Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung eV

iurratio.de

Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung eV

ISSN 1867-660X

Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen

Titelthema

Brennpunkte des öffentlichen Wirtschaftsrechts

Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher

Klimaschutzrecht ein Rechtsgebiet im Entstehen

James Kröger

Lehre & Referendariat

Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang

Gregor Thüsing und Jan Thieken

Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher

Christoph Nix

Praxis & Karriere

Soft Skills im Rahmen der universitären Ausbildung

Christian Steger

Verdirbt die Praxis Wissenschaft?

Lea Benning

Wissenschaftlicher Beirat:

Prof. Dr. Michael Kotulla

Prof. Dr. Heribert Prantl

Prof. Dr. Martin Schwab

Ausgabe 2/2011 | www.IURRATIO.de

Exklusiv-Partner dieser Ausgabe:

Mit Karteikarten


Iurratio Juristische Nachwuchsförderung e.V.

Welche Ziele hat der Verein

Iurratio juristische Nachwuchsförderung e.V.“?

Ziel des Vereins „Iurratio juristische Nachwuchsförderung e.V.“

ist die Förderung des juristischen Nachwuchses, die Förderung der

juristischen Ausbildung und der juris prudencia insgesamt. Außerdem

soll die Kommunikation über Recht durch ideelle und materielle

Unterstützung des bundesweiten juristischen Nachwuchsprojektes

Iurratio sicher gestellt werden.

Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft?

Mit einer Mitgliedschaft im Verein „Iurratio - Juristische Nachwuchsförderung

e.V.“ unterstützt jedes Mitglied nachhaltig das Projekt

Iurratio und den oben beschriebenen Vereinszweck. Darüber hinaus

sorgt der Verein insbesondere durch die Übernahme der Druck- und

Versandkosten für die Verbreitung der Zeitung unter den Mitgliedern

und den juristischen Bibliotheken in ganz Deutschland.

Wie hoch ist der jährliche Mitgliedsbeitrag?

Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche

Person 25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende

zahlen bei Vorlage eines entsprechenden Nachweises nur

10,- Euro, wissenschaftliche Mitarbeiter 12,- Euro per annum. Sowohl

Satzung als auch Beitragsordnung können beim Vorstand oder der

Geschäftsstelle unter verein@iurratio.de als PDF-Dokument angefordert

werden.

Titelthemen 2011

Iurratio wird sich in den letzten beiden Ausgaben des Jahres mit

einer interessanten Mischung aus hochaktuellen Themen und ebenso

aktuellen „Dauerthemen“ des nationalen und internationalen Rechts

auseinandersetzen.

Geplant sind für

die Ausgabe 3/2011 das Thema

„Medizinrecht“

und für die Ausgabe 4/2011 das Thema

„Internationales Recht“.

Haben Sie zu diesen Themen eine interessante Beitragsidee oder haben

Sie Interesse einen Beitrag zu diesen Themen zu leisten, melden

Sie sich gern unter:

chefredaktion@iurratio.de.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Iurratio Aktuell

Wie kann ich Mitglied werden?

Der Verein steht jedermann offen, breite Unterstützung erhoffen

wir uns von Studierenden, Professoren, Juristen und weiteren Persönlichkeiten

aus Wissenschaft, Politik und Wirtschaft. Auch juristische

Personen, wie Kanzleien, können Mitglied werden. Das Anmeldeformular

finden Sie unter www.iurratio.de unter dem Menüpunkt

„Projekt“ und hier in der Kategorie „Der Verein“.

Iurratio-Karteikarten

Seit der Ausgabe 1/2011 finden Sie pro Ausgabe mindestens acht Kar-

teikarten zu sog. Rechtsprechungs-Klassikern und zu neuer Rechtspre-

chung in unserem Heft. Unter www.iurratio.de können Sie auch eine

Langversion zu jeder Karteikarte mit noch mehr wertvollen Tipps und

Anmerkungen abrufen. Gemeinsam mit unserer Übersicht zu ausbil-

dungsrelevanten Entscheidungen der Obergerichte sind Sie künftig

stets auf der Höhe der Zeit in Sachen Rechtsprechung.

Liebe Leserin, lieber Leser,

beginnend mit dieser Ausgabe werden Sie kün� ig pro Ausgabe mindestens acht Karteikarten aus den drei Kerngebieten

des Rechts � nden.

Dabei werden Sie zwei unterschiedliche Karteikartentypen vor� nden: Mit den „Klassiker“-Karten wollen wir Ihnen

Inhalte der typischen Klassiker, aber auch solcher Entscheidungen, die das Zeug zum „Klassiker“ haben, näher bringen.

„Neue Rechtsprechung“ ist solche, die gängige Rechtsprechung ändert oder zu einem bislang noch nicht entschiedenen

Problem Stellung nimmt.

Alle Karteikarten sind so aufgebaut, dass Sie mit der Karte einen Einstieg in die � ematik bekommen, sie aber auch dazu

nutzen können, Rechtsprechungsinhalte zu wiederholen. Mit den neuen Iurratio-Karteikarten sind sie immer „up to date“

egal ob im Studium, zum ersten oder zweiten Staatsexamen. Zudem erhalten Sie wertvolle methodische Hinweise, die

Ihnen die Einordnung in die Fallbearbeitung erleichtern soll.

Ab 02.05.2010 werden Sie unter www.iurratio.de auch Langversionen zu jeder Karteikarte � nden. Darin werden wir die

jeweilige Entscheidung ausführlicher für Sie au� ereiten, interessante Literaturhinweise und noch genauere Hinweise zur

methodischen Bedeutung der Entscheidung geben. Mit der oben rechts aufgedruckten Nummer können Sie über die

Suchfunktion auf unserer Seite ganz leicht zur Langversion der Karteikarte � nden.

Viel Spaß beim Lernen mit den Karten,

Alexander Otto

Chefredakteur

Grundsatz der Tarifeinheit

Zivilrecht ArbR 2001

Neue Rechtsprechung

Zivilrecht SachenR 1002

Reichweite des Eigentums an einem Grundstück

BGH, Urteil vom 17.12.2010, V ZR 44/10 (s. auch V ZR 45/10 und V ZR 46/10)

Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, Langversion unter www.iurratio.de

Sachverhalt (verkürzt):

K ist Eigentümerin von Schloss Sanssouci. B betreibt ein Internetportal, auf dem gewerbliche und freiberu� iche Fotogra-

fen Fotos zum entgeltlichen Herunterladen einstellen können. Auf der Internetplattform des B sind ca. 1000 Fotos von

Sanssouci verö� entlicht, die im Schloss selbst oder in dessen Park gefertigt worden sind. K verlangt, die gewerbliche

Vermarktung der Fotos zu unterlassen, weil ein Eingri� in ihr Eigentumsrecht vorläge; dieses beschränke sich nicht auf

den Schutz der Sachsubstanz und deren Verwertung.

Einstieg:

Die Entscheidung führt die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.09.1974, I ZR 99/73, „Schloss Tegel“; Urt. v. 9.3.1989, I

ZR 54/87, „Friesenhaus“) zur Reichweite des Grundstückseigentums fort. Die Kernfrage ist, ob der Eigentümer hinnehmen

muss, dass jemand Fotos der Anlagen seines Grundstücks von diesem aus anfertigt und gewerblich verwertet.

Rechtsprechung:

Ein Anspruch der K gegen B auf Unterlassen der Foto-Bereitstellung kann sich aus § 1004 I BGB ergeben. § 1004 I BGB

setzt eine Eigentumsbeeinträchtigung voraus, die hier vorliegt. Das Eigentum (§ 903 BGB) umfasst, dass der Eigentümer

einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann. Weil Eigentum sich

auf eine körperliche Sache bezieht, setzt die Eigentumsbeeinträchtigung zumindest eine Auswirkung auf die tatsächliche

Nutzungsmöglichkeit der Sache voraus. Da man mit der fotogra� erten Sache immer noch „nach Belieben verfahren“

kann, ist Fotogra� eren grds. keine Eigentumsverletzung. Anders liegt dies, wenn die Gebäude/Anlagen eines Grund-

Zivilrecht SchuldR BT 1001

Verschär� e Ha� ung Minderjähriger Der Flugreisefall

BAG, Urteil vom 07.07.2010, Az.: 4 AzR 549/08; Anfragebeschlüsse vom 27.1.2010, 4 AZR 537/08 (A)

BGH, Urteil vom 07.01.1971, Az.: VII ZR 9/70 = BGHZ 55, 128 = NJW 1971, 609

und 4 AZR 549/08 (A); Beschlüsse vom 23.6.2010, 10 AS 3/10 und 10 AS 3/10.

Redaktion: Kathrin Böckmann, Langversion unter www.iurratio.de

Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, , Langversion unter www.iurratio.de

Sachverhalt (verkürzt):

Sachverhalt (verkürzt):

Der 17-jährige Bekl. � og von M nach H und von dort aus ohne Flugticket weiter nach NY. Dort wurde ihm die Einreise

A, Arzt und Mitglied des Marburger Bundes, verlangt von seiner Arbeitgeberin K Zahlung eines Urlaubsaufschlags nach verweigert. Die klagende Fluggesellscha� ließ den Bekl. eine Zahlungsverp� ichtung unterschreiben, stellte ihm ein Flug-

BAT, weil sie über ihren Arbeitgeberverband im Verhältnis zum Marburger Bund an den BAT gebunden ist.

ticket aus und � og ihn noch am selben Tag zurück nach M. Die Mutter des Bekl. verweigerte als gesetzliche Vertreterin

K wendet ein, dass A sich auf den BAT nicht berufen könne, da sie, K, auch gegenüber der Gewerkscha� Ver.di gebunden die Genehmigung des Rechtsgeschä� s. Die Fluggesellscha� verlangt von dem Bekl. die Zahlung des Flugpreises für die

sei, und zwar an den auch für Ärzte geltenden TVöD. Dieser verdränge als speziellere Regelung den BAT.

Strecke H - NY sowie die Zahlung des Flugpreises für die Strecke NY - M. Zu Recht?

Rechtsprechungsänderung:

Einstieg:

Die Rechtsprechung ging bislang vom „Grundsatz der Tarifeinheit“ aus: Es könne in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Zentrales Problem dieses Klassikers ist der Wegfall der Bereicherung nach § 818 III BGB. Daneben hatte der BGH die

Anwendung � nden (Motto: „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag!“). Bestehende Tarifpluralitäten müssten nach dem „Grundsatz Leistungs- von der Eingri� skondiktion abzugrenzen und zu entscheiden, ob der Beklagte überhaupt im Sinne von § 812

der Spezialität aufgelöst werden. Es sei nur der Tarifvertrag anwendbar, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich Abs. 1 BGB „etwas erlangt“ hat. Zudem hatte sich der BGH mit den Rechtsfolgen der Bösgläubigkeit im Bereicherungs-

und persönlich am nächsten steht, der den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs am besten Rechnung trägt. recht auseinanderzusetzen.

Das BAG hat diesen Grundsatz nunmehr aufgegeben. Das hat nicht nur Bedeutung für die Frage nach dem auf den Methodische Bedeutung:

Arbeitsvertrag anzuwendenden Tarifvertrag und damit für die Ansprüche des Arbeitnehmers, sondern auch für das Dieser Fall eignet sich zur Wiederholung der kompletten zivilrechtlichen Anspruchsreihenfolge: vor den bereicherungs-

Arbeitskampfrecht (siehe Langversion).

rechtlichen Ansprüchen sind zunächst vertragliche sowie deliktische Ansprüche anzuprüfen. Besonders gut lassen sich

an diesem Fall aber auch Au� au und Struktur des Bereicherungsrechts lernen und verstehen. Daneben werden die

systematischen Zusammenhänge zwischen dem Allgemeinen Teil des BGB, dem Deliktsrecht und dem Bereicherungsrecht

deutlich.

Klassiker

Öffentliches Recht VerfR 4001

Öffentliches Recht VerwR 4002

Neue Rechtsprechung

Neue Rechtsprechung

Die Sicherungsverwahrung

Enttarnung durch Presseverö� entlichung

EGMR Urteile vom 13.01.2011, Az.: 6587/04 und 17.12.2009, Az.: 19359/04

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.08.2010, Az. 1 S 2266/09

Redaktion: Vivien Eckho� , Langversion unter www.iurratio.de

Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de

Sachverhalt (verkürzt):

Sachverhalt (verkürzt):

In dieser Entscheidung vom 13.01.2011 ging es um die Frage, ob Deutschland in drei Fällen der Anordnung der nach- Krä� e eines Spezialeinsatzkommandos (SEK) der Polizei waren im Einsatz, um einen bereits in Untersuchungsha�

träglichen Sicherungsverwahrung � nanzielle Entschädigung zu leisten hat. Bei den 1993, 1992 und 1985 zu längeren be� ndlichen Tatverdächtigen zu einem Arzttermin in der Innenstadt der Stadt S-H zu verbringen. Dazu fuhren die

Ha� strafen verurteilten Stra� ätern wurde die zusätzliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bis 2010 mehr- Beamten mit zivilen Dienstfahrzeugen in den unmittelbaren Nahbereich der Praxis und brachten den Inha� ierten hinfach

aufgrund von Sachverständigengutachten verlängert. Regel war es bis 1998, dass die Sicherungsverwahrung ein, während zwei Beamte vor dem Gebäude blieben. Einsatzleiter E postierte sich im Eingangsbereich. Alle Beamten

10 Jahre nicht überschreiten darf. Aufgrund der Neuregelung in § 67 d III StGB ent� el 1998 diese zeitliche Begrenzung. waren zivil gekleidet, aber bewa� net, E sogar mit einer Maschinenpistole. Die Situation bemerkten zwei Journalisten, die

Einstieg:

um Auskun� über die Geschehnisse ersuchten und diese auch erhielten. Einer der beiden versuchte dann Bilder von

Zentrale Bedeutung haben diese Entscheidungen zum einen wegen der unterschiedlichen Rechtsprechungspraxis der Einsatz, Dienstfahrzeugen und Beamten aufzunehmen, wurde dann aber von E aufgefordert, das Fotogra� eren zu unter-

Gerichte. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Grundrechte aus der EMRK, insb. die Art. 5 lassen. E begründete dies damit, dass die Beamten aus Gründen des Identitätsschutzes und um mögliche Sanktionen der

und 7 herauszuarbeiten.

Gegenseite aus dem Bereich der organisierten Kriminalität auszuschließen, nicht abgelichtet werden sollten. Die Journa-

Rechtsprechung:

listen bestanden auf ihrem Rechercherecht, worau� in der Einsatzleiter eine Beschlagnahme von Kamera und Filmma-

Der EGMR hat bereits 2009 in dem Verfahren der Individualbeschwerde M gegen Deutschland festgestellt: Die Entscheiterial androhte.

dungen der deutschen Gerichte, die Stra� äter auch über die Dauer von zehn Jahren hinaus in der Sicherungsverwahrung Einstieg:

zu belassen, verstoßen gegen Art. 5 und 7 EMRK und sind damit menschenrechtswidrig. Zu Art.5 I EMRK (nachlesen!): Die Entscheidung ist geeignet, um sich mit der Polizeifestigkeit der Pressefreiheit, v.a. aber mit den Vorschri� en des

Voraussetzung einer Freiheitsentziehenden Maßnahme ist, dass für diese eine gesetzliche Grundlage vorliegt (zum Zeit- Kunsturhebergesetzes und der Frage auseinanderzusetzen, wann ein Mensch eine Person der Zeitgeschichte ist und

punkt der Verurteilung: § 67 d I StGB). Weiterhin muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung des Täters welche Auswirkungen dies hat.

und der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung vorhanden sein. Da er ohne die gesetzliche Änderung 1998 nach 10 Jahren

klassiker

Strafrecht StrR AT 6002

Strafrecht StrR AT 6001

Neue Rechtsprechung

Neue Rechtsprechung

Eissporthalle Bad Reichenhall

Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch

BGH, Urteil vom 12.01.2010, Az.: 1 StR 272/09

BGH, Urteil vom 25.06.2010, Az.: 2 StR 454/09

Redaktion: Christine Dutzmann, Langversion unter www.iurratio.de

Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de

Sachverhalt (verkürzt):

Sachverhalt (verkürzt):

Durch den Dach-Einsturz der Eissporthalle von Bad Reichenhall starben 15 Besucher, 6 weitere wurden schwer verletzt. Nachdem ihr Mann eine Hirnblutung erlitt, erörterte P mit ihren Kindern, ob und wie sie sich in einem solchen Fall die

Zum Einsturz kam es aufgrund gravierender Mängel in der Dachkonstruktion. Ingenieur I erhielt von der Stadt den Behandlung wünscht. Dabei äußerte sie klar, dass sie im Falle einer Bewusstlosigkeit und der verlorenen Fähigkeit, ihren

Au� rag, ein Gesamtgutachten über anstehende Sanierungsmaßnahmen zu erstellen. Von dem Au� rag umfasst war auch Willen zu äußern, weder künstlich ernährt noch beatmet werden möchte. Kurz darauf erlitt P eine Hirnblutung und � el

die Dachkonstruktion der Eishalle. Ein Standsicherheitsgutachten war nicht in Au� rag gegeben oder gewollt, wohl aber ins Wachkoma, wurde künstlich ernährt. Obwohl keine Streitigkeiten zwischen Familie und Ärzten über den Willen der

eine „handnahe Überprüfung“ der Holzträger. I untersuchte einen Träger wegen au� älliger Flecken näher, die restlichen P bestanden, wurde ein Behandlungsabbruch abgelehnt bzw. durch Wiederaufnahme der Behandlung verhindert. Auf

Balken betrachtete er mit einem Teleobjektiv vom Boden aus. Bei handnaher Untersuchung hätte I o� ene Fugen in der Anraten ihres Rechtsanwaltes schnitten die Kinder der P darau� in den Schlauch der Ernährungssonde durch. P wurde

Verleimung gefunden und ein Holzsachverständiger hätte darau� in die brüchigen Leimverbindungen aufgedeckt. I kam in eine Klinik eingeliefert und eine neue Ernährungssonde gelegt. Kurz darauf starb P eines natürlichen Todes.

zu dem Schluss: „Die Tragkonstruktionen der gesamten Eissporthalle be� nden sich in einem allgemein als gut zu Einstieg:

bezeichnenden Zustand.“ I hatte bereits bei einer Untersuchung der Schwimmhalle im Jahr 2001 starke Beschädigungen � ema des Urteils ist die Stra� arkeit des Behandlungsabbruchs durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer

im Dach der Schwimmhalle reklamiert und diese im Jahr 2003 wiederholt. Die Stadt reagierte hierauf zunächst jedoch bereits begonnenen medizinischen Behandlung. Im Mittelpunkt der Entscheidung stehen die neuen Regelungen zur sog.

nicht.

Patientenverfügung. Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Rechtfertigungsgründe. In diesem Zusam-

Einstieg:

menhang sollten auch die Grundsätze der „Hilfe zum Sterben“ und „Hilfe im Sterben“ wiederholt werden.

Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts. Ob seiner Rechtsprechungsänderung:

Aktualität und der großen Medienresonanz ist fast sicher davon auszugehen, dass dieses BGH-Urteil schon bald Gegen- Wurde bislang das aktive Tun bei der „zulässigen“ Sterbehilfe ausgeschlossen und auf einem wenig nachvollziehbaren

stand einiger Examensklausuren sein wird.

Weg dem Unterlassen gleichgestellt, stellt der BGH nun klar, dass auch das aktive Tun bei der Sterbehilfe einer Einwilligung

zugänglich ist, sofern es sich im Rahmen eines Behandlungsabbruchs bewegt.

67


S. 70

Inhalt / Impressum

Titelthema: Energie im Fokus der

Rechtswissenschaft

Impressum Ausgabe 2/2011

Herausgeber: Jens-Peter Thiemann (V.i.S.d.P.)

herausgeber@iurratio.de

S. 123

Interview: Christoph Harras-Wolff

Tipp zur Frauen-Fußball-WM

Chefredaktion: Alexander Otto, Vivien Eckhoff (Stellvertreterin),

Hanna Furlkröger (2. Stellvertreterin)

chefredaktion@iurratio.de

Redaktion:

Ressort Zivilrecht (zivilrecht@iurratio.de) Christine Dutzmann, Ahmad Sayed

Ressort Strafrecht (strafrecht@iurratio.de)

Kiyomi von Frankenberg (Ltg., Standortleiterin Uni Freiburg),

Konstantina Papathanasiou (Standortleiterin Universität Heidelberg)

Ressort Öffentliches Recht (oerecht@iurratio.de) Georg Dietlein (Standortleiter Köln),

Malte Hakemann

Ressort Fallbearbeitungen (fallbearbeitung@iurratio.de) Hanna Furlkröger (Ltg.),

Tamina Preuß, Larissa Bechthold

Ressort LawLifeSytle (lawlifestyle@iurratio.de) Sandra Beuke (Ltg.)

Ressort Praxis & Karriere (praxis@iurratio.de) Jan-Christoph Stephan (Ltg., Standortleiter

Universität Konstanz), Dirk Veldhoff, Lars Stegemann, Felix Wrocklage

Ressort Rechtsprechung (rechtsprechung@iurratio.de) Christine Dutzmann (Ltg.),

Dirk Veldhoff (Ltg.), Alexander Otto (stv. Ltg.), Kathrin Böckmann, Maike Brinkert,

Vivien Eckhoff, Prof. Dr. Lena Rudkowski

Unsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter unistadtname@iurratio.de,

also z.B. die Standortleiterin in Bremen unter unibremen@iurratio.de.

Wissenschaftlicher Beirat: Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),

Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld),

Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)

Beilagen: Dieser Ausgabe sind zwei Bögen à 4 Karteikarten beigeheftet. Sollten diese

Karten fehlen, können Sie diese nach Erscheinen unter www.iurratio.de abrufen.

Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt die

Meinung der Redaktion.

Lektorat: Annica Klemme, Susanne Bettendorf

Layout & Satz: Susanne Günther, Düsseldorf

info@susanneguenther.de

Iurratio-Logo: Tobias Kunkel

Geschäftsführer: Eckart Pradel, gf@iurratio.de

Anzeigenabteilung: Sabrina Mokulys, Niels Grotjohann, Eva Mast, Kim-Aniko Naujok,

Merissa Gabor, Valentina Leis, Björn Wittenstein, Lea Benning, Jenny Ryszka,

Marlene Alker, Daniel Frey

anzeigen@iurratio.de

Auslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch),

Marlene Alker (Französisch)

Vertrieb: Niels Grotjohann, Xinia Bitterlich, Vanessa Faber, Lars Buchtmann

vertrieb@iurratio.de

Postanschrift: Iurratio, Röckumstraße 63, 53121 Bonn

Redaktionsanschrift: Postfach 1540, 26645 Westerstede

S. 115

Druck: Gutverlag, 48477 Hörstel, www.gutverlag.com

Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich

geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen

Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes

ohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden.

Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepage

www.iurratio.de

Titelthema

„Energie im Fokus der Rechtswissenschaft“

SCHNAITTACHER Aktuelle Brennpunkte des öffentlichen Wirtschaftsrechts 70

KRöGER Klimaschutzrecht Ein Rechtsgebiet im Entstehen 75

THIEMANN Kommentar: Schneller Energiewandel - aber wie? 80

Lehre & Referendariat

Ausbildung

THüSING / THIEKEN Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang 82

NIx Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher 87

Schwerpunkte

KoEHLER Probleme bei der Vernehmung von Kindern, 92

die Opfer sexueller Gewalt geworden sind

SELKER Das steuerstrafrechtliche Institut der Selbstanzeige im Wandel 97

Fallbearbeitung

ERNST Anfänger im Öffentlichen Recht: „Puma im Wohngebiet“ 101

Zur Abgrenzung der polizeilichen Gefahrbegriffe

SCHEINFELD Fortgeschrittene im Strafrecht (Schwerpunkt): 104

„Leben und sterben lassen“

MAJER Examenskandidaten im Zivilrecht: „Bruno, der Problembär“ 109

Lawlife Style 114 / 115

- „Arbeitnehmer dürfen nicht getreten werden“

Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung

- Jura vom „Hören-Sagen“

Praxis & Karriere

STEGER Soft Skills im Rahmen der Universitären Ausbildung 116

ADoMAVICIUTE Juristischer Werdegang im Vergleich:

Deutschland vs. Litauen oder schwieriger vs. schneller Start

119

BENNING Verdirbt die Praxis Wissenschaft? 120

JEREMIAS Modernes Compliance Herausforderung oder Bestrafung 122

THIEMANN Ein gutes Compliance-Programm ist ein Baustein

für ein erfolgreiches und langfristiges Agieren eines Unternehmens

Ein Interview mit Christoph Harras-Wolff

123

Stellenmarkt 124

Rechtsprechung 126


Dr. Dietmar Helms

Praxisgruppenleiter, Banking & Finance

Rundenbestzeit: 55,32 Sekunden

Dr. Oliver Socher

Partner, Syndicated Lending

Rundenbestzeit: 56,83 Sekunden

Sandra Wittinghofer

Senior Associate, Bankaufsichtsrecht

Rundenbestzeit: 57,48 Sekunden

Einfach Karriere

machen.

Auf Pole Position am

8. Juli 2011 in Frankfurt.

Unser Banking & Finance Workshop feiert sein

zehnjähriges Jubiläum. Diskutieren Sie (m/w) mit

uns Fallstudien, knüpfen Sie Kontakte für Ihren

Berufseinstieg und fahren Sie in schnellen Runden

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schlagen?

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Baker & McKenzie - Partnerschaftsgesellschaft

Sandra Schmidt, Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt am Main, Telefon +49 (0) 69 2 99 08 384,

E-Mail: sandra.schmidt@bakermckenzie.com, www.bakermckenzie.com

Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Frankfurt/Main

unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein

nach Schweizer Recht.


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Titelthema

A. EINLEITUNG

Aktuelle Brennpunkte des öffentlichen wirtschaftsrechts

von Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher (Köln)

Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher ist Senior Associate

am Kölner Standort der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft.

Ihre Beratungsschwerpunkte liegen in der gesellschaftsund

steuerrechtlichen Beratung der öffentlichen Hand

sowie in der haushaltsrechtlichen und preisrechtlichen Gestaltung

bei Privatisierungsprojekten im öffentlichen Sektor.

Die Ansichten über ein optimales Verhältnis von Wirtschaft und Staat un-

terliegen dem ständigen Wandel. Mit verschiedensten Instrumenten ver-

suchen staatliche und überstaatliche Normgeber mehr oder weniger intensiv

auf wirtschaftliche Verläufe Einfluss zu nehmen. Nicht zuletzt aufgrund

des wachsenden Einflusses des Gemeinschaftsrechts und des internationalen

Wirtschaftsrechts handelt es sich bei dem so entstehenden öffentlichen Wirtschaftsrecht

um ein sich ständig in Bewegung befindliches Rechtsgebiet.

Dabei lassen sich verschiedene Trends beobachten. Führte die Öffnung des

Marktes in vielen Bereichen zunächst zu einer umfänglichen Privatisierung,

sind in jüngerer Zeit wieder vermehrt Rekommunalisierungstendenzen

auszumachen.

Entsprechend dieser teilweise gegenläufigen Dynamik steigt die Bedeutung

des öffentlichen Wirtschaftsrechts in der Praxis. Deshalb sollen im Folgenden

zwei aktuelle Entwicklungen beleuchtet werden, die in der anwaltlichen Praxis

derzeit zu vielfältigen und hochaktuellen Problemkonstellationen führen.

B. DIE NEUFASSUNG DES § 9 B STRoMSTG GESETZESäNDERUNG

IN BEZUG AUF DIE EINSCHRäNKUNG DER öKoSTEUERBEFREI-

UNG NACH § 9 ABS. 3 STRoMSTG FüR CoNTRACTING- LöSUNGEN

Zum 01.01.2011 trat mit dem Haushaltsbegleitgesetz 20111 eine Änderung

des Stromsteuergesetzes in Kraft, welche zukünftig eine Steuerentlastung „für

die Entnahme von Strom zur Erzeugung von Licht, Wärme, Kälte, Druckluft

und mechanischer Energie nur gewährt, soweit die vorgenannten Erzeugnisse

nachweislich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes

oder ein Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind“,

§ 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz. In der Folge entfällt damit die Steuervergünstigung

für sog. Contracting-Lösungen in weiten Bereichen vollständig.

I. BEGRIFF DES CoNTRACTING

Unter Contracting versteht man verschiedene Dienstleistungen im Bereich

des Energiesektors, bei denen (im Hauptanwendungsfall des sog. Energie-

1 HBeglG v. 09.12.2011, BGBl. I 2010, 1885.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

liefer-Contracting) der Contractor eine bestehende Energieerzeugungsanlage

übernimmt oder eine neue plant, finanziert und errichtet; der Contractingnehmer

bezieht dann sog. Sekundär- oder Nutzenergie wie Licht, Wärme,

Kälte, Druckluft und mechanischer Energie vom Contractor2 statt diese (weiterhin)

selbst zu erzeugen.

Eine Legaldefinition des Contracting existiert bislang nicht. Eine Orientierung

kann aber an europäisch geprägten Begriffen erfolgen. Die europäische

Richtlinie 2006/32/EG3 (EDL-Richtlinie) definiert den Begriff der Energiedienstleistung

in Art. 3 e) als den „physikalische(n) Nutzeffekt, den Nutzwert

oder die Vorteile als Ergebnis der Kombination von Energie mit energieeffizienter

Technologie und/oder mit Maßnahmen, die die erforderlichen Betriebs-,

Instandhaltungs- und Kontrollaktivitäten zur Erbringung der Dienstleistung

beinhalten können; sie wird auf der Grundlage eines Vertrags erbracht

und führt unter normalen Umständen erwiesenermaßen zu überprüfbaren

und mess- oder schätzbaren Energieeffizienzverbesserungen und/ oder

Primärenergieeinsparungen.“

Darüber hinaus kann das Contracting auch als Finanzinstrument im Sinne

dieser Richtlinie angesehen werden. Nach Art. 3 m (EDL-Richtlinien) sind

Finanzinstrumente für Energieeinsparungen „alle Finanzierungsinstrumente

wie Fonds, Subventionen, Steuernachlässe, Darlehen, Drittfinanzierungen,

Energieleistungsverträge, Verträge über garantierte Energieeinsparungen,

Energie-Outsourcing und andere ähnliche Verträge, die von öffentlichen

oder privaten Stellen zur teilweisen bzw. vollen Deckung der anfänglichen

Projektkosten für die Durchführung von Energieeffizienzmaßnahmen

auf dem Markt bereitgestellt werden”.

II. ANDERE ARTEN DES CoNTRACTING

Neben dem Energieliefer-Contracting existieren noch andere Arten des Contracting,

namentlich das Energiespar-Contracting, Betriebsführungs-Contracting

und Finanzierungs-Contracting. Mengenmäßig spielen diese Formen

des Contracting aber eine untergeordnete Rolle; auch fehlt hier häufig

die typische Konstruktion, die zu der genannten steuerrechtlichen Konstellation

führt.

III. EURoPARECHTLICH ERWüNSCHT UND GESCHüTZT

Contracting ist im Rahmen europäischer Gesetze geschützt und soll gefördert

werden. Mit der Einordnung als Finanzinstrument geht gemäß Art. 9 Abs. 1

EDL-Richtlinie eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten einher, „nicht eindeutig

dem Steuerrecht zuzuordnende nationale Rechtsvorschriften“ aufzuheben

oder zu ändern, „wenn diese die Nutzung von Finanzinstrumenten auf dem

2 Vgl. Lippert, in: Danner/ Theobald, Energierecht, 66. EL, Kap. VIII a

Rn. 10.

3 Richtlinie 2006/32/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

5. April 2006 über Endenergieeffizienz und Energiedienstleistungen und

zur Aufhebung der Richtlinie 93/76/EWG des Rates.


Markt für Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen

unnötigerweise oder unverhältnismäßig behindern oder beschränken.”

Die fehlende Kompetenz des Gemeinschaftsgesetzgebers auf dem Gebiet des

Steuerrechts hat in diesem Fall aber zur Konsequenz, dass der nationale Ge-

setzgeber das Contracting zwar formell gestatten, aber wirtschaftlich derart

unattraktiv gestalten kann, dass die eigentlich begrüßten Energieeinsparef-

fekte nicht realisiert werden können. Genau dies ist in Deutschland gesche-

hen. Aus diesem Grund gab es vor Inkrafttreten der Änderungen des Strom-

steuergesetzes in Deutschland heftige Diskussionen bezüglich des Wertes ei-

ner solchen Neuregelung.

IV. ZIELSETZUNG DER äNDERUNG: BESEITIGUNG VoN SCHEIN-

CoNTRACTING

Unternehmen des produzierenden Gewerbes werden vornehmlich steuerlich

begünstigt, um ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Bislang

umfasste diese Regelung auch alle diejenigen, die aus Strom sekundäre Ener-

gieformen (Licht, Wärme, Druckluft und mechanische Energie) produzierten,

diese aber an Dritte weitergaben.

Mit der Änderung in § 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz wird diese Vergün-

stigung nur noch gewährt, „soweit die vorgenannten Erzeugnisse nachweis-

lich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes oder ein Unter-

nehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind.“

Die Einschränkung des alten § 9 Abs. 3 Stromsteuergesetz sollte vor allem

unerwünschte Mitnahmeeffekte vermeiden und das sog. Schein-Contrac-

ting beseitigen. Die Effekte der Gesetzesänderung entsprechen aber in weiten

Teilen nicht der ursprünglichen Zielsetzung bzw. schießen weit über sie

hinaus. Beim Schein-Contracting handelt es sich um Konstellationen, in denen

eine Auslagerung der Energieversorgung nur auf dem Papier stattfindet.

Neben den klassischen Energieversorgern beliefern dann aus rein steuerlichen

Gründen auch „Marktfremde, wie z. B. Steuer- und Unternehmensberater,

Rechtsanwälte und Ingenieure“ 4 den Abnehmer mit Nutzenergie. Rein

tatsächlich betreibt dieser die Anlage aber weiterhin selbst. Die ungerechtfertigterweise

entstehenden Steuervorteile summierten sich nach Angaben des

Bundesrechnungshofes zuletzt auf rund 500 Mio. € pro Jahr. 5

Im Ergebnis führt diese Einschränkung aber dazu, dass die Vergünstigung

auch entfällt, sobald z. B. ein Krankenhaus, eine Schule oder Verwaltungseinrichtungen

die Energie nutzen. Der öffentliche Sektor, der typischerweise gerade

keine produzierenden Unternehmen betreibt, ist damit in besonderem

Umfang von der Änderung betroffen.

4 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des

Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit

in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http://

bundesrechnungshof.de.

5 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des

Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit

in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http://

bundesrechnungshof.de.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

C. WEGENUTZUNGSVERTRäGE

Titelthema

Ein völlig anderes, aber nicht weniger aktuelles Problemfeld im öffentlichen

Wirtschaftsrecht bilden die Wegenutzungsverträge - auch Konzessionsverträge

genannt - für die Verlegung von Energieversorgungsleitungen. Zurzeit

gibt es bundesweit geschätzte 20.000 Konzessionsverträge. 6 In den kommenden

Jahren läuft eine große Zahl der stets befristeten Grundversorgungsverträge

ab. Damit stellt sich verstärkt die Problematik der Neuvergabe solcher

Erlaubnisse. Der Diskussionsbedarf ist entsprechend hoch, denn abschließende

gesetzliche oder richterliche Vorgaben fehlen.

I. WAS SIND WEGENUTZUNGSVERTRäGE?

Gemeinden sind gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG)

verpflichtet, “ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den

Betrieb von Leitungen […] zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern

im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung

zu stellen.“ Der auf Grundlage dieser Regelung abgeschlossene Wegenutzungsvertrag

gibt dem Unternehmen das Recht zur Betreibung des

Leitungsnetzes.

Durch die Entflechtung der vergangenen Jahre sind dabei Netzbetreiber und

Energieversorger funktional voneinander getrennt. Nur den Betreiber eines

allgemeinen Versorgungsnetzes trifft gemäß § 18 EnWG eine allgemeine Anschlusspflicht.

Folglich trifft auch nicht automatisch jeden Energieversorger,

sondern nur den Anbieter, der in einem Gebiet die meisten Kunden versorgt,

eine Versorgungspflicht, § 36 EnWG. Durch Vergabe der entsprechenden

Rechte an die Energieversorgungsunternehmen kommen die Kommunen ihrer

Verpflichtung aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG zur Grundversorgung mit Energie

im Rahmen der Daseinsvorsorge nach.

Die Kommunen können den Abschluss eines einfachen Wegenutzungsvertrages

gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG nur ablehnen, „solange das Energieversorgungsunternehmen

die Zahlung von Konzessions abgaben in Höhe

der Höchstsätze […] verweigert und eine Einigung über die Höhe der

Konzessions abgaben noch nicht erzielt ist.“ Die Höhe der Abgabe bestimmt

sich dabei nach der Konzessionsabgabenverordnung. Die Kommunen erhal-

ten so eine angemessene Vergütung für die Benutzung der gemeindlichen

Flächen.

Die „qualifizierten“ Wegenutzungsverträge, die der allgemeinen Versorgung

dienen und nicht lediglich für die Versorgung einzelner (Groß-)Abnehmer

abgeschlossen wurden, haben eine Laufzeit von max. 20 Jahren, § 46 Abs. 2

S. 1 EnWG. Spätestens nach Ablauf dieser Zeit muss das Wegenutzungsrecht

dann neu vergeben werden.

Der Wandel in der Energiewirtschaft hat dabei zu einem vermehrten Wettbe-

werb nicht nur „in Netzen“, sondern auch „um Netze“ geführt. Dabei ergeben

sich im Detail aber einige Schwierigkeiten.

6 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur

zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,

15. Dezember 2010, Rn. A 1.

71


72

Titelthema

II. AUSGANGSLAGE BEI DER NEUVERGABE

Auch in der Energieversorgung zeichnet sich ein Trend zur Rekommunalisie-

rung 7 ab. Es erfolgt eine gehäufte Vergabe von Konzessionen an kommunale

Unternehmen. Problematisch ist daran, dass die Gemeinde auf der Angebots-

seite eine Monopolstellung innehat, die sie nicht missbrauchen darf. Sie muss

also ein entsprechendes wettbewerbliches Vergabeverfahren durchführen.

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich im Allgemeinen nach

den stark formalisierten Verfahren der §§ 97 ff. Gesetz gegen Wettbewerbs-

beschränkungen (GWB). Dieses ist hier aber nicht anwendbar, da es sich bei

der Konzessionsvergabe nicht um öffentliche Aufträge über Liefer-, Bau- oder

Dienstleistungen im Sinne des § 99 der GWB handelt. 8

Vielmehr hat eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung als transparentes Bie-

terverfahren stattzufinden. Dies stellt die Kommunen in der Praxis häufig vor

erhebliche Probleme sowohl vor/während als auch nach Abschluss des Bie-

terverfahrens, von denen zwei im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.

III. STREITIGKEITEN BEI DER DURCHFüHRUNG EINES BIETER-

VERFAHRENS

1. AUSGANGSLAGE

Das EnWG macht für das Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten

kaum Vorschriften. Lediglich einige Bekanntmachungspflichten sind in §

46 Abs. 3 EnWG enthalten. Anhaltspunkte kann eine Mitteilung der euro-

päischen Kommission 9 (Mitteilung) bieten, die für die Vergabe öffentlicher

Aufträge gilt, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen. Auch dort gelten

z. B. die Grundfreiheiten, etwa die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 des Ver-

trages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und die üb-

rigen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des europäischen Primärrechts.

Die Kommissionsmitteilung nennt folglich unter anderem die Verpflichtung

zur Durchführung eines unparteiischen Verfahrens.

Dazu muss die Absicht, Wegerechte neu zu vergeben, zunächst in einer dem

zu erwartenden Interesse an der Ausschreibung Rechnung tragenden Form

bekannt gemacht werden. Die Gemeinde muss den Vertragsablauf durch Ver-

öffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger be-

kannt machen, § 46 Abs. 3 EnWG. Es hat ein transparentes und diskriminie-

rungsfreies Verfahren zu erfolgen, zu dem auch die vorherige Definition und

spätere Berück sichtigung objektiver Zuschlagskriterien gehört. Diese kön-

nen etwa die Wirtschaftlichkeit des Angebots, aber auch die Versorgungs-

sicherheit berücksichtigen. 10

7 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur

zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,

15. Dezember 2010, Rn. A 3.

8 Str., vgl. EuGH - WAZV Gotha, Urteil v. 10.09.09, Rs. C 206/08.

9 „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht,

das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht

oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“, 2006/C 179/02.

10 Vgl. Theobald, in: Danner/ Theobald, Energierecht, EnWG § 46 Wegenutzungsverträge,

66. EL, Rn. 22 f.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Die Ausschreibung muss insgesamt derart erfolgen, dass im Nachhinein überprüft

werden kann, ob ein faires Verfahren stattgefunden hat. 11 Dies muss

auch die Möglichkeit für die Teilnehmer enthalten, effektiven Rechtsschutz

zu erlangen. Aus diesem Grund ist auch eine Veröffentlichung der Neuabschlüsse

und der wesentlichen Gründe für die Entscheidungen zur Vergabe

erforderlich.

2. STREIT UM DIE HERAUSGABE VoN NETZDATEN AN DIE

GEMEINDE

Um ein Angebot überhaupt abgeben oder bewerten zu können, benötigen die

Gemeinde wie auch der Bewerber Informationen hinsichtlich des Netzes, die

öffentlich nicht zugänglich sind. Hier muss ein Ausgleich gefunden werden

für die durch den Informationsvorsprung entstehenden Vorteile des bisherigen

Betreibers, ohne unzulässig in dessen Geschäftsgeheimnisse einzugreifen.

Ein solcher Auskunftsanspruch steht zunächst nur der Gemeinde zu. Die

Pflicht zur Informationsherausgabe ergibt sich in der Regel als ungeschriebene

Nebenpflicht aus dem auslaufenden Konzessionsvertrag zumindest unter

Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 Bürgerliches

Gesetzbuch. 12

Eine Informationspflicht besteht insbesondere über Art, Länge, Besonderheiten

und Altersstruktur der erfassten Netze, die Jahresarbeit (in kWh) und

die versorgte Fläche. Nicht erhoben werden dürfen von der Gemeinde dagegen

wirtschaftlich sensible Daten wie z. B. Kundendaten im Sinne des § 9

Abs. 1 EnWG.

Die Gemeinde selbst ist kartellrechtlich maßgeblicher Anbieter des Verteilernetzes.

Sie ist deshalb verpflichtet, die netzrelevanten Daten potentiellen Bietern

diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Dies umfasst alle Daten,

die potentielle Bieter benötigen, um effektiv an der Vergabe der Konzession

teilzunehmen. Eine mangelhafte Information käme einer praktischen Verhinderung

der Neuvergabe gleich. Entsprechend fordert auch die Kommission in

ihrer Mitteilung, dass „keiner der Bieter mehr Zugang zu Informationen als

andere hat“ und dass „jegliche ungerechtfertigte Bevorteilung einzelner Bieter

ausgeschlossen“ ist.

Die Bieter können jedoch zur Geheimhaltung der so erlangten Daten verpflichtet

werden.

IV. STREITIGKEITEN BEI DER ABWICKLUNG DER KoNZESSIoNSVERTRäGE

ZWISCHEN ALT- UND NEUKoNZESSIoNäR

Doch auch wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren schließlich zur Auswahl

eines neuen Netzbetreibers geführt hat, ergeben sich bei der Abwicklung häufig

noch weitere Schwierigkeiten.

11 EuGH - Telaustria, in: EuR 2001, 266, Rn. 62.

12 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur

zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,

15. Dezember 2010, Rn. C 27.


1. STREIT UM DIE HERAUSGABE VoN NETZDATEN AN DEN

NEUKoNZESSIoNäR

Nachdem ein Bieter den Zuschlag als Neukonzessionär erhalten hat, hat auch

er selbst Anspruch auf Erhalt bestimmter Informationen vom Altkonzessio-

när. Dies ergibt sich aus einer selbstständigen Nebenpflicht zum gesetzlichen

Schuldverhältnis des § 46 Abs. 2 EnWG 13 und umfasst insbesondere solche

Faktoren, die eng mit der notwendig gewordenen Bestimmung bzw. Über-

prüfung der Berechnungsgrundlagen einer angemessenen Vergütung für die

Netzüberlassung zusammenhängen. Alle zur Ermittlung dieses Preises not-

wendigen Faktoren müssen offengelegt werden.

Umfasst werden nun z. B. auch detailliertere Angaben über den Anlagenbe-

stand, Wartungszustand, Anschaffungskosten und -jahr, Restwerte bzw. kal-

kulatorische Nutzungsdauer, Absatzmengen, Bilanzwerte etc. 14

2. STREIT UM DEN PREIS FüR DIE üBERLASSUNG DER VERSoR-

GUNGSANLAGEN

Doch auch wenn alle diese Faktoren vollständig offengelegt sind, besteht wei-

terhin Klärungsbedarf. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG regelt, dass der bisher Nut-

zungsberechtigte verpflichtet ist, „seine für den Betrieb der Netze […] not-

wendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen

gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlas-

sen.“ Die Ermittlung dieser Vergütung bereitet in der Praxis jedoch regelmä-

ßig Probleme und ist Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sowie

zahlreicher Beschwerden und Anfragen bei Bundesnetzagentur und Bundes-

kartellamt.

a) Berechnungsmethoden

Als Anhaltspunkt für eine angemessene Vergütung kann im Allgemeinen der

Verkehrs- bzw. Marktwert angesehen werden. Dabei kann grundsätzlich frei

gewählt werden, ob bei der Ermittlung das Ertrags- oder Sachwertverfahren

Anwendung findet. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs auch für das Netzüberlassungsentgelt.

aa) Sachzeitwert

Unter dem Sachzeitwert ist der auf der Grundlage des Tagesneuwertes unter

Berücksichtigung des Alters und Zustandes ermittelte Restwert eines Wirt-

schaftsgutes im Sinne des Bruttorekonstruktionswertes zu verstehen. 15

Die Sachzeitwertbestimmung kommt jedenfalls dann zur Anwendung, wenn

dies ausdrücklich mit dem bisherigen Konzessionsnehmer vereinbart wur-

de. 16 Der BGH hat die Vereinbarung des Sachzeitwert für grds. zulässig er-

klärt. Dies gilt aber nur dann, wenn der Ansatz des Sachzeitwertes nicht pro-

hibitiv wirkt, also nicht dazu führt, dass die Gemeinde faktisch an den alten

Konzessionär gebunden bleibt.

13 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur

zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,

15. Dezember 2010, Rn. C 56.

14 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur

zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,

15. Dezember 2010, Rn. C 49.

15 BGH, NVwZ-RR 2006, 808 (809), m.w.N.

16 Vgl. BGH, Urteil v. 07.02.2006, Az. KZR 24/04.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Titelthema

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bb) Ertragswert

Damit deckelt der BGH die Höhe der Vergütung praktisch durch den Ertragswert.

Diesen hat er in einem eher untechnischen Sinne definiert als den „äußersten

Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen

Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse

aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch

und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint.“ 17

Die Ertragswertbestimmung im technischen Sinne erfolgt durch eine Ermittlung

der zukünftig zu erwartenden Nettoerlöse, die über die zu erwartende

Lebensdauer des Betriebes abgezinst werden. Dabei werden im vorliegenden

Fall die erzielbaren (Maximal-) Erlöse unter Berücksichtigung der Netzentgeltverordnungen

ermittelt. Diese machen abschließende Vorgaben für die

Ermittlung der Netzentgelte. Der auf diese Weise erzielte Wert der Netze kann

sowohl höher als auch niedriger als der Sachzeitwert ausfallen.

Es empfiehlt sich daher, möglichst umfangreiche vertragliche Regelungen zur

Berechnung des Netzüberlassungswertes zu treffen.

D. FAZIT

Die genannten Problematiken haben gezeigt, in welchen Spannungsfeldern

sich das öffentliche Wirtschaftsrecht derzeit bewegt. Dabei soll die Aufzählung

der vorstehenden „Brennpunkte“ keinesfalls abschließend sein, sondern

lediglich einen Einblick in die vielfältigen Facetten des öffentlichen Wirtschaftsrechts

bieten. Hier ist der Gesetzgeber gefragt, der grundsätzliche Fragen

klären und Fehlentwicklungen korrigieren muss. Aber auch die Rechtsprechungs-

und Beratungspraxis kann ihren Teil zur Klärung dringlicher

Fragen beitragen.

17 BGH, BGHZ 143, 128 (142 ) = BGH NJW 2000, 577.

73


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A. EINLEITUNG

Klimaschutzrecht ein Rechtsgebiet im entstehen

von Wiss. Mit. James Kröger, LL.M. (Universität Bremen)

Der Klimawandel wird allgemein als eine der größten Herausforderungen für

die Menschheit angesehen. Die Gesellschaften der Erde sind gefordert, Lö-

sungen zu entwickeln den Klimawandel zu stoppen oder zu begrenzen und

dessen Folgen in einer gerechten sowie wirtschaftlich, sozial und ökologisch

vertretbaren Weise zu bewältigen. Bei der Entwicklung dieser Lösungsansätze

müssen andere gesellschaftliche Zielsetzungen berücksichtigt werden: Ener-

gieversorgungssicherheit, ökologische Nachhaltigkeit und Wirtschaftlichkeit.

Das Recht als gesellschaftliches Steuerungsinstrument ist dabei ein zentraler

Ort für die Entwicklung dieser Lösungsansätze und der Ausgestaltung eines

Interessenausgleichs. Juristen sind angehalten, die politischen Entscheidungs-

träger zu begleiten, um ihnen rechtliche Gestaltungsräume für Klimaschutz-

maßnahmen aufzuzeigen und zugleich auf die Einhaltung rechtsstaatlicher

Grundsätze bei der Ausgestaltung von Klimaschutzmaßnahmen hinzuweisen.

Junge Juristen dieser und nachfolgender Generationen haben die einzigar-

tige Möglichkeit, diesen Entwicklungsprozess nicht nur zu verfolgen, sondern

einen konstruktiven Beitrag zu leisten und fortzuführen. Das Entstehen eines

neuen Rechtsgebiets „Klimaschutzrecht“ ist ein seltener Vorgang. Hinzu

kommt die Einzigartigkeit dieses Entwicklungsprozesses: Die naturwissen-

schaftliche Erkenntnis des Vorliegens eines anthropogenen Einflusses auf das

Klima hat zu einer Mobilisierung von Politik und Recht auf internationaler

Ebene geführt. Eine Regionalisierung des Klimaschutzrechts findet aktuell

auf europäischer Ebene statt. Auf nationaler Ebene ist schließlich ein Klima-

schutzrecht im Entstehen zu konstatieren. Der vorliegende Beitrag soll diesen

Entwicklungsprozess nachvollziehend aufzeigen und hinterfragen, ob und

inwiefern von einem neuen Rechtsgebiet gesprochen werden kann und wel-

che Charakteristika ein solches unter Umständen aufweist. Diese Einführung

in das Klimaschutzrecht soll junge Juristen ermutigen, sich für dieses Rechts-

gebiet zu interessieren, denn kommende Interessen- und Zielkonflikte erfor-

dern neue Lösungsansätze, zu denen das Recht aufgrund seiner Steuerungs-

und Ausgleichsfunktion einen wichtigen Beitrag leisten kann.

B. DER KLIMAWANDEL ALS NATURWISSENSCHAFTLICHE GEWISS-

HEIT UND GESELLSCHAFTLICHE HERAUSFoRDERUNG

Das mit dem Friedensnobelpreis ausgezeichnete Referenzgremium IPCC

(International Panel on Climate Change) beschreibt den Klimawan-

del als „unequivocal“, 1 was dahin gehend verstanden werden muss, dass es aus

wissenschaftlicher Sicht keine Zweifel am Vorliegen einer Veränderung des

globalen Klimasystems gibt. Die Zeichen sind vielfältig: Das vergangene Jahr-

zehnt war das wärmste seit dem Beginn der Wetteraufzeichnungen. 2 Die

globale Durchschnittstemperatur ist im Vergleich zu 1880 - dem Beginn der

Industrialisierung - um 0,8°C gestiegen. 3 Verantwortlich für diese Erwär-

mung ist die Zuführung von Treibhausgasen in die Atmosphäre wie Kohlenstoff-

1 IPCC, Climate Change 2007, Synthesis Report, 2007, S. 30.

2 WMO, Press Release No. 869, 2000-2009, The Warmest Decade (www.

wmo.int/pages/mediacentre/press_releases/pr_869_en.html; 22.02.2011).

3 WBGU, Kassensturz für den Weltklimavertrag Der Budgetansatz, 2009, S. 9.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

James Kröger, LL.M. (London), Juriste Européen, Jahrgang

1984, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Forschungs-

stelle für Europäisches Umweltrecht der Universität Bremen

und promoviert auf dem Gebiet des Klimaschutzrechts. Er hat

im Rahmen des Studienganges „Europäischer Jurist“ an der

Humboldt-Universität zu Berlin, der Université Paris II Pan-

théon-Assas und dem King‘s College London studiert. 2009

absolvierte er in Berlin sein erstes Staatsexamen.

Titelthema

dioxid (CO 2 ), Methan oder Lachgas. Deren Konzentration in der Atmosphäre hat

seit der vorindustriellen Zeit um bis zu 80 % zugenommen und im Fall von Koh-

lenstoffdioxid zu einer Konzentration von 388 ppm im Jahr 2010 im Vergleich zu

280 ppm im Jahr 1880 geführt. 4 Kohlenstoffdioxid wird insbesondere bei der Ver-

brennung fossiler Brennstoffe freigesetzt. Zusätzlich tragen veränderte Land-

nutzungen, Entwaldungen und Veränderungen in der Meeresumwelt zu einer

Umwandlung von Kohlenstoffsenken in sog. Kohlenstoffquellen bei.

Die Auswirkungen auf Natur und Gesellschaft sind so vielfältig wie bedroh-

lich zugleich: 5 Der Meeresspiegel wird sich aufgrund einer wärmebedingten

Ausdehnung von Wasser erhöhen. Zugleich stellt eine zunehmende CO 2 -be-

dingte Versauerung der Meere eine Bedrohung für die Meeresumwelt dar. Ex-

treme Wetterereignisse werden regelmäßiger auftreten. Eine Schwächung der

Ökosysteme wird sich negativ auf die biologische Vielfalt auswirken. Nah-

rungsmittel und Wasser werden in vielen Regionen ein immer knapperes Gut.

Menschen werden vor dem Klimawandel fliehen und eine zunehmende Mi-

gration auslösen. Das genaue Ausmaß dieser Folgen hängt entscheidend von

der weiteren Entwicklung des Klimawandels ab. Die Szenarien für den weite-

ren Temperaturanstieg liegen je nach zu Grunde gelegter Emissionsintensität

zwischen 1,1°C bis 6,4°C bis 2100. 6 Die wissenschaftliche Gemeinschaft hat

sich aber darauf geeinigt, dass eine gefährliche anthropogene Störung des Kli-

mawandels nur zu vermeiden ist, wenn die globale Klimaerwärmung auf 2°C

im Vergleich zum vorindustriellen Zeitalter begrenzt wird. 7 Dies setzt eine

ambitionierte, aber mögliche Reduktion der Kohlenstoffdioxidemissionen

um 85% bis 2050 voraus. 8 Das naturwissenschaftlich begründete 2°C-Ziel

wurde im Rahmen der Post-Kyoto-Verhandlungen in Kopenhagen und Can-

cùn von der internationalen Staatengemeinschaft als politische Absichtserklä-

rung angenommen. Die Überführung in geltendes Recht bleibt zu begleiten.

In der Folge gilt es darzustellen, wie diese naturwissenschaftliche Gewissheit

über den durch den Menschen verursachten Klimawandel auf den verschie-

denen Rechtsebenen Eingang gefunden hat und dabei ein neues Rechtsgebiet

entstehen lassen hat.

4 CDIAC, Recent Greenhouse Gas Emissions (http://cdiac.ornl.gov/pns/

current_ghg.html; 22.02.2011).

5 Vgl. im Folgenden: WBGU (Fn. 3), S. 11 ff.

6 IPCC, Climate Change 2007, The Physical Science Basis, 2007, S. 13.

7 WBGU (Fn. 3) S. 13 f.; WBGU, Factsheet, Warum 2°C?, 2009.

8 Oschmann/Rostankowski, Das Internationale Klimaschutzrecht nach

Kopenhagen, ZUR 2010, S. 59 (60).

75


76

Titelthema

C. INTERNATIoNALES KLIMASCHUTZRECHT

Das internationale Klimaschutzrecht hat sich mit der 1992 auf dem Weltgip-

fel von Rio angenommenen Klimarahmenkonvention der Vereinten Natio-

nen (KRK) entwickelt. In der Folge haben das Kyoto-Protokoll zur KRK so-

wie die Verhandlungen über ein weiteres Folgeabkommen das Klimaschutz-

recht auf völkerrechtlicher Ebene konkretisiert.

Mit 194 Vertragsstaaten stellt die KRK ein nahezu universell geltendes Über-

einkommen dar, wobei eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Indus-

triestaaten (Annex I-Staaten) und anderen Staaten vorgenommen wird. Er-

stere werden in Art. 4 Abs. 2 verpflichtet Maßnahmen zur Abschwächung der

Klimaänderungen zu ergreifen, „indem sie ihre anthropogenen Emissionen

von Treibhausgasen begrenz[en] und ihre Treibhausgassenken und -speicher

schütz[en] und erweiter[n]“. Insgesamt wird für die Annex I-Staaten das Ziel

formuliert, „einzeln oder gemeinsam die anthropogenen Emissionen von

Kohlendioxid und […] anderen Treibhausgasen auf das Niveau vor 1990 zu-

rückzuführen“. Im Sinne einer globalen Gerechtigkeit soll der Klimaschutz

gemäß Art. 3 Nr. 1 KRK den Grundsatz der „gemeinsamen, aber unterschied-

lichen Verantwortlichkeiten“ und gemäß Nr. 2 die besonderen Bedürfnisse

und Gegebenheit von Entwicklungsländern berücksichtigen. Weitere in der

KRK verfolgte Grundsätze des internationalen Klimaschutzrechts sind zum

einen das - im europäischen Umweltrecht gut verankerte - Vorsorgeprin-

zip, demzufolge das Fehlen wissenschaftlicher Gewissheit kein Grund für das

Nichthandeln darstellen soll. Ein weiterer Grundsatz besteht darin, dass na-

tionale Klimaschutzmaßnahmen nicht in einen versteckten Protektionismus

übergehen und den internationalen Handel beschränken sollen (Nr. 5).

Diese generell gehaltenen Grundsätze und Verpflichtungen haben in dem im

Jahr 2005 in Kraft getretenen Kyoto-Protokoll (KP) eine entscheidende Kon-

kretisierung dahin gehend erfahren, dass zum einen verbindliche Redukti-

onsverpflichtungen für den Zeitraum 2008-2012 formuliert wurden und zu-

gleich verschiedene flexible Mechanismen als Instrumente für eine effektive

Emissionsreduzierung aufgezeigt werden. Art. 3 Abs. 1 KP verpflichtet die

Annex I-Staaten, ihre gesamten anthropogenen Emissionen bis 2012 um 5 %

unter das Niveau von 1990 zu senken. Dabei ergeben sich die einzelnen Re-

duktionsziele der jeweiligen Staaten aus Anlage B, welche für die Europäische

Union ein Reduktionsziel von 8 % formuliert. 9 Wie bereits in der KRK ange-

legt, stellt auch das KP keine Reduktionsziele für Entwicklungsländer auf, wo-

rin ein Ausdruck des Nachhaltigkeitsgebots gesehen wird, deren sozioökono-

mische Entwicklung nicht zu behindern. 10

Das Kyoto-Protokoll eröffnet auch die Möglichkeit flexible Reduktionsme-

chanismen aufzugreifen: Mit Hinblick auf die Kooperation mit Entwick-

lungsländern ist insbesondere der Mechanismus für umweltverträgliche Ent-

wicklung (Clean Development Mechanism) im Sinne von Art. 12 KP von Be-

deutung. Dieser ermöglicht Annex I-Staaten Projekte zur Unterstützung von

9 Die Europäische Union hat die Möglichkeit des Art. 4 KP wahrgenommen

als sog. „bubble“ gemeinsam die Verpflichtungen der Mitgliedsstaaten

zu erfüllen.

10 Gärditz, Schwerpunktbereich Einführung in das Klimaschutzrecht,

JuS 2008, S. 324 (325).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Nicht-Annex-I-Staaten für eine nachhaltige Entwicklung durchzuführen und

die sich daraus ergebenden zertifizierten Emissionsreduktionen auf die ei-

gene Emissionsreduktionsverpflichtungen anrechnen zu lassen. Die in Art. 6 KP

vorgesehene sog. Joint Implementation ermöglicht Annex-I-Staaten unterei-

nander aus bestimmten im jeweiligen anderen Annex I-Land durchgeführten

Projekten gewonnene Emissionsreduktionseinheiten zu übertragen. Auch er-

öffnet das KP in Art. 17 die nationale Reduktionsmaßnahmen ergänzende

Möglichkeit für Annex-I-Staaten mit Emissionen untereinander zu handeln.

Diese kurze Übersicht über die Kernelemente des internationalen Klima-

schutzrechts verdeutlicht bereits die Kreativität, mit der das Umweltvölker-

recht auf ein neuartiges, globales Problem wie den Klimawandel reagieren

kann. Das System einer Rahmenkonvention mit konkretisierenden Protokol-

len erscheint grundsätzlich als ein geeignetes Instrument, mit der Zeit Reduk-

tionsverpflichtungen an den Entwicklungsstand von Gesellschaften und wis-

senschaftlichen Erkenntnissen über den Klimawandel anzupassen. Die zähen

Verhandlungen um ein rechtsverbindliches Folgeabkommen für die Zeit nach

2012 in Kopenhagen und Cancùn zeigen aber zugleich auf, dass die Fortent-

wicklung des internationalen Klimaschutzrechts stark abhängig ist von diplo-

matischen Erwägungen und daher dessen Fortbestand unsicher macht. Als

positiver Lichtblick kann in diesem Zusammenhang jedoch angeführt wer-

den, dass in Cancùn das 2°C-Ziel als „internationaler Grenzwert“ verbind-

lich anerkannt wurde.

D. EURoPäISCHES KLIMASCHUTZRECHT

Das europäische Klimaschutzrecht ist vordergründig Teil des europäischen

Umweltrechts. Der europäische Umweltschutz zielt auch auf das Rechtsgut

Klima ab. 11 Entsprechend listet Art. 191 AEUV die Bekämpfung des Klima-

wandels als ein umweltpolitisches Ziel der Europäischen Union auf. Mit dem

Vertrag von Lissabon ist das europäische Primärrecht um einen neuen Kom-

petenztitel „Energie“ ergänzt worden. Dieser formuliert Ziele, die für den Kli-

maschutz ebenso relevant sind: Unter Berücksichtigung der Notwendigkeit

der Erhaltung und Verbesserung der Umwelt sollen Energieeffizienz, Ener-

gieeinsparungen, die Entwicklung erneuerbarer Energien und die Interkonnektion

der Energienetze gefördert werden. Vor diesem Hintergrund ist es

richtig anzunehmen, dass der im Umweltschutz verankerte Klimaschutz

durch diesen neuen Kompetenztitel flankiert wird. 12

Die Europäische Union hat sich im Rahmen ihres Klima- und Energiepakets

im Vorfeld der Verhandlungen in Kopenhagen verpflichtet, bis 2020 die

Emission von Treibhausgasen um 20 % im Vergleich zu 1990 zu senken, die

Energieeffizienz um 20 % zu steigern und 20 % der Energieversorgung durch

erneuerbare Energien zu gewährleisten. Zugleich hat sie in Aussicht gestellt,

die Emissionen um 30 % zu senken, sollten sich andere Staaten in einem

internationalen Klimaabkommen entsprechend verpflichten. 13 Das Klima-

11 Kahl, Energie und Klimaschutz Kompetenzen und Handlungsfelder

der EU, in: Schulze-Fielitz, Europäisches Klimaschutzrecht, S. 54; Gärditz

(Fn. 10), S. 326.

12 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 16 Klimaschutzrecht, 2010, Rn. 9;

Schlacke, Klimaschutzrecht ein Rechtsgebiet?, Die Verwaltung, Beiheft

11, 2010, S.121 (133).

13 Entscheidung Nr. 406/2009/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates v. 23.4.2009, ABlEG L 140/136.


und Energiepaket ist ein Bündel an Einzelrechtsakten. 14 Dabei lassen sich ins-

besondere das Recht des Emissionshandels, das Recht der Förderung erneu-

erbarer Energien, das Recht der Energieeffizienz sowie die rechtliche Hand-

habung der Abscheidung und Speicherung von CO 2 als Schwerpunkte des

europäischen Klimaschutzrechts identifizieren.

Das Emissionshandelssystem der Europäischen Union hat seinen Ursprung

in Richtlinie 2003/87/EG, welche ein sog. cap-and-trade-System des Handels

mit Treibhausgasen errichtete. Dabei wird eine Obergrenze für die Emission

der Treibhausgase als „cap“ festgelegt und zugleich Emissionseinheiten als

Emissionsrechte handelbar gemacht („trade“). Ein Unternehmen, welches am

Emissionshandelsystem teilnimmt 15 , muss entsprechende Emissionsrechte

inne haben, um Treibhausgase emittieren zu dürfen. Sinn und Zweck die-

ses System ist aus wirtschaftlicher Sicht eine Internalisierung der externen

Kosten der Treibhausgasemissionen. Langfristig sollen damit die Unterneh-

men gestärkt werden, welche auf kostengünstige Weise eine Reduktion ih-

rer Treibhausgase erwirken können. 16 Während die Emissionsrechte in den

ersten beiden Zuteilungsperioden (2005-2007 und 2008-2012) hauptsäch-

lich kostenlos vergeben wurden, führt die neue Richtlinie 2009/29/EG für

die dritte Zuteilungsperiode (2013-2020) als Grundsatz die Auktionierung

von Emissionsrechten ein. 17 Auch werden in Zukunft nationale Allokations-

pläne, in denen bisher auf nationaler Ebene die Emissionsrechte konkret ver-

teilt wurden, aufgegeben. Vielmehr wird die Kommission in Zukunft zentral

die Zuteilung der Emissionsrechte wahrnehmen.

Die neue Erneuerbare-Energien-Richtlinie 2009/28/EG vereinigt verschie-

dene Vorgängerrichtlinien und regelt nunmehr in einem Rechtsakt die För-

derung erneuerbarer Energien in den Bereichen Strom und Biokraftstoffe so-

wie im Wärme-/Kälte-Bereich. Sie setzt als Ziel einen Anteil von 20 % erneu-

erbarer Energien an der Stromversorgung sowie im Wärme-/Kältebereich bis

2020, wobei den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Zielwerte gesetzt

werden. Der Anteil an Biokraftstoffen soll in den Mitgliedstaaten auf 10 % er-

höht werden, wobei die Richtlinie diesbezüglich Nachhaltigkeitskriterien auf-

stellt, um auf diese Weise eventuellen negativen ökologischen Auswirkungen

vorzubeugen. 18 Darüber hinaus wird die für eine effektive Förderung erneu-

erbarer Energien entscheidende Frage des Netzausbaus behandelt. Geleitet ist

dieser Bereich des Klimaschutzrechts vom Prinzip des Vorrangs erneuerbarer

Energien beim Netzzugang. 19

Des Weiteren strebt die EU eine Steigerung der Energieeffizienz um 20 % bis

2020 an. Zentraler Rechtsakt ist die Energieeffizienzrichtlinie 2006/32/EG,

welche den Mitgliedstaaten auferlegt, im Rahmen von nationalen Energieef-

fizienz-Aktionsplänen eine Energieeinsparung von 9 % zu erreichen. Ergän-

zend regelt z.B. Richtlinie 2009/125/EG die umweltgerechte Gestaltung ener-

14 Für eine genaue Auflistung vgl. Fn. 51 bei Erbguth/Schlacke (Fn. 12).

15 Im Jahr 2010 nahmen in Deutschland 1665 Anlagen am Emissionshandel

teil, insbesondere aus dem Bereich der energieintensiven Industrie; ab

2012 wird auch der Flugverkehr in das Emissionshandelssystem integriert.

16 Schlacke (Fn. 12), S. 133 f.

17 Für die beihilferechtlichen Aspekte der Zuteilung von Emissionsrechten

vgl. Pfromm, Emissionshandel und Beihilfenrecht, 2010.

18 Vgl. Gärditz, Ökologische Binnenkonflikte im Klimaschutzrecht, DVBl.

2010, S. 214 ff.; Franken, Nachhaltigkeitsstandards und ihre Vereinbarkeit

mit WTO-Recht, ZUR, 2010, S. 66 ff.

19 Vgl. Art. 16 Abs. 2 b) RL 2009/28/EG sowie Möstl, Der Vorrang erneuerbarer

Energien, RdE 2003, S. 90 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Titelthema

gieintensiver Produkte mit Hinblick auf die Energieeffizienz und Richtlinie

2009/33/EG zielt auf eine Förderung der Energieeffizienz im Straßenverkehr,

indem z.B. im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens beim Kauf von

Straßenverkehrsfahrzeugen deren Energieverbrauch sowie deren CO 2 - und

Schadstoffausstoß zu berücksichtigen sind.

Richtlinie 2009/31/EG etabliert die Abscheidung und geologische Speiche-

rung von CO 2 als ein weiteres Instrument europäischer Klimaschutzpolitik.

Diese sog. CCS-Richtlinie (Carbon Capture and Storage) soll einen rechtli-

chen Rahmen für diese umstrittene Technologie der Speicherung von CO 2

im Boden sowie im Meeresgrund im Bereich des Festlandsockels sowie der

Ausschließlichen Wirtschaftszone darstellen. 20 Dabei trifft sie Regelungen zur

Genehmigungspflichtigkeit, Überwachungspflichten sowie über die Beherr-

schung von Risiken im Zusammenhang mit dem Austreten von CO 2 (sog. Le-

ckagen) und Haftungsfragen. Den Mitgliedstaaten obliegt die Auswahl geeig-

neter Speicherstätten. Auch ist es ihnen möglich, im Wege eines opting-outs

von der CO 2 -Speicherung abzusehen. 21 Erste Versuche der Umsetzung der

CCS-Richtlinie in deutsches Recht sind bislang nicht zuletzt aufgrund starker

lokaler Proteste in den von der Speicherung betroffenen Bundesländern ge-

gen diese Technologie gescheitert. 22

Insgesamt aber präsentiert sich das europäisches Klimaschutzrecht als ein

komplexes Regelungssystem, welches ein umfangreiches Instrumentarium

zur Bekämpfung des Klimawandels und dessen Folgen hervorgebracht hat 23

und welches aufgrund der Verbindlichkeit der europäischen Vorgaben ent-

scheidend die Fortentwicklung nationaler Klimaschutzregeln und damit ein-

hergehend energierechtlicher Grundentscheidungen in den Mitgliedstaaten

beeinflusst hat. Die Einführung des neuen Kompetenztitels „Energie“ birgt

Potential, diesen Prozess auch in Zukunft voran zu treiben, doch macht dies

zugleich eine klare Einordnung künftiger Klimaschutzmaßnahmen der EU

als umwelt- oder energiepolitische Maßnahme notwendig. Die Entscheidung

über die Einordnung einer Klimaschutzmaßnahme unter die umweltpoli-

tische Kompetenz nach Art. 192 AEUV oder unter die Energie-Politik nach

Art. 194 AEUV muss sich am verfolgten Zweck der Maßnahme orientieren. 24

Insbesondere Fragen des europäischen Netzausbaus sowie des Energiemixes

scheinen bislang von keiner der Kompetenzvorschriften erfasst zu sein. 25

E. KLIMASCHUTZRECHT IN DEUTSCHLAND

Die Bundesregierung hat bereits 2007 ein ehrgeiziges „Integriertes Energie-

und Klimaprogramm“ 26 auf den Weg gebracht, welches vergleichbar mit dem

20 Vgl. Much, Die Rechtsfragen der Ablagerung von CO2 in unterirdischen

geologischen Formationen, 2009; Schlacke/Much, Rechtsprobleme

der CO2-Sequestrierung, SZIER 2010, S. 287 ff.; Stoll/Lehmann, Die Speicherung

im Meeresuntergrund die völkerrechtliche Sicht, ZUR 2008,

S. 281 ff.

21 Schlacke (Fn. 12), S. 137.

22 Vgl. hierzu Skrylnikow, CCS: Carbon Capture and Storage - Technologische

Risiken und regulatorische Herausforderungen; NuR 2010, S. 543 ff.

23 Kramer, Klimaschutzrecht der Europäischen Union, SZIER 2010, S. 311 (331).

24 Frenz/Kane, Die neue europäische Energiepolitik, NuR 2010, S. 464

(470).

25 Vgl. WBGU, Welt im Wandel Gesellschaftsvertrag für eine Große

Transformation, Zusammenfassung, S. 12.

26 Vgl. hierzu Bosecke, Das Integrierte Energie- und Klimaprogramm der

Bundesregierung, EurUP 2008, S. 122 ff.

77


78

Titelthema

Energie- und Klimapaket der Europäischen Union eine Vielzahl einzelner

Rechtsakte zum Zwecke des Klimaschutzes beinhaltet. Auch hier lassen sich

als Schwerpunkte das Recht des Emissionshandels, das Recht der Förderung

erneuerbarer Energien sowie das Recht der Energieeffizienz identifizieren.

Das Recht des Emissionshandels findet seine gesetzliche Grundlage im Treib-

hausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) 27 , was letztlich der Umsetzung der

EU-Richtlinie 2003/87/EG dient. Entsprechend etabliert das TEHG das be-

schriebene cap and trade-System auch für Deutschland. Ziel des Gesetzes ist

es, dem Recht, CO 2 zu emittieren, einen Marktpreis zuzuordnen und Emis-

sionsreduzierungen damit im Schwerpunkt auf jene Unternehmen zu lenken,

wo dies am kostengünstigsten und wirtschaftlichsten verwirklicht werden

kann. 28 Damit ist der Emissionshandel letztlich ein Mechanismus der Anreiz-

regulierung. Ergänzt wird das TEHG durch das Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG

2012) 29 , welches die konkrete Zuteilung der Emissionsrechte für die aktuelle

zweite Emissionshandelsperiode regelt. Des Weiteren stellt das Projekt-Me-

chanismen-Gesetz 30 einen Bezug zum internationalen Klimaschutzrecht her,

indem es die flexiblen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in das deutsche

Klimaschutzrecht integriert.

Auf dem Gebiet des Rechts der Förderung erneuerbarer Energien differen-

ziert das deutsche Klimaschutzrecht zwischen dem Einsatz erneuerbarer En-

ergiequellen für die Stromerzeugung, für die Wärmeerzeugung sowie im Be-

reich der Kraftstoffe. Das zentrale rechtliche Instrument für die Förderung

des Einsatzes erneuerbarer Energien im Strombereich ist das Erneuerbare-

Energien-Gesetz (EEG) 31 . Es begründet eine Abnahmepflicht zu einem ge-

setzlich festgelegten Mindestpreis, welcher über dem Preis herkömmlich er-

zeugten Stroms liegt, sowie eine Verteilungspflicht des aus erneuerbaren En-

ergiequellen erzeugten Stroms für Netzbetreiber. Dieser Mechanismus gilt

- nicht zuletzt aufgrund des Erfolgs des EEG - international als vorbildlich.

Das Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG) 32 zielt gemäß dessen

§ 1 Abs. 2 auf eine Steigerung des Anteils erneuerbarer Energien an der Wär-

meerzeugung in Gebäuden auf 14 % bis 2020. 33 Um dieses Ziel zu erreichen,

verpflichtet das EEWärmeG alle Eigentümer von Neubauten ihre Wärmeversorgung

durch erneuerbare Energien sicherzustellen. Alternativ können

klimaschützende Ersatzmaßnahmen, wie z.B. der Einsatz von Wärme aus

Kraft-Wärme-Kopplung, ergriffen werden. Ein mit 500 Mio. Euro pro Jahr

ausgestattetes Marktanreizprogramm soll ergänzend durch finanzielle Anreize,

die Nutzung von Wärme aus erneuerbaren Energien insbesondere mit

Hinblick auf Altbauten fördern. Schließlich bezweckt das EEWärmeG den

Ausbau der Wärmenetze und sieht beispielsweise die Möglichkeit für Gemeinden

einen Anschluss- und Benutzungszwang an ein Wärmenetz auch

27 TEHG v. 8.7.2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert durch Art. 1 Gesetz

v. 16.7.2009, BGBl. I S. 1954.

28 Schlacke (Fn. 12), S. 140.

29 ZuG v. 7.8.2007 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012, BGBl. I S. 1788.

30 ProMechG v.22.9.2005, BGBl. I S. 2826, zuletzt geändert durch Art. 2

des Gesetzes v. 25.10.2008, BGBl. I S. 2074.

31 EEG v. 25.10.2008 BGBl. I S. 2074, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes

v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2542.

32 EEWärmeG v. 7.8.2008, BGBl. I S. 1658, zuletzt geändert durch Art. 3

des Gesetzes vom 15.7.2009, BGBl. I S. 1804.

33 Ausführlich zum EEWärmeG Wustlich, Das Erneuerbare-Energien-

Wärmegesetz, NVwZ 2010, S. 1041 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

zum Zwecke des Klimaschutzes zu begründen (§ 16).

Im Hinblick auf den Einsatz erneuerbarer Energien im Kraftstoffbereich arbeitet

das deutsche Klimaschutzrecht im Schwerpunkt mit Quoten ergänzt

durch steuerliche Entlastungen. Entsprechend werden auf Grundlage des Biokraftstoffquotengesetzes34

die Anteile erneuerbarer Energien am Kraftstoffverbrauch

festgesetzt. Die gesetzliche Quote für den aktuellen Zeitraum von 2010

bis 2014 beträgt 6,25 %. 35 Ab 2015 wird der Netto-Beitrag zur Treibhausgasverminderung

als Grundlage dienen und damit die Quotenregelung ablösen. 36

Der dritte Schwerpunkt des deutschen Klimaschutzrechts liegt in der Förderung

der Energieeffizienz. Das Recht der Energieeffizienz in Deutschland

stellt sich als Querschnittsmaterie dar. 37 Eine Vielzahl an gesetzlichen Regelungen

bezwecken eine Steigerung der Energieeffizienz: Zweck des Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetzes38 ist es gemäß § 1, „einen Beitrag zur Erhöhung

der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung in der Bundesrepublik

Deutschland auf 25 Prozent durch den befristeten Schutz, die Förderung

der Modernisierung und des Neubaus von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen

(KWK-Anlagen), die Unterstützung der Markteinführung der Brennstoffzelle

sowie die Förderung des Neu- und Ausbaus von Wärmenetzen, in die Wärme

aus KWK-Anlagen eingespeist wird, […] zu leisten.“ Auch das KWKG arbeitet

mit einer Abnahme- und Vergütungspflicht von in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen

erzeugten Stroms für Netzbetreiber. Des Weiteren bezwecken

das Energieeinsparungsgesetz39 und die Energieeinsparungsverordnung40 eine erhöhte Energieeffizienz in Gebäuden, z.B. durch die Schaffung von Anreizen

durch erhöhte Transparenz über die energetische Situation eines Gebäudes

beim Kauf (vgl. „Energiepass“ in § 16 EnEV). Gesteigerte Energieeffizienz

durch verstärkte Transparenz und Information sind auch Regelungszwecke

des Energieverbrauchskennzeichnungsgesetzes41 .

F. CHARAKTERISTIKA EINES NEUEN RECHTSGEBIETS

Die Frage, wann ein neues Rechtsgebiet entsteht oder entstanden ist, kann nur

unbefriedigend abschließend beantwortet werden. Ein Antwortversuch kann

darin bestehen, ein neues Rechtsgebiet dann anzunehmen, „wenn ein gemeinsames

Ziel der Problemlösung durch eine Vielzahl sehr unterschiedlicher Gesetze

und Instrumente angestrebt wird, die ihrerseits in ihrer Reichweite aufeinander

abgestimmt werden müssen, damit sie sich nicht konterkarieren.“ 42

Bereits die hier vorgenommene Einführung offenbart die Vielfalt und Interdependenzen

rechtlicher Instrumente zur Erreichung des einen gemeinsamen

Ziels, der Bekämpfung des Klimawandels und dessen Folgen. In diesem

Sinne muss hier jedenfalls von einem Rechtsgebiet statu nascendi, ein

34 BioKraftQuG v. 18.12.2006, BGBl. I S. 3180.

35 Vgl. Art. 1 Nr. 3 d) cc) BioKraftFÄndG v.15.7.2009, BGBl. I S. 1804; §

37a Abs. 3 S. 3 BImSchG.

36 Schlacke (Fn. 12), S. 145.

37 Schlacke (Fn. 12), S. 146.

38 KWKG v. 19.3.2002, BGBl. I S. 1092; zuletzt geändert durch Art- 1 Gesetz

v. 25.10.2008, BGBl. I S. 2101.

39 EnEG v. 1.9.2005, BGBl. I S. 2684; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes

v. 28.3.2009, BGBl. I S. 643.

40 EnEV v. 24.7.2007, BGBl. I S. 1519; zuletzt geändert durch Art. 1 der

Verordnung vom 29.4.2009, BGBl. I S. 954.

41 EnVKG v. 30.1.2002, BGBl. I S. 570.

42 Müller/Schulze-Fielitz, Auf dem Wege zu einem Klimaschutzrecht, in:

Schulze-Fielitz/Müller (Hrsg.), Europäisches Klimaschutzrecht, 2009.


Rechtsgebiet im Entstehen begriffen, ausgegangen werden. 43 Dabei ist das

Klimaschutzrecht Teilgebiet des Umweltrechts und kann definiert werden als

„die Summe derjenigen Rechtsnormen, die das Klima vor anthropogenen Ein-

wirkungen schützen sollen.“ 44 In diesem Verständnis erfasst das Klimaschutz-

recht jedoch nicht die Anpassung an die Folgen des Klimawandels. 45 Die um-

weltrechtliche Ausgestaltung von Anpassungsstrategien an den Klimawandel

ist noch rudimentär und bedarf weiterer Forschung. 46 Als Schutzgüter des

Klimaschutzrechts werden zum einen die Atmosphäre sowie zum anderen ein

stabiles Klima als Grundvoraussetzung für Leben auf der Erde angesehen. 47

Die bisherigen Ausführungen zum Klimaschutzrecht verdeutlichen bereits

ein Charakteristikum dieses „Rechtsgebiets im Entstehen“: Das Klimaschutz-

recht ist ein Rechtsgebiet, dass durch seine Stellung in einem Mehrebenen-

system geprägt ist. 48 Die Entwicklungen auf völkerrechtlicher, europäischer

und nationaler Ebene beeinflussen sich gegenseitig und machen das Klima-

schutzrecht zu „einem kooperativ vernetzten Rechtsregime“. 49 Gleiches gilt

für die Abhängigkeit der Fortentwicklung dieses Rechtssystems von natur-

wissenschaftlichen Erkenntnissen. Juristen sind keine Naturwissenschaftler

und sind daher darauf angewiesen, naturwissenschaftlichen Erkenntnissen

zu einem gewissen Maße Glauben zu schenken und diese unter Berücksichti-

gung des Vorsorgeprinzips in das Recht zu integrieren. 50

Trotz seines Rechtsgebietscharakters und der damit verbundenen Eigenstän-

digkeit, ist das Klimaschutzrecht nicht zuletzt auch ein Querschnittsrechts-

43 So auch Schlacke (Fn. 12), S. 152.

44 Gärditz (Fn. 10), S. 324.

45 Erbguth/Schlacke (Fn. 12), Rn. 2.

46 Vgl. Köck, Klimawandel und Recht, ZUR 2007, S: 393; Reese, Deutsche

Anpassungsstrategie an den Klimawandel, ZUR 2009, S. 133 f.

47 Erbguth/Schlacke (Fn. 12), Rn 2.

48 Vgl. hierzu auch Winter, Die institutionelle und instrumentelle Entstaatlichung

im Klimaschutzregime: Gestalt, Problemlösungskapazität und

Rechtsstaatlichkeit, in: Giegerich/Proelß, Bewahrung des ökologischen

Gleichgewichts durch Völker- und Europarecht, 2010, S. 49 ff.

49 Gärditz (Fn. 10), S. 325.

50 Vgl. hierzu auch Schwarze, Driften Klimawissenschaft und Klimapolitik

auseinander?, ZUR 2010, S. 57 ff.

Titelthema

gebiet, welches auch außerhalb des Umweltrechts in anderen Rechtsgebieten

Ausdruck gefunden hat. 51 So enthalten beispielsweise sowohl das Bauleit- so-

wie das Raumordnungsrecht zahlreiche Bezüge zum Klimaschutz. 52

G. AUSBLICK

Postgradualer europarechtlicher Studiengang (LL.M.)

mit zwei Spezialisierungsrichtungen:



WWW.ANDRASSYUNI.EU

Offene Fragen, ungelöste Probleme und künftige Entwicklungen müssen wei-

terhin rechtlich begleitet werden: Der bislang noch fragmentarische Cha-

rakter des Klimaschutzrechts zwingt die Rechtswissenschaft nach einem

„systemprägenden Kerngesetz“ 53 zu fragen und dessen Vorteile, Notwendig-

keit und mögliche Ausgestaltung zu bewerten. Mögliche Zielkonflikte von

Klimaschutz einerseits und anderen umweltrechtlichen Zielen, wie dem Na-

turschutz sind zu lösen. 54 Der Beitrag der Landwirtschaft zum Klimaschutz

ist nahezu nicht rechtlich erfasst und bedarf einer klimaschutzrechtlichen In-

strumentierung. 55 Klimaschutzmaßnahmen können auch aus grundrecht-

licher Sicht kritisch hinterfragt werden. 56 Auch das Verhältnis von möglicher-

weise den globalen Handel beeinträchtigen Klimaschutzmaßnahmen und

dem Recht der Welthandelsorganisation ist auf dem Prüfstand. Die Risiken,

die mit Ingenieurmaßnahmen am Klima (sog. Climate Engineering, z.B. Meeresdüngung)

verbunden sind, müssen rechtlich erfasst und gesteuert werden.

Angesichts dieser und einer Vielzahl weiterer offener Fragen liefert das Klimaschutzrecht

als Rechtsgebiet im Entstehen jungen Juristen viel Raum, diesen

Entstehungsprozess in Zukunft gestaltend zu begleiten. Der Forschungsbedarf

bleibt beachtlich.

51 Gärditz (Fn. 10), S. 325.

52 Vgl. u.a. § 1 Abs. 5 S. 2 BauGB oder § 2 Abs. 2 Nr. 6 S. 5 ROG.

53 Schlacke (Fn. 12), S. 156.

54 Vgl. Gärditz (Fn. 18), S. 214 ff.

55 Vgl. Köck, Eine umweltgerechte Reform der europäischen Agrarpolitik

ist dringend erforderlich!, ZUR 2011, S.1 (2).

56 Vgl. z.B. zum Gleichheitssatz und Emissionshandel EuGH, Rs. C-127/07,

Slg. 2007 C 117 Arcelor sowie Frenz, Emissionshandel und Grundgesetz

nach drei Entscheidungen des BVerfG, UPR, 2008, 8 ff.

FAKULTÄT FÜR VERGLEICHENDE

STAATS- UND RECHTSWISSENSCHAFTEN

Internationales Unternehmensrecht: Schwerpunkt Ostmitteleuropa

Internationale und Europäische Verwaltung

Masterstudiengang

Europäische und Internationale Verwaltung

FIT FÜR

EUROPA!


80

Titelthema

Kommentar: Schneller energiewandel - aber wie?

von Jens-Peter Thiemann (Bielefeld)

Nach dem verheerenden Unglück von Fukushima war der Aufschrei groß.

Der Atomausstieg sollte nach Möglichkeit von heute auf morgen erfolgen.

Bundesweit fand sich eine deutliche Mehrheit für einen schnellen Atomaus-

stieg, so verwundert es wenig, dass die Bundesregierung mit der Bundeskanz-

lerin als Speerspitze eine 180°-Drehung von der Laufzeitverlängerung der

Atomkraftwerke zum endgültigen Atomausstieg vollzog. Das von der aktu-

ellen Bundesregierung erstmals erstellte deutsche Energiekonzept 1 ist damit

Makulatur geworden. Soweit so gut - aus Sicht der Atomgegner ist die Per-

spektive äußerst positiv. Aber welche Folgen hat diese Kehrtwende und ist

Deutschland trotz der mehrheitlichen Forderung nach einem raschen Atom-

ausstieg überhaupt bereit die Folgen der Energiewende zu tragen, diese mög-

licherweise als langfristigen Standortvorteil 2 im internationalen Wettbewerb

zu nutzen?

Wie wird der Balanceakt gelingen, der ethischen Verantwortung gerecht

zu werden, den Atomausstieg effizient und schnell zu erreichen und dabei

gleichzeitig dem Klimawandel und etwaigen sozialen Nachteilen entgegen zu

wirken und dennoch die Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten?

Nach dem Bericht der Ethikkommission zur Atomenergie 3 , macht die Atom-

energie zwar 20 Gigawatt der gesamten Energieproduktion von 70 Gigawatt

in Deutschland aus, allerdings ist die Atomenergie theoretisch bis spätestens

2022 durch andere Energieträger ersetzbar. Es bleibt aber zu bezweifeln, dass

es gelingen wird, die für die Errichtung und den Betrieb erforderlichen Ge-

nehmigungen zeitnah bzw. überhaupt zu erreichen.

Neben den rechtlichen Problemen in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit des

Referendums, den geplanten Änderungen bei der Laufzeit der Atomkraft-

werke bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Brennelementesteuer und den

zu erwartenden Klagen basierend auf Art. 14 GG 4 , gibt es eine Vielzahl von

Problemen, die auf die Bundesrepublik und deren Bürger zukommen.

Es ist eine Illusion, dass die Energiewende ohne landschaftliche und finan-

zielle Einschnitte möglich sein wird. Daher wird es interessant sein, zu be-

obachten, ob und wie das Vorhaben 5 umgesetzt wird im Bauplanungsrecht

Vorgaben für den Klimaschutz festzulegen, um die Ausweisung von Flächen

für den Bau von Windkraftanlagen, dezentralen Kraftwerken oder Stromspei-

chern zu erleichtern. Der Bau effizienter fossiler Energieträger sowie neuer re-

generativer Energieträger ist unumgänglich 6 . Der Auf- und Ausbau regene-

rativer Versorgungsstrukturen und effizienter fossiler Energieträger wird da-

her von den Bürgern möglicherweise nicht nur höhere Strompreiszahlungen

verlangen, sondern vielmehr auch die Bereitschaft Infrastrukturmaßnahmen

1 http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/energiekonzept_bundesregierung.pdf.

2 Vgl. http://www.sueddeutsche.de/politik/atomausstieg-in-deutschland-

die-notwendige-wende-1.1103393.

3 Vgl Abschlussbereicht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“.

4 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,765880,00.html

5 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Stadtentwicklung

in den Gemeinden S. 3 ff.

6 Vgl. Abschlussbereicht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

wie den Ausbau von Netzen und von Speicherkraftwerken sowie den Bau von

effizienten fossil betriebenen Kraftwerken mitzutragen.

Es wird nicht zuletzt darauf ankommen, neben der gesetzlich festgeschrie-

benen Öffentlichkeitsbeteiligung, die Bürger frühzeitig auf diese Folgen vor-

zubereiten und in die Planungen einzubeziehen. Das Beispiel Stuttgart 21 hat

mehr als deutlich gezeigt, dass infrastrukturelle Maßnahmen im 21. Jahr-

hundert - trotz der in der Verfassung verankerten demokratischen Legitima-

tion der politischen Entscheidungsträger - nicht mehr „von oben“ verordnet

werden können. Vielmehr ist die Einbindung der Öffentlichkeit in konstruk-

tiven und innovativen Formen, wie z.B. die Öffentlichkeitsbeteiligung bei der

Suche und Wahl der Standorte atomarer Endlager in der Schweiz 7 , geboten.

Andernfalls steht zu befürchten, dass frustrierte Anwohner und Umweltver-

bände entsprechende Vorhaben durch langwierige Prozesse blockieren wer-

den. Nicht zuletzt die Entscheidung des EuGH 8 könnte hier zu einem großen

Problem werden. Hier könnten auch Ausgleichsmechanismen für betroffene

Bürger eine höhere Akzeptanz hervorrufen.

Ebenso würden die notwendigen Fortschritte beim Netzausbau - sowohl bei

den Übertragungs- als auch bei den Verteilnetzen müssen zahlreiche zusätz-

liche Leitungen gebaut werden 9 - wohl kaum realisierbar sein.

Es bleibt auch die Kooperationsbereitschaft von Gemeinden abzuwarten,

durch deren Gebiet die notwendigen Netzleitungen verlaufen sollen, wenn

bestehende Gebiets- und Nutzungsplanungen überlagert werden. Offen bleibt

zudem die Frage, ob die im Entwurf zum Netzausbaubeschleunigungsgesetz

(NABEG) 10 vorgesehenen Ausgleichsregelungen hier die gewünschte Abhilfe

schaffen können, hier wird es wohl auf die tatsächliche Ausgestaltung ankommen.

Allein mit der im Netzausbaubeschleunigungsgesetz geplanten „Informtions-

Offensive“ der Bundesregierung gemeinsam mit Netzbetreibern und Um-

weltverbänden, zur Förderung der Kommunikation und Transparenz des

Netzausbaus wird die Energiewende aufgrund der bereits angedeuteten ver-

schiedenen subjektiven Interessen der Bürger und Gemeinden nur schwer

zu realisieren sein. Einige aktuellere Entscheidungen - in denen Bewohner

eine optische Beeinträchtigung durch Windkraftanlagen eingeklagt haben 11 -

zeigen, dass auch die Akzeptanz von Windkraftanlagen gestärkt werden muss,

denn der weitere Ausbau der Windkraft ist nicht nur erforderlich, sondern

sollte besondere Aufmerksamkeit erfahren. 12

Diskutieren Sie mit anderen und uns über dieses Thema! Besuchen Sie uns

dazu einfach unter www.facebook.de/iurratio!

7 http://www.sueddeutsche.de/politik/debatte-um-das-endlager-gesuchtgruft-fuer-strahlende-altlasten-1.1104005.

8 EuGH Urteil v. 12.05.2011, Rechtssache C-115/09.

9 Abschlussbericht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“ S. 36 ff.

10 Eckpunktepapier für ein Netzausbaubeschleunigungsgesetz (“NABEG”)

11 OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 10.03.2011 8 A 11215/10, OVG

Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 24.06.2010 8 A 2764/09.

12 Abschlussbericht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“ S. 31 f.


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Ausbildung

Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang

von Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. (Harvard) und Wiss. Mit. Jan Thieken (beide Universität Bonn)

Gregor Thüsing (li.), Jahrgang 1971, hat Rechtswissenschaften an der Universität Köln und der Harvard Law School studiert.

Er war Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht an der Bucerius Law School, seit 2004 ist er

Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn. Er ist Autor zahlreicher Publikationen

und u.a. Mitglied der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages.

Jan Thieken (re.), Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn

mit dem Schwerpunkt Arbeits- und Sozialrecht. Derzeit ist er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Thüsing

tätig und promoviert zum Europa- und Arbeitsrecht.

A. ZIELE UND ENTWICKLUNG

Den Regelungen zum Betriebsübergang liegt der gleiche Gedanke wie dem

§ 566 BGB im deutschen Mietrecht zugrunde: Die bloße Änderung des Be-

triebsinhabers soll für den Arbeitnehmer keine Konsequenzen haben. Ohne

entsprechende Regelungen würde der Kündigungsschutz massiv einge-

schränkt. Denn der Veräußerer, der dann keinen Betrieb hat und keine Ar-

beitnehmer mehr beschäftigt, könnte betriebsbedingt kündigen, vom Erwer-

ber, zu dem der Arbeitnehmer keine vertraglichen Beziehungen hat, könnte

keine Einstellung verlangt werden. 1 Auf kollektiver Ebene werden durch die

gesetzlichen Regelungen darüber hinaus die Kontinuität des Betriebsrats und

die Aufrechterhaltung der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen gewähr-

leistet. Daneben sollen die Haftungsrisiken zwischen dem bisherigen Arbeit-

geber und dem neuen Arbeitgeber angemessen verteilt werden. 2 Der Richtli-

nie 2001/23/EG geht es damit ausweislich des 3. Erwägungsgrundes vorwiegend

um den Arbeitnehmerschutz, was auch daran deutlich wird, dass aus Arbeit-

nehmersicht günstigere Regelungen nach Art. 8 beibehalten werden dürfen.

Die deutsche Regelung zum Betriebsübergang in § 613 a BGB wurde nicht

erst aufgrund europäischer Vorgaben geschaffen, sondern ging auf eine nationale

Debatte über die Rechtsfolgen eines Betriebsinhaberwechsels zurück.

Parallel zu den deutschen Diskussionen war auf europäischer Ebene eine Zunahme

von Fusionen und Zusammenschlüssen beobachtet worden. Um den

daraus entstehenden Risiken für Arbeitnehmer zu begegnen wurde die Richtlinie

77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten

über die Wahrung von Ansprüchen beim Übergang von Unternehmen,

Betrieben und Betriebsteilen am 14. 12. 1977 verabschiedet. Revidiert wurde

die Richtlinie durch die Richtlinie 98/50/EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie

vom 29. 6. 1998. Die ursprüngliche Richtlinie 77/187/EWG

und die Änderungsrichtlinie 98/50/EG wurden mit kleineren Änderungen

als Richtlinie 2001/23/EG am 12. 3. 2001 neu verkündet. Nach wie vor wird

die Entwicklung des Betriebsübergangsrechts maßgeblich durch den EuGH

betrieben, der noch genauso wie in den ersten Jahren über wichtige Auslegungsfragen

entscheidet. 3

1 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 3; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 8.

2 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 2; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 6 f.

3 Siehe zuletzt EuGH C-466/07, Slg. 2009, I-803 - Klarenberg; EuGH

C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP; EuGH C-242/09, NJW 2011, 439 -

Albron Catering; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 CLECE.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

B. VoRLIEGEN EINES BETRIEBSüBERGANGS

Einzige Voraussetzung der Richtlinie und des § 613 a BGB ist das Vorliegen

eines Betriebsübergangs. In Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG wird er

definiert als der rechtsgeschäftliche, identitätswahrende Übergang eines

Betriebs oder Betriebsteils, Unternehmens oder Unternehmensteils. Diese

Definition bedarf der Erläuterung. In der Praxis bildet es oftmals einen Streit-

punkt. 4

I. BETRIEBS- UND UNTERNEHMENSBEGRIFF

Während in der ursprünglichen Richtlinie 77/187/EWG der Anwendungsbereich

auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen beschränkt

war, wurde er durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG auf Unternehmensteile

erweitert. Der EuGH trennt zwischen diesen Begriffen jedoch

nicht, sondern fasst sie alle in der Definition zusammen, nach der es sich um

eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung

von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit

handelt. 5

Die Definition des EuGH geht über den Betriebsbegriff im Betriebsverfassungsrecht

hinaus, nach dem es sich um eine Organisationseinheit handelt,

innerhalb der ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von

sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke

verfolgt. Denn neben sächlichen und immateriellen Mitteln werden vom

EuGH auch die personellen Betriebsmittel berücksichtigt, die bei betriebsmittelarmen

Tätigkeiten entscheidend sind. 6

Es muss sich um eine organisatorisch selbstständige Einheit handeln, die innerhalb

des betrieblichen Gesamtzwecks zumindest einen Teilzweck erfüllt.

Der Zweck muss sich nicht vom Zweck des Gesamtbetriebs unterscheiden,

allerdings ist eine eigene Teilidentität erforderlich. Eine untergeordnete Hilfsfunktion

ist nach der Rechtsprechung des EuGH in Watson Rask ausreichend.

Die wirtschaftliche Tätigkeit muss nach dem EuGH in Rygaard auf Dauer

angelegt sein und nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt

sein. Wirtschaftlich ist die Einheit nach Art. 1 Abs. 1 lit. c) nicht nur

4 S. zuletzt BAG NZA 2011, 197.

5 St. Rspr. seit EuGH Rs. 24/85, Slg. 1986, 1119 Spijkers.

6 Vgl. EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 CLECE.


dann, wenn sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. 7 Die Wirtschaftlichkeit

ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um ausschließlich hoheitliche Befugnisse

handelt.

II. IDENTITäTSWAHRUNG

Zentral ist die Frage der Identitätswahrung. Bei der Beurteilung müssen nach

dem EuGH sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen

berücksichtigt werden. Namentlich nennt der EuGH sieben Kriterien,

nämlich:

- die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,

- den Übergang materieller Aktiva,

- den Übergang immaterieller Aktiva,

- die Übernahme der Hauptbelegschaft,

- den Übergang der Kundschaft,

- den Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit und

- die Dauer einer Unterbrechung der Tätigkeit.

Diese Kriterien dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind nur

Teilaspekte einer Gesamtbewertung. 8 Bei der Identitätswahrung handelt es

sich somit um einen typologischen Begriff: Keines dieser Kriterien ist ein not-

wendiges, und keines ein hinreichendes Merkmal eines Betriebsübergangs.

Entscheidend ist, ob ein funktionsfähiger Organisationszusammenhang


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Ausbildung

Teile der Belegschaft übernommen werden. So könne bei der Bewachung von

Atomanlagen bereits die Übernahme von 22 der 36 Arbeitnehmer, unter ih-

nen die vier Schichtführer und das weitere Führungspersonal, ausreichend

sein, da sie bei dieser qualifizierten Tätigkeit das wesentliche know-how re-

präsentierten. 20

So einleuchtend es erscheinen mag, dass auch bei betriebsmittelarmen Tätig-

keiten ein gewisser Schutz gewährleistet sein muss und die Übernahme von

Personal daher zur Identitätswahrung beiträgt, birgt diese Rechtsprechung

doch auch ein rechtspolitisches Problem. Will ein Arbeitgeber, der eine

Tätigkeit fortführt, die Folgen eines Betriebsübergangs vermeiden, wird er

sich darum bemühen, einen nur geringen Teil der bisherigen Belegschaft zu

übernehmen. Im Ergebnis kann sich der Schutz durch den weiten Betriebsübergangsbegriff

daher gegen das Personal des bisherigen Auftragnehmers

wenden. 21

Eng verbunden mit dem Übergang der Belegschaft ist die Frage, wie sich der

Übergang bzw. Austausch der Führungskräfte auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs

auswirkt. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rs.

UGT-FSP behält eine wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit auch dann,

wenn die Befugnisse der Personen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers

ausüben, nach dem Übergang über vergleichbare Befugnisse verfügen. Unterliegt

die wirtschaftliche Einheit fortan hingegen dem Direktionsrecht übergeordneter

Hierarchiestufen, verliert sie ihre Selbständigkeit und es fehlt an

einem Betriebsübergang. 22 Nicht geklärt ist, ob ein Austausch der Führungskräfte

den Betriebsübergang verhindert, wenn die neuen Stelleninhaber über

dieselben Befugnisse verfügen.

5. üBERGANG DER KUNDSCHAFT

Der Übergang der Kundschaft trägt ebenfalls zur Identitätswahrung bei. Klassisch

geht die Kundschaft über, wenn die Kundenkartei oder eine Vertriebsberechtigung23

übernommen wird.

6. GRAD DER äHNLICHKEIT DER TäTIGKEIT

Die Ähnlichkeit der Tätigkeit allein reicht für die Identitätswahrung nicht aus.

Sonst stellte jede Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang dar. In der Regel

besteht ein Gleichlauf zwischen dem Übergang der Kundschaft und der

Ähnlichkeit der Tätigkeit, da bei gleichem Betriebszweck meist auch die

Kundschaft erhalten bleibt. Ausreichend ist nach dem EuGH in Redmond

Stichting bereits, wenn nur ein Teil der Tätigkeiten auf einen anderen Betrieb

übertragen wird. Dort war eine Einrichtung für Süchtige mit Hilfeleistungs-,

Begegnungs- und Erholungsfunktionen geschlossen und von einer neu gegründeten

Stiftung als Einrichtung nur zur Hilfeleistung fortgeführt worden.

Die Richtlinie regele auch den Übergang von Betrieben und Betriebsteilen,

die bei abgeschlossenen Tätigkeiten besonderer Art vorlägen. 24 Einen geänderten

Betriebszweck nahm das BAG dagegen in einem Fall an, in dem ein

20 BAG NZA 1999, 483.

21 S. auch Thüsing, BB 2002, 464.

22 EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP.

23 Siehe EuGH verb. Rs. C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996 I, 1253 Merckx.

24 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 Redmond Stichting.

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Frauenhaus zur bloßen Unterbringung in eine Einrichtung für Frauen mit

einem umfassenden Präventions- und Weiterbildungskonzept umgewandelt

wurde. 25

7. DAUER EINER UNTERBRECHUNG DER TäTIGKEIT

Letztes Kriterium ist nach dem EuGH schließlich die Dauer einer Tätigkeitsunterbrechung.

Dadurch wird die Betriebsfortführung von der Betriebsstilllegung,

also dem endgültigen Beschluss, den Betrieb auf unbestimmte, nicht

unerhebliche Zeit einzustellen, abgegrenzt. Eine pauschale Dauer kann dabei

nicht festgelegt werden, weil es auf die jeweilige Tätigkeit ankommt, ob der

neue Betriebsinhaber von dem bisherigen Betrieb noch profitiert oder ob dieser

bereits zerschlagen ist. Nach dem EuGH führt bei Saisonbetrieben die reguläre

Schließung und Fortführung zur nächsten Saison für sich allein noch

nicht zum Identitätsverlust der wirtschaftlichen Einheit. 26 Bei Einzelhandelsgeschäften

ist entscheidend, ob die Kundenbindung trotz der Unterbrechung

erhalten bleibt. Dies scheidet nach der Rechtsprechung des BAG bei einem für

neun Monate geschlossenen Modefachgeschäft27 oder einem für sechs

Monate nicht bewirteten Restaurantbetrieb in einer Großstadt aus. 28 In beiden

Fällen ist demnach zu erwarten, dass die Kunden sich wegen ihres zwischenzeitlichen

Bedarfs und der bestehenden Ausweichmöglichkeiten

anderweitig versorgen.

III. üBERGANG AUF NEUEN BETRIEBSINHABER

Der Übergang auf einen neuen Betriebsinhaber setzt einen Wechsel des

Rechtsträgers voraus. Der Betriebsinhaber ist jeweils diejenige Person, die

nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist. 29 Verantwortlich ist

die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt. Auf die Eigentumssituation

kommt es nicht an, auch bei einer Neuverpachtung kann ein Betriebsübergang

vorliegen. 30 Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den

Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn der Gewinn an

einen anderen abgeführt wird31 oder wenn nach außen gegenüber den Arbeitnehmern

und Kunden weiterhin der bisherige Betriebsinhaber auftritt. 32 Eine

Sicherungsübereignung allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang, denn

sie ändert in der Regel nichts an der Nutzungsberechtigung des bisherigen

Eigentümers. 33 Bei einer Gesellschaft reicht es nicht aus, wenn nur die Gesellschafter

oder die Rechtsform gewechselt werden. 34 Einem Betriebsübergang

steht schließlich nicht entgegen, dass der Erwerber eine juristische

Person des öffentlichen Rechts ist (z.B. Gemeinde), sofern der Veräußerer ein

Privatunternehmen ist. 35

25 BAG NZA 2006, 1096.

26 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 Ny Mølle Kro.

27 BAG NZA 1997, 1050.

28 BAG NZA 1998, 31.

29 EuGH verb. Rs. C-173/96 und C-247/96, Slg. 1998 I, 8237 Rn. 23 Hidalgo u. a.

30 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 Ny Mølle Kro.

31 BAG NZA 1985, 393.

32 BAG NZA 1999, 310.

33 BAG NZA 2003, 1338.

34 BAG NZA 2003, 1338.

35 Vgl. EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP; EuGH C-463/09,

NZA 2011, 148 CLECE.


IV. RECHTSGESCHäFT

Der EuGH legt den Begriff des Rechtsgeschäfts sehr weit aus. Ausgenommen

wird allein die Übertragung durch Gesamtrechtsnachfolge, also durch Erb-

rechtsnachfolge oder durch gesellschaftsrechtliche Umwandlungen. Unmit-

telbare rechtsgeschäftliche Beziehungen sind nicht erforderlich. So wurde ein

Betriebsübergang bei der Neuverpachtung einer Diskothek angenommen,

obwohl zwischen altem und neuem Pächter keine vertraglichen Beziehungen

bestanden. 36 Gleiches galt für die Kündigung eines Mietvertrags über ein Bu-

chenfurnierwerk, das der Eigentümer zunächst wieder in Besitz nahm, kurz

danach aber wieder verkaufte 37 und die Neubeauftragung eines Unterneh-

mens durch eine Einrichtung des öffentlichen Dienstes mit dem Betrieb des

öffentlichen Verkehrs, der zuvor von einem anderen Unternehmen betrieben

worden war. 38

Der EuGH bejahte einen rechtsgeschäftlichen Übergang auch, wenn sie auf

einer einseitigen staatlichen Entscheidung beruht. So stellte es in der Ent-

scheidung Redmond Stichting einen Betriebsübergang dar, wenn Subventi-

onen an eine Stiftung eingestellt und dafür an eine andere Stiftung gleicher

Zielsetzung gewährt würden. 39 In Collino bewertete der EuGH die staatliche

Entscheidung, einer privatrechtlichen Gesellschaft eine Verwaltungskonzessi-

on für Tätigkeiten zu erteilen, die bisher eine in die Verwaltung eingeglie-

derte Einrichtung wahrgenommen hatte. 40 Zweifelhaft erscheint zunächst,

inwiefern diese Auslegung noch mit dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 lit. a) der

Richtlinie in Übereinstimmung zu bringen ist, der eine „vertragliche“ Über-

tragung voraussetzt. Der Wortlaut ist allerdings kein starkes Argument. Denn

etwa in der englischen Fassung ist von einem „legal transfer“ die Rede, der

auch außervertragliche Fälle erfassen würde. 41 Der EuGH geht deshalb vom

Schutzzweck der Richtlinie aus. Aus Sicht der zu schützenden Arbeitnehmer

macht es keinen Unterschied, aus welchem Grund der Betriebsinhaber wech-

selt. Damit befindet sich die weite Auslegung des EuGH in Übereinstimmung

mit der Richtlinie. 42

Eine andere Auslegung legt allerdings das BAG zugrunde. So entschied es in

einem Urteil vom 28. 9. 2006, dass Übergänge kraft Gesetzes ausgenommen

sind. Dort ging es um die drei Berliner Opernhäuser, die durch das Gesetz

über die „Stiftung Oper in Berlin“ mit sämtlichen Betriebsmitteln auf die Stif-

tung übertragen worden sind. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse war in

dem Gesetz ebenfalls gesondert geregelt. 43

C. RECHTSFoLGEN EINES BETRIEBSüBERGANGS

Ein Betriebsübergang zeitigt Rechtsfolgen auf mehreren Ebenen. Für den Ar-

beitnehmerschutz am wichtigsten sind die individualrechtlichen Auswir-

kungen. In der Richtlinie sind aber auch Folgen für die Arbeitnehmervertre-

36 EuGH Rs. 324/86, Slg. 1988, 739 Daddy’s Dance Hall.

37 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Bork International.

38 EuGH Rs. C-172/99, Slg. 2001 I, 745 Liikenne.

39 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 Redmond Stichting.

40 EuGH Rs. C-343/98, Slg. 2000 I, 6659 Collino.

41 EuGH Rs. 135/83, Slg. 1985, 469 Abels.

42 H/S/W/Wank, § 18 Rn. 83; Fuchs/Marhold, S. 251 ff.; kritisch Schmidt,

Kap. III Rn. 248; vgl. § 5 Rn. 1.

43 BAG AP Nr. 26 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Ausbildung

tung festgelegt. Daneben sind die Änderungen für Betriebsvereinbarungen

und Tarifverträge darzustellen. Schließlich gibt es Sonderbestimmungen für

die Haftung zwischen Veräußerer und Erwerber sowie für den Fall der Insol-

venz oder des Konkurses des Veräußerers. Die Rechtsprechung des EuGH ist

hier so zahlreich nicht, dafür umso zahlreicher die Judikatur des BAG.

I. INDIVIDUALRECHTLICHE EBENE

1. EINTRITT IN DIE RECHTE UND PFLICHTEN

Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gehen die

Rechte und Pflichten aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Er-

werber über. Dem Begriff des Arbeitsverhältnisses wird nach der ausdrück-

lichen Bestimmung des Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie der nationale Ar-

beitnehmerbegriff zugrunde gelegt. Ziel der Richtlinie ist keine vollständige

Angleichung, sondern nur eine teilweise Harmonisierung. Einer Umgehung

der Richtlinie durch eine enge Definition des Arbeitnehmers wird durch

Art. 2 Abs. 2 vorgebeugt. Demnach dürfen Teilzeitarbeitnehmer, befristet be-

schäftigte Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer nicht ausgenommen werden.

Im deutschen Recht führt die Maßgeblichkeit des deutschen Arbeitnehmer-

begriffs insbesondere dazu, dass Organmitglieder und freie Mitarbeiter durch

§ 613 a BGB nicht geschützt werden.

2. KüNDIGUNGSVERBoT

Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist sowohl dem Veräußerer als

auch dem Erwerber 44 nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 4 BGB

verboten. Zulässig bleibt es dagegen, den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen,

technischen oder organisatorischen Gründen zu kündigen, auch wenn diese

durch den Betriebsübergang bedingt sind. Es wird nach objektiven Umständen

beurteilt, ob der Betriebsübergang die überwiegende Ursache für die

Kündigung war. Ein Verstoß liegt in der Regel vor, wenn die Kündigung ungefähr

zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs wirksam wird und die Arbeitnehmer

vom Erwerber wieder eingestellt werden. 45 Eine Sanierung vor der

Veräußerung wird dadurch aber nach der Rechtsprechung des BAG nicht

ausgeschlossen. 46 Der EuGH hat dies insoweit bestätigt, als er es für “offensichtlich”

i.S.d. Art. 104 § 3 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung (dieser ermöglicht

eine Entscheidung im Beschlussverfahren) hielt, dass ein bereits ausgeschiedener

Arbeitnehmer nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/

EG unterfällt. 47 Ein dreiseitiger Aufhebungsvertrag ist nicht wegen einer Umgehung

des § 613 a Abs. 4 BGB nach § 134 BGB nichtig, wenn er auf ein endgültiges

Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet ist, da der Arbeitnehmer dies

sowieso durch einen Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB herbeiführen

kann. 48 Soll der Arbeitnehmer dagegen zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags

mit dem Erwerber veranlasst werden, liegt eine Umgehung des

§ 613 a Abs. 4 BGB vor. 49

44 EuGH Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 34 Dassy.

45 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 18 Bork International;

Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 39 Dassy.

46 BAG NZA 2003, 1027; ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 167 ff.

47 EuGH C-386/09, juris Briot.

48 BAG NZA 1996, 207.

49 BAG NZA 1988, 198.

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Ausbildung

3. WIDERSPRUCHSRECHT UND UNTERRICHTUNG DES ARBEIT-

NEHMERS

Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist im deutschen Recht seit dem

1. 4. 2002 in § 613 a Abs. 6 BGB normiert. Bereits 1974 hatte das BAG aber

anerkannt, dass der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses

widersprechen kann und dadurch rückwirkend beim bisherigen Arbeitgeber

verbleibt. 50 In der Richtlinie findet sich keine entsprechende Vorgabe, Art. 3

Abs. 1 der Richtlinie sieht einen Übergang vor, ohne dass es auf die Zustim-

mung des Arbeitnehmers ankäme. Das BAG hatte sich bei der Entwicklung

des Widerspruchsrechts auf die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit

des Arbeitnehmers gestützt und aus der Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung

gemäß § 613 BGB auf einen insgesamt höchstpersönlichen Charakter

des Arbeitsverhältnisses geschlossen.

Der Widerspruch ist für den Arbeitnehmer mit Risiken verbunden. Er verbleibt

dadurch beim Veräußerer, der ihm aber betriebsbedingt kündigen

kann, wenn er ihn nicht weiterbeschäftigen kann. Im Ergebnis ist ein Widerspruch

aus Sicht des Arbeitnehmers daher in der Regel nur sinnvoll, wenn

lediglich ein Teilbetrieb übertragen wurde und im Restbetrieb eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

besteht. Als Gestaltungsrecht kann der einmal erklärte

Widerspruch nicht mehr einseitig widerrufen oder zurückgenommen

werden. Lediglich eine dreiseitige Aufhebungsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer,

neuem und bisherigem Inhaber kann dann noch abgeschlossen

werden. 51

Nach deutschem Recht kann der Arbeitnehmer den Widerspruch innerhalb

eines Monats ab der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB erklären. Die

Unterrichtung ist als echte Rechtspflicht und nicht nur als bloße Obliegenheit

ausgestaltet. 52 Sie ist nämlich im erst 2001 eingefügten Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie

für bestimmte Fälle vorgesehen und muss daher nach Art. 9 der Richtlinie

als Rechtspflicht umgesetzt werden. Freilich ist der deutsche Gesetzgeber

über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen. Art. 7 Abs. 6 sieht die Unterrichtung

der Arbeitnehmer nur für den Fall vor, dass es im Betrieb keine

Arbeitnehmervertreter gibt. Die weitergehende deutsche Vorschrift ist aber

wegen des Günstigkeitsprinzips des Art. 8 der Richtlinie zulässig.

Ziel der Unterrichtungspflicht ist es, dem Arbeitnehmer eine Entscheidungsgrundlage

für ein frühzeitiges Erwägen von anderen Optionen, im deutschen

Recht vor allem für die Ausübung des Widerspruchsrechts, zu bieten. 53 Daher

ist er über den Zeitpunkt des Übergangs, den Grund des Übergangs, seine

rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen und die hinsichtlich der

Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu informieren. Widerspricht

der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach

einer nicht genügenden Unterrichtung, hat er einen Schadensersatzanspruch,

der allerdings nicht auf Naturalrestitution in Form von Weiterbeschäftigung

beim Erwerber gerichtet ist, sondern auf einen Geldbetrag in Anlehnung an

§ 10 KSchG. Könnte der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung erzwingen,

50 BAG NJW 1975, 1378; NZA 1994, 360.

51 BAG NZA 2004, 481.

52 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 90; anders noch vor der Aufnahme des

§ 613 a Abs. 5 BGB, siehe BAG NZA 1994, 360.

53 BT-Drs. 14/7760, S. 19.

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Ausgabe 2 / 2011

stellte dies einen Kontrahierungszwang dar, der nicht einmal im Antidiskriminierungsrecht

vorgesehen ist. 54 Bei arglistiger Täuschung kann der Arbeitnehmer

aber seinen Widerspruch nach § 123 Abs. 1 BGB anfechten. 55 Wird

der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nicht informiert, beginnt die

Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen. Der Vorschlag,

eine Höchstfrist festzusetzen, wurde im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt. 56

Eine analoge Anwendung anderer Höchstfristen (§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG, § 355

Abs. 3 BGB) scheidet daher aus, einzige Grenze ist die Verwirkung, die die

Kenntnis des Betriebsübergangs und des Widerspruchsrechts voraussetzt. 57

II. KoLLEKTIVRECHTLICHE EBENE

Bei der Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen versuchen

die Richtlinie und § 613 a BGB einen Ausgleich zwischen dem

Bestandsinteresse des Arbeitnehmers und dem Ablöseinteresse des neuen Arbeitgebers

zu treffen. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht vor, dass der Erwerber

die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen mindestens ein Jahr

aufrechterhalten muss. Geschützt sind nach dem EuGH ebenso wie in Art. 3

Abs. 1 nur die zur Zeit des Übergangs beschäftigten Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber

muss die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen daher

nicht auf nach dem Übergang eingestellte Arbeitnehmer erstrecken. 58

Im deutschen Recht gibt es zwei Mechanismen, die zu einer Weitergeltung

führen. Vorrangig ist eine fortbestehende normative Wirkung, die sich aus

allgemeinen Regeln ergibt. Subsidiär werden kollektivrechtliche Regelungen

nach § 613 a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB in den Arbeitsvertrag transformiert, gelten

also nicht mehr normativ weiter.

Europarechtlich nicht zwingend geboten, in Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie

aber ausdrücklich erlaubt, ist die in § 613 a Abs. 2 und 3 BGB vorgesehene

gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers für auf den Erwerber

übergegangene Verpflichtungen, soweit diese vor dem Übergang entstanden

sind und innerhalb eines Jahres fällig werden. Dieser Haftung liegt der

Gedanke zugrunde, dass der Veräußerer einen Erlös für den Betrieb erhalten

hat, der auch durch die Belegschaft erwirtschaftet wurde. Der Arbeitnehmer

erhält dadurch einen zusätzlichen Schuldner.

54 Vgl. § 15 Abs. 6 AGG.

55 APS/Steffan, § 613 a BGB Rn. 217.

56 BR-Drs. 831/1/01, S. 2 (drei Monate); BT-Drs. 14/8128, S. 4 (sechs Monate).

57 HWK/Willemsen, § 613 a BGB Rn. 357.

58 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 Rn. 26 Ny Mølle Kro; EuGH

Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 17 Bork International.


Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher

von Intendant Prof. Dr. jur. Christoph Nix (Konstanz/Universität Bremen)

„...tatsächlich hat mich in meinem Leben nur wenig mit größerer Leiden-

schaft erfüllt, wie die strafrechtliche Seite unserer Welt. Wenn wir diese

strafrechtliche Seite unserer Welt und das heißt unserer Gesellschaft verfolgen,

erleben wir, wie gesagt wird, jeden Tag unsere Wunder.“

(Thomas Bernhard, Der Untergeher)

A. EINLEITUNG 1

Wie die meisten von uns, habe ich als Jugendlicher Straftaten begangen. Ich

erinnere mich noch sehr genau an meinen Wunsch, unbedingt Moped fahren

zu wollen. In Freistunden oder wenn ich den Unterricht schwänzte boten

sich die besten Gelegenheiten. Ich war 15 Jahre alt und ging auf ein kleinstädtisches

Gymnasium. Ich hatte einen Schulfreund, der fuhr eine „Kreidler

Florett“ und die borgte er mir aus. Manchmal fragte ich ihn vorher, ein anderes

Mal auch nicht.

An einem sonnigen Vormittag fuhr ich mit einem Klassenkameraden Kurt die

Landstraße entlang. Plötzlich überholte uns ein Polizeifahrzeug. Kurz darauf

hielt es an und zwei Beamte winkten mit einer Kelle. Ich bremste und die beiden

wollten meinen Führerschein sehen. Ich behauptete, ihn zu Hause liegen

gelassen zu haben. Aber allzu lange hielt ich meine Notlüge nicht durch. Ich

beichtete, ich legte ein Geständnis ab. Erleichterung auf allen Seiten. Nichts

wünscht sich die Strafverfolgungsbehörde mehr, als geständige Beschuldigte,

Angeschuldigte, Angeklagte Sie gelten als reumütig und resozialisierbar. 2

B. GELTUNGSBEREICH DES JGG oDER WIE WIRD MAN KRIMI-

NELL?

Mittlerweile gehört es zum Standardwissen, dass Jugendstrafrecht an den

Hochschulen spannend, Kriminalität in jungen Jahren durchaus normal und

ubiquitär sein soll.

Rössner beschreibt diesen Prozess etwas sachlicher:

„In einem komplexen Entwicklungsprozess des Normlernens, der zweiten

sozialen Geburt wird gemeinschaftsbezogenes Wissen und Handlungskompetenz

erst erworben. Das Jugendstrafrecht ist ein Meilenstein dieser

Entwicklung in den ersten beiden Lebensjahrzehnten. Mit dem Eintritt

ins 14. Lebensjahr (§ 1 JGG; § 19 StGB) gelten für den öffentlichen Raum

die Strafvorschriften der Erwachsenen mit den entsprechenden Verboten

uneingeschränkt.“ 3

Es ist eine normative Entscheidung, dass man bei uns mit dem 14. Lebensjahr

strafmündig wird. Das JGG von 1923 (§ 1JGG 1923) hatte die Strafbarkeit

vom 12. auf das 14. Lebensjahr angehoben, im Nationalsozialismus war

1 Ausführlicher Christoph Nix/Winfried Möller Einführung in das Jugendstrafrecht,

München 2011.

2 Vgl. Walter, Jugendkriminalität, Rn. 206. Häufig kommt es zu falschen

Geständnissen, damit man die unangenehme Situation der Erstvernehmung

los wird. Zur weiteren Lektüre: Nix, Verbotene Vernehmungsmethoden

bei Kindern und Jugendlichen, MSchrKrim 1993, S. 181.

3 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S.2.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Ausbildung

Christoph Nix studierte Jura an der Universität Gießen. Das Re-

ferendariat machte er in Frankfurt am Main. 1988 wurde er an

der Universität Bremen zum Dr. jur. promoviert, 1990 zum Pro-

fessor ernannt, in Hannover berufen. Er war Strafverteidiger in

Gießen, ab 1988 lehrte er in Hannover Strafrecht. Lehre an der

HU Berlin, an der Universität der Künste und in Kassel. Im

Januar 2011 wurde Christoph Nix an der Universität Bremen

zum Professor für Jugendstrafrecht und Bühnenrecht ernannt.

sie wieder gesenkt worden (RJGG 1943) und in Ost und West haben wir zum

einen mit dem JGG 1953 und in der DDR bereits seit 1951 eine Strafmündigkeit

ab 14 Jahren gehabt.

Mit unserer Erfindung von Kindheit und Jugend, die ja erst eine Idee der Neuzeit

zur bürgerlichen Gesellschaft hin beschrieb, haben wir ein Stufenmodell

anerkannt. 4

Das Kind hatte 14 Jahre Zeit um sich gesellschaftliche Regeln, soziales Wissen

und Handeln anzueignen. Das Jugendstrafrecht räumt den Jugendlichen

(14-17 Jahre) und den Heranwachsenden (18-20 Jahre) eine Übergangsfrist

(§ 1 Abs. 2 JGG) bei dieser Entwicklung ein.

Vor über dreißig Jahren schrieb der Kriminologe Stephan Quensel in der Zeitschrift

„Kritische Justiz“ einen Aufsatz mit der Überschrift „Wie wird man

kriminell“ 5 .

Diese Frage, die in den meisten Lehrbüchern zum Jugendstrafrecht ausgeklammert

wird, beschäftigt uns alle, gesellschaftspolitisch führt sie zu unterschiedlichen

Ergebnissen: wer so denkt, dass der junge Mensch über alle oder

viele Möglichkeiten der Selbstentscheidung auch in irrationalen Situationen

und erbärmlichen Verhältnissen verfügt, der reagiert, wenn der andere sie

übertritt mit stärkerer Repression.

Quensel aber verbindet mit seinem Aufsatz verschiedene Erkenntnismethoden

und Theorien und führt sie in einem Zeit- und Eskalationsmodell

zueinander.

Man spürt bei ihm den Einfluss, aber auch die alte Liebe zur Psychoanalyse

Sigmund Freuds. So beschreibt er den scheinbar unaufhaltsamen Prozess der

Kriminalisierung eines Jugendlichen sowohl aus der Perspektive der Individualpsychologie

(z.B. deviantes Verhalten als Problemlösungsmuster) vermittelt

uns eine Übersicht über verschiedene Erklärungsansätze von Jugendkriminalität

und macht zugleich deutlich, dass Gesellschaft in ihrer jeweiligen

Verfassung Produzent von Kriminalität ist. 6

Unter Jugendkriminalität wird das jenige Verhalten von Jugendlichen und

Heranwachsenden verstanden, das nach den allgemeinen Vorschriften mit

4 Vgl. Aries, Geschichte, S.92 ff.

5 KJ 1970, S. 377.

6 Vgl. Christie, Kriminalität, S. 79 ff.

87


88

Ausbildung

Strafe bedroht ist (vgl. § 1 Abs. 1 JGG, d.h. das als eine tatbestandsmäßige

und rechtswidrige, nicht notwendig auch schuldhafte Straftat anzusehen ist).

Meier setzt dem Begriff der Jugendkriminalität mit dem der Jugenddelin-

quenz gleich 7 , während andere Autoren wie P.-A. Albrecht die Delinquenz

bewusst vom Begriff der Kriminalität abgrenzen, und darunter dasjenige Ver-

halten bezeichnen, das von den Strafverfolgungsbehörden gerade nicht re-

gistriert wird.

Wie dem auch sei, es lohnt sich, auch wenn das Studium fortgeschritten ist, ab

und zu in die Niederungen abzutauchen, den alten Fragen nachzugehen, wie

wir wurden, was wir sind.

C. HELLFELD DUNKELFELD

Jugendstrafrecht ist auch ein wenig Empirie. Recherchieren und schnüffeln in

der Polizeilichen Kriminalstatistik zum Beispiel und schon befinden wir uns

im Hellfeld, der registrierten Kriminalität.

Für das Berichtsjahr 2010 wird noch einmal deutlich wie gering letztlich der

Anteil der Kriminalität von Kindern, Jugendlichen und Heranwachsenden an

der Gesamtzahl der Tatverdächtigen ist.

Heranwachsende

b.u. 21J

10,4%

Jungerwachsene

b.u. 25J

11,9%

Jugendliche

b.u. 18J

11,4%

Polizeilich registrierte Tatverdächtige.

PKS 2009

Vollerwachsene

25J u.ä.

61,9%

Betrachtet man die Basiswerte der Kinderkriminalität und ihre absoluten

Zahlen, so wird deutlich, dass selbst unerhebliche quantitative Steigerungen

sich sofort in prozentualen Erhöhungen niederschlagen. Zugleich zeigt sich

noch einmal, dass der Anteil der sogenannten Jungerwachsenen relativ hoch

ist, dann aber alsbald ab dem 26. Lebensjahr abfällt. Man könnte das auch als

ein Indiz dafür werten, dass der Prozess der Erwachsenenwerdens in einer

älter werdenden Gesellschaft Verzögerungen erlebt, nach außen aber durch

scheinbare Selbstständigkeit kompensiert werden.

Spannender ist das Dunkelfeld, also das Reich der wirklichen Kriminalität,

dieses können wir natürlich nie ganz erforschen, allenfalls mit Befragungen

stellen wir fest, dass im Dunklen mehr Sexualdelikte ruhen, die nie angezeigt

wurden und viel mehr Wirtschaftskriminalität, die nie ruchbar wurde.

7 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S. 48.

Kinder

b.u. 14J

4,4%

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

D. JUGENDSTRAFRECHT- ERZIEHUNGSSTRAFRECHT?

Wer Zeitungsberichte über Strafverhandlungen gegen Jugendliche bzw. He-

ranwachsende liest oder gar selbst an solchen Verhandlungen soweit öffent-

lich teilnimmt, stößt immer wieder auf einen Begriff: Erziehung. Aus Grün-

den der Erziehung werde von der „eigentlich“ angezeigten Jugendstrafe noch

einmal Abstand genommen, es wird eine Woche Jugendarrest verhängt, weil

unter dem Gesichtspunkt der Erziehung ein „Schuss vor den Bug“ vonnö-

ten sei, aus erzieherischen Gründen wird die Verhängung von Jugendstrafe

gefordert, deren Vollstreckung allerdings zur Bewährung ausgesetzt werden

könne. Die Beispiele ließen sich fortsetzen. „Erziehung“ erscheint danach als

Füllhorn, aus dem sich nach Bedarf im Einzelfall ebenso Strafschärfendes wie

Strafmilderndes ausschütten lässt.

Ob Jugendstrafrecht denn Erziehungsstrafrecht ist oder sein soll, gehört zu

den Grundfragen dieses Rechtsgebiets. Sie ist umstritten 8 und wird es blei-

ben 9 , auch nachdem der Gesetzgeber mit dem berühmten Federstrich zwar

nicht ganze Bibliotheken zu diesem Thema hat überflüssig werden lassen,

aber doch durch Einfügung eines neuen Absatzes 1 in § 2 JGG 10 „zum er-

sten Mal in der Geschichte des Jugendgerichtsgesetzes“ 11 ein Ziel des Jugend-

strafrechts formuliert: „Die Anwendung des Jugendstrafrechts“, heißt es dort,

„soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsen-

den entgegenwirken“.

Damit ist zunächst einmal klar gestellt, dass die Legalbewährung, wenn auch

nicht einziges („vor allem“), so doch zumindest vorrangiges Ziel der Anwen-

dung von Jugendstrafrecht ist. Die Formulierung lässt es zu, daneben auch andere

Sanktionszwecke, insbesondere Belange des Schuldausgleichs etwa bei

der Verhängung von Jugendstrafe wegen der Schwere der Schuld, zu berücksichtigen.

Um dieses Ziel zu erreichen, heißt es weiter in Satz 2:

„sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts

auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten.“

E. DIE HERANWACHSENDEN IM JUGENDSTRAFRECHT - § 105

JGG EINE SPANNENDE RECHTSNoRM

Ob, wie es in der Praxis üblicherweise heißt, Jugend- oder Erwachsenen(straf)

recht anzuwenden ist, richtet sich nach § 105 JGG.

§ 105 Abs. 1 JGG enthält zwei gleichrangige Alternativen. Da nur eine der

in den Nummern 1 und 2 genannten Voraussetzungen gegeben sein muss

(„oder“), ist bei der praktischen Anwendung der Vorschrift entgegen der gesetzlichen

Reihenfolge mit der Prüfung von Nr. 2 zu beginnen. Ob eine Jugendverfehlung

vorliegt, ist unter Einbeziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung

leichter zu prüfen und zu entscheiden als das Vorliegen der Voraussetzungen

der Nr. 1, deren Feststellung regelmäßig eine umfassendere

und eingriffsintensivere Prüfung erfordert. 12

8 Vgl. etwa P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 65 ff. : „Das fragwürdige

Leitprinzip ‚Erziehung’“; für eine Abschaffung des Erziehungsziels als

Grundlage des Jugendstrafrechts H.-J. Albrecht, Gutachten, S. D 97 ff.).

9 Vgl. dazu Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 50 f.

10 Durch das 2. JGG-Änderungsgesetz vom 13.12.2007, BGBl. I, S. 2894, in

Kraft getreten am 1. 1. 2008.

11 BT-Drs. 16/6293, S. 9.

12 Ebenso: Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 293.


I. DIE GESAMTWüRDIGUNG DER PERSöNLICHKEIT § 105 ABS.

1 NR. 1 JGG

Nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG sind die Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts dann

anzuwenden, wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei

Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er nach seiner

sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand.

Zerlegt man die verschachtelte Formulierung, so ergibt sich

- dass eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters vorzunehmen ist,

- dabei auch die Umweltbedingungen zu berücksichtigen sind,

- die Würdigung ergeben muss, dass der Betroffene zum Zeitpunkt der Tat

nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen

gleichstehen muss.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut hat die vorzunehmende Prüfung auf

den Zeitpunkt der Tat (§ 2 Abs. 2 JGG i. V. m. § 8 StGB) abzustellen. Dies ist

auch dann zwingend, wenn zwischen Tat und Aburteilung ein längerer Zeitraum

liegt, mag aber Probleme aufwerfen, da mit zunehmendem Abstand zur

Tatzeit die ohnehin nicht einfache Beurteilung des Reifezustands mit größer

werdenden Unsicherheiten belastet ist. In jedem Fall sind die der Würdigung

zugrunde zu legenden Tatsachen sorgfältig zu ermitteln. Da es sich um täterpersönlichkeitsbezogene

Tatsachen handelt, ist dies primär Aufgabe der Jugendgerichtshilfe

(§ 107 i. V. m. § 38 Abs. 2 S. 2 JGG). Soweit es zur Beurteilung

der Täterpersönlichkeit erforderlich ist, hat sie gegenüber dem Gericht,

welches abschließend über die Frage des anzuwendenden Rechts zu entscheiden

hat, die Einholung eines jugendpsychologischen Sachverständigengutachtens

anzuregen. Zu Recht weist allerdings Ostendorf darauf hin, dass

auch bei der Einschaltung eines Sachverständigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

zu beachten ist: Angesichts der mit einer Begutachtung verbundenen

belastenden und stigmatisierenden Wirkungen ist stets darauf zu achten,

dass die Erforschung der Persönlichkeit nicht außer Verhältnis zum erhobenen

Tatvorwurf steht, und deshalb bei Bagatell- und mittelschwerer Kriminalität

auf eine Begutachtung zu verzichten. 13Bleiben nach Ausschöpfung

aller unter Berücksichtigung des Vorstehenden gebotenen und zulässigen Ermittlungsmöglichkeiten

Zweifel, findet nach überwiegender Auffassung Jugendstrafrecht

Anwendung. 14 Das wird entweder auf den Grundsatz „in dubio

pro reo“ oder den Erziehungsgedanken gestützt. Gegen letztere Begründung

wie gegen den Vorrang des Jugendstrafrechts ist Kritik erhoben worden.

15 : Die Anwendung von Jugendrecht kann für den Heranwachsenden belastender

sein als die des Erwachsenenrechts, die so verstandene Anwendung

des in dubio-Satzes sich also als Pyrrhus-Sieg erweisen. Deshalb ist mit Eisenberg

zu fordern, dass dieser Grundsatz mit der Maßgabe anzuwenden ist, die

jeweils weniger einschneidende Rechtsfolge anzuordnen. 16

In der Sache wirft § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG ähnliche Interpretations- und Anwendungsprobleme

auf wie § 3 JGG.

13 Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rn. 293.

14 BGH St 12, 116, 118 f.; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 65 f.; weitere

Nachweise bei Eisenberg, § 105 Rn.36.

15 Im Grundsatz kritisch P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 110.

16 Eisenberg § 105 Rn. 36.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Ausbildung

II. DIE JUGENDVERFEHLUNG § 105 ABS. 1 NR. 2 JGG

In der Literatur werden delinquente Handlungen dann als jugendtypisch bezeichnet,

wenn sie in den Modalitäten und Motivationen relativ häufig zu

verzeichnen sind, so z.B. Kraftfahrzeugkriminalität, Körperverletzungen bei

Raufereien, Gebrauch leichter Drogen. Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung

auf die äußeren Tatumstände und die Beweggründe des Täters ab. Sie

müssen die „Jugendverfehlung als oberflächlich“ und den „Antriebskräften

der Entwicklung entspringende Entgleisungen“ erkennen lassen17 ; auch wird

vom „Mangel an Ausgeglichenheit, Besonnenheit und Hemmungsvermögen“

gesprochen. 18 . Jede Straftat kann damit unabhängig von der Schwere unter

den Begriff der Jugendverfehlung fallen, sie muss (lediglich) jugendtypischen

Charakter aufweisen. 19

Liegen eine der vorgenannten Voraussetzungen vor, so wendet der Richter

die für Jugendliche geltenden, im Wesentlichen die Rechtsfolgen der Verfehlungen

Jugendlicher regelnden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11

und 13 bis 32 JGG entsprechend an. Es finden also keineswegs alle Vorschriften

des JGG entsprechende Anwendung. § 3 JGG etwa ist auf Heranwachsende

in keinem Fall anwendbar. Andererseits enthalten § 105 Abs. 2 und 3

sowie die §§ 106 bis 112 JGG eine Reihe von weiteren Vorschriften über die

Anwendung materiellrechtlicher oder verfahrensrechtlicher Bestimmungen

auf Heranwachsende. Die §§ 106 bis 109 JGG enthalten Milderungen des Erwachsenenstrafrechts

für den Fall der Anwendung auf Heranwachsende sowie

Verfahrensvorschriften.

F. RECHTSFoLGEN DER JUGENDSTRAFTAT

Während das JGG hinsichtlich der Sanktionen im engeren Sinne ein vom Erwachsenenrecht

(nahezu) losgelöstes Rechtsfolgensystem enthält, nimmt es

hinsichtlich der Maßnahmen und Nebenfolgen mannigfache Anleihen aus

dem allgemeinen Strafrecht.

§ 5 JGG gibt einen Überblick über die Sanktionen des Jugendstrafrechts. Die

Vorschrift nimmt eine Dreiteilung vor. Erziehungsmaßregel (§ 9), Zuchtmittel

(§13) und Jugendstrafe (§§ 17,27) treten in Verfahren gegen Jugendliche und

Heranwachsende an die Stelle der Straftatenfolgen des Erwachsenenrechts

(Einzelheiten sogleich unter C.). Dies geschieht unabhängig davon, ob ein Jugendgericht

oder ein für allgemeine Strafsachen zuständiges Gericht mit der

Angelegenheit befasst ist (§ 104 Abs.1 Nr.1; §§ 112 S1 und 2, 105 Abs.1 i.V.m.

§ 104 Abs.1 Nr.1).

§ 7 JGG regelt, welche Maßregeln der Besserung und Sicherung gegenüber Jugendlichen

und Heranwachsenden angeordnet werden können.

§ 6 JGG normiert, welche Nebenfolgen nach dem Jugendstrafrecht angeordnet

werden dürfen (Einzelheiten unter E.).

Schließlich enthält § 8 JGG umfängliche Regelungen über die mögliche Verbindung

der vielfältigen Rechtsfolgen nach dem JGG.

Schauen wir uns zunächst einmal den Katalog der möglichen Rechtsfolgen

der Jugendverfehlung an. Welche Rechtsfolgen das JGG bereit hält, ist in den

§§ 5 bis 8 geregelt.

17 BGH St 8, 91; StV 1987, S. 307.

18 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 314.

19 BGH StV 1983, 377.

89


90

Ausbildung

Sanktionen

- Erziehungsmaßregeln, § 9 JGG

• Weisungen nach § 10 JGG

• „unbenannte“ Weisungen

• Erziehungsbeistandschaft § 12 JGG

• Heimerziehung § 12 JGG

- Zuchtmittel § 13 JGG

• Verwarnung § 14 JGG

• Auflagen § 15 JGG

- Wiedergutmachung

- Entschuldigung

- Arbeitsleistung

- Geldbetrag

• Jugendarrest § 16 JGG

- Freizeitarrest

- Kurzarrest

- Dauerarrest

- Jugendstrafe § 17 JGG

• (unbedingte) Verhängung der Jugendstrafe § 17 JGG wegen

- Schädlicher Neigungen

- Schwere der Schuld

• Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung

- Vorbewährung" § 57 JGG

- "Urteils"bewährung § 21 JGG

• Aussetzung der Verhängung § 27 JGG bei Jugendstrafe wegen

schädlicher Neigungen

Maßnahmen (§ 11 I Nr. 8 StGB)

- Maßregeln der Besserung und Sicherung §§ 7 JGG, 61 ff StGB

• Freiheitsentziehende Maßregeln:

- Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus § 63 StGB

- Unterbringung in einer Entziehungsanstalt § 64 StGB

- Nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

gem. § 7 Abs. 2 JGG

• Maßregeln ohne Freiheitsentzug:

- Führungsaufsicht §§ 68-68g

- Entziehung der Fahrerlaubnis §§ 69-69b

- Andere Maßnahmen

• Verfall §§ 6 JGG, 73-73e StGB

• Einziehung §§ 6 JGG, 74, 75 StGB

• Unbrauchbarmachung §§ 6 JGG, 74d StGB

Nebenfolgen

- Fahrverbot § 44 StGB

G. DIE JUGENDSTRAFE

I. ALLGEMEINES

Die Jugendstrafe ist die einzige echte Kriminalstrafe des Jugendstrafrechts.

Dieser „Freiheitsentzug in einer Jugendstrafanstalt“ (§ 17 Abs. 1 JGG) kann

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

zum einen verhängt werden, „wenn wegen der schädlichen Neigungen des

Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder

Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen“, zum anderen, „wenn wegen der

Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist“ (§ 17 Abs. 2 JGG). Obwohl es sich

um eine Kriminalstrafe handelt, soll der Erziehungsgedanke bei der Verhängung

eine wesentliche (§ 18 Abs. 2 JGG) und beim Vollzug gar eine dominierende

Rolle spielen (§ 91 JGG).

Die Dauer der Jugendstrafe beträgt mindestens 6 Monate und (bei Jugendlichen)

höchstens 5 Jahre; das Höchstmass beträgt jedoch 10 Jahre, wenn nach

allgemeinem Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als 10 Jahren Freiheitsstrafe

angedroht ist (§ 18 Abs. 1). Bei Heranwachsenden beträgt das Höchstmass

in jedem Fall 10 Jahre (§ 105 Abs. 3 JGG).

Soweit erst einmal ein kursorischer Überblick. Beschäftigen wir uns zunächst

einmal mit den

II. VoRAUSSETZUNGEN DER JUGENDSTRAFE

1. SCHäDLICHE NEIGUNGEN

Die gängige Definition, die uns die Rechtsprechung anbietet lautet:

„Schädliche Neigungen zeigt ein Jugendlicher oder Heranwachsender, bei dem

erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel die Gefahr begründen, dass er ohne

längere Gesamterziehung (§§ 91, 92 JGG) durch weitere Straftaten die Gemeinschaftsordnung

stören wird“ 20Wie verstehen wir aber, wenn wir uns an

den Wortlaut der Norm halten wollen den Begriff der Neigungen? Schöch21 scheint relativ unkritisch damit umzugehen. Einerseits weist er daraufhin,

dass hier nicht nur Konflikt- oder Gelegenheitstaten gemeint sein dürften,

andrerseits will er auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

genüge tun und verlangt wie das LG Gera, dass beim Täter eine

Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten vorliegen muss . 22

Aufhellung bringt und aber ein Blick in den Kommentar von Eisenberg, der

auf die Historie des Begriffes der schädlichen Neigung eingeht.

Bei der Frage der Bemessung der Jugendstrafe von unbestimmter Dauer war

bereits in § 12 Abs.1 S 1 des österreichischen Gesetzes über die Behandlung

junger Rechtsbrecher v. 18.7.1927 die schädliche Neigung ein wesentliches

Tatbestandmerkmal. Durch VO des Reichsjustizministers über die unbestimmt

Verurteilten vom 10.9.194123 wurden die „schädlichen Neigungen“ in

das deutsche Jugendstrafrecht eingeführt und im RJGG 43 beibehalten und

als selbstständige Voraussetzung zur Verhängung von Jugendstrafe in das

JGG (§ 4) eingefügt. 24

Das Tatbestandsmerkmal begegnet daher unserer Skepsis („der Schädling“), es

ist disponibel und mit den Kategorien einer modernen Sozialwissenschaft nicht

in Einklang zu bringen. Im Jugendstrafprozess werden sie, vielleicht auf die Geschichte

hinweisen können, aber sie müssen mit der Norm arbeiten, wenn der

20 Vgl. BGH St 11,170; 16, 261; BGH St 1992,431; NStZ-RR 2002, 20.

21 In: Meier/Rössner/Schöch, S. 216 ff.

22 LG Gera, DVJJ-Journal 1998, S. 282.

23 RGBL I 567.

24 Vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19 vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19.


Jugendrichter und das Jugendamt sie nicht auf Dauer ausschließen soll.

Nach h. M kommt es beim Vorliegen von schädlichen Neigungen nicht auf

die Entstehungszusammenhänge an. 25 Dies ist aber rechtsstaatlich höchst

zweifelhaft, denn die Jugendstrafe ist auch immanent betrachtet eine repres-

sive Maßnahme, für deren Begründung es auf die Entstehungszusammen-

hänge ankommen muss und § 46 StGB nicht suspendiert werden kann. Inte-

ressant ist es bei Eisenberg nachzulesen, der ausführlich darstellt, dass die Ju-

gendstrafe wegen schädlicher Neigungen eigentlich, sachlich einer Maßregel

der Besserung und Sicherung gleich kommt.

Tatsächlich wird Jugendstrafe derzeit aber überwiegend wegen „schädlicher

Neigungen“ verhängt. 26

Die Rspr. verlangt die Feststellung von Persönlichkeitsmängeln, die schon vor

der Tat bestanden haben müssen. 27 Bei der Entscheidung müssen sie noch

vorliegen, können sich aber aufgelöst haben, wenn wie Schöch hervorhebt-

z.B. sich der Täter von der Gruppe gelöst hat, in der die Straftaten begangen

worden sind oder der Täter „geläutert erscheint“ 28 , sich z.B. mit Hilfe der Ju-

gendgerichtshilfe einer systemischen oder psychoanalytischen Therapie un-

terzieht und aufdeckt woher seine Wut und seine Aggressionen in der Kind-

heit kommen.

In der Regel sollen sich schädliche Neigungen nur bejahen lassen, wenn be-

reits früherer Straftaten gegen den Jugendlichen eingeleitet worden sind.

Eisenberg führt uns in der sozialen Arbeit auf das Problem der Definition, der

Abgrenzung, der inhaltlichen Findung von anderen Kategorien bzw. Tatbe-

standsmerkmalen oder „Einweisungsindikationen“. Schädliche Neigung soll

enger sein, als Verwahrlosung oder die Erziehungsindikation für Maßnah-

men nach §§ 12 JGG, 34 KJHG.

In der Tat müssen die schädlichen Neigungen hervorgetreten sein, die Tat

muss Ausfluss der schädlichen Neigung sein, dies soll nach BGH für jede ein-

zelne Tat geprüft werden. Die Feststellung z.B. „kriminelle Abenteuerlust“ für

einen Tatkomplex reicht nicht. 29

2. SCHWERE DER SCHULD

Die Voraussetzungen der „Schwere der Schuld“ sollen sich unter Einbezie-

hung der Tatmotivation, in erster Line nach der jeweiligen Form der (Einzel-

tat-) Schuld und dem Grad der Schuldfähigkeit bestimmen.

Rspr. und Lit. akzeptieren hier, dass der sonst vorherrschende Grundgedanke

der Erziehung in den Hintergrund tritt.

Andrerseits will der BGH dies dadurch einschränken, dass er die Verhängung

von Jugendstrafe allein wegen „Schwere der Schuld“ in der Regel nur dann

zulassen will, wenn dies aus erzieherischen Gründen erforderlich ist. 30

25 BGH St 11, 169, 170.

26 Vgl. Meier S. 73 f: Lange S. 113: 69,3%, Matzke S. 183: 71,5%, Meier allerdings

S. 73 f: 38,7%.

27 BGH St 16, 26 f., BGH NStZ 1984, 413.

28 BGH NStZ 1997, 481.

29 Eisenberg § 17 Rn. 6 ff.

30 BGH St 15, 224; 16, 261; BGH bei Holtz MDR 1982, 625.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Ausbildung

Die Begründung für die Schwere der Schuld divergiert erheblich.

Entgegen Schaffstein/Beulke (vgl. § 23, 3) ist sich die Literatur weitgehend ei-

nig, dass generalspräventive Gründe, der Gesichtspunkt der Abschreckung

anderer oder die Stärkung des Rechtsbewusstseins der Bevölkerung, weder

bei der Verhängung, noch bei der Bemessung der Jugendstrafe eine Rolle

spielen.

Der 18 jährige Sven, seit Jahren in einer Skinheadgruppe, wird wegen gefähr-

licher Körperverletzung nach einer Demo zu einer Jugendstrafe von 2 Jah-

ren verurteilt. Zwar sei Sven seither strafrechtlich nicht Erscheinung getre-

ten, aber die Stärkung des Rechtsbewusstseins, die besondere Verantwortung

Deutschlands in Bezug auf rechtsradikale Strömungen und die Abschreckung

potenzieller Täter, gebiete diese Strafe.

Eine so begründete Entscheidung wäre unter dem Gesichtspunkt der §§ 17

Abs. 2, 18 Abs. 2, 21 Abs. 1 JGG in der Revision aufzuheben.

Die jüngerer Rspr. des BGH 31 stellt wieder verstärkt auf den Erziehungsge-

danken ab, und will dem äußeren Unrechtsgehalt der Tat keine selbstständige

Bedeutung zumessen.

Dennoch finden in die Begründungen immer wieder und auch durchaus von

der Lit. verteidigte Aspekte einer positiven Generalprävention Einfluss in die

Entscheidungen, sei es dass vom „allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl“ (Schaff-

stein) oder vom „Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit“ (Böhm) die Rede

ist. Letztlich ist das Tatbestandsmerkmal oder der Strafgrund generalpräven-

tiv besetzt. 32

H. SCHLUSSBETRACHTUNG

Die Bundesregierung hat mit dem 2. JGGÄndG vom Dezember 2007 den

Erziehungsgedanken zu einer zentralen, programmatischen Vorschrift in § 2

Abs.1 erhoben. Dieses in der Vergangenheit vieldiskutierte Prinzip, welches

das gesamte JGG durchzieht 33 , bedarf einer kritischen Revision.

Der Gedanke der Erziehung findet seinen Platz in der Jugendhilfe, hier sollen

Defizite und Mangellagen ausgeglichen, kompensiert und gemildert werden

mehr nicht. Mehr geht nicht.

Im Strafrecht hat er nichts zu suchen. Das Strafrecht verfolgt den Zweck Wert

und Normen der Gesellschaft zu bestätigen, Rechtsfrieden herzustellen oder

zu erhalten zu mehr ist es nicht in der Lage. Es erzieht nicht, schon gar nicht

im Strafvollzug, es ist auch keine Prävention, es wirkt am besten, wenn es

die soziologischen Determiniertheiten durchbricht, zu denen wir scheinbar

gezwungen sind, wenn der Geprügelte nicht mehr prügeln muss, wenn die

Missbrauchte nicht mehr missbrauchen muss, wenn der, dem was fehlt an innerer

Liebe oder materiell nicht mehr stehlen muss.

31 BGH StV 2009, 93 ff.

32 Vgl. auch KG Berlin StV 2009, 91.

33 Vgl. die §§ 9, 10 Abs.1, 12, 17 Abs.2, 18 Abs.2, 21 Abs.1, 24 Abs.1, 24

Abs.1 und 3, 31 Abs.3; 35 Abs.2, 37, 38 abs.2, 45 Abs.2, 46, 47, 48 Abs.3; 51

Abs.1, 52 a, 54 Abs.2, 69 Abs.2, 71 Abs. 1, 90 abs.1, 93 Abs.2 JGG.

91


92

Schwerpunkte

A. EINLEITUNG

Probleme bei der Vernehmung von Kindern,

die Opfer sexueller Gewalt geworden sind

von Thorge Koehler (Universität Bremen)

Thorge Koehler, Jahrgang 1987, studiert Rechtswissenschaft

an der Universität Bremen und belegte den Schwerpunkt

Strafrecht und Kriminalpolitik in Europa. Nebenbei besuchte

er über mehrere Semester Veranstaltungen der Rechts- und

Polizeipsychologie und hospitiert derzeit im Rahmen eines

einjährigen Mentoringprogramms bei der Bremer Polizei.

„Wie ähnlich war der Unfall?“ so lautet der Titel eines Aufsatzes, der sich

mit der Grundproblematik von Zeugenaussagen beschäftigt. 1 Der Verfasser

stellt hier ein Experiment mit Zeugen 2 vor, die einen Unfall beobachten und

diesen später auf einem Video nicht einmal wiedererkennen. An diesem Bei-

spiel wird bereits eines der generellen Probleme von Zeugenaussagen deut-

lich: Obwohl sie in Strafprozessen einen hohen Bedeutungswert haben kön-

nen ist ihre Zuverlässigkeit eher zweifelhaft.

Berücksichtigt man diese nahezu unbestrittene Erkenntnis, so bedarf es kei-

ner großen Vorstellungskraft um zu erkennen, dass dieses grundsätzliche Pro-

blem insbesondere beim kindlichen Zeugen eine massive Verstärkung erfah-

ren kann. Zum Umgang mit ihnen und ihrer Aussage gibt es unter Psycholo-

gen und Juristen einen breitgefächerten und bisweilen kontroversen Diskurs.

Dieser Aufsatz stellt unter Berücksichtigung des Diskursstandes einige Pra-

xisansätze und -probleme dar, die im Rahmen von Interviews mit zwei Kri-

minalbeamtinnen besprochen wurden und diesem Aufsatz zugrunde liegen.

Letztlich erfolgt nach der umfassenden Betrachtung des Themenkomplexes

der Vernehmung von Kindern eine kritische Auseinandersetzung mit den

derzeit propagierten und praktizierten Lösungsansätzen.

Die besondere Problemrelevanz ergibt sich hierbei aus der Tragweite der

kindlichen Aussage für den Beschuldigten und die daraus möglicherweise resultierende

Verurteilung und gesellschaftliche Ausgrenzung.

B. BESoNDERHEITEN DES KINDLICHEN ZEUGEN

Wie das einleitende Beispiel zeigt, können Zeugenaussagen grundsätzlich als

fehleranfällig bezeichnet werden. Allerdings kommen bei Kindern altersspezifische

Besonderheiten hinzu, die ihre Aussagefähigkeit beeinflussen.

Im Folgenden wird versucht, die Schwierigkeiten bei der Vernehmung von

Kindern in ein grobes, dreistufiges Raster zu gliedern, dass sich an verschiedenen

Alters- und Reifestufen orientiert, wobei die jeweiligen Altersgrenzen

nach individuellem Hintergrund fließend verlaufen. 3

1 Wendler, in: ZFS 2003, 529 (529).

2 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die geschlechtsspezifische

Schreibweise verzichtet.

3 Die Darstellung orientiert sich stark an Arntzen/Michaelis, Psychologie

der Kindervernehmung, S. 39 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Es wird davon ausgegangen, dass die Aussagetüchtigkeit4 bei unter vierjährigen

Kindern definitiv nicht gegeben ist5 , was entwicklungspsychologisch u.a.

mit dem sehr geringen Erinnerungsvermögen begründet wird. 6

I. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN VIER- BIS SECHSJäHRIGEN

Insbesondere bei vier- bis sechsjährigen Zeugen gelten zahlreiche Besonderheiten.

Gerade an der unteren Altersgrenze sind die Aussagen der Kinder

nur selten brauchbar. Allerdings gibt es auch hier Ausnahmen, in denen sehr

junge Kinder unter besonderen Umständen Aussagen machen, die sie sogar

als Hauptzeugen und nicht lediglich als „Stützzeugen“ qualifizieren können. 7

In dieser Gruppe ist von Vorteil, dass die Kinder sich noch nicht verstellen

können und unmittelbar und vorbehaltlos das schildern, was sie erlebt haben.

Hierbei können auch ihre Mimik und Gestik als klares Indiz gewertet werden,

da sie diese noch nicht bewusst steuern können8 und es für Kleinkinder daher

sehr schwer ist, unbemerkt falsche Angaben zu machen9 .

Häufige Probleme ergeben sich bei der Aussage von Vier- bis Sechsjährigen in

Bezug auf ihre Ausdrucksfähigkeit und die Möglichkeit, Geschehnisse detailliert

zu verbalisieren. Hierbei liegt es nahe, dass Kindern das entsprechende

Vokabular fehlt. 10 Die Deutung und Interpretation des von ihnen Beschriebenen

muss aber mit Bedacht erfolgen, da sie häufig, wenn auch mit wenigen

Worten, genau das aussagen, was sie meinen. 11

Auch kann die unter Umständen sehr geringe Ausdrucksfähigkeit dazu führen,

dass der Vernehmende zwar eine Vorstellung von dem Gemeinten bekommt,

diese „Vermutung“ für das weitere Verfahren aber nicht ausreichend

ist. So mag man bei den Worten „Papa, Kerze, Popo, aua...“ eine bestimmte

Assoziation haben, reicht die Ausdrucksfähigkeit des betroffenen Kindes allerdings

nicht über diesen Level hinaus und finden sich auch keine weiteren

Beweise, wird hieraus für die Strafverfolgung kein hinreichender Beweiswert

erwachsen.

Durch die begrenzte Ausdrucksfähigkeit versuchen jüngere Kinder das Erlebte

oft durch eine nonverbale Demonstration zu verdeutlichen, sodass eine

genaue Protokollierung nicht nur des Gesprochenen, sondern auch der gemachten

Gesten erforderlich wird. 12

Der noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts häufig erhobene Einwand, gerade

Kleinkinder könnten häufig das Erlebte nicht von ihrer Fantasie trennen,

4 Vgl. Regber, Glaubhaftigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen,

S. 21 f.

5 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 39.

6 Stern, Psychologie der frühen Kindheit, 9. Auflage, S. 204 ff.

7 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 39.

8 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 40.

9 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen, Kindesmisshandlung und sexueller

Missbrauch, S. 99.

10 Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische

Psychologie, S. 70.

11 Vgl. Köhnken/Lempp/Schütze, Forensische Psychiatrie und Psychologie

des Kindes- und Jugendalters, 2. Auflage, S. 383 f.

12 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen , Kindesmisshandlung und sexueller

Missbrauch, S. 100.


scheint heute weitestgehend entkräftet. 13 Vielmehr stellte sich heraus, dass ge-

rade jüngere Kinder aufgrund ihres mangelnden Verständnisses für sexuel-

les Verhalten eher dazu neigen, ungezwungen das wiederzugeben, was sie tat-

sächlich erlebt haben. 14

Letztlich tritt gerade bei Kleinkindern noch ein relativ schneller Erinnerungs-

verlust ein, so dass sich ihre Aussagetüchtigkeit unter Umständen wöchent-

lich verschlechtern kann und eine zeitnahe Vernehmung erforderlich ist. 15

Abschließend ist anzumerken, dass laut einer Studie die Aussagezuverlässig-

keit von Kleinkindern im Alter von vier Jahren bei 35 %, im Alter von Fünf

bei 42 % und im Alter von Sechs bei 48 % liegt, sodass auch Kleinkinder ver-

wertbare Aussagen machen können. 16

II. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN SIEBEN- BIS ZEHNJäHRIGEN

KINDERN

Im Gegensatz zu der Altersgruppe der Kleinkinder nehmen Kinder im Al-

ter zwischen sieben und zehn Jahren Sachverhalte differenzierter und zusam-

menhängender wahr und können diese umfangreicher wiedergeben. 17 Sie

entwickeln zunehmend ein selbstkritisches Element ihrer Persönlichkeit, so-

dass sie den Grad ihrer Erinnerungssicherheit besser einschätzen können. 18

Auch Grundschulkinder lassen noch spontane und unverstellte Reaktionen in

ihre Erzählungen einfließen, wenn etwa ihr Vokabular nicht ausreicht. Diese

Merkmale können es erleichtern, einen authentischen Bericht zu identifizie-

ren. 19

Eindeutige Vorteile zeigen sich bei Grundschulkindern in Bezug auf ihre Ge-

dächtnisleistung und die Gesprächsführungsfähigkeit. 20

Negativ könnte sich in der hier betrachteten Altersgruppe auswirken, dass die

Kinder unter Umständen aus anderen Sphären (z.B. Fernsehprogramme, äl-

tere Kinder, etc.) bereits erste Informationen über Sexualdelikte erlangt ha-

ben können. 21

Hinzu kommt, dass Grundschulkinder teilweise in der Lage sind, gewisse

Sachverhalte zu verschweigen, wobei eine bewusste Falschaussage aufgrund

des leicht zu durchschauenden Auftretens der Kinder eher zu entlarven ist. 22

Zusammengefasst stellt die Gruppe der Sieben- bis Zehnjährigen jedoch die

zum Zeugnis am besten geeignete Altersgruppe dar, da Kinder diesen Alters

einerseits eine relativ gut ausgeprägte Sprachfähigkeit, eine realistische Ge-

samteinstellung 23 sowie eine ausgeprägte Unvoreingenommenheit aufweisen

und andererseits die negativen Einflüsse begrenzt sind und sich leicht iden-

tifizieren lassen. 24

13 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische

Psychologie, S. 69 f.

14 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 28.

15 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 58.

16 Vgl. Arntzen/Kardas/Michaelis-Arntzen, in: Psychologie der Zeugenaussage,

System der Glaubhaftigkeitsmerkmale, 4. Auflage, S. 206.

17 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 50.

18 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 51.

19 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 30.

20 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 52.

21 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 53.

22 Wegener, Einführung in die forensische Psychologie, S. 51.

23 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische

Psychologie, S. 71.

24 So auch Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 54.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Schwerpunkte

III. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN ELF- BIS DREIZEHJäHRIGEN

KINDERN

Bei der Aussagetüchtigkeit von Kindern im sogenannten vorpubertären Alter

muss erstmals eine geschlechtsspezifische Unterteilung vorgenommen wer-

den. Im Gegensatz zu den männlichen Zeugen ab elf Jahren, deren Verhal-

ten und Eignung kaum Unterschiede zu denen der vorherigen Altersstufe

aufweist, tritt bei den weiblichen Zeuginnen eine vergleichsweise große Ab-

weichung auf. 25 Demgemäß bezieht sich ein Großteil der folgenden Ausfüh-

rungen in erster Linie auf Mädchen dieser Altersstufe.

Grundsätzlich besteht bei Kindern dieses Alters die Gefahr, dass sie entweder

bereits eigene sexuelle Erfahrungen gemacht oder entsprechende Informati-

onen aus den Medien oder ihrem persönlichen Umfeld aufgenommen haben.

Problematisch hieran ist, dass eine Tat mit relativ authentischen Bildern be-

schrieben werden kann, die so nicht stattgefunden hat. 26

Zudem haben Kinder dieses Alters aufgrund des zunehmenden Wissens be-

züglich ihrer Sexualität eher ein entsprechendes Verständnis, aus dem ein

Schamempfinden und somit auch eine Hemmung zur Aussage erwachsen

kann. 27

Zeuginnen dieser Altersstufe lassen sich eher durch ihre Umwelt beeinflussen

und können so Fakten zurückhalten oder falsche Tatsachen behaupten, wo-

bei die Motive hierfür vielschichtig sind. In Betracht käme z.B. der beabsich-

tige Schutz der eigenen Familie oder die Beschönigung der eigenen Rolle in

einem Delikt. 28

Positiv kann sich auf die vorpubertären Zeugen auswirken, dass sie ein grö-

ßeres Verständnis für Zusammenhänge entwickelt haben sowie Gescheh-

nisse bewusster wahrnehmen und größtenteils bereits ein gewisses Verant-

wortungsbewusstsein entwickelt haben, dass die Gefahr einer absichtlichen

Falschaussage wieder verringert. 29

Abschließend kann festgehalten werden, dass zwar entwicklungspsycholo-

gisch die besten Voraussetzungen für eine taugliche Aussage vorliegen, ande-

rerseits aber durch diese weite Entwicklung auch eher Verfälschungen zu be-

fürchten sind. 30

IV. ZWISCHENFAZIT

Die vorangehende Darstellung ist zwar relativ grob erfolgt, sollte aber in hin-

reichender Weise deutlich gemacht haben, dass Kinder, egal welchen Alters,

als Zeugen weder grundsätzlich geeignet noch ungeeignet sind. Vielmehr ist

ein differenzierter Umgang mit dem jeweiligen Kind und seinem individuellen

Hintergrund dringend erforderlich.

25 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 32.

26 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 57.

27 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen , Kindesmisshandlung und sexueller

Missbrauch, S. 101.

28 Differenzierter Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 58 f.

29 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 62.

30 Im Ergebnis so auch Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher

Zeugenaussagen, S. 33 f.

93


94

Schwerpunkte

C. DIE EIGENTLICHE VERNEHMUNG

Bei der Vernehmung eines Kindes müssen zahlreiche Faktoren berücksichtigt

werden, damit eine wahrheitsgemäße, verwertbare Aussage gewonnen wer-

den kann.

Zum einen spielt das Vernehmungsumfeld eine wichtige Rolle, zum anderen

muss gerade bei Kindern ein besonderes Augenmerk auf die Art und Weise

der Vernehmung gelegt werden.

I. VERNEHMUNGSUMFELD

Bezüglich des räumlichen Vernehmungsumfeldes herrscht Einigkeit darüber,

dass es möglichst „kindgerecht“ eingerichtet sein sollte. 31 Grundsätzlich kön-

nen daher etwa große Räume, die u.U. bedrohlich wirken, die Aussagebereit-

schaft eines Kindes hemmen. 32 Zu denken sei hier beispielsweise an große

Gerichtssäle.

Tatsächlich werden bei der polizeilichen Vernehmung spezielle Räume be-

nutzt, die durch ungewöhnlich freundliche, farbenfrohe und spielzimmerar-

tige Einrichtung eine weit „kindgerechtere“ Raumatmosphäre schaffen als in

Behörden sonst üblich. Eine solch vertraut wirkende Atmosphäre kann das

Kind beruhigen und sich somit positiv auf die Aussagebereitschaft auswir-

ken. 33

Neben diesen räumlichen spielen aber auch personenbezogene Faktoren eine

Rolle. So ergab eine Untersuchung, dass 90% der Kinder in ihrer Aussagebe-

reitschaft gehemmt sind, wenn ihre Eltern anwesend sind. 34 Daher wird in der

Praxis versucht, Kinder immer in Abwesenheit ihrer Eltern zu vernehmen.

Eine Ausnahme gilt bei besonders stark gehemmten Kleinkindern, wo es er-

forderlich sein kann, die Eltern hinzuzuziehen, um ein gewisses Vertrauen

und eine damit einhergehende Aussagebereitschaft zu schaffen. 35

Ebenfalls vermieden werden sollte die Anwesenheit von weiteren Kindern

gleicher Altersklasse bzw. grundsätzlich weiterer Personen im Vernehmungs-

umfeld, da hierdurch eine starke Hemmung hervorgerufen werden kann. 36

Letztlich zeigt sich in Bezug auf ein förderliches Vernehmungsumfeld, dass

sich bereits vermeintliche Kleinigkeiten negativ auf das Aussageverhalten

eines Kindes auswirken. Festzustellen ist, dass die geforderten Vorausset-

zungen bei einer polizeilichen Vernehmung, im Gegensatz zu einer Gerichts-

verhandlung, problemlos zu schaffen sind. 37 Demnach kann insbesondere bei

Gerichtsverhandlungen die Gefahr bestehen, dass die Aussagebereitschaft

eines Kindes umfeldbedingt stark eingeschränkt ist.

II. DURCHFüHRUNG DER VERNEHMUNG

In diesem Abschnitt sollen Besonderheiten bei der Durchführung der Ver-

nehmung aufgezeigt werden. Hierbei wird ein Blick auf spezifische Merkmale

31 So etwa Köhnken/Lempp/Schütze, Forensische Psychiatrie und Psychologie

des Kindes- und Jugendalters, 2. Auflage, S. 356 f.

32 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 47 f.

33 So auch Ell, in: ZfJ 1992, 142 (189).

34 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 50.

35 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 12 f.

36 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 51.

37 Vgl. Ell, in: ZfJ 1992, 142 (189).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

der Belehrung geworfen sowie die konkrete Art und Weise der Vernehmung

beleuchtet.

1. DIE BELEHRUNG

Auch Kinder müssen vor Beginn ihrer Vernehmung gem. §§ 52 III, 55 II StPO

über ihr Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht belehrt werden. Die

Aufnahmefähigkeit bzgl. der Belehrung kann gem. § 52 II StPO angenom-

men werden, wenn der Minderjährige über die notwendige „Verstandesreife“

verfügt.

Dies soll der Fall sein, wenn das Kind erkennen kann, dass der Beschuldigte

etwas Unrechtes getan hat, für das ihm Strafe droht und seine Aussage zu

dieser Bestrafung beitragen kann. 38 Gerade bei Taten im engeren familiären

Umfeld ist jedoch zu befürchten, dass die betroffenen Kinder den Zusam-

menhang zwischen ihrer eigenen Aussage und den möglichen Konsequenzen

noch nicht sehen und keine Abwägung durchführen können. 39 In besonde-

ren Fällen kann daher gem. §§ 52 II StPO, 1629, 1909 BGB ein Ergänzungs-

pfleger bestellt werden. 40

Prinzipiell ist darauf zu achten, dass Kinder altersentsprechend verständlich

belehrt werden 41 , wobei aber die Gefahr der Einschüchterung des Kindes be-

dacht und durch geeignete sprachliche Konstrukte umgangen werden muss 42 .

Die Belehrung stellt auch bei kindlichen Zeugen ein wesentliches Element für

die spätere strafprozessuale Verwertbarkeit dar, sodass sie zwar „kindgerecht“,

aber auch fehlerfrei und vollständig erfolgen muss.

2. ART UND WEISE DER VERNEHMUNG

Bei der Vernehmung müssen allerdings weitere kindspezifische Besonder-

heiten beachtet werden. Auch hier gilt die grundsätzliche Aufteilung einer

Vernehmung in den freien Bericht und die daran anschließenden Fragen. 43

Befragungen von Kindern sollten angemessen eingeleitet werden und diese

sollten das Gefühl bekommen, dass die Vernehmungsperson aufrichtig und

ehrlich mit ihnen umgeht. 44 Selbstverständlich sollte hierbei eine einfache

und verständliche Sprache gewählt werden. 45

Ein besonderes Augenmerk muss allerdings auf die Suggestibilität kindlicher

Zeugen gelegt werden.

Sie sind aufgrund ihrer teils eingeschränkten Gedächtnisentwicklung und der

mitunter nur gering ausgebildeten Skepsis und Standhaftigkeit besonders anfällig

für suggestive Einflüsse46 , wobei dies für jüngere Kinder stärker gilt als

für ältere. 47

38 BGH NJW 1960, 1396 (1397); Senge, in: Karlsruher Kommentar zur

StPO, § 52, Rn. 23.

39 Allerdings kommen gerade Taten im familiären Umfeld (insb. Dunkelfeld)

regelmäßig vor; vgl. Berliner/Elliott, in: The APSAC handbook on

child maltreatment, S. 54; Kley, in: Kriminalistik 2007, 455 (457).

40 Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, BGB, § 1629, Rn. 89.

41 Vgl. Deckers, in: NJW 1999, 1365 (1367).

42 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 48.

43 Hierzu Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren, S. 25 f.

44 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 14.

45 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 48 f.

46 Stern, Psychologie der frühen Kindheit, 9. Auflage, S. 414; Regber, Glaubhaftigkeit

und Suggestibilität, S. 47.

47 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische

Psychologie, S. 70.


Gerade durch den öffentlichen und medialen Diskurs über den sexuellen

Missbrauch von Kindern fand innerhalb der Bevölkerung eine Sensibilisie-

rung statt, die mitunter unangenehme Nebeneffekte haben kann. So sieht sich

ein Kind, sobald der Verdacht einer Straftat aufkommt, zahlreichen äußeren

- wenn auch innerfamiliären - Einflüssen ausgesetzt, da Personen im Nah-

bereich gezielt versuchen, bestimmte Informationen über den möglichen se-

xuellen Missbrauch zu erhalten. Hieraus resultierend kann es zu unsachge-

mäßen Belastungsaussagen kommen. 48

Suggestive Einflüsse spielen jedoch auch bei der eigentlichen Befragung

durch die Ermittlungsperson eine wichtige Rolle.

Grundsätzlich sollten Vernehmungen von Kindern bis dreizehn Jahren kei-

nesfalls länger als 30 Minuten, bei jüngeren Kindern als 20 Minuten andau-

ern 49 , da nach dieser Zeit die Empfänglichkeit für suggestive Einflüsse auch

durch eigentlich nicht-suggestive Fragen stark zunimmt. 50

Ein Mensch kann jedoch bereits durch sein äußeres Auftreten suggestiv auf

Kinder wirken. Gerade ängstliche und unsichere Kinder können durch be-

sonders autoritär wirkende Personen wie z.B. Uniformierte oder Roben-

träger beeindruckt und für suggestive Einflüsse geöffnet werden, ohne das

überhaupt irgendetwas gesagt wird. 51 Demnach sollte gerade hier versucht

werden, durch ein angepasstes Auftreten diese erste, nonverbale Suggestibi-

litätsanfälligkeit zu senken.

Bei der eigentlichen Befragung gibt es Frageformen, die eine besonders sug-

gestive Wirkung haben und die von Endres, Scholz und Summa übersichtlich

dargestellt werden. 52

Neben diesen offensichtlich beeinflussenden Fragetechniken gibt es aber auch

weitere, teilweise unabsichtlich erfolgende Suggestionen. Als kleiner Einstieg

sei hier auf das Modell Schulz von Thuns verwiesen, der von den vier Sei-

ten einer Nachricht spricht. Demnach gibt es neben der Sachebene noch drei

weitere Ebenen, auf denen beim gesprochenen Wort eine Botschaft übermit-

telt wird. 53 Hierbei ist insbesondere der mutmaßlich vermittelte Appell in ei-

ner Nachricht von Bedeutung. Kinder, die sich in einer Vernehmungssitua-

tion befinden, fühlen sich häufig unwohl und versuchen, möglichst das aus-

zusagen, was ihrer Meinung nach erwartet wird. 54 Eine solche Aussage kann

z.B. durch zu viel Lob und Ermunterung seitens des Vernehmenden bewirkt

werden, da das Kind glaubt, es mache alles richtig, wenn es nur immer wei-

ter erzähle. 55

Nahezu suggestionsfrei sind offene Fragen, bei denen das Kind zu einem be-

stimmten Teil des Sachverhalts Ergänzungen vornehmen kann („W“-Fragen

oder „Leerfragen“). 56 Sollte es hierbei Verständnisprobleme geben, sind al-

lerdings auch gezielte Nachfragen eher unbedenklich, solange keine unter-

schwelligen Erwartungen oder Vorgaben durchscheinen. 57

48 Endres/Scholz/Summa, in: Fabian/Greuel/Stadler, Psychologie der Zeugenaussage,

S. 189.

49 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 53.

50 Arntzen/Michaelis, in: Psychologie der Kindervernehmung, S. 22.

51 Arntzen/Michaelis, in: Psychologie der Kindervernehmung, S. 16.

52 Endres/Scholz/Summa, in: in: Fabian/Greuel/Stadler, Psychologie der

Zeugenaussage, S. 195.

53 Vgl. Schulz von Thun/Ruppel/Stratmann, Miteinander Reden, 7. Auflage,

S. 33 ff.

54 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,

3. Auflage, S. 49.

55 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 22.

56 Vgl. Deckers, in: NJW 1999, 1365 (1367 f.).

57 Kluck, FPR 1995, 90 (92).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Schwerpunkte

Wenn es auf Details ankommt, die ein Kind in freien Erzählungsformen nicht

erwähnt, ist es möglich, mit Mehrfachwahlfragen zu arbeiten, bei deren Be-

antwortung dem Kind eine Vielzahl an Alternativen geboten werden und es

nicht lediglich A und B als Antwortmöglichkeit geben darf. 58

III. ZWISCHENFAZIT

Insgesamt sollte deutlich geworden sein, dass es bewusste und unbewusste

Formen der Suggestion gibt und diese gerade bei Kindern neben dem Ver-

nehmungsumfeld eine große Rolle spielen. Ein sensibler und vor allem ge-

schulter Umgang scheint demnach im Bereich der Aussagegewinnung unver-

zichtbar zu sein.

D. SEKUNDäRVIKTIMISIERUNG UND PRAxISANSäTZE

Nach wie vor umstritten ist, inwieweit die Vernehmung eines (kindlichen)

Opferzeugens im Rahmen des Strafverfahrens zu einer Sekundärviktimisie-

rung führt. Die StPO hält einige Maßnahmen vor, um den kindlichen Zeu-

gen potentiell zu entlasten.

I. PRoBLEM DER SEKUNDäRVIKTIMISIERUNG

Unter Sekundärviktimisierung versteht man ein erneutes „Opferwerden“ und

ein erneutes Aufkommen der tatbedingten, negativen Gefühle durch die Kon-

frontation mit Tat und/oder Täter im Strafverfahren. 59

Allerdings ist hierzu eine sehr differenzierte Betrachtungsweise erforder-

lich, da sich ein Verfahren keinesfalls nur negativ auswirken muss. Einigkeit

herrscht lediglich darüber, dass die erneute Begegnung mit dem Täter für das

Kind häufig eine Belastung darstellt. 60

Die Auseinandersetzung mit dem möglicherweise traumatisierenden Tatge-

schehen, so sie denn in einer angemessenen Atmosphäre stattfindet, wird teil-

weise sogar als förderlich für die Verarbeitung des Erlebten betrachtet. 61

Letztlich ist die Gefahr der Sekundärviktimisierung durch eine zeitnahe Ver-

nehmung im Gegensatz zu der früher vertretenen Auffassung 62 als eher ge-

ring einzustufen.

II. PRAxISANSäTZE ZUM SCHUTZ DES KINDES

An diese Erkenntnisse anschließend gibt es einige Regelungen in der StPO,

die für den Zeugen entlastend wirken sollen. So bietet § 247 S. 2 StPO z.B.

die Möglichkeit, den Angeklagten für die Zeit der Vernehmung eines unter

18-jährigen Zeugen von der Verhandlung auszuschließen, wenn ein erheblicher

Nachteil für das Wohl des Betroffenen bei Anwesenheit des Angeklagten

droht. Dieser Nachteil kann sich gerade bei jüngeren Zeugen, die Opfer

sexueller Gewalt geworden sind und in bestimmten Abhängigkeiten zum Täter

stehen, durch die Konfrontation realisieren. 63

58 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 16.

59 Kropp, in: JuS 2005, S. 686 (688); Schneider, Einführung in die Kriminologie,

3. Auflage, S. 315 f.

60 Vgl. Kipper, Schutz kindlicher Opferzeugen im Strafverfahren, S. 76.

61 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 87.

62 So etwa Hussels, in: ZRP 1995, S. 242 (243).

63 Schaaber, in: STREIT 1993, 143 (150); Meyer-Goßner, StPO, § 247, Rn. 11.

95


96

Schwerpunkte

Darüber hinaus besteht unter besonderen Voraussetzungen die Möglichkeit

der audio-visuellen Vernehmung eines Kindes nach § 58a StPO, um den Mit-

schnitt hiervon gem. § 255a StPO in die Hauptverhandlung einzuführen. Dies

wird aber in der Praxis auf Grund der hohen Anforderungen und der organi-

satorischen Probleme kaum genutzt, da trotz audio-visueller Vernehmung die

erneute Befragung in der Hauptverhandlung regelmäßig eingefordert wird,

sodass der „Schutzzweck“ zumeist entfällt.

E. FAZIT

Zunächst sollte deutlich geworden sein, dass es sich bei der Vernehmung

von Kindern um ein hoch sensibles Thema handelt zum einen spielt der

Schutz des Kindes, dass u.U. Opfer einer grausamen Tat geworden ist, eine

große Rolle, zum anderen stehen für den Beschuldigten eine erhebliche Haft-

strafe als schärfster Eingriff staatlicher Gewalt sowie in jedem Falle eine gesellschaftliche

Verunglimpfung in Rede.

In diesem Spannungsfeld scheint es im Interesse beider Parteien dringend

notwendig zu sein, einen Ausgleich dahingehend zu schaffen, dass durch eine

geschulte und angemessene Gewinnung einer möglichst glaubhaften Aussage

des Kindes die wahrheitsnahe Betrachtung des Sachverhalts ermöglicht wird,

auch wenn „die absolut wahre Aussage“ nie gewonnen werden kann.

Gerade im ersten Teil wurde versucht zu zeigen, dass das Dogma des aussageuntüchtigen

Kindes veraltet ist. Nach den oben gemachten Ausführungen

drängt sich gar der Verdacht auf, Kinder könnten aufgrund ihrer leichten

Durchschaubarkeit und der häufig noch fehlenden inneren Motivation zur

Lüge mitunter die „besseren“ Zeugen sein.

Allerdings wurde auch auf die große Suggestibilität vor allem junger Kinder

hingewiesen. Vor diesem Hintergrund wird erneut klar, wie wichtig es ist,

eine unmittelbare, unverfälschte und möglichst tatnahe Aussage zu gewinnen

und festzuhalten.

Aus den Gesprächen mit den Kriminalbeamtinnen ergab sich, dass es im Bereich

der Polizei in den letzten Jahren vermutlich auch aufgrund des öffentlichen

Diskurses - Fortschritte bei der Ausbildung gegeben hat. 64 Problematischer

scheint der Fortbildungsstand in Bezug auf die geeignete Gewinnung

einer Kindesaussage viel mehr bei den zuständigen Richtern zu sein. 65

Betrachtet man die aktuell angewendeten Maßnahmen zur Entlastung des

kindlichen Opfers im Ermittlungs- bzw. Hauptverfahren, so bleibt festzuhalten,

dass die audio-visuelle Vernehmung in der derzeit durchgeführten Art

und Weise ihren Zweck größtenteils verfehlt. Vielmehr scheint wie so oft

als Reaktion auf die öffentliche Debatte eine teils wenig durchdachte Gesetzesänderung

vorgenommen worden zu sein, die ihr Ziel praktisch nur in

den seltensten Fällen erreicht.

Eine unverzügliche Vernehmung ist insbesondere bei jüngeren Kindern

erforderlich, um einem Erinnerungsverlust entgegenzuwirken und die suggestiven

Einflüsse zu minimieren. Dies scheint unter Berücksichtigung der

derzeitigen Verfahrenslängen66 kaum ohne eine vorgeschaltete Vernehmung

realisierbar zu sein.

64 So auch Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S. 130 ff.

65 Vgl. Einschätzung Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S.

134.

66 Vgl. hierzu etwa Anm. von Bohnert, in: JZ, 2003, 1001 (1001 f.) zu:

BVerfG JZ 2003, 999 (999 ff.).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Das oben erwähnte Spannungsfeld könnte demnach nur dahingehend aufgelöst

werden, dass unter Anerkennung der besonderen Belastung kindlicher

Zeugen, der Gefahr ihrer Suggestibilität sowie eines Erinnerungsverlustes,

eine spezielle Ausbildung auch der Richter im Bereich der Vernehmungspsychologie

erfolgt.

Zudem müssten die Verwaltungsabläufe gerade im Vorverfahren effizienter

gestaltet werden, um eine frühe richterliche, ggf. audio-visuelle Vernehmung

zu ermöglichen.

Die Verwertung der so gewonnenen Aussage sollte dann auch im eigentlichen

Hauptverfahren die Regel sein, um einen bestmöglichen Ausgleich zwischen

den widerstreitenden Interessen zu gewährleisten.

Der Ausschluss des Angeklagten im Hauptverfahren wäre entgegen dieser Variante

weniger geeignet, da hier die bereits große Zeitspanne seit der ersten

Vernehmung eine Rolle spielt und die Beschuldigtenrechte erst recht nicht effektiv

wahrgenommen werden können.

Somit scheint es für einen geeigneten Schutz des Kindeswohls einerseits und

der bestmöglichen Gewährleistung der Beschuldigtenrechte andererseits keiner

weiteren Gesetzesänderung zu bedürfen, sondern vielmehr einer konsequenten

und vorbehaltlosen Ausbildung des beteiligten Personals, gerade auf

tatrichterlicher Ebene.

Letztlich könnte so dem Interesse des Kindes auf ein möglichst wenig belastendes

Verfahren bereits Genüge getan werden. Andererseits würde eine Entlarvung

einer Falschaussage durch den Richter im Vorverfahren dazu führen,

dass durch die Nichteröffnung des Hauptverfahrens auch die gesellschaftliche

Stigmatisierung des Beschuldigten weitestgehend unterbleibt. Schlussendlich

ist festzuhalten, dass es zwar keine Auflösung des Spannungsverhältnisses dahingehend

gibt, dass sich die widerstreitenden Interessen plötzlich ergänzen

und in einer wechselseitigen „Symbiose“ voll und ganz voneinander profitieren.

Es scheint aber auch die oftmalige Behauptung, Beschuldigtenrechte und

Opferschutzbelange würden sich unversöhnlich gegenüberstehen, so nicht

haltbar zu sein.

Demzufolge bleibt zu hoffen, dass im Interesse aller Beteiligten in allen Bereichen

der Praxis Bemühungen angestellt werden, die Vernehmung von Kindern

so professionell und damit fehlerresistent wie möglich zu gestalten.

Wir suchen Studierende, Referendare/-innen und wissenschaftliche

Mitarbeiter/-innen, die Zeit und Lust haben sich im Iurratio-Projekt

zu engagieren. Wenn Du Interesse daran hast Dich an unserem

ehrenamtlichen Projekt zu beteiligen, melde Dich per E-Mail bei

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Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Schwerpunkte

das steuerstrafrechtliche Institut der Selbstanzeige im wandel

von Rechtsreferendar Marc Selker (Oldenburg/Osnabrück)

A. EINLEITUNG

Die Selbstanzeige nach § 371 Abgabenordnung (AO) war schon immer Ge-

genstand kritischer Diskussionen und ist es bis heute 1 . Erst im Mai letzten

Jahres hat der Bundesgerichtshof mit einer Aufsehen erregenden Entschei-

dung 2 den Tatbestand der Selbstanzeige stark modifiziert, indem er seinen

Anwendungsbereich mittels einer restriktiven Auslegung stark eingeschränkt

hat. Dies ist vor dem Hintergrund einer erheblich steigenden Anzahl von

Selbstanzeigen zu sehen, welche -angefacht durch den Ankauf von Daten-

CDs durch den Fiskus- zu einem erheblichen Diskurs in Politik und Öffent-

lichkeit geführt haben. Seinen vorläufigen Höhepunkt erlebte diese Diskus-

sion mit dem Fall „Zumwinkel“, bei dem der Öffentlichkeit vor Augen geführt

wurde, dass der Staat gewillt ist mittels des Ankaufs von illegal beschafften

Daten die Enttarnung von Steuersündern für die Strafverfolgung nutzbar zu

machen. 3 Dieses rechtlich höchst zweifelhafte Vorgehen wird noch weiter ver-

schärft durch die Tatsache, dass der Fiskus aufgrund einer hohen Staatsver-

schuldung auf höhere Steuereinnahmen angewiesen ist. Um diese zu generie-

ren, erscheint es rechtspolitisch „en vogue“ die Steuerstraftatbestände durch

Rechtsprechung und Gesetzgebung - auch unter Verletzung rechtsstaatlicher

Grundsätze- erheblich zu verschärfen. Zumindest nominell kann sich das Er-

gebnis sehen lassen. So darf sich der Fiskus Schätzungen zur Folge auf Nach-

zahlungen in Höhe von rund 1,6 Milliarden Euro freuen. 4

Darüber hinaus stellt § 371 AO für den strafrechtlich interessierten Leser eine

dogmatische Besonderheit dar, da die Selbstanzeige auch noch nach Vollendung

der Tat zu einer Strafbefreiung führt. Es reicht sogar aus nach Beendigung

der Tat die steuerrechtlich relevanten Angaben strafbefreiend nachzuholen.

Dabei kennt das Strafrecht als äußerste zeitliche Grenze für eine Strafbefreiung

grundsätzlich nur den Zeitraum vor der Vollendung einer Straftat.

Dies wird mittels des Rücktritts vom Versuch gemäß § 24 StGB und der tätigen

Reue5 gewährleistet. Somit stellt das Institut der Selbstanzeige eine dogmatische

Ausnahme dar, die ihresgleichen im deutschen Strafrecht sucht.

Zunächst wird im weiteren Verlauf der Darstellung auf die Grundlagen der

Selbstanzeige eingegangen. Danach werden aktuelle Probleme und Entwicklungen

der Thematik „Selbstanzeige“ aufgezeigt, wobei vor allem auf das

BGH-Urteil vom 20.05.2010 und das jüngst erlassene Schwarzgeldbekämpfungsgesetz

eingegangen wird.

B. GRUNDLAGEN DER SELBSTANZEIGE NACH § 371 Ao

I. SINN UND ZWECK VoN § 371 Ao

Sinn und Zweck der Selbstanzeige ist es, dem Fiskus bisher verheimlichte

1 FAZ vom 13.04.2011, S. 21.

2 BGH- Urteil vom 20.05.2010, Az. 1. StR 577/09, wistra 2010, 304(304),

DStR 2010, 1133(1133).

3 Vgl. Bornheim, in: StbG Die Steuerberatung, 2011, 68(70); Römer, in:

StraFO 2009,124(124).

4 Der Spiegel vom 20.12.2010, S.72.

5 Vgl. §§ 83a III, 87 III, 129 VI, 163 II S.1 StGB.

Marc Selker, Jahrgang 1984, ist Rechtsreferendar im OLG

Bezirk Oldenburg und absolviert nebenberuflich den

Masterstudiengang „Wirtschaftsrecht & Restrukturierung“ an

der Westfälischen Wilhelms- Universität Münster. Er studierte

Rechtswissenschaften an den Universitäten Hamburg und

Osnabrück mit Studienaufenthalt an der London School of

Economics. Dabei lag sein Studienschwerpunkt auf den Gebieten

des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts.

Steuerquellen zugänglich zu machen und somit dessen Fiskalvermögen zu

mehren. 6 Ob daneben auch der Aspekt umfasst wird, dem „Steuersünder“ die

Rückkehr zur Steuerehrlichkeit zu ermöglichen ist umstritten. 7 Der Streit ist

zwar vorrangig dogmatischer Natur, wird aber als einer der Gründe für die

Abschaffung der Teilselbstanzeige angeführt. 8

II. VoRAUSSETZUNGEN DES § 371 I Ao

1. ANWENDUNGSBEREICH

Die Voraussetzungen von § 371 AO sind primär akzessorisch zu § 370 AO

-dem Tatbestand der Steuerhinterziehung- zu verstehen. Dies bedeutet, dass

§ 371 AO die Folgen der Steuerhinterziehung nach § 370 AO wieder egalisiert.

Oder anders: Was der Täter durch die Verwirklichung von § 370 AO

einmal in die Welt gesetzt hat, soll durch § 371 AO wieder aufgehoben werden,

so als ob die Handlung der Steuerhinterziehung nie stattgefunden habe.

Daneben sind auch die Hinterziehung von Einfuhr- und Ausfuhrabgaben(§

370 VI AO), der schwere Fall der Steuerhinterziehung (§ 370 III AO), die versuchte

Steuerhinterziehung und die Teilnahme an diesen Straftaten „selbstanzeigefähige

Taten“ i.S. v. § 371 I AO. 9 Von diesen selbstanzeigefähigen Tatbeständen

streng zu unterscheiden sind die anderen Arten der Selbstanzeige.

Nach § 371 IV AO besteht einerseits die Möglichkeit der sog. „Fremdanzeige“:

Danach wird ein Dritter -und nicht der Steuerstraftäter- unter den in § 371

IV AO bezeichneten Voraussetzungen strafrechtlich nicht verfolgt, obwohl er

die ihm nach § 153 AO obliegende Pflicht verletzt hat. Eine weitere Möglichkeit

Selbstanzeige zu erstatten gibt § 378 III AO für den Fall der leichtfertigen

Steuerverkürzung i.S.v. §§ 378 I, 370 I, IV-VII AO. 10

2. AUFHEBUNGSHANDLUNGEN DES § 371 I, III Ao

Um in den Genuss des persönlichen Strafaufhebungsgrundes der Selbstanzeige

zu gelangen, muss der Täter kumulativ zwei (Aufhebungs-)Handlungen

6 BGHSt 37,340, wistra 1991,223(223); Rolletschke, Steuerstrafrecht,

3. Auflage, S.197, Rn.547; a. A. Tipke/ Lang, Steuerrecht, 20. Auflage § 23,

Rn. 55.

7 Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Auflage, § 23, Rn.55.

8 Vgl. BGH 1 StR 599/09 Rn.9;Wulf, in wistra 2010, 286(289).

9 Vgl. Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3. Auflage, S.197, Rn.548.

10 Vertiefend dazu: Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3.Auflage, S.229, Rn.644ff.;

S..231,649ff..

97


98

Schwerpunkte

vornehmen: Zunächst muss er die unrichtigen oder unvollständigen Angaben

berichtigen oder ergänzen bzw. die unterlassenen Angaben nachholen und

sodann die hinterzogenen Steuern innerhalb einer vom Fiskus gesetzten Frist

nachzahlen. 11 Dabei sind die Berichtigungserklärungen so zu gestalten, dass

das betreffende Finanzamt ohne eigene größere Nachforschungen die ver-

wirklichte Besteuerungsgrundlage aufklären kann (sog. „Materiallieferung“) 12

3. DER ANZEIGEERSTATTER UND SEIN ADRESSAT

Nicht jede beliebige Person kann ohne weiteres rechtswirksam eine Selbst-

anzeige i. S. v. § 371 AO erstatten. Vielmehr bedarf der Anzeigeerstatter, der

nicht schon Täter oder Teilnehmer der selbstanzeigefähigen Straftaten ist, ei-

ner Bevollmächtigung durch die vorgenannten Personen. 13 Der Adressat der

Selbstanzeige ist laut § 371 I AO „die Finanzbehörde“ i. S. v. § 6 II AO. Wäh-

rend früher umstritten war, ob nur die zuständige Finanzbehörde 14 richtiger

Adressat der Selbstanzeige sein kann, ist mittlerweile durch den Bundesfi-

nanzhof entschieden, dass auch eine Anzeigeerstattung gegenüber einer un-

zuständigen Finanzbehörde den Anforderungen des § 371 AO gerecht wird. 15

Für diese Ansicht kann vor allem der oben erwähnte Gedanke der Selbst-

anzeige -bisher dem Fiskus verheimlichten Steuerquellen offenzulegen- an-

geführt werden. 16 Denn ob der Anzeigeerstatter gegenüber der zuständigen

oder einer unzuständigen Finanzbehörde relevante Angaben macht ändert

nichts an der faktischen Offenlegung der Steuerquelle gegenüber dem Fiskus.

Bei der Vornahme der Selbstanzeige ist darüber hinaus auf das -in der Pra-

xis nicht selten auftretende- Problem des (rechtzeitigen) Zugangs der Anzei-

geerstattung zu achten. Hierbei gilt der Grundsatz des § 130 BGB, wonach

der Erklärende glaubhaft darlegen muss, dass die Anzeige derart rechtzeitig

in den Machtbereich der Finanzbehörde gelangt ist, dass diese unter norma-

len Umständen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der Anzeigeerklä-

rung hat. Für die Praxis gilt daher, dass der Einwurf in den Briefkasten der Fi-

nanzbehörde der sicherste Weg ist, den (rechtzeitigen) Zugang zu gewährlei-

sten. Aus der Anwendung von § 130 BGB darf allerdings nicht geschlossen

werden, dass es sich bei der Selbstanzeigeerklärung um eine Willenserklärung

handelt. Vielmehr stellt sie eine Wissenserklärung dar, was den Nachteil mit

sich bringt, dass eine Anfechtung der Anzeigeerklärung nach §§ 119ff. BGB

nicht möglich ist, aber andererseits den Vorteil hat, dass die Selbstanzeigeer-

klärung nicht formbedürftig ist. So ist auch eine mündliche bzw. fernmünd-

liche Erklärung zulässig, sollte aber zu Beweiszwecken protokolliert werden. 17

C. AUSWIRKUNGEN DES BGH URTEILS V. 20.05.2010, 1 STR 577/09 18

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 20.05.2010 grundlegend

11 Tipke/ Lang, Steuerrecht, 20. Auflage, § 23, Rn.57ff.; Joecks, in: Franzen/

Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage, § 371, Rn.96ff..

12 BGH, NJW 1974, 2293; LG Stuttgart, wistra 1990, 72(72).

13 BGH, wistra 1985, 74(74); Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage,

S. 198, Rn.551.

14 OLG Frankfurt, DStZ 1954,58; a. A. Joecks, in: Franzen/Gast/ Joecks,

7. Auflage, § 371,Rn.93

15 BFH, wistra 2008,316(316).

16 BGHSt 37,340; Hüls/ Reichling, in: PStr 2008,142; Rolletschke, Steuerstrafrecht,

20. Auflage, S.199, Rn.555.

17 Joecks, in: Franzen/ Gast/ Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage, § 371,

Rn.65.

18 Vgl. BGH, 1. StR 599/09, BB 2010, 2027(2027), wistra 2010,304(304).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

den Tatbestand der Selbstanzeige verschärft. Wegen § 132 II GVG sind die In-

stanzgerichte zwar nicht an die Entscheidung gebunden, nichtsdestotrotz darf

dieses Urteil durchaus als Vorhut des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes ver-

standen werden, welches am 17.03.2011 die zweite und dritte Beratung des

Bundestages passiert hat. 19

I. ABSCHAFFUNG DER TEILSELBSTANZEIGE

Ursprünglich verstand der 5. Strafsenat des BGH die Formulierung „insoweit“

in § 371 I AO so, dass schon bei unvollständigen Angaben eine Straffreiheit

eintreten könne. 20 In solchen Fällen trat eine Straffreiheit aber nur entspre-

chend der gemachten Teilangaben ein. Also bestimmte der Umfang der An-

gaben auch den Umfang der Straffreiheit. Dabei wurde sogar angenommen,

dass schon bei Angaben, welche bis zu 6% hinter den zutreffenden Beiträ-

gen zurück blieben, Straffreiheit in vollem Umgang eintreten könne. 21 Folg-

lich war schon durch eine sog. „Teilselbstanzeige“, also der unvollständigen

Angabe von steuerlich relevanten Tatsachen, eine strafbefreiende Wirkung bis

hin zur vollständigen Straffreiheit möglich.

Seit dem 20.05. 2010 ist diese Möglichkeit -zumindest laut dem 1.Strafsenat-

für den Steuerstraftäter nicht mehr gegeben. Der für Steuerstrafsachen zu-

ständige Senat hat mit seiner Entscheidung eine Abkehr von der ursprüng-

lichen Rechtsprechung vollzogen und hält die Teilselbstanzeige für nicht

mehr ausreichend um Straffreiheit zu erlangen. 22 Die „Rückkehr zur Steuer-

ehrlichkeit“ sei nicht vollzogen, wenn der Steuerstraftäter nur teilweise seine

Angaben berichtige. 23 Dies werde auch schon durch die Nennung aller denk-

baren Handlungsmodalitäten (berichtigen, ergänzen, nachholen) in § 371 I

AO deutlich, wonach die vollständige Rückkehr zur Steuerehrlichkeit vom Ge-

setzgeber gewollt sei. 24 Der Steuerstraftäter muss nunmehr „reinen Tisch“ ma-

chen, wie es der Strafsenat selbst kaum plastischer formulieren konnte. 25

Weiter meint der 1. Strafsenat, dass die Formulierung „insoweit“ in § 371 I

AO entgegen der Auslegung des 5. Strafsenats 26 bedeute, dass der Steuerstraf-

täter durch seine Nacherklärung keine Strafbefreiung für Nicht- Steuerstraftaten

erlangen könne. 27 Demnach beziehe sich das „insoweit“ in § 371 I AO

nicht auf den Umfang der gemachten Angaben, sondern allein auf den Umfang

der Strafbefreiung. 28

II. MoDIFIKATIoN DER SoG. „GESTUFTEN SELBSTANZEIGE“

Oftmals erfolgt die Entscheidung eine Selbstanzeige zu erstatten unter dem

Druck einer drohenden Tatentdeckung, welche einen Sperrgrund nach § 371

II Nr.2 AO darstellt. Daraus folgt nicht selten, dass der Anzeigeerstatter im

Zeitpunkt der Erklärung der Selbstanzeige nicht alle nachzuholenden Angaben

machen kann, da die dazu notwendigen Unterlagen nicht vorhanden sind

19 Vgl. BT- Drs. 17/5067.

20 Vgl. BGH, 5 StR 392, 98 vom 13.10.1998, wistra 1999, 27(28).

21 Vgl. OLG Frankfurt, NJW 1962, 974(974).

22 Vgl. BGH, BB 2010, 2027(2027); wistra 2010, 304(304).

23 Wulf, in: wistra 2010,286(289).

24 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.9,11.

25 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.8.

26 Vgl. BGH 5 StR 392/98, wistra 1999,27(28).

27 Vgl. BGH, wistra 1999,27(28).

28 Vgl. BGH, wistra 1999,27(28).


zw. diese erst noch ermittelt werden müssen. Dieses Problem aus der Praxis

hat dazu geführt, dass man eine Selbstanzeige „dem Grunde“ und „der Höhe“

nach für zulässig gehalten hat. 29 Dabei wird auf einer ersten Stufe zunächst

nur die Selbstanzeigeerklärung vorgenommen, um auf einer zweiten Stufe die

noch nicht erklärten Besteuerungsgrundlagen nachzuholen. 30 Auch diesem

Vorgehen, welches auf der ersten Stufe noch keine steuerlich relevanten Angaben

beinhalten musste, hat der 1. Strafsenat eine Absage erteilt. Nunmehr

muss der Steuerstraftäter bereits auf der ersten Stufe alle relevanten Angaben

machen - notfalls durch Schätzungen. 31 Wie schon zur Teilselbstanzeige ausgeführt

verlangt der 1. Strafsenat auch bei der „gestuften Selbstanzeige“, dass

der Steuerstraftäter seine Angaben derart präzise gestaltet, dass die betreffende

Finanzbehörde ohne langwierige Nachforschungen die Steuer richtig

festsetzen kann. 32

III. EINSCHRäNKUNG DER SPERRTATBESTäNDE DES § 371 II Ao

Die Konzeption des Tatbestandes der Selbstanzeige sieht neben der Straffreiheit

in Absatz 1 auch Fälle vor, bei denen die persönliche Strafaufhebung nach

dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr möglich sein soll. Diese sogenannten

Sperrtatbestände, welche die Selbstanzeige nach Absatz 1 vollends ausschließen,

sind als negativ Voraussetzungen von § 371 I AO in § 371 II AO

geregelt. 33

1. AUSLEGUNG DES MERKMALS „ZUR ERMITTLUNG“ I. S. V. § 371

II NR. 1 A 2. ALT. Ao

Der 1. Strafsenat hat mit seiner Entscheidung vom 20. Mai 2010 die Reichweite

des Sperrgrundes in § 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO erheblich ausgedehnt,

indem er das Tatbestandsmerkmal „zur Ermittlung“ weit gefasst hat. Der 1.

Strafsenat sagt deutlich, dass „zur Ermittlung“ nicht nur Taten erfasst welche

vom Ermittlungswillen des erschienenen Amtsträgers umfasst sind. Vielmehr

reiche es schon aus, wenn die Tat mit dem bisherigen Ermittlungsgegenstand

„in sachlichem Zusammenhang“ steht. 34 Argumentativ stützt der 1.

Strafsenat seine Auslegung auf einen Vergleich mit dem Sperrtatbestand in §

371 II Nr.1 b AO: Dort wird von „der Tat“ als Gegenstand des Ermittlungsverfahrens

gesprochen, wohingegen § 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO von „einer Steuerstraftat“

spricht. Daraus ergebe sich, dass der Sperrgrund des § 371 II Nr.1 a

2. Alt. AO gerade auch Taten umfasse, die nicht bereits Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens

seien. 35 Man kann diese Auslegung als juristisch kreativ

ansehen, aber sie scheint eher als Kunstgriff denn als formaljuristisch korrekt.

Man könnte die Formulierung „einer Steuerstraftat“ auch dahingehend verstehen,

dass eine ganz bestimmte Steuerstraftat gemeint ist, die bereits Gegenstand

eines Strafverfahrens ist. Das würde zu einer restriktiven Auslegung der

Formulierung mit der Folge eines weiten Verständnisses des Sperrgrundes in

29 Vgl. FG Niedersachsen, EFG 2004,468; Kohlmann, Steuerstrafrecht, 1.

Auflage, § 371, Rn.54; Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage, S.206,

Rn.573f..

30 Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage, S.206, Rn.573f..

31 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn. 35.

32 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.35.

33 vertiefend dazu: Joecks, Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage,

§ 371, Rn.129ff..

34 BGH 1 StR 577/09, Rn.15.

35 BGH 1 StR 577/09, Rn.16.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Schwerpunkte

§ 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO führen. Dies war aber offensichtlich von Karlsruhe36 nicht gewollt. Das Kriterium des „sachlichen Zusammenhangs“ wird in der

Literatur jedoch als zu unbestimmt und unter Verstoß gegen den in Art. 103

GG verbürgten Bestimmtheitsgrundsatz verstanden. 37 Denn welche Anforderungen

der 1. Strafsenat an die Formulierung „sachlicher Zusammenhang“

stellt, ist für den Rechtsanwender kaum vorhersehbar. Dass der Senat, als Argumentation

für die Ausdehnung des Sperrtatbestandes, die gebotene restriktive

Auslegung von § 371 I AO als Ausprägung des Umstandes anführt, dass

die Selbstanzeige nun mal eine „Ausnahmevorschrift“ sei, 38 ersetzt nicht die

Bestimmtheit der Begrifflichkeit.

2. AUSLEGUNG DES MERKMALS „TATENTDECKUNG“ I. S. V. § 371

II NR. 2 Ao

Darüber hinaus vollführt der für Steuerstraftaten zuständige Senat eine weitere

Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. Unter deutlicher Absage an

die alte Auffassung39 - die als Anknüpfungspunkt für eine „Tatentdeckung“

den hinreichenden Tatverdacht i. S. v. §§ 170 I, 203 StPO vorsah- meint der

1.Strafsenat nun, dass dem Begriff der „Tatentdeckung“ in § 371 II Nr.2 AO

ein von den Verdachtsgraden der Strafprozessordnung unabhängiger Bedeutungsgehalt

zukomme. 40 Begründet wird dies damit, dass ein hinreichender

Tatverdacht gemäß §§ 170 I, 203 StPO auf einem ausermittelten Sachverhalt

beruhe. Demgegenüber könne eine „Tatentdeckung“ i. S. v. § 371 II Nr.2 AO

erst den Anfangspunkt von daran anschließenden Ermittlungen darstellen. 41

Unabhängig von dem veränderten Anknüpfungspunkt hält der 1. Strafsenat

aber weiterhin an der Definition der „Tatentdeckung“ fest. Danach muss zunächst

auf Grundlage der vorliegenden Informationen die vorläufige Verdachtslage

geprüft werden, um sodann - darauf aufbauend - zu prüfen, inwiefern

der Sachverhalt rechtlich geeignet ist eine Verurteilung zu rechtfertigen. 42

Dabei ist eine Steuerstraftat bzw. -ordnungswidrigkeit „entdeckt“, wenn der

Abgleich mit der abgegebenen Steuererklärung ergibt, dass eine Steuerquelle

nicht oder nicht vollständig angegeben worden ist. 43

D. NEUERE ENTWICKLUNGEN STARKE EINSCHRäNKUNGEN

DURCH DAS SCHWARZGELDBEKäMPFUNGSGESETZ

Die, nach dem mehrfachen Ankauf gestohlener Bankdaten, durch den Fiskus

ausgelöste Welle an Selbstanzeigen und die zuvor besprochene Entscheidung

des BGH vom 20.05.2010 haben in der politischen Landschaft Deutschlands

zu einem Umdenken geführt. Die Vorschläge reichten von punktuellen

Verschärfungen44 bis hin zur vollständigen Abschaffung der Selbstanzeige für

vorsätzliche begangene Steuerstraftaten45 . Diese Überlegungen hat der Bundesrat

aufgegriffen und erhebliche Verschärfungen der §§ 371, 378 AO vorgeschlagen,

die jedoch nicht umgesetzt wurden. 46 Stattdessen hat der Gesetz-

36 Vgl. § 123 GVG.

37 Wulf, in wistra 2010, 286(287f.).

38 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.17.

39 Vgl. BGH , wistra 2000, 219(225); wistra 1988,308(308).

40 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.23.

41 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.25.

42 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.25; wistra 2000,219(225).

43 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.28.

44 Vgl. BT- Drs. 17/1755.

45 Vgl. BT- Drs. 17/1411.

46 Vgl. BR- Drs. 318/10, 75ff.; im Überblick: Geuenich, in: BB 2010,2148ff..

99


Titelthema

Schwerpunkte

geber mit dem Schwarzgeldbekämpfungsgesetz die vom 1. Strafsenat getrof-

fenen Verschärfungen noch übertroffen. 47 Dabei orientiert sich der Gesetz-

geber hinsichtlich der Vollständigkeit einer Selbstanzeige nicht nur an den

steuerstrafrechtlich relevanten Taten, sondern an jede Steuerart („Gebot der

Vollständigkeit“). 48 Straffreiheit tritt demnach nur dann ein, wenn sämtliche,

steuerstrafrechtlich noch verfolgbaren Sachverhalte offenbart werden. 49

Zudem kommt es zur Einführung von zwei neuen Sperrgründen: Zum einen

sieht § 371 II Nr.1 a AO-E als neuen Sperrgrund die Bekanntgabe einer Prü-

fungsanordnung vor und zum anderen will § 371 II Nr.3 AO-E bei einer Steu-

erverkürzung um mehr als 50.000 € eine Selbstanzeige verbieten. Dennoch

soll nach dem Willen des Gesetzgebers eine Hintertür für den Steuersünder

offen gehalten werden. Denn bei einem Hinterziehungsbetrag von mehr als

50.000 € kann die Zahlung eines „freiwilligen Zuschlages“ i. H. v. 5 % des

verkürzten Steuerbetrages dennoch zur erhofften Straffreiheit führen. 50 Ne-

ben diesen erheblichen Verschärfungen sieht der Gesetzesentwurf mit Art. 97

§ 24 S.1, 2 EGAO zumindest eine Vertrauensschutzregelung für Teilselbstan-

zeigen vor, sodass solche Anzeigen, die vor dem Datum des Änderungsge-

setzes bei der Finanzbehörde angezeigt werden, weiter wirksam zur Strafauf-

hebung führen. 51 Nach diesem Datum erstattete Selbstanzeigen fallen unter

47 BT-Drs. 17/5067; siehe auch: Geuenich, in: NWB 2011, 1050(1051ff.).

48 BT- Drs. 17/5067, S.24.

49 Vogel, in: DATEV Magazin 2011, 47(48).

50 BT-Drs. 17/5067, S.25.

51 Geuenich, in: NWB 2011,1050(1057).

das Vollständigkeitsgebot, sodass eine Teilselbstanzeige dann faktisch nicht

mehr möglich ist. Diese Regelung ist gerecht aber überflüssig, da schon das

Rückwirkungsverbot in Art. 103 II Grundgesetz garantiert, dass der Bürger

vorhersehen können muss, welches Verhalten verboten ist und welche Strafe

ihm droht. 52

Die übrigen Speertatbestände in § 371 II Nr.1b, 2 AO werden beibehalten.

Bezüglich der Auslegung der Reichweite dieser Sperrtatbestände ist das zu-

vor besprochene BGH-Urteil maßgeblich. Die Sperrtatbestände der leichtfer-

tigen Steuerverkürzung in § 378 III AO bleiben demnach auch unverändert.

E. FAZIT

Was haben wir gesehen? Es kann zusammenfassend gesagt werden, dass es

die Möglichkeit der Selbstanzeige in der jetzigen Form so nicht mehr geben

wird. Der Gesetzgeber ist -auch aufgrund einer wachsenden Staatsverschul-

dung- gezwungen für steigende Steuereinnahmen zu sorgen. Dafür muss er

den Bürger zu mehr Steuerehrlichkeit bewegen, um höhere Einnahmen zu

generieren.

Einen ersten Schritt hat er mit dem Schwarzgeldbekämpfungsgesetz getan,

welches am 17.03.2011 die zweite und dritte Lesung des Bundestages passiert

hat. Dieses Änderungsgesetz engt den Spielraum für die Vornahme einer

Selbstanzeige erheblich ein und will offensichtlich den Druck auf den Steuerschuldner

vergrößern, eine umfassende Steuererklärung abzugeben.

Dass er dabei rechtsstaatliche Bedenken einfach übergeht, verwundert. Gerade

die Unbestimmtheit einzelner Tatbestandsmerkmale und die widersprüchliche

Auslegung derselben durch die Senate des Bundesgerichtshofes,

zeigen spürbar die Unsicherheit der Rechtsprechung im Umgang mit

der Thematik Selbstanzeige. Dies mag vor allem daran liegen, dass gerade

das Steuerrecht und mit ihm die Selbstanzeige wie kein anderes Gebiet polarisiert

und sich einem großen politischen Druck ausgesetzt sieht. Dabei stellen

die verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der Selbstanzeige keine

Seltenheit dar, wie der für das Wirtschaftsstrafrecht maßgebliche Tatbestand

der Untreue (§ 266 StGB) zeigt. Auch dort hat das Bundesverfassungsgericht(

BVerfG ) aufgrund einer drohenden Unbestimmtheit i. S. v. Art. 103 Abs. 2

GG eine restriktive Auslegung des § 266 StGB angemahnt und sich dabei insbesondere

mit der Reichweite des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils

auseinandergesetzt. 53 Hieran wird deutlich, wie schwer es dem Gesetzgeber

fällt, (wirtschaftlich) ungewollte Verhaltensweisen durch hinreichend bestimmte

Tatbestände strafrechtlich zu erfassen. Vermehrt wird deswegen das

BVerfG als Korrektiv tätig.

So wird auch in Zukunft das spannende Gebiet des Steuerstrafrechts für

großen Diskussions- und Beratungsbedarf sorgen und es bleibt zu hoffen,

dass sich dieses auch in der universitären Schwerpunktausbildung niederschlägt.

Gerade die Verzahnung von Wirtschaftsrecht und Strafrecht, welche

das Wirtschafts- und Steuerstrafrecht prägt, stellt den Rechtsanwender dabei

vor interessante Fragestellungen.

52 Vogel, in: DATEV Magazin 2011, 47(48).

53 Vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626(626);NJW 2009,2370(2371).


SACHVERHALT 1

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

Anfänger im Öffentlichen Recht: „Puma im wohngebiet“

Zur Abgrenzung der polizeilichen Gefahrbegriffe

von Lukas Ernst, LL.M. (MERNI), Köln 1

Rentner R sieht aus dem Fenster und erblickt auf dem Gehweg vor seinem

Haus einen Puma. Der eilig angerufene Polizist P rückt mit dem SEK an und

stellt fest, dass es sich bei dem Puma um ein lebensgroßes und täuschend echt

aussehendes Stoffexemplar handelt.

Das SEK rückt wieder ab, der R wird für die Einsatzkosten in Anspruch genommen.

Diese zahlt der R, stellt sich jedoch bereits am nächsten Tag die

Frage, ob die Inanspruchnahme nicht rechtswidrig war und möchte wissen,

ob, und wenn ja auf welcher Grundlage, er sein Geld zurückbekommen kann.

ABWANDLUNG 1

Der vermeintliche Puma sitzt im verschlossenen Innenhof des Hauses des R.

Wieder ruft dieser den P an, der ihn aber nicht ernst nimmt und meint, die

Angelegenheiten des R auf dessen Grundstück gingen ihn nichts an. Besteht

seitens des R ein Anspruch auf Einschreiten gegen die Polizei?

ABWANDLUNG 2 (WIE ABWANDLUNG 1)

R bewohnt ein Mietshaus. Die Polizei bricht während des Einsatzes das verschlossene

Tor zum Innenhof auf. Der Innenhof wäre aber, wie dem P zuvor

mitgeteilt worden war, auch problemlos und ohne weiteres durch den unverschlossenen

Keller zu erreichen gewesen. Dem P ist schon vor dem Einsatz

bewusst, dass sich der, wie dieser selbst angegeben hatte, altersbedingt kurzsichtige

R bei seiner Beobachtung geirrt haben könnte.

Hat Vermieter V einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Reparatur des

Hoftores? Ansprüche aus § 839 Abs. 1 BGB und Art. 34 GG sind nicht zu prüfen.

LöSUNG

A. AUSGANGSFALL

Eine Kostentragungspflicht des R könnte nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1, 13

Abs. 1 Nr. 1 des Gebührengesetzes NRW2 (GebG NRW) i.V.m. § 1 Abs. 1 Allgemeine

Verwaltungsgebührenordnung NRW (AVerwGebO NRW) bestehen,

wenn dieser für die Verwaltungshandlung Anlass gegeben hat.

I. Eine gebührenpflichtige Amtshandlung in diesem Sinne stellt gemäß

Nr. 18.6 des allgemeinen Gebührentarifs zur AVerwGebO NRW insbeson-

1 Der Autor schuldet Frau stud. iur. Beate Förtsch und Herrn stud. iur.

Benjamin Schmitz Dank für wertvolle Korrekturanmerkungen.

2 Vgl. Vorschriften anderer Bundesländer: §§ 1, 2, 5 I LGebG BW; §§ 1 I, 2,

12 I GebGBbg; §§ 2 I, 3 I, 9 I HmbGebG; Art. 1 I, Art. 2 KostG BY; §§ 1, 4 I,

13 I BremGebBeitrG; §§ 1 I, 11 I HVwKostG; §§ 1 I, 2, 13 I VwKostG M-V;

§§ 1 I, 3, 5 I NVwKostG; §§ 1 I, 12 I SaarlGebG; §§ 1, 2 I SächsVwKG; §§ 1

I, 5 I VwKostG LSA; §§ 1 I, 13 I VwKostG SH; §§ 1 I, VI, 6 I ThürVwKostG;

§§ 1 I, 13 I Rh-PflLGebG.

Lukas Ernst, Jahrgang 1982, studierte an der Universität

Bonn und ist seit 2008 ebendort wissenschaftlicher Mitar-

beiter bei Prof. Dr. Christian Koenig LLM. am Zentrum für

Europäische Integrationsforschung sowie seit 2010 Rechts-

referendar am LG Köln. Tätigkeitsschwerpunkt sind das EU

Wettbewerbsrecht sowie das Recht der Regulierung der

Netzwirtschaften. Derzeit schließt er seine Promotion zu

einem energiewirtschaftlichen Thema ab.

dere das Tätigwerden der Polizei nach einer missbräuchlichen Alarmierung

oder aufgrund einer vorgetäuschten Gefahrenlage dar. Diese Gebührenpflicht

entsteht also dann nicht, wenn der Anruf des R durch das Vorliegen einer Gefahr

gerechtfertigt gewesen wäre.

1. Der Anruf des R wäre gerechtfertigt gewesen, wenn eine Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung vorgelegen hätte (§ 14 Abs. 1 OBG NRW).

Eine Gefahr besteht dann, wenn bei Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens

in absehbarer Zeit die Schädigung eines polizeilich geschützten

Rechtsguts hinreichend wahrscheinlich ist. 3 Die öffentliche Sicherheit und

Ordnung umfasst unter anderem wichtige Individualrechtsgüter. 4

a) Durch einen herumlaufenden Puma in einem Wohngebiet besteht ein

nicht unerhebliches Schädigungspotential für Leib und Leben der Anwohner.

Leib und Leben sind als wichtige Individualrechtsgüter Bestandteil der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung. 5 Damit würde in einem solchen Fall eine Gefahr

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bestehen.

b) Allerdings war der vermeintliche Puma objektiv ungefährlich, da eine

Schädigung von polizeilich geschützten Rechtsgütern durch ein Stofftier nicht

drohte. Eine Gefahr bestand damit tatsächlich nicht. Fraglich ist, wie die bestehende

Lage zu beurteilen ist.

aa) In Betracht kommen könnte das Vorliegen eines Gefahrenverdachts. Dieser

zeichnet sich dadurch aus, dass nach der Sachlage Anhaltspunkte für das

Vorliegen einer Gefahr bestehen, der handelnden Person dabei aber bewusst

ist, dass noch weitere Gefahrerforschungsmaßnahmen zur Ermittlung des

Sachverhalts erforderlich sind. 6 Das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr ist

dabei gerade ungewiss und Gegenstand der weiteren Sachverhaltsaufklärung.

Dem R war hier schon keine Unsicherheit hinsichtlich des Vorliegens einer

Gefahr bewusst. Vielmehr ging er davon aus, einen echten Puma gesehen zu

haben. Insofern bestand kein Gefahrenverdacht.

3 BVerwGE 45, 51 (57).

4 VG Arnsberg, Beschl. v. 16.04.2009, Az. 3 L 192/09; VG Gelsenkirchen,

Beschl. v. 12.08.2009, Az. 14 L 746/09.

5 VG Minden, NJW 2006, 1450 (1451).

6 VG Düsseldorf, NVwZ-RR 1999, 743 (744).

101


102

Fallbearbeitung

bb) In diesem Fall könnte es sich um eine Putativgefahr gehandelt haben.

Diese liegt dann vor, wenn die Ermittlungsperson eine Gefahr für gegeben

hält, die tatsächlich nicht besteht und dabei pflichtwidrig nicht alle zur Verfü-

gung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpft. 7 Allerdings gilt der Begriff der

Putativgefahr ausschließlich für die handelnden Behörden. Dem R als An-

wohner wird in diesem Fall die weitere Erforschung des Sachverhalts nicht

abverlangt werden können. Vielmehr durfte der R vernünftigerweise das wei-

tere Vorgehen der Polizei überlassen. Insoweit kann aber auch nicht der Vor-

wurf erhoben werden, der R habe pflichtwidrig nicht alle Erkenntnisquellen

ausgeschöpft und damit vorwerfbar das Vorliegen einer Gefahr angenommen.

Folglich bestand auch keine Putativgefahr.

cc) Allerdings könnte es sich um eine Anscheinsgefahr gehandelt haben. Um

eine solche handelt es sich dann, wenn objektiv keine Gefahr besteht, das Ge-

schehen aber aus der Betrachtung ex-ante den vernünftigen Schluss zulässt,

eine solche läge vor. 8 Die Unechtheit des Pumas konnte R bei seiner Beobach-

tung aus dem Fenster nicht erkennen. Ihm stellte sich folglich eine Situation

dar, die objektiv den Anschein einer Gefahr ergab. Damit ist das Vorliegen ei-

ner Anscheinsgefahr zu bejahen. Fraglich ist, ob diese wie eine echte Gefahr

zu behandeln ist. Dagegen spricht zunächst, dass objektiv keine Gefahr vorlag,

was dazu führt, dass eine Gefahrenabwehrmaßnahme vorgenommen würde,

obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsnorm nicht vorlie-

gen. Für eine Gleichstellung von Anscheinsgefahr und echter Gefahr spricht

allerdings die Effektivität der Gefahrenabwehr. Eine Gefahrensituation zeich-

net sich gerade dadurch aus, dass in Ansehung des drohenden Schadens zügig

gehandelt werden muss. Oftmals würde eine detaillierte und somit zeitaufwendige

Erforschung des Sachverhalts den Schutz der gefährdeten Rechtsgüter

vereiteln. Nur unter diesem Gesichtspunkt macht auch die Eilzuständigkeit

der Polizei gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW Sinn. Diese wäre überflüssig,

wenn die Gefahrenabwehr nicht im Einzelfall ein schnelles Einschreiten

erfordern würde. Den Ordnungsbehörden stehen aber unter Umständen exante

begrenzte Erkenntnisquellen zur Verfügung. Stellt sich nach Ausschöpfung

aller zur Verfügung stehender Erkenntnisquellen eine Situation als gefährlich

dar, so überzeugt es nicht, die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer

Maßnahme von den Erkenntnismöglichkeiten ex post abhängig zu machen.

Überzeugender ist es daher, die Anscheinsgefahr wie eine echte Gefahr zu behandeln,

denn aus der ex-ante Position des Betrachters lag vernünftigerweise

der Schluss nahe, von einer tatsächlichen Gefahr auszugehen. 9

c) Damit lag eine Gefahr im Rechtssinne vor.

d) Diesen Anschein einer Gefahr hat der R auch nicht pflichtwidrig verurs-

acht, was dazu hätte führen können, dass er gleichwohl kostenpflichtig heran-

gezogen werden kann. 10 Vielmehr hat er lediglich als unbeteiligter Dritter seine

Wahrnehmung einer vermeintlichen Gefahrenquelle der Polizei weitergegeben.

7 VG Würzburg, Urt. v. 15.07.2010, Az. W 5 K 10.233, Rn. 17; VG Münster,

Urt. v. 11.12.2009, Az. 1 K 2338/08, Rn. 46; di Fabio, Risikoentscheidungen

im Rechtsstaat, 1994, 75.

8 OVG Münster, NJW 1980, 138 (139); Götz, Allgemeines Polizei- und

Ordnungsrecht, 13. Auflage 2001, Rn. 161; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht,

6. Auflage 2009, Rn. 80.

9 H.M., instruktiv BGH, NJW 1952, 586; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht,

6. Auflage 2009, Rn. 80; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes

Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, Rn. 92.

10 BGH, NVwZ 1992, 1119; OVG Hamburg, NVwZ 1986, 766.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

2. Folglich handelte es sich bei dem Anruf des R weder um eine missbräuch-

liche Alarmierung noch um die Vortäuschung einer Gefahrenlage. Somit er-

folgte die Inanspruchnahme des R zu Unrecht. Der R ist nicht nach §§ 1 Abs. 1

Nr. 1, 2 Abs. 1, 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 AVerwGebO

NRW zur Kostentragung verpflichtet gewesen. Seine Zahlung erfolgte demnach

ohne Rechtsgrund.

II. Ein Anspruch auf Erstattung der zu Unrecht gezahlten Einsatzkosten steht

dem R gemäß § 21 Abs. 1 GebG NRW zu. Allerdings ist dieser geltend zu machen,

solange die Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist.

B. ABWANDLUNG 1

Ein Anspruch auf Einschreiten der Polizei könnte dem R aus § 14 Abs. 1 OBG

NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW11 zustehen.

I. Dazu müsste zunächst eine Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG NRW bestehen.

Der Puma war zwar objektiv ungefährlich, allerdings ist vom Vorliegen einer

Anscheinsgefahr auszugehen, die der echten Gefahr gleichgestellt ist (s.o.).

II. Die Zuständigkeit der Polizei ergibt sich aus § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW, da

vom Vorliegen eines Eilfalles ausgegangen werden kann.

III. Fraglich ist allerdings, ob diese Normen Anspruchsgrundlage sein können.

1. Aus der Wortlautfassung des § 14 Abs. 1 OBG NRW („Die Ordnungsbehörden

können“) ergibt sich, dass zu Gunsten der Ordnungsbehörden Ermessen

besteht. 12 Die Vornahme einer Handlung der Behörde unterliegt damit

der Opportunität; ein Anspruch auf Einschreiten besteht grundsätzlich nicht.

2. Ein Anspruch auf Einschreiten würde aber dann bestehen, wenn eine Ermessensreduktion

auf Null hinsichtlich des Entschließungsermessens vorliegen

würde. 13 Sofern dies der Fall ist, wäre nur die Entscheidung zugunsten des

Einschreitens ermessensfehlerfrei.

a) Zunächst könnte sich hier eine Ermessensreduzierung auf Null aus dem

Fehlen gewichtiger Gegengründe ergeben. Solche sind hier nicht ersichtlich.

Demnach könnte sich bereits daraus ein Anspruch des R auf Einschreiten

ergeben.

b) Daneben könnte sich eine Ermessensreduzierung auf Null aus der drohenden

Gefahr für überragend wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben ergeben.

14 Zwar war der Puma ungefährlich, sodass eine Gefahr für Leib oder

Leben nicht bestand. Allerdings erweckte die Situation den Eindruck, eine

solche Gefahr würde tatsächlich bestehen. Stellt man auf Eingriffsebene die

Anscheinsgefahr der echten Gefahr gleich, so ist es nur konsequent auch hier

11 Vgl. hinsichtlich Generalklauseln anderer Bundesländer: § 14 BPolG; §

17 I ASOG; I 1 i.V.m. § 3 PolBW; Art. 11 BayPAG; § 13 I OBG i.V.m. § 10

PolGBbG; § 3 HmbSOG; § 10 BremPolG; § 11 HSOG; § 13 SOG M-V; § 11

NSOG; § 9 I 1 Rh-PflPOG; § 8 I SaarlPolG; § 3 I SächsPolG; § 13 i.V.m. § 1

I SOG LSA; § 174 SHLVwG; § 5 I OBG i.V.m. 12 I ThürPAG; § 14 BGSG.

12 OVG Münster, NJW 1997, 1180 (1181); OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 689.

13 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2003, 484.

14 OVG Lüneburg, Urt. v. 29.10.1993, Az. 6 L 3295/91, Rn. 31.


vom Vorliegen einer Gefahr auszugehen. Daneben erscheint es dem Bürger

nicht zumutbar, auf einen Gefahrenverdacht hin eigene Gefahrerforschungs-

maßnahmen zu ergreifen, wenn die zu erforschende Gefahr im Falle ihres tat-

sächlichen Vorliegens von erheblichem Gewicht ist. Dies ist aber dann anzu-

nehmen, wenn die Aufklärung der Echtheit des Pumas in Rede steht.

c) Somit war das Entschließungsermessen des P auf Null reduziert.

3. Folglich besteht hier ein Anspruch des R auf Einschreiten gegen die Polizei

aus § 14 Abs. 1 OBG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW.

C. ABWANDLUNG 2

I. Der V könnte einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten aus § 67 PolG

NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW 15 haben.

1. Dazu müsste er gemäß § 19 Abs. 1 OBG NRW 16 als Nichtstörer in An-

spruch genommen worden sein. Das würde zunächst voraussetzen, dass eine

erhebliche gegenwärtige Gefahr abzuwehren war (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 OBG

NRW). Objektiv war der Puma ungefährlich, sodass eine tatsächliche Ge-

fahr nicht vorgelegen hat. Allerdings könnte eine der tatsächlichen Gefahr

gleichstehende Anscheinsgefahr vorgelegen haben. Hier war dem P aber be-

wusst, dass der R sich getäuscht haben könnte, zumal dieser ihn auf seine

Kurzsichtigkeit hingewiesen hatte. Insofern könnte davon ausgegangen wer-

den, dass der P pflichtwidrig nicht alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft

hat und, obwohl die ihm bekannten Tatsachen diese Annahme nicht ausrei-

chend stützten, von einer Gefahrenlage ausgegangen ist, woraufhin er das Tor

aufbrach. Sieht man den Schwerpunkt der Maßnahme also in dem Aufbre-

chen des Tores zur Gefahrenabwehr, dann läge mithin eine Putativgefahr vor.

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen waren allerdings nicht

erfüllt, da eine Putativgefahr der Gefahr nicht gleichsteht und folglich keine

Gefahrenlage bestand. Die Maßnahme des P war mithin rechtswidrig. Somit

lag kein polizeilicher Notstand vor, sodass der V nicht als Nichtstörer in An-

spruch genommen worden ist.

2. Ein Ersatzanspruch ergibt sich somit nicht aus § 67 PolG NRW i.V.m. § 39

Abs. 1 lit. a OBG NRW.

II. Der V könnte einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten aus § 67

PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW analog haben.

1. Eine analoge Anwendung des § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW würde erfor-

dern, dass die Voraussetzungen der Analogie vorliegen. Es müsste demnach

zunächst eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.

a) Eine planwidrige Regelungslücke könnte deswegen bestehen, weil die Ent-

15 Vgl. hinsichtlich Entschädigungsansprüche anderer Bundesländer: § 55

I PolG BW; Art. 70 I BayPAG; § 38 OBG i.V.m. § 70 PolGBbg; § 56 I Brem-

PolG; § 10 HmbSOG; § 64 I HSOG; § 59 I ASOG; § 72 I SOG M-V; § 80 I

NSOG; § 68 I Rh-PflPOG; § 68 I SaarlPolG; § 52 I SächsPolG; § 69 I SOG

LSA; § 221 I SHLVwG; § 52 OBG i.V.m. § 68 I ThürPAG.

16 Vgl. hinsichtlich Vorschriften anderer Bundesländer: § 16 ASOG; § 9

PolG BW; Art. 10 BayPAG; § 18 OBG i.V.m. § 7 PolGBbg; § 7 BremPolG; §

10 HmbSOG; § 9 HSOG; § 71 I SOG M-V; § 8 NSOG; § 7 Rh-PflPOG; § 6

SaarlPolG; § 7 SächsPolG; § 10 SOG LSA; § 220 SHLVwG; § 13 OBG i.V.m.

§ 10 ThürPAG.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

schädigung für die Erbringung eines Sonderopfers für den Fall geregelt ist,

dass der Nichtstörer im Rahmen der Gefahrenabwehr herangezogen wird

(§ 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW direkt). Allerdings sind auch Eingriffe zur Ge-

fahrerforschung bei Vorliegen eines Gefahrenverdachts zulässig. 17 Wird zu

Lasten des Verdachtsstörers ein rechtmäßiger Gefahrerforschungseingriff

vorgenommen, erfolgt nach den Worten des Gesetzes keine Entschädigung.

Die Entschädigung des Verdachtsstörers nach einem rechtmäßigen Gefahrer-

forschungseingriff ist nicht geregelt. Der V wäre hier als Verdachts-Nichtstö-

rer anzusehen, da er zur Erforschung eines Sachverhalts in Anspruch genom-

men wird, bei dessen Vorliegen er als Nichtstörer anzusehen wäre und he-

rangezogen werden könnte. Ergibt die Gefahrerforschung, dass keine Gefahr

vorlag, wäre eine Entschädigung nicht möglich. Dadurch würde es der Risiko-

sphäre des Bürgers überantwortet, ob eine Gefahr vorliegt oder nicht, für die

er jedenfalls nicht handlungs- oder zustandsverantwortlich wäre. Dies über-

zeugt aber nicht, da die ratio der Entschädigung aus der Erbringung eines Son-

deropfers folgt. Ob dieses für eine Gefahrenabwehr- oder eine Gefahrerfor-

schungsmaßnahme erbracht wird, ist aus der Sichtweise des Gesetzeszwecks

nicht von Belang. Damit könnte eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.

b) Diese Regelungslücke besteht aber nur dann, wenn es sich um einen recht-

mäßigen Gefahrerforschungseingriff gehandelt hat. Für rechtswidrige Maß-

nahmen ist eine Entschädigung in § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW geregelt. Da-

mit ist entscheidend, ob es sich bei der Maßnahme des P um einen rechtmä-

ßigen Gefahrerforschungseingriff gehandelt hat. Nimmt man an, der P habe

zwar die Unsicherheit hinsichtlich des Sachverhalts gekannt, das Tor aber nur

aufgebrochen, um diesem Gefahrenverdacht weiter nachzugehen, könnte ein

Gefahrenverdacht vorgelegen haben.

c) Fraglich ist also, ob die Maßnahme des P als Gefahrerforschungseingriff

auf den Gefahrenverdacht hin rechtmäßig gewesen wäre. Das wäre schon

dann zu verneinen, wenn die Inanspruchnahme des V durch das Aufbrechen

des Hoftores jedenfalls unverhältnismäßig gewesen wäre. Die Verhältnismäßigkeit

der Maßnahme würde ihre Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit

voraussetzen.

aa) Unzweifelhaft war das Aufbrechen des Tores geeignet, um den Innenhof

zum Zwecke der Erforschung der vermeintlichen Gefahr zu betreten.

bb) Allerdings hätte es auch erforderlich sein müssen, was voraussetzt, dass

kein milderes ebenso geeignetes Mittel zur Verfügung stand. Dem P war allerdings

ausdrücklich mitgeteilt worden, dass der Keller unverschlossen und

ein Betreten des Innenhofs über diesen Weg unproblematisch möglich sei.

Insofern war ein milderes Mittel verfügbar; dass dieses Mittel zur effektiven

Gefahrerforschung nicht ebenso geeignet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

Die Inanspruchnahme des V war demnach nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig.

d) Damit war die Maßnahme des P rechtswidrig, sodass hier keine planwidrige

Regelungslücke besteht.

17 Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Auflage

2009, Rn. 478.

103


104

Fallbearbeitung

2. Der Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten ergibt sich nicht aus

§ 67 PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW analog.

III. Ein Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten könnte sich aus § 67

PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW ergeben.

1. Bei der Handlung des P handelte es sich um eine rechtswidrige Maßnahme,

da es für eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr durch das Vorliegen einer Pu-

tativgefahr an der Gefahr mangelte und ein etwaiger Gefahrerforschungsein-

griff jedenfalls unverhältnismäßig war (s.o.).

2. Dem V ist durch die Notwendigkeit, das Hoftor zu reparieren auch ein

Schaden in Form eines unfreiwilligen Vermögensverlustes entstanden.

3. Auf das Verschulden des P kommt es nicht an; bei § 39 Abs. 1 lit. b OBG

NRW handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Anspruchs-

grundlage. 18

18 BGH, NVwZ-RR 2009, 363 (364).

SACHVERHALT 1

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

4. Der Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten dürfte auch nicht sub-

sidiär gemäß § 39 Abs. 2 lit. a und b OBG NRW sein. Hier hat der V jedoch

keinen anderweitigen Ersatz seines Schadens erlangt. Ebenso ist nicht ersicht-

lich, wie die Maßnahme des P die Person oder das Vermögen des V geschützt

haben könnte.

5. Der V hat demnach einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Repara-

tur des Hoftores gemäß § 67 PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW.

IV. Daneben könnte auch ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff be-

stehen, der früher aus Art. 14 Abs. 3 GG hergeleitet wurde und mittlerweile

dem verfassungsrechtlichen Gewohnheitsrecht, das in Form des allgemeinen

Aufopferungsgedankens auf §§ 74, 75 EinlPrALR zurückgeht, 19 entnommen

wird. Dies kann aber offenbleiben, da dieser Anspruch wegen seiner Funktion,

etwaige Haftungslücken zu schließen, jedenfalls im Wege der Spezialität von

den besonderen Entschädigungsansprüchen (s.o.) verdrängt würde.

19 Axer, in: Epping/Hillgruber, Beck’scher Online-Kommentar GG, Stand:

01.04.2011, Art. 14, Rn. 134.

Fortgeschrittene im Strafrecht (Schwerpunkt):

„Leben und sterben lassen“

von Dr. Jörg Scheinfeld (Ruhr-Universität Bochum)

Jörg Scheinfeld absolvierte nach seinem Studium an der

Universität Bochum seine Staatsexamina 2000 und 2004.

Derzeit ist er ebendort Lehrkraft für besondere Aufgaben

und habilitiert sich u.a. im Medizinstrafrecht. Er ist Autor

des Buches „Der Kannibalen-Fall verfassungsrechtliche

Einwände gegen die Einstufung als Mord und gegen die

Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe“ (2009) sowie Mit-

autor des Kurzlehrbuchs „Strafprozessrecht“ (2011).

C ist Chefarzt der Chirurgie und ein erfahrener Transplantationsmediziner.

Er empfindet starkes Mitleid mit seinem Patienten P, der wegen sei-

ner Niereninsuffizienz akut organbedürftig ist. Sollte P nicht in den näch-

sten Wochen ein Spenderorgan erhalten, wird er sterben. Die Chancen

für den Erhalt eines solchen Organs stehen für P wegen des allgemeinen

Organmangels denkbar schlecht. Obwohl C den P erst seit einigen Monaten

kennt und ihn auch erst in fünf intensiven Beratungsgesprächen näher ken-

nen gelernt hat, entschließt er sich, ihm eine seiner Nieren zu spenden. Denn

C findet P auf Anhieb sympathisch und beide gehen davon aus, dass sie nach

der Organlebendspende befreundet „bleiben“ werden. So kommt es, dass

Oberarzt O seinem Chef C die Niere zum Zwecke der Übertragung auf P ent-

nimmt. Auf eine nähere Aufklärung über die Risiken des Lebendspenders

1 Die Aufgabe wurde im WS 2010/2011 an der Ruhr-Universität Bochum

Vorlesung „Medizinstrafrecht“ im Schwerpunktbereich Strafrecht als

zweistündige Probeklausur gestellt.

hatte C verzichtet. Weil O einen Scherz des C fehlinterpretiert hatte, ging

er bei der Nierenentnahme irrig davon aus, dass der Multimillionär P eine

Million Euro für die Niere an C bezahlt hat. In Wahrheit hatten sich P und

C, wie gegenüber der Ethikkommission offen gelegt, lediglich darauf verstän-

digt, dass P den operationsbedingten Verdienstausfall erstattet und dass er die

Kosten für eine Berufsunfähigkeits- und eine Risikolebensversicherung des C

trägt. Beide Versicherungsverträge sollen nicht nur spendebedingte, sondern

jedwede Versicherungsfälle abdecken. Allen Beteiligten verheimlicht hatten

C und P allerdings, dass C sich nach Drängen des P damit einverstanden er-

klärt hatte, auf dessen Kosten einen vierwöchigen und 20.000-Euro-werten

Erholungsurlaub auf Kuba zu verbringen.

Von Kuba zurück geht es C blendend, und er nimmt seine Tätigkeit als

Transplantationschirurg wieder auf. Sein erster Fall ist der des herzkranken,

vier Monate alten Säuglings S, der ihn gleich in ein Dilemma stürzt. Sollte

S nicht in den nächsten Tagen ein Spenderherz erhalten, wird er nach ärzt-

lichem Ermessen recht sicher versterben. Für die Gruppe organbedürftiger

Säuglinge ist der Organmangel besonders groß, weil naturgemäß nur sehr we-

nige kindliche und damit passende Leichenspendeorgane zur Verfügung ste-

hen. Deshalb ist nicht mehr damit zu rechnen, dass S noch rechtzeitig ein

Leichenherz erhält. All das erfahren M und V, die für die nächste Woche

die Geburt ihres anenzephalen Sohnes A erwarten. Die beiden wollen dem

Schicksal ihres Sohnes einen Sinn geben, und sie wünschen, dass man A spä-

ter das Herz entnehme, um es auf S zu übertragen. Nach der Entbindung des

A bestätigt sich die pränatale Diagnose: A atmet zwar spontan, er ist aber ohne

Groß- und Mittelhirn zur Welt gekommen. Weil er keinerlei Bewusstsein und

Empfinden hat, würde er eigentlich wie in diesen Fällen weltweit prakti-


ziert unbehandelt sterben gelassen werden. C folgt dem Wunsch von M und

V und entnimmt A das Herz, das ein anderes Chirurgenteam auf S überträgt

und ihn damit rettet. Infolge der Entnahme tritt bei A wie von C als sichere

Folge vorhergesehen kurz darauf der Ganzhirntod ein. C glaubt sich ange-

sichts der Not des S zu seiner Tat berechtigt.

Prüfen Sie gutachterlich die Strafbarkeit von C und O nach TPG und StGB!

Etwa erforderliche Strafanträge sind gestellt. Bearbeitervermerk: Falls das

für Ihre Lösung relevant werden sollte, gehen Sie davon aus, dass P keinen

Organhandel treibt. Mit Blick auf die Entnahme von A’s Herz ist nur § 212

StGB zu prüfen.

LöSUNG 2

A. 1. HANDLUNGSABSCHNITT: DIE ENTNAHME VoN C’S NIERE

I. STRAFBARKEIT DES C

1. oRGANHANDEL DURCH DIE VEREINBARUNG DER LEISTUN-

GEN DES P (§§ 18 I, 17 I TPG)

a) Tatbestand

C hat mit seiner Niere Handel getrieben, wenn er in Vorteilserwartung

(eigennützig) auf die Übertragung der Niere hingewirkt hat. 3

aa) Keinen Vorteil stellt der Nachteilsausgleich dar, also der Ausgleich der-

jenigen finanziellen Einbußen, die der Lebendspender anlässlich der Spende

hinnehmen muss. Folglich liegt im Ausgleich des Verdienstausfalles kein

Vorteil.

bb) Was die beiden Versicherungsverträge angeht, so liegt in der Absicherung

von Risiken, die mit der Lebendspende nichts zu tun haben, streng genom-

men ein geldwerter Vorteil. Indes wollte der Gesetzgeber ausdrücklich eine

Berufsunfähigkeitsversicherung zulassen. 4 Theoretisch ließen sich solche

Versicherungen zwar begrenzen auf die spendebedingten Risiken, doch wäre

damit kein echter Nachteilsausgleich geschaffen. Im Versicherungsfall kann

es unklar und nicht nachweisbar sein, dass der Schaden auf die Lebendspende

zurückgeht. Zum Zeitpunkt der Lebendspende bliebe es daher bei strenger

Begrenzung der Versicherungsverträge ungewiss, ob eine spendebedingte

Berufsunfähigkeit vom Versicherer aufgefangen werden würde. Deshalb

bleibt nichts anderes übrig, als die Gewährung eines Vorteils zu tolerieren

und also „Eigennutz“ zu verneinen, wenn dieser Vorteil wie bei den beiden

Versicherungsverträgen in einem untrennbaren Zusammenhang

mit dem akzeptierten Nachteilsausgleich steht. Mit dem Vereinbaren der

Versicherungsverträge hat C also nicht eigennützig gehandelt und keinen

Handel getrieben.

2 Zur Klausurmethode im Strafrecht allgemein: Klaas/Scheinfeld,

Jura 2010, 542 ff.

3 Rixen, in: Höfling, TPG, 2003, § 17 Rn. 17 ff.; König, in: Schroth/König/

Gutmann/Oduncu, TPG, 2005, §§ 17, 18 Rn. 19, 24; Tag, in: Münchener

Kommentar, StGB, Band 5, § 18 Rn. 16, 18.

4 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 20 rechte Spalte unten.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

cc) Nicht mehr als Nachteilsausgleich angesehen werden kann der Erholungsurlaub.

Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die „Erholung“ erst durch

die Lebendspende nötig wurde. Denn C hätte sich auch zuhause erholen können.

Der geldwerte Aufenthalt auf Kuba ist daher grundsätzlich ein Vorteil im

Sinne der Eigennutzdefinition. 5

Eine teleologische Betrachtung könnte indes zur Verneinung des Merkmals

führen. Der Gesetzgeber wollte mit dem Organhandelsverbot in erster Linie

den Spender und den Empfänger schützen, jenen vor Ausbeutung finanzieller

Not, diesen vor Ausbeutung seiner gesundheitlichen Not. 6 Da C als Chefarzt

aber nicht in finanzieller Not steckt und umgekehrt der vermögende P wegen

der freiwilligen (und dem C aufgedrängten) Bezahlung des Erholungsurlaubs

nicht als „ausgebeutet“ gelten darf, sind diese Schutzgüter nicht beeinträchtigt.

Auch dürfte C nicht korrumpiert worden sein von der Aussicht auf

den teuren Erholungsurlaub; die 20.000 Euro hätte er weitaus angenehmer

als durch die Lebendspende verdienen können. Vom Handelsverbot geschützt

wird aber auch die Seriosität des Transplantationswesens. 7 Sie könnte

Schaden nehmen, wenn die Bezahlung eines derartigen Erholungsurlaubs bekannt

werden würde. Es könnte der Eindruck entstehen, dass sich begüterte

Organempfänger eher einen Lebendspender geneigt machen können, weil sie

immerhin attraktive Erholungsziele „als Gegenleistung“ zu bieten haben. Weil

demnach der Schutzzweck der Seriosität des Transplantationswesens tangiert

ist, muss die Vereinbarung in Sachen „Erholungsurlaub“ als Handeltreiben

des C eingestuft werden. 8

dd) C wusste, dass er eine Gegenleistung vereinbart, er handelte damit vorsätzlich

im Sinn des § 15 StGB, der wie der gesamte Allgemeine Teil des

Strafgesetzbuches über Art. 1 I EGStGB auch im Nebenstrafrecht gilt.

b) Rechtswidrigkeit

Eine Rechtfertigung des C nach § 34 StGB scheitert jedenfalls daran, dass er

die für P bestehende Gefahr anders hätte abwenden können, nämlich durch

unentgeltliche Organspende.

c) Schuld

Bei C als Transplantationsmediziner ist davon auszugehen, dass er das Unrecht

seiner Tat erkannt hat (vgl. § 17 S. 1 StGB), zumal er die Vereinbarung des Erholungsurlaubs

den an der OP Beteiligten verheimlicht hatte. Da § 35 StGB

(wie schon § 34 StGB) zumindest an der Möglichkeit unentgeltlicher Abwendung

der für P bestehenden Gefahr scheitert, handelte C insgesamt schuldhaft.

5 Der Gesetzgeber hat mit dem Begriff des Handeltreibens anknüpfen wollen

an das Merkmal im Betäubungsmittelrecht. Und dort ist ein Umsatzfördern

zur Erlangung einer Flugreise als Handeltreiben eingestuft worden.

6 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 16, 29.

7 König (Fn. 3), Vor §§ 17, 18 Rn. 20.

8 Bearbeiterhinweis: Die im Text genannten Aspekte zum Willen des Gesetzgebers

sind in der begleitenden Vorlesung ausführlich behandelt worden.

Deshalb sollten die Kandidaten wissen, dass der Nachteilsausgleich

gestattet ist (Versicherungsverträge). Die Bearbeiter dürfen das Handeltreiben

insgesamt verneinen: Den Erholungsurlaub können sie als eine unter

den reichen Beteiligten noch angemessene Dankesgabe einstufen, die

die Seriosität des Transplantationswesens nicht antastet. Sie dürfen auch

mit dem Bundessozialgericht das Anknüpfen des Gesetzgebers an das Betäubungsmittelstrafrecht

für verfehlt erachten und eine eigenständige, allein

dem TPG zu entnehmende und dann engere Auslegung des Handeltreibens

bevorzugen (BSG, JZ 2004, 464, 465 f.).

105


106

Fallbearbeitung

d) Strafzumessung

Von Strafe kann abgesehen werden oder sie kann gemildert werden (§ 18 IV TPG).

e) Ergebnis

C hat schuldhaft einen Organhandel begangen (§ 18 I TPG).

2. ANSTIFTUNG ZUM SICH-üBERTRAGEN-LASSEN DES GEHAN-

DELTEN oRGANS (P) DURCH DAS VEREINBAREN DES ERHo-

LUNGSURLAUBS (§ 18 I TPG)

Dieses Delikt tritt gegebenenfalls hinter dem Handeltreiben zurück (mitbe-

strafte Nachtat).

3. ANSTIFTUNG DES o ZU DESSEN TATEN IM ZUSAMMENHANG

MIT DER oRGANENTNAHME

a) Eine Anstiftung zur Übertragung des gehandelten Organs (§ 18 I TPG)

scheitert jedenfalls am Fehlen des Vorsatzes (§§ 26, 16 I 1 StGB). C wusste

nicht, dass O von einem Organhandel ausging (die Vereinbarung des

Erholungsurlaubs hatten sie verheimlicht), er stellte sich also keine vorsätz-

liche Tat des O vor.

b) Was O’s (möglichen) Verstoß gegen die Spenderkreisbegrenzung an-

geht (§ 8 I 2 TPG), so ist C jedenfalls nach dem Gedanken der notwendigen

Teilnahme straflos: Ein Verstoß gegen § 19 I Nr. 2 mit § 8 I 2 TPG setzt vo-

raus, dass der Lebendspender mitwirkt. Da diese Mitwirkung nicht geson-

dert unter Strafe gestellt ist, würde diese gewollte Privilegierung über die

Anstifterstrafe umgangen.

II. STRAFBARKEIT DES o

1. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER AUFKLäRUNGS-

PFLICHT DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 19 I NR. 1

MIT § 8 I 1 NR. 1B TPG)

Da O die Niere des C entnommen hat, ohne dass dieser zuvor im Sinn des

§ 8 II 1 u. 2 TPG aufgeklärt worden ist, handelte O nur dann tatbestands-

los, wenn C wirksam auf eine Aufklärung verzichtet hat. Ein solch wirk-

samer Verzicht ist zu bejahen: Zum einen bedurfte C als erfahrener

Transplantationsmediziner der an sich erforderlichen Aufklärung nicht;

er kannte bereits bestens alle Risiken. Zum andern ist trotz des scheinbar

strikten Wortlauts des § 8 I (Organentnahme ist „nur zulässig, wenn... nach

Absatz 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist“) ein Aufklärungsverzicht gestat-

tet. Dies erzwingt das Selbstbestimmungsrecht des Spenders; sonst würde

man sich in Widersprüche verwickeln, da in der sonstigen Medizin ein

Aufklärungsverzicht sogar bei viel schwerer wiegenden Eingriffen zulässig ist. 9

Dieses Delikt hat O daher nicht begangen.

2. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER SPENDERKREIS-

BEGRENZUNG DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C

(§ 19 I NR. 2 MIT § 8 I 2 TPG)

9 Siehe BGH NJW 1973, 556, 558.

a) Tatbestand

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

O hat die Niere des C entnommen. Dies tat er unter Verletzung der

Spenderkreisbegrenzung, wenn C dem P nicht in besonderer persön-

licher Verbundenheit offenkundig nahe stand (§ 8 I 2 TPG). Das „beson-

dere“ der persönlichen Verbundenheit sieht der Gesetzgeber in einer gewach-

senen Beziehungsgeschichte, die aus häufigen engen und sehr persönlichen

Kontakten besteht (etwa eheähnliches Lebensverhältnis, enge Freundschaft). 10

An einer solch „gewachsenen“ Beziehung fehlt es bei C und F. Die fünf

Beratungsgespräche genügen dafür nicht. Demnach wäre die qualifizierte

Nähebeziehung zu verneinen.

Das BSG hat allerdings in seiner Entscheidung zur Überkreuzlebendspende

den Standpunkt vertreten, es genüge (jedenfalls in der besonderen Situation

der Überkreuzspende), wenn die Beteiligten erwarten, dass ihre Beziehung in

der Zukunft als eine enge fortbesteht. 11

So liegt es bei C und F, die davon ausgehen, dass sie Freunde „bleiben“. Indes

ist der Ansatz abzulehnen. Mag er auch in der Sache und rechtspolitisch vorzugswürdig

sein, so missachtet er doch den eindeutigen Gesetzgeberwillen.

Und das steht dem Rechtsanwender nicht zu, weil sich die Gesetzbindung

im Sinn der Art. 97 I u. 20 III GG auf den durch Auslegung ermittelbaren

Gesetzesinhalt erstreckt. 12 Es fehlt folglich am nötigen Näheverhältnis zwischen

C und P. Weil O auch diesen Umstand kannte, handelte er vorsätzlich.

b) Rechtswidrigkeit

Zugunsten des O könnte § 34 StGB eingreifen.

aa) Objektive Rechtfertigung

(1) P befand sich in einer zugespitzten Gefahr für sein Leben, die zumindest

als dem § 34 StGB genügende gegenwärtige Dauergefahr einzustufen ist.

Weil kein anderes Organ zur Verfügung stand, konnte O die für P bestehende

Gefahr auch nicht anders abwenden als durch die Übertragung von C’s Niere.

(2) Das Überlebensinteresse des P müsste die Allgemeininteressen am

Unterbleiben der Organübertragung wesentlich überwiegen. Für P fällt mit

großem Gewicht sein Lebensgrundrecht in die Waagschale. Dennoch würden

einem wesentlichen Überwiegen seines Überlebensinteresses die gesetzlichen

Wertungen des TPG entgegenstehen, wenn sie so wird argumentiert

die zulässigen Organübertragungen abschließend regelten. Das ist aber

nicht der Fall. Der Gesetzgeber selbst hat für den Organhandel und dort mit

10 Schroth, MedR 1999, 67 f.

11 BSGE 92, 19 ff. = BSG, JZ 2004, 464, 468 Anmerkung: Bei einer „Überkreuzlebendspende“

spendet von zwei (meist verheirateten) Paaren jeweils

der Gesunde dem Organbedürftigen des anderen Paares ein Organ. Die

Gründe dafür sind medizinischer Art: Die Spender können ihrem jeweiligen

(Ehe-)Partner nicht spenden, weil die Gewebe nicht kompatibel sind.

Nach Auffassung des BSG ist die im Zeitpunkt der Operation in § 8 I 2 TPG

geforderte „besondere persönliche Verbundenheit“ weit auszulegen, es

reiche aus, dass der im Vorfeld der Transplantation tätige Arzt eine hinreichend

intensive, gefestigte und auf Dauer angelegte Beziehung eindeutig

feststellen konnte.]

12 Vgl. bei Gutmann, in: Schroth/König/Gutmann/Oduncu, TPG, 2005,

§ 8 Rn. 36 ff. Im Ergebnis halte ich aber eine teleologische Extension

der Spenderkreisbestimmung für richtig. Dieses Ergebnis angemessen zu

begründen, raubt in dieser Klausur zu viel Zeit für die übrigen Probleme.


Blick auf den Organempfänger ausdrücklich die Anwendung des § 34 StGB

für möglich erklärt. 13 Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich bei

Überschreitung des zulässigen Spenderkreises eine Rechtfertigung des Arztes

strikt auszuschließen: § 34 StGB stellt nicht ab auf die persönliche Zwangslage

des Handelnden (vgl. § 35 StGB), er schließt vielmehr objektiv das Unrecht aus,

er erlaubt die Tat und gilt daher (im Organhandelsfall wie sonst auch) nicht nur

für den Organempfänger, sondern für jeden, der die Gefahr nicht anders ab-

wenden kann. Allerdings genügt nicht schon jeder „kleine Notstand“ für die

Anwendung des § 34 StGB, denn sonst würden wegen des stets bestehenden

Organmangels die Wertungen des TPG tatsächlich leerlaufen; hinreichend ist

aber jedenfalls die bei P vorliegende zugespitzte Todesgefahr.

Ist demnach § 34 StGB grundsätzlich anwendbar, fällt zugunsten des P weiter

entscheidend ins Gewicht, dass die Spenderkreisbegrenzung ohnehin bedenk-

lich weit in das Selbstbestimmungsrecht des Spendewilligen (Art. 2 I GG) und in

die Rechte des Organempfängers eingreift (Art. 2 II 1GG): Die Norm verwehrt

dem unschuldig in Not geratenen Organbedürftigen die Hilfe durch einen bereitstehenden

Retter. Da zudem an der Freiwilligkeit von C’s Spendeentschluss

keinerlei Zweifel bestehen, ist auch ein wesentlicher Schutzzweck des § 8 I 2 TPG

nicht berührt, also eines der Allgemeininteressen gar nicht „beeinträchtigt“.

Soll die Tat des O rechtmäßig genannt werden können, muss auch die Verletzung

des Organhandelsverbots in die Interessenabwägung eingestellt werden.

Bei der hier geprüften objektiven Rechtfertigungslage interessiert nur

die Vereinbarung des Erholungsurlaubs. Der Unwert dieser Vereinbarung ist

denkbar gering. Deshalb bleibt es dabei, dass das Individualinteresse des P

die Allgemeininteressen wesentlich überwiegt. Denn nach § 34 StGB zählt als

Abwägungsgesichtspunkt insbesondere der Grad der den Rechtsgütern drohenden

Gefahren. Insoweit ist der Gefahrengrad bei P’s Überlebensinteresse

sehr hoch, wohingegen die Allgemeininteressen nur ganz abstrakt gefährdet

werden letztlich lässt sich eine Beeinträchtigung der Seriosität des

Transplantationswesens nicht messen. In objektiver Hinsicht liegen daher die

Voraussetzungen des § 34 S. 1 StGB vor.

(3) Weil eine Verletzung der Würde eines Beteiligten fernliegt, scheitert die

Rechtfertigung nicht an der Angemessenheitsklausel des § 34 S. 2 StGB. 14

bb) Subjektive Rechtfertigung

Fraglich ist, ob sich O’s Irrtum über die vereinbarte Leistung (eine Million

Euro) so auswirkt, dass er sich subjektiv kein wesentliches Überwiegen von

P’s Überlebensinteresse vorstellte. Doch dürfte sich an der Bewertung nichts

ändern. Der vermögende P wäre auch bei dieser Sachlage noch nicht ausgebeutet

worden (und ihn vor Ausbeutung zu schützen, würde bedeuten,

ihn sogar zu Tode zu schützen); obwohl C bei dem Betrag von einer Million

Euro sich vielleicht hätte korrumpieren lassen, bliebe seine Entscheidung

doch nach rechtlichen Kriterien „frei“ und „eigenverantwortlich“. Allein

die Seriosität des Transplantationswesens hätte mehr zu leiden, wenn O’s

Annahme stimmte. Doch auch dieses (immer noch) abstrakte Interesse der

Gesellschaft wird wesentlich überwogen vom Überlebensinteresse des P.

Denn sonst ergäbe sich am Ende, dass P sein Leben opfern muss, um aus

Gründen der Nutzenmaximierung der Seriosität des Transplantationswesens

zu Diensten zu sein. § 34 S. 2 StGB steht wiederum nicht entgegen.

13 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 31 linke Spalte.

14 Siehe zu dieser Deutung des § 34 S. 2 StGB bei Roxin, AT I, 2006, § 16

Rn. 91 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

Bearbeiterhinweis: Für den Ausschluss des vollendeten Vorsatzdeliktes

kommt es nur darauf an, ob die objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes

vorliegen. In objektiver Hinsicht hat O nämlich so oder

so keinen Unwert geschaffen, sondern sich erlaubt verhalten (vereinbart war

ja nur der Erholungsurlaub und insoweit überwiegt das Überlebensinteresse

des P wesentlich). Fehlt somit das objektive Unrecht, bleibt allenfalls eine

Versuchsstrafbarkeit (§ 19 Abs. 4 TPG), nicht aber das komplette Unrecht des

Vorsatzdeliktes. 15

c) Ergebnis

Nach allem ist O nach § 34 StGB (objektiv) gerechtfertigt.

Bearbeiterhinweis: Vertretbar ist auch die Verneinung des § 34 StGB.

Bearbeiter, die dabei Aspekte der Menschenwürde betonen, müssen erkennen,

dass nicht der subjektiv-rechtliche Gehalt des Grundrechts betroffen ist, sondern

nur der objektiv-rechtliche (das Menschenbild). Die Bearbeiter dürfen

§ 8 I 2 TPG für verfassungswidrig erklären und § 34 StGB dann im Wege verfassungskonformer

Auslegung anwenden.

3. oRGANüBERTRAGUNG TRoTZ ENTGELTLICHER LEBEND-

SPENDE DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 18 I MIT

§ 17 II TPG)

a) Tatbestand

aa) O hat ein Organ von C auf P „übertragen“, und dieses Organ war Gegen-

stand eines Organhandels (s.o. zum Erholungsurlaub).

bb) Den entsprechenden Vorsatz hatte er nur, wenn er diesen Umstand bei

der Organübertragung „kannte“ (e contrario aus § 16 I 1 StGB). Weil O sich

irrig eine andere Vereinbarung zwischen C und P vorstellte (eine Million

Euro statt Erholungsurlaub), ist hier fraglich, welcher Umstand zum gesetz-

lichen Tatbestand gehört: der abstrakte, dass C überhaupt einen unerlaubten

Vorteil erhalten sollte, oder der konkrete, dass er die Erholungsreise erhal-

ten sollte. Vorzugswürdig ist die abstrakte Deutung. Für den Transplanteur

macht es keinen Unterschied, ob er weiß, welches Entgelt vereinbart worden

ist, solange er wie O von einem unerlaubten Entgelt ausgeht. Denn wenn

die Schwelle der Unerlaubtheit überschritten ist, darf der Transplanteur das

Organ (vorbehaltlich einer Notstandslage) nicht übertragen, einerlei wie weit

die Grenze des Erlaubten überschritten worden ist. Folglich „kannte“ O den

Umstand, dass das Organ des C gehandelt worden ist. 16

b) Rechtswidrigkeit

Auch für dieses Delikt greift die Rechtfertigung gemäß § 34 StGB.

Bearbeiterhinweis: Wer die Rechtfertigung nur in objektiver Hinsicht an-

nimmt und also bei Unterstellung der Millionenzahlung verneint, der muss

das Versuchsunrecht bejahen (§ 18 I, III TPG). Für O wegen seines Gehaltes

Organhandel zu prüfen, ist entbehrlich (vgl. § 17 I Nr. 1 TPG).

15 Herzberg, JA 1986, 191, 193 f.; Frisch, Lackner-FS 1987, S. 113, 138 ff.

16 Allgemein zu diesen Vorsatzfragen Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung,

1996.

107


108

Fallbearbeitung

4. KöRPERVERLETZUNGSDELIKTE DURCH DAS ENTFERNEN

DER NIERE

Körperverletzungsdelikte des StGB scheiden aus, weil das TPG im Verhältnis

zu ihnen eine abschließende Sonderregelung trifft. Der Gesetzgeber sah mit

den Strafnormen des TPG diejenigen Handlungen erfasst, die auf dem Feld der

Organtransplantation Strafe verdienen. Diese und andere Differenzierungen

würden ausgehebelt, wendete man die allgemeinen Körperverletzungsdelikte an. 17

B. 2. HANDLUNGSABSCHNITT: DIE ENTNAHME VoN A’S HERZ

(§ 212 I STGB)

I. TATBESTAND

Bei A handelte es sich zum Zeitpunkt der Entnahme trotz der Anenzephalie

um einen lebenden Menschen, denn der Hirnstamm funktionierte noch, so-

dass nicht der Ganzhirntod eingetreten war. Mit der Entnahme des Herzens

hat C zurechenbar und wissentlich A’s Tod verursacht.

Hinweis: Bei Säuglingen mit Anenzephalie hat sich die Schädeldecke nicht ge-

schlossen und es fehlen in unterschiedlichem Umfang Teile des Gehirns;

Ganzhirntod ist nach der Definition der Bundesärztekammer ein Zustand der

irreversibel erloschenen Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und

des Hirnstamms bei einer durch kontrollierte Beatmung noch aufrechterhal-

tenen Herz- und Kreislauffunktion, beim Teilhirntod hingegen sind nur ein-

zelne Teile des Gehirns erloschen Richtlinie des Wissenschaftlichen Beirates

der Bundesärztekammer vom 24.07.2002; zu den normativen Fragen des gel-

tenden Rechts lesenswert Merkel, Jura 1999, 113 ff.

II. RECHTSWIDRIGKEIT

1. EINWILLIGUNG DER SoRGEBERECHTIGTEN ELTERN

Eine Rechtfertigung wegen der Zustimmung der Eltern scheidet aus, weil

diese nicht (allein aus dem Sorgerecht) die Befugnis haben, ihr Kind zum

Nutzen anderer töten zu lassen.

2. NoTSTAND (§ 34 STGB)

a) S befand sich in einer Gefahr für sein Leben, die wegen der Unwahr-

scheinlichkeit einer noch rechtzeitigen Leichenspende nicht anders abwend-

bar war.

b) Für S streitet als „geschütztes“ Interesse mit großem Gewicht sein

Überlebensinteresse. Fraglich ist, welche Interessen durch die Tat des C über-

haupt „beeinträchtigt“ werden: A selbst ist gar nicht in der Lage, Interessen zu

haben, ihm kann nichts angetan, er kann nicht verletzt werden. A’s Eltern waren

einverstanden, ihre Pietätsinteressen sind nicht betroffen.

Allein fruchtbar machen kann man als beeinträchtigtes Interesse einesder

17 Niedermair, Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten,

1999, S. 222 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Allgemeinheit. Die Gesellschaft will nicht, dass aktiv-vorsätzliche Tötungshandlungen

stattfinden. Es handelt sich um ein Interesse am Tabu, damit die

Norm des Tötungsverbots möglichst ungeschmälert dasteht und eine starke

(symbolische) Wirkung entfalten kann. 18 Diese Sicht ist aber mit einem Makel

behaftet. Denn wenn das Tötungsverbot seinem eigentlichen Sinn nach nur

die Tötung von erlebensfähigen Menschen verbietet, wie soll es dann durch

die Tötung eines erlebensunfähigen Menschen in Frage gestellt werden? Es

kommt hinzu, dass wäre A ganzhirntot, ihm zweifellos (mit Zustimmung der

Eltern) das Herz hätte entnommen werden dürfen. Da es wie gesagt für A

keinen Unterschied macht, ob sein Ganzhirntod schon eingetreten ist, müsste

S bei Nichtzulassung der Herzentnahme letztlich deswegen sterben, weil die

Gesellschaft einen „unbewohnten“ Organismus schützt. Und da dieser Schutz

nur zur Mehrung gesellschaftlichen Nutzens gewährt wird (ungeschmälertes

Verbot der aktiven Tötung), müsste S bei Nichtanwendung des § 34 StGB

letztlich nur deswegen sterben, weil es anderen (der Gesellschaft) Vorteil

bringt. Eine solche utilitaristische Opferung fundamentaler Interessen (hier

des Lebensinteresses) zugunsten anderer ist aber selbst weitgehend tabu. Das

findet etwa seinen Ausdruck in dem Lehrsatz: (erlebensfähiges) Leben gegen

(erlebensfähiges) Leben sei nicht abwägbar. 19

In dieser Situation entscheiden muss daher wiederum der Grad der den

Interessen und Rechtsgütern drohenden Gefahren: Bei S ist die Gefahr im

starken Maße zugespitzt, wohingegen die Gefahren des Tabubruchs, der

vielleicht (!) zu einer Normerosion führt, denkbar abstrakt sind. In dieser

Situation überwiegt daher das Lebensinteresse des S wesentlich. 20

c) Die Tat des C müsste auch ein angemessenes Mittel der Gefahr-abwendung

sein (§ 34 S. 2 StGB). Das wäre nur zu verneinen, wenn mit der Tat A’s

Menschenwürde verletzt wird. Bei üblichem Verständnis der Menschenwürde,

wonach niemand zum „bloßen Objekt“ gemacht und also nicht zu

Zwecken anderer instrumentalisiert werden darf, liegt die Annahme einer

Menschenwürdeverletzung zunächst nicht fern. Denn A wird ja zum Zwecke

der Rettung des S getötet und im gängigen Sinn des Ausdrucks „instrumentalisiert“.

Bei dieser Sicht wird aber übersehen, dass die gängige Definition

auf den erlebensfähigen Menschen zugeschnitten ist, dessen Interessen man

mit der Instrumentalisierung durchkreuzt. Da A aber keine Interessen hat,

können auch keine Interessen durchkreuzt werden. A steht in dieser Hinsicht

vielmehr dem Ganzhirntoten gleich. Und weil es bei ihm erlaubt ist, Organe

zu entnehmen (§ 4 TPG), kann auch in der Entnahme des Herzens des A

keine Menschenwürdeverletzung liegen. 21

d) Subjektiv handelte C in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände.

e) C ist folglich nicht strafbar wegen Totschlags, sondern nach § 34 StGB

gerechtfertigt.

18 Merkel, Schroeder-FS 2006, S. 297, 308 f.

19 Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, Band 1, 2003, § 34 Rn. 114.

20 Bearbeiterhinweis: In der Vorlesung wurde den Studierenden nahegelegt,

§ 34 StGB in solchem Fall zu verneinen. Die Begründung lautete, dass über

einen derartigen Tabubruch nicht der Rechts-anwender unter Anwendung

des vagen § 34 StGB, sondern der Gesetzgeber unter Schaffung einer speziellen

Norm entscheiden müsse (Merkel, Früh-euthanasie, 2001, S. 621 ff., 629).

21 Streng genommen müsste man fragen, wer denn instrumentalisiert wird.

In A’s Körper ist ja niemand anzutreffen, den man instrumentalisieren könnte.

Wen könnten wir überhaupt als A auch nur ansprechen?


SACHVERHALT 1

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

examenskandidaten im Zivilrecht: „Bruno, der Problembär“

von Rechtsanwalt Christian Friedrich Majer (Tübingen)

In den italienischen Alpen in der Region Trentino befindet sich der Naturpark

Adamello-Brenta. In diesem Park, welcher sich über eine Fläche von ca. 620

km2 ausdehnt, leben die letzten in den Alpen vorkommenden Braunbären.

Diese werden überwacht, bei Verhaltensauffälligkeit eingefangen und in ein

Tiergehege gebracht. Der jeweilige Aufenthaltsort der Bären ist aber nicht bekannt.

Im Rahmen eines EU-Projektes wurden in den slowenischen Alpen

durch Mitarbeiter der dortigen Behörden gefangene Braunbären den italienischen

Behörden übergeben, die die Bären im Naturpark angesiedelt haben,

um die Population aufzustocken. Von den in Slowenien gefangenen Braunbären

stammt auch der Braunbär JJ1, genannt „Bruno“ ab. Dieser brach im

Mai 2006 aus dem Naturpark aus. Das Gebiet, auf dem sich der Naturpark befindet,

steht im Eigentum der Italienischen Republik.

Auf seiner Wanderung kam Bruno in die Nähe eines Dorfes bei Garmisch-

Partenkirchen in Bayern. Dort sprang er plötzlich aus dem Wald auf die

Straße, sodass der heranfahrende 24-jährige Autofahrer F auf die Gegenfahrbahn

auswich und mit dem entgegenkommenden Radfahrer R kollidierte. R

wurde schwer verletzt. Der Pkw wurde beschädigt, ebenso das darin befindliche

Notebook, welches der Ehefrau des F (E) gehörte. Der Pkw stand im Eigentum

des Vaters V von F, auf den der Pkw auch zugelassen war, während F

den Pkw zu seiner ständigen Verfügung hatte und allein nutzte sowie für die

Kosten für Benzin und Reparaturen aufkam. V bezahlte Versicherung und

Steuer.

Nachdem Bruno in der Folgezeit einige Schafe getötet, in mehreren Hühnerställen

und Bienenstöcken in Tirol (Österreich) und Bayern Schaden angerichtet

hatte, in mehreren Ortschaften aufgetaucht war und alle Fangversuche

umsonst waren, wurden von den zuständigen Behörden Abschussgenehmigungen

erteilt. Am 26. Juni 2006 wurde Bruno schließlich in der Nähe der

Rotwand in den bayerischen Alpen unter heftigem Protest der Öffentlichkeit

vom Jäger (J) erschossen. Ein Schuss mit Betäubungsmunition wäre wegen

der großen Distanz nicht Erfolg versprechend gewesen. Der Kadaver wurde

von Mitarbeitern des Naturschutzministeriums des Freistaates Bayern mitgenommen

und dem Präparator P übergeben, welcher den Bärenkadaver zum

Zwecke der Ausstellung in einem Museum präparierte, indem er das Fell

gerbte und den Körper weitgehend durch ein Modell aus Kunststoff ersetzte,

über welches das Fell gezogen wurde.

1 Referendarsexamensklausur aus dem Bürgerlichen Recht und Internationalen

Privatrecht. Thematisiert wird leicht abgewandelt die Geschichte

des Bären JJ1, besser bekannt als „Bruno“, welcher im Jahr 2006 von Italien

nach Bayern eingewandert und letztendlich erschossen wurde. Miteinander

verknüpft zu prüfen sind Vorschriften des Sachenrechts, des gesetzlichen

Schuldrechts, des BGB AT sowie des Internationalen Privatrechts.

Die Klausur wurde im Examensklausurenkurs der Universität Tübingen

im Sommersemester 2008 zur Bearbeitung angeboten (Bearbeitungszeit: 5

Std.); Durchschnittsnote; 4,89 Punkte, Durchfallquote: 33,4 %.

Christian Friedrich Majer, Jahrgang 1978, studierte an der

Universität Tübingen und der FU Berlin. Nach seinem zwei-

ten Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Angestellter

am Lehrstuhl Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht,

Internationales Privat- und Verfahrensrecht an der Universität

Tübingen beschäftigt. Mittlerweile ist er Rechtsanwalt

in der Kanzlei Majer Majer Yurdakul in Tübingen sowie Lehrbeauftragter

an der Universität Konstanz.

Aufgabe 1: Wer ist Eigentümer des ausgestopften Tieres?

Aufgabe 2: Hat die Italienische Republik einen Anspruch auf Schadensersatz

gegen J?

Aufgabe 3: Haben R, E und F Ansprüche auf Schadensersatz?

Bearbeitervermerk: Auf alle aufgeworfenen Fragen ist ggf. hilfsgutachterlich

einzugehen. Jagdrechtliche Vorschriften und Vorschriften des öffentlichen

Rechts sind nicht anzuwenden. Sofern keine abweichenden Angaben vorhanden

sind, ist davon auszugehen, dass das italienische und das slowenische

Recht dem deutschen entsprechen.

LöSUNG

AUFGABE 1

A. EIGENTUM AM BäRENKADAVER

Fraglich ist zunächst, wer Eigentümer des ausgestopften Tieres ist.

I. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS

Gem. Art. 43 Abs.1 EGBGB ist der Lageort maßgeblich („lex rei sitae“). Der

Bärenkadaver befindet sich in Deutschland. Möglicherweise bestimmen sich

die Eigentumsverhältnisse bis zur „Einwanderung“ des Bruno jedoch nach

slowenischem oder italienischem Recht. Abgeschlossene Eigentumserwerbstatbestände

bestimmen sich nach der Rechtsordnung, in der die Sache zum

Zeitpunkt des Abschlusses belegen war. 2 Danach gilt hier slowenisches bzw.

italienisches Recht für die Eigentumserwerbstatbestände auf dem Gebiet Sloweniens

bzw. Italiens und deutsches Recht für die Eigentumserwerbstatbestände

auf deutschem Staatsgebiet. 3

I. EIGENTUM

Eigentumserwerb könnte gem. §§ 953, 90a S.3 BGB durch die Geburt von Bruno

2 Wendehorst, in: MüKo-BGB 4. Aufl. (2006), Art. 43 EGBGB Rn. 134.

3 Entsprechend dem Bearbeitervermerk erfolgt die weitere Falllösung

nach deutschem Recht.

109


110

Fallbearbeitung

eingetreten sein. Bei den Jungen eines Tieres handelt es sich um deren Erzeugnis. 4

Bruno ist also Frucht nach § 99 Abs. 1 BGB, d.h. Erzeugnis seiner Mutter und

steht gem. §§ 953, 90a S.3 BGB im Eigentum ihres Eigentümers. Voraussetzung ist

daher, dass die Eltern von Bruno im Eigentum der Italienischen Republik standen.

a) Ursprünglich waren die Tiere herrenlos.

b) Durch das Einfangen der Tiere hat Slowenien gem. §§ 958 Abs.1, 90a S.3

BGB Eigentum an ihnen erworben.

c) Es könnte jedoch Eigentumsverlust gem. §§ 929 S.1, 90a S. 3 BGB eingetre-

ten sein. Vorausgesetzt sind Einigung und Übergabe durch Eigentümer und

Erwerber. Hier wurden die Tiere zum Zwecke der Ansiedlung an die italie-

nischen Behörden übergeben, Slowenien hat also gem. §§ 929 S.1, 90a S. 3

BGB durch Übereignung Eigentum an Italien verloren.

d) Möglicherweise hat Italien gem. § 960 Abs.1 S. 1 BGB Eigentum an den

Tieren verloren, wenn der Bär als wildes Tier dadurch herrenlos geworden ist,

dass er sich in Freiheit befand.

aa) Das setzt voraus, dass es sich bei einem Braunbären um ein wildes Tier

handelt. Diese sind als Tiere zu definieren, welche einer Art angehören, die

normalerweise frei von menschlicher Herrschaft lebt. 5 Bei einem Braunbär ist

das unproblematisch zu bejahen.

bb) Weiter ist erforderlich, dass die Braunbären sich in Freiheit befanden. Da-

ran könnten hier deswegen Zweifel bestehen, da sie in einem bestimmten be-

grenzten Gebiet lebten, nämlich im Naturpark Adamello-Brenta. Demgemäß

bestimmt § 960 Abs. 1 S. 2 BGB, dass Tiere in Tiergärten nicht herrenlos sind;

gemeint ist damit, dass sie sich nicht in Freiheit befinden. 6 Fraglich ist, ob

der Naturpark als Tiergarten i. S. d. § 960 Abs. 1 S. 2 BGB bezeichnet werden

kann. Wodurch ein Tiergarten sich auszeichnet ist umstritten. Nach überwie-

gender Ansicht ist darauf abzustellen, ob es sich um ein eingehegtes Gelände

handelt, welches nach Art und Größe einen gezielten Zugriff auf das Tier er-

möglicht. 7 Danach ist der Naturpark wegen seiner Größe und mangels Ein-

hegung kein Tiergarten i. S. d. § 960 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Überwachung der

Bären ändert daran nichts, da ein Zugriff auf das Tier nicht ohne Weiteres

möglich ist.

cc) Die Eltern des Bruno wurden also gem. § 960 Abs. 1 S. 1 BGB herren-

los durch das Ansiedeln im Naturpark Adamello-Brenta. Daher hat die Italie-

nische Republik nicht gem. §§ 953, 90a S. 3 BGB Eigentum an Bruno erworben.

3. Möglicherweise hat J durch den Abschuss des Bären gem. § 958 Abs. 1 BGB

durch Gesetz Eigentum erworben. Das setzt voraus, dass er tatsächlich Eigen-

besitz am Bären erlangte. Ob ein Jäger durch Tötung des Wildes Besitz er-

langt, ist umstritten. Das Schießen des Bären allein ist kein ausreichender Be-

4 Jickeli/Stieper, in: BGB (2004), § 99 Rn. 7 Holch, in: MüKo-BGB 5. Aufl. (2006),

§ 99 Rn. 2; Fritzsche, in: Bamberger/Roth BGB 2. Aufl. (2008) § 99 Rn. 4.

5 Gursky, in: Staudinger BGB (1995), § 960 Rn. 1; Bassenge, in: Palandt-

BGB, § 960 Rn. 1; Baur/Stürner Sachenrecht 18. Aufl. (2009), § 53 Rn. 68;

Kindl, in: Bamberger/Roth BGB 2. Aufl. (2008), § 960 Rn. 1.

6 Gursky, in: Staudinger BGB (1995), § 960 Rn. 7; Henssler, in: Soergel BGB

13. Aufl. (2002), § 960 Rn. 2.

7 Oechsler, in: MüKo-BGB 5. Aufl. (2006), § 960 Rn. 3; Gursky, in: BGB

(1995), § 960 Rn. 6; Henssler, in: Soergel BGB 13. Aufl. (2002), § 960 Rn. 3;

Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 80 II 1.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

sitzerwerbstatbestand, hinzutreten müsste Eigenbesitz gem. § 872 BGB, etwa

durch tatsächliche Gewalt über die Sache sowie eine Aneignungsberechti-

gung im Jagdrevier, § 958 Abs. 2 BGB. So wird eine Besitzbegründung bei-

spielsweise dann angenommen, wenn ein Tier sich in der Falle des Jägers be-

findet und sich daraus nicht befreien kann. 8 Hier jedoch besteht keine Zuord-

nung wie sie durch die Falle verkörpert wird. J hat also keinen Besitz und da-

mit nicht gem. § 958 Abs.1 BGB Eigentum erworben.

3. Möglicherweise hat der Freistaat Bayern Eigentum gem. § 958 Abs. 1 BGB

an dem Tierkadaver erworben. Die Bergung des Tieres durch die Mitarbei-

ter des Naturschutzministeriums stellt eine tatsächliche Inbesitznahme, mit-

hin eine Aneignung dar; Eigentumserwerb gem. § 958 Abs. 1 BGB ist also zu

bejahen.

Zwischenergebnis: Der Freistaat Bayern ist Eigentümer des Bärenkadavers.

4. P könnte durch das Präparieren des Bärenkadavers gem. § 950 Abs. 1 BGB

Eigentum erworben haben.

a) Das setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem ausgestopften Tier um eine

neue Sache handelt. In welchen Fällen eine Sache als neu anzusehen ist, ist

gesetzlich nicht definiert. Die herrschende Meinung stellt dabei auf die Verkehrsanschauung

ab. 9 Danach soll es insbesondere ein Indiz sein, ob die Sache

einen neuen Namen erhält10 und ob die Sache einem neuen Verwendungszweck

dient. 11 Danach ist hier das Vorliegen einer neuen Sache fraglich. Dafür

spricht, dass die meisten Teile des Tierkadavers durch Kunststoff ersetzt wurden

und so schon bereits von der ursprünglichen Sache nur noch ein geringer

Teil in der neuen Sache vorhanden ist. Dagegen spricht, dass die Sache ihrer

äußerlichen Gestalt nach weitgehend identisch ist und auch gerade identisch

sein soll. Die Sache dient auch keinem neuen Verwendungszweck; sie soll lediglich

eine dauerhafte Ausstellung der alten Sache ermöglichen. Auch erhält

die Sache keinen neuen Namen. Die besseren Gründe sprechen also dafür,

hier keine neue Sache anzunehmen (a. A. genauso gut vertretbar).

Hilfsgutachten:

b) Der Verarbeitungswert darf weiter nicht erheblich hinter dem Stoffwert zurückbleiben.

Der Verarbeitungswert wird ermittelt, indem man die Differenz

zwischen dem Wert der neuen Sache und dem Stoffwert bildet. 12 Da der Stoffwert

des Kunststoffs und des Fells im Hinblick auf die Nutzbarkeit des Präparats

als Ausstellungsstück deutlich geringer ist als der Wert der neuen Sache,

ist der Verarbeitungswert hier relativ hoch; er bleibt jedenfalls nicht erheblich

hinter dem Stoffwert zurück.

8 Gursky, in: Staudinger BGB 1995, § 958 Rn. 5; RGSt 32, 164 (164f.) ; KG

JW 1926, 2647 (2647); a. A. Bassenge, Palandt § 958 Rn. 3 f.

9 BGHZ 20 159 (163) = NJW 1956 788 (789); OGH OGHZ 3, 348 (351) = NJW 1950

542; OLG Köln NJW 1997, 2187 (2187); CR 1996, 600 (601); NJW 1991, 2570 (2570);

KG NJW 1961, 1026 (1026); OLG Stuttgart NJW 1952 ,145 (145); Baur/Stürner § 53

Rn. 18; Henssler, in: Soergel BGB, § 950 Rn. 7; Füller, in: MüKo-BGB, § 950 Rn. 7 f.

10 Baur/Stürner, § 53 Rn. 18; Ebbing, in: Erman, § 950 Rn. 4; Henssler, in:

Soergel BGB, § 950 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger BGB, § 950 Rn. 9.

11 Füller, in: MüKo-BGB, § 950 Rn. 8; Ebbing, in: Erman BGB, § 950 Rn. 4.

12 BGHZ 18, 226 (226f.); 56, 88 (89); Wiegand, in: Staudinger BGB § 950 Rn.

11; Baur/Stürner, § 53 Rn. 19; Henssler, in: Soergel BGB, § 950 Rn. 9; Westermann,

Sachenrecht, § 53 II 4.


c) Weiter ist hier fraglich, wer als Hersteller anzusehen ist (Bearbeitervermerk:

Die umstrittene Frage, ob die Herstellereigenschaft durch eine Vereinbarung

modifiziert werden kann, 13 ist hier nicht relevant, da eine solche Vereinbarung

hier nicht getroffen wurde). Die Herstellereigenschaft ist objektiv nach wer-

tenden Kriterien zu entwickeln. Danach ist Hersteller, wer unabhängig von der

tatsächlichen Verarbeitungshandlung den Verarbeitungsvorgang steuert und

das Produktions- und Absatzrisiko trägt. 14 Hier steuert P den Verarbeitungsvorgang

eigenverantwortlich; das Produktions- und Absatzrisiko liegt jedoch beim

Auftraggeber, da das Präparat in jedem Fall ausgestellt werden sollte. Das spricht

eher dafür, den Freistaat Bayern als Hersteller anzusehen (a. A. vertretbar).

III. ENDERGEBNIS

Der Freistaat Bayern ist Eigentümer des Tieres.

AUFGABE 2

A. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS

Die Anwendbarkeit deutschen Rechts bestimmt sich hier nach der Rom-II-

Verordnung, Art. 1 Abs. 1. Maßgeblich gem. Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO ist das

Recht des Staates des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist bzw. gem. Art.

11 III Rom-II-VO das Recht, in dem die Geschäftsführung erfolgte; Art. 11

Abs. 1 und Abs. 2 sind nicht einschlägig, da weder an ein bestehendes Rechtsverhältnis

angeknüpft noch beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in

einem Staat haben. Da der Schaden in Deutschland eingetreten ist bzw. die

Geschäftsführung in Deutschland erfolgte, ist deutsches Recht gem. Art. 4

Abs. 1 bzw. Art. 11 III Rom-II-Verordnung anwendbar.

B. ANSPRUCH AUS §§ 687 ABS. 2, 677, 280 ABS. 1 BGB

Ein Anspruch könnte sich hier aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) gemäß

§§ 687 Abs. 2, 677, 280 Abs. 1 BGB ergeben. Das setzt allerdings voraus,

dass es sich bei dem Abschuss des Bären um ein fremdes Geschäft handelt.

Ein fremdes Geschäft ist ein Geschäft, das (zumindest auch) 15 im Interesse

und Rechtskreis eines Anderen als des Geschäftsführers liegt. 16 Das könnte

hier allein dann zu bejahen sein, wenn die Italienische Republik als Tierhalter

i .S. d. § 833 BGB anzusehen wäre und sie durch den Abschuss vor weiterer

Haftung bewahrt würde. Das ist zweifelhaft (s. u.); in diesem Fall wäre

allerdings auch eine Pflichtverletzung zu verneinen, da der dann erfolgte Abschuss

im Interesse der Republik Italien liegt. Ein Anspruch aus §§ 687 Abs. 2,

677, 280 Abs. 1 BGB besteht somit nicht.

C. ANSPRUCH AUS § 823 ABS. 1 BGB

In Betracht komm hier ferner ein Anspruch der Italienischen Republik auf

Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB.

13 Dafür BGHZ 20, 159 (163 f.); kritisch dazu Medicus/Petersen, Bürgerliches

Recht, Rn. 515 ff. und Wiegand, in: Staudinger, § 950 Rn. 34.

14 Bassenge, Staudinger, § 950 Rn. 8; Kindl, in: Bamberger/Roth BGB, § 950

Rn. 9; Ebbing, in: Erman, § 950 Rn. 7.

15 BGHZ 110, 313; BGH NJW 2000, 72.

16 Prütting/Weigend/Weinreich BGB (2010), § 677 Rn. 12 ff.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

I. Das setzt voraus, dass ein von § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut verletzt

wurde. Eigentum der Italienischen Republik am Bären bestand nicht (s.

o.). Ein als Individualrechtsgut geschütztes Recht auf Naturgenuss existiert

nicht. 17 Ein Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs.1 BGB wurde also nicht verletzt.

Hilfsgutachten:

II. Unterstellt, ein Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs.1 BGB wäre verletzt, ist zu prüfen,

ob die Tötung des Bären gerechtfertigt war.

1. Eine Rechtfertigung aufgrund der Abschussgenehmigung kommt nicht in

Betracht, da diese nicht vom einwilligungsberechtigten Eigentümer erlassen

wurde.

2. Eine Rechtfertigung gem. § 227 BGB (Notwehr) kommt ebenfalls nicht in

Betracht, da ein gegenwärtiger Angriff nicht vorlag.

3. Möglicherweise ist J jedoch gemäß § 228 BGB (defensiver Notstand) gerechtfertigt.

a) Das setzt zunächst eine Gefahr für ein beliebiges Rechtsgut voraus; anders

als bei § 227 BGB ist eine gegenwärtige Gefahr nicht erforderlich. Ausreichend

ist, dass eine Schädigung des bedrohten Gutes als sehr wahrscheinlich anzusehen

ist. 18 Hier hat der Bär bereits mehrmals Schafe und weitere Tiere getötet;

es ist sehr wahrscheinlich, dass er das wieder tun würde. Ob auch eine Gefahr

für den Menschen vorlag, ist demgegenüber zweifelhaft: Einerseits hatte

er noch keine Menschen angegriffen, andererseits war er bereits mehrmals

in Ortschaften angetroffen worden. Letztlich kommt es aber darauf nicht an.

b) Die Gefahr muss ferner von der Sache ausgehen, welche beschädigt wird;

dabei kommen gem. § 90a S. 3 BGB auch Tiere als Gefahrenquelle in Betracht.

19 Hier ging die Gefahr von dem getöteten Bären aus.

c) Bei dem Abschuss des Bären müsste es sich um eine erforderliche und verhältnismäßige

Notstandshandlung handeln.

aa) Die Notstandshandlung muss zunächst objektiv erforderlich gewesen

sein. Das ist zu verneinen, wenn ein milderes Mittel zur Abwendung der Gefahr

bestand. Hier waren jedoch sämtliche Fangversuche umsonst, auch ein

Schuss mit Betäubungsmunition wäre nicht Erfolg versprechend gewesen.

Das Zuwarten, um einen Schuss mit Betäubungsmunition abzugeben oder einen

weiteren Fangversuch zu unternehmen, hätte die Gefahr nicht beseitigt,

es bestand die konkrete Möglichkeit weiterer Schäden durch Bruno.

bb) Die Notstandshandlung müsste weiter verhältnismäßig gewesen sein. Dabei

ist erforderlich, dass der durch die Notstandshandlung angerichtete Schaden

nicht außer Verhältnis zu der dem bedrohten Rechtsgut drohenden Gefahr

steht.

17 VGH München Beschl. vom 18.3.2008 AZ 14 ZB 07.1609 (zu diesem Fall).

18 Repgen, in: Staudinger, § 228 Rn. 13; Grothe, in: MüKo-BGB, § 228 Rn. 7;

Fahse, in: Soergel, § 228, Rn 12.

19 Wagner, in: Erman BGB, § 228 Rn. 4; Fahse, in: Soergel, § 228 Rn. 13;

Grothe, in: MüKo, § 228 Rn. 17.

111


112

Fallbearbeitung

Fraglich ist, wie die Interessen hier zu bestimmen sind. Sachgüter werden

grundsätzlich nach ihrem materiellen Wert bemessen; das gilt gem. § 90a S.

3 BGB auch für Tiere. Allerdings findet insbesondere bei Tieren auch ein be-

rechtigtes Affektionsinteresse Berücksichtigung. 20 Problematisch ist jedoch,

ob dieses wirklich besteht. Das Affektionsinteresse an einem Tier gründet

sich auf einer besonderen Beziehung des Menschen gerade zum konkreten

Tier, insbesondere aufgrund langjähriger emotionaler Bindung. Hier jedoch

bestand eine solche gerade nicht. Die emotionale Zuwendung großer Teile

der Öffentlichkeit zum Bären beruhte lediglich auf Presseberichterstattung,

eine besondere Beziehung zum Bären war bei keiner der Personen gegeben.

Ein berechtigtes Affektionsinteresse an Bruno bestand daher nicht. Die Wer-

termittlung bestimmt sich also allein nach dem materiellen Wert. Ein wilder

Braunbär weist jedoch keinen besonderen Marktwert auf, jedenfalls ist dieser

durch die Tötung nicht nennenswert verringert worden. Demgegenüber be-

steht ein gewisser materieller Wert hinsichtlich der bedrohten Schafe, Hüh-

ner und Bienen. Deren Wert war in jedem Fall wesentlich höher als der Wert

des Bären anzusehen.

Die Notstandshandlung war also auch verhältnismäßig.

d) Die Tötung des Bruno war gem. § 228 S. 1 BGB gerechtfertigt.

III. Ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB besteht daher

ebenfalls nicht.

D. ERGEBNIS

Die italienische Republik hat keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen J.

AUFGABE 3

A. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS

Die Anwendbarkeit deutschen Rechts bestimmt sich hier nach der Rom-II-

Verordnung, Art. 1 Abs. 1 Rom-II-Verordnung. Maßgeblich gem. Art. 4 Abs. 1

Rom-II-VO ist das Recht des Staates des Ortes, an dem der Schaden einge-

treten ist. Da der Schaden in Deutschland eingetreten ist, ist deutsches Recht

gem. Art. 4 Abs. 1 Rom-II-Verordnung anwendbar.

B. ANSPRüCHE DES R GEGEN F

I. ANSPRUCH AUS § 7 ABS. 1 STVG

1. Eine Körperverletzung liegt hier bei R vor.

2. Diese erfolgte auch unproblematisch bei Betrieb des Kfz.

3. Fraglich ist, ob F auch als Halter anzusehen war. Halter ist, wer das Kfz für ei-

gene Rechnung gebraucht, d. h. die Kosten bestreitet und die Nutzungen zieht. 21

20 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 541 (541); Repgen, in: Staudinger § 228 Rn.

31; Wagner, in: Erman BGB, § 229 Rn. 7; Grothe, in: MüKo, § 228 Rn. 10.

21 BGHZ 87, 133 (134); OLG Düsseldorf NZV 1991, 39 (39 f.); König, in: Hentschel/

König/Dauer Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. (2009), § 7 StVG Rn. 14; Burmann,

in: Jagow/Burmann/Heß Straßenverkehrsrecht 20. Aufl. (2008), § 7 StVG Rn. 5.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Demgegenüber ist nicht entscheidend, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist 22

und auch nicht, wer die fixen Kosten als derjenige, auf den der Pkw zugel-

assen wurde, trägt. 23 F hat die ständige Verfügungsgewalt über den Pkw und

trug auch die ständigen Kosten; er ist damit auch als Halter anzusehen.

4. Möglicherweise ist jedoch die Haftung gem. § 7 Abs. 2 StVG wegen höherer

Gewalt ausgeschlossen. Höhere Gewalt i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG wird allgemein

in Übernahme der Definition aus § 1 Abs. 2 S. 1 HaftpflichtG definiert als ein

betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Hand-

lungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Ein-

sicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mit-

teln auch durch äußerste Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht

werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit in Kauf zu nehmen ist. 24

Beim plötzlichen Sprung eines Bären auf die Fahrbahn handelt es sich zwar

um ein von außen einwirkendes, betriebsfremdes Ereignis, womit auch nicht

gerechnet werden kann, jedoch besteht insoweit kein Unterschied zum plötz-

lichen Auftauchen eines Hirsches oder sonstigen größeren Tieres, welches

wegen seiner Häufigkeit nicht als außergewöhnlich bezeichnet werden kann. 25

Höhere Gewalt i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG liegt also nicht vor.

III. R hat gegen F also einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG. Der Anspruch

umfasst gem. § 11 S. 1 StVG Heilungskosten und Erwerbsausfall, sofern die-

ser angefallen ist sowie gem. § 11 S. 2 StVG i. V. m. § 253 Abs.1 BGB auch

„Schmerzensgeld“; der Anspruch ist allerdings begrenzt gem. § 12 Abs.1 Nr. 1

StVG auf einen Betrag von 600.000 €.

II. WEITERE ANSPRüCHE AUS DELIKT

Ein Anspruch aus Fahrerhaftung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 StVG besteht ebenso

wenig wie ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht, da hier weder Vorsatz

noch Fahrlässigkeit bei F vorliegt.

C. ANSPRüCHE DER E GEGEN F

I. ANSPRUCH AUS § 280 ABS. 1 BGB

Ein Anspruch auf Schadensersatz aus Vertrag aus § 280 Abs. 1 BGB besteht -

unabhängig davon, ob hier ein Schuldverhältnis überhaupt vorliegt - mangels

Verschuldens des F nicht.

II. ANSPRUCH AUS § 823 ABS.1 BGB

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht ebenfalls mangels Vorsatzes oder

Fahrlässigkeit nicht.

22 OLG Karlsruhe NZV 1988, 191; OLG Köln VRS 85 (1994), 209; König, in:

Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 14.; Burmann, in: Jagow/Burmann/

Heß, § 7 StVG Rn. 5.

23 OLG Karlsruhe NZV 1988, 191, (191 f.); König, in: Hentschel/König/

Dauer, § 7 StVG Rn. 14.

24 BGHZ 7, 338, (338 f.); 62, 351 (354); 109, 8 (14 f); Burmann, in: Jagow/Burmann/Heß,

§ 7 StVG Rn. 18; König, in: Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 32.

25 BGH NVZ 2008, 79 (80); König, in: Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 35.


III. ANSPRUCH AUS § 7 ABS. 1 STVG

Fraglich ist, ob E gegen F einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG hat. Hier

handelt es sich bei dem Notebook um eine Sache, welche im Kfz befördert

wurde; die Vorschrift des § 7 Abs.1 StVG ist damit gemäß § 8 Nr. 3 StVG nicht

anwendbar.

D. ANSPRüCHE DER E GEGEN DIE ITALIENISCHE REPUBLIK

In Betracht kommt lediglich ein Anspruch auf Haftung des Tierhalters aus

§ 833 S. 1 BGB. Das setzt voraus, dass es sich bei der Italienischen Republik

um den Halter des Bären handelte. Der Halterbegriff des § 833 BGB ist unab-

hängig von der Eigentumslage; diese ist allenfalls ein Indiz. 26 Dass Bruno zur

Zeit des Unfalls nicht mehr in der Einflusssphäre der Italienischen Republik

stand, spielt ebenfalls keine Rolle; die Halterhaftung besteht auch bei entlau-

fenen Tieren fort. 27 Maßgeblich ist vielmehr, ob die Italienische Republik über

die Existenz des Tieres und seine Aktivitäten bestimmen konnte sowie für

26 Sprau, in: Palandt, § 833 Rn. 10; Wagner, in: MüKo, § 833 Rn. 23; Krause,

in: Soergel, § 833 Rdnr. 12.

27 Larenz/Canaris 13. Aufl. Bd. II/2, § 84 II 1 b S. 615; Wagner, in: MüKo,

§ 833 Rn. 25; Krause, in: Soergel, § 833 Rn. 13; Schiemann, in: Erman,

§ 833; Rn. 8.

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Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Fallbearbeitung

die Gewährung von Unterhalt und Obdach verantwortlich war. 28 Nach die-

sen Kriterien ist eine Haltereigenschaft hier zweifelhaft. Zwar bestand in ge-

wissem Sinne eine Herrschaft der Italienischen Republik über das Tier, da es

sich auf der Fläche des Naturparks aufhielt; zudem wurde es, wie alle anderen

Braunbären, überwacht. Jedoch war ein Zugriff auf das Tier nicht ohne wei-

teres möglich, ein Aufkommen für Unterkunft und Obdach lag hier ebenfalls

nicht vor. Somit ist die Italienische Republik nicht als Halter des Bären scha-

densersatzpflichtig gem. § 833 S. 1 BGB.

E. ANSPRüCHE DES F GEGEN DIE ITALIENISCHE REPUBLIK

Ein Anspruch des F aus § 833 S.1 BGB kommt aus diesem Grund ebenfalls

nicht in Betracht.

F. ENDERGEBNIS

R hat gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 7 Abs. 1 StVG.

28 BGH VersR 1956, 574 (574); NJW 1977, 2158 (2158); Wagner, in: MüKo,

§ 833 Rn. 23; Eberl-Borges, in: Staudinger BGB (2008), § 833 Rn. 74 f.

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113


114

„Arbeitnehmer

dürfen nicht getreten

werden“

Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung

Zugegeben: Der berufliche Alltag eines Richters oder Anwalts ist nicht

selten von eher routine- und standardmäßigen Fällen gesäumt. Da

bilden auch die Gerichtsverhandlungen nur selten eine Ausnahme. Aber

manchmal tun sie es eben doch! Da gibt es Tage, an denen sich ein Richter bei

der Urteilsverkündung ein Lächeln nicht verkneifen kann, die gegnerischen

Anwälte sich beim Verlassen des Sitzungssaales schmunzelnd die Hände

reichen und der Vertreter der Presse am liebsten mit Smileys in seinem Arti-

kel arbeiten würde, um dem geneigten Leser die Stimmung besser vermitteln

zu können. Nachfolgend werden Antworten auf vermeintlich kuriose Fragen

gegeben, die nicht selten im eigenen Leben von Bedeutung werden können.

Vorsicht beim Luftgitarre-Spielen

Verletzt jemand einen anderen dadurch, dass er beim „Luftgitarre“-Spielen

das Gleichgewicht verliert, weil er sich dabei zu weit über einen Mitspieler

gebeugt hat, und schließlich auf ihn gefallen ist, haftet er dem Verletz-

ten aus § 823 BGB, denn er ist für das die Sturzgefahr begründende Verhalten

verantwortlich. Der Geschädigte Spieler erlitt hierbei Rotationstraumata bei-

der Kniegelenke. Das OLG Hamm befand, dass eine etwaige Einwilligung des

Spielers in eine Gefährdung nicht in Betracht kommt, da das Luftgitarre-Spie-

len keine Sportveranstaltung darstellt, auf welche diese Grundsätze Anwen-

dung finden würden. OLG Hamm v. 15.09.2009, 9 U 230/08

E-Mail mit obszönem Anhang kann

Dienstunfall begründen

Das Öffnen einer E-Mail und eines Dateianhangs durch einen Polizisten,

die ihm im Dienst auf dienstlichen Computern von seinem Vorgesetzten

geschickt worden war, kann ein plötzliches, auf äußerer Einwirkung be-

ruhendes, in zeitlicher und örtlicher Hinsicht bestimmbares Ereignis, das in

Ausübung des Dienstes eingetreten ist, darstellen. Eine dadurch entstandene

psychische Erkrankung kann ein Körperschaden i.S.d. § 31 Absatz 1 BeamtVG

sein. Unter dem Betreff „WG: Highlight zum Wochenende“ wurde dem

Beamten in der Anlage eine Power-Point-Präsentation mit der Darstellung einer

unbekleideten Frau an einem Sportwagen zugesandt, welche in der Abbildung

des Unterleibes einer weiblichen Person mit eitrigen, blutigen Wunden

etc. gegipfelt sei. Der Empfänger dieser E-Mail habe sich die Präsentation angesehen

und sei erschrocken, als er das stark Ekel erregende Bild am Ende der

Präsentation gesehen habe. Seit diesem Tage sei ihm dieses Bild nicht mehr

aus dem Kopf gegangen und habe ihn sehr belastet, was sich auch sehr negativ

auf sein Privatleben ausgewirkt habe. Hierdurch sei eine Zwangsstörung

mit vorwiegend Zwangsgedanken, und damit ein Körperschaden, wesentlich

verursacht worden. Vor dem Unfall habe er nie an einer psychiatrischen

Erkrankung gelitten und sei deswegen auch noch nie in ärztlicher Behandlung

gewesen. Das beklagte Land wurde daher verpflichtet, das Öffnen der

E-Mail seines damaligen Vorgesetzten und insbesondere des Dateianhangs

als Dienstunfall anzuerkennen. VG Düsseldorf v. 02.11.2010, 23 K 5235/07

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Der Stiel unterscheidet einen Lutscher vom Bonbon

und ist damit keine Verpackung

Ein Lutscherstiel ist originärer und wesensmäßiger Bestandteil des Produkts

Lutscher bzw. Lolly und kann daher nicht Verpackungsbestandteil

sein, da es sich bei dem Stiel nicht um eine bloße Handhabungshilfe

handelt. Das OLG Köln hat daher festgestellt, dass ein Lizenzentgeltnehmer

für Verpackungsmaterial nicht berechtigt ist, von dem Lollyhersteller nach

Maßgabe des Zeichennutzungsvertrages für das Zeichen „Der Grüne Punkt“

ein Lizenzentgelt gem. § 4 dieses Vertrages für „Lollystiele“ zu verlangen. Ein

Lizenentgeld darf daher nur auf das Plastik um den essbaren Teil erhoben

werden, nicht aber für den Stiel. Ein Lolly ist eben ein Lolly und ein Bonbon

ein Bonbon. OLG Köln v. 03.05.2001, 1 U 6/01

Eltern dürfen mitunter mittels „Fingerpistole“

bei Singspiel „erschossen“ werden

Der siebenjährige Kläger, vertreten durch seine Eltern, wollte vom Veranstalter

eines Zeltlagers, an dem er mit seinem Vater teilgenommen

hatte, Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 5.000 Euro einklagen. Hierzu

Jura vom

„Hören-Sagen“

Der Sommer naht mit großen Schritten - für viele Studenten und Referendare

geht er allerdings auch mit Klausuren und Hausarbeiten einher. Oftmals streiten

sich sodann zwei Wesen auf ihren Schultern - Engel links, Teufel rechts -

um die Antwort auf die Frage: Kann ich mir einen Tag am See oder im Freibad

erlauben? Die Anbieter juristischer Lernmaterialien haben sich den Entwicklungen

auf dem Büchermarkt angenommen und sich auf das Gebiet der

stark im Kommen befindlichen Hörbücher gewagt. Diese Hörbücher stellen

die perfekte Alternative oder Ergänzung für jeden dar, der seine Augen einmal

schonen möchte oder schlichtweg in Situationen lernen möchte, in denen

das Lesen unmöglich ist, wie z.B. beim Autofahren, Radfahren oder Joggen.

Vorliegend werden die Hör-Materialien von Hemmer/Wüst und Niederle Media

vorgestellt.

Die Materialien von Hemmer/Wüst nennen sich Audio-Cards und wurden

in Zusammenarbeit mit dem Verlag Ohrenmenschen produziert. Bisher werden

die Bereiche BGB-AT, Schuldrecht, Sachenrecht, Deliktsrecht, Bereicherungsrecht

und Staatsrecht angeboten; die Themengebiete Zivilprozessrecht,

Strafrecht und weitere sind noch für diesen Herbst geplant. Die Audio-Cards

können sowohl über den Shop des Verlages Ohrenmenschen, als

auch den von Hemmer/Wüst bestellt werden; die praktische Option des On-


ehauptete er, ein Singspiel, bei dem sein Vater mitgewirkt hatte, habe bei ihm

ein schweres Trauma ausgelöst. Im Rahmen dieses Singspiels wurde der Va-

ter des Klägers von einem Mädchen mittels „Fingerpistole“ schauspielerisch

erschossen. Der Kläger und seine Eltern vertraten die Ansicht, dass er da-

durch ganz erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten habe. Der Zelt-

lagerveranstalter verteidigte sich damit, dass das Singspiel seit Jahrzehnten

ohne gesundheitliche Beeinträchtigung für Teilnehmer oder Zuschauer auf-

geführt werden konnte. Auch waren nach dem Singspiel weder am Kläger

noch an seinem Vater eine nachteilige Veränderung festgestellt worden. Das

LG Coburg hat die Klage auf Schmerzensgeld abgewiesen. Das OLG Bamberg

machte deutlich, bei Kindern im Alter von sieben Jahren könne vorausgesetzt

werden, dass sie zwischen Spiel und Realität unterscheiden können und

daher nicht damit gerechnet werden könne, dass ein Kind eine posttraumatische

Belastungsstörung durch einen solchen Vorfall erleide. Auch die Mitwirkung

des Vaters am Singspiel spreche dafür, dass die behaupteten Auswirkungen

nicht vorhersehbar waren. OLG Bamberg v. 05.01.2011, 5 U 159/1010

Für alle Berufseinsteiger:

Arbeitnehmer dürfen nicht getreten werden!

Der Tritt ins Gesäß der unterstellten Mitarbeiterin gehört auch dann

nicht zur „betrieblichen Tätigkeit“ eines Vorgesetzten, wenn er mit der

Absicht der Leistungsförderung oder Disziplinierung geschieht. Daher sperrt

§ 105 Abs. 1 SGB VII nicht Ansprüche auf Schadensersatz, insbesondere auf

Schmerzensgeld. Für eine durch den Tritt verursachte Steißbeinfraktur, verbunden

mit sechswöchiger Krankschreibung und fünftägiger stationärer

Nachbehandlung, können DM 3.000,-- als Schmerzensgeld angemessen sein.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf v. 05.1998, 12 (18) Sa 196/98

line-Downloads wird ebenfalls angeboten. Die Dateien sind alle im mp3-For-

mat und im Frage-Antwort-Stil aufgebaut. Eine freundliche Männerstimme

stellt die Fragen, danach ertönt ein kurzer Gong, der es einem ermöglicht,

sich selbst Gedanken über die Antwort zu machen und schließlich beantwortet

eine Frauenstimme die aufgeworfene Frage. Die Stimmen legen eine angenehme

Betonung an den Tag, so dass man ihnen problemlos folgen kann. Alle

Audio-Cards enthalten zusätzlich ein pdf-Dokument, welches den gesamten

vorgetragenen Inhalt wortwörtlich enthält. Die Dateien sind in zwei Spalten

aufgeteilt: Die linke Spalte enthält die Fragen, die rechte die Antworten, so

dass man es ideal zum Selbsttest heranziehen kann, indem man die Spalte mit

den Antworten mit einem Zettel abdecken und sich so selbst abfragen kann.

Die Audio-Cards sind äußerst ausführlich und daher auch ausgezeichnet als

einzige Lernquelle geeignet. So hat z.B. allein das Komplettpaket der Audio-

Cards zum BGB-AT einen Umfang von über 400 Minuten! Die Cards zum

BGB AT bestehen aus drei Teilen die man auch einzeln für je 19,95 € erwerben

kann, das Komplettpaket kostet 44,80 €.

Weitere interessante Berichte finden Sie auf unserer Homepage

www.iurratio.de

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Augen auf bei der Tanzpartnerwahl

Wer auf die Tanzpartnerin seiner Wahl zustürzt und mit dieser in

großen Sätzen und Sprüngen auf die Tanzfläche rennt, muss, wenn

er hierbei das Gleichgewicht verliert und dann rückwärts aus dem geöffneten

Fenster fällt, wobei er seine Tanzpartnerin mit sich zieht, Schmerzensgeld für

erlittene Verletzungen zahlen. Im vorliegenden Fall hielt das Hanseatische

OLG Hamburg ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000 DM für angemessen,

da die Auserwählte eine Gehirnerschütterung, Becken- und Thoraxprellung

sowie eine Schenkelhalsfissur erlitt. Die Geschädigte war ca. acht Wochen arbeitsunfähig.

Hanseatisches OLG Hamburg v. 05.10.1999, 6 U 262/98

Abschließend noch ein wichtiger Hinweis zur anstehenden

Frauen-Fußball-WM 2011

Wenn der Fahrer eines Pkw bemerkt, dass sich ein Fahrzeuginsasse aus

dem Fenster der hinteren Tür hinauslehnt und sich mit dem Körper

durch die Fensteröffnung weiter herausarbeitet, trifft ihn die Verpflichtung,

rechts ranzufahren und sofort anzuhalten.

Fährt er aber mit einer Geschwindigkeit

von 50 bis 60 km/h weiter und fällt der Fahrzeuginsasse

aus dem Pkw heraus, so hat er unter

Berücksichtigung des erheblichen Mitverschuldens

des Fahrzeuginsassen wegen Selbstgefährdung

zu 50% für die Folgen des Unfalls einzustehen.

Also besser zur Fuß und mit Bierchen

fahneschwenkend durch die Städte ziehen und

den Weltmeistertitel feiern. Sicher ist sicher!

OLG Karlsruhe v. 24.07.1998, 10 U 24/98

Niederle Media bietet in seinem Sortiment vom BGB-AT über sämtliche

Strafrechtsbereiche bis hin zu Nebengebieten wie Arbeitsrecht oder Handels-

und Gesellschaftsrecht die gesamte Palette der juristischen Fachgebiete.

Alle Hörbücher sind sowohl als Audio-CD als auch als mp3-Dateien

erhältlich; letztere stehen auch online als Download inklusive pdf-Dateien

im Originalwortlaut bereit. Die Dateien sind ebenfalls im Frage-Antwort-Stil

aufgebaut; hier stellt eine Frauenstimme die Fragen, eine Männerstimme

beantwortet diese dann direkt im Anschluss. Auch hier wird

in einer angenehmen Tonlage vorgetragen, so dass man dem Vortrag sehr

gut folgen kann. In den pdf-Dokumenten sind die Fragen und Antworten

direkt untereinander in einem fortlaufenden Text aufgeführt. Die Dateien

bieten einen kompakten Überblick über die verschiedenen Themenbereiche,

sind aber nicht so ausführlich wie die von Hemmer/Wüst; so wird

vergleichsweise das Basiswissen BGB-AT in 79 Minuten dargestellt. Dies

macht sich aber natürlich preislich bemerkbar. Die Audio-CD ist für 7,90 €

erhältlich, der mp3-Download bereits für 5,99 €. Zudem werden auch verschieden

CDs mit Standardfällen, Streitfragen oder Definitionen angeboten.

Als Wiederholung, Auffrischung oder Ergänzung sind auch diese Hörbücher

sehr zu empfehlen. Hier ist der abschließende Wunsch tatsächlich

einmal Programm: Viel Spaß beim Lernen!

Weitere Informationen und Bestellmöglichkeiten unter:

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http://www.niederle-media.de/13.html

115


116

Praxis & Karriere

A. EINLEITUNG 1

Soft Skills im Rahmen der universitären Ausbildung

von Christian Steger (Universität Hamburg)

„Wir suchen zur Verstärkung unseres Teams Berufseinsteiger (m/w), die dyna-

misch, teamfähig, zuverlässig und verhandlungsstark sind “ so könnte der

Anfang einer typischen Stellenanzeige lauten. Auch Arbeitgeber für Nach-

wuchsjuristen, wie zum Beispiel Kanzleien, suchen zunehmend Berufsein-

steiger, die neben juristischen Kenntnissen und Qualifikationen weiche Fak-

toren mitbringen.

Grund genug für die juristischen Fakultäten, in der universitären Ausbildung

neben Hard Skills, also juristischem Fachwissen, auch vermehrt Soft Skills

zu vermitteln. Dieser Beitrag beleuchtet, welche weiche Faktoren zum Hand-

werkszeug eines angehenden Juristen gehören und stellt die universitären Soft

Skill-Angebote auf den Prüfstand.

B. SoFT SKILLS

Unter Soft Skills versteht man „Sozialkompetenzen“ oder „Schlüsselqualifi-

kationen“. Vor allem das zweite Synonym lässt vermuten, dass ein Jurist ohne

diese Qualifikationen nicht den Schlüssel zum beruflichen Erfolg hat. Auch

wenn Universitäten, potenzielle Arbeitgeber und Studenten unter Soft Skills

nicht immer das Gleiche verstehen, zählen alle Gruppen meist Begriffe wie

Kommunikationsfähigkeit, Zeitmanagement, Methodik, Teamfähigkeit zu

den weichen Faktoren.

C. DAS UNIVERSITäRE SoFT SKILL-ANGEBoT

Fest steht: Um sein fachliches Wissen erfolgreich in der Praxis anwenden zu

können, muss der Nachwuchsjurist Soft Skills mitbringen. Fundiertes recht-

liches Fachwissen alleine stellt keine Brücke zum Mandanten im Beratungs-

gespräch her. Ein Schriftsatz überzeugt nur dann, wenn er entsprechend aufgebaut

und ausgefeilt ist und in einem Verhandlungsgespräch kommt es auf

Taktik und Gesprächsführung an.

Bereits während des Studiums spielen Soft Skills eine wichtige Rolle. Oft hört

man den Satz „Die mündliche Examensprüfung sollte nicht die erste Gelegenheit

eines Vortrags sein.“ Rhetorische Fähigkeiten sind für die mündlichen

Prüfungen im Rahmen der Ersten juristischen Prüfung unabdingbar. 2 Der

Grund: Die Art und Souveränität, die der Student während des Vortrags an

den Tag legt, beeinflussen die Prüfer und letztlich auch die Note. Kann ein

Kandidat achselzuckend eine Frage nicht beantworten oder lässt er souverän

die Prüfer an seinen Gedanken teilhaben und gewinnt Zeit, um eine Antwort

1 Christian Steger ist Student an der Universität Hamburg und Mentee des

Career Mentorship Programme von Baker & McKenzie in Frankfurt am

Main. Während seines Studiums nahm er am Willem C. Vis Moot Court

teil und coachte im Folgejahr das Team der Universität Hamburg; zudem

ist Christian Steger Vorsitzender des Vis Moot Court Alumni Universität

Hamburg e.V.

2 Malkus, JuS 2011, 296 f. (297).

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

zu finden? Im Rahmen des Vortrags als Teil der mündlichen Prüfung sind

Soft Skills sogar objektives Bewertungskriterium. 3

Auch die Gesetzgeber haben erkannt, wie wichtig es ist, Studenten früh an

Soft Skills heranzuführen und haben sie als Bestandteile der Ausbildung in

die Prüfungsordnungen und Juristenausbildungsgesetze eingebunden. 4 Außerdem

sind Leistungsnachweise über Soft Skills bereits häufig ein Kriterium,

um zur Ersten Juristischen Prüfung zugelassen zu werden. Sollten Universitäten

ihre Soft Skill-Angebote und Seminare noch vertiefender in den Curriculum

einbinden? Oder ist es nicht gerade eine Soft Skill-Stärke des Studenten,

sich eigenständig ein individuelles Programm zusammenzustellen?

Bestenfalls ergänzen sich beide Optionen.

An den Universitäten gibt es erfreulicherweise viele Soft Skill-Angebote, darunter

Seminare zu Rhetorik, Verhandlungsmanagement, (Examens-)Coaching,

Gesprächsführung, Streitschlichtung, Mediation, Vernehmungslehre

und Kommunikationsfähigkeit. Daneben werden Fremdsprachenkurse mit

fachlicher Verknüpfung und andere fächerübergreifende Seminare angeboten.

Ein großer Teil des Soft Skill-Angebots bietet sich im studentischen

Engagement - teilweise in Zusammenarbeit mit der Universität - zum Beispiel

durch die Studienvertretung und Fachschaftsräte, studentische Organisationen

wie ELSA5 , Model United Nations6 oder Moot Court-Projekte. Daneben

stehen Pflicht-Praktika auf dem Curriculum, die ermöglichen, rechtliches

Handwerkszeug zu erlernen und einen Berufszweig genauer kennen zu

lernen sowie Soft Skills zu vertiefen.

Somit bieten die Universitäten ein umfassendes Angebot und die unterschiedlichen

Angebote bedienen unterschiedliche Ansprüche. Daher lohnt es

sich als Student, die Angebote genauer unter die Lupe zu nehmen und individuell

auszuwählen.

D. SoFT SKILL-ANGEBoTE AUSSERHALB DER UNIVERSITäT

Auch außerhalb der Universitäten öffnet sich ein breites Soft Skill-Angebot,

beispielsweise im ehrenamtlichen Bereich, in politischen Jugendorganisationen

oder im Rahmen von Stipendien-Netzwerken.

Daneben bieten vor allem Kanzleien und Unternehmen Workshops und Seminare

zum Thema Soft Skills an, die den Teilnehmern auch ermöglichen,

hinter die Kulissen des potenziellen Arbeitgebers zu blicken.

Nach meiner persönlichen Erfahrung sind Mentorenprogramme eine interessante

Option, wie beispielsweise das Career Mentorship Programme der

3 So beispielsweise: § 20 Abs. 2 S. 1 HmbJAG.

4 So beispielsweise: § 5a Abs. 3 DRiG; §§ 23 Abs. 2, 2 S. 1 JAPO Bayern.

5 Weitere Informationen unter: http://www.elsa-germany.org.

6 Weitere Informationen unter: http://www.model-un.de.


Kanzlei Baker & McKenzie. 7 Als Student steht einem ein erfahrener Anwalt

als Mentor zur Seite, mit dem man fachliche und persönliche Fragen klären

kann zum Beispiel die Praxisrelevanz des angedachten Dissertationsthemas

oder wie der Berufsalltag eines Anwalts aussieht. Daneben können die Teil-

nehmer unter anderem an Soft Skill-Seminaren teilnehmen, beispielsweise

rund um die Themen Legal Writing oder Selbstpräsentation, sowie an Fach-

sprachkursen. Insgesamt bietet ein solches Programm gute Möglichkeiten,

sich über einen längeren Zeitraum kennenzulernen und festzustellen, ob man

zueinander passt.

E. SoFT SKILLS PFLICHT & KüR

Einige Soft Skills entwickeln sich im Laufe des Erwachsenwerdens ganz von

alleine: So nimmt man für gewöhnlich Sozialkompetenzen wie einen respektvollen

und höflichen Umgang miteinander aus der Kinderstube mit.

Wie sich Soft Skills im Erwachsenenleben ausprägen, lässt sich in Pflicht und

Kür unterteilen. In nahezu jeder Stellenanzeige tauchen die Kriterien Teamfähigkeit

und Zuverlässigkeit auf sozusagen die Pflicht. Aspekte wie Verhandlungsgeschick,

Argumentations- und Präsentationsstärke, Rhetorik, Didaktik,

Streitschlichtung und Mediation stellen hingegen die Kür dar. Daher sollte

man seine persönlichen Stärken und Schwächen kennen und sich überlegen,

welche Soft Skills man besonders ausprägen möchte.

F. AN SICH ARBEITEN UND SICH VERBESSERN FEEDBACK

UND CoACHING

Dabei steht man zunächst vor der Aufgabe, sich selbst auswerten und beurteilen

zu müssen. Das ist nicht für jeden einfach, aber enorm wichtig, um sich

selbst zu entwickeln. Ebenso bedeutend ist es, sich Feedback geben zu lassen,

beispielsweise nach einer Präsentation oder im Anschluss an ein Praktikum.

Nur so kann man die Selbst- und Fremdwahrnehmung abgleichen und

an sich arbeiten. Man erhält neue Ideen und kann das Publikum als Sparrings-Partner

nutzen. Spricht man zu laut oder zu schnell? Schafft man es,

schwächere Argumente durch Körpersprache und Haltung zu unterstützen?

All diese Punkte lassen sich nur durch Feedback evaluieren und verbessern.

Für das Publikum ist es oft schwierig, hilfreiches und konstruktives Feedback

zu geben. Dem Vortragenden hilft ein „Ja, war ganz gut“ oder „War schlecht“

als Rückmeldung wenig. Es geht vielmehr darum, Eindrücke, die Wirkung

und Verbesserungsvorschläge in Worte zu fassen. Generell gilt: Feedback

sollte man nur auf Wunsch des Vortragenden, immer aus der „Ich“-Perspektive,

konkret und direkt mit dem Verbesserungsvorschlag verknüpft formulieren,

zum Beispiel: „Für mich war Ihre Gestik in der Einleitung zu hektisch.

Sie sollten versuchen, gerade zu Beginn des Vortrags die Gestik akzentuiert

einzusetzen und harmonisch auf den Inhalt abzustimmen“.

Neben Feedback hilft Coaching, die Selbstreflexion zu stärken und an sich

zu arbeiten. Im Rahmen des Coachings, zum Beispiel des systemischen Coa-

7 Weitere Informationen unter: http://www.bakermentorship.de, prämiert

mit dem azur Award 2011 des JUVE-Karrieremagazins azur in der Kategorie

„Referendariat und Praktikum“.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Praxis & Karriere

chings, lassen sich Probleme jeglicher Art identifizieren, etwa übermäßiges

Lampenfieber vor einem Vortrag oder Prüfungsangst. Zusammen mit dem

Coach erarbeitet man anschließend eine Lösung. Coaching unterstützt, die

eigenen Soft Skills auszubilden, es bietet aber aus meiner Sicht nicht für jeden

den Schlüssel zum Erfolg. Für den einen oder anderen ist es effizienter, durch

Selbstreflexion und Feedback an den eigenen Soft Skills zu arbeiten.

G. EINZELSEMINARE oDER GESAMTPAKET

Wenig effizient sind Einzelseminare, die sich nur theoretisch mit einem Soft

Skill-Thema beschäftigen. Während eines Wochenendseminars zum Thema

Rhetorik bekommt man zwar einen Einblick in dieses Thema jedoch ohne

den Transfer zur Vortrags- oder Verhandlungssituation. Daher sollten Seminare

mit praktischen Elementen verknüpft und als Gesamtpaket gestaltet sein.

Diese Idee schlägt sich im Angebot der Universitäten nieder, wird aber nicht

konsequent verfolgt, da bereits ein Leistungsnachweis aus einem Rhetorik-

Seminar den Gesamtbereich Soft Skills abdeckt. Es wäre zu wünschen, dass

die Universitäten künftig an diesem Punkt ansetzen.

Wer sich nicht nur für Soft Skill-Puzzleteile sondern für das komplette Puzzle

interessiert, sollte sich nach einem Gesamtpaket umschauen. Eine Möglichkeit,

die eigenen Soft Skills und die Persönlichkeit insgesamt zu entwickeln,

bieten Moot Courts8 , vor allem die großen weltweiten Wettbewerbe

wie der Willem C. Vis Moot Court on International Commercial Arbitration9 oder Philipp C. Jessup International Law Moot Court Competition10 sowie

weitere Moot Courts. 11

Ein Moot Court ist eine simulierte Gerichtsverhandlung. Die Teilnehmer

schlüpfen in die Rolle der Parteivertreter, entwerfen Schriftsätze für die jeweilige

Partei und treten in mündlichen Verhandlungen gegeneinander an. Unter

Umständen gibt es einen kleinen Vorteil im anglo-amerikanischen Curriculum,

denn dort sind Moot Courts großenteils Bestandteil der universitären

Ausbildung. 12

Der Reiz liegt nicht nur darin, in der Praxis rechtlich zu argumentieren und

im Team zu agieren. Man bereitet sich auch auf verschiedene Charaktere als

Gegner vor, lernt Elemente des Teammanagements, Strategie und bisweilen

psychologische Aspekte. Bereits am Anfang eines Moot Court-Projekts sind

persönliche Fähigkeiten gefragt, um Unterstützung und Sponsoren für die

Teilnahme13 zu finden.

Außerdem zeigt sich der Charakter des Soft Skill-Pakets14 in der Projektdauer

von mehreren Monaten. Während der gesamten Zeit ist es notwendig,

8 Die Teilnahme wird teilweise von den Universitäten oder einzelnen

Lehrstühlen unterstützt bzw. gefördert.

9 Weitere Informationen unter: http://www.cisg.law.pace.edu/vis.html.

10 Weitere Informationen unter: http://www.ilsa.org/jessup/index.php.

11 Darunter beispielweise der FDI Moot Court (http://www.fdimoot.org)

oder ELSA Moot Courts (http://www.elsa-germany.org/aa/moot_court/de).

12 So Beispielsweise: http://www.law.harvard.edu/academics/courses/2011-

12/?id=9644.

13 Beispielsweise für Reisekosten oder Buch- und Kopierkosten.

14 Im Weiteren werden insbesondere persönliche Erfahrungen des Verfassers

bezüglich des Willem C. Vis Moot Courts einbezogen.

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118

Praxis & Karriere

innerhalb des Teams offen zu kommunizieren, um möglichen Konflikte ent-

gegen zu wirken. Zudem muss man die eigene und die Teamarbeit koordinie-

ren und Zwischenziele setzen, um nicht kurz vor einer Frist von unerledigten

Aufgaben überrascht zu werden.

Ein weiterer großer Vorteil eines Moot Courts: Man lernt, Schriftsätze nicht

im Gutachtenstil, sondern parteiorientiert zu verfassen und rechtliche Positi-

onen zu argumentieren. Daneben gilt es, strategisch zu überlegen, welche Ar-

gumente der Gegenseite man bereits antizipiert oder besser nicht anspricht.

Während man sich auf die mündlichen Verhandlungen vorbereitet, sollte man

an der eigenen Vortragsweise arbeiten und sich auf verschiedene Gegner und

Richter einzustellen. Vor allem muss man daran feilen, Fragen präzise zu be-

antworten und die eigene Antwort zu nutzen, der Struktur des Vortrags zu

folgen. Zudem sollte man stets aufmerksam die Argumente der Gegenseite

verfolgen, um mögliche Schwachstellen aufzudecken.

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Kanzleien und Unternehmen unterstützen diesen Wettbewerb. Besonders im

Rahmen von Probeverhandlungen oder Pre-Moot Courts 15 stellen Kanzleien

und Unternehmen ihre Anwälte als Schiedsrichter zu Verfügung, um den stu-

dentischen Teilnehmern praxisnahes Feedback zu geben. Daneben bietet sich

die Chance, über den Beruf, Praktika oder Referendarsstationen zu sprechen. 16

Während des Moot Courts lernt man Soft Skills im Rahmen der rechtlichen

Arbeit. Man erhält prompt Feedback zu Erfolgen und Fehler und kann an sich

arbeiten. Last not least bringt ein solches Projekt und die Zusammenarbeit

mit Team und Coaches enorm viel Freude mit sich.

Oft bietet sich im Anschluss an einen Moot Court die Möglichkeit, sich einem

Alumni Netzwerk anzuschließen. Damit kann man in folgenden Jahren die eigenen

Erfahrungen an jüngere Generationen weitergeben - und durch dieses

Coaching wiederum die eigenen Soft Skills stärken.

Nach meiner Erfahrung kann ich die Teilnahme an einem Moot Court,

beispielsweise am Willem C. Vis Moot Court, jedem Studenten empfehlen.

Es ist eine einzigartige Erfahrung, die kein Seminar ersetzen kann.

H. FRüHE WEICHENSTELLUNG

Bereits während des Studiums sollte man die eigenen Fähigkeiten nutzen,

sich selbst und das Studium zu organisieren. Das ist vor allem in der

Lernphase für die erste juristische Prüfung enorm wichtig. Dabei geht

es um Lernpläne, die Koordination zwischen (Uni-)Repetitorium, Klausurenkurs,

Vor- und Nachbereitung und Arbeitsgruppen. Man muss all

dies koordinieren und sinnvoll planen und unter Umständen einen Nebenjob

oder ein zeitintensives Hobby integrieren. Kein Student sollte bei

den Soft Skills auf Lücke setzen die Konsequenzen zeigen sich bereits

während des Studiums.

Es wäre zu wünschen, dass Universitäten ihr Soft Skill-Angebot noch

praxisorientierter gestalten und vermehrt praktische Elemente einbinden

würden. Besonders Projekte wie Moot Courts sollten stärker in den

Curriculum eingebunden werden.

Die Universitäten bieten ein fundiertes Angebot, Soft Skills auszuprägen

- jeder kann selbst entscheiden, an welchen seiner Soft Skills er arbeiten

möchte. Einige weiche Faktoren sollte jeder angehende Jurist mitbringen,

bei anderen bietet sich die Möglichkeit, individuelle Schwerpunkte

zu setzen und darin Spezialist zu werden.

15 Im Rahmen eines Pre-Moot Courts treten einige Teams in der

Vorbereitung auf Finalrunden gegeneinander an; so beispielsweise

ein PreMoot in Düsseldorf zum Willem C. Vis Moot http://www.premoot-rounds.de,

auch Baker & McKenzie veranstaltet jährlich im

Frankfurter Büro einen PreMoot Court.

16 Nicht selten kann sich bei Interesse an solche Veranstaltungen ein

Praktikum o.ä. anschließen.


Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Praxis & Karriere

Juristischer werdegang im Vergleich: deutschland vs. Litauen

oder schwieriger vs. schneller Start

von Giedre Adomaviciute (Bremen) 1

Dieses 1 Jahr werde ich 26 und bin seit anderthalb Jahren in Deutschland um

meinen LL.M. zu machen. In Litauen habe ich schon den Bachelor- und Ma-

sterstudiengang in Jura abgeschlossen und in meinem Lebenslauf stehen be-

reits drei Jahre Berufserfahrung in einer Anwaltskanzlei, zwei davon sind für

die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erforderlich. Meinen Studienfreunden

in Deutschland erzähle ich davon, dass ich in Litauen schon für Mandanten

vor Gericht aufgetreten bin. Sie wundern sich darüber, in Litauen ist das je-

doch selbstverständlich. So unterschiedlich sind die juristischen Systeme in

unseren Ländern. Welches besser ist, muss jeder selbst beurteilen.

Das Jurastudium bieten drei Universitäten in Litauen an. Zwei Universitäten

bieten ein einstufiges Studium, nach dem man den vollwertigen Magisterab-

schluss erwirbt. An der anderen Universität ist das Jurastudium zweistufig

und besteht aus einem Bachelor- und einem Masterstudiengang.

Das Studium ist in Litauen kostenpflichtig (ca. 1000 Euro pro Jahr). Die Studi-

endauer beträgt 5 Jahre für das einstufige Studium und 5,5 Jahre für das zwei-

stufige (4 Jahre Bachelor und 1,5 Master). Um berufstätig werden zu können

ist das Masterstudium zwar nicht zwingend erforderlich, jedoch sind die Be-

rufschancen ohne diesen Abschluss im Vergleich zu den Studenten, die beide

Titel erworben haben, deutlich schlechter, weswegen sich die meisten Stu-

denten für beide Studiengänge entscheiden.

Anders als in Deutschland dürfen die litauischen Studenten ohne zeitliche Be-

grenzung schon während des Studiums arbeiten. Um im engen Markt einen

Vorteil zu erwerben, fangen viele Studenten schon während des Studiums in

Kanzleien oder Unternehmen als Juristen an. Dafür sind insbesondere sehr

gute Möglichkeiten und eine große Möglichkeit des Fernstudiums förderlich.

Dieses ist unter den meisten Juristen, die sofort nach dem Bachelorabschluss

in den Beruf einsteigen möchten, sehr angesagt.

Die Universitäten in Litauen bieten zunächst ein allgemeines Studienpro-

gramm an. Den Großteil der Vorlesungen bilden die Pflichtveranstaltungen,

die in einem verbindlichen Studienplan festgelegt sind. Das Jurastudium be-

ginnt mit Rechtstheorie, Rechtsgeschichte, Logik, Philosophie, Latein sowie

mit dem allgemeinen Teil des Verfassungsrechts. Im zweiten und dritten Jahr

umfasst der Studienplan alle weiteren nationalen Rechtsgebiete. Im letzten

Jahr wird der Studienplan durch das internationale- und EU-Recht sowie an-

dere spezielle Rechtsgebiete ergänzt. Man muss nach jedem Semester zwi-

schen vier und fünf Prüfungen ablegen und mehrere Zusatzleistungen erbrin-

gen. Gelingt es nicht eine Prüfung zu bestehen, so kann sie einmal kostenlos

wiederholt werden. Gelingt auch der zweite Versuch nicht, ist die Wiederho-

lung kostenpflichtig. Spätestens nach dem dritten erfolglosen Versuch wird

der oder die Gescheiterte zwangsexmatrikuliert.

1 Ass.iur. Giedre Adomaviciute, Jahrgang 1985, studiert „Europäisches

und internationales Rech“ (LL.M.) an der Universität Bremen. 2010 hat sie

die anwaltliche Praxis für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in einer

Kanzlei in Vilnius (Litauen) abgeschlossen.

Das Studium besteht aus gemeinsamen Vorlesungen und „Seminaren“. Letzte

sind den deutschen Arbeitsgemeinschaften ähnlich. Der Unterschied besteht

darin, dass diese Seminare zu jeder Vorlesung in den einzelnen Rechtsge-

bieten gehören und mit einer Anwesenheitspflicht verbunden sind. Außer-

dem enthält jedes Seminar ein zwingendes Lernprogramm, das die Studenten

schon vor dem Seminar bewältigen müssen. Der Lernstoff wird in jeder Semi-

narveranstaltung abgefragt. Ist der Student nicht vorbereitet, so muss er diese

Kurseinheit in der Sprechstunde des Dozenten nachholen. Die Teilnahme

an den Seminaren und die aktive Beteiligung daran können bis zu 40 % der

Klausurendnote ausmachen. Wer fleißig während des ganzen Semesters war

braucht nicht nur weniger für die Klausuren lernen, sondern kann sich auch

sicherer fühlen, was das Bestehen der Klausuren angeht.

Zusätzlich müssen die Jurastudenten im dritten und vierten Jahr ein Prak-

tikum (insgesamt 400 Stunden) an verschiedenen Stellen absolvieren. Da-

nach folgen die Examina. Im Vergleich zu den deutschen Studenten haben es

die litauischen Jurastudenten leichter, weil zum Abschluss des Bachelorstudi-

ums nur zwei schriftliche Examensklausuren erforderlich sind. Ein Examen

schreibt man in der Rechtstheorie, welche auch die Rechtsphilosophie um-

fasst. Die zweite Examensklausur können die Studenten aus den Bereichen

des Zivil-, des Öffentlichen- oder des Strafrechts wählen, die jeweils auch das

dazugehörige Prozessrecht mit umfassen.

Der universitäre Studienabschluss hat in Litauen ähnliche Bedeutung wie das

erste Staatsexamen in Deutschland, weil man anschließend noch kein Volljurist

ist. Man darf zwar als Jurist arbeiten, jedoch wird für die Tätigkeit des Anwalts,

des Notars und des Staatsanwalts eine zusätzliche Qualifikation benötigt.

Richter können inter alia nur die Juristen mit beiden Abschlüssen werden.

Um Rechtsanwalt zu werden muss man in Litauen mindestens zwei Jahre anwaltliche

Praxis in einer Kanzlei vorweisen. Danach folgen zwei staatliche

Qualifikationsprüfungen aus allen Rechtsgebieten, die sowohl schriftlich als

auch mündlich abzulegen sind und einen hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen.

Während der Praxiszeit ist man als selbstständiger Jurist tätig und wird

dabei von einem Anwalt betreut. Schon im zweiten Jahr darf man vor dem

Gericht mit begrenztem Streitwert, der für litauische Verhältnisse allerdings

verhältnismäßig hoch ist, auftreten. Da der litauische Markt ziemlich eng

und die Konkurrenz sehr stark ist, gehören zum Alltag des Berufsanfängers

manchmal mehr als 12 Arbeitsstunden bei minimalem Anfangsgehalt. Des

Weiteren dürfen Anwälte sowie Berufseinsteiger während der Praxiszeit keine

anderen Tätigkeiten ausüben, d.h. es ist ihnen nicht gestattet anderswo als Juristen

oder Geschäftsführer zu arbeiten. Dafür verfügen sie über die Vorteile

eines Selbständigen 15 % Einkommensteuer sowie 9 % für Sozialversicherung.

Gleichzeitig gibt es aber auch Nachteile wie z.B. geringere Sozialgarantien

und Altersversorgung.

Die Notare sind in Litauen vom Staat bzw. vom Justizminister ernannte Personen

mit einem juristischen Studienabschluss, die für die Sicherstellung,

dass zwischen den bürgerlichen Rechtsverhältnissen keine illegalen Geschäfte

119


120

Praxis & Karriere

und Dokumente entstehen, zuständig sind. Notar kann werden, wer sich auf

eine öffentliche Ausschreibung bewirbt, mindestens ein Jahr als Notarasses-

sor tätig war und eine Qualifikationsprüfung des Notariats bestanden hat. Die

notarielle Beglaubigung ist in Litauen bei vielen Geschäften erforderlich, wo-

bei die Notargebühren für litauische Verhältnisse ziemlich hoch sind. Deswe-

gen ist diese juristische Tätigkeit besonders beliebt und wird oft über Genera-

tionen in einer Familie ausgeführt.

Um ein Amt als Richter an einem Amtsgericht antreten zu können werden

mindestens fünf Jahre juristische Berufserfahrung und eine Qualifikations-

prüfung zum Richteramt benötigt. Nach weiteren fünf Jahren Berufserfah-

rung können Richter zum Landrichter ernannt werden. Die Richter am Ober-

sten Gerichtshof müssen mindestens eine achtjährige Berufspraxis an einem

Landgericht vorweisen können. Ausnahmsweise ist keine Berufserfahrung als

Richter erforderlich, wenn ein Doktortitel und wenigstens eine zehnjährige

Lehrtätigkeit nachgewiesen werden kann.

Unter diesem Aspekt bildete eine Podiumsdiskussion den Abschluss der Tagung

am 11. März 2011 zum Thema „Praktische Jurisprudenz - Clinical Legal

Education und Anwaltsorientierung im Studium“ im Ravensberger Park

in Bielefeld.

Die Tagung fand in der Hechelei im Ravensberger Park der Stadt Bielefeld

statt; dorthin hatten Studierende und Juristen der unterschiedlichsten Berufe

ihren Weg gefunden. Vorsitzende des JPA, Juniorprofessoren. Ebenso vielfältig

waren die Regionen aus denen die Teilnehmer stammten, dabei war der

weiteste Weg zweifellos der aus Innsbruck in Österreich.

Die Tagung, die sich mit der Vorstellung verschiedener Projekte zum Thema

der praktischen Juristenausbildung befasste, wurde von der Universität

Bielefeld angestoßen. Die Vertreter der Universität führten auchdurch das

Programm.

Nach einem Grußwort durch Prof. Dr. Susanne Hähnchen und Dekan

Prof. Dr. Michael Kotulla, M.A. wurden die verschiedenen Möglichkeiten

und Projekte vorgestellt, die eine praktische Juristenausbildung fördern und

unterstützen.

Unter der Moderation von Prof. Dr. Detlef Kleindiek begann die Reihe der

Projekte mit Prof. Dr. Stephan Barton, der einen einführenden Vortrag unter

dem Thema „Ist praktische Jurisprudenz möglich“ hielt. In diesem Vortrag

wurden vor allem die Pro- und Contraargumente für eine größere Praxisbezogenheit

in der Juristenausbildung erläutert. Gegen eine inhaltliche

Neuausrichtung lässt sich besonders die Befürchtung einer „Verpraxung“

der Rechtswissenschaft nennen die erfolgreiche juristische Berufstätigkeit

sei schließlich eine Kunst und keine Wissenschaft. Auch sei man gegen

eine Studienreform, weil die deutsche Juristenausbildung im internationalen

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Berufserfahrung ist nur bei der Staatsanwaltschaft nicht erforderlich. Für die-

ses Amt muss man nur eine Qualifikationsprüfung zur Zulassung zur Staats-

anwaltschaft bestehen. Allerdings entscheiden sich die meisten Juristen für

diese Prüfung erst, nachdem sie bereits seit längerer Zeit in der Staatsanwalt-

schaft tätig waren.

Wie bereits ausgeführt wurde, muss man sich in Litauen schon direkt nach

dem Studienabschluss entscheiden, in welche juristische Richtung man ge-

hen will. Die Entscheidung wird auch nicht etwa dadurch erleichtert, dass

man in Litauen meistens schon mit 23 Jahren mit dem Studium fertig ist. Eine

Änderung des gewählten Werdegangs ist zwar grundsätzlich möglich, kostet

jedoch viel Zeit. Merkt man nach fünf Jahre im Richteramt, dass die Entschei-

dung nicht richtig war, so muss man in jedem anderen Bereich von vorne

anfangen.

Verdirbt die Praxis wissenschaft?

von Lea Benning (Bielefeld)

Vergleich gut dastehe. Gegen dieses Argument und für eine Veränderung in

der Praxisbezogenheit stehe die Ansicht, dass sich die Stellung der deutschen

Juristenausbildung durch vermehrte Praxisbezogenheit nur verbessern lassen

könne.

Diese von Prof. Dr. Stephan Barton angesprochene vermehrte Praxisbezogenheit

wurde durch verschiedene Projekte der anwesenden Vertreter der

Universitäten in einer Vielzahl an Möglichkeiten dargestellt.

Besonders hervorgestochen unter den Projekten hat jenes der Europa-Universität

Viadrina Frankfurt (Oder), vorgestellt durch Prof. Dr. Dr. Uwe Scheffler

und Wiss. Mitarb. Christin Toepler. In diesem Projekt geht es um eine

Gestaltung von Moot-Courts mit und größtenteils von den Studenten selbst.

Durch das Ausgestalten eigener Paragraphen als „Spielregeln“ und einer Ermittlungsakte,

die dann durch die Leiter des Projektes mit Verfahrensfehlern

gespickt wurden, sollen die Studierenden in besonderer Form Gesprächsführung,

Rhetorik, Vernehmungslehre und Kommunikationsfähigkeit erproben.

Um diesem Projekt des Moot-Courts noch eine besondere Authentizität zu

vergeben, wurde die abschließende Verhandlung im Großen Schwurgerichtssaal

das LG Frankfurt (Oder) unter der Leitung eines Vorsitzenden Richters

gehalten. Der Moot-Court endete statt mit einem Urteil mit einer Würdigung

der „Leistungen“.

Der erste Teil der Tagung wurde durch zwei weitere Vorträge abgerundet:

Zum einen von Prof. Dr. Joachim Zekoll, LL.M („Clinical Legal Education -

amerikanische Erfahrungen für die deutsche Juristenausbildung“) und zum

anderen von Dr. Judith Brockmann („Hochschuldidaktische Herausforderungen

einer praxisorientierten Juristenausbildung“).

Prof. Zekoll, der sehr lange in den USA Erfahrungen zur dortigen praxisbezo-


genen Juristenausbildung sammelte, schilderte dem Publikum, dass die amerikanischen

Studierenden ihre Praxiserfahrungen besonders durch Mandatsarbeiten

in Rechtsstreitigkeiten erhalten. Dazu gehöre sowohl das Gespräch

mit Mandanten, das Abfassen von Schriftsätzen und Anträgen, sowie das Auftreten

vor Gericht.

Dr. Brockmann regte die Anwesenden vor allem zum Nachdenken an, da an

die Hochschule besondere Anforderungen gestellt werden, wenn eine praxisbezogene

Ausbildung Einzug halten soll. Prägend für ihren Vortag war besonders

die Frage: „Wer was von wem wann mit wem wo wie womit und wozu

lernen soll“.

Am Nachmittag wurden weitere Projekte vorgestellt. Man begann mit dem

Projekt von stud.jur. Johannes Oesterling und stud.jur. Viola Scharbius. Sie

arbeiteten am Fall „Harry Wörz“ mit. In diesem Projekt konnten die Studierenden

besonders den Umgang mit dem Verfahren, den Ermittlungsakten

und den Beteiligten (Mandat, Richter, StA) erlernen und verbessern. Besonders

die Einbindung und Anwendung von Inhalten des Schwerpunktbereichsstudiums

bildete eine Motivation, ebenso wie die Orientierungshilfe für

die Berufswahl.

Im darauffolgenden Projekt „Anwaltsseminare“ vorgestellt durch Dr. Kathrin

Brei und Prof. Dr. Fritz Jost ging es vor allem darum, die Führung eines Zivilprozesses

als Anwältin/Anwalt den Studierenden näher zu bringen. Hervorgehoben

wurden die Aspekte im Zivilprozessrecht und Zivilrecht.

Das Projekt „Schadensregulierung“, das ebenfalls durch Prof. Dr. Fritz Jost

und durch RA Dr. Rainer Heß vorgestellt wurde, setzt den Schwerpunkt auf

die Einführung in die Abwicklung von Verkehrsunfällen unter der Einbeziehung

der Versicherer. Hier werden besonders der Rechtsgebiete des Schadensrechts

und des Versicherungsrechts abgedeckt.

Das Projekt „Wohnraumietrecht“ wurde von RiAG Ulf Börstinghaus vorgestellt.

Die besondere Zielsetzung des Projektes bestand darin zum Abschluss

der Veranstaltung eine gerichtliche Entscheidung von den Studierenden vorbereiten

und entwickeln zu lassen. Im Zentrum der Veranstaltung stand besonders

das materielle Recht und damit das Gerichtsverfahren, das praxisgerecht

und realitätsnah dargeboten wurde.

Die Zielsetzung des Projektes der Universität Gießen „Refugee Law Clinic“,

vorgestellt durch RiVG Dr. Dr. Paul Tiedemann und Wiss. Mit. Janina Gieseking,

ist eine ganz andere, als bei den vorherigen Projekten. Durch ein Praktikum

bei der Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge in

Gießen, kommen die Studierenden mit dem Asylrecht in Kontakt. In der Praxisphase

treten sie dann zusätzlichals Berater der Flüchtlinge auf. Dieses Projekt

lässt die Teilnehmer unmittelbar an der Rechtswirklichkeit teilhaben und

vermittelt durch die Konfrontation mit Asylsuchenden und hilfesuchenden

Menschen soziale Kompetenz.

Ein anderes, sozial geprägtes Projekt wurde von Wiss. Mit. Nora Markard

der Humboldt Universität vorgestellt. Im Rahmen dieses Projektes beschäftigen

sich die Studierenden mit Menschenhandel, „Terrorlisten“ und der Verantwortung

deutscher Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen im

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Praxis & Karriere

Kongo. Dabei arbeiten sie eng zusammen mit Amnesty International, DIMR

oder Ban Ying.

Ein weiterer wichtiger Punkt in der Juristenausbildung kristallisierte sich bei

den letzten beiden Projekten heraus: Die juristische Beratungspraxis. Mit

dieser Thematik beschäftigt sich zum einen das Projekt von RA Prof. Dr.

Christine M. Graebsch „Rechtsberatung für Gefangene“, in dem die Studierenden

neben der persönlichen Rechtsberatung von Gefangenen in den Bremer

Haftanstalten, auch die Möglichkeit haben im Strafvollzugsarchiv an der

Beantwortung von Gefangenenanfragen mitzuwirken. Zum anderen tut dies

auch das Projekt, welches von Prof. Dr. Bernd Oppermann, LL.M vorgestellt

wurde. Kern seines Projektes ist es, die juristischen Beratungsmethoden

den Studierenden auch mit Hilfe von Rechtsanwälten beizubringen, um das

Erlernte dann unter Aufsicht auf einen realen Fall anzuwenden. Dabei übersteigt

der Gegenstandswert jedoch nie 750 €.

Nach dieser Vielzahl von Projekten, die die unterschiedlichsten Bereiche der

Möglichkeiten der Juristenausbildung ansprachen, wurde die Tagung mit einer

Podiumsdiskussion unter der Leitung von Prof. Dr. Fritz Jost geschlossen.

Das Fazit der Diskussion vor dem Hintergrund der Projekte war, dass viele

der anwesenden Lehrenden die Angst der bereits angesprochenen Verpraxung

stets im Hinterkopf haben. Ebenso stellt sich oft die Frage der Durchsetzbarkeit

der komplexen Projekte bei der hohen Zahl der Studierenden.

Der entscheidende Schlussimpuls kam allerdings aus dem Publikum von

Prof. Dr. Susanne Hähnchen. Ihr fehlte auf der Bühne ein sehr wichtiger Teil

dieser Projekte und der Diskussion: Der Student selbst.

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121


122

Praxis & Karriere

Modernes Compliance Herausforderung oder Bestrafung

von Fabian Jeremias (Bielefeld)

Vielen Studenten und Referendaren der Rechtswissenschaften wird das

Thema „Compliance“ in ihrem universitären Alltag nicht begegnet sein.

Dabei ist dieses Thema sowohl mit Blick auf den Berufseinstieg als auch auf

die Nachfrage nach Compliance-Juristen in Wirtschaftskanzleien und Unter-

nehmen zunehmend bedeutsam. Galt es früher noch als „Bestrafung“ sich

diesem Themengebiet zu widmen, bieten sich heute interessante und viel-

schichtige „Herausforderungen“ für einen Compliance-Juristen.

Über den Dächern Bielefelds - auf der „Alm“ (Schüco Arena in den Räum-

lichkeiten von Mayflower Capital) - haben sich Stipendiaten der Konrad-

Adenauer-Stiftung im Rahmen eines Workshops den verschiedenen Sichtwei-

sen und Herausforderungen des Compliance gestellt. Inhaltlich aufbereitet

und begleitet wurde der Workshop von der Kanzlei Glade Michel Wirtz aus

Düsseldorf.

Behaftet mit der Legende „Bielefeld gibt es nicht“ haben trotz alledem die

Teilnehmer und Referenten den Weg in die Ostwestfälische Metropole

gefunden. Pünktlich haben die Veranstalter den Workshop eingeläutet, die

Stipendiaten organisatorisch eingewiesen und Marcus Jacob (Deutsche Apo-

theker- und Ärztebank) das Wort für den ersten Aufschlag zum Begriff

„Compliance“ und zur Implementiereung eines modernen Compliance Sys-

tems im Unternehmen erteilt. Die aktive Teilnahme der Stipendiaten bestand

im Nachgang des Vortrages darin, Compliancestrukturen für ein Pharmaun-

ternehmen und für einen Automobilhersteller zu entwickeln. Unter den

prüfenden Augen des nachfolgenden Referenten der Bielefelder Unternehmer-

schaft, Christoph Harras-Wolff (geschäfts-

führender Gesellschafter der Dr. Wolff

GmbH & Co. KG Arzneimittel), wurden

die Ergebnisse vorgestellt, gewürdigt und

gekonnt in den folgenden Beitrag aufgenommen.

„Aus der Sicht des Unternehmers

dient Compliance der Haftungsminderung

sowohl strafrechtlich als auch zivilrechtlich“

so Harras-Wolff. Aber gerade auch um den

Ruf der Pharmaunternehmen zu verbessern,

unterwerfen sie sich bestimmten Verhaltenskodices.

Denn eine so sensible Branche

befindet sich im medialen, politischen

und rechtlichen Spannungsfeld und bedarf

daher klarer Regeln. Die anschließende lebhafte

Diskussion gab der Staatsanwaltschaft,

vertreten durch Staatsanwalt Jan Oelbermann,

die Gelegenheit die Teilnehmer für

die strafrechtlichen Aspekte zu sensibilisieren.

Mit zahlreichen Beispielen aus der

Ein Workshop von Stipendiaten

der Konrad-Adenauer-Stiftung

und der Kanzlei Glade Michel Wirtz

aus Düsseldorf

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Praxis gelang es ihm, den Stipendiaten die Perspektive der Strafverfolgungsbehörde

näher zu bringen. Während die Veranstalter die Vorbereitungen

für die Abendveranstaltung in einem gemütlichen Wirtshaus in der Altstadt

Bielefelds vornahmen, wurde Staatsanwalt Jan Oelbermann noch mit Fragen

ins Kreuzverhör genommen.

Am folgenden Tag mussten die Stipendiaten dann selbst ran. Dr. Jochen

Markgraf (Deutsche Apotheker- und Ärztebank) und Rechtsanwalt Florian

Lauscher (Glade Michel Wirtz) leiteten ihren Workshop mit einem Kurzvortrag

ein, indem sie eine thematische Einführung in das Kartellrecht gaben

und den zu bearbeitenden Fall zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen

und internen Regressansprüchen vorstellten. In zwei Teams hatten

die Stipendiaten unter dem Motto „Dafür wirst du büßen!“ Schadensersatzansprüche

des kartellgeschädigten Kunden gegen den Kartellanten zu prüfen

und zu würdigen. In einer fiktiven Verhandlungssituation kam es dann

zwischen den Teams zum „showdown“. Mit allen rechtlichen Finessen und

taktischem Geschick machten die einen Ansprüche geltend, während die anderen

sie vernichteten. Kurzum: Man schenkte sich nichts.

Nachdem die Beteiligten nach realitätsnahen Verhandlungen ein Verhandlungsergebnis

erzielten, mit dem alle gut leben konnten, rundete Rechtsanwalt

Dr. Peter Talaska (Streck Mack Schwedhelm) gekonnt den Workshop mit

dem Vortrag zum Compliance im Strafverfahren ab. Einfangend erläuterte er

wie es abläuft, wenn die Steuerfahndung ins Haus kommt und welche Maßnahmen

schnellstmöglich ergriffen werden müssen.


ein gutes Compliance-Programm ist ein Baustein

für ein erfolgreiches und langfristiges Agieren eines Unternehmens

Ein Interview mit Christoph Harras-Wolff von Herausgeber Jens-Peter Thiemann (Bielefeld)

Christoph Harras-Wolff ist Urenkel des Firmengründers Dr. August

Wolff und seit April 2006 geschäftsführender Gesellschafter bei

der Dr. August Wolff GmbH & Co. KG Arzneimittel. In Erlangen und

München studierte er Jura, wo er das 1. juristische Staatsexamen

ablegte. Nach der Referendarausbildung und dem 2. juristischen

Staatsexamen arbeitete er von 2001 bis 2004 als wissenschaft-

licher Mitarbeiter und Rechtsanwalt in der renommierten Kanzlei

Dr. Kießel & Tomanke in München. Unternehmerische Erfahrungen

sammelte er zwei Jahre lang bei der Firma Dr. August Oetker

Nahrungsmittel KG in Bielefeld.

Hier lagen seine Schwerpunkte

im Controlling und beim

internationalen Einkauf.

ChRiStoph haRRaS-WoLff

Iurratio: Was bedeutet Compliance aus Unternehmersicht für Sie?

Harr as-wolff: Compliance dient der Vermeidung strafrechtlicher und

zivilrechtlicher Haftung von Unternehmen, Geschäftsleitung und handeln-

den Personen.

Ein gutes Compliance-Programm bedeutet somit Schutz des Unternehmens

und aller Mitarbeiter und ist somit Baustein für ein erfolgreiches, langfristiges

Agieren eines Unternehmens am Markt.

Iurratio: Welche Herausforderungen sehen Sie für Ihre Branche im

Bereich Compliance? Sind diese Herausforderungen langfristig nur durch

eigene Compliance-Abteilungen zu meistern?

Harr as-wolff: Die pharmazeutische Industrie genießt in Politik und

Bevölkerung einen inakzeptabel schlechten Ruf. Transparenz als Bestandteil

von Compliance kann eine Brücke zur Verbesserung dieses Images sein. Die

Einrichtung einer eigenen Compliance-Abteilung ist sicherlich wünschens-

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Praxis & Karriere

wert, hängt aber selbstverständlich von der Größe eines Unternehmens ab.

Auch externe Dienstleister wie Anwaltssozietäten oder Selbstverpflichtungs-

verbände können maßgeblich bei der Einrichtung von Compliance-Struk-

turen helfen.

Iurratio: Sie sind persönlich haftender Geschäftsführer der Dr. August

Wolff GmbH & Co. KG Arzneimittel. Daneben sind Sie Vorsitzender des

Vereins Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e. V. (AKG).

Was hat Sie dazu bewogen, diese zusätzliche Aufgabe anzunehmen? Welche

Rolle nehmen Vereine wie der AKG bei der Bewältigung der Herausforde-

rungen im Bereich Compliance ein?

Harr as-wolff: Ein Unternehmen agiert nicht im luftleeren Raum,

sondern ist regelmäßig Teil einer Branche. Der Ruf unserer Branche, der

pharmazeutischen Industrie ist nicht gut und ich möchte gerne, soweit mir

das möglich ist, dazu beitragen, dass er sich wieder verbessert. Es sollen die

Leistungen unserer Industrie wieder mehr gewürdigt werden, denn schließ-

lich heilen oder lindern unsere Produkte Krankheiten und verhelfen so zu

einem längeren Leben.

Der AKG e.V. ist der mitgliederstärkste Selbstverpflichtungsverband der

pharmazeutischen Industrie. Die Idee und Struktur von Healtcare-Compli-

ance kann somit über eine breite Basis im Markt etabliert werden, aber er

verleiht den Mitgliedsunternehmen auch eine Stimme Richtung Öffentlich-

keit und Politik.

Iurratio: Was hat Sie dazu bewogen als Referent zum Gelingen des durch

den Stipendiaten Fabian Jeremias zum Thema „Modernes Compliance

Herausforderung oder Bestrafung“ organisierten Workshop beizutragen und

diesem darüber hinaus auch als Zuhörer beizuwohnen?

Harr as-wolff: Es war für mich die Möglichkeit, das Bewusstsein für

einen speziellen Bereich des Compliance, nämlich von Healthcare-Compli-

ance zu schärfen. Dies ist mittlerweile für alle größeren Sozietäten, die sich

mit Arzneimittelrecht beschäftigen, ein wichtiges Betätigungsfeld. Darüber

finde ich es immer spannend zu hören, wie andere Compliance-Bereiche

funktionieren und welche Schwierigkeiten es dort gibt.

Iurratio: Was halten Sie grundsätzlich von der in diesem Workshop

gelebten Workshopkultur des Austausches zwischen Unternehmen und

Studierenden?

Harr as-wolff: Theorie und Praxis für beide Seiten eine Bereicherung.

Iurratio: Können solche Workshops langfristig zu einer stärkeren

Verzahnung der juristischen Ausbildung und Praxis beitragen?

Harr as-wolff: Das ist denkbar und sicherlich auch wünschenswert.

Iurratio: Vielen Dank für das Gespräch!

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Ausgabe 2 / 2011

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126

Rechtsprechung

Gericht

Art der

Entscheidung

BGH Beschluss 12.01.2011 GSSt 1/10

BVerfG Beschluss 07.03.2011 1 BvR 388/05

BGH Beschluss 15.03.2011 1 StR 75/11

Ausbildungsrelevante entscheidungen

Datum Aktenzeichen Themenstichworte Rechtsgebiet

Sind Anklageschriften wegen einer hohen Zahl gleichartiger

Tatvorwürfe oder Einzelakte sehr lang, müssen diese unter

bestimmten Voraussetzungen nicht vollständig verlesen

werden, wodurch Stunden lange oder Tage lange Anklageverlesungen

nicht mehr erforderlich sind.

Strafbarkeit wegen Nötigung durch Sitzblockade und das

Grundrecht auf Versammlungsfreiheit

Keine Strafrahmenverschiebung bei Aufklärungshilfe

nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß

§ 31 II BtMG i.V.m. 46b III StGB

Iurratio

Ausgabe 2 / 2011

Strafverfahrensrecht

Strafrecht/

Öffentliches Recht

BGH Urteil 14.04.2011 4 StR 669/10 BGH u.a. zur Einvernehmlichkeit bei § 174c StGB Strafrecht

BVerfG Urteil 04.05.2011

2 BvR 2365/09,

2 BvR 740/10,

2 BvR 2333/08,

2 BvR 571/10,

2 Bvr 1152/10

BGH Urteil 17.05.2011 1 StR 50/11

OLG Köln Urteil 02.03.2011 6 U 165/10

Regelungen über die Sicherungsverwahrung sind

verfassungswidrig, vgl. dazu auch Iurratio-Karteikarte

VerfR 4001

BGH nimmt zu den Anforderungen an das Mordmerkmal

der Verdeckungsabsicht Stellung

AGB-Klausel, die eine Ersatzzustellung bei anderen

Hausbewohnern oder Nachbarn erlaubt, ohne dass eine

Benachrichtigung erfolgt, ist unwirksam.

Strafrecht/

Öffentliches Recht

Strafrecht

Zivilrecht

BGH Urteil 09.03.2011 VIII ZR 266/09 Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung Zivilrecht

BGH Urteil 22.03.2011 II ZR 249/09

BGH Urteil 22.03.2011 II ZB 19/09

BGH Urteil 24.03.2011

VII ZR 164/10,

VII ZR 146/10,

135/10, 134/10,

111/10

Zur Rechtskrafterstreckung eines Urteils bei Inanspruchnahme

der Gesellschafter einer GbR aus ihrer persönlichen Haftung

BGH zur Organisation einer wirksamen Fristenkontrolle des

Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessrecht

Zivilprozessrecht

BGH zu § 649 Satz 1 und 2 BGB Zivilrecht

BGH Urteil 13.04.2011 VIII ZR 220/10 Bestimmung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung Zivilrecht

BGH Urteil 04.05.2010 VIII ZR 195/10 Ersatzansprüche des Mieters wegen Schönheitsreparaturen Zivilrecht

BGH Urteil 11.05.2011 VIII ZR 289/09 Nutzung eines fremden ebay-Kontos Zivilrecht

BVerwG Urteil 23.02.2011 8 C 50.09

BVerfG Beschluss 24.02.2011

VG Karlsruhe

2 BvR 1596/10 ,

2 BvR 2346/10

Urteil 07.04.2011 6 K 2400/10

Mengenmäßige Beschränkung der Abgabe von Alkohol an

Tankstellen außerhalb der Ladenöffnungszeiten rechtmäßig

BVerfG erneut zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme

Kommunales Vertretungsverbots eines Rechtsanwalts, der zugleich

Stadtrat ist, ist zulässig.

Verwaltungsrecht/

Wirtschaftsverwaltungsrecht

Öffentliches Recht/

Strafprozessrecht

Verwaltungsrecht


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