Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung eV

ISSN 1867-660X
Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen
Titelthema
Brennpunkte des öffentlichen Wirtschaftsrechts
Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher
Klimaschutzrecht – ein Rechtsgebiet im Entstehen
James Kröger
Lehre & Referendariat
Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang
Gregor Thüsing und Jan Thieken
Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher
Christoph Nix
Praxis & Karriere
Soft Skills im Rahmen der universitären Ausbildung
Christian Steger
Verdirbt die Praxis Wissenschaft?
Lea Benning
Wissenschaftlicher Beirat:
Prof. Dr. Michael Kotulla
Prof. Dr. Heribert Prantl
Prof. Dr. Martin Schwab
Ausgabe 2/2011 | www.IURRATIO.de
Exklusiv-Partner dieser Ausgabe:
Mit Karteikarten

Iurratio – Juristische Nachwuchsförderung e.V.
Welche Ziele hat der Verein
„Iurratio – juristische Nachwuchsförderung e.V.“?
Ziel des Vereins „Iurratio – juristische Nachwuchsförderung e.V.“
ist die Förderung des juristischen Nachwuchses, die Förderung der
juristischen Ausbildung und der juris prudencia insgesamt. Außerdem
soll die Kommunikation über Recht durch ideelle und materielle
Unterstützung des bundesweiten juristischen Nachwuchsprojektes
Iurratio sicher gestellt werden.
Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft?
Mit einer Mitgliedschaft im Verein „Iurratio - Juristische Nachwuchsförderung
e.V.“ unterstützt jedes Mitglied nachhaltig das Projekt
Iurratio und den oben beschriebenen Vereinszweck. Darüber hinaus
sorgt der Verein insbesondere durch die Übernahme der Druck- und
Versandkosten für die Verbreitung der Zeitung unter den Mitgliedern
und den juristischen Bibliotheken in ganz Deutschland.
Wie hoch ist der jährliche Mitgliedsbeitrag?
Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche
Person 25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende
zahlen bei Vorlage eines entsprechenden Nachweises nur
10,- Euro, wissenschaftliche Mitarbeiter 12,- Euro per annum. Sowohl
Satzung als auch Beitragsordnung können beim Vorstand oder der
Geschäftsstelle unter verein@iurratio.de als PDF-Dokument angefordert
werden.
Titelthemen 2011
Iurratio wird sich in den letzten beiden Ausgaben des Jahres mit
einer interessanten Mischung aus hochaktuellen Themen und ebenso
aktuellen „Dauerthemen“ des nationalen und internationalen Rechts
auseinandersetzen.
Geplant sind für
die Ausgabe 3/2011 das Thema
„Medizinrecht“
und für die Ausgabe 4/2011 das Thema
„Internationales Recht“.
Haben Sie zu diesen Themen eine interessante Beitragsidee oder haben
Sie Interesse einen Beitrag zu diesen Themen zu leisten, melden
Sie sich gern unter:
chefredaktion@iurratio.de.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Iurratio Aktuell
Wie kann ich Mitglied werden?
Der Verein steht jedermann offen, breite Unterstützung erhoffen
wir uns von Studierenden, Professoren, Juristen und weiteren Persönlichkeiten
aus Wissenschaft, Politik und Wirtschaft. Auch juristische
Personen, wie Kanzleien, können Mitglied werden. Das Anmeldeformular
finden Sie unter www.iurratio.de unter dem Menüpunkt
„Projekt“ und hier in der Kategorie „Der Verein“.
Iurratio-Karteikarten
Seit der Ausgabe 1/2011 finden Sie pro Ausgabe mindestens acht Kar-
teikarten zu sog. Rechtsprechungs-Klassikern und zu neuer Rechtspre-
chung in unserem Heft. Unter www.iurratio.de können Sie auch eine
Langversion zu jeder Karteikarte mit noch mehr wertvollen Tipps und
Anmerkungen abrufen. Gemeinsam mit unserer Übersicht zu ausbil-
dungsrelevanten Entscheidungen der Obergerichte sind Sie künftig
stets auf der Höhe der Zeit in Sachen Rechtsprechung.
Liebe Leserin, lieber Leser,
beginnend mit dieser Ausgabe werden Sie kün� ig pro Ausgabe mindestens acht Karteikarten aus den drei Kerngebieten
des Rechts � nden.
Dabei werden Sie zwei unterschiedliche Karteikartentypen vor� nden: Mit den „Klassiker“-Karten wollen wir Ihnen
Inhalte der typischen Klassiker, aber auch solcher Entscheidungen, die das Zeug zum „Klassiker“ haben, näher bringen.
„Neue Rechtsprechung“ ist solche, die gängige Rechtsprechung ändert oder zu einem bislang noch nicht entschiedenen
Problem Stellung nimmt.
Alle Karteikarten sind so aufgebaut, dass Sie mit der Karte einen Einstieg in die � ematik bekommen, sie aber auch dazu
nutzen können, Rechtsprechungsinhalte zu wiederholen. Mit den neuen Iurratio-Karteikarten sind sie immer „up to date“
– egal ob im Studium, zum ersten oder zweiten Staatsexamen. Zudem erhalten Sie wertvolle methodische Hinweise, die
Ihnen die Einordnung in die Fallbearbeitung erleichtern soll.
Ab 02.05.2010 werden Sie unter www.iurratio.de auch Langversionen zu jeder Karteikarte � nden. Darin werden wir die
jeweilige Entscheidung ausführlicher für Sie au� ereiten, interessante Literaturhinweise und noch genauere Hinweise zur
methodischen Bedeutung der Entscheidung geben. Mit der oben rechts aufgedruckten Nummer können Sie über die
Suchfunktion auf unserer Seite ganz leicht zur Langversion der Karteikarte � nden.
Viel Spaß beim Lernen mit den Karten,
Alexander Otto
Chefredakteur
Grundsatz der Tarifeinheit
Zivilrecht ArbR 2001
Neue Rechtsprechung
Zivilrecht SachenR 1002
Reichweite des Eigentums an einem Grundstück
BGH, Urteil vom 17.12.2010, V ZR 44/10 (s. auch V ZR 45/10 und V ZR 46/10)
Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
K ist Eigentümerin von Schloss Sanssouci. B betreibt ein Internetportal, auf dem gewerbliche und freiberu� iche Fotogra-
fen Fotos zum entgeltlichen Herunterladen einstellen können. Auf der Internetplattform des B sind ca. 1000 Fotos von
Sanssouci verö� entlicht, die im Schloss selbst oder in dessen Park gefertigt worden sind. K verlangt, die gewerbliche
Vermarktung der Fotos zu unterlassen, weil ein Eingri� in ihr Eigentumsrecht vorläge; dieses beschränke sich nicht auf
den Schutz der Sachsubstanz und deren Verwertung.
Einstieg:
Die Entscheidung führt die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.09.1974, I ZR 99/73, „Schloss Tegel“; Urt. v. 9.3.1989, I
ZR 54/87, „Friesenhaus“) zur Reichweite des Grundstückseigentums fort. Die Kernfrage ist, ob der Eigentümer hinnehmen
muss, dass jemand Fotos der Anlagen seines Grundstücks von diesem aus anfertigt und gewerblich verwertet.
Rechtsprechung:
Ein Anspruch der K gegen B auf Unterlassen der Foto-Bereitstellung kann sich aus § 1004 I BGB ergeben. § 1004 I BGB
setzt eine Eigentumsbeeinträchtigung voraus, die hier vorliegt. Das Eigentum (§ 903 BGB) umfasst, dass der Eigentümer
einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann. Weil Eigentum sich
auf eine körperliche Sache bezieht, setzt die Eigentumsbeeinträchtigung zumindest eine Auswirkung auf die tatsächliche
Nutzungsmöglichkeit der Sache voraus. Da man mit der fotogra� erten Sache immer noch „nach Belieben verfahren“
kann, ist Fotogra� eren grds. keine Eigentumsverletzung. Anders liegt dies, wenn die Gebäude/Anlagen eines Grund-
Zivilrecht SchuldR BT 1001
Verschär� e Ha� ung Minderjähriger – Der Flugreisefall
BAG, Urteil vom 07.07.2010, Az.: 4 AzR 549/08; Anfragebeschlüsse vom 27.1.2010, 4 AZR 537/08 (A)
BGH, Urteil vom 07.01.1971, Az.: VII ZR 9/70 = BGHZ 55, 128 = NJW 1971, 609
und 4 AZR 549/08 (A); Beschlüsse vom 23.6.2010, 10 AS 3/10 und 10 AS 3/10.
Redaktion: Kathrin Böckmann, Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Dr. Lena Rudkowski, , Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
Der 17-jährige Bekl. � og von M nach H und von dort aus ohne Flugticket weiter nach NY. Dort wurde ihm die Einreise
A, Arzt und Mitglied des Marburger Bundes, verlangt von seiner Arbeitgeberin K Zahlung eines Urlaubsaufschlags nach verweigert. Die klagende Fluggesellscha� ließ den Bekl. eine Zahlungsverp� ichtung unterschreiben, stellte ihm ein Flug-
BAT, weil sie über ihren Arbeitgeberverband im Verhältnis zum Marburger Bund an den BAT gebunden ist.
ticket aus und � og ihn noch am selben Tag zurück nach M. Die Mutter des Bekl. verweigerte als gesetzliche Vertreterin
K wendet ein, dass A sich auf den BAT nicht berufen könne, da sie, K, auch gegenüber der Gewerkscha� Ver.di gebunden die Genehmigung des Rechtsgeschä� s. Die Fluggesellscha� verlangt von dem Bekl. die Zahlung des Flugpreises für die
sei, und zwar an den auch für Ärzte geltenden TVöD. Dieser verdränge als speziellere Regelung den BAT.
Strecke H - NY sowie die Zahlung des Flugpreises für die Strecke NY - M. Zu Recht?
Rechtsprechungsänderung:
Einstieg:
Die Rechtsprechung ging bislang vom „Grundsatz der Tarifeinheit“ aus: Es könne in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Zentrales Problem dieses Klassikers ist der Wegfall der Bereicherung nach § 818 III BGB. Daneben hatte der BGH die
Anwendung � nden (Motto: „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag!“). Bestehende Tarifpluralitäten müssten nach dem „Grundsatz Leistungs- von der Eingri� skondiktion abzugrenzen und zu entscheiden, ob der Beklagte überhaupt im Sinne von § 812
der Spezialität aufgelöst werden. Es sei nur der Tarifvertrag anwendbar, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich Abs. 1 BGB „etwas erlangt“ hat. Zudem hatte sich der BGH mit den Rechtsfolgen der Bösgläubigkeit im Bereicherungs-
und persönlich am nächsten steht, der den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs am besten Rechnung trägt. recht auseinanderzusetzen.
Das BAG hat diesen Grundsatz nunmehr aufgegeben. Das hat nicht nur Bedeutung für die Frage nach dem auf den Methodische Bedeutung:
Arbeitsvertrag anzuwendenden Tarifvertrag und damit für die Ansprüche des Arbeitnehmers, sondern auch für das Dieser Fall eignet sich zur Wiederholung der kompletten zivilrechtlichen Anspruchsreihenfolge: vor den bereicherungs-
Arbeitskampfrecht (siehe Langversion).
rechtlichen Ansprüchen sind zunächst vertragliche sowie deliktische Ansprüche anzuprüfen. Besonders gut lassen sich
an diesem Fall aber auch Au� au und Struktur des Bereicherungsrechts lernen und verstehen. Daneben werden die
systematischen Zusammenhänge zwischen dem Allgemeinen Teil des BGB, dem Deliktsrecht und dem Bereicherungsrecht
deutlich.
Klassiker
Öffentliches Recht VerfR 4001
Öffentliches Recht VerwR 4002
Neue Rechtsprechung
Neue Rechtsprechung
Die Sicherungsverwahrung
Enttarnung durch Presseverö� entlichung
EGMR Urteile vom 13.01.2011, Az.: 6587/04 und 17.12.2009, Az.: 19359/04
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.08.2010, Az. 1 S 2266/09
Redaktion: Vivien Eckho� , Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
In dieser Entscheidung vom 13.01.2011 ging es um die Frage, ob Deutschland in drei Fällen der Anordnung der nach- Krä� e eines Spezialeinsatzkommandos (SEK) der Polizei waren im Einsatz, um einen bereits in Untersuchungsha�
träglichen Sicherungsverwahrung � nanzielle Entschädigung zu leisten hat. Bei den 1993, 1992 und 1985 zu längeren be� ndlichen Tatverdächtigen zu einem Arzttermin in der Innenstadt der Stadt S-H zu verbringen. Dazu fuhren die
Ha� strafen verurteilten Stra� ätern wurde die zusätzliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bis 2010 mehr- Beamten mit zivilen Dienstfahrzeugen in den unmittelbaren Nahbereich der Praxis und brachten den Inha� ierten hinfach
aufgrund von Sachverständigengutachten verlängert. Regel war es bis 1998, dass die Sicherungsverwahrung ein, während zwei Beamte vor dem Gebäude blieben. Einsatzleiter E postierte sich im Eingangsbereich. Alle Beamten
10 Jahre nicht überschreiten darf. Aufgrund der Neuregelung in § 67 d III StGB ent� el 1998 diese zeitliche Begrenzung. waren zivil gekleidet, aber bewa� net, E sogar mit einer Maschinenpistole. Die Situation bemerkten zwei Journalisten, die
Einstieg:
um Auskun� über die Geschehnisse ersuchten und diese auch erhielten. Einer der beiden versuchte dann Bilder von
Zentrale Bedeutung haben diese Entscheidungen zum einen wegen der unterschiedlichen Rechtsprechungspraxis der Einsatz, Dienstfahrzeugen und Beamten aufzunehmen, wurde dann aber von E aufgefordert, das Fotogra� eren zu unter-
Gerichte. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Grundrechte aus der EMRK, insb. die Art. 5 lassen. E begründete dies damit, dass die Beamten aus Gründen des Identitätsschutzes und um mögliche Sanktionen der
und 7 herauszuarbeiten.
Gegenseite aus dem Bereich der organisierten Kriminalität auszuschließen, nicht abgelichtet werden sollten. Die Journa-
Rechtsprechung:
listen bestanden auf ihrem Rechercherecht, worau� in der Einsatzleiter eine Beschlagnahme von Kamera und Filmma-
Der EGMR hat bereits 2009 in dem Verfahren der Individualbeschwerde M gegen Deutschland festgestellt: Die Entscheiterial androhte.
dungen der deutschen Gerichte, die Stra� äter auch über die Dauer von zehn Jahren hinaus in der Sicherungsverwahrung Einstieg:
zu belassen, verstoßen gegen Art. 5 und 7 EMRK und sind damit menschenrechtswidrig. Zu Art.5 I EMRK (nachlesen!): Die Entscheidung ist geeignet, um sich mit der Polizeifestigkeit der Pressefreiheit, v.a. aber mit den Vorschri� en des
Voraussetzung einer Freiheitsentziehenden Maßnahme ist, dass für diese eine gesetzliche Grundlage vorliegt (zum Zeit- Kunsturhebergesetzes und der Frage auseinanderzusetzen, wann ein Mensch eine Person der Zeitgeschichte ist und
punkt der Verurteilung: § 67 d I StGB). Weiterhin muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung des Täters welche Auswirkungen dies hat.
und der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung vorhanden sein. Da er ohne die gesetzliche Änderung 1998 nach 10 Jahren
klassiker
Strafrecht StrR AT 6002
Strafrecht StrR AT 6001
Neue Rechtsprechung
Neue Rechtsprechung
Eissporthalle Bad Reichenhall
Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch
BGH, Urteil vom 12.01.2010, Az.: 1 StR 272/09
BGH, Urteil vom 25.06.2010, Az.: 2 StR 454/09
Redaktion: Christine Dutzmann, Langversion unter www.iurratio.de
Redaktion: Alexander Otto, Langversion unter www.iurratio.de
Sachverhalt (verkürzt):
Sachverhalt (verkürzt):
Durch den Dach-Einsturz der Eissporthalle von Bad Reichenhall starben 15 Besucher, 6 weitere wurden schwer verletzt. Nachdem ihr Mann eine Hirnblutung erlitt, erörterte P mit ihren Kindern, ob und wie sie sich in einem solchen Fall die
Zum Einsturz kam es aufgrund gravierender Mängel in der Dachkonstruktion. Ingenieur I erhielt von der Stadt den Behandlung wünscht. Dabei äußerte sie klar, dass sie im Falle einer Bewusstlosigkeit und der verlorenen Fähigkeit, ihren
Au� rag, ein Gesamtgutachten über anstehende Sanierungsmaßnahmen zu erstellen. Von dem Au� rag umfasst war auch Willen zu äußern, weder künstlich ernährt noch beatmet werden möchte. Kurz darauf erlitt P eine Hirnblutung und � el
die Dachkonstruktion der Eishalle. Ein Standsicherheitsgutachten war nicht in Au� rag gegeben oder gewollt, wohl aber ins Wachkoma, wurde künstlich ernährt. Obwohl keine Streitigkeiten zwischen Familie und Ärzten über den Willen der
eine „handnahe Überprüfung“ der Holzträger. I untersuchte einen Träger wegen au� älliger Flecken näher, die restlichen P bestanden, wurde ein Behandlungsabbruch abgelehnt bzw. durch Wiederaufnahme der Behandlung verhindert. Auf
Balken betrachtete er mit einem Teleobjektiv vom Boden aus. Bei handnaher Untersuchung hätte I o� ene Fugen in der Anraten ihres Rechtsanwaltes schnitten die Kinder der P darau� in den Schlauch der Ernährungssonde durch. P wurde
Verleimung gefunden und ein Holzsachverständiger hätte darau� in die brüchigen Leimverbindungen aufgedeckt. I kam in eine Klinik eingeliefert und eine neue Ernährungssonde gelegt. Kurz darauf starb P eines natürlichen Todes.
zu dem Schluss: „Die Tragkonstruktionen der gesamten Eissporthalle be� nden sich in einem allgemein als gut zu Einstieg:
bezeichnenden Zustand.“ I hatte bereits bei einer Untersuchung der Schwimmhalle im Jahr 2001 starke Beschädigungen � ema des Urteils ist die Stra� arkeit des Behandlungsabbruchs durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer
im Dach der Schwimmhalle reklamiert und diese im Jahr 2003 wiederholt. Die Stadt reagierte hierauf zunächst jedoch bereits begonnenen medizinischen Behandlung. Im Mittelpunkt der Entscheidung stehen die neuen Regelungen zur sog.
nicht.
Patientenverfügung. Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Rechtfertigungsgründe. In diesem Zusam-
Einstieg:
menhang sollten auch die Grundsätze der „Hilfe zum Sterben“ und „Hilfe im Sterben“ wiederholt werden.
Die Entscheidung eignet sich zur Wiederholung der Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts. Ob seiner Rechtsprechungsänderung:
Aktualität und der großen Medienresonanz ist fast sicher davon auszugehen, dass dieses BGH-Urteil schon bald Gegen- Wurde bislang das aktive Tun bei der „zulässigen“ Sterbehilfe ausgeschlossen und auf einem wenig nachvollziehbaren
stand einiger Examensklausuren sein wird.
Weg dem Unterlassen gleichgestellt, stellt der BGH nun klar, dass auch das aktive Tun bei der Sterbehilfe einer Einwilligung
zugänglich ist, sofern es sich im Rahmen eines Behandlungsabbruchs bewegt.
67

S. 70
Inhalt / Impressum
Titelthema: Energie im Fokus der
Rechtswissenschaft
Impressum Ausgabe 2/2011
Herausgeber: Jens-Peter Thiemann (V.i.S.d.P.)
herausgeber@iurratio.de
S. 123
Interview: Christoph Harras-Wolff
Tipp zur Frauen-Fußball-WM
Chefredaktion: Alexander Otto, Vivien Eckhoff (Stellvertreterin),
Hanna Furlkröger (2. Stellvertreterin)
chefredaktion@iurratio.de
Redaktion:
Ressort Zivilrecht (zivilrecht@iurratio.de) Christine Dutzmann, Ahmad Sayed
Ressort Strafrecht (strafrecht@iurratio.de)
Kiyomi von Frankenberg (Ltg., Standortleiterin Uni Freiburg),
Konstantina Papathanasiou (Standortleiterin Universität Heidelberg)
Ressort Öffentliches Recht (oerecht@iurratio.de) Georg Dietlein (Standortleiter Köln),
Malte Hakemann
Ressort Fallbearbeitungen (fallbearbeitung@iurratio.de) Hanna Furlkröger (Ltg.),
Tamina Preuß, Larissa Bechthold
Ressort LawLifeSytle (lawlifestyle@iurratio.de) Sandra Beuke (Ltg.)
Ressort Praxis & Karriere (praxis@iurratio.de) Jan-Christoph Stephan (Ltg., Standortleiter
Universität Konstanz), Dirk Veldhoff, Lars Stegemann, Felix Wrocklage
Ressort Rechtsprechung (rechtsprechung@iurratio.de) Christine Dutzmann (Ltg.),
Dirk Veldhoff (Ltg.), Alexander Otto (stv. Ltg.), Kathrin Böckmann, Maike Brinkert,
Vivien Eckhoff, Prof. Dr. Lena Rudkowski
Unsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter unistadtname@iurratio.de,
also z.B. die Standortleiterin in Bremen unter unibremen@iurratio.de.
Wissenschaftlicher Beirat: Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld),
Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld),
Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität Berlin)
Beilagen: Dieser Ausgabe sind zwei Bögen à 4 Karteikarten beigeheftet. Sollten diese
Karten fehlen, können Sie diese nach Erscheinen unter www.iurratio.de abrufen.
Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt die
Meinung der Redaktion.
Lektorat: Annica Klemme, Susanne Bettendorf
Layout & Satz: Susanne Günther, Düsseldorf
info@susanneguenther.de
Iurratio-Logo: Tobias Kunkel
Geschäftsführer: Eckart Pradel, gf@iurratio.de
Anzeigenabteilung: Sabrina Mokulys, Niels Grotjohann, Eva Mast, Kim-Aniko Naujok,
Merissa Gabor, Valentina Leis, Björn Wittenstein, Lea Benning, Jenny Ryszka,
Marlene Alker, Daniel Frey
anzeigen@iurratio.de
Auslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch),
Marlene Alker (Französisch)
Vertrieb: Niels Grotjohann, Xinia Bitterlich, Vanessa Faber, Lars Buchtmann
vertrieb@iurratio.de
Postanschrift: Iurratio, Röckumstraße 63, 53121 Bonn
Redaktionsanschrift: Postfach 1540, 26645 Westerstede
S. 115
Druck: Gutverlag, 48477 Hörstel, www.gutverlag.com
Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich
geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen
Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes
ohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden.
Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepage
www.iurratio.de
Titelthema
„Energie im Fokus der Rechtswissenschaft“
SCHNAITTACHER Aktuelle Brennpunkte des öffentlichen Wirtschaftsrechts 70
KRöGER Klimaschutzrecht – Ein Rechtsgebiet im Entstehen 75
THIEMANN Kommentar: Schneller Energiewandel - aber wie? 80
Lehre & Referendariat
Ausbildung
THüSING / THIEKEN Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang 82
NIx Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher 87
Schwerpunkte
KoEHLER Probleme bei der Vernehmung von Kindern, 92
die Opfer sexueller Gewalt geworden sind
SELKER Das steuerstrafrechtliche Institut der Selbstanzeige im Wandel 97
Fallbearbeitung
ERNST Anfänger im Öffentlichen Recht: „Puma im Wohngebiet“ – 101
Zur Abgrenzung der polizeilichen Gefahrbegriffe
SCHEINFELD Fortgeschrittene im Strafrecht (Schwerpunkt): 104
„Leben und sterben lassen“
MAJER Examenskandidaten im Zivilrecht: „Bruno, der Problembär“ 109
Lawlife Style 114 / 115
- „Arbeitnehmer dürfen nicht getreten werden“
Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung
- Jura vom „Hören-Sagen“
Praxis & Karriere
STEGER Soft Skills im Rahmen der Universitären Ausbildung 116
ADoMAVICIUTE Juristischer Werdegang im Vergleich:
Deutschland vs. Litauen oder schwieriger vs. schneller Start
119
BENNING Verdirbt die Praxis Wissenschaft? 120
JEREMIAS Modernes Compliance – Herausforderung oder Bestrafung 122
THIEMANN Ein gutes Compliance-Programm ist ein Baustein
für ein erfolgreiches und langfristiges Agieren eines Unternehmens –
Ein Interview mit Christoph Harras-Wolff
123
Stellenmarkt 124
Rechtsprechung 126

Dr. Dietmar Helms
Praxisgruppenleiter, Banking & Finance
Rundenbestzeit: 55,32 Sekunden
Dr. Oliver Socher
Partner, Syndicated Lending
Rundenbestzeit: 56,83 Sekunden
Sandra Wittinghofer
Senior Associate, Bankaufsichtsrecht
Rundenbestzeit: 57,48 Sekunden
Einfach Karriere
machen.
Auf Pole Position am
8. Juli 2011 in Frankfurt.
Unser Banking & Finance Workshop feiert sein
zehnjähriges Jubiläum. Diskutieren Sie (m/w) mit
uns Fallstudien, knüpfen Sie Kontakte für Ihren
Berufseinstieg und fahren Sie in schnellen Runden
auf der Kartbahn Ihrer Karriere entgegen.
Sie wollen die Rundenbestzeiten unserer Anwälte
schlagen?
Dann bewerben Sie sich bis zum 15. Juni 2011.
Baker & McKenzie - Partnerschaftsgesellschaft
Sandra Schmidt, Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt am Main, Telefon +49 (0) 69 2 99 08 384,
E-Mail: sandra.schmidt@bakermckenzie.com, www.bakermckenzie.com
Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Frankfurt/Main
unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein
nach Schweizer Recht.

70
Titelthema
A. EINLEITUNG
Aktuelle Brennpunkte des öffentlichen wirtschaftsrechts
von Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher (Köln)
Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher ist Senior Associate
am Kölner Standort der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft.
Ihre Beratungsschwerpunkte liegen in der gesellschaftsund
steuerrechtlichen Beratung der öffentlichen Hand
sowie in der haushaltsrechtlichen und preisrechtlichen Gestaltung
bei Privatisierungsprojekten im öffentlichen Sektor.
Die Ansichten über ein optimales Verhältnis von Wirtschaft und Staat un-
terliegen dem ständigen Wandel. Mit verschiedensten Instrumenten ver-
suchen staatliche und überstaatliche Normgeber mehr oder weniger intensiv
auf wirtschaftliche Verläufe Einfluss zu nehmen. Nicht zuletzt aufgrund
des wachsenden Einflusses des Gemeinschaftsrechts und des internationalen
Wirtschaftsrechts handelt es sich bei dem so entstehenden öffentlichen Wirtschaftsrecht
um ein sich ständig in Bewegung befindliches Rechtsgebiet.
Dabei lassen sich verschiedene Trends beobachten. Führte die Öffnung des
Marktes in vielen Bereichen zunächst zu einer umfänglichen Privatisierung,
sind in jüngerer Zeit wieder vermehrt Rekommunalisierungstendenzen
auszumachen.
Entsprechend dieser teilweise gegenläufigen Dynamik steigt die Bedeutung
des öffentlichen Wirtschaftsrechts in der Praxis. Deshalb sollen im Folgenden
zwei aktuelle Entwicklungen beleuchtet werden, die in der anwaltlichen Praxis
derzeit zu vielfältigen und hochaktuellen Problemkonstellationen führen.
B. DIE NEUFASSUNG DES § 9 B STRoMSTG – GESETZESäNDERUNG
IN BEZUG AUF DIE EINSCHRäNKUNG DER öKoSTEUERBEFREI-
UNG NACH § 9 ABS. 3 STRoMSTG FüR CoNTRACTING- LöSUNGEN
Zum 01.01.2011 trat mit dem Haushaltsbegleitgesetz 20111 eine Änderung
des Stromsteuergesetzes in Kraft, welche zukünftig eine Steuerentlastung „für
die Entnahme von Strom zur Erzeugung von Licht, Wärme, Kälte, Druckluft
und mechanischer Energie nur gewährt, soweit die vorgenannten Erzeugnisse
nachweislich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes
oder ein Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind“,
§ 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz. In der Folge entfällt damit die Steuervergünstigung
für sog. Contracting-Lösungen in weiten Bereichen vollständig.
I. BEGRIFF DES CoNTRACTING
Unter Contracting versteht man verschiedene Dienstleistungen im Bereich
des Energiesektors, bei denen (im Hauptanwendungsfall des sog. Energie-
1 HBeglG v. 09.12.2011, BGBl. I 2010, 1885.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
liefer-Contracting) der Contractor eine bestehende Energieerzeugungsanlage
übernimmt oder eine neue plant, finanziert und errichtet; der Contractingnehmer
bezieht dann sog. Sekundär- oder Nutzenergie wie Licht, Wärme,
Kälte, Druckluft und mechanischer Energie vom Contractor2 statt diese (weiterhin)
selbst zu erzeugen.
Eine Legaldefinition des Contracting existiert bislang nicht. Eine Orientierung
kann aber an europäisch geprägten Begriffen erfolgen. Die europäische
Richtlinie 2006/32/EG3 (EDL-Richtlinie) definiert den Begriff der Energiedienstleistung
in Art. 3 e) als den „physikalische(n) Nutzeffekt, den Nutzwert
oder die Vorteile als Ergebnis der Kombination von Energie mit energieeffizienter
Technologie und/oder mit Maßnahmen, die die erforderlichen Betriebs-,
Instandhaltungs- und Kontrollaktivitäten zur Erbringung der Dienstleistung
beinhalten können; sie wird auf der Grundlage eines Vertrags erbracht
und führt unter normalen Umständen erwiesenermaßen zu überprüfbaren
und mess- oder schätzbaren Energieeffizienzverbesserungen und/ oder
Primärenergieeinsparungen.“
Darüber hinaus kann das Contracting auch als Finanzinstrument im Sinne
dieser Richtlinie angesehen werden. Nach Art. 3 m (EDL-Richtlinien) sind
Finanzinstrumente für Energieeinsparungen „alle Finanzierungsinstrumente
wie Fonds, Subventionen, Steuernachlässe, Darlehen, Drittfinanzierungen,
Energieleistungsverträge, Verträge über garantierte Energieeinsparungen,
Energie-Outsourcing und andere ähnliche Verträge, die von öffentlichen
oder privaten Stellen zur teilweisen bzw. vollen Deckung der anfänglichen
Projektkosten für die Durchführung von Energieeffizienzmaßnahmen
auf dem Markt bereitgestellt werden”.
II. ANDERE ARTEN DES CoNTRACTING
Neben dem Energieliefer-Contracting existieren noch andere Arten des Contracting,
namentlich das Energiespar-Contracting, Betriebsführungs-Contracting
und Finanzierungs-Contracting. Mengenmäßig spielen diese Formen
des Contracting aber eine untergeordnete Rolle; auch fehlt hier häufig
die typische Konstruktion, die zu der genannten steuerrechtlichen Konstellation
führt.
III. EURoPARECHTLICH ERWüNSCHT UND GESCHüTZT
Contracting ist im Rahmen europäischer Gesetze geschützt und soll gefördert
werden. Mit der Einordnung als Finanzinstrument geht gemäß Art. 9 Abs. 1
EDL-Richtlinie eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten einher, „nicht eindeutig
dem Steuerrecht zuzuordnende nationale Rechtsvorschriften“ aufzuheben
oder zu ändern, „wenn diese die Nutzung von Finanzinstrumenten auf dem
2 Vgl. Lippert, in: Danner/ Theobald, Energierecht, 66. EL, Kap. VIII a
Rn. 10.
3 Richtlinie 2006/32/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
5. April 2006 über Endenergieeffizienz und Energiedienstleistungen und
zur Aufhebung der Richtlinie 93/76/EWG des Rates.

Markt für Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen
unnötigerweise oder unverhältnismäßig behindern oder beschränken.”
Die fehlende Kompetenz des Gemeinschaftsgesetzgebers auf dem Gebiet des
Steuerrechts hat in diesem Fall aber zur Konsequenz, dass der nationale Ge-
setzgeber das Contracting zwar formell gestatten, aber wirtschaftlich derart
unattraktiv gestalten kann, dass die eigentlich begrüßten Energieeinsparef-
fekte nicht realisiert werden können. Genau dies ist in Deutschland gesche-
hen. Aus diesem Grund gab es vor Inkrafttreten der Änderungen des Strom-
steuergesetzes in Deutschland heftige Diskussionen bezüglich des Wertes ei-
ner solchen Neuregelung.
IV. ZIELSETZUNG DER äNDERUNG: BESEITIGUNG VoN SCHEIN-
CoNTRACTING
Unternehmen des produzierenden Gewerbes werden vornehmlich steuerlich
begünstigt, um ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Bislang
umfasste diese Regelung auch alle diejenigen, die aus Strom sekundäre Ener-
gieformen (Licht, Wärme, Druckluft und mechanische Energie) produzierten,
diese aber an Dritte weitergaben.
Mit der Änderung in § 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz wird diese Vergün-
stigung nur noch gewährt, „soweit die vorgenannten Erzeugnisse nachweis-
lich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes oder ein Unter-
nehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind.“
Die Einschränkung des alten § 9 Abs. 3 Stromsteuergesetz sollte vor allem
unerwünschte Mitnahmeeffekte vermeiden und das sog. Schein-Contrac-
ting beseitigen. Die Effekte der Gesetzesänderung entsprechen aber in weiten
Teilen nicht der ursprünglichen Zielsetzung bzw. schießen weit über sie
hinaus. Beim Schein-Contracting handelt es sich um Konstellationen, in denen
eine Auslagerung der Energieversorgung nur auf dem Papier stattfindet.
Neben den klassischen Energieversorgern beliefern dann aus rein steuerlichen
Gründen auch „Marktfremde, wie z. B. Steuer- und Unternehmensberater,
Rechtsanwälte und Ingenieure“ 4 den Abnehmer mit Nutzenergie. Rein
tatsächlich betreibt dieser die Anlage aber weiterhin selbst. Die ungerechtfertigterweise
entstehenden Steuervorteile summierten sich nach Angaben des
Bundesrechnungshofes zuletzt auf rund 500 Mio. € pro Jahr. 5
Im Ergebnis führt diese Einschränkung aber dazu, dass die Vergünstigung
auch entfällt, sobald z. B. ein Krankenhaus, eine Schule oder Verwaltungseinrichtungen
die Energie nutzen. Der öffentliche Sektor, der typischerweise gerade
keine produzierenden Unternehmen betreibt, ist damit in besonderem
Umfang von der Änderung betroffen.
4 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des
Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit
in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http://
bundesrechnungshof.de.
5 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des
Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit
in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http://
bundesrechnungshof.de.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
C. WEGENUTZUNGSVERTRäGE
Titelthema
Ein völlig anderes, aber nicht weniger aktuelles Problemfeld im öffentlichen
Wirtschaftsrecht bilden die Wegenutzungsverträge - auch Konzessionsverträge
genannt - für die Verlegung von Energieversorgungsleitungen. Zurzeit
gibt es bundesweit geschätzte 20.000 Konzessionsverträge. 6 In den kommenden
Jahren läuft eine große Zahl der stets befristeten Grundversorgungsverträge
ab. Damit stellt sich verstärkt die Problematik der Neuvergabe solcher
Erlaubnisse. Der Diskussionsbedarf ist entsprechend hoch, denn abschließende
gesetzliche oder richterliche Vorgaben fehlen.
I. WAS SIND WEGENUTZUNGSVERTRäGE?
Gemeinden sind gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG)
verpflichtet, “ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den
Betrieb von Leitungen […] zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern
im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung
zu stellen.“ Der auf Grundlage dieser Regelung abgeschlossene Wegenutzungsvertrag
gibt dem Unternehmen das Recht zur Betreibung des
Leitungsnetzes.
Durch die Entflechtung der vergangenen Jahre sind dabei Netzbetreiber und
Energieversorger funktional voneinander getrennt. Nur den Betreiber eines
allgemeinen Versorgungsnetzes trifft gemäß § 18 EnWG eine allgemeine Anschlusspflicht.
Folglich trifft auch nicht automatisch jeden Energieversorger,
sondern nur den Anbieter, der in einem Gebiet die meisten Kunden versorgt,
eine Versorgungspflicht, § 36 EnWG. Durch Vergabe der entsprechenden
Rechte an die Energieversorgungsunternehmen kommen die Kommunen ihrer
Verpflichtung aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG zur Grundversorgung mit Energie
im Rahmen der Daseinsvorsorge nach.
Die Kommunen können den Abschluss eines einfachen Wegenutzungsvertrages
gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG nur ablehnen, „solange das Energieversorgungsunternehmen
die Zahlung von Konzessions abgaben in Höhe
der Höchstsätze […] verweigert und eine Einigung über die Höhe der
Konzessions abgaben noch nicht erzielt ist.“ Die Höhe der Abgabe bestimmt
sich dabei nach der Konzessionsabgabenverordnung. Die Kommunen erhal-
ten so eine angemessene Vergütung für die Benutzung der gemeindlichen
Flächen.
Die „qualifizierten“ Wegenutzungsverträge, die der allgemeinen Versorgung
dienen und nicht lediglich für die Versorgung einzelner (Groß-)Abnehmer
abgeschlossen wurden, haben eine Laufzeit von max. 20 Jahren, § 46 Abs. 2
S. 1 EnWG. Spätestens nach Ablauf dieser Zeit muss das Wegenutzungsrecht
dann neu vergeben werden.
Der Wandel in der Energiewirtschaft hat dabei zu einem vermehrten Wettbe-
werb nicht nur „in Netzen“, sondern auch „um Netze“ geführt. Dabei ergeben
sich im Detail aber einige Schwierigkeiten.
6 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur
zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,
15. Dezember 2010, Rn. A 1.
71

72
Titelthema
II. AUSGANGSLAGE BEI DER NEUVERGABE
Auch in der Energieversorgung zeichnet sich ein Trend zur Rekommunalisie-
rung 7 ab. Es erfolgt eine gehäufte Vergabe von Konzessionen an kommunale
Unternehmen. Problematisch ist daran, dass die Gemeinde auf der Angebots-
seite eine Monopolstellung innehat, die sie nicht missbrauchen darf. Sie muss
also ein entsprechendes wettbewerbliches Vergabeverfahren durchführen.
Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich im Allgemeinen nach
den stark formalisierten Verfahren der §§ 97 ff. Gesetz gegen Wettbewerbs-
beschränkungen (GWB). Dieses ist hier aber nicht anwendbar, da es sich bei
der Konzessionsvergabe nicht um öffentliche Aufträge über Liefer-, Bau- oder
Dienstleistungen im Sinne des § 99 der GWB handelt. 8
Vielmehr hat eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung als transparentes Bie-
terverfahren stattzufinden. Dies stellt die Kommunen in der Praxis häufig vor
erhebliche Probleme sowohl vor/während als auch nach Abschluss des Bie-
terverfahrens, von denen zwei im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.
III. STREITIGKEITEN BEI DER DURCHFüHRUNG EINES BIETER-
VERFAHRENS
1. AUSGANGSLAGE
Das EnWG macht für das Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten
kaum Vorschriften. Lediglich einige Bekanntmachungspflichten sind in §
46 Abs. 3 EnWG enthalten. Anhaltspunkte kann eine Mitteilung der euro-
päischen Kommission 9 (Mitteilung) bieten, die für die Vergabe öffentlicher
Aufträge gilt, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen. Auch dort gelten
z. B. die Grundfreiheiten, etwa die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 des Ver-
trages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und die üb-
rigen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des europäischen Primärrechts.
Die Kommissionsmitteilung nennt folglich unter anderem die Verpflichtung
zur Durchführung eines unparteiischen Verfahrens.
Dazu muss die Absicht, Wegerechte neu zu vergeben, zunächst in einer dem
zu erwartenden Interesse an der Ausschreibung Rechnung tragenden Form
bekannt gemacht werden. Die Gemeinde muss den Vertragsablauf durch Ver-
öffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger be-
kannt machen, § 46 Abs. 3 EnWG. Es hat ein transparentes und diskriminie-
rungsfreies Verfahren zu erfolgen, zu dem auch die vorherige Definition und
spätere Berück sichtigung objektiver Zuschlagskriterien gehört. Diese kön-
nen etwa die Wirtschaftlichkeit des Angebots, aber auch die Versorgungs-
sicherheit berücksichtigen. 10
7 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur
zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,
15. Dezember 2010, Rn. A 3.
8 Str., vgl. EuGH - WAZV Gotha, Urteil v. 10.09.09, Rs. C 206/08.
9 „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht,
das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht
oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“, 2006/C 179/02.
10 Vgl. Theobald, in: Danner/ Theobald, Energierecht, EnWG § 46 Wegenutzungsverträge,
66. EL, Rn. 22 f.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Die Ausschreibung muss insgesamt derart erfolgen, dass im Nachhinein überprüft
werden kann, ob ein faires Verfahren stattgefunden hat. 11 Dies muss
auch die Möglichkeit für die Teilnehmer enthalten, effektiven Rechtsschutz
zu erlangen. Aus diesem Grund ist auch eine Veröffentlichung der Neuabschlüsse
und der wesentlichen Gründe für die Entscheidungen zur Vergabe
erforderlich.
2. STREIT UM DIE HERAUSGABE VoN NETZDATEN AN DIE
GEMEINDE
Um ein Angebot überhaupt abgeben oder bewerten zu können, benötigen die
Gemeinde wie auch der Bewerber Informationen hinsichtlich des Netzes, die
öffentlich nicht zugänglich sind. Hier muss ein Ausgleich gefunden werden
für die durch den Informationsvorsprung entstehenden Vorteile des bisherigen
Betreibers, ohne unzulässig in dessen Geschäftsgeheimnisse einzugreifen.
Ein solcher Auskunftsanspruch steht zunächst nur der Gemeinde zu. Die
Pflicht zur Informationsherausgabe ergibt sich in der Regel als ungeschriebene
Nebenpflicht aus dem auslaufenden Konzessionsvertrag zumindest unter
Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 Bürgerliches
Gesetzbuch. 12
Eine Informationspflicht besteht insbesondere über Art, Länge, Besonderheiten
und Altersstruktur der erfassten Netze, die Jahresarbeit (in kWh) und
die versorgte Fläche. Nicht erhoben werden dürfen von der Gemeinde dagegen
wirtschaftlich sensible Daten wie z. B. Kundendaten im Sinne des § 9
Abs. 1 EnWG.
Die Gemeinde selbst ist kartellrechtlich maßgeblicher Anbieter des Verteilernetzes.
Sie ist deshalb verpflichtet, die netzrelevanten Daten potentiellen Bietern
diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Dies umfasst alle Daten,
die potentielle Bieter benötigen, um effektiv an der Vergabe der Konzession
teilzunehmen. Eine mangelhafte Information käme einer praktischen Verhinderung
der Neuvergabe gleich. Entsprechend fordert auch die Kommission in
ihrer Mitteilung, dass „keiner der Bieter mehr Zugang zu Informationen als
andere hat“ und dass „jegliche ungerechtfertigte Bevorteilung einzelner Bieter
ausgeschlossen“ ist.
Die Bieter können jedoch zur Geheimhaltung der so erlangten Daten verpflichtet
werden.
IV. STREITIGKEITEN BEI DER ABWICKLUNG DER KoNZESSIoNSVERTRäGE
ZWISCHEN ALT- UND NEUKoNZESSIoNäR
Doch auch wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren schließlich zur Auswahl
eines neuen Netzbetreibers geführt hat, ergeben sich bei der Abwicklung häufig
noch weitere Schwierigkeiten.
11 EuGH - Telaustria, in: EuR 2001, 266, Rn. 62.
12 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur
zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,
15. Dezember 2010, Rn. C 27.

1. STREIT UM DIE HERAUSGABE VoN NETZDATEN AN DEN
NEUKoNZESSIoNäR
Nachdem ein Bieter den Zuschlag als Neukonzessionär erhalten hat, hat auch
er selbst Anspruch auf Erhalt bestimmter Informationen vom Altkonzessio-
när. Dies ergibt sich aus einer selbstständigen Nebenpflicht zum gesetzlichen
Schuldverhältnis des § 46 Abs. 2 EnWG 13 und umfasst insbesondere solche
Faktoren, die eng mit der notwendig gewordenen Bestimmung bzw. Über-
prüfung der Berechnungsgrundlagen einer angemessenen Vergütung für die
Netzüberlassung zusammenhängen. Alle zur Ermittlung dieses Preises not-
wendigen Faktoren müssen offengelegt werden.
Umfasst werden nun z. B. auch detailliertere Angaben über den Anlagenbe-
stand, Wartungszustand, Anschaffungskosten und -jahr, Restwerte bzw. kal-
kulatorische Nutzungsdauer, Absatzmengen, Bilanzwerte etc. 14
2. STREIT UM DEN PREIS FüR DIE üBERLASSUNG DER VERSoR-
GUNGSANLAGEN
Doch auch wenn alle diese Faktoren vollständig offengelegt sind, besteht wei-
terhin Klärungsbedarf. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG regelt, dass der bisher Nut-
zungsberechtigte verpflichtet ist, „seine für den Betrieb der Netze […] not-
wendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen
gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlas-
sen.“ Die Ermittlung dieser Vergütung bereitet in der Praxis jedoch regelmä-
ßig Probleme und ist Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sowie
zahlreicher Beschwerden und Anfragen bei Bundesnetzagentur und Bundes-
kartellamt.
a) Berechnungsmethoden
Als Anhaltspunkt für eine angemessene Vergütung kann im Allgemeinen der
Verkehrs- bzw. Marktwert angesehen werden. Dabei kann grundsätzlich frei
gewählt werden, ob bei der Ermittlung das Ertrags- oder Sachwertverfahren
Anwendung findet. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs auch für das Netzüberlassungsentgelt.
aa) Sachzeitwert
Unter dem Sachzeitwert ist der auf der Grundlage des Tagesneuwertes unter
Berücksichtigung des Alters und Zustandes ermittelte Restwert eines Wirt-
schaftsgutes im Sinne des Bruttorekonstruktionswertes zu verstehen. 15
Die Sachzeitwertbestimmung kommt jedenfalls dann zur Anwendung, wenn
dies ausdrücklich mit dem bisherigen Konzessionsnehmer vereinbart wur-
de. 16 Der BGH hat die Vereinbarung des Sachzeitwert für grds. zulässig er-
klärt. Dies gilt aber nur dann, wenn der Ansatz des Sachzeitwertes nicht pro-
hibitiv wirkt, also nicht dazu führt, dass die Gemeinde faktisch an den alten
Konzessionär gebunden bleibt.
13 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur
zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,
15. Dezember 2010, Rn. C 56.
14 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur
zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers,
15. Dezember 2010, Rn. C 49.
15 BGH, NVwZ-RR 2006, 808 (809), m.w.N.
16 Vgl. BGH, Urteil v. 07.02.2006, Az. KZR 24/04.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Titelthema
Das Mainzer Medieninstitut e.V. veranstaltet in Kooperation mit
der Johannes Gutenberg-Universität zum WS 2010/11 den akkreditierten
Weiterbildungsstudiengang Medienrecht (LL.M.)
Fachanwaltskurs Urheber- und Medienrecht
Rechtsreferendare, Absolventen der wirtschaftswissenschaftlichen Fakultäten
oder gleichwertiger Studienfächer sowie Berufstätige können in zwei bis vier Semestern
(berufsbegleitend) einen LL.M. als Zusatzqualifikation und/oder in
einem Semester die theoretischen Kenntnisse für den Fachanwalt erwerben.
Näheres zu Inhalten, Dozenten, Stundenplänen, Zulassungsvoraussetzungen,
Gebühren sowie Bewerbungsformular unter www.mainzer-medieninstitut.de.
Anfragen an studiengang@mainzer-medieninstitut.de bzw. Telefon:
06131 / 14 49 250.
Bewerbungen werden bis zum 30. Juni 2010 angenommen.
bb) Ertragswert
Damit deckelt der BGH die Höhe der Vergütung praktisch durch den Ertragswert.
Diesen hat er in einem eher untechnischen Sinne definiert als den „äußersten
Betrag, der aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung der sonstigen
Kosten der Stromversorgung einerseits und der zu erwartenden Erlöse
aus dem Stromverkauf andererseits für den Erwerb des Netzes kaufmännisch
und betriebswirtschaftlich vertretbar erscheint.“ 17
Die Ertragswertbestimmung im technischen Sinne erfolgt durch eine Ermittlung
der zukünftig zu erwartenden Nettoerlöse, die über die zu erwartende
Lebensdauer des Betriebes abgezinst werden. Dabei werden im vorliegenden
Fall die erzielbaren (Maximal-) Erlöse unter Berücksichtigung der Netzentgeltverordnungen
ermittelt. Diese machen abschließende Vorgaben für die
Ermittlung der Netzentgelte. Der auf diese Weise erzielte Wert der Netze kann
sowohl höher als auch niedriger als der Sachzeitwert ausfallen.
Es empfiehlt sich daher, möglichst umfangreiche vertragliche Regelungen zur
Berechnung des Netzüberlassungswertes zu treffen.
D. FAZIT
Die genannten Problematiken haben gezeigt, in welchen Spannungsfeldern
sich das öffentliche Wirtschaftsrecht derzeit bewegt. Dabei soll die Aufzählung
der vorstehenden „Brennpunkte“ keinesfalls abschließend sein, sondern
lediglich einen Einblick in die vielfältigen Facetten des öffentlichen Wirtschaftsrechts
bieten. Hier ist der Gesetzgeber gefragt, der grundsätzliche Fragen
klären und Fehlentwicklungen korrigieren muss. Aber auch die Rechtsprechungs-
und Beratungspraxis kann ihren Teil zur Klärung dringlicher
Fragen beitragen.
17 BGH, BGHZ 143, 128 (142 ) = BGH NJW 2000, 577.
73

Offenheit.
Schlagen Sie ein neues Kapitel auf.
ReferendarAcademy
Besondere Talente verdienen besondere Förderung. Für diesen
Anspruch steht unsere ReferendarAcademy. Mit Ihrem
Re ferendariat machen Sie die ersten Schritte im praktischen
Berufsalltag. Für den Erfolg im Assessorexamen und später
als Anwalt genügt reine Praxiserfahrung jedoch nicht. Hinzu
kommen müssen u.a. vertieftes juristisches Fachwissen sowie
Fähig keiten und Kenntnisse, die für eine spätere Beraterpersön
lich keit entscheidend sind. Dafür legt die Referendar-
Academy den Grundstein. In Zusammenarbeit mit der Bucerius
Law School und dem Repetitorium „Kaiserseminare“ bieten
wir un seren Referendaren eine Reihe von Vorbereitungskursen
für das schriftliche Examen. Ergänzend hinzu tritt ein Kurs
zum „Aktenvortrag“, der auf die mündliche Prüfung mit Hilfe
von Videoanalysen vorbe reitet und unter kompetenter Anleitung
rhetorische Fähig keiten verbessert. Darüber hinaus
bieten wir Seminare zu „Business Skills“ wie Rechtsenglisch,
Präsentationstech niken und Verhand lungs führung an. Ein führungskurse
in verschiedene Rechtsbereiche vermitteln zudem
einen Über blick über die Palette unserer Bera tungs leis tung en
und damit über die Vielfalt Ihrer Spezialisie rungs mög lich keiten.
Unser Anspruch: Wir bieten unseren Referen daren eine
qualitativ hochwertige praktische Aus bildung und machen sie
fit für das Examen – auch in der Theorie. Möch ten Sie davon
profi tieren? Richten Sie bitte Ihre Bewer bung an: Thomas Burmeis
ter (Düsseldorf), 0211 4355-5268, thomas.burmeister@
cliffordchance.com / Christine Koziczinski (Frankfurt am Main),
069 7199-4280, christine.koziczinski@cliffordchance.com /
Dr. Stefanie Tetz (Mün chen), 089 21632-8454, stefanie.tetz@
cliffordchance.com.
Career starts with C
Informationen zu uns und der ReferendarAcademy finden Sie unter:
www.cliffordchance.com/karriere – oder den QR-Code scannen.

A. EINLEITUNG
Klimaschutzrecht – ein Rechtsgebiet im entstehen
von Wiss. Mit. James Kröger, LL.M. (Universität Bremen)
Der Klimawandel wird allgemein als eine der größten Herausforderungen für
die Menschheit angesehen. Die Gesellschaften der Erde sind gefordert, Lö-
sungen zu entwickeln den Klimawandel zu stoppen oder zu begrenzen und
dessen Folgen in einer gerechten sowie wirtschaftlich, sozial und ökologisch
vertretbaren Weise zu bewältigen. Bei der Entwicklung dieser Lösungsansätze
müssen andere gesellschaftliche Zielsetzungen berücksichtigt werden: Ener-
gieversorgungssicherheit, ökologische Nachhaltigkeit und Wirtschaftlichkeit.
Das Recht als gesellschaftliches Steuerungsinstrument ist dabei ein zentraler
Ort für die Entwicklung dieser Lösungsansätze und der Ausgestaltung eines
Interessenausgleichs. Juristen sind angehalten, die politischen Entscheidungs-
träger zu begleiten, um ihnen rechtliche Gestaltungsräume für Klimaschutz-
maßnahmen aufzuzeigen und zugleich auf die Einhaltung rechtsstaatlicher
Grundsätze bei der Ausgestaltung von Klimaschutzmaßnahmen hinzuweisen.
Junge Juristen dieser und nachfolgender Generationen haben die einzigar-
tige Möglichkeit, diesen Entwicklungsprozess nicht nur zu verfolgen, sondern
einen konstruktiven Beitrag zu leisten und fortzuführen. Das Entstehen eines
neuen Rechtsgebiets „Klimaschutzrecht“ ist ein seltener Vorgang. Hinzu
kommt die Einzigartigkeit dieses Entwicklungsprozesses: Die naturwissen-
schaftliche Erkenntnis des Vorliegens eines anthropogenen Einflusses auf das
Klima hat zu einer Mobilisierung von Politik und Recht auf internationaler
Ebene geführt. Eine Regionalisierung des Klimaschutzrechts findet aktuell
auf europäischer Ebene statt. Auf nationaler Ebene ist schließlich ein Klima-
schutzrecht im Entstehen zu konstatieren. Der vorliegende Beitrag soll diesen
Entwicklungsprozess nachvollziehend aufzeigen und hinterfragen, ob und
inwiefern von einem neuen Rechtsgebiet gesprochen werden kann und wel-
che Charakteristika ein solches unter Umständen aufweist. Diese Einführung
in das Klimaschutzrecht soll junge Juristen ermutigen, sich für dieses Rechts-
gebiet zu interessieren, denn kommende Interessen- und Zielkonflikte erfor-
dern neue Lösungsansätze, zu denen das Recht aufgrund seiner Steuerungs-
und Ausgleichsfunktion einen wichtigen Beitrag leisten kann.
B. DER KLIMAWANDEL ALS NATURWISSENSCHAFTLICHE GEWISS-
HEIT UND GESELLSCHAFTLICHE HERAUSFoRDERUNG
Das mit dem Friedensnobelpreis ausgezeichnete Referenzgremium IPCC
(International Panel on Climate Change) beschreibt den Klimawan-
del als „unequivocal“, 1 was dahin gehend verstanden werden muss, dass es aus
wissenschaftlicher Sicht keine Zweifel am Vorliegen einer Veränderung des
globalen Klimasystems gibt. Die Zeichen sind vielfältig: Das vergangene Jahr-
zehnt war das wärmste seit dem Beginn der Wetteraufzeichnungen. 2 Die
globale Durchschnittstemperatur ist im Vergleich zu 1880 - dem Beginn der
Industrialisierung - um 0,8°C gestiegen. 3 Verantwortlich für diese Erwär-
mung ist die Zuführung von Treibhausgasen in die Atmosphäre wie Kohlenstoff-
1 IPCC, Climate Change 2007, Synthesis Report, 2007, S. 30.
2 WMO, Press Release No. 869, 2000-2009, The Warmest Decade (www.
wmo.int/pages/mediacentre/press_releases/pr_869_en.html; 22.02.2011).
3 WBGU, Kassensturz für den Weltklimavertrag – Der Budgetansatz, 2009, S. 9.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
James Kröger, LL.M. (London), Juriste Européen, Jahrgang
1984, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Forschungs-
stelle für Europäisches Umweltrecht der Universität Bremen
und promoviert auf dem Gebiet des Klimaschutzrechts. Er hat
im Rahmen des Studienganges „Europäischer Jurist“ an der
Humboldt-Universität zu Berlin, der Université Paris II Pan-
théon-Assas und dem King‘s College London studiert. 2009
absolvierte er in Berlin sein erstes Staatsexamen.
Titelthema
dioxid (CO 2 ), Methan oder Lachgas. Deren Konzentration in der Atmosphäre hat
seit der vorindustriellen Zeit um bis zu 80 % zugenommen und im Fall von Koh-
lenstoffdioxid zu einer Konzentration von 388 ppm im Jahr 2010 im Vergleich zu
280 ppm im Jahr 1880 geführt. 4 Kohlenstoffdioxid wird insbesondere bei der Ver-
brennung fossiler Brennstoffe freigesetzt. Zusätzlich tragen veränderte Land-
nutzungen, Entwaldungen und Veränderungen in der Meeresumwelt zu einer
Umwandlung von Kohlenstoffsenken in sog. Kohlenstoffquellen bei.
Die Auswirkungen auf Natur und Gesellschaft sind so vielfältig wie bedroh-
lich zugleich: 5 Der Meeresspiegel wird sich aufgrund einer wärmebedingten
Ausdehnung von Wasser erhöhen. Zugleich stellt eine zunehmende CO 2 -be-
dingte Versauerung der Meere eine Bedrohung für die Meeresumwelt dar. Ex-
treme Wetterereignisse werden regelmäßiger auftreten. Eine Schwächung der
Ökosysteme wird sich negativ auf die biologische Vielfalt auswirken. Nah-
rungsmittel und Wasser werden in vielen Regionen ein immer knapperes Gut.
Menschen werden vor dem Klimawandel fliehen und eine zunehmende Mi-
gration auslösen. Das genaue Ausmaß dieser Folgen hängt entscheidend von
der weiteren Entwicklung des Klimawandels ab. Die Szenarien für den weite-
ren Temperaturanstieg liegen je nach zu Grunde gelegter Emissionsintensität
zwischen 1,1°C bis 6,4°C bis 2100. 6 Die wissenschaftliche Gemeinschaft hat
sich aber darauf geeinigt, dass eine gefährliche anthropogene Störung des Kli-
mawandels nur zu vermeiden ist, wenn die globale Klimaerwärmung auf 2°C
im Vergleich zum vorindustriellen Zeitalter begrenzt wird. 7 Dies setzt eine
ambitionierte, aber mögliche Reduktion der Kohlenstoffdioxidemissionen
um 85% bis 2050 voraus. 8 Das naturwissenschaftlich begründete 2°C-Ziel
wurde im Rahmen der Post-Kyoto-Verhandlungen in Kopenhagen und Can-
cùn von der internationalen Staatengemeinschaft als politische Absichtserklä-
rung angenommen. Die Überführung in geltendes Recht bleibt zu begleiten.
In der Folge gilt es darzustellen, wie diese naturwissenschaftliche Gewissheit
über den durch den Menschen verursachten Klimawandel auf den verschie-
denen Rechtsebenen Eingang gefunden hat und dabei ein neues Rechtsgebiet
entstehen lassen hat.
4 CDIAC, Recent Greenhouse Gas Emissions (http://cdiac.ornl.gov/pns/
current_ghg.html; 22.02.2011).
5 Vgl. im Folgenden: WBGU (Fn. 3), S. 11 ff.
6 IPCC, Climate Change 2007, The Physical Science Basis, 2007, S. 13.
7 WBGU (Fn. 3) S. 13 f.; WBGU, Factsheet, Warum 2°C?, 2009.
8 Oschmann/Rostankowski, Das Internationale Klimaschutzrecht nach
Kopenhagen, ZUR 2010, S. 59 (60).
75

76
Titelthema
C. INTERNATIoNALES KLIMASCHUTZRECHT
Das internationale Klimaschutzrecht hat sich mit der 1992 auf dem Weltgip-
fel von Rio angenommenen Klimarahmenkonvention der Vereinten Natio-
nen (KRK) entwickelt. In der Folge haben das Kyoto-Protokoll zur KRK so-
wie die Verhandlungen über ein weiteres Folgeabkommen das Klimaschutz-
recht auf völkerrechtlicher Ebene konkretisiert.
Mit 194 Vertragsstaaten stellt die KRK ein nahezu universell geltendes Über-
einkommen dar, wobei eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Indus-
triestaaten (Annex I-Staaten) und anderen Staaten vorgenommen wird. Er-
stere werden in Art. 4 Abs. 2 verpflichtet Maßnahmen zur Abschwächung der
Klimaänderungen zu ergreifen, „indem sie ihre anthropogenen Emissionen
von Treibhausgasen begrenz[en] und ihre Treibhausgassenken und -speicher
schütz[en] und erweiter[n]“. Insgesamt wird für die Annex I-Staaten das Ziel
formuliert, „einzeln oder gemeinsam die anthropogenen Emissionen von
Kohlendioxid und […] anderen Treibhausgasen auf das Niveau vor 1990 zu-
rückzuführen“. Im Sinne einer globalen Gerechtigkeit soll der Klimaschutz
gemäß Art. 3 Nr. 1 KRK den Grundsatz der „gemeinsamen, aber unterschied-
lichen Verantwortlichkeiten“ und gemäß Nr. 2 die besonderen Bedürfnisse
und Gegebenheit von Entwicklungsländern berücksichtigen. Weitere in der
KRK verfolgte Grundsätze des internationalen Klimaschutzrechts sind zum
einen das - im europäischen Umweltrecht gut verankerte - Vorsorgeprin-
zip, demzufolge das Fehlen wissenschaftlicher Gewissheit kein Grund für das
Nichthandeln darstellen soll. Ein weiterer Grundsatz besteht darin, dass na-
tionale Klimaschutzmaßnahmen nicht in einen versteckten Protektionismus
übergehen und den internationalen Handel beschränken sollen (Nr. 5).
Diese generell gehaltenen Grundsätze und Verpflichtungen haben in dem im
Jahr 2005 in Kraft getretenen Kyoto-Protokoll (KP) eine entscheidende Kon-
kretisierung dahin gehend erfahren, dass zum einen verbindliche Redukti-
onsverpflichtungen für den Zeitraum 2008-2012 formuliert wurden und zu-
gleich verschiedene flexible Mechanismen als Instrumente für eine effektive
Emissionsreduzierung aufgezeigt werden. Art. 3 Abs. 1 KP verpflichtet die
Annex I-Staaten, ihre gesamten anthropogenen Emissionen bis 2012 um 5 %
unter das Niveau von 1990 zu senken. Dabei ergeben sich die einzelnen Re-
duktionsziele der jeweiligen Staaten aus Anlage B, welche für die Europäische
Union ein Reduktionsziel von 8 % formuliert. 9 Wie bereits in der KRK ange-
legt, stellt auch das KP keine Reduktionsziele für Entwicklungsländer auf, wo-
rin ein Ausdruck des Nachhaltigkeitsgebots gesehen wird, deren sozioökono-
mische Entwicklung nicht zu behindern. 10
Das Kyoto-Protokoll eröffnet auch die Möglichkeit flexible Reduktionsme-
chanismen aufzugreifen: Mit Hinblick auf die Kooperation mit Entwick-
lungsländern ist insbesondere der Mechanismus für umweltverträgliche Ent-
wicklung (Clean Development Mechanism) im Sinne von Art. 12 KP von Be-
deutung. Dieser ermöglicht Annex I-Staaten Projekte zur Unterstützung von
9 Die Europäische Union hat die Möglichkeit des Art. 4 KP wahrgenommen
als sog. „bubble“ gemeinsam die Verpflichtungen der Mitgliedsstaaten
zu erfüllen.
10 Gärditz, Schwerpunktbereich – Einführung in das Klimaschutzrecht,
JuS 2008, S. 324 (325).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Nicht-Annex-I-Staaten für eine nachhaltige Entwicklung durchzuführen und
die sich daraus ergebenden – zertifizierten – Emissionsreduktionen auf die ei-
gene Emissionsreduktionsverpflichtungen anrechnen zu lassen. Die in Art. 6 KP
vorgesehene sog. Joint Implementation ermöglicht Annex-I-Staaten unterei-
nander aus bestimmten im jeweiligen anderen Annex I-Land durchgeführten
Projekten gewonnene Emissionsreduktionseinheiten zu übertragen. Auch er-
öffnet das KP in Art. 17 die nationale Reduktionsmaßnahmen ergänzende
Möglichkeit für Annex-I-Staaten mit Emissionen untereinander zu handeln.
Diese kurze Übersicht über die Kernelemente des internationalen Klima-
schutzrechts verdeutlicht bereits die Kreativität, mit der das Umweltvölker-
recht auf ein neuartiges, globales Problem wie den Klimawandel reagieren
kann. Das System einer Rahmenkonvention mit konkretisierenden Protokol-
len erscheint grundsätzlich als ein geeignetes Instrument, mit der Zeit Reduk-
tionsverpflichtungen an den Entwicklungsstand von Gesellschaften und wis-
senschaftlichen Erkenntnissen über den Klimawandel anzupassen. Die zähen
Verhandlungen um ein rechtsverbindliches Folgeabkommen für die Zeit nach
2012 in Kopenhagen und Cancùn zeigen aber zugleich auf, dass die Fortent-
wicklung des internationalen Klimaschutzrechts stark abhängig ist von diplo-
matischen Erwägungen und daher dessen Fortbestand unsicher macht. Als
positiver Lichtblick kann in diesem Zusammenhang jedoch angeführt wer-
den, dass in Cancùn das 2°C-Ziel als „internationaler Grenzwert“ verbind-
lich anerkannt wurde.
D. EURoPäISCHES KLIMASCHUTZRECHT
Das europäische Klimaschutzrecht ist vordergründig Teil des europäischen
Umweltrechts. Der europäische Umweltschutz zielt auch auf das Rechtsgut
Klima ab. 11 Entsprechend listet Art. 191 AEUV die Bekämpfung des Klima-
wandels als ein umweltpolitisches Ziel der Europäischen Union auf. Mit dem
Vertrag von Lissabon ist das europäische Primärrecht um einen neuen Kom-
petenztitel „Energie“ ergänzt worden. Dieser formuliert Ziele, die für den Kli-
maschutz ebenso relevant sind: Unter Berücksichtigung der Notwendigkeit
der Erhaltung und Verbesserung der Umwelt sollen Energieeffizienz, Ener-
gieeinsparungen, die Entwicklung erneuerbarer Energien und die Interkonnektion
der Energienetze gefördert werden. Vor diesem Hintergrund ist es
richtig anzunehmen, dass der im Umweltschutz verankerte Klimaschutz
durch diesen neuen Kompetenztitel flankiert wird. 12
Die Europäische Union hat sich im Rahmen ihres Klima- und Energiepakets
im Vorfeld der Verhandlungen in Kopenhagen verpflichtet, bis 2020 die
Emission von Treibhausgasen um 20 % im Vergleich zu 1990 zu senken, die
Energieeffizienz um 20 % zu steigern und 20 % der Energieversorgung durch
erneuerbare Energien zu gewährleisten. Zugleich hat sie in Aussicht gestellt,
die Emissionen um 30 % zu senken, sollten sich andere Staaten in einem
internationalen Klimaabkommen entsprechend verpflichten. 13 Das Klima-
11 Kahl, Energie und Klimaschutz – Kompetenzen und Handlungsfelder
der EU, in: Schulze-Fielitz, Europäisches Klimaschutzrecht, S. 54; Gärditz
(Fn. 10), S. 326.
12 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 16 Klimaschutzrecht, 2010, Rn. 9;
Schlacke, Klimaschutzrecht – ein Rechtsgebiet?, Die Verwaltung, Beiheft
11, 2010, S.121 (133).
13 Entscheidung Nr. 406/2009/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates v. 23.4.2009, ABlEG L 140/136.

und Energiepaket ist ein Bündel an Einzelrechtsakten. 14 Dabei lassen sich ins-
besondere das Recht des Emissionshandels, das Recht der Förderung erneu-
erbarer Energien, das Recht der Energieeffizienz sowie die rechtliche Hand-
habung der Abscheidung und Speicherung von CO 2 als Schwerpunkte des
europäischen Klimaschutzrechts identifizieren.
Das Emissionshandelssystem der Europäischen Union hat seinen Ursprung
in Richtlinie 2003/87/EG, welche ein sog. cap-and-trade-System des Handels
mit Treibhausgasen errichtete. Dabei wird eine Obergrenze für die Emission
der Treibhausgase als „cap“ festgelegt und zugleich Emissionseinheiten als
Emissionsrechte handelbar gemacht („trade“). Ein Unternehmen, welches am
Emissionshandelsystem teilnimmt 15 , muss entsprechende Emissionsrechte
inne haben, um Treibhausgase emittieren zu dürfen. Sinn und Zweck die-
ses System ist aus wirtschaftlicher Sicht eine Internalisierung der externen
Kosten der Treibhausgasemissionen. Langfristig sollen damit die Unterneh-
men gestärkt werden, welche auf kostengünstige Weise eine Reduktion ih-
rer Treibhausgase erwirken können. 16 Während die Emissionsrechte in den
ersten beiden Zuteilungsperioden (2005-2007 und 2008-2012) hauptsäch-
lich kostenlos vergeben wurden, führt die neue Richtlinie 2009/29/EG für
die dritte Zuteilungsperiode (2013-2020) als Grundsatz die Auktionierung
von Emissionsrechten ein. 17 Auch werden in Zukunft nationale Allokations-
pläne, in denen bisher auf nationaler Ebene die Emissionsrechte konkret ver-
teilt wurden, aufgegeben. Vielmehr wird die Kommission in Zukunft zentral
die Zuteilung der Emissionsrechte wahrnehmen.
Die neue Erneuerbare-Energien-Richtlinie 2009/28/EG vereinigt verschie-
dene Vorgängerrichtlinien und regelt nunmehr in einem Rechtsakt die För-
derung erneuerbarer Energien in den Bereichen Strom und Biokraftstoffe so-
wie im Wärme-/Kälte-Bereich. Sie setzt als Ziel einen Anteil von 20 % erneu-
erbarer Energien an der Stromversorgung sowie im Wärme-/Kältebereich bis
2020, wobei den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Zielwerte gesetzt
werden. Der Anteil an Biokraftstoffen soll in den Mitgliedstaaten auf 10 % er-
höht werden, wobei die Richtlinie diesbezüglich Nachhaltigkeitskriterien auf-
stellt, um auf diese Weise eventuellen negativen ökologischen Auswirkungen
vorzubeugen. 18 Darüber hinaus wird die für eine effektive Förderung erneu-
erbarer Energien entscheidende Frage des Netzausbaus behandelt. Geleitet ist
dieser Bereich des Klimaschutzrechts vom Prinzip des Vorrangs erneuerbarer
Energien beim Netzzugang. 19
Des Weiteren strebt die EU eine Steigerung der Energieeffizienz um 20 % bis
2020 an. Zentraler Rechtsakt ist die Energieeffizienzrichtlinie 2006/32/EG,
welche den Mitgliedstaaten auferlegt, im Rahmen von nationalen Energieef-
fizienz-Aktionsplänen eine Energieeinsparung von 9 % zu erreichen. Ergän-
zend regelt z.B. Richtlinie 2009/125/EG die umweltgerechte Gestaltung ener-
14 Für eine genaue Auflistung vgl. Fn. 51 bei Erbguth/Schlacke (Fn. 12).
15 Im Jahr 2010 nahmen in Deutschland 1665 Anlagen am Emissionshandel
teil, insbesondere aus dem Bereich der energieintensiven Industrie; ab
2012 wird auch der Flugverkehr in das Emissionshandelssystem integriert.
16 Schlacke (Fn. 12), S. 133 f.
17 Für die beihilferechtlichen Aspekte der Zuteilung von Emissionsrechten
vgl. Pfromm, Emissionshandel und Beihilfenrecht, 2010.
18 Vgl. Gärditz, Ökologische Binnenkonflikte im Klimaschutzrecht, DVBl.
2010, S. 214 ff.; Franken, Nachhaltigkeitsstandards und ihre Vereinbarkeit
mit WTO-Recht, ZUR, 2010, S. 66 ff.
19 Vgl. Art. 16 Abs. 2 b) RL 2009/28/EG sowie Möstl, Der Vorrang erneuerbarer
Energien, RdE 2003, S. 90 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Titelthema
gieintensiver Produkte mit Hinblick auf die Energieeffizienz und Richtlinie
2009/33/EG zielt auf eine Förderung der Energieeffizienz im Straßenverkehr,
indem z.B. im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens beim Kauf von
Straßenverkehrsfahrzeugen deren Energieverbrauch sowie deren CO 2 - und
Schadstoffausstoß zu berücksichtigen sind.
Richtlinie 2009/31/EG etabliert die Abscheidung und geologische Speiche-
rung von CO 2 als ein weiteres Instrument europäischer Klimaschutzpolitik.
Diese sog. CCS-Richtlinie (Carbon Capture and Storage) soll einen rechtli-
chen Rahmen für diese umstrittene Technologie der Speicherung von CO 2
im Boden sowie im Meeresgrund im Bereich des Festlandsockels sowie der
Ausschließlichen Wirtschaftszone darstellen. 20 Dabei trifft sie Regelungen zur
Genehmigungspflichtigkeit, Überwachungspflichten sowie über die Beherr-
schung von Risiken im Zusammenhang mit dem Austreten von CO 2 (sog. Le-
ckagen) und Haftungsfragen. Den Mitgliedstaaten obliegt die Auswahl geeig-
neter Speicherstätten. Auch ist es ihnen möglich, im Wege eines opting-outs
von der CO 2 -Speicherung abzusehen. 21 Erste Versuche der Umsetzung der
CCS-Richtlinie in deutsches Recht sind bislang nicht zuletzt aufgrund starker
lokaler Proteste in den von der Speicherung betroffenen Bundesländern ge-
gen diese Technologie gescheitert. 22
Insgesamt aber präsentiert sich das europäisches Klimaschutzrecht als ein
komplexes Regelungssystem, welches ein umfangreiches Instrumentarium
zur Bekämpfung des Klimawandels und dessen Folgen hervorgebracht hat 23
und welches aufgrund der Verbindlichkeit der europäischen Vorgaben ent-
scheidend die Fortentwicklung nationaler Klimaschutzregeln und damit ein-
hergehend energierechtlicher Grundentscheidungen in den Mitgliedstaaten
beeinflusst hat. Die Einführung des neuen Kompetenztitels „Energie“ birgt
Potential, diesen Prozess auch in Zukunft voran zu treiben, doch macht dies
zugleich eine klare Einordnung künftiger Klimaschutzmaßnahmen der EU
als umwelt- oder energiepolitische Maßnahme notwendig. Die Entscheidung
über die Einordnung einer Klimaschutzmaßnahme unter die umweltpoli-
tische Kompetenz nach Art. 192 AEUV oder unter die Energie-Politik nach
Art. 194 AEUV muss sich am verfolgten Zweck der Maßnahme orientieren. 24
Insbesondere Fragen des europäischen Netzausbaus sowie des Energiemixes
scheinen bislang von keiner der Kompetenzvorschriften erfasst zu sein. 25
E. KLIMASCHUTZRECHT IN DEUTSCHLAND
Die Bundesregierung hat bereits 2007 ein ehrgeiziges „Integriertes Energie-
und Klimaprogramm“ 26 auf den Weg gebracht, welches vergleichbar mit dem
20 Vgl. Much, Die Rechtsfragen der Ablagerung von CO2 in unterirdischen
geologischen Formationen, 2009; Schlacke/Much, Rechtsprobleme
der CO2-Sequestrierung, SZIER 2010, S. 287 ff.; Stoll/Lehmann, Die Speicherung
im Meeresuntergrund – die völkerrechtliche Sicht, ZUR 2008,
S. 281 ff.
21 Schlacke (Fn. 12), S. 137.
22 Vgl. hierzu Skrylnikow, CCS: Carbon Capture and Storage - Technologische
Risiken und regulatorische Herausforderungen; NuR 2010, S. 543 ff.
23 Kramer, Klimaschutzrecht der Europäischen Union, SZIER 2010, S. 311 (331).
24 Frenz/Kane, Die neue europäische Energiepolitik, NuR 2010, S. 464
(470).
25 Vgl. WBGU, Welt im Wandel – Gesellschaftsvertrag für eine Große
Transformation, Zusammenfassung, S. 12.
26 Vgl. hierzu Bosecke, Das Integrierte Energie- und Klimaprogramm der
Bundesregierung, EurUP 2008, S. 122 ff.
77

78
Titelthema
Energie- und Klimapaket der Europäischen Union eine Vielzahl einzelner
Rechtsakte zum Zwecke des Klimaschutzes beinhaltet. Auch hier lassen sich
als Schwerpunkte das Recht des Emissionshandels, das Recht der Förderung
erneuerbarer Energien sowie das Recht der Energieeffizienz identifizieren.
Das Recht des Emissionshandels findet seine gesetzliche Grundlage im Treib-
hausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) 27 , was letztlich der Umsetzung der
EU-Richtlinie 2003/87/EG dient. Entsprechend etabliert das TEHG das be-
schriebene cap and trade-System auch für Deutschland. Ziel des Gesetzes ist
es, dem Recht, CO 2 zu emittieren, einen Marktpreis zuzuordnen und Emis-
sionsreduzierungen damit im Schwerpunkt auf jene Unternehmen zu lenken,
wo dies am kostengünstigsten und wirtschaftlichsten verwirklicht werden
kann. 28 Damit ist der Emissionshandel letztlich ein Mechanismus der Anreiz-
regulierung. Ergänzt wird das TEHG durch das Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG
2012) 29 , welches die konkrete Zuteilung der Emissionsrechte für die aktuelle
zweite Emissionshandelsperiode regelt. Des Weiteren stellt das Projekt-Me-
chanismen-Gesetz 30 einen Bezug zum internationalen Klimaschutzrecht her,
indem es die flexiblen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in das deutsche
Klimaschutzrecht integriert.
Auf dem Gebiet des Rechts der Förderung erneuerbarer Energien differen-
ziert das deutsche Klimaschutzrecht zwischen dem Einsatz erneuerbarer En-
ergiequellen für die Stromerzeugung, für die Wärmeerzeugung sowie im Be-
reich der Kraftstoffe. Das zentrale rechtliche Instrument für die Förderung
des Einsatzes erneuerbarer Energien im Strombereich ist das Erneuerbare-
Energien-Gesetz (EEG) 31 . Es begründet eine Abnahmepflicht zu einem ge-
setzlich festgelegten Mindestpreis, welcher über dem Preis herkömmlich er-
zeugten Stroms liegt, sowie eine Verteilungspflicht des aus erneuerbaren En-
ergiequellen erzeugten Stroms für Netzbetreiber. Dieser Mechanismus gilt
- nicht zuletzt aufgrund des Erfolgs des EEG - international als vorbildlich.
Das Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG) 32 zielt gemäß dessen
§ 1 Abs. 2 auf eine Steigerung des Anteils erneuerbarer Energien an der Wär-
meerzeugung in Gebäuden auf 14 % bis 2020. 33 Um dieses Ziel zu erreichen,
verpflichtet das EEWärmeG alle Eigentümer von Neubauten ihre Wärmeversorgung
durch erneuerbare Energien sicherzustellen. Alternativ können
klimaschützende Ersatzmaßnahmen, wie z.B. der Einsatz von Wärme aus
Kraft-Wärme-Kopplung, ergriffen werden. Ein mit 500 Mio. Euro pro Jahr
ausgestattetes Marktanreizprogramm soll ergänzend durch finanzielle Anreize,
die Nutzung von Wärme aus erneuerbaren Energien insbesondere mit
Hinblick auf Altbauten fördern. Schließlich bezweckt das EEWärmeG den
Ausbau der Wärmenetze und sieht beispielsweise die Möglichkeit für Gemeinden
einen Anschluss- und Benutzungszwang an ein Wärmenetz auch
27 TEHG v. 8.7.2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert durch Art. 1 Gesetz
v. 16.7.2009, BGBl. I S. 1954.
28 Schlacke (Fn. 12), S. 140.
29 ZuG v. 7.8.2007 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012, BGBl. I S. 1788.
30 ProMechG v.22.9.2005, BGBl. I S. 2826, zuletzt geändert durch Art. 2
des Gesetzes v. 25.10.2008, BGBl. I S. 2074.
31 EEG v. 25.10.2008 BGBl. I S. 2074, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes
v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2542.
32 EEWärmeG v. 7.8.2008, BGBl. I S. 1658, zuletzt geändert durch Art. 3
des Gesetzes vom 15.7.2009, BGBl. I S. 1804.
33 Ausführlich zum EEWärmeG Wustlich, Das Erneuerbare-Energien-
Wärmegesetz, NVwZ 2010, S. 1041 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
zum Zwecke des Klimaschutzes zu begründen (§ 16).
Im Hinblick auf den Einsatz erneuerbarer Energien im Kraftstoffbereich arbeitet
das deutsche Klimaschutzrecht im Schwerpunkt mit Quoten ergänzt
durch steuerliche Entlastungen. Entsprechend werden auf Grundlage des Biokraftstoffquotengesetzes34
die Anteile erneuerbarer Energien am Kraftstoffverbrauch
festgesetzt. Die gesetzliche Quote für den aktuellen Zeitraum von 2010
bis 2014 beträgt 6,25 %. 35 Ab 2015 wird der Netto-Beitrag zur Treibhausgasverminderung
als Grundlage dienen und damit die Quotenregelung ablösen. 36
Der dritte Schwerpunkt des deutschen Klimaschutzrechts liegt in der Förderung
der Energieeffizienz. Das Recht der Energieeffizienz in Deutschland
stellt sich als Querschnittsmaterie dar. 37 Eine Vielzahl an gesetzlichen Regelungen
bezwecken eine Steigerung der Energieeffizienz: Zweck des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes38 ist es gemäß § 1, „einen Beitrag zur Erhöhung
der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung in der Bundesrepublik
Deutschland auf 25 Prozent durch den befristeten Schutz, die Förderung
der Modernisierung und des Neubaus von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen
(KWK-Anlagen), die Unterstützung der Markteinführung der Brennstoffzelle
sowie die Förderung des Neu- und Ausbaus von Wärmenetzen, in die Wärme
aus KWK-Anlagen eingespeist wird, […] zu leisten.“ Auch das KWKG arbeitet
mit einer Abnahme- und Vergütungspflicht von in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen
erzeugten Stroms für Netzbetreiber. Des Weiteren bezwecken
das Energieeinsparungsgesetz39 und die Energieeinsparungsverordnung40 eine erhöhte Energieeffizienz in Gebäuden, z.B. durch die Schaffung von Anreizen
durch erhöhte Transparenz über die energetische Situation eines Gebäudes
beim Kauf (vgl. „Energiepass“ in § 16 EnEV). Gesteigerte Energieeffizienz
durch verstärkte Transparenz und Information sind auch Regelungszwecke
des Energieverbrauchskennzeichnungsgesetzes41 .
F. CHARAKTERISTIKA EINES NEUEN RECHTSGEBIETS
Die Frage, wann ein neues Rechtsgebiet entsteht oder entstanden ist, kann nur
unbefriedigend abschließend beantwortet werden. Ein Antwortversuch kann
darin bestehen, ein neues Rechtsgebiet dann anzunehmen, „wenn ein gemeinsames
Ziel der Problemlösung durch eine Vielzahl sehr unterschiedlicher Gesetze
und Instrumente angestrebt wird, die ihrerseits in ihrer Reichweite aufeinander
abgestimmt werden müssen, damit sie sich nicht konterkarieren.“ 42
Bereits die hier vorgenommene Einführung offenbart die Vielfalt und Interdependenzen
rechtlicher Instrumente zur Erreichung des einen gemeinsamen
Ziels, der Bekämpfung des Klimawandels und dessen Folgen. In diesem
Sinne muss hier jedenfalls von einem Rechtsgebiet statu nascendi, ein
34 BioKraftQuG v. 18.12.2006, BGBl. I S. 3180.
35 Vgl. Art. 1 Nr. 3 d) cc) BioKraftFÄndG v.15.7.2009, BGBl. I S. 1804; §
37a Abs. 3 S. 3 BImSchG.
36 Schlacke (Fn. 12), S. 145.
37 Schlacke (Fn. 12), S. 146.
38 KWKG v. 19.3.2002, BGBl. I S. 1092; zuletzt geändert durch Art- 1 Gesetz
v. 25.10.2008, BGBl. I S. 2101.
39 EnEG v. 1.9.2005, BGBl. I S. 2684; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes
v. 28.3.2009, BGBl. I S. 643.
40 EnEV v. 24.7.2007, BGBl. I S. 1519; zuletzt geändert durch Art. 1 der
Verordnung vom 29.4.2009, BGBl. I S. 954.
41 EnVKG v. 30.1.2002, BGBl. I S. 570.
42 Müller/Schulze-Fielitz, Auf dem Wege zu einem Klimaschutzrecht, in:
Schulze-Fielitz/Müller (Hrsg.), Europäisches Klimaschutzrecht, 2009.

Rechtsgebiet im Entstehen begriffen, ausgegangen werden. 43 Dabei ist das
Klimaschutzrecht Teilgebiet des Umweltrechts und kann definiert werden als
„die Summe derjenigen Rechtsnormen, die das Klima vor anthropogenen Ein-
wirkungen schützen sollen.“ 44 In diesem Verständnis erfasst das Klimaschutz-
recht jedoch nicht die Anpassung an die Folgen des Klimawandels. 45 Die um-
weltrechtliche Ausgestaltung von Anpassungsstrategien an den Klimawandel
ist noch rudimentär und bedarf weiterer Forschung. 46 Als Schutzgüter des
Klimaschutzrechts werden zum einen die Atmosphäre sowie zum anderen ein
stabiles Klima als Grundvoraussetzung für Leben auf der Erde angesehen. 47
Die bisherigen Ausführungen zum Klimaschutzrecht verdeutlichen bereits
ein Charakteristikum dieses „Rechtsgebiets im Entstehen“: Das Klimaschutz-
recht ist ein Rechtsgebiet, dass durch seine Stellung in einem Mehrebenen-
system geprägt ist. 48 Die Entwicklungen auf völkerrechtlicher, europäischer
und nationaler Ebene beeinflussen sich gegenseitig und machen das Klima-
schutzrecht zu „einem kooperativ vernetzten Rechtsregime“. 49 Gleiches gilt
für die Abhängigkeit der Fortentwicklung dieses Rechtssystems von natur-
wissenschaftlichen Erkenntnissen. Juristen sind keine Naturwissenschaftler
und sind daher darauf angewiesen, naturwissenschaftlichen Erkenntnissen
zu einem gewissen Maße Glauben zu schenken und diese unter Berücksichti-
gung des Vorsorgeprinzips in das Recht zu integrieren. 50
Trotz seines Rechtsgebietscharakters und der damit verbundenen Eigenstän-
digkeit, ist das Klimaschutzrecht nicht zuletzt auch ein Querschnittsrechts-
43 So auch Schlacke (Fn. 12), S. 152.
44 Gärditz (Fn. 10), S. 324.
45 Erbguth/Schlacke (Fn. 12), Rn. 2.
46 Vgl. Köck, Klimawandel und Recht, ZUR 2007, S: 393; Reese, Deutsche
Anpassungsstrategie an den Klimawandel, ZUR 2009, S. 133 f.
47 Erbguth/Schlacke (Fn. 12), Rn 2.
48 Vgl. hierzu auch Winter, Die institutionelle und instrumentelle Entstaatlichung
im Klimaschutzregime: Gestalt, Problemlösungskapazität und
Rechtsstaatlichkeit, in: Giegerich/Proelß, Bewahrung des ökologischen
Gleichgewichts durch Völker- und Europarecht, 2010, S. 49 ff.
49 Gärditz (Fn. 10), S. 325.
50 Vgl. hierzu auch Schwarze, Driften Klimawissenschaft und Klimapolitik
auseinander?, ZUR 2010, S. 57 ff.
Titelthema
gebiet, welches auch außerhalb des Umweltrechts in anderen Rechtsgebieten
Ausdruck gefunden hat. 51 So enthalten beispielsweise sowohl das Bauleit- so-
wie das Raumordnungsrecht zahlreiche Bezüge zum Klimaschutz. 52
G. AUSBLICK
Postgradualer europarechtlicher Studiengang (LL.M.)
mit zwei Spezialisierungsrichtungen:
•
•
WWW.ANDRASSYUNI.EU
Offene Fragen, ungelöste Probleme und künftige Entwicklungen müssen wei-
terhin rechtlich begleitet werden: Der bislang noch fragmentarische Cha-
rakter des Klimaschutzrechts zwingt die Rechtswissenschaft nach einem
„systemprägenden Kerngesetz“ 53 zu fragen und dessen Vorteile, Notwendig-
keit und mögliche Ausgestaltung zu bewerten. Mögliche Zielkonflikte von
Klimaschutz einerseits und anderen umweltrechtlichen Zielen, wie dem Na-
turschutz sind zu lösen. 54 Der Beitrag der Landwirtschaft zum Klimaschutz
ist nahezu nicht rechtlich erfasst und bedarf einer klimaschutzrechtlichen In-
strumentierung. 55 Klimaschutzmaßnahmen können auch aus grundrecht-
licher Sicht kritisch hinterfragt werden. 56 Auch das Verhältnis von möglicher-
weise den globalen Handel beeinträchtigen Klimaschutzmaßnahmen und
dem Recht der Welthandelsorganisation ist auf dem Prüfstand. Die Risiken,
die mit Ingenieurmaßnahmen am Klima (sog. Climate Engineering, z.B. Meeresdüngung)
verbunden sind, müssen rechtlich erfasst und gesteuert werden.
Angesichts dieser und einer Vielzahl weiterer offener Fragen liefert das Klimaschutzrecht
als Rechtsgebiet im Entstehen jungen Juristen viel Raum, diesen
Entstehungsprozess in Zukunft gestaltend zu begleiten. Der Forschungsbedarf
bleibt beachtlich.
51 Gärditz (Fn. 10), S. 325.
52 Vgl. u.a. § 1 Abs. 5 S. 2 BauGB oder § 2 Abs. 2 Nr. 6 S. 5 ROG.
53 Schlacke (Fn. 12), S. 156.
54 Vgl. Gärditz (Fn. 18), S. 214 ff.
55 Vgl. Köck, Eine umweltgerechte Reform der europäischen Agrarpolitik
ist dringend erforderlich!, ZUR 2011, S.1 (2).
56 Vgl. z.B. zum Gleichheitssatz und Emissionshandel EuGH, Rs. C-127/07,
Slg. 2007 C 117 – Arcelor sowie Frenz, Emissionshandel und Grundgesetz
nach drei Entscheidungen des BVerfG, UPR, 2008, 8 ff.
FAKULTÄT FÜR VERGLEICHENDE
STAATS- UND RECHTSWISSENSCHAFTEN
Internationales Unternehmensrecht: Schwerpunkt Ostmitteleuropa
Internationale und Europäische Verwaltung
Masterstudiengang
Europäische und Internationale Verwaltung
FIT FÜR
EUROPA!

80
Titelthema
Kommentar: Schneller energiewandel - aber wie?
von Jens-Peter Thiemann (Bielefeld)
Nach dem verheerenden Unglück von Fukushima war der Aufschrei groß.
Der Atomausstieg sollte nach Möglichkeit von heute auf morgen erfolgen.
Bundesweit fand sich eine deutliche Mehrheit für einen schnellen Atomaus-
stieg, so verwundert es wenig, dass die Bundesregierung mit der Bundeskanz-
lerin als Speerspitze eine 180°-Drehung von der Laufzeitverlängerung der
Atomkraftwerke zum endgültigen Atomausstieg vollzog. Das von der aktu-
ellen Bundesregierung erstmals erstellte deutsche Energiekonzept 1 ist damit
Makulatur geworden. Soweit so gut - aus Sicht der Atomgegner ist die Per-
spektive äußerst positiv. Aber welche Folgen hat diese Kehrtwende und ist
Deutschland trotz der mehrheitlichen Forderung nach einem raschen Atom-
ausstieg überhaupt bereit die Folgen der Energiewende zu tragen, diese mög-
licherweise als langfristigen Standortvorteil 2 im internationalen Wettbewerb
zu nutzen?
Wie wird der Balanceakt gelingen, der ethischen Verantwortung gerecht
zu werden, den Atomausstieg effizient und schnell zu erreichen und dabei
gleichzeitig dem Klimawandel und etwaigen sozialen Nachteilen entgegen zu
wirken und dennoch die Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten?
Nach dem Bericht der Ethikkommission zur Atomenergie 3 , macht die Atom-
energie zwar 20 Gigawatt der gesamten Energieproduktion von 70 Gigawatt
in Deutschland aus, allerdings ist die Atomenergie theoretisch bis spätestens
2022 durch andere Energieträger ersetzbar. Es bleibt aber zu bezweifeln, dass
es gelingen wird, die für die Errichtung und den Betrieb erforderlichen Ge-
nehmigungen zeitnah bzw. überhaupt zu erreichen.
Neben den rechtlichen Problemen in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit des
Referendums, den geplanten Änderungen bei der Laufzeit der Atomkraft-
werke bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Brennelementesteuer und den
zu erwartenden Klagen basierend auf Art. 14 GG 4 , gibt es eine Vielzahl von
Problemen, die auf die Bundesrepublik und deren Bürger zukommen.
Es ist eine Illusion, dass die Energiewende ohne landschaftliche und finan-
zielle Einschnitte möglich sein wird. Daher wird es interessant sein, zu be-
obachten, ob und wie das Vorhaben 5 umgesetzt wird im Bauplanungsrecht
Vorgaben für den Klimaschutz festzulegen, um die Ausweisung von Flächen
für den Bau von Windkraftanlagen, dezentralen Kraftwerken oder Stromspei-
chern zu erleichtern. Der Bau effizienter fossiler Energieträger sowie neuer re-
generativer Energieträger ist unumgänglich 6 . Der Auf- und Ausbau regene-
rativer Versorgungsstrukturen und effizienter fossiler Energieträger wird da-
her von den Bürgern möglicherweise nicht nur höhere Strompreiszahlungen
verlangen, sondern vielmehr auch die Bereitschaft Infrastrukturmaßnahmen
1 http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/energiekonzept_bundesregierung.pdf.
2 Vgl. http://www.sueddeutsche.de/politik/atomausstieg-in-deutschland-
die-notwendige-wende-1.1103393.
3 Vgl Abschlussbereicht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“.
4 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,765880,00.html
5 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Stadtentwicklung
in den Gemeinden S. 3 ff.
6 Vgl. Abschlussbereicht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
wie den Ausbau von Netzen und von Speicherkraftwerken sowie den Bau von
effizienten fossil betriebenen Kraftwerken mitzutragen.
Es wird nicht zuletzt darauf ankommen, neben der gesetzlich festgeschrie-
benen Öffentlichkeitsbeteiligung, die Bürger frühzeitig auf diese Folgen vor-
zubereiten und in die Planungen einzubeziehen. Das Beispiel Stuttgart 21 hat
mehr als deutlich gezeigt, dass infrastrukturelle Maßnahmen im 21. Jahr-
hundert - trotz der in der Verfassung verankerten demokratischen Legitima-
tion der politischen Entscheidungsträger - nicht mehr „von oben“ verordnet
werden können. Vielmehr ist die Einbindung der Öffentlichkeit in konstruk-
tiven und innovativen Formen, wie z.B. die Öffentlichkeitsbeteiligung bei der
Suche und Wahl der Standorte atomarer Endlager in der Schweiz 7 , geboten.
Andernfalls steht zu befürchten, dass frustrierte Anwohner und Umweltver-
bände entsprechende Vorhaben durch langwierige Prozesse blockieren wer-
den. Nicht zuletzt die Entscheidung des EuGH 8 könnte hier zu einem großen
Problem werden. Hier könnten auch Ausgleichsmechanismen für betroffene
Bürger eine höhere Akzeptanz hervorrufen.
Ebenso würden die notwendigen Fortschritte beim Netzausbau - sowohl bei
den Übertragungs- als auch bei den Verteilnetzen müssen zahlreiche zusätz-
liche Leitungen gebaut werden 9 - wohl kaum realisierbar sein.
Es bleibt auch die Kooperationsbereitschaft von Gemeinden abzuwarten,
durch deren Gebiet die notwendigen Netzleitungen verlaufen sollen, wenn
bestehende Gebiets- und Nutzungsplanungen überlagert werden. Offen bleibt
zudem die Frage, ob die im Entwurf zum Netzausbaubeschleunigungsgesetz
(NABEG) 10 vorgesehenen Ausgleichsregelungen hier die gewünschte Abhilfe
schaffen können, hier wird es wohl auf die tatsächliche Ausgestaltung ankommen.
Allein mit der im Netzausbaubeschleunigungsgesetz geplanten „Informtions-
Offensive“ der Bundesregierung gemeinsam mit Netzbetreibern und Um-
weltverbänden, zur Förderung der Kommunikation und Transparenz des
Netzausbaus wird die Energiewende aufgrund der bereits angedeuteten ver-
schiedenen subjektiven Interessen der Bürger und Gemeinden nur schwer
zu realisieren sein. Einige aktuellere Entscheidungen - in denen Bewohner
eine optische Beeinträchtigung durch Windkraftanlagen eingeklagt haben 11 -
zeigen, dass auch die Akzeptanz von Windkraftanlagen gestärkt werden muss,
denn der weitere Ausbau der Windkraft ist nicht nur erforderlich, sondern
sollte besondere Aufmerksamkeit erfahren. 12
Diskutieren Sie mit anderen und uns über dieses Thema! Besuchen Sie uns
dazu einfach unter www.facebook.de/iurratio!
7 http://www.sueddeutsche.de/politik/debatte-um-das-endlager-gesuchtgruft-fuer-strahlende-altlasten-1.1104005.
8 EuGH Urteil v. 12.05.2011, Rechtssache C-115/09.
9 Abschlussbericht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“ S. 36 ff.
10 Eckpunktepapier für ein Netzausbaubeschleunigungsgesetz (“NABEG”)
11 OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 10.03.2011 – 8 A 11215/10, OVG
Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 24.06.2010 – 8 A 2764/09.
12 Abschlussbericht der Ethikkommission „Sichere Energieversorgung“ S. 31 f.

neugierig? start@hoganlovells.de
Für unsere Büros in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg und München suchen wir exzellente
Referendare (m/w),
wissenschaftliche Mitarbeiter (m/w) und
Praktikanten (m/w),
die gemeinsam mit uns Herausragendes leisten.
Sprechen Sie uns an! Hogan Lovells International LLP, Arndt Möller, T. 0211 1368-120
Weitere Infos unter www.hoganlovells.de/karriere

82
Ausbildung
Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang
von Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. (Harvard) und Wiss. Mit. Jan Thieken (beide Universität Bonn)
Gregor Thüsing (li.), Jahrgang 1971, hat Rechtswissenschaften an der Universität Köln und der Harvard Law School studiert.
Er war Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht an der Bucerius Law School, seit 2004 ist er
Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn. Er ist Autor zahlreicher Publikationen
und u.a. Mitglied der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages.
Jan Thieken (re.), Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
mit dem Schwerpunkt Arbeits- und Sozialrecht. Derzeit ist er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Thüsing
tätig und promoviert zum Europa- und Arbeitsrecht.
A. ZIELE UND ENTWICKLUNG
Den Regelungen zum Betriebsübergang liegt der gleiche Gedanke wie dem
§ 566 BGB im deutschen Mietrecht zugrunde: Die bloße Änderung des Be-
triebsinhabers soll für den Arbeitnehmer keine Konsequenzen haben. Ohne
entsprechende Regelungen würde der Kündigungsschutz massiv einge-
schränkt. Denn der Veräußerer, der dann keinen Betrieb hat und keine Ar-
beitnehmer mehr beschäftigt, könnte betriebsbedingt kündigen, vom Erwer-
ber, zu dem der Arbeitnehmer keine vertraglichen Beziehungen hat, könnte
keine Einstellung verlangt werden. 1 Auf kollektiver Ebene werden durch die
gesetzlichen Regelungen darüber hinaus die Kontinuität des Betriebsrats und
die Aufrechterhaltung der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen gewähr-
leistet. Daneben sollen die Haftungsrisiken zwischen dem bisherigen Arbeit-
geber und dem neuen Arbeitgeber angemessen verteilt werden. 2 Der Richtli-
nie 2001/23/EG geht es damit ausweislich des 3. Erwägungsgrundes vorwiegend
um den Arbeitnehmerschutz, was auch daran deutlich wird, dass aus Arbeit-
nehmersicht günstigere Regelungen nach Art. 8 beibehalten werden dürfen.
Die deutsche Regelung zum Betriebsübergang in § 613 a BGB wurde nicht
erst aufgrund europäischer Vorgaben geschaffen, sondern ging auf eine nationale
Debatte über die Rechtsfolgen eines Betriebsinhaberwechsels zurück.
Parallel zu den deutschen Diskussionen war auf europäischer Ebene eine Zunahme
von Fusionen und Zusammenschlüssen beobachtet worden. Um den
daraus entstehenden Risiken für Arbeitnehmer zu begegnen wurde die Richtlinie
77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Wahrung von Ansprüchen beim Übergang von Unternehmen,
Betrieben und Betriebsteilen am 14. 12. 1977 verabschiedet. Revidiert wurde
die Richtlinie durch die Richtlinie 98/50/EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie
vom 29. 6. 1998. Die ursprüngliche Richtlinie 77/187/EWG
und die Änderungsrichtlinie 98/50/EG wurden mit kleineren Änderungen
als Richtlinie 2001/23/EG am 12. 3. 2001 neu verkündet. Nach wie vor wird
die Entwicklung des Betriebsübergangsrechts maßgeblich durch den EuGH
betrieben, der noch genauso wie in den ersten Jahren über wichtige Auslegungsfragen
entscheidet. 3
1 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 3; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 8.
2 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 2; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 6 f.
3 Siehe zuletzt EuGH C-466/07, Slg. 2009, I-803 - Klarenberg; EuGH
C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP; EuGH C-242/09, NJW 2011, 439 -
Albron Catering; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
B. VoRLIEGEN EINES BETRIEBSüBERGANGS
Einzige Voraussetzung der Richtlinie und des § 613 a BGB ist das Vorliegen
eines Betriebsübergangs. In Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG wird er
definiert als der rechtsgeschäftliche, identitätswahrende Übergang eines
Betriebs oder Betriebsteils, Unternehmens oder Unternehmensteils. Diese
Definition bedarf der Erläuterung. In der Praxis bildet es oftmals einen Streit-
punkt. 4
I. BETRIEBS- UND UNTERNEHMENSBEGRIFF
Während in der ursprünglichen Richtlinie 77/187/EWG der Anwendungsbereich
auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen beschränkt
war, wurde er durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG auf Unternehmensteile
erweitert. Der EuGH trennt zwischen diesen Begriffen jedoch
nicht, sondern fasst sie alle in der Definition zusammen, nach der es sich um
eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung
von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit
handelt. 5
Die Definition des EuGH geht über den Betriebsbegriff im Betriebsverfassungsrecht
hinaus, nach dem es sich um eine Organisationseinheit handelt,
innerhalb der ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von
sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke
verfolgt. Denn neben sächlichen und immateriellen Mitteln werden vom
EuGH auch die personellen Betriebsmittel berücksichtigt, die bei betriebsmittelarmen
Tätigkeiten entscheidend sind. 6
Es muss sich um eine organisatorisch selbstständige Einheit handeln, die innerhalb
des betrieblichen Gesamtzwecks zumindest einen Teilzweck erfüllt.
Der Zweck muss sich nicht vom Zweck des Gesamtbetriebs unterscheiden,
allerdings ist eine eigene Teilidentität erforderlich. Eine untergeordnete Hilfsfunktion
ist nach der Rechtsprechung des EuGH in Watson Rask ausreichend.
Die wirtschaftliche Tätigkeit muss nach dem EuGH in Rygaard auf Dauer
angelegt sein und nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt
sein. Wirtschaftlich ist die Einheit nach Art. 1 Abs. 1 lit. c) nicht nur
4 S. zuletzt BAG NZA 2011, 197.
5 St. Rspr. seit EuGH Rs. 24/85, Slg. 1986, 1119 – Spijkers.
6 Vgl. EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.

dann, wenn sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. 7 Die Wirtschaftlichkeit
ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um ausschließlich hoheitliche Befugnisse
handelt.
II. IDENTITäTSWAHRUNG
Zentral ist die Frage der Identitätswahrung. Bei der Beurteilung müssen nach
dem EuGH sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen
berücksichtigt werden. Namentlich nennt der EuGH sieben Kriterien,
nämlich:
- die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
- den Übergang materieller Aktiva,
- den Übergang immaterieller Aktiva,
- die Übernahme der Hauptbelegschaft,
- den Übergang der Kundschaft,
- den Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit und
- die Dauer einer Unterbrechung der Tätigkeit.
Diese Kriterien dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind nur
Teilaspekte einer Gesamtbewertung. 8 Bei der Identitätswahrung handelt es
sich somit um einen typologischen Begriff: Keines dieser Kriterien ist ein not-
wendiges, und keines ein hinreichendes Merkmal eines Betriebsübergangs.
Entscheidend ist, ob ein funktionsfähiger Organisationszusammenhang

84
Ausbildung
Teile der Belegschaft übernommen werden. So könne bei der Bewachung von
Atomanlagen bereits die Übernahme von 22 der 36 Arbeitnehmer, unter ih-
nen die vier Schichtführer und das weitere Führungspersonal, ausreichend
sein, da sie bei dieser qualifizierten Tätigkeit das wesentliche know-how re-
präsentierten. 20
So einleuchtend es erscheinen mag, dass auch bei betriebsmittelarmen Tätig-
keiten ein gewisser Schutz gewährleistet sein muss und die Übernahme von
Personal daher zur Identitätswahrung beiträgt, birgt diese Rechtsprechung
doch auch ein rechtspolitisches Problem. Will ein Arbeitgeber, der eine
Tätigkeit fortführt, die Folgen eines Betriebsübergangs vermeiden, wird er
sich darum bemühen, einen nur geringen Teil der bisherigen Belegschaft zu
übernehmen. Im Ergebnis kann sich der Schutz durch den weiten Betriebsübergangsbegriff
daher gegen das Personal des bisherigen Auftragnehmers
wenden. 21
Eng verbunden mit dem Übergang der Belegschaft ist die Frage, wie sich der
Übergang bzw. Austausch der Führungskräfte auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs
auswirkt. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rs.
UGT-FSP behält eine wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit auch dann,
wenn die Befugnisse der Personen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers
ausüben, nach dem Übergang über vergleichbare Befugnisse verfügen. Unterliegt
die wirtschaftliche Einheit fortan hingegen dem Direktionsrecht übergeordneter
Hierarchiestufen, verliert sie ihre Selbständigkeit und es fehlt an
einem Betriebsübergang. 22 Nicht geklärt ist, ob ein Austausch der Führungskräfte
den Betriebsübergang verhindert, wenn die neuen Stelleninhaber über
dieselben Befugnisse verfügen.
5. üBERGANG DER KUNDSCHAFT
Der Übergang der Kundschaft trägt ebenfalls zur Identitätswahrung bei. Klassisch
geht die Kundschaft über, wenn die Kundenkartei oder eine Vertriebsberechtigung23
übernommen wird.
6. GRAD DER äHNLICHKEIT DER TäTIGKEIT
Die Ähnlichkeit der Tätigkeit allein reicht für die Identitätswahrung nicht aus.
Sonst stellte jede Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang dar. In der Regel
besteht ein Gleichlauf zwischen dem Übergang der Kundschaft und der
Ähnlichkeit der Tätigkeit, da bei gleichem Betriebszweck meist auch die
Kundschaft erhalten bleibt. Ausreichend ist nach dem EuGH in Redmond
Stichting bereits, wenn nur ein Teil der Tätigkeiten auf einen anderen Betrieb
übertragen wird. Dort war eine Einrichtung für Süchtige mit Hilfeleistungs-,
Begegnungs- und Erholungsfunktionen geschlossen und von einer neu gegründeten
Stiftung als Einrichtung nur zur Hilfeleistung fortgeführt worden.
Die Richtlinie regele auch den Übergang von Betrieben und Betriebsteilen,
die bei abgeschlossenen Tätigkeiten besonderer Art vorlägen. 24 Einen geänderten
Betriebszweck nahm das BAG dagegen in einem Fall an, in dem ein
20 BAG NZA 1999, 483.
21 S. auch Thüsing, BB 2002, 464.
22 EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP.
23 Siehe EuGH verb. Rs. C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996 I, 1253 – Merckx.
24 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 – Redmond Stichting.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Frauenhaus zur bloßen Unterbringung in eine Einrichtung für Frauen mit
einem umfassenden Präventions- und Weiterbildungskonzept umgewandelt
wurde. 25
7. DAUER EINER UNTERBRECHUNG DER TäTIGKEIT
Letztes Kriterium ist nach dem EuGH schließlich die Dauer einer Tätigkeitsunterbrechung.
Dadurch wird die Betriebsfortführung von der Betriebsstilllegung,
also dem endgültigen Beschluss, den Betrieb auf unbestimmte, nicht
unerhebliche Zeit einzustellen, abgegrenzt. Eine pauschale Dauer kann dabei
nicht festgelegt werden, weil es auf die jeweilige Tätigkeit ankommt, ob der
neue Betriebsinhaber von dem bisherigen Betrieb noch profitiert oder ob dieser
bereits zerschlagen ist. Nach dem EuGH führt bei Saisonbetrieben die reguläre
Schließung und Fortführung zur nächsten Saison für sich allein noch
nicht zum Identitätsverlust der wirtschaftlichen Einheit. 26 Bei Einzelhandelsgeschäften
ist entscheidend, ob die Kundenbindung trotz der Unterbrechung
erhalten bleibt. Dies scheidet nach der Rechtsprechung des BAG bei einem für
neun Monate geschlossenen Modefachgeschäft27 oder einem für sechs
Monate nicht bewirteten Restaurantbetrieb in einer Großstadt aus. 28 In beiden
Fällen ist demnach zu erwarten, dass die Kunden sich wegen ihres zwischenzeitlichen
Bedarfs und der bestehenden Ausweichmöglichkeiten
anderweitig versorgen.
III. üBERGANG AUF NEUEN BETRIEBSINHABER
Der Übergang auf einen neuen Betriebsinhaber setzt einen Wechsel des
Rechtsträgers voraus. Der Betriebsinhaber ist jeweils diejenige Person, die
nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist. 29 Verantwortlich ist
die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt. Auf die Eigentumssituation
kommt es nicht an, auch bei einer Neuverpachtung kann ein Betriebsübergang
vorliegen. 30 Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den
Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn der Gewinn an
einen anderen abgeführt wird31 oder wenn nach außen gegenüber den Arbeitnehmern
und Kunden weiterhin der bisherige Betriebsinhaber auftritt. 32 Eine
Sicherungsübereignung allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang, denn
sie ändert in der Regel nichts an der Nutzungsberechtigung des bisherigen
Eigentümers. 33 Bei einer Gesellschaft reicht es nicht aus, wenn nur die Gesellschafter
oder die Rechtsform gewechselt werden. 34 Einem Betriebsübergang
steht schließlich nicht entgegen, dass der Erwerber eine juristische
Person des öffentlichen Rechts ist (z.B. Gemeinde), sofern der Veräußerer ein
Privatunternehmen ist. 35
25 BAG NZA 2006, 1096.
26 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 – Ny Mølle Kro.
27 BAG NZA 1997, 1050.
28 BAG NZA 1998, 31.
29 EuGH verb. Rs. C-173/96 und C-247/96, Slg. 1998 I, 8237 Rn. 23 – Hidalgo u. a.
30 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 – Ny Mølle Kro.
31 BAG NZA 1985, 393.
32 BAG NZA 1999, 310.
33 BAG NZA 2003, 1338.
34 BAG NZA 2003, 1338.
35 Vgl. EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 - UGT-FSP; EuGH C-463/09,
NZA 2011, 148 – CLECE.

IV. RECHTSGESCHäFT
Der EuGH legt den Begriff des Rechtsgeschäfts sehr weit aus. Ausgenommen
wird allein die Übertragung durch Gesamtrechtsnachfolge, also durch Erb-
rechtsnachfolge oder durch gesellschaftsrechtliche Umwandlungen. Unmit-
telbare rechtsgeschäftliche Beziehungen sind nicht erforderlich. So wurde ein
Betriebsübergang bei der Neuverpachtung einer Diskothek angenommen,
obwohl zwischen altem und neuem Pächter keine vertraglichen Beziehungen
bestanden. 36 Gleiches galt für die Kündigung eines Mietvertrags über ein Bu-
chenfurnierwerk, das der Eigentümer zunächst wieder in Besitz nahm, kurz
danach aber wieder verkaufte 37 und die Neubeauftragung eines Unterneh-
mens durch eine Einrichtung des öffentlichen Dienstes mit dem Betrieb des
öffentlichen Verkehrs, der zuvor von einem anderen Unternehmen betrieben
worden war. 38
Der EuGH bejahte einen rechtsgeschäftlichen Übergang auch, wenn sie auf
einer einseitigen staatlichen Entscheidung beruht. So stellte es in der Ent-
scheidung Redmond Stichting einen Betriebsübergang dar, wenn Subventi-
onen an eine Stiftung eingestellt und dafür an eine andere Stiftung gleicher
Zielsetzung gewährt würden. 39 In Collino bewertete der EuGH die staatliche
Entscheidung, einer privatrechtlichen Gesellschaft eine Verwaltungskonzessi-
on für Tätigkeiten zu erteilen, die bisher eine in die Verwaltung eingeglie-
derte Einrichtung wahrgenommen hatte. 40 Zweifelhaft erscheint zunächst,
inwiefern diese Auslegung noch mit dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 lit. a) der
Richtlinie in Übereinstimmung zu bringen ist, der eine „vertragliche“ Über-
tragung voraussetzt. Der Wortlaut ist allerdings kein starkes Argument. Denn
etwa in der englischen Fassung ist von einem „legal transfer“ die Rede, der
auch außervertragliche Fälle erfassen würde. 41 Der EuGH geht deshalb vom
Schutzzweck der Richtlinie aus. Aus Sicht der zu schützenden Arbeitnehmer
macht es keinen Unterschied, aus welchem Grund der Betriebsinhaber wech-
selt. Damit befindet sich die weite Auslegung des EuGH in Übereinstimmung
mit der Richtlinie. 42
Eine andere Auslegung legt allerdings das BAG zugrunde. So entschied es in
einem Urteil vom 28. 9. 2006, dass Übergänge kraft Gesetzes ausgenommen
sind. Dort ging es um die drei Berliner Opernhäuser, die durch das Gesetz
über die „Stiftung Oper in Berlin“ mit sämtlichen Betriebsmitteln auf die Stif-
tung übertragen worden sind. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse war in
dem Gesetz ebenfalls gesondert geregelt. 43
C. RECHTSFoLGEN EINES BETRIEBSüBERGANGS
Ein Betriebsübergang zeitigt Rechtsfolgen auf mehreren Ebenen. Für den Ar-
beitnehmerschutz am wichtigsten sind die individualrechtlichen Auswir-
kungen. In der Richtlinie sind aber auch Folgen für die Arbeitnehmervertre-
36 EuGH Rs. 324/86, Slg. 1988, 739 – Daddy’s Dance Hall.
37 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 – Bork International.
38 EuGH Rs. C-172/99, Slg. 2001 I, 745 – Liikenne.
39 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 – Redmond Stichting.
40 EuGH Rs. C-343/98, Slg. 2000 I, 6659 – Collino.
41 EuGH Rs. 135/83, Slg. 1985, 469 – Abels.
42 H/S/W/Wank, § 18 Rn. 83; Fuchs/Marhold, S. 251 ff.; kritisch Schmidt,
Kap. III Rn. 248; vgl. § 5 Rn. 1.
43 BAG AP Nr. 26 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Ausbildung
tung festgelegt. Daneben sind die Änderungen für Betriebsvereinbarungen
und Tarifverträge darzustellen. Schließlich gibt es Sonderbestimmungen für
die Haftung zwischen Veräußerer und Erwerber sowie für den Fall der Insol-
venz oder des Konkurses des Veräußerers. Die Rechtsprechung des EuGH ist
hier so zahlreich nicht, dafür umso zahlreicher die Judikatur des BAG.
I. INDIVIDUALRECHTLICHE EBENE
1. EINTRITT IN DIE RECHTE UND PFLICHTEN
Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gehen die
Rechte und Pflichten aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Er-
werber über. Dem Begriff des Arbeitsverhältnisses wird nach der ausdrück-
lichen Bestimmung des Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie der nationale Ar-
beitnehmerbegriff zugrunde gelegt. Ziel der Richtlinie ist keine vollständige
Angleichung, sondern nur eine teilweise Harmonisierung. Einer Umgehung
der Richtlinie durch eine enge Definition des Arbeitnehmers wird durch
Art. 2 Abs. 2 vorgebeugt. Demnach dürfen Teilzeitarbeitnehmer, befristet be-
schäftigte Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer nicht ausgenommen werden.
Im deutschen Recht führt die Maßgeblichkeit des deutschen Arbeitnehmer-
begriffs insbesondere dazu, dass Organmitglieder und freie Mitarbeiter durch
§ 613 a BGB nicht geschützt werden.
2. KüNDIGUNGSVERBoT
Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist sowohl dem Veräußerer als
auch dem Erwerber 44 nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 4 BGB
verboten. Zulässig bleibt es dagegen, den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen,
technischen oder organisatorischen Gründen zu kündigen, auch wenn diese
durch den Betriebsübergang bedingt sind. Es wird nach objektiven Umständen
beurteilt, ob der Betriebsübergang die überwiegende Ursache für die
Kündigung war. Ein Verstoß liegt in der Regel vor, wenn die Kündigung ungefähr
zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs wirksam wird und die Arbeitnehmer
vom Erwerber wieder eingestellt werden. 45 Eine Sanierung vor der
Veräußerung wird dadurch aber nach der Rechtsprechung des BAG nicht
ausgeschlossen. 46 Der EuGH hat dies insoweit bestätigt, als er es für “offensichtlich”
i.S.d. Art. 104 § 3 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung (dieser ermöglicht
eine Entscheidung im Beschlussverfahren) hielt, dass ein bereits ausgeschiedener
Arbeitnehmer nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/
EG unterfällt. 47 Ein dreiseitiger Aufhebungsvertrag ist nicht wegen einer Umgehung
des § 613 a Abs. 4 BGB nach § 134 BGB nichtig, wenn er auf ein endgültiges
Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet ist, da der Arbeitnehmer dies
sowieso durch einen Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB herbeiführen
kann. 48 Soll der Arbeitnehmer dagegen zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags
mit dem Erwerber veranlasst werden, liegt eine Umgehung des
§ 613 a Abs. 4 BGB vor. 49
44 EuGH Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 34 – Dassy.
45 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 18 – Bork International;
Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 39 – Dassy.
46 BAG NZA 2003, 1027; ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 167 ff.
47 EuGH C-386/09, juris – Briot.
48 BAG NZA 1996, 207.
49 BAG NZA 1988, 198.
85

86
Ausbildung
3. WIDERSPRUCHSRECHT UND UNTERRICHTUNG DES ARBEIT-
NEHMERS
Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist im deutschen Recht seit dem
1. 4. 2002 in § 613 a Abs. 6 BGB normiert. Bereits 1974 hatte das BAG aber
anerkannt, dass der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses
widersprechen kann und dadurch rückwirkend beim bisherigen Arbeitgeber
verbleibt. 50 In der Richtlinie findet sich keine entsprechende Vorgabe, Art. 3
Abs. 1 der Richtlinie sieht einen Übergang vor, ohne dass es auf die Zustim-
mung des Arbeitnehmers ankäme. Das BAG hatte sich bei der Entwicklung
des Widerspruchsrechts auf die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit
des Arbeitnehmers gestützt und aus der Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung
gemäß § 613 BGB auf einen insgesamt höchstpersönlichen Charakter
des Arbeitsverhältnisses geschlossen.
Der Widerspruch ist für den Arbeitnehmer mit Risiken verbunden. Er verbleibt
dadurch beim Veräußerer, der ihm aber betriebsbedingt kündigen
kann, wenn er ihn nicht weiterbeschäftigen kann. Im Ergebnis ist ein Widerspruch
aus Sicht des Arbeitnehmers daher in der Regel nur sinnvoll, wenn
lediglich ein Teilbetrieb übertragen wurde und im Restbetrieb eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
besteht. Als Gestaltungsrecht kann der einmal erklärte
Widerspruch nicht mehr einseitig widerrufen oder zurückgenommen
werden. Lediglich eine dreiseitige Aufhebungsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer,
neuem und bisherigem Inhaber kann dann noch abgeschlossen
werden. 51
Nach deutschem Recht kann der Arbeitnehmer den Widerspruch innerhalb
eines Monats ab der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB erklären. Die
Unterrichtung ist als echte Rechtspflicht und nicht nur als bloße Obliegenheit
ausgestaltet. 52 Sie ist nämlich im erst 2001 eingefügten Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie
für bestimmte Fälle vorgesehen und muss daher nach Art. 9 der Richtlinie
als Rechtspflicht umgesetzt werden. Freilich ist der deutsche Gesetzgeber
über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen. Art. 7 Abs. 6 sieht die Unterrichtung
der Arbeitnehmer nur für den Fall vor, dass es im Betrieb keine
Arbeitnehmervertreter gibt. Die weitergehende deutsche Vorschrift ist aber
wegen des Günstigkeitsprinzips des Art. 8 der Richtlinie zulässig.
Ziel der Unterrichtungspflicht ist es, dem Arbeitnehmer eine Entscheidungsgrundlage
für ein frühzeitiges Erwägen von anderen Optionen, im deutschen
Recht vor allem für die Ausübung des Widerspruchsrechts, zu bieten. 53 Daher
ist er über den Zeitpunkt des Übergangs, den Grund des Übergangs, seine
rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen und die hinsichtlich der
Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu informieren. Widerspricht
der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach
einer nicht genügenden Unterrichtung, hat er einen Schadensersatzanspruch,
der allerdings nicht auf Naturalrestitution in Form von Weiterbeschäftigung
beim Erwerber gerichtet ist, sondern auf einen Geldbetrag in Anlehnung an
§ 10 KSchG. Könnte der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung erzwingen,
50 BAG NJW 1975, 1378; NZA 1994, 360.
51 BAG NZA 2004, 481.
52 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 90; anders noch vor der Aufnahme des
§ 613 a Abs. 5 BGB, siehe BAG NZA 1994, 360.
53 BT-Drs. 14/7760, S. 19.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
stellte dies einen Kontrahierungszwang dar, der nicht einmal im Antidiskriminierungsrecht
vorgesehen ist. 54 Bei arglistiger Täuschung kann der Arbeitnehmer
aber seinen Widerspruch nach § 123 Abs. 1 BGB anfechten. 55 Wird
der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nicht informiert, beginnt die
Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen. Der Vorschlag,
eine Höchstfrist festzusetzen, wurde im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt. 56
Eine analoge Anwendung anderer Höchstfristen (§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG, § 355
Abs. 3 BGB) scheidet daher aus, einzige Grenze ist die Verwirkung, die die
Kenntnis des Betriebsübergangs und des Widerspruchsrechts voraussetzt. 57
II. KoLLEKTIVRECHTLICHE EBENE
Bei der Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen versuchen
die Richtlinie und § 613 a BGB einen Ausgleich zwischen dem
Bestandsinteresse des Arbeitnehmers und dem Ablöseinteresse des neuen Arbeitgebers
zu treffen. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht vor, dass der Erwerber
die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen mindestens ein Jahr
aufrechterhalten muss. Geschützt sind nach dem EuGH ebenso wie in Art. 3
Abs. 1 nur die zur Zeit des Übergangs beschäftigten Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber
muss die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen daher
nicht auf nach dem Übergang eingestellte Arbeitnehmer erstrecken. 58
Im deutschen Recht gibt es zwei Mechanismen, die zu einer Weitergeltung
führen. Vorrangig ist eine fortbestehende normative Wirkung, die sich aus
allgemeinen Regeln ergibt. Subsidiär werden kollektivrechtliche Regelungen
nach § 613 a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB in den Arbeitsvertrag transformiert, gelten
also nicht mehr normativ weiter.
Europarechtlich nicht zwingend geboten, in Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie
aber ausdrücklich erlaubt, ist die in § 613 a Abs. 2 und 3 BGB vorgesehene
gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers für auf den Erwerber
übergegangene Verpflichtungen, soweit diese vor dem Übergang entstanden
sind und innerhalb eines Jahres fällig werden. Dieser Haftung liegt der
Gedanke zugrunde, dass der Veräußerer einen Erlös für den Betrieb erhalten
hat, der auch durch die Belegschaft erwirtschaftet wurde. Der Arbeitnehmer
erhält dadurch einen zusätzlichen Schuldner.
54 Vgl. § 15 Abs. 6 AGG.
55 APS/Steffan, § 613 a BGB Rn. 217.
56 BR-Drs. 831/1/01, S. 2 (drei Monate); BT-Drs. 14/8128, S. 4 (sechs Monate).
57 HWK/Willemsen, § 613 a BGB Rn. 357.
58 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 Rn. 26 – Ny Mølle Kro; EuGH
Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 17 – Bork International.

Jugendstrafrecht für junge Rechtsbrecher
von Intendant Prof. Dr. jur. Christoph Nix (Konstanz/Universität Bremen)
„...tatsächlich hat mich in meinem Leben nur wenig mit größerer Leiden-
schaft erfüllt, wie die strafrechtliche Seite unserer Welt. Wenn wir diese
strafrechtliche Seite unserer Welt und das heißt unserer Gesellschaft verfolgen,
erleben wir, wie gesagt wird, jeden Tag unsere Wunder.“
(Thomas Bernhard, Der Untergeher)
A. EINLEITUNG 1
Wie die meisten von uns, habe ich als Jugendlicher Straftaten begangen. Ich
erinnere mich noch sehr genau an meinen Wunsch, unbedingt Moped fahren
zu wollen. In Freistunden oder wenn ich den Unterricht schwänzte boten
sich die besten Gelegenheiten. Ich war 15 Jahre alt und ging auf ein kleinstädtisches
Gymnasium. Ich hatte einen Schulfreund, der fuhr eine „Kreidler
Florett“ und die borgte er mir aus. Manchmal fragte ich ihn vorher, ein anderes
Mal auch nicht.
An einem sonnigen Vormittag fuhr ich mit einem Klassenkameraden Kurt die
Landstraße entlang. Plötzlich überholte uns ein Polizeifahrzeug. Kurz darauf
hielt es an und zwei Beamte winkten mit einer Kelle. Ich bremste und die beiden
wollten meinen Führerschein sehen. Ich behauptete, ihn zu Hause liegen
gelassen zu haben. Aber allzu lange hielt ich meine Notlüge nicht durch. Ich
beichtete, ich legte ein Geständnis ab. Erleichterung auf allen Seiten. Nichts
wünscht sich die Strafverfolgungsbehörde mehr, als geständige Beschuldigte,
Angeschuldigte, Angeklagte Sie gelten als reumütig und resozialisierbar. 2
B. GELTUNGSBEREICH DES JGG oDER WIE WIRD MAN KRIMI-
NELL?
Mittlerweile gehört es zum Standardwissen, dass Jugendstrafrecht an den
Hochschulen spannend, Kriminalität in jungen Jahren durchaus normal und
ubiquitär sein soll.
Rössner beschreibt diesen Prozess etwas sachlicher:
„In einem komplexen Entwicklungsprozess des Normlernens, der zweiten
sozialen Geburt wird gemeinschaftsbezogenes Wissen und Handlungskompetenz
erst erworben. Das Jugendstrafrecht ist ein Meilenstein dieser
Entwicklung in den ersten beiden Lebensjahrzehnten. Mit dem Eintritt
ins 14. Lebensjahr (§ 1 JGG; § 19 StGB) gelten für den öffentlichen Raum
die Strafvorschriften der Erwachsenen mit den entsprechenden Verboten
uneingeschränkt.“ 3
Es ist eine normative Entscheidung, dass man bei uns mit dem 14. Lebensjahr
strafmündig wird. Das JGG von 1923 (§ 1JGG 1923) hatte die Strafbarkeit
vom 12. auf das 14. Lebensjahr angehoben, im Nationalsozialismus war
1 Ausführlicher Christoph Nix/Winfried Möller Einführung in das Jugendstrafrecht,
München 2011.
2 Vgl. Walter, Jugendkriminalität, Rn. 206. Häufig kommt es zu falschen
Geständnissen, damit man die unangenehme Situation der Erstvernehmung
los wird. Zur weiteren Lektüre: Nix, Verbotene Vernehmungsmethoden
bei Kindern und Jugendlichen, MSchrKrim 1993, S. 181.
3 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S.2.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Ausbildung
Christoph Nix studierte Jura an der Universität Gießen. Das Re-
ferendariat machte er in Frankfurt am Main. 1988 wurde er an
der Universität Bremen zum Dr. jur. promoviert, 1990 zum Pro-
fessor ernannt, in Hannover berufen. Er war Strafverteidiger in
Gießen, ab 1988 lehrte er in Hannover Strafrecht. Lehre an der
HU Berlin, an der Universität der Künste und in Kassel. Im
Januar 2011 wurde Christoph Nix an der Universität Bremen
zum Professor für Jugendstrafrecht und Bühnenrecht ernannt.
sie wieder gesenkt worden (RJGG 1943) und in Ost und West haben wir zum
einen mit dem JGG 1953 und in der DDR bereits seit 1951 eine Strafmündigkeit
ab 14 Jahren gehabt.
Mit unserer Erfindung von Kindheit und Jugend, die ja erst eine Idee der Neuzeit
zur bürgerlichen Gesellschaft hin beschrieb, haben wir ein Stufenmodell
anerkannt. 4
Das Kind hatte 14 Jahre Zeit um sich gesellschaftliche Regeln, soziales Wissen
und Handeln anzueignen. Das Jugendstrafrecht räumt den Jugendlichen
(14-17 Jahre) und den Heranwachsenden (18-20 Jahre) eine Übergangsfrist
(§ 1 Abs. 2 JGG) bei dieser Entwicklung ein.
Vor über dreißig Jahren schrieb der Kriminologe Stephan Quensel in der Zeitschrift
„Kritische Justiz“ einen Aufsatz mit der Überschrift „Wie wird man
kriminell“ 5 .
Diese Frage, die in den meisten Lehrbüchern zum Jugendstrafrecht ausgeklammert
wird, beschäftigt uns alle, gesellschaftspolitisch führt sie zu unterschiedlichen
Ergebnissen: wer so denkt, dass der junge Mensch über alle oder
viele Möglichkeiten der Selbstentscheidung auch in irrationalen Situationen
und erbärmlichen Verhältnissen verfügt, der reagiert, wenn der andere sie
übertritt mit stärkerer Repression.
Quensel aber verbindet mit seinem Aufsatz verschiedene Erkenntnismethoden
und Theorien und führt sie in einem Zeit- und Eskalationsmodell
zueinander.
Man spürt bei ihm den Einfluss, aber auch die alte Liebe zur Psychoanalyse
Sigmund Freuds. So beschreibt er den scheinbar unaufhaltsamen Prozess der
Kriminalisierung eines Jugendlichen sowohl aus der Perspektive der Individualpsychologie
(z.B. deviantes Verhalten als Problemlösungsmuster) vermittelt
uns eine Übersicht über verschiedene Erklärungsansätze von Jugendkriminalität
und macht zugleich deutlich, dass Gesellschaft in ihrer jeweiligen
Verfassung Produzent von Kriminalität ist. 6
Unter Jugendkriminalität wird das jenige Verhalten von Jugendlichen und
Heranwachsenden verstanden, das nach den allgemeinen Vorschriften mit
4 Vgl. Aries, Geschichte, S.92 ff.
5 KJ 1970, S. 377.
6 Vgl. Christie, Kriminalität, S. 79 ff.
87

88
Ausbildung
Strafe bedroht ist (vgl. § 1 Abs. 1 JGG, d.h. das als eine tatbestandsmäßige
und rechtswidrige, nicht notwendig auch schuldhafte Straftat anzusehen ist).
Meier setzt dem Begriff der Jugendkriminalität mit dem der Jugenddelin-
quenz gleich 7 , während andere Autoren wie P.-A. Albrecht die Delinquenz
bewusst vom Begriff der Kriminalität abgrenzen, und darunter dasjenige Ver-
halten bezeichnen, das von den Strafverfolgungsbehörden gerade nicht re-
gistriert wird.
Wie dem auch sei, es lohnt sich, auch wenn das Studium fortgeschritten ist, ab
und zu in die Niederungen abzutauchen, den alten Fragen nachzugehen, wie
wir wurden, was wir sind.
C. HELLFELD – DUNKELFELD
Jugendstrafrecht ist auch ein wenig Empirie. Recherchieren und schnüffeln in
der Polizeilichen Kriminalstatistik zum Beispiel und schon befinden wir uns
im Hellfeld, der registrierten Kriminalität.
Für das Berichtsjahr 2010 wird noch einmal deutlich wie gering letztlich der
Anteil der Kriminalität von Kindern, Jugendlichen und Heranwachsenden an
der Gesamtzahl der Tatverdächtigen ist.
Heranwachsende
b.u. 21J
10,4%
Jungerwachsene
b.u. 25J
11,9%
Jugendliche
b.u. 18J
11,4%
Polizeilich registrierte Tatverdächtige.
PKS 2009
Vollerwachsene
25J u.ä.
61,9%
Betrachtet man die Basiswerte der Kinderkriminalität und ihre absoluten
Zahlen, so wird deutlich, dass selbst unerhebliche quantitative Steigerungen
sich sofort in prozentualen Erhöhungen niederschlagen. Zugleich zeigt sich
noch einmal, dass der Anteil der sogenannten Jungerwachsenen relativ hoch
ist, dann aber alsbald ab dem 26. Lebensjahr abfällt. Man könnte das auch als
ein Indiz dafür werten, dass der Prozess der Erwachsenenwerdens in einer
älter werdenden Gesellschaft Verzögerungen erlebt, nach außen aber durch
scheinbare Selbstständigkeit kompensiert werden.
Spannender ist das Dunkelfeld, also das Reich der wirklichen Kriminalität,
dieses können wir natürlich nie ganz erforschen, allenfalls mit Befragungen
stellen wir fest, dass im Dunklen mehr Sexualdelikte ruhen, die nie angezeigt
wurden und viel mehr Wirtschaftskriminalität, die nie ruchbar wurde.
7 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S. 48.
Kinder
b.u. 14J
4,4%
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
D. JUGENDSTRAFRECHT- ERZIEHUNGSSTRAFRECHT?
Wer Zeitungsberichte über Strafverhandlungen gegen Jugendliche bzw. He-
ranwachsende liest oder gar selbst an solchen Verhandlungen – soweit öffent-
lich – teilnimmt, stößt immer wieder auf einen Begriff: Erziehung. Aus Grün-
den der Erziehung werde von der „eigentlich“ angezeigten Jugendstrafe noch
einmal Abstand genommen, es wird eine Woche Jugendarrest verhängt, weil
unter dem Gesichtspunkt der Erziehung ein „Schuss vor den Bug“ vonnö-
ten sei, aus erzieherischen Gründen wird die Verhängung von Jugendstrafe
gefordert, deren Vollstreckung allerdings zur Bewährung ausgesetzt werden
könne. Die Beispiele ließen sich fortsetzen. „Erziehung“ erscheint danach als
Füllhorn, aus dem sich nach Bedarf im Einzelfall ebenso Strafschärfendes wie
Strafmilderndes ausschütten lässt.
Ob Jugendstrafrecht denn Erziehungsstrafrecht ist oder sein soll, gehört zu
den Grundfragen dieses Rechtsgebiets. Sie ist umstritten 8 und wird es blei-
ben 9 , auch nachdem der Gesetzgeber mit dem berühmten Federstrich zwar
nicht ganze Bibliotheken zu diesem Thema hat überflüssig werden lassen,
aber doch durch Einfügung eines neuen Absatzes 1 in § 2 JGG 10 „zum er-
sten Mal in der Geschichte des Jugendgerichtsgesetzes“ 11 ein Ziel des Jugend-
strafrechts formuliert: „Die Anwendung des Jugendstrafrechts“, heißt es dort,
„soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsen-
den entgegenwirken“.
Damit ist zunächst einmal klar gestellt, dass die Legalbewährung, wenn auch
nicht einziges („vor allem“), so doch zumindest vorrangiges Ziel der Anwen-
dung von Jugendstrafrecht ist. Die Formulierung lässt es zu, daneben auch andere
Sanktionszwecke, insbesondere Belange des Schuldausgleichs etwa bei
der Verhängung von Jugendstrafe wegen der Schwere der Schuld, zu berücksichtigen.
Um dieses Ziel zu erreichen, heißt es weiter in Satz 2:
„sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts
auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten.“
E. DIE HERANWACHSENDEN IM JUGENDSTRAFRECHT - § 105
JGG EINE SPANNENDE RECHTSNoRM
Ob, wie es in der Praxis üblicherweise heißt, Jugend- oder Erwachsenen(straf)
recht anzuwenden ist, richtet sich nach § 105 JGG.
§ 105 Abs. 1 JGG enthält zwei gleichrangige Alternativen. Da nur eine der
in den Nummern 1 und 2 genannten Voraussetzungen gegeben sein muss
(„oder“), ist bei der praktischen Anwendung der Vorschrift entgegen der gesetzlichen
Reihenfolge mit der Prüfung von Nr. 2 zu beginnen. Ob eine Jugendverfehlung
vorliegt, ist unter Einbeziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung
leichter zu prüfen und zu entscheiden als das Vorliegen der Voraussetzungen
der Nr. 1, deren Feststellung regelmäßig eine umfassendere
und eingriffsintensivere Prüfung erfordert. 12
8 Vgl. etwa P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 65 ff. : „Das fragwürdige
Leitprinzip ‚Erziehung’“; für eine Abschaffung des Erziehungsziels als
Grundlage des Jugendstrafrechts H.-J. Albrecht, Gutachten, S. D 97 ff.).
9 Vgl. dazu Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 50 f.
10 Durch das 2. JGG-Änderungsgesetz vom 13.12.2007, BGBl. I, S. 2894, in
Kraft getreten am 1. 1. 2008.
11 BT-Drs. 16/6293, S. 9.
12 Ebenso: Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 293.

I. DIE GESAMTWüRDIGUNG DER PERSöNLICHKEIT – § 105 ABS.
1 NR. 1 JGG
Nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG sind die Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts dann
anzuwenden, wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei
Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er nach seiner
sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand.
Zerlegt man die verschachtelte Formulierung, so ergibt sich
- dass eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters vorzunehmen ist,
- dabei auch die Umweltbedingungen zu berücksichtigen sind,
- die Würdigung ergeben muss, dass der Betroffene zum Zeitpunkt der Tat
nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen
gleichstehen muss.
Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut hat die vorzunehmende Prüfung auf
den Zeitpunkt der Tat (§ 2 Abs. 2 JGG i. V. m. § 8 StGB) abzustellen. Dies ist
auch dann zwingend, wenn zwischen Tat und Aburteilung ein längerer Zeitraum
liegt, mag aber Probleme aufwerfen, da mit zunehmendem Abstand zur
Tatzeit die ohnehin nicht einfache Beurteilung des Reifezustands mit größer
werdenden Unsicherheiten belastet ist. In jedem Fall sind die der Würdigung
zugrunde zu legenden Tatsachen sorgfältig zu ermitteln. Da es sich um täterpersönlichkeitsbezogene
Tatsachen handelt, ist dies primär Aufgabe der Jugendgerichtshilfe
(§ 107 i. V. m. § 38 Abs. 2 S. 2 JGG). Soweit es zur Beurteilung
der Täterpersönlichkeit erforderlich ist, hat sie gegenüber dem Gericht,
welches abschließend über die Frage des anzuwendenden Rechts zu entscheiden
hat, die Einholung eines jugendpsychologischen Sachverständigengutachtens
anzuregen. Zu Recht weist allerdings Ostendorf darauf hin, dass
auch bei der Einschaltung eines Sachverständigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
zu beachten ist: Angesichts der mit einer Begutachtung verbundenen
belastenden und stigmatisierenden Wirkungen ist stets darauf zu achten,
dass die Erforschung der Persönlichkeit nicht außer Verhältnis zum erhobenen
Tatvorwurf steht, und deshalb bei Bagatell- und mittelschwerer Kriminalität
auf eine Begutachtung zu verzichten. 13Bleiben nach Ausschöpfung
aller unter Berücksichtigung des Vorstehenden gebotenen und zulässigen Ermittlungsmöglichkeiten
Zweifel, findet nach überwiegender Auffassung Jugendstrafrecht
Anwendung. 14 Das wird entweder auf den Grundsatz „in dubio
pro reo“ oder den Erziehungsgedanken gestützt. Gegen letztere Begründung
wie gegen den Vorrang des Jugendstrafrechts ist Kritik erhoben worden.
15 : Die Anwendung von Jugendrecht kann für den Heranwachsenden belastender
sein als die des Erwachsenenrechts, die so verstandene Anwendung
des in dubio-Satzes sich also als Pyrrhus-Sieg erweisen. Deshalb ist mit Eisenberg
zu fordern, dass dieser Grundsatz mit der Maßgabe anzuwenden ist, die
jeweils weniger einschneidende Rechtsfolge anzuordnen. 16
In der Sache wirft § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG ähnliche Interpretations- und Anwendungsprobleme
auf wie § 3 JGG.
13 Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rn. 293.
14 BGH St 12, 116, 118 f.; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 65 f.; weitere
Nachweise bei Eisenberg, § 105 Rn.36.
15 Im Grundsatz kritisch P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 110.
16 Eisenberg § 105 Rn. 36.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Ausbildung
II. DIE JUGENDVERFEHLUNG – § 105 ABS. 1 NR. 2 JGG
In der Literatur werden delinquente Handlungen dann als jugendtypisch bezeichnet,
wenn sie in den Modalitäten und Motivationen relativ häufig zu
verzeichnen sind, so z.B. Kraftfahrzeugkriminalität, Körperverletzungen bei
Raufereien, Gebrauch leichter Drogen. Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung
auf die äußeren Tatumstände und die Beweggründe des Täters ab. Sie
müssen die „Jugendverfehlung als oberflächlich“ und den „Antriebskräften
der Entwicklung entspringende Entgleisungen“ erkennen lassen17 ; auch wird
vom „Mangel an Ausgeglichenheit, Besonnenheit und Hemmungsvermögen“
gesprochen. 18 . Jede Straftat kann damit – unabhängig von der Schwere – unter
den Begriff der Jugendverfehlung fallen, sie muss (lediglich) jugendtypischen
Charakter aufweisen. 19
Liegen eine der vorgenannten Voraussetzungen vor, so wendet der Richter
die für Jugendliche geltenden, im Wesentlichen die Rechtsfolgen der Verfehlungen
Jugendlicher regelnden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11
und 13 bis 32 JGG entsprechend an. Es finden also keineswegs alle Vorschriften
des JGG entsprechende Anwendung. § 3 JGG etwa ist auf Heranwachsende
in keinem Fall anwendbar. Andererseits enthalten § 105 Abs. 2 und 3
sowie die §§ 106 bis 112 JGG eine Reihe von weiteren Vorschriften über die
Anwendung materiellrechtlicher oder verfahrensrechtlicher Bestimmungen
auf Heranwachsende. Die §§ 106 bis 109 JGG enthalten Milderungen des Erwachsenenstrafrechts
für den Fall der Anwendung auf Heranwachsende sowie
Verfahrensvorschriften.
F. RECHTSFoLGEN DER JUGENDSTRAFTAT
Während das JGG hinsichtlich der Sanktionen im engeren Sinne ein vom Erwachsenenrecht
(nahezu) losgelöstes Rechtsfolgensystem enthält, nimmt es
hinsichtlich der Maßnahmen und Nebenfolgen mannigfache Anleihen aus
dem allgemeinen Strafrecht.
§ 5 JGG gibt einen Überblick über die Sanktionen des Jugendstrafrechts. Die
Vorschrift nimmt eine Dreiteilung vor. Erziehungsmaßregel (§ 9), Zuchtmittel
(§13) und Jugendstrafe (§§ 17,27) treten in Verfahren gegen Jugendliche und
Heranwachsende an die Stelle der Straftatenfolgen des Erwachsenenrechts
(Einzelheiten sogleich unter C.). Dies geschieht unabhängig davon, ob ein Jugendgericht
oder ein für allgemeine Strafsachen zuständiges Gericht mit der
Angelegenheit befasst ist (§ 104 Abs.1 Nr.1; §§ 112 S1 und 2, 105 Abs.1 i.V.m.
§ 104 Abs.1 Nr.1).
§ 7 JGG regelt, welche Maßregeln der Besserung und Sicherung gegenüber Jugendlichen
und Heranwachsenden angeordnet werden können.
§ 6 JGG normiert, welche Nebenfolgen nach dem Jugendstrafrecht angeordnet
werden dürfen (Einzelheiten unter E.).
Schließlich enthält § 8 JGG umfängliche Regelungen über die mögliche Verbindung
der vielfältigen Rechtsfolgen nach dem JGG.
Schauen wir uns zunächst einmal den Katalog der möglichen Rechtsfolgen
der Jugendverfehlung an. Welche Rechtsfolgen das JGG bereit hält, ist in den
§§ 5 bis 8 geregelt.
17 BGH St 8, 91; StV 1987, S. 307.
18 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 314.
19 BGH StV 1983, 377.
89

90
Ausbildung
Sanktionen
- Erziehungsmaßregeln, § 9 JGG
• Weisungen nach § 10 JGG
• „unbenannte“ Weisungen
• Erziehungsbeistandschaft § 12 JGG
• Heimerziehung § 12 JGG
- Zuchtmittel § 13 JGG
• Verwarnung § 14 JGG
• Auflagen § 15 JGG
- Wiedergutmachung
- Entschuldigung
- Arbeitsleistung
- Geldbetrag
• Jugendarrest § 16 JGG
- Freizeitarrest
- Kurzarrest
- Dauerarrest
- Jugendstrafe § 17 JGG
• (unbedingte) Verhängung der Jugendstrafe § 17 JGG wegen
- Schädlicher Neigungen
- Schwere der Schuld
• Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung
- Vorbewährung" § 57 JGG
- "Urteils"bewährung § 21 JGG
• Aussetzung der Verhängung § 27 JGG bei Jugendstrafe wegen
schädlicher Neigungen
Maßnahmen (§ 11 I Nr. 8 StGB)
- Maßregeln der Besserung und Sicherung §§ 7 JGG, 61 ff StGB
• Freiheitsentziehende Maßregeln:
- Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus § 63 StGB
- Unterbringung in einer Entziehungsanstalt § 64 StGB
- Nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
gem. § 7 Abs. 2 JGG
• Maßregeln ohne Freiheitsentzug:
- Führungsaufsicht §§ 68-68g
- Entziehung der Fahrerlaubnis §§ 69-69b
- Andere Maßnahmen
• Verfall §§ 6 JGG, 73-73e StGB
• Einziehung §§ 6 JGG, 74, 75 StGB
• Unbrauchbarmachung §§ 6 JGG, 74d StGB
Nebenfolgen
- Fahrverbot § 44 StGB
G. DIE JUGENDSTRAFE
I. ALLGEMEINES
Die Jugendstrafe ist die einzige echte Kriminalstrafe des Jugendstrafrechts.
Dieser „Freiheitsentzug in einer Jugendstrafanstalt“ (§ 17 Abs. 1 JGG) kann
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
zum einen verhängt werden, „wenn wegen der schädlichen Neigungen des
Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder
Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen“, zum anderen, „wenn wegen der
Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist“ (§ 17 Abs. 2 JGG). Obwohl es sich
um eine Kriminalstrafe handelt, soll der Erziehungsgedanke bei der Verhängung
eine wesentliche (§ 18 Abs. 2 JGG) und beim Vollzug gar eine dominierende
Rolle spielen (§ 91 JGG).
Die Dauer der Jugendstrafe beträgt mindestens 6 Monate und (bei Jugendlichen)
höchstens 5 Jahre; das Höchstmass beträgt jedoch 10 Jahre, wenn nach
allgemeinem Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als 10 Jahren Freiheitsstrafe
angedroht ist (§ 18 Abs. 1). Bei Heranwachsenden beträgt das Höchstmass
in jedem Fall 10 Jahre (§ 105 Abs. 3 JGG).
Soweit erst einmal ein kursorischer Überblick. Beschäftigen wir uns zunächst
einmal mit den
II. VoRAUSSETZUNGEN DER JUGENDSTRAFE
1. SCHäDLICHE NEIGUNGEN
Die gängige Definition, die uns die Rechtsprechung anbietet lautet:
„Schädliche Neigungen zeigt ein Jugendlicher oder Heranwachsender, bei dem
erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel die Gefahr begründen, dass er ohne
längere Gesamterziehung (§§ 91, 92 JGG) durch weitere Straftaten die Gemeinschaftsordnung
stören wird“ 20Wie verstehen wir aber, wenn wir uns an
den Wortlaut der Norm halten wollen den Begriff der Neigungen? Schöch21 scheint relativ unkritisch damit umzugehen. Einerseits weist er daraufhin,
dass hier nicht nur Konflikt- oder Gelegenheitstaten gemeint sein dürften,
andrerseits will er auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
genüge tun und verlangt wie das LG Gera, dass beim Täter eine
Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten vorliegen muss . 22
Aufhellung bringt und aber ein Blick in den Kommentar von Eisenberg, der
auf die Historie des Begriffes der schädlichen Neigung eingeht.
Bei der Frage der Bemessung der Jugendstrafe von unbestimmter Dauer war
bereits in § 12 Abs.1 S 1 des österreichischen Gesetzes über die Behandlung
junger Rechtsbrecher v. 18.7.1927 die schädliche Neigung ein wesentliches
Tatbestandmerkmal. Durch VO des Reichsjustizministers über die unbestimmt
Verurteilten vom 10.9.194123 wurden die „schädlichen Neigungen“ in
das deutsche Jugendstrafrecht eingeführt und im RJGG 43 beibehalten und
als selbstständige Voraussetzung zur Verhängung von Jugendstrafe in das
JGG (§ 4) eingefügt. 24
Das Tatbestandsmerkmal begegnet daher unserer Skepsis („der Schädling“), es
ist disponibel und mit den Kategorien einer modernen Sozialwissenschaft nicht
in Einklang zu bringen. Im Jugendstrafprozess werden sie, vielleicht auf die Geschichte
hinweisen können, aber sie müssen mit der Norm arbeiten, wenn der
20 Vgl. BGH St 11,170; 16, 261; BGH St 1992,431; NStZ-RR 2002, 20.
21 In: Meier/Rössner/Schöch, S. 216 ff.
22 LG Gera, DVJJ-Journal 1998, S. 282.
23 RGBL I 567.
24 Vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19 vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19.

Jugendrichter und das Jugendamt sie nicht auf Dauer ausschließen soll.
Nach h. M kommt es beim Vorliegen von schädlichen Neigungen nicht auf
die Entstehungszusammenhänge an. 25 Dies ist aber rechtsstaatlich höchst
zweifelhaft, denn die Jugendstrafe ist auch immanent betrachtet eine repres-
sive Maßnahme, für deren Begründung es auf die Entstehungszusammen-
hänge ankommen muss und § 46 StGB nicht suspendiert werden kann. Inte-
ressant ist es bei Eisenberg nachzulesen, der ausführlich darstellt, dass die Ju-
gendstrafe wegen schädlicher Neigungen eigentlich, sachlich einer Maßregel
der Besserung und Sicherung gleich kommt.
Tatsächlich wird Jugendstrafe derzeit aber überwiegend wegen „schädlicher
Neigungen“ verhängt. 26
Die Rspr. verlangt die Feststellung von Persönlichkeitsmängeln, die schon vor
der Tat bestanden haben müssen. 27 Bei der Entscheidung müssen sie noch
vorliegen, können sich aber aufgelöst haben, wenn – wie Schöch hervorhebt-
z.B. sich der Täter von der Gruppe gelöst hat, in der die Straftaten begangen
worden sind oder der Täter „geläutert erscheint“ 28 , sich z.B. mit Hilfe der Ju-
gendgerichtshilfe einer systemischen oder psychoanalytischen Therapie un-
terzieht und aufdeckt woher seine Wut und seine Aggressionen in der Kind-
heit kommen.
In der Regel sollen sich schädliche Neigungen nur bejahen lassen, wenn be-
reits früherer Straftaten gegen den Jugendlichen eingeleitet worden sind.
Eisenberg führt uns in der sozialen Arbeit auf das Problem der Definition, der
Abgrenzung, der inhaltlichen Findung von anderen Kategorien bzw. Tatbe-
standsmerkmalen oder „Einweisungsindikationen“. Schädliche Neigung soll
enger sein, als Verwahrlosung oder die Erziehungsindikation für Maßnah-
men nach §§ 12 JGG, 34 KJHG.
In der Tat müssen die schädlichen Neigungen hervorgetreten sein, die Tat
muss Ausfluss der schädlichen Neigung sein, dies soll nach BGH für jede ein-
zelne Tat geprüft werden. Die Feststellung z.B. „kriminelle Abenteuerlust“ für
einen Tatkomplex reicht nicht. 29
2. SCHWERE DER SCHULD
Die Voraussetzungen der „Schwere der Schuld“ sollen sich unter Einbezie-
hung der Tatmotivation, in erster Line nach der jeweiligen Form der (Einzel-
tat-) Schuld und dem Grad der Schuldfähigkeit bestimmen.
Rspr. und Lit. akzeptieren hier, dass der sonst vorherrschende Grundgedanke
der Erziehung in den Hintergrund tritt.
Andrerseits will der BGH dies dadurch einschränken, dass er die Verhängung
von Jugendstrafe allein wegen „Schwere der Schuld“ in der Regel nur dann
zulassen will, wenn dies aus erzieherischen Gründen erforderlich ist. 30
25 BGH St 11, 169, 170.
26 Vgl. Meier S. 73 f: Lange S. 113: 69,3%, Matzke S. 183: 71,5%, Meier allerdings
S. 73 f: 38,7%.
27 BGH St 16, 26 f., BGH NStZ 1984, 413.
28 BGH NStZ 1997, 481.
29 Eisenberg § 17 Rn. 6 ff.
30 BGH St 15, 224; 16, 261; BGH bei Holtz MDR 1982, 625.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Ausbildung
Die Begründung für die Schwere der Schuld divergiert erheblich.
Entgegen Schaffstein/Beulke (vgl. § 23, 3) ist sich die Literatur weitgehend ei-
nig, dass generalspräventive Gründe, der Gesichtspunkt der Abschreckung
anderer oder die Stärkung des Rechtsbewusstseins der Bevölkerung, weder
bei der Verhängung, noch bei der Bemessung der Jugendstrafe eine Rolle
spielen.
Der 18 jährige Sven, seit Jahren in einer Skinheadgruppe, wird wegen gefähr-
licher Körperverletzung nach einer Demo zu einer Jugendstrafe von 2 Jah-
ren verurteilt. Zwar sei Sven seither strafrechtlich nicht Erscheinung getre-
ten, aber die Stärkung des Rechtsbewusstseins, die besondere Verantwortung
Deutschlands in Bezug auf rechtsradikale Strömungen und die Abschreckung
potenzieller Täter, gebiete diese Strafe.
Eine so begründete Entscheidung wäre unter dem Gesichtspunkt der §§ 17
Abs. 2, 18 Abs. 2, 21 Abs. 1 JGG in der Revision aufzuheben.
Die jüngerer Rspr. des BGH 31 stellt wieder verstärkt auf den Erziehungsge-
danken ab, und will dem äußeren Unrechtsgehalt der Tat keine selbstständige
Bedeutung zumessen.
Dennoch finden in die Begründungen immer wieder und auch durchaus von
der Lit. verteidigte Aspekte einer positiven Generalprävention Einfluss in die
Entscheidungen, sei es dass vom „allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl“ (Schaff-
stein) oder vom „Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit“ (Böhm) die Rede
ist. Letztlich ist das Tatbestandsmerkmal oder der Strafgrund generalpräven-
tiv besetzt. 32
H. SCHLUSSBETRACHTUNG
Die Bundesregierung hat mit dem 2. JGGÄndG vom Dezember 2007 den
Erziehungsgedanken zu einer zentralen, programmatischen Vorschrift in § 2
Abs.1 erhoben. Dieses in der Vergangenheit vieldiskutierte Prinzip, welches
das gesamte JGG durchzieht 33 , bedarf einer kritischen Revision.
Der Gedanke der Erziehung findet seinen Platz in der Jugendhilfe, hier sollen
Defizite und Mangellagen ausgeglichen, kompensiert und gemildert werden –
mehr nicht. Mehr geht nicht.
Im Strafrecht hat er nichts zu suchen. Das Strafrecht verfolgt den Zweck Wert
und Normen der Gesellschaft zu bestätigen, Rechtsfrieden herzustellen oder
zu erhalten – zu mehr ist es nicht in der Lage. Es erzieht nicht, schon gar nicht
im Strafvollzug, es ist auch keine Prävention, es wirkt am besten, wenn es
die soziologischen Determiniertheiten durchbricht, zu denen wir scheinbar
gezwungen sind, wenn der Geprügelte nicht mehr prügeln muss, wenn die
Missbrauchte nicht mehr missbrauchen muss, wenn der, dem was fehlt an innerer
Liebe oder materiell nicht mehr stehlen muss.
31 BGH StV 2009, 93 ff.
32 Vgl. auch KG Berlin StV 2009, 91.
33 Vgl. die §§ 9, 10 Abs.1, 12, 17 Abs.2, 18 Abs.2, 21 Abs.1, 24 Abs.1, 24
Abs.1 und 3, 31 Abs.3; 35 Abs.2, 37, 38 abs.2, 45 Abs.2, 46, 47, 48 Abs.3; 51
Abs.1, 52 a, 54 Abs.2, 69 Abs.2, 71 Abs. 1, 90 abs.1, 93 Abs.2 JGG.
91

92
Schwerpunkte
A. EINLEITUNG
Probleme bei der Vernehmung von Kindern,
die Opfer sexueller Gewalt geworden sind
von Thorge Koehler (Universität Bremen)
Thorge Koehler, Jahrgang 1987, studiert Rechtswissenschaft
an der Universität Bremen und belegte den Schwerpunkt
Strafrecht und Kriminalpolitik in Europa. Nebenbei besuchte
er über mehrere Semester Veranstaltungen der Rechts- und
Polizeipsychologie und hospitiert derzeit im Rahmen eines
einjährigen Mentoringprogramms bei der Bremer Polizei.
„Wie ähnlich war der Unfall?“ – so lautet der Titel eines Aufsatzes, der sich
mit der Grundproblematik von Zeugenaussagen beschäftigt. 1 Der Verfasser
stellt hier ein Experiment mit Zeugen 2 vor, die einen Unfall beobachten und
diesen später auf einem Video nicht einmal wiedererkennen. An diesem Bei-
spiel wird bereits eines der generellen Probleme von Zeugenaussagen deut-
lich: Obwohl sie in Strafprozessen einen hohen Bedeutungswert haben kön-
nen ist ihre Zuverlässigkeit eher zweifelhaft.
Berücksichtigt man diese nahezu unbestrittene Erkenntnis, so bedarf es kei-
ner großen Vorstellungskraft um zu erkennen, dass dieses grundsätzliche Pro-
blem insbesondere beim kindlichen Zeugen eine massive Verstärkung erfah-
ren kann. Zum Umgang mit ihnen und ihrer Aussage gibt es unter Psycholo-
gen und Juristen einen breitgefächerten und bisweilen kontroversen Diskurs.
Dieser Aufsatz stellt unter Berücksichtigung des Diskursstandes einige Pra-
xisansätze und -probleme dar, die im Rahmen von Interviews mit zwei Kri-
minalbeamtinnen besprochen wurden und diesem Aufsatz zugrunde liegen.
Letztlich erfolgt nach der umfassenden Betrachtung des Themenkomplexes
der Vernehmung von Kindern eine kritische Auseinandersetzung mit den
derzeit propagierten und praktizierten Lösungsansätzen.
Die besondere Problemrelevanz ergibt sich hierbei aus der Tragweite der
kindlichen Aussage für den Beschuldigten und die daraus möglicherweise resultierende
Verurteilung und gesellschaftliche Ausgrenzung.
B. BESoNDERHEITEN DES KINDLICHEN ZEUGEN
Wie das einleitende Beispiel zeigt, können Zeugenaussagen grundsätzlich als
fehleranfällig bezeichnet werden. Allerdings kommen bei Kindern altersspezifische
Besonderheiten hinzu, die ihre Aussagefähigkeit beeinflussen.
Im Folgenden wird versucht, die Schwierigkeiten bei der Vernehmung von
Kindern in ein grobes, dreistufiges Raster zu gliedern, dass sich an verschiedenen
Alters- und Reifestufen orientiert, wobei die jeweiligen Altersgrenzen
nach individuellem Hintergrund fließend verlaufen. 3
1 Wendler, in: ZFS 2003, 529 (529).
2 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die geschlechtsspezifische
Schreibweise verzichtet.
3 Die Darstellung orientiert sich stark an Arntzen/Michaelis, Psychologie
der Kindervernehmung, S. 39 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Es wird davon ausgegangen, dass die Aussagetüchtigkeit4 bei unter vierjährigen
Kindern definitiv nicht gegeben ist5 , was entwicklungspsychologisch u.a.
mit dem sehr geringen Erinnerungsvermögen begründet wird. 6
I. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN VIER- BIS SECHSJäHRIGEN
Insbesondere bei vier- bis sechsjährigen Zeugen gelten zahlreiche Besonderheiten.
Gerade an der unteren Altersgrenze sind die Aussagen der Kinder
nur selten brauchbar. Allerdings gibt es auch hier Ausnahmen, in denen sehr
junge Kinder unter besonderen Umständen Aussagen machen, die sie sogar
als Hauptzeugen und nicht lediglich als „Stützzeugen“ qualifizieren können. 7
In dieser Gruppe ist von Vorteil, dass die Kinder sich noch nicht verstellen
können und unmittelbar und vorbehaltlos das schildern, was sie erlebt haben.
Hierbei können auch ihre Mimik und Gestik als klares Indiz gewertet werden,
da sie diese noch nicht bewusst steuern können8 und es für Kleinkinder daher
sehr schwer ist, unbemerkt falsche Angaben zu machen9 .
Häufige Probleme ergeben sich bei der Aussage von Vier- bis Sechsjährigen in
Bezug auf ihre Ausdrucksfähigkeit und die Möglichkeit, Geschehnisse detailliert
zu verbalisieren. Hierbei liegt es nahe, dass Kindern das entsprechende
Vokabular fehlt. 10 Die Deutung und Interpretation des von ihnen Beschriebenen
muss aber mit Bedacht erfolgen, da sie häufig, wenn auch mit wenigen
Worten, genau das aussagen, was sie meinen. 11
Auch kann die unter Umständen sehr geringe Ausdrucksfähigkeit dazu führen,
dass der Vernehmende zwar eine Vorstellung von dem Gemeinten bekommt,
diese „Vermutung“ für das weitere Verfahren aber nicht ausreichend
ist. So mag man bei den Worten „Papa, Kerze, Popo, aua...“ eine bestimmte
Assoziation haben, reicht die Ausdrucksfähigkeit des betroffenen Kindes allerdings
nicht über diesen Level hinaus und finden sich auch keine weiteren
Beweise, wird hieraus für die Strafverfolgung kein hinreichender Beweiswert
erwachsen.
Durch die begrenzte Ausdrucksfähigkeit versuchen jüngere Kinder das Erlebte
oft durch eine nonverbale Demonstration zu verdeutlichen, sodass eine
genaue Protokollierung nicht nur des Gesprochenen, sondern auch der gemachten
Gesten erforderlich wird. 12
Der noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts häufig erhobene Einwand, gerade
Kleinkinder könnten häufig das Erlebte nicht von ihrer Fantasie trennen,
4 Vgl. Regber, Glaubhaftigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen,
S. 21 f.
5 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 39.
6 Stern, Psychologie der frühen Kindheit, 9. Auflage, S. 204 ff.
7 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 39.
8 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 40.
9 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen, Kindesmisshandlung und sexueller
Missbrauch, S. 99.
10 Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische
Psychologie, S. 70.
11 Vgl. Köhnken/Lempp/Schütze, Forensische Psychiatrie und Psychologie
des Kindes- und Jugendalters, 2. Auflage, S. 383 f.
12 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen , Kindesmisshandlung und sexueller
Missbrauch, S. 100.

scheint heute weitestgehend entkräftet. 13 Vielmehr stellte sich heraus, dass ge-
rade jüngere Kinder aufgrund ihres mangelnden Verständnisses für sexuel-
les Verhalten eher dazu neigen, ungezwungen das wiederzugeben, was sie tat-
sächlich erlebt haben. 14
Letztlich tritt gerade bei Kleinkindern noch ein relativ schneller Erinnerungs-
verlust ein, so dass sich ihre Aussagetüchtigkeit unter Umständen wöchent-
lich verschlechtern kann und eine zeitnahe Vernehmung erforderlich ist. 15
Abschließend ist anzumerken, dass laut einer Studie die Aussagezuverlässig-
keit von Kleinkindern im Alter von vier Jahren bei 35 %, im Alter von Fünf
bei 42 % und im Alter von Sechs bei 48 % liegt, sodass auch Kleinkinder ver-
wertbare Aussagen machen können. 16
II. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN SIEBEN- BIS ZEHNJäHRIGEN
KINDERN
Im Gegensatz zu der Altersgruppe der Kleinkinder nehmen Kinder im Al-
ter zwischen sieben und zehn Jahren Sachverhalte differenzierter und zusam-
menhängender wahr und können diese umfangreicher wiedergeben. 17 Sie
entwickeln zunehmend ein selbstkritisches Element ihrer Persönlichkeit, so-
dass sie den Grad ihrer Erinnerungssicherheit besser einschätzen können. 18
Auch Grundschulkinder lassen noch spontane und unverstellte Reaktionen in
ihre Erzählungen einfließen, wenn etwa ihr Vokabular nicht ausreicht. Diese
Merkmale können es erleichtern, einen authentischen Bericht zu identifizie-
ren. 19
Eindeutige Vorteile zeigen sich bei Grundschulkindern in Bezug auf ihre Ge-
dächtnisleistung und die Gesprächsführungsfähigkeit. 20
Negativ könnte sich in der hier betrachteten Altersgruppe auswirken, dass die
Kinder unter Umständen aus anderen Sphären (z.B. Fernsehprogramme, äl-
tere Kinder, etc.) bereits erste Informationen über Sexualdelikte erlangt ha-
ben können. 21
Hinzu kommt, dass Grundschulkinder teilweise in der Lage sind, gewisse
Sachverhalte zu verschweigen, wobei eine bewusste Falschaussage aufgrund
des leicht zu durchschauenden Auftretens der Kinder eher zu entlarven ist. 22
Zusammengefasst stellt die Gruppe der Sieben- bis Zehnjährigen jedoch die
zum Zeugnis am besten geeignete Altersgruppe dar, da Kinder diesen Alters
einerseits eine relativ gut ausgeprägte Sprachfähigkeit, eine realistische Ge-
samteinstellung 23 sowie eine ausgeprägte Unvoreingenommenheit aufweisen
und andererseits die negativen Einflüsse begrenzt sind und sich leicht iden-
tifizieren lassen. 24
13 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische
Psychologie, S. 69 f.
14 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 28.
15 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 58.
16 Vgl. Arntzen/Kardas/Michaelis-Arntzen, in: Psychologie der Zeugenaussage,
System der Glaubhaftigkeitsmerkmale, 4. Auflage, S. 206.
17 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 50.
18 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 51.
19 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 30.
20 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 52.
21 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 53.
22 Wegener, Einführung in die forensische Psychologie, S. 51.
23 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische
Psychologie, S. 71.
24 So auch Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 54.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Schwerpunkte
III. AUSSAGETüCHTIGKEIT VoN ELF- BIS DREIZEHJäHRIGEN
KINDERN
Bei der Aussagetüchtigkeit von Kindern im sogenannten vorpubertären Alter
muss erstmals eine geschlechtsspezifische Unterteilung vorgenommen wer-
den. Im Gegensatz zu den männlichen Zeugen ab elf Jahren, deren Verhal-
ten und Eignung kaum Unterschiede zu denen der vorherigen Altersstufe
aufweist, tritt bei den weiblichen Zeuginnen eine vergleichsweise große Ab-
weichung auf. 25 Demgemäß bezieht sich ein Großteil der folgenden Ausfüh-
rungen in erster Linie auf Mädchen dieser Altersstufe.
Grundsätzlich besteht bei Kindern dieses Alters die Gefahr, dass sie entweder
bereits eigene sexuelle Erfahrungen gemacht oder entsprechende Informati-
onen aus den Medien oder ihrem persönlichen Umfeld aufgenommen haben.
Problematisch hieran ist, dass eine Tat mit relativ authentischen Bildern be-
schrieben werden kann, die so nicht stattgefunden hat. 26
Zudem haben Kinder dieses Alters aufgrund des zunehmenden Wissens be-
züglich ihrer Sexualität eher ein entsprechendes Verständnis, aus dem ein
Schamempfinden und somit auch eine Hemmung zur Aussage erwachsen
kann. 27
Zeuginnen dieser Altersstufe lassen sich eher durch ihre Umwelt beeinflussen
und können so Fakten zurückhalten oder falsche Tatsachen behaupten, wo-
bei die Motive hierfür vielschichtig sind. In Betracht käme z.B. der beabsich-
tige Schutz der eigenen Familie oder die Beschönigung der eigenen Rolle in
einem Delikt. 28
Positiv kann sich auf die vorpubertären Zeugen auswirken, dass sie ein grö-
ßeres Verständnis für Zusammenhänge entwickelt haben sowie Gescheh-
nisse bewusster wahrnehmen und größtenteils bereits ein gewisses Verant-
wortungsbewusstsein entwickelt haben, dass die Gefahr einer absichtlichen
Falschaussage wieder verringert. 29
Abschließend kann festgehalten werden, dass zwar entwicklungspsycholo-
gisch die besten Voraussetzungen für eine taugliche Aussage vorliegen, ande-
rerseits aber durch diese weite Entwicklung auch eher Verfälschungen zu be-
fürchten sind. 30
IV. ZWISCHENFAZIT
Die vorangehende Darstellung ist zwar relativ grob erfolgt, sollte aber in hin-
reichender Weise deutlich gemacht haben, dass Kinder, egal welchen Alters,
als Zeugen weder grundsätzlich geeignet noch ungeeignet sind. Vielmehr ist
ein differenzierter Umgang mit dem jeweiligen Kind und seinem individuellen
Hintergrund dringend erforderlich.
25 Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher Zeugenaussagen, S. 32.
26 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 57.
27 Schnitker, in: Kruse/Oehmichen , Kindesmisshandlung und sexueller
Missbrauch, S. 101.
28 Differenzierter Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 58 f.
29 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 62.
30 Im Ergebnis so auch Regber, Glaubwürdigkeit und Suggestibilität kindlicher
Zeugenaussagen, S. 33 f.
93

94
Schwerpunkte
C. DIE EIGENTLICHE VERNEHMUNG
Bei der Vernehmung eines Kindes müssen zahlreiche Faktoren berücksichtigt
werden, damit eine wahrheitsgemäße, verwertbare Aussage gewonnen wer-
den kann.
Zum einen spielt das Vernehmungsumfeld eine wichtige Rolle, zum anderen
muss gerade bei Kindern ein besonderes Augenmerk auf die Art und Weise
der Vernehmung gelegt werden.
I. VERNEHMUNGSUMFELD
Bezüglich des räumlichen Vernehmungsumfeldes herrscht Einigkeit darüber,
dass es möglichst „kindgerecht“ eingerichtet sein sollte. 31 Grundsätzlich kön-
nen daher etwa große Räume, die u.U. bedrohlich wirken, die Aussagebereit-
schaft eines Kindes hemmen. 32 Zu denken sei hier beispielsweise an große
Gerichtssäle.
Tatsächlich werden bei der polizeilichen Vernehmung spezielle Räume be-
nutzt, die durch ungewöhnlich freundliche, farbenfrohe und spielzimmerar-
tige Einrichtung eine weit „kindgerechtere“ Raumatmosphäre schaffen als in
Behörden sonst üblich. Eine solch vertraut wirkende Atmosphäre kann das
Kind beruhigen und sich somit positiv auf die Aussagebereitschaft auswir-
ken. 33
Neben diesen räumlichen spielen aber auch personenbezogene Faktoren eine
Rolle. So ergab eine Untersuchung, dass 90% der Kinder in ihrer Aussagebe-
reitschaft gehemmt sind, wenn ihre Eltern anwesend sind. 34 Daher wird in der
Praxis versucht, Kinder immer in Abwesenheit ihrer Eltern zu vernehmen.
Eine Ausnahme gilt bei besonders stark gehemmten Kleinkindern, wo es er-
forderlich sein kann, die Eltern hinzuzuziehen, um ein gewisses Vertrauen
und eine damit einhergehende Aussagebereitschaft zu schaffen. 35
Ebenfalls vermieden werden sollte die Anwesenheit von weiteren Kindern
gleicher Altersklasse bzw. grundsätzlich weiterer Personen im Vernehmungs-
umfeld, da hierdurch eine starke Hemmung hervorgerufen werden kann. 36
Letztlich zeigt sich in Bezug auf ein förderliches Vernehmungsumfeld, dass
sich bereits vermeintliche Kleinigkeiten negativ auf das Aussageverhalten
eines Kindes auswirken. Festzustellen ist, dass die geforderten Vorausset-
zungen bei einer polizeilichen Vernehmung, im Gegensatz zu einer Gerichts-
verhandlung, problemlos zu schaffen sind. 37 Demnach kann insbesondere bei
Gerichtsverhandlungen die Gefahr bestehen, dass die Aussagebereitschaft
eines Kindes umfeldbedingt stark eingeschränkt ist.
II. DURCHFüHRUNG DER VERNEHMUNG
In diesem Abschnitt sollen Besonderheiten bei der Durchführung der Ver-
nehmung aufgezeigt werden. Hierbei wird ein Blick auf spezifische Merkmale
31 So etwa Köhnken/Lempp/Schütze, Forensische Psychiatrie und Psychologie
des Kindes- und Jugendalters, 2. Auflage, S. 356 f.
32 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 47 f.
33 So auch Ell, in: ZfJ 1992, 142 (189).
34 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 50.
35 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 12 f.
36 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 51.
37 Vgl. Ell, in: ZfJ 1992, 142 (189).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
der Belehrung geworfen sowie die konkrete Art und Weise der Vernehmung
beleuchtet.
1. DIE BELEHRUNG
Auch Kinder müssen vor Beginn ihrer Vernehmung gem. §§ 52 III, 55 II StPO
über ihr Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht belehrt werden. Die
Aufnahmefähigkeit bzgl. der Belehrung kann gem. § 52 II StPO angenom-
men werden, wenn der Minderjährige über die notwendige „Verstandesreife“
verfügt.
Dies soll der Fall sein, wenn das Kind erkennen kann, dass der Beschuldigte
etwas Unrechtes getan hat, für das ihm Strafe droht und seine Aussage zu
dieser Bestrafung beitragen kann. 38 Gerade bei Taten im engeren familiären
Umfeld ist jedoch zu befürchten, dass die betroffenen Kinder den Zusam-
menhang zwischen ihrer eigenen Aussage und den möglichen Konsequenzen
noch nicht sehen und keine Abwägung durchführen können. 39 In besonde-
ren Fällen kann daher gem. §§ 52 II StPO, 1629, 1909 BGB ein Ergänzungs-
pfleger bestellt werden. 40
Prinzipiell ist darauf zu achten, dass Kinder altersentsprechend verständlich
belehrt werden 41 , wobei aber die Gefahr der Einschüchterung des Kindes be-
dacht und durch geeignete sprachliche Konstrukte umgangen werden muss 42 .
Die Belehrung stellt auch bei kindlichen Zeugen ein wesentliches Element für
die spätere strafprozessuale Verwertbarkeit dar, sodass sie zwar „kindgerecht“,
aber auch fehlerfrei und vollständig erfolgen muss.
2. ART UND WEISE DER VERNEHMUNG
Bei der Vernehmung müssen allerdings weitere kindspezifische Besonder-
heiten beachtet werden. Auch hier gilt die grundsätzliche Aufteilung einer
Vernehmung in den freien Bericht und die daran anschließenden Fragen. 43
Befragungen von Kindern sollten angemessen eingeleitet werden und diese
sollten das Gefühl bekommen, dass die Vernehmungsperson aufrichtig und
ehrlich mit ihnen umgeht. 44 Selbstverständlich sollte hierbei eine einfache
und verständliche Sprache gewählt werden. 45
Ein besonderes Augenmerk muss allerdings auf die Suggestibilität kindlicher
Zeugen gelegt werden.
Sie sind aufgrund ihrer teils eingeschränkten Gedächtnisentwicklung und der
mitunter nur gering ausgebildeten Skepsis und Standhaftigkeit besonders anfällig
für suggestive Einflüsse46 , wobei dies für jüngere Kinder stärker gilt als
für ältere. 47
38 BGH NJW 1960, 1396 (1397); Senge, in: Karlsruher Kommentar zur
StPO, § 52, Rn. 23.
39 Allerdings kommen gerade Taten im familiären Umfeld (insb. Dunkelfeld)
regelmäßig vor; vgl. Berliner/Elliott, in: The APSAC handbook on
child maltreatment, S. 54; Kley, in: Kriminalistik 2007, 455 (457).
40 Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, BGB, § 1629, Rn. 89.
41 Vgl. Deckers, in: NJW 1999, 1365 (1367).
42 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 48.
43 Hierzu Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren, S. 25 f.
44 Vgl. Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 14.
45 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 48 f.
46 Stern, Psychologie der frühen Kindheit, 9. Auflage, S. 414; Regber, Glaubhaftigkeit
und Suggestibilität, S. 47.
47 Vgl. Undeutsch, Handbuch der Psychologie in 12 Bänden, Bd. 11, Forensische
Psychologie, S. 70.

Gerade durch den öffentlichen und medialen Diskurs über den sexuellen
Missbrauch von Kindern fand innerhalb der Bevölkerung eine Sensibilisie-
rung statt, die mitunter unangenehme Nebeneffekte haben kann. So sieht sich
ein Kind, sobald der Verdacht einer Straftat aufkommt, zahlreichen äußeren
- wenn auch innerfamiliären - Einflüssen ausgesetzt, da Personen im Nah-
bereich gezielt versuchen, bestimmte Informationen über den möglichen se-
xuellen Missbrauch zu erhalten. Hieraus resultierend kann es zu unsachge-
mäßen Belastungsaussagen kommen. 48
Suggestive Einflüsse spielen jedoch auch bei der eigentlichen Befragung
durch die Ermittlungsperson eine wichtige Rolle.
Grundsätzlich sollten Vernehmungen von Kindern bis dreizehn Jahren kei-
nesfalls länger als 30 Minuten, bei jüngeren Kindern als 20 Minuten andau-
ern 49 , da nach dieser Zeit die Empfänglichkeit für suggestive Einflüsse auch
durch eigentlich nicht-suggestive Fragen stark zunimmt. 50
Ein Mensch kann jedoch bereits durch sein äußeres Auftreten suggestiv auf
Kinder wirken. Gerade ängstliche und unsichere Kinder können durch be-
sonders autoritär wirkende Personen – wie z.B. Uniformierte oder Roben-
träger – beeindruckt und für suggestive Einflüsse geöffnet werden, ohne das
überhaupt irgendetwas gesagt wird. 51 Demnach sollte gerade hier versucht
werden, durch ein angepasstes Auftreten diese erste, nonverbale Suggestibi-
litätsanfälligkeit zu senken.
Bei der eigentlichen Befragung gibt es Frageformen, die eine besonders sug-
gestive Wirkung haben und die von Endres, Scholz und Summa übersichtlich
dargestellt werden. 52
Neben diesen offensichtlich beeinflussenden Fragetechniken gibt es aber auch
weitere, teilweise unabsichtlich erfolgende Suggestionen. Als kleiner Einstieg
sei hier auf das Modell Schulz von Thuns verwiesen, der von den vier Sei-
ten einer Nachricht spricht. Demnach gibt es neben der Sachebene noch drei
weitere Ebenen, auf denen beim gesprochenen Wort eine Botschaft übermit-
telt wird. 53 Hierbei ist insbesondere der mutmaßlich vermittelte Appell in ei-
ner Nachricht von Bedeutung. Kinder, die sich in einer Vernehmungssitua-
tion befinden, fühlen sich häufig unwohl und versuchen, möglichst das aus-
zusagen, was ihrer Meinung nach erwartet wird. 54 Eine solche Aussage kann
z.B. durch zu viel Lob und Ermunterung seitens des Vernehmenden bewirkt
werden, da das Kind glaubt, es mache alles richtig, wenn es nur immer wei-
ter erzähle. 55
Nahezu suggestionsfrei sind offene Fragen, bei denen das Kind zu einem be-
stimmten Teil des Sachverhalts Ergänzungen vornehmen kann („W“-Fragen
oder „Leerfragen“). 56 Sollte es hierbei Verständnisprobleme geben, sind al-
lerdings auch gezielte Nachfragen eher unbedenklich, solange keine unter-
schwelligen Erwartungen oder Vorgaben durchscheinen. 57
48 Endres/Scholz/Summa, in: Fabian/Greuel/Stadler, Psychologie der Zeugenaussage,
S. 189.
49 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 53.
50 Arntzen/Michaelis, in: Psychologie der Kindervernehmung, S. 22.
51 Arntzen/Michaelis, in: Psychologie der Kindervernehmung, S. 16.
52 Endres/Scholz/Summa, in: in: Fabian/Greuel/Stadler, Psychologie der
Zeugenaussage, S. 195.
53 Vgl. Schulz von Thun/Ruppel/Stratmann, Miteinander Reden, 7. Auflage,
S. 33 ff.
54 Arntzen, Vernehmungspsychologie, Psychologie der Zeugenvernehmung,
3. Auflage, S. 49.
55 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 22.
56 Vgl. Deckers, in: NJW 1999, 1365 (1367 f.).
57 Kluck, FPR 1995, 90 (92).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Schwerpunkte
Wenn es auf Details ankommt, die ein Kind in freien Erzählungsformen nicht
erwähnt, ist es möglich, mit Mehrfachwahlfragen zu arbeiten, bei deren Be-
antwortung dem Kind eine Vielzahl an Alternativen geboten werden und es
nicht lediglich A und B als Antwortmöglichkeit geben darf. 58
III. ZWISCHENFAZIT
Insgesamt sollte deutlich geworden sein, dass es bewusste und unbewusste
Formen der Suggestion gibt und diese gerade bei Kindern neben dem Ver-
nehmungsumfeld eine große Rolle spielen. Ein sensibler und vor allem ge-
schulter Umgang scheint demnach im Bereich der Aussagegewinnung unver-
zichtbar zu sein.
D. SEKUNDäRVIKTIMISIERUNG UND PRAxISANSäTZE
Nach wie vor umstritten ist, inwieweit die Vernehmung eines (kindlichen)
Opferzeugens im Rahmen des Strafverfahrens zu einer Sekundärviktimisie-
rung führt. Die StPO hält einige Maßnahmen vor, um den kindlichen Zeu-
gen potentiell zu entlasten.
I. PRoBLEM DER SEKUNDäRVIKTIMISIERUNG
Unter Sekundärviktimisierung versteht man ein erneutes „Opferwerden“ und
ein erneutes Aufkommen der tatbedingten, negativen Gefühle durch die Kon-
frontation mit Tat und/oder Täter im Strafverfahren. 59
Allerdings ist hierzu eine sehr differenzierte Betrachtungsweise erforder-
lich, da sich ein Verfahren keinesfalls nur negativ auswirken muss. Einigkeit
herrscht lediglich darüber, dass die erneute Begegnung mit dem Täter für das
Kind häufig eine Belastung darstellt. 60
Die Auseinandersetzung mit dem möglicherweise traumatisierenden Tatge-
schehen, so sie denn in einer angemessenen Atmosphäre stattfindet, wird teil-
weise sogar als förderlich für die Verarbeitung des Erlebten betrachtet. 61
Letztlich ist die Gefahr der Sekundärviktimisierung durch eine zeitnahe Ver-
nehmung im Gegensatz zu der früher vertretenen Auffassung 62 als eher ge-
ring einzustufen.
II. PRAxISANSäTZE ZUM SCHUTZ DES KINDES
An diese Erkenntnisse anschließend gibt es einige Regelungen in der StPO,
die für den Zeugen entlastend wirken sollen. So bietet § 247 S. 2 StPO z.B.
die Möglichkeit, den Angeklagten für die Zeit der Vernehmung eines unter
18-jährigen Zeugen von der Verhandlung auszuschließen, wenn ein erheblicher
Nachteil für das Wohl des Betroffenen bei Anwesenheit des Angeklagten
droht. Dieser Nachteil kann sich gerade bei jüngeren Zeugen, die Opfer
sexueller Gewalt geworden sind und in bestimmten Abhängigkeiten zum Täter
stehen, durch die Konfrontation realisieren. 63
58 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 16.
59 Kropp, in: JuS 2005, S. 686 (688); Schneider, Einführung in die Kriminologie,
3. Auflage, S. 315 f.
60 Vgl. Kipper, Schutz kindlicher Opferzeugen im Strafverfahren, S. 76.
61 Arntzen/Michaelis, Psychologie der Kindervernehmung, S. 87.
62 So etwa Hussels, in: ZRP 1995, S. 242 (243).
63 Schaaber, in: STREIT 1993, 143 (150); Meyer-Goßner, StPO, § 247, Rn. 11.
95

96
Schwerpunkte
Darüber hinaus besteht unter besonderen Voraussetzungen die Möglichkeit
der audio-visuellen Vernehmung eines Kindes nach § 58a StPO, um den Mit-
schnitt hiervon gem. § 255a StPO in die Hauptverhandlung einzuführen. Dies
wird aber in der Praxis auf Grund der hohen Anforderungen und der organi-
satorischen Probleme kaum genutzt, da trotz audio-visueller Vernehmung die
erneute Befragung in der Hauptverhandlung regelmäßig eingefordert wird,
sodass der „Schutzzweck“ zumeist entfällt.
E. FAZIT
Zunächst sollte deutlich geworden sein, dass es sich bei der Vernehmung
von Kindern um ein hoch sensibles Thema handelt – zum einen spielt der
Schutz des Kindes, dass u.U. Opfer einer grausamen Tat geworden ist, eine
große Rolle, zum anderen stehen für den Beschuldigten eine erhebliche Haft-
strafe als schärfster Eingriff staatlicher Gewalt sowie in jedem Falle eine gesellschaftliche
Verunglimpfung in Rede.
In diesem Spannungsfeld scheint es im Interesse beider Parteien dringend
notwendig zu sein, einen Ausgleich dahingehend zu schaffen, dass durch eine
geschulte und angemessene Gewinnung einer möglichst glaubhaften Aussage
des Kindes die wahrheitsnahe Betrachtung des Sachverhalts ermöglicht wird,
auch wenn „die absolut wahre Aussage“ nie gewonnen werden kann.
Gerade im ersten Teil wurde versucht zu zeigen, dass das Dogma des aussageuntüchtigen
Kindes veraltet ist. Nach den oben gemachten Ausführungen
drängt sich gar der Verdacht auf, Kinder könnten aufgrund ihrer leichten
Durchschaubarkeit und der häufig noch fehlenden inneren Motivation zur
Lüge mitunter die „besseren“ Zeugen sein.
Allerdings wurde auch auf die große Suggestibilität vor allem junger Kinder
hingewiesen. Vor diesem Hintergrund wird erneut klar, wie wichtig es ist,
eine unmittelbare, unverfälschte und möglichst tatnahe Aussage zu gewinnen
und festzuhalten.
Aus den Gesprächen mit den Kriminalbeamtinnen ergab sich, dass es im Bereich
der Polizei in den letzten Jahren – vermutlich auch aufgrund des öffentlichen
Diskurses - Fortschritte bei der Ausbildung gegeben hat. 64 Problematischer
scheint der Fortbildungsstand in Bezug auf die geeignete Gewinnung
einer Kindesaussage viel mehr bei den zuständigen Richtern zu sein. 65
Betrachtet man die aktuell angewendeten Maßnahmen zur Entlastung des
kindlichen Opfers im Ermittlungs- bzw. Hauptverfahren, so bleibt festzuhalten,
dass die audio-visuelle Vernehmung in der derzeit durchgeführten Art
und Weise ihren Zweck größtenteils verfehlt. Vielmehr scheint – wie so oft
– als Reaktion auf die öffentliche Debatte eine teils wenig durchdachte Gesetzesänderung
vorgenommen worden zu sein, die ihr Ziel praktisch nur in
den seltensten Fällen erreicht.
Eine unverzügliche Vernehmung ist insbesondere bei jüngeren Kindern
erforderlich, um einem Erinnerungsverlust entgegenzuwirken und die suggestiven
Einflüsse zu minimieren. Dies scheint unter Berücksichtigung der
derzeitigen Verfahrenslängen66 kaum ohne eine vorgeschaltete Vernehmung
realisierbar zu sein.
64 So auch Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S. 130 ff.
65 Vgl. Einschätzung Scheumer, Videovernehmung kindlicher Zeugen, S.
134.
66 Vgl. hierzu etwa Anm. von Bohnert, in: JZ, 2003, 1001 (1001 f.) zu:
BVerfG JZ 2003, 999 (999 ff.).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Das oben erwähnte Spannungsfeld könnte demnach nur dahingehend aufgelöst
werden, dass unter Anerkennung der besonderen Belastung kindlicher
Zeugen, der Gefahr ihrer Suggestibilität sowie eines Erinnerungsverlustes,
eine spezielle Ausbildung auch der Richter im Bereich der Vernehmungspsychologie
erfolgt.
Zudem müssten die Verwaltungsabläufe gerade im Vorverfahren effizienter
gestaltet werden, um eine frühe richterliche, ggf. audio-visuelle Vernehmung
zu ermöglichen.
Die Verwertung der so gewonnenen Aussage sollte dann auch im eigentlichen
Hauptverfahren die Regel sein, um einen bestmöglichen Ausgleich zwischen
den widerstreitenden Interessen zu gewährleisten.
Der Ausschluss des Angeklagten im Hauptverfahren wäre entgegen dieser Variante
weniger geeignet, da hier die bereits große Zeitspanne seit der ersten
Vernehmung eine Rolle spielt und die Beschuldigtenrechte erst recht nicht effektiv
wahrgenommen werden können.
Somit scheint es für einen geeigneten Schutz des Kindeswohls einerseits und
der bestmöglichen Gewährleistung der Beschuldigtenrechte andererseits keiner
weiteren Gesetzesänderung zu bedürfen, sondern vielmehr einer konsequenten
und vorbehaltlosen Ausbildung des beteiligten Personals, gerade auf
tatrichterlicher Ebene.
Letztlich könnte so dem Interesse des Kindes auf ein möglichst wenig belastendes
Verfahren bereits Genüge getan werden. Andererseits würde eine Entlarvung
einer Falschaussage durch den Richter im Vorverfahren dazu führen,
dass durch die Nichteröffnung des Hauptverfahrens auch die gesellschaftliche
Stigmatisierung des Beschuldigten weitestgehend unterbleibt. Schlussendlich
ist festzuhalten, dass es zwar keine Auflösung des Spannungsverhältnisses dahingehend
gibt, dass sich die widerstreitenden Interessen plötzlich ergänzen
und in einer wechselseitigen „Symbiose“ voll und ganz voneinander profitieren.
Es scheint aber auch die oftmalige Behauptung, Beschuldigtenrechte und
Opferschutzbelange würden sich unversöhnlich gegenüberstehen, so nicht
haltbar zu sein.
Demzufolge bleibt zu hoffen, dass im Interesse aller Beteiligten in allen Bereichen
der Praxis Bemühungen angestellt werden, die Vernehmung von Kindern
so professionell und damit fehlerresistent wie möglich zu gestalten.
Wir suchen Studierende, Referendare/-innen und wissenschaftliche
Mitarbeiter/-innen, die Zeit und Lust haben sich im Iurratio-Projekt
zu engagieren. Wenn Du Interesse daran hast Dich an unserem
ehrenamtlichen Projekt zu beteiligen, melde Dich per E-Mail bei
unserer Geschäftsstelle unter Mitarbeit@iurratio.de – auf Dich
freuen sich über 70 Mitarbeiter aus ganz Deutschland!.

Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Schwerpunkte
das steuerstrafrechtliche Institut der Selbstanzeige im wandel
von Rechtsreferendar Marc Selker (Oldenburg/Osnabrück)
A. EINLEITUNG
Die Selbstanzeige nach § 371 Abgabenordnung (AO) war schon immer Ge-
genstand kritischer Diskussionen und ist es bis heute 1 . Erst im Mai letzten
Jahres hat der Bundesgerichtshof mit einer Aufsehen erregenden Entschei-
dung 2 den Tatbestand der Selbstanzeige stark modifiziert, indem er seinen
Anwendungsbereich mittels einer restriktiven Auslegung stark eingeschränkt
hat. Dies ist vor dem Hintergrund einer erheblich steigenden Anzahl von
Selbstanzeigen zu sehen, welche -angefacht durch den Ankauf von Daten-
CDs durch den Fiskus- zu einem erheblichen Diskurs in Politik und Öffent-
lichkeit geführt haben. Seinen vorläufigen Höhepunkt erlebte diese Diskus-
sion mit dem Fall „Zumwinkel“, bei dem der Öffentlichkeit vor Augen geführt
wurde, dass der Staat gewillt ist mittels des Ankaufs von illegal beschafften
Daten die Enttarnung von Steuersündern für die Strafverfolgung nutzbar zu
machen. 3 Dieses rechtlich höchst zweifelhafte Vorgehen wird noch weiter ver-
schärft durch die Tatsache, dass der Fiskus aufgrund einer hohen Staatsver-
schuldung auf höhere Steuereinnahmen angewiesen ist. Um diese zu generie-
ren, erscheint es rechtspolitisch „en vogue“ die Steuerstraftatbestände durch
Rechtsprechung und Gesetzgebung - auch unter Verletzung rechtsstaatlicher
Grundsätze- erheblich zu verschärfen. Zumindest nominell kann sich das Er-
gebnis sehen lassen. So darf sich der Fiskus Schätzungen zur Folge auf Nach-
zahlungen in Höhe von rund 1,6 Milliarden Euro freuen. 4
Darüber hinaus stellt § 371 AO für den strafrechtlich interessierten Leser eine
dogmatische Besonderheit dar, da die Selbstanzeige auch noch nach Vollendung
der Tat zu einer Strafbefreiung führt. Es reicht sogar aus nach Beendigung
der Tat die steuerrechtlich relevanten Angaben strafbefreiend nachzuholen.
Dabei kennt das Strafrecht als äußerste zeitliche Grenze für eine Strafbefreiung
grundsätzlich nur den Zeitraum vor der Vollendung einer Straftat.
Dies wird mittels des Rücktritts vom Versuch gemäß § 24 StGB und der tätigen
Reue5 gewährleistet. Somit stellt das Institut der Selbstanzeige eine dogmatische
Ausnahme dar, die ihresgleichen im deutschen Strafrecht sucht.
Zunächst wird im weiteren Verlauf der Darstellung auf die Grundlagen der
Selbstanzeige eingegangen. Danach werden aktuelle Probleme und Entwicklungen
der Thematik „Selbstanzeige“ aufgezeigt, wobei vor allem auf das
BGH-Urteil vom 20.05.2010 und das jüngst erlassene Schwarzgeldbekämpfungsgesetz
eingegangen wird.
B. GRUNDLAGEN DER SELBSTANZEIGE NACH § 371 Ao
I. SINN UND ZWECK VoN § 371 Ao
Sinn und Zweck der Selbstanzeige ist es, dem Fiskus bisher verheimlichte
1 FAZ vom 13.04.2011, S. 21.
2 BGH- Urteil vom 20.05.2010, Az. 1. StR 577/09, wistra 2010, 304(304),
DStR 2010, 1133(1133).
3 Vgl. Bornheim, in: StbG Die Steuerberatung, 2011, 68(70); Römer, in:
StraFO 2009,124(124).
4 Der Spiegel vom 20.12.2010, S.72.
5 Vgl. §§ 83a III, 87 III, 129 VI, 163 II S.1 StGB.
Marc Selker, Jahrgang 1984, ist Rechtsreferendar im OLG –
Bezirk Oldenburg und absolviert nebenberuflich den
Masterstudiengang „Wirtschaftsrecht & Restrukturierung“ an
der Westfälischen Wilhelms- Universität Münster. Er studierte
Rechtswissenschaften an den Universitäten Hamburg und
Osnabrück mit Studienaufenthalt an der London School of
Economics. Dabei lag sein Studienschwerpunkt auf den Gebieten
des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts.
Steuerquellen zugänglich zu machen und somit dessen Fiskalvermögen zu
mehren. 6 Ob daneben auch der Aspekt umfasst wird, dem „Steuersünder“ die
Rückkehr zur Steuerehrlichkeit zu ermöglichen ist umstritten. 7 Der Streit ist
zwar vorrangig dogmatischer Natur, wird aber als einer der Gründe für die
Abschaffung der Teilselbstanzeige angeführt. 8
II. VoRAUSSETZUNGEN DES § 371 I Ao
1. ANWENDUNGSBEREICH
Die Voraussetzungen von § 371 AO sind primär akzessorisch zu § 370 AO
-dem Tatbestand der Steuerhinterziehung- zu verstehen. Dies bedeutet, dass
§ 371 AO die Folgen der Steuerhinterziehung nach § 370 AO wieder egalisiert.
Oder anders: Was der Täter durch die Verwirklichung von § 370 AO
einmal in die Welt gesetzt hat, soll durch § 371 AO wieder aufgehoben werden,
so als ob die Handlung der Steuerhinterziehung nie stattgefunden habe.
Daneben sind auch die Hinterziehung von Einfuhr- und Ausfuhrabgaben(§
370 VI AO), der schwere Fall der Steuerhinterziehung (§ 370 III AO), die versuchte
Steuerhinterziehung und die Teilnahme an diesen Straftaten „selbstanzeigefähige
Taten“ i.S. v. § 371 I AO. 9 Von diesen selbstanzeigefähigen Tatbeständen
streng zu unterscheiden sind die anderen Arten der Selbstanzeige.
Nach § 371 IV AO besteht einerseits die Möglichkeit der sog. „Fremdanzeige“:
Danach wird ein Dritter -und nicht der Steuerstraftäter- unter den in § 371
IV AO bezeichneten Voraussetzungen strafrechtlich nicht verfolgt, obwohl er
die ihm nach § 153 AO obliegende Pflicht verletzt hat. Eine weitere Möglichkeit
Selbstanzeige zu erstatten gibt § 378 III AO für den Fall der leichtfertigen
Steuerverkürzung i.S.v. §§ 378 I, 370 I, IV-VII AO. 10
2. AUFHEBUNGSHANDLUNGEN DES § 371 I, III Ao
Um in den Genuss des persönlichen Strafaufhebungsgrundes der Selbstanzeige
zu gelangen, muss der Täter kumulativ zwei (Aufhebungs-)Handlungen
6 BGHSt 37,340, wistra 1991,223(223); Rolletschke, Steuerstrafrecht,
3. Auflage, S.197, Rn.547; a. A. Tipke/ Lang, Steuerrecht, 20. Auflage § 23,
Rn. 55.
7 Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Auflage, § 23, Rn.55.
8 Vgl. BGH 1 StR 599/09 Rn.9;Wulf, in wistra 2010, 286(289).
9 Vgl. Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3. Auflage, S.197, Rn.548.
10 Vertiefend dazu: Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3.Auflage, S.229, Rn.644ff.;
S..231,649ff..
97

98
Schwerpunkte
vornehmen: Zunächst muss er die unrichtigen oder unvollständigen Angaben
berichtigen oder ergänzen bzw. die unterlassenen Angaben nachholen und
sodann die hinterzogenen Steuern innerhalb einer vom Fiskus gesetzten Frist
nachzahlen. 11 Dabei sind die Berichtigungserklärungen so zu gestalten, dass
das betreffende Finanzamt ohne eigene größere Nachforschungen die ver-
wirklichte Besteuerungsgrundlage aufklären kann (sog. „Materiallieferung“) 12
3. DER ANZEIGEERSTATTER UND SEIN ADRESSAT
Nicht jede beliebige Person kann ohne weiteres rechtswirksam eine Selbst-
anzeige i. S. v. § 371 AO erstatten. Vielmehr bedarf der Anzeigeerstatter, der
nicht schon Täter oder Teilnehmer der selbstanzeigefähigen Straftaten ist, ei-
ner Bevollmächtigung durch die vorgenannten Personen. 13 Der Adressat der
Selbstanzeige ist laut § 371 I AO „die Finanzbehörde“ i. S. v. § 6 II AO. Wäh-
rend früher umstritten war, ob nur die zuständige Finanzbehörde 14 richtiger
Adressat der Selbstanzeige sein kann, ist mittlerweile durch den Bundesfi-
nanzhof entschieden, dass auch eine Anzeigeerstattung gegenüber einer un-
zuständigen Finanzbehörde den Anforderungen des § 371 AO gerecht wird. 15
Für diese Ansicht kann vor allem der oben erwähnte Gedanke der Selbst-
anzeige -bisher dem Fiskus verheimlichten Steuerquellen offenzulegen- an-
geführt werden. 16 Denn ob der Anzeigeerstatter gegenüber der zuständigen
oder einer unzuständigen Finanzbehörde relevante Angaben macht ändert
nichts an der faktischen Offenlegung der Steuerquelle gegenüber dem Fiskus.
Bei der Vornahme der Selbstanzeige ist darüber hinaus auf das -in der Pra-
xis nicht selten auftretende- Problem des (rechtzeitigen) Zugangs der Anzei-
geerstattung zu achten. Hierbei gilt der Grundsatz des § 130 BGB, wonach
der Erklärende glaubhaft darlegen muss, dass die Anzeige derart rechtzeitig
in den Machtbereich der Finanzbehörde gelangt ist, dass diese unter norma-
len Umständen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der Anzeigeerklä-
rung hat. Für die Praxis gilt daher, dass der Einwurf in den Briefkasten der Fi-
nanzbehörde der sicherste Weg ist, den (rechtzeitigen) Zugang zu gewährlei-
sten. Aus der Anwendung von § 130 BGB darf allerdings nicht geschlossen
werden, dass es sich bei der Selbstanzeigeerklärung um eine Willenserklärung
handelt. Vielmehr stellt sie eine Wissenserklärung dar, was den Nachteil mit
sich bringt, dass eine Anfechtung der Anzeigeerklärung nach §§ 119ff. BGB
nicht möglich ist, aber andererseits den Vorteil hat, dass die Selbstanzeigeer-
klärung nicht formbedürftig ist. So ist auch eine mündliche bzw. fernmünd-
liche Erklärung zulässig, sollte aber zu Beweiszwecken protokolliert werden. 17
C. AUSWIRKUNGEN DES BGH URTEILS V. 20.05.2010, 1 STR 577/09 18
Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 20.05.2010 grundlegend
11 Tipke/ Lang, Steuerrecht, 20. Auflage, § 23, Rn.57ff.; Joecks, in: Franzen/
Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage, § 371, Rn.96ff..
12 BGH, NJW 1974, 2293; LG Stuttgart, wistra 1990, 72(72).
13 BGH, wistra 1985, 74(74); Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage,
S. 198, Rn.551.
14 OLG Frankfurt, DStZ 1954,58; a. A. Joecks, in: Franzen/Gast/ Joecks,
7. Auflage, § 371,Rn.93
15 BFH, wistra 2008,316(316).
16 BGHSt 37,340; Hüls/ Reichling, in: PStr 2008,142; Rolletschke, Steuerstrafrecht,
20. Auflage, S.199, Rn.555.
17 Joecks, in: Franzen/ Gast/ Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage, § 371,
Rn.65.
18 Vgl. BGH, 1. StR 599/09, BB 2010, 2027(2027), wistra 2010,304(304).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
den Tatbestand der Selbstanzeige verschärft. Wegen § 132 II GVG sind die In-
stanzgerichte zwar nicht an die Entscheidung gebunden, nichtsdestotrotz darf
dieses Urteil durchaus als Vorhut des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes ver-
standen werden, welches am 17.03.2011 die zweite und dritte Beratung des
Bundestages passiert hat. 19
I. ABSCHAFFUNG DER TEILSELBSTANZEIGE
Ursprünglich verstand der 5. Strafsenat des BGH die Formulierung „insoweit“
in § 371 I AO so, dass schon bei unvollständigen Angaben eine Straffreiheit
eintreten könne. 20 In solchen Fällen trat eine Straffreiheit aber nur entspre-
chend der gemachten Teilangaben ein. Also bestimmte der Umfang der An-
gaben auch den Umfang der Straffreiheit. Dabei wurde sogar angenommen,
dass schon bei Angaben, welche bis zu 6% hinter den zutreffenden Beiträ-
gen zurück blieben, Straffreiheit in vollem Umgang eintreten könne. 21 Folg-
lich war schon durch eine sog. „Teilselbstanzeige“, also der unvollständigen
Angabe von steuerlich relevanten Tatsachen, eine strafbefreiende Wirkung bis
hin zur vollständigen Straffreiheit möglich.
Seit dem 20.05. 2010 ist diese Möglichkeit -zumindest laut dem 1.Strafsenat-
für den Steuerstraftäter nicht mehr gegeben. Der für Steuerstrafsachen zu-
ständige Senat hat mit seiner Entscheidung eine Abkehr von der ursprüng-
lichen Rechtsprechung vollzogen und hält die Teilselbstanzeige für nicht
mehr ausreichend um Straffreiheit zu erlangen. 22 Die „Rückkehr zur Steuer-
ehrlichkeit“ sei nicht vollzogen, wenn der Steuerstraftäter nur teilweise seine
Angaben berichtige. 23 Dies werde auch schon durch die Nennung aller denk-
baren Handlungsmodalitäten (berichtigen, ergänzen, nachholen) in § 371 I
AO deutlich, wonach die vollständige Rückkehr zur Steuerehrlichkeit vom Ge-
setzgeber gewollt sei. 24 Der Steuerstraftäter muss nunmehr „reinen Tisch“ ma-
chen, wie es der Strafsenat selbst kaum plastischer formulieren konnte. 25
Weiter meint der 1. Strafsenat, dass die Formulierung „insoweit“ in § 371 I
AO entgegen der Auslegung des 5. Strafsenats 26 bedeute, dass der Steuerstraf-
täter durch seine Nacherklärung keine Strafbefreiung für Nicht- Steuerstraftaten
erlangen könne. 27 Demnach beziehe sich das „insoweit“ in § 371 I AO
nicht auf den Umfang der gemachten Angaben, sondern allein auf den Umfang
der Strafbefreiung. 28
II. MoDIFIKATIoN DER SoG. „GESTUFTEN SELBSTANZEIGE“
Oftmals erfolgt die Entscheidung eine Selbstanzeige zu erstatten unter dem
Druck einer drohenden Tatentdeckung, welche einen Sperrgrund nach § 371
II Nr.2 AO darstellt. Daraus folgt nicht selten, dass der Anzeigeerstatter im
Zeitpunkt der Erklärung der Selbstanzeige nicht alle nachzuholenden Angaben
machen kann, da die dazu notwendigen Unterlagen nicht vorhanden sind
19 Vgl. BT- Drs. 17/5067.
20 Vgl. BGH, 5 StR 392, 98 vom 13.10.1998, wistra 1999, 27(28).
21 Vgl. OLG Frankfurt, NJW 1962, 974(974).
22 Vgl. BGH, BB 2010, 2027(2027); wistra 2010, 304(304).
23 Wulf, in: wistra 2010,286(289).
24 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.9,11.
25 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.8.
26 Vgl. BGH 5 StR 392/98, wistra 1999,27(28).
27 Vgl. BGH, wistra 1999,27(28).
28 Vgl. BGH, wistra 1999,27(28).

zw. diese erst noch ermittelt werden müssen. Dieses Problem aus der Praxis
hat dazu geführt, dass man eine Selbstanzeige „dem Grunde“ und „der Höhe“
nach für zulässig gehalten hat. 29 Dabei wird auf einer ersten Stufe zunächst
nur die Selbstanzeigeerklärung vorgenommen, um auf einer zweiten Stufe die
noch nicht erklärten Besteuerungsgrundlagen nachzuholen. 30 Auch diesem
Vorgehen, welches auf der ersten Stufe noch keine steuerlich relevanten Angaben
beinhalten musste, hat der 1. Strafsenat eine Absage erteilt. Nunmehr
muss der Steuerstraftäter bereits auf der ersten Stufe alle relevanten Angaben
machen - notfalls durch Schätzungen. 31 Wie schon zur Teilselbstanzeige ausgeführt
verlangt der 1. Strafsenat auch bei der „gestuften Selbstanzeige“, dass
der Steuerstraftäter seine Angaben derart präzise gestaltet, dass die betreffende
Finanzbehörde ohne langwierige Nachforschungen die Steuer richtig
festsetzen kann. 32
III. EINSCHRäNKUNG DER SPERRTATBESTäNDE DES § 371 II Ao
Die Konzeption des Tatbestandes der Selbstanzeige sieht neben der Straffreiheit
in Absatz 1 auch Fälle vor, bei denen die persönliche Strafaufhebung nach
dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr möglich sein soll. Diese sogenannten
Sperrtatbestände, welche die Selbstanzeige nach Absatz 1 vollends ausschließen,
sind als negativ Voraussetzungen von § 371 I AO in § 371 II AO
geregelt. 33
1. AUSLEGUNG DES MERKMALS „ZUR ERMITTLUNG“ I. S. V. § 371
II NR. 1 A 2. ALT. Ao
Der 1. Strafsenat hat mit seiner Entscheidung vom 20. Mai 2010 die Reichweite
des Sperrgrundes in § 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO erheblich ausgedehnt,
indem er das Tatbestandsmerkmal „zur Ermittlung“ weit gefasst hat. Der 1.
Strafsenat sagt deutlich, dass „zur Ermittlung“ nicht nur Taten erfasst welche
vom Ermittlungswillen des erschienenen Amtsträgers umfasst sind. Vielmehr
reiche es schon aus, wenn die Tat mit dem bisherigen Ermittlungsgegenstand
„in sachlichem Zusammenhang“ steht. 34 Argumentativ stützt der 1.
Strafsenat seine Auslegung auf einen Vergleich mit dem Sperrtatbestand in §
371 II Nr.1 b AO: Dort wird von „der Tat“ als Gegenstand des Ermittlungsverfahrens
gesprochen, wohingegen § 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO von „einer Steuerstraftat“
spricht. Daraus ergebe sich, dass der Sperrgrund des § 371 II Nr.1 a
2. Alt. AO gerade auch Taten umfasse, die nicht bereits Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens
seien. 35 Man kann diese Auslegung als juristisch kreativ
ansehen, aber sie scheint eher als Kunstgriff denn als formaljuristisch korrekt.
Man könnte die Formulierung „einer Steuerstraftat“ auch dahingehend verstehen,
dass eine ganz bestimmte Steuerstraftat gemeint ist, die bereits Gegenstand
eines Strafverfahrens ist. Das würde zu einer restriktiven Auslegung der
Formulierung mit der Folge eines weiten Verständnisses des Sperrgrundes in
29 Vgl. FG Niedersachsen, EFG 2004,468; Kohlmann, Steuerstrafrecht, 1.
Auflage, § 371, Rn.54; Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage, S.206,
Rn.573f..
30 Rolletschke, Steuerstrafrecht, 20. Auflage, S.206, Rn.573f..
31 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn. 35.
32 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.35.
33 vertiefend dazu: Joecks, Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Auflage,
§ 371, Rn.129ff..
34 BGH 1 StR 577/09, Rn.15.
35 BGH 1 StR 577/09, Rn.16.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Schwerpunkte
§ 371 II Nr.1 a 2. Alt. AO führen. Dies war aber offensichtlich von Karlsruhe36 nicht gewollt. Das Kriterium des „sachlichen Zusammenhangs“ wird in der
Literatur jedoch als zu unbestimmt und unter Verstoß gegen den in Art. 103
GG verbürgten Bestimmtheitsgrundsatz verstanden. 37 Denn welche Anforderungen
der 1. Strafsenat an die Formulierung „sachlicher Zusammenhang“
stellt, ist für den Rechtsanwender kaum vorhersehbar. Dass der Senat, als Argumentation
für die Ausdehnung des Sperrtatbestandes, die gebotene restriktive
Auslegung von § 371 I AO als Ausprägung des Umstandes anführt, dass
die Selbstanzeige nun mal eine „Ausnahmevorschrift“ sei, 38 ersetzt nicht die
Bestimmtheit der Begrifflichkeit.
2. AUSLEGUNG DES MERKMALS „TATENTDECKUNG“ I. S. V. § 371
II NR. 2 Ao
Darüber hinaus vollführt der für Steuerstraftaten zuständige Senat eine weitere
Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. Unter deutlicher Absage an
die alte Auffassung39 - die als Anknüpfungspunkt für eine „Tatentdeckung“
den hinreichenden Tatverdacht i. S. v. §§ 170 I, 203 StPO vorsah- meint der
1.Strafsenat nun, dass dem Begriff der „Tatentdeckung“ in § 371 II Nr.2 AO
ein von den Verdachtsgraden der Strafprozessordnung unabhängiger Bedeutungsgehalt
zukomme. 40 Begründet wird dies damit, dass ein hinreichender
Tatverdacht gemäß §§ 170 I, 203 StPO auf einem ausermittelten Sachverhalt
beruhe. Demgegenüber könne eine „Tatentdeckung“ i. S. v. § 371 II Nr.2 AO
erst den Anfangspunkt von daran anschließenden Ermittlungen darstellen. 41
Unabhängig von dem veränderten Anknüpfungspunkt hält der 1. Strafsenat
aber weiterhin an der Definition der „Tatentdeckung“ fest. Danach muss zunächst
auf Grundlage der vorliegenden Informationen die vorläufige Verdachtslage
geprüft werden, um sodann - darauf aufbauend - zu prüfen, inwiefern
der Sachverhalt rechtlich geeignet ist eine Verurteilung zu rechtfertigen. 42
Dabei ist eine Steuerstraftat bzw. -ordnungswidrigkeit „entdeckt“, wenn der
Abgleich mit der abgegebenen Steuererklärung ergibt, dass eine Steuerquelle
nicht oder nicht vollständig angegeben worden ist. 43
D. NEUERE ENTWICKLUNGEN – STARKE EINSCHRäNKUNGEN
DURCH DAS SCHWARZGELDBEKäMPFUNGSGESETZ
Die, nach dem mehrfachen Ankauf gestohlener Bankdaten, durch den Fiskus
ausgelöste Welle an Selbstanzeigen und die zuvor besprochene Entscheidung
des BGH vom 20.05.2010 haben in der politischen Landschaft Deutschlands
zu einem Umdenken geführt. Die Vorschläge reichten von punktuellen
Verschärfungen44 bis hin zur vollständigen Abschaffung der Selbstanzeige für
vorsätzliche begangene Steuerstraftaten45 . Diese Überlegungen hat der Bundesrat
aufgegriffen und erhebliche Verschärfungen der §§ 371, 378 AO vorgeschlagen,
die jedoch nicht umgesetzt wurden. 46 Stattdessen hat der Gesetz-
36 Vgl. § 123 GVG.
37 Wulf, in wistra 2010, 286(287f.).
38 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.17.
39 Vgl. BGH , wistra 2000, 219(225); wistra 1988,308(308).
40 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.23.
41 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.25.
42 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.25; wistra 2000,219(225).
43 Vgl. BGH 1 StR 577/09, Rn.28.
44 Vgl. BT- Drs. 17/1755.
45 Vgl. BT- Drs. 17/1411.
46 Vgl. BR- Drs. 318/10, 75ff.; im Überblick: Geuenich, in: BB 2010,2148ff..
99

Titelthema
Schwerpunkte
geber mit dem Schwarzgeldbekämpfungsgesetz die vom 1. Strafsenat getrof-
fenen Verschärfungen noch übertroffen. 47 Dabei orientiert sich der Gesetz-
geber hinsichtlich der Vollständigkeit einer Selbstanzeige nicht nur an den
steuerstrafrechtlich relevanten Taten, sondern an jede Steuerart („Gebot der
Vollständigkeit“). 48 Straffreiheit tritt demnach nur dann ein, wenn sämtliche,
steuerstrafrechtlich noch verfolgbaren Sachverhalte offenbart werden. 49
Zudem kommt es zur Einführung von zwei neuen Sperrgründen: Zum einen
sieht § 371 II Nr.1 a AO-E als neuen Sperrgrund die Bekanntgabe einer Prü-
fungsanordnung vor und zum anderen will § 371 II Nr.3 AO-E bei einer Steu-
erverkürzung um mehr als 50.000 € eine Selbstanzeige verbieten. Dennoch
soll nach dem Willen des Gesetzgebers eine Hintertür für den Steuersünder
offen gehalten werden. Denn bei einem Hinterziehungsbetrag von mehr als
50.000 € kann die Zahlung eines „freiwilligen Zuschlages“ i. H. v. 5 % des
verkürzten Steuerbetrages dennoch zur erhofften Straffreiheit führen. 50 Ne-
ben diesen erheblichen Verschärfungen sieht der Gesetzesentwurf mit Art. 97
§ 24 S.1, 2 EGAO zumindest eine Vertrauensschutzregelung für Teilselbstan-
zeigen vor, sodass solche Anzeigen, die vor dem Datum des Änderungsge-
setzes bei der Finanzbehörde angezeigt werden, weiter wirksam zur Strafauf-
hebung führen. 51 Nach diesem Datum erstattete Selbstanzeigen fallen unter
47 BT-Drs. 17/5067; siehe auch: Geuenich, in: NWB 2011, 1050(1051ff.).
48 BT- Drs. 17/5067, S.24.
49 Vogel, in: DATEV Magazin 2011, 47(48).
50 BT-Drs. 17/5067, S.25.
51 Geuenich, in: NWB 2011,1050(1057).
das Vollständigkeitsgebot, sodass eine Teilselbstanzeige dann faktisch nicht
mehr möglich ist. Diese Regelung ist gerecht aber überflüssig, da schon das
Rückwirkungsverbot in Art. 103 II Grundgesetz garantiert, dass der Bürger
vorhersehen können muss, welches Verhalten verboten ist und welche Strafe
ihm droht. 52
Die übrigen Speertatbestände in § 371 II Nr.1b, 2 AO werden beibehalten.
Bezüglich der Auslegung der Reichweite dieser Sperrtatbestände ist das zu-
vor besprochene BGH-Urteil maßgeblich. Die Sperrtatbestände der leichtfer-
tigen Steuerverkürzung in § 378 III AO bleiben demnach auch unverändert.
E. FAZIT
Was haben wir gesehen? Es kann zusammenfassend gesagt werden, dass es
die Möglichkeit der Selbstanzeige in der jetzigen Form so nicht mehr geben
wird. Der Gesetzgeber ist -auch aufgrund einer wachsenden Staatsverschul-
dung- gezwungen für steigende Steuereinnahmen zu sorgen. Dafür muss er
den Bürger zu mehr Steuerehrlichkeit bewegen, um höhere Einnahmen zu
generieren.
Einen ersten Schritt hat er mit dem Schwarzgeldbekämpfungsgesetz getan,
welches am 17.03.2011 die zweite und dritte Lesung des Bundestages passiert
hat. Dieses Änderungsgesetz engt den Spielraum für die Vornahme einer
Selbstanzeige erheblich ein und will offensichtlich den Druck auf den Steuerschuldner
vergrößern, eine umfassende Steuererklärung abzugeben.
Dass er dabei rechtsstaatliche Bedenken einfach übergeht, verwundert. Gerade
die Unbestimmtheit einzelner Tatbestandsmerkmale und die widersprüchliche
Auslegung derselben durch die Senate des Bundesgerichtshofes,
zeigen spürbar die Unsicherheit der Rechtsprechung im Umgang mit
der Thematik Selbstanzeige. Dies mag vor allem daran liegen, dass gerade
das Steuerrecht und mit ihm die Selbstanzeige wie kein anderes Gebiet polarisiert
und sich einem großen politischen Druck ausgesetzt sieht. Dabei stellen
die verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der Selbstanzeige keine
Seltenheit dar, wie der für das Wirtschaftsstrafrecht maßgebliche Tatbestand
der Untreue (§ 266 StGB) zeigt. Auch dort hat das Bundesverfassungsgericht(
BVerfG ) aufgrund einer drohenden Unbestimmtheit i. S. v. Art. 103 Abs. 2
GG eine restriktive Auslegung des § 266 StGB angemahnt und sich dabei insbesondere
mit der Reichweite des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils
auseinandergesetzt. 53 Hieran wird deutlich, wie schwer es dem Gesetzgeber
fällt, (wirtschaftlich) ungewollte Verhaltensweisen durch hinreichend bestimmte
Tatbestände strafrechtlich zu erfassen. Vermehrt wird deswegen das
BVerfG als Korrektiv tätig.
So wird auch in Zukunft das spannende Gebiet des Steuerstrafrechts für
großen Diskussions- und Beratungsbedarf sorgen und es bleibt zu hoffen,
dass sich dieses auch in der universitären Schwerpunktausbildung niederschlägt.
Gerade die Verzahnung von Wirtschaftsrecht und Strafrecht, welche
das Wirtschafts- und Steuerstrafrecht prägt, stellt den Rechtsanwender dabei
vor interessante Fragestellungen.
52 Vogel, in: DATEV Magazin 2011, 47(48).
53 Vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626(626);NJW 2009,2370(2371).

SACHVERHALT 1
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
Anfänger im Öffentlichen Recht: „Puma im wohngebiet“ –
Zur Abgrenzung der polizeilichen Gefahrbegriffe
von Lukas Ernst, LL.M. (MERNI), Köln 1
Rentner R sieht aus dem Fenster und erblickt auf dem Gehweg vor seinem
Haus einen Puma. Der eilig angerufene Polizist P rückt mit dem SEK an und
stellt fest, dass es sich bei dem Puma um ein lebensgroßes und täuschend echt
aussehendes Stoffexemplar handelt.
Das SEK rückt wieder ab, der R wird für die Einsatzkosten in Anspruch genommen.
Diese zahlt der R, stellt sich jedoch bereits am nächsten Tag die
Frage, ob die Inanspruchnahme nicht rechtswidrig war und möchte wissen,
ob, und wenn ja auf welcher Grundlage, er sein Geld zurückbekommen kann.
ABWANDLUNG 1
Der vermeintliche Puma sitzt im verschlossenen Innenhof des Hauses des R.
Wieder ruft dieser den P an, der ihn aber nicht ernst nimmt und meint, die
Angelegenheiten des R auf dessen Grundstück gingen ihn nichts an. Besteht
seitens des R ein Anspruch auf Einschreiten gegen die Polizei?
ABWANDLUNG 2 (WIE ABWANDLUNG 1)
R bewohnt ein Mietshaus. Die Polizei bricht während des Einsatzes das verschlossene
Tor zum Innenhof auf. Der Innenhof wäre aber, wie dem P zuvor
mitgeteilt worden war, auch problemlos und ohne weiteres durch den unverschlossenen
Keller zu erreichen gewesen. Dem P ist schon vor dem Einsatz
bewusst, dass sich der, wie dieser selbst angegeben hatte, altersbedingt kurzsichtige
R bei seiner Beobachtung geirrt haben könnte.
Hat Vermieter V einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Reparatur des
Hoftores? Ansprüche aus § 839 Abs. 1 BGB und Art. 34 GG sind nicht zu prüfen.
LöSUNG
A. AUSGANGSFALL
Eine Kostentragungspflicht des R könnte nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1, 13
Abs. 1 Nr. 1 des Gebührengesetzes NRW2 (GebG NRW) i.V.m. § 1 Abs. 1 Allgemeine
Verwaltungsgebührenordnung NRW (AVerwGebO NRW) bestehen,
wenn dieser für die Verwaltungshandlung Anlass gegeben hat.
I. Eine gebührenpflichtige Amtshandlung in diesem Sinne stellt gemäß
Nr. 18.6 des allgemeinen Gebührentarifs zur AVerwGebO NRW insbeson-
1 Der Autor schuldet Frau stud. iur. Beate Förtsch und Herrn stud. iur.
Benjamin Schmitz Dank für wertvolle Korrekturanmerkungen.
2 Vgl. Vorschriften anderer Bundesländer: §§ 1, 2, 5 I LGebG BW; §§ 1 I, 2,
12 I GebGBbg; §§ 2 I, 3 I, 9 I HmbGebG; Art. 1 I, Art. 2 KostG BY; §§ 1, 4 I,
13 I BremGebBeitrG; §§ 1 I, 11 I HVwKostG; §§ 1 I, 2, 13 I VwKostG M-V;
§§ 1 I, 3, 5 I NVwKostG; §§ 1 I, 12 I SaarlGebG; §§ 1, 2 I SächsVwKG; §§ 1
I, 5 I VwKostG LSA; §§ 1 I, 13 I VwKostG SH; §§ 1 I, VI, 6 I ThürVwKostG;
§§ 1 I, 13 I Rh-PflLGebG.
Lukas Ernst, Jahrgang 1982, studierte an der Universität
Bonn und ist seit 2008 ebendort wissenschaftlicher Mitar-
beiter bei Prof. Dr. Christian Koenig LLM. am Zentrum für
Europäische Integrationsforschung sowie seit 2010 Rechts-
referendar am LG Köln. Tätigkeitsschwerpunkt sind das EU
Wettbewerbsrecht sowie das Recht der Regulierung der
Netzwirtschaften. Derzeit schließt er seine Promotion zu
einem energiewirtschaftlichen Thema ab.
dere das Tätigwerden der Polizei nach einer missbräuchlichen Alarmierung
oder aufgrund einer vorgetäuschten Gefahrenlage dar. Diese Gebührenpflicht
entsteht also dann nicht, wenn der Anruf des R durch das Vorliegen einer Gefahr
gerechtfertigt gewesen wäre.
1. Der Anruf des R wäre gerechtfertigt gewesen, wenn eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung vorgelegen hätte (§ 14 Abs. 1 OBG NRW).
Eine Gefahr besteht dann, wenn bei Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens
in absehbarer Zeit die Schädigung eines polizeilich geschützten
Rechtsguts hinreichend wahrscheinlich ist. 3 Die öffentliche Sicherheit und
Ordnung umfasst unter anderem wichtige Individualrechtsgüter. 4
a) Durch einen herumlaufenden Puma in einem Wohngebiet besteht ein
nicht unerhebliches Schädigungspotential für Leib und Leben der Anwohner.
Leib und Leben sind als wichtige Individualrechtsgüter Bestandteil der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung. 5 Damit würde in einem solchen Fall eine Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bestehen.
b) Allerdings war der vermeintliche Puma objektiv ungefährlich, da eine
Schädigung von polizeilich geschützten Rechtsgütern durch ein Stofftier nicht
drohte. Eine Gefahr bestand damit tatsächlich nicht. Fraglich ist, wie die bestehende
Lage zu beurteilen ist.
aa) In Betracht kommen könnte das Vorliegen eines Gefahrenverdachts. Dieser
zeichnet sich dadurch aus, dass nach der Sachlage Anhaltspunkte für das
Vorliegen einer Gefahr bestehen, der handelnden Person dabei aber bewusst
ist, dass noch weitere Gefahrerforschungsmaßnahmen zur Ermittlung des
Sachverhalts erforderlich sind. 6 Das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr ist
dabei gerade ungewiss und Gegenstand der weiteren Sachverhaltsaufklärung.
Dem R war hier schon keine Unsicherheit hinsichtlich des Vorliegens einer
Gefahr bewusst. Vielmehr ging er davon aus, einen echten Puma gesehen zu
haben. Insofern bestand kein Gefahrenverdacht.
3 BVerwGE 45, 51 (57).
4 VG Arnsberg, Beschl. v. 16.04.2009, Az. 3 L 192/09; VG Gelsenkirchen,
Beschl. v. 12.08.2009, Az. 14 L 746/09.
5 VG Minden, NJW 2006, 1450 (1451).
6 VG Düsseldorf, NVwZ-RR 1999, 743 (744).
101

102
Fallbearbeitung
bb) In diesem Fall könnte es sich um eine Putativgefahr gehandelt haben.
Diese liegt dann vor, wenn die Ermittlungsperson eine Gefahr für gegeben
hält, die tatsächlich nicht besteht und dabei pflichtwidrig nicht alle zur Verfü-
gung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpft. 7 Allerdings gilt der Begriff der
Putativgefahr ausschließlich für die handelnden Behörden. Dem R als An-
wohner wird in diesem Fall die weitere Erforschung des Sachverhalts nicht
abverlangt werden können. Vielmehr durfte der R vernünftigerweise das wei-
tere Vorgehen der Polizei überlassen. Insoweit kann aber auch nicht der Vor-
wurf erhoben werden, der R habe pflichtwidrig nicht alle Erkenntnisquellen
ausgeschöpft und damit vorwerfbar das Vorliegen einer Gefahr angenommen.
Folglich bestand auch keine Putativgefahr.
cc) Allerdings könnte es sich um eine Anscheinsgefahr gehandelt haben. Um
eine solche handelt es sich dann, wenn objektiv keine Gefahr besteht, das Ge-
schehen aber aus der Betrachtung ex-ante den vernünftigen Schluss zulässt,
eine solche läge vor. 8 Die Unechtheit des Pumas konnte R bei seiner Beobach-
tung aus dem Fenster nicht erkennen. Ihm stellte sich folglich eine Situation
dar, die objektiv den Anschein einer Gefahr ergab. Damit ist das Vorliegen ei-
ner Anscheinsgefahr zu bejahen. Fraglich ist, ob diese wie eine echte Gefahr
zu behandeln ist. Dagegen spricht zunächst, dass objektiv keine Gefahr vorlag,
was dazu führt, dass eine Gefahrenabwehrmaßnahme vorgenommen würde,
obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsnorm nicht vorlie-
gen. Für eine Gleichstellung von Anscheinsgefahr und echter Gefahr spricht
allerdings die Effektivität der Gefahrenabwehr. Eine Gefahrensituation zeich-
net sich gerade dadurch aus, dass in Ansehung des drohenden Schadens zügig
gehandelt werden muss. Oftmals würde eine detaillierte und somit zeitaufwendige
Erforschung des Sachverhalts den Schutz der gefährdeten Rechtsgüter
vereiteln. Nur unter diesem Gesichtspunkt macht auch die Eilzuständigkeit
der Polizei gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW Sinn. Diese wäre überflüssig,
wenn die Gefahrenabwehr nicht im Einzelfall ein schnelles Einschreiten
erfordern würde. Den Ordnungsbehörden stehen aber unter Umständen exante
begrenzte Erkenntnisquellen zur Verfügung. Stellt sich nach Ausschöpfung
aller zur Verfügung stehender Erkenntnisquellen eine Situation als gefährlich
dar, so überzeugt es nicht, die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer
Maßnahme von den Erkenntnismöglichkeiten ex post abhängig zu machen.
Überzeugender ist es daher, die Anscheinsgefahr wie eine echte Gefahr zu behandeln,
denn aus der ex-ante Position des Betrachters lag vernünftigerweise
der Schluss nahe, von einer tatsächlichen Gefahr auszugehen. 9
c) Damit lag eine Gefahr im Rechtssinne vor.
d) Diesen Anschein einer Gefahr hat der R auch nicht pflichtwidrig verurs-
acht, was dazu hätte führen können, dass er gleichwohl kostenpflichtig heran-
gezogen werden kann. 10 Vielmehr hat er lediglich als unbeteiligter Dritter seine
Wahrnehmung einer vermeintlichen Gefahrenquelle der Polizei weitergegeben.
7 VG Würzburg, Urt. v. 15.07.2010, Az. W 5 K 10.233, Rn. 17; VG Münster,
Urt. v. 11.12.2009, Az. 1 K 2338/08, Rn. 46; di Fabio, Risikoentscheidungen
im Rechtsstaat, 1994, 75.
8 OVG Münster, NJW 1980, 138 (139); Götz, Allgemeines Polizei- und
Ordnungsrecht, 13. Auflage 2001, Rn. 161; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht,
6. Auflage 2009, Rn. 80.
9 H.M., instruktiv BGH, NJW 1952, 586; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht,
6. Auflage 2009, Rn. 80; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes
Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, Rn. 92.
10 BGH, NVwZ 1992, 1119; OVG Hamburg, NVwZ 1986, 766.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
2. Folglich handelte es sich bei dem Anruf des R weder um eine missbräuch-
liche Alarmierung noch um die Vortäuschung einer Gefahrenlage. Somit er-
folgte die Inanspruchnahme des R zu Unrecht. Der R ist nicht nach §§ 1 Abs. 1
Nr. 1, 2 Abs. 1, 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 AVerwGebO
NRW zur Kostentragung verpflichtet gewesen. Seine Zahlung erfolgte demnach
ohne Rechtsgrund.
II. Ein Anspruch auf Erstattung der zu Unrecht gezahlten Einsatzkosten steht
dem R gemäß § 21 Abs. 1 GebG NRW zu. Allerdings ist dieser geltend zu machen,
solange die Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist.
B. ABWANDLUNG 1
Ein Anspruch auf Einschreiten der Polizei könnte dem R aus § 14 Abs. 1 OBG
NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW11 zustehen.
I. Dazu müsste zunächst eine Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG NRW bestehen.
Der Puma war zwar objektiv ungefährlich, allerdings ist vom Vorliegen einer
Anscheinsgefahr auszugehen, die der echten Gefahr gleichgestellt ist (s.o.).
II. Die Zuständigkeit der Polizei ergibt sich aus § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW, da
vom Vorliegen eines Eilfalles ausgegangen werden kann.
III. Fraglich ist allerdings, ob diese Normen Anspruchsgrundlage sein können.
1. Aus der Wortlautfassung des § 14 Abs. 1 OBG NRW („Die Ordnungsbehörden
können“) ergibt sich, dass zu Gunsten der Ordnungsbehörden Ermessen
besteht. 12 Die Vornahme einer Handlung der Behörde unterliegt damit
der Opportunität; ein Anspruch auf Einschreiten besteht grundsätzlich nicht.
2. Ein Anspruch auf Einschreiten würde aber dann bestehen, wenn eine Ermessensreduktion
auf Null hinsichtlich des Entschließungsermessens vorliegen
würde. 13 Sofern dies der Fall ist, wäre nur die Entscheidung zugunsten des
Einschreitens ermessensfehlerfrei.
a) Zunächst könnte sich hier eine Ermessensreduzierung auf Null aus dem
Fehlen gewichtiger Gegengründe ergeben. Solche sind hier nicht ersichtlich.
Demnach könnte sich bereits daraus ein Anspruch des R auf Einschreiten
ergeben.
b) Daneben könnte sich eine Ermessensreduzierung auf Null aus der drohenden
Gefahr für überragend wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben ergeben.
14 Zwar war der Puma ungefährlich, sodass eine Gefahr für Leib oder
Leben nicht bestand. Allerdings erweckte die Situation den Eindruck, eine
solche Gefahr würde tatsächlich bestehen. Stellt man auf Eingriffsebene die
Anscheinsgefahr der echten Gefahr gleich, so ist es nur konsequent auch hier
11 Vgl. hinsichtlich Generalklauseln anderer Bundesländer: § 14 BPolG; §
17 I ASOG; I 1 i.V.m. § 3 PolBW; Art. 11 BayPAG; § 13 I OBG i.V.m. § 10
PolGBbG; § 3 HmbSOG; § 10 BremPolG; § 11 HSOG; § 13 SOG M-V; § 11
NSOG; § 9 I 1 Rh-PflPOG; § 8 I SaarlPolG; § 3 I SächsPolG; § 13 i.V.m. § 1
I SOG LSA; § 174 SHLVwG; § 5 I OBG i.V.m. 12 I ThürPAG; § 14 BGSG.
12 OVG Münster, NJW 1997, 1180 (1181); OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 689.
13 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2003, 484.
14 OVG Lüneburg, Urt. v. 29.10.1993, Az. 6 L 3295/91, Rn. 31.

vom Vorliegen einer Gefahr auszugehen. Daneben erscheint es dem Bürger
nicht zumutbar, auf einen Gefahrenverdacht hin eigene Gefahrerforschungs-
maßnahmen zu ergreifen, wenn die zu erforschende Gefahr im Falle ihres tat-
sächlichen Vorliegens von erheblichem Gewicht ist. Dies ist aber dann anzu-
nehmen, wenn die Aufklärung der Echtheit des Pumas in Rede steht.
c) Somit war das Entschließungsermessen des P auf Null reduziert.
3. Folglich besteht hier ein Anspruch des R auf Einschreiten gegen die Polizei
aus § 14 Abs. 1 OBG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW.
C. ABWANDLUNG 2
I. Der V könnte einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten aus § 67 PolG
NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW 15 haben.
1. Dazu müsste er gemäß § 19 Abs. 1 OBG NRW 16 als Nichtstörer in An-
spruch genommen worden sein. Das würde zunächst voraussetzen, dass eine
erhebliche gegenwärtige Gefahr abzuwehren war (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 OBG
NRW). Objektiv war der Puma ungefährlich, sodass eine tatsächliche Ge-
fahr nicht vorgelegen hat. Allerdings könnte eine der tatsächlichen Gefahr
gleichstehende Anscheinsgefahr vorgelegen haben. Hier war dem P aber be-
wusst, dass der R sich getäuscht haben könnte, zumal dieser ihn auf seine
Kurzsichtigkeit hingewiesen hatte. Insofern könnte davon ausgegangen wer-
den, dass der P pflichtwidrig nicht alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft
hat und, obwohl die ihm bekannten Tatsachen diese Annahme nicht ausrei-
chend stützten, von einer Gefahrenlage ausgegangen ist, woraufhin er das Tor
aufbrach. Sieht man den Schwerpunkt der Maßnahme also in dem Aufbre-
chen des Tores zur Gefahrenabwehr, dann läge mithin eine Putativgefahr vor.
Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen waren allerdings nicht
erfüllt, da eine Putativgefahr der Gefahr nicht gleichsteht und folglich keine
Gefahrenlage bestand. Die Maßnahme des P war mithin rechtswidrig. Somit
lag kein polizeilicher Notstand vor, sodass der V nicht als Nichtstörer in An-
spruch genommen worden ist.
2. Ein Ersatzanspruch ergibt sich somit nicht aus § 67 PolG NRW i.V.m. § 39
Abs. 1 lit. a OBG NRW.
II. Der V könnte einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten aus § 67
PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW analog haben.
1. Eine analoge Anwendung des § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW würde erfor-
dern, dass die Voraussetzungen der Analogie vorliegen. Es müsste demnach
zunächst eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.
a) Eine planwidrige Regelungslücke könnte deswegen bestehen, weil die Ent-
15 Vgl. hinsichtlich Entschädigungsansprüche anderer Bundesländer: § 55
I PolG BW; Art. 70 I BayPAG; § 38 OBG i.V.m. § 70 PolGBbg; § 56 I Brem-
PolG; § 10 HmbSOG; § 64 I HSOG; § 59 I ASOG; § 72 I SOG M-V; § 80 I
NSOG; § 68 I Rh-PflPOG; § 68 I SaarlPolG; § 52 I SächsPolG; § 69 I SOG
LSA; § 221 I SHLVwG; § 52 OBG i.V.m. § 68 I ThürPAG.
16 Vgl. hinsichtlich Vorschriften anderer Bundesländer: § 16 ASOG; § 9
PolG BW; Art. 10 BayPAG; § 18 OBG i.V.m. § 7 PolGBbg; § 7 BremPolG; §
10 HmbSOG; § 9 HSOG; § 71 I SOG M-V; § 8 NSOG; § 7 Rh-PflPOG; § 6
SaarlPolG; § 7 SächsPolG; § 10 SOG LSA; § 220 SHLVwG; § 13 OBG i.V.m.
§ 10 ThürPAG.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
schädigung für die Erbringung eines Sonderopfers für den Fall geregelt ist,
dass der Nichtstörer im Rahmen der Gefahrenabwehr herangezogen wird
(§ 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW direkt). Allerdings sind auch Eingriffe zur Ge-
fahrerforschung bei Vorliegen eines Gefahrenverdachts zulässig. 17 Wird zu
Lasten des Verdachtsstörers ein rechtmäßiger Gefahrerforschungseingriff
vorgenommen, erfolgt nach den Worten des Gesetzes keine Entschädigung.
Die Entschädigung des Verdachtsstörers nach einem rechtmäßigen Gefahrer-
forschungseingriff ist nicht geregelt. Der V wäre hier als Verdachts-Nichtstö-
rer anzusehen, da er zur Erforschung eines Sachverhalts in Anspruch genom-
men wird, bei dessen Vorliegen er als Nichtstörer anzusehen wäre und he-
rangezogen werden könnte. Ergibt die Gefahrerforschung, dass keine Gefahr
vorlag, wäre eine Entschädigung nicht möglich. Dadurch würde es der Risiko-
sphäre des Bürgers überantwortet, ob eine Gefahr vorliegt oder nicht, für die
er jedenfalls nicht handlungs- oder zustandsverantwortlich wäre. Dies über-
zeugt aber nicht, da die ratio der Entschädigung aus der Erbringung eines Son-
deropfers folgt. Ob dieses für eine Gefahrenabwehr- oder eine Gefahrerfor-
schungsmaßnahme erbracht wird, ist aus der Sichtweise des Gesetzeszwecks
nicht von Belang. Damit könnte eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.
b) Diese Regelungslücke besteht aber nur dann, wenn es sich um einen recht-
mäßigen Gefahrerforschungseingriff gehandelt hat. Für rechtswidrige Maß-
nahmen ist eine Entschädigung in § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW geregelt. Da-
mit ist entscheidend, ob es sich bei der Maßnahme des P um einen rechtmä-
ßigen Gefahrerforschungseingriff gehandelt hat. Nimmt man an, der P habe
zwar die Unsicherheit hinsichtlich des Sachverhalts gekannt, das Tor aber nur
aufgebrochen, um diesem Gefahrenverdacht weiter nachzugehen, könnte ein
Gefahrenverdacht vorgelegen haben.
c) Fraglich ist also, ob die Maßnahme des P als Gefahrerforschungseingriff
auf den Gefahrenverdacht hin rechtmäßig gewesen wäre. Das wäre schon
dann zu verneinen, wenn die Inanspruchnahme des V durch das Aufbrechen
des Hoftores jedenfalls unverhältnismäßig gewesen wäre. Die Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme würde ihre Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit
voraussetzen.
aa) Unzweifelhaft war das Aufbrechen des Tores geeignet, um den Innenhof
zum Zwecke der Erforschung der vermeintlichen Gefahr zu betreten.
bb) Allerdings hätte es auch erforderlich sein müssen, was voraussetzt, dass
kein milderes ebenso geeignetes Mittel zur Verfügung stand. Dem P war allerdings
ausdrücklich mitgeteilt worden, dass der Keller unverschlossen und
ein Betreten des Innenhofs über diesen Weg unproblematisch möglich sei.
Insofern war ein milderes Mittel verfügbar; dass dieses Mittel zur effektiven
Gefahrerforschung nicht ebenso geeignet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Die Inanspruchnahme des V war demnach nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig.
d) Damit war die Maßnahme des P rechtswidrig, sodass hier keine planwidrige
Regelungslücke besteht.
17 Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Auflage
2009, Rn. 478.
103

104
Fallbearbeitung
2. Der Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten ergibt sich nicht aus
§ 67 PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW analog.
III. Ein Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten könnte sich aus § 67
PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW ergeben.
1. Bei der Handlung des P handelte es sich um eine rechtswidrige Maßnahme,
da es für eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr durch das Vorliegen einer Pu-
tativgefahr an der Gefahr mangelte und ein etwaiger Gefahrerforschungsein-
griff jedenfalls unverhältnismäßig war (s.o.).
2. Dem V ist durch die Notwendigkeit, das Hoftor zu reparieren auch ein
Schaden in Form eines unfreiwilligen Vermögensverlustes entstanden.
3. Auf das Verschulden des P kommt es nicht an; bei § 39 Abs. 1 lit. b OBG
NRW handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Anspruchs-
grundlage. 18
18 BGH, NVwZ-RR 2009, 363 (364).
SACHVERHALT 1
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
4. Der Anspruch des V auf Ersatz der Reparaturkosten dürfte auch nicht sub-
sidiär gemäß § 39 Abs. 2 lit. a und b OBG NRW sein. Hier hat der V jedoch
keinen anderweitigen Ersatz seines Schadens erlangt. Ebenso ist nicht ersicht-
lich, wie die Maßnahme des P die Person oder das Vermögen des V geschützt
haben könnte.
5. Der V hat demnach einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Repara-
tur des Hoftores gemäß § 67 PolG NRW i.V.m. § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW.
IV. Daneben könnte auch ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff be-
stehen, der früher aus Art. 14 Abs. 3 GG hergeleitet wurde und mittlerweile
dem verfassungsrechtlichen Gewohnheitsrecht, das in Form des allgemeinen
Aufopferungsgedankens auf §§ 74, 75 EinlPrALR zurückgeht, 19 entnommen
wird. Dies kann aber offenbleiben, da dieser Anspruch wegen seiner Funktion,
etwaige Haftungslücken zu schließen, jedenfalls im Wege der Spezialität von
den besonderen Entschädigungsansprüchen (s.o.) verdrängt würde.
19 Axer, in: Epping/Hillgruber, Beck’scher Online-Kommentar GG, Stand:
01.04.2011, Art. 14, Rn. 134.
Fortgeschrittene im Strafrecht (Schwerpunkt):
„Leben und sterben lassen“
von Dr. Jörg Scheinfeld (Ruhr-Universität Bochum)
Jörg Scheinfeld absolvierte nach seinem Studium an der
Universität Bochum seine Staatsexamina 2000 und 2004.
Derzeit ist er ebendort Lehrkraft für besondere Aufgaben
und habilitiert sich u.a. im Medizinstrafrecht. Er ist Autor
des Buches „Der Kannibalen-Fall – verfassungsrechtliche
Einwände gegen die Einstufung als Mord und gegen die
Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe“ (2009) sowie Mit-
autor des Kurzlehrbuchs „Strafprozessrecht“ (2011).
C ist Chefarzt der Chirurgie und ein erfahrener Transplantationsmediziner.
Er empfindet starkes Mitleid mit seinem Patienten P, der wegen sei-
ner Niereninsuffizienz akut organbedürftig ist. Sollte P nicht in den näch-
sten Wochen ein Spenderorgan erhalten, wird er sterben. Die Chancen
für den Erhalt eines solchen Organs stehen für P wegen des allgemeinen
Organmangels denkbar schlecht. Obwohl C den P erst seit einigen Monaten
kennt und ihn auch erst in fünf intensiven Beratungsgesprächen näher ken-
nen gelernt hat, entschließt er sich, ihm eine seiner Nieren zu spenden. Denn
C findet P auf Anhieb sympathisch und beide gehen davon aus, dass sie nach
der Organlebendspende befreundet „bleiben“ werden. So kommt es, dass
Oberarzt O seinem Chef C die Niere zum Zwecke der Übertragung auf P ent-
nimmt. Auf eine nähere Aufklärung über die Risiken des Lebendspenders
1 Die Aufgabe wurde im WS 2010/2011 an der Ruhr-Universität Bochum
– Vorlesung „Medizinstrafrecht“ im Schwerpunktbereich Strafrecht – als
zweistündige Probeklausur gestellt.
hatte C verzichtet. Weil O einen Scherz des C fehlinterpretiert hatte, ging
er bei der Nierenentnahme irrig davon aus, dass der Multimillionär P eine
Million Euro für die Niere an C bezahlt hat. In Wahrheit hatten sich P und
C, wie gegenüber der Ethikkommission offen gelegt, lediglich darauf verstän-
digt, dass P den operationsbedingten Verdienstausfall erstattet und dass er die
Kosten für eine Berufsunfähigkeits- und eine Risikolebensversicherung des C
trägt. Beide Versicherungsverträge sollen nicht nur spendebedingte, sondern
jedwede Versicherungsfälle abdecken. Allen Beteiligten verheimlicht hatten
C und P allerdings, dass C sich nach Drängen des P damit einverstanden er-
klärt hatte, auf dessen Kosten einen vierwöchigen und 20.000-Euro-werten
Erholungsurlaub auf Kuba zu verbringen.
Von Kuba zurück geht es C blendend, und er nimmt seine Tätigkeit als
Transplantationschirurg wieder auf. Sein erster Fall ist der des herzkranken,
vier Monate alten Säuglings S, der ihn gleich in ein Dilemma stürzt. Sollte
S nicht in den nächsten Tagen ein Spenderherz erhalten, wird er nach ärzt-
lichem Ermessen recht sicher versterben. Für die Gruppe organbedürftiger
Säuglinge ist der Organmangel besonders groß, weil naturgemäß nur sehr we-
nige kindliche und damit passende Leichenspendeorgane zur Verfügung ste-
hen. Deshalb ist nicht mehr damit zu rechnen, dass S noch rechtzeitig ein
Leichenherz erhält. All das erfahren M und V, die für die nächste Woche
die Geburt ihres anenzephalen Sohnes A erwarten. Die beiden wollen dem
Schicksal ihres Sohnes einen Sinn geben, und sie wünschen, dass man A spä-
ter das Herz entnehme, um es auf S zu übertragen. Nach der Entbindung des
A bestätigt sich die pränatale Diagnose: A atmet zwar spontan, er ist aber ohne
Groß- und Mittelhirn zur Welt gekommen. Weil er keinerlei Bewusstsein und
Empfinden hat, würde er eigentlich – wie in diesen Fällen weltweit prakti-

ziert – unbehandelt sterben gelassen werden. C folgt dem Wunsch von M und
V und entnimmt A das Herz, das ein anderes Chirurgenteam auf S überträgt
und ihn damit rettet. Infolge der Entnahme tritt bei A – wie von C als sichere
Folge vorhergesehen – kurz darauf der Ganzhirntod ein. C glaubt sich ange-
sichts der Not des S zu seiner Tat berechtigt.
Prüfen Sie gutachterlich die Strafbarkeit von C und O nach TPG und StGB!
Etwa erforderliche Strafanträge sind gestellt. Bearbeitervermerk: Falls das
für Ihre Lösung relevant werden sollte, gehen Sie davon aus, dass P keinen
Organhandel treibt. – Mit Blick auf die Entnahme von A’s Herz ist nur § 212
StGB zu prüfen.
LöSUNG 2
A. 1. HANDLUNGSABSCHNITT: DIE ENTNAHME VoN C’S NIERE
I. STRAFBARKEIT DES C
1. oRGANHANDEL DURCH DIE VEREINBARUNG DER LEISTUN-
GEN DES P (§§ 18 I, 17 I TPG)
a) Tatbestand
C hat mit seiner Niere Handel getrieben, wenn er in Vorteilserwartung
(eigennützig) auf die Übertragung der Niere hingewirkt hat. 3
aa) Keinen Vorteil stellt der Nachteilsausgleich dar, also der Ausgleich der-
jenigen finanziellen Einbußen, die der Lebendspender anlässlich der Spende
hinnehmen muss. Folglich liegt im Ausgleich des Verdienstausfalles kein
Vorteil.
bb) Was die beiden Versicherungsverträge angeht, so liegt in der Absicherung
von Risiken, die mit der Lebendspende nichts zu tun haben, streng genom-
men ein geldwerter Vorteil. Indes wollte der Gesetzgeber ausdrücklich eine
Berufsunfähigkeitsversicherung zulassen. 4 Theoretisch ließen sich solche
Versicherungen zwar begrenzen auf die spendebedingten Risiken, doch wäre
damit kein echter Nachteilsausgleich geschaffen. Im Versicherungsfall kann
es unklar und nicht nachweisbar sein, dass der Schaden auf die Lebendspende
zurückgeht. Zum Zeitpunkt der Lebendspende bliebe es daher bei strenger
Begrenzung der Versicherungsverträge ungewiss, ob eine spendebedingte
Berufsunfähigkeit vom Versicherer aufgefangen werden würde. Deshalb
bleibt nichts anderes übrig, als die Gewährung eines Vorteils zu tolerieren
und also „Eigennutz“ zu verneinen, wenn dieser Vorteil – wie bei den beiden
Versicherungsverträgen – in einem untrennbaren Zusammenhang
mit dem akzeptierten Nachteilsausgleich steht. Mit dem Vereinbaren der
Versicherungsverträge hat C also nicht eigennützig gehandelt und keinen
Handel getrieben.
2 Zur Klausurmethode im Strafrecht allgemein: Klaas/Scheinfeld,
Jura 2010, 542 ff.
3 Rixen, in: Höfling, TPG, 2003, § 17 Rn. 17 ff.; König, in: Schroth/König/
Gutmann/Oduncu, TPG, 2005, §§ 17, 18 Rn. 19, 24; Tag, in: Münchener
Kommentar, StGB, Band 5, § 18 Rn. 16, 18.
4 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 20 rechte Spalte unten.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
cc) Nicht mehr als Nachteilsausgleich angesehen werden kann der Erholungsurlaub.
Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die „Erholung“ erst durch
die Lebendspende nötig wurde. Denn C hätte sich auch zuhause erholen können.
Der geldwerte Aufenthalt auf Kuba ist daher grundsätzlich ein Vorteil im
Sinne der Eigennutzdefinition. 5
Eine teleologische Betrachtung könnte indes zur Verneinung des Merkmals
führen. Der Gesetzgeber wollte mit dem Organhandelsverbot in erster Linie
den Spender und den Empfänger schützen, jenen vor Ausbeutung finanzieller
Not, diesen vor Ausbeutung seiner gesundheitlichen Not. 6 Da C als Chefarzt
aber nicht in finanzieller Not steckt und umgekehrt der vermögende P wegen
der freiwilligen (und dem C aufgedrängten) Bezahlung des Erholungsurlaubs
nicht als „ausgebeutet“ gelten darf, sind diese Schutzgüter nicht beeinträchtigt.
Auch dürfte C nicht korrumpiert worden sein von der Aussicht auf
den teuren Erholungsurlaub; die 20.000 Euro hätte er weitaus angenehmer
als durch die Lebendspende verdienen können. – Vom Handelsverbot geschützt
wird aber auch die Seriosität des Transplantationswesens. 7 Sie könnte
Schaden nehmen, wenn die Bezahlung eines derartigen Erholungsurlaubs bekannt
werden würde. Es könnte der Eindruck entstehen, dass sich begüterte
Organempfänger eher einen Lebendspender geneigt machen können, weil sie
immerhin attraktive Erholungsziele „als Gegenleistung“ zu bieten haben. Weil
demnach der Schutzzweck der Seriosität des Transplantationswesens tangiert
ist, muss die Vereinbarung in Sachen „Erholungsurlaub“ als Handeltreiben
des C eingestuft werden. 8
dd) C wusste, dass er eine Gegenleistung vereinbart, er handelte damit vorsätzlich
im Sinn des § 15 StGB, der wie der gesamte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches über Art. 1 I EGStGB auch im Nebenstrafrecht gilt.
b) Rechtswidrigkeit
Eine Rechtfertigung des C nach § 34 StGB scheitert jedenfalls daran, dass er
die für P bestehende Gefahr anders hätte abwenden können, nämlich durch
unentgeltliche Organspende.
c) Schuld
Bei C als Transplantationsmediziner ist davon auszugehen, dass er das Unrecht
seiner Tat erkannt hat (vgl. § 17 S. 1 StGB), zumal er die Vereinbarung des Erholungsurlaubs
den an der OP Beteiligten verheimlicht hatte. – Da § 35 StGB
(wie schon § 34 StGB) zumindest an der Möglichkeit unentgeltlicher Abwendung
der für P bestehenden Gefahr scheitert, handelte C insgesamt schuldhaft.
5 Der Gesetzgeber hat mit dem Begriff des Handeltreibens anknüpfen wollen
an das Merkmal im Betäubungsmittelrecht. Und dort ist ein Umsatzfördern
zur Erlangung einer Flugreise als Handeltreiben eingestuft worden.
6 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 16, 29.
7 König (Fn. 3), Vor §§ 17, 18 Rn. 20.
8 Bearbeiterhinweis: Die im Text genannten Aspekte zum Willen des Gesetzgebers
sind in der begleitenden Vorlesung ausführlich behandelt worden.
Deshalb sollten die Kandidaten wissen, dass der Nachteilsausgleich
gestattet ist (Versicherungsverträge). – Die Bearbeiter dürfen das Handeltreiben
insgesamt verneinen: Den Erholungsurlaub können sie als eine unter
den reichen Beteiligten noch angemessene Dankesgabe einstufen, die
die Seriosität des Transplantationswesens nicht antastet. Sie dürfen auch
mit dem Bundessozialgericht das Anknüpfen des Gesetzgebers an das Betäubungsmittelstrafrecht
für verfehlt erachten und eine eigenständige, allein
dem TPG zu entnehmende und dann engere Auslegung des Handeltreibens
bevorzugen (BSG, JZ 2004, 464, 465 f.).
105

106
Fallbearbeitung
d) Strafzumessung
Von Strafe kann abgesehen werden oder sie kann gemildert werden (§ 18 IV TPG).
e) Ergebnis
C hat schuldhaft einen Organhandel begangen (§ 18 I TPG).
2. ANSTIFTUNG ZUM SICH-üBERTRAGEN-LASSEN DES GEHAN-
DELTEN oRGANS (P) DURCH DAS VEREINBAREN DES ERHo-
LUNGSURLAUBS (§ 18 I TPG)
Dieses Delikt tritt gegebenenfalls hinter dem Handeltreiben zurück (mitbe-
strafte Nachtat).
3. ANSTIFTUNG DES o ZU DESSEN TATEN IM ZUSAMMENHANG
MIT DER oRGANENTNAHME
a) Eine Anstiftung zur Übertragung des gehandelten Organs (§ 18 I TPG)
scheitert jedenfalls am Fehlen des Vorsatzes (§§ 26, 16 I 1 StGB). C wusste
nicht, dass O von einem Organhandel ausging (die Vereinbarung des
Erholungsurlaubs hatten sie verheimlicht), er stellte sich also keine vorsätz-
liche Tat des O vor.
b) Was O’s (möglichen) Verstoß gegen die Spenderkreisbegrenzung an-
geht (§ 8 I 2 TPG), so ist C jedenfalls nach dem Gedanken der notwendigen
Teilnahme straflos: Ein Verstoß gegen § 19 I Nr. 2 mit § 8 I 2 TPG setzt vo-
raus, dass der Lebendspender mitwirkt. Da diese Mitwirkung nicht geson-
dert unter Strafe gestellt ist, würde diese gewollte Privilegierung über die
Anstifterstrafe umgangen.
II. STRAFBARKEIT DES o
1. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER AUFKLäRUNGS-
PFLICHT DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 19 I NR. 1
MIT § 8 I 1 NR. 1B TPG)
Da O die Niere des C entnommen hat, ohne dass dieser zuvor im Sinn des
§ 8 II 1 u. 2 TPG aufgeklärt worden ist, handelte O nur dann tatbestands-
los, wenn C wirksam auf eine Aufklärung verzichtet hat. Ein solch wirk-
samer Verzicht ist zu bejahen: Zum einen bedurfte C als erfahrener
Transplantationsmediziner der an sich erforderlichen Aufklärung nicht;
er kannte bereits bestens alle Risiken. Zum andern ist trotz des scheinbar
strikten Wortlauts des § 8 I (Organentnahme ist „nur zulässig, wenn... nach
Absatz 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist“) ein Aufklärungsverzicht gestat-
tet. Dies erzwingt das Selbstbestimmungsrecht des Spenders; sonst würde
man sich in Widersprüche verwickeln, da in der sonstigen Medizin ein
Aufklärungsverzicht sogar bei viel schwerer wiegenden Eingriffen zulässig ist. 9
– Dieses Delikt hat O daher nicht begangen.
2. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER SPENDERKREIS-
BEGRENZUNG DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C
(§ 19 I NR. 2 MIT § 8 I 2 TPG)
9 Siehe BGH NJW 1973, 556, 558.
a) Tatbestand
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
O hat die Niere des C entnommen. Dies tat er unter Verletzung der
Spenderkreisbegrenzung, wenn C dem P nicht in besonderer persön-
licher Verbundenheit offenkundig nahe stand (§ 8 I 2 TPG). Das „beson-
dere“ der persönlichen Verbundenheit sieht der Gesetzgeber in einer gewach-
senen Beziehungsgeschichte, die aus häufigen engen und sehr persönlichen
Kontakten besteht (etwa eheähnliches Lebensverhältnis, enge Freundschaft). 10
An einer solch „gewachsenen“ Beziehung fehlt es bei C und F. Die fünf
Beratungsgespräche genügen dafür nicht. Demnach wäre die qualifizierte
Nähebeziehung zu verneinen.
Das BSG hat allerdings in seiner Entscheidung zur Überkreuzlebendspende
den Standpunkt vertreten, es genüge (jedenfalls in der besonderen Situation
der Überkreuzspende), wenn die Beteiligten erwarten, dass ihre Beziehung in
der Zukunft als eine enge fortbesteht. 11
So liegt es bei C und F, die davon ausgehen, dass sie Freunde „bleiben“. Indes
ist der Ansatz abzulehnen. Mag er auch in der Sache und rechtspolitisch vorzugswürdig
sein, so missachtet er doch den eindeutigen Gesetzgeberwillen.
Und das steht dem Rechtsanwender nicht zu, weil sich die Gesetzbindung
im Sinn der Art. 97 I u. 20 III GG auf den durch Auslegung ermittelbaren
Gesetzesinhalt erstreckt. 12 Es fehlt folglich am nötigen Näheverhältnis zwischen
C und P. – Weil O auch diesen Umstand kannte, handelte er vorsätzlich.
b) Rechtswidrigkeit
Zugunsten des O könnte § 34 StGB eingreifen.
aa) Objektive Rechtfertigung
(1) P befand sich in einer zugespitzten Gefahr für sein Leben, die zumindest
als – dem § 34 StGB genügende – gegenwärtige Dauergefahr einzustufen ist.
Weil kein anderes Organ zur Verfügung stand, konnte O die für P bestehende
Gefahr auch nicht anders abwenden als durch die Übertragung von C’s Niere.
(2) Das Überlebensinteresse des P müsste die Allgemeininteressen am
Unterbleiben der Organübertragung wesentlich überwiegen. Für P fällt mit
großem Gewicht sein Lebensgrundrecht in die Waagschale. Dennoch würden
einem wesentlichen Überwiegen seines Überlebensinteresses die gesetzlichen
Wertungen des TPG entgegenstehen, wenn sie – so wird argumentiert
– die zulässigen Organübertragungen abschließend regelten. Das ist aber
nicht der Fall. Der Gesetzgeber selbst hat für den Organhandel und dort mit
10 Schroth, MedR 1999, 67 f.
11 BSGE 92, 19 ff. = BSG, JZ 2004, 464, 468 Anmerkung: Bei einer „Überkreuzlebendspende“
spendet von zwei (meist verheirateten) Paaren jeweils
der Gesunde dem Organbedürftigen des anderen Paares ein Organ. Die
Gründe dafür sind medizinischer Art: Die Spender können ihrem jeweiligen
(Ehe-)Partner nicht spenden, weil die Gewebe nicht kompatibel sind. –
Nach Auffassung des BSG ist die im Zeitpunkt der Operation in § 8 I 2 TPG
geforderte „besondere persönliche Verbundenheit“ weit auszulegen, es
reiche aus, dass der im Vorfeld der Transplantation tätige Arzt eine hinreichend
intensive, gefestigte und auf Dauer angelegte Beziehung eindeutig
feststellen konnte.]
12 Vgl. bei Gutmann, in: Schroth/König/Gutmann/Oduncu, TPG, 2005,
§ 8 Rn. 36 ff. – Im Ergebnis halte ich aber eine teleologische Extension
der Spenderkreisbestimmung für richtig. Dieses Ergebnis angemessen zu
begründen, raubt in dieser Klausur zu viel Zeit für die übrigen Probleme.

Blick auf den Organempfänger ausdrücklich die Anwendung des § 34 StGB
für möglich erklärt. 13 Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich bei
Überschreitung des zulässigen Spenderkreises eine Rechtfertigung des Arztes
strikt auszuschließen: § 34 StGB stellt nicht ab auf die persönliche Zwangslage
des Handelnden (vgl. § 35 StGB), er schließt vielmehr objektiv das Unrecht aus,
er erlaubt die Tat und gilt daher (im Organhandelsfall wie sonst auch) nicht nur
für den Organempfänger, sondern für jeden, der die Gefahr nicht anders ab-
wenden kann. Allerdings genügt nicht schon jeder „kleine Notstand“ für die
Anwendung des § 34 StGB, denn sonst würden – wegen des stets bestehenden
Organmangels – die Wertungen des TPG tatsächlich leerlaufen; hinreichend ist
aber jedenfalls die bei P vorliegende zugespitzte Todesgefahr.
Ist demnach § 34 StGB grundsätzlich anwendbar, fällt zugunsten des P weiter
entscheidend ins Gewicht, dass die Spenderkreisbegrenzung ohnehin bedenk-
lich weit in das Selbstbestimmungsrecht des Spendewilligen (Art. 2 I GG) und in
die Rechte des Organempfängers eingreift (Art. 2 II 1GG): Die Norm verwehrt
dem unschuldig in Not geratenen Organbedürftigen die Hilfe durch einen bereitstehenden
Retter. – Da zudem an der Freiwilligkeit von C’s Spendeentschluss
keinerlei Zweifel bestehen, ist auch ein wesentlicher Schutzzweck des § 8 I 2 TPG
nicht berührt, also eines der Allgemeininteressen gar nicht „beeinträchtigt“.
Soll die Tat des O rechtmäßig genannt werden können, muss auch die Verletzung
des Organhandelsverbots in die Interessenabwägung eingestellt werden.
Bei der hier geprüften objektiven Rechtfertigungslage interessiert nur
die Vereinbarung des Erholungsurlaubs. Der Unwert dieser Vereinbarung ist
denkbar gering. Deshalb bleibt es dabei, dass das Individualinteresse des P
die Allgemeininteressen wesentlich überwiegt. Denn nach § 34 StGB zählt als
Abwägungsgesichtspunkt insbesondere der Grad der den Rechtsgütern drohenden
Gefahren. Insoweit ist der Gefahrengrad bei P’s Überlebensinteresse
sehr hoch, wohingegen die Allgemeininteressen nur ganz abstrakt gefährdet
werden – letztlich lässt sich eine Beeinträchtigung der Seriosität des
Transplantationswesens nicht messen. In objektiver Hinsicht liegen daher die
Voraussetzungen des § 34 S. 1 StGB vor.
(3) Weil eine Verletzung der Würde eines Beteiligten fernliegt, scheitert die
Rechtfertigung nicht an der Angemessenheitsklausel des § 34 S. 2 StGB. 14
bb) Subjektive Rechtfertigung
Fraglich ist, ob sich O’s Irrtum über die vereinbarte Leistung (eine Million
Euro) so auswirkt, dass er sich subjektiv kein wesentliches Überwiegen von
P’s Überlebensinteresse vorstellte. Doch dürfte sich an der Bewertung nichts
ändern. Der vermögende P wäre auch bei dieser Sachlage noch nicht ausgebeutet
worden (und ihn vor Ausbeutung zu schützen, würde bedeuten,
ihn sogar zu Tode zu schützen); obwohl C bei dem Betrag von einer Million
Euro sich vielleicht hätte korrumpieren lassen, bliebe seine Entscheidung
doch nach rechtlichen Kriterien „frei“ und „eigenverantwortlich“. Allein
die Seriosität des Transplantationswesens hätte mehr zu leiden, wenn O’s
Annahme stimmte. Doch auch dieses (immer noch) abstrakte Interesse der
Gesellschaft wird wesentlich überwogen vom Überlebensinteresse des P.
Denn sonst ergäbe sich am Ende, dass P sein Leben opfern muss, um aus
Gründen der Nutzenmaximierung der Seriosität des Transplantationswesens
zu Diensten zu sein. – § 34 S. 2 StGB steht wiederum nicht entgegen.
13 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 31 linke Spalte.
14 Siehe zu dieser Deutung des § 34 S. 2 StGB bei Roxin, AT I, 2006, § 16
Rn. 91 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
Bearbeiterhinweis: Für den Ausschluss des vollendeten Vorsatzdeliktes
kommt es nur darauf an, ob die objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes
vorliegen. In objektiver Hinsicht hat O nämlich so oder
so keinen Unwert geschaffen, sondern sich erlaubt verhalten (vereinbart war
ja nur der Erholungsurlaub und insoweit überwiegt das Überlebensinteresse
des P wesentlich). Fehlt somit das objektive Unrecht, bleibt allenfalls eine
Versuchsstrafbarkeit (§ 19 Abs. 4 TPG), nicht aber das komplette Unrecht des
Vorsatzdeliktes. 15
c) Ergebnis
Nach allem ist O nach § 34 StGB (objektiv) gerechtfertigt.
Bearbeiterhinweis: Vertretbar ist auch die Verneinung des § 34 StGB.
Bearbeiter, die dabei Aspekte der Menschenwürde betonen, müssen erkennen,
dass nicht der subjektiv-rechtliche Gehalt des Grundrechts betroffen ist, sondern
nur der objektiv-rechtliche (das Menschenbild). – Die Bearbeiter dürfen
§ 8 I 2 TPG für verfassungswidrig erklären und § 34 StGB dann im Wege verfassungskonformer
Auslegung anwenden.
3. oRGANüBERTRAGUNG TRoTZ ENTGELTLICHER LEBEND-
SPENDE DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 18 I MIT
§ 17 II TPG)
a) Tatbestand
aa) O hat ein Organ von C auf P „übertragen“, und dieses Organ war Gegen-
stand eines Organhandels (s.o. zum Erholungsurlaub).
bb) Den entsprechenden Vorsatz hatte er nur, wenn er diesen Umstand bei
der Organübertragung „kannte“ (e contrario aus § 16 I 1 StGB). Weil O sich
irrig eine andere Vereinbarung zwischen C und P vorstellte (eine Million
Euro statt Erholungsurlaub), ist hier fraglich, welcher Umstand zum gesetz-
lichen Tatbestand gehört: der abstrakte, dass C überhaupt einen unerlaubten
Vorteil erhalten sollte, oder der konkrete, dass er die Erholungsreise erhal-
ten sollte. Vorzugswürdig ist die abstrakte Deutung. Für den Transplanteur
macht es keinen Unterschied, ob er weiß, welches Entgelt vereinbart worden
ist, solange er – wie O – von einem unerlaubten Entgelt ausgeht. Denn wenn
die Schwelle der Unerlaubtheit überschritten ist, darf der Transplanteur das
Organ (vorbehaltlich einer Notstandslage) nicht übertragen, einerlei wie weit
die Grenze des Erlaubten überschritten worden ist. Folglich „kannte“ O den
Umstand, dass das Organ des C gehandelt worden ist. 16
b) Rechtswidrigkeit
Auch für dieses Delikt greift die Rechtfertigung gemäß § 34 StGB.
Bearbeiterhinweis: Wer die Rechtfertigung nur in objektiver Hinsicht an-
nimmt und also bei Unterstellung der Millionenzahlung verneint, der muss
das Versuchsunrecht bejahen (§ 18 I, III TPG). – Für O wegen seines Gehaltes
Organhandel zu prüfen, ist entbehrlich (vgl. § 17 I Nr. 1 TPG).
15 Herzberg, JA 1986, 191, 193 f.; Frisch, Lackner-FS 1987, S. 113, 138 ff.
16 Allgemein zu diesen Vorsatzfragen Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung,
1996.
107

108
Fallbearbeitung
4. KöRPERVERLETZUNGSDELIKTE DURCH DAS ENTFERNEN
DER NIERE
Körperverletzungsdelikte des StGB scheiden aus, weil das TPG im Verhältnis
zu ihnen eine abschließende Sonderregelung trifft. Der Gesetzgeber sah mit
den Strafnormen des TPG diejenigen Handlungen erfasst, die auf dem Feld der
Organtransplantation Strafe verdienen. Diese und andere Differenzierungen
würden ausgehebelt, wendete man die allgemeinen Körperverletzungsdelikte an. 17
B. 2. HANDLUNGSABSCHNITT: DIE ENTNAHME VoN A’S HERZ
(§ 212 I STGB)
I. TATBESTAND
Bei A handelte es sich zum Zeitpunkt der Entnahme trotz der Anenzephalie
um einen lebenden Menschen, denn der Hirnstamm funktionierte noch, so-
dass nicht der Ganzhirntod eingetreten war. Mit der Entnahme des Herzens
hat C zurechenbar und wissentlich A’s Tod verursacht.
Hinweis: Bei Säuglingen mit Anenzephalie hat sich die Schädeldecke nicht ge-
schlossen und es fehlen – in unterschiedlichem Umfang – Teile des Gehirns;
Ganzhirntod ist nach der Definition der Bundesärztekammer ein Zustand der
irreversibel erloschenen Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und
des Hirnstamms bei einer durch kontrollierte Beatmung noch aufrechterhal-
tenen Herz- und Kreislauffunktion, beim Teilhirntod hingegen sind nur ein-
zelne Teile des Gehirns erloschen – Richtlinie des Wissenschaftlichen Beirates
der Bundesärztekammer vom 24.07.2002; zu den normativen Fragen des gel-
tenden Rechts lesenswert Merkel, Jura 1999, 113 ff.
II. RECHTSWIDRIGKEIT
1. EINWILLIGUNG DER SoRGEBERECHTIGTEN ELTERN
Eine Rechtfertigung wegen der Zustimmung der Eltern scheidet aus, weil
diese nicht (allein aus dem Sorgerecht) die Befugnis haben, ihr Kind zum
Nutzen anderer töten zu lassen.
2. NoTSTAND (§ 34 STGB)
a) S befand sich in einer Gefahr für sein Leben, die wegen der Unwahr-
scheinlichkeit einer noch rechtzeitigen Leichenspende nicht anders abwend-
bar war.
b) Für S streitet – als „geschütztes“ Interesse – mit großem Gewicht sein
Überlebensinteresse. Fraglich ist, welche Interessen durch die Tat des C über-
haupt „beeinträchtigt“ werden: A selbst ist gar nicht in der Lage, Interessen zu
haben, ihm kann nichts angetan, er kann nicht verletzt werden. A’s Eltern waren
einverstanden, ihre Pietätsinteressen sind nicht betroffen.
Allein fruchtbar machen kann man als beeinträchtigtes Interesse einesder
17 Niedermair, Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten,
1999, S. 222 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Allgemeinheit. Die Gesellschaft will nicht, dass aktiv-vorsätzliche Tötungshandlungen
stattfinden. Es handelt sich um ein Interesse am Tabu, damit die
Norm des Tötungsverbots möglichst ungeschmälert dasteht und eine starke
(symbolische) Wirkung entfalten kann. 18 Diese Sicht ist aber mit einem Makel
behaftet. Denn wenn das Tötungsverbot seinem eigentlichen Sinn nach nur
die Tötung von erlebensfähigen Menschen verbietet, wie soll es dann durch
die Tötung eines erlebensunfähigen Menschen in Frage gestellt werden? Es
kommt hinzu, dass wäre A ganzhirntot, ihm zweifellos (mit Zustimmung der
Eltern) das Herz hätte entnommen werden dürfen. Da es wie gesagt für A
keinen Unterschied macht, ob sein Ganzhirntod schon eingetreten ist, müsste
S bei Nichtzulassung der Herzentnahme letztlich deswegen sterben, weil die
Gesellschaft einen „unbewohnten“ Organismus schützt. Und da dieser Schutz
nur zur Mehrung gesellschaftlichen Nutzens gewährt wird (ungeschmälertes
Verbot der aktiven Tötung), müsste S bei Nichtanwendung des § 34 StGB
letztlich nur deswegen sterben, weil es anderen (der Gesellschaft) Vorteil
bringt. Eine solche utilitaristische Opferung fundamentaler Interessen (hier
des Lebensinteresses) zugunsten anderer ist aber selbst weitgehend tabu. Das
findet etwa seinen Ausdruck in dem Lehrsatz: (erlebensfähiges) Leben gegen
(erlebensfähiges) Leben sei nicht abwägbar. 19
In dieser Situation entscheiden muss daher wiederum der Grad der den
Interessen und Rechtsgütern drohenden Gefahren: Bei S ist die Gefahr im
starken Maße zugespitzt, wohingegen die Gefahren des Tabubruchs, der
vielleicht (!) zu einer Normerosion führt, denkbar abstrakt sind. In dieser
Situation überwiegt daher das Lebensinteresse des S wesentlich. 20
c) Die Tat des C müsste auch ein angemessenes Mittel der Gefahr-abwendung
sein (§ 34 S. 2 StGB). Das wäre nur zu verneinen, wenn mit der Tat A’s
Menschenwürde verletzt wird. Bei üblichem Verständnis der Menschenwürde,
wonach niemand zum „bloßen Objekt“ gemacht und also nicht zu
Zwecken anderer instrumentalisiert werden darf, liegt die Annahme einer
Menschenwürdeverletzung zunächst nicht fern. Denn A wird ja zum Zwecke
der Rettung des S getötet und im gängigen Sinn des Ausdrucks „instrumentalisiert“.
Bei dieser Sicht wird aber übersehen, dass die gängige Definition
auf den erlebensfähigen Menschen zugeschnitten ist, dessen Interessen man
mit der Instrumentalisierung durchkreuzt. Da A aber keine Interessen hat,
können auch keine Interessen durchkreuzt werden. A steht in dieser Hinsicht
vielmehr dem Ganzhirntoten gleich. Und weil es bei ihm erlaubt ist, Organe
zu entnehmen (§ 4 TPG), kann auch in der Entnahme des Herzens des A
keine Menschenwürdeverletzung liegen. 21
d) Subjektiv handelte C in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände.
e) C ist folglich nicht strafbar wegen Totschlags, sondern nach § 34 StGB
gerechtfertigt.
18 Merkel, Schroeder-FS 2006, S. 297, 308 f.
19 Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, Band 1, 2003, § 34 Rn. 114.
20 Bearbeiterhinweis: In der Vorlesung wurde den Studierenden nahegelegt,
§ 34 StGB in solchem Fall zu verneinen. Die Begründung lautete, dass über
einen derartigen Tabubruch nicht der Rechts-anwender unter Anwendung
des vagen § 34 StGB, sondern der Gesetzgeber unter Schaffung einer speziellen
Norm entscheiden müsse (Merkel, Früh-euthanasie, 2001, S. 621 ff., 629).
21 Streng genommen müsste man fragen, wer denn instrumentalisiert wird.
In A’s Körper ist ja niemand anzutreffen, den man instrumentalisieren könnte.
Wen könnten wir überhaupt als A auch nur ansprechen?

SACHVERHALT 1
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
examenskandidaten im Zivilrecht: „Bruno, der Problembär“
von Rechtsanwalt Christian Friedrich Majer (Tübingen)
In den italienischen Alpen in der Region Trentino befindet sich der Naturpark
Adamello-Brenta. In diesem Park, welcher sich über eine Fläche von ca. 620
km2 ausdehnt, leben die letzten in den Alpen vorkommenden Braunbären.
Diese werden überwacht, bei Verhaltensauffälligkeit eingefangen und in ein
Tiergehege gebracht. Der jeweilige Aufenthaltsort der Bären ist aber nicht bekannt.
Im Rahmen eines EU-Projektes wurden in den slowenischen Alpen
durch Mitarbeiter der dortigen Behörden gefangene Braunbären den italienischen
Behörden übergeben, die die Bären im Naturpark angesiedelt haben,
um die Population aufzustocken. Von den in Slowenien gefangenen Braunbären
stammt auch der Braunbär JJ1, genannt „Bruno“ ab. Dieser brach im
Mai 2006 aus dem Naturpark aus. Das Gebiet, auf dem sich der Naturpark befindet,
steht im Eigentum der Italienischen Republik.
Auf seiner Wanderung kam Bruno in die Nähe eines Dorfes bei Garmisch-
Partenkirchen in Bayern. Dort sprang er plötzlich aus dem Wald auf die
Straße, sodass der heranfahrende 24-jährige Autofahrer F auf die Gegenfahrbahn
auswich und mit dem entgegenkommenden Radfahrer R kollidierte. R
wurde schwer verletzt. Der Pkw wurde beschädigt, ebenso das darin befindliche
Notebook, welches der Ehefrau des F (E) gehörte. Der Pkw stand im Eigentum
des Vaters V von F, auf den der Pkw auch zugelassen war, während F
den Pkw zu seiner ständigen Verfügung hatte und allein nutzte sowie für die
Kosten für Benzin und Reparaturen aufkam. V bezahlte Versicherung und
Steuer.
Nachdem Bruno in der Folgezeit einige Schafe getötet, in mehreren Hühnerställen
und Bienenstöcken in Tirol (Österreich) und Bayern Schaden angerichtet
hatte, in mehreren Ortschaften aufgetaucht war und alle Fangversuche
umsonst waren, wurden von den zuständigen Behörden Abschussgenehmigungen
erteilt. Am 26. Juni 2006 wurde Bruno schließlich in der Nähe der
Rotwand in den bayerischen Alpen unter heftigem Protest der Öffentlichkeit
vom Jäger (J) erschossen. Ein Schuss mit Betäubungsmunition wäre wegen
der großen Distanz nicht Erfolg versprechend gewesen. Der Kadaver wurde
von Mitarbeitern des Naturschutzministeriums des Freistaates Bayern mitgenommen
und dem Präparator P übergeben, welcher den Bärenkadaver zum
Zwecke der Ausstellung in einem Museum präparierte, indem er das Fell
gerbte und den Körper weitgehend durch ein Modell aus Kunststoff ersetzte,
über welches das Fell gezogen wurde.
1 Referendarsexamensklausur aus dem Bürgerlichen Recht und Internationalen
Privatrecht. Thematisiert wird leicht abgewandelt die Geschichte
des Bären JJ1, besser bekannt als „Bruno“, welcher im Jahr 2006 von Italien
nach Bayern eingewandert und letztendlich erschossen wurde. Miteinander
verknüpft zu prüfen sind Vorschriften des Sachenrechts, des gesetzlichen
Schuldrechts, des BGB AT sowie des Internationalen Privatrechts.
Die Klausur wurde im Examensklausurenkurs der Universität Tübingen
im Sommersemester 2008 zur Bearbeitung angeboten (Bearbeitungszeit: 5
Std.); Durchschnittsnote; 4,89 Punkte, Durchfallquote: 33,4 %.
Christian Friedrich Majer, Jahrgang 1978, studierte an der
Universität Tübingen und der FU Berlin. Nach seinem zwei-
ten Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Angestellter
am Lehrstuhl Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht,
Internationales Privat- und Verfahrensrecht an der Universität
Tübingen beschäftigt. Mittlerweile ist er Rechtsanwalt
in der Kanzlei Majer Majer Yurdakul in Tübingen sowie Lehrbeauftragter
an der Universität Konstanz.
Aufgabe 1: Wer ist Eigentümer des ausgestopften Tieres?
Aufgabe 2: Hat die Italienische Republik einen Anspruch auf Schadensersatz
gegen J?
Aufgabe 3: Haben R, E und F Ansprüche auf Schadensersatz?
Bearbeitervermerk: Auf alle aufgeworfenen Fragen ist ggf. hilfsgutachterlich
einzugehen. Jagdrechtliche Vorschriften und Vorschriften des öffentlichen
Rechts sind nicht anzuwenden. Sofern keine abweichenden Angaben vorhanden
sind, ist davon auszugehen, dass das italienische und das slowenische
Recht dem deutschen entsprechen.
LöSUNG
AUFGABE 1
A. EIGENTUM AM BäRENKADAVER
Fraglich ist zunächst, wer Eigentümer des ausgestopften Tieres ist.
I. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS
Gem. Art. 43 Abs.1 EGBGB ist der Lageort maßgeblich („lex rei sitae“). Der
Bärenkadaver befindet sich in Deutschland. Möglicherweise bestimmen sich
die Eigentumsverhältnisse bis zur „Einwanderung“ des Bruno jedoch nach
slowenischem oder italienischem Recht. Abgeschlossene Eigentumserwerbstatbestände
bestimmen sich nach der Rechtsordnung, in der die Sache zum
Zeitpunkt des Abschlusses belegen war. 2 Danach gilt hier slowenisches bzw.
italienisches Recht für die Eigentumserwerbstatbestände auf dem Gebiet Sloweniens
bzw. Italiens und deutsches Recht für die Eigentumserwerbstatbestände
auf deutschem Staatsgebiet. 3
I. EIGENTUM
Eigentumserwerb könnte gem. §§ 953, 90a S.3 BGB durch die Geburt von Bruno
2 Wendehorst, in: MüKo-BGB 4. Aufl. (2006), Art. 43 EGBGB Rn. 134.
3 Entsprechend dem Bearbeitervermerk erfolgt die weitere Falllösung
nach deutschem Recht.
109

110
Fallbearbeitung
eingetreten sein. Bei den Jungen eines Tieres handelt es sich um deren Erzeugnis. 4
Bruno ist also Frucht nach § 99 Abs. 1 BGB, d.h. Erzeugnis seiner Mutter und
steht gem. §§ 953, 90a S.3 BGB im Eigentum ihres Eigentümers. Voraussetzung ist
daher, dass die Eltern von Bruno im Eigentum der Italienischen Republik standen.
a) Ursprünglich waren die Tiere herrenlos.
b) Durch das Einfangen der Tiere hat Slowenien gem. §§ 958 Abs.1, 90a S.3
BGB Eigentum an ihnen erworben.
c) Es könnte jedoch Eigentumsverlust gem. §§ 929 S.1, 90a S. 3 BGB eingetre-
ten sein. Vorausgesetzt sind Einigung und Übergabe durch Eigentümer und
Erwerber. Hier wurden die Tiere zum Zwecke der Ansiedlung an die italie-
nischen Behörden übergeben, Slowenien hat also gem. §§ 929 S.1, 90a S. 3
BGB durch Übereignung Eigentum an Italien verloren.
d) Möglicherweise hat Italien gem. § 960 Abs.1 S. 1 BGB Eigentum an den
Tieren verloren, wenn der Bär als wildes Tier dadurch herrenlos geworden ist,
dass er sich in Freiheit befand.
aa) Das setzt voraus, dass es sich bei einem Braunbären um ein wildes Tier
handelt. Diese sind als Tiere zu definieren, welche einer Art angehören, die
normalerweise frei von menschlicher Herrschaft lebt. 5 Bei einem Braunbär ist
das unproblematisch zu bejahen.
bb) Weiter ist erforderlich, dass die Braunbären sich in Freiheit befanden. Da-
ran könnten hier deswegen Zweifel bestehen, da sie in einem bestimmten be-
grenzten Gebiet lebten, nämlich im Naturpark Adamello-Brenta. Demgemäß
bestimmt § 960 Abs. 1 S. 2 BGB, dass Tiere in Tiergärten nicht herrenlos sind;
gemeint ist damit, dass sie sich nicht in Freiheit befinden. 6 Fraglich ist, ob
der Naturpark als Tiergarten i. S. d. § 960 Abs. 1 S. 2 BGB bezeichnet werden
kann. Wodurch ein Tiergarten sich auszeichnet ist umstritten. Nach überwie-
gender Ansicht ist darauf abzustellen, ob es sich um ein eingehegtes Gelände
handelt, welches nach Art und Größe einen gezielten Zugriff auf das Tier er-
möglicht. 7 Danach ist der Naturpark wegen seiner Größe und mangels Ein-
hegung kein Tiergarten i. S. d. § 960 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Überwachung der
Bären ändert daran nichts, da ein Zugriff auf das Tier nicht ohne Weiteres
möglich ist.
cc) Die Eltern des Bruno wurden also gem. § 960 Abs. 1 S. 1 BGB herren-
los durch das Ansiedeln im Naturpark Adamello-Brenta. Daher hat die Italie-
nische Republik nicht gem. §§ 953, 90a S. 3 BGB Eigentum an Bruno erworben.
3. Möglicherweise hat J durch den Abschuss des Bären gem. § 958 Abs. 1 BGB
durch Gesetz Eigentum erworben. Das setzt voraus, dass er tatsächlich Eigen-
besitz am Bären erlangte. Ob ein Jäger durch Tötung des Wildes Besitz er-
langt, ist umstritten. Das Schießen des Bären allein ist kein ausreichender Be-
4 Jickeli/Stieper, in: BGB (2004), § 99 Rn. 7 Holch, in: MüKo-BGB 5. Aufl. (2006),
§ 99 Rn. 2; Fritzsche, in: Bamberger/Roth BGB 2. Aufl. (2008) § 99 Rn. 4.
5 Gursky, in: Staudinger BGB (1995), § 960 Rn. 1; Bassenge, in: Palandt-
BGB, § 960 Rn. 1; Baur/Stürner Sachenrecht 18. Aufl. (2009), § 53 Rn. 68;
Kindl, in: Bamberger/Roth BGB 2. Aufl. (2008), § 960 Rn. 1.
6 Gursky, in: Staudinger BGB (1995), § 960 Rn. 7; Henssler, in: Soergel BGB
13. Aufl. (2002), § 960 Rn. 2.
7 Oechsler, in: MüKo-BGB 5. Aufl. (2006), § 960 Rn. 3; Gursky, in: BGB
(1995), § 960 Rn. 6; Henssler, in: Soergel BGB 13. Aufl. (2002), § 960 Rn. 3;
Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 80 II 1.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
sitzerwerbstatbestand, hinzutreten müsste Eigenbesitz gem. § 872 BGB, etwa
durch tatsächliche Gewalt über die Sache sowie eine Aneignungsberechti-
gung im Jagdrevier, § 958 Abs. 2 BGB. So wird eine Besitzbegründung bei-
spielsweise dann angenommen, wenn ein Tier sich in der Falle des Jägers be-
findet und sich daraus nicht befreien kann. 8 Hier jedoch besteht keine Zuord-
nung wie sie durch die Falle verkörpert wird. J hat also keinen Besitz und da-
mit nicht gem. § 958 Abs.1 BGB Eigentum erworben.
3. Möglicherweise hat der Freistaat Bayern Eigentum gem. § 958 Abs. 1 BGB
an dem Tierkadaver erworben. Die Bergung des Tieres durch die Mitarbei-
ter des Naturschutzministeriums stellt eine tatsächliche Inbesitznahme, mit-
hin eine Aneignung dar; Eigentumserwerb gem. § 958 Abs. 1 BGB ist also zu
bejahen.
Zwischenergebnis: Der Freistaat Bayern ist Eigentümer des Bärenkadavers.
4. P könnte durch das Präparieren des Bärenkadavers gem. § 950 Abs. 1 BGB
Eigentum erworben haben.
a) Das setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem ausgestopften Tier um eine
neue Sache handelt. In welchen Fällen eine Sache als neu anzusehen ist, ist
gesetzlich nicht definiert. Die herrschende Meinung stellt dabei auf die Verkehrsanschauung
ab. 9 Danach soll es insbesondere ein Indiz sein, ob die Sache
einen neuen Namen erhält10 und ob die Sache einem neuen Verwendungszweck
dient. 11 Danach ist hier das Vorliegen einer neuen Sache fraglich. Dafür
spricht, dass die meisten Teile des Tierkadavers durch Kunststoff ersetzt wurden
und so schon bereits von der ursprünglichen Sache nur noch ein geringer
Teil in der neuen Sache vorhanden ist. Dagegen spricht, dass die Sache ihrer
äußerlichen Gestalt nach weitgehend identisch ist und auch gerade identisch
sein soll. Die Sache dient auch keinem neuen Verwendungszweck; sie soll lediglich
eine dauerhafte Ausstellung der alten Sache ermöglichen. Auch erhält
die Sache keinen neuen Namen. Die besseren Gründe sprechen also dafür,
hier keine neue Sache anzunehmen (a. A. genauso gut vertretbar).
Hilfsgutachten:
b) Der Verarbeitungswert darf weiter nicht erheblich hinter dem Stoffwert zurückbleiben.
Der Verarbeitungswert wird ermittelt, indem man die Differenz
zwischen dem Wert der neuen Sache und dem Stoffwert bildet. 12 Da der Stoffwert
des Kunststoffs und des Fells im Hinblick auf die Nutzbarkeit des Präparats
als Ausstellungsstück deutlich geringer ist als der Wert der neuen Sache,
ist der Verarbeitungswert hier relativ hoch; er bleibt jedenfalls nicht erheblich
hinter dem Stoffwert zurück.
8 Gursky, in: Staudinger BGB 1995, § 958 Rn. 5; RGSt 32, 164 (164f.) ; KG
JW 1926, 2647 (2647); a. A. Bassenge, Palandt § 958 Rn. 3 f.
9 BGHZ 20 159 (163) = NJW 1956 788 (789); OGH OGHZ 3, 348 (351) = NJW 1950
542; OLG Köln NJW 1997, 2187 (2187); CR 1996, 600 (601); NJW 1991, 2570 (2570);
KG NJW 1961, 1026 (1026); OLG Stuttgart NJW 1952 ,145 (145); Baur/Stürner § 53
Rn. 18; Henssler, in: Soergel BGB, § 950 Rn. 7; Füller, in: MüKo-BGB, § 950 Rn. 7 f.
10 Baur/Stürner, § 53 Rn. 18; Ebbing, in: Erman, § 950 Rn. 4; Henssler, in:
Soergel BGB, § 950 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger BGB, § 950 Rn. 9.
11 Füller, in: MüKo-BGB, § 950 Rn. 8; Ebbing, in: Erman BGB, § 950 Rn. 4.
12 BGHZ 18, 226 (226f.); 56, 88 (89); Wiegand, in: Staudinger BGB § 950 Rn.
11; Baur/Stürner, § 53 Rn. 19; Henssler, in: Soergel BGB, § 950 Rn. 9; Westermann,
Sachenrecht, § 53 II 4.

c) Weiter ist hier fraglich, wer als Hersteller anzusehen ist (Bearbeitervermerk:
Die umstrittene Frage, ob die Herstellereigenschaft durch eine Vereinbarung
modifiziert werden kann, 13 ist hier nicht relevant, da eine solche Vereinbarung
hier nicht getroffen wurde). Die Herstellereigenschaft ist objektiv nach wer-
tenden Kriterien zu entwickeln. Danach ist Hersteller, wer unabhängig von der
tatsächlichen Verarbeitungshandlung den Verarbeitungsvorgang steuert und
das Produktions- und Absatzrisiko trägt. 14 Hier steuert P den Verarbeitungsvorgang
eigenverantwortlich; das Produktions- und Absatzrisiko liegt jedoch beim
Auftraggeber, da das Präparat in jedem Fall ausgestellt werden sollte. Das spricht
eher dafür, den Freistaat Bayern als Hersteller anzusehen (a. A. vertretbar).
III. ENDERGEBNIS
Der Freistaat Bayern ist Eigentümer des Tieres.
AUFGABE 2
A. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts bestimmt sich hier nach der Rom-II-
Verordnung, Art. 1 Abs. 1. Maßgeblich gem. Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO ist das
Recht des Staates des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist bzw. gem. Art.
11 III Rom-II-VO das Recht, in dem die Geschäftsführung erfolgte; Art. 11
Abs. 1 und Abs. 2 sind nicht einschlägig, da weder an ein bestehendes Rechtsverhältnis
angeknüpft noch beide Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in
einem Staat haben. Da der Schaden in Deutschland eingetreten ist bzw. die
Geschäftsführung in Deutschland erfolgte, ist deutsches Recht gem. Art. 4
Abs. 1 bzw. Art. 11 III Rom-II-Verordnung anwendbar.
B. ANSPRUCH AUS §§ 687 ABS. 2, 677, 280 ABS. 1 BGB
Ein Anspruch könnte sich hier aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) gemäß
§§ 687 Abs. 2, 677, 280 Abs. 1 BGB ergeben. Das setzt allerdings voraus,
dass es sich bei dem Abschuss des Bären um ein fremdes Geschäft handelt.
Ein fremdes Geschäft ist ein Geschäft, das (zumindest auch) 15 im Interesse
und Rechtskreis eines Anderen als des Geschäftsführers liegt. 16 Das könnte
hier allein dann zu bejahen sein, wenn die Italienische Republik als Tierhalter
i .S. d. § 833 BGB anzusehen wäre und sie durch den Abschuss vor weiterer
Haftung bewahrt würde. Das ist zweifelhaft (s. u.); in diesem Fall wäre
allerdings auch eine Pflichtverletzung zu verneinen, da der dann erfolgte Abschuss
im Interesse der Republik Italien liegt. Ein Anspruch aus §§ 687 Abs. 2,
677, 280 Abs. 1 BGB besteht somit nicht.
C. ANSPRUCH AUS § 823 ABS. 1 BGB
In Betracht komm hier ferner ein Anspruch der Italienischen Republik auf
Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB.
13 Dafür BGHZ 20, 159 (163 f.); kritisch dazu Medicus/Petersen, Bürgerliches
Recht, Rn. 515 ff. und Wiegand, in: Staudinger, § 950 Rn. 34.
14 Bassenge, Staudinger, § 950 Rn. 8; Kindl, in: Bamberger/Roth BGB, § 950
Rn. 9; Ebbing, in: Erman, § 950 Rn. 7.
15 BGHZ 110, 313; BGH NJW 2000, 72.
16 Prütting/Weigend/Weinreich BGB (2010), § 677 Rn. 12 ff.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
I. Das setzt voraus, dass ein von § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut verletzt
wurde. Eigentum der Italienischen Republik am Bären bestand nicht (s.
o.). Ein als Individualrechtsgut geschütztes Recht auf Naturgenuss existiert
nicht. 17 Ein Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs.1 BGB wurde also nicht verletzt.
Hilfsgutachten:
II. Unterstellt, ein Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs.1 BGB wäre verletzt, ist zu prüfen,
ob die Tötung des Bären gerechtfertigt war.
1. Eine Rechtfertigung aufgrund der Abschussgenehmigung kommt nicht in
Betracht, da diese nicht vom einwilligungsberechtigten Eigentümer erlassen
wurde.
2. Eine Rechtfertigung gem. § 227 BGB (Notwehr) kommt ebenfalls nicht in
Betracht, da ein gegenwärtiger Angriff nicht vorlag.
3. Möglicherweise ist J jedoch gemäß § 228 BGB (defensiver Notstand) gerechtfertigt.
a) Das setzt zunächst eine Gefahr für ein beliebiges Rechtsgut voraus; anders
als bei § 227 BGB ist eine gegenwärtige Gefahr nicht erforderlich. Ausreichend
ist, dass eine Schädigung des bedrohten Gutes als sehr wahrscheinlich anzusehen
ist. 18 Hier hat der Bär bereits mehrmals Schafe und weitere Tiere getötet;
es ist sehr wahrscheinlich, dass er das wieder tun würde. Ob auch eine Gefahr
für den Menschen vorlag, ist demgegenüber zweifelhaft: Einerseits hatte
er noch keine Menschen angegriffen, andererseits war er bereits mehrmals
in Ortschaften angetroffen worden. Letztlich kommt es aber darauf nicht an.
b) Die Gefahr muss ferner von der Sache ausgehen, welche beschädigt wird;
dabei kommen gem. § 90a S. 3 BGB auch Tiere als Gefahrenquelle in Betracht.
19 Hier ging die Gefahr von dem getöteten Bären aus.
c) Bei dem Abschuss des Bären müsste es sich um eine erforderliche und verhältnismäßige
Notstandshandlung handeln.
aa) Die Notstandshandlung muss zunächst objektiv erforderlich gewesen
sein. Das ist zu verneinen, wenn ein milderes Mittel zur Abwendung der Gefahr
bestand. Hier waren jedoch sämtliche Fangversuche umsonst, auch ein
Schuss mit Betäubungsmunition wäre nicht Erfolg versprechend gewesen.
Das Zuwarten, um einen Schuss mit Betäubungsmunition abzugeben oder einen
weiteren Fangversuch zu unternehmen, hätte die Gefahr nicht beseitigt,
es bestand die konkrete Möglichkeit weiterer Schäden durch Bruno.
bb) Die Notstandshandlung müsste weiter verhältnismäßig gewesen sein. Dabei
ist erforderlich, dass der durch die Notstandshandlung angerichtete Schaden
nicht außer Verhältnis zu der dem bedrohten Rechtsgut drohenden Gefahr
steht.
17 VGH München Beschl. vom 18.3.2008 AZ 14 ZB 07.1609 (zu diesem Fall).
18 Repgen, in: Staudinger, § 228 Rn. 13; Grothe, in: MüKo-BGB, § 228 Rn. 7;
Fahse, in: Soergel, § 228, Rn 12.
19 Wagner, in: Erman BGB, § 228 Rn. 4; Fahse, in: Soergel, § 228 Rn. 13;
Grothe, in: MüKo, § 228 Rn. 17.
111

112
Fallbearbeitung
Fraglich ist, wie die Interessen hier zu bestimmen sind. Sachgüter werden
grundsätzlich nach ihrem materiellen Wert bemessen; das gilt gem. § 90a S.
3 BGB auch für Tiere. Allerdings findet insbesondere bei Tieren auch ein be-
rechtigtes Affektionsinteresse Berücksichtigung. 20 Problematisch ist jedoch,
ob dieses wirklich besteht. Das Affektionsinteresse an einem Tier gründet
sich auf einer besonderen Beziehung des Menschen gerade zum konkreten
Tier, insbesondere aufgrund langjähriger emotionaler Bindung. Hier jedoch
bestand eine solche gerade nicht. Die emotionale Zuwendung großer Teile
der Öffentlichkeit zum Bären beruhte lediglich auf Presseberichterstattung,
eine besondere Beziehung zum Bären war bei keiner der Personen gegeben.
Ein berechtigtes Affektionsinteresse an Bruno bestand daher nicht. Die Wer-
termittlung bestimmt sich also allein nach dem materiellen Wert. Ein wilder
Braunbär weist jedoch keinen besonderen Marktwert auf, jedenfalls ist dieser
durch die Tötung nicht nennenswert verringert worden. Demgegenüber be-
steht ein gewisser materieller Wert hinsichtlich der bedrohten Schafe, Hüh-
ner und Bienen. Deren Wert war in jedem Fall wesentlich höher als der Wert
des Bären anzusehen.
Die Notstandshandlung war also auch verhältnismäßig.
d) Die Tötung des Bruno war gem. § 228 S. 1 BGB gerechtfertigt.
III. Ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB besteht daher
ebenfalls nicht.
D. ERGEBNIS
Die italienische Republik hat keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen J.
AUFGABE 3
A. ANWENDBARKEIT DEUTSCHEN RECHTS
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts bestimmt sich hier nach der Rom-II-
Verordnung, Art. 1 Abs. 1 Rom-II-Verordnung. Maßgeblich gem. Art. 4 Abs. 1
Rom-II-VO ist das Recht des Staates des Ortes, an dem der Schaden einge-
treten ist. Da der Schaden in Deutschland eingetreten ist, ist deutsches Recht
gem. Art. 4 Abs. 1 Rom-II-Verordnung anwendbar.
B. ANSPRüCHE DES R GEGEN F
I. ANSPRUCH AUS § 7 ABS. 1 STVG
1. Eine Körperverletzung liegt hier bei R vor.
2. Diese erfolgte auch unproblematisch bei Betrieb des Kfz.
3. Fraglich ist, ob F auch als Halter anzusehen war. Halter ist, wer das Kfz für ei-
gene Rechnung gebraucht, d. h. die Kosten bestreitet und die Nutzungen zieht. 21
20 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 541 (541); Repgen, in: Staudinger § 228 Rn.
31; Wagner, in: Erman BGB, § 229 Rn. 7; Grothe, in: MüKo, § 228 Rn. 10.
21 BGHZ 87, 133 (134); OLG Düsseldorf NZV 1991, 39 (39 f.); König, in: Hentschel/
König/Dauer Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. (2009), § 7 StVG Rn. 14; Burmann,
in: Jagow/Burmann/Heß Straßenverkehrsrecht 20. Aufl. (2008), § 7 StVG Rn. 5.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Demgegenüber ist nicht entscheidend, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist 22
und auch nicht, wer die fixen Kosten als derjenige, auf den der Pkw zugel-
assen wurde, trägt. 23 F hat die ständige Verfügungsgewalt über den Pkw und
trug auch die ständigen Kosten; er ist damit auch als Halter anzusehen.
4. Möglicherweise ist jedoch die Haftung gem. § 7 Abs. 2 StVG wegen höherer
Gewalt ausgeschlossen. Höhere Gewalt i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG wird allgemein
in Übernahme der Definition aus § 1 Abs. 2 S. 1 HaftpflichtG definiert als ein
betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Hand-
lungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Ein-
sicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mit-
teln auch durch äußerste Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht
werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit in Kauf zu nehmen ist. 24
Beim plötzlichen Sprung eines Bären auf die Fahrbahn handelt es sich zwar
um ein von außen einwirkendes, betriebsfremdes Ereignis, womit auch nicht
gerechnet werden kann, jedoch besteht insoweit kein Unterschied zum plötz-
lichen Auftauchen eines Hirsches oder sonstigen größeren Tieres, welches
wegen seiner Häufigkeit nicht als außergewöhnlich bezeichnet werden kann. 25
Höhere Gewalt i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG liegt also nicht vor.
III. R hat gegen F also einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG. Der Anspruch
umfasst gem. § 11 S. 1 StVG Heilungskosten und Erwerbsausfall, sofern die-
ser angefallen ist sowie gem. § 11 S. 2 StVG i. V. m. § 253 Abs.1 BGB auch
„Schmerzensgeld“; der Anspruch ist allerdings begrenzt gem. § 12 Abs.1 Nr. 1
StVG auf einen Betrag von 600.000 €.
II. WEITERE ANSPRüCHE AUS DELIKT
Ein Anspruch aus Fahrerhaftung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 StVG besteht ebenso
wenig wie ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht, da hier weder Vorsatz
noch Fahrlässigkeit bei F vorliegt.
C. ANSPRüCHE DER E GEGEN F
I. ANSPRUCH AUS § 280 ABS. 1 BGB
Ein Anspruch auf Schadensersatz aus Vertrag aus § 280 Abs. 1 BGB besteht -
unabhängig davon, ob hier ein Schuldverhältnis überhaupt vorliegt - mangels
Verschuldens des F nicht.
II. ANSPRUCH AUS § 823 ABS.1 BGB
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht ebenfalls mangels Vorsatzes oder
Fahrlässigkeit nicht.
22 OLG Karlsruhe NZV 1988, 191; OLG Köln VRS 85 (1994), 209; König, in:
Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 14.; Burmann, in: Jagow/Burmann/
Heß, § 7 StVG Rn. 5.
23 OLG Karlsruhe NZV 1988, 191, (191 f.); König, in: Hentschel/König/
Dauer, § 7 StVG Rn. 14.
24 BGHZ 7, 338, (338 f.); 62, 351 (354); 109, 8 (14 f); Burmann, in: Jagow/Burmann/Heß,
§ 7 StVG Rn. 18; König, in: Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 32.
25 BGH NVZ 2008, 79 (80); König, in: Hentschel/König/Dauer, § 7 StVG Rn. 35.

III. ANSPRUCH AUS § 7 ABS. 1 STVG
Fraglich ist, ob E gegen F einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG hat. Hier
handelt es sich bei dem Notebook um eine Sache, welche im Kfz befördert
wurde; die Vorschrift des § 7 Abs.1 StVG ist damit gemäß § 8 Nr. 3 StVG nicht
anwendbar.
D. ANSPRüCHE DER E GEGEN DIE ITALIENISCHE REPUBLIK
In Betracht kommt lediglich ein Anspruch auf Haftung des Tierhalters aus
§ 833 S. 1 BGB. Das setzt voraus, dass es sich bei der Italienischen Republik
um den Halter des Bären handelte. Der Halterbegriff des § 833 BGB ist unab-
hängig von der Eigentumslage; diese ist allenfalls ein Indiz. 26 Dass Bruno zur
Zeit des Unfalls nicht mehr in der Einflusssphäre der Italienischen Republik
stand, spielt ebenfalls keine Rolle; die Halterhaftung besteht auch bei entlau-
fenen Tieren fort. 27 Maßgeblich ist vielmehr, ob die Italienische Republik über
die Existenz des Tieres und seine Aktivitäten bestimmen konnte sowie für
26 Sprau, in: Palandt, § 833 Rn. 10; Wagner, in: MüKo, § 833 Rn. 23; Krause,
in: Soergel, § 833 Rdnr. 12.
27 Larenz/Canaris 13. Aufl. Bd. II/2, § 84 II 1 b S. 615; Wagner, in: MüKo,
§ 833 Rn. 25; Krause, in: Soergel, § 833 Rn. 13; Schiemann, in: Erman,
§ 833; Rn. 8.
Preiswerte Flüge weltweit
Kreuzfahrten | Sport- und Aktivreisen
Pauschal- und Wellnessreisen
Jugend- und Studententarife
Ferienwohnungen und Fähren
Interessante Studienreisen
Mietwagen und Hotels
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Fallbearbeitung
die Gewährung von Unterhalt und Obdach verantwortlich war. 28 Nach die-
sen Kriterien ist eine Haltereigenschaft hier zweifelhaft. Zwar bestand in ge-
wissem Sinne eine Herrschaft der Italienischen Republik über das Tier, da es
sich auf der Fläche des Naturparks aufhielt; zudem wurde es, wie alle anderen
Braunbären, überwacht. Jedoch war ein Zugriff auf das Tier nicht ohne wei-
teres möglich, ein Aufkommen für Unterkunft und Obdach lag hier ebenfalls
nicht vor. Somit ist die Italienische Republik nicht als Halter des Bären scha-
densersatzpflichtig gem. § 833 S. 1 BGB.
E. ANSPRüCHE DES F GEGEN DIE ITALIENISCHE REPUBLIK
Ein Anspruch des F aus § 833 S.1 BGB kommt aus diesem Grund ebenfalls
nicht in Betracht.
F. ENDERGEBNIS
R hat gegen F einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 7 Abs. 1 StVG.
28 BGH VersR 1956, 574 (574); NJW 1977, 2158 (2158); Wagner, in: MüKo,
§ 833 Rn. 23; Eberl-Borges, in: Staudinger BGB (2008), § 833 Rn. 74 f.
REISEN soll begeistern.
Wir sorgen dafür – seit 25 Jahren.
Reisebüro
Besonderes
bewusst erleben
Reisebüro kleine fluchten | Rohrteichstraße 33 | 33602 Bielefeld | fon 0521.6 61 99 | fax 0521.6 75 80 | www.kleinefluchten.de
113

114
„Arbeitnehmer
dürfen nicht getreten
werden“
Lustiges und Kurioses aus der Rechtsprechung
Zugegeben: Der berufliche Alltag eines Richters oder Anwalts ist nicht
selten von eher routine- und standardmäßigen Fällen gesäumt. Da
bilden auch die Gerichtsverhandlungen nur selten eine Ausnahme. Aber
manchmal tun sie es eben doch! Da gibt es Tage, an denen sich ein Richter bei
der Urteilsverkündung ein Lächeln nicht verkneifen kann, die gegnerischen
Anwälte sich beim Verlassen des Sitzungssaales schmunzelnd die Hände
reichen und der Vertreter der Presse am liebsten mit Smileys in seinem Arti-
kel arbeiten würde, um dem geneigten Leser die Stimmung besser vermitteln
zu können. Nachfolgend werden Antworten auf vermeintlich kuriose Fragen
gegeben, die nicht selten im eigenen Leben von Bedeutung werden können.
Vorsicht beim Luftgitarre-Spielen
Verletzt jemand einen anderen dadurch, dass er beim „Luftgitarre“-Spielen
das Gleichgewicht verliert, weil er sich dabei zu weit über einen Mitspieler
gebeugt hat, und schließlich auf ihn gefallen ist, haftet er dem Verletz-
ten aus § 823 BGB, denn er ist für das die Sturzgefahr begründende Verhalten
verantwortlich. Der Geschädigte Spieler erlitt hierbei Rotationstraumata bei-
der Kniegelenke. Das OLG Hamm befand, dass eine etwaige Einwilligung des
Spielers in eine Gefährdung nicht in Betracht kommt, da das Luftgitarre-Spie-
len keine Sportveranstaltung darstellt, auf welche diese Grundsätze Anwen-
dung finden würden. OLG Hamm v. 15.09.2009, 9 U 230/08
E-Mail mit obszönem Anhang kann
Dienstunfall begründen
Das Öffnen einer E-Mail und eines Dateianhangs durch einen Polizisten,
die ihm im Dienst auf dienstlichen Computern von seinem Vorgesetzten
geschickt worden war, kann ein plötzliches, auf äußerer Einwirkung be-
ruhendes, in zeitlicher und örtlicher Hinsicht bestimmbares Ereignis, das in
Ausübung des Dienstes eingetreten ist, darstellen. Eine dadurch entstandene
psychische Erkrankung kann ein Körperschaden i.S.d. § 31 Absatz 1 BeamtVG
sein. Unter dem Betreff „WG: Highlight zum Wochenende“ wurde dem
Beamten in der Anlage eine Power-Point-Präsentation mit der Darstellung einer
unbekleideten Frau an einem Sportwagen zugesandt, welche in der Abbildung
des Unterleibes einer weiblichen Person mit eitrigen, blutigen Wunden
etc. gegipfelt sei. Der Empfänger dieser E-Mail habe sich die Präsentation angesehen
und sei erschrocken, als er das stark Ekel erregende Bild am Ende der
Präsentation gesehen habe. Seit diesem Tage sei ihm dieses Bild nicht mehr
aus dem Kopf gegangen und habe ihn sehr belastet, was sich auch sehr negativ
auf sein Privatleben ausgewirkt habe. Hierdurch sei eine Zwangsstörung
mit vorwiegend Zwangsgedanken, und damit ein Körperschaden, wesentlich
verursacht worden. Vor dem Unfall habe er nie an einer psychiatrischen
Erkrankung gelitten und sei deswegen auch noch nie in ärztlicher Behandlung
gewesen. Das beklagte Land wurde daher verpflichtet, das Öffnen der
E-Mail seines damaligen Vorgesetzten und insbesondere des Dateianhangs
als Dienstunfall anzuerkennen. VG Düsseldorf v. 02.11.2010, 23 K 5235/07
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Der Stiel unterscheidet einen Lutscher vom Bonbon
und ist damit keine Verpackung
Ein Lutscherstiel ist originärer und wesensmäßiger Bestandteil des Produkts
Lutscher bzw. Lolly und kann daher nicht Verpackungsbestandteil
sein, da es sich bei dem Stiel nicht um eine bloße Handhabungshilfe
handelt. Das OLG Köln hat daher festgestellt, dass ein Lizenzentgeltnehmer
für Verpackungsmaterial nicht berechtigt ist, von dem Lollyhersteller nach
Maßgabe des Zeichennutzungsvertrages für das Zeichen „Der Grüne Punkt“
ein Lizenzentgelt gem. § 4 dieses Vertrages für „Lollystiele“ zu verlangen. Ein
Lizenentgeld darf daher nur auf das Plastik um den essbaren Teil erhoben
werden, nicht aber für den Stiel. Ein Lolly ist eben ein Lolly und ein Bonbon
ein Bonbon. OLG Köln v. 03.05.2001, 1 U 6/01
Eltern dürfen mitunter mittels „Fingerpistole“
bei Singspiel „erschossen“ werden
Der siebenjährige Kläger, vertreten durch seine Eltern, wollte vom Veranstalter
eines Zeltlagers, an dem er mit seinem Vater teilgenommen
hatte, Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 5.000 Euro einklagen. Hierzu
Jura vom
„Hören-Sagen“
Der Sommer naht mit großen Schritten - für viele Studenten und Referendare
geht er allerdings auch mit Klausuren und Hausarbeiten einher. Oftmals streiten
sich sodann zwei Wesen auf ihren Schultern - Engel links, Teufel rechts -
um die Antwort auf die Frage: Kann ich mir einen Tag am See oder im Freibad
erlauben? Die Anbieter juristischer Lernmaterialien haben sich den Entwicklungen
auf dem Büchermarkt angenommen und sich auf das Gebiet der
stark im Kommen befindlichen Hörbücher gewagt. Diese Hörbücher stellen
die perfekte Alternative oder Ergänzung für jeden dar, der seine Augen einmal
schonen möchte oder schlichtweg in Situationen lernen möchte, in denen
das Lesen unmöglich ist, wie z.B. beim Autofahren, Radfahren oder Joggen.
Vorliegend werden die Hör-Materialien von Hemmer/Wüst und Niederle Media
vorgestellt.
Die Materialien von Hemmer/Wüst nennen sich Audio-Cards und wurden
in Zusammenarbeit mit dem Verlag Ohrenmenschen produziert. Bisher werden
die Bereiche BGB-AT, Schuldrecht, Sachenrecht, Deliktsrecht, Bereicherungsrecht
und Staatsrecht angeboten; die Themengebiete Zivilprozessrecht,
Strafrecht und weitere sind noch für diesen Herbst geplant. Die Audio-Cards
können sowohl über den Shop des Verlages Ohrenmenschen, als
auch den von Hemmer/Wüst bestellt werden; die praktische Option des On-

ehauptete er, ein Singspiel, bei dem sein Vater mitgewirkt hatte, habe bei ihm
ein schweres Trauma ausgelöst. Im Rahmen dieses Singspiels wurde der Va-
ter des Klägers von einem Mädchen mittels „Fingerpistole“ schauspielerisch
erschossen. Der Kläger und seine Eltern vertraten die Ansicht, dass er da-
durch ganz erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten habe. Der Zelt-
lagerveranstalter verteidigte sich damit, dass das Singspiel seit Jahrzehnten
ohne gesundheitliche Beeinträchtigung für Teilnehmer oder Zuschauer auf-
geführt werden konnte. Auch waren nach dem Singspiel weder am Kläger
noch an seinem Vater eine nachteilige Veränderung festgestellt worden. Das
LG Coburg hat die Klage auf Schmerzensgeld abgewiesen. Das OLG Bamberg
machte deutlich, bei Kindern im Alter von sieben Jahren könne vorausgesetzt
werden, dass sie zwischen Spiel und Realität unterscheiden können und
daher nicht damit gerechnet werden könne, dass ein Kind eine posttraumatische
Belastungsstörung durch einen solchen Vorfall erleide. Auch die Mitwirkung
des Vaters am Singspiel spreche dafür, dass die behaupteten Auswirkungen
nicht vorhersehbar waren. OLG Bamberg v. 05.01.2011, 5 U 159/1010
Für alle Berufseinsteiger:
Arbeitnehmer dürfen nicht getreten werden!
Der Tritt ins Gesäß der unterstellten Mitarbeiterin gehört auch dann
nicht zur „betrieblichen Tätigkeit“ eines Vorgesetzten, wenn er mit der
Absicht der Leistungsförderung oder Disziplinierung geschieht. Daher sperrt
§ 105 Abs. 1 SGB VII nicht Ansprüche auf Schadensersatz, insbesondere auf
Schmerzensgeld. Für eine durch den Tritt verursachte Steißbeinfraktur, verbunden
mit sechswöchiger Krankschreibung und fünftägiger stationärer
Nachbehandlung, können DM 3.000,-- als Schmerzensgeld angemessen sein.
Landesarbeitsgericht Düsseldorf v. 05.1998, 12 (18) Sa 196/98
line-Downloads wird ebenfalls angeboten. Die Dateien sind alle im mp3-For-
mat und im Frage-Antwort-Stil aufgebaut. Eine freundliche Männerstimme
stellt die Fragen, danach ertönt ein kurzer Gong, der es einem ermöglicht,
sich selbst Gedanken über die Antwort zu machen und schließlich beantwortet
eine Frauenstimme die aufgeworfene Frage. Die Stimmen legen eine angenehme
Betonung an den Tag, so dass man ihnen problemlos folgen kann. Alle
Audio-Cards enthalten zusätzlich ein pdf-Dokument, welches den gesamten
vorgetragenen Inhalt wortwörtlich enthält. Die Dateien sind in zwei Spalten
aufgeteilt: Die linke Spalte enthält die Fragen, die rechte die Antworten, so
dass man es ideal zum Selbsttest heranziehen kann, indem man die Spalte mit
den Antworten mit einem Zettel abdecken und sich so selbst abfragen kann.
Die Audio-Cards sind äußerst ausführlich und daher auch ausgezeichnet als
einzige Lernquelle geeignet. So hat z.B. allein das Komplettpaket der Audio-
Cards zum BGB-AT einen Umfang von über 400 Minuten! Die Cards zum
BGB AT bestehen aus drei Teilen die man auch einzeln für je 19,95 € erwerben
kann, das Komplettpaket kostet 44,80 €.
Weitere interessante Berichte finden Sie auf unserer Homepage
www.iurratio.de
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Augen auf bei der Tanzpartnerwahl
Wer auf die Tanzpartnerin seiner Wahl zustürzt und mit dieser in
großen Sätzen und Sprüngen auf die Tanzfläche rennt, muss, wenn
er hierbei das Gleichgewicht verliert und dann rückwärts aus dem geöffneten
Fenster fällt, wobei er seine Tanzpartnerin mit sich zieht, Schmerzensgeld für
erlittene Verletzungen zahlen. Im vorliegenden Fall hielt das Hanseatische
OLG Hamburg ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000 DM für angemessen,
da die Auserwählte eine Gehirnerschütterung, Becken- und Thoraxprellung
sowie eine Schenkelhalsfissur erlitt. Die Geschädigte war ca. acht Wochen arbeitsunfähig.
Hanseatisches OLG Hamburg v. 05.10.1999, 6 U 262/98
Abschließend noch ein wichtiger Hinweis zur anstehenden
Frauen-Fußball-WM 2011
Wenn der Fahrer eines Pkw bemerkt, dass sich ein Fahrzeuginsasse aus
dem Fenster der hinteren Tür hinauslehnt und sich mit dem Körper
durch die Fensteröffnung weiter herausarbeitet, trifft ihn die Verpflichtung,
rechts ranzufahren und sofort anzuhalten.
Fährt er aber mit einer Geschwindigkeit
von 50 bis 60 km/h weiter und fällt der Fahrzeuginsasse
aus dem Pkw heraus, so hat er unter
Berücksichtigung des erheblichen Mitverschuldens
des Fahrzeuginsassen wegen Selbstgefährdung
zu 50% für die Folgen des Unfalls einzustehen.
Also besser zur Fuß und mit Bierchen
fahneschwenkend durch die Städte ziehen und
den Weltmeistertitel feiern. Sicher ist sicher!
OLG Karlsruhe v. 24.07.1998, 10 U 24/98
Niederle Media bietet in seinem Sortiment vom BGB-AT über sämtliche
Strafrechtsbereiche bis hin zu Nebengebieten wie Arbeitsrecht oder Handels-
und Gesellschaftsrecht die gesamte Palette der juristischen Fachgebiete.
Alle Hörbücher sind sowohl als Audio-CD als auch als mp3-Dateien
erhältlich; letztere stehen auch online als Download inklusive pdf-Dateien
im Originalwortlaut bereit. Die Dateien sind ebenfalls im Frage-Antwort-Stil
aufgebaut; hier stellt eine Frauenstimme die Fragen, eine Männerstimme
beantwortet diese dann direkt im Anschluss. Auch hier wird
in einer angenehmen Tonlage vorgetragen, so dass man dem Vortrag sehr
gut folgen kann. In den pdf-Dokumenten sind die Fragen und Antworten
direkt untereinander in einem fortlaufenden Text aufgeführt. Die Dateien
bieten einen kompakten Überblick über die verschiedenen Themenbereiche,
sind aber nicht so ausführlich wie die von Hemmer/Wüst; so wird
vergleichsweise das Basiswissen BGB-AT in 79 Minuten dargestellt. Dies
macht sich aber natürlich preislich bemerkbar. Die Audio-CD ist für 7,90 €
erhältlich, der mp3-Download bereits für 5,99 €. Zudem werden auch verschieden
CDs mit Standardfällen, Streitfragen oder Definitionen angeboten.
Als Wiederholung, Auffrischung oder Ergänzung sind auch diese Hörbücher
sehr zu empfehlen. Hier ist der abschließende Wunsch tatsächlich
einmal Programm: Viel Spaß beim Lernen!
Weitere Informationen und Bestellmöglichkeiten unter:
http://www.hemmer-shop.de/ oder
http://www.ohrenmenschen.de/Shop/Intro/Rechtswissenschaften.html
http://www.niederle-media.de/13.html
115

116
Praxis & Karriere
A. EINLEITUNG 1
Soft Skills im Rahmen der universitären Ausbildung
von Christian Steger (Universität Hamburg)
„Wir suchen zur Verstärkung unseres Teams Berufseinsteiger (m/w), die dyna-
misch, teamfähig, zuverlässig und verhandlungsstark sind “ – so könnte der
Anfang einer typischen Stellenanzeige lauten. Auch Arbeitgeber für Nach-
wuchsjuristen, wie zum Beispiel Kanzleien, suchen zunehmend Berufsein-
steiger, die neben juristischen Kenntnissen und Qualifikationen weiche Fak-
toren mitbringen.
Grund genug für die juristischen Fakultäten, in der universitären Ausbildung
neben Hard Skills, also juristischem Fachwissen, auch vermehrt Soft Skills
zu vermitteln. Dieser Beitrag beleuchtet, welche weiche Faktoren zum Hand-
werkszeug eines angehenden Juristen gehören und stellt die universitären Soft
Skill-Angebote auf den Prüfstand.
B. SoFT SKILLS
Unter Soft Skills versteht man „Sozialkompetenzen“ oder „Schlüsselqualifi-
kationen“. Vor allem das zweite Synonym lässt vermuten, dass ein Jurist ohne
diese Qualifikationen nicht den Schlüssel zum beruflichen Erfolg hat. Auch
wenn Universitäten, potenzielle Arbeitgeber und Studenten unter Soft Skills
nicht immer das Gleiche verstehen, zählen alle Gruppen meist Begriffe wie
Kommunikationsfähigkeit, Zeitmanagement, Methodik, Teamfähigkeit zu
den weichen Faktoren.
C. DAS UNIVERSITäRE SoFT SKILL-ANGEBoT
Fest steht: Um sein fachliches Wissen erfolgreich in der Praxis anwenden zu
können, muss der Nachwuchsjurist Soft Skills mitbringen. Fundiertes recht-
liches Fachwissen alleine stellt keine Brücke zum Mandanten im Beratungs-
gespräch her. Ein Schriftsatz überzeugt nur dann, wenn er entsprechend aufgebaut
und ausgefeilt ist und in einem Verhandlungsgespräch kommt es auf
Taktik und Gesprächsführung an.
Bereits während des Studiums spielen Soft Skills eine wichtige Rolle. Oft hört
man den Satz „Die mündliche Examensprüfung sollte nicht die erste Gelegenheit
eines Vortrags sein.“ Rhetorische Fähigkeiten sind für die mündlichen
Prüfungen im Rahmen der Ersten juristischen Prüfung unabdingbar. 2 Der
Grund: Die Art und Souveränität, die der Student während des Vortrags an
den Tag legt, beeinflussen die Prüfer – und letztlich auch die Note. Kann ein
Kandidat achselzuckend eine Frage nicht beantworten oder lässt er souverän
die Prüfer an seinen Gedanken teilhaben und gewinnt Zeit, um eine Antwort
1 Christian Steger ist Student an der Universität Hamburg und Mentee des
Career Mentorship Programme von Baker & McKenzie in Frankfurt am
Main. Während seines Studiums nahm er am Willem C. Vis Moot Court
teil und coachte im Folgejahr das Team der Universität Hamburg; zudem
ist Christian Steger Vorsitzender des Vis Moot Court Alumni Universität
Hamburg e.V.
2 Malkus, JuS 2011, 296 f. (297).
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
zu finden? Im Rahmen des Vortrags als Teil der mündlichen Prüfung sind
Soft Skills sogar objektives Bewertungskriterium. 3
Auch die Gesetzgeber haben erkannt, wie wichtig es ist, Studenten früh an
Soft Skills heranzuführen – und haben sie als Bestandteile der Ausbildung in
die Prüfungsordnungen und Juristenausbildungsgesetze eingebunden. 4 Außerdem
sind Leistungsnachweise über Soft Skills bereits häufig ein Kriterium,
um zur Ersten Juristischen Prüfung zugelassen zu werden. Sollten Universitäten
ihre Soft Skill-Angebote und Seminare noch vertiefender in den Curriculum
einbinden? Oder ist es nicht gerade eine Soft Skill-Stärke des Studenten,
sich eigenständig ein individuelles Programm zusammenzustellen?
Bestenfalls ergänzen sich beide Optionen.
An den Universitäten gibt es erfreulicherweise viele Soft Skill-Angebote, darunter
Seminare zu Rhetorik, Verhandlungsmanagement, (Examens-)Coaching,
Gesprächsführung, Streitschlichtung, Mediation, Vernehmungslehre
und Kommunikationsfähigkeit. Daneben werden Fremdsprachenkurse mit
fachlicher Verknüpfung und andere fächerübergreifende Seminare angeboten.
Ein großer Teil des Soft Skill-Angebots bietet sich im studentischen
Engagement - teilweise in Zusammenarbeit mit der Universität - zum Beispiel
durch die Studienvertretung und Fachschaftsräte, studentische Organisationen
wie ELSA5 , Model United Nations6 oder Moot Court-Projekte. Daneben
stehen Pflicht-Praktika auf dem Curriculum, die ermöglichen, rechtliches
Handwerkszeug zu erlernen und einen Berufszweig genauer kennen zu
lernen sowie Soft Skills zu vertiefen.
Somit bieten die Universitäten ein umfassendes Angebot – und die unterschiedlichen
Angebote bedienen unterschiedliche Ansprüche. Daher lohnt es
sich als Student, die Angebote genauer unter die Lupe zu nehmen und individuell
auszuwählen.
D. SoFT SKILL-ANGEBoTE AUSSERHALB DER UNIVERSITäT
Auch außerhalb der Universitäten öffnet sich ein breites Soft Skill-Angebot,
beispielsweise im ehrenamtlichen Bereich, in politischen Jugendorganisationen
oder im Rahmen von Stipendien-Netzwerken.
Daneben bieten vor allem Kanzleien und Unternehmen Workshops und Seminare
zum Thema Soft Skills an, die den Teilnehmern auch ermöglichen,
hinter die Kulissen des potenziellen Arbeitgebers zu blicken.
Nach meiner persönlichen Erfahrung sind Mentorenprogramme eine interessante
Option, wie beispielsweise das Career Mentorship Programme der
3 So beispielsweise: § 20 Abs. 2 S. 1 HmbJAG.
4 So beispielsweise: § 5a Abs. 3 DRiG; §§ 23 Abs. 2, 2 S. 1 JAPO Bayern.
5 Weitere Informationen unter: http://www.elsa-germany.org.
6 Weitere Informationen unter: http://www.model-un.de.

Kanzlei Baker & McKenzie. 7 Als Student steht einem ein erfahrener Anwalt
als Mentor zur Seite, mit dem man fachliche und persönliche Fragen klären
kann – zum Beispiel die Praxisrelevanz des angedachten Dissertationsthemas
oder wie der Berufsalltag eines Anwalts aussieht. Daneben können die Teil-
nehmer unter anderem an Soft Skill-Seminaren teilnehmen, beispielsweise
rund um die Themen Legal Writing oder Selbstpräsentation, sowie an Fach-
sprachkursen. Insgesamt bietet ein solches Programm gute Möglichkeiten,
sich über einen längeren Zeitraum kennenzulernen und festzustellen, ob man
zueinander passt.
E. SoFT SKILLS – PFLICHT & KüR
Einige Soft Skills entwickeln sich im Laufe des Erwachsenwerdens ganz von
alleine: So nimmt man für gewöhnlich Sozialkompetenzen wie einen respektvollen
und höflichen Umgang miteinander aus der Kinderstube mit.
Wie sich Soft Skills im Erwachsenenleben ausprägen, lässt sich in Pflicht und
Kür unterteilen. In nahezu jeder Stellenanzeige tauchen die Kriterien Teamfähigkeit
und Zuverlässigkeit auf – sozusagen die Pflicht. Aspekte wie Verhandlungsgeschick,
Argumentations- und Präsentationsstärke, Rhetorik, Didaktik,
Streitschlichtung und Mediation stellen hingegen die Kür dar. Daher sollte
man seine persönlichen Stärken und Schwächen kennen und sich überlegen,
welche Soft Skills man besonders ausprägen möchte.
F. AN SICH ARBEITEN UND SICH VERBESSERN – FEEDBACK
UND CoACHING
Dabei steht man zunächst vor der Aufgabe, sich selbst auswerten und beurteilen
zu müssen. Das ist nicht für jeden einfach, aber enorm wichtig, um sich
selbst zu entwickeln. Ebenso bedeutend ist es, sich Feedback geben zu lassen,
beispielsweise nach einer Präsentation oder im Anschluss an ein Praktikum.
Nur so kann man die Selbst- und Fremdwahrnehmung abgleichen und
an sich arbeiten. Man erhält neue Ideen und kann das Publikum als Sparrings-Partner
nutzen. Spricht man zu laut oder zu schnell? Schafft man es,
schwächere Argumente durch Körpersprache und Haltung zu unterstützen?
All diese Punkte lassen sich nur durch Feedback evaluieren und verbessern.
Für das Publikum ist es oft schwierig, hilfreiches und konstruktives Feedback
zu geben. Dem Vortragenden hilft ein „Ja, war ganz gut“ oder „War schlecht“
als Rückmeldung wenig. Es geht vielmehr darum, Eindrücke, die Wirkung
und Verbesserungsvorschläge in Worte zu fassen. Generell gilt: Feedback
sollte man nur auf Wunsch des Vortragenden, immer aus der „Ich“-Perspektive,
konkret und direkt mit dem Verbesserungsvorschlag verknüpft formulieren,
zum Beispiel: „Für mich war Ihre Gestik in der Einleitung zu hektisch.
Sie sollten versuchen, gerade zu Beginn des Vortrags die Gestik akzentuiert
einzusetzen und harmonisch auf den Inhalt abzustimmen“.
Neben Feedback hilft Coaching, die Selbstreflexion zu stärken und an sich
zu arbeiten. Im Rahmen des Coachings, zum Beispiel des systemischen Coa-
7 Weitere Informationen unter: http://www.bakermentorship.de, prämiert
mit dem azur Award 2011 des JUVE-Karrieremagazins azur in der Kategorie
„Referendariat und Praktikum“.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Praxis & Karriere
chings, lassen sich Probleme jeglicher Art identifizieren, etwa übermäßiges
Lampenfieber vor einem Vortrag oder Prüfungsangst. Zusammen mit dem
Coach erarbeitet man anschließend eine Lösung. Coaching unterstützt, die
eigenen Soft Skills auszubilden, es bietet aber aus meiner Sicht nicht für jeden
den Schlüssel zum Erfolg. Für den einen oder anderen ist es effizienter, durch
Selbstreflexion und Feedback an den eigenen Soft Skills zu arbeiten.
G. EINZELSEMINARE oDER GESAMTPAKET
Wenig effizient sind Einzelseminare, die sich nur theoretisch mit einem Soft
Skill-Thema beschäftigen. Während eines Wochenendseminars zum Thema
Rhetorik bekommt man zwar einen Einblick in dieses Thema – jedoch ohne
den Transfer zur Vortrags- oder Verhandlungssituation. Daher sollten Seminare
mit praktischen Elementen verknüpft und als Gesamtpaket gestaltet sein.
Diese Idee schlägt sich im Angebot der Universitäten nieder, wird aber nicht
konsequent verfolgt, da bereits ein Leistungsnachweis aus einem Rhetorik-
Seminar den Gesamtbereich Soft Skills abdeckt. Es wäre zu wünschen, dass
die Universitäten künftig an diesem Punkt ansetzen.
Wer sich nicht nur für Soft Skill-Puzzleteile sondern für das komplette Puzzle
interessiert, sollte sich nach einem Gesamtpaket umschauen. Eine Möglichkeit,
die eigenen Soft Skills und die Persönlichkeit insgesamt zu entwickeln,
bieten Moot Courts8 , vor allem die großen weltweiten Wettbewerbe
wie der Willem C. Vis Moot Court on International Commercial Arbitration9 oder Philipp C. Jessup International Law Moot Court Competition10 sowie
weitere Moot Courts. 11
Ein Moot Court ist eine simulierte Gerichtsverhandlung. Die Teilnehmer
schlüpfen in die Rolle der Parteivertreter, entwerfen Schriftsätze für die jeweilige
Partei und treten in mündlichen Verhandlungen gegeneinander an. Unter
Umständen gibt es einen kleinen Vorteil im anglo-amerikanischen Curriculum,
denn dort sind Moot Courts großenteils Bestandteil der universitären
Ausbildung. 12
Der Reiz liegt nicht nur darin, in der Praxis rechtlich zu argumentieren und
im Team zu agieren. Man bereitet sich auch auf verschiedene Charaktere als
Gegner vor, lernt Elemente des Teammanagements, Strategie und bisweilen
psychologische Aspekte. Bereits am Anfang eines Moot Court-Projekts sind
persönliche Fähigkeiten gefragt, um Unterstützung und Sponsoren für die
Teilnahme13 zu finden.
Außerdem zeigt sich der Charakter des Soft Skill-Pakets14 in der Projektdauer
von mehreren Monaten. Während der gesamten Zeit ist es notwendig,
8 Die Teilnahme wird teilweise von den Universitäten oder einzelnen
Lehrstühlen unterstützt bzw. gefördert.
9 Weitere Informationen unter: http://www.cisg.law.pace.edu/vis.html.
10 Weitere Informationen unter: http://www.ilsa.org/jessup/index.php.
11 Darunter beispielweise der FDI Moot Court (http://www.fdimoot.org)
oder ELSA Moot Courts (http://www.elsa-germany.org/aa/moot_court/de).
12 So Beispielsweise: http://www.law.harvard.edu/academics/courses/2011-
12/?id=9644.
13 Beispielsweise für Reisekosten oder Buch- und Kopierkosten.
14 Im Weiteren werden insbesondere persönliche Erfahrungen des Verfassers
bezüglich des Willem C. Vis Moot Courts einbezogen.
117

118
Praxis & Karriere
innerhalb des Teams offen zu kommunizieren, um möglichen Konflikte ent-
gegen zu wirken. Zudem muss man die eigene und die Teamarbeit koordinie-
ren und Zwischenziele setzen, um nicht kurz vor einer Frist von unerledigten
Aufgaben überrascht zu werden.
Ein weiterer großer Vorteil eines Moot Courts: Man lernt, Schriftsätze nicht
im Gutachtenstil, sondern parteiorientiert zu verfassen und rechtliche Positi-
onen zu argumentieren. Daneben gilt es, strategisch zu überlegen, welche Ar-
gumente der Gegenseite man bereits antizipiert oder besser nicht anspricht.
Während man sich auf die mündlichen Verhandlungen vorbereitet, sollte man
an der eigenen Vortragsweise arbeiten und sich auf verschiedene Gegner und
Richter einzustellen. Vor allem muss man daran feilen, Fragen präzise zu be-
antworten und die eigene Antwort zu nutzen, der Struktur des Vortrags zu
folgen. Zudem sollte man stets aufmerksam die Argumente der Gegenseite
verfolgen, um mögliche Schwachstellen aufzudecken.
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Kanzleien und Unternehmen unterstützen diesen Wettbewerb. Besonders im
Rahmen von Probeverhandlungen oder Pre-Moot Courts 15 stellen Kanzleien
und Unternehmen ihre Anwälte als Schiedsrichter zu Verfügung, um den stu-
dentischen Teilnehmern praxisnahes Feedback zu geben. Daneben bietet sich
die Chance, über den Beruf, Praktika oder Referendarsstationen zu sprechen. 16
Während des Moot Courts lernt man Soft Skills im Rahmen der rechtlichen
Arbeit. Man erhält prompt Feedback zu Erfolgen und Fehler und kann an sich
arbeiten. Last not least bringt ein solches Projekt und die Zusammenarbeit
mit Team und Coaches enorm viel Freude mit sich.
Oft bietet sich im Anschluss an einen Moot Court die Möglichkeit, sich einem
Alumni Netzwerk anzuschließen. Damit kann man in folgenden Jahren die eigenen
Erfahrungen an jüngere Generationen weitergeben - und durch dieses
Coaching wiederum die eigenen Soft Skills stärken.
Nach meiner Erfahrung kann ich die Teilnahme an einem Moot Court,
beispielsweise am Willem C. Vis Moot Court, jedem Studenten empfehlen.
Es ist eine einzigartige Erfahrung, die kein Seminar ersetzen kann.
H. FRüHE WEICHENSTELLUNG
Bereits während des Studiums sollte man die eigenen Fähigkeiten nutzen,
sich selbst und das Studium zu organisieren. Das ist vor allem in der
Lernphase für die erste juristische Prüfung enorm wichtig. Dabei geht
es um Lernpläne, die Koordination zwischen (Uni-)Repetitorium, Klausurenkurs,
Vor- und Nachbereitung und Arbeitsgruppen. Man muss all
dies koordinieren und sinnvoll planen – und unter Umständen einen Nebenjob
oder ein zeitintensives Hobby integrieren. Kein Student sollte bei
den Soft Skills auf Lücke setzen – die Konsequenzen zeigen sich bereits
während des Studiums.
Es wäre zu wünschen, dass Universitäten ihr Soft Skill-Angebot noch
praxisorientierter gestalten und vermehrt praktische Elemente einbinden
würden. Besonders Projekte wie Moot Courts sollten stärker in den
Curriculum eingebunden werden.
Die Universitäten bieten ein fundiertes Angebot, Soft Skills auszuprägen
- jeder kann selbst entscheiden, an welchen seiner Soft Skills er arbeiten
möchte. Einige weiche Faktoren sollte jeder angehende Jurist mitbringen,
bei anderen bietet sich die Möglichkeit, individuelle Schwerpunkte
zu setzen und darin Spezialist zu werden.
15 Im Rahmen eines Pre-Moot Courts treten einige Teams in der
Vorbereitung auf Finalrunden gegeneinander an; so beispielsweise
ein PreMoot in Düsseldorf zum Willem C. Vis Moot http://www.premoot-rounds.de,
auch Baker & McKenzie veranstaltet jährlich im
Frankfurter Büro einen PreMoot Court.
16 Nicht selten kann sich bei Interesse an solche Veranstaltungen ein
Praktikum o.ä. anschließen.

Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Praxis & Karriere
Juristischer werdegang im Vergleich: deutschland vs. Litauen
oder schwieriger vs. schneller Start
von Giedre Adomaviciute (Bremen) 1
Dieses 1 Jahr werde ich 26 und bin seit anderthalb Jahren in Deutschland um
meinen LL.M. zu machen. In Litauen habe ich schon den Bachelor- und Ma-
sterstudiengang in Jura abgeschlossen und in meinem Lebenslauf stehen be-
reits drei Jahre Berufserfahrung in einer Anwaltskanzlei, zwei davon sind für
die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erforderlich. Meinen Studienfreunden
in Deutschland erzähle ich davon, dass ich in Litauen schon für Mandanten
vor Gericht aufgetreten bin. Sie wundern sich darüber, in Litauen ist das je-
doch selbstverständlich. So unterschiedlich sind die juristischen Systeme in
unseren Ländern. Welches besser ist, muss jeder selbst beurteilen.
Das Jurastudium bieten drei Universitäten in Litauen an. Zwei Universitäten
bieten ein einstufiges Studium, nach dem man den vollwertigen Magisterab-
schluss erwirbt. An der anderen Universität ist das Jurastudium zweistufig
und besteht aus einem Bachelor- und einem Masterstudiengang.
Das Studium ist in Litauen kostenpflichtig (ca. 1000 Euro pro Jahr). Die Studi-
endauer beträgt 5 Jahre für das einstufige Studium und 5,5 Jahre für das zwei-
stufige (4 Jahre Bachelor und 1,5 Master). Um berufstätig werden zu können
ist das Masterstudium zwar nicht zwingend erforderlich, jedoch sind die Be-
rufschancen ohne diesen Abschluss im Vergleich zu den Studenten, die beide
Titel erworben haben, deutlich schlechter, weswegen sich die meisten Stu-
denten für beide Studiengänge entscheiden.
Anders als in Deutschland dürfen die litauischen Studenten ohne zeitliche Be-
grenzung schon während des Studiums arbeiten. Um im engen Markt einen
Vorteil zu erwerben, fangen viele Studenten schon während des Studiums in
Kanzleien oder Unternehmen als Juristen an. Dafür sind insbesondere sehr
gute Möglichkeiten und eine große Möglichkeit des Fernstudiums förderlich.
Dieses ist unter den meisten Juristen, die sofort nach dem Bachelorabschluss
in den Beruf einsteigen möchten, sehr angesagt.
Die Universitäten in Litauen bieten zunächst ein allgemeines Studienpro-
gramm an. Den Großteil der Vorlesungen bilden die Pflichtveranstaltungen,
die in einem verbindlichen Studienplan festgelegt sind. Das Jurastudium be-
ginnt mit Rechtstheorie, Rechtsgeschichte, Logik, Philosophie, Latein sowie
mit dem allgemeinen Teil des Verfassungsrechts. Im zweiten und dritten Jahr
umfasst der Studienplan alle weiteren nationalen Rechtsgebiete. Im letzten
Jahr wird der Studienplan durch das internationale- und EU-Recht sowie an-
dere spezielle Rechtsgebiete ergänzt. Man muss nach jedem Semester zwi-
schen vier und fünf Prüfungen ablegen und mehrere Zusatzleistungen erbrin-
gen. Gelingt es nicht eine Prüfung zu bestehen, so kann sie einmal kostenlos
wiederholt werden. Gelingt auch der zweite Versuch nicht, ist die Wiederho-
lung kostenpflichtig. Spätestens nach dem dritten erfolglosen Versuch wird
der oder die Gescheiterte zwangsexmatrikuliert.
1 Ass.iur. Giedre Adomaviciute, Jahrgang 1985, studiert „Europäisches
und internationales Rech“ (LL.M.) an der Universität Bremen. 2010 hat sie
die anwaltliche Praxis für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in einer
Kanzlei in Vilnius (Litauen) abgeschlossen.
Das Studium besteht aus gemeinsamen Vorlesungen und „Seminaren“. Letzte
sind den deutschen Arbeitsgemeinschaften ähnlich. Der Unterschied besteht
darin, dass diese Seminare zu jeder Vorlesung in den einzelnen Rechtsge-
bieten gehören und mit einer Anwesenheitspflicht verbunden sind. Außer-
dem enthält jedes Seminar ein zwingendes Lernprogramm, das die Studenten
schon vor dem Seminar bewältigen müssen. Der Lernstoff wird in jeder Semi-
narveranstaltung abgefragt. Ist der Student nicht vorbereitet, so muss er diese
Kurseinheit in der Sprechstunde des Dozenten nachholen. Die Teilnahme
an den Seminaren und die aktive Beteiligung daran können bis zu 40 % der
Klausurendnote ausmachen. Wer fleißig während des ganzen Semesters war
braucht nicht nur weniger für die Klausuren lernen, sondern kann sich auch
sicherer fühlen, was das Bestehen der Klausuren angeht.
Zusätzlich müssen die Jurastudenten im dritten und vierten Jahr ein Prak-
tikum (insgesamt 400 Stunden) an verschiedenen Stellen absolvieren. Da-
nach folgen die Examina. Im Vergleich zu den deutschen Studenten haben es
die litauischen Jurastudenten leichter, weil zum Abschluss des Bachelorstudi-
ums nur zwei schriftliche Examensklausuren erforderlich sind. Ein Examen
schreibt man in der Rechtstheorie, welche auch die Rechtsphilosophie um-
fasst. Die zweite Examensklausur können die Studenten aus den Bereichen
des Zivil-, des Öffentlichen- oder des Strafrechts wählen, die jeweils auch das
dazugehörige Prozessrecht mit umfassen.
Der universitäre Studienabschluss hat in Litauen ähnliche Bedeutung wie das
erste Staatsexamen in Deutschland, weil man anschließend noch kein Volljurist
ist. Man darf zwar als Jurist arbeiten, jedoch wird für die Tätigkeit des Anwalts,
des Notars und des Staatsanwalts eine zusätzliche Qualifikation benötigt.
Richter können inter alia nur die Juristen mit beiden Abschlüssen werden.
Um Rechtsanwalt zu werden muss man in Litauen mindestens zwei Jahre anwaltliche
Praxis in einer Kanzlei vorweisen. Danach folgen zwei staatliche
Qualifikationsprüfungen aus allen Rechtsgebieten, die sowohl schriftlich als
auch mündlich abzulegen sind und einen hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen.
Während der Praxiszeit ist man als selbstständiger Jurist tätig und wird
dabei von einem Anwalt betreut. Schon im zweiten Jahr darf man vor dem
Gericht mit begrenztem Streitwert, der für litauische Verhältnisse allerdings
verhältnismäßig hoch ist, auftreten. Da der litauische Markt ziemlich eng
und die Konkurrenz sehr stark ist, gehören zum Alltag des Berufsanfängers
manchmal mehr als 12 Arbeitsstunden bei minimalem Anfangsgehalt. Des
Weiteren dürfen Anwälte sowie Berufseinsteiger während der Praxiszeit keine
anderen Tätigkeiten ausüben, d.h. es ist ihnen nicht gestattet anderswo als Juristen
oder Geschäftsführer zu arbeiten. Dafür verfügen sie über die Vorteile
eines Selbständigen – 15 % Einkommensteuer sowie 9 % für Sozialversicherung.
Gleichzeitig gibt es aber auch Nachteile wie z.B. geringere Sozialgarantien
und Altersversorgung.
Die Notare sind in Litauen vom Staat bzw. vom Justizminister ernannte Personen
mit einem juristischen Studienabschluss, die für die Sicherstellung,
dass zwischen den bürgerlichen Rechtsverhältnissen keine illegalen Geschäfte
119

120
Praxis & Karriere
und Dokumente entstehen, zuständig sind. Notar kann werden, wer sich auf
eine öffentliche Ausschreibung bewirbt, mindestens ein Jahr als Notarasses-
sor tätig war und eine Qualifikationsprüfung des Notariats bestanden hat. Die
notarielle Beglaubigung ist in Litauen bei vielen Geschäften erforderlich, wo-
bei die Notargebühren für litauische Verhältnisse ziemlich hoch sind. Deswe-
gen ist diese juristische Tätigkeit besonders beliebt und wird oft über Genera-
tionen in einer Familie ausgeführt.
Um ein Amt als Richter an einem Amtsgericht antreten zu können werden
mindestens fünf Jahre juristische Berufserfahrung und eine Qualifikations-
prüfung zum Richteramt benötigt. Nach weiteren fünf Jahren Berufserfah-
rung können Richter zum Landrichter ernannt werden. Die Richter am Ober-
sten Gerichtshof müssen mindestens eine achtjährige Berufspraxis an einem
Landgericht vorweisen können. Ausnahmsweise ist keine Berufserfahrung als
Richter erforderlich, wenn ein Doktortitel und wenigstens eine zehnjährige
Lehrtätigkeit nachgewiesen werden kann.
Unter diesem Aspekt bildete eine Podiumsdiskussion den Abschluss der Tagung
am 11. März 2011 zum Thema „Praktische Jurisprudenz - Clinical Legal
Education und Anwaltsorientierung im Studium“ im Ravensberger Park
in Bielefeld.
Die Tagung fand in der Hechelei im Ravensberger Park der Stadt Bielefeld
statt; dorthin hatten Studierende und Juristen der unterschiedlichsten Berufe
ihren Weg gefunden. Vorsitzende des JPA, Juniorprofessoren. Ebenso vielfältig
waren die Regionen aus denen die Teilnehmer stammten, dabei war der
weiteste Weg zweifellos der aus Innsbruck in Österreich.
Die Tagung, die sich mit der Vorstellung verschiedener Projekte zum Thema
der praktischen Juristenausbildung befasste, wurde von der Universität
Bielefeld angestoßen. Die Vertreter der Universität führten auchdurch das
Programm.
Nach einem Grußwort durch Prof. Dr. Susanne Hähnchen und Dekan
Prof. Dr. Michael Kotulla, M.A. wurden die verschiedenen Möglichkeiten
und Projekte vorgestellt, die eine praktische Juristenausbildung fördern und
unterstützen.
Unter der Moderation von Prof. Dr. Detlef Kleindiek begann die Reihe der
Projekte mit Prof. Dr. Stephan Barton, der einen einführenden Vortrag unter
dem Thema „Ist praktische Jurisprudenz möglich“ hielt. In diesem Vortrag
wurden vor allem die Pro- und Contraargumente für eine größere Praxisbezogenheit
in der Juristenausbildung erläutert. Gegen eine inhaltliche
Neuausrichtung lässt sich besonders die Befürchtung einer „Verpraxung“
der Rechtswissenschaft nennen – die erfolgreiche juristische Berufstätigkeit
sei schließlich eine Kunst und keine Wissenschaft. Auch sei man gegen
eine Studienreform, weil die deutsche Juristenausbildung im internationalen
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Berufserfahrung ist nur bei der Staatsanwaltschaft nicht erforderlich. Für die-
ses Amt muss man nur eine Qualifikationsprüfung zur Zulassung zur Staats-
anwaltschaft bestehen. Allerdings entscheiden sich die meisten Juristen für
diese Prüfung erst, nachdem sie bereits seit längerer Zeit in der Staatsanwalt-
schaft tätig waren.
Wie bereits ausgeführt wurde, muss man sich in Litauen schon direkt nach
dem Studienabschluss entscheiden, in welche juristische Richtung man ge-
hen will. Die Entscheidung wird auch nicht etwa dadurch erleichtert, dass
man in Litauen meistens schon mit 23 Jahren mit dem Studium fertig ist. Eine
Änderung des gewählten Werdegangs ist zwar grundsätzlich möglich, kostet
jedoch viel Zeit. Merkt man nach fünf Jahre im Richteramt, dass die Entschei-
dung nicht richtig war, so muss man in jedem anderen Bereich von vorne
anfangen.
Verdirbt die Praxis wissenschaft?
von Lea Benning (Bielefeld)
Vergleich gut dastehe. Gegen dieses Argument und für eine Veränderung in
der Praxisbezogenheit stehe die Ansicht, dass sich die Stellung der deutschen
Juristenausbildung durch vermehrte Praxisbezogenheit nur verbessern lassen
könne.
Diese von Prof. Dr. Stephan Barton angesprochene vermehrte Praxisbezogenheit
wurde durch verschiedene Projekte der anwesenden Vertreter der
Universitäten in einer Vielzahl an Möglichkeiten dargestellt.
Besonders hervorgestochen unter den Projekten hat jenes der Europa-Universität
Viadrina Frankfurt (Oder), vorgestellt durch Prof. Dr. Dr. Uwe Scheffler
und Wiss. Mitarb. Christin Toepler. In diesem Projekt geht es um eine
Gestaltung von Moot-Courts mit und größtenteils von den Studenten selbst.
Durch das Ausgestalten eigener Paragraphen als „Spielregeln“ und einer Ermittlungsakte,
die dann durch die Leiter des Projektes mit Verfahrensfehlern
gespickt wurden, sollen die Studierenden in besonderer Form Gesprächsführung,
Rhetorik, Vernehmungslehre und Kommunikationsfähigkeit erproben.
Um diesem Projekt des Moot-Courts noch eine besondere Authentizität zu
vergeben, wurde die abschließende Verhandlung im Großen Schwurgerichtssaal
das LG Frankfurt (Oder) unter der Leitung eines Vorsitzenden Richters
gehalten. Der Moot-Court endete statt mit einem Urteil mit einer Würdigung
der „Leistungen“.
Der erste Teil der Tagung wurde durch zwei weitere Vorträge abgerundet:
Zum einen von Prof. Dr. Joachim Zekoll, LL.M („Clinical Legal Education -
amerikanische Erfahrungen für die deutsche Juristenausbildung“) und zum
anderen von Dr. Judith Brockmann („Hochschuldidaktische Herausforderungen
einer praxisorientierten Juristenausbildung“).
Prof. Zekoll, der sehr lange in den USA Erfahrungen zur dortigen praxisbezo-

genen Juristenausbildung sammelte, schilderte dem Publikum, dass die amerikanischen
Studierenden ihre Praxiserfahrungen besonders durch Mandatsarbeiten
in Rechtsstreitigkeiten erhalten. Dazu gehöre sowohl das Gespräch
mit Mandanten, das Abfassen von Schriftsätzen und Anträgen, sowie das Auftreten
vor Gericht.
Dr. Brockmann regte die Anwesenden vor allem zum Nachdenken an, da an
die Hochschule besondere Anforderungen gestellt werden, wenn eine praxisbezogene
Ausbildung Einzug halten soll. Prägend für ihren Vortag war besonders
die Frage: „Wer was von wem wann mit wem wo wie womit und wozu
lernen soll“.
Am Nachmittag wurden weitere Projekte vorgestellt. Man begann mit dem
Projekt von stud.jur. Johannes Oesterling und stud.jur. Viola Scharbius. Sie
arbeiteten am Fall „Harry Wörz“ mit. In diesem Projekt konnten die Studierenden
besonders den Umgang mit dem Verfahren, den Ermittlungsakten
und den Beteiligten (Mandat, Richter, StA) erlernen und verbessern. Besonders
die Einbindung und Anwendung von Inhalten des Schwerpunktbereichsstudiums
bildete eine Motivation, ebenso wie die Orientierungshilfe für
die Berufswahl.
Im darauffolgenden Projekt „Anwaltsseminare“ vorgestellt durch Dr. Kathrin
Brei und Prof. Dr. Fritz Jost ging es vor allem darum, die Führung eines Zivilprozesses
als Anwältin/Anwalt den Studierenden näher zu bringen. Hervorgehoben
wurden die Aspekte im Zivilprozessrecht und Zivilrecht.
Das Projekt „Schadensregulierung“, das ebenfalls durch Prof. Dr. Fritz Jost
und durch RA Dr. Rainer Heß vorgestellt wurde, setzt den Schwerpunkt auf
die Einführung in die Abwicklung von Verkehrsunfällen unter der Einbeziehung
der Versicherer. Hier werden besonders der Rechtsgebiete des Schadensrechts
und des Versicherungsrechts abgedeckt.
Das Projekt „Wohnraumietrecht“ wurde von RiAG Ulf Börstinghaus vorgestellt.
Die besondere Zielsetzung des Projektes bestand darin zum Abschluss
der Veranstaltung eine gerichtliche Entscheidung von den Studierenden vorbereiten
und entwickeln zu lassen. Im Zentrum der Veranstaltung stand besonders
das materielle Recht und damit das Gerichtsverfahren, das praxisgerecht
und realitätsnah dargeboten wurde.
Die Zielsetzung des Projektes der Universität Gießen „Refugee Law Clinic“,
vorgestellt durch RiVG Dr. Dr. Paul Tiedemann und Wiss. Mit. Janina Gieseking,
ist eine ganz andere, als bei den vorherigen Projekten. Durch ein Praktikum
bei der Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge in
Gießen, kommen die Studierenden mit dem Asylrecht in Kontakt. In der Praxisphase
treten sie dann zusätzlichals Berater der Flüchtlinge auf. Dieses Projekt
lässt die Teilnehmer unmittelbar an der Rechtswirklichkeit teilhaben und
vermittelt durch die Konfrontation mit Asylsuchenden und hilfesuchenden
Menschen soziale Kompetenz.
Ein anderes, sozial geprägtes Projekt wurde von Wiss. Mit. Nora Markard
der Humboldt Universität vorgestellt. Im Rahmen dieses Projektes beschäftigen
sich die Studierenden mit Menschenhandel, „Terrorlisten“ und der Verantwortung
deutscher Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen im
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Praxis & Karriere
Kongo. Dabei arbeiten sie eng zusammen mit Amnesty International, DIMR
oder Ban Ying.
Ein weiterer wichtiger Punkt in der Juristenausbildung kristallisierte sich bei
den letzten beiden Projekten heraus: Die juristische Beratungspraxis. Mit
dieser Thematik beschäftigt sich zum einen das Projekt von RA Prof. Dr.
Christine M. Graebsch „Rechtsberatung für Gefangene“, in dem die Studierenden
neben der persönlichen Rechtsberatung von Gefangenen in den Bremer
Haftanstalten, auch die Möglichkeit haben im Strafvollzugsarchiv an der
Beantwortung von Gefangenenanfragen mitzuwirken. Zum anderen tut dies
auch das Projekt, welches von Prof. Dr. Bernd Oppermann, LL.M vorgestellt
wurde. Kern seines Projektes ist es, die juristischen Beratungsmethoden
den Studierenden auch mit Hilfe von Rechtsanwälten beizubringen, um das
Erlernte dann unter Aufsicht auf einen realen Fall anzuwenden. Dabei übersteigt
der Gegenstandswert jedoch nie 750 €.
Nach dieser Vielzahl von Projekten, die die unterschiedlichsten Bereiche der
Möglichkeiten der Juristenausbildung ansprachen, wurde die Tagung mit einer
Podiumsdiskussion unter der Leitung von Prof. Dr. Fritz Jost geschlossen.
Das Fazit der Diskussion vor dem Hintergrund der Projekte war, dass viele
der anwesenden Lehrenden die Angst der bereits angesprochenen Verpraxung
stets im Hinterkopf haben. Ebenso stellt sich oft die Frage der Durchsetzbarkeit
der komplexen Projekte bei der hohen Zahl der Studierenden.
Der entscheidende Schlussimpuls kam allerdings aus dem Publikum von
Prof. Dr. Susanne Hähnchen. Ihr fehlte auf der Bühne ein sehr wichtiger Teil
dieser Projekte und der Diskussion: Der Student selbst.
Iurratio bei facebook
Unterstützt unser Iurratio-Projekt auch bei Facebook!
Aktuelle Informationen rund um die juristische Nachwuchsförderung
und unsere Zeitung jetzt auch unter:
www.facebook.de/iurratio.
121

122
Praxis & Karriere
Modernes Compliance – Herausforderung oder Bestrafung
von Fabian Jeremias (Bielefeld)
Vielen Studenten und Referendaren der Rechtswissenschaften wird das
Thema „Compliance“ in ihrem universitären Alltag nicht begegnet sein.
Dabei ist dieses Thema sowohl mit Blick auf den Berufseinstieg als auch auf
die Nachfrage nach Compliance-Juristen in Wirtschaftskanzleien und Unter-
nehmen zunehmend bedeutsam. Galt es früher noch als „Bestrafung“ sich
diesem Themengebiet zu widmen, bieten sich heute interessante und viel-
schichtige „Herausforderungen“ für einen Compliance-Juristen.
Über den Dächern Bielefelds - auf der „Alm“ (Schüco Arena in den Räum-
lichkeiten von Mayflower Capital) - haben sich Stipendiaten der Konrad-
Adenauer-Stiftung im Rahmen eines Workshops den verschiedenen Sichtwei-
sen und Herausforderungen des Compliance gestellt. Inhaltlich aufbereitet
und begleitet wurde der Workshop von der Kanzlei Glade Michel Wirtz aus
Düsseldorf.
Behaftet mit der Legende „Bielefeld gibt es nicht“ haben trotz alledem die
Teilnehmer und Referenten den Weg in die Ostwestfälische Metropole
gefunden. Pünktlich haben die Veranstalter den Workshop eingeläutet, die
Stipendiaten organisatorisch eingewiesen und Marcus Jacob (Deutsche Apo-
theker- und Ärztebank) das Wort für den ersten Aufschlag zum Begriff
„Compliance“ und zur Implementiereung eines modernen Compliance Sys-
tems im Unternehmen erteilt. Die aktive Teilnahme der Stipendiaten bestand
im Nachgang des Vortrages darin, Compliancestrukturen für ein Pharmaun-
ternehmen und für einen Automobilhersteller zu entwickeln. Unter den
prüfenden Augen des nachfolgenden Referenten der Bielefelder Unternehmer-
schaft, Christoph Harras-Wolff (geschäfts-
führender Gesellschafter der Dr. Wolff
GmbH & Co. KG Arzneimittel), wurden
die Ergebnisse vorgestellt, gewürdigt und
gekonnt in den folgenden Beitrag aufgenommen.
„Aus der Sicht des Unternehmers
dient Compliance der Haftungsminderung
sowohl strafrechtlich als auch zivilrechtlich“
so Harras-Wolff. Aber gerade auch um den
Ruf der Pharmaunternehmen zu verbessern,
unterwerfen sie sich bestimmten Verhaltenskodices.
Denn eine so sensible Branche
befindet sich im medialen, politischen
und rechtlichen Spannungsfeld und bedarf
daher klarer Regeln. Die anschließende lebhafte
Diskussion gab der Staatsanwaltschaft,
vertreten durch Staatsanwalt Jan Oelbermann,
die Gelegenheit die Teilnehmer für
die strafrechtlichen Aspekte zu sensibilisieren.
Mit zahlreichen Beispielen aus der
Ein Workshop von Stipendiaten
der Konrad-Adenauer-Stiftung
und der Kanzlei Glade Michel Wirtz
aus Düsseldorf
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Praxis gelang es ihm, den Stipendiaten die Perspektive der Strafverfolgungsbehörde
näher zu bringen. Während die Veranstalter die Vorbereitungen
für die Abendveranstaltung in einem gemütlichen Wirtshaus in der Altstadt
Bielefelds vornahmen, wurde Staatsanwalt Jan Oelbermann noch mit Fragen
ins Kreuzverhör genommen.
Am folgenden Tag mussten die Stipendiaten dann selbst ran. Dr. Jochen
Markgraf (Deutsche Apotheker- und Ärztebank) und Rechtsanwalt Florian
Lauscher (Glade Michel Wirtz) leiteten ihren Workshop mit einem Kurzvortrag
ein, indem sie eine thematische Einführung in das Kartellrecht gaben
und den zu bearbeitenden Fall zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen
und internen Regressansprüchen vorstellten. In zwei Teams hatten
die Stipendiaten unter dem Motto „Dafür wirst du büßen!“ Schadensersatzansprüche
des kartellgeschädigten Kunden gegen den Kartellanten zu prüfen
und zu würdigen. In einer fiktiven Verhandlungssituation kam es dann
zwischen den Teams zum „showdown“. Mit allen rechtlichen Finessen und
taktischem Geschick machten die einen Ansprüche geltend, während die anderen
sie vernichteten. Kurzum: Man schenkte sich nichts.
Nachdem die Beteiligten nach realitätsnahen Verhandlungen ein Verhandlungsergebnis
erzielten, mit dem alle gut leben konnten, rundete Rechtsanwalt
Dr. Peter Talaska (Streck Mack Schwedhelm) gekonnt den Workshop mit
dem Vortrag zum Compliance im Strafverfahren ab. Einfangend erläuterte er
wie es abläuft, wenn die Steuerfahndung ins Haus kommt und welche Maßnahmen
schnellstmöglich ergriffen werden müssen.

ein gutes Compliance-Programm ist ein Baustein
für ein erfolgreiches und langfristiges Agieren eines Unternehmens
Ein Interview mit Christoph Harras-Wolff von Herausgeber Jens-Peter Thiemann (Bielefeld)
Christoph Harras-Wolff ist Urenkel des Firmengründers Dr. August
Wolff und seit April 2006 geschäftsführender Gesellschafter bei
der Dr. August Wolff GmbH & Co. KG Arzneimittel. In Erlangen und
München studierte er Jura, wo er das 1. juristische Staatsexamen
ablegte. Nach der Referendarausbildung und dem 2. juristischen
Staatsexamen arbeitete er von 2001 bis 2004 als wissenschaft-
licher Mitarbeiter und Rechtsanwalt in der renommierten Kanzlei
Dr. Kießel & Tomanke in München. Unternehmerische Erfahrungen
sammelte er zwei Jahre lang bei der Firma Dr. August Oetker
Nahrungsmittel KG in Bielefeld.
Hier lagen seine Schwerpunkte
im Controlling und beim
internationalen Einkauf.
ChRiStoph haRRaS-WoLff
Iurratio: Was bedeutet Compliance aus Unternehmersicht für Sie?
Harr as-wolff: Compliance dient der Vermeidung strafrechtlicher und
zivilrechtlicher Haftung von Unternehmen, Geschäftsleitung und handeln-
den Personen.
Ein gutes Compliance-Programm bedeutet somit Schutz des Unternehmens
und aller Mitarbeiter und ist somit Baustein für ein erfolgreiches, langfristiges
Agieren eines Unternehmens am Markt.
Iurratio: Welche Herausforderungen sehen Sie für Ihre Branche im
Bereich Compliance? Sind diese Herausforderungen langfristig nur durch
eigene Compliance-Abteilungen zu meistern?
Harr as-wolff: Die pharmazeutische Industrie genießt in Politik und
Bevölkerung einen inakzeptabel schlechten Ruf. Transparenz als Bestandteil
von Compliance kann eine Brücke zur Verbesserung dieses Images sein. Die
Einrichtung einer eigenen Compliance-Abteilung ist sicherlich wünschens-
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Praxis & Karriere
wert, hängt aber selbstverständlich von der Größe eines Unternehmens ab.
Auch externe Dienstleister wie Anwaltssozietäten oder Selbstverpflichtungs-
verbände können maßgeblich bei der Einrichtung von Compliance-Struk-
turen helfen.
Iurratio: Sie sind persönlich haftender Geschäftsführer der Dr. August
Wolff GmbH & Co. KG Arzneimittel. Daneben sind Sie Vorsitzender des
Vereins Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e. V. (AKG).
Was hat Sie dazu bewogen, diese zusätzliche Aufgabe anzunehmen? Welche
Rolle nehmen Vereine wie der AKG bei der Bewältigung der Herausforde-
rungen im Bereich Compliance ein?
Harr as-wolff: Ein Unternehmen agiert nicht im luftleeren Raum,
sondern ist regelmäßig Teil einer Branche. Der Ruf unserer Branche, der
pharmazeutischen Industrie ist nicht gut und ich möchte gerne, soweit mir
das möglich ist, dazu beitragen, dass er sich wieder verbessert. Es sollen die
Leistungen unserer Industrie wieder mehr gewürdigt werden, denn schließ-
lich heilen oder lindern unsere Produkte Krankheiten und verhelfen so zu
einem längeren Leben.
Der AKG e.V. ist der mitgliederstärkste Selbstverpflichtungsverband der
pharmazeutischen Industrie. Die Idee und Struktur von Healtcare-Compli-
ance kann somit über eine breite Basis im Markt etabliert werden, aber er
verleiht den Mitgliedsunternehmen auch eine Stimme Richtung Öffentlich-
keit und Politik.
Iurratio: Was hat Sie dazu bewogen als Referent zum Gelingen des durch
den Stipendiaten Fabian Jeremias zum Thema „Modernes Compliance –
Herausforderung oder Bestrafung“ organisierten Workshop beizutragen und
diesem darüber hinaus auch als Zuhörer beizuwohnen?
Harr as-wolff: Es war für mich die Möglichkeit, das Bewusstsein für
einen speziellen Bereich des Compliance, nämlich von Healthcare-Compli-
ance zu schärfen. Dies ist mittlerweile für alle größeren Sozietäten, die sich
mit Arzneimittelrecht beschäftigen, ein wichtiges Betätigungsfeld. Darüber
finde ich es immer spannend zu hören, wie andere Compliance-Bereiche
funktionieren und welche Schwierigkeiten es dort gibt.
Iurratio: Was halten Sie grundsätzlich von der in diesem Workshop
gelebten Workshopkultur des Austausches zwischen Unternehmen und
Studierenden?
Harr as-wolff: Theorie und Praxis – für beide Seiten eine Bereicherung.
Iurratio: Können solche Workshops langfristig zu einer stärkeren
Verzahnung der juristischen Ausbildung und Praxis beitragen?
Harr as-wolff: Das ist denkbar und sicherlich auch wünschenswert.
Iurratio: Vielen Dank für das Gespräch!
123

124
ULUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT
MÜNCHEN
Prof. Dr. Moris Lehner
Lehrstuhl für öffentliches Wirtschafts-und Steuerrecht
Wissenschaftliche(r) Mitarbeiter/in
TVL 13
(Vollzeit)
Bewerbungsschluss: 30.06.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.uni-muenchen.de/aktuelles/
stellenangebote/wissenschaft/20110526113618.html
PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG
Institut für Verfahrensrecht
Wissenschaftlicher Mitarbeiter(m/w)
(25 % der regelmäßigen Arbeitszeit)
Bewerbungsschluss: 16.06.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
- Stellenmarkt
An dieser Stelle präsentieren wir Ihnen Kurzfassungen offener Stellenausschreibungen für studentische Hilfskräfte,wissenschaftliche Hilfskräfte
und wissenschaftliche Mitarbeiter an den Lehrstühlen aller juristischer Fakultäten sowie Referendars- und Praktikerstellen. Die ausführlichen
Stellenausschreibungen finden Sie auf unserer Homepage unter www.iurratio.de/stellenmarkt. Ihr Iurratio-Team.
BAKER & MCKENZIE
partner im medizinrecht DIERKS + BOHLE RECHTSANWÄLTE
rechtsgebiete
| Prof. Dr. med. Dr. iur. Christian Dierks
| Apothekenrecht
PARTNERSCHAFTSGESELLSCHAFT
Rechtsgebiet: Medizinrecht
| Dr. iur. thomas bohle
| Ärztliches Berufsrecht
Frankfurt am Main
| Dr. iur. martin stellpflug , ma (Lond.) | Arzneimittelrecht
| Rechts-Referendar(in) Arzthaftungsrecht in Berlin
Workshop
| Dr. iur. ulriCh grau
| Dr. iur. gerharD nitz
| GKV-Recht
| torsten münnCh
| Kooperationsrecht
| Dr. iur. ronny hilDebranDt
| Krankenhausrecht
Bewerbungsschluss: 15.06.2011 | Dr. iur. thomas WillasChek
| zum nächstmöglichen Zeitpunkt Medizinprodukterecht
| Dr. iur. Christian burholt, ll.m.
| Psychotherapeutenrecht
| Dr. iur. Constanze püsChel
| Vertragsarztrecht
Die komplette Stellenbeschreibung finden | Christian Sie hier: pinnoW Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
| http://www.bakermckenzie.com/FrankfurtWorkshop/ Dr. iur. antonia mehlitz http://www.iurratio.de/stellenmarkt
HOGAN LOVELLS
Einsatzorte: Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg,
München
Referendare (m/w)
Einstellungszeitpunkt(e): Laufend
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.hoganlovells.de/karriere
| Dr. iur. bert-sebastian Dörfer
| Jan Daniel moeCk
| Dr. iur. ben baCkmann
| Dr. iur. sebastian rosenberg, m.mel.
MARTIN-LUTHER-UNIVERSITÄT
HALLE-WITTENBERG
Prof. Dr. Caroline Meller-Hannich/
Prof. Dr. Armin Höland,
Lehrstühle für Brgerliches Recht
Wissenschaftlicher Mitarbeiter (m/w)
(Teilzeitbeschäftigung: 50 %)
Bewerbungsschluss: 17.06.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.verwaltung.uni-halle.de/dezern3/
Ausschr/11_399.pdf
TECHNISCHE UNIVERSITÄT DRESDEN
Prof. Dr. Thomas Fetzer
Professur für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht
wiss. Hilfskraft (m/w)
(10-19 Stunden/Woche)
Bewerbungsschluss: 05.07.2011
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
dierks bohle
R echT sAnWÄLTe
dierks + bohle rechtsanwälte | www.db-law.de
Walter-Benjamin-Platz 6 | D - 10629 Berlin | Telefon 030 327 787-0
BODEN RECHTSANWÄLTE
Düsseldorf
Rechtsreferendare (m/w)
Einstellungszeitpunkt(e): Laufend
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.iurratio.de/stellenmarkt
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
UNIVERSITÄT ZU KÖLN
Institut für Bankrecht
Prof. Dr. Klaus Peter Berger, LL.M.
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales
Handels-,Wirtschafts- und Bankrecht,
Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung
Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in
(40 Std., volle Stelle)
Bewerbungsschluss: ohne
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.central.uni-koeln.de/images/
stellenangebote/Ausschreibung%20Wiss.%20Mit..pdf
GÖRG RECHTSANWÄLTE
Köln, Berlin, München, Frankfurt a.M., Essen
Rechtsanwälte (m/w)
Einstellungszeitpunkt(e): Laufend
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.goerg.de/Anwaelte.169.0.html
GÖRG RECHTSANWÄLTE
Köln, Berlin, München, Frankfurt a.M., Essen
Referendare (m/w)
Einstellungszeitpunkt(e): Laufend
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.goerg.de/Referendare.170.0.html
CMS HASCHE SIGLE
Stuttgart
Rechtsgebiet: Gewerblicher Rechtsschutz
Doktorand (m/w)
Ab sofort
Die komplette Stellenbeschreibung finden Sie hier:
http://www.cms-hs.com/Stuttgart_Doktorand_
Gewerblicher-Rechtsschutz

IHRE SPENDE
MACHT UNS MUT
Die Seenotretter
Finanziert nur
durch Spenden
Earn an
LL.M. Finance
in Frankfurt,
Germany!
Advance your career to the next level! Upgrade your knowledge!
Apply now to join the LL.M. Finance Program 2011/2012!
Excellent education in law and finance
Combine theory and practice for law, business and economics graduates
Study in a major European as well as a global financial center
International program and students (All courses in English)
Interesting internships in banks, law firms, financial services and regulatory bodies
Contact: Ms. Tahniat Saulat, Admissions Manager
Phone: +49 (0) 69 798-33624 • Email: LLM@ilf.uni-frankfurt.de
INSTITUTE FOR LAW AND FINANCE
Goethe-Universität Frankfurt am Main
www.ilf-frankfurt.de
ILF-SOMMERLEHRGANG
vom 22. AUGUST bis 2. SEPTEMBER 2011
In Kooperation mit:
Bank- & Kapitalmarktrecht
Der Lehrgang vermittelt einen umfassenden Einblick in die Praxis des Bank- und
Kapitalmarktrechts und der Unternehmensfinanzierung. Er wendet sich an hoch
qualifizierte junge Juristinnen und Juristen vor dem Berufseinstieg mit ausgeprägtem
wirtschaftlichen Verständnis und besonderem Interesse für das Bankund
Kapitalmarktrecht.
Die Referenten sind Partner folgender Sozietäten:
Darüber hinaus werden auch zahlreiche Vertreter von Banken teilnehmen.
Ansprechpartnerin:
Bitte spenden
auch Sie!
Spendenkonto 107 2016
BLZ 290 501 01
Sparkasse Bremen
www.seenotretter.de
180x120_4c.indd 1 15.09.2010 13:09:26 Uhr
Christina Hagenbring, Projektleiterin
Telefon: +49 (69) 798-33628 • E-Mail: info@ilf.uni-frankfurt.de

126
Rechtsprechung
Gericht
Art der
Entscheidung
BGH Beschluss 12.01.2011 GSSt 1/10
BVerfG Beschluss 07.03.2011 1 BvR 388/05
BGH Beschluss 15.03.2011 1 StR 75/11
Ausbildungsrelevante entscheidungen
Datum Aktenzeichen Themenstichworte Rechtsgebiet
Sind Anklageschriften wegen einer hohen Zahl gleichartiger
Tatvorwürfe oder Einzelakte sehr lang, müssen diese unter
bestimmten Voraussetzungen nicht vollständig verlesen
werden, wodurch Stunden lange oder Tage lange Anklageverlesungen
nicht mehr erforderlich sind.
Strafbarkeit wegen Nötigung durch Sitzblockade und das
Grundrecht auf Versammlungsfreiheit
Keine Strafrahmenverschiebung bei Aufklärungshilfe
nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß
§ 31 II BtMG i.V.m. 46b III StGB
Iurratio
Ausgabe 2 / 2011
Strafverfahrensrecht
Strafrecht/
Öffentliches Recht
BGH Urteil 14.04.2011 4 StR 669/10 BGH u.a. zur Einvernehmlichkeit bei § 174c StGB Strafrecht
BVerfG Urteil 04.05.2011
2 BvR 2365/09,
2 BvR 740/10,
2 BvR 2333/08,
2 BvR 571/10,
2 Bvr 1152/10
BGH Urteil 17.05.2011 1 StR 50/11
OLG Köln Urteil 02.03.2011 6 U 165/10
Regelungen über die Sicherungsverwahrung sind
verfassungswidrig, vgl. dazu auch Iurratio-Karteikarte
VerfR 4001
BGH nimmt zu den Anforderungen an das Mordmerkmal
der Verdeckungsabsicht Stellung
AGB-Klausel, die eine Ersatzzustellung bei anderen
Hausbewohnern oder Nachbarn erlaubt, ohne dass eine
Benachrichtigung erfolgt, ist unwirksam.
Strafrecht/
Öffentliches Recht
Strafrecht
Zivilrecht
BGH Urteil 09.03.2011 VIII ZR 266/09 Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung Zivilrecht
BGH Urteil 22.03.2011 II ZR 249/09
BGH Urteil 22.03.2011 II ZB 19/09
BGH Urteil 24.03.2011
VII ZR 164/10,
VII ZR 146/10,
135/10, 134/10,
111/10
Zur Rechtskrafterstreckung eines Urteils bei Inanspruchnahme
der Gesellschafter einer GbR aus ihrer persönlichen Haftung
BGH zur Organisation einer wirksamen Fristenkontrolle des
Prozessbevollmächtigten
Zivilprozessrecht
Zivilprozessrecht
BGH zu § 649 Satz 1 und 2 BGB Zivilrecht
BGH Urteil 13.04.2011 VIII ZR 220/10 Bestimmung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung Zivilrecht
BGH Urteil 04.05.2010 VIII ZR 195/10 Ersatzansprüche des Mieters wegen Schönheitsreparaturen Zivilrecht
BGH Urteil 11.05.2011 VIII ZR 289/09 Nutzung eines fremden ebay-Kontos Zivilrecht
BVerwG Urteil 23.02.2011 8 C 50.09
BVerfG Beschluss 24.02.2011
VG Karlsruhe
2 BvR 1596/10 ,
2 BvR 2346/10
Urteil 07.04.2011 6 K 2400/10
Mengenmäßige Beschränkung der Abgabe von Alkohol an
Tankstellen außerhalb der Ladenöffnungszeiten rechtmäßig
BVerfG erneut zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme
Kommunales Vertretungsverbots eines Rechtsanwalts, der zugleich
Stadtrat ist, ist zulässig.
Verwaltungsrecht/
Wirtschaftsverwaltungsrecht
Öffentliches Recht/
Strafprozessrecht
Verwaltungsrecht

DEIN
SCHLÜSSEL
ZUM JOB.
EXKLUSIVPARTNER VON
MEDIAPARTNER VON
DIE
BESTEN
SCHAFFEN’S
MIT
LINKS.
HUGO GROTIUS
WAR EIN
WUNDERKIND:
STUDIUM MIT 11,
ANWALT
MIT 16 JAHREN
UND DANN
RASANTE KARRIERE.
GENAU DER RICHTIGE
KANDIDAT FÜR
WWW.CLAVISTO.DE,
DEM LINK FÜR
EXZELLENTE
RECHTSWISSENSCHAFTLER
(M/W).

MIT DEN BESTEN. FÜR DIE BESTEN.
Rechtsanwälte (m/w) Referendare (m/w) Praktikanten (m/w)
Qualität und Klasse zeichnen nicht nur unsere Juristinnen und Juristen aus. Auch unsere Mandanten
gehören zu den Besten ihrer Bereiche. Ihre Ansprüche sind ebenso hoch wie individuell. Darum
verfügen wir über ein vielfältiges Angebot an Fachbereichen und suchen dafür starke, teamfähige
Persönlichkeiten. Wir bieten Ihnen exzellente Mandate, internationale Projekte und ein kollegiales
Miteinander.
Wenn Sie also für Ihr Talent das ganz besondere Umfeld suchen, sollten wir uns unterhalten.
Robert Krywalski, T +49 30 20360 1204, E robert.krywalski@cms-hs.com
Berlin | Dresden | Düsseldorf | Frankfurt/Main | Hamburg | Köln | Leipzig | München | Stuttgart | Brüssel | Moskau | Shanghai
www.cms-hs.com/career