 46 OR; LANDOLT, Zürcher Kommentar, 

N. 156 Vorbemerkungen zu Art. 45/46 OR). Bei schweren Unfällen können sich jedoch Besuche 

ausnahmsweise als erforderlich erweisen, um über die medizinische Behandlung zu bestimmen oder 

sie vermögen zum Erfolg der Behandlung und zur Unterstützung des Opfers beizutragen. In diesem 

Fall kann gerechtfertigt sein, der geschädigten Person den konkreten Aufwand der Angehörigen für 

Besuche nach den Regeln des Auftrags oder der Geschäftsführung zu überbinden und den Haftpflichtigen 

entsprechend zum Ersatz zu verpflichten (BGE 97 II 259 E. III.4 S. 266, vgl. auch BREHM, a.a.O. 

N. 17a zu Art. 46 OR, LANDOLT, Zürcher Kommentar N. 145 f. Vorbem. zu Art. 45/46, Derselbe, Angehörigenschaden, 

S. 6, vgl. auch BGE 118 V 206 E. 3-5). Diese Rechtsprechung wird in der Literatur 

zwar als zu eng kritisiert (BREHM, a.a.O., N. 17a zu Art. 46 OR; LANDOLT, Zürcher Kommentar, N. 143 

ff. Vorbem. zu Art. 45/46). Ersatzfähig sind jedoch allein die besuchsbedingten Zusatzkosten, wie 

notwendige Reise- oder Transportkosten oder unvermeidbarer Lohnausfall (LANDOLT, Zürcher 

Kommentar, N. 152, 156 Vorbem. zu Art. 45/46 OR; BREHM, a.a.O. N. 17d zu Art. 46 OR). Der Ansicht 

der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, dass der Besuchsschaden als Teil des Pflegeschadens 

"normativ" nach einem objektiven Wert der Besuche zu bestimmen sei. Besuche im Spital oder 

Pflegeheim haben ihren Grund in jedem Fall in der persönlichen Beziehung und können nicht als Leistung 

Dritter bewertet werden; sie haben keinen Marktwert. 

3.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin Schadenersatz für die Zeit zu Recht verweigert, welche 

ihr Vater für Besuche aufwendet. Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, der Vater 

habe sein Arbeitspensum reduziert, um die Beschwerdeführerin zu pflegen, ist der entsprechende 

Erwerbsausfall entweder als Teil des Pflegeschadens entgolten (oben E. 2) oder nicht zu ersetzen, 

weil die Pflege an Dritte delegiert ist (zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/bb). 

3.5 Auch soweit die Beschwerdeführerin Ersatz für die von ihrer Mutter aufgewendete Besuchszeit 

verlangt, ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin allerdings 

einen reduzierten Betrag für einen Teil der Stunden zugesprochen, was von der Beschwerdegegnerin 

beanstandet wird. Während der Sozialkontakt zwischen einer auswärtig tätigen Person 

und ihrer Familie gewöhnlich in der arbeitsfreien Zeit stattfindet, lässt sich die Hausarbeit mit dem 

familiären Umgang bis zu einem gewissen Grad verbinden. Diese Möglichkeit entfällt beim auswärtigen 

Krankenbesuch, der so zu einer Mehrbelastung im Haushalt führen kann. Bundesrechtlich ist 

nicht zu beanstanden, dem im Rahmen des Ersatzanspruches Rechnung zu tragen. Von diesem sind 

jedoch allfällige verminderte Aufwendungen im Haushalt, etwa durch die auswärtige Verpflegung 

oder Kinderbetreuung, abzuziehen, wenn sie ihrerseits einen Ersatzanspruch begründen (vgl. zur 

Ersatzfähigkeit dieser Kosten LANDOLT, Berner Kommentar, N. 154 f. Vorbemerkungen zu Art. 45/46 

OR). Da die Vorinstanz die Kosten für auswärtige Verpflegung indessen nicht für ausgewiesen hielt 

und auch die Kosten für die Betreuung der Geschwister der Beschwerdeführerin mangels konkreten 

140


Nachweises nur teilweise zusprach, besteht im Ergebnis kein Anlass, diesbezüglich in die Schadensberechnung 

der Vorinstanz einzugreifen. Zu ersetzen ist aber wiederum nur die konkrete, durch die 

Besuche verursachte Beeinträchtigung in der Haushaltsführung. Keine Rolle spielt, ob die Beeinträchtigung 

durch Anstellung von Hilfskräften oder Mehreinsatz der Betroffenen kompensiert wird. Insoweit 

kann an die Grundsätze des Haushaltschadens angeknüpft werden. Die unterschiedliche Behandlung 

der Mutter und des Vaters der Beschwerdeführerin, welche in der Beschwerde als stossend 

und rechtsungleich ausgegeben wird, rührt daher, dass soziale Kontakte zum Vater der Beschwerdeführerin 

während dessen Arbeitszeit auch ohne Unfall nicht möglich wären, bei den Haushaltsarbeiten 

dagegen schon. 

3.6 Mit Bezug auf den Besuchsschaden ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und die 

Beschwerde insoweit abzuweisen. 

4. 

In der Beschwerde wird der Vorinstanz schliesslich Willkür in der Beweiswürdigung bei der Beurteilung 

der Transportkosten vorgeworfen. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen bezüglich der Transporte 

der Beschwerdeführerin beim Abholen vom Heim für widersprüchlich. Die Beschwerdeführerin 

hatte vor erster Instanz Ersatz für ein zu ihrem Transport angeschafftes Fahrzeug verlangt. Auf den 

Einwand der Beschwerdegegnerin, der Transport mit dem Tixi-Taxi, wie er vor Anschaffung des Fahrzeugs 

praktiziert worden sei, wäre günstiger, wurde in der erstinstanzlichen Replik erwidert, der Vater 

hätte die Beschwerdeführerin bei einem Transport mit dem Tixi-Taxi jeweils nicht auf dem Heimweg 

von der Arbeit nach Hause mit dem Fahrzeug mitnehmen können. Dies steht nach Auffassung 

der Vorinstanz im Widerspruch zu der in anderem Zusammenhang aufgestellten Behauptung, der 

Vater habe sich so organisiert, dass er Freitags immer frei gehabt habe, um die Beschwerdeführerin 

abzuholen, so dass er beim Abholen immer vom Wohnort (Kriens) weggefahren sei. Vor diesem Hintergrund 

erachtete es die Vorinstanz nicht als erwiesen, dass die Hinfahrten am Freitag von Kriens 

aus erfolgten. 

4.1 Die Beschwerdeführerin wendet mit Aktenhinweisen ein, sie habe bei den Transportkosten immer 

geltend gemacht, ihr Vater hätte sie am Freitag von Kriens aus abgeholt. Die Vorinstanz lasse die 

Bestätigung der Arbeitgeberin ausser Betracht, wonach ihr Vater bis Februar 2002 zu 80 % und ab 

März 2002 noch zu 60 % angestellt gewesen sei. Dies beweise, dass er zumindest am Freitag arbeitsfrei 

hatte. Die Ausführungen, wonach die Beschwerdeführerin beim Transport mit dem Tixi-Taxi nicht 

auf dem Weg von der Arbeit nach Hause hätte mitgenommen werden können, seien versehentlich so 

formuliert worden, dass sie die Vergangenheit beschlügen. Beim Kauf des Fahrzeugs zum Transport 

der Beschwerdeführerin sei geplant gewesen, diese nach einer späteren Wiedererhöhung des Arbeitspensums 

des Vaters (zeit- und kostensparend) im Verlauf des Freitagnachmittags auf dem 

Heimweg von der Arbeit mitzunehmen. Dass es dazu wegen der Pensenreduktion tatsächlich nicht 

gekommen sei, habe die Beschwerdeführerin in der Appellationsantwort in aller Form klargestellt. 

Überdies sei der Vater der Beschwerdeführerin ab Ende November 2004 ohne Anstellung, weshalb 

ab diesem Zeitpunkt ohnehin alle Transporte ab Kriens erfolgen mussten. Wenn die Eltern aus formellen 

Gründen nicht als Zeugen befragt würden, müsse ein Indizienbeweis genügen. 

4.2 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere 

Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen 

Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen 

Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz 

krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei 

genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. 

Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig 

ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). 

141


4.3 Die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Appellationsbegründung behauptet, der Vater der Beschwerdeführerin 

habe diese jeweils am Freitag auf dem Nachhauseweg abgeholt. Dieser Umstand 

sei von der Beschwerdeführerin in der erstinstanzlichen Replik als Grund für die Anschaffung des 

PW's angeführt worden. An der Stelle in der Appellationsantwort, auf welche die Beschwerdeführerin 

in der Beschwerdeschrift verweist, stellt sie zwar klar, dass der Freitag infolge der Teilzeitbeschäftigung 

immer arbeitsfrei gewesen und die Abholung immer von Kriens aus erfolgt sei. Zum Beweis 

wird der Vater als Zeuge angeboten. Auf den Widerspruch mit der Aussage in der Replik wird indessen 

nicht im Einzelnen eingegangen. Namentlich wird nicht wie jetzt vor Bundesgericht erklärt, die 

betreffende Aussage in der erstinstanzlichen Replik beziehe sich auf eine in Zukunft geplante Aufstockung 

des Arbeitspensums. Damit konnte die Vorinstanz ohne Willkür festhalten, die Aussagen seien 

widersprüchlich. Dass die Vorinstanz dieses Prozessverhalten in die Beweiswürdigung einbezieht, ist 

nicht zu beanstanden (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 322). Welche Tage arbeitsfrei waren, hätte zudem 

die Arbeitgeberin bestätigen können, so dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht auf die 

nach kantonalen Prozessrecht unzulässige Zeugenbefragung ihres Vaters angewiesen war. Die Vorinstanz 

verfiel demnach nicht in Willkür, wenn sie die Transporte von Kriens nicht als erwiesen erachtete. 

5. 

Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die anrechenbaren Leistungen der Beschwerdegegnerin bzw. 

der IV von Fr. 251'166.50 überstiegen die ausgewiesene Forderung der Beschwerdeführerin um Fr. 

14'181.75. Da die Vorinstanz bei der Berechnung des Pflegeschadens am Wochenende die geltend 

gemachten Ferien- Feiertags- und Sonntagszuschläge zu Unrecht ausser Acht liess, ist das angefochtene 

Urteil in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung 

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf 

einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin, die vor Bundesgericht Fr. 169'888.50 nebst Zins verlangte, 

unterliegt im überwiegenden Teil. Danach sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des bundesgerichtlichen 

Verfahrens auszurichten. 


1. 

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache 

an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung über die von der Beschwerdeführerin im 

Zusammenhang mit dem Pflegeschaden geltend gemachten Ferien-, Feiertags- und Wochenendzuschläge. 

Im Übrigen ist die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. 

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden mit Fr. 4'000.-- der Beschwerdeführerin und mit Fr. 

1'000.-- der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

3. 

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 

4'000.-- zu entschädigen. 

4. 

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, 

schriftlich mitgeteilt. 

Lausanne, 25. Mai 2010 



Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: 

Klett Luczak 

142


Hilfsmittel zur Schadensberechnung 

Auszug aus STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 5. Auflage 2001 

Tafel 1 Sofort beginnende, lebenslängliche Rente 

Tafel 10 Sofort beginnende Aktivitätsrente 

Tafel 11 Temporäre Aktivitätsrente bis AHV-Rentenalter 

Tafel 40 Ausscheideordnung – Mortalität 

Tafel 41 Ausscheideordnung - Aktivität 

Tafel 42 Mittlere Lebenserwartung 

Tafel 43 Mittlere Dauer der Aktivität 

143

MORTALITÄT 

MORTALITÉ 

3.5 % 

Sofort beginnende, lebenslängliche Rente 

Rente viagère immédiate 

Alter Männer Frauen Âge Hommes Femmes 

0 26.76 27.40 50 18.70 20.83 

1 26.73 27.39 51 18.38 20.57 

2 26.65 27.34 52 18.05 20.30 

3 26.57 27.28 53 17.71 20.03 

4 26.49 27.22 54 17.37 19.74 

5 26.40 27.16 55 17.02 19.45 

6 26.30 27.09 56 16.67 19.15 

7 26.20 27.02 57 16.31 18.84 

8 26.10 26.95 58 15.95 18.52 

9 26.00 26.87 59 15.58 18.20 

10 25.89 26.80 60 15.21 17.86 

11 25.78 26.72 61 14.83 17.52 

12 25.67 26.63 62 14.44 17.17 

13 25.55 26.55 63 14.05 16.81 

14 25.43 26.46 64 13.65 16.44 

15 25.30 26.37 65 13.25 16.06 

16 25.17 26.28 66 12.85 15.67 

17 25.04 26.18 67 12.44 15.28 

18 24.90 26.08 68 12.04 14.87 

19 24.77 25.98 69 11.63 14.46 

20 24.65 25.88 70 11.22 14.04 

21 24.52 25.78 71 10.80 13.60 

22 24.39 25.68 72 10.37 13.15 

23 24.25 25.57 73 9.95 12.70 

24 24.12 25.46 74 9.52 12.24 

25 23.99 25.35 75 9.10 11.77 

26 23.86 25.23 76 8.68 11.29 

27 23.73 25.11 77 8.27 10.80 

28 23.60 24.99 78 7.85 10.31 

29 23.46 24.86 79 7.44 9.81 

30 23.31 24.72 80 7.03 9.31 

31 23.17 24.58 81 6.63 8.82 

32 23.01 24.44 82 6.24 8.33 

33 22.85 24.29 83 5.85 7.85 

34 22.68 24.13 84 5.47 7.38 

35 22.50 23.97 85 5.10 6.92 

36 22.31 23.80 86 4.77 6.46 

37 22.11 23.63 87 4.48 6.03 

38 21.90 23.45 88 4.22 5.61 

39 21.68 23.27 89 4.00 5.22 

40 21.45 23.08 90 3.81 4.85 

41 21.21 22.88 91 3.61 4.48 

42 20.96 22.68 92 3.38 4.10 

43 20.71 22.47 93 3.15 3.73 

44 20.45 22.26 94 2.93 3.38 

45 20.18 22.04 95 2.70 3.04 

46 19.90 21.81 96 2.48 2.75 

47 19.61 21.57 97 2.31 2.54 

48 19.32 21.33 98 2.13 2.34 

49 19.01 21.09 99 1.96 2.17 

0.5% – 12% → Beispiele / Exemples → 

20 9a 13a 15c 46 51b 59 61 

144 

1 

1

AKTIVITÄT 

ACTIVITÉ 

3.5 % 

Sofort beginnende Aktivitätsrente 

Rente immédiate d’activité 


0 25.77 26.47 50 15.26 17.97 

1 25.72 26.43 51 14.88 17.67 

2 25.61 26.35 52 14.48 17.36 

3 25.50 26.27 53 14.09 17.05 

4 25.37 26.17 54 13.70 16.73 

5 25.24 26.07 55 13.30 16.40 

6 25.11 25.97 56 12.91 16.06 

7 24.97 25.86 57 12.53 15.72 

8 24.83 25.75 58 12.15 15.36 

9 24.68 25.64 59 11.76 14.99 

10 24.53 25.52 60 11.38 14.60 

11 24.37 25.40 61 11.00 14.19 

12 24.20 25.27 62 10.62 13.75 

13 24.03 25.14 63 10.23 13.30 

14 23.86 25.01 64 9.84 12.84 

15 23.68 24.87 65 9.45 12.38 

16 23.49 24.73 66 9.05 11.90 

17 23.30 24.59 67 8.65 11.43 

18 23.13 24.46 68 8.25 10.95 

19 22.98 24.36 69 7.86 10.49 

20 22.86 24.26 70 7.49 10.03 

21 22.72 24.14 71 7.14 9.56 

22 22.56 24.02 72 6.81 9.09 

23 22.39 23.88 73 6.49 8.63 

24 22.22 23.74 74 6.18 8.16 

25 22.04 23.59 75 5.87 7.71 

26 21.86 23.43 76 5.56 7.28 

27 21.69 23.27 77 5.25 6.86 

28 21.51 23.10 78 4.95 6.42 

29 21.33 22.93 79 4.66 5.98 

30 21.14 22.75 80 4.36 5.54 

31 20.95 22.57 81 4.07 5.12 

32 20.75 22.38 82 3.77 4.70 

33 20.55 22.19 83 3.46 4.29 

34 20.33 21.99 84 3.16 3.90 

35 20.11 21.79 85 2.88 3.54 

36 19.87 21.58 86 2.62 3.22 

37 19.61 21.36 87 2.37 2.94 

38 19.35 21.14 88 2.13 2.69 

39 19.07 20.91 89 1.89 2.46 

40 18.77 20.67 90 1.66 2.26 

41 18.47 20.42 91 1.45 2.06 

42 18.15 20.17 92 1.22 1.86 

43 17.82 19.92 93 0.99 1.64 

44 17.48 19.66 94 0.78 1.42 

45 17.14 19.39 95 0.64 1.21 

46 16.78 19.11 96 0.54 1.00 

47 16.41 18.83 97 0.82 

48 16.03 18.55 98 0.67 

49 15.65 18.26 99 0.54 

0.5% – 6% → Beispiele / Exemples → 

30 6a 7 8a 

145 

10 

1

AKTIVITÄT 

ACTIVITÉ 

3.5 % 

Temporäre Aktivitätsrente bis AHV-Rentenalter 

Rente d’activité jusqu’à l’âge AVS 

11 

Männer Frauen Frauen Frauen Hommes Femmes Femmes Femmes 

Alter bis bis bis bis 62 Âge jusqu’à jusqu’à jusqu’à jusqu’à 

65 64 63 62 65 64 63 62 

0 25.07 25.28 25.18 25.08 50 10.84 10.71 10.14 9.54 

1 24.99 25.19 25.09 24.99 51 10.28 10.12 9.52 8.90 

2 24.86 25.07 24.96 24.86 52 9.69 9.51 8.88 8.23 

3 24.72 24.94 24.84 24.73 53 9.09 8.88 8.22 7.55 

4 24.56 24.79 24.68 24.57 54 8.47 8.22 7.54 6.84 

5 24.40 24.65 24.53 24.42 55 7.83 7.53 6.83 6.09 

6 24.24 24.50 24.38 24.26 56 7.18 6.82 6.09 5.32 

7 24.07 24.33 24.21 24.09 57 6.52 6.09 5.33 4.53 

8 23.90 24.17 24.05 23.91 58 5.83 5.33 4.53 3.70 

9 23.72 24.01 23.88 23.74 59 5.10 4.53 3.70 2.83 

10 23.54 23.83 23.69 23.55 60 4.35 3.70 2.83 1.93 

11 23.34 23.65 23.51 23.36 61 3.57 2.83 1.93 0.99 

12 23.14 23.46 23.31 23.16 62 2.75 1.92 0.98 

13 22.93 23.26 23.11 22.96 63 1.88 0.98 

14 22.72 23.07 22.91 22.75 64 0.97 

15 22.50 22.86 22.70 22.53 

16 22.27 22.65 22.48 22.31 

17 22.04 22.43 22.26 22.08 

18 21.82 22.23 22.05 21.86 

19 21.62 22.04 21.86 21.66 

20 21.45 21.85 21.66 21.46 

21 21.25 21.64 21.44 21.24 

22 21.04 21.43 21.23 21.01 

23 20.81 21.20 20.98 20.76 

24 20.58 20.96 20.74 20.51 

25 20.34 20.71 20.48 20.24 

26 20.09 20.44 20.20 19.95 

27 19.85 20.17 19.92 19.67 

28 19.60 19.89 19.63 19.37 

29 19.35 19.60 19.33 19.06 

30 19.08 19.30 19.02 18.74 

31 18.81 18.99 18.70 18.41 

32 18.52 18.67 18.37 18.06 

33 18.24 18.34 18.03 17.71 

34 17.93 18.00 17.68 17.35 

35 17.61 17.65 17.32 16.98 

36 17.27 17.29 16.94 16.59 

37 16.91 16.91 16.55 16.18 

38 16.55 16.52 16.15 15.77 

39 16.16 16.12 15.74 15.34 

40 15.75 15.70 15.30 14.89 

41 15.34 15.26 14.85 14.42 

42 14.90 14.82 14.39 13.95 

43 14.44 14.36 13.92 13.46 

44 13.98 13.89 13.43 12.96 

45 13.50 13.40 12.92 12.43 

46 13.00 12.89 12.40 11.88 

47 12.48 12.37 11.85 11.32 

48 11.95 11.84 11.30 10.75 

49 11.41 11.28 10.73 10.15 

0.5% – 6% → Beispiele / Exemples → – – – 1 

31 1 6 14 18 45 67 

146

i MORTALITÄT 


2 

40 

Ausscheideordnung – Mortalität 

Ordre de sortie – mortalité 

Anzahl Lebende Personnes vivantes Anzahl Lebende 

Alter Männer Frauen Âge Hommes Femmes Alter Männer Frauen 

0 100000 100000 50 94241 97606 100 1262 5617 

1 99795 99818 51 94023 97476 101 783 3678 

2 99771 99790 52 93782 97339 102 458 2305 

3 99753 99767 53 93518 97190 103 249 1379 

4 99744 99759 54 93227 97028 104 124 784 

5 99737 99753 55 92905 96854 105 55 422 

6 99732 99749 56 92530 96667 106 21 214 

7 99728 99746 57 92096 96466 107 7 102 

8 99724 99743 58 91616 96250 108 2 45 

9 99719 99739 59 91085 96018 109 18 

10 99712 99735 60 90499 95771 

11 99703 99730 61 89866 95499 

12 99693 99725 62 89183 95199 

13 99683 99719 63 88433 94877 

14 99674 99712 64 87610 94532 

15 99664 99704 65 86709 94164 

16 99651 99693 66 85711 93761 

17 99631 99679 67 84612 93316 

18 99596 99660 68 83418 92832 

19 99533 99634 69 82121 92304 

20 99433 99600 70 80713 91729 

21 99315 99559 71 79224 91125 

22 99197 99512 72 77646 90482 

23 99072 99460 73 75926 89767 

24 98927 99405 74 74049 88970 

25 98754 99347 75 72008 88082 

26 98553 99287 76 69789 87124 

27 98333 99226 77 67394 86079 

28 98107 99166 78 64834 84897 

29 97881 99107 79 62104 83558 

30 97660 99050 80 59201 82044 

31 97433 98995 81 56104 80278 

32 97203 98942 82 52815 78226 

33 96985 98889 83 49356 75908 

34 96779 98836 84 45733 73284 

35 96585 98783 85 41956 70330 

36 96413 98729 86 37880 67023 

37 96261 98674 87 33558 63335 

38 96117 98619 88 29232 59254 

39 95980 98562 89 24985 54784 

40 95847 98504 90 20914 49954 

41 95710 98441 91 17384 45121 

42 95566 98372 92 14408 40350 

43 95420 98299 93 11712 35425 

44 95270 98222 94 9348 30466 

45 95114 98140 95 7325 25610 

46 94955 98050 96 5551 20619 

47 94793 97952 97 4034 15753 

48 94621 97846 98 2843 11612 

49 94438 97731 99 1935 8234 

Beispiele / Exemples → 

147 

21c 21d 35 42

AKTIVITÄT 

ACTIVITÉ 

Ausscheideordnung - Aktivität 

Ordre de sortie - activité 

Anzahl Aktive Personnes actives 


0 99602 99680 50 88360 91658 

1 99341 99449 51 87812 91203 

2 99302 99402 52 87185 90723 

3 99280 99373 53 86472 90210 

4 99270 99356 54 85665 89668 

5 99262 99341 55 84755 89101 

6 99256 99328 56 83717 88512 

7 99251 99316 57 82546 87908 

8 99246 99304 58 81254 87296 

9 99240 99290 59 79842 86685 

10 99232 99276 60 78311 86088 

11 99222 99261 61 76677 85508 

12 99211 99246 62 74949 84961 

13 99201 99229 63 73122 84441 

14 99191 99210 64 71196 83845 

15 99180 99186 65 69185 83156 

16 99166 99155 66 67060 82446 

17 99145 99098 67 64840 81530 

18 99007 98981 68 62510 80536 

19 98751 98745 69 59950 79245 

20 98349 98475 70 57111 77797 

21 98014 98251 71 54050 76245 

22 97734 98060 72 50790 74529 

23 97481 97889 73 47411 72561 

24 97224 97731 74 43990 70415 

25 96946 97579 75 40566 68009 

26 96634 97427 76 37171 65183 

27 96295 97274 77 33797 62179 

28 95938 97116 78 30454 59084 

29 95567 96954 79 27160 55812 

30 95190 96788 80 23994 52419 

31 94797 96616 81 20981 48625 

32 94394 96440 82 18124 44595 

33 93999 96258 83 15421 40461 

34 93613 96071 84 12874 36021 

35 93242 95878 85 10471 31273 

36 92897 95679 86 8237 26431 

37 92578 95475 87 6249 21515 

38 92275 95265 88 4566 16977 

39 91987 95049 89 3196 12956 

40 91710 94827 90 2115 9453 

41 91436 94593 91 1281 6670 

42 91158 94345 92 716 4537 

43 90880 94083 93 345 2949 

44 90594 93806 94 130 1777 

45 90294 93512 95 29 972 

46 89977 93195 96 3 462 

47 89638 92852 97 171 

48 89262 92483 98 44 

49 88839 92086 99 6 

Beispiele / Exemples → 

148 

21c 38 

41 

1

i MORTALITÄT 


2 

42 

Mittlere Lebenserwartung 

Espérance de vie 

Alter Männer Frauen Âge Hommes Femmes Alter Männer Frauen 

0 79.01 87.03 50 31.86 38.38 100 1.85 2.09 

1 78.17 86.19 51 30.94 37.43 101 1.67 1.93 

2 77.19 85.21 52 30.02 36.48 102 1.50 1.79 

3 76.20 84.23 53 29.10 35.54 103 1.34 1.65 

4 75.21 83.24 54 28.19 34.60 104 1.19 1.52 

5 74.22 82.25 55 27.28 33.66 105 1.05 1.40 

6 73.22 81.25 56 26.39 32.72 106 0.93 1.27 

7 72.22 80.25 57 25.52 31.79 107 0.79 1.12 

8 71.23 79.25 58 24.65 30.86 108 0.50 0.90 

9 70.23 78.26 59 23.79 29.93 109 0.50 

10 69.23 77.26 60 22.94 29.01 

11 68.24 76.26 61 22.10 28.09 

12 67.25 75.27 62 21.26 27.18 

13 66.25 74.27 63 20.44 26.27 

14 65.26 73.28 64 19.62 25.36 

15 64.27 72.28 65 18.82 24.46 

16 63.27 71.29 66 18.04 23.56 

17 62.29 70.30 67 17.26 22.67 

18 61.31 69.31 68 16.50 21.79 

19 60.35 68.33 69 15.76 20.91 

20 59.41 67.36 70 15.02 20.04 

21 58.48 66.38 71 14.30 19.17 

22 57.55 65.41 72 13.58 18.30 

23 56.62 64.45 73 12.87 17.44 

24 55.70 63.48 74 12.19 16.59 

25 54.80 62.52 75 11.52 15.76 

26 53.91 61.56 76 10.87 14.92 

27 53.03 60.60 77 10.24 14.10 

28 52.15 59.63 78 9.62 13.29 

29 51.27 58.67 79 9.02 12.49 

30 50.38 57.70 80 8.44 11.72 

31 49.50 56.73 81 7.88 10.96 

32 48.62 55.76 82 7.34 10.24 

33 47.72 54.79 83 6.82 9.53 

34 46.82 53.82 84 6.32 8.86 

35 45.92 52.85 85 5.84 8.21 

36 45.00 51.88 86 5.42 7.59 

37 44.07 50.91 87 5.05 7.00 

38 43.13 49.94 88 4.72 6.45 

39 42.19 48.96 89 4.44 5.93 

40 41.25 47.99 90 4.21 5.46 

41 40.31 47.02 91 3.96 4.99 

42 39.37 46.06 92 3.67 4.52 

43 38.43 45.09 93 3.40 4.08 

44 37.49 44.12 94 3.14 3.66 

45 36.55 43.16 95 2.87 3.26 

46 35.61 42.20 96 2.62 2.93 

47 34.67 41.24 97 2.42 2.68 

48 33.73 40.29 98 2.22 2.46 

49 32.80 39.33 99 2.03 2.27 

Beispiel / Exemple → 

42 

149

AKTIVITÄT 

ACTIVITÉ 

Mittlere Dauer der Aktivität 

Durée moyenne de l’activité 


0 68.67 75.97 50 23.23 29.66 

1 67.85 75.14 51 22.37 28.81 

2 66.88 74.18 52 21.53 27.96 

3 65.89 73.20 53 20.70 27.12 

4 64.90 72.21 54 19.89 26.28 

5 63.91 71.22 55 19.10 25.44 

6 62.91 70.23 56 18.33 24.61 

7 61.91 69.24 57 17.58 23.77 

8 60.92 68.25 58 16.85 22.94 

9 59.92 67.26 59 16.14 22.09 

10 58.93 66.27 60 15.45 21.24 

11 57.93 65.28 61 14.77 20.38 

12 56.94 64.29 62 14.10 19.51 

13 55.94 63.30 63 13.44 18.63 

14 54.95 62.31 64 12.79 17.76 

15 53.95 61.32 65 12.14 16.90 

16 52.96 60.34 66 11.51 16.04 

17 51.97 59.38 67 10.89 15.22 

18 51.05 58.45 68 10.28 14.40 

19 50.18 57.59 69 9.69 13.63 

20 49.38 56.74 70 9.15 12.87 

21 48.55 55.87 71 8.64 12.12 

22 47.68 54.98 72 8.16 11.39 

23 46.81 54.07 73 7.71 10.68 

24 45.93 53.16 74 7.27 9.99 

25 45.06 52.24 75 6.84 9.33 

26 44.20 51.32 76 6.42 8.71 

27 43.36 50.40 77 6.01 8.11 

28 42.52 49.48 78 5.62 7.51 

29 41.68 48.57 79 5.24 6.92 

30 40.84 47.65 80 4.87 6.34 

31 40.01 46.73 81 4.49 5.79 

32 39.18 45.82 82 4.12 5.27 

33 38.34 44.90 83 3.76 4.76 

34 37.50 43.99 84 3.40 4.28 

35 36.64 43.08 85 3.07 3.85 

36 35.78 42.16 86 2.76 3.47 

37 34.90 41.25 87 2.48 3.15 

38 34.01 40.34 88 2.21 2.86 

39 33.12 39.43 89 1.95 2.59 

40 32.22 38.53 90 1.68 2.36 

41 31.31 37.62 91 1.45 2.14 

42 30.41 36.72 92 1.21 1.91 

43 29.50 35.82 93 0.97 1.66 

44 28.59 34.92 94 0.75 1.43 

45 27.68 34.03 95 0.60 1.20 

46 26.78 33.14 96 0.50 0.98 

47 25.88 32.26 97 0.79 

48 24.98 31.39 98 0.64 

49 24.10 30.52 99 0.50 

150 

43 

1


Erwerbsschaden 

AHV-Einkommensstatistik 2006, Schweizer Arbeitnehmer, Beitragsdauer 12 Monate (Stand 2008) – Männer 

Altersklassen 

1. 

Dezil 

2. 

Dezil 

3. 

Dezil 

4. 

Dezil 

5. 

Dezil 

6. 

Dezil 

7. 

Dezil 

8. 

Dezil 

9. 

Dezil 


AHV-Einkommensstatistik 2006, Schweizer Männer und Frauen, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, 

Beitragsdauer 12 Monate (Stand 2008) 

100'000 

90'000 

80'000 

70'000 

60'000 

50'000 

40'000 

30'000 

20'000 

10'000 

0 

Median der AHV Einkommen 

Erwerbsquoten 


Wann endet die hypothetische Erwerbstätigkeit? Gemäss bundesgerichtlicher Praxis wird seit BGE 

123 III 115 E. 6 angenommen, dass die Erwerbstätigkeit grundsätzlich mit Erreichen des AHV-Alters 

aufhört. Das ist die gültige Normhypothese. Wer etwas Abweichendes behauptet, ist hierfür beweispflichtig. 

100.0 

90.0 

80.0 

70.0 

60.0 

50.0 

40.0 

30.0 

20.0 

10.0 

100.0 

90.0 

80.0 

70.0 

60.0 

50.0 

40.0 

30.0 

20.0 

10.0 

0.0 

Erwerbsquoten der Männer nach Altersgruppe 

15-24 Jahre 25-39 Jahre 40-54 Jahre 55-64 Jahre 65 Jahre und älter 

Erwerbsquoten der Frauen nach Altersgruppe 

15-24 Jahre 25-39 Jahre 40-54 Jahre 55-64 Jahre 65 Jahre und älter 

Bundesamt für Statistik, SAKE 2009, Tabelle 03.01.02.02 

http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/02/blank/data/03.html 

153 

1991 

1995 

2000 

2005 

2009 

1991 

1995 

2000 

2005 

2009

Haushaltschaden 


SAKE 2004 – Insgesamtwerte und Haushalttypen (ohne Berücksichtigung des Alters) 

Bevölkerungsgruppe 

Haus 

-halttyp 

Frauen Männer 

Erwerbssituation 

0% 

1- 

49% 

50- 

89% 

BFS, Schweizerische Arbeitskräfteerhebung (SAKE) 2004: Modul Unbezahlte Arbeit 

SAKE 2007 – Insgesamtwerte und Haushalttypen (ohne Berücksichtigung des Alters) 

90- 

100 

Total 0% 

1- 

49% 

50- 

89% 

90- 

100% 

Alleinlebende 1 21.9 24.8 19.8 16.7 20.4 19.3 16.5 15.7 13.7 15.6 

2-Personen- 

Paarhaushalte 

Paarhaushalte 

mit einem Kind 

Paarhaushalte mit 

2 Kindern 

Paarhaushalte mit 3 

oder mehr Kindern 

Paarhaushalte mit Kindern 

insgesamt 

Alleinerziehende 


Alleinerziehende mit 

2 oder mehr Kinder 

Alleinerziehende insgesamt 

Bevölkerungsgruppe 

Total 

2 30.4 28.8 22.8 19 26.1 19.2 17.3 14.2 13.6 15.9 

3 52.2 48.6 40.4 36.6 44.9 27.5 21.7 22.4 

4 57.8 48.3 41.2 40.5 48.6 30.8 22.6 23.4 

5 61.4 53.7 46.1 46.7 54.2 28.5 22.2 22.8 

3 - 5 57.1 49.7 41.7 39.9 48.6 29.1 22.2 23 

6 45.9 38.1 35.9 32.7 36.3 (30.8) 26.9 27.8 

6 56.9 47.2 42.4 32.6 43.3 (30.4) 20.9 22.7 

6 51.3 43.8 39.1 32.7 39.6 (30.7) 24.2 25.6 

Haus 

-halttyp 

Frauen Männer 

Erwerbssituation 

0% 

1- 

49% 

50- 

89% 

90- 

100 

Total 0% 

1- 

49% 

50- 

89% 

90- 

100% 

Alleinlebende 1 20.8 24.1 19.5 16.3 19.6 17 20.6 15.9 14.3 15.3 

2-Personen- 

Paarhaushalte 

Paarhaushalte 


Paarhaushalte mit 

2 Kindern 

Paarhaushalte mit 3 

oder mehr Kindern 

Paarhaushalte mit Kindern 

insgesamt 

Alleinerziehende 


Alleinerziehende mit 

2 oder mehr Kinder 

Alleinerziehende insgesamt 

Total 

2 29.1 28.2 23.5 20.1 25.8 18.7 17.9 15.1 14.3 16.2 

3 55.1 46.8 40.8 35.8 44.9 30.6 24.4 25.2 

4 60.1 49.3 43.5 39.8 49.7 29.5 25.2 25.7 

5 62.6 50.7 47.9 45.3 53.8 28.9 24.4 24.8 

3 - 5 59.4 48.9 43.2 39.1 49 29.8 24.8 25.3 

6 40.9 38.8 35 30.4 34.3 (30.5) 24.4 25.2 

6 54.2 45.6 39.2 36.9 41.9 ( ) (25.4) 25.4 

6 48.5 42.8 37.2 32.5 38 (27.6) 24.7 25.3 

154

Äquivalenzlöhne gemäss LSE 


Da die unbezahlte Hausarbeit keinen Marktwert hat, wird entweder auf einen Generalistenlohnansatz 

(Lohn einer hauswirtschaftlichen Angestellten) oder auf verschiedene Spezialistenlohnansätze 

(Kleinkindererzieher, Köche, Pflegepersonal) abgestellt. Als Richtschnur dienen dabei die Lohnansätze 

der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE). 

Wird keine Ersatzkraft angestellt bzw. kein Lohn für eine solche bezahlt, wird vom Durchschnittslohn 

einer für die bestimmte Tätigkeit möglichst gleichwertigen Ersatzkraft ausgegangen. Dabei bemisst 

sich der Durchschnittslohn grundsätzlich nach dem entsprechenden Stundenansatz, der für eine qualifizierte 

Ersatzkraft in der Wohnregion bezahlt werden muss. 

Äquivalenzlöhne gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE), 2006 

Stundenlohn in CHF 

netto brutto Arbeitskosten 

Spezialistenlohnansatz (Median) (Median) (Mittelwert) 

Mahlzeiten zubereiten 20.70 23.50 33.30 

Abwaschen, Geschirr räumen, Tisch decken 20.00 22.60 32.60 

Einkaufen 22.50 26.00 36.40 

Putzen, aufräumen, betten usw. 21.00 23.80 34.00 

Waschen, bügeln 17.90 20.40 30.70 

Reparieren, renovieren, schneidern, stricken 26.20 30.50 44.50 

Haustierversorgung, Pflanzenpflege, Gartenarbeiten 21.10 24.00 33.80 

Administrative Arbeiten 30.50 35.00 52.60 

Kinder Essen geben, waschen, ins Bett bringen 29.40 33.90 49.90 

Mit Kindern spielen, Hausaufgaben machen, begleiten 35.10 40.50 58.40 

Betreuung pflegebedürftiger Haushaltsmitglieder 29.80 34.40 50.60 

Generalistenlohnansatz 

Durchschnittslohn aller Beschäftigten 28.40 32.80 51.50 

Gastgewerbliche und hauswirtschaftliche Tätigkeiten 20.00 22.60 32.60 

155

PERSONENSCHADEN II 



16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. April 1976 i.S. Basler Versicherungs- 

Gesellschaft gegen Fritz Scheidegger und Mitbeteiligte. 

Regeste 

Art. 45 Abs. 3 OR. Versorgerschaden infolge Todes der Ehefrau und Mutter. 

Hat der Ehemann nach dem Tod der Ehefrau schon aus eigenen Bedürfnissen Anspruch auf vollen 

Ersatz des durch die Anstellung einer Haushälterin bedingten Mehraufwandes, so können die Ersatzansprüche 

der Kinder nicht getrennt erhoben werden (Erw. 2). 

Berechnung des Mehraufwandes (Erw. 3a). Abzug wegen Aussicht auf Wiederverheiratung (Erw. 3b). 

Gekürzter Tatbestand 

A.- Die Eheleute Fritz und Hedwig Scheidegger-Bader spazierten am Abend des 28. Mai 1973 auf der 

Gemeindestrasse von Gerau nach Wigoltingen und wurden vom Motorrad des Werner Hauser angefahren. 

Hedwig Scheidegger erlitt tödliche, Fritz Scheidegger leichtere Verletzungen. 

B.- Mit Klage gegen die Basler-Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung 

Hausers, forderten Fritz Scheidegger (Kläger 1) als Genugtuung und Versorgerschaden wegen des 

Verlustes der Ehefrau Fr. 20'000.-- bzw. Fr. 161'348.--, als Genugtuung für Körperverletzung Fr. 

3'000.--, die zwei verheirateten Kinder (Kläger 2 und 3) je Fr. 7'000.-- und die drei ledigen Kinder (Kläger 

4 bis 6) je Fr. 8'000.-- als Genugtuung, zuzüglich Zins. 

Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach dem Kläger 1 nach Verrechnung mit Anzahlungen der 

Beklagten von Fr. 60'896.-- noch Fr. 56'104.--, den Klägern 2 und 3 je Fr. 5'000.-- und den Klägern 4 

bis 6 je Fr. 8'000.-- nebst Zins zu. 

C.- Das Bundesgericht hiess die Berufung der Beklagten teilweise gut, sprach dem Kläger 1 nach Verrechnung 

mit den erhaltenen Anzahlungen noch Fr. 22'246.--, den Klägern 2 und 3 je Fr. 5'000.--, den 

Klägern 4 bis 6 je Fr. 8'000.-- nebst Zins zu und wies die Anschlussberufung der Kläger ab. 


2. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger 1 habe auf ihre Kosten nicht ohne weiteres Anspruch auf 

Anstellung einer Haushälterin, jedenfalls nicht auf Lebenszeit, sondern höchstens bis zur Volljährigkeit 

des jüngsten Kindes im Jahre 1981. Sie wirft dem Obergericht zunächst insofern Verletzung von 

Bundesrecht vor, als es dem Kläger 1 einen dauernden Anspruch auf Ersatz von Versorgerschaden 

zubilligt, ohne dabei die nicht eingeklagten, aber selbständigen Ansprüche der Kinder auszuscheiden. 

a) Die Rechtsprechung betrachtet die Ehefrau und Mutter als Versorgerin des Ehemannes und der 

Kinder im Sinne des Art. 45 Abs. 3 OR, auch wenn sie nur den Haushalt führt (BGE 101 II 260 Erw. 1 

und dort erwähnte Entscheide). Sie verlangt, dass der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens für 

jeden Berechtigten gesondert berechnet und zugesprochen werde (BGE 66 II 175; STAUF- 

FER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl., S. 62 ff.). Diese Anforderung beruht auf der Überlegung, dass 

die Ansprüche nach Art und Dauer der Versorgung verschieden sind. Das heisst indessen nicht, dass 

zeitlich begrenzte Ansprüche der Kinder, wenn sie praktisch im Anspruch des Ehemannes aufgehen 

und schon durch die diesem zustehende Ersatzleistung gedeckt werden, nur wegen theoretischer 

Selbständigkeit ausgeschieden und abgetrennt werden müssen. Das führte entweder zu mehrfacher 

Befriedigung zusammenfallender Ansprüche oder zur Kürzung des Anspruches des Ehemannes. Bei- 

156


des wäre ungerechtfertigt. Starre Regeln für die Verteilung des Unterstützungsbeitrages der Ehefrau 

(Überschuss des Wertes ihrer Leistungen über denjenigen des Empfangenen) auf den Ehemann und 

die Kinder gibt es ohnehin nicht. Das Bundesgericht bestimmte auch im Entscheid BGE 101 II 257 ff. 

den Verteilungsschlüssel nicht schlechthin, sondern bloss für den konkreten Fall. 

b) Die Vorinstanz stellt fest, dass der Kläger 1 mit den jüngern Kindern ein altes Miethaus mit Garten 

bewohnt; dass die Versorgung des Haushaltes mehr als gelegentliche Aushilfen im Stundenlohn verlange; 

dass die Kosten für deren Beschäftigung im erforderlichen Umfange nicht geringer wären als 

für die feste Anstellung einer Haushälterin. Das Obergericht hält demnach dafür, dass der Kläger 1 

auch für die Zeit nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder Anspruch auf eine Haushälterin habe. 

Daraus folgt sinngemäss, dass der Kläger 1 schon vor jenem Zeitpunkt, d.h. bereits mit dem Tod der 

Ehefrau eine Haushälterin ungeachtet der vorläufig mit ihm in 

Hausgemeinschaft lebenden minderjährigen Kinder benötigte. Dieser Ansicht ist schon deshalb beizupflichten, 

weil im Gegensatz zu dem in BGE 101 II 257 ff. beurteilten Fall unter den jüngern Kindern 

des Klägers 1 keine heranwachsenden Töchter sind, die im Haushalt zunehmend die verstorbene 

Mutter vertreten könnten. Entgegen der Ansicht der Beklagten schloss das Bundesgericht im genannten 

Entscheid auch für bescheidene Verhältnisse den Anspruch auf Anstellung einer Haushälterin 

nicht aus, sondern legte seinen Berechnungen die gegenteilige Annahme zugrunde (vgl. a.a.O. S. 

261). Der massgebende Unterschied besteht darin, dass hier der Beizug einer entlöhnten Haushalthilfe 

nicht, wie im angeführten Entscheid (S. 262), hauptsächlich um der Kinder willen, sondern insbesondere 

aus eigenen Bedürfnissen des Ehemannes zu bejahen ist. Der Kläger 1 hat also nach dem 

Tod der Ehefrau schon allein Anspruch auf vollen Ersatz des durch die Anstellung einer Haushälterin 

bedingten Mehraufwandes. Freilich erfasst dieser Anspruch auch den Versorgerschaden der Kinder. 

Der Kläger 1 hat aber damit die Möglichkeit, für die Kinder nicht bloss seinen eigenen Unterhaltsbeitrag, 

sondern auch jenen der verstorbenen Ehefrau und Mutter zu leisten. Daraus folgt, dass sein 

Anspruch nicht um unterlassene Ersatzansprüche der Kinder zu kürzen ist und dass unter den gegebenen 

Umständen für die gesonderte Gutheissung von Kinderansprüchen, wären sie neben denen 

des Klägers erhoben worden, kein Raum bliebe. 

Die Vorinstanz ist der Meinung, der Kläger habe nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder Anspruch 

auf eine Haushälterin, weil man ihm nicht zumuten könne, das Haus mit Garten gegen eine 

Mietwohnung aufzugeben und damit auf die bisherige Lebenshaltung zu verzichten. Das schliesst die 

tatsächliche Feststellung ein, dass er einen solchen Wechsel nicht vornehmen müsste, wenn seine 

Frau noch lebte und ihm zur Seite stehen könnte. Ziel des Haftpflichtrechtes ist es gerade, den Zustand, 

wie er ohne den Tod des Versorgers wäre, annähernd zu erhalten und die Berechtigten nicht 

zu zwingen, ihre Lebensführung wesentlich zu ändern (BGE 101 II 260 Erw. 1a, BGE 28 II 16; OFTIN- 

GER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 236). Die Beurteilung des Ersatzanspruches des Klägers 1 durch das 

Obergericht ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden. 

3. a) Der Unfall vom 28. Mai 1973 fiel für den am 16. September 1926 geborenen Kläger 1 und seine 

am 16. November 1927 geborene Ehefrau in die zweite Hälfte des laufenden Lebensjahres. Für die 

Berechnung des Schadens ist auf ein Alter des Klägers 1 von 47 Jahren und seiner Ehefrau von 46 

Jahren (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. S. 175) abzustellen. 

Die Beklagte bestreitet die Feststellung des Obergerichtes nicht, dass der Kläger 1 im Monat rund Fr. 

2'400.-- brutto verdient. Sie anerkennt auch, dass er für seine Ehefrau monatlich Fr. 700.-- bis Fr. 

800.-- aufgewendet hat. Hingegen beanstandet sie, dass die Vorinstanz den Aufwand für Barlohn und 

Nebenkosten der Haushälterin mit Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- ansetzt und den Ersatzanspruch des 

Klägers auf monatlich Fr. 1'000.-- bemisst. Sie behauptet, im vorinstanzlichen Verfahren habe keine 

Partei von einem solchen Aufwand gesprochen. 

Das Obergericht spricht von "Mehraufwand", was auf Versehen beruht und zu berichtigen ist. Gemeint 

ist nämlich der monatliche Gesamtaufwand von Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- für die Haushälterin. 

Dieser Betrag ist, soweit er eine Schätzung darstellt, überprüfbar (BGE 101 II 261). Indessen erklärt 

das Obergericht, "der Barlohn einer Haushälterin von Fr. 1'100.-- plus Nebenleistungen" sei im wesentlichen 

unbestritten. Die Beklagte behauptet nicht, diese Feststellung sei unter Verletzung bundesrechtlicher 

Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhe auf einem offensichtlichen Ver- 

157


sehen. Sie verweist hingegen in ihren Berechnungen auf die Darstellung der Kläger, welche den Barlohn 

mit Fr. 1'100.-- (wie tatsächlich bezahlt) und Nebenkosten mit Fr. 100.-- im Monat angeben. 

Werden die zum Gesamtaufwand gehörenden Kosten für Wohnung und Verpflegung einbezogen, so 

erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.-- bis Fr. 1'800.-- nicht als übersetzt. 

Das Bundesgericht stellt sich im Entscheid 82 II 39 ff. auf den Standpunkt, dass jedenfalls in bürgerlichen 

Verhältnissen ("milieux bourgeois") beim Tod der Ehefrau, deren Tätigkeit auf die Führung des 

Haushaltes beschränkt war, für den Ehemann sich Nutzen und Aufwendungen im allgemeinen gegenseitig 

aufheben, dass also ein Versorgungsanspruch nicht bestehe. Diese Regel ist angesichts der 

heute für Dienstleistungen zu zahlenden Löhne nicht mehr massgebend, weder für bescheidene 

städtische oder ländliche noch für sogenannte bürgerliche Verhältnisse (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, 

a.a.O. S. 63/64). Im Entscheid 101 II 262 Erw. 1c erklärte zwar das Bundesgericht, dass der Ehemann 

nach dem 18. Altersjahr des jüngsten Kindes keinen Versorgungsanspruch haben werde, weil die 

eventuellen Kosten für die Teilzeitbeschäftigung einer Haushalthilfe durch die Aufwendungen, welche 

er für die Ehefrau gehabt hätte, ausgeglichen würden. Damit erklärte es den Grundsatz im Entscheid 

82 II 39 nicht als allgemein gültig, sondern bestätigte ihn bloss für den zu beurteilenden Fall. 

Freilich ist denkbar, dass der Kläger 1 nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder aus der Hausgemeinschaft 

die Aufwendungen für seine Ehefrau erhöht haben würde. Das führte zu einer entsprechenden 

Verminderung des Mehraufwandes für die Haushälterin. Der Versorgerschaden müsste 

daher je für die Zeit vor und nach dem Ausscheiden der jüngsten Kinder gesondert berechnet werden. 

Das Obergericht rechnet indessen mit einem durchschnittlichen Mehraufwand, indem es für die fernere 

Zukunft eine gewisse Senkung des Lebensstandards des Klägers 1 berücksichtigen und einen 

"billigen Ausgleich" zwischen den höheren Aufwendungen in den Jahren seit dem Unfall bis zum Ausscheiden 

aller Kinder aus der Hausgemeinschaft und der späteren finanziellen Entlastung des Klägers 

1 schaffen will. Diese Berechnungsweise ist mindestens im vorliegenden Fall zulässig. Die Vorinstanz 

überschreitet aber augenfällig ihr Ermessen, wenn sie als mittlere Grösse einen Versorgerschaden 

von Fr. 1'000.-- im Monat annimmt. Das Bezirksgericht, auf dessen Urteil sie in diesem Punkte verweist, 

rechnet nicht mit Fr. 1'000.-- im Monat, sondern mit Fr. 10'000.-- im Jahr. Es liegt somit ein 

Versehen vor, das zu berichtigen ist. Der Betrag von Fr. 10'000.-- stimmt annähernd mit dem ursprünglichen 

Unterschied im Aufwand für die Ehefrau einerseits und die Haushälterin anderseits 

überein und liegt somit schon für die erste achtjährige Zeitspanne, d.h. vom Unfall bis zur Volljährigkeit 

des jüngsten Kindes im Jahre 1981, an der obersten Grenze. Er darf für die zweite auf 22 bis 23 

Jahre zu bemessende Periode (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 61) füglich um die Hälfte auf Fr. 

5'000.-- herabgesetzt werden. Danach ist der durchschnittliche Mehraufwand jährlich mit Fr. 6'000.-- 

zu bemessen, was kapitalisiert (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 27 - Alter 46/47, Faktor 15, 51) Fr. 

93'060.-- ergibt. 

b) Streitig ist auch der Abzug für die Aussicht auf Wiederverheiratung des Klägers 1. Diese beträgt 

nach der Statistik bei STAUFFER/SCHÄTZLE (a.a.O., Tafel 60) für einen 47jährigen Mann 47%. Die Vorinstanz 

legt indessen den Abzug für den Kläger 1 bloss auf 38% fest, indem sie nach der eigenen 

Empfehlung der genannten Autoren (a.a.O. S. 65) die statistischen Zahlen mit Zurückhaltung anwendet. 

Die Beklagte ist in diesem Punkte mit dem Obergericht einverstanden. Der Kläger 1 verlangt dagegen, 

dass der Abzug höchstens 19 bis 20% betrage. Er verweist zur Begründung auf den Entscheid 101 II 

264, wo das Bundesgericht für einen 33jährigen Mann die vom kantonalen Richter vorgenommene 

Ermässigung der statistischen Quote von 68% auf 30% schützte. 

Das Obergericht bezeichnet den Satz von 38% als "ausgewogene Lösung zwischen der früheren allzu 

engen Gerichtspraxis und den statistischen Werten". Die frühere Gerichtspraxis entbehrte der statistischen 

Unterlagen. Da solche jüngern Datums bestehen und als zuverlässig gelten, müssen sie gebührend 

berücksichtigt werden. Sie sind freilich mit gewisser Vorsicht und entsprechend den Besonderheiten 

des Einzelfalles zu benützen, was blosse Zahlenvergleiche verbietet. Aus BGE 101 II 257 ff. 

kann darum nicht einfach abgeleitet werden, der Abzug für den Kläger 1 dürfe nicht mehr als 20% 

betragen, bloss weil in jenem Urteil für einen um 14 Jahre jüngern Mann ein Quote von 30% als richtig 

befunden wurde. Die Auswirkungen des Altersunterschiedes sind als einigermassen ausgeglichen 

158


anzusehen, zieht man in Betracht, dass in genanntem Präjudiz die angegriffene Gesundheit des Mannes, 

dessen Fürsorge für drei Kinder im Alter zwischen drei und acht Jahren sowie die auf 15 Jahre 

begrenzte Ersatzleistung für Versorgerschaden die Aussicht einer Wiederverheiratung beeinträchtigen 

konnten. Im vorliegenden Fall besteht eine solche Beschränkung der Ersatzpflicht nicht und sind 

die familiären Lasten geringer (das letzte der in den Jahren 1953, 1956 und 1961 geborenen jüngern 

Kinder wird im Jahre 1981 volljährig sein), so dass nach den persönlichen Verhältnissen des Klägers 1 

mit der Wiederverheiratung eher zu rechnen ist und diese durch den vom Obergericht den Männern 

gleichen Alters zugeschriebenen Wunsch nach einem eigenen Hausstand noch gefördert werden 

mag. Der streitige Abzug für den Kläger 1 ist daher ebenfalls auf 30% oder Fr. 27'918.-- festzusetzen. 

BGE 113 II 323 E. 3 

60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1987 i.S. Frau X. und ihre drei Kinder gegen Versicherungsgesellschaft 

Z. (Berufung) 

Regeste 

Zusammenstoss von zwei Lastwagen, Tod eines Lenkers, Haftung. 

1. Art. 59 Abs. 2 SVG und Art. 44 Abs. 1 OR. Verteilung des Schadens auf die Haftpflichtigen: Bedeutung 

des beidseitigen Verschuldens (E. 1) und der Betriebsgefahren, wenn es um solidarische Haftung 

geht und eine der beiden Halterfirmen sich auf das Privileg des Art. 129 Abs. 2 KUVG berufen kann (E. 

2). 

2. Art. 45 Abs. 3 OR. Versorgerschaden der Witwe: Massgebliches Einkommen, Bedeutung und Berechnung 

der Teuerung (E. 3a); Ermittlung der Witwenquote (E. 3b); Abzug wegen Aussichten auf 

eine Wiederverheiratung (E. 3c); Berechnung des Schadens durch Kapitalisierung, anzurechnende 

Renten (E. 4). 

Erwägung 3 

3. Ein Versorgerschaden wird nur von der Witwe geltend gemacht, und zwar erst mit Wirkung ab 1. 

August 1988, wenn die Waisenrenten wegfallen werden. Anerkannt ist sodann, dass das Mitverschulden 

des Verunfallten wegen des Quotenvorrechts der Witwe keinen Einfluss auf die Berechnung 

dieses Schadens hat. 

a) Die Vorinstanz geht gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vom Einkommen des X. 

zur Zeit des Todes (9. Dezember 1980) aus, das sich auf Fr. 41'753.-- belief. Erhöhend berücksichtigt 

sie sodann die Aussichten des X. auf den 13. Monatslohn und eine gewisse Reallohnsteigerung, hält 

ergänzend aber auch fest, dass sich in der Branche seit 1980 eine Stagnation bemerkbar mache und 

der Verunfallte keine Aussicht auf eine Beförderung gehabt habe. Die Teuerung wird von ihr unter 

Hinweis auf den Kapitalisierungszins von 3 1/2% nicht zusätzlich berücksichtigt. Die Vorinstanz ermittelt 

so ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 50'000.--, das an sich unbestritten ist; es kann 

deshalb offenbleiben, wieweit es sich dabei um tatsächliche Feststellungen handelt. Die Kläger anerkennen 

sodann, dass die Schadensermittlung der Vorinstanz sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

stützt; sie kritisieren aber diese Rechtsprechung und verlangen, dass die Teuerung bis zum 

Urteilsdatum (19. November 1985) konkret mit 25% zu berechnen und die künftige zu schätzen sei. 

Was die künftige Teuerung angeht, bestreitet die Erstklägerin, dass der günstige Zinssatz von 3 1/2% 

den Ausgleich garantiere. Sie begnügt sich aber mit dem Vorschlag, dass von einem massgeblichen 

Basiseinkommen von Fr. 62'400.-- auszugehen sei, das nur die bisherige Teuerung berücksichtige; 

nach ihrer Ansicht würde eine Ersatzleistung in Form einer indexierten Rente der Problematik besser 

gerecht. Darauf einzugehen, erübrigt sich indes schon deshalb, weil die Erstklägerin nicht eine Rente, 

sondern eine Kapitalabfindung verlangt, bei der die künftige Teuerung nach ständiger Rechtsprechung 

nicht berücksichtigt wird (BGE 101 II 352 E. 3c, BGE 99 II 211 E. 6, BGE 96 II 446 E. 6 mit weitern 

Hinweisen). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht umso weniger Anlass, als auch 

159


die Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, keine überzeugendere Alternative aufzuzeigen 

weiss (OFTINGER, I S. 212 ff. und 224/25). 

Was sodann die Teuerung betrifft, die bis zum Urteilstag der letzten kantonalen Instanz eingetreten 

ist, stellt das Bundesgericht seit 1958 (BGE 84 II 300 E. 7) beim Versorgerschaden - im Gegensatz zum 

Invaliditätsschaden - auf das Einkommen zur Zeit des Todes ab und berücksichtigt diese Teuerung 

gleich wie die künftige (BGE 108 II 440 E. 5a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre 

mehrheitlich gebilligt (SCHAER, Rz. 172; STAUFFER/SCHAETZLE, in SJZ 71/1975 S. 120; SZÖLLOSZY, in 

ZBJV 112/1976 S. 31 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, S. 237 N. 28; BREHM, N. 94 zu Art. 45 OR; STARK, 

Skriptum N. 126). Andere Autoren fordern, dass die Teuerung auch beim Versorgerschaden bis zum 

Urteilstag konkret berechnet werde (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 59 ff., ZEN-RUFFINEN in 

Festgabe Jeanprêtre S. 148; MERZ, in ZBJV 119/1983 S. 134, MERZ in Schweiz. Privatrecht VI/1 S. 212; 

WEBER, N. 206 zu Art. 84 OR). Das leuchtet ein in Fällen, in denen auf Hypothesen abgestellt wird, 

obschon eine konkrete Berechnung möglich wäre und auch näherläge, namentlich wenn das Urteil 

erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird. Das von der Kritik befürwortete Vorgehen ist aber häufig zu 

umständlich und führt, z.B. wenn der Arbeitgeber den Teuerungsausgleich nicht bezahlt hat, ebenfalls 

zu Abstrichen. Zu bedenken ist ferner, dass der gesetzliche Zins von 5% den Kapitalisierungszinsfuss 

übersteigt und regelmässig vom Todestag an zugesprochen wird, was meistens sogar einen vollen 

Ausgleich ergibt (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 176 ff.). Die mit BGE 84 II 300 E. 

7 eingeführte Vereinfachung in der Berechnung bietet eine praktische und im allgemeinen auch angemessene 

Lösung für einen Entscheid, der ohnehin weitgehend auf Schätzungen und Hypothesen 

beruht. Daran festzuhalten, rechtfertigt sich umso mehr, als gerade das Haftpflichtrecht angesichts 

der Häufigkeit von Schadenfällen, die übrigens grösstenteils durch Vergleich erledigt werden, auf 

eine einfache und praktische Berechnungsart angewiesen ist. 

b) Das Obergericht hat die Witwenquote auf 50% des Basiseinkommens von Fr. 50'000.-- festgesetzt. 

Die Erstklägerin verlangt eine Quote von 65%. Die Beklagte will dagegen nur 45% anerkennen, vor 

allem weil der Versorgerschaden nicht auf dem Basiseinkommen, sondern auf den gemeinsamen 

Ausgaben der Ehegatten zu berechnen, eine gewisse Sparquote also auszunehmen sei. Dem hielt 

schon das Obergericht zu Recht entgegen, dass jedenfalls nur von einer bescheidenen Sparquote die 

Rede sein könnte. Das gilt selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass der Kinderunterhalt sukzessive 

wegfällt, da dieser Umstand bei einem mässigen Einkommen erfahrungsgemäss eher dazu benutzt 

wird, die Lebenshaltung zu verbessern als vermehrt zu sparen. Es braucht deshalb auch nicht untersucht 

zu werden, ob eine allfällige Sparquote sich voll zulasten des Versorgeranteils auswirken müsste, 

was nach STARK (in ZSR 105/1986 S. 347) übrigens nur bei sehr hohen Einkommen anzunehmen 

ist. 

Das Bundesgericht hat früher in vergleichbaren Fällen Witwenquoten von 40 und 45% festgesetzt 

oder bestätigt (BGE 101 II 353 E. 4, BGE 99 II 210 E. 5), im Fall Blein (BGE 108 II 439 E. 4) dagegen 

erstmals eine Witwerquote von 65% angenommen. Demnach ist nicht massgebend, welcher Anteil 

der gemeinsamen Ausgaben auf den verstorbenen Ehegatten entfällt, sondern wieweit diese Ausgaben 

mit seinem Tod dahingefallen sind und wieviel der überlebende benötigt, um die bisherige Lebensweise 

beizubehalten; dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gewisse fixe Kosten unverändert 

weiterlaufen und dass deshalb die Kosten des überlebenden Ehegatten höher sind als sein 

Anteil an den gemeinsamen Ausgaben (S. 437 E. 2). Im Normalfall ist deshalb von einer hälftigen Beteiligung 

der beiden Ehegatten am gemeinsamen Aufwand auszugehen. Schon das ergibt einen Versorgerschaden 

von über 50%, weil Fixkosten zu berücksichtigen sind, die sich für den überlebenden 

Ehegatten nicht einfach halbieren lassen. Das gilt entgegen der Annahme des Obergerichts für die 

Witwe so gut wie für den Witwer und wird auch in der Lehre anerkannt (OFTINGER, I S. 238; STARK, 

in ZSR 105/1986 S. 344 ff.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 55; BREHM, N. 51 ff. zu Art. 45 

OR). 

Wenn die Fixkosten einbezogen werden, ergibt sich auch vorliegend ein Versorgerschaden von über 

50%, da nichts dagegen spricht, dass die Ehegatten X. ab 1988 je hälftig vom Einkommen des Mannes 

gelebt hätten. Dagegen rechtfertigt sich nicht, auf die im Fall Blein ermittelte Quote abzustellen, wie 

die Erstklägerin dies verlangt; sie übersieht, dass der Anteil des überlebenden Ehegatten umso höher 

einzusetzen ist, je tiefer das massgebende Basiseinkommen ist (DESCHENAUX/TERCIER, S. 237 N. 30; 

160


STARK, Skriptum N. 116; BREHM, N. 104 zu Art. 45 OR). Dadurch unterscheidet der Fall Blein sich 

denn auch deutlich vom vorliegenden. Zu bedenken ist ferner, dass selbst für eine Witwe mit Kindern 

das Total der Versorgungsquoten zwischen 65 und 70% liegt und nicht überschritten werden sollte 

(SCHAER, Rz. 175; STARK, Skriptum N. 118; BREHM, N. 143 f. zu Art. 45 OR). Vorliegend erscheint 

eine Witwenquote zwischen 55 und 60% als angemessen, was bei 57,5% einen Versorgerschaden von 

Fr. 28'750.-- im Jahr ergibt. 

c) Umstritten ist ferner, wieweit die Aussichten auf eine Wiederverheiratung der Erstklägerin zu berücksichtigen 

sind. Das Obergericht macht dafür einen Abzug von 21%, den es ebenfalls vom Todestag 

an berechnet. Die Beklagte möchte den Abzug auf 31% erhöht wissen. Die Erstklägerin dagegen 

widersetzt sich jedem Abzug; jedenfalls gehe es auch in diesem Zusammenhang nicht an, auf den 

Todestag statt auf den Urteilstag abzustellen und als ungewiss zu behandeln, was sicher sei; die Wiederverheiratungschancen 

seien zudem zwischen dem 2. und 5. Jahr nach dem Tod des Gatten am 

höchsten. Die Auffassung des Obergerichts über den Berechnungstag entspricht indes der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung (BGE 108 II 44 E. 3c, BGE 95 II 418 E. 10), an der wie hinsichtlich der Teuerung 

festzuhalten ist, weil hier wie dort ähnliche Schwierigkeiten bestehen und es sich rechtfertigt, 

den gesamten Versorgerschaden auf den gleichen Tag zurückzurechnen. 

Als bundesrechtswidrig rügt die Erstklägerin sodann, dass die Vorinstanz auf Zahlen von STAUF- 

FER/SCHAETZLE abstellt, die längst überholt seien; die Gerichte setzten regelmässig weniger weit 

gehende Abzüge zwischen 0 und 30% fest; nach neueren Statistiken sei die Wiederverheiratungschance 

zudem stark gesunken. Die Beklagte möchte dagegen nach STAUFFER/SCHAETZLE den allgemeinen 

Abzug von 31% statt jenen für SUVA-Versicherte von 21% angewandt wissen. Dass die erwähnten 

Zahlen mit Zurückhaltung anzuwenden sind, anerkennt auch das Bundesgericht, da es sie 

seit Jahren erheblich zu unterschreiten pflegt (BGE 108 II 441 E. 5c, BGE 102 II 95 E. 3b, BGE 101 II 

264 E. 3). Vorliegend ist indes zu beachten, dass der Ansatz für SUVA-Versicherte bereits um rund 

einen Drittel unter dem Normalwert liegt und eine weitere Kürzung nicht angebracht ist. Dass dabei 

Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, wie z.B. die Anzahl der Kinder, hat das Obergericht 

nicht übersehen; es sieht darin einen heiratsfördernden Umstand. Gewiss kann diese Besonderheit 

die Heiratsbereitschaft einer Witwe erhöhen, was aber noch keineswegs heisst, dass sie auch 

ihre Heiratschancen verbessere. Wie es sich damit genau verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; 

die Beklagte ist nämlich wie die Erstklägerin der Meinung, dass mit dem Ausscheiden der Kinder aus 

der Unterhaltspflicht dieser Umstand ausser Betracht fällt. 

Die Beklagte wirft der Erstklägerin Rechtsmissbrauch vor, weil sie seit mehreren Jahren in einem 

eheähnlichen Verhältnis lebe und nur aus rentenpolitischen Überlegungen von einer Heirat absehe. 

Die Erstklägerin sieht darin eine neue unzulässige Behauptung, die übrigens schon im kantonalen 

Verfahren widerlegt worden sei. Dem angefochtenen Urteil ist für den Vorwurf nichts zu entnehmen 

und die Beklagte tut nicht dar, dass sie ihn rechtzeitig substantiiert habe (BGE 107 II 224). Dass aus 

dem Verhältnis angeblich ein Kind hervorgegangen ist, belegt noch kein Konkubinat. Es braucht deshalb 

auch nicht entschieden zu werden, ob ein solches den Versorgerschaden beeinflussen und insbesondere 

ausreichen würde, die Grundsätze über die Abänderung von Scheidungsrenten (BGE 109 II 

190 ff.) sinngemäss anzuwenden. Die Zunahme eheähnlicher Gemeinschaften spricht zwar für einen 

Rückgang der Wiederverheiratungsquote; deswegen ein Konkubinat versorgungsrechtlich im vornherein 

einer Wiederverheiratung gleichsetzen zu wollen, geht indes nicht an. 

Bei diesem Ergebnis ist der Abzug von 21% nicht zu beanstanden, zumal die Beziehungen der Erstklägerin 

zu einem Mann auf durchaus normale Heiratschancen schliessen lassen. 

161

5C.7/2001 

20. Juli 2001 


Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, 

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und 

Gerichtsschreiber Schneeberger. 

In Sachen 

A.________, gesetzlich vertreten durch B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler, 

Untermüli 6, Postfach, 6302 Zug, 

gegen 

Schweizerische Bundesbahnen (SBB AG), Hochschulstrasse 6,3000 Bern 65, handelnd durch deren 

Schadenzentrum, Inseli-quai 10, 6002 Luzern, Beklagte und Berufungsbeklagte, 

betreffend 

Eisenbahnhaftpflicht, hat sich ergeben: 

A.- Die 1953 geborene C.________ wurde am 22. Januar 1993 in ihrem Auto auf einem unbewachten 

Bahnübergang im Gebiet N.________ zwischen den Ortschaften X.________ und Y.________ von 

einem Zug der Seetalbahn erfasst und rund 15 Meter mitgeschleift. Dabei erlitt sie eine Unterschenkelamputation 

links, eine Tibiakopffraktur links, Rissquetschwunden am rechten Unterschenkel und 

eine beidseitige Trochlearisparese. 

Nach der Entlassung aus dem Kantonsspital Luzern am 6. März 1993 wurde C.________ vom Hausarzt 

betreut. 

Am 15. April 1993 nahm sie sich das Leben. 

B.- Der 1984 geborene Sohn der Verstorbenen, A.________, reichte (gesetzlich vertreten durch den 

Vater B.________) am 14. Februar 1996 Klage ein, mit der er um Zuspruch eines Betrages nach richterlichem 

Ermessen zuzüglich Verzugszins von 15 % seit dem 15. April 1993 ersuchte und den Streitwert 

mit maximal Fr. 175'000.-- bezifferte. Die ins Recht gefassten Schweizerischen Bundesbahnen 

beantragten die Abweisung der Klage. Das angerufene Bezirksgericht Aarau führte einen Augenschein 

an der Unfallstelle durch, vernahm Zeugen, holte ein psychiatrisches Gutachten ein und wies 

die Klage mit Urteil vom 16. April 1997 ab, weil es den Suizid als Selbstverschulden wertete. 

Auf Appellation des Klägers hob das Obergericht des Kantons Aargau den erstinstanzlichen Entscheid 

mit Urteil vom 28. Mai 1998 auf und wies die Sache an die erste Instanz zurück mit der Begründung, 

die Ursache des Suizids liege in einer reaktiven Depression, sei somit unfallbedingt und auf die Betriebsgefahr 

der Beklagten zurückzuführen. 

C.- Das erneut mit der Sache befasste Bezirksgericht errechnete den Versorgerschaden des Klägers 

und halbierte den Schaden und die Genugtuung mit der Begründung, die Verstorbene trage am Unfall 

ein erhebliches und überwiegendes Selbstverschulden. In der Folge hiess es die Klage mit Urteil 

vom 10. November 1999 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 40'336. 30 als 

Schadenersatz und Fr. 10'000.-- als Genugtuung je nebst 5 % Zins seit dem 15. April 1993 zu bezahlen. 

Auf Appellation des Klägers und auf Anschlussappellation der Beklagten, die sich nur gegen den Zuspruch 

einer Genugtuung richtete, errechnete das Obergericht des Kantons Aargau einen (ungekürzten) 

Versorgerschaden des Klägers in der Höhe von Fr. 35'022.--. Mit Urteil vom 23. Oktober 2000 

verpflichtete es die Beklagte mit Rücksicht auf das Verbot der reformatio in peius, dem Kläger Scha- 

162


denersatz in der Höhe von Fr. 40'336. 30 nebst 5 % Zins seit dem 15. April 1993 zu zahlen; eine Genugtuung 

sprach es dem Kläger nicht zu. 

D.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben 

und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm einen (zusätzlichen) Schadenersatzbetrag von Fr. 

78'424.-- und eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.-- je nebst 5 % Zins seit dem 15. April 1993 

zu leisten. 

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei. Das Obergericht 

hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. 


[…] 

6.- Im Schadenersatzrecht gilt das Bereicherungs- bzw. Überentschädigungsverbot, nach dem der 

Geschädigte vom gesamten Schadensausgleichssystem nicht mehr als den eingetretenen Schaden 

ersetzt bekommen darf (BGE 71 II 86 E. 4 S. 89; Brehm, N 25 zu Art. 43 OR; P. Beck, in: Handbücher 

für die Anwaltspraxis, Bd. V: Schaden - Haftung - Versicherung [Herausg. 

Geiser/Münch], S. 269 f. Rz 6.81 bis 6.83; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1. Bd.: 

Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, S. 97 f.). Haften dem Geschädigten (Kläger) für den Schaden ein konkreter 

Haftpflichtiger (die Beklagte) und ein neutraler Ersatzpflichtiger (z.B. Sozialversicherer), so 

greift das Überentschädigungsverbot erst, wenn beide Ersatzpflichtigen zusammen mehr als den 

Schaden decken (BGE 124 III 222 E. 3 S. 225). Darunter kann die Grenze wohl nur liegen, wenn der 

dem Geschädigten direkt zahlungspflichtige Sozialversicherer einen Abzug wegen Selbstverschuldens 

des Geschädigten machen darf (Beck, a.a.O. 

S. 278 f., 299 f., 301 ff. Rz 6.95 ff., 6.98, 6.138, 6.141, 6.143, 6.146 ff. und 6.149; Brehm, N 135 ff. zu 

Art. 51 OR). 

Zu diesem Problemkreis braucht sich das Bundesgericht im vorliegenden Fall aus zwei Gründen nicht 

weiter zu äussern: 

Zum einen kann das Obergericht nur zum Schluss gelangen, der Schaden des Klägers sei mit Sozialleistungen 

im Wert von jährlich Fr. 3'276.-- (Unfallversicherungsrente) und Fr. 5'880.-- (AHV- 

Waisenrente) gedeckt, weil es den Versorgerschaden mit jährlich Fr. 3'857.-- beziffert, was kapitalisiert 

Fr. 35'022.-- ausmacht. Zum anderen verlangt der Kläger vor Bundesgericht, die Beklagte habe 

ihm insgesamt Fr. 118'766. 40 zu bezahlen (E. 1 Abs. 1 hiervor); eine Summe, die auf einen korrespondierenden 

Jahreswert von Fr. 13'080.-- zurückgelegt, deutlich über dem Total der beiden genannten 

Renten liegt. Somit vermag das Überentschädigungsverbot den Streit über die Höhe des Versorgerschadens 

nicht zu einem solchen über blosse Motive des angefochtenen Entscheids zu machen. 

Auf die Berufung ist einzutreten, weil die Höhe des Versorgerschadens das Ergebnis des Verfahrens 

beeinflussen kann (BGE 103 II 155 E. 3 S. 159 f.; vgl. 122 III 279 E. 3a S. 282; 114 II 189 E. 2; 101 II 177 

E. 4c S. 190). 

7.- Für die Berechnung des Versorgerschadens des Klägers hat das Obergericht den Haushalt des 

Klägers und seiner Eltern im Rahmen der Schwierigkeitskategorien eins bis elf einer Studie in der 

Kategorie acht eingeteilt (Schaetzle/ Pfiffner (Hirnverletzung und Haushaltschaden - ausgewählte 

rechtliche Probleme, in: Die Ermittlung des Haushaltschadens nach Hirnverletzung [Herausg. Ileri], S. 

120 f.). Es ist dementsprechend von einem monatlichen Wert der Haushaltsarbeit der Verunfallten 

von Fr. 3'867.-- bzw. Fr. 46'404.-- im Jahr ausgegangen mit der Begründung, es handle sich um einen 

Einfamilienhaushalt mit ein bis zwei Kindern. Das Obergericht hat weiter die (letzten) Jahreseinkommen 

der Eltern des Klägers ermittelt. Weil das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen zu Bestand 

und Umfang des Schadens gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG), sind diese Beträge der Schadensberechnung 

zu Grunde zu legen. Das Bundesgericht kann als Rechtsfrage frei prüfen, ob das Sachgericht 

den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat 

(BGE 123 III 241 E. a S. 243; 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222). Da diese Grundsätze auch im 

163


Bereich des Versorgerschadens gelten (Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 E. 4a S. 793), ist auf die Berufung 

insoweit einzutreten, als sie sich gegen die Berechnung des Versorgerschadens richtet. 

8.- Das Obergericht hat das Jahreseinkommen des Vaters des Klägers (Fr. 100'015.--) und dasjenige 

der Verunfallten (Fr. 21'194.--) sowie den Jahreswert der Haushaltsarbeit (Fr. 46'404.--) zusammengerechnet. 

Den so ermittelten Totalbetrag von Fr. 167'613.-- hat es entsprechend Stauffer/ Schaetzle 

(Tables de capitalisation, 4. Aufl. 1990, Rz 806a und 809a S. 263, Variante C: Witwer 52 % und ein 

Kind 17 %; vgl. Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 E. 4b/bb S. 795) auf 69 % reduziert. Vom entsprechenden 

Betrag von Fr. 115'653.-- hat es das inskünftig noch immer erzielbare Jahreseinkommen des Vaters 

des Klägers (Fr. 100'000.--) abgezogen und festgestellt, dass der Versorgerschaden des Klägers 

und seines Vaters gemeinsam Fr. 15'653.-- pro Jahr ausmacht. Davon entfielen auf den Kläger allein 

Fr. 3'857.-- (= 17/69 von Fr. 15'653.--), was kapitalisiert Fr. 35'022.-- ergebe (Stauffer/Schaetzle, 

a.a.O. Tafel 24: Temporäre Aktivitätsrente - Frauen, S. 3: Alter 40, Dauer 11 Jahre, Faktor 9,08). 

Auch der Kläger geht von einem jährlichen Wert der Haushaltsarbeit von Fr. 46'404.-- aus. Weil gemäss 

Expertenzeugin 40 % der Haushaltsarbeit für das Kind geleistet werden, entfallen davon nach 

Ansicht des Klägers jährlich Fr. 18'561.-- (= 40 % von Fr. 46'404.--) auf ihn. In die Berechnung des Versorgerschadens 

setzt er diese Position von den Einkommen seiner Eltern gesondert ein. Denn der 

Kläger zählt zunächst nur deren Erwerbseinkommen zusammen und reduziert diese Summe von Fr. 

121'209.-- auf 69 %. Vom so ermittelten Betrag von Fr. 83'634.--, den er als Versorgerschaden bei 

einer Versorgungsquote von 69 % bezeichnet, zieht er bloss 69 % des Einkommens des Vaters des 

Klägers, mithin den Betrag von Fr. 69'010.-- ab. Die daraus resultierende Differenz (Fr. 83'634.-- abzüglich 

Fr. 69'010.--) von Fr. 14'624.-- bezeichnet er als den ungedeckten Versorgerschaden der Restfamilie, 

von dem ihm entsprechend der Quote von 17/69 der Betrag von Fr. 3'603.-- pro Jahr anzurechnen 

sei. Ungekürzt schulde ihm die Beklagte somit unter dem Titel Versorgerschaden total jährlich 

Fr. 22'164.-- (= Fr. 3'603.-- + Fr. 18'561.-- [= 40 % des Wertes der Haushaltsarbeit]), wovon die 

Sozialrenten im Gesamtbetrag von Fr. 9'156.-- abzuziehen seien. Den so ermittelten Restbetrag von 

Fr. 13'080.-- kapitalisiert er gleich wie das Obergericht. Von der errechneten Summe von Fr. 118'766. 

40 zieht er die erstinstanzlich zugesprochenen Fr. 40'336. 30 ab und verlangt im Ergebnis um Zuspruch 

von weiteren Fr. 78'424.-- (E. 1 Abs. 1 hiervor). 

a) Zwar kann es erforderlich sein, weitere als die vorerwähnten Einkommens- und Ausgabenpositionen 

in die Berechnung des Versorgerschadens einzubeziehen oder Zu- oder Abschläge anzubringen 

(vgl. z.B. Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 E. 4b/bb Abs. 2 S. 795, BGE 113 II 323 E. 3b und c, 113 II 345 E. 

1b/aa; allgemein Brehm, N 50, 55 ff. und 104 zu Art. 45 OR und Keller, a.a.O. S. 86 und 96 ff.). Je- 

doch macht der Kläger solche nicht gesetzeskonform geltend (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 64 

OG) mit der Folge, dass allein von den beiden Einkommen und dem Wert der Haushaltsarbeit ausgegangen 

werden darf. 

b) Der Versorgerschaden ist eine besondere Art von Reflexschaden, bzw. indirektem Schaden, der im 

Wegfall der Unterhaltsleistung des verstorbenen Versorgers unter Berücksichtigung der für ihn nicht 

mehr erforderlichen Aufwendungen besteht. Dabei spielt keine Rolle, ob es sich um der Versorgungsgemeinschaft 

zugewendetes Erwerbseinkommen oder um den Wert handelt, den der ausgefallene 

Versorger mit seiner Arbeit im Haushalt beigetragen hat. Wie bei jeder Schadenersatzberechnung 

ist die wirtschaftliche Situation der Versorgungsgemeinschaft vor dem Ausfall des Versorgers 

mit der ökonomischen Lage nach dessen Ausfall zu vergleichen. Der um den ausgefallenen Versorger 

verminderte Haushalt soll mit dem Versorgerschaden, der eine Bedürftigkeit vermeiden soll, im Wesentlichen 

den bisherigen Lebensstandard weiterführen können. 

Der Ansprecher soll nicht den ganzen Schaden ersetzt bekommen, sondern nur denjenigen, der 

durch den Wegfall der benötigten Versorgung entsteht (BGE 112 II 87 E. 2b; 108 II 434 E. 2; 101 II 257 

E. 1a; Brehm, N 27, 31, 40 ff., 51 ff., 54, 59, 157 ff. und 169 zu Art. 45 OR; A. Keller, Haftpflicht im 

Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1993, S. 59; derselbe, a.a.O. Bd. 2, 2. Aufl. 1998, S. 79 f., 82 f., 88 f. und 93; 

H. Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2000, § 8 Rz. 89 f. S. 95). 

164


Die in der Praxis verwendeten Prozent- oder Versorgungsquoten stellen beweisrechtlich im Lichte 

von Art. 42 Abs. 2 OR zu sehende Erfahrungsregeln dar, nach denen der Bedarf ausgerechnet wird, 

den die Versorgungsgemeinschaft nach dem Ausfall des Versorgers in Prozenten des ursprünglichen 

Bedarfs noch hat (BGE 113 II 323 E. 3b S. 333 f.; 108 II 434 E. 4 S. 439 f.; Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 

E. 4b/bb Abs. 3 S. 795; Brehm, N 89, 97, 106 und 141 ff. zu Art. 45 OR; Keller, a.a.O. S. 90 f.). Entsprechend 

dem Versorgungszweck ist der Prozentsatz umso niedriger anzusetzen, je höher das Einkommen 

des Getöteten war (Brehm, N 104 zu Art. 45 OR; Stauffer/Schaetzle, a.a.O. Rz 783, 804 und 806a 

S. 258 und 262 f.). Umgekehrt ist angesichts fixer Lebenskosten der Prozentsatz des Versorgerschadens 

bei bescheidenen Einkommen höher anzusetzen (BGE 113 II 323 E. 3b S. 334; unveröffentlichtes 

Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1993 i.S. Z., E. 8a [4C. 39/1991]; Keller, 

a.a.O. S. 87 oben). Somit kann zwar in gewissen Schranken auf die Einkommenssituation Rücksicht 

genommen, aber nicht vermieden werden, dass in Fällen, wo den Versorgten nach dem Ausfall des 

Versorgers weiterhin ein hohes Einkommen zur Verfügung steht, nur ein geringer Versorgerschaden 

entstehen kann. 

c) Die Festlegung der Versorgungsquoten beschlägt die von den Umständen des konkreten Falls abhängige 

Rechtsanwendung (so im Ergebnis BGE 113 II 323 E. 3b S. 334). Das Bundesgericht greift in 

den Ermessensentscheid des kantonalen Sachrichters bloss mit Zurückhaltung ein (unveröffentlichte 

Urteile der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. September 1998 i.S. D., E. 7a, und vom 29. Juni 

1993 i.S. Z., E. 8b [4C. 495/1997 und 4C.39/1991]). Da der Kläger auch mit 69 % für sich und seinen 

Vater, bzw. mit 17 % für sich allein rechnet, stellt er die verwendeten Versorgungsquoten nicht infrage 

(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb von diesen auszugehen ist. 

d) Indem der Kläger zu Beginn seiner Berechnung bloss die beiden Jahreseinkommen seiner Eltern 

zusammenzählt, die Quote von 69 % davon errechnet, davon das aktuelle Einkommen seines Vaters 

nur im Betrag von 69 % abzieht und vom Ergebnis den Bruchteil von 17/69 in Anschlag bringt, fällt 

der Versorgerschaden unabhängig von der Höhe des väterlichen Einkommens stets gleich hoch aus. 

Das gibt der Kläger selber zu, erklärt er doch, dass auch 17 % des letzten Jahreseinkommens seiner 

verstorbenen Mutter dem Betrag von Fr. 3'603.-- entsprechen (= 17 % von Fr. 21'194.--). Der Kläger 

verkennt, dass das väterliche Einkommen auch nach dem Tod seiner Mutter noch uneingeschränkt 

zur Verfügung steht und somit vom Bedarf der Restfamilie abzuziehen ist (108 II 434 E. 4 S. 440 oben; 

Brehm, N 159 und 169 zu Art. 45 OR; Keller, a.a.O. S. 89 oben). Es entspricht offensichtlich nicht Sinn 

und Zweck des Versorgerschadenersatzrechts, ihm den gleichen Betrag zukommen zu lassen unabhängig 

davon, ob sein Vater jährlich Fr. 10'000.-- oder gar erheblich mehr als die in die Berechnung 

einbezogene Summe verdient. 

Aus ähnlichen Gründen ist die Berechnung des Klägers auch insofern bundesrechtswidrig, als er 40 % 

des Wertes der Haushaltsarbeit von Fr. 46'404.-- bloss am Schluss mit Fr. 18'561.-- in seine Berechnung 

des Versorgerschadens einbezieht. 

Der Kläger und seine Eltern haben vor dem Tod seiner Mutter eine Versorgungsgemeinschaft gebildet 

(vgl. Brehm, N 175 ff. zu Art. 45 OR), der zwei Einkommen und der Wert der Haushaltsarbeit der 

Verunfallten zur Verfügung standen. Infolgedessen ist für die Schadensberechnung davon abzuziehen, 

was der um eine Person kleiner gewordenen Versorgungsgemeinschaft nach dem Wegfall der 

Mutter des Klägers als Versorgerin noch immer an Einkommen zufliesst (BGE 108 II 434 E. 4 S. 440 

oben; so im Ergebnis auch Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 E. 4b/cc S. 797 und das unveröffentlichte 

Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. September 1998 i.S. D., E. 6 und 7b [4C. 

495/1997]). Indem der klägerische Anwalt den Wert der Haushaltsarbeit zu Beginn der Berechnung 

des Versorgerschadens nicht berücksichtigt, hat er die wirtschaftliche Lage des Haushalts vor dem 

Tod der Verunfallten nicht zutreffend erfasst: er hat die der Versorgungsgemeinschaft damals zur 

Verfügung stehenden Werte nicht vollständig berücksichtigt und diese auch nicht korrekt mit denen 

nach dem Tod verglichen (Brehm, N 42, 43, 159 und 169 zu Art. 45 OR; unveröffentlichtes Urteil der I. 

Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1998 i.S. Z., E. 8a [4C. 39/1991]). 

Wenn der klägerische Anwalt den aktuellen Lohn des Vaters auf 69 % kürzt, verkennt er schliesslich, 

dass diese Prozentzahl dem gesamten (mutmasslichen) aktuellen Bedarf des Klägers und seines Va- 

165


ters entspricht, weshalb das Obergericht ohne Verletzung von Bundesrecht auf 69 % des vorbestandenen 

Haushaltsbedarfs abgestellt hat (Praxis 85/1996 Nr. 206 S. 790 E. 4a a.E. S. 793; unveröffentlichtes 

Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. September 1998 i.S. D., E. 7b [4C. 

495/1997]). Diese Prozentzahl hat nichts mit dem noch immer gleich hohen Lohn des Vaters des Klägers 

zu tun. 

[…] 


1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. 

Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 23. Oktober 2000 wird bestätigt. 

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 

3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich 

mitgeteilt 

166



59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre X. (recours en 

matière civile) 

4A_14/2009 du 2 avril 2009 

Regeste 

Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 45 Abs. 1 OR; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; Bestattungskosten. 

Eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit 

führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (E. 1). 

Wer den Tod einer Person zu verantworten und die Bestattungskosten zu ersetzen hat (Art. 45 Abs. 1 

OR), kann nicht als Umstand, für den der Geschädigte einstehen muss (Art. 44 Abs. 1 OR), geltend 

machen, dass der Tod in nächster Zeit aus einem anderen Grund ohnehin eingetreten wäre, namentlich 

aufgrund des hohen Alters des Opfers (E. 2). 

Sachverhalt 

Am 16. Mai 2006 erfasste X. in N. (Freiburg) um 15.15 Uhr die 89-jährige V. mit ihrem Auto, als diese 

die Fahrbahn ausserhalb eines Fussgängerstreifens überqueren wollte. Z. wurde mit einem Hubschrauber 

ins Center C. transportiert, wo sie weniger als zwei Stunden später ihren Verletzungen 

erlag. 

Mit Urteil vom 25. Mai 2007 verurteilte das Bezirksgericht Broye X. wegen fahrlässiger Tötung zu 

einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen (à CHF 20.00) bedingt auf 2 Jahre sowie zur Bezahlung einer 

Busse von CHF 1500.00. Dieser Entscheid blieb unangefochten. 

Im Zivilpunkt verpflichtete das Gericht X. zur Zahlung von CHF 2000.– an die drei Kinder des Opfers 

(A., B., C.) als Schadenersatz für die entstandenen Bestattungskosten sowie von CHF 350.– pro Partei 

für die Kosten der Beteiligung als Zivilpartei am Strafprozess. Überdies verpflichtete es X. zur Zahlung 

einer Genugtuung in der Höhe von CHF 4000.– an A. 

Die drei Kinder des Opfers fochten das Urteil des Strafrichters in Bezug auf den Zivilpunkt an. 

Mit Urteil vom 17. November 2008 bestätigte der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg 

den angefochtenen Entscheid mit Ausnahme des Schadenersatzes für die Bestattungskosten, welcher 

von CHF 2000.– auf CHF 3500.– erhöht wurde. Das Kantonsgericht stellte fest, dass sich die Bestattungskosten 

auf CHF 15 241.65 beliefen. Aufgrund des hohen Alters des Opfers ging es gestützt 

auf die Mortalitätstabelle davon aus, dass die Erben die Bestattungskosten ungefähr sechs Jahre 

später ohnehin hätten tragen müssen. Daraus schloss es, dass der Schaden lediglich darin bestehe, 

dass diese Kosten sechs Jahre früher angefallen seien. Davon ausgehend, dass die Erben nicht mehr 

als 5 % Zins im Jahr auf den Betrag der Bestattungskosten verlangen könnten, bezifferte es den Schadenersatz 

auf CHF 4575.– und kürzte diesen unter Berücksichtigung des Mitverschuldens des Opfers 

(die Lenkerin sei sicherlich unaufmerksam gewesen, jedoch sei das Opfer nicht vortrittsberechtigt 

gewesen, weil es die Strasse ausserhalb eines Fussgängerstreifens überquerte) um einen Viertel. 

Gerundet legte es einen Schadenersatz in Höhe von CHF 3500.00 fest. 

A., B. und C. erheben gegen den Entscheid vom 17. November 2008 beim Bundesgericht Beschwerde 

in Zivilsachen, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Die Beschwerde bezieht sich einzig 

auf die Kürzung des Schadenersatzes für die Bestattungskosten aufgrund des hohen Alters des Opfers. 

Die Beschwerdeführer machen geltend, der Schadenersatz für die Bestattungskosten gemäss 

Art. 45 Abs. 1 OR könne nicht wegen des hohen Alters des Opfers herabgesetzt werden als Umstand, 

für den es im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR einstehen müsse. Sie stellen fest, dass das Bundesgericht 

diese Frage noch nie entschieden habe und zeigen unter Verweis auf die entsprechende Literatur 

auf, dass das Problem in der Lehre umstritten sei, so dass eine Klärung notwendig sei. Unter Anerkennung 

einer Kürzung von 25 % wegen Mitverschuldens verlangen sie einen Schadenersatz für die 

167


Bestattungskosten in Höhe von CHF 11 431.75 (75 % von CHF 15 241.65) unter Kosten- und Entschädigungsfolge; 

eventualiter schliessen sie auf Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz, subeventualiter 

auf die Prüfung der Frage unter dem Gesichtswinkel der Willkür (Art. 9 BV) im Rahmen 

der subsidiären Verfassungsbeschwerde. 

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ändert den angefochtenen Entscheid dahingehend, 

dass die Angeklagte verurteilt wird, den Beschwerdeführern als Schadenersatz einen Betrag von CHF 

11 431.25 zu bezahlen. 


2. 

2.1 Vor Bundesgericht strittig ist einzig die Berücksichtigung des hohen Alters des Opfers bei der 

Festlegung des für die Bestattungskosten geschuldeten Schadenersatzes. 

2.2 Gemäss Art. 45 Abs. 1 OR sind im Falle der Tötung eines Menschen die entstandenen Kosten, 

insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen. 

Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit den Begriff der Bestattungskosten zu präzisieren; es hat 

die Kosten des Grabunterhaltes davon ausgenommen, jene für die Trauerkleider dagegen berücksichtigt, 

wenn anzunehmen ist, dass der Erbe sie vernünftigerweise nur anlässlich des Begräbnisses anziehen 

kann (BGE 113 II 323 E. 5 S. 338 f. mit weiteren Hinweisen). 

Es hat bestätigt, dass der Schadenersatz wegen Mitverschulden des Opfers herabgesetzt werden 

kann (BGE 113 II 323 E. 5 S. 338). 

Dagegen hat es den Unterschied zwischen dem Schadenersatz für die Bestattungskosten und demjenigen 

für den Versorgerschaden betont; es hat erwogen, dass es – liegen nur Bestattungskosten im 

Streit – nicht angebracht sei, in Anwendung des Grundsatzes der «compensatio damni cum lucro» 

die Höhe des Schadenersatzes herabzusetzen, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Erben 

den Unterhalt der verstorbenen Person einsparen würden (BGE 112 Ib 322 E. 5 a S. 330 = Pra 76 Nr. 

91, Entscheid betreffend die kantonale Staatshaftung). 

Das Bundesgericht hat indessen noch nie die Frage der Berücksichtigung des Alters als Umstand, für 

den der Geschädigte im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR einstehen muss, prüfen müssen. 

Die Lehre hat die Problematik seit langem erkannt. Sie besteht darin, dass jeder Mensch stirbt und 

die Bestattungskosten früher oder später ohnehin anfallen werden. 

Oser/Schönenberger halten fest, dass dieses Argument unberücksichtigt zu bleiben habe und dass 

voller Schadenersatz geschuldet sei, weil das Todesdatum seiner Natur nach höchst ungewiss sei (ZK- 

Oser/Schönenberger, N. 5 zu Art. 45 OR). 

Einzelne Autoren sind der Meinung, dass es nach den allgemeinen Haftungsgrundsätzen zwar logischer 

erscheinen würde, nur vom Zinsverlust als Folge der verfrühten Beerdigung auszugehen. Sie 

halten jedoch fest, dass der Gesetzestext zwingend sei und der Schädiger die vollen Bestattungskosten 

zu ersetzen habe (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl. 1995, S. 

332 N. 253; Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, S. 65 insb. N. 281). 

Zahlreiche Autoren sind noch entschiedener; sie gehen davon aus, der Gesetzgeber habe in Art. 45 

Abs. 1 OR eine bestimmte Wahl getroffen, indem er den Schädiger zum Ersatz der Bestattungskosten 

verpflichtet habe, ohne dass dieser geltend machen könne, der Tod wäre früher oder später ohnehin 

aus einem anderen Grund eingetreten (ZK-Landolt, N. 22 zu Art. 45 OR; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches 

Obligationenrecht, Allg. Teil, 4. Aufl. 2006, S. 120 N. 18.29 und S. 130 insb. N. 21.05; Alfred 

Keller, Haftpflicht im Privatrecht II, 2. Aufl. 1998, S. 77; Beat Schönenberger, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 

2008, N. 4 zu Art. 45 OR; Hans Merz, Schweizerisches Privatrecht VI/1, 1984, S. 204). 

Hingegen vertreten Deschenaux/Tercier die Auffassung, Art. 45 Abs. 1 OR enthalte eine unbestimmte 

Regel, welche restriktiv auszulegen sei; nur der mit dem Unfalltod verbundene zusätzliche Schaden 

sei zu ersetzen (Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 234 N. 13). Diese Meinung 

wird von Franz Werro zitiert, wobei nicht ersichtlich ist, ob er sie teilt oder nicht, nachdem er 

kurz vorher festhält, dass die Tatsache, dass die Bestattungskosten ohnehin eines Tages anfallen 

würden, keine grosse Bedeutung habe (Franz Werro, La responsabilité civile, 2005, S. 268 N. 1060 f.). 

Im Commentaire romand erwägt derselbe Autor, dass der Schädiger die Bestattungskosten zu erset- 

168


zen habe, ohne auf die Meinung von Deschenaux/Tercier zu verweisen (CR CO I-Werro, N. 3 und 4 zu 

Art. 45 OR). 

Sehr wohl zugebend, dass der Gesetzestext diese Auslegung vielleicht nicht zulasse, vertritt Roland 

Brehm die Meinung, dass eine Herabsetzung nach Art. 44 Abs. 1 OR (Umstand, für den der Geschädigte 

einzustehen hat) bei einer Person sehr hohen Alters möglich sein sollte (BK-Brehm, N. 7–11 zu 

Art. 45 OR). Dieser Herabsetzungsgrund wird auch von Anton K. Schnyder anerkannt (BSK OR I, N. 2 

zu Art. 45 OR). 

2.3 Die Begründung, wonach die Kosten lediglich verfrüht anfallen, vermag nicht vollständig zu überzeugen. 

Nimmt man – wie vorliegend – an, dass die Bestattungskosten sechs Jahre später angefallen 

wären, ist klar, dass deren Höhe aufgrund der Preisentwicklung nicht identisch sein würde. 

Überdies sind die Bestattungskosten, welche naturgemäss nach dem Tod entstehen, von den Erben 

zu tragen, welche die Leistungen in Auftrag geben (selbst wenn sie im Rahmen des Erbgangs zurückerlangt 

werden können: Art. 474 Abs. 2 ZGB); nicht sicher ist, dass es sich hierbei um dieselben Personen 

handelt wie sechs Jahre später. Möglich ist beispielsweise, dass ein Erbe vorverstirbt oder dass 

der Erblasser im Rahmen der frei verfügbaren Quote testamentarisch einen anderen Erben bestimmt. 

Es kann demnach nicht behauptet werden, dass dieselben Personen notwendigerweise einige 

Jahre später dieselben Kosten tragen müssen. 

Ebenso wenig vermag der Vergleich mit den aus dem Begriff der konstitutionellen Prädisposition 

entwickelten Grundsätzen wirklich zu überzeugen. Zunächst besitzt nicht jede Person eine Prädisposition; 

die daraus abgeleiteten Grundsätze zielen dahin, einen Entscheid anzupassen, um besonderen 

Fällen Rechnung tragen zu können; es handelt sich grundsätzlich um eine Methode der Individualisierung. 

Dies ist nicht vergleichbar mit der Feststellung, dass jeder Mensch stirbt und früher oder später 

Bestattungskosten generieren wird. Es handelt sich um ein generelles Problem, welches grundsätzlich 

vom Gesetz geregelt werden muss. Schliesslich ist zu beachten, dass die Grundsätze betreffend 

die konstitutionelle Prädisposition im Zusammenhang mit der Kapitalisierung von Renten wegen 

Arbeitsunfähigkeit oder mit dem Versorgerschaden entwickelt worden sind. Die Bestattungskosten 

fallen nicht in der gleichen Höhe an, was ein einfacheres und rascheres System rechtfertigen kann 

(vgl. BGE 112 Ib 322 E. 5 a S. 330 = Pra 76 Nr. 91). 

Wenn man – wie es das kantonale Gericht tut – annehmen würde, dass man den Zeitpunkt bestimmen 

müsste, in dem der Tod ohne den Unfall eingetreten wäre, würde man sich auf gewagte Spekulationen 

einlassen. Es trifft zwar zu, dass seriöse Statistiken über die Lebenserwartung bestehen. 

Folgte man einer solchen Argumentation, wäre jedoch nicht ersichtlich, weshalb man nicht eine Korrektur 

der statistischen Durchschnittswerte zulassen sollte, um dem wirklichen Gesundheitszustand 

der betreffenden Person Rechnung tragen zu können. So ist offensichtlich, dass selbst ein junger 

Mensch, der an einer schweren und oft tödlich endenden Krankheit leidet, eine kurze Lebenserwartung 

hat. Zu denken ist etwa an eine Person mit Krebs im Endstadium. Bedenkt man, dass die Bestattungskosten 

immer verhältnismässig klein sind, ist zweifelhaft, ob sich ein solch kompliziertes Verfahren 

rechtfertigt, das überdies zu Erwägungen führt, welche mit Sicherheit die Verwandten des Opfers 

stark in ihren Gefühlen treffen. 

Die Vorinstanz erläutert, dass sie sich von der Meinung von Deschenaux/Tercier betreffend den tatsächlich 

verursachten Schaden hat überzeugen lassen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass dieselben 

Autoren die Auffassung vertreten, der Schädiger habe den ganzen verursachten Schaden zu ersetzen, 

ohne geltend machen zu können, dass eine zusätzliche Ursache später ohnehin zum selben 

Schaden geführt hätte (Figur der überholenden Kausalität) (Deschenaux/Tercier, a.a.O., S. 57 N. 25). 

Genau darum geht es und die Regel, welche die Mehrheit der Lehre aus Art. 45 Abs. 1 OR ableiten 

will, geht genau in diese Richtung (vgl. Ingeborg Schwenzer, a.a.O., S. 130 insb. N. 21.05). 

Mit seiner Argumentation hat das kantonale Gericht den Erben nicht einen Schadenersatz zugesprochen, 

welcher ganz oder teilweise den angenommenen Bestattungskosten entspricht. Es hat im Gegenteil 

auf eine Art Diskont von 5 % pro Jahr für die im Voraus geleistete Zahlung erkannt. Diese Auffassungsweise 

widerspricht dem Gesetzestext diametral. Dieser sieht unmissverständlich vor, dass 

der Schadenersatz die Bestattungskosten beinhalten muss. Ein Diskont auf die Bestattungskosten 

kommt nicht in Frage. 

169


Nach dem Gesagten ist Art. 45 Abs. 1 OR nach dem Wortlaut auszulegen. Derjenige, der den Tod 

einer Person zu verantworten hat, schuldet Schadenersatz für die von ihm verursachten Bestattungskosten. 

Der Schädiger kann demnach nicht geltend machen, dass eine andere Ursache später zum 

Tod geführt und die Bestattungskosten mit sich gebracht hätte. 

2.4 Die Höhe der Bestattungskosten wurde in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt 

(Art. 105 Abs. 1 BGG). 

Die Herabsetzung um einen Viertel wegen Mitverschuldens ist – ebenso wie die übrigen Punkte des 

Dispositivs – nicht bestritten, weshalb nicht darauf zurückzukommen ist. 


37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1986 i.S. C.X. gegen V. (Berufung) 

Regeste 

Genugtuungsanspruch des Ehegatten (Art. 47 und 49 OR). 

Genugtuungsanspruch des Ehemannes einer durch Unfall schwer invalid gewordenen Frau wegen 

Verletzung der Persönlichkeit. 

Sachverhalt 

A.- E. X., die Ehefrau von C. X., wurde am 16. April 1977 in Zürich auf einem Fussgängerstreifen von 

einem Motorradfahrer angefahren und schwer verletzt. Folge der Verletzung war namentlich die 

völlige Erblindung sowie ein Zustand tiefer Bewusstlosigkeit. Frau X. lag in diesem Zustand zunächst 

in der chirurgischen Universitätsklinik und seit Anfang 1978 in der Krankenstation Hegibach. Zwar 

erfolgte die Atmung nach einiger Zeit wieder spontan, jedoch nur durch eine Öffnung am Hals. Obwohl 

sich vereinzelt Phasen der Aufhellung einzustellen begannen, schlossen die Ärzte damals eine 

auch nur geringfügige Besserung aus. 

Im Herbst 1980 wurde Frau X. ins Krankenheim Y. verlegt, wo ihr Ehemann seit 1975 als Haustechniker 

angestellt war. Hier wurde die Patientin erstmals aus dem Bett genommen, um sie mit anderen 

Menschen in Kontakt zu bringen und physiotherapeutisch zu behandeln. Entgegen den bisherigen 

Prognosen begann sie, sich sprachlich auf primitive Weise auszudrücken. Sie lernte auch schlucken 

und vermochte wieder Nahrung aufzunehmen, blieb jedoch pflegebedürftig und an den Rollstuhl 

gebunden. Ihr Bewusstsein ist beeinträchtigt, indessen realisiert Frau X., dass sie blind ist. Eine Wiederherstellung 

ist ausgeschlossen; die Lebenserwartung erscheint als herabgesetzt. 

Die Ansprüche von Frau X. gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung des 

verantwortlichen Motorradfahrers, wurden vergleichsweise erledigt. Im Rahmen einer Pauschalabfindung 

erhielt Frau X. u.a. eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- nebst Zins. Der von ihrem Ehemann 

geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde ausdrücklich vom Vergleich ausgenommen und einer 

getrennten prozessualen Auseinandersetzung vorbehalten. 

B.- Am 10. Januar 1985 klagte C.X. gestützt auf Art. 47 und 49 OR gegen die V. Versicherungs- 

Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 40'000.-- nebst 


Zins zu 5% seit 16. April 1977 als Genugtuung für die schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, 

die ihm durch die bei seiner Frau eingetretenen Unfallfolgen zugefügt worden sei. Am 9. 

Juli 1985 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab. 

C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtenen 

Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. 

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. 

170


Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. 


2. Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, Art. 47 OR enthalte eine Haftungsbeschränkung, 

die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen 

Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von 

Art. 49 OR nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor. 

a) Im Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1986 i.S. G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft 

(BGE 112 II 121 ff.) hat das Bundesgericht einem Vater, der wegen des Unfalltodes zweier Söhne einen 

Schock erlitten hatte und darob invalid geworden war, eine Genugtuung zugesprochen. Es hat 

den Einwand der Beklagten, blosse Reflexschäden seien nicht zu ersetzen, ausdrücklich zurückgewiesen. 

Wer in seinen eigenen, durch absolute Rechte geschützten Gütern beeinträchtigt werde, sei 

widerrechtlich und auch dann unmittelbar geschädigt, wenn sich in der Kausalkette zwischen dem 

schädigenden Ereignis und dem Geschädigten eine mit diesem in Beziehung stehende Person befinde 

(E. 5e). Zum Genugtuungsanspruch aus Art. 47 OR trete derjenige, der dazu bestimmt sei, die psychische 

Beeinträchtigung als Folge der Invalidität auszugleichen (E. 6). Dem stehe Art. 45 OR nicht entgegen, 

schränke diese Bestimmung doch lediglich den Kreis der Drittansprecher ein, die rein vermögensrechtliche, 

zufolge des Todes eines anderen entstandene Ansprüche geltend machen könnten; 

davon würden jedoch die Forderungen des in seiner körperlichen Integrität Beeinträchtigten nicht 

berührt (E. 5e). BGE 54 II 141 E. 3, der den Eltern eines auf tragische Weise getöteten Kindes jeden 

Ersatz der ihnen wegen Nervenschocks entstandenen Behandlungskosten verweigert habe, weil Art. 

45 und 47 OR die Ansprüche Angehöriger einschränkend aufzählten, sei insoweit überholt (E. 5b und 

e). 

Vorliegend ist die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die 

ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (Art. 28 ZGB). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem 

Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit 

der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz, Art. 47 OR schliesse 

als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von Art. 49 OR schlechthin aus, verlangt doch der Kläger 

Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil 

vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner 

Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich 

die Invalidität eines Angehörigen. 

b) Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR in der vorliegend anzuwendenden altrechtlichen Fassung (Botschaft des 

Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 

S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460) hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme 

als Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, wenn es die besondere 

Schwere der Verletzung und des Verschuldens rechtfertigen. 

Bereits nach dem Wortlaut ist jeder in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte anspruchsberechtigt, 

wenn besondere Umstände vorliegen. Ein Ausschluss bestimmter Personen lässt sich der Vorschrift 

nicht entnehmen, ebensowenig eine Einschränkung auf bestimmte Ursachen und Arten der 

Verletzung. 

c) In BGE 108 II 433 f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd 

bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der 

Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen, obwohl von diesen keine 

Klage erhoben worden ist, eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, ohne von der 

bisherigen Praxis abzuweichen, die den Angehörigen des Verletzten keinen eigenen Genugtuungsanspruch 

zugestand, dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser 

ist als im Fall des Todes, für den Art. 47 OR ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch vorsieht (S. 

433 f.). Der vom Bundesgericht eingeschlagene Umweg über den Verletzten blieb jedoch nicht ohne 

Kritik und veranlasste TERCIER, in der Diskussion dieses Urteils die Frage aufzuwerfen, ob es nicht 

konsequenter wäre, nahen Angehörigen ein direktes Klagerecht zuzugestehen, sei es in analoger 

Anwendung von Art. 47 OR, sei es unmittelbar aufgrund von Art. 49 OR (SJZ 80 (1984) S. 54 f.; vgl. 

171


auch TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 1992 f.; TERCIER in Gedächtnisschrift Jäggi, S. 

253 mit Hinweisen in FN 52; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, 1982, S. 93 N. 

26; MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 240 FN 11; P. GIOVANNONI, ZSR 1977 I S. 42 f., 

Ziff. 2.2; P. STEIN, Die Genugtuung, 3. Auflage, 1976, S. 9 oben). 

d) In zwei Urteilen kantonaler Gerichte ist eine Anspruchsberechtigung Angehöriger für Genugtuung 

prinzipiell bejaht worden, so in einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Mai 1967 (SJZ 65 

(1969) S. 97 f., Ziff. 42) zugunsten eines Vaters, dessen Kind durch einen Dritten gezüchtigt worden 

war, sofern der Eingriff in die Vater-Kind-Sphäre besonders schwer wiege und ein besonders schweres 

Verschulden gegeben sei, eine Voraussetzung, die im zu beurteilenden Fall allerdings nicht erfüllt 

war; das Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine hat in einem Urteil vom 5. November 1984 i.S. 

M. den Eltern eines schwer unfallgeschädigten Kindes aufgrund von Art. 49 OR in Verbindung mit Art. 

28 ZGB Genugtuung für die Beeinträchtigung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte zugesprochen. 

e) Die französische Praxis erkennt bei schwerer Körperverletzung seit langem nahen Angehörigen 

einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die 

Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. II, 2. Auflage 1984, S. 358; MAZEAUD, Traité 

de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1874, p. 950). 

Aus der italienischen Praxis ist ein Urteil bekanntgeworden, das der Mutter eines durch Unfall 

schwerverletzten minderjährigen Sohnes eine Genugtuung zuspricht (Tribunale civile di Busto Arsizio, 

Urteil vom 26. September 1984, Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali 1985, S. 818 

ff., Anmerkung G. Gussoni, S. 823 f.) mit der Begründung, der seelische Schmerz von Angehörigen 

eines schwer Verletzten könne gleich gross oder gar grösser sein, als wenn dieser gestorben wäre (S. 

820). 

f) Aus der Revision von Art. 27 ff. ZGB und 49 OR ergibt sich nichts für die Frage der Anspruchsberechtigung 

von Angehörigen. Weder in der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches 

vom 5. Mai 1982 (BBl 1982 II S. 636 ff.) noch in den Ratsprotokollen findet sich eine Stellungnahme 

zu diesem Problem, obwohl das am 19. September 1973 dem Ständerat überwiesene 

Postulat Dillier (Amtl.Bull. S. 514) auf die seelische Unbill Angehöriger hingewiesen hat, die bei 

schweren Verletzungen sicher nicht kleiner sei als bei einem Unfalltod. Dem Postulat Dillier ist durch 

die Revision denn auch nur teilweise Rechnung getragen worden (BBl 1982 II 681). Die neue Fassung 

von Art. 49 OR setzt für Genugtuung kein schweres Verschulden mehr voraus; überdies ist, wenn 

Schadenersatz ohne Verschulden geleistet werden muss, auch für Genugtuung kein Verschulden 

erforderlich (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1983, S. 654 f. Votum Hänsenberger; TERCIER, Le nouveau droit 

de la personnalité, S. 266 N. 2022). In der Revision von Art. 49 OR liegt somit keine gesetzgeberische 

Entscheidung für oder gegen die Anspruchsberechtigung Angehöriger. 

g) Wenn zur psychischen wie im Urteil G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft vom 11. März 

1986 noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von Art. 49 OR vorausgesetzte 

Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung 

ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die 

das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft 

und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt. 

3. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen 

bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 49 OR im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch 

dem mit Resolution 75-7 vom 14. März 1975 durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen 

Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem 

Schmerz ("souffrances d'un caractère exceptionnel") der Angehörigen Genugtuung vorsieht (vgl. J.-F. 

Egli in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gestatten 

es dem Bundesgericht, diese Voraussetzungen selbst zu prüfen; sie sind zweifellos erfüllt. 

a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Eheleute X. im Zeitpunkt des Unfalls 24 Jahre verheiratet 

gewesen. Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die 

eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört, was um so schwerer wiegt, als die Ehe kinderlos geblieben 

ist. Der Kläger, der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner 

Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Eine zusätzliche Belastung ergibt sich dar- 

172


aus, dass Frau X. ihren Zustand wenigstens teilweise realisiert. Die Beeinträchtigung in den persönlichen 

Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine 

eigene Krankheit - nach seiner Darstellung leidet er an einer Art Arthritis - durch die weggefallene 

Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat. 

Auch am besonders schweren Verschulden des Schädigers kann kein Zweifel bestehen, da der Motorradfahrer 

Frau X. auf dem Fussgängerstreifen angefahren hat und mit Urteil vom 6. April 1978 

vom Einzelrichter für Strafsachen am Bezirksgericht Zürich wegen fahrlässiger Körperverletzung zu 14 

Tagen Haft und 500 Franken Busse verurteilt worden ist. Überdies stellt die Beklagte die Schwere des 

Verschuldens in der Berufungsantwort nicht in Frage. 

b) Die verlangte Genugtuung wird von der Beklagten der Höhe nach nicht bestritten. Der Betrag von 

40'000 Franken nebst Zins zu 5% seit dem Umfalldatum ist deshalb zuzusprechen. 

173


Berechnung Versorgungsschaden: Versorgungsquoten 

Im Todesfall sind regelmässig Versorgungsquoten zu bilden, was v.a. dann anspruchsvoll ist, wenn die 

getötete Person mehrere Personen hinterlässt. Jede hinterlassene Person hat einen eigenen Anspruch. 

Ausgehend von der Annahme, dass der Versorgungsausfall eines hinterlassenen Partners ohne minderjährige 

Kinder unter Berücksichtigung der Fixkosten zwischen 50% bis 70% des Einkommens der 

verstorbenen Person betragen dürfte, sind im Folgenden fünf entsprechende Varianten beschrieben: 

Tabelle aus: SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren - Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, S. 521. 

Anwendungsbeispiel: Für den Fall, dass bei einer Familie mit zwei Kindern Variante C gewählt wird, 

erhält nach Zeile 3 der überlebende Ehegatte 45%, während auf die beiden Kinder je 15% entfallen, 

was zusammen 75% ergibt. Wird das ältere Kind erwerbstätig, so hätte der Versorger von diesem 

Zeitpunkt an etwas weniger von seinem Einkommen für die kleinere Familie aufgewendet, weshalb 

die Quoten für den überlebenden Ehegatten möglicherweise auf 52% und für das jüngere Kind auf 

17% steigen, total somit 69% ( Zeile 2). Ist auch das jüngere Kind selbstständig, so erhält der überlebende 

Ehegatte 60% zugesprochen, was Ausgangspunkt war für die Wahl der Variante C (erste Zeile). 

174


175


176

VERJÄHRUNG 


BGE 137 III 481(Veröffentlichung in Pra geplant) 


Anlässlich einer Kollision von zwei Personenwagen in der Stadt Genf anfangs Februar 1998 wurde der 

Lenker eines Wagens getötet und dessen Ehefrau schwer verletzt. Der fehlbare andere Lenker wurde 

vom Polizeigericht wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger schweren Körperverletzung rechtskräftig 

verurteilt und dessen Autohaftpflichtversicherer entrichtete der Witwe diverse Akontozahlungen 

vom März 2001 bis Oktober 2005. Zudem verzichtete der Versicherer in diversen Schreiben der Witwe 

gegenüber auf die Einrede der Verjährung unter der Bedingung, dass diese nicht bereits eingetreten 

war. Mit einem Schreiben vom 1. Februar 2008 verzichtete der Versicherer auf die Einrede bis 5. Februar 

2009. Und mit einem Schreiben vom 6. März 2009 verzichtete er bis 5. Februar 2010 auf die Einrede. 

Umstritten ist, ob zwischen 5. Februar und 6. März 2009 tatsächlich eine Lücke in der Verzichtszeit 

einstanden und somit die Verjährung eingetreten ist, wie der Versicherer behauptet oder ob die 

Verjährung aus anderen Gründen nicht eingetreten ist, wie die Witwe vorbringt und im August 2009 

überdies eine Klage gegen den Versicherer im Umfang von rund CHF 1,2 Mio. anhängig machen lässt. 

Die Vorinstanzen erkannten mit Zwischenentscheiden und unterschiedlichen Begründungen, dass die 

Verjährung nicht eingetreten sei. Das Bundesgericht erkennt, dass sich die Witwe gemäss Art. 83 Abs. 

1 SVG, der in diesem Punkt mit Art. 60 Abs. 2 OR identisch sei, auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen 

berufen könne. Massgebend im Vergleich zu den zivilrechtlichen Verjährungsfristen sei indessen 

die relative und nicht die absolute strafrechtliche Verjährungsfrist. Auch wenn man sich auf die 

strafrechtlichen Verjährungsfristen berufen könne, seien die zivilrechtlichen Bestimmungen betreffend 

Unterbrechung gemäss Art. 135 – 138 OR anwendbar. Wird eine strafrechtliche Verjährungsfrist unterbrochen, 

beginnt diese von neuem. Ist hingegen die absolute strafrechtliche Verjährungsfrist eingetreten, 

beginne bei einer erfolgreichen Unterbrechung eine zivilrechtliche Frist (E. 2.4 – 2.5.). Ändern 

sich die strafrechtlichen Verjährungsfristen infolge von Strafrechtsrevisionen, die am 1. Oktober 2002, 

resp. 1. Januar 2007 in Kraft traten, bestimmt sich die Frage, welche Frist massgeblich ist, nach dem 

Strafrecht und demgemäss nach der lex mitior für den Täter. Nach dem neuen Recht würden beide 

Straftaten innert 7 Jahren verjähren, nach dem alten betrage die relative Verjährungsfrist 5 Jahre und 

sei demzufolge anzuwenden (E. 2.6). Die alte absolute Verjährungsfist (7,5 Jahre) sei vorliegend am 5. 

August 2005 abgelaufen und die neue von 7 Jahren am 5. Februar 2005. Unbestritten habe der Versicherer 

seit März 2001 Akontozahlungen entrichtet, eine im November 2004 und damit die absolute 

Verjährungsfrist unterbrochen. Deshalb habe im November 2004 eine neue Frist von 5 Jahren zu laufen 

begonnen, die im November 2009 abgelaufen sei. Die Klage sei rechtzeitig erhoben worden. Damit 

haben im Ergebnis die Vorinstanzen zu Recht die Verjährungsreinrede verworfen (E. 2.7). Auch 

wenn die Frage nicht zu entscheiden sei, stelle es keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich ein Versicherer 

trotz Akontozahlungen und Verjährungsverzichtserklärungen auf die zwischenzeitlich eingetretene 

Verjährung berufe (E. 2.8). 

72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Assurance X. SA contre F.Y. (recours en 

matière civile) 

4A_325/2011 du 11 octobre 2011 

Regeste 

Schadenersatzklage aus einem durch ein Fahrzeug verursachten Unfall; längere strafrechtliche Verjährung 

(Art. 83 Abs. 1 SVG und Art. 60 Abs. 2 OR). 

177


Hat sich der Inhalt der strafrechtlichen Bestimmungen seit dem Unfall geändert, bestimmt sich nach 

den strafrechtlichen Regeln, auf welche Version abzustellen ist, um die Dauer der im Zivilrecht anwendbaren 

längeren strafrechtlichen Verjährung festzusetzen (E. 2). 

A. Le 5 février 1998, le véhicule conduit par A. - qui était assuré contre le risque de la responsabilité 

civile automobile auprès de l'assurance X. SA -, circulant à Genève, a heurté violemment la voiture 

conduite par H.Z., qui était accompagné de son épouse F.Y. (ex-Z.), causant ainsi la mort de H.Z. et 

blessant grièvement F.Y. 

Par jugement du 13 octobre 1999, le Tribunal de police de Genève a reconnu A. coupable d'homicide 

par négligence et de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à la peine de douze 

mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et prononcé son expulsion 

judiciaire du territoire de la Confédération pour une durée de quatre ans, avec sursis pendant cinq 

ans. 

Pour obtenir réparation du préjudice subi, F.Y. s'est adressée à l'assurance X. SA (ci-après: l'assureur), 

en sa qualité d'assurance couvrant la responsabilité civile en matière automobile de A. 

L'assureur a versé différents montants à F.Y., respectivement les 20 mars 2001, 8 mai 2001, 15 août 

2001, 8 juin 2004, 10 novembre 2004 et 27 octobre 2005. 

Par ailleurs, l'assureur, puis son mandataire, ont adressé au conseil de F.Y. des déclarations de renonciation 

à se prévaloir de la prescription, assorties à chaque fois de la réserve que ces renonciations 

n'étaient valables qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise au jour où la 

renonciation était émise. 

Ainsi, à la suite d'une série de renonciations, l'assureur, par une lettre du 1 er février 2008, a renoncé 

à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2009. Ensuite, ce n'est que par une lettre du 6 

mars 2009 qu'il a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2010. Constatant que les 

renonciations successives ne couvraient pas la période entre le 5 février 2009 et le 6 mars 2009, 

l'assureur a estimé que la lettre du 6 mars 2009, en raison de la réserve qu'elle contenait, ne pouvait 

pas avoir d'effet rétroactif, de sorte qu'il était en droit de se prévaloir de la prescription, laquelle, 

selon lui, était acquise. 

B. Par demande du 24 août 2009 déposée devant les autorités genevoises, F.Y. a exercé une action 

en paiement contre l'assurance X. SA, lui réclamant diverses sommes avec différents intérêts, sous 

déduction des acomptes versés. 

L'assureur a soulevé le moyen tiré de la prescription. 

Par jugement du 18 mars 2010, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté le moyen tiré de 

la prescription. 

Statuant sur appel par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de 

Genève a confirmé le jugement attaqué. La cour cantonale a notamment considéré que la réserve 

d'une prescription déjà acquise contenue dans la renonciation du 6 mars 2009 n'était qu'une "clause 

de style" et que l'assureur, qui avait versé des acomptes et renoncé plusieurs fois à la prescription, 

commettait un abus de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en soulevant ce moyen. 

C. L'assurance X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation 

des art. 18 CO et 2 al. 2 CC, elle soutient que la réserve contenue dans la renonciation ne peut pas 

être sans effet juridique et que son comportement n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Elle 

conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de sa partie adverse, subsidiairement au 

renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée conclut tant à l'irrecevabilité 

du recours qu'à son rejet. 

(résumé) 

Erwägungen 

Extrait des considérants: 

178

2. 


2.1 En raison du domicile à l'étranger de l'intimée, l'affaire revêt un caractère international (ATF 131 

III 76 consid. 2). Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral doit contrôler d'office la question 

du droit applicable, laquelle se résout selon la loi du for, soit en l'occurrence la loi fédérale du 18 

décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291; ATF 135 III 259 consid. 2.1 p. 261; ATF 

133 III 37 consid. 2, ATF 133 III 323 consid. 2.1). 

En vertu de l'art. 134 LDIP, norme qui renvoie à l'art. 3 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 

sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière (RS 0.741.31), le droit interne 

suisse est applicable en l'espèce, en tant que loi du lieu de l'accident. 

2.2 L'action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral introduite par l'intimée relève entièrement 

du droit fédéral. En conséquence, le Tribunal fédéral applique le droit d'office et réexamine 

librement la question juridique posée (art. 106 al. 1 LTF). 

2.3 Selon l'art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 

741.01), les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral qui découlent d'accidents 

causés par des véhicules automobiles ou des cycles se prescrivent par deux ans à partir du jour où le 

lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par 

dix ans dès le jour de l'accident. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable 

soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à 

l'action civile. En prévoyant l'application de la prescription pénale si elle est de plus longue durée, le 

législateur a voulu éviter que le lésé ne puisse plus agir contre le responsable à un moment où celuici 

pourrait encore faire l'objet d'une procédure pénale dont les conséquences sont en principe plus 

lourdes pour lui (ATF 136 III 502 consid. 6.1 p. 503; ATF 131 III 430 consid. 1.2 p. 433; ATF 127 III 538 

consid. 4c p. 541; ATF 125 III 339 consid. 3a p. 340). 

La prescription pénale plus longue doit aussi être appliquée à l'action que le lésé a le droit d'intenter 

directement à l'assureur en responsabilité civile de l'auteur de l'infraction, en vertu de l'art. 65 al. 1 

LCR (ATF 112 II 79 consid. 3c p. 82 s.). 

Lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la personne responsable, elle l'est aussi à l'égard 

de l'assureur, et vice versa (art. 83 al. 2 LCR). 

Pour le reste - c'est-à-dire notamment la question de l'interruption et de la suspension de la prescription 

-, le code des obligations est applicable (art. 83 al. 4 LCR). 

2.4 Pour que la prescription pénale entre en considération en vertu de l'art. 83 al. 1 LCR (ou de l'art. 

60 al. 2 CO qui est identique sur ce point), il faut que les prétentions civiles résultent, avec causalité 

naturelle et adéquate, d'un comportement du responsable qui constitue, d'un point de vue objectif 

et subjectif, une infraction pénale prévue par une norme ayant notamment pour but de protéger le 

lésé; pour dire s'il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation ou une 

décision libératoire prononcée au pénal (ATF 136 III 502 consid. 6.1 p. 503). 

En l'espèce, toutes les prétentions de l'intimée découlent de l'accident causé par la faute de l'automobiliste 

dont le comportement a été qualifié, par un jugement pénal entré en force, d'homicide par 

négligence (art. 117 CP) et de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 CP). 

Il faut donc examiner s'il y a lieu d'appliquer le délai de prescription prévu par le droit pénal. 

2.5 Pour dire si le délai de prescription est plus long au pénal qu'au civil, il faut prendre en considération 

la prescription relative du droit pénal, et non pas la prescription absolue (ATF 100 II 339 consid. 

1b p. 342). 

Même si l'on parvient à la conclusion qu'il faut appliquer le délai de la prescription pénale, celui-ci est 

peut-être interrompu selon les règles du droit civil (ATF 100 II 339 consid. 1b p. 342). Autrement dit, 

la prescription de l'action civile, dans son mécanisme, est entièrement régie par le droit privé; cela 

vaut notamment pour déterminer les actes interruptifs de la prescription et les effets d'une interrup- 

179


tion; le droit pénal n'intervient que pour substituer au délai prévu par le droit civil le délai plus long 

découlant du droit pénal. 

En conséquence, pour connaître les actes qui peuvent interrompre la prescription, il faut se référer 

aux art. 135 et 138 CO. Lorsque la prescription a été interrompue, un nouveau délai commence à 

courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). 

Lorsque le délai de la prescription pénale est applicable, son interruption fait courir à nouveau le 

délai de la prescription pénale, quand bien même la prescription pénale absolue interviendrait dans 

ce nouveau délai (ATF 131 III 430 consid. 1.2 p. 434 let. d; ATF 127 III 538 consid. 4d p. 542). 

En revanche, lorsque la prescription pénale absolue est atteinte, un acte interruptif ultérieur ne peut 

faire courir que le délai prévu par le droit civil (ATF 131 III 430 consid. 1.3 et 1.4 p. 435). 

2.6 Au moment de l'accident, les deux infractions pénales retenues (l'homicide par négligence au 

sens de l'art. 117 CP et les lésions corporelles graves par négligence au sens de l'art. 125 CP) étaient 

passibles de l'emprisonnement - d'une durée maximum de trois ans (art. 36 CP) - ou de l'amende. Il 

en résultait que le délai de la prescription relative - qui est déterminant - était de cinq ans (art. 70 

CP), tandis que le délai de la prescription absolue était de sept ans et demi (art. 72 al. 3 CP). Dès lors 

que le délai relatif est de cinq ans, il faut constater, à ce stade du raisonnement, qu'il est plus long 

que le délai de deux ans prévu par le droit civil (art. 83 al. 1 LCR) et qu'il est donc en principe applicable. 

Par la suite, l'art. 70 CP a été modifié par une loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1 er octobre 

2002 (RO 2002 2993). Désormais, le droit pénal ne fait plus de distinction entre la prescription relative 

et la prescription absolue; le délai de prescription (unique) pour les deux infractions en cause est 

de sept ans (art. 70 révisé CP). 

Par une loi du 13 décembre 2002 entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 (RO 2006 3459), une nouvelle 

partie générale du code pénal a été adoptée. Les deux infractions en cause sont désormais passibles 

d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 117 et 125 

CP). Il en résulte que le délai de prescription (unique) est de sept ans (art. 97 al. 1 let. c CP). 

On voit donc que la teneur du droit pénal a été modifiée depuis l'accident. Dans une telle situation, 

c'est à la lumière des règles du droit pénal qu'il faut déterminer la version qui doit être retenue pour 

fixer la durée de la prescription pénale applicable au civil (cf. ATF 132 III 661 consid. 4.3 p. 666). 

En vertu du principe de la lex mitior (art. 2 CP), repris désormais expressément pour le problème de 

la prescription par le nouvel art. 389 al. 1 CP, il convient d'appliquer, pour la question en cause, la loi 

la plus favorable au responsable. S'agissant du délai relatif qui est déterminant, il est évident que le 

délai de cinq ans prévu par l'ancien droit est plus favorable que le nouveau délai fixé à sept ans. 

2.7 A considérer ce qui vient d'être dit, le cas d'espèce doit être résolu de la façon suivante. 

L'accident (donc les infractions en cause) est survenu le 5 février 1998. 

La prescription pénale absolue a été atteinte, selon l'ancien droit (sept ans et demi), le 5 août 2005 

et, selon le nouveau droit (sept ans), le 5 février 2005. Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie 

le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'assureur a versé divers acomptes dès le 20 mars 2001, 

dont un le 10 novembre 2004. Ce fait est donc antérieur au moment où la prescription absolue a été 

atteinte. Le versement d'un acompte est incontestablement interruptif de la prescription (art. 135 

ch. 1 CO). Dès lors que l'interruption est intervenue avant que la prescription absolue ne soit atteinte, 

c'est un nouveau délai pénal plus long (cinq ans au lieu de deux ans) qui a commencé à courir. 

A compter du 10 novembre 2004, ce délai a expiré le 10 novembre 2009. En conséquence, la demande 

déposée le 24 août 2009 - qui a interrompu la prescription (art. 138 al. 1 CO) - est intervenue 

à un moment où l'action n'était pas prescrite. Partant, il faut constater, par substitution de motifs, 

que c'est à juste titre que le moyen tiré de la prescription a été écarté. La décision attaquée, dans 

son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté. 

2.8 Il n'est pas nécessaire de se pencher sur l'argumentation retenue par la cour cantonale. Sachant 

que la renonciation à la prescription est souvent demandée dans l'urgence et que la question de la 

prescription est parfois complexe, on ne voit pas pourquoi la formule selon laquelle la renonciation 

180


n'intervient qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise serait dépourvue de sens et 

d'effet juridique. Qu'un assureur paie des acomptes ou renonce pendant un certain temps à se prévaloir 

de la prescription n'implique nullement qu'il renonce définitivement à faire valoir un tel moyen 

dans l'avenir, de sorte que l'on ne parvient pas à discerner en quoi l'assureur aurait agi en la matière 

contrairement aux règles de la bonne foi. 


59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. August 1999 i.S. V. gegen Versicherung X. (Berufung) 

Regeste 

Art. 83 Abs. 3 SVG; Verjährung der Rückgriffsrechte. 

Gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG tritt die Verjährung von Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen aus 

Motorfahrzeug- oder Fahrradunfällen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden, nicht 

vor der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung ein. Dasselbe gilt auch für Rückgriffsansprüche gemäss 

Art. 83 Abs. 3 SVG (E. 3-5). 

Sachverhalt 

V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, 

als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. 

Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich 

an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung 

und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden 

in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl vom 7. 

Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, 

im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung 

umfasste. 

Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden 

bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des 

Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt. 

Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage 

von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit 

Urteil vom 23. März 1999. 

Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden 


3. a) Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) regelt die Verjährung 

sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen 

als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt 

die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren 

Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss 

Art. 83 Abs. 1 SVG auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, 

welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende 

Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus 

den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis 

auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden 

Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich 

immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, 

181


den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen 

angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von Art. 60 OR sollte ferner vermieden werden, dass 

der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung 

der Rückgriffsrechte anbelangt, erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen 

Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu 

nehmen (BBl 1955 II 58 f.). 

b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen 

Haftpflichtrechts. Neben Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG sieht auch Art. 39 Abs. 1 RLG 

(Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf Art. 60 

OR auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 

922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des 

Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar 

noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr 

verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BGE 100 II 332 E. 2a S. 

334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 

Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu Art. 

60 OR). 

In BGE 111 II 429 E. 2d S. 439 f. (bestätigt in BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, 

die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, 

welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff. 

hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss 

Art. 65 Abs. 1 SVG unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der 

Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG mache - ebenso wie Art. 60 Abs. 2 OR - die Anwendung der strafrechtlichen 

Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung 

hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen 

worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus, Art. 60 Abs. 2 OR gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, 

der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 

101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung wurde in BGE 122 III 225 E. 5 S. 228 bestätigt und die längere 

Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 

OR ausgedehnt. 

c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er 

diesem gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem 

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines 

konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter 

Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen 

ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt 

wäre. Zum Ausgleich räumt ihm Art. 65 Abs. 3 SVG ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen 

Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht 

des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine 

Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die 

längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen (BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff.). Es wäre 

daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist 

unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare 

Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde 

liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von Art. 65 Abs. 

1 SVG direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als 

im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger 

noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, 

die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer 

Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu Art. 83 SVG; SCHAFF- 

HAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 

1508). 

182


d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen 

des Strafrechts in Art. 83 Abs. 3 SVG nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung 

stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte 

des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich 

der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der 

letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und 

dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehenen 

Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender Vereinheitlichung 

der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders 

zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute 

Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer 

betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage 

aus einer strafbaren Handlung muss die in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehene strafrechtliche 

Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten. 

4. a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. 

Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es 

an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen 

Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit 

der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer 

strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten 

selbst begangen wurde (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, 

dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist 

im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, 

dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich Art. 65 Abs. 3 SVG beruht, und dass er auf eine Rückerstattung 

von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese 

Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung 

seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses 

gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG - trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz. 

b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von Art. 83 Abs. 1 SVG vermag 

nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG wird der Anspruch 

offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige 

Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff. 

c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er 

macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen 

Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in Art. 46 VVG für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen 

eine 

zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass Art. 83 SVG eigene Verjährungsbestimmungen 

enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss 

gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss 

Art. 65 Abs. 3 SVG ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben 

(OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er 

eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können. 

d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist 

gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten 

Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie 

der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der 

insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist 

bleibt mithin genügend Raum. 

e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch 

vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer 

in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst 

festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern 

183


er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet (Art. 65 Abs. 1 SVG) und kann im Rahmen des vom Schädiger 

zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der 

Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des 

Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. 

Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen 

Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen 

Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt 

für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, 

den das geltende Recht nicht kennt. 

f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten 

ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, 

dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen werden kann, sondern nur, dass 

Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden. 

5. Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen 

Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung 

der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis 

oder Busse vor. Gemäss Art. 70 StGB tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf 

Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede 

des Beklagten abgewiesen hat. 

BGE 111 II 55 = Pra 74 (1995) Nr. 129 

129. Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Beginn der Verjährung bei Sachschaden, OR 60 I. Die 

«Kenntnis vom Schaden» ist beim Geschädigten, der unverzüglich hat reparieren lassen, spätestens 

vorhanden, wenn er die Reparaturrechnung erhält; die Beweislast dafür, dass der Geschädigte schon 

früher Kenntnis hatte, trägt der Beklagte, der die Verjährung einwendet (E. 3 a; Bestätigung der 

Rechtsprechung). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 3 b). 

Sachverhalt 

Am 25. Oktober 1980 verunfallte X in Lausanne mit seinem Porsche Carrera, Modell 1973, wobei 

dieser Wagen schwer beschädigt wurde. Für die Reparatur stellte die Herstellerfirma in Stuttgart am 

9. März 1981 Rechnung in Höhe von DM 23 604.93 (= Fr. 21504.05). Ausserdem bezahlte X Fr. 

1128.90 Zollabgaben. Er klagte am 26. Januar 1982 gegen die Stadt Lausanne als Strasseneigentümerin 

(OR 58) auf Zahlung der ihm entstandenen Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung, 

bestritt ihre Haftung und stellte 760 Fr. zur Verrechnung für den Ersatz eines beim Unfall zerstörten 

Baumes. Das Kantg Waadt wies die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab. Auf 

Berufung des Klägers hin verwirft das Bg die Einrede der Verjährung und weist zurück. 

Aus den Erwägungen 

2. Nach richtiger Auffassung der Vi beurteilt sich die Verjährung nach OR 60 und nicht nach SVG 83. 

Die Klage stützt sich auf OR 58 unter Ausschluss irgendwelcher Bestimmungen des SVG. Die Verjährung 

nach diesem Spezialgesetz findet auf X nicht schon deswegen Anwendung, weil der Schaden 

durch den Betrieb seines eigenen Automobils verursacht wurde (vgl. das Urteil des Obg Zürich, das 

vom Bg bestätigt wurde, in ZR 75 Nr.24, S. 87; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, 

N. 1.6 zu SVG 83; Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, S.200). Es liegt auch kein Fall solidarischer 

Haftung nach SVG 60 I vor, der die Anwendung von SVG 83 zur Folge hätte (Oftinger, II/2, S. 

682; vgl. Cour de justice civile Genf, in SJ 1974, S. 205 ff.). Dass die Beklagte eine Schadenersatzforde- 

184


rung gegen X in dessen Eigenschaft als Halter eines Automobils zur Verrechnung gestellt hat, genügt 

nicht, um eine ausschliesslich auf dem gemeinen Recht beruhende Klage der ausserordentlichen 

zweijährigen Verjährung zu unterstellen, ohne dass eine auf das Spezialgesetz gegründete Haftpflicht 

mitspielt. 

3. Nach OR 60 I verjährt die Schadenersatzklage in 1 Jahr von dem Tag hinweg, an dem der Geschädigte 

Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit 

dem Ablauf von 10 Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung. 

Die Vi führt aus, der Schaden des X sei einige Tage nach dem Unfall im wesentlichen bestimmbar 

gewesen, also mehr als 1 Jahr vor dem Datum der Klage (26. Januar 1982); «die Schäden an seinem 

Wagen waren gut sichtbar und erheblich ... wenn er den Wagen wegen des erheblichen Schadens der 

Herstellerfirma zur Reparatur geschickt hat, so wusste er schon damals um die besondere Schwere 

des Schadens». X macht demgegenüber geltend, er habe keine Kenntnis vom Schaden gehabt, bevor 

er die Rechnungen der Firma Porsche und der Zollverwaltung erhalten habe. 

a) Nach der Rechtsprechung des Bg hat der Gläubiger genügende Kenntnis vom Schaden, wenn er 

dessen Existenz, Beschaffenheit und Merkmale so kennt, dass eine gerichtliche Klage zu rechtfertigen 

und zu begründen ist; der Gläubiger darf mit seiner Klage nicht zuwarten bis zum Moment, in dem er 

den ganz genauen Schadensbetrag kennt, kann der Schaden doch nach OR 42 II zu schätzen sein; im 

übrigen ist der Schaden genügend bestimmt, wenn der Gläubiger über die Grundlagen verfügt, um 

ihn abzuschätzen (BGE 108 I b 99 mit Hinweisen). Im Hinblick auf die kurze Verjährungsfrist von 1 

Jahr darf diesbezüglich vom Gläubiger nicht zuviel verlangt werden (BGE 74 II 34 = Pr 37 Nr. 127); je 

nach den Umständen muss ihm noch eine gewisse Zeit gelassen werden, um das definitive Ausmass 

des Schadens abzuschätzen, allein oder mit Hilfe Dritter (BGE 96 II 41 Pr 59 Nr. 111 mit Hinweisen). 

Die Frist von OR 60 I beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte vom Schaden im obengenannten 

Sinn tatsächlich Kenntnis hat, und nicht mit demjenigen, in dem er bei Anwendung der nach 

den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit die Höhe seiner Forderung hätte kennen können (BGE 

109 II 434 = Pr 73 Nr. 78). Bleibt zweifelhaft, ob die Tatsachen zur Begründung einer gerichtlichen 

Klage ausreichten, so muss sich das gegen den Schuldner auswirken, der die Einrede der Verjährung 

erhebt und dem die Beweislast obliegt (ZGB 8; vgl. Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs–, 

Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 894; Kummer, N. 178 und 304 in fine zu ZGB 8; 

Deschenaux, Der Einleitungstitel, S.255). 

In BGE 82 II 44 f. = Pr 45 Nr. 41 hat das Bg hinsichtlich der Reparaturkosten einer beschädigten Sache 

ausgeführt, der Gläubiger habe jedenfalls eine genügende Kenntnis vom Schaden, wenn er die Rechnung 

für die Reparaturkosten erhält. Schwander (Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher 

Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1963, S.17) stimmt diesem Urteil zu und hebt hervor, 

der Gläubiger werde meistens die Reparaturkosten schon kennen, bevor er die Rechnung erhalte. 

Jaeger (La prescription des créances en dommages-intérêts, in Journées du droit de la circulation 

routière, Fribourg 1984, S.11) zitiert das obenerwähnte Urteil und fasst es dahin zusammen, bei 

Sachschaden sei der Empfang der Reparaturrechnung massgebend. Stark (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 

Skriptum 1982, No. 1082) ist der Ansicht, bei Sachschaden beginne die Verjährungsfrist 

erst mit dem Empfang der Reparaturrechnung ... oder bei Totalschaden mit der Feststellung, dass die 

Reparaturkosten höher wären als der Wert der Sache vor dem Unfall. 

BGE 82 II 45 = Pr 45 Nr. 41 ist zu bestätigen. Von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen, hat der 

Geschädigte jedenfalls Kenntnis vom Schaden, wenn er die Reparaturrechnung erhält. Das schliesst 

aber nicht aus, dass er schon vorher eine genügende Kenntnis haben kann. Das wird der Fall sein, 

wenn ein vertrauenswürdiges Gutachten über die Reparaturkosten vorliegt, wenn ein Unternehmer 

sich verpflichtet, zu einem Pauschalpreis oder aufgrund eines präzisen Kostenvoranschlags zu reparieren, 

oder wenn der Geschädigte über andere Informationen verfügt, welche eine Abschätzung des 

Schadens erlauben. Dagegen wird in andern Fällen erst die Zustellung der Rechnung dem Gläubiger 

die nötigen Informationen verschaffen ... Entscheidend sind daher die näheren Umstände des Einzelfalles. 

Beim Fehlen jedes Anhaltspunktes dafür, dass der Gläubiger über das Ausmass des Schadens 

schon vorher informiert gewesen wäre, ist massgebender Zeitpunkt der Empfang der Rechnung, sofern 

wenigstens der Gläubiger unverzüglich hat reparieren lassen. 

185


b) Wird im vorliegenden Falle das Ausmass der Schäden, die mögliche Ungewissheit über die Zweckmässigkeit 

einer Reparatur und der Transport des Wagens zur Herstellerfirma nach Stuttgart berücksichtigt, 

lässt sich nicht sagen, X habe mit der Reparatur übertrieben lange zugewartet. Es ist zudem 

völlig unbekannt, ob über die Kosten der Reparatur ein Gutachten erstellt wurde, ob der Genfer Garagist, 

der X beraten hat, ihm diesbezüglich genaue Angaben machen konnte, und ob die Firma Porsche 

einen Kostenvoranschlag ausgearbeitet hat. Es ist deshalb möglich, aber nicht bewiesen, dass X 

das Ausmass des Schadens schon vor dem Empfang der Rechnungen gekannt hat. Die diesbezügliche 

Ungewissheit geht zu Lasten der Beklagten, welche die Verjährungseinrede erhoben hat. Freilich 

stellt das angefochtene Urteil fest, dass X «die besondere Schwere des Schadens ... kannte», doch 

handelt es sich dabei nicht um eine so genaue Kenntnis, dass sie die Verjährungsfrist von OR 60 I 

hätte in Gang setzen können. Der Nachweis, dass diese Frist bei Einleitung der Klage abgelaufen war, 

ist nicht erbracht, und die Vi hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede zu Unrecht 

geschützt. Die Sache ist daher zur Prüfung des übrigen Vorbringens der Parteien nach allfälliger Aktenergänzung 

gemäss kant. Prozessrecht an die Vi zurückzuweisen (OG 64). 


18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt 

(SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 

8C_470/2009 vom 29. Januar 2010 

Regeste 

Art. 20 Abs. 1 VG; Schadenersatzansprüche der Witwe eines Asbestopfers; Beginn der absoluten 

Verwirkung. 

Die absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren beginnt entsprechend dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 

1 VG mit dem Tag der schädigenden Handlung bzw. Unterlassung mit der Konsequenz, dass der 

Schadenersatzanspruch vor Eintritt des Schadens - hier Ausbruch der Krankheit/Tod - verwirkt sein 

kann (E. 7). Dem steht Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht entgegen (E. 8.2). 

Sachverhalt 

A. 

A.a Der 1946 geborene M. sel. absolvierte ab 1962 eine Lehre als Maschinenschlosser bei der Firma 

O., welche später von der Firma B. bzw. von der Firma A. übernommen wurde und schliesslich zur 

Firma L. AG gehörte. Ab 1965 wurde er in der Maschinenmontage und bei Revisionsarbeiten im In- 

und Ausland eingesetzt und kam bei diesen Tätigkeiten mit Asbest in Kontakt. Ab 1978 war er im 

Innendienst tätig. Nach eigenen Angaben ist er bei zwei Einsätzen, 1992 in den USA und 1996 auf 

Aruba, nochmals mit Asbest in Kontakt gekommen. Im Mai 2004 wurde bei M. sel. ein malignes, asbestinduziertes 

Pleuramesotheliom diagnostiziert. Die SUVA anerkannte das Leiden als Berufskrankheit 

und erbrachte bis zum Hinschied von M. am 10. November 2005 die gesetzlichen Leistungen. 

Zudem richtete sie eine Integritätsentschädigung von 80 % aus. 

A.b Mit Schreiben vom 14. November 2005 liess die Witwe H. eine Genugtuungsforderung von Fr. 

50'000.- gegen die SUVA stellen, da diese aus unerlaubter Handlung infolge Unterlassung solidarisch 

mit der Arbeitgeberin für den Tod des Versicherten hafte. Am 6. Oktober 2006 wurde das Begehren 

ergänzt und es wurden zusätzlich Genugtuungsforderungen der beiden Töchter des Verstorbenen 

sowie Haushaltschaden, Versorgerschaden und Anwaltskosten geltend gemacht. Nach diversen Abklärungen, 

namentlich nach Einholung einer Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 16. November 

2006 zum Arbeitsplatz des Verstorbenen, zu seinem Tätigkeitsbereich und seinen Auslandaufenthal- 

186


ten sowie zu den Sicherheitsanweisungen, wies die SUVA die Schadenersatzforderungen mit Verfügung 

vom 16. Oktober 2007 ab. 

B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher zunächst Schadenersatz für die Witwe H. sowie 

für die Töchter C. und N. beantragt worden war, wobei im Laufe des Verfahrens die Schadenersatzbegehren 

der beiden Töchter zurückgezogen wurden, wies das Versicherungsgericht des Kantons 

Aargau mit Entscheid vom 8. April 2009 ab, soweit sie nicht durch Rückzug erledigt war. 

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. beantragen, die SUVA sei zu 

verpflichten, ihr Schadenersatz sowie Genugtuung nach richterlichem Ermessen zu bezahlen und das 

Verfahren sei zur Bemessung der Schadenersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die 

SUVA sei sodann anzuweisen, das Gutachten des Prof. Dr. G. vom 14. Dezember 1968 sowie das Betriebsdossier 

Firma A./L. vollumfänglich zu edieren, wobei das Verfahren für weitere Vorbringen nach 

Einsicht in das Betriebsdossier offen zu halten sei. 

Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das 

Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. 

In einer Stellungnahme zur Vernehmlassung der SUVA lässt H. an ihrem Standpunkt festhalten. 

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. 


3. 

3.1 Was die Rechtsgrundlagen für die Frage der Haftung der SUVA anbelangt, sind SUVA und Vorinstanz 

bezüglich Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen zu Recht davon ausgegangen, dass 

Art. 78 Abs. 2 und 4 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Dies 

entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue Verfahrensbestimmungen 

unter Vorbehalt abweichender Übergangsbestimmungen mit dem Tag ihres Inkrafttretens in 

der Regel sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (BGE 131 V 314 E. 3.3 S. 316 mit Hinweisen). 

Dieser Grundsatz beruht auf der relativen Wertneutralität des Prozessrechts und erscheint jedenfalls 

dann zweckmässig sowie geboten, wenn mit dem neuen Recht keine grundlegend neue Verfahrensordnung 

geschaffen wird, mithin zwischen neuem und altem Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen 

Systems besteht (vgl. BGE 132 V 93 E. 2.2 S. 96; BGE 112 V 356 E. 4a S. 360; ALFRED KÖLZ, 

Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 222; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht. 

Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen 

des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, ZSR 124/2005 I S. 115 ff., dort S. 

135 und 140). Das trifft im vorliegenden Fall zu. Indem Art. 78 Abs. 2 ATSG die zuständige Behörde 

verpflichtet, über streitige "Ersatzforderungen" mittels Verfügung zu entscheiden und Art. 78 Abs. 4 

Satz 1 ATSG für das Beschwerdeverfahren auf die entsprechenden Bestimmungen des ATSG (Art. 56- 

62) verweist, knüpfen die neuen, am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Verfahrens- und Zuständigkeitsbestimmungen 

von Art. 78 ATSG an die allgemeine Verfahrensregelung in Art. 10 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder 

und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an. Für das sozialversicherungsrechtliche 

Haftungsrecht wurde somit mit dem ATSG keine grundlegend neue Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung 

geschaffen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 9 S. 36, 8C_510/2007 E. 3). 

3.2 Materiellrechtlich nimmt die Übergangsbestimmung von Art. 82 Abs. 1 ATSG grundsätzlich die bei 

seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen von der Anwendbarkeit 

dieses Gesetzes aus, somit jene Fälle, in welchen über die Rechte und Pflichten vor dem 1. Januar 

2003 rechtskräftig verfügt worden ist. In Bezug auf Leistungen, welche bei Inkrafttreten des ATSG 

noch nicht rechtskräftig festgesetzt worden sind, ist gemäss Rechtsprechung - vorbehältlich der in 

Art. 82 Abs. 1 ATSG speziell normierten Tatbestände - von einer echten Lücke auszugehen, welche 

grundsätzlich unter Rückgriff auf den (materiell) intertemporal-rechtlichen Grundsatz auszufüllen ist, 

187


wonach in zeitlicher Hinsicht bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage in der Regel diejenigen 

Rechtssätze massgebend sind, die im Zeitraum der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden 

Sachverhaltes in Kraft standen (vgl. BGE 131 V 425 E. 5 S. 429; siehe auch MEYER/ARNOLD, a.a.O., S. 

127 ff.). Die streitige Haftung der SUVA ist somit für die Zeit vor Inkrafttreten des ATSG aufgrund der 

damals anwendbaren Bestimmungen des VG und nur für die Zeit ab 1. Januar 2003 nach den Bestimmungen 

des ATSG zu beurteilen. Die Unterscheidung ist vorliegend insofern nicht von grosser Bedeutung, 

als in der Verantwortlichkeitsbestimmung von Art. 78 ATSG die Art. 3-9, 11, 12, 20 Abs. 1, 

21 und 23 VG sinngemäss anwendbar erklärt werden (Art. 78 Abs. 4 ATSG). 

4. Der Versicherte ist am 10. November 2005 an den Folgen eines malignen, asbestinduzierten Pleuramesothelioms, 

welches die SUVA als Berufskrankheit anerkannt hatte, verstorben. Streitig und zu 

prüfen sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Witwe des Verstorbenen gegenüber der 

SUVA zufolge Unterlassung gesetzlich gebotener Schutzpflichten. 

4.1 Wie die Vorinstanz dargelegt hat, ist die SUVA eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit 

eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 61 UVG; SR 832.20). Ihre vorliegend zu prüfende Haftung richtet 

sich - wie in Erwägung 3.2 hievor ausgeführt - nach den Bestimmungen des VG (bis 31. Dezember 

2002 direkt nach Art. 19 VG und ab 1. Januar 2003 sinngemäss nach bestimmten Vorschriften des VG 

gestützt auf den Verweis in Art. 78 ATSG). Für einem Dritten zugefügten Schaden haftet die SUVA 

demzufolge nach Massgabe von Art. 3-6 VG. Es handelt sich dabei gemäss Art. 3 Abs. 1 VG um eine 

Kausalhaftung, die kein Verschulden voraussetzt. Für den Anspruch auf Schadenersatz genügt das 

Vorliegen eines Schadens, eines widerrechtlichen Verhaltens und eines Kausalzusammenhangs zwischen 

den beiden erstgenannten Voraussetzungen. Wird ein Mensch getötet oder erleidet er eine 

Körperverletzung, kann unter Würdigung der besonderen Umstände zusätzlich eine Genugtuung 

ausgerichtet werden, falls den fehlbaren Angestellten ein Verschulden trifft (Art. 6 Abs. 1 VG). 

4.2 Auch eine Unterlassung, womit die Beschwerdeführerin ihren Anspruch begründet, kann widerrechtlich 

sein, indessen - wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - nur, wenn eine eigentliche 

Pflicht der Behörde bzw. Anstalt zum Handeln bestand. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung 

kann sich eine Haftpflicht somit nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur 

dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt worden ist. Eine solche kann lediglich durch rechtliche 

Vorschriften begründet werden (BGE 133 V 14 E. 8.1 S. 19; SVR 2009 UV Nr. 9 S. 39, 8C_510/2007 E. 

7.3.1; je mit Hinweisen). Die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend Zuständigkeit 

der SUVA im Rahmen der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten hat die Vorinstanz 

korrekt wiedergegeben (Art. 84 und 85 UVG; Art. 47 ff. der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über 

die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten [Verordnung über die Unfallverhütung, VUV; SR 

832.30]). Da sie im vorliegenden Verfahren nicht weiter relevant sind, kann diesbezüglich auf den 

angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Präzisierend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass bereits 

vor Inkrafttreten der VUV am 1. Januar 1984 gestützt auf die (aufgehobene) Verordnung vom 

23. Dezember 1960 über die Verhütung von Berufskrankheiten eine ähnliche, jedoch weniger detaillierte 

Regelung galt (vgl. Urteil 2A.402/2000 vom 23. August 2001 E. 3b/bb). 

4.3 Die Haftung der SUVA erlischt, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, wenn der Geschädigte 

sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des 

Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung (Art. 

20 Abs. 1 VG). Bei Unterlassungen ist für den Fristenlauf der Zeitpunkt der letzten relevanten Unterlassung 

massgebend (Urteil 6B_627/2007 vom 11. August 2008 E. 4.4, nicht publ. in: BGE 134 IV 297). 

Die relative Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens ist mit der Eingabe vom 14. November 

2005 unbestrittenermassen eingehalten. Anknüpfend an die absolute Frist von zehn Jahren seit dem 

Tag der schädigenden Handlung führte das kantonale Gericht aus, zur Beurteilung, ob ein Anspruch 

aus einem allfälligen schädigenden Verhalten der Beschwerdegegnerin vorliege, sei lediglich der 

Sachverhalt ab 14. November 1995 zu prüfen, wobei es die Voraussetzungen verneinte. Ein Anspruch 

aus einem allfälligen schädigenden Verhalten vor diesem Zeitpunkt, namentlich in den Jahren 1965- 

188


1978 (Wechsel in den Innendienst), in welchen der verstorbene Versicherte bei der Arbeit asbesthaltigen 

Substanzen ausgesetzt war, sei verwirkt - so die Vorinstanz. 

5. Die Beschwerdeführerin thematisiert aufgrund des Vorfragecharakters der Verjährungs- 

/Verwirkungsproblematik in erster Linie die Frage der Verjährung. Sie macht im Wesentlichen geltend, 

für den Zeitraum vor 14. November 1995 sei weder Verjährung noch Verwirkung eingetreten, 

da eine Schadenersatzforderung nicht verjähren könne, bevor der Schaden feststehe. Was den Zeitraum 

ab 14. November 1995 anbelange, sei der Sachverhalt ungenügend abgeklärt bzw. unrichtig 

festgestellt und zu Unrecht eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin verneint worden. 

6. Soweit die Beschwerdeführerin zunächst eine Rechtsverletzung darin sieht, dass die Vorinstanz auf 

Verwirkung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche und nicht auf deren Verjährung erkannt hat, ist 

ihr entgegenzuhalten, dass Rechtsprechung und herrschende Lehre beim Erlöschen der Haftung gemäss 

Art. 20 Abs. 1 VG von einer Verwirkung der Ansprüche ausgehen (vgl. BGE 133 V 14 E. 6 S. 18; 

BGE 126 II 145 E. 2a S. 150; je mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

5. Aufl. 2006, S. 168 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et 

leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 87 ff. und 714; a.M.: CHRISTINE CHAPPUIS, La péremption en droit de 

la responsabilité civile, in: Le temps dans la responsabilité civile, 2007, S. 121 ff.). Die Frist kann somit 

- im Gegensatz zu einer Verjährungsfrist - grundsätzlich weder gehemmt oder unterbrochen noch 

erstreckt werden und ist stets von Amtes wegen zu berücksichtigen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., S. 168; MOOR, a.a.O., S. 88 f.). Auf die Unterscheidung zwischen Verwirkung und Verjährung, 

welche das Bundesgericht terminologisch nicht immer einheitlich durchgeführt hat (vgl. BGE 126 II 

145 E. 2a S. 150 f. mit Hinweisen), braucht nicht näher eingegangen zu werden, da die Frist von zehn 

Jahren vorliegend weder gehemmt oder unterbrochen noch erstreckt wurde und die Beschwerdegegnerin 

die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben hat. Der Beschwerdeführerin ist insoweit 

zuzustimmen, als gemäss Rechtsprechung eine Verwirkungsfrist unter bestimmten Voraussetzungen 

wiederhergestellt werden kann, so etwa wenn die berechtigte Person aus unverschuldeten, unüberwindbaren 

Gründen verhindert war, den Anspruch rechtzeitig geltend zu machen. Die Wiederherstellung 

von Verwirkungsfristen gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz und berücksichtigt Hinderungsgründe 

wie Krankheit, Unfall, Naturkatastrophen, o.Ä. (vgl. BGE 114 V 123 E. 3b S. 124 mit Hinweisen; 

ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 

2005, S. 42 f.; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 

57; MOOR, a.a.O., S. 88 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Grund liegt nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin 

diesbezüglich geltend gemachte fehlende Kenntnis des Schadens kann nicht als unüberwindbarer 

Grund im oben dargelegten Sinne gelten, betrifft sie doch die eigentliche Frage der Verwirkung 

selber, nicht bloss deren Geltendmachung, und würde die Anerkennung eines solchen Grundes 

dem Zweck der absoluten Verwirkung - dem Erlöschen der Haftung zehn Jahre nach dem Tag der 

schädigenden Handlung - zuwiderlaufen. 

7. Zu prüfen ist sodann die Grundsatzfrage, ob gestützt auf Art. 78 ATSG bzw. Art. 19 VG geltend gemachte 

Verantwortlichkeitsansprüche erlöschen können, bevor der Schaden überhaupt eingetreten 

ist. 

7.1 Gemäss Art. 20 Abs. 1 VG, auf welchen Art. 78 ATSG verweist, erlischt die Haftung des Bundes, 

wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres 

seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden 

Handlung des Beamten. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar und entspricht sowohl der 

französischen wie auch der italienischen Fassung (französische Fassung: "La responsabilité de la Confédération 

s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre 

de réparation morale dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage, et en tout 

cas dans les dix ans à compter de l'acte dommageable du fonctionnaire."; italienische Fassung: "La 

responsabilità della Confederazione si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o 

l'indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal giorno in cui conobbe il dan- 

189


no e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui il funzionario commise l'atto che l'ha 

cagionato."). Während die relative Frist von einem Jahr an die Kenntnis des Schadens anknüpft, läuft 

die absolute Frist von zehn Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung und somit unabhängig 

vom Zeitpunkt des Schadenseintritts. 

7.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Anwendung dieser Bestimmung gemäss Wortlaut, weil dadurch 

eine Schadenersatzforderung durch Zeitablauf untergehen könne, bevor der Schaden überhaupt 

entstehe und feststehe, was in verschiedener Hinsicht eine Rechtsverletzung darstelle. 

7.3 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst 

heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen 

auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat 

sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Norm darstellt, sondern 

erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige 

Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. 

Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich 

ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 

134 V 170 E. 4.1 S. 174 mit Hinweis). 

7.4 Art. 20 Abs. 1 VG regelt im Abschnitt "Verjährung und Verwirkung" das Erlöschen der Haftung des 

Bundes bzw. mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betrauter Organisationen durch Zeitablauf 

ab dem Tag der schädigenden Handlung. Der Rechtsgrund dieser Bestimmung liegt - wie bei Verjährungs- 

und Verwirkungsregelungen im Allgemeinen - gemäss Rechtsprechung und herrschender 

Lehre im öffentlichen Interesse, in erster Linie in der Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden. 

Weiter wird dadurch dem Umstand Rechnung getragen, dass Zeitablauf die Verhältnisse verdunkelt 

und dadurch der Beweis erschwert wird. Das Rechtsinstitut schützt schliesslich den Schuldner 

vor Ansprüchen aus lange zurückliegender Zeit (vgl. GADOLA, a.a.O., S. 48; HOLZER, a.a.O., S. 12 

ff. und 34 ff.; je mit Hinweisen). Zu Diskussionen Anlass gegeben hat diese Regelung bei Spätschäden, 

d.h. in Fällen, bei denen der Schaden erst später als zehn Jahre nach der schädigenden Handlung 

bzw. Unterlassung eintritt und somit der Schadenersatzanspruch bereits erloschen ist. Namentlich 

hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Asbestopfer, bei welchen zufolge der sehr langen 

Latenzzeit der Ausbruch der Krankheit bzw. der Tod erst nach Ablauf von zehn Jahren nach der 

Asbestexposition eintritt. Diese Konstellation findet sich nicht nur bei den vorliegend streitigen Schadenersatz- 

und Genugtuungsansprüchen gegenüber der SUVA nach Verantwortlichkeitsgesetz, sondern 

auch bei Ansprüchen aus Strafrecht, aus Opferhilfe sowie aus unerlaubter Handlung. Im Folgenden 

wird die jeweilige Rechtsprechung aufgezeigt: 

7.4.1 Bezüglich Anwendung von Art. 20 Abs. 1 VG hat das Bundesgericht in Fällen um Haftungsansprüche 

gegen die Eidgenossenschaft aus Handlungen der Grenzorgane während des Zweiten Weltkriegs 

sowie wegen rechtswidriger Einflussnahme der Staatsschutzbehörden auf die Arbeitgeberin 

entschieden, dass die absolute Verwirkung eintreten kann, bevor die geschädigte Person ihre Ersatzansprüche 

kennt. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass Ausgangspunkt der subsidiären 

absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren eben die unerlaubte Handlung im weiteren 

Sinn ist, d.h. das schädigende Verhalten, welches eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar 

unabhängig davon, ob die geschädigte Person vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der 

Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (BGE 126 II 145 E. 2b S. 151; Urteil 2A.288/1996 vom 25. 

Februar 1997 E. 3b). 

7.4.2 Im Strafrecht hat das Bundesgericht in BGE 134 IV 297 im Rahmen eines Strafverfahrens wegen 

Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexposition die bisherige Rechtsprechung, 

gemäss welcher die Verjährung nach Art. 98 lit. a StGB bzw. aArt. 71 Abs. 1 StGB mit dem Tag beginnt, 

an dem der Täter die strafbare Handlung bzw. Tätigkeit ausführt, und somit für den Beginn des 

Fristenlaufs der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Eintritt des allenfalls zur 

190


Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend ist, einer Überprüfung unterzogen. Es wies 

bei der Gesetzesauslegung zunächst darauf hin, dass sich der Wortlaut der Bestimmung über den 

Beginn der Verjährung in sämtlichen drei Sprachen auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt 

und auch nicht auf den Erfolg bezieht. Dies, so das Bundesgericht, werde auch bestätigt durch die 

Entstehungsgeschichte der Regelung, da mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des 

Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kein Zweifel daran bestehen könne, dass der Gesetzgeber 

auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand 

erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend 

erachtet habe. Es setzte sich sodann mit der Frage auseinander, ob die wörtliche Auslegung des 

Gesetzes der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspreche. Unter diesem 

Gesichtspunkt führte das Bundesgericht im Wesentlichen aus, es entspreche in unserem Rechtskreis 

allgemeiner Überzeugung, dass Straftaten nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen. 

Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheine eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig 

noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe 

schwinde mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie 

auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter. Des weiteren gewichtete das 

Bundesgericht die mit dem Zeitablauf zunehmenden Beweisschwierigkeiten sowie das Gebot der 

Verfahrensökonomie in dem Sinne, als sich die Strafverfolgungsbehörden angesichts der beschränkten 

Ressourcen auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren können, bei denen 

noch eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht. Eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten 

führte das Bundesgericht zum Schluss, es widerspreche der Ratio der Verjährung nicht, diese 

nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen. Die Anknüpfung der Verjährung 

an das Handlungsunrecht, so schliesslich das Bundesgericht, beruhe auf sachlichen Gründen 

und halte damit auch den Anforderungen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung 

stand. Es bestätigte somit die bisherige strafrechtliche Rechtsprechung mit der Konsequenz, dass 

Straftaten verjährt sein können, bevor der Erfolg eingetreten ist (zum Ganzen: BGE 134 IV 297 mit 

Hinweisen auf Judikatur und Literatur). 

7.4.3 Im Bereich der Opferhilfe befasste sich das Bundesgericht in BGE 134 II 308 im Rahmen der 

Beschwerde eines Asbestopfers bzw. dessen Witwe mit der Frage, ob sich der zeitliche Geltungsbereich 

der Art. 11-17 OHG (SR 312.5) über die Entschädigung und Genugtuung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten 

mit grossem zeitlichem Abstand der Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen 

Erfolgs auch auf Angelegenheiten erstrecke, bei welchen das strafbare Verhalten vor Inkrafttreten 

dieser opferhilferechtlichen Bestimmungen stattfand, der strafrechtlich relevante Erfolg aber erst 

nach dem Inkrafttreten des OHG eintrat. Das Bundesgericht legte zunächst dar, dass Art. 12 Abs. 3 

OHV (SR 312.51), gemäss welchem die erwähnten Bestimmungen des Opferhilfegesetzes nur für 

Straftaten gelten, welche nach Inkrafttreten des OHG per 1. Januar 1993 begangen wurden, auf einer 

hinreichenden gesetzlichen Grundlage in Art. 19 Abs. 2 OHG beruht. Zu prüfen sei jedoch im Hinblick 

auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, 

so das Bundesgericht, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat im Sinne von Art. 12 

Abs. 3 OHV "begangen" worden sei, und dabei namentlich die Frage, ob im Sinne der im Strafrecht 

vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise lediglich der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen 

Verhaltens und nicht derjenige des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs 

massgebend sei. Unter Berücksichtigung der in Erwägung 7.3 hievor dargelegten Auslegungskriterien 

führte das Bundesgericht aus, Zweck des OHG sei die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an 

Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers 

und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung. Die Opferhilfeleistungen, 

so das Gericht, knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale 

gehöre. Dementsprechend erhalte gemäss Art. 1 Abs. 1 OHG jede Person, die durch 

eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt 

worden sei (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz. Anders als im Strafrecht ergebe sich aus dem 

Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener 

Ansatz. Aus dieser Sichtweise in Verbindung mit dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten 

191


Grundsatz von Treu und Glauben habe das Bundesgericht bereits früher entschieden, dass ein Opfer 

die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können müsse, bevor es sich auf das Vorliegen 

einer Straftat im Sinne des OHG berufen könne. Diese Rechtsprechung habe Eingang in Art. 25 

Abs. 1 des revidierten, am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Opferhilfegesetzes gefunden, wonach 

ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach 

Kenntnis der Straftat einzureichen sei, andernfalls die Ansprüche verwirkten. Da das Opferhilferecht 

insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht werde, sei auch der zeitliche 

Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen. Beim vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, 

bei welchem das angeblich als fahrlässige Körperverletzung einzustufende Verhalten in einer 

Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Arbeitgeber in den Jahren 1963-1967 bestehen soll und 

die aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung im Jahr 2006 festgestellt wurde, kann laut 

Bundesgericht aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive bei Beendigung des sorgfaltswidrigen 

Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen 

werden, solange kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Bezüglich des zeitlichen Geltungsbereichs 

im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV gehöre zur Begehung einer Straftat nicht bloss das fahrlässige Verhalten 

als Ursache des Erfolgseintritts, sondern massgebend sei vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen 

Erfolgs solchen Verhaltens. Das sich durch dieses Auslegungsergebnis zeigende unterschiedliche 

Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach Art. 12 Abs. 3 OHV und der "Ausführung 

der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von Art. 98 StGB liegt, so das Bundesgericht, 

in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB 

begründet. Zur Erreichung des Ziels des Opferhilferechts werde in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen 

Grundsätzen abgewichen, sei es doch beispielsweise auch gerechtfertigt, das Vorliegen 

einer Straftat im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OHG zu bejahen, obwohl der Täter wegen der strafrechtlichen 

Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden könne (zum Ganzen: BGE 134 

II 308 mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur). 

7.4.4 Was schliesslich den Bereich des ausservertraglichen Haftpflichtrechts anbelangt, verjährt der 

Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in einem Jahr von dem Tag 

hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Haftpflichtigen erlangt 

hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet. 

Das Bundesgericht geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, dass der Beginn der Zehnjahresfrist 

vom Schadenseintritt und von der Kenntnis des Schadens durch die geschädigte Person 

unabhängig ist und einzig der Zeitpunkt des den Schaden verursachenden Verhaltens massgeblich ist 

(BGE 127 III 257 E. 2b/aa S. 259; BGE 126 II 145 E. 2b S. 151; je mit Hinweisen; Urteil 2C.3/2005vom 

10. Januar 2007 E. 4.1). Dies hat zur Folge, dass im Bereich desausservertraglichen Haftpflichtrechts 

gemäss Bundesgericht und herrschender Lehre eine Ersatzforderung verjähren kann, bevor die geschädigte 

Person ihren Schaden wahrgenommen hat. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wird dies 

in der Lehre teilweise kritisiert,namentlich in Fällen, bei denen der Schaden zeitverzögert eintritt(vgl. 

FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations,Bd. I, 2003, N. 25 zu Art. 60 OR; PAS- 

CAL PICHONNAZ, La prescriptionde l'action en dommages-intérêts: Un besoin de réforme, in: Le 

temps dans la responsabilité civile, 2007, S. 89 ff.). Mehrheitlich wird indessen darauf hingewiesen, 

dass diese Konsequenz - trotzmöglicherweise auftretenden unbilligen Härten in Einzelfällen - im Interesse 

der Rechtssicherheit in Kauf genommen werde (vgl. ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, 

Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu Art. 60 OR; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, 

N. 64 zu Art. 60 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 1630 ff.). Zur 

Begründung wird etwa ausgeführt, dass ein Beginn der Zehnjahresfrist in zeitlich unbeschränkter 

Weise erst bei Kenntnisnahme von Schaden und Ersatzpflichtigem durch den Geschädigten zu einer 

kaum vertretbarenVerschlechterung der Schuldnerstellung und zu möglicherweise jahrelang andauernder 

Rechtsunsicherheit führen würde, was mit dem Zweckgedanken des Verjährungsinstitutes 

kaum vereinbar wäre(vgl. REY, a.a.O., Rz. 1630). Selbst wenn teilweise die Idee, den Schadenseintritt 

als Fristbeginn zu nehmen, im Rahmen einer teleologischen Auslegung begrüsst wird, geht die herrschende 

Lehre davon aus, dass dies mit der heutigen gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre 

(vgl. BREHM, a.a.O., N. 64a zu Art. 60 OR; DÄPPEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 60 OR). In diesem Zusammen- 

192


hang ist darauf hinzuweisen, dass zur Zeit aufgrund einer angenommenen Motion (07.3763) eine 

Gesetzesänderung zur Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht vorbereitet wird. 

Damit soll gewährleistet werden, dass Opfer auch bei Spätschäden Schadenersatzansprüche geltend 

machen können, wobei namentlich auf die Asbestfälle hingewiesen wird, bei welchen Schadenersatzansprüche 

verjähren können, bevor das Opfer den erlittenen Schaden überhaupt bemerkt. 

7.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss konstanter Rechtsprechung sowohl bei Haftungsansprüchen 

nach VG, wie auch im Bereich des Strafrechts und des ausservertraglichen Haftpflichtrechts 

für den Beginn der Frist der absoluten Verjährung/Verwirkung entsprechend dem Wortlaut 

der jeweiligen Bestimmung auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung, nicht auf denjenigen 

des Eintritts des Schadens bzw. Erfolgs abgestellt wird mit der Konsequenz, dass ein Anspruch vor 

Kenntnis des Schadens verjährt/verwirkt sein kann. Dies lässt sich damit begründen, dass der Wortlaut 

der entsprechenden Bestimmungen von deren ratio legis, nämlich vor allem Wahrung von 

Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, Berücksichtigung der durch Zeitablauf eintretenden Verdunkelung 

der Verhältnisse und Erschwerung des Beweises sowie schliesslich auch Schuldnerschutz vor 

Ansprüchen aus lange zurückliegender Zeit, gedeckt ist. Am klarsten ergibt sich dies im Bereich des 

Strafrechts einerseits aus der in Erwägung 7.4.2 hievor erwähnten täterspezifischen Betrachtungsweise, 

anderseits aus den in Erwägung 7.4 dargelegten Rechtsgründen der Verjährung/Verwirkung 

allgemein. Diese Rechtsgründe gelten nicht nur im Bereich des Strafrechts, sondern auch im Bereich 

der Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Verantwortlichkeitsgesetz oder aus ausservertraglichem 

Haftpflichtrecht. Davon abweichend wird lediglich im Bereich der Opferhilfe nicht der 

Zeitpunkt der schädigenden Handlung, sondern der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs als massgebend 

erachtet. Dies liegt jedoch in der ratio legis des Opferhilfegesetzes begründet, nämlich in 

der Unterstützung und im Schutz des Opfers, was wiederum die opferbezogene Sichtweise im Sinne 

des Anknüpfens an den Schadenseintritt bedingt. Einer Abwägung der gegenüberstehenden Interessen 

kommt im Gegensatz zu den erwähnten andern Rechtsgebieten eine weitaus kleinere Bedeutung 

zu. Wenn zur Zeit aufgrund der in den letzten Jahren an Aktualität gewonnenen Problematik von 

Spätschäden zufolge Asbestexposition - ebenfalls im Sinne einer stärker opferbezogenen Betrachtungsweise 

- eine Gesetzesrevision zur Verlängerung der Verjährungsfristen im ausservertraglichen 

Haftpflichtrecht vorbereitet wird, ist dies eine politische Entscheidung, welche der Gesetzgeber zu 

treffen hat. 

8. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist von zehn Jahren ab 

dem Tag der schädigenden Handlung, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG vorsieht, im vorliegenden Fall 

Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen, die es gebieten, dem 

Zeitablauf keine Rechnung zu tragen (vgl. BGE 126 II 145 E. 3 S. 152). 

8.1 Der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen 

Anspruch gilt unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55; 

MOOR, a.a.O., S. 83 Ziff. 1.3.1 und S. 89 Ziff. 1.3.2). Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz von 

Treu und Glauben, welcher ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet, 

lediglich im Zusammenhang mit der Wiederherstellung der Frist an. Dass die fehlende Kenntnis des 

Schadens nicht als unverschuldeter, unüberwindbarer Grund der verspäteten Geltendmachung des 

Anspruchs und somit als Wiederherstellungsgrund der Verwirkungsfrist gelten kann, wurde in Erwägung 

6 hievor dargelegt. Eine anderweitige Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben wird 

nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Namentlich liegt kein Verhalten 

des Schuldners vor, welches den Gläubiger bzw. die Gläubigerin von der rechtzeitigen Geltendmachung 

des Anspruchs abgehalten hätte, sondern ist die Frist ohne Zutun des Schuldners unbenutzt 

verstrichen (vgl. BGE 126 II 145 E. 3b/aa S. 153). 

8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Eintritt von Verjährung/Verwirkung des Schadenersatzanspruchs 

vor Kenntnis des Schadens verstosse gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und 

des freien Zugangs zum Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Diese Frage wurde in BGE 134 IV 297 E. 4.3.5 S. 

193


305 f. angesprochen, jedoch nicht näher geprüft, da weder zivilrechtliche Ansprüche noch die Stichhaltigkeit 

der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage zu prüfen waren. 

8.2.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug 

auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche 

Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in 

einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (Satz 1). Von 

dieser Konventionsbestimmung werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne 

erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private 

Rechtspositionen eingreifen. In diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem auch Schadenersatzforderungen 

gegenüber dem Gemeinwesen (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.1 S. 332; 130 I 388 E. 5.1 S. 

394 und E. 5.3 S. 397; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 15 f. zu Art. 6 EMRK; 

MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 

385 zu Art. 6 EMRK; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 

2. Aufl. 2006, N. 8 zu Art. 6 EMRK). Bei der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit handelt es sich 

somit um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK, bei welcher der Zugang zu einem 

Gericht zu gewähren ist. Selbst der durch die Konventionsbestimmung gewährte Zugang gilt indessen 

nicht voraussetzungslos und absolut. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. 

Einschränkungen müssen jedoch einen rechtmässigen Zweck verfolgen und dürfen im Hinblick auf 

den zu erreichenden Zweck nicht unverhältnismässig sein. Sie dürfen nicht so weit gehen, dass sie 

das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil des EGMR Stubbings et al. gegen 

Vereinigtes Königreich vom 22. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487 Ziff. 50).Als nicht 

grundsätzlich konventionswidrig gelten beispielsweise Substantiierungsanforderungen, ein Anwaltszwang 

mit der Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege, Form- und Fristvorschriften usw. (vgl. 

FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 64 ff. zu Art. 6 EMRK; VILLIGER, a.a.O., N. 432 zu Art. 6 EMRK; MEYER- 

LADEWIG, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 6 EMRK). 

8.2.2 Was die vorliegend zur Diskussion stehenden Vorschriften betreffend Verjährung/Verwirkung 

anbelangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Verjährungsrecht einen bedeutsamen Bestandteil 

moderner Rechtsordnungen darstellt und dass - soweit ersichtlich - in sämtlichen europäischen 

Staaten die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Gründen 

der Rechtssicherheit befristet ist (vgl. REINHARD ZIMMERMANN, "... ut sit finis litium", Grundlinien 

eines modernen Verjährungsrechts auf rechtsvergleichender Grundlage, Juristen Zeitung 2000 S. 853 

ff.). Die Verwirkung der geltend gemachten Schadenersatzforderung ist sodann nicht unverhältnismässig, 

da das schweizerische System Asbestopfern und ihren überlebenden Angehörigen über das 

Unfallversicherungsrecht in Form von Pflegeleistungen, Rentenleistungen sowie Integritätsentschädigung 

- unabhängig von der Verwirkungsfrist für Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 20 Abs. 

1 VG - eine sachgerechte Entschädigung bietet. Eine Verletzung von Art. 6 EMRK ist somit nicht auszumachen. 

8.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist von zehn 

Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung auch keine Rechtssätze des internationalen oder 

schweizerischen Rechts entgegenstehen. Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, 

dass eine allfällige Haftung der SUVA für schädigende Handlungen oder Unterlassungen vor dem 14. 

November 1995 erloschen ist. 

194


MEHRERE ERSATZPFLICHTIGE 


8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1989 i.S. A. gegen B. (Berufung) 

Regeste 

Regressforderung des Unternehmers gegen den Architekten, Verjährung. 

1. Art. 50 Abs. 1 und 51 Abs. 1 OR. Berufung auf Deliktshaftung, obschon Haftung aus Vertrag anzunehmen 

ist. Solidarität unter mehreren Schuldnern, die dem Bauherrn aus verschiedenen Rechtsgründen 

für den gleichen Schaden haften. Rechtsfolgen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1). 

2. Art. 60 Abs. 1, Art. 67 und 127 OR. Umstände, unter denen die Verjährung einer Regressforderung 

mangels Unterbrechung nicht nur nach der Deliktshaftung, sondern auch nach einer vertraglichen 

Haftung zu bejahen ist (E. 2). 

A.- Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma A. von X. die Baumeisterarbeiten 

für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. 

Nach Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen daraufhin Ingenieur 

C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit dem Architekten Massnahmen anordnete. 

Die Sicherung erwies sich als ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen 

zu Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen zerstörten. 

Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In 

einem gerichtlichen Vergleich vom 15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma 

ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen Auseinandersetzung mit X. 

erwuchs ihr angeblich ein Schaden von Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen 

zusammenhing, will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit dem Ingenieur 

für solidarisch haftbar hält. 

B.- Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die Baufirma am 18. August 1986 

gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung 

und verkündete C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde vorerst auf 

diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil. 

Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988 auch das Kantonsgericht St. 

Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der Forderung ab. 

C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, 

die Verjährung zu verneinen und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. 



1. Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn sei entgegen der Auffassung 

der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte Solidarität der Parteien im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR 

anzunehmen; bei der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar festgestellte 

Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt ferner auf dem Standpunkt, dass sie 

und der Beklagte gegenüber dem Bauherrn aus Art. 41 ff. OR haften, weshalb auch im Regressprozess 

von einer Deliktshaftung auszugehen sei. 

195


a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt, läuft durchwegs auf den Vorwurf 

hinaus, der Beklagte habe vertragliche Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von 

seiner Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass das eine wie 

das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines Architekten gehört, leuchtet namentlich dann 

ein, wenn er wie hier ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl. BGE 111 II 75). Die Verletzung 

solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit 

als allgemeine Voraussetzung der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung 

liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute verstiessen dadurch, 

dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht 

des Bauherrn (BGE 112 II 128 mit Hinweisen). 

Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung 

berufen, und die Vorinstanz hat sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz 

"grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die Haftung 

aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht ist deshalb bei der Frage der 

Verjährung von einer Deliktshaftung ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes 

nur die Rede sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt, sondern auch eine 

unerlaubte Handlung begangen hätte (BGE 99 II 321 E. 5 mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche 

die Klägerin 

dem Beklagten macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene Klägerin 

unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, 

wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (BGE 

107 II 417 /18), bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes offenbleiben, da 

die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder anders nichts ändert. 

b) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den 

Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam 

verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für 

die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken 

bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten 

des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden 

in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben 

oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte 

Solidarität gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter Solidarschuldnern 

regelt (BGE 112 II 143 E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das 

Bundesgericht wiederholt auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in BGE 93 II 313 und 322, 

wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus verschiedenen Rechtsgründen 

und damit um einen Fall unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 51 OR 

ging. In einem weitern Fall, in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte 

Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten ihres Architekten, der als 

ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen und daher eine Kürzung gefallen lassen (BGE 95 II 52 E. 

4). Unechte Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen Vermessung im 

Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in BGE 98 II 103 f. anzunehmen. 

Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem Verschulden (Art. 50 OR) und 

unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen 

(Art. 51 OR) zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als unbefriedigend 

kritisiert (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das 

Bundesgericht hat sich mit dieser Kritik letztmals in BGE 104 II 230 ff. näher auseinandergesetzt, an 

der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst von Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. 

OR entschieden werden könne. Zu den vom Gesetz bestimmten Fällen, von denen in Art. 143 Abs. 2 

OR die Rede sei, gehöre gemäss Art. 50 Abs. 1 OR nur der Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames 

Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen. 

Dazu komme, dass Art. 136 Abs. 1 OR als Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, 

es folglich nicht angehe, die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen 

auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht hat dabei nicht verkannt, 

196


dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste, sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte 

Folge wäre, falls die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete 

Beschränkung des Art. 136 Abs. 1 OR auf die echte Solidarität würde diesfalls in der Tat bedeutungslos 

(SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 

493). Stossende Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden. 

Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht 

[SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV 116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von 

Art. 50 OR die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf verschiedenen 

Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges Verschulden anzunehmen sei, 

dieser Bestimmung zu unterstellen; Art. 51 OR wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress 

unter den Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an die Grenzen 

erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung ergäbe eine solche Auslegung aber nicht 

nur eine befriedigendere, sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal 

die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern Zusammenhangs entbehrten. 

Dies deckt sich mit weitern Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Art. 51 OR (WIDMER, in 

Festschrift Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 

S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) 

und sinngemäss auch von BUCHER (OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings 

dem Gesetzgeber vorbehält (vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18 f.). Richtig ist, dass der 

Unterschied in der Entstehung der Haftung für sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, 

zumal die praktischen Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast vollständig 

übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die echte Solidarität 

ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar 

verunmöglicht wird eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich im 

Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger oder auf dessen Rechte 

beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch 

Art. 149 Abs. 1 OR bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (BGE 96 II 175; SCHAER, S. 288 Rz. 839 

mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67). 

c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich einstweilen, da vorliegend kein Anlass 

zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität 

unter den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen; die Klägerin 

hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch 

den Beklagten am Prozess nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien 

den Schaden im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR gemeinsam verschuldet haben. Das Kantonsgericht stellt 

dazu fest, dass der Beklagte nach dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet 

hat, das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu erstellen. Für 

eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist dem angefochtenen Urteil nichts zu 

entnehmen. Entgegen der Berufung lässt sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht 

sagen, die Klägerin und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung den gleichen 

Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung zwischen Ingenieur und Architekt nicht 

leicht abzugrenzen wäre, wie das Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende 

Sicherung hätten sorgen müssen. 

Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber der Bauleitung überwachungspflichtig 

blieb und auf seine Weisungen hätte zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als 

untauglich erwies, ändert daran nichts; in seiner Unterlassung ist vielmehr eine weitere selbständige 

Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften Zusammenwirkens im Sinne 

der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (BGE 104 II 230). Ein solches Zusammenwirken zwischen 

Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen 

und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages 

zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 

3. Aufl. Rz. 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, 

S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien 

sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR. 

197


2. Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden 

Prozess über die Höhe ihres Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen 

worden. Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die absolute 

Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber mit der Betreibung vom 18. April 

1986 eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung 

des Hauptprozesses, den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben 

habe, weniger als ein Jahr verstrichen. 

a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 136 Abs. 1 

OR um einen Rechtsvorteil zugunsten des Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter 

Solidarität zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem Beklagten nicht auf 

Subrogation der Gläubigerrechte gemäss Art. 149 Abs. 1 OR, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch 

berufen kann, weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz des Geschädigten 

auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, 

was aber nicht heisst, dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des 

Geschädigten gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge unterbliebener 

Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner durchgesetzt werden könne. Davon 

kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf 

einen andern zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl. SPIRO, I S. 

491 ff.; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, S. 144 ff.). 

So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der 

Mehraufwand infolge der Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom 

Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem Architekten oder dem Ingenieur 

in jenem Prozess den Streit verkündet, sie nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, 

das Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 OR festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin 

allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als sie gestützt auf das gerichtliche 

Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr, dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von 

vornherein nicht genügte, der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu 

verantworten war (BGE 89 II 123 E. 5a am Ende, BGE 58 II 441; vgl. ferner GAUCH, Rz. 2040; OFTIN- 

GER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353). 

Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten am 17. Juli 1973 mit 

dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss 

Art. 127 OR wegen Verletzung des Vertrages (BGE 113 II 267 E. 2b), sondern auch die absolute Frist 

des Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen, falls die Streitfrage nach der Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie 

das Kantonsgericht angenommen hat und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist 

des Art. 127 OR wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen; sie lief daher 

am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von 

der Mitverantwortung des Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss Art. 60 Abs. 1 OR 

eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie direkt zu belangen. Ähnlich verhielte 

es sich, wenn man davon ausgehend, dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung 

oder einer Bereicherung zu erblicken sei, Art. 67 OR analog anwenden wollte, wie dies SPIRO (S. 

482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem 

Jahr, sondern auch die absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer 

Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam. 

b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vorgesehen, 

dass die Verjährung der Rückgriffsforderung 

erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere 

für den Regress des Bürgen (Art. 507 Abs. 5 OR), des Genossenschafters (Art. 878 Abs. 3 

OR), eines Haftpflichtigen im Strassenverkehr (Art. 83 Abs. 3 SVG) und unter mehreren Haftpflichtigen 

für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (Art. 39 Abs. 3 RLG). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften 

zu Recht keine allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, 

zumal die Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften selbst unter 

sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.). 

198


Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt, widerspricht es doch dem Sinn 

und Zweck der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den 

Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (BGE 114 II 

256 mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen gemäss Art. 371 Abs. 2 OR; diese Bestimmung 

lässt ebenfalls nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch 

gestatten wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039 mit Hinweisen). 

Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. 


45. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. April 2001 i.S. A. Rapold & Co. KG gegen Werner 

Bleiker und Mitb. (Berufung) 

Regeste 

Schädigung einer Nachbarliegenschaft durch Grabungen und Bauten; Verjährung; Art. 679/685 ZGB, 

Art. 51 und Art. 60 Abs. 1 OR. 

Beginn der absoluten Verjährung bei fortwährender Vergrösserung des Schadens (E. 2b). 

Solidarische Haftung von Grundeigentümern (E. 4b). 

Tragweite der solidarischen Haftung (E. 5a). 

Keine Haftungsreduktion bei fehlender Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruches gegen solidarisch 

Mithaftende (E. 6b). 

Ausgleichsanspruch des Belangten gegen die in unechter Solidarität Mihaftenden bei Verjährung 

konkurrierender Ersatzansprüche des Geschädigten (E. 6c). 

A.- Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes Kat.-Nr. 6344 am Wydlerweg 7 in Zürich. Auf ihrer 

Parzelle steht ein im Jahre 1872 errichtetes Wohnhaus; 1948 wurden eine Werkstatt und eine Garage 

angebaut. Südöstlich und westlich der klägerischen Liegenschaft liegen die Grundstücke Kat.-Nr. 

6339 und 6341, die dem Beklagten 1 gehören. Auf ihnen befindet sich die Überbauung "Albisriederdörfli", 

die von 1981 bis Ende 1982 erbaut wurde. Den Beklagten 2 gehört die Parzelle Kat.-Nr. 6343 

im Nordwesten des Grundstückes der Klägerin; auf dieser wurde zwischen Ende 1981 und Ende des 

Jahres 1982 eine Mehrfamilienhausüberbauung mit Tiefgarage errichtet. Eigentümerin des im Norden 

und Nordosten an das Grundstück der Klägerin angrenzenden Grundstückes Kat.-Nr. 6345 ist die 

Stadt Zürich, wobei auf ihrem Grundstück zu Gunsten der Beklagten 3 ein selbständiges und dauerndes 

Baurecht eingetragen ist. In den Jahren 1984 und 1985 erbaute diese dort mehrere Mehrfamilienhäuser. 

Mit Schreiben vom 25. März 1988 und vom 10. Juni 1988 teilte die Klägerin den Beklagten 1 und 3 

mit, dass an ihrem Gebäude Schäden aufgetreten seien, die mit den Bauarbeiten auf den Nachbargrundstücken 

in Zusammenhang stünden. Am 16. Juni 1993 betrieb die Klägerin die Beklagten 1, 2 

und 3 je für den Betrag von Fr. 1'000'000.-, worauf alle drei Beklagten Rechtsvorschlag erhoben. 

B.- Die Klägerin erhob am 17. November 1993 beim Bezirksgericht Zürich Klage und beantragte, die 

Beklagten 1, 2 und 3 solidarisch zur Zahlung von Fr. 1'689'330.35 nebst 5% Zins seit dem 30. April 

1993 zu verurteilen. Zudem seien sie zu verpflichten, unverzüglich alle Massnahmen zur Vermeidung 

weiterer Schäden an der klägerischen Liegenschaft zu ergreifen, insbesondere die Entwässerungsleitungen 

in der Nähe ihrer Grundstücksgrenze stillzulegen. Mit Urteil vom 24. Juli 1997 hiess das Bezirksgericht 

die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagten unter solidarischer Haftung für 

den gesamten Betrag zur Bezahlung von Fr. 748'762.- nebst Zins. Zugleich legte es die von den Beklagten 

im Innenverhältnis zu tragenden Haftungsquoten fest; im Übrigen wies es die Klage ab. Hiergegen 

erklärten die drei Beklagten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches die Kla- 

199


ge gegen die Beklagten 1 und 2 abwies, die Beklagte 3 dagegen zur Bezahlung von Fr. 310'000.- nebst 

Zins zu 5% seit dem 30. April 1993 verurteilte. 

C.- Gegen das Urteil des Obergerichts haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 3 Berufung an 

das Bundesgericht erhoben. Die Klägerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die 

solidarische Verurteilung der Beklagten 1-3 zur Bezahlung von Fr. 665'511.10 nebst 5% Zins seit dem 

30. April 1993. Die drei Beklagten tragen Abweisung der Berufung an; die Beklagte 3 ersucht überdies 

in ihrer Berufung um teilweise Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage, 

eventuell Reduktion der zu bezahlenden Summe. Die Klägerin schliesst auf Abweisung dieser Begehren; 

das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst beide Berufungen 

teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid teilweise auf und weist die Sache zu neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurück. 


2. b) Die Klägerin macht sodann geltend, die absolute Verjährung beginne nicht zu laufen, solange 

das schädigende Ereignis fortdauere und kein abgeschlossener Schaden vorliege. Im vorliegenden 

Fall seien Einrichtungen zur dauernden Entwässerung installiert worden, die fortwährend auf die 

Liegenschaft der Klägerin einwirkten. Diese schädigende Einwirkung habe bis heute nicht aufgehört. 

aa) Ausservertragliche Schadenersatzansprüche unterliegen der relativen einjährigen und der absoluten 

zehnjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR. Diese Verjährungsordnung gilt auch für 

Ansprüche aus Art. 679/685 Abs. 1 ZGB, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (BGE 109 II 418 E. 3 

S. 420 mit Hinweis). 

Während die relative Verjährungsfrist von dem Tage an läuft, an dem der Geschädigte Kenntnis vom 

Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, beginnt die absolute Verjährungsfrist 

bereits am Tage der schädigenden Handlung zu laufen (Art. 60 Abs. 1 OR). Der Beginn der Zehnjahresfrist 

ist somit vom Schadenseintritt und von der Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten 

unabhängig; massgeblich ist einzig der Zeitpunkt des den Schaden verursachenden Verhaltens (BGE 

106 II 134 E. 2a-c S. 136 ff.; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219; je mit Hinweisen). 

bb) Damit ist es für den Lauf der absoluten Verjährung unerheblich, ob sich der Schaden auf dem 

Grundstück der Klägerin noch fortentwickelt. Dass die Grabungen und die bauliche Tätigkeit der Beklagten 

1 und 2 mehr als zehn Jahre vor der Einleitung der Betreibung im Juni 1993 abgeschlossen 

waren, steht aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fest 

(Art. 63 Abs. 2 OG). Fraglich ist nur, ob damit auch das schädigende Verhalten als abgeschlossen zu 

betrachten ist oder ob die auf die Sickerleitungen zurückzuführende Absenkung des Grundwasserspiegels 

eine fortwährende schädigende Handlung darstellt, die den Verjährungseintritt verhindert. 

Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang zunächst auf MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3. 

Aufl., Bern 1974, N. 145 zu Art. 679 ZGB), der sich seinerseits auf BGE 81 II 439 E. 3 und 4 S. 445 ff. 

bezieht. Dort ging es um eine Haftung aus Art. 679 in Verbindung mit Art. 684 ZGB; eine Kunstseidefabrik 

leitete ihre Abwässer in undichte Klärbecken, wo sie versickerten und das Grundwasser mit 

Sulfatsalzen verunreinigten. Obwohl die letzte Benutzung der Klärbecken mehr als zehn Jahre zurücklag, 

erachtete das Bundesgericht die Ersatzforderung nicht als verjährt, weil die Verunreinigung des 

Grundwassers angedauert habe und somit von immer neuen Immissionen auszugehen sei. Ob an 

diesem Entscheid uneingeschränkt festzuhalten ist, kann offen bleiben, weil der vorliegende Sachverhalt 

mit dem dortigen nicht vergleichbar ist, wie auch die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Die 

Errichtung der Bauten einschliesslich der Sickerleitungen ist verjährungsrechtlich als einmalige, abgeschlossene 

Handlung zu würdigen (BGE 107 II 134 E. 4 S. 140). Schädigende Handlungen im Sinne von 

Art. 60 Abs. 1 OR stellen die Grab- und Bautätigkeiten der Beklagten 1 und 2 unter Einschluss der 

Installation der Sickerleitungen dar, während die durch die anhaltende Senkung des Grundwasserspiegels 

sich vergrössernden Schäden als Entwicklung des auf der ursprünglichen Schädigungshandlung 

beruhenden Schadens zu begreifen sind. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Klägerin 

angerufenen BGE 109 II 418 E. 3 S. 421 f. und dem Zitat von BREHM (Berner Kommentar, 2. Aufl., 

Bern 1998, N. 30 zu Art. 60 OR), wonach die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginne, solange die 

200


Handlung des Schädigers andauere. Nach dem Dargelegten trifft dieser Tatbestand hier gerade nicht 

zu, denn es währt nicht die schädigende Handlung fort, sondern allenfalls deren Auswirkungen. Damit 

sind die Annahmen der Vorinstanz über den Beginn der absoluten Verjährungsfrist nicht zu beanstanden. 

4. a) Die Beklagte 3 beanstandet, die Vorinstanz habe Art. 50 und 51 OR sowie Art. 679 und Art. 685 

ZGB verletzt, weil sie im Verhältnis zwischen den Beklagten 1-3 Solidarität angenommen habe. Dem 

hält sie entgegen, dass keine Solidarität entstehe, wenn mehrere Grundeigentümer je für sich ihr 

Eigentumsrecht überschritten und dadurch den Nachbarn schädigten. Nach den Feststellungen der 

Vorinstanz habe die Beklagte 3 nicht mit den Beklagten 1 und 2 zusammen gehandelt, habe sie doch 

ihr Bauvorhaben zweieinhalb Jahre später und unabhängig von diesen begonnen. Zu Beginn ihres 

Bauvorhabens seien bereits Schäden vorhanden gewesen; die Beklagten hätten durch ihre Bautätigkeit 

nicht denselben Schaden herbeigeführt, sondern jeder Grundeigentümer habe einen Schadensanteil 

verursacht. Eine solidarische Haftung zwischen benachbarten Grundeigentümern bestehe 

nur, wenn ein Schaden die Folge sogenannter summierter Immissionen sei, was die Vorinstanz verkannt 

habe. 

b) aa) Die Bebauung der Grundstücke der Beklagten 1 und 2 in den Jahren 1981/1982 bzw. der Beklagten 

3 in den Jahren 1984/85 bewirkte eine Senkung des Grundwasserspiegels und dadurch eine 

Schädigung des klägerischen Gebäudes. Während MEIER-HAYOZ anfänglich unter Bezugnahme auf 

BGE 68 II 369 E. 6 S. 375 f. noch die Ansicht vertrat, es bestehe keine Solidarität, wenn die schädigende 

Einwirkung von mehreren selbständigen Grundstücken ausgehe (a.a.O., N. 135 zu Art. 679 

ZGB), hält er in der späteren Kommentierung zu Art. 684 ZGB dafür, der Schutz des geschädigten 

Nachbarn erheische, dass mehrere verantwortliche Störer solidarisch hafteten (Berner Kommentar, 

3. Aufl., Bern 1975, N. 151 zu Art. 684 ZGB). 

bb) In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb für solche Fälle eine Ausnahme vom Solidaritätsprinzip 

gelten sollte. Im angeführten Entscheid des Bundesgerichtes aus dem Jahre 1942 ging es um die Versumpfung 

eines Grundstückes infolge übermässiger Wasserzufuhr von mehreren Nachbarliegenschaften. 

Obwohl das Bundesgericht von einem einheitlichen Schaden ausging, verwarf es eine solidarische 

Haftung der Schädiger. Es begründete dies damit, dass sich ermitteln lasse, in welchem Verhältnis 

der Wasserzufluss von den Grundstücken der Schädiger zur Schadensentstehung beigetragen 

habe, weshalb auf eine Teilhaftung zu erkennen sei. Dies sei um so mehr angezeigt, als nicht eine 

Verschuldens-, sondern eine Kausalhaftung in Frage stehe (BGE 68 II 369 E. 6 S. 375 f.). Dieser Begründung 

kann nicht mehr vorbehaltlos gefolgt werden (kritisch bereits GUISAN, JdT 1943 I S. 473 f.). 

Liegt ein einheitlicher Schaden vor, der durch mehrere verursacht worden ist, auferlegt das Gesetz 

den Schädigern eine solidarische Haftung (Art. 50 und 51 OR), und zwar ungeachtet dessen, ob die 

Anspruchsgrundlage eine Verschuldens- oder Kausalhaftung ist. Eigenheit der Solidarität ist es, dass 

sich der Geschädigte nicht um das Innenverhältnis und damit die endgültige Aufteilung des Schadens 

zwischen den Schädigern zu kümmern braucht (BGE 114 II 342 E. 2b S. 344). Demgegenüber trägt der 

erwähnte Entscheid dem Innenverhältnis vorbehaltene Erwägungen ins Aussenverhältnis und versagt 

dadurch dem Geschädigten die ihm aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Solidarität zustehende 

Vorzugsstellung. 

Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die schädigenden Einwirkungen der Beklagten 1 und 2 sowie 

der Beklagten 3 von verschiedenen Grundstücken ausgingen, spricht daher nicht gegen ihre solidarische 

Haftung gegenüber der Klägerin. Nicht einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf die von der 

Beklagten 3 aufgeworfene Problematik der sogenannten summierten Immissionen. Darunter werden 

Fälle verstanden, in denen die von mehreren Nachbarn ausgehenden Einwirkungen auf das Grundstück 

des Geschädigten erst in ihrem Zusammenwirken das zulässige Mass überschreiten (MEIER- 

HAYOZ, a.a.O., N. 148 zu Art. 684 ZGB). Dass dies vorliegend zuträfe, ergibt sich aus den vorinstanzlichen 

Feststellungen nicht. 

5. a) Die Beklagte 3 wirft der Vorinstanz sinngemäss vor, den Begriff der Solidarität verkannt zu haben. 

Sie trägt vor, die Solidarität werde durch die externe Haftung begrenzt, und macht geltend, das 

Verhalten der Beklagten 3 sei nicht für den gesamten entstandenen Schaden kausal gewesen. 

201


Die Verantwortlichkeit als Solidarschuldner wird durch die Reichweite der ihn treffenden Haftung 

beschränkt. Haftet jemand von vornherein überhaupt nicht oder nur für einen Teil des Schadens, weil 

sein Verhalten nicht für den gesamten eingetretenen Schaden adäquat-kausal ist, hat er auch nicht 

als Solidarschuldner neben anderen Mitschädigern für mehr einzustehen, als er aufgrund seiner eigenen 

Haftung verpflichtet ist (vgl. BGE 93 II 329 E. 3b S. 334; BGE 95 II 333 E. 3 S. 337; BREHM, 

a.a.O., N. 26 zu Art. 51 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 

179; PIERRE WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in: Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 

75 f.). Soweit daher der eingeklagte Schaden ausschliesslich von den Beklagten 1 und 2 verursacht 

worden ist und die Beklagte 3 auch nicht zu dessen Verschlimmerung beigetragen hat, entfällt in 

diesem Ausmass von vornherein ihre solidarische Mithaftung. Soweit aber der von der Beklagten 3 

verursachte Schaden sich mit dem von den Beklagten 1 und 2 zu vertretenden überschneidet, d.h. zu 

dessen Vergrösserung geführt hat, haftet die Beklagte 3 hierfür solidarisch mit den anderen Beklagten. 

b) Die Vorinstanz hat festgestellt, zwischen der Bautätigkeit der Beklagten 3 und den auf dem Grundstück 

der Klägerin aufgetretenen Rissschäden bestehe ein natürlicher Kausalzusammenhang, allerdings 

mit Ausnahme der Schäden, die vom Gutachter entweder alleine der Bautätigkeit der Beklagten 

1 oder alleine jener der Beklagten 2 zugewiesen worden sind. Trotzdem hat die Vorinstanz den 

natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten 3 und offenbar allen entstandenen 

Rissschäden bejaht. Aus den Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz geht gerade 

nicht schlüssig hervor, ob die Bautätigkeit der Beklagten 3 in Bezug auf den ganzen Schaden kausal 

ist, für den sie schliesslich haftbar erklärt worden ist. Die Feststellungen der Vorinstanz liefern vielmehr 

Anhaltspunkte dafür, dass gewisse Schäden ausschliesslich von den Beklagten 1 und 2 verursacht 

worden sind und das Verhalten der Beklagten 3 darauf keinen Einfluss gezeitigt hat. Es liegt die 

Annahme nahe, dass nur diejenigen Schäden mit der Bautätigkeit der Beklagten 3 in kausaler Beziehung 

stehen, die der Experte ihrer "Einflussfläche" zugewiesen hat; denn wo kein Einfluss stattfindet, 

ist selbstredend keine Schadensverursachung denkbar. Ob dieser Einflussbereich mit der Gesamtheit 

der Schäden übereinstimmt, für welche die Vorinstanz die Beklagte 3 als solidarisch haftbar erklärt 

hat, bleibt letztlich unklar. Fehlen aber eindeutige Feststellungen der Vorinstanz, kann der Umfang 

der Haftung der Beklagten 3 vom Bundesgericht nicht abschliessend beurteilt werden. Nicht massgeblich 

sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Experten über den Verursachungsanteil 

der Beklagten 3, den er mit 21 % beziffert hat; dabei ging es nicht um die Frage, für welche Schäden 

die Bautätigkeit der Beklagten 3 eine (Mit-)Ursache gesetzt hat, sondern um das hiervon zu unterscheidende 

Innenverhältnis. Die Sache muss daher zur Ergänzung des Sachverhaltes im Hinblick auf 

die Klärung der Kausalitätsfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG; BGE 

127 III 68 E. 3 S. 73). Ergibt sich dabei, dass das Verhalten der Beklagten 3 nicht für den ganzen Schaden 

kausal war, besteht Solidarität von vornherein nur in entsprechend reduziertem Umfang. Insoweit 

erweist sich die Berufung der Beklagten 3 als begründet. 

Nicht zu hören ist die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, die Annahmen des Experten über 

den der Beklagten 3 zuzurechnenden Beitrag an der Schadensverursachung beruhten lediglich auf 

Mutmassungen. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze 

und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind; dagegen ist appellatorische 

Kritik an der Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht statthaft (BGE 120 II 97 E. 2b S. 

99; BGE 125 III 78 E. 3a S. 79 mit Hinweisen). 

6. a) Art. 136 Abs. 1 OR bestimmt, dass die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Solidarschuldner 

auch gegen die übrigen Mitschuldner wirkt. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung nur 

für die echte Solidarität, nicht aber für Verpflichtungen aus unechter Solidarität, weil dort jede Forderung 

ihre eigene Verjährung hat und infolgedessen auch die Unterbrechung je nur den einzelnen 

Anspruch trifft (BGE 104 II 225 E. 4b S. 232; BGE 112 II 138 E. 4a S. 143; BGE 115 II 42 E 1b S. 47). Die 

Vorinstanz ist von unechter Solidarschuldnerschaft im Sinne von Art. 51 OR ausgegangen und hat 

demgemäss dafür gehalten, dass die Verjährungsunterbrechung gegenüber der Beklagten 3 am Lauf 

der Verjährung gegenüber den Beklagten 1 und 2 nichts ändere. 

202


Dazu ist anzumerken, dass ein gemeinsames Verschulden, welches echte Solidarität im Sinne von Art. 

50 Abs. 1 OR zu begründen vermöchte, nur vorläge, wenn jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten 

des anderen weiss oder jedenfalls wissen könnte (BGE 115 II 42 E. 1b S. 45). Da die Beklagten 

1 und 2 ihre Bauprojekte bereits in den Jahren 1981/1982 begonnen hatten, konnten sie von der erst 

Jahre später einsetzenden Bautätigkeit der Beklagten 3 keine Kenntnis haben, geschweige denn von 

einer pflichtwidrigen Handlung der Beklagten 3. Ist aber kein gemeinsames Verschulden auszumachen, 

kann nur auf unechte Solidarschuldnerschaft erkannt werden, wie die Vorinstanz zutreffend 

erwogen hat und auch die Parteien zu Recht nicht bestritten haben. Die Vorrichter haben sodann auf 

die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 115 II 42 E. 2a S. 48 f.) verwiesen, wonach bei unechter 

Solidarität Ausgleichsansprüche des zahlenden Mitschuldners nicht durchgesetzt werden könnten, 

wenn konkurrierende Ansprüche des Geschädigten gegen einen Mithaftenden bereits verjährt 

sind (in diesem Sinne auch SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- 

und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 493 f.). Dessen eingedenk hat die Vorinstanz es aus Billigkeitsgründen 

für gerechtfertigt gehalten, die Ersatzpflicht der Beklagten 3 in Anwendung von Art. 43 Abs. 

1 OR im Umfang von 54 % herabzusetzen. Die Klägerin ficht diese Reduktion als unzulässig an, während 

nach Ansicht der Beklagten 3 die von der Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung ungenügend 

ist. 

Ob die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung den Schluss zulässt, dass bei Verjährung konkurrierender 

Ansprüche des Geschädigten die Durchsetzung von Ausgleichsansprüchen gegen Mitschuldner 

in jedem Fall ausgeschlossen ist, erscheint zumindest als fraglich (nachfolgend E. 6c). Aber 

selbst wenn dies der Fall sein sollte, rechtfertigte dies keine Herabsetzung. 

b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Herabsetzung nach Art. 43 Abs. 1 OR im externen 

Verhältnis der unechten Solidarität zwar nicht ausgeschlossen, doch ist dabei grosse Zurückhaltung 

angezeigt, weil andernfalls der Grundsatz der Solidarität, der es dem Geschädigten auszuwählen 

erlaubt, gegen welchen Schädiger er vorgehen will, in Frage gestellt würde (BGE 97 II 339 E. 3 

S. 343 f.; BGE 112 II 138 E. 4a S. 143 f.; BREHM, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 51 OR mit weiteren Hinweisen). 

Macht beispielsweise die Insolvenz eines anderen Haftpflichtigen den Rückgriff illusorisch, lehnt die 

Rechtsprechung eine Herabsetzung ab, da es noch unbilliger wäre, statt des belangten Haftpflichtigen 

den Geschädigten den Schaden tragen zu lassen (BGE 97 II 403 E. 7d S. 416; BGE 112 II 138 E. 4a 

S. 144). Von einer solchen Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall zwar insoweit, als 

zwischen dem Verhalten der Klägerin, die die konkurrierenden Ansprüche gegen die Beklagten 1 und 

2 verjähren liess, und der allfälligen Unmöglichkeit des Rückgriffs ein direkter Zusammenhang besteht. 

Dennoch würde der Zweck der Solidarität verkannt, würde man im Aussenverhältnis den Haftungsanteil 

der Beklagten 3 kürzen, nur weil sie gegebenenfalls nicht mehr imstande wäre, auf die 

Mitschuldner Regress zu nehmen. Ist dem Geschädigten zuzugestehen, nach seinem Belieben auszuwählen, 

welchen Solidarschuldner er ins Recht fassen möchte, so darf ihm konsequenterweise aus 

dem Umstand, dass die konkurrierenden Ansprüche gegen die anderen Mitschuldner verjährt sind, 

kein Nachteil erwachsen. Die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung erweist sich demnach als 

bundesrechtswidrig; um so weniger kommt eine von der Beklagten 3 beantragte Erhöhung des Kürzungssatzes 

in Frage. Zwar ist nach der Praxis eine Herabsetzung allenfalls dann in Betracht zu ziehen, 

wenn der Beitrag des belangten Solidarschuldners im Vergleich zu jenem der anderen als überaus 

geringfügig erscheint (BGE 112 II 138 E. 4a S. 144). Solches aber ist den Feststellungen der Vorinstanz 

nicht zu entnehmen und die Frage bleibt ohnehin insoweit offen, als der haftungsmässig 

relevante Beitrag der Beklagten 3 bzw. dessen Umfang infolge der Rückweisung gegenwärtig noch 

nicht definitiv feststeht. 

c) Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor überhaupt die Forderung 

entstanden ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 

Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1974, § 80 IV S. 217 f.). Bei der unechten Solidarität tritt der rückgriffsberechtigte 

Mitschuldner nicht gemäss Art. 149 Abs. 1 OR in die Gläubigerrechte des Geschädigten ein, sondern 

es steht ihm lediglich ein Ausgleichsanspruch gegen seine Mitschuldner zu, der im Zeitpunkt der 

Zahlung an den Geschädigten entsteht (BGE 115 II 42 E. 2a S. 48). Ist demnach der Ausgleichsanspruch 

noch nicht verjährt oder hat dessen Verjährung noch nicht einmal zu laufen begonnen, während 

konkurrierende Forderungen des Geschädigten gegen andere Mitschuldner bereits verjährt 

203


sind, hätte dies zur Folge, dass diese im Innenverhältnis dennoch für einen Teil des Schadenersatzes 

aufkommen müssten. Damit gingen sie letztlich der mit der Verjährung des Hauptanspruchs einhergehenden 

Privilegierung verlustig, könnten sie nicht auch dem regressberechtigten Mitschuldner die 

Verjährungseinrede entgegenhalten. Obwohl der Ausgleichsanspruch ein selbständiges Recht ist, 

versagt deshalb das Bundesgericht dem Regressberechtigten bei Verjährung konkurrierender Ansprüche 

des Geschädigten die Durchsetzung seiner Ausgleichsforderung, wenn der Regressberechtigte 

von der Möglichkeit, auf einen anderen Haftpflichtigen zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, 

aber dennoch nichts unternimmt. Dies war der Fall bei einem Regressberechtigten, der bei noch 

offener Verjährung des konkurrierenden Anspruchs weder im Rahmen des vom Geschädigten gegen 

ihn angehobenen Prozesses dem Mitschuldner den Streit verkündet noch selber diesen belangt, noch 

dem Richter beantragt hatte, das Regressrecht festzusetzen (BGE 115 II 42 E. 2a S. 48 f.). Verschlechtert 

der Regressberechtigte dergestalt grundlos die Position eines anderen Haftpflichtigen, verdient 

er in der Tat keinen Rechtsschutz. Vielmehr ist Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsbegrenzendes Korrektiv 

heranzuziehen und der Regressforderung ungeachtet ihrer noch nicht eingetretenen Verjährung die 

Durchsetzung zu versagen. Das Bundesgericht hat in anderem Zusammenhang mehrfach darauf hingewiesen, 

dass unter qualifizierten Umständen das zu lange Zuwarten mit der Erhebung eines Anspruches 

eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung darstellen kann (BGE 94 II 37 E. 6b-d S. 41 f.; BGE 

116 II 428 E. 2 S. 431). 

Nicht entschieden wurde damit die Frage, wie es sich verhielte, wenn der Regressberechtigte vor der 

Verjährung konkurrierender Forderungen des Geschädigten gegen andere Mitschuldner keinerlei 

Veranlassung hatte, seinen Ausgleichsanspruch zu erheben oder ihn gar nicht geltend machen konnte, 

weil er von der Rückgriffsmöglichkeit nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat. Es kann ihm dann 

unter solchen Umständen kein treuwidriges Verhalten vorgehalten werden, wenn er erst nach Verjährung 

der anderen Ersatzforderungen seinen Ausgleichsanspruch anmeldet. Da es im vorliegenden 

Fall nicht um die Beurteilung eines Ausgleichsanspruchs der Beklagten 3 geht, besteht kein Anlass, 

zur Frage der Durchsetzbarkeit unverjährter Ausgleichsansprüche bei gleichzeitiger Verjährung konkurrierender 

Ansprüche des Geschädigten abschliessend Stellung zu nehmen. 

204

Kausalität und Solidarität – Schadenszurechnung 

bei einer Mehrheit von tatsächlichen oder potenziellen 

Schädigern 

Stephan Weber * 

Mit einer Mehrheit von Schädigern stellen sich 

diverse Fragen, mit denen sich der nachfolgende 

Beitrag befasst. Er untersucht die verschiedenen 

Kausalitätsformen und zeigt auf, wann eine Zurechnung 

bei einer Konkurrenz von Teil- und Gesamtursachen 

möglich ist. Können die Kausalanteile 

der Schädiger nicht aufgeklärt werden, soll 

eine Beweislastumkehr eingreifen. Für OR 50 und 

SVG 60/61 wird als Folge der echten Solidarität 

eine kollektive Zurechnung befürwortet, die auch 

eine individuelle Schadenersatzbemessung ausschliessen 

soll. Damit wird der Unterscheidung 

von echter und unechter Solidarität Bedeutung 

zugemessen. Auch das im Forum behandelte Abkommen 

zur Regulierung von Massenkollisionen 

wird im Lichte der gewonnenen Erkenntnisse kurz 

gewürdigt. 

I. Einstieg 

Thema des folgenden Beitrags sind die Schadenszurechungsprobleme 

bei einer Mehrheit von Ersatzpflichtigen. 

Zum Glück sind Ereignisse wie die Massenkarambolage 

auf der A1 im November 2003 oder jenes 

auf der A9, das sich im April 2008 ereignet hat 1 , in der 

Schweiz selten. Zum Glück nicht nur mit Blick auf die 

tragischen Folgen, sondern auch, weil die haftpflichtrechtlichen 

Folgen alles andere als klar sind. Zum einen 

lässt sich der Ablauf der Kollisionen kaum mehr 

so rekonstruieren, dass die Kausalitäts- und Schuldfragen 

mit der nötigen Gewissheit beantwortet werden 

können. Wer wem welchen Schaden zugefügt hat, 

kann meist auch durch unfallanalytische und biomechanische 

Analysen nicht über das Aufzeigen blosser 

Möglichkeiten aufgehellt werden. Zum andern wird 

bei Personenschäden die Zurechnungsfrage durch weitere 

Momente erschwert, etwa dadurch, dass einige die 

Gurten nicht getragen haben, andere schon vor dem 

Unfall mit gesundheitlichen Problemen zu kämpfen 

hatten oder sich solche über früh oder lang auch ohne 

* Dr.iur.h.c., Geschäftsführer Leonardo Productions AG, Handelsrichter 

am Obergericht Zürich. Der Beitrag basiert auf dem an der Haftpflichtprozesstagung 

2008 gehaltenen Referat. 

1 Vgl. zu den beiden Schadenereignissen auch die Beiträge von 

SCHEURER/ODERMATT und RAVY-WIDMER im Forum dieser Ausgabe. 

HAVE/REAS 2/2010 

205 

La présente contribution traite des diverses questions 

que pose la pluralité des auteurs du dommage. 

Elle examine les différentes formes de causalité et 

indique quand l’imputation est possible en présence 

d’un concours de causes partielles ou totales. S’il 

n’est pas possible de déterminer la part de causalité 

afférente à chaque auteur, il y a lieu de procéder à 

un renversement du fardeau de la preuve. Dans le 

cadre de 50 CO et 60 LCR, l’auteur plaide en faveur 

d’une imputation collective en tant que conséquence 

de la solidarité parfaite, imputation qui exclut une 

appréciation individualisée des dommages-intérêts 

et qui souligne ainsi la distinction entre la solidarité 

parfaite et imparfaite. La contribution porte 

également sur l’appréciation, à la lumière des expériences 

faites, de la Convention sur les collisions 

en chaîne traitée dans le Forum du présent numéro. 

HAVE 

Unfall eingestellt hätten. Vielleicht war der eine oder 

andere schon zuvor einmal in einen Verkehrsunfall 

verwickelt und es lässt sich nun nicht mehr eruieren, 

welche Verletzungsfolgen auf welche Ereignisse zurückzuführen 

sind. 

Bei solchen Schadenereignissen sind regelmässig mehrere 

Ursachen beteiligt und immer wieder auch mehr 

als eine haftpflichtige Person. Das Haftpflichtrecht ist 

nicht für solche Mehrparteienverhältnisse konzipiert, 

sondern auf die individuelle Verantwortlichkeit eines 

Schädigers zugeschnitten. Sobald die Schadenregulierung 

nicht zweiseitig abgewickelt werden kann, sind 

zusätzliche Gesichtspunkte und Wertungen zu berücksichtigen. 

So verkörpern mehrere Schädiger ein höheres 

Gefährdungspotenzial und es treten vermehrt Beweisprobleme 

auf. Leider lässt uns das Gesetz mit den 

vielen sich stellenden Fragen über weite Strecken im 

Stich. Im OR befassen sich nur gerade zwei Bestimmungen, 

Art. 50 und 51 OR, mit einer Mehrheit von 

Ersatzpflichtigen, aber auch sie behandeln das Phänomen 

nicht umfassend und auch nicht durchwegs überzeugend. 

Und dort wo die Spezialgesetze wie das SVG 

eigene Regeln aufstellen, ist unklar, inwieweit diese 

von den allgemeinen Grundsätzen abweichen. Schon 

hier ist anzumerken, dass übereinstimmende Vorstellungen 

über die Abwicklung von Schadenfällen mit 

WISSENSCHAFT / THÉORIE JURIDIQUE 

115

HAVE 


einer Schädigermehrheit auch in der Literatur nicht zu 

finden sind. Im Gegenteil, vieles ist kontrovers. Und 

die Diskussion begleiten viele Missverständnisse und 

Ungenauigkeiten und das wiederum lässt die Diskrepanzen 

oft gar nicht ins Bewusstsein treten. 

Dieser Beitrag soll einen Überblick über die Problemstellungen 

bieten und ein paar Lösungsansätze aufzeigen. 

Dabei sind thematische Beschränkungen nötig. 

Ich werde mich nicht dazu äussern, was unter dem natürlichen 

und dem adäquaten Kausalzusammenhang zu 

verstehen ist, obwohl dieses Vorverständnis durchaus 

wichtig wäre, vor allem für die Frage, was Gegenstand 

des Beweises ist und wann wir vor einer ungeklärten 

Kausalität stehen, auf die hier der Blick besonders gerichtet 

ist. Der Hinweis muss genügen, dass wir nicht 

mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit am Werke 

sind. Wir stützen uns regelmässig auf blosse Erfahrungswerte, 

die wir von irgendwoher beziehen und 

wissenschaftlich angehaucht als Wahrscheinlichkeiten 

und manchmal sogar als Naturgesetze deklarieren. Viel 

eher vollzieht sich das Feststellungsprozedere so wie 

im folgenden Goethe-Zitat: «Der Mensch findet sich 

mitten unter Wirkungen und kann sich nicht enthalten, 

nach den Ursachen zu fragen; als ein bequemes Wesen 

greift er nach der nächsten als der besten und beruhigt 

sich dabei; besonders ist dies die Art des allgemeinen 

Menschenverstandes» 2 . 

Ausgangspunkt der nachfolgenden Betrachtungen bildet 

ein schon etliche Jahre zurückliegender Bundesgerichtsentscheid, 

BGE 127 III 257. In diesem Entscheid 

ging es um die Schädigung einer Liegenschaft durch 

Grabungen und Bauten auf Nachbargrundstücken 3 . 

Die drei Beklagten hatten ihre Grundstücke (unabhängig 

voneinander) in den Jahren 1981 bis 1985 überbaut, 

was eine Senkung des Grundwasserspiegels zur 

Folge hatte. Der Entscheid drehte sich einerseits um 

die Frage der Verjährung, die hier nicht weiter interessiert, 

vor allem aber um den Begriff der Solidarität, 

dem eine zentrale Rolle bei mehreren Schädigern zufällt 

und zu dem folgende Feststellung gemacht wird: 

«Die Verantwortlichkeit als Solidarschuldner wird 

durch die Reichweite der ihn treffenden Haftung beschränkt. 

Haftet jemand von vornherein überhaupt 

nicht oder nur für einen Teil des Schadens, weil sein 

Verhalten nicht für den gesamten eingetretenen Schaden 

adäquat-kausal ist, hat er auch nicht als Solidarschuldner 

neben anderen Mitschädigern für mehr 

einzustehen, als er aufgrund seiner eigenen Haftung 

verpflichtet ist» 4 . 

2 Aus «Wilhelm Meisters Wanderjahre oder die Entsagenden». 

3 Eine Urteilsbesprechung von WALTER FELLMANN findet sich in HAVE 

2002, 113 ff. 

4 BGE 127 III 257, E. 5 a. 

Stephan Weber 

Mit dieser Auffassung konnte sich das Bundesgericht 

sowohl auf diverse frühere Entscheide wie auch auf 

die Literatur berufen 5 . Interessant für die vorliegenden 

Gedankenspiele sind auch die weiteren Ausführungen: 

«Soweit daher der eingeklagte Schaden ausschliesslich 

von den Beklagten 1 und 2 verursacht worden ist und 

die Beklagte 3 auch nicht zu dessen Verschlimmerung 

beigetragen hat, entfällt in diesem Ausmass von vornherein 

ihre solidarische Mithaftung. Soweit aber der 

von der Beklagten 3 verursachte Schaden sich mit dem 

von den Beklagten 1 und 2 zu vertretenden überschneidet, 

d.h. zu dessen Vergrösserung geführt hat, haftet 

die Beklagte 3 hierfür solidarisch mit den anderen Beklagten» 

6 . 

Ganz offensichtlich steht und fällt die Solidarität mit 

der Kausalität. Ob dem wirklich so ist, soll im ersten 

Teil dieses Beitrags untersucht werden. Dabei sind namentlich 

die unterschiedlichen Formen des kausalen 

Zusammenwirkens näher zu beleuchten, die für die 

Zurechnung entscheidend sind. Untersucht werden soll 

auch die für überflüssig gehaltene Unterscheidung von 

echter und unechter Solidarität, für die hier – erneut 7 

und fast gegen die gesamte Literatur – eine Lanze gebrochen 

wird. Unter die Lupe genommen wird auch, 

was das Bundesgericht mit dem einheitlichen Schaden 

meint, der zwingend Solidarität zur Folge haben soll: 

«Liegt ein einheitlicher Schaden vor, der durch mehrere 

verursacht worden ist, auferlegt das Gesetz den 

Schädigern eine solidarische Haftung (Art. 50 und 51 

OR), und zwar ungeachtet dessen, ob die Anspruchsgrundlage 

eine Verschuldens- oder Kausalhaftung ist» 8 . 

5 Zitiert werden BGE 93 II 329 E. 3b; 95 II 333 E. 3. BK-BREHM, Art. 51 OR 

N 26, ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 

1998, 179; sowie PIERRE WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in: Schaden 

– Haftung – Versicherung, Basel 1999, 75 ff. 

6 Die Frage war nicht hinreichend abgeklärt: «Aus den Feststellungen 

und Erwägungen der Vorinstanz geht gerade nicht schlüssig hervor, 

ob die Bautätigkeit der Beklagten 3 in Bezug auf den ganzen Schaden 

kausal ist, für den sie schliesslich haftbar erklärt worden ist. Die 

Feststellungen der Vorinstanz liefern vielmehr Anhaltspunkte dafür, 

dass gewisse Schäden ausschliesslich von den Beklagten 1 und 2 

verursacht worden sind und das Verhalten der Beklagten 3 darauf 

keinen Einfluss gezeitigt hat. Es liegt die Annahme nahe, dass nur 

diejenigen Schäden mit der Bautätigkeit der Beklagten 3 in kausaler 

Beziehung stehen, die der Experte ihrer «Einflussfläche» zugewiesen 

hat; denn wo kein Einfluss stattfindet, ist selbstredend keine Schadensverursachung 

denkbar. Ob dieser Einflussbereich mit der Gesamtheit 

der Schäden übereinstimmt, für welche die Vorinstanz die 

Beklagte 3 als solidarisch haftbar erklärt hat, bleibt letztlich unklar». 

7 Mit dem Thema und einigen der hier beleuchteten Fragen habe ich 

mich bereits in früheren Beiträgen befasst, so unter dem Titel «Eine 

einheitliche Lösung für eine Mehrheit von Ersatzpflichtigen?» in: HEL- 

MUT KOZIOL / JAAP SPIER (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer, Wien/ 

New York 2003, 341 ff. sowie im Tagungsband zum Personen-Schaden-Forum 

2007, Zürich 2007, 135 ff. und 147 ff. unter dem Aspekt der 

«Reduktion von Schadenersatzleistungen». 

8 BGE 127 III 257 E. 4 b) bb). 

116 2/2010 HAVE/REAS 

206

Kausalität und Solidarität 

Der zweite Teil des Beitrags setzt sich mit der Frage 

auseinander, inwieweit es bei einer Mehrheit von Ersatzpflichtigen 

zu einer individuellen Bemessung der 

Schadenersatzansprüche kommen kann. Auch dazu 

äussert sich das Bundesgericht: «Gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung ist eine Herabsetzung nach 

Art. 43 Abs. 1 OR im externen Verhältnis der unechten 

Solidarität zwar nicht ausgeschlossen, doch ist dabei 

grosse Zurückhaltung angezeigt, weil andernfalls der 

Grundsatz der Solidarität, der es dem Geschädigten 

auszuwählen erlaubt, gegen welchen Schädiger er 

vorgehen will, in Frage gestellt würde […]. Macht beispielsweise 

die Insolvenz eines anderen Haftpflichtigen 

den Rückgriff illusorisch, lehnt die Rechtsprechung 

eine Herabsetzung ab, da es noch unbilliger wäre, statt 

des belangten Haftpflichtigen den Geschädigten den 

Schaden tragen zu lassen» 9 . 

II. Spielarten des kausalen Zusammenwirkens 

A. Konkurrenz von Teilursachen 

Da wir Teil eines grossen Räderwerks sind, entspricht 

es auch dem Regelfall, dass mit der haftungsbegründenden 

Ursache häufig nur eine Teilursache für den 

eingetretenen Schaden gesetzt wird. Zumindest das 

Ausmass des Schadens wird durchwegs von weiteren 

Faktoren mitbestimmt. Im Haftpflichtrecht gilt der 

Grundsatz, dass eine Teilursache für die Zurechnung 

des gesamten Schadens genügt. Nicht immer liegt aber 

eine konkurrierende Teilursache vor, die zu einer «Mithaftung» 

führt. Das trifft nur zu, wenn sich Ursachen 

genseitig bedingen. Der auf den Verletzungsfolgen basierende 

Schaden kann sich auch aus mehreren unabhängigen 

Teilwirkungen zusammensetzen. Dann wird 

nur für den verursachten Anteil gehaftet. 

Oft entscheidet sich schon unter dem Kausalaspekt, 

dass ein Schaden nicht zugerechnet werden kann, mithin 

für den ganzen oder zumindest einen Schadensteil 

nicht gehaftet wird. In einigen Konstellationen findet 

aber auch eine Zurechnung statt, ohne dass der Beitrag 

des Schädigers kausal geworden ist oder ein Zusammenhang 

nachgewiesen werden kann. Kurzum: Die 

Form des kausalen Zusammenwirkens hat einen entscheidenden 

Einfluss auf die Zurechnung, ein Aspekt, 

der in der Praxis zu wenig beachtet und dem im Folgenden 

nachgegangen wird. 

1. Gesamthaftung bei komplementärer Kausalität 

oder einheitlichem Schaden 

Bei der Konkurrenz von Teilursachen ist, wie soeben 

angedeutet, entscheidend, ob die Kausalreihen in einer 

gegenseitigen Bedingtheit stehen oder hinter dem 

9 BGE 127 III 257 E. 6b). 


207 

10 Die Terminologie für die einzelnen Kausalitätsformen ist uneinheitlich. 

In der deutschen Literatur wird die komplementäre Kausalität 

meist als koinzidierende oder auch kumulative bezeichnet (vgl. z.B. 

THOMAS WECKERLE, Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, Karlsruhe 

1974, 90 ff., der noch die kumulativ koindizierende Kausalität unterscheidet 

und darunter die Konstellation zusammenfasst, in denen 

jede Ursache für sich allein einen Schaden bewirkt, der eingetretene 

Schaden aber ein Mehr oder etwas qualitativ anderes als die blosse 

Summe der Einzelschäden darstellt), während die kumulative Kausalität 

in der Schweiz (überwiegend) auf Fälle angewendet wird, in 

denen jede der beteiligten Ursachen für sich allein den Erfolg herbeigeführt 

hätte. Diese Konstellation wird andernorts – und damit ist die 

Verwirrung perfekt – als alternative Kausalität bezeichnet (HERMANN 

LANGE/GOTTFRIED SCHIEMANN, Schadensersatz, 3. Auflage, Tübingen 

2003, 156), mit der überwiegend und auch hier das Problem der bloss 

möglichen Verursachung durch einen Beteiligten gemeint ist. 

11 So z.B. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner 

Teil, Bd. 1, 5. Aufl. Zürich 1995, § 10 N 10 insbes. Fn. 10. 

12 Beispiel von WECKERLE, Fn. 10, 90. 

HAVE 

Schaden mehrere voneinander nicht abhängige Kausalbeiträge 

stehen. Entsteht ein Schaden erst aus dem 

Zusammenwirken der beteiligten Ursachen, dergestalt, 

dass das Wegfallen einer Bedingung dazu führt, dass 

die Verletzungsfolgen oder zumindest einzelne Teile 

ohne die Mitursache erst gar nicht eingetreten wären, 

liegt eine hier als komplementär bezeichnete 10 Ursache 

vor. Jede Ursache wäre für sich allein nicht bzw. nicht 

in die eingetretene Richtung wirksam geworden. Man 

spricht daher auch von einer qualitativen und nicht 

bloss quantitativen Veränderung 11 . Die Besonderheit 

des kausalen Zusammenspiels liegt bei dieser Konstellation 

darin, dass sich die anfänglich getrennt verlaufenden 

Kausalreihen im schädigenden Ereignis vereinigen. 

Jede Ursache wird zur notwendigen Bedingung 

des eingetretenen Erfolges. 

Grafisch lässt sich die komplementäre Kausalität bei 

zwei Schädigern S1 und S2 wie folgt visualisieren: 

S1 

S2 

Komplementäre Ursachen haben wir vor uns, wenn ein 

Velofahrer und ein Motorfahrzeug infolge des unvorsichtigen 

Fahrstils der Lenker kollidieren, wenn ein 

Personenschaden nur eintritt, weil die betroffene Person 

bereits zuvor gesundheitliche Probleme hatte, oder 

wenn eine Umweltverschmutzung auf zwei Substanzen 

zurückzuführen ist, die beide an sich harmlos sind 

und erst durch die chemische Verbindung schädlich 

wirken 12 . Bei diesen Konstellationen lassen sich keine 

Kausalanteile isolieren, die den einzelnen Ursachen 

zugeordnet werden können, denn die eine hätte ohne 

die andere den konkret eingetretenen Schaden nicht 


117

HAVE 


bewirken können 13 . Das Unvermögen, Erfolgsanteile 

bei der komplementären Kausalität zu isolieren, bedeutet, 

dass diesem Umstand auf Stufe der Haftungsbegründung 

keine Rechnung getragen werden kann. 

Der mitverursachte Verletzungserfolg wird vollumfänglich 

zugerechnet. Inwieweit im Rahmen der Schadenersatzbemessung 

mitwirkenden Ursachen Beachtung 

zu schenken ist, wird anschliessend noch näher 

untersucht. Bereits hier kann festgestellt werden, dass 

die Kriterien für eine Schadensteilung, die v.a. auf der 

Regressebene vorzunehmen ist, nicht auf der Grundlage 

der Kausalität gefunden werden können. 

Das Zusammenwirken komplementärer Ursachen steht 

wohl auch hinter der Aussage des Bundesgerichts, dass 

eine solidarische Haftung immer dann eingreife, wenn 

«ein einheitlicher Schaden» vorliege 14 . Damit kann nur 

gemeint sein, dass sich der Schaden nicht in Verursachungsanteile 

zerlegen lässt 15 . Wer wie viel beigetragen 

hat, lässt sich bei der komplementären Kausalität 

nicht mehr eruieren, der Schaden bildet bei einer kausalen 

Betrachtung eine Einheit. 

Die Konsequenz, dass sämtliche Folgen auch bei einer 

Teilursache zugerechnet werden, basiert auf einer wertfreien 

Betrachtung der beteiligten Ursachen und korre- 

13 Die unterschiedlichen Kausalkonstellationen sollten auch bei den 

Fragestellungen in medizinischen Gutachten vermehrt beachtet 

werden. Oft wird ohne nähere Differenzierung nach dem Anteil der 

involvierten Ursachen gefragt. Dabei können auch die Mediziner 

bei komplementären Ursachen keine Prozentangaben machen! Es 

empfiehlt sich daher, getrennt abzufragen, welche Verletzungsfolgen 

den einzelnen infrage stehenden Ursachen zuzuschreiben sind. 

Dies sollte zunächst mit der Frage erfolgen: Wären die körperliche 

Schädigung oder einzelne Verletzungsfolgen auch ohne das Haftungsereignis 

aufgetreten? Danach ist die Frage dahin zu richten, ob 

die Schädigung auf das Zusammenwirken mit anderen Ursachen zurückführen 

ist und/oder ob (ein Teil der) Verletzungsfolgen dadurch 

verschlimmert worden sind. Zur Abklärung der Kausalkonstellation 

gehört auch die Frage, ob sich eine solche Abgrenzung überhaupt 

eruieren lässt. Die Verneinung der Frage, daher die Relevanz, hat 

nicht einfach zur Konsequenz, dass der Schadenersatzanspruch am 

Kausalnachweis scheitert. Entscheidend ist, wer das Unaufklärbarkeitsrisiko 

zu tragen hat und das ist nicht durchwegs die geschädigte 

Person; dazu, wie mit Anteilszweifeln zu verfahren ist, nachstehend 

Ziff. II.C.3. 

14 BGE 127 III 257 E. b. Komplementäre Kausalität setzt auch OR 51 II voraus, 

der verlangt, dass mehrere Personen «für denselben Schaden» 

haften. 

15 Gleiches Verständnis auch bei OLIVER HABLÜTZEL, Solidarität in der aktienrechtlichen 

Verantwortlichkeit, St. Gallen 2009, 8; vgl. auch die 

Ausführungen bei WALTER FELLMANN; HAVE 2002, 116 f. WECKERLE, zit. 

Fn. 10, gliedert seine Arbeit in die «Zusammenfassung von der Handlungsseite 

her» (vgl. S. 57 ff.) und meint damit die Fälle der Mittäterschaft, 

in denen die Tatbeiträge gegenseitig zugerechnet werden 

und in die «Zusammenfassung von der Schadensseite her» (S. 89 ff., 

mit denen zum einen die hier behandelten Fälle der komplementären 

– in seiner Terminologie der koinzidierenden – Kausalität gemeint 

sind, anderseits aber auch die Fälle zusammengefasst werden, 

in der die Kausalitätsfrage nicht geklärt werden kann, «aber jeder 

der mehreren mit dem Schaden in einer solchen Beziehung steht, 

dass es gerechtfertigt erscheint, ihn mit dem Risiko dieser Unaufklärbarkeit 

zu belasten.»). 

16 Statt vieler LANGE/SCHIEMANN, Fn. 10, 79 f. 

Stephan Weber 

spondiert mit dem naturwissenschaftlichen Kausalverständnis. 

Das Resultat entspricht aber nicht einfach der 

Logik, wie man das immer wieder nachlesen kann. Es 

basiert auf dem Denkansatz der Äquivalenztheorie, die 

unterstellt, dass alle Ursachen gleichermassen relevant 

und damit gleichwertig sind. Jeder Umstand gilt als ursächlich, 

der nicht weggedacht werden kann, ohne dass 

der Erfolg entfällt, der also conditio sine qua non des 

schädigenden Ereignisses ist 16 . Es liesse sich durchaus 

auch die Ansicht vertreten, beim Setzen einer Teilursache 

nur einen Teil des Schadens zu ersetzen. Eine Prorata-Haftung 

erscheint jedenfalls nicht unlogischer als 

die volle Schadensüberwälzung. Zumindest bei einer 

wertenden Betrachtung wirkt es gekünstelt, wenn die 

involvierten Ursachen durchwegs als gleichwertig 

eingestuft werden, da sich vielfach Differenzierungen 

anstellen lassen. Häufig bleibt der Haftungsentscheid 

ja auch nicht bei diesem Resultat stehen. Die für angemessen 

erachteten Korrekturen erfolgen unter dem 

Gesichtspunkt der Adäquanz oder bei der Schadenersatzbemessung. 

Wenn haftungsrelevante Mitursachen 

beteiligt sind, wird spätestens bei der Regressabwicklung 

eine Anteilshaftung praktiziert. Das Unvermögen, 

Erfolgsanteile bei der komplementären Kausalität zu 

isolieren, bedeutet, dass sich die Schadensteilung nicht 

nach Kausalitätskriterien richten kann, sondern andere 

Wertungen nötig sind. 

2. Blosse Teilhaftung bei additiver Kausalität 

Der eingetretene Schaden resp. Verletzungserfolg kann 

sich auch aus mehreren selbständigen Teilwirkungen 

zusammensetzten. Letzteres haben wir vor uns, wenn 

durch verschiedene Unfälle unterschiedliche Körperteile 

verletzt werden, zunächst z.B. der Arm und dann 

das Bein. Oder im eingangs geschilderten Fallbeispiel 

mit den Bauschäden, wenn die Schädigungen an der 

Liegenschaft auf die einzelnen Bauvorhaben zurückzuführen 

sind, also nichts miteinander zu tun haben. 

Als Neunerprobe gilt: Denkt man die einzelnen Ursachen 

weg, so entfällt nicht der Gesamterfolg, sondern 

nur ein Teil der Verletzungsfolgen resp. des Schadens. 

Bildhaft lässt sich die additive Kausalität – wiederum 

mit zwei Schädigern – so darstellen: 

118 2/2010 HAVE/REAS 

208 

S1 

S2


Da die Zurechnung grundsätzlich nicht weiter reicht 

als der Kausalzusammenhang, hat der Haftpflichtige 

nur für den verursachten Anteil einzustehen. Die auf 

die einzelnen Urheber resp. Ursachen entfallenden 

Verletzungsanteile resp. die daraus resultierenden 

Schäden können hier zugeordnet werden. Es liegt kein 

einheitlicher Schaden vor. Jeder Schädiger haftet daher 

nur für den von ihm verursachten Teil des eingetretenen 

Schadens. Es gibt keinen Anlass, einen Schädiger 

für den Anteil eines anderen haften zu lassen. Ein mitwirkendes 

Drittverhalten tangiert den Ersatzanspruch 

grundsätzlich nicht. 

Da bereits aus kausalen Erwägungen die Zurechnung 

zu verneinen ist, erübrigt sich eine nachträgliche Korrektur, 

etwa im Rahmen der Ersatzbemessung oder bei 

der Bestimmung der (internen) Regressanteile. Die 

von einzelnen Autoren postulierte anteilsmässige Haftung 

bei einer Mehrheit von Schädigern ist daher für 

die additive Kausalität nicht nur die angemessene, sondern 

bereits unter dem Kausalaspekt die zwingende 

Lösung. 

B. Konkurrenz von Gesamtursachen 

Hinter einem Schaden können nicht nur Teilursachen 

stehen, möglich ist auch, dass sog. Gesamtursachen 

involviert sind. Solche hat man vor sich, wenn die 

haftungsbegründende Ursache das Potenzial hat, den 

gesamten Schaden allein herbeizuführen. Auch hier 

müssen verschiedene Formen unterschieden werden. 

1. Kumulative Kausalität 

Bei der kumulativen Kausalität hätte jede Ursache 

auch allein den gleichen Schaden herbeigeführt. Lehrbuchbeispiel 

sind die beiden Fabriken, die unabhängig 

voneinander giftige Abwässer in einen See leiten, wobei 

schon die eine Anlage das Trinkwasser verseucht 

und die Fischbestände dezimiert hätte 17 . Etwas realistischer 

ist der schwere Verkehrsunfall, bei dem jedes 

Fahrzeug für sich allein die Körperverletzung oder den 

Tod des Opfers herbeigeführt haben könnte. 

Auch wenn hier die conditio-Formel versagt 18 , herrscht 

grosse Einigkeit, die kumulativen Verursacher solidarisch 

haften zu lassen 19 . Die Begründung ist ebenso 

simpel wie einleuchtend: Wenn bereits für eine Teilursache 

gehaftet wird, dann erst recht, wenn eine 

Ursache das Potenzial hat, den Schaden auch alleine 

herbeizuführen. Eine gleichzeitige Einwirkung von 

17 Ein solcher Fall in BGHZ 57, 257 zit. bei HEINRICH HONSELL, Schweizerisches 

Haftpflichtrecht, 4. A. Zürich 2005 § 3 N 70 ff. 

18 Der Schaden entfällt nicht, wenn eine der beteiligten Ursache gedanklich 

eliminiert wird. 

19 So z.B. VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, 

N 163; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. A. Zürich 

2008, N 616. 


209 

20 Ein solcher Fall in BGE 113 IV 58. 

21 BGE 42 II 473. 

22 Und dies selbst wenn man die Schwelle tief ansetzt; zu den unterschiedlichen 

Beweisanforderungen ISABELLE BERGER STEINER, Der Kausalitätsbeweis, 

in: Personen-Schaden-Forum 2009, Zürich 2009, 18 ff. 

Die Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass keine Ursache wesentlich 

wahrscheinlicher als die andere ist. 

23 Eine Haftung verneint z.B. ROLAND BREHM, Berner Kommentar VI/1/3/1, 

OR 41 N 145 ff., für Anteilshaftung ROGER QUENDOZ, Modell einer Haftung 

bei alternativer Kausalität, Diss. Zürich 1991, 75 und OFTINGER/ 

STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 5. A. 

Zürich 1995, § 3 N 116 ff., für Solidarität HONSELL, Fn. 17, § 3 N 67. RO- 

BERTO, Fn. 19, N 173 plädiert dagegen für eine Beweislastumkehr, ein 

Lösungsansatz der m.E. überzeugt, vgl. zur ungeklärten Kausalität 

auch nachstehend Ziff. II.C.3. 

HAVE 

Gesamtursachen dürfte sich in der Praxis selten ereignen. 

Viel eher wird es sich so verhalten, dass nicht klar 

ist, welche Ursache den Schaden tatsächlich herbeigeführt 

hat, womit wir dann einen Anwendungsfall der 

alternativen oder hypothetischen Kausalität vor uns 

haben. 

2. Alternative Kausalität 

Kommen mehrere Schadenursachen in Betracht, die 

den Schaden herbeigeführt haben könnten, ohne dass 

sich nachweisen lässt, welche Ursache tatsächlich kausal 

war, spricht man von alternativer Kausalität. Gewissheit 

besteht in diesen Fällen nur darüber, dass lediglich 

eine der Ursachen den Schaden herbeigeführt 

haben kann und dass keine weiteren in Betracht kommen. 

Berühmte Beispiele liefern die Jäger, die einen 

Passanten mit einer Gewehrkugel verletzen oder die 

Jungen, die Steine einen Abhang hinunterrollen 20 oder 

mit Knallerbsen spielen 21 und eine Person verletzen, 

ohne dass festgestellt werden kann, auf welche Handlung 

die Verletzung zurückführt. 

Der geschädigten Person gelingt in diesen Fällen der 

Kausalitätsbeweis nicht, da eine überwiegende Wahrscheinlichkeit 

nicht nachgewiesen werden kann 22 . Damit 

müsste der Anspruch scheitern, ein Resultat, das 

aber nicht durchwegs befriedigt. 

In der Literatur reichen die Lösungsvorschläge von der 

Ablehnung der Haftung – die wohl immer noch herrschende 

Meinung – bis hin zur solidarischen Haftung, 

andere wiederum treten für eine Beweislastumkehr 

oder Anteilshaftung nach Massgabe von Wahrscheinlichkeitsquoten 

ein 23 . Darauf ist noch näher einzugehen, 

allerdings erst, wenn die weiteren Kombinationen 

des kausalen Zusammenwirkens aufgezeigt worden 

sind. Das Problem der unsicheren Kausalität beschlägt 

nämlich längst nicht nur die Fälle sich ausschliessender 

Gesamtursachen, die Unsicherheit kann auch – 

und praktisch viel häufiger – das Zusammenwirken 

von Teilursachen betreffen. 


119

HAVE 


3. Überholende und hypothetische Kausalität 

Hinter der hypothetischen oder überholenden Kausalität 

verbirgt sich der Sachverhalt, dass eine Ursache, 

ihre schädliche Wirkung nicht entfalten kann, weil ihr 

eine andere zuvor kommt 24 . Eine blosse Reserveursache 

kann nicht zu einer Haftung führen, es fehlt eben 

gerade an der Kausalität. Das Problem beschlägt nicht 

den Kausalzusammenhang, sondern die Schadensberechnung. 

Die hypothetischen Ursachen geraten erst 

mit der Differenzhypothese ins Blickfeld, wenn es 

darum geht, die schadensfreie Vermögenslage zu rekonstruieren. 

Auch in diesen Fällen kann dem Gesetz 

keine Lösung entnommen werden, doch sind hypothetische 

Ohnehin-Schäden, wie sie wohl besser genannt 

würden, grundsätzlich relevant, es sei denn der reale 

Schädiger vereitle die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen. 

Dann ist darin der relevante Schaden 

zu sehen 25 . 

C. Mischformen und Kausalitätszweifel 

1. Mischformen 

Mit der Typologie der unterschiedlichen Kausalitätsformen 

ist es freilich nicht getan, denn damit sind 

nur die Grundmuster skizziert. Die Realität ist komplexer 

und liefert eine Vielzahl von Kombinationen. 

Häufig lässt sich ein Schadenfall nicht auf eine einzelne 

Kausalitätsform zurückführen, sondern basiert 

auf Mischformen, z.B. auf additiv, wie komplementär 

verursachte Schäden. Ein Teil der Verletzungsfolgen 

lässt sich einzelnen Ursachen zuordnen, bei anderen 

ist dies nicht möglich, weil erst das Zusammenwirken 

den Schadenseintritt bewirkt hat. Diese Konstellation 

ist vor allem typisch für zeitlich aufeinanderfolgende 

Schadenereignisse: Ein Autofahrer verunfallt ein zweites 

oder sogar drittes Mal und erleidet weitere Verletzungen. 

Die einen Positionen, etwa die Heilungskosten, 

können mit den einzelnen Ereignissen in Verbindung 

gebracht werden, die durch den Zweitunfall resultierenden 

Verschlimmerungen z.B. in Form einer eintretenden 

oder sich vergrössernden Erwerbsunfähigkeit 

basieren dagegen auf dem ersten und dem zweiten 

Unfall und sind daher als komplementär verursachte 

Schadensfolgen zu deuten. 

2. Umgang mit Kausalitätszweifeln 

Die Kausalitätsformen lassen sich oft nur schwer unterscheiden 

und abgrenzen. Alsdann stellt sich die 

Frage, wie mit den Anteilszweifeln zu verfahren ist. 

Die Lösung lässt sich, da die Zurechnungsfrage die 

Kausalität und nicht die Schadenschätzung betrifft, 

24 Umfassend zu dieser Rechtsfigur BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung 

des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe, 

Zürich1995. 

25 Die Frage ist umstritten, vgl. STUDHALTER, Fn. 24, 114 ff. 

Stephan Weber 

nicht einfach über OR 42 II lösen, der dem Richter 

ein gewisses Ermessen einräumt und auch eine Quotierung 

nach Wahrscheinlichkeiten zulässt. Auch wenn 

sich das Bundesgericht dieser Lösung zum Teil verweigert, 

wird sie andernorts ganz selbstverständlich praktiziert, 

z.B. bei der Erschwerung des wirtschaftlichen 

Fortkommens, bei der Kapitalisierung mit einer statistischen 

Lebenserwartung oder z.B. beim Versorgungsschaden 

mit dem Abzug der Wiederverheiratungschancen. 

In all diesen Fällen wird die Ungewissheit mit 

einer Wahrscheinlichkeitsschätzung überbrückt. OR 

42 II wurde auch schon auf die Kausalitätsfrage erstreckt 

26 , denn ein Schaden ist auch dann unbezifferbar, 

wenn kein Nachweis erbracht werden kann, welche 

Verletzungsfolgen auf das Schadenereignis zurückzuführen 

sind und nicht nur, wenn die wirtschaftlichen 

Auswirkungen nicht bestimmbar sind 27 . Gleichwohl 

überzeugt die Lösung über OR 42 II nicht, da die geschädigte 

Person so stets nur einen Teil des Schadens 

ersetzt erhält. 

Wenn die Ungewissheit die Frage betrifft, wer von 

welchen Haftpflichtigen zum Schaden beigetragen hat, 

dann sollten die Schädiger und nicht die geschädigte 

Person das Unaufklärbarkeitsrisiko tragen. Stammt 

der Schaden aus der Sphäre der Schädiger und führt 

die Beweisnot gerade auf die Beteiligung mehrerer 

Haftpflichtiger zurück, rechtfertigt es sich, die Ersatzpflichtigen 

mit der Unsicherheit zu belasten. Die 

Beweisnot wurde durch die Schädiger veranlasst und 

diese können in der Regel auch besser zu deren Aufklärung 

beitragen. Als adäquates Mittel erscheint mir 

daher in diesen Fällen eine Beweislastumkehr 28 . Die 

geschädigte Person hat lediglich nachzuweisen, dass 

der Schaden auf die infrage stehenden Ursachen zurückführt. 

Wer welchen Anteil zu übernehmen hat, 

müssen die Schädiger im internen Verhältnis klären. 

Den Ersatzpflichtigen steht bei der Beweislastumkehr 

26 In BGE 109 II 304/312 wurden durch Fluoremmissionen aus einer Aluminiumfabrik 

Aprikosenplantagen beschädigt, der darauf zurückführende 

Anteil liess sich aber nicht bestimmen. Hier ging es um mehr 

als eine reine Schadenschätzung, es standen unter dem Kausalaspekt 

auch die Klimaeinflüsse und die Immissionen aus weiteren Fabriken 

zur Diskussion. 

27 Das Bundesgericht macht denn auch bei der perte d’une chance 

die Unterscheidung zwischen der Kausalitäts- und Schadensebene, 

lehnt aber in BGE 133 III 462 die Auffassung ab, den Verlust 

der Chance als Vermögensbestandteil zu sehen: «Vu son caractère 

dynamique et évolutif, la chance n’est pas destinée à rester dans le 

patrimoine.» (E. 4.4.3, S. 472). Im Urteil 4A_227/2007 vom 26.9.2007 hat 

das Bundesgericht die Frage nach entgangenen Aufträgen eines 

Taxi fahrers nicht als Problem der perte d’une chance» gesehen, sondern 

als Problem der Schadenschätzung nach OR 42 II, da nicht die 

Kausalität unsicher sei. 

28 Gleich für die alternative Kausalität auch ROBERTO, zit. Fn 19, N 173, 

der zu Recht betont, dass die übrigen haftungsbegründenden Voraussetzungen 

erfüllt sein müssen. 

120 2/2010 HAVE/REAS 

210


der Nachweis offen, dass der persönliche Tatbeitrag 

nicht kausal war. 

Denkbar wäre auch, die Ersatzpflichtigen solidarisch 

haften zu lassen, wie dies in Deutschland in BGB 

830 II Satz 2 so vorgesehen ist, der nach heutigem 

Verständnis nicht nur bei der alternativen Kausalität, 

sondern auch bei ungeklärter Teilkausalität zum Zuge 

kommt 29 . Die gleiche Regelung gilt auch in Österreich. 

Nach § 1302 ABGB haften mehrere Schädiger solidarisch, 

wenn sich die Anteile nicht bestimmen lassen. 

Die Bestimmung erfasst nicht nur die komplementäre 

Kausalität, sondern auch die Fälle der ungeklärten 

Kausalanteile und sie wird auch als Grundlage der 

alternativen Kausalität im Sinne der Konkurrenz von 

Gesamtursachen gesehen. Der Umkehrschluss geht in 

Österreich in die gegenteilige Richtung 30 . 

Trotzdem überzeugt die solidarische Haftung nicht. 

Die damit verbundene Rechtsfolge sollte nur zum Zuge 

kommen, wenn ein qualifiziertes Zusammenwirken 

die Kausalitätsfrage in den Hintergrund rückt 31 . Allein 

Kausalitätszweifel können noch keine Zurechnung begründen. 

Eine Beweislastumkehr, mit der Möglichkeit, 

die Kausalität nachzuweisen und mit dem Risiko und 

der Chance, im internen Verhältnis den Schaden ganz 

oder teilweise abzuwälzen, scheint demgegenüber die 

passendere Lösung. Als weitere Variante würde sich 

eine Anteilshaftung anbieten. Grundlage dafür wäre 

eine Wahrscheinlichkeitsschätzung 32 . Diese Lösung 

hätte zur Konsequenz, dass die geschädigte Person gegen 

die verschiedenen Schädiger Teilansprüche durchsetzen 

müsste 33 . 

3. Fast beliebige Kombinationen 

Mischformen finden sich regelmässig auch bei Doppelunfällen, 

in denen aus dem ersten Unfall eine Schadensanfälligkeit 

resultiert, die dann bei einem zweiten 

oder noch weiteren, zeitlich nachfolgenden Schadenereignissen 

manifest wird. Auch hier können oft die Anteile 

nicht mehr separiert werden, was dann für den 

Geschädigten nicht problematisch ist, wenn der Erstschädiger 

für den gesamten Schaden einstehen muss, 

während dem zweiten Vorfall nur die Weiterungen 

anzulasten sind. Dann empfiehlt es sich, gegen den 

Erstschädiger vorzugehen. Auch der Zweitschädiger 

29 Zu den Grenzen der Anwendung von BGB 830 bei Massenschäden 

GERDA MÜLLER, Haftungsrechtliche Probleme des Massenschadens, 

VersR 1998, 1181 ff. 

30 HELMUT KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner 

Teil, 3. Auflage, Wien 1997, N 14/10 ff., 14/13. 

31 Dazu nachstehend Ziff. III.A. 

32 So insbesondere QUENDOZ, Fn. 23, 93 ff. 

33 Im Unterschied zu Gesamthaftung trägt hier der Mitschädiger kein 

Insolvenzrisiko, was dem Umstand, dass der Haftpflichtige u.U. für 

einen Schaden einstehen muss, den er nicht verursacht hat, besser 

entspricht. 


211 

34 Urteil vom 27.10.1989 i.S. Aguet & Cons. / Conseil d’Etat VD, SG 662. 

35 Vgl. auch die Zusammenstellung möglicher Varianten bei WECKERLE, 

zit. Fn. 10, 99, der aber mit anderen Begriffen operiert und noch weiter 

differenziert, indem er zusätzlich die kumulativ koindizierende 

Kausalität unterscheidet, die hier der Kombination von additiver und 

komplementärerer Kausalität entspricht. 

HAVE 

kann sich oft nicht entlasten, denn eine Prädisposition 

kann nur ausnahmsweise – bei einem Missverhältnis 

von Ursache und Wirkung – zu einer Reduktion des 

Anspruchs führen. Daran ändert auch nichts, wenn für 

den Vorzustand ein Haftpflichtiger einstehen muss. 

Die Korrektur kann dann im internen Verhältnis vollzogen 

werden, sie sollte nicht das Aussenverhältnis 

belasten. Wenn sich die Auswirkungen dagegen später 

auch ohne den Zweitunfall gezeigt hätten, wird der 

Zweitschädiger entlastet, weil in diesem Umfange kein 

zusätzlicher Schaden entstanden ist. Lässt sich dagegen 

die Frage, ob es sich um eine komplementäre oder 

additive Folge handelt, nicht klären, sollte wieder eine 

Beweislastumkehr über die Anteilszweifel entscheiden. 

Das Unkaufklärbarkeitsrisiko ist bei den Schädigern 

und nicht beim Geschädigten zu platzieren. 

Gerade bei einer Massenkarambolage trifft man häufig 

auf eine Vielzahl von Kausalitätsformen. Oft ist unklar, 

ob ein Fahrzeug auf ein anderes aufgefahren ist und 

damit, ob eine Verletzung bereits vor der nächsten Kollision 

eingetreten ist oder nicht. Dann haben wir, wenn 

beide Kollisionen den ganzen Schaden verursacht 

haben könnten, alternative Kausalität vor uns. Möglich 

ist auch, dass eine spätere Kollision den gleichen 

Schaden herbeigeführt hätte, alsdann würde es sich bei 

dieser um eine hypothetische Ursache handeln. Bereits 

die Frage, ob Gesamt- oder blosse Teilursache kann 

im Dunkeln liegen und ebenso, ob sie als Teilursache 

komplementär oder additiv miteinander verhängt sind. 

Die Form des Zusammenwirkens von Ursachen ist 

auch in folgendem Beispiel nicht sofort erkennbar: 

Beim Wegtransport von Aushubmaterial fahren Lastwagen 

beim Kreuzen jeweils über den Strassenrand. 

Für den dadurch entstandenen Schaden werden die 

am Transport beteiligten Firmen im Verhältnis des 

transportierten Materials zur Verantwortung gezogen. 

Das Bundesgericht weist die Klage ab, da der Verursachungsbeitrag 

nicht nachgewiesen werden könne 34 . 

Hier gehen die möglichen Konstellationen wiederum 

von additiv bis kumulativ. Nach der hier vorgeschlagenen 

Beweislastumkehr hätten die einzelnen Firmen für 

den ganzen Schaden belangt werden können, mit der 

Möglichkeit nachzuweisen, dass sie nicht für den Schaden 

ursächlich waren. Für die interne Aufteilung hätte 

die Transportmenge einen tauglichen Verteilschlüssel 

für die nicht nachweisbaren Kausalteile geliefert. 

Bei einer Mehrheit von Schädigern sind folgende 

Kombinationen denkbar 35 : 


121

HAVE 


Stephan Weber 

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 

komplementär • • • • • • • 

additiv • • • • • • • 

kumulativ • • • • • • • • 

alternativ • • • • • • • 

Die Differenzierungen bei der Kausalitätsprüfung mögen 

kompliziert erscheinen, sie sind aber unumgänglich. 

Sie entscheiden nicht nur über die Zurechnung, 

sondern auch darüber, wem das Beweisrisiko anzulasten 

ist. Soweit die Kausalanteile zwischen mehreren 

beteiligten Haftpflichtigen unklar sind, soll nach dem 

hier gemachten Vorschlag nicht die geschädigte Person 

die Folgen der Beweislosigkeit tragen müssen. 

D. Mitwirkung durch Geschädigten 

und Zufallsursachen 

Hinter konkurrierenden Ursachen können nicht 

nur mehrere Drittpersonen stehen, sondern auch 

die geschädigte Person oder zufällige, nicht haftungsrelevante 

Ereignisse. Es gelten dann folgende 

Zurechnungs regeln: 

Handelt es sich um komplementäre Ursachen, wird 

der Schaden gleichwohl dem Haftpflichtigen voll zugerechnet. 

Die Korrektur erfolgt im Rahmen der Schadenersatzbemessung, 

wenn der Mitwirkungsbeitrag 

einen Reduktionsgrund verkörpert. Gleich verhält 

es sich auch beim mitwirkenden Zufall. Auch dieser 

ändert an der grundsätzlich vollen Haftung nichts, er 

kann aber als reduzierender Umstand bei der Schadenersatzbemessung 

einfliessen 36 . Die Aufteilung 

des Schadens vollzieht sich hier nicht wie bei einer 

Mehrheit von Ersatzpflichtigen in zwei Schritten, im 

Aussenverhältnis und intern beim Ausgleich mittels 

Regress. Die Frage muss vielmehr unmittelbar bei der 

Festlegung des Schadenersatzanspruchs entschieden 

werden. 

Auch hier ist nicht selten ungewiss, auf welche Ursache 

die Rechtsgutsverletzung zurückführt, ob auf das 

Verhalten des Schädigers oder des Geschädigten. Ein 

weiteres Beispiel: Ein Fahrzeug kollidiert mit einem 

anderen, das zuvor ins Schleudern geraten ist und sich 

auf der Fahrbahn überschlagen hat. Es ist ungewiss, ob 

sich der Geschädigte die Verletzungen bereits beim 

ersten Unfall zugezogen hat, oder ob sie eine Folge der 

zweiten Kollision sind oder auf beide Ereignisse zurückzuführen 

sind. 

In dieser Situation hilft auch die Beweislastumkehr 

nicht weiter, bzw. wäre deplatziert. Nicht angemessen 

wäre es aber auch, den Geschädigten auf dem ganzen 

Schaden sitzen zu lassen. Als Ausweg bietet sich an, 

36 Grundsätzlich muss der Haftpflichtige auch für Zufallsereignisse einstehen, 

einzig höhere Gewalt gilt als Entlastungsgrund. 

mittels einer Wahrscheinlichkeitsschätzung die Anteile 

zu bestimmen. Ist es nicht möglich, einer Ursache im 

Verhältnis zu anderen eine höhere Wahrscheinlichkeit 

zuzumessen, dann liegt man mit einer Kürzung um 

50%, resp. um den gleichen Anteil wie die potenziell 

konkurrierenden Ursachen, wohl richtig. 

Wie aber soll sich eine solche Kürzung auswirken? 

Der Kürzungsentscheid betrifft nicht die Korrektur 

eines dem Grunde nach gegebenen Anspruchs, vielmehr 

müsste der Anspruch, soweit es sich um additive 

Mitursachen handelt 37 , beweismässig scheitern. Soweit 

eine additive Teilkausalität infrage steht, ist der Anspruch 

dem Grunde nach zu kürzen, also nur im Umfange 

der auf den Ersatzpflichtigen fallenden Quote 

überhaupt zuzurechnen. Das bringt mit sich, dass dem 

Geschädigten kein Quotenvorrecht zustehen kann. 

Im Umfange der auf den Geschädigten entfallenden 

Quote fehlt die Kausalität, mithin eine Voraussetzung 

des Schadenersatzanspruchs 38 . Allfällige weitere Reduktionsgründe 

beziehen sich dann auch nur auf den 

zugerechneten Schadensteil und nicht auf den Gesamtschaden. 

Im erwähnten Beispiel mit dem Selbstunfall, der sich 

vor einer weiteren Kollision ereignet hat, betrage die 

Kürzung für die möglicherweise auf den Selbstunfall 

zurückführenden Verletzungen 50%, weil sich die Anteile 

nicht eruieren lassen. Der Schaden belaufe sich 

auf 500 000. Davon werden 250 000 zugerechnet und 

an diesen Betrag in der Folge auch nur die Hälfte der 

Sozialversicherungsleistungen angerechnet. Belaufen 

sich diese auf 200 000 und geht man weiter von einer 

Kürzung infolge Selbstverschulden und Betriebsgefahr 

in Höhe von 40% aus, bekommt die geschädigte Person 

vom Haftpflichtigen 50 000. Der Regress reduziert sich 

damit auf 100 000 (geschuldeter Schadenersatz abzüglich 

Direktschaden: 150 000 – 50 000). Der Geschädigte 

erhält insgesamt also 450 000 (Sozialversicherungsleistungen 

und Direktschaden: 400 000 + 50 000). 

Gleich zu verfahren ist auch, wenn die Haftungsursache 

mit einer (nicht haftpflichtrelevanten) Drittursache 

oder einem Zufall konkurriert. Wenn die Ursachen 

nicht komplementär sondern additiv einwirken, dann 

stünde dem Geschädigten in diesem Umfange auch 

37 In unserem Beispiel die Verletzungen, die sich der Geschädigte beim 

Selbstunfall zugezogen hat. 

38 Anders QUENDOZ, Fn. 23, der die Quotierung bei der Schadenersatzbe- 

messung ansiedelt, 69 ff. 

122 2/2010 HAVE/REAS 

212


kein Schadenersatzanspruch zu. Also muss der auf 

diese entfallende Anteil geschätzt und in Abzug gebracht 

werden. 

III. Einfluss der Solidarität auf die Schadenszurechnung 

und -bemessung 

Die Betrachtungen zur Kausalität haben gezeigt, dass 

für die Zurechnung das Setzen einer Teilursache genügt. 

Soweit die mitwirkenden Ursachen komplementär zur 

konkurrierenden Ursache stehen, wird der Schaden 

den Urhebern in gleichem Umfange zugerechnet. Dem 

Geschädigten stehen konkurrierende Ansprüche zu. 

Dieses Ergebnis liefern uns die allgemeinen Grundsätze 

des Haftpflichtrechts und sie lassen sich auch 

auf OR 51 abstützen, der zwar lediglich den internen 

Ausgleich regelt, damit aber eine gemeinsame Haftung 

voraussetzt. In einigen Bestimmung wie z.B. OR 50 

I oder SVG 60 I und 61 III wird bei einer Mehrheit 

von Ersatzpflichtigen eine solidarische Haftung angeordnet. 

Sieht das Gesetz die solidarische Haftung ausdrücklich 

vor, spricht man von echter Solidarität, im 

Gegensatz zur bloss zufälligen Anspruchkonkurrenz 

bzw. unechten Solidarität 39 . Was aber unterscheidet 

die echte von der unechten Solidarität 40 und welchen 

Einfluss hat eine solidarische Haftung auf das Kausalitätserfordernis? 

A. OR 50: Mitgegangen – Mitgefangen 

OR 50 I statuiert eine solidarische Haftung, wenn ein 

Schaden durch gemeinsames Verschulden verursacht 

wird. Als Formen des gemeinsamen Zusammenwirkens 

erwähnt die Bestimmung den Anstifter, Urheber 

und den Gehilfen. In der Praxis wird das gemeinsame 

Verschulden z.T. sehr weit ausgelegt, was nicht unproblematisch 

ist 41 . Die Besonderheit, die OR 50 durch 

den Grundsatz der solidarischen Haftung anordnet, 

liegt nämlich darin, dass jeder Beteiligte nicht nur für 

den von ihm verursachten Schadensanteil einzustehen 

hat, sondern unabhängig vom eigenen Kausalbeitrag 

für den gesamten gemeinsam verursachten Schaden. 

Auch wer nur einen begrenzten (additiven) Tatbeitrag 

leistet, wird mit der ganzen Ersatzverbindlichkeit belastet. 

Der Bestimmung kommt insofern eine haftungsbegründende 

Funktion zu. Sie statuiert eine kollektive 

Haftung 42 . 

39 In Deutschland spricht man auch von der Nebentäterschaft und 

bringt damit zum Ausdruck, dass die Schädiger nicht bewusst zusammenwirken. 

40 Abgesehen von Subrogation und Verjährung. 

41 Vgl. die Beispiele bei PAMELA KÜTTEL, Begriff der Teilnahme nach Art. 

50 OR, HAVE/REAS 2008, 320 ff., dazu auch CHRISTOPH MÜLLER, La solidarité 

parfaite, in La pluralité des responsables, Colloque du droit de 

la responsabilité civile 2007, hrsg. v. Franz Werro, Freiburg 2007, 31 ff. 

insbes. 35 ff. 

42 Nähere Begründung bei WEBER, Einheitliche Lösung, Fn. 7, 348 ff. Den 

solidarisch Beteiligten steht bei der hier vertreten Ansicht auch der 


213 

Nachweis nicht offen, dass ihnen nur ein Teil der Schäden zuzurechnen 

ist, wie dies ROBERTO, zit. Fn.19, 550 befürwortet. 

43 OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 

Bd. II/1, 4. A. Zürich 1987, § 16 N 319 und REY, zit. Fn. 19, N 1428. 

44 So auch THOMAS PROBST, La solidarité imparfaite, in: FRANZ WERRO, La 

pluralité des responsables, Bern 2009, 58 ff. 

45 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, 9. A. Zürich 2008, N 3972. Gegen die Differenzierung 

auch ALFRED KELLER, Fn 5, 177: «So erweist sich denn das 

grosse Gerede der Gelehrten und Gerichte um diesen Gegensatz als 

ungerechtfertigt. Eine Unterscheidung, die weder im Gesetz noch in 

HAVE 

Die Ausweitung des Haftungsumfangs durch Art. 50 

I OR lässt sich kausaltheoretisch nicht begründen, sie 

ist durch das gemeinsame Verschulden legitimiert, das 

als substituierendes Zurechnungselement die Kausalität 

kompensiert. Wer die Haftungsbegründung als bewegliches 

System begreift, bei dem die einzelnen Elemente 

in unterschiedlicher Ausprägung auftreten und 

sich gegenseitig kompensieren können, tut sich nicht 

weiter schwer, dieses Ergebnis zu akzeptieren. Wer auf 

das Vorhandensein sämtlicher Haftungselemente pocht, 

kann sich den allenfalls fehlenden Kausalbeitrag als 

psychisch vermittelte Ursache denken 43 oder als unwiderlegbare 

Vermutung, dass die Gemeinschaftlichkeit 

auf die Verursachung schliessen lässt. 

B. OR 51: Bloss zufälliges Zusammen treffen 

Im Gegensatz zu OR 50 muss die «gemeinsame» Haftung 

bei OR 51 nicht erst begründet werden, denn 

sie wird als bereits bestehend vorausgesetzt. Für die 

einzelnen Ansprüche müssen sämtliche Haftungsvoraussetzungen 

erfüllt sein, namentlich der erforderliche 

Kausalzusammenhang, auch wenn dabei eine Teilursache 

ausreicht und sogar die Regel sein wird 44 . Sie 

haben, wie soeben ausgeführt, nur zufällig «denselben 

Schaden» zum Gegenstand. Die geschädigte Person 

hat gegenüber jedem Schädiger einen Ersatzanspruch. 

Es besteht Anspruchkonkurrenz soweit sich die Ansprüche 

überschneiden. 

C. Notwendige Unterscheidung von echter 

und unechter Solidarität 

Trotz der soeben aufgezeigten strukturellen Unterschiede 

von OR 50 und 51 soll bei einer Mehrheit von 

Ersatzpflichtigen eine identische Rechtsfolge eintreten. 

Die Solidarität sei zwar in OR 51 eine unechte, doch 

wird diese, sieht man von der Verjährung und der Subrogation 

einmal ab, der echten gleichgestellt. 

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Unterscheidung 

von echter und unechter Solidarität ist nicht bloss 

«begriffsjuristisch und ohne praktische Konsequenzen» 

45 . Die verfehlte Ansicht hängt eng mit der Nivellierung 

der Unterschiede zwischen OR 50 und 51 OR 

zusammen. Unterschiede zeigen sich nebst der Kausalität, 

die bei OR 50 gelockert ist, auch bei der Schadenersatzbemessung. 


123

HAVE 


Ein Teil der Lehre befürwortet eine individuelle Bemessung 

der Schadenersatzansprüche, sowohl bei echter 

wie unechter Solidarität. Andere Autoren sehen in 

der Zulassung von individuellen Bemessungsfaktoren 

eine Durchlöcherung des Solidaritätsgedankens und 

wollen persönliche Gründe erst im internen Verhältnis 

zum Zuge kommen lassen. Wiederum andere unterscheiden 

nach Solidarität und Anspruchskonkurrenz 

bzw. echter und unechter Solidarität 46 . 

Für eine täterbezogene Abstufung der Ersatzpflicht 

bleibt in OR 50 kein Raum. OR 50 knüpft am gemeinsamen 

Verschulden an und schliesst im Aussenverhältnis 

eine Differenzierung nach – durchaus denkbaren 

– unterschiedlichen Verschuldensgraden aus. Die 

Haftung knüpft am kollektiven Beitrag an und nicht an 

der individuellen Verantwortlichkeit. 

G 

S1 

S2 

S3 

Die solidarische Haftung steht einer Schadenersatzreduktion 

selbstverständlich nicht gänzlich entgegen. 

Eine Kürzung des Ersatzanspruchs setzt aber voraus, 

dass sich alle Beteiligten auf die Reduktionsgründe 

berufen können. Dies trifft insbesondere für die Schadenersatzreduktion 

infolge Selbstverschulden nach 

OR 44 I zu. Wohl selten aber denkbar ist auch, dass 

das gemeinsame Verschulden leicht wiegt und weitere 

Umstände eine Reduktion nahe legen 47 . 

Anders verhält es sich bei blosser Anspruchskonkurrenz. 

Bei der sog. unechten Solidarität sind die Schadenersatzansprüche 

gleich wie bei der «Einzeltäterschaft» 

individuell zu bestimmen. Jeder Beteiligte 

kann sich im externen Verhältnis vollumfänglich auf 

der Sache eine Stütze findet, keine grosse Rolle spielt und überdies 

nicht immer sauber durchzuführen ist, sollte man aus dem Haftpflichtrecht 

verbannen». Gegen die Unterscheidung von echter und 

unechter Solidarität jüngst auch ALAIN GAUTSCHI, Solidarschuld und 

Ausgleich, St. Gallen 2009, N 122 ff. 

46 Einzelheiten und Nachweise bei STEPHAN WEBER, Reduktion von Schadenersatzleistungen 

in: Personen-Schaden-Forum 2007, Zürich 2007, 

135 ff., 147 ff. Seither haben sich weitere Autoren mit der Frage der 

individuellen Schadenersatzbemessung befasst: HABLÜTZEL, Fn. 15, 

108 ff.; GAUTSCHI, Fn. 45, 114 ff. und FRANZ WERRO, La pluralité des responsables: 

quelques principes et distinctions, in: FRANZ WERRO, La 

pluralité des responsables, Bern 2009, 19 ff. 

47 Dagegen ist die in OR 44 II vorgesehen Notlage, in die der Haftpflichtige 

geraten könnte, auch bei OR 50 im Sinne eines individuellen Reduktionsgrundes 

gelten zu lassen, aber nur, wenn der Haftpflichtige 

trotz seiner Rückgriffsmöglichkeiten in eine Notlage geraten könnte. 

Stephan Weber 

die persönlichen Bemessungsfaktoren berufen. Eine 

gemeinsame Haftung im Sinne konkurrierender Ansprüche 

besteht nur im Umfang der jeweils kleinsten 

Ersatzforderung. 

48 Vgl. dazu WEBER, Reduktion 149 ff. Offen ist die Frage, ob die einzelnen 

Schädiger alsdann bis zur Gesamtquote belangt werden dürfen, 

oder ob der im Wege der Einzelabwägung festgelegte Schadenersatz 

die Haftungshöchstgrenze bildet. Im Beitrag am Personen- 

Schaden-Forum 2007 habe ich die Meinung vertreten, dass die einzelnen 

Schädiger nur bis zur Höhe der im Wege der Einzelabwägung 

festgestellten Quote belangt werden können, aber angedeutet, dass 

sich auch daran denken liesse, den Anspruch auf die Insgesamt- 

Quote zuzulassen. Der Belangte würde dann das volle Insolvenz- und 

Prozessrisiko tragen. Man würde damit das Bemessungsverfahren 

sehr weitgehend der echten Solidarität annähern. Eine Lösung 

könnte darin bestehen, dass eine Haftung im Umfange der Insgesamt-Quote 

nur dann zugelassen wird, wenn dem Ersatzpflichtigen 

eine Regress möglichkeit zusteht. In diese Richtung auch HANS-JÖRG 

STEINER, Anrechnung des Mitverursachungsanteils des Geschädigten 

bei Solidarhaftung und Anspruchskonkurrenz, SJZ 79/1983, 144. Man 

darf bei einer Mehrheit von Ersatzpflichtigen nicht nur die Belastung 

gegen aussen sehen, entscheidend ist, was nach dem internen Ausgleich 

resultiert. Regelmässig müssen die Ersatzpflichtigen weniger 

124 2/2010 HAVE/REAS 

214 

G 

S1 

S2 

S3 

Im Gegensatz zur solidarischen Haftung nach OR 50 

stehen dem Geschädigten bei der Anspruchskonkurrenz 

dem Grunde und der Höhe nach unterschiedliche 

Ersatzforderungen zu, aus denen er maximal den vollen 

Schaden ersetzt erhält. 

Die individuelle Bestimmung des Haftungsanspruchs 

in den Fällen der Anspruchskonkurrenz vermag nicht 

ganz zu befriedigen, da mit einer Einzelabwägung die 

Ursachen an Gewicht verlieren. Der Geschädigte kann 

dem Einzelschädiger nur seine Haftungsquote entgegenhalten, 

die für die Schädigung ausschlaggebende 

Gefährdung resultiert aber aus dem Zusammenwirken 

der sich kumulierenden Schädigungspotenziale. Zum 

Ausgleich der mit der Einzelbetrachtung verbundenen 

Benachteiligung wird in Deutschland eine kombinierte 

Abwägungsmethode postuliert, die die Einzelabwägung 

durch eine Gesamtschau ergänzt, sodass die 

Ersatzpflichtigen zusammen jenen Teil des Schadens 

übernehmen müssen, der sämtlichen Schädigerbeiträgen 

entspricht 48 . 

D. Bedeutung der Solidarität im SVG 

Auch in SVG 60 I und 61 III ist explizit von Solidarität 

die Rede, womit wir einen weiteren Anwendungsfall


von echter Solidarität vor uns haben 49 . Es fragt sich, ob 

bei Verkehrsunfällen die gleiche Rechtsfolge wie bei 

OR 50 eintreten soll, das heisst ebenfalls eine u.U. über 

den persönlichen Kausalbeitrag hinausgehende Zurechnung 

des Schadens und eine einheitliche Bemessung 

des Schadenersatzes. Dies hätte zur Konsequenz, 

dass die an einem Verkehrsunfall Beteiligten gegen 

Aussen in gleichem Umfange für den Schaden einzustehen 

haben, unabhängig davon, ob sie ganz oder nur 

teilweise zum Schaden beigetragen haben. Ein Teil der 

Lehre lehnt diese Lösung mit der Argumentation ab, 

dass es sich bei den Beteiligten – SVG 60 I verlangt 

lediglich, dass ein Fahrzeug am Unfall beteiligt ist – 

um ganz unterschiedliche Haftungsarten handeln kann, 

womit der Tatbestand der unechten Solidarität passender 

wäre 50 . 

Um den SVG-Bestimmungen etwas näher zu kommen, 

lohnt sich ein Blick zurück auf die Entstehungsgeschichte. 

Ursprünglich sah das SVG in einem dritten 

Absatz von Art. 60 eine Ausnahme zum Solidaritätsgrundsatz 

vor: 

«Hat neben Haltern ein nur für Verschulden Haftpflichtiger 

für den Schaden einzustehen, so haftet dieser nur 

für seinen Anteil, den der Richter unter Würdigung aller 

Umstände bestimmt. Wenn ihn nur ein leichtes Verschulden 

trifft und die Umstände es rechtfertigen, kann 

ihn der Richter von der Haftpflicht befreien.» 

Hinter der Bestimmung stand die Überlegung, dass 

Strassenbenützer, die der Verschuldenshaftung unterstehen, 

in der Regel nur untergeordnet zum Schaden 

beitragen 51 . Angeführt wurden auch Gründe der Billigkeit, 

soziale Aspekte und der Umstand, dass diese 

Verkehrsteilnehmer oft nicht über genügend Versicherungsschutz 

verfügen. 

übernehmen als bei der Einzeltäterschaft. Allerdings wird nach wie 

vor die Regressaufteilung nicht strikte nach der sektoriellen Methode 

vollzogen, was für die Beteiligten aufgrund der Regresskaskade 

und Kompensationstheorie zur Folge haben kann, dass sie auch 

intern voll belas tet werden. 

49 Jedenfalls, wenn man dazu in Anlehnung an OR 143 II eine formale 

Abgrenzung genügen lässt, wonach echte Solidarität vorliegt, wenn 

eine gesetzliche Bestimmung ein solches Rechtsverhältnis ausdrücklich 

vorsieht; kritisch dazu gerade auch im Hinblick auf SVG 60 

GAUTSCHI, zit. Fn. 45, N 118 ff. 

50 Vgl. auch das entgegenstehende Urteil 6S.346/2005 E. 2.1, das sich 

mit SVG 60 I befasst und feststellt: «Die Solidarität reicht für jede 

der haftpflichtigen Parteien aber nur bis zu dem Ersatzbetrag, den 

sie zu leisten hätte wenn sie allein haftpflichtig wäre (…). Daraus 

folgt, dass ein verschuldenshaftpflichtiger Lenker, der zusammen mit 

einem kausalhaftpflichtigen Motorfahrzeughalter solidarisch haftet, 

auch im Aussenverhältnis gegenüber dem Geschädigten für dessen 

Schaden nur insoweit aufzukommen hat, als seine persönliche Haftung 

unabhängig von der Solidarität reicht. Den Lenker, der nicht zugleich 

Halter ist, trifft daher für Geschädigtenansprüche keine volle 

Haftung». 

51 Botsch. SVG, BBl 1955 II 47, dazu ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und 

Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, 57 ff. 


215 

52 GEISSELER, Fn. 51, 60 ff. 

53 Das MFG regelte in Art. 38 I die «Schadensverursachung durch mehrere 

Motorfahrzeuge» (so die Marginale) wie folgt: «Wird ein Schaden, 

wofür der aufzukommen hat, durch mehrere Motorfahrzeuge 

verursacht, so haften die beteiligten Halter dem Dritten gegenüber 

solidarisch.» Der zweite Absatz regelte das Innenverhältnis und sah 

eine Aufteilung nach der Grösse des Verschuldens oder nach gleichen 

Teilen vor. 

54 Dabei ist von gleichen Anteilen auszugehen, sofern die Umstände 

keine abweichende Quotierung nahe legen. In Deutschland hat v. Bar 

für die Fälle der Massenkollisionen eine Spezialregel vorgeschlagen: 

«Im Fall des Zusammenstosses von Fahrzeugen wird bis zum Beweis 

des Gegenteils vermutet, dass jeder der Lenker in gleichem Ausmass 

HAVE 

In der SVG-Revision von 1975 wurde der Absatz gestrichen. 

Schon früh regte sich gegen die Sonderregel 

Widerstand. Sie widerspreche dem Solidaritätsprinzip, 

das eine Anteilshaftung nicht zulasse. Den Todesstoss 

begünstigt hat zweifellos auch, dass die Bestimmung 

kaum praktische Bedeutung erlangt hat. In der damaligen 

Diskussion wurde zudem darauf hingewiesen, 

dass sich das gleiche Resultat auch über die Reduktionsgründe 

von OR 43 und 44 erreichen lasse 52 . Das 

allerdings würde voraussetzen, dass auch bei echter 

Solidarität eine individuelle Bemessung des Schadenersatzes 

möglich wäre, was nach der hier vertretenen 

Ansicht gerade nicht zutrifft. 

Es ist bedauerlich, dass der Gesetzgeber die (echte) 

Solidarität nicht auf die Beteiligung von mehreren Motorfahrzeugen 

beschränkt hat, wie dies noch im MFG 

der Fall war 53 . Eine analoge Regelung zu OR 50 drängt 

sich nämlich auch im SVG auf. Wie das schuldhafte 

Zusammenwirken würde auch die durch mehrere Motorfahrzeuge 

herbeigeführte besondere Gefahrenlage 

eine Zusammenfassung der Schädiger unter eine strikt 

verstandene Solidarität nahe legen. Auch bei Verkehrsunfällen 

sollten mit einer kollektiven Anknüpfung allfällige 

Anteilszweifel den Motorfahrzeughaltern und 

-lenkern überbunden werden. Dass bei Kausalzweifeln 

eine Beweislastumkehr eingreifen kann, wurde bereits 

aufgezeigt. Bei Verkehrsunfällen rechtfertigt sich aber 

ein noch weiter gehender Schritt, nämlich eine Lockerung 

des Kausalprinzips wie in den Fällen der Mittäterschaft. 

Für die Zurechnung genügt die Beteiligung 

am Verkehrsunfall, ein individueller Kausalnachweis 

ist nicht notwendig. Die Anknüpfung hat am Gesamtgeschehen 

zu erfolgen und nicht an den Einzelbeiträgen, 

für die oft nicht nachgewiesen werden kann, wieweit 

sie zum Schaden beigetragen haben. 

Mit dieser Lösung liessen sich dann namentlich auch 

die Fälle einer Massenkarambolage eleganter lösen, 

die hier Ausgangspunkt der Betrachtungen gebildet 

haben und auf die der Blick wieder zurückkehren soll. 

Die geschädigte Person kann sich aussuchen, wen sie 

belangen will und es wäre dann im Rahmen der internen 

Auseinandersetzung zu klären, wer in welchem 

Umfange für den Schaden einzustehen hat 54 . Die Lö- 


125

HAVE 


sung drängt sich umso mehr auf, als für die Haftung 

eine obligatorische Versicherung besteht und die Diskussion 

um die letztlich zu tragenden Anteile unter den 

involvierten Versicherern und damit auf gleicher Augenhöhe 

geführt werden kann. Für eine strikt verstandene 

Solidarität spricht nebst der gemeinsam geschaffenen 

konkreten Gefahr auch die spezifische Regelung 

der internen Aufteilung des Schadens und die Verjährungsbestimmung 

in SVG 83 III, die die Härten der 

Subrogation mildert, indem nicht die angebrochene 

Verjährung weitergegeben, sondern eine neue Frist angesetzt 

wird 55 . 

E. Weitere Solidaritäts-Artikel 

Inwieweit die vorgetragene Lösung auch für die weiteren 

Haftungstatbestände gilt, die ebenfalls ausdrücklich 

Solidarität vorsehen und damit eine echte Solidarität 

anordnen, muss näher geprüft werden, was den 

Rahmen hier übersteigen würde. Von Solidarität ist u.a. 

in folgenden Bestimmungen die Rede: 

ElG 28 lit b. für zusammengesetzte Anlagen mit verschiedenen 

Inhabern: Auch hier drängt sich eine solidarische 

Haftung auf, ebenso wie beim Zusammentreffen 

von elektrischen Anlagen in ElG 30. Soweit 

nicht schon eine rechtliche Beziehung zwischen den 

Betriebsinhabern besteht, rechtfertigt die gesteigerte 

Gefahrenlage und das Unaufklärbarkeitsrisiko eine solidarische 

Haftung. 

LFG 66 für den Zusammenstoss von Flugzeugen: 

Fraglos, dass es die geschaffene Gefahrenlage erfordert, 

von einer umfassenden solidarischen Haftung 

auszugehen. 

In verschiedenen Bestimmungen ist vorgesehen, dass 

der Halter, Betreiber oder Inhaber neben dem nicht mit 

ihm identischen Eigentümer haftet. Auch hier ist von 

identischen Ansprüchen auszugehen. 

IV. Abkommen zur Regulierung von Schäden 

aus Massenkollisionen 

Die Versicherungsgesellschaften haben nach der Massenkarambolage 

im Jahre 2003 beschlossen, dass die 

Schäden an den jeweils betroffenen Fahrzeugen durch 

die Kaskoversicherer und die eigenen Haftpflichtversicherer 

reguliert werden. Auf gegenseitige Regresse 

wurde verzichtet. Auch für Personenschäden konnte 

direkt der Haftpflichtversicherer des eigenen Fahrzeugs 

belangt werden, der auch die Regresse erledigte. 

zur Verursachung des an den Fahrzeugen entstandenen Schadens 

beigetragen hat», Zitat nach GERDA MÜLLER, Fn 29. 

55 So auch OFTINGER/STARK, Fn. 11, § 25 N 688, die aber ebenfalls nicht 

konsequent zwischen den unterschiedlichen Rechtsfolgen bei 

echter und unechter Solidarität unterscheiden. 

Stephan Weber 

Aus der damaligen Ad-hoc-Lösung ist nun ein Abkommen 

hervorgegangen, das erstmals bei der Massenkarambolage 

im Jahre 2008 und noch vor seinem Inkrafttreten 

zur Anwendung gelangt ist und das im Forum 

dieses Hefts 56 näher vorgestellt wird. Das Abkommen 

sieht für die Regulierung der Schäden aus Massenkollisionen 

folgendes Prozedere vor: 

Für Sachschäden wird die Regulierung durch den 

eigenen Kasko-, Hausrat- oder Haftpflichtversicherer 

vorgeschlagen, wobei der letztere einen Selbstbehalt 

von CHF 1000 geltend machen kann. Bei den Personenschäden 

wird für den Direktschaden differenziert 

und der Anspruch für den Nicht-Halter als Lenker um 

20% gekürzt, für den Halter als Mitfahrer um 30% und 

für den Halter als Lenker um 40%. Für die übrigen 

Mitfahrer wird kein Abzug gemacht. Die Regressansprüche 

der Sozialversicherer werden generell um 50% 

gekürzt. 

Eine Würdigung dieser Quoten ist nicht ganz leicht. 

Hinter den Kürzungen steht nach Ziff. 3.2 lit. a die 

«Berücksichtigung von Beweisnotstand, Betriebsgefahr, 

Selbstverschulden». Dabei soll nach Ziff. 3.2. 

lit. b das Quotenvorrecht nicht zum Zuge kommen, d.h. 

die Direktansprüche werden stets um die genannten 

Quoten gekürzt. Unklar ist, ob weitere Kürzungen geltend 

gemacht werden können, etwa für die konstitutionelle 

Prädisposition. 

Bei einer Massenkarambolage ist in der Regel von 

einem Verschulden der Beteiligten auszugehen, zumindest 

– aber nicht nur 57 – für die nachfolgenden 

Fahrzeuge, die nicht mehr bremsen und sich ein Nichtbeherrschen 

des Fahrzeugs vorwerfen lassen müssen. 

Das Verschulden trifft den Halter und den Lenker. Der 

Halter muss sich zusätzlich die Betriebsgefahr anrechnen 

lassen, wobei hier auch noch SVG 61 zu beachten 

ist, der eine Verschuldensabwägung unter Haltern vorsieht. 

Nach hier vertretener Auffassung dürften die Beweisschwierigkeiten 

wegen der solidarischen Haftung nicht 

anspruchsmindernd wirken, jedenfalls nicht allzu stark 

gewichtet werden. Die Abzüge für Selbstverschulden 

und Betriebsgefahr sind mit Blick auf die heutige Praxis 

angemessen 58 , soweit kein Quotenvorrecht spielt. 

Dieses sollte unbedingt zugelassen werden. Dann 

würden sich auch die Kürzungen beim Sozialversicherungsregress 

rechtfertigen, die mit 50% doch recht 

56 Nachfolgend159 ff. 

57 Vgl. dazu den Beitrag von JÜRG NEF, Auffahrkollisionen im Strassenverkehr 

aus Sicht des Haftpflichtrechts, HAVE 2007, 122 ff. 

58 Persönlich stört mich allerdings der Umstand, dass der Halter stets 

mit der Betriebsgefahr belastet wird. Diese sollte nicht ihm, sondern 

dem Lenker angelastet werden (vgl. auch STEPHAN WEBER in HAVE 

2007, 111). 

126 2/2010 HAVE/REAS 

216


hoch angesetzt sind. Nicht in Abzug gebracht werden 

dürfen die Beweisschwierigkeiten, denn mit dem 

Grundsatz der Solidarität werden die Geschädigten damit 

nicht belastet. 

Die Regulierung nach dem Abkommen setzt die Einwilligung 

der Betroffenen voraus. Ob sie sich darauf 

einlassen sollen, hängt wesentlich davon ab, wie allfällige 

weitere Reduktionsfaktoren und die Auswirkungen 

des Quotenvorrechts einzuschätzen sind. Eine 

genauere Prüfung der Auswirkungen der Abkommenslösung 

drängt sich wohl bei schwereren Personenschäden 

auf, wenn die Ansprüche von Halter und Lenker 

zur Debatte stehen. Das Abkommen vereinfacht zweifellos 

die Schadenabwicklung unter den beteiligten 

Versicherern und daran sind auch die Geschädigten interessiert. 

Eine strikt verstandene Solidarität, die vom 

individuellen Kausalitätsnachweis dispensiert, trägt 

ebenfalls zur Vereinfachung der Schadenabwicklung 

bei und hilft die Stellung der geschädigten Personen zu 

verbessern. Das Abkommen ist nicht zuletzt auch eine 

Reaktion auf die vielen Unsicherheiten rund um die 

Bestimmung der Ersatzansprüche gegenüber mehreren 

Schädigern, mithin eine Lösungsvorschläge für Fälle, 

die als nicht justiziabel eingeschätzt werden. 


217 

V. Erkenntnisse 

HAVE 

Entscheidend für die Schadenszurechnung bei einer 

Mehrheit von Ersatzpflichtigen ist die Kausalität. In 

der Praxis wird den unterschiedlichen Kausalitätsformen 

zu wenig Beachtung geschenkt. Sie aber entscheiden 

ganz primär, ob ein Mitschädiger für den ganzen 

oder einen Teil des Schadens einzustehen hat. Differenziert 

werden muss namentlich zwischen additiven 

und komplementären Teilursachen, denn nur letztere 

führen zu einer vollumfänglichen Zurechnung der Verletzungsfolgen. 

Gelockert wird der Kausalitätsnachweis 

in den Fällen der echten Solidarität, namentlich 

bei einem gemeinsamen Verschulden oder bei einer 

Kollision zwischen mehreren Fahrzeugen. Hier muss 

die geschädigte Person die auf die Beteiligten entfallenden 

Kausalanteile nicht nachweisen. Auch in den 

übrigen Fällen ist die durch eine Schädigermehrheit 

entstandene Unklarheit über die Kausalanteile mit 

einer Beweislastumkehr den potenziell Haftpflichtigen 

anzulasten. Dagegen führen Kausalitätszweifel bei 

konkurrierendem Selbstverschulden und Zufall allenfalls 

zu einer anteilsmässigen Zurechnung nach Wahrscheinlichkeitsquoten. 

Die hier betonte Unterscheidung von echter und unechter 

Solidarität beeinflusst nicht nur den Zurechnungsentscheid, 

sie wirkt sich auch bei der Schadenersatzbemessung 

aus. Echte Solidarität schliesst eine 

individuelle Ersatzbemessung aus, unechte dagegen 

nicht. 


127

Koordinationsrecht 


BGE 80 II 247 = Pra 1955, Nr. 18 

41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 octobre 1954 dans la cause La Neuchâteloise, Compagnie 

suisse d'assurances, contre Gini et Durlemann. 

Regeste 

Art. 41 OR. 

Die Unterlassung genügender Instruktion und Überwachung seiner Arbeiter durch den Geschäftsherrn 

bildet den in Art. 55 OR vorgesehenen Haftungsgrund und zieht nicht eine Deliktshaftung gemäss 

Art. 41 OR nach sich (Erw. 4 a). 

Deliktshaftung des Geschäftsherrn, der seinen Arbeiter anweist, eine Arbeit in einer Art und Weise 

auszuführen, die eine Gefährdung Dritter bewirken kann (Erw. 4 b). 

Art. 51 OR. 

Diese Bestimmung räumt dem Geschädigten nicht die Befugnis ein, durch Abtretung seines Anspruches 

gegen einen Haftpflichtigen an einen der andern darüber zu entscheiden, welcher von ihnen 

letzten Endes den Schaden zu tragen habe. 

Art. 51 OR ist auch anwendbar bei Haftung Mehrerer für denselben Schaden aus gleichartigen 

Rechtsgründen. In solchem Falle entscheidet der Richter, ob unter den verschiedenen Haft.. pflichtigen 

ein Rückgriffsrecht besteht. 

Über das Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den aus Vertragsverletzung für den Schaden Haftbaren 

(Erw. 5). 

18. Haftung aus unerlaubt er Handlung, OR 41. Rückgrill aus OR 51.Deliktshaftung des Geschäftsherrn 

aus OR 41 neben einer solchen aus OR 55? (E. 4). Rückgriffsverhältnisse bei Haftung mehrerer aus 

Vertrag: Rechtsnatur der Haftung des Dienstherrn aus OR 101. Unzulässigkeit der Abtretung der Forderung 

des Geschädigten gegen den Dienstherrn an den Versicherer. Anwendbarkeit von OR 51 auf 

die Haltung mehrerer aus Vertrag. Frage des Rückgriffs des Versicherers auf den Dienstherrn (E.5). 

P. beauftragte den Unternehmer G. mit dem Neuanstrich der Aussenseite eines Holzhauses. G. liess 

die Arbeit durch seinen Arbeiter D. ausführen. Dieser entfernte zunächst die alte Farbe, indem er sie 

mit einer Lötlampe wegbrannte. Das machte er auch an einer Türe, ohne diese zu öffnen und die 

Flügel auszuhängen. Dabei drang die Flamme der Lötlampe durch eine Ritze in der Türe in das Innere 

des Gebäudes ein und steckte dort aufgehäufte Holzwolle in Brand. Das Haus brannte nieder. Die 

Versicherungsgesellschaft N. zahlte an den Hauseigentümer P. 21‘000 Fr. Schadenersatz aus. P. trat 

alle seine Ansprüche gegen haftpflichtige Dritte an die Versicherung ab. Diese belangte den Unternehmer 

G. und den Arbeiter D. auf Ersatz der ausbezahlten Versicherungsleistungen. Das erstinstanzliche 

Gericht von Genf wies die Klage gegen beide Beklagte ab. Die obere Instanz schützte die Klage 

gegen den Arbeiter D.im Betrage von 5‘000 Fr. und wies diejenige gegen den Unternehmer G. ab. Das 

Bg setzt die Ersatzpflicht des D. auf 4000 Fr. herab und weist die Klage gegen G. ab, letzteres mit folgender 

Begründung: 

4. Die Klägerin behauptet, dass G. nicht nur aus Vertrag hafte, sondern dass er auch auf Grund von 

OR 41 für den Schaden einzustehen habe. Sie behauptet nämlich, er habe eine unerlaubte Handlung 

begangen, indem er es unterliess, seinem Arbeiter die erforderlichen Weisungen zu geben und ihn zu 

überwachen und indem er ihm befahl, die Farbe an den Türflügeln an Ort und Stelle, ohne sie auszuhängen, 

wegzubrennen; dieses Vorgehen sei aber geeignet gewesen, einen Brand hervorzurufen. 

218


a) In bezug auf den ersten Punkt hat das Bg entschieden, dass im ausservertraglichen Verhältnis die 

Unterlassung der gebotenen Instruktion und Überwachung der Arbeiter ausschliesslich den in OR 55 

vorgesehenen Haftungsgrund bilde (BGE 77 11 248 = Pr 40 Nr. 165). Eine Nachlässigkeit solcher Art 

zieht somit keine Deliktshaftung auf Grund von OR 41 nach sich. Übrigens hatte nach den Feststellungen 

des Sachrichters die D. übertragene Arbeit nichts Aussergewöhnliches an sich. Es handelte 

sich um eine alltägliche Massnahme nach einem durchaus gebräuchlichen Verfahren. G. durfte sich 

daher auf seinen Angestellten, der 'ein erfahrener Berufsmann war, verlassen. Bei dieser Sachlage 

sind nicht einmal die Voraussetzungen von OR 55 erfüllt. Umso weniger kann man in dieser Hinsicht 

G. eine unerlaubte Handlung im Sinne von OR 41 vorwerfen. b) Die VJ hat festgestellt, dass der Unternehmer 

seinem Arbeiter die Weisung gab, die Farbe an der Türe weg zu brennen, ohne die Türflügel 

zu öffnen oder sie auszuhängen. Diese Weisungen vermöchten eine Deliktshaftung des Beklagten 

zu begründen, wenn sie gegen ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung (BGE 67 11 136 = Pr 30 Nr. 

96) oder gegen eine Sondervorschrift verstiessen. Um eine unerlaubte Handlung des G. annehmen zu 

können, müsste jedoch diesem ein Verschulden zur Last fallen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. 

Da lediglich die Farbe an der Aussenseite der Türe weggebrannt werden musste, durfte der Unternehmer 

die Weisung geben, die Arbeit an Ort und Stelle auszuführen, und es im Übrigen dem D. als 

erfahrenem Arbeiter überlassen, die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. In diesem Vorgehen 

könnte nur dann ein Verschulden erblickt werden, wenn er vom Vorhandensein leicht brennbaren 

Materials im Innern des Hauses Kenntnis gehabt hätte. Die Klägerin behauptet indessen nicht, 

dass dies der Fall gewesen sei. Eine Deliktshaftung des Beklagten scheidet somit aus. 

5. Hingegen haftet G. auf Grund von OR 101 für den Schaden, den sein Arbeiter D. bei der Ausführung 

seiner Arbeit verursacht hat. Da es sich bei diesem Anspruch des P. nicht um einen solchen aus 

unerlaubter Handlung handelt, ist er nicht auf Grund von VVG 72 kraft Gesetzes auf die Klägerin 

übergegangen. Dagegen hat er Gegenstand einer Abtretung zu Gunsten der Versicherungsgesellschaft 

gebildet. Die VJ hat jedoch gleichwohl die Klage auch abgewiesen, soweit sie sich auf OR 101 

stützt. Sie führt aus, das Rückgriffsrecht des Versicherers gegen die für den Schaden haftbaren Dritten 

werde durch OR 51 geregelt, und die Wirkungen dieser Vorschrift könnten nicht durch eine 

Rechtshandlung des Geschädigten abgeändert werden; da nun der Versicherer für den Schaden aus 

Vertrag einzustehen habe, räume ihm OR 51 II kein Rückgriffsrecht ein gegenüber demjenigen, der 

für denselben Schaden lediglich kraft Gesetzes hafte, wie dies bei dem auf Grund von OR 101 belangten 

Dienstherrn der Fall sei; übrigens käme man zu keinem andern Ergebnis, ,wenn man diese letztere 

Haftung als eine solche aus Vertrag betrachten wollte; denn in diesem Falle, wäre aus Gründen der 

Billigkeit dem Versicherer der im Austausch gegen seine Leistungen Prämien bezogen hat, jeder 

Rückgriff auf einen Dritten, der wie G. ohne jedes eigene Verschulden lediglich eine leichte Fahrlässigkeit 

seiner Hilfsperson zu vertreten hat, zu versagen. 

Die Klägerin wendet sich gegen diese Begründung. Sie behauptet unter Berufung auf BGE 74 1I 81 = 

Pr 37 Nr.154 in erster Linie, dass OR 51 11 dem Geschädigten nicht verwehre, seinem Versicherer die 

Ansprüche abzutreten, die ihm gegen den aus Vertrag für den Schaden Haftbaren zustehen. Anderseits 

macht sie geltend, dass es sich bei der Haftung aus OR 101 um eine solche aus Vertrag handle 

und dass sie, weil auf einem Verschulden beruhend, derjenigen des Versicherers vorgehe, der ohne 

Verschulden für den Schaden hafte. 

Die Berufung der Klägerin auf BGE 74 II 81 = Pr 37 Nr. 154 geht jedoch fehl, da das Bg dort gar nicht 

OR 51 angewendet hat. Es hat vielmehr auf Grund italienischen Rechtes entschieden, dass 

die·Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem aus Vertrag für den Schaden Haftbaren auf den 

Versicherer übergegangen seien. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat somit das Bg seine frühere 

Rechtsprechung nicht aufgegeben, wonach der Geschädigte nicht befugt ist, in Abweichung von OR 

51 zu entscheiden, welcher der verschiedenen Haftpflichtigen den Schaden letzten Endes tragen 

solle (BGE 45 II 645 = Pr 9 Nr.18). Die von P. an die Klägerin vorgenommene Abtretung ist somit unwirksam. 

Ein Rückgriffsrecht des Versicherers gegen G. liesse sich somit ausschliesslich auf OR 51 stützen. In 

dieser Beziehung hat die VJ zu Unrecht angenommen, dass es sich bei der Haftung nach OR 101 um 

eine solche «aus Gesetzesvorschrift» im Sinne von OR 51 II handle. Diese Ausdrucksweise bezeichnet 

219


lediglich die Fälle der Kausalhaft und bezieht sich nicht auch auf die Haftung des Dienstherrn gemäss 

OR 101. Wer Hilfspersonen beizieht, haftet für deren Verhalten wie für sein eigenes. Der Unternehmer 

insbesondere ist verpflichtet, das übernommene Werk mit Sorgfalt auszuführen (OR 364 und 

328). Beauftragt er damit seine· Angestellten, so muss die Ausführung gleichwohl mit derjenigen 

Diligenz erfolgen, die man von ihm erwarten durfte, und Mangel an Sorgfalt oder an technischen 

Kenntnissen der Angestellten ist von ihm zu verantworten, wie wenn er selber gehandelt hätte (BGE 

46 II 130, 70 II 221 = Pr 9 Nr. 94, 33 Nr. 179). Auch die Haftung G.s auf Grund von OR 101 ist daher, 

gleich wie diejenige der Versicherungsgesellschaft, eine vertragliche. 

Wörtlich ausgelegt scheint OR 51 den Fall nicht zu betreffen, wo mehrere Haftpflichtige für denselben 

Schaden aus gleichartigen Rechtsgründen einzustehen haben. Die ratio legis drängt jedoch eine 

andere Lösung auf. OR 51 geht von dem Grundsatz. aus, dass der Geschädigte sich nicht soll bereichern 

können dank dem Umstand, dass er von mehreren Haftpflichtigen Schadenersatz verlangen 

kann. Diese Möglichkeit besteht nun aber nicht nur, falls diese mehreren Haftpflichtigen für den 

Schaden aus verschiedenen Rechtsgründen haften, sondern auch, wenn sie dafür aus gleichartigen 

Rechtsgründen einzustehen haben. Hieraus ist somit zu schliessen, dass dieser letztere Fall auch 

durch OR 51 geregelt ist (vgl. BGE 77 II 248 = Pr 40 Nr. 165). OR 51 II hingegen, der im allgemeinen 

die Reihenfolge der Ersatzpflicht ordnet, ist nicht anwendbar, soweit nicht verschieden geartete Haftungsgründe 

in Frage stehen. In diesem Falle lässt sich der Entscheid einzig auf OR 51 I und 50 II stützen, 

wonach der Richter frei darüber befinden darf, ob dem einen Haftpflichtigen gegenüber dem 

andern ein Rückgriffsrecht zusteht (BGE 77 II 248 = Pr 40 Nr. 165). Der Beklagte beruft sich auf verschiedene 

Entscheide des Bg, aus denen sich ergeben soll, dass der Versicherer nur auf denjenigen 

Rückgriff nehmen könne, den ein persönliches Verschulden treffe; diese Voraussetzung sei aber nicht 

erfüllt, wenn der vom Versicherer Belangte lediglich auf Grund von OR 101 hafte. Dieser Ansicht kann 

jedoch nicht zugestimmt werden. OR 101 rechnet dem Dienstherrn das Verschulden seiner Hilfsperson 

an, wie wenn es sein eigenes wäre. Es geht daher auch im Falle von OR 51 nicht an, einen Unterschied 

zu machen zwischen dem Verschulden, für das der Dritthaftpflichtige auf Grund von OR 97 

einzustehen hat und demjenigen, das ihn nach OR 101 trifft. In der Mehrzahl der vom Beklagten erwähnten 

Fälle handelte es sich zudem um den Rückgriff von Versicherern auf Dritte, deren Haftung 

eine rein kausale war. Einzig BGE 55 II 118 = Pr 18 Nr. 72 betrifft einen Fall, wo die beiden konkurrierenden 

Haftungen vertraglicher Natur waren. Der Beklagte behauptet, dieser Entscheid habe den 

Grundsatz aufgestellt, dass der Versicherer keinen Rückgriff auf den aus Vertrag haftenden Dritten 

habe. Diese Behauptung ist irrig. Wie das Bg später hat durchblicken lassen (BGE 77 IJ 249 = Pr 40 Nr. 

165), ist dem genannten Entscheid nicht grundsätzliche Bedeutung beizumessen, sondern es wurde 

dort dem Versicherer das Rückgriffsrecht lediglich in Anbetracht der konkreten Umstände und auf 

Grund des dem Richter vom Gesetz eingeräumten freien Ermessens verweigert. Für die Entscheidung 

über den Rückgriff des Versicherers auf den vertraglich haftenden Dritten ist in Betracht zu ziehen, 

dass die Einräumung eines derartigen Anspruchs einen Einbruch in die Regelung von VVG 72 darstellt. 

Diese Vorschrift schliesst nämlich jeden Übergang vertraglicher Ansprüche des Geschädigten 

auf den Versicherer deswegen aus, weil die Versicherungsgesellschaften bei ihren Prämienberechnungen 

die Rückgriffsmöglichkeit auf allfällige Dritthaftpflichtige nicht in Rechnung stellen. Mit dem 

späteren Erlass von OR 51 hat der Gesetzgeber aber nicht die Stellung der Versicherer zu verbessern 

bezweckt; er hat gegenteils in Abweichung von VVG 72 angeordnet, dass die Haftung des Versicherers 

in der Regel derjenigen eines für den Schaden ohne eigenes Verschulden, lediglich auf Grund 

eines Quasidelikts Haftbaren vorgehe. Alsdann hat er aber nicht auf der andern Seite die Absicht 

haben können, dem Versicherer gegenüber dem aus Vertrag haftenden Dritten weiterreichende 

Rechte einzuräumen, als sie sich aus VVG 72 ergeben. Diese Bestimmung schloss allerdings nur die 

gesetzliche Subrogation des Versicherers in die Ansprüche des Geschädigten gegen den für den 

Schaden aus Vertrag Haftbaren aus; dagegen gestattete sie die Abtretung eines solchen Anspruchs, 

wovon die Versicherungsgesellschaften reichlich Gebrauch machten. Die nunmehr in OR 51 getroffene 

Ordnung entzieht das Rückgriffsrecht der Verfügungsbefugnis des Geschädigten. Angesichts der 

Tendenz, von der sich der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmung leiten liess, kann daher nicht im 

Endergebnis als gesetzliche Regelung ein Rückgriffsrecht angenommen werden, das VVG 72 selbst 

dem Versicherer nicht gewährte. Zwar kann mit Rücksicht darauf, dass früher eine Abtretung zulässig 

220


war, auf Grund vorstehender Erwägung nicht jeder Anspruch des Versicherers gegen einen wegen 

Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen haftbaren Dritten ausgeschlossen werden. Aber sie gebietet 

doch eine gewisse Zurückhaltung in der Zulassung solchen Rückgriffs. Auf jeden Fall drängt es 

sich auf, ihn zu verweigern, wo der Dritte lediglich für ein leichtes vertragliches Verschulden einzustehen 

hat, sei es sein eigenes oder dasjenige seiner Angestellten. Zu Gunsten dieser Lösung kann 

übrigens eine Überlegung angeführt werden, von der sich schon BGE 55 II 122 = Pr 18 Nr. 72 hat leiten 

lassen (vgl. auch YUNG, Le recours de l‘assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu 

d'un contrat, im Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l’Université de Genève 1952, S. 

252, Ziff. 12 lit. a): Nach VVG 14 IV haftet der Versicherer voll, selbst wenn das Unfallereignis auf ein 

leichtes Verschulden des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten zurückzuführen ist. 

Der Versicherer trägt somit bei der Festsetzung der Prämie der auf dieser Vorschrift beruhenden 

Erhöhung des Risikos Rechnung. Kann aber die Versicherungsgesellschaft ihre Leistung bei bloss 

leichtem Verschulden des Geschädigten nicht herabsetzen, so ist nicht einzusehen, aus welchem 

Grunde etwas anderes gelten sollte, wenn dieser gleiche Geschädigte einen Dritten mit der Besorgung 

seiner Angelegenheiten beauftragt hat, dem nun seinerseits ein leichtes vertragliches Verschulden 

zur Last fällt. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Versicherer nicht letzten Endes für den 

Schaden aufkommen soll, den er decken müsste, wenn der Versicherte selbst die Nachlässigkeit begangen 

hätte, deren sich sein Vertragsgegner bei der Ausführung seiner vertraglichen Obliegenheiten 

schuldig gemacht hat. Da das Verschulden seines Angestellten, für das G. einzustehen hat, nur ein 

leichtes ist, hat somit die Versicherungsgesellschaft gegen ihn kein Rückgriffsrecht. (1. Ziv. abt., 5. 

Oktober 1954, La Neuchâteloise c. Gini et Durlemann.) 



Anfangs Dezember 2001 besuchte B. ein Café in Zürich, stolperte an der Garderobe und fiel eine Kellertreppe 

hinunter, wobei er sich an den Beinen schwer verletzte. Seine Krankenversicherung (KV) - 

Grund- und Zusatzversicherung - erbrachte Leistungen von rund CHF 30‘000.--, bzw. 94‘000.--. Indessen 

die KV ihre Regressforderung von CHF 30‘000.—aus der Grundversicherung gegen den Miteigentümer 

A. der Liegenschaft, die das Café beherbergte, gestützt auf die Werkeigentümerhaftung (Art. 

58 OR; ohne zusätzliches Verschulden des Werkeigentümers) im Verlaufe des Verfahrens durchsetzen 

konnte, blieb die Regressforderung aus der Zusatzversicherung gemäss VVG umstritten. Die Vorinstanz 

hiess die Klage gut und liess den Regress des Versicherers gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR und 

Art. 72 VVG auf den ohne Verschulden, einzig kausal haftenden Werkeigentümer entgegen der Bundesgerichtspraxis 

zu. A. führt Beschwerde vor Bundesgericht, das eingangs in Sachen geltend gemachtem 

Verjährungseintritt ausführt: Wenn ein Forderungsübergang durch Subrogation stattfindet, 

hat dies auf den Beginn und den Lauf der Verjährungsfrist keinen Einfluss, da der Anspruch des Geschädigten 

so auf die Versicherung übergeht, wie er dem Geschädigten gegenüber dem Schädiger 

zugestanden hätte. In casu fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, aus denen geschlossen werden 

könnte, der Geschädigte habe vor 6. März 2006 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 60 gehabt. 

Es bleibt daher beim seitens der Vorinstanz festgestellten frühesten Beginn der Verjährungsfrist vom 

7. März 2006, die durch das Vermittlungsbegehren vom 27. März 2007 unterbrochen worden ist. Unbestritten 

unterbricht die Stellung eines Vermittlungsbegehrens nach dem Prozessrecht des Kantons 

Graubünden die Verjährungsfrist im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR. Ist die Gläubigerbezeichnung unrichtig 

(nicht die eigentliche Gläubigerin, nämlich die KV Holding oder deren Töchter, sondern der mit 

dieser in einem Gemeinschaftsverhältnis stehende Verein stellte das Vermittlungsbegehren), kann 

indessen der Schuldner zweifelsfrei erkennen, welche Forderung gegen ihn geltend gemacht wird, 

wird damit die Verjährung unterbrochen. Daran ändert sich nichts, wenn der Verein anschliessend 

den Leitschein verfallen liess und die Holding, handelnd durch die Töchter innert der Verjährungsfrist 

ein neues Vermittlungsbegehren stellte (E. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Versicherer, der 

221


den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger im 

Sinne von Art. 51 Abs. 2 OR und steht somit auf der zweiten Stufe der Regressordnung. Er kann gegenüber 

demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesnorm kausal 

haftet, keinen Rückgriff nehmen. Trotz namhafter Kritik in der Lehre rechtfertigt sich heute eine Praxisänderung 

unter den heutigen Umständen nicht, nachdem über Jahrzehnte dem Willen des historischen 

Gesetzgebers nachgelebt worden ist und sich die Versicherungspraxis darauf eingestellt hat. 

Zudem ist die Frage heute Gegenstand einer umfassenden Gesetzesrevision. Auch aus dem Umstand, 

dass dem Arbeitgeber mit BGE 126 III 521 ff. für seine Lohnfortzahlung ein Regressrecht eingeräumt 

worden ist, lässt sich nichts für die KVG-Zusatzversicherung ableiten und die von der Vorinstanz vorgeschlagene 

Praxisänderung ist abzulehnen (E. 4). 

52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG und X. 

Kranken-Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen) 

4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 

Regeste 

Art. 51 Abs. 2 OR und Art. 72 VVG; Regressrecht des Schadensversicherers gegenüber einem kausal 

Haftpflichtigen. 

Der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ist ein aus Vertrag Haft- 

bzw. Ersatzpflichtiger und kann gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund 

einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem 

allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen. Ablehnung 

einer Praxisänderung im heutigen Zeitpunkt (E. 4). 


4. Was die strittigen VVG-Ansprüche anbelangt, herrscht Einigkeit darüber, dass die Schadensdeckung 

seitens der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Geschädigten aufgrund einer (freiwilligen) 

Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenversicherung erfolgte, die eine dem VVG (SR 

221.229.1) unterstellte Schadenversicherung ist, und dass das Bestehen eines Regressanspruchs der 

Beschwerdegegnerin 1 (Schadensversicherer) gegenüber dem Beschwerdeführer (Werkeigentümer) 

durch die Art. 72 VVG und Art. 51 OR bestimmt wird (vgl. dazu ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 

3. Aufl. 2006, N. 68 zu Art. 51 OR). Ebenso wenig wird vorliegend in Frage gestellt, dass von der Regressordnung 

nach Art. 51 OR wegen ihrer zwingenden Natur nicht abgewichen werden kann, weshalb 

jede Abtretung von Ansprüchen des Geschädigten an einen Haftpflichtigen unwirksam ist (BGE 

132 III 321 E. 2.3.2.2 S. 327, BGE 132 III 626 E. 5.1 S. 639; BGE 115 II 24 E. 2b S. 27). Strittig ist aber, 

ob der Beschwerdegegnerin 1 hinsichtlich der VVG-Ansprüche gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR und Art. 

72 VVG ein Regressrecht gegen den als Werkeigentümer, d.h. kausal haftenden Beschwerdeführer 

zusteht. 

4.1 Nach der Regressordnung von Art. 51 Abs. 2 OR hat im Innenverhältnis von mehreren Ersatzpflichtigen 

in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden zu tragen, der ihn durch unerlaubte 

Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche 

Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift (kausal) haftet. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung 

ist der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ein aus Vertrag 

Haft- bzw. Ersatzpflichtiger im Sinne von Art. 51 Abs. 2 OR und steht somit auf der zweiten Stufe der 

Regressordnung. Er kann somit gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund 

einer Gesetzesvorschrift (kausal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einem 

allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen (BGE 120 II 

191 E. 4c; BGE 107 II 489 E. 5a S. 495; BGE 80 II 247 E. 5 S. 254 ff.; vgl. auch BGE 118 II 502 E. 2b S. 

505 und E. 3; BGE 114 II 342 E. 3; BREHM, a.a.O., N. 60 f., 82b ff. zu Art. 51 OR; CHRISTOPH GRABER, 

in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 7/9 zu Art. 72 VVG; 

222


ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 22 zu Art. 51 

OR; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 15 ff. zu Art. 51 

OR; STEPHAN MAZAN, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 24 f. zu Art. 51 OR; 

MORITZ W. KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 312 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations 

en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 569 f.; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 88. 33; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 

4. Aufl. 2008, Rz. 1574; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, S. 158; YAEL STRUB, 

Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 67 f., 77). 

Der Rückgriff des Versicherers wird zudem spezialgesetzlich in der bereits in einem früheren Zeitpunkt 

erlassenen Bestimmung von Art. 72 VVG geregelt. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem 

Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer 

über, als er Entschädigung geleistet hat. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre 

steht diese Bestimmung selbständig neben Art. 51 OR und ist kumulativ zu dieser anwendbar, wobei 

es allerdings, um sie mit dem später erlassenen Art. 51 Abs. 2 OR in Einklang zu bringen, nötig ist, die 

Worte "unerlaubte Handlung" in Art. 72 Abs. 1 VVG mit "schuldhaft" zu ergänzen. Dies führt dazu, 

dass der Versicherer gestützt auf diese Bestimmung nur auf einen ausservertraglich Haftpflichtigen 

Regress nehmen kann, den ein Verschulden trifft, nicht aber auf einen allein aus gesetzlicher Vorschrift, 

d.h. kausal Haftpflichtigen (vgl. dazu die vorstehend zitierte Rechtsprechung und Literatur). 

Die dargestellte herrschende Lehre und Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere, dass Art. 51 OR 

vom historischen Gesetzgeber gerade im Hinblick auf Versicherungsgesellschaften ins Gesetz aufgenommen 

wurde; es erschien diesem unbillig, dass die Versicherungen Schäden auf Ersatzpflichtige 

abwälzen können, die bloss aufgrund einer Gesetzesvorschrift und ohne eigenes Verschulden haften, 

während sie selbst die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien einkalkulieren und sich auf diese Weise 

bis zu einem gewissen Grade zum Voraus für künftige Schäden bezahlt machen können; der Gesetzgeber 

wollte daher den Versicherer den Schaden vor dem kausal, ohne Verschulden Haftenden 

tragen lassen (vgl. dazu BGE 80 II 247 E. 5 S. 255; 63 II 143 E. 7 S. 155; 47 II 408 E. 4 S. 415 f.; 45 II 638 

E. 4; BREHM, a.a.O., N. 82d zu Art. 51 OR; GRABER, a.a.O., N. 6 zu Art. 72 VVG; HONSELL, Schweizerisches 

Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 11 Rz. 42). Dass den Beschwerdeführer vorliegend ein Verschulden 

am Unfall des Geschädigten treffe und er daher ausser als Werkeigentümer auch als Verschuldenshaftpflichtiger 

herangezogen werden könnte, ist den vorinstanzlichen Feststellungen nicht 

zu entnehmen (vgl. dazu BGE 107 II 489 E. 5b S. 496; 77 II 243 E. 2 S. 248). Ebenso wenig sind besondere 

Umstände festgestellt, die ein Abweichen von der bloss "in der Regel" geltenden Regressordnung 

nach Art. 51 Abs. 2 OR rechtfertigen könnten (vgl. dazu BGE 76 II 387 E. 4 S. 392 f.; 47 II 408 E. 

4; 45 II 638 E. 4 S. 649; BREHM, a.a.O., N. 80 ff., 84 zu Art. 51 OR; STRUB, a.a.O., S. 82). Nach der 

Rechtsprechung und herrschenden Lehre kommt daher der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem 

Beschwerdegegner kein Regressanspruch zu. 

4.2 Gegen die herrschende Auffassung ist allerdings in der Literatur Kritik erwachsen, die sich auf 

beachtliche Argumente zu stützen vermag. So führte ANDREAS VON TUHR bereits im Jahre 1922 aus, 

es sei Zweck der Versicherung, dem Versicherten einen Schaden zu ersetzen, und zwar auch dann, 

wenn ihm für diesen Schaden ein Dritter nach gesetzlicher Vorschrift hafte. Denn dem Versicherten 

solle die Mühe und das Risiko eines Prozesses gegen den Dritten erspart bleiben. Dagegen habe die 

Versicherung nicht den Zweck, den Dritten von der Haftung zu entlasten, die ihm das Gesetz auferlege; 

es sei nicht einzusehen, weshalb eine vom Gesetz als angemessen erachtete Haftung durch den 

Umstand ausgeschlossen sein solle, dass der Geschädigte einen Versicherungsvertrag abgeschlossen 

und Prämien bezahlt habe. Eine solche Entlastung des nur durch Gesetzesvorschrift Haftenden könnte 

diesen überdies dazu verleiten, Massregeln zu unterlassen, durch die eine Schädigung des Versicherten 

vermieden werden könnten (ANDREAS VON TUHR, Rückgriff des Versicherers nach Art. 51 

OR und Art. 72 VVG, SJZ 1922 S. 233 ff., 235). 

Dieser Kritik ist das Bundesgericht in einem einzelnen, vor längerer Zeit ergangen Urteil offenbar 

gefolgt, indem es ausführte, es sei nicht einzusehen, wieso ein Dritter, nach Gesetz Haftender davon 

profitieren dürfen sollte, dass der Geschädigte oder sein Arbeitgeber Versicherungsprämien bezahlt 

habe (BGE 63 II 143 E. 7 S. 156; dazu STRUB, a.a.O., S. 81 f.). Daran wurde aber in späteren Entschei- 

223


den unter Nachachtung des historisch-gesetzgeberischen Willens nicht festgehalten (vgl. BGE 76 II 

387 E. 2 S. 390 f.; 77 II 243 E. 2 S. 247 f.; 80 II 247 E. 5 S. 255; 103 II 330 E. 4b/dd S. 337). Der vorstehend 

dargestellten Kritik VON TUHRS an der herrschenden Auffassung bzw. an der de lege lata bestehenden 

Rechtslage haben sich im Laufe der Zeit verschiedene Autoren angeschlossen. Es wird von 

ihnen namentlich als eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers bezeichnet, dem Versicherer durch die 

Einreihung in die zweite Stufe der Regressordnung nach Art. 51 Abs. 2 OR den Rückgriff auf kausal 

Haftpflichtige zu nehmen. Der Versicherer werde zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. 

OR behandelt, obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag 

decke und nicht (sekundären) Schadenersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des 

Vertrages leiste. Dem Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe auch zu 

einer falschen Kostenverteilung, weil die Zahlung von Schäden die vertragliche Gegenleistung zum 

Einkassieren von Prämien sei, die nicht bezahlt würden, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten, und 

die, da aufgrund von Statistiken berechnet, reduziert werden könnten, wenn dem Versicherer der 

Rückgriff auf kausal Haftpflichtige erlaubt würde. Ein Abweichen von der bestehenden Praxis bzw. 

eine Änderung de lege ferenda sei auch geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher 

Kausal- und Gefährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende Praxis 

bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu unverständlichen Unterschieden zur 

Regelung im Sozialversicherungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (Art. 72 Abs. 1 ATSG [SR 

830.1]) ein integrales Regressrecht zuerkannt werde (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 

Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 11 Rz. 31 ff., 65 ff.; HONSELL, a.a.O., § 11 Rz. 40 f.; 

derselbe, Der Regress des Versicherers im schweizerischen Recht, in: Mélanges en l'honneur du Professeur 

Bruno Schmidlin, 1998, S. 279 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, 3. Aufl. 2009, § 75 Rz. 186/191; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 

2010, S. 262 f.; ALEXANDER MÜLLER, Besonderheiten beim Regress des Privatversicherers, in: Personen-Schaden-Forum 

2010, [nachfolgend: Besonderheiten] S. 49 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel 

zwischen Haftpflicht und beruflicher Vorsorge, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, 

S. 611 ff., 620 f.; vgl. auch die Wiedergabe der Kritik in BGE 132 III 321 E. 2.3.2.3 S. 328 mit weiteren 

Literaturhinweisen sowie die Kritik an der bestehenden Rechtslage und die Anregung einer Gesetzesänderung 

bei STRUB, a.a.O., S. 77 ff., 81 ff., 86 f.; ferner: BREHM, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 51 OR). Die 

geltende Praxis betone das Verschuldensprinzip zu stark und berücksichtige nicht, dass sich eine Heranziehung 

des kausal Haftenden zur Schadensdeckung rechtfertige, weil er von einer Tätigkeit, einem 

Werk oder dem Betrieb einer Anlage profitiere (STRUB, a.a.O., S. 89 f.). Überdies führe die geltende, 

für die Versicherer ungünstige Regressordnung zu Präventivmassnahmen derselben in Form von Deckungsausschluss- 

und Subsidiaritätsklauseln in den AVB (ALEXANDER MÜLLER, Regress im Schadensausgleichsrecht 

unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherers, 2006 [nachfolgend: Regress], 

S. 99 f.; derselbe, Besonderheiten a.a.O., S. 50 f.; STRUB, a.a.O., S. 79). 

4.3 Die dargestellte Kritik fand bei jüngeren Gesetzgebungsarbeiten Berücksichtigung. 

So wurde im Rahmen der einst geplanten, vom Bundesrat aber aufgegebenen (vgl. die Medienmitteilung 

des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 21. Januar 2009 in: 

http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/rechtsetzung/abgeschlossene_rechtsetzun 

gsprojekte/haftpflicht.html) Gesamtrevision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts ein integrales 

Regressrecht des Versicherers ins Auge gefasst, das diesem einen Rückgriff auf einen Dritten unabhängig 

davon erlauben sollte, auf welcher Grundlage dieser ersatzpflichtig ist (vgl. dazu WERRO, 

a.a.O., N. 25 zu Art. 51 OR). Diese unbeschränkte Subrogation wurde allerdings wieder relativiert, 

indem das Rückgriffsrecht bzw. dessen Umfang von der Würdigung "aller Umstände" abhängig gemacht 

und damit dem richterlichen Ermessen unterstellt wurde (HAUSHEER/JAUN, Regress, ZBJV 

2000 S. 927 ff., 929; STRUB, a.a.O., S. 94 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 624 f.). 

Ein integrales Regressrecht des Versicherers wird auch in der laufenden Revision des VVG vorgeschlagen. 

So sehen sowohl der Art. 63 Abs. 2 VE-VVG vom 31. Juli 2006 der Expertenkommission 

Totalrevision VVG als auch der Art. 76 Abs. 2 VE-VVG vom 21. Januar 2009 des Eidg. Finanzdepartements 

(EFD; Vernehmlassungsvorlage) ohne weitere Einschränkung vor, dass der Schadenversicherer 

für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leis- 

224


tung in die Rechte der versicherten Person eintritt. Im Erläuternden Bericht der Expertenkommission 

zum Vorentwurf vom 31. Juli 2006 (S. 60) und im Erläuternden Bericht des EFD vom 24. Februar 2009 

zur Vernehmlassungsvorlage (S. 69 f.) wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt: 

"Der Geschädigte wird in aller Regel darauf verzichten, den beschwerlichen Weg der Anspruchsdurchsetzung 

gegenüber einem Ersatzpflichtigen zu beschreiten, wenn er seinen Anspruch auch gegenüber 

einem Versicherungsunternehmen geltend machen kann. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG übernimmt 

deshalb den Grundgedanken von Artikel 72 Absatz 1 VVG und führt diesen den praktischen 

Bedürfnissen entsprechend weiter, indem er im Rahmen der vom leistenden Versicherungsunternehmen 

gedeckten gleichartigen Kategorien von Schadensposten den Eintritt (Subrogation) in die 

Rechte des Versicherten statuiert. Damit soll im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 72 Abs. 1 VVG: 

Rückgriff grundsätzlich nur auf den aus unerlaubter Handlung [Verschulden] Haftpflichtigen) das Versicherungsunternehmen 

gegen sämtliche Ersatzpflichtige vorgehen können - unabhängig davon, ob 

diese aus unerlaubter Handlung, Vertragsverletzung oder aus einer Kausalhaftung zum Ersatz verpflichtet 

sind. Ähnlich wie dem Sozialversicherer (Art. 72 Abs. 1 ATSG) soll auch dem privaten Schadensversicherungsunternehmen 

ein umfassendes (integrales) Regressrecht gegen sämtliche Haftpflichtige 

eingeräumt werden. Es gibt keine Gründe, weshalb gewisse Haftungskategorien vom Regress 

ausgeschlossen werden sollten, vielmehr führt die Belastung der Risikogemeinschaft des Schadensverursachers 

auch zu einer sinnvollen Kostenverteilung. Zudem wird mit einer Ausweitung des 

Regressrechts die Regressabwicklung wesentlich vereinfacht. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG geht den 

allgemeinen Bestimmungen von Artikel 50 f. OR vor und lässt, im Gegensatz zum dispositiven Artikel 

72 Absatz 1 VVG, aufgrund seiner zwingenden Ausgestaltung keinen Raum für Abreden, die den Versicherungsnehmer 

benachteiligen könnten (so ist beispielsweise die Zession zukünftiger Haftpflichtansprüche 

an das Versicherungsunternehmen nicht mehr zulässig)." 

Der vorgeschlagenen Regelung ist im Vernehmlassungsverfahren keine Opposition erwachsen (vgl. 

Bericht des EFD vom Oktober 2009 über die Vernehmlassungsergebnisse zur Revision des VVG, S. 

42). 

4.4 In einem vor einigen Jahren ergangenen Urteil (BGE 126 III 521 E. 2b S. 522 f.) hatte das Bundesgericht 

darüber zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber für die Lohnfortzahlungen an einen verunfallten 

Arbeitnehmer ein Regressrecht gegen den Unfallverursacher zustehe. Es bejahte dies, wobei es sich 

auf eine Argumentation stützte, die sich teilweise derjenigen annähert, welche zur Begründung der 

Kritik an der Praxis zum Regressrecht der Schadenversicherer angeführt wird (vgl. E. 4.2 vorne). Das 

Bundesgericht nahm mangels gesetzlicher Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers 

eine Gesetzeslücke an, die in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 2 OR zu schliessen sei. Eine 

unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung falle, wie das Bundesgericht ausführte, ausser Betracht, 

da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss Art. 51 OR Haftpflichtigen zähle, sondern mit 

der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht 

erfülle. Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfülle und nicht aus Schlechterfüllung für den 

entstandenen Schaden hafte, könne die in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehene Abstufung nach der Haftung 

aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers 

übertragen werden. Der Regress stehe dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, 

da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken solle. Der Arbeitgeber sei 

diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen, auch wenn diese 

ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt erlangt hätten. 

In der Lehre wird dieses Urteil teilweise als Anzeichen eines "Gesinnungswandels" des Bundesgerichts 

verstanden, der "Hoffnungen" auf eine Praxisänderung im Sinne der Einräumung eines integralen 

Regresses zu Gunsten des Schadensversicherers aufkommen lasse; indem das Bundesgericht für 

die Auslegung auf die Subrogation des Sozial- und Schadensversicherers zurückgreife und diese Versicherer 

gleich behandle, gestehe es Letzterem implizit ein Regressrecht ein (so MÜLLER, Besonderheiten, 

a.a.O., S. 54; derselbe, Regress, a.a.O., S. 97 f.). Andere Autoren bezweifeln zwar, ob allein der 

Umstand, dass die Situation des Arbeitgebers vom Bundesgericht auch mit der des Schadensversicherers 

verglichen wird, für eine Praxisänderung spreche, und vermuten, es könnte sich dabei um ein 

redaktionelles Versehen handeln (HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; so sinngemäss auch WOLFGANG 

225


PORTMANN, Die Ersatzpflicht des Schädigers eines Arbeitnehmers für Lohnfortzahlungen und Nebenleistungen 

des Arbeitnehmers, ARV 2001 S. 110 ff., 113; vgl. auch KOLLER, a.a.O., § 75 Rz. 190). Es 

wird aber von ihnen, wie auch von weiteren Autoren, betont, dass die Argumentation des Bundesgerichts 

für den integralen Regress des Arbeitgebers, um Widersprüche zu vermeiden, auch bei der 

Beurteilung der Frage, ob dem Schadensversicherer ein integraler Regress einzuräumen sei, Geltung 

beanspruchen können müsse (ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 22 Rz. 7 ff., 

85 ff.; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 621; STRUB, a.a.O., S. 91 f.). 

4.5 Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrem Entscheid, der Beschwerdegegnerin 1 ein Regressrecht 

auf den Beschwerdeführer zuzugestehen, im Wesentlichen die vorstehend erwähnte Kritik in der 

Lehre am Ausschluss eines Rückgriffsrechts des Schadensversicherers auf Kausalhaftpflichtige (E. 4.2 

vorne), die Gesetzgebungsarbeiten zur Revision des VVG (E. 4.3 vorne) und die Ausführungen des 

Bundesgerichts in BGE 126 III 521 (E. 4.4 vorne) und in BGE 63 II 521 E. 7 (E. 4.2 vorne). Sie kam in 

ihren sorgfältig begründeten Erwägungen zum Schluss, die allgemeinen Rechtsanschauungen und die 

Rahmenbedingungen hätten sich seit Erlass der Bestimmung von Art. 51 Abs. 2 OR wesentlich geändert, 

indem sich ein fein abgestimmtes und ausgewogenes System von Privat- und Sozialversicherungen 

entwickelt habe und das Verschuldensprinzip durch die Einführung von immer mehr Kausalhaftungstatbeständen 

infolge der technischen Entwicklung in den Hintergrund getreten sei. Dementsprechend 

sei der Wille des historischen Gesetzgebers zu relativieren und eine von der herrschenden 

Lehre und Rechtsprechung abweichende Auslegung von Art. 51 Abs. 2 OR und Art. 72 VVG angebracht, 

der auch der Wortlaut und die systematische Stellung der Bestimmungen im Gesetz nicht 

entgegenstünden. 

4.6 Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer 

Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung 

entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb 

auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - 

umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung 

gehandhabt worden ist (BGE 136 V 313 E. 5.3.1; BGE 136 III 6 E. 3 mit Hinweisen). 

Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorliegend keine Praxisänderung. 

Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht 

der wohl nach wie vor herrschenden Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des 

Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik, 

die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor 

langer Zeit beurteilten Fall (BGE 63 II 143 E. 7; vorstehende E. 4.2) abgewichen. Unter diesen Umständen 

ist davon auszugehen, dass sich die Versicherungspraxis auf die entsprechende Rechtslage 

eingestellt hat, so dass eine Änderung der Rechtsprechung im heutigen Zeitpunkt aus Rechtssicherheitsgründen 

besonders gewichtige Gründe voraussetzt (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 80c zu Art. 51 

OR). 

Mit der konstanten Rechtsprechung wird dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers 

nachgelebt, dass der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle bezahlt 

macht, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden Haftenden tragen soll. Auch wenn 

dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse 

führen mag, ist es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, diesen zu ändern, auch 

wenn seither einige Zeit verflossen ist. Dies umso weniger, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - der 

Gesetzgeber selber im Rahmen einer umfassenden Gesetzesrevision der Frage angenommen hat. In 

diesem Fall rechtfertigt es sich nicht, der Revision vorzugreifen, auch wenn diese im fraglichen Punkt 

in die von der Vorinstanz eingeschlagene Richtung geht und sich vorliegend das Bestehen von geänderten 

Auffassungen und Verhältnissen im Gesetzgebungsverfahren erhärtet zu haben scheint (vgl. 

E. 4.3 vorne in fine). Vielmehr ist das Inkrafttreten der Revision abzuwarten, in deren Rahmen auch 

allenfalls erforderliche Abstimmungen mit anderen Vorschriften vorgenommen werden können. 

Die vorgesehene Revision zielt zudem auf eine Änderung des bisherigen Rechts ab, gehen doch auch 

die Expertenkommission und das EFD hinsichtlich der heutigen Rechtslage von der bestehenden Pra- 

226


xis aus (E. 4.3). Unter diesen Umständen kann die Revision weder bei der Auslegung des geltenden 

Rechts berücksichtigt werden noch die verlangte Praxisänderung rechtfertigen (vgl. in diesem Sinn 

auch BGE 136 III 6 E. 6 in fine). 

Eine Praxisänderung lässt sich auch aufgrund des in den Erwägungen von BGE 126 III 521 Ausgeführten 

nicht begründen. Zunächst ist es offensichtlich, dass das Bundesgericht mit der blossen Erwähnung 

der Schadensversicherer neben den subrogierenden Sozialversicherern nicht von der bestehenden 

Praxis zum Regressrecht der Schadensversicherer abweichen wollte; hierzu hätte es einer 

eingehenden Begründung bedurft. Nach der - wohl diskutablen, aber von der konstanten Praxis und 

herrschenden Lehre beachteten - Logik und Wertung des historischen Gesetzgebers drängt sich sodann 

eine Gleichbehandlung des Arbeitgebers, der dem verunfallten 

Arbeitnehmer den Lohn fortzahlt, mit dem Schadensversicherer nicht auf. So erbringt der Versicherer 

seine Leistung an den Geschädigten aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung, für die er eine Gegenleistung 

in Form von Versicherungsprämien erhalten hat, während der Arbeitgeber im Krankheitsfall 

von Gesetzes wegen zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist, ohne dass er dafür die Arbeitsleistung 

oder eine andere spezifische Gegenleistung erhält (so auch MÜLLER, Regress, a.a.O., S. 98). Zudem 

erbringt der Versicherer seine Leistung im Gegensatz zum Arbeitgeber nicht unabhängig von 

einem schädigenden Ereignis. Entsprechend wurde der Entscheid in der Lehre denn auch zu Recht 

nicht als klare Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung verstanden (E. 4.4 vorne). 

4.7 Nach dem Gesagten ist die von der Vorinstanz vorgeschlagene Praxisänderung abzulehnen. Demzufolge 

gestand die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 1 zu Unrecht ein Regressrecht gegenüber 

dem Beschwerdeführer für die VVG-Ansprüche in der Höhe von Fr. 94'129.10 nebst Zins zu. Insoweit 

ist die Beschwerde gutzuheissen und die Klage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter teilweiser Aufhebung 

des angefochtenen Entscheids abzuweisen. 

Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nicht mehr, ob der Beschwerdeführer als Miteigentümer an 

der Liegenschaft (...) gegenüber der auf ihn regressierenden Beschwerdegegnerin 1 solidarisch für 

den ganzen Schaden bzw. alle Miteigentumsanteile haftbar wäre oder nur für den auf seinen Miteigentumsanteil 

entfallenden Teil des Schadens. 

227



98. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X.-Versicherung gegen Eidgenössische 

Invalidenversicherung (Beschwerde in Zivilsachen) 

4A_246/2008 vom 23. September 2008 

Regeste 

Art. 48 quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG; Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG; Quotenvorrecht/Befriedigungsvorrecht. 

Der Haftpflichtige kann sich gegenüber dem Sozialversicherungsträger, der seinen Regressanspruch 

geltend macht, nicht auf das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten berufen, wenn er dessen Direktanspruch 

die Verjährungseinrede entgegenhält (E. 1). 

A. 

A.a Die 1990 in Solothurn geborene A. leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an 

schweren zerebralen Schädigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstörung. 

A.b Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von A. beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine 

Teilklage auf Leistung einer Genugtuung gegen Dr. med. W., der Mutter und Kind während der Geburt 

betreut hatte. 

Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine für den Gesundheitsschaden von A. rechtserhebliche 

Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter mit Urteil vom 12. Dezember 

2006 eine Genugtuung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des 

Vaters wies es infolge eingetretener Verjährung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil 

erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab. 

B. 

B.a Die Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerdegegnerin), die bereits seit 1990 Leistungen 

für A. erbracht hatte, reichte in der Folge beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. W. ein. 

Die Beschwerdegegnerin beantragte, Dr. W. sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung 

Fr. 2'520'852.- zuzüglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.- für die Zeit vom 29. Januar 1990 

bis zum 31. Juli 2005 und auf Fr. 2'520'852.- ab dem 1. August 2005 zu bezahlen. 

Dr. W. liess seiner Berufshaftpflichtversicherung, der X.-Versicherung (Beschwerdeführerin), den 

Streit verkünden. Die Beschwerdeführerin leistete der Streitverkündigung Folge. 

Am 27. April 2006 schlossen die Beschwerdegegnerin, Dr. W. und die Beschwerdeführerin eine Prozessvereinbarung 

ab. Danach sollte die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. in den Prozess eintreten 

und sie anerkannte im Rahmen der Versicherungssumme von Fr. 3 Mio. sämtliche Anspruchsvoraussetzungen 

für die geltend gemachte Regressforderung. Schliesslich sollte das Prozessthema 

auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschädigten Person beschränkt werden, das die Beschwerdeführerin 

der Forderung der Beschwerdegegnerin nach wie vor entgegenhielt. 

Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Beschwerdeführerin 

anstelle von Dr. W. als Beklagte in den Prozess eintritt, und beschränkte das Prozessthema auf die 

Frage des Deckungs- bzw. Befriedigungsvorrechts. 

Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hiess das Amtsgericht von Solothurn-Lebern die Klage der Beschwerdegegnerin 

gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 2'520'852.- 

nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.- Verzugszins für die Zeit vom 29. Januar 

1990 bis 31. Juli 2005. 

B.b Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn 

die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 21. April 2008, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 

2'520'852.- nebst Schadenszins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen. 

228


C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Mai 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, 

das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. April 2008 sei aufzuheben und 

die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin 

abzuweisen. 

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird. 


1. Die Beschwerdeführerin hat in der Vereinbarung vom 27. April 2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen 

für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich 

anerkannt. Sie hält der Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich das Befriedigungsvorrecht gemäss 

Art. 48 quater Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 geltenden Fassung (aAHVG; AS 1978 

S. 401) entgegen (siehe nunmehr Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG [SR 830.1]) und wirft der Vorinstanz 

diesbezüglich eine unzutreffende Rechtsanwendung vor. 

1.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin anerkenne, dass der haftpflichtige 

Arzt grundsätzlich unbeschränkt hafte, weshalb das Verteilungsvorrecht (Art. 48 quater Abs. 1 

aAHVG) im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Ausgehend von der Feststellung, dass der haftpflichtrechtlich 

ausgewiesene Schaden die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen zwar 

bei weitem übersteige, jedoch die Direktschadenersatzforderung der Geschädigten gegenüber dem 

haftpflichtigen Arzt verjährt sei und dieser bzw. die Beschwerdeführerin als Haftpflichtversicherer 

nichts bezahlt hätten, beurteilte die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in dieser 

Situation auf das Befriedigungsvorrecht (Art. 48 quater Abs. 3 aAHVG) der geschädigten Person berufen 

könne. 

Die Vorinstanz hielt unter anderem dafür, dass das Befriedigungsvorrecht eine Benachteiligung des 

Geschädigten verhindern solle und auf dem Gedanken beruhe, dass der Versicherer seinen Versicherten 

unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten habe. Dieser 

Normzweck stehe nicht in Frage, wenn dem Geschädigten lediglich eine nicht gegen den Willen des 

Schuldners durchsetzbare, verjährte Forderung zustehe und der Haftpflichtige die Einrede der Verjährung 

tatsächlich erhebe. Die Vorinstanz erwog weiter, dass es beim Befriedigungsvorrecht des 

Geschädigten um die Reihenfolge unter mehreren Gläubigern gehe, die durchsetzbare Ansprüche auf 

dasselbe Haftungssubstrat erheben können. Die Frage der Rangfolge stelle sich jedoch gar nicht, 

wenn der Geschädigte keine erzwingbare Forderung mehr erheben könne. Insoweit verhalte es sich 

gleich wie bei privilegierten Forderungen im Konkursverfahren, die nicht angemeldet oder abgewiesen 

werden, womit die darauf entfallende Konkursdividende den nachfolgenden Gläubigern und 

nicht dem Schuldner zugute käme. Im Übrigen würde es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten 

Privilegierung des insolventen und ungenügend versicherten Haftpflichtigen führen, wenn sich 

der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht 

berufen könnten, da sie diesfalls weder die verjährte Schadenersatzforderung des Geschädigten noch 

die Regressforderung der Sozialversicherung erfüllen müssten, wogegen ein solventer und ausreichend 

versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hätte. Der Zweck des 

Befriedigungsvorrechts sei darin zu sehen, eine Benachteiligung des Geschädigten zu verhindern. Da 

die Geschädigte keinerlei Nachteil erleide, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Regressforderung 

durchsetze, könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Befriedigungsvorrecht berufen. 

1.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei von einem Befriedigungsvorrecht (Art. 

48 quater Abs. 3 aAHVG) ihrerseits auszugehen, da die bei ihr abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung 

lediglich eine Deckungssumme von Fr. 3 Mio. aufweise, während der Gesamtschaden der Geschädigten 

weit darüber liege. Soweit ein Geschädigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen 

nicht geltend mache bzw. aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr geltend 

machen könne, werde die haftpflichtige Person begünstigt, da die mit einem Geschädigten konkurrierende 

Sozialversicherung von Anfang an nur in die ihr selbst zustehende Quote subrogieren könne. 

Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse sich die Sozialver- 

229


sicherung die Direktansprüche selbst dann abziehen lassen, wenn gar keine solchen gestellt worden 

seien. 

1.3 

1.3.1 Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress 

nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten 

Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im 

Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (BGE 120 II 58 E. 3c S. 62; BGE 117 II 

609 E. 11c S. 627, je mit Hinweisen). Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor 

ungedecktem Schaden bewahren, jedoch nicht zu ihrer Bereicherung führen (BGE 131 III 12 E. 7.1 S. 

16). 

Das in Art. 48 quater aAHVG vorgesehene Quotenvorrecht des Geschädigten (siehe nunmehr Art. 73 

ATSG) kann als Verteilungsvorrecht (Abs. 1) oder als Befriedigungs- bzw. Deckungsvorrecht (Abs. 3 

Satz 2) zum Tragen kommen (zur Unterscheidung ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens 

von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, Rz. 942). Während das Verteilungsvorrecht 

dann zum Zug kommt, wenn dem Geschädigten aus rechtlichen Gründen (insbesondere bei 

blosser Teilhaftung des Haftpflichtigen wegen Selbstverschuldens) nicht die volle Befriedigung zukommt, 

findet das Befriedigungsvorrecht Anwendung, wenn der Haftpflichtige aus tatsächlichen 

Gründen (Insolvenz bzw. mangelnde Versicherungsdeckung) nicht in der Lage ist, beide gegen ihn 

gerichteten Forderungen zu befriedigen (dazu PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, 

in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 6.138 ff.). 

Bereits der Umstand, dass dem Quotenvorrecht nur im Rahmen der Leistungskoordination Bedeutung 

zukommt, lässt es als fragwürdig erscheinen, ein "fiktives Quotenvorrecht" auch für den Fall 

anzuerkennen, dass der Geschädigte seinen Schadenersatzanspruch infolge Verjährung gar nicht 

mehr durchsetzen kann. Es ist fraglich, ob in einer solchen Konstellation von einer Konkurrenz des 

Direktanspruchs des Geschädigten mit dem Subrogationsanspruch des Versicherers gesprochen werden 

kann, weshalb sich womöglich auch die Frage nach der Rangfolge dieser Ansprüche erübrigt. Wie 

es sich damit in Bezug auf das Verteilungsvorrecht nach Art. 48 quater Abs. 1 aAHVG (bzw. nunmehr Art. 

73 Abs. 1 ATSG) verhält, kann vorliegend offen bleiben, da der haftpflichtige Arzt unbestritten für den 

gesamten Schaden aufzukommen hat und ein Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts 

ausser Betracht steht. 

1.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem Regressanspruch der Beschwerdegegnerin einzig das Befriedigungsvorrecht 

der Geschädigten (Art. 48 quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG) entgegen. Danach sind, falls nur 

ein Teil des vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann, daraus zuerst die 

Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen. 

Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf das Befriedigungsvorrecht. Entgegen der Ansicht 

der Beschwerdeführerin wird die Subrogation bei ungenügendem Haftungssubstrat nicht etwa beschränkt; 

vielmehr tritt der Sozialversicherer im Umfang der von ihm erbrachten Leistungen vollständig 

in die Schadenersatzforderung der geschädigten Person ein. Macht der Geschädigte bei ungenügendem 

Vermögen des Haftpflichtigen seine Ersatzansprüche nicht geltend oder lässt er sie verjähren, 

so stellt sich die Frage einer Rangordnung zwischen Sozialversicherer und Geschädigtem hinsichtlich 

der Vermögenswerte des Haftpflichtigen gar nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend 

vorbringt, ist eine Rangordnung nur dann nötig, wenn mehrere Gläubiger auf ungenügendes Haftungssubstrat 

greifen können. Kann der Geschädigte seinen Anspruch aufgrund des Eintritts der Verjährung 

nicht mehr durchsetzen oder macht er seinen Anspruch aus anderen Gründen nicht geltend, 

so bleibt für eine Rangordnung für den Zugriff auf das Haftungssubstrat kein Raum (im Ergebnis 

ebenso GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre 

le tiers responsable ou son assureur, Diss. Freiburg 2007, Rz. 1121 ff.; FRANÇOIS KOLLY, Le droit 

préférentiel du lésé, en l'absence de prétention directe de celui-ci - application du droit préférentiel 

abstrait ou concret?, in: HAVE 2004 S. 305, die allerdings beide zu diesem Schluss kommen, ohne 

zwischen dem Befriedigungsvorrecht und dem - im vorliegenden Verfahren nicht in Frage stehenden 

230


- Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts nach Art. 48 quater Abs. 1 aAHVG bzw. Art. 73 Abs. 

1 ATSG zu differenzieren). 

Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, spricht der Wortlaut von Art. 48 quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG dagegen, 

dass zum geschuldeten Ersatz, der nur teilweise "eingebracht" werden kann, auch Ersatzansprüche 

des Versicherten bzw. seiner Hinterlassenen gezählt werden, die verjährt sind, zumal der letzte 

Satzteil der Bestimmung voraussetzt, dass das verfügbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt 

und die Ansprüche tatsächlich erfüllt werden. Muss der Ersatzpflichtige demgegenüber nicht mehr 

leisten, weil er dem Geschädigten die Verjährungseinrede entgegenhält, so kann von einem nur teilweise 

"eingebrachten" Ersatz nicht die Rede sein und dem Haftpflichtigen ist es verwehrt, sich auf 

eine (fiktive) vorgängige Befriedigung des Versicherten zu berufen. Dass einem Schädiger gegenüber 

dem Geschädigten Ansprüche in auch nur annähernd gleicher Höhe zustehen und der Geschädigte 

daher die verjährten Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen kann (Art. 120 Abs. 3 OR), ist 

zwar ein denkbarer, aber kein Ausnahmefall, mit dem ernsthaft zu rechnen ist. Der betreffende Einwand 

der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht. 

Das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen 

Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (OF- 

TINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 11 

Rz. 201; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1076; SCHAER, a.a.O., Rz. 794). Kann die Direktforderung gegenüber 

dem Haftpflichtigen nicht mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede 

entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen Insolvenz und es steht der Durchsetzung 

des Regressanspruchs des Sozialversicherers nichts entgegen. Die Vorinstanz hat demnach 

kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin gutgeheissen hat. 

231



91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 2000 i.S. Freistaat Bayern gegen 

Alpina Versicherungs-AG (Berufung) 

Regeste 

Lohnfortzahlungspflicht; Regress des Arbeitgebers (Art. 51 Abs. 2 OR). Ersatzanspruch des Arbeitgebers 

gegenüber dem Schädiger des Arbeitnehmers für geleistete Lohnfortzahlung (E. 2a und 2b). 

Umfang des Regressanspruchs (E. 2c). 

Eine bei der Alpina Versicherungs-AG (Beklagte) versicherte Autolenkerin verursachte einen Unfall, 

bei dem ein beim Freistaat Bayern (Kläger) angestellter Arbeitnehmer verletzt wurde. Während dessen 

Arbeitsunfähigkeit zahlte der Kläger weiterhin Lohn und richtete die Nebenleistungen aus. Die 

Beklagte anerkennt grundsätzlich ihre Haftpflicht und hat dem Kläger die Lohnzahlungen mit DM 

18'380.15 ersetzt. Dieser verlangt zusätzlich DM 11'800.- für sämtliche Leistungen, die er infolge der 

Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitnehmer erbracht hat. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage 

ab, während das Obergericht des Kantons Zürich sie teilweise guthiess. Gegen diesen Entscheid führen 

beide Parteien Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die 

Klage ab, da der von der Beklagten ausbezahlte Betrag den Regressanspruch des Klägers übersteigt. 


2. a) Das besondere Problem des zu beurteilenden Falles liegt im Umstand, dass der in seinem absoluten 

Recht verletzte Arbeitnehmer keinen Vermögensschaden erleidet, da er seinen Erfüllungsanspruch 

aus Arbeitsvertrag behält. Dieser Anspruch auf Lohnzahlung wird auch dann nicht zu einem 

solchen auf Schadenersatz, wenn der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Leistung gehindert ist. 

Nachdem der am Vermögen geschädigte Arbeitgeber weder in einem absoluten Recht verletzt ist 

noch sich auf eine spezielle Norm berufen kann, die den Schutz seines Vermögens vor Beeinträchtigungen 

der eingetretenen Art bezweckt, gebricht es grundsätzlich am Erfordernis der Widerrechtlichkeit 

der Schädigung des Arbeitgebers (BGE 123 III 306 E. 4a S. 312; BGE 122 III 176 E. 7b S. 192; 

BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476). Sein Schaden erweist sich somit als Reflex- oder Drittschaden, der nach 

allgemeinen Prinzipien des Schadensrechts nicht zu ersetzen ist (BGE 104 II 95 E. 2a S. 98; BGE 102 II 

85 E. 6c S. 90; vgl. auch BGE 109 II 4 E. 3 S. 7; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 20 

ff. zu Art. 41 OR mit Hinweisen). 

b) Während die Regressansprüche der Privat- und Sozialversicherer für Vorleistungen zufolge Drittschädigung 

ihrer Versicherten in speziellen gesetzlichen Subrogationsregeln gründen (Art. 72 VVG [SR 

221.229.1]; Art. 41 UVG [SR 832.20]; Art. 48ter ff. AHVG [SR 831.10]; Art. 52 IVG [SR 831.20]; Art. 79 

KVG [SR 832.10] und Art. 67 MVG [SR 833.1]), fehlen solche mit Bezug auf Lohnfortzahlungen bei 

Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Indessen ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber den 

haftpflichtigen Dritten belangen kann. Ihn anders zu behandeln als etwa den Versicherer, der nach 

Art. 324b OR an seiner Stelle den Lohn bezahlt, wäre weder einleuchtend noch billig und liefe entgegen 

dem Zweck sowohl der Lohnfortzahlungspflicht wie auch der haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeitsanschauung 

auf einen Schutz des Schädigers des Arbeitnehmers hinaus (BREHM, a.a.O., N. 

31 zu Art. 41 OR mit Hinweisen). Da sich im Gesetz keine Regelung bezüglich des Regressanspruchs 

des Arbeitgebers findet, liegt insoweit eine Gesetzeslücke vor. Diese ist in analoger Anwendung von 

Art. 51 Abs. 2 OR zu schliessen. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung fällt ausser Betracht, 

da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss Art. 51 OR Haftpflichtigen zählt, sondern mit 

der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht 

erfüllt (vgl. BREHM, a.a.O., N. 31 zu Art. 41 OR; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 

41 je mit Hinweisen). Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfüllt und nicht aus Schlechterfüllung für 

den entstandenen Schaden haftet, kann die in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehene Abstufung nach der 

Haftung aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitge- 

232


bers übertragen werden. Der Regress steht dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden 

zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken soll (PIERRE WIDMER, 

"Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, verpflichtet dessen Arbeitgeber zum Ersatz", in: 

SJZ 73/1977 S. 283, 287). Der Arbeitgeber ist diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern 

gleichzustellen, auch wenn diese ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt 

erlangt haben (SCHAER, "Hard cases make bad law" oder OR 51/2 und die regressierende Personalvorsorgeeinrichtung, 

in: recht 9/1991 S. 20 f.). 

c) Die Frage, in welchem Umfang der Haftpflichtige die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen zu 

ersetzen hat, ist aus dem mit dem Regressanspruch verfolgten Zweck zu beantworten. Soll der Anspruch 

nach dem oben Gesagten eingeräumt werden, damit der Schädiger nicht privilegiert wird (E. 

2b), soll der Schädiger aus dem Umstand, dass der Schadenersatzanspruch in der Form eines Regressanspruches 

des Arbeitgebers geltend gemacht wird, auch nicht benachteiligt werden. Abzustellen 

ist mithin auf den hypothetischen Schaden, den der Arbeitnehmer ohne die Zahlungen des Arbeitgebers 

erlitten hätte. 

233


Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 02.04.1908 (Versicherungsvertragsgesetz) 

= VVG 

Art. 72 Regressrecht des Versicherers 

1 Auf den Versicherer geht insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch über, der 

dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht. 

2 Der Anspruchsberechtigte ist für jede Handlung, durch die er dieses Recht des Versicherers verkürzt, 

verantwortlich. 

3 Die Bestimmung des ersten Absatzes findet keine Anwendung, wenn der Schaden durch eine Person 

leichtfahrlässig herbeigeführt worden ist, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft 

lebt oder für deren Handlungen der Anspruchsberechtigte einstehen muss. 

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 

6. Oktober 2000 = ATSG 

Rückgriff 

Art. 72 Grundsatz 

1 Gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, tritt der Versicherungsträger im 

Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten 

Person und ihrer Hinterlassenen ein. 

2 Mehrere Haftpflichtige haften für Rückgriffsansprüche der Versicherungsträger solidarisch. 

3 Auf die übergegangenen Ansprüche bleiben die ihrer Natur entsprechenden Verjährungsfristen 

anwendbar. Für den Regressanspruch des Versicherungsträgers beginnen jedoch die relativen Fristen 

erst mit dessen Kenntnis seiner Leistungen und der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen. 

4 Besteht ein direktes Forderungsrecht der geschädigten Person gegenüber dem Haftpflichtversicherer, 

so steht dieses auch dem in ihre Rechte eingetretenen Versicherungsträger zu. Einreden aus dem 

Versicherungsvertrag, die der geschädigten Person nicht entgegengehalten werden dürfen, können 

auch gegenüber dem Regressanspruch des Versicherungsträgers nicht vorgebracht werden. 

5 Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Ausübung des Rückgriffsrechtes. Insbesondere kann er 

anordnen, dass bei Regressnahme gegen einen Haftpflichtigen, der nicht haftpflichtversichert ist, 

mehrere am Rückgriff beteiligte Versicherer ihre Regressansprüche von einem einzigen Versicherer 

für alle geltend machen lassen. Der Bundesrat regelt die Vertretung nach aussen für den Fall, dass die 

betroffenen Versicherer sich darüber nicht einigen können. 

Art. 73 Umfang 

1 Die Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen gehen nur so weit auf den Versicherungsträger 

über, als dessen Leistungen zusammen mit dem vom Dritten für den gleichen Zeitraum 

geschuldeten Ersatz den entsprechenden Schaden übersteigen. 

2 Hat jedoch der Versicherungsträger seine Leistungen im Sinne von Artikel 21 Absatz 1 oder 2 gekürzt, 

so gehen die Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen so weit auf den Versicherungsträger 

über, als dessen ungekürzte Leistungen zusammen mit dem vom Dritten für den 

gleichen Zeitraum geschuldeten Ersatz den entsprechenden Schaden übersteigen würden. 1 

1 ATSG 73 II findet auch Anwendung bei Kürzungen nach Art. 37 I und III und Art. 39 des Unfallversicherungs- 

gesetzes vom 20. März 1981 (UVG 42). 

234


3 Die Ansprüche, die nicht auf den Versicherungsträger übergehen, bleiben der versicherten Person 

und ihren Hinterlassenen gewahrt. Kann nur ein Teil des vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht 

werden, so sind daraus zuerst die Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen 

zu befriedigen. 

Art. 74 Gliederung der Ansprüche 

1 Die Ansprüche gehen für Leistungen gleicher Art auf den Versicherungsträger über. 

2 Leistungen gleicher Art sind namentlich: 

a. vom Versicherungsträger und von Dritten zu erbringende Vergütungen für Heilungs- und 

Eingliederungskosten; 

b. Taggeld und Ersatz für Arbeitsunfähigkeit; 

c. Invalidenrenten beziehungsweise an deren Stelle ausgerichtete Altersrenten und Ersatz für 

Erwerbsunfähigkeit; 

d. Leistungen für Hilflosigkeit und Vergütungen für Pflegekosten sowie andere aus der Hilflosigkeit 

erwachsende Kosten; 

e. Integritätsentschädigung und Genugtuung; 

f. Hinterlassenenrenten und Ersatz für Versorgerschaden; 

g. Bestattungs- und Todesfallkosten. 

Art. 75 Einschränkung des Rückgriffs 

1 Ein Rückgriffsrecht gegen den Ehegatten der versicherten Person, deren Verwandte in auf- und 

absteigender Linie oder mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Personen steht dem Versicherungsträger 

nur zu, wenn sie den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben. 

2 Die gleiche Einschränkung gilt für den Rückgriffsanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber 

der versicherten Person, gegen dessen Familienangehörige und gegen dessen Arbeitnehmerinnen 

und Arbeitnehmer. 2 

3 Die Einschränkung des Rückgriffsrechts des Versicherungsträgers entfällt, wenn und soweit die Person, 

gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. 3 

Verschiedene Bestimmungen 

Art. 78 Verantwortlichkeit 4 

1 Für Schäden, die von Durchführungsorganen oder einzelnen Funktionären von Versicherungsträgern 

einer versicherten Person oder Dritten widerrechtlich zugefügt wurden, haften die öffentlichen 

Körperschaften, privaten Trägerorganisationen oder Versicherungsträger, die für diese Organe verantwortlich 

sind. 

2 Die zuständige Behörde entscheidet durch Verfügung über Ersatzforderungen. 

3 Die subsidiäre Haftung des Bundes für ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende 

Organisationen richtet sich nach Artikel 19 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958. 

2 Nicht anwendbar gemäss Art. 79 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG) vom 18. März 1994. 

3 Eingefügt durch die 5. IV-Revision vom 6. Oktober 2006. In Kraft seit 01.01.2008. 

4 

Das Alters- und Hinterlassenenversicherungsgesetz (AHVG) vom 20. Dezember 1946 enthält in Art. 52 eine 

eigene Regelung. 

Siehe noch zum Verfahren Art. 78a KVG und Art. 70 II AHVG sowie die Haftungsbestimmungen dieses Gesetzes 

in den Art. 52, 70 und 71a. 

235


4 Für die Verfahren nach den Absätzen 1 und 3 gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes. Ein Einspracheverfahren 

wird nicht durchgeführt. Die Artikel 3–9, 11, 12, 20 Absatz 1, 21 und 23 des Verantwortlichkeitsgesetzes 

vom 14. März 1958 sind sinngemäss anwendbar. 

5 Personen, die als Organe oder Funktionäre eines Versicherungsträgers, einer Revisions- oder Kontrollstelle 

handeln oder denen durch die Einzelgesetze bestimmte Aufgaben übertragen wurden, 

unterliegen der gleichen strafrechtlichen Verantwortlichkeit wie Behördemitglieder und Beamte 

nach dem Strafgesetzbuch. 

Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge 

vom 25. Juni 1982 = BVG 5 

Art. 34b Subrogation 

Gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, tritt die Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt 

des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten 

Person, ihrer Hinterlassenen und weiterer Begünstigter nach Artikel 20a ein. 

Art. 52 Verantwortlichkeit 

1 Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen 

sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. 

2 Der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach den vorstehenden Bestimmungen verantwortlichen 

Organe verjährt in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden 

und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren, vom Tag 

der schädigenden Handlungen an gerechnet. 

3 Wer als Organ einer Vorsorgeeinrichtung schadenersatzpflichtig wird, hat die übrigen regresspflichtigen 

Organe zu informieren. Die fünfjährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Regressansprüchen 

nach diesem Absatz beginnt mit dem Zeitpunkt der Leistung von Schadenersatz. 

Art. 56a Rückgriff und Rückforderung 

1 Gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs 

ein Verschulden trifft, kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung im 

Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten. 

2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten. 

3 Der Rückforderungsanspruch nach Absatz 2 verjährt ein Jahr, nachdem der Sicherheitsfonds vom 

unrechtmässigen Bezug der Leistung Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung 

der Leistung. Wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, 

für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend. 

Art. 73 Streitigkeiten und Verantwortlichkeitsansprüche 

1 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen 

Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Dieses Gericht entscheidet 

auch über: 

a. Streitigkeiten mit Einrichtungen, welche der Erhaltung der Vorsorge im Sinne der Artikel 4 Absatz 

1 und 26 Absatz 1 FZG dienen; 

b. Streitigkeiten mit Einrichtungen, welche sich aus der Anwendung von Artikel 82 Absatz 2 ergeben; 

c. Verantwortlichkeitsansprüche nach Artikel 52; 

5 Die berufliche Vorsorge wird nicht vom ATSG erfasst. 

236


d. den Rückgriff nach Artikel 56a Absatz 1. 

2 Die Kantone sehen ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor; der Richter 

stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 

3 Gerichtsstand ist der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, 

bei dem der Versicherte angestellt wurde. 

Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge 

vom 18. April 1984 = BVV 2 

Rückgriff 

Art. 27 Subrogation (Art. 34b BVG) 

1 Mehrere Haftpflichtige haften für Rückgriffsansprüche der Vorsorgeeinrichtung solidarisch. 

2 Auf die übergegangenen Ansprüche bleiben die ihrer Natur entsprechenden Verjährungsfristen 

anwendbar. Für den Regressanspruch der Vorsorgeeinrichtung beginnen jedoch die relativen Fristen 

erst mit deren Kenntnis ihrer Leistungen und der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen. 

3 Besteht ein direktes Forderungsrecht der geschädigten Person gegenüber dem Haftpflichtversicherer, 

so steht dieses auch der in ihre Rechte eingetretenen Vorsorgeeinrichtung zu. Einreden aus dem 

Versicherungsvertrag, die der geschädigten Person nicht entgegengehalten werden dürfen, können 

auch gegenüber dem Regressanspruch der Vorsorgeeinrichtung nicht vorgebracht werden. 

Art. 27a Umfang (Art. 34b BVG) 

1 Die Ansprüche der versicherten Person, ihrer Hinterlassenen und weiterer Begünstigter nach Artikel 

20a BVG gehen nur so weit auf die Vorsorgeeinrichtung über, als deren Leistungen zusammen mit 

dem vom Dritten für den gleichen Zeitraum geschuldeten Ersatz den entsprechenden Schaden übersteigen. 

2 Hat die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen gekürzt, weil der Versicherungsfall vorsätzlich oder bei 

vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt worden ist, so gehen die 

Ansprüche der versicherten Person, ihrer Hinterlassenen und weiterer Begünstigter nach Artikel 20a 

BVG so weit auf die Vorsorgeinrichtung über, als deren ungekürzte Leistungen zusammen mit dem 

vom Dritten für den gleichen Zeitraum geschuldeten Ersatz den entsprechenden Schaden übersteigen 

würden. 

3 Die Ansprüche, die nicht auf die Vorsorgeeinrichtung übergehen, bleiben der versicherten Person, 

ihren Hinterlassenen und weiteren Begünstigten nach Artikel 20a BVG gewahrt. Kann nur ein Teil des 

vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht werden, so sind daraus zuerst die Ansprüche der 

versicherten Person, ihrer Hinterlassenen und weiterer Begünstigter nach Artikel 20a BVG zu befriedigen. 

Art. 27b Gliederung der Ansprüche (Art. 34b BVG) 

1 Die Ansprüche gehen für Leistungen gleicher Art auf die Vorsorgeeinrichtung über. 

2 Leistungen gleicher Art sind namentlich: 

a. Invalidenrenten beziehungsweise an deren Stelle ausgerichtete Altersrenten sowie Kapitalabfindungen 

anstelle der Renten und Ersatz für Erwerbsunfähigkeit; 

b. Hinterlassenenrenten sowie Kapitalabfindungen anstelle der Renten und Ersatz für Versorgerschaden. 

Art. 27c Einschränkung des Rückgriffs (Art. 34b BVG) 

237


1 Ein Rückgriffsrecht gegen den Ehegatten oder die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen 

Partner der versicherten Person, deren Verwandte in auf- und absteigender Linie oder mit ihr in gemeinsamem 

Haushalt lebende Personen steht der Vorsorgeeinrichtung nur zu, wenn sie den Versicherungsfall 

absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben. 

2 Die gleiche Einschränkung gilt für den Rückgriffsanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber 

der versicherten Person, gegen dessen Familienangehörige und gegen dessen Arbeitnehmerinnen 

und Arbeitnehmer. 

3 Die Einschränkung des Rückgriffsrechts der Vorsorgeeinrichtung entfällt, wenn und soweit die Person, 

gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. 

Art. 27d Verträge (Art. 34b BVG) 

Die Vorsorgeeinrichtung, der das Rückgriffsrecht nach Artikel 34b BVG zusteht, kann mit Sozialversicherungen, 

denen das Rückgriffsrecht nach Artikeln 72–75 ATSG zusteht und mit anderen Beteiligten 

Vereinbarungen treffen, um die Erledigung der Regressfälle zu vereinfachen. 

Art. 27e Verhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und rückgriffsberechtigten Sozialversicherungen 

(Art. 34b BVG) 

Ist die Vorsorgeeinrichtung nebst anderen Sozialversicherungen am Rückgriff gemäss Artikel 34b BVG 

bzw. Artikel 72 ff. ATSG beteiligt, besteht unter ihnen Gesamtgläubigerschaft. Die Versicherungen 

sind einander im Verhältnis der von ihnen zu erbringenden kongruenten Leistungen ausgleichspflichtig. 

Art. 27f Rückgriff auf einen nicht haftpflichtversicherten Haftpflichtigen (Art. 34b BVG) 

Gegenüber dem nicht haftpflichtversicherten Haftpflichtigen einigen sich mehrere am Rückgriff beteiligte 

Versicherungsträger auf eine einzige Vertretung. Kommt keine Einigung zustande, ist die Vertretung 

in folgender Reihenfolge vorzunehmen: 

a. durch die Unfallversicherung; 

b. durch die Militärversicherung; 

c. durch die Krankenversicherung; 

d. durch die AHV/IV. 

238

OR II (Haftpflichtrecht)

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