Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2005-04

Rechtsprechung
Kündigungsrecht
hung der Abfindung zu Gunsten der Klägerin rechtfertigen
würden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 21. März 2005, 2 Sa 1499/04, Revision nicht zugelassen
375. Sonderkündigungsschutz Betriebsratsmitglied, Ersatzmitglied,
außerordentliche Kündigung, Abmahnung
1. (…) Ein zweites Ersatzmitglied im Betriebsrat genießt
keinen Sonderkündigungsschutz eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds,
wenn es zum Zeitpunkt seiner Kündigung nicht
im Betrieb anwesend ist, aber sowohl sämtliche ordentliche
Betriebsratsmitglieder als auch das erste Ersatzmitglied im
Betriebsrat sich zum Zeitpunkt der Kündigung im Betrieb
befinden. Damit liegt kein Verhinderungsfall nach § 25
Abs. l S. 2 BetrVG vor, der dazu führen würde, dass dem
zweiten Ersatzmitglied der Sonderkündigungsschutz eines
ordentlichen Betriebsratsmitglieds nach § 15 Abs. l S. l KSchG,
§ 103 BetrVG zusteht (BAG, 09.11.1977 – 5 AZR 175/76 –,
17.01.1979 – 5 AZR 891/77 – und 06.09.1979 – 2 AZR 548/77 –
AP KSchG 1969 § 15 Nr. 3, 5 und 7). Daran ändert auch nichts,
dass die Betriebsratsmitglieder nicht sämtlich zu denselben
Arbeitszeiten ihre Tätigkeit angetreten hatten. Selbst wenn
keine Überschneidung der Arbeitszeiten vorgelegen hätte
(was hier der Fall war), ergibt sich aus § 37 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG,
dass in einem derartigen Fall nicht ohne weiteres von einer
Verhinderung ausgegangen werden kann. Denn hiernach hat
ein Betriebsratsmitglied, das außerhalb seiner persönlichen
Arbeitszeit Betriebsratstätigkeit verrichtet, Anspruch auf Arbeitsbefreiung
unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Selbst
wenn das betreffende Betriebsratsmitglied zur Wahrnehmung
von Betriebsratsaufgaben in den Betrieb fahren müsste, ist
dies kein Grund zur Annahme eines Verhinderungsfalls (BAG,
18.01.1989 – 7 ABR 89/87 – AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 28).
2. Beim nachwirkenden Sonderkündigungsschutz eines Ersatzmitglieds
des Betriebsrats nach § 15 S. l KSchG können
die zu § 626 Abs. l BGB entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit
einer außerordentlichen Kündigung angewandt werden
(vgl. nur BAG, 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969
§ 15 Nr. 35). Zu prüfen ist also, ob Tatsachen vorliegen, die
den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Fristlos kann
einem Ersatzmitglied des Betriebsrats im Nachwirkungszeitraum
nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem
vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung
bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen
Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Jedenfalls für die Beendigungskündigung
geht das Bundesarbeitsgericht nach wie vor
davon aus, dass im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung von
derjenigen Kündigungsfrist auszugehen ist, die ohne den Sonderkündigungsschutz
nach § 15 KSchG für eine ordentliche
Kündigung gelten würde (hier: sechs Monate zum Monatsende).
Hieraus folgt, dass eine hilfsweise ausgesprochene außer-
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ordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei der
Kündigung von Betriebsratsmitgliedern beziehungsweise
Ersatzmitgliedern keine zulässige Kündigungsart darstellen
kann. Jedenfalls für die verhaltensbedingte und krankheitsbedingte
Beendigungskündigung von Betriebsratsmitgliedern
beziehungsweise Ersatzmitgliedern entspricht dies der derzeitigen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG,
18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – und 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 –
AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 27.09.2001 – AZR 487/00 –
NZA 2002, 815; APS-Linck, 2. Aufl., § 15 Rz 127; a.A. KR-Etzel,
7. Aufl., § 15 KSchG Rz 22 f.).
3. In Rechtsprechung und Schrifttum ist es anerkannt, dass
eine Abmahnung nur dann ihre Warnfunktion erfüllen kann,
wenn der Arbeitnehmer die Drohung mit der Kündigung auch
ernst nehmen muss. Dies kann dann nicht mehr der Fall sein,
wenn ein Arbeitgeber jahrelang die Kündigung stets nur androht,
nicht aber ausspricht (BAG, 15.11.2001 – 2 AZR 609/00 –
AP KSchG 1969 § l Abmahnung Nr. 4; BAG 16.09.2004 –2AZR
406/03).
Sind seit der letzten Abmahnung nahezu zwei Jahre verstrichen,
so besteht mangels einer bestimmten Regelfrist für die
Wirkungslosigkeit von Abmahnungen aufgrund Zeitablaufs
die Möglichkeit, dass sich der Arbeitnehmer darauf berufen
werde, die vorangegangenen Abmahnungen hätten durch
Zeitablauf ihre Wirkungen verloren (BAG, 18.11.1986 – 7 AZR
674/84 – AP KSchG 1969 § l Verhaltensbedingte Kündigung
Nr. 17).
Enthalten die letzten drei Abmahnungen eine Steigerung an
Intensität, wobei in der Abmahnung zur letzten Unpünktlichkeit
ausdrücklich die Möglichkeit einer außerordentlichen,
fristlosen Kündigung ausgesprochen wird, so darf der Arbeitnehmer
nicht mehr davon ausgehen, dass bei einer weiteren
Unpünktlichkeit die „Abmahnungsserie“ lediglich fortgesetzt
werde.
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 16. Dezember 2005, 4 Sa 33/04, Revision nicht zugelassen
eingereicht von Rechtsanwalt Jürgen Schmitt, Friedrichstraße
5, 70174 Stuttgart, Tel. 0711/224199–0, Fax: 0711/224199–79;
e-mail: kanzlei@shp-anwaltskanzlei.de
376. Kündigung, außerordentliche, Abmahnung
1. Verletzt ein Fleischbeschautierarzt nachhaltig seine Pflichten
im Zusammenhang mit der fleischhygienischen Untersuchung
von geschlachteten Rindern auf BSE, ist diese Pflichtverletzung
an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung
zu rechtfertigen.
2. Eine vorherige vergebliche Abmahnung muss einer derartigen
Kündigung nicht immer vorangehen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 10. Februar 2005, 4 Sa 784/04