Zeitschrift Für Das Juristische - ZJS

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Zeitschrift Für Das Juristische - ZJS

Inhalt

AUFSÄTZE

Zivilrecht

Zur eigenüblichen Sorgfalt des Rücktritts-

berechtigten bei Unfällen im Straßenverkehr

Von Wiss. Mitarbeiter Florian Bartels, stud. iur.

Nina Kuszlik, Bielefeld 460

Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei der

Kfz-Reparatur

Von Rechtsreferendar Alexej Ruppert, Bielefeld 466

Öffentliches Recht

Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten

in einer Finanz- und Wirtschaftskrise und die

Vereinbarkeit mit EU-Recht

Von Rechtsreferendar Julian Heß, LL.M., Lübeck 473

DIDAKTISCHE BEITRÄGE

Allgemeines

Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge

der Auslegungskriterien

Von stud. jur. Christian Walz, Münster 482

ÜBUNGSFÄLLE

Zivilrecht

Übungsfall: Der etwas andere Stromkabelfall …

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Martin Zwickel, Erlangen 491

Übungsklausur: Unglückliche Wendung

Von Wiss. Assistentin Dr. Diana Marquardt,

cand. iur. Marius Fischer, Augsburg 499


Inhalt (Forts.) 4/2010

ÜBUNGSFÄLLE (Forts.)

Öffentliches Recht

Übungsfall: Rauchfreie Gaststätte

Von Wiss. Mitarbeiter Ass. Jur. Holger Greve, Berlin 509

Strafrecht

Übungsfall: Weiblicher Ratschlag und

Geschwisterzwist

Von Prof. Dr. Georg Steinberg, Köln 518

Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen

Verkehr und Untreue

Von Wiss. Mitarbeiter Michael Pösl, Wiss. Mitarbeiter

Felix Walther, München 523

ENTSCHEIDUNGSBESPRECHUNGEN

Öffentliches Recht

OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09

(Zur Konkurrentenverdrängungsklage in

Marktzulassungsverfahren)

(Dr. Jan Knöbl, Tübingen) 535

ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN

Zivilrecht

BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09

(Schönheitsreparaturklausel in Formularmiet-

vertrag)

(Prof. Dr. Markus Artz, Bielefeld) 538

BGH, Urt. v. 16.6.2010 –VIII ZR 317/09

(Zwangsverweigerung des Leasingnehmers und

mängelbedingter Rücktritt vom Kaufvertrag)

(Prof. Dr. Beate Gsell, Augsburg) 540

OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 –12 U 715/09

(Rügeobliegenheit in der Lieferkette)

(Rechtsanwalt Prof. Dr. Hubert Schmidt, Trier/Koblenz) 542

BGH, Urt. v. 1.2.2010 –II ZR 173/08

(Keine verdeckte Sacheinlage durch Beratungs-

leistungen bei AG – Eurobike)

(Prof. Dr. Stefan J. Geibel, Heidelberg) 545

Strafrecht

BGH, Urt. v. 29.4.2010 – 5 StR 18/10

(Strafbarkeit des Arztes wegen der zwangsweisen

Verabreichung von Brechmitteln)

(Wiss. Assistentin Dr. Janique Brüning, Hamburg) 549

BGH, Urt. v. 13.4.2010 – 5 StR 428/09

(Zur Untreue eines directors gegenüber einer in

einem off-shore-Staat gegründeten Limited und

zur Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB)

(Privatdozentin Dr. Katharina Beckemper, Leipzig) 554


Inhalt (Forts.) 4/2010

BUCHREZENSIONEN

Zivilrecht

Hans Christoph Grigoleit/Marietta Auer,

Schuldrecht III, Bereicherungsrecht, 2009

(Rechtsanwalt Prof. Dr. Hubert Schmidt, Trier/Koblenz) 558

Peter Bülow, Handelsrecht, 6. Aufl. 2009

(Rechtsanwalt Prof. Dr. Hubert Schmidt, Trier/Koblenz) 559

Öffentliches Recht

Matthias Wehr, Examens-Repetitorium Polizeirecht,

Allgemeines Gefahrenabwehrrecht, 2008

(Privatdozent Dr. Dr. Markus Thiel, Düsseldorf) 560

Walter Frenz, Öffentliches Recht, 4. Aufl. 2009

(Rechtsanwalt Dr. Thomas Schreiner, Schwandorf) 562

Johannes Schuy (Hrsg.), Haushaltsrecht,

23. Aufl. 2009

(Privatdozent Dr. Norbert Janz, Potsdam) 564

Allgemeines

VARIA

Tonio Walter, Kleine Rhetorikschule für Juristen,

2009

(cand. iur. Christopher Unseld, MLE, Hannover) 565

Allgemeines

Mediation in der universitären Ausbildung –

Vorstellung eines Projektseminars

Von Akad. Rätin Dr. Antje Schumann, Leipzig 568

Moot Courts in der juristischen Ausbildung

Von Dr. Stefan Lorenzmeier, LL.M. (Lugd.),

Manuel Indlekofer, LL.M. (Chicago-Kent), Augsburg 574

Quo vadis, Fachdidaktik?

Tagungsbericht „Exzellente Lehre im juristischen

Studium: Auf dem Weg zu einer rechtswissen-

schaftlichen Fachdidaktik“)

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Marc Reiß, Frankfurt am Main 579


Zur eigenüblichen Sorgfalt des Rücktrittsberechtigten bei Unfällen im Straßenverkehr

Von Wiss. Mitarbeiter Florian Bartels, stud. iur. Nina Kuszlik, Bielefeld*

Verschlechtert sich die mangelhafte Kaufsache nach Gefahrübergang

im Herrschaftsbereich des zum Rücktritt berechtigten

Käufers, hat dieser, wenn er zurücktritt, dem Verkäufer

grundsätzlich Wertersatz für die Verschlechterung zu leisten.

Der Wertersatzanspruch entfällt, wenn die Verschlechterung

eingetreten ist, obwohl der Käufer die Sache mit der ihm

eigenüblichen Sorgfalt behandelt hat. Dass dieses Haftungsprivileg

auch bei Unfällen im Straßenverkehr anwendbar ist,

zeigt der folgende Beitrag.

I. Einleitung

Aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB hat der Rückgewährgläubiger

(Verkäufer) gegen den Rückgewährschuldner (zurückgetretener

Käufer) einen Anspruch auf Wertersatz, wenn der

Rückgewährgegenstand (Kaufsache) sich verschlechtert hat

oder untergegangen ist, sofern die Verschlechterung nicht

durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetreten

ist. 1 Die Gefahr der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache

in der Zeit zwischen Gefahrübergang und Erklärung des

Rücktritts wird damit grundsätzlich dem Käufer auferlegt,

indem ihn eine finanzielle Ausgleichspflicht in Form des

Wertersatzes trifft. Hat der Käufer bei der Verschlechterung

der Kaufsache die ihm eigenübliche Sorgfalt (diligentia quam

in suis) eingehalten, entfällt die Wertersatzpflicht des Käufers,

dem ein gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht, § 346

Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB. Dieses Haftungsprivileg befreit ihn

nicht von einer durch grobe Fahrlässigkeit eingetretenen

Verschlechterung, § 277 BGB. Für die §§ 708, 1359 BGB

verneint der BGH die Anwendbarkeit des Haftungsprivilegs

der eigenüblichen Sorgfalt zugunsten eines Schädigers in

einem Verkehrsunfall mit der Begründung, dass die detaillierten

Regelungen im Straßenverkehr für einen individuellen

Sorgfaltsmaßstab keinen Raum ließen. Dass diese Begründung

unzutreffend ist und das Haftungsprivileg aus § 346

Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auch bei einer im Straßenverkehr

verursachten Verschlechterung oder Zerstörung der Kaufsache

anwendbar bleibt, ist Gegenstand dieses Beitrags.

II. Objektiv-normative und konkrete Fahrlässigkeit

Der Schädiger hat gemäß § 276 BGB für die Verletzung von

Rechtsgütern anderer Personen grundsätzlich für vorsätzli-

* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl

für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrens-, Insolvenz- und

Gesellschaftsrecht der Universität Bielefeld (Prof. Dr. Florian

Jacoby). Die Autorin ist studentische Hilfskraft ebenda.

1

Zu beachten ist, dass im umgekehrten Fall der Rückgewähr

der synallagmatischen Gegenleistung (Kaufpreis) der Käufer

Rückgewährgläubiger und der Verkäufer Rückgewährschuldner

ist. Zur Vereinfachung werden im Folgenden der

Rückgewährschuldner als Käufer und der Rückgewährgläubiger

als Verkäufer bezeichnet. Dem Beitrag liegen die Entscheidungen

BGH NJW 2008, 911 sowie OLG Karlsruhe

NJW 2008, 925 zugrunde.

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460

ZJS 4/2010

che, aber auch fahrlässige Verstöße gegen die Rechtsordnung

einzustehen. § 276 Abs. 2 BGB liefert die Legaldefinition

fahrlässigen Handelns: „Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr

erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.“

1. Objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab

Es gilt im deutschen Zivilrecht damit ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab.

2 Das bedeutet, dass sich das Maß der erforderlichen

Sorgfalt nicht nach den individuellen Fähigkeiten

des Schädigers richtet. 3 Vielmehr ist auf einen ordentlichen

und gewissenhaften Verkehrsteilnehmer bei der konkreten

Verletzungshandlung abzustellen. 4 Denn der Schädiger soll

durch das Deliktsrecht nicht bestraft werden, das Deliktsrecht

verpflichtet den Schädiger („nur“), die wirtschaftlichen Interessen

wieder herzustellen. 5

2. Konkrete Fahrlässigkeit

Das BGB modifiziert diesen objektiven Verschuldensmaßstab

in bestimmten Sonderverbindungen zwischen mehreren

Personen (s. sogleich) und sieht in verschiedenen Vorschriften

einen Ausschluss der Haftung vor, sofern der Schädiger

bei der Schädigung einer Person aus dem Sonderverhältnis

die ihm eigenübliche Sorgfalt gewahrt hat. § 277 BGB konkretisiert

damit den Begriff der eigenüblichen Sorgfalt und

verschiebt den Fahrlässigkeitsmaßstab von einem objektiven

zu einem individuell-konkreten Begriff, sodass es auf das

übliche Verhalten des Schädigers ankommt. 6 Die eigenübliche

Sorgfalt ist begrenzt durch grobe Fahrlässigkeit. Die

Ratio dieser Modifizierung liegt darin, dass die Beteiligten

sich in ihrer engen Zusammengehörigkeit – die sich aus einer

familiären Beziehung oder der Verbundenheit im Innenverhältnis

einer Personengesellschaft ergeben mag – so zu nehmen

haben, wie sie sind. 7 Im familiären Verhältnis haben die

2 Vgl. etwa RGZ 95, 16 (17); 152, 129 (140); BGH NJW

1957, 1315; 1967, 558; 1981, 1603 (1604); 1994, 2232

(2233); 2001, 1786 (1787); 2003, 2022 (2024); 2009, 1875;

Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl.

1995, S. 128 ff.; Grundmann, in: Münchener Kommentar

zum BGB, 5. Aufl. 2006, § 276 Rn. 55; Löwisch/Caspers, in:

Staudinger, Kommentar zum BGB, 2009, § 276 Rn. 29; H. P.

Westermann, in: Erman, Kommentar zum BGB, 12. Aufl.

2008, § 276 Rn. 10.

3 Grundmann (Fn. 2), § 276 Rn. 55; Looschelders, Schuldrecht

Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2009, Rn. 516.

4 Grundmann (Fn. 2), § 276 Rn. 55; Looschelders (Fn. 3),

Rn. 516; H. P. Westermann (Fn. 2), § 276 Rn. 10.

5 H. P. Westermann (Fn. 2), § 276 Rn. 10. Krit. Grundmann

(Fn. 2), § 276 Rn. 7 f.; ausführlich Behr, ZJS 2010, 292.

6 Grundmann (Fn. 2), § 277 Rn. 1; Looschelders (Fn. 3),

Rn. 516. Vgl. auch Deutsch, JuS 1967, 496 (497: „Das Normale

wird zur Norm“).

7 Vgl. Grundmann (Fn. 2), § 277 Rn. 1; Löwisch/Caspers

(Fn. 2), § 277 Rn. 2.


Eigenübliche Sorgfalt des Rücktrittsberechtigten im Straßenverkehr ZIVILRECHT

Eltern bei Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber ihrem

Kind nur die eigenübliche Sorgfalt einzuhalten (§ 1664

Abs. 1 BGB), ebenso wie die Ehepartner selbst untereinander

bei Erfüllung der sich aus der Ehe ergebenden Pflichten

(§ 1359 BGB). 8 Eine vergleichbare Regelung findet sich in

den Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(§ 708 BGB). Der handelnde Gesellschafter hat bei der Erfüllung

seiner Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern

und der Gesellschaft nur für diejenige Sorgfalt einzustehen,

die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Eine

Individualisierung der Sorgfaltsanforderungen wird auch dem

unentgeltlichen Verwahrer in § 690 BGB zugestanden. Denn

dieser soll als „Ausgleich“ für seine Tätigkeit ohne Gegenleistung

zumindest nicht Ansprüchen wegen einer Pflichtverletzung

unter Wahrung der ihm eigenüblichen Sorgfalt ausgesetzt

sein, zumal er in der Regel neben der zu verwahrenden

Sache auch eigene Sachen aufbewahrt. 9 Auch die Haftung

des Vorerben gegenüber dem Nacherben ist grundsätzlich

eingeschränkt, § 2131 BGB. Denn der Vorerbe ist Eigentümer

der Sachen des Erblassers geworden. 10

Rechtsprechung und Literatur stellen den Sinn dieser

Vorschriften zum Teil in Frage. Sie kritisieren den Haftungsausschluss

als systemwidrige und nicht zu rechtfertigende

Fehlentscheidung des Gesetzgebers: Denn der Schuldner

werde im Prozess dazu gezwungen, darzulegen und zu beweisen,

besonders schludrig zu sein. 11 Grundsätzlich greift

aber, wenn der Schuldner fremde und zugleich auch eigene

Rechtsgüter verletzt, der Beweis des ersten Anscheins, dass

er bei der Schädigung die ihm eigenübliche Sorgfalt eingehalten

hat. 12

III. Die Wertersatzpflicht aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB

und das Haftungsprivileg aus § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB

Ein wichtiger Anwendungsbereich des Haftungsprivilegs der

eigenüblichen Sorgfalt findet sich im Rücktrittsrecht bei der

Frage, ob der Käufer für eigenüblich fahrlässig von ihm verursachte

Verschlechterungen dem Verkäufer Wertersatz zu

leisten hat, § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB.

8

Außerhalb des BGB für die Lebenspartnerschaft § 4

LPartG.

9

Medicus, in: Festschrift für Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag,

2009, S. 883 (S. 890).

10

Grunsky, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl.

2009, § 2131 Rn. 1; Avenarius, in: Staudinger, Kommentar

zum BGB, 2003, § 2131 Rn. 1.

11

Gsell, NJW 2008, 912 (913); Hoffmann, NJW 1967, 1207

(1208). Auch der BGH stimmt dem zu, dass sich „die rechtspolitische

Zweckmäßigkeit der Bestimmung bezweifeln“

lässt (NJW 1967, 558 [559]). Kritisch zu diesem Argument

Deutsch, JuS 1967, 496 (497); A. Roth, in: Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 1359 Rn. 3 f.

12

OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1456 (1457); Brandenburg,

JuS 1974, 16 (18 f.); Grundmann (Fn. 2), § 277 Rn. 4,

dort Fn. 6; Löwisch/Caspers (Fn. 2), § 277 Rn. 8; a.A. für den

Bereich des Straßenverkehrs OLG Karlsruhe NJW 2008, 925

(927).

Beispiel 1: Der Käufer hat einen neu erworbenen Pkw in

seiner Garage untergestellt. Bei einem schweren Unwetter

schlägt ein Blitz in die Garage ein. Der dadurch ausgelöste

Brand zerstört die Garage und zieht den Pkw in Mitleidenschaft.

In der Kfz-Werkstatt wird ein Mangel entdeckt, der

den Käufer zum Rücktritt berechtigt. Hat der Käufer bei

Rücktritt wegen seiner Wertersatzpflicht oder der Verkäufer

wegen des Entfallens der Wertersatzpflicht die Gefahr der

Verschlechterung zu tragen?

1. Grundsatz des § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB

Der Wertersatzanspruch des Verkäufers gleicht den Wertverlust

aus, den die Sache bei dem Käufer zwischen Gefahrübergang

und Rückgewähr erlitten hat. Indem § 346 Abs. 2

S. 1 Nr. 3 BGB eine Wertersatzpflicht allein schon dann

auslöst, wenn sich die Sache verschlechtert oder untergeht,

ohne dass es auf eine Verantwortlichkeit von Verkäufer oder

Käufer ankommt, weist die Norm die Zufallsgefahr dem

besitzenden Käufer zu. 13 Die Wertersatzpflicht des Käufers

ist damit die gesetzgeberische Lösung des Dilemmas 14 , gar

der „dornenvollsten Frage des Vertragsrechts“ 15 , dass entweder

der Käufer oder der Verkäufer die Verschlechterung der

Sache tragen muss, auch wenn keiner der beiden Beteiligten

Einfluss auf die Verschlechterung genommen hat. Weil der

Käufer (in der Regel) endgültig Eigentümer und Besitzer der

Sache wird, hat er grundsätzlich nach Gefahrübergang die

Verschlechterungsgefahr zu tragen, vgl. §§ 903, 446 S. 1

BGB.

2. Haftungsprivileg des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB

Steht dem Käufer ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, hat er

keinen Wertersatz an den Verkäufer zu leisten, wenn gemäß

§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB „die Verschlechterung oder der

Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser

diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten

anzuwenden pflegt.“ Damit hat der Verkäufer, weil

sein Wertersatzanspruch entfällt, nicht nur das Zufallsrisiko,

sondern darüber hinaus die Gefahr zu tragen, dass der Käufer

ein „unvorsichtiger und nachlässiger Mensch“ ist. 16 Der Gesetzgeber

begründet dieses „Zurückspringen“ der Verschlechterungsgefahr

damit, dass der Verkäufer eine mangelhafte

Sache geliefert habe und deshalb billigerweise nicht auf einen

13 Kaiser, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2004, § 346

Rn. 181; Looschelders (Fn. 3), Rn. 847 ff.; Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich,

Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2009,

§ 346 Rn. 15 ff.; Röthel, in: Erman, Kommentar zum BGB,

12. Aufl. 2008, § 346 Rn. 25; H. Roth, in: Festschrift für

Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, 2007, S. 1131

(S. 1133).

14 BT-Drs. 14/6040, S. 196.

15 Weitnauer, in: Dölle (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen

Kaufrecht, 1976, Vor Art. 78-81 EKG Rn. 39. Rechtsvergleichend

G. Wagner, in: Festschrift für Ulrich Huber zum

siebzigsten Geburtstag, 2006, S. 591 (S. 596 ff.).

16 Krit. G. Wagner (Fn. 15), S. 606.

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AUFSÄTZE Florian Bartels/Nina Kuszlik

dauerhaften Gefahrübergang vertrauen dürfe. 17 Der Käufer

kann daher grundsätzlich vor Erklärung des Rücktritts mit der

Sache so verfahren wie mit seinen anderen Sachen: nicht

vorsichtiger, aber auch nicht nachlässiger. 18

In Beispiel 1 springt das Zufallsrisiko gemäß § 346 Abs. 3

S. 1 Nr. 3 BGB auf den Verkäufer zurück, sodass der Käufer

keinen Wertersatz für die zufällige Verschlechterung vor der

Rücktrittserklärung aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB zu leisten

hat.

Beispiel 2: Gleiches würde gelten, wenn der Pkw durch in der

Garage umstürzende Gartengeräte beschädigt wird und der

Käufer stets seine Gartengeräte ungesichert aufbewahrt, solange

die Art der Aufbewahrung nicht nach der Verkehrsanschauung

als grob fahrlässig anzusehen ist. Denn dann hätte

der Käufer mit Unterstellen der Gartengeräte in der Garage

zwar fahrlässig gehandelt, aber doch bei der Verschlechterung

die ihm eigenübliche Sorgfalt eingehalten. Auch dann

kommt dem Käufer das Haftungsprivileg des § 346 Abs. 3 S.

1 Nr. 3 BGB zugute.

IV. Eigenübliche Sorgfalt im Straßenverkehr

Für den Bereich des Straßenverkehrs ist eine eingeschränkte

Anwendbarkeit der §§ 708, 1359 BGB mittlerweile ständige

Rechtsprechung. 19 In seiner grundlegenden Entscheidung aus

dem Jahr 1966 zur Haftung des BGB-Gesellschafters für die

Verursachung eines Unfalls bei Fahrt mit einem Kfz, hat der

BGH klargestellt, dass der Haftungsmaßstab der eigenüblichen

Sorgfalt der Gesellschafter untereinander aus § 708

BGB im Straßenverkehr „allgemein ungeeignet“ sei. 20

1. Eigenübliche Sorgfalt im Straßenverkehr ungeeignet?

Die Ungeeignetheit entnimmt der BGH der besonderen Gefährlichkeit

des Straßenverkehrs. Eine Beschränkung des

Vertretenmüssens auf grobe Fahrlässigkeit im Straßenverkehr

„liefe dem ständigen gesetzgeberischen Bestreben, den Gefahren

des Straßenverkehrs nicht zuletzt durch strenge Haftungsbestimmungen

entgegenzuwirken, völlig zuwider.“ Der

Gesetzgeber habe an eine derartige Ausdehnung der Vorschrift

auf ein noch weithin unbekanntes Gebiet wie den

motorisierten Straßenverkehr bei der Aufnahme der Bestimmung

über die eigenübliche Sorgfalt in das BGB schlechterdings

nicht gedacht. Denn der Straßenverkehr erlaube aufgrund

der hohen Regelungsdichte „seiner Natur nach keinen

Spielraum für individuelle Sorglosigkeit“ und gestatte es

17

So ausdrücklich BT-Drs. 14/6040, S. 187; krit. Kaiser, JZ

2001, 1059 (1064 f.); dies. (Fn. 13), § 346 Rn. 182.

18

Faust, JuS 2009, 481 (486); Kaiser (Fn. 13), § 346

Rn. 183.

19

BGH NJW 1967, 558 (559); 1970, 1271 (1272); 1973,

1654; 1974, 2124 (2126); 1988, 1208; 2009, 1875 (1876);

OLG Karlsruhe NJW 2008, 925 (926 f.).

20

BGH NJW 1967, 558 (559). Später hat der BGH aufgrund

der besonderen Gefährlichkeit des Straßenverkehrs diese

Grundsätze auch auf § 1359 BGB übertragen: BGH NJW

1970, 1271 (1272).

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ZJS 4/2010

daher nicht, auf die „persönlichen Eigenarten des Fahrers“

abzustellen. 21 Freilich ist dieses historische Argument reine

Fiktion: 22 Daraus, dass dem Gesetzgeber des BGB der Straßenverkehr

in seiner heutigen Gestalt unbekannt war, kann

nicht geschlossen werden, dass er das Privileg der eigenüblichen

Sorgfalt nur außerhalb des Straßenverkehrs anwendbar

wissen wollte. 23

Abseits der als nicht überzeugend empfundenen Erwägungen

24 der Rechtsprechung wird der Ausschluss des Haftungsprivilegs

im Straßenverkehr auch mit der Versicherungspflicht

aus § 1 PflVG begründet. 25 Haftet der Schädiger,

kann sich der Geschädigte an eine leistungsstarke Pflichtversicherung

wenden, 26 vgl. den Direktanspruch gegen den Versicherer

aus § 115 VVG. Verletzt ein Mann seine Ehefrau bei

einem Verkehrsunfall unter Einhaltung der ihm eigenüblichen

Sorgfalt, würde er ihr bei Anwendung des Grundsatzes

der diligentia quam in suis nicht auf Schadensersatz haften.

Die Ehefrau hätte daher auch keinen Anspruch gegen die

Versicherung des Ehemanns. Vielfach treffen den Schädiger

als Ehemann unabhängig von etwaigen Haftungsprivilegien

Unterhaltsansprüche infolge der Verletzung des Familienmitglieds,

wenn das geschädigte Familienmitglied in Folge des

Unfalls einen erhöhten finanziellen Bedarf hat (vgl. §§ 1360

ff. BGB). 27 Unterhaltsansprüche werden von der Kfz-Pflichtversicherung

nicht gedeckt. Bei Anwendung des Haftungsprivilegs

hätte der schädigende Ehemann, obwohl das Gesetz

ihn privilegieren wollte, im Ergebnis doch für seinen fahrlässig

unter Einhaltung der eigenüblichen Sorgfalt herbeigeführten

Schaden zu haften. 28 Der einzige Begünstigte in diesem

Interessenwiderstreit wäre der Haftplichtversicherer. Das

21

BGH NJW 1967, 558 (559).

22

Vgl. aber die Gesetzesbegründung zu § 4 LPartG (BT-

Drs. 14/3751, S. 37: „Wie sich aus § 277 BGB ergibt, ist [der

Lebenspartner] von der Haftung wegen grober Fahrlässigkeit

nicht befreit. Soweit die Rechtsprechung diese Haftungsmilderung

auf Ansprüche, die sich aus der gemeinsamen Teilnahme

am Straßenverkehr ergeben haben, nicht anwenden

will (zuletzt BGH NJW 1974, 2124), dürften die diese Entscheidungen

tragenden Gründe auch bei Lebenspartnerschaften

zutreffen, so dass diese Ausnahme auch hier Anwendung

findet. Im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung ist eine

ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht für erforderlich

gehalten worden.“

23

Larenz, in: Festschrift für Harry Westermann zum 65.

Geburtstag, 1974, S. 299 (S. 300 f.).

24

Vgl. Hoffmann, NJW 1967, 1207 („Keiner der Gesichtspunkte

trägt die Entscheidung“).

25

Vgl. Medicus (Fn. 9), S. 887 ff.

26

BGH NJW 1974, 2124 (2126); Hoffmann, NJW 1967,

1207.

27

Vgl. Brandenburg, JuS 1974, 16 (20); Deutsch, JuS 1967,

496, (497, 498); Medicus (Fn. 9), S. 891.

28

BGH NJW 1970, 1271 (1272); Armbrüster, NJW 2009,

187 (188). Vgl. Medicus (Fn. 9), S. 889: Das „Privileg (würde)

sinnwidrig zur Plage“.


Eigenübliche Sorgfalt des Rücktrittsberechtigten im Straßenverkehr ZIVILRECHT

widerspricht aber dem Zweck des Haftungsprivilegs. 29 Ein

Versicherer hat im Rahmen der Kfz-Haftpflichtversicherung

gegenüber allen Unfallopfern für den von ihrem Versicherungsnehmer

verursachten Schaden einzustehen. Das wird bei

Betrachtung der Versicherungsbedingungen deutlich: Während

eine gesetzlich vorgeschriebene Pflichtversicherung

ohne Einschränkung auch gegenüber Ehegatten greift, wird

bei einer freiwilligen Haftpflichtversicherung für Ansprüche

von Angehörigen gegen den Versicherten in der Regel keine

Deckung übernommen, vgl. § 4 II. Nr. 2 lit. a AHB 2002 und

Nr. 7.5 AHB 2008.

2. Kritik an der Rechtsprechung

Zwar ist dem BGH zuzustimmen, soweit er im Straßenverkehr

aufgrund der dortigen besonderen Gefahren hohe Sorgfaltsanstrengungen

der Verkehrsteilnehmer verlangen möchte.

Allerdings erfüllen strafrechtliche und öffentlich-rechtliche

Normen den vom BGH verfolgten generalpräventiven

verkehrserzieherischen 30 Zweck besser als die auf Fahrlässigkeit

abstellenden zivilrechtlichen Haftungsnormen. 31 Für

die zivilrechtliche Ausgleichspflicht, der ein Strafcharakter

ohnehin fremd ist, ist der tatsächliche Eintritt eines Schadens

Voraussetzung. Im Gegensatz dazu stellen beispielsweise

strafrechtliche Normen auf die bloße Gefährdung eines

Rechtsguts ab, vgl. §§ 315b f. StGB. Zudem widersprechen

die gesetzlichen Privilegierungen nicht dem Anliegen, eine

höhere Verkehrssicherheit zu erzielen. Denn sie besagen

keineswegs, dass der potentielle Schädiger von der Pflicht zur

Einhaltung der gebotenen Sorgfalt befreit wird. 32 Die besondere

Regelungsdichte im Straßenverkehr ermöglicht vielmehr

eine genaue Bestimmung desjenigen Verhaltens, das wirklich

noch als eigenübliche Sorgfalt verstanden werden darf. Dass

die Anwendung des Haftungsprivilegs die Sicherheit des

Straßenverkehrs nicht gefährdet, wird bei einer differenzierten

Betrachtung von Innen- und Außenverhältnis des Schädigers

zu der ihm nahe stehenden Person und allen anderen

Verkehrsteilnehmern deutlich. 33 Die Rechtsfigur der eigenüblichen

Sorgfalt führt nur zu einer Beschränkung der Haftung

in bestimmten Sonderverbindungen, nicht hingegen zu einer

„Gestattung“ für den Verkehrsteilnehmer, sich gegenüber

allen andern Verkehrsteilnehmern fahrlässig verhalten zu

dürfen. 34 Dies macht das folgende Beispiel 3 deutlich.

29 Deutsch, JuS 1967, 496 (497); Hoffmann, NJW 1967,

1207; Larenz (Fn. 23), S. 306.

30 BGHZ 63, 51 (59); A. Roth, (Fn. 11), § 1359 Rn. 17.

31 Faust, JuS 2009, 481 (487); Ulmer/Schäfer, in: Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 708 Rn. 15.

32 Larenz (Fn. 23), S. 305; Wacke, in: Münchener Kommentar

zum BGB, 4. Aufl. 2000, § 1359 Rn. 4.

33 Ulmer/Schäfer (Fn. 31), § 708 Rn. 14; Medicus (Fn. 9),

S. 885. Die Trennung von Innen- und Außenverhältnis dürfte

auch den Ausführungen Larenz’ zugrunde liegen, wenn er

schreibt, im Straßenverkehr gebe es keine eigenen Angelegenheiten

des Fahrers, weil in der Regel bei einem Unfall

Dritte ebenso beeinträchtigt würden, vgl. Larenz (Fn. 23),

S. 305.

34 So aber Böhmer, NJW 1969, 596.

Beispiel 3: Ehemann M trägt nach einem Fest das benutzte

Geschirr zum Abwasch in die Küche. Fahrlässig, aber unter

Einhaltung der ihm eigenüblichen Sorgfalt, lässt er zwölf

wertvolle Teller fallen, die allesamt zu Bruch gehen. Vier

Teller gehören seiner Ehefrau F, vier stammen aus dem Eigentum

eines Freundes, vier gehören ihm selbst.

Gegenüber seiner Ehefrau – im Innenverhältnis – haftet der

Schädiger wegen des Haftungsprivilegs des § 1359 BGB

nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Wegen der engen ehelichen

Beziehung braucht er mit den Tellern seiner Frau nicht sorgsamer

umzugehen als mit seinen eigenen; ein sorgloserer

Umgang wird ihm deswegen nicht gestattet. 35 Dem Freund

aber muss M für die Teller aus § 823 Abs. 1 BGB Ersatz

leisten. Im Außenverhältnis ist damit eine Haftung gegeben.

§ 1359 BGB findet nur Anwendung im Innenverhältnis.

a) Vergleich mit vertraglichen Haftungsbeschränkungen

Auch vertragliche Haftungsbeschränkungen (sogenannte

Freizeichnungen) innerhalb einer Fahrgemeinschaft haben

keine Auswirkung auf die Haftung des Fahrers gegenüber

allen anderen Verkehrsteilnehmern. 36 So beschränkt die

Rechtsprechung die Haftung des Fahrers für nicht haftpflichtversicherte

Schädigungen bei Gefälligkeitsfahrten im

Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch die Annahme

stillschweigend getroffener, vertraglicher Haftungsbeschränkungen

auf eine Haftung nur für grobe Fahrlässigkeit.

37 Mit den Argumenten, die die Rechtsprechung gegen

die gesetzliche Modifikation des Verschuldensmaßstabs im

Straßenverkehr auf eigenübliche Sorgfalt des Schädigers

anbringt, müsste folgerichtig jede vertragliche Haftungsbeschränkung

innerhalb einer Fahrgemeinschaft unwirksam

sein. 38 Derjenige, dem vertraglich eine Haftungsbeschränkung

zugebilligt wurde, wird freilich kaum besonders sorglos

das Kfz durch den Straßenverkehr steuern – ebenso wenig

wie der Ehemann, dessen Gattin an seiner Seite sitzt. Denn

eine Schädigung des Beifahrers bedeutet regelmäßig auch

eine Selbstschädigung 39 – das ist der Grund, warum der Fahrer

seiner Ehefrau grundsätzlich nicht sorgsamer zu begegnen

hat, als er sich üblicherweise verhält. In dem Innenverhältnis

mit seiner Ehegattin wird somit die Fahrlässigkeit des schädigenden

Ehemanns konkretisiert, nicht aber eine Beschränkung

seiner Haftung gegenüber dem Rechtsverkehr insgesamt

vorgenommen. Auch kann es für die Anwendbarkeit des

Haftungsprivilegs keine Rolle spielen, ob der Schädiger eigenüblich

fahrlässig die Teller in der Hand oder mit einem

35 Vgl. A. Roth (Fn. 11), § 1359 Rn. 2.

36 Armbrüster, NJW 2009, 187; Medicus (Fn. 9), S. 885 f.,

893; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009,

Rn. 930; Voppel, in: Staudinger, Kommentar zum BGB,

2007, § 1359 Rn. 5.

37 Anschaulich OLG Frankfurt NJW 1998, 1232. Freilich darf

der Wille, die Haftung auszuschließen, nicht fingiert werden.

Hierzu Looschelders (Fn. 3), Rn. 522 f.; Medicus/Petersen

(Fn. 36), Rn. 366 ff.

38 Medicus (Fn. 9), S. 885 f.

39 Vgl. Larenz (Fn. 23), S. 305.

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463


AUFSÄTZE Florian Bartels/Nina Kuszlik

Pkw zu seinem Freund zurückbringt und dabei fallen lässt

oder bei einem Verkehrsunfall beschädigt.

b) Teleologische Reduktion des Haftungsprivilegs

Widerspricht die rechtliche Folge der Haftungsbeschränkung

dem gesetzgeberischen Willen, ist eine teleologische Reduktion

der Haftungsbeschränkungen vorzunehmen. 40 Besteht

eine Pflichtversicherung des Schädigers, kann das Haftungsprivileg

der eigenüblichen Sorgfalt – unabhängig davon, ob

das des § 708 BGB oder das des § 1359 BGB – nicht angewendet

werden. Diese Erwägung liegt letztlich auch der

Rechtsprechung des BGH zugrunde, wenn er pauschal die

Anwendbarkeit der eigenüblichen Sorgfalt im Straßenverkehr

verneint. So bejaht er in einer Entscheidung, in der Gesellschaftszweck

einer GbR die Unterhaltung und Benutzung

eines Segelflugzeugs war, die Anwendbarkeit der diligentia

quam in suis, weil bei einer Verletzung des Mitfliegenden die

Haftung mangels einer gesetzlich vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung

von dieser regelmäßig nicht aufgefangen

werde, sondern möglicherweise den das Flugzeug steuernden

Gesellschafter persönlich belasten könnte. 41

In einer neueren Entscheidung 42 ermöglicht der BGH –

verkürzt dargestellt – einer Ehefrau, ihren Mann auf Schadensersatz

in Anspruch zu nehmen, weil dieser sie bei einem

Motorsportbootunfall in Italien verletzt hat. Die Haftung des

Ehemanns ungeachtet des Privilegs des § 1359 BGB begründet

der BGH damit, dass von dem motorgetriebenen Sportboot

eine vergleichbare Gefährlichkeit ausgehe wie von den

Kraftfahrzeugen im Straßenverkehr. 43 Für den Umgang mit

Motorsportbooten enthalte ein italienischer Ministerialerlass

hinreichend detaillierte Regelungen, die „keinen Raum für

einen individuellen Sorgfaltsmaßstab“ 44 ließen. Bemerkenswert

ist insofern aber, dass in Italien eine Pflichtversicherung

für Motorboote vorgeschrieben ist. 45 Letztlich wird der BGH

also auch in dieser Entscheidung den Haftpflichtversicherer

eines Motorboots nicht durch die Anwendung des Haftungsprivilegs

des § 1359 BGB unbillig privilegieren wollen.

Die teleologische Reduktion des Haftungsprivilegs deckt

sich darüber hinaus mit dem Willen des Gesetzgebers, 46 es

innerhalb einer häuslichen Gemeinschaft grundsätzlich nicht

zu rechtlichen Auseinandersetzungen kommen zu lassen

(Familienfrieden). Zudem besteht zwischen den Eheleuten

eine wirtschaftliche Einheit: Das „Familienvermögen“ wird

40 Zum methodischen Vorgehen des BGH vgl. Brandenburg,

JuS 1974, 16 (20). Vgl. zur teleologischen Reduktion Bydlinski,

Methodenlehre, 2. Aufl. 1991, S. 480 f.

41 BGH JZ 1972, 88; vgl. dazu die Anmerkung von Branden-

burg, JuS 1974, 16.

42 BGH NJW 2009, 1875; vgl. dazu die Anmerkung von

Figgener, NZV 2009, 382.

43 Vgl. Larenz (Fn. 23), S. 304 u. 306: Gesonderte Prüfung

für die Gefährlichkeit der jeweiligen Unternehmung. Anders

noch für die Vergleichbarkeit von Straßen- und Segelflugverkehr

BGH JZ 1972, 88 f.

44 BGH NJW 2009, 1875 (1876).

45 Figgener, NZV 2009, 382 f.

46 Hierzu Armbrüster, NJW 2009, 187 (188).

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464

ZJS 4/2010

nur durch einen Anspruch gegen den Pflichtversicherer wieder

in den Zustand vor Schädigung eines Ehepartners zurückversetzt,

nicht durch einen Anspruch der Eheleute gegeneinander.

Den Willen des Gesetzgebers macht das Regressverbot

des § 86 Abs. 3 VVG deutlich: Nach dieser

Norm kann der Versicherer seinen Regressanspruch nicht

gegen eine mit dem Versicherten in häuslicher Gemeinschaft

lebende Person geltend machen.

3. Fahrlässige Beschädigung der Rückgewährsache im Straßenverkehr

vor Kenntniserlangung vom Rücktrittsgrund

Beispiel 4: Der Käufer fährt mit seinem neu erworbenen Pkw

eine Landstraße entlang. Plötzlich fällt ein vom Blitz getroffener

Baum auf die Straße und beschädigt den Pkw, ohne

dass den Käufer ein Verschulden trifft. In der Werkstatt wird

ein zum Rücktritt berechtigender Mangel entdeckt. Findet §

346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB Anwendung, wenn der Käufer

sein Rücktrittsrecht ausübt?

§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB stellt auf eine schuldhafte Beschädigung

der Kaufsache durch den Käufer ab. Handelt der

Käufer fahrlässig, springt nur bei Einhaltung der eigenüblichen

Sorgfalt das Verschlechterungsrisiko auf den Verkäufer

zurück. Beruht die Verschlechterung der Kaufsache dagegen

auf Zufall, so realisiert sich die in jedem Fall weiter vom

Verkäufer zu tragende Sachgefahr, sodass sich in Beispiel 4

die Frage der Anwendbarkeit des Haftungsprivilegs der diligentia

quam in suis im Straßenverkehr nicht stellt. Die Konzeption

des Gesetzes ist es, dass die Wertersatzpflicht wegen

einer zufälligen Verschlechterung für den gesetzlich zum

Rücktritt Berechtigten entfallen soll. Ob das auch für eine

fahrlässige, aber eigenübliche Verschlechterung im Straßenverkehr

gilt, die vom Wortlaut des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3

BGB ebenso umfasst ist, zeigt Beispiel 5.

Beispiel 5: Die Kaufsache – ein neuer Pkw – verschlechtert

sich infolge eines durch den Käufer leicht fahrlässig unter

Beachtung der eigenüblichen Sorgfalt verursachten Verkehrsunfalls.

In der Werkstatt schließlich tritt die schon bei

Gefahrübergang vorliegende Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs

zutage. 47 Dem Käufer steht ein Rücktrittsrecht gemäß §§ 437

Nr. 2, 323 BGB zu. Die Rückabwicklung des Kaufvertrages

richtet sich dabei nach § 346 BGB. Diese Vorschrift sieht

wegen der Verschlechterung der Kaufsache eine Wertersatzpflicht

nach Abs. 2 S. 1 Nr. 3 vor. Jedoch beruht die Verschlechterung

auf dem fahrlässig bei Einhaltung der eigenüblichen

Sorgfalt verursachten Unfall des Käufers.

Aus der Regelungsdichte des Straßenverkehrs wird zum Teil

gefolgert, dass es dem Käufer nicht zugebilligt werden könne,

trotz einer Verletzung der Regeln des Straßenverkehrs

gegenüber dem Verkäufer privilegiert zu werden. Denn auch

wenn das Verbot eines sorglosen Umgangs den Schutz der

übrigen Verkehrsteilnehmer bezwecke, könne es letztlich

nicht dem Käufer zugute kommen, der wegen der besonderen

47

Vgl. die Sachverhalte von BGH NJW 2008, 911 sowie

OLG Karlsruhe NJW 2008, 1008.


Eigenübliche Sorgfalt des Rücktrittsberechtigten im Straßenverkehr ZIVILRECHT

Regelungsdichte „weiß, dass er sich keine Nachlässigkeit

erlauben darf“. 48 Dem wird aber für das Rückgewährschuldverhältnis

entgegengehalten, dass es nicht Schutzzweck der

Straßenverkehrsregeln sei, den Rückgewährgläubiger (Verkäufer)

zu schützen. 49 Eine einschränkende Auslegung des

Haftungsprivilegs der diligentia quam in suis komme daher

nicht bei Fällen in Betracht, in denen keine gemeinsame

Teilnahme am Straßenverkehr stattfindet: Käufer und Verkäufer

werden regelmäßig nach Gefahrübergang nicht in

einem Auto sitzen. 50

Die Anwendbarkeit des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB für

Unfälle im Straßenverkehr wird somit danach beurteilt werden

müssen, ob sie – wie die Anwendbarkeit bei bestehendem

Versicherungsschutz – zu wertungswidrigen Ergebnissen

führt. Nur dann ist die Norm teleologisch zu reduzieren.

Wertungswidrig wäre die Anwendbarkeit des Haftungsprivilegs

beispielsweise, wenn statt des Käufers als Rückgewährschuldner

letztlich doch nur der Haftpflichtversicherer einen

Vermögensvorteil erlangen würde. Eine solche Wertungswidrigkeit

droht im Rahmen des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB

indes nicht: Der Haftpflichtversicherer braucht für den Schaden

am käufereigenen Auto nicht zu zahlen. 51 Es ist auch

nicht ersichtlich, dass den Käufer Nachteile – wie etwa den

schädigenden Ehemann Unterhaltspflichten – dadurch treffen

könnten, dass seine Wertersatzpflicht ausgeschlossen wird.

Dann aber bleibt auch kein Raum für eine einschränkende

Anwendbarkeit des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB im Bereich

des Straßenverkehrs. Der gesetzgeberische Zweck der Privilegierung

des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB liegt darin, dem

späteren Rückgewährschuldner den Umgang mit der Sache

als ihr Eigentümer zu ermöglichen und ihn von der Haftung

für Zufallsgefahr freizustellen. Infolge eines „Rückspringens

der Gefahr“ 52 hat der Verkäufer keinen Anspruch auf Wertersatz

wegen Verschlechterung der Kaufsache. Dieses Ergebnis

wird durch gesetzesgetreue Anwendung des § 346 BGB erreicht.

Die vom Gesetzgeber gewollte Privilegierung des

Käufers tritt (ausschließlich) zu dessen Vorteil ein, wenn

seine Wertersatzpflicht entfällt.

48 Gsell, NJW 2008, 912 (913).

49 Faust, JuS 2009, 481 (487); OLG Karlsruhe NJW 2008,

925 (926 f.); Vgl. Larenz (Fn. 23), S. 304: Körperschäden

„offenbar Hauptargument des BGH“.

50 OLG Karlsruhe NJW 2008, 925 (927). Indes war in dem

vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall bereits fraglich, ob

der Rückgewährschuldner sich noch im Rahmen der eigenüblichen

Sorgfalt gehalten hatte. In der bei Beschädigung der

Kaufsache gleichzeitig erlittenen Selbstschädigung des

Rückgewährschuldners wollte das OLG wegen der besonderen

Verhältnisse des Straßenverkehrs keine Grundlage für

einen – sonst anerkannten – Anscheinsbeweis dahingehend

sehen, dass der Betroffen sich in den Grenzen der eigenüblichen

Sorgfalt bewegt habe. Das Gericht verneint im Ergebnis

daher die Voraussetzungen des Haftungsprivilegs und lässt

den Käufer auf vollen Wertersatz haften.

51 Vgl. Medicus (Fn. 9), S. 888.

52 BT-Drs. 14/6040, S. 196.

In Beispiel 5 braucht der Käufer daher dem Verkäufer

nach Erklärung des Rücktritts keinen Wertersatz zu entrichten,

weil das Haftungsprivileg der eigenüblichen Sorgfalt auf

die Verschlechterung im Straßenverkehr Anwendung findet.

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465


Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei der Kfz-Reparatur

Von Rechtsreferendar Alexej Ruppert, Bielefeld

Wird ein Kraftfahrzeug beschädigt, stellt sich neben der

Frage nach der einschlägigen Anspruchsnorm auch die nach

der Höhe des ersatzfähigen Schadens. Nicht zuletzt wegen

der großen ökonomischen Bedeutung für die Versicherungswirtschaft

1 hat die Schadensberechnung in der Praxis und

auch bereits in der juristischen Ausbildung eine hohe (Prüfungs-)Relevanz.

Mit dem nachfolgenden Beitrag sollen die

Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur in diesem Bereich

kritisch nachgezeichnet und Streitpunkte in die gesetzliche

Systematik eingebettet werden.

I. Einleitung

Wie bei jedem Schadensersatzanspruch sind bei der Beschädigung

eines Kraftfahrzeugs durch einen Dritten nach der

Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands die Voraussetzungen

der §§ 249 ff. BGB zu prüfen. Ausgangspunkt

ist dabei die Differenzhypothese. Der Schaden wird hiernach

berechnet anhand eines Vergleichs zwischen der durch das

schädigende Ereignis bestehenden Güterlage und der unter

Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten. 2

Die konkrete Bestimmung des Schadens wird jedoch

schnell unübersichtlich, wenn der Geschädigte – wie in den

allermeisten Fällen – die Reparatur nicht dem Schädiger

überlassen will, sondern selbst durchführt oder durchführen

lässt und einen Geldbetrag als Schaden geltend macht. Um

den Anforderungen der Differenzhypothese zu entsprechen,

hat sich eine ausdifferenzierte Rechtsprechung entwickelt, die

unter fallbezogener Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten

der abstrakten Definition des Schadensbegriffs gerecht

zu werden versucht. Für Studierende besteht die

Schwierigkeit insbesondere darin, die verschiedenen Problembereiche

des Schadensrechts, vor allem bei Kfz-Schäden,

den richtigen Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen. 3

Die nachfolgende Darstellung ist in drei Teile gegliedert.

Zunächst werden die normativen Berechnungsansätze bei

vollständiger und fachgerechter Reparatur behandelt (vgl.

II.). Es folgt die Bestimmung des ersatzfähigen Schadens bei

lediglich teilweise durchgeführter Reparatur (vgl. III.).

Schließlich werden die wichtigsten Fallkonstellationen für

1

Nach der Statistik der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(BaFin) „Schadenverlauf in der Kraftfahrzeug-

Haftpflichtversicherung“ belaufen sich die Versicherungsleistungen

im Jahr 2007 auf mehr als 10 Mrd. Euro. Abrufbar

unter

http://www.bafin.de/cln_115/nn_721290/SharedDocs/Downl

oads/DE/Service/Statistiken/Statistiken2007/Weitere_20Statistiken/va__2007__schaden.html?__nnn=true

(22.5.2010).

2

Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl.

2010, Vorb. vor § 249 Rn. 8; Schiemann, in: Staudinger

Kommentar zum BGB, 2005, § 249 Rn. 5.

3

Ein Überblick über die vielfältigen Konstellationen auch für

die Ersatzbeschaffung nach der Rechtsprechung des BGH

findet sich bei Hirsch, JuS 2009, 299-304.

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466

ZJS 4/2010

die Frage der Ersatzfähigkeit der Mehrwertsteuer vorgestellt

(vgl. IV.).

II. Grundlagen der Schadensberechnung

1. Erste Stufe der konkreten Schadensermittlung

Den Einstieg in die Berechnung der konkreten Schadenshöhe

bietet stets § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Der vom Geschädigten

verlangte Geldbetrag muss im konkreten Fall erforderlich

i.S.d. Norm sein. Nach der Definition ist derjenige Betrag

erforderlich, den ein verständiger, wirtschaftlich denkender

Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und

notwendig halten darf. 4 Mit dieser Definition enden bereits

die Gemeinsamkeiten im rechtswissenschaftlichen Diskurs.

a) Wirtschaftliche Betrachtung

Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur

konkretisieren das Erforderlichkeitskriterium dahin, dass der

Geschädigte unter mehreren zum Schadensausgleich führenden

Möglichkeiten diejenige zu wählen hat, die den geringsten

wirtschaftlichen Aufwand erfordert. 5 Folge dieser wirtschaftlichen

Betrachtung ist, dass auf Grund des lebhaften

Gebrauchtwagenmarktes neben der Reparatur des Fahrzeugs

auch die Ersatzbeschaffung als ein Fall der Naturalrestitution

angesehen wird. 6 Die Höhe des für die Restitution erforderlichen

Betrages wird danach durch einen Vergleich der Reparaturkosten

mit denen einer Wiederbeschaffung ermittelt.

Beispiel 1: Die Reparaturkosten betragen 15.000 €, während

auf dem Gebrauchtwagenmarkt die Wiederbeschaffung eines

wirtschaftlich gleichwertigen Fahrzeugs bereits für 10.000 €

möglich ist. Der Kostenvergleich liefert nach den obigen

Ausführungen einen ersatzfähigen Schaden i.H.v. 10.000 €.

b) Ersatzbeschaffung als Fall jenseits der Naturalrestitution

In der Literatur wird teilweise abgelehnt, die Reparatur mit

der Beschaffung eines wirtschaftlichen Ersatzes gleichzustellen.

7 Danach ist die Herstellung die einzige Möglichkeit der

Naturalrestitution i.S.v. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB und die hierfür

aufgewendeten Kosten sind damit grundsätzlich stets

4

Statt aller: Heinrichs (Fn. 2), § 249 Rn. 12.

5

BGHZ 115, 364 (368 f.); 115, 375 (378); 132, 373 (376);

Heinrichs (Fn. 2), § 249 Rn. 26; Lipp, NZV 1996, 7 (10).

6

BGHZ 115, 365 (368); 154, 395 (397); Heinrichs (Fn. 2),

§ 249 Rn. 20; Knerr, in: Geigel (Hrsg.), Haftpflichtprozess,

25. Aufl. 2008, Kap. 3 Rn. 5 f.

7

Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl.

2007, § 251 Rn. 41 f.; Schiemann (Fn. 2), § 251 Rn. 22 f.;

Grunsky, JZ 1997, 825 (827); Jordan, VersR 1978, 688

(689 f.); Schiemann, NZV 1996, 1 (5); wohl auch Wussow,

Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl. 2002, Kap. 41 Rn. 8.


Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei Kfz-Reparatur ZIVILRECHT

erforderlich. Begrenzt wird die Ersatzfähigkeit durch das

Merkmal der Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 S. 1

BGB.

c) Überprüfung der vertretenen Ansichten anhand der Anforderungen

des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB

Dem unter II. 1. b) genannten Standpunkt liegt der Gedanke

zu Grunde, dass bei gebrauchten vertretbaren Sachen die

Ersatzbeschaffung mit der Grundentscheidung des historischen

Gesetzgebers nicht vereinbar sei. Diesen habe die Erwägung

geleitet, dass die Integrität des Güter- und Vermögensstandes

des Verletzten durch die Reparatur am besten

geschützt sei. 8 Es sei nach dem Willen des Gesetzgebers

nicht möglich, die Fungibilität eines Kraftfahrzeugs auf die

gleiche Stufe zu heben wie dessen gegenständliche Integrität.

Außerdem habe die Gleichbehandlung von Reparatur und

Ersatzbeschaffung zur Folge, dass der zum Ersatz Verpflichtete

selbst zur Beschaffung eines Ersatzwagens berechtigt

sein müsste. 9 Dies widerspreche aber gerade dem Interesse

des Geschädigten, die Naturalrestitution nicht dem Schädiger

zu überlassen.

Eine solch streng gegenstandsbezogene Auslegung kann

den heutigen Anforderungen an § 249 Abs. 2 S. 1 BGB für

den Bereich der Kfz-Schäden nicht gerecht werden. Bei näherer

Betrachtung des Gegenstands des Integritätsinteresses

muss festgestellt werden, dass es nicht auf die bloße Sachsubstanz

beschränkt sein kann. Der Wortlaut des § 249

Abs. 1 BGB verlangt die Herstellung des „Zustands“, der

ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Von diesem

Wortlaut ist auch das durch die Sache gewährleistete Nutzungs-

und Funktionsinteresse umfasst. 10 Kann das wirtschaftlich-funktionale

Erhaltungsinteresse nicht durch Reparatur,

wohl aber auf andere zumutbare Weise gewahrt werden

– z.B. in Form der Ersatzbeschaffung – ist auf diesem Wege

Restitution zu leisten. 11

Für die kommerzielle Behandlung des Integritätsinteresses

spricht ferner die Tatsache, dass bereits an anderer Stelle

im Zivilrecht nach langem Diskurs der Weg für eine wirtschaftliche

Betrachtungsweise der Interessen geebnet worden

ist, und zwar hinsichtlich der Möglichkeit (und Pflicht) eines

Verkäufers auch beim Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen,

das Nacherfüllungsverlangen des Käufers durch Lieferung

eines gleichartigen und gleichwertigen zu befriedigen. 12

Wenn im Kfz-Bereich bereits für den Pflichtenkatalog des

Verkäufers das wirtschaftliche Nutzungsinteresse des Käufers

8

Schiemann, NZV 1996, 1 (5).

9

Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, S. 216.

10

St. Rspr., vgl. BGHZ 115, 364 (368); 30, 29 (31); Lipp,

NZV 1996, 7 (8).

11

BGHZ 115, 364 (368); Lipp, NZV 1996, 7 (8); so im Ergebnis

auch Knerr (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 40 f.

12

BGH NJW 2006, 2839; OLG Braunschweig NJW 2003,

1053; OLG Hamm NJW-RR 2005, 1220; Weidenkaff, in:

Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010, § 439 Rn. 15

m.w.N.; Gsell, JuS 2007, 97; anders dagegen Faust, JZ 2007,

101 und Ackermann, JZ 2002, 379, die eine Ersatzlieferung

bei Stückschulden ablehnen.

maßgeblich ist, ist nicht ersichtlich, warum bei der Bestimmung

der Integritätssphäre des Geschädigten sein wirtschaftliches

Interesse außer Acht zu lassen sein soll.

Die tatsächlichen Gegebenheiten des Wirtschafts- und

Konsumgüterverkehrs können mit dem modernen Verständnis

des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB wirklichkeitsgetreu abgebildet

werden. Der Tatsache, dass ein Massenkonsumgut unabhängig

von den individuellen Besonderheiten gerade kein Unikat,

sondern wirtschaftlich jederzeit ersetzbar ist, kann auf

diesem Wege am besten Rechnung getragen werden.

2. Zweite Berechnungsstufe – die 130 %-Grenze

a) Integritätszuschlag im Rahmen von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB

Oft übersteigen die Reparaturkosten diejenigen der Ersatzbeschaffung.

Gleichwohl wird ein auf Ersatz der höheren Reparaturkosten

gerichteter Schadensersatzanspruch des Geschädigten

nicht von vornherein unbegründet sein. Rechtsprechung

und herrschende Lehre erkennen ein berechtigtes Interesse

des Betroffenen an, das ihm vertraute Fahrzeug weiter

zu benutzen und die Risiken des Erwerbs eines Gebrauchtwagens

zu vermeiden, 13 und gewähren einen 30 %-igen Integritäts-

oder Toleranzzuschlag auf den nach dem Wirtschaftlichkeitskriterium

(s.o. II. 1.) ermittelten Betrag. Voraussetzung

dafür ist, dass die Reparatur tatsächlich durchgeführt

worden ist. 14 Bis zu dieser 130 %-Grenze ist der für die

Reparatur aufgewendete Geldbetrag „erforderlich“ im Sinne

von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB im Verhältnis zur Ersatzbeschaffung;

dies ist nicht zu verwechseln mit der 130 %-Grenze zur

Bestimmung, ob die Restitution im Verhältnis zur Kompensation

nur mit „unverhältnismäßigen Aufwendungen“ im

Sinne von § 251 Abs. 2 S. 1 BGB möglich ist.

Streit besteht darüber, welcher Ausgangswert der Berechnung

des Integritätszuschlags zu Grunde zu legen ist. Während

die höchstrichterliche Rechtsprechung 15 und der überwiegende

Teil der Literatur 16 heute auf den Wiederbeschaffungswert

(WBW), also den für den Erwerb eines wirtschaftlich

vergleichbaren Fahrzeugs aufzuwendenden Betrag abstellen,

bringen vor allem die Obergerichte 17 den Wiederbeschaffungsaufwand

(WBA) in Anschlag. Die Auswirkungen

auf die Schadenshöhe sind dabei beachtlich, weil beim Letzteren

der Restwert des beschädigten Fahrzeugs vom Wiederbeschaffungswert

abgezogen wird.

Beispiel 2: Der Wiederbeschaffungswert beträgt 10.000 €.

Das beschädigte Fahrzeug kann noch für 2.000 € verkauft

werden (Restwert). Geht man allein vom WBW aus, kann der

13 BGHZ 115, 364 (371 f.); grundlegend dazu Medicus, JuS

1973, 211 (212).

14 BGHZ 115, 364 (371 f.); 162, 161 ff.; Heinrichs (Fn. 2),

§ 249 Rn. 27.

15 BGHZ 115, 364 (371 f.); 162, 161; BGH NJW 2009, 1340

(1341).

16 Heinrichs (Fn. 2), § 249 Rn. 27; Knerr (Fn. 6), Kap. 3

Rn. 22 f.

17 OLG Hamm VersR 2000, 1122; OLG Stuttgart NZV 1991,

309 (310); OLG München VersR 1983, 468.

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467


AUFSÄTZE Alexej Ruppert

Geschädigte für die Reparatur 13.000 € verlangen (10.000 €

+ 3.000 € Integritätszuschlag). Legt man jedoch den WBA in

Höhe von 8.000 € (10.000-2.000 € Restwert) zu Grunde,

ergibt sich für die Schadenshöhe die folgende Rechnung:

8.000 € + 2.400 € Integritätszuschlag = 10.400 €.

Da die Wortlautauslegung des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB keine

eindeutige Beurteilung des Problems liefert, muss sich der

Studierende mit den beiden Berechnungsmethoden argumentativ

auseinandersetzen.

Auf den ersten Blick erscheint der obergerichtliche Ansatz

unter Beachtung des im Schadensrecht allgemein anerkannten

Grundsatzes des Bereicherungsverbots plausibel.

Unter Bereicherungsgesichtspunkten betrachtet stellt sich die

Situation so dar, als verbleibe der Restwert des beschädigten

Fahrzeugs im Vermögen des Geschädigten. Bei dieser

Grundannahme ist der Geschädigte um den Restwert im Vergleich

zu demjenigen Geschädigten bereichert, der seinen

beschädigten Pkw verkauft und einen wirtschaftlich gleichwertigen

erwirbt.

Dieses Ergebnis lässt sich nur im Wege der teleologischen

Auslegung der Norm begründen. Für die Nichtbeachtung

des Restwerts und die Zugrundelegung des WBW streitet

demgegenüber bereits die Systematik des § 249 Abs. 2

BGB. Nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB kann der Geschädigte

beim Ersatz von Sachschäden gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB

die Mehrwertsteuer nur dann verlangen, wenn und soweit sie

tatsächlich angefallen ist. Dies setzt notwendigerweise voraus,

dass der Geschädigte seinen Schaden auch aufgrund

tatsächlich nicht angefallener Kosten, also auf Gutachtenbasis

berechnen kann; 18 dann jedoch ohne die Mehrwertsteuer. Das

Gesetz lässt also durchaus die Möglichkeit zu, dass dem

Geschädigten ein Betrag zufließt, den er tatsächlich nicht

verwendet hat.

Zu beachten ist ferner, dass die Reparatur nach dem hier

zu Grunde liegenden Verständnis (s.o. II. 1.) ebenso wie die

Ersatzbeschaffung unter die Restitution nach § 249 Abs. 2

S. 1 BGB fällt. Dann kann es aber nur Sache des Geschädigten

sein, sich im Rahmen des Erforderlichen für die eine oder

andere Art des Schadensausgleichs zu entscheiden. 19 Es steht

zu seiner Disposition, den Restwert des beschädigten Fahrzeugs

durch Verkauf zu realisieren, oder im Reparaturfall

eben keinen solchen Vorteil zu ziehen. Es ist auch nicht ersichtlich,

dass nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB eine Einschränkung

dieser Dispositionsfreiheit erforderlich ist. Der primäre

Gesetzeszweck ist die Herstellung des hypothetischen Zustands.

20 Der Schädiger muss damit den gesamten Herstellungsaufwand

ersetzen. Auf die Auswirkungen dieser Restitution

im Vermögen des Geschädigten kann es danach nicht

ankommen, 21 zumal sie allein von seinem Verhalten abhängen

und damit zufällig und letztlich unbestimmbar sind.

18

Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 224a.

19

Knerr (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 40; Lipp, NZV 1996, 7 (10).

20

Heinrichs (Fn. 2), § 249 Rn. 2; Schiemann (Fn. 2), § 249

Rn. 2, 3.

21

Lipp, NZV 1996, 7 (10).

_____________________________________________________________________________________

468

ZJS 4/2010

Die obergerichtliche Sichtweise ist auch unter Zugrundelegung

ihrer eigenen Maßstäbe wenig konsequent. Entscheidet

sich der Geschädigte nämlich dafür, sein Fahrzeug nach

der Reparatur weiter zu benutzen, so hat er den Restwert

gerade nicht realisiert. 22 Vielmehr verliert dieser mit der

Herstellung des Zeitwertes des Pkw seine wirtschaftliche

Selbständigkeit und geht in diesem auf. Dadurch wird der

Geschädigte nicht bereichert, so dass seinem Vermögen folglich

kein 30%iger sondern, wenn überhaupt, ein wesentlich

geringerer Integritätszuschlag zufließen kann.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch nach BGH-

Rechtsprechung der Geschädigte stets nur den Wiederbeschaffungsaufwand

verlangen kann, also den Restwert abziehen

muss, wenn die (geschätzten) Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert

um mehr als 30 % übersteigen und der

Geschädigte die Restitution in Gestalt der Wiederbeschaffung

wählt. 23

b) Integritätszuschlag im Rahmen von § 251 BGB

Würde die Ersatzbeschaffung als Fall der Naturalrestitution

hingegen abgelehnt (s.o. II. 1.) und das Ergebnis vertreten,

dass die Reparaturkosten als die einzige Möglichkeit des

Schadensausgleichs gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ohne

Rücksicht auf etwaige geringere Wiederbeschaffungskosten

zur Restitution „erforderlich“ sind, ist weiter zu prüfen, ob

die vom Geschädigten geltend gemachten Herstellungskosten

i.S.v. § 251 Abs. 2 S. 1 BGB unverhältnismäßig sind, ob also

ausnahmsweise der Schädiger den Geschädigten statt dem

Ersatz der Restitutionskosten auf die Kompensation des

Wertinteresses verweisen darf.

aa) Maßstab der Unverhältnismäßigkeitsprüfung

Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich aus einem Vergleich

zwischen den Herstellungskosten und dem nach § 251 Abs. 1

BGB geschuldeten Geldersatz. 24 Zunächst muss ermittelt

werden, welchen Betrag der Geschädigte nach § 251 Abs. 1

BGB verlangen könnte. Aus der Gegenüberstellung mit dem

für die Reparatur notwendigen Betrag ist dann die Frage nach

der Unverhältnismäßigkeit zu beantworten.

Die Bestimmung des § 251 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Betrages

richtet sich anders als im Rahmen des § 249 Abs. 2

S. 1 BGB nach dem Wertinteresse des Geschädigten. Nach

der allgemeinen Definition ist die Differenz zwischen dem

Wert des Vermögens, wie es sich ohne das schädigende Ereignis

darstellen würde, und dem durch das schädigende

Ereignis verminderten zu ersetzen. 25 Bei Zerstörung oder

Beschädigung einer Sache bemisst sich dieser Wert grundsätzlich

nach dem Verkehrswert. 26 Bei Kraftfahrzeugen ist

dies der Wiederbeschaffungswert eines gleichartigen und

22 BGHZ 115, 364 (371); 154, 395.

23 BGH NJW 1992, 305; NJW 2007, 67.

24 BGHZ 63, 295; Heinrichs (Fn. 2), § 251 Rn. 7.

25 Heinrichs (Fn. 2), § 251 Rn. 10.

26 Allg. Meinung, statt aller: Schiemann (Fn. 2), § 251 Rn. 43.


Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei Kfz-Reparatur ZIVILRECHT

gleichwertigen Ersatzes. 27 Er setzt sich zusammen aus dem

von einem Sachverständigen zu schätzenden Zeitwert des

Fahrzeugs vor Schadenseintritt, einer Händlerspanne von 20-

25 % dieses Zeitwertes sowie den Kosten der An- und Abmeldung.

28

bb) Verhältnismäßigkeit des Integritätszuschlags

Uneinigkeit besteht darüber, ob die Gewährung des 30 %igen

Integritätszuschlags überhaupt verhältnismäßig i.S.v.

§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB sein kann. Während ein Teil der Literatur

diesen Zuschlag unter der Voraussetzung als verhältnismäßig

ansieht, dass der Geschädigte sein Integritätsinteresse

in Gestalt einer durchgeführten Reparatur dokumentiert

hat, 29 soll nach anderer Auffassung dem Geschädigten neben

einem Ersatz der Wiederbeschaffungskosten keinerlei Zuschlag

gewährt werden. 30

Die Tragweite dieses Streits ist nicht zu unterschätzen,

geht es doch wirtschaftlich um einen Betrag, der knapp ein

Viertel der Reparaturkosten ausmacht. 31

Für die Ablehnung des Zuschlags spricht zunächst der

Zweck des § 251 Abs. 1 BGB. Anders als im Rahmen des

§ 249 Abs. 1 BGB geht es bei § 251 Abs. 1 BGB nämlich um

die Kompensation des Geschädigten. Das Merkmal der Verhältnismäßigkeit

erfordert deshalb gleichermaßen die Beachtung

des schutzwürdigen Interesses des Geschädigten an der

Reparatur einerseits und des Interesses des Ersatzpflichtigen

an einer möglichst geringen Entschädigungssumme andererseits.

32 Unter Einbeziehung des Integritätszuschlages sind

jedoch Fälle denkbar, in denen die Reparaturkosten doppelt

so hoch sind wie der im Falle der Ersatzbeschaffung zu leistende

Differenzbetrag zwischen Wiederbeschaffungswert und

Restwert. 33

Beispiel 3: Der Wiederbeschaffungswert beträgt 10.000 €.

Der Restwert des beschädigten Fahrzeug beläuft sich auf

3.500 €. Der Wiederbeschaffungsaufwand beträgt daher

6.500 € (10.000-3.500 €). Beschafft sich der Geschädigte ein

Ersatzfahrzeug, ist sein Anspruch gegen den Schädiger auf

6.500 € beschränkt.

Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug reparieren, so kann

27

BGH NJW 1984, 2282; NJW 1992, 1383 (1384); Schiemann

(Fn. 2), § 251 Rn. 43; Heinrichs (Fn. 2), § 251 Rn. 10.

28

OLG Stuttgart NJW 1967, 252 (254); OLG Celle NJW

1968, 1478; allgemein: Schmidt, DAR 1979, 87 (88).

29

BGH NJW 1992, 1618 (1619); Knerr (Fn. 6), Kap. 3

Rn. 21 f.

30

Schiemann (Fn. 2), § 251 Rn. 22 (23); ders., NZV 1996, 1

(5); Grunsky, JZ 1997, 825 (827).

31

Verlangt der Geschädigte wie in Beispiel 2 nach durchgeführter

Reparatur 13.000 € (130 % der Wiederbeschaffungskosten)

und bekommt lediglich 10.000 € (100 % der Wiederbeschaffungskosten)

zugesprochen, so bleibt das Zugesprochene

um 23 % hinter dem geforderten Betrag zurück.

32

Vgl. Schiemann, NZV 1996, 1 (5).

33

Schiemann (Fn. 2), § 251 Rn. 22; ders., NZV 1996, 1 (5).

er bei uneingeschränkter Gewährung des Integritätszuschlags

Reparaturkosten bis 130 % des Wiederbeschaffungswerts und

damit 13.000 € fordern.

Ein solches Ergebnis kann für den Schädiger aber nicht mehr

als zumutbar und deshalb nicht als verhältnismäßig angesehen

werden.

Außerdem bietet die Gewährung des Integritätszuschlags

erhebliche Manipulationsmöglichkeiten. Liegen nämlich die

Reparaturkosten mehr als 30 % über dem Wiederbeschaffungswert

und lässt der Geschädigte das Fahrzeug reparieren,

so könnte er sich zwei Rechnungen stellen lassen, von denen

eine sich im Rahmen der 130 % hält. Der Ersatzpflichtige hat

aber häufig keine Möglichkeit zu erkennen, dass die Reparaturkosten

in Wirklichkeit höher liegen und er deshalb nur den

Wiederbeschaffungswert schuldet. 34

Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass der Betroffene

ein berechtigtes Interesse daran hat, den ihm vertrauten Wagen

weiter zu benutzen und die Risiken des Erwerbs eines

gebrauchten Fahrzeugs zu vermeiden. 35 Ferner handelt es

sich bei der Bemessung des Integritätszuschlags nicht notwendigerweise

um eine Erhöhung um 30 %. Vielmehr dient

die Grenze von 130 % des Wiederbeschaffungswerts lediglich

der Orientierung, die auch unter- oder überschritten werden

kann. 36 Zum Beispiel kann in Fällen, in denen ein Zuschlag

in Höhe von 30 % zu unerträglichen Ergebnissen

führen würde, dieser zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit

herabgesetzt werden.

Weiterhin ist es nicht Aufgabe des Schadensrechts, Missbrauchshandlungen

zu unterbinden, 37 so dass der Einwand

der Manipulation der Berechnungsmethode bereits deshalb

nicht überzeugen kann. Schließlich kann eine für eine Partei

günstige Rechtslage nicht dadurch in Frage gestellt werden,

dass sich diese Partei die für sie günstigen Umstände erschleichen

könnte. Dies ist kein spezifisches Problem des

Schadensrechts sondern betrifft das gesamte Zivil- und Prozessrecht.

3. Zwischenergebnis

Zusammenfassend lässt sich für die Fälle der vollständigen

Reparatur feststellen, dass die Gewährung des 30%-

Zuschlags auf der Basis des Wiederbeschaffungswerts vom

Normzweck der §§ 249 ff. BGB umfasst ist. Das anerkannte

Interesse des Geschädigten, die Risiken des Erwerbs eines

Gebrauchtwagens zu vermeiden, ist im Rahmen des § 249

Abs. 2 S. 1 BGB unter dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit

und im Rahmen des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB bei

der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.

Darüber hinaus erscheint der vom BGH gewählte Weg über

§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB überzeugender, da insbesondere nicht

erkennbar ist, warum die Wiederherstellung des ursprünglichen

„Zustands“ i.S.v. § 249 Abs. 1 BGB lediglich die Sach-

34 Grunsky, JZ 1997, 825 (827).

35 BGHZ 115, 364 (371 f.); Medicus, JuS 1973, 211 (212).

36 BGHZ 115, 364 (371 f.); Oetker (Fn. 7), § 251 Rn. 41;

Medicus, JuS 1973, 211 (212).

37 BGH NJW 1992, 3096; Heinrichs (Fn. 2), Vor § 249 Rn. 4.

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469


AUFSÄTZE Alexej Ruppert

substanz und nicht das Nutzungsinteresse des Geschädigten

erfassen soll.

III. Ersatzfähigkeit des Schadens bei lediglich teilweiser

Reparatur

Ist mit der durchgeführten Reparatur nicht der gesamte Schaden

am Fahrzeug beseitigt, schließt sich an die unter II. behandelten

Prüfungsschritte die Untersuchung der Auswirkungen

der teilweisen Reparatur auf die festgestellte Höhe des

ersatzfähigen Schadens an. Dabei ist präzise zwischen den

Konsequenzen für die Gewährung des Integritätszuschlags

(dazu 1.) und den Konsequenzen für die Berücksichtigung

des Restwerts (dazu 2.) zu unterscheiden. Anknüpfungspunkt

für beide Problemfelder ist das Tatbestandsmerkmal „erforderlich“

in § 249 Abs. 2 S. 1 BGB.

1. Konsequenzen einer Teilreparatur für den Integritätszuschlag

a) Darstellung der vertretenen Auffassungen

Die obergerichtliche sowie höchstrichterliche Rechtsprechung

38 und ihr folgend der überwiegende Teil der Literatur 39

verlangen, dass für die Ersatzfähigkeit von Teilreparaturkosten

in Höhe von 130 % des Wiederbeschaffungswerts der

Geschädigte mit der durchgeführten Reparatur zum Ausdruck

gebracht haben muss, dass er das Fahrzeug in einen Zustand

wie vor dem Unfall versetzen will. Erst dann soll der 30 %ige

Zuschlag „erforderlich“ sein. Abzustellen ist nicht auf das

Interesse des Geschädigten, sein Fahrzeug überhaupt weiter

nutzen zu können. Vielmehr muss der Betroffene nach außen

erkennbar dokumentiert haben, dass er die vollständige Beseitigung

des Unfallschadens anstrebt. Zur Begründung wird

in erster Linie auf das im Schadensrecht geltende Bereicherungsverbot

verwiesen. 40 Folge dieser Betrachtungsweise ist,

dass der Geschädigte den Integritätszuschlag nur bei vollständiger

und fachgerechter Reparatur verlangen kann.

Dagegen wird eingewandt, dass der Geschädigte bei einer

Teilreparatur zwar nicht den gesamten Reparaturbetrag aufwende,

ihn jedoch eine wirtschaftliche Einbuße beim Wert

des nicht fachgerecht reparierten Fahrzeugs treffe. 41 Diese

Einbuße wiege aber die Ersparnis in der Regel wirtschaftlich

auf, so dass keine Bereicherung des Geschädigten vorliege.

Aus diesem Grund verlangt die unterinstanzliche Rechtsprechung

für die Begründung des Integritätsinteresses lediglich,

dass infolge der durchgeführten Reparatur der Geschädigte

sein Fahrzeug wieder sinnvoll einsetzen kann. 42 Eine durchweg

fachgerechte und vollständige Reparatur sei nicht erforderlich.

38 BGHZ 162, 170; OLG Düsseldorf NZV 1995, 232; OLG

Karlsruhe DAR 1999, 313; OLG Stuttgart VersR 2003, 1321.

39 Knerr (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 25 f.; Lipp, NZV 1996, 7 (11);

Heinrichs (Fn. 2), § 251 Rn. 19; Medicus, JuS 1973, 211

(213); Oetker (Fn. 7), § 251 Rn. 44.

40 BGHZ 162, 161; OLG Hamm NZV 2002, 272; OLG Saarbrücken

MDR 1998, 1346.

41 LG Kassel ZfS 1996, 13 (16).

42 LG Kassel ZfS 1996, 13 (15); LG Siegen SP 1999, 272.

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470

ZJS 4/2010

b) Stellungnahme zu der unterinstanzlichen Rechtsprechung

Die unterinstanzliche Praxis wird dem Sinn und Zweck des

Integritätszuschlags nicht gerecht. Dessen Gewährung dient

allein dazu, das Interesse des Geschädigten an der Wiederherstellung

des ihm vertrauten Fahrzeugs und der Vermeidung

von Risiken beim Erwerb eines Ersatzwagens besonders

zu schützen. 43 Verbleiben nach der Reparatur hingegen noch

Schäden, ist der Geschädigte ebenso dem Risiko einer nunmehr

höheren Fehleranfälligkeit des Wagens ausgesetzt, wie

er es bei einer Ersatzbeschaffung wäre.

Des Weiteren verstößt eine pauschale Gewährung des Integritätszuschlags

gegen das Bereicherungsverbot im Schadensrecht.

Es ist nämlich nicht von vornherein klar, dass ein

Erhaltungsinteresse beim Geschädigten gegeben ist. Vielmehr

muss dieser sein höheres Interesse in Form einer vollständigen

Schadensbeseitigung nachweisen. 44 Verzichtet man

auf einen solchen Nachweis, wird einerseits der Ersatzpflichtige

mit Zahlung des Zuschlags möglicherweise unangemessen

belastet und andererseits erhält der Geschädigte unter

Umständen mehr, als er tatsächlich für die Reparatur aufgewendet

hat.

Schließlich zeigt der Geschädigte mit einer Teilreparatur

grundsätzlich, dass er lediglich an der Mobilität des Fahrzeugs

interessiert ist und das Fahrzeug nur als Fortbewegungsmittel

benötigt. Dieses Interesse lässt sich aber genauso

gut mit der Ersatzbeschaffung befriedigen. 45

2. Auswirkungen einer Teilreparatur auf die Berücksichtigung

des Restwerts

a) Darstellung der vertretenen Positionen

Die Diskussion um die Behandlung des Restwerts bei durchgeführter

Teilreparatur wird im Wesentlichen von zwei Ansichten

bestimmt. Nach einer bis zum Jahr 2006 auch vom

BGH 46 vertretenen Ansicht, 47 soll lediglich der Wiederbeschaffungsaufwand

als Schaden i.S.v. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB

erforderlich sein. Danach ist der Restwert des beschädigten

Fahrzeugs vom Wiederbeschaffungswert abzuziehen, so dass

der Anspruch des Geschädigten unabhängig davon, ob dieser

die tatsächlich angefallenen Teil-Reparaturkosten verlangt

oder fiktiv auf Gutachtenbasis abrechnet, durch die Höhe des

Wiederbeschaffungsaufwands begrenzt ist. Dies soll auch

dann gelten, wenn die Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert

übersteigen (vgl. III. 1.).

Der BGH 48 hat sich dagegen seit 2006 einem großen Teil

der Literatur 49 angeschlossen und gibt dem Geschädigten den

43

BGHZ 115, 364 (371); 162, 161; BGH NJW 1999, 500

(501); Lange/Schiemann (Fn. 9), S. 237; Medicus, JuS 1973,

211 (212); Luckey, VersR 2004, 1525 (1526).

44

Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 233 f.; Heinrichs (Fn. 2),

§ 249 Rn. 27.

45

BGHZ 162, 161; Luckey, VersR 2004, 1525 (1526).

46

BGH NJW 1985, 2469 (2470); NJW 2005, 1110 (1111).

47

OLG Hamm r+s 1999, 326; OLG Karlsruhe NZV 1994,

275.

48 BGHZ 154, 395.


Berechnung des ersatzfähigen Schadens bei Kfz-Reparatur ZIVILRECHT

Ersatz der (fiktiven) Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts.

Diese zu Gunsten des Geschädigten

geforderte Nichtberücksichtigung des Restwerts sei unabhängig

von dem Umfang und der Art der Reparatur. Es müssten

allerdings zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Nichtberücksichtigung

des Restwerts rechtfertigen. Als ein solcher

Umstand sei eine mindestens sechsmonatige Nutzung des

Fahrzeugs nach dem Unfall (in repariertem oder nicht repariertem

Zustand) geeignet, das geforderte Interesse zu beweisen.

50

b) Stellungnahme

Mit der Einführung der sechsmonatigen Nutzungszeit zur

Beantwortung der Frage nach der Dokumentation eines nachhaltigen

Interesses des Geschädigten an der Weiternutzung

seines Pkw dehnt der BGH die Vorschrift des § 249 Abs. 2

S. 1 BGB erheblich aus und stößt damit auf Kritik.

Die Durchführung der Schadensberechnung nach der obergerichtlichen

Ansicht führt in Fällen, in denen die (fiktiven)

Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert überschreiten,

dazu, dass dem Geschädigten lediglich der Wertverlust

gewährt wird. 51 Dies verträgt sich mit der ausdrücklichen

Regelung des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB indes nicht, wonach

der Schädiger zur Beseitigung des Schadens die Kosten

der vollständigen Wiederherstellung zu tragen hat. Würde der

Wertverlust des Wagens als maßgeblich angesehen, dürften

auch die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Reparatur

grundsätzlich insoweit nicht ersatzfähig sein, als die Reparaturkosten

den Wertverlust übersteigen. Dieses Ergebnis lässt

sich mit dem Grundsatz der Naturalrestitution jedoch nicht

vereinbaren. 52 Außerdem erscheint fragwürdig, warum bei

Reparaturkosten, die den Wiederbeschaffungswert übersteigen,

der Geschädigte bei einer unzureichenden Reparatur

lediglich den Wiederbeschaffungsaufwand verlangen kann,

dagegen bei geringeren Reparaturkosten auf Gutachtenbasis

den regelmäßig höheren Wiederbeschaffungswert bekommt.

53 Diese Sichtweise hat zur Folge, dass ungenaue

Berechnungsgrundlagen bei der Beurteilung des Restwerts

Eingang in das Schadensrecht finden. 54 Orientiert sich der

Wiederbeschaffungswert an dem Durchschnittswert aller

vergleichbaren Angebote, handelt es sich bei dem Restwert in

der Regel um ein konkretes Einzelangebot, das aus subjektiven

ökonomischen Überlegungen (billige Eigenreparaturmöglichkeit,

Ankauf besonders gesuchter Modelle) abgegeben

wird. Die Außerachtlassung des Restwerts geschieht

49

Heinrichs (Fn. 2), § 249 Rn. 24; Oetker (Fn. 7), § 251

Rn. 45; vor bereits mehr als 20 Jahren gefordert von Grunsky,

28. Deutscher Verkehrsgerichtstag, 1990, S. 187 ff. und Gebhardt,

AnwBl. 1985, 559 (561).

50

BGH NJW 2006, 2179 (2180); NJW 2008, 437 (438).

51

Gebhardt, AnwBl. 1985, 559 (561); Grunsky (Fn. 49),

S. 187 ff.

52

Oetker (Fn. 7), § 249 Rn. 351.

53

Vgl. BGHZ 162, 161 und BGH NJW 2003, 2085.

54

Zu den tatsächlichen Schwierigkeiten der Restwertbestimmung

siehe Knerr (Fn. 6), Kap. 3 Rn. 45-49.

dagegen zu Gunsten einer einfacheren und objektiveren Berechnungsmethode.

55

Auch liefert die teleologische Auslegung des § 249 Abs. 2

S. 1 BGB keine zusätzlichen Erkenntnisse zu Gunsten der

obergerichtlichen Auffassung. Bis zur Einführung des Kriteriums

der sechsmonatigen Nutzungszeit wurde vom BGH ins

Feld geführt, dass der Zweck der Vorschrift, die Befriedigung

des Integritätsinteresses, den Fall nicht erfasse, in dem der

Geschädigte mit der Teilreparatur lediglich ein Mobilitätsinteresse

bewiesen hat, welches mit einer Ersatzbeschaffung

ebenso gut befriedigt werden kann. 56 Nunmehr hat sich der

BGH dem in Literatur vertretenen Standpunkt angeschlossen

und geht davon aus, dass der Geschädigte mit der Weiternutzung

des Fahrzeugs gezeigt habe, dass er auf die wirtschaftliche

Realisierung des Restwerts verzichte. 57 Dieser bleibt

somit lediglich ein hypothetischer Posten im Vermögen des

Geschädigten, der sich nicht vorteilhaft auswirkt. Nach dem

Grundsatz der Dispositionsfreiheit des Geschädigten steht es

diesem frei, über die Verwendung seines Fahrzeugs zu befinden.

58 Entscheidet er sich gegen eine vollständige Reparatur

und nutzt den Wagen weiter, ohne dass ihm irgendwelche

Vorteile aus dem beschädigten Fahrzeug zufließen, so darf

sein Integritätsinteresse nicht anders beurteilt werden als im

Falle einer vollständigen Reparatur, nach welcher er regelmäßig

auch sein Fahrzeug weiter benutzen möchte. 59

IV. Ersatzfähigkeit der Mehrwertsteuer

Gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB ist auch die Mehrwertsteuer

Teil des zur Restitution erforderlichen Geldbetrages, wenn

und soweit diese Steuer tatsächlich angefallen ist. Diese klare

Regelung führt zu Anwendungsproblemen, wenn der Geschädigte

seinen Schaden nach dem Wiederbeschaffungswert

fiktiv berechnet und für die tatsächlich durchgeführte (Teil-)

Reparatur die angefallene Mehrwertsteuer geltend macht.

Beispiel 4: Der Netto-Wiederbeschaffungswert beträgt

10.000 €. Die Kosten der in einer Autowerkstatt tatsächlich

durchgeführten Teilreparatur belaufen sich auf 6.000 € netto.

Der Umsatzsteueranteil nach § 12 Abs. 1 UStG i.H.v. 19 %

beträgt also 1.040 €, so dass der Geschädigte für die Reparatur

insgesamt 7.040 € aufgewendet hat. Rechnet er nun fiktiv

ab und verlangt vom Schädiger zulässigerweise 10.000 €

(vgl. o. III. 2.), stellt sich die Frage, ob er außerdem den als

Mehrwertsteuer gezahlten Betrag i.H.v. 1.040 € verlangen

kann.

Der Wortlaut des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB streitet zunächst

dafür, dem Geschädigten auch die tatsächlich gezahlte

Mehrwertsteuer zuzusprechen. Er ist jedoch dahin einzuschränken,

dass die tatsächlich angefallene Mehrwertsteuer

55

BGH NJW 1992, 302 (304).

56

BGHZ 162, 161.

57

BGH NJW 2006, 2179 (2180); Oetker (Fn. 7), § 249

Rn. 351.

58

BGHZ 54, 82 (84 f.); 61, 56 (58).

59

BGH NJW 2006, 2179 (2180); OLG Koblenz OLGR 2005,

815; Oetker (Fn. 7), § 249 Rn. 351.

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471


AUFSÄTZE Alexej Ruppert

unberücksichtigt bleibt, wenn der Geschädigte – wie im obigen

Beispielfall – seinen Schaden nach dem fiktiven Wiederbeschaffungswert

berechnet. 60 Das Ergebnis der Wortlautauslegung

führt nämlich dazu, dass der Geschädigte seinen

Schaden sowohl fiktiv als auch – in Höhe der tatsächlich

angefallenen Mehrwertsteuer – real berechnen kann. Liegen

die Kosten einer durchgeführten Reparatur unter dem Wiederbeschaffungswert,

handelt es sich bei der Mehrwertsteuer

lediglich um einen hypothetischen Rechnungsposten, den der

Geschädigte gerade nicht zusätzlich realisiert hat. 61 Erhielte

er gleichwohl die Umsatzsteuer, käme es nach der gesetzgeberischen

Wertung 62 zu einer Überkompensation, die mit

Einführung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB gerade verhindert

werden soll. 63 Insoweit ist die Dispositionsfreiheit des Geschädigten

eingeschränkt. 64 Seine Entscheidung – Reparatur

in einer Fachwerkstatt, Eigenreparatur oder keine Schadensbeseitigung

– hat direkte Auswirkungen auf die erstattungsfähige

Schadenshöhe.

Der Geschädigte muss sich also entscheiden und entweder

die tatsächlichen Reparaturkosten einschließlich der angefallenen

Mehrwertsteuer verlangen oder den fiktiven Betrag in

Höhe des Netto-Wiederbeschaffungswerts fordern. Diese

Ausführungen gelten auch für den praktisch nicht relevanten

Fall, dass die Brutto-Kosten für eine vollständige Schadensbeseitigung

unter dem vom Gutachter ermittelten Netto-

Wiederbeschaffungswert liegen.

V. Fazit

Der vom BGH eingeschlagene Weg der Schadensberechnung

lässt sich nur mit Hilfe der teleologischen Auslegung der

§§ 249 ff. BGB rechtsdogmatisch begründen. Den insoweit

besonders wichtigen Grundsätzen der Dispositionsfreiheit

und des Bereicherungsverbots werden fallbezogen konkrete

Lösungen abgerungen.

Bei vollständiger Reparatur seines Fahrzeugs kann das Integritätsinteresse

des Geschädigten nur mithilfe eines 30 %igen

Toleranzzuschlags auf den Wiederbeschaffungswert

angemessen berücksichtigt werden. Dieses Ergebnis lässt sich

sowohl über die Restitutions- als auch Kompensationsvorschriften

des Schadensrechts erreichen.

Ist das Fahrzeug nur teilweise repariert worden, hängt die

Gewährung des Integritätszuschlags auf den Wiederbeschaffungswert

davon ab, dass der Betroffene sein höheres Interesse

dokumentiert. Mit dem vom BGH geforderten Nachweis

einer sechsmonatigen Nutzungszeit ist eine klare und geeignete

Konkretisierung vorgenommen worden, die sowohl dem

Grundsatz des Bereicherungsverbots als auch dem der Dispositionsfreiheit

gleichermaßen gerecht wird.

60

Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 236d; vgl. BGH NJW 2005,

2220 (2221); NJW 2006, 2320 (2321).

61

Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 236a f.; BGH NJW 2006,

2320 (2321).

62

BT-Drs. 14/7752, S. 23.

63

BGH NJW 2004, 1943 (1944); NJW 2006, 2181 (2182);

Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 236c.

64

BT-Drs. 14/7752, S. 23; Schiemann (Fn. 2), § 249 Rn. 236a

ff.; BGH NJW 2006, 2181.

_____________________________________________________________________________________

472

ZJS 4/2010

Die tatsächlich angefallene Mehrwertsteuer kann gemäß

§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur verlangt werden, wenn der Geschädigte

den Schaden auch insgesamt real berechnet. Fordert

er dagegen den Wiederbeschaffungswert auf Gutachtenbasis,

bleibt die etwaig angefallene Mehrwertsteuer unberücksichtigt.

Der Geschädigte muss sich also zwischen der

fiktiven und realen Schadensberechnung entscheiden.


Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten in einer Finanz- und Wirtschaftskrise

und die Vereinbarkeit mit EU-Recht

Von Rechtsreferendar Julian Heß, LL.M., Lübeck*

I. Problem

Die Athener Schuldenkrise ist die bisher größte Belastungsprobe

für die seit 1999 existierende Euro-Zone. Auch andere

Mitgliedstaaten haben in den vergangenen Jahren wiederholt

gegen den Euro-Stabilitätspakt verstoßen. Die Krise Griechenlands

ist jedoch einmalig. Mit 12,7 Prozent des Bruttoinlandsprodukts

lag die Neuverschuldung Griechenlands 2009

mehr als viermal so hoch wie die im AEUV erlaubten drei

Prozent. Die Gesamtschuldenlast liegt bei rund 300 Milliarden

Euro, das entspricht rund 113 Prozent des Bruttoinlandsproduktes

und ist damit größer als die Wirtschaftsleistung des

Landes. Griechenlands Hauptproblem ist bei alledem, dass

die gewaltigen Schulden schnell refinanziert werden müssen.

Allein im ersten Halbjahr 2010 muss Griechenland rund 40

Milliarden Euro neue Schulden aufnehmen, nur um alte Verpflichtungen

zu refinanzieren. Bis zum Jahr 2013 werden

weitere 80 Milliarden Euro Schulden fällig. 1

Mit Portugal steht bereits ein weiterer EU-Mitgliedstaat

vor dem finanziellen Kollaps. Portugal gilt mit einem Haushaltsdefizit

von 9,4 Prozent des Bruttoinlandprodukts nach

Griechenland als eines der von der Wirtschaftskrise am meisten

gefährdeten Mitglieder der Euro-Zone.

Wie kann die Europäische Union diese Krise bewältigen?

Welche rechtlichen Vorgaben macht der Vertrag von Lissabon

und welche Lösungsmöglichkeiten bestehen?

II. Einleitungen

1. Anfänge der Wirtschafts- und Währungsunion

Der Gedanke einer gemeinsamen Währungs- und Wirtschaftsunion

(WWU) wurde erstmals im Marjolin-Memorandum

der Europäischen Kommission vom 24.10.1962 angestoßen.

2 Aufgrund des funktionierenden „Bretton-Woods-

Abkommens“, welches zum damaligen Zeitpunkt Wechselkursstabilität

sicherstellte, genoss das Projekt keine tagesaktuelle

Bedeutung. Erst der im Jahr 1970 veröffentlichte Werner-Bericht,

3 der die Schaffung einer WWU in mehreren

Stufen bis zum Jahr 1980 vorsah, brachte das Projekt entscheidend

voran.

* Der Autor ist Rechtsreferendar am Landgericht Lübeck. Er

studierte an der Universität Passau Rechtswissenschaften und

absolvierte am Europa-Institut der Universität des Saarlandes

den Magisterstudiengang „Europäische Integration“.

1

http://www.faz.net/s/Rub3ADB8A210E754E748F42960C-

C7349BDF/Doc~EFD707DF9698449A6934434FB0AE3BC

17~ATpl~Ecommon~Scontent.html (Stand: 29.4.2010).

2

Scheller, The European Central Bank – History, Role and

Functions, 2006, S. 17.

3

Bericht an Rat und Kommission über die stufenweise Verwirklichung

der Wirtschafts- und Währungsunion in der

Gemeinschaft v. 8.10.1970.

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ZJS 4/2010

2. Durchbruch

Der entscheidende Impuls für die WWU war die Einheitliche

Europäische Akte aus dem Jahr 1986. In ihr wurde das Ziel

der Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes festgelegt

und bekräftigt, dass die Gemeinschaft hierzu über währungspolitische

Befugnisse verfügen müsse. 4 Vor diesem Hintergrund

beschlossen die damaligen Mitgliedstaaten 1988, dieses

Projekt voranzutreiben. Ein Ausschuss unter Vorsitz des

damaligen EU-Kommissionspräsidenten Jacques Delors legte

am 17.4.1989 den „Delors-Bericht“ vor. 5 Dieser sah die Verwirklichung

der WWU in drei Stufen vor:

In der ersten Stufe sollte vorrangig das Ziel der Verwirklichung

des Binnenmarktes und der Verringerung von Unterschieden

zwischen den Wirtschaftspolitiken der Mitgliedstaaten

verfolgt werden.

In der zweiten Stufe sollten die institutionellen und organisatorischen

Voraussetzungen für die letzte Stufe zur Vollendung

der WWU geschaffen werden.

Die dritte Stufe sah die Festlegung der Wechselkurse und

Übertragung der geldpolitischen und wirtschaftlichen Verantwortung

auf die neuen Organe und Institutionen vor.

Insbesondere die zweite Stufe machte eine Anpassung der

Gemeinschaftsverträge notwendig. Dies erfolgte durch den

Vertrag von Maastricht 1992. Der neue Vertrag fügte ein

Kapitel über die Wirtschafts- und Währungspolitik hinzu.

Dieses neue Kapitel schuf die Grundlage für die WWU und

gab ein Verfahren für ihre Realisierung vor. 6 In das Institutionengefüge

der EU traten das Europäische System der Zentralbanken

(ESZB) und die Europäische Zentralbank (EZB)

ein.

3. Konsolidierung mit Geburtsfehler

Ein weiterer entscheidender Pfeiler auf dem Weg zur WWU

war die Verabschiedung des Stabilitäts- und Wachstumspaktes

durch den Europäischen Rat im Jahr 1997. 7 Dieser ergänzte

die Vertragsbestimmungen und zielte auf Einhaltung

der Haushaltsdisziplin durch die Mitgliedstaaten ab. So wurde

die Währungsunion in Art. 105 EGV als Stabilitätsgemeinschaft

konzipiert. 8

Während die Geld- und Wechselkurspolitik fast vollständig

auf Gemeinschaftsebene übertragen wurde, liegt die wirtschaftspolitische

Verantwortung weiterhin auf Ebene der

Mitgliedstaaten. Auf mehr als eine wirtschaftliche Koordinie-

4 Scheller (Fn. 2), S. 21.

5 Ausschuss zur Prüfung der Wirtschafts- und Währungsunion,

Bericht über die Wirtschafts- und Währungsunion in der

Europäischen Gemeinschaft vom 17.4.1989.

6 Scheller (Fn. 2), S. 22.

7 Der Pakt besteht aus der Entschließung des Europäischen

Rates vom 17.6.1997 über den Stabilitäts- und Wachstumspakt

und zwei Ratsverordnungen, VO EG/1446/97 und VO

EG/1467/97.

8 Oppermann, Europarecht, 3. Aufl. 2005, § 14 Rn. 3.

473


AUFSÄTZE Julian Heß

rung und eine gemeinschaftsrechtliche Aufsicht über die

nationalen Schuldenpolitiken konnten die Mitgliedstaaten

sich im Vertrag von Maastricht nicht einigen, da dies politisch

nicht gewollt und rechtlich wohl auch nicht möglich

war. 9

Im Vertrag von Lissabon erfolgt die primärrechtliche

Verankerung der gemeinsamen Währungspolitik über Art.

133 AEUV. Die rechtliche Grundlage der Wirtschaftspolitik

findet sich in den Art. 119-126 AEUV, die währungspolitischen

Vorschriften in den Art. 3, 13 Abs. 1 EUV und in den

Art. 127-133, 136-144 und 282 AEUV.

III. Lösungsvorschläge

Es ist zu untersuchen, welche rechtlichen Lösungsmöglichkeiten

der Vertrag von Lissabon im Falle eines drohenden

Staatsbankrottes eines Mitgliedstaates der Euro-Zone bietet

und welche Vertragsanpassungen diskutiert werden.

1. Direkte Kredithilfen nach AEUV

a) Verbot nach Art. 125 AEUV

Gemäß Art. 125 Abs. 1 S. 1 AEUV haftet die Union „nicht

für die Verbindlichkeiten der Zentralregierungen, der regionalen

oder lokalen Gebietskörperschaften oder anderer öffentlich-rechtlicher

Körperschaften, sonstiger Einrichtungen

des öffentlichen Rechts oder öffentlicher Unternehmen von

Mitgliedstaaten und tritt nicht für derartige Verbindlichkeiten

ein“. Gleiches gilt nach S. 2 auch für die Mitgliedstaaten. Die

Formulierung „die Union haftet nicht für die Verbindlichkeiten

[...] und tritt auch nicht für derartige Verbindlichkeiten

ein“ zeigt, dass in der WWU jeder Mitgliedstaat für seine

Verbindlichkeiten allein haftet und nicht mit dem Eintreten

eines anderen Mitgliedstaates oder der Union rechnen kann.

Der Vertrag von Lissabon kennt keine finanzielle Solidargemeinschaft,

wie sie zwischen dem Bund und den Ländern

besteht. 10 Der Haftungsausschluss des Art. 125 Abs. 1

AEUV soll bewirken, dass bei der Kreditaufnahme eines

Mitgliedstaates Kreditgeber nicht mit einer Schuldübernahme

oder Haftung durch die Union oder andere Mitgliedstaat

rechnen können. 11 Die Mitgliedstaaten sind für ihre Haushaltspolitik

allein verantwortlich. Das korrigierende Regulativ

sollen die Finanzmärkte sein, indem sie bei Mitgliedstaaten

mit zu hohen Defiziten und daher einem größeren Ausfallrisiko

die Kreditgewährung verteuern oder beschränken. 12

Bereits in den Entwürfen des Delors-Berichtes war vorgesehen,

dass es keine „bedingungslose Garantie für die Staatsschuld

eines Mitgliedstaats“ geben könne, bzw. dass die

9 Häde, Finanzausgleich – Die Verteilung der Aufgaben,

Ausgaben und Einnahmen im Recht der Bundesrepublik

Deutschland und der Europäischen Union, 1996, S. 556 ff.

10 Bandilla, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen

Union, Kommentar, 2009, Art. 103 EGV, Rn. 3.

11 Bandilla (Fn. 10), Art. 103 EGV Rn. 1.

12 Bandilla (Fn. 10), Art. 103 EGV Rn. 1.

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474

ZJS 4/2010

Gewährung „einer bedingungslosen Bürgschaft für Schulden

eines Mitgliedstaats“ verboten sei. 13

Die Mitgliedstaaten beabsichtigten die Schaffung einer

„wasserdichten“ Regelung ohne jegliche Hintertür. 14 Auch

die bisher einzige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes

zur Auslegung des Art. 126 AEUV, der die Haushaltsdisziplin

regelt, hat mahnend hervorgehoben, welche Bedeutung

der Wahrung der Haushaltsdisziplin im Vertrag von

Maastricht beigemessen wurde. 15 Die in der Nizza-Schlussakte

vom 21.2.2001 enthaltene Erklärung Nr. 6 zu Artikel

100 EG (jetzt Art. 122 AEUV) weist ebenso darauf hin, dass

Beistandsbeschlüsse mit dem Haftungsausschluss des Artikel

103 EG (jetzt Art. 125 AEUV) vereinbar sein müssen. 16 Nach

Art. 125 AEUV ist der Mitgliedstaat allein für seine Schulden

verantwortlich und hat keinen Rechtsanspruch auf (finanzielle)

Solidarität der EU oder anderer Mitgliedstaaten. Der

Art. 125 AEUV ist in seiner Entstehungsgeschichte äußerst

einschränkend gehalten worden. Er muss in diesem Sinne

verstanden werden.

b) Ausnahme nach Art. 122 AEUV

Möglicherweise greift jedoch in Fällen finanzieller Krisen

eines Mitgliedstaates die Ausnahme des Art. 122 Abs. 2

AEUV. Hiernach kann „ein Mitgliedstaat, [der] aufgrund von

Naturkatastrophen oder außergewöhnlichen Ereignissen, die

sich seiner Kontrolle entziehen, von Schwierigkeiten betroffen

oder von gravierenden Schwierigkeiten ernstlich bedroht

[ist]“ unter bestimmten Bedingungen finanziellen Beistand

der Union erhalten. Diese auf Druck der Kommission und

wirtschaftlich schwächerer Mitgliedstaaten eingefügte Regelung

ist die einzige im Vertrag vorgesehene Möglichkeit,

einem Mitgliedstaat, der sich in ernsten Schwierigkeiten

befindet, durch gemeinschaftlichen Finanztransfer zu Hilfe zu

kommen. 17

Auslösender Tatbestand sind Schwierigkeiten eines Mitgliedstaates,

die ihre Ursachen in Naturkatastrophen oder

außergewöhnlichen Ereignissen haben, die sich der Kontrolle

dieses Mitgliedstaates entziehen, die Drohung von gravierenden

Schwierigkeiten und deren Unkontrollierbarkeit.

Die letztgenannten Tatbestandsmerkmale des Art. 122

Abs. 2 AEUV dürften im Falle eines drohenden Staatsbankrotts

gegeben sein. Der betroffene Mitgliedstaat hat die Kontrolle

über die Situation verloren. Die bevorstehende Zahlungsunfähigkeit

ist dadurch charakterisiert, dass Selbsthilfe

z.B. in Form von Sparmaßnahmen und Steuererhöhungen

13

Kommission, Entwurf eines Vertrags zur Änderung des

Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

im Hinblick auf die Errichtung einer Wirtschafts- und

Währungsunion, SEC (90) 2500 v. 10.12.1990, Art. 104a, in:

Krägenau/Wetter, Europäische Wirtschafts- und Währungsunion,

1993, S. 200.

14

Bandilla (Fn. 10), Art. 103 EGV Rn. 2.

15

EuGH, Urt. v. 13.7.2004, Rs. C-27/04 = Slg. 2004, I-6649,

Rn. 74.

16

Kempen, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Kommentar,

2003, Art. 101 EGV Rn. 10.

17

Bandilla (Fn. 10), Art. 100 EGV Rn. 9.


Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten ÖFFENTLICHES RECHT

nicht mehr möglich ist. Als Ausweg verbleiben in der Regel

nur der Staatsbankrott und eine Schuldnerkonferenz.

Weiterhin wird verlangt, dass wegen der nicht mehr kontrollierbaren

Ausnahmesituation gravierende Schwierigkeiten

im Sinne schwerwiegender schädigender Auswirkungen auf

die Wirtschaft auftreten oder drohen würden. 18 Das könnte im

Fall eines bevorstehenden Staatsbankrotts z.B. mit der Gefahr

einer schweren Depression und folgender sozialer Unruhen

zu begründen sein. 19

Der Wortlaut des Art. 122 Abs. 2 AEUV legt schließlich

nahe, dass diese Schwierigkeiten nicht unbedingt wirtschaftlicher

Art im engeren Sinne sein müssten. 20 Aus dem Gesamtzusammenhang,

insbesondere der Anordnung des

Art. 122 Abs. 2 AEUV im Kapitel über die Wirtschafts- und

Währungsunion sowie der allgemeinen Solidaritätsklausel

des Art. 222 AEUV, lässt sich schließen, dass ein gewisser

Zusammenhang mit dem Wirtschaftsgeschehen bestehen

sollte.

Problematisch ist das auslösende Tatbestandsmerkmal der

Naturkatastrophe oder des außergewöhnlichen Ereignisses.

Ein drohender Staatsbankrott ist keine Naturkatastrophe,

könnte aber ein außergewöhnliches Ereignis darstellen. In der

Literatur werden als Beispiele für außergewöhnliche Ereignisse

gravierende soziale Probleme, Unruhen, außenpolitische

oder militärische Verwicklungen genannt. 21 Erforderlich

sind nicht mehr kontrollierbare Schwierigkeiten mit massiv

schädigenden Auswirkungen auf die Wirtschaft, sogenannte

„Schocks“ 22 .

Nimmt man diese Beispiele als Maßstab, kann ein zu hohes

Haushaltsdefizit normalerweise nicht als außergewöhnliches

Ereignis eingestuft werden. 23 Dies geht schon deshalb

nicht, weil die Haushaltsdisziplin des Art. 126 AEUV ansonsten

ihren Sinn verlöre. Eine andere Bewertung könnte

indes angebracht sein, wenn man die aktuelle Finanz- und

Wirtschaftskrise als einen einzigartigen Vorgang begreift.

Der durch diese Krise hervorgerufene erhebliche Rückgang

des Bruttoinlandproduktes einiger Mitgliedstaaten

könnte dann eventuell doch ein außergewöhnliches Ereignis

darstellen. Andererseits wird man gerade bei selbst verschuldeten

finanziellen Schwierigkeiten eines Mitgliedstaates

aufgrund mangelnder Reformen oder struktureller Defizite,

die durch eine weltweite Wirtschafts- und Finanzkrise nur

stärker hervortreten, nicht von einem außergewöhnlichen

Ereignis sprechen können. Wenn gerade der Verstoß gegen

Grundlagen und Voraussetzungen der WWU, z.B. den Stabilitätspakt,

die aktuelle Problemlage mit verursacht hat, kann

das kein „außergewöhnliches Ereignis“ sein, welches zu einer

Ausnahme vom Grundsatz des Art. 125 AEUV berechtigt.

Die Krise Griechenlands ist nur bedingt Reaktion auf die

weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise, sondern vielmehr

18 Häde, EuZW 2009, 399 (401).

19 Häde, EuZW 2009, 399 (401).

20 Bandilla (Fn. 10), Art. 100 EGV Rn. 10.

21 Kempen (Fn. 16), Art. 101 EGV Rn. 9.

22 Nerlich, Zur wirtschaftlichen Stabilität in einer Währungsunion

unter Berücksichtigung realer Schocks, 1996, S. 9 ff.

23 Häde, EuZW 2009, 399 (401).

eine nationale Strukturkrise, welche durch die Finanzkrise

lediglich verstärkt wurde. Notwendige Reformen wurden in

der Vergangenheit nicht durchgeführt. 24 Griechenland hat das

Problem, dass seine Wirtschaft durch übermäßigen Konsum

auf Kredit künstlich aufgebläht wurde und nicht mehr wettbewerbsfähig

ist. Das alles führt natürlich zu Zweifeln der

Finanzmärkte an der Zahlungsfähigkeit eines Staates.

Im Falle Griechenlands hat die bisherige Entwicklung gezeigt,

dass neben einem strikten staatlichen Sparprogramm

die zu zahlenden Zinsen auf Staatsanleihen, wie für alle vormaligen

Weichwährungsländer der Euro-Zone, angestiegen

sind. Auch die Kapitalaufnahme auf den Finanzmärkten ist

nach wie vor möglich. Im Rahmen seines Sparprogramms

legte Griechenland Anfang März 2010 eine neue zehnjährige

Staatsanleihe auf. 25 Es kam zu einer deutlichen Überzeichnung

der Anleihen. Für das vorgesehene Volumen von maximal

fünf Milliarden Euro gingen Angebote im Umfang von

sieben Milliarden Euro ein. Im April 2010 stiegen die Renditen

für griechische Staatsanleihen erstmals seit Einführung

des Euro auf mehr als neun Prozent, fielen jedoch relativ

schnell wieder auf etwas über acht Prozent. Sie liegen aber

immer noch wesentlich niedriger als vor Einführung des

Euro. 26 Die Begebung von Anleihen und die Beschaffung

neuer Finanzmittel sind grundsätzlich nicht gescheitert.

Den Staatsbankrott eines Mitgliedstaates als „außergewöhnliches

Ereignis“ zu subsumieren, könnte noch zu einem

praktischen Problem führen. Mitgliedstaaten könnten sich

künftig nicht damit begnügen, übermäßige Defizite zu erwirtschaften,

sondern sich direkt dem Staatsbankrott nähern. Erst

dann würde nämlich der Art. 122 Abs. 2 AEUV und damit

der für den Mitgliedstaat „bequemste“ Ausweg eröffnet

sein. 27

Auch wenn diese Überlegungen bei der Bewertung, ob

ein „außergewöhnliches Ereignis“ vorliegt, herangezogen

werden können, bei einer anschließenden Frage der Gewährung

dürften sie keine Rolle spielen. Ein Verschulden des

Mitgliedstaates ist im Rahmen des Art. 122 AEUV interessanterweise

gerade nicht erforderlich. 28

Der Rat kann bei Vorliegen aller Voraussetzungen im

Rahmen eines weiten Ermessensspielraums auf Vorschlag

der Kommission finanziellen Beistand für einen betroffenen

Mitgliedstaat gewähren. Dabei umfasst „finanzieller Beistand“

Kredite, eventuell auch zu Vorzugsbedingungen,

Bürgschaften, Beihilfen, etc. 29 Es besteht die Möglichkeit,

dass der Rat mit der Entscheidung über finanziellen Beistand

24 http://www.faz.net/s/Rub3ADB8A210E754E748F42960C-

C7349BDF/Doc~E20DCA975C55C44F79275DD4CD8F96

D45~ATpl~Ecommon~Scontent.html (Stand: 27.4.2010).

25 http://www.nzz.ch/nachrichten/international/griechenland-

_zehnjaehrige_anleihe_1.5138050.html (Stand: 4.3.2010).

26 http://www.bankofgreece.gr/Pages/en/Statistics/rates_markets/titloieldimosiou/titloieldimosiou.aspx

(Stand: 27.4.2010).

27 Kerber, in: http://www.europolis-online.org (Stand: 27.4.

2010), Währungsunion mit Finanzausgleich?, S. 8.

28 Bandilla (Fn. 10), Art. 100 EGV Rn. 11.

29 Bandilla (Fn. 10), Art. 100 EGV Rn. 11.

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Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com

475


AUFSÄTZE Julian Heß

Bedingungen beschließt, an die Hilfe geknüpft werden sollen

(wirtschaftspolitische Bedingungen und Auflagen). 30

c) Ergebnis

Ein wesentlicher Zweck des Haftungsausschlusses und der

Sicherungen in den Art. 120 ff. AEUV ist es, die Mitgliedstaaten

hinsichtlich der Bewertung ihrer Bonität den Kapitalmärkten

auszusetzen. Mitgliedstaaten sollen gerade fürchten

müssen, dass am Kapitalmarkt höhere Zinsen verlangt

werden, wenn sie keine solide Haushalts- und Finanzpolitik

betreiben; sie sollen dadurch zu einer solchen angehalten

werden. 31 Eine hohe Staatsverschuldung eines Mitgliedstaates

stellt nur teilweise ein außergewöhnliches Ereignis dar. 32

Nur wenn die finanzielle Schieflage eines Mitgliedstaates zu

einem ganz überwiegenden Teil auf ein außergewöhnliches

Ereignis, das sich der Kontrolle eines Mitgliedstaates entzieht,

zurückzuführen ist, kann der Art. 125 AEUV herangezogen

werden.

Die Art. 122 und 125 AEUV stehen als Primärrecht auf

einer Stufe der Normenhierarchie. Keine Norm geht der anderen

vor. Allerdings kann Art. 122 AEUV den Art. 125

AEUV nicht verdrängen. Vielmehr ist Art. 122 Abs. 2 AEUV

wegen des Art. 125 AEUV als Ausnahme sehr eng auszulegen.

33 Der Ausnahmecharakter dieser Regelung zwingt zu

einer restriktiven Anwendung, weswegen zumindest im konkreten

Fall Griechenlands der Art. 122 Abs. 2 AEUV (noch)

nicht einschlägig ist und es bei der Grundregelung des

Art. 125 AEUV bleibt. Niemand, nicht der Schuldner und

schon gar nicht die Gläubiger, können mit einem Eintreten

der anderen Mitgliedstaaten rechnen, noch gar Solidarität

einfordern. Die EU muss durch eine strikte Politik die Preis-

und Währungsstabilität der Euro-Zone sichern. Es bleibt ein

klares Signal für die Staaten und ihre Gläubiger.

2. Bi- oder multilaterale Finanzhilfen durch Mitgliedstaaten

der Euro-Zone

Die Gewährung bi- oder multilateraler Finanzhilfen durch

Euro-Staaten ist rechtlich bedenklich. Die Gewährung finanziellen

Beistandes nach Art. 122 Abs. 2 AEUV erfolgt ausschließlich

durch „die Gemeinschaft“. In Art. 125 AEUV

wird eine Haftung für Schulden eines Mitgliedstaates der

Euro-Zone explizit sowohl für die Gemeinschaft, als auch für

die Mitgliedstaaten ausgeschlossen. Die Nichterwähnung der

Mitgliedstaaten in Art. 122 Abs. 2 AEUV spricht im Umkehrschluss

aus Art. 125 AEUV dafür, dass gegenseitige

finanzielle Unterstützungen durch andere Mitgliedstaaten

ausgeschlossen sind. 34 Wenn schon der ausdrücklich vorgesehene

finanzielle Beistand nach Art. 122 Abs. 2 AEUV nur

ausnahmsweise zulässig sein soll, dann dürften bilaterale

30 Bandilla (Fn. 10), Art. 100 EGV Rn. 12.

31 Häde, in Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Kommentar,

3. Aufl. 2007, Art. 101 EGV Rn. 1 ff.

32 Frenz/Ehlenz, EWS 2010, 65 (70).

33 Kempen (Fn. 16), Art. 100 Rn. 8.

34 Häde, EuZW 2009, 399 (403).

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476

ZJS 4/2010

Unterstützungsmaßnahmen noch eher eine unzulässige Umgehung

des Haftungsausschlusses darstellen. 35

3. Finanzhilfen durch die Europäische Zentralbank

Die EZB soll künftig zur Vorkehrung von Finanz- und

Schuldenkrisen einzelner Mitgliedstaaten Staatsanleihen

aufkaufen und Geldmarktoperationen durchführen. 36

Die EZB genießt als EU-Organ nach Art. 3 EUV rechtliche,

personelle, funktionelle und operationelle Unabhängigkeit

37 und ist ausschließlich zuständig für die Geldpolitik im

Eurosystem. 38 Zudem garantiert Art. 130 AEUV die institutionelle

Unabhängigkeit der EZB gegenüber anderen Organen

der EU und den Regierungen der Mitgliedstaaten. Der

Art. 130 AEUV ist dabei nicht nur eine politische Zielvorgabe,

sondern regelt verbindlich und zwingend die Rechtslage

im Verhältnis von EZB und nationalen Zentralbanken zu den

dort Genannten. 39 Er soll die EZB vor Versuchen der Regierungen

oder EU-Organe schützen, in kompetenzwidriger

Weise Einfluss auf die Geld- und Währungspolitik der EZB

zu nehmen. Die umfassende Unabhängigkeit der EZB ist

einer der effektivsten Mechanismen für Preisstabilität und

gegen Inflation.

Der jüngst durch die Regierungen der Mitgliedstaaten der

Euro-Zone auf die EZB ausgeübte Einfluss stellt die Unabhängigkeit

und Glaubwürdigkeit der Zentralbank auf eine

harte Probe. Dabei übersehen die Beteiligten, dass die EZB

gerade keine Teilnehmerin an den Finanzmärkten, sondern,

wie früher die Deutsche Bundesbank, vor allem als geldpolitische

Bürokratie tätig sein soll. 40

Die EZB hat seit ihrer Gründung durch eine pragmatische

Steuerung des Geldmarkts ihren Beitrag zur Stabilität des

Geldmarktes und -wertes in der Euro-Zone geleistet. Art. 130

S. 2 AEUV stärkt ihr dabei den Rücken. Im Falle eines Falles

könnte die EZB ihre Unabhängigkeit nach Art. 263 Abs. 3

AEUV vor dem EuGH verteidigen. Hiernach ist dieser auch

für Klagen der EZB zuständig, die auf Wahrung der Rechte

der EZB abzielen. Damit ist insbesondere die primärrechtlich

verankerte Unabhängigkeit gemeint. 41 Unabhängig von dem

Problem, inwieweit die Unabhängigkeit der EZB durch politischen

Druck tangiert wurde, bleibt fraglich, ob der Ankauf

von Staatsanleihen durch die EZB rechtlich zulässig ist.

Der Art. 123 Abs. 1 AEUV verbietet „Überziehungs- oder

andere Kreditfazilitäten bei der Europäischen Zentralbank

oder den Zentralbanken der Mitgliedstaaten für Organe, Einrichtungen

oder sonstige Stellen der Union, Zentralregierungen,

regionale oder lokale Gebietskörperschaften oder andere

öffentlich-rechtliche Körperschaften, sonstige Einrichtungen

des öffentlichen Rechts oder öffentliche Unternehmen der

Mitgliedstaaten […] ebenso wie [den unmittelbaren] Erwerb

35

Häde, EuZW 2009, 399 (403).

36

http://www.ecb.int/press/pr/date/2010/html/pr100510.en.html

(Stand: 10.5.2010).

37

Scheller (Fn. 2), S. 136.

38

Scheller (Fn. 2), S. 137.

39

Kempen (Fn. 16), Art. 108 EGV Rn. 5.

40

Scheller (Fn. 2), S. 48 f.

41

Kempen (Fn. 16), Art. 108 EGV Rn. 13.


Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten ÖFFENTLICHES RECHT

von Schuldtiteln von diesen durch die Europäische Zentralbank

oder die nationalen Zentralbanken.“

Die Vorschrift ist Kern des Regelungswerkes des AEUV,

das den verbindlichen Rahmen für die Haushalts- und Finanzpolitik

der Mitgliedstaaten vorgibt und die Preisstabilität

der Finanzpolitik durchsetzen soll. 42 Art. 123 Abs. 1 AEUV

ist ein unmittelbar anwendbares Verbot, das von der Kommission

gegenüber dem Mitgliedstaat mit dem Vertragsverletzungsverfahren

nach Art. 258 Abs. 2 AEUV durchgesetzt

werden kann. 43 Sollten die nationalen Zentralbanken die

Regelung des Art. 123 Abs. 1 AEUV umgehen, kann die

EZB gegen pflichtwidrig handelnde nationale Zentralbanken

im Wege des Verfahrens nach Art. 271 lit. d AEUV gerichtlich

vorgehen.

Die Vorschrift verbietet umfassend Überziehungs- oder

andere Kreditfazilitäten durch die EZB oder die nationalen

Zentralbanken. Weiterhin ist es der EZB und den nationalen

Zentralbanken verboten, von den Organen und Einrichtungen

des öffentlichen Sektors „unmittelbar“ Schuldtitel zu erwerben.

Der Kauf direkt vom Emittenten ist untersagt, nicht aber

der Erwerb auf dem Sekundärmarkt. 44 Hier soll laut Vorstellung

der Mitgliedstaaten der Euro-Zone angesetzt werden.

Der Erwerb auf dem Sekundärmarkt ist im Ergebnis aber

ebenso ausgeschlossen. Er soll keine Umgehungsmöglichkeit

des Art. 123 Abs. 1 AEUV bieten. Dies stellt der 7. Erwägungsgrund

zur VO EG/3603/93 des Rates vom 13.12.1993

klar. Hiernach müssen „die Mitgliedstaaten […] geeignete

Maßnahmen ergreifen […], damit insbesondere das mit diesem

Artikel [123 Abs. 1 AEUV] verfolgte Ziel nicht durch

den Erwerb auf dem Sekundärmarkt umgangen wird.“ Auch

diese Möglichkeit ist der EZB somit verschlossen. Weder die

EZB noch die nationalen Zentralbanken können finanzielle

Hilfen leisten.

Das anderweitige Vorgehen der EZB ist bedenklich. Die

EZB hatte seit ihrer Gründung vermocht, sich ein hohes Maß

an Glaubwürdigkeit zu erarbeiten, indem sie die Inflationsraten

niedrig hielt. Gleichzeitig erweckte ihre Führung den

Eindruck politischer Unabhängigkeit. Vertrauen in eine Zentralbank

baut sich nur langsam auf, kann jedoch aufgrund

solch unbedachter Vorgehensweisen in Kürze ruiniert werden.

Die EZB muss noch konsequenter darauf achten, nicht

für politische Zwecke missbraucht zu werden.

4. Finanzhilfen durch die Europäische Investitionsbank

Eine weitere Möglichkeit könnten finanzielle Hilfen der

Europäischen Investitionsbank (EIB) sein.

Nach Art. 309 Abs. 1 AEUV ist es Aufgabe der EIB, „zu

einer ausgewogenen und reibungslosen Entwicklung des

Gemeinsamen Marktes im Interesse der Gemeinschaft beizutragen.“

Dazu gehört nach Art. 309 Abs. 1 S. 2 AEUV zwar

auch die Vergabe von Bürgschaften und Garantien. Diese

sind jedoch nach Art. 309 Abs.1 S. 2 lit. a bis c AEUV beschränkt

auf die Förderung von „Vorhaben zur Erschließung

der weniger entwickelten Gebiete, Vorhaben zur Modernisie-

42 Bandilla (Fn. 10), Art. 101 EGV Rn. 1.

43 Bandilla (Fn. 10), Art. 101 EGV Rn. 3.

44 Bandilla (Fn. 10), Art. 101 EGV Rn. 5.

rung oder Umstellung von Unternehmen oder zur Schaffung

neuer Arbeitsmöglichkeiten, die sich aus der Errichtung oder

dem Funktionieren des Binnenmarkts ergeben und wegen

ihres Umfangs oder ihrer Art mit den in den einzelnen Mitgliedstaaten

vorhandenen Mitteln nicht vollständig finanziert

werden können, und Vorhaben von gemeinsamem Interesse

für mehrere Mitgliedstaaten, die wegen ihres Umfangs oder

ihrer Art mit den in den einzelnen Mitgliedstaaten vorhandenen

Mitteln nicht vollständig finanziert werden können.“

Der Art. 309 AEUV sieht die Finanzierung von „Vorhaben“

vor. Die EIB darf allein konkrete Einzelprojekte finanzieren.

45 Es ist der EIB verwehrt, nicht Vorhaben bezogene

Mittel zur allgemeinen Finanzierung oder der Finanzierung

von (Regierungs-)Programmen zur Verfügung zu stellen. 46

Im Jahr 2009 erhöhte die EIB zur Eindämmung der Krise

in Osteuropa das Investitionsvolumen in der Region um 40

Prozent auf 11,5 Mrd. Euro, jedoch immer in Übereinstimmung

mit Art. 309 Abs. 1 AEUV und ihrer Satzung. Gleiches

könnte im Falle der finanziellen Krise eines Mitgliedstaates

getan werden. Dabei würde es sich jedoch nicht um direkte

Finanzhilfen zum Abbau der Staatsschulden handeln, sondern

um Darlehen für Investitionsvorhaben. Insbesondere wenn

die gemeinschaftliche Förderpolitik offen oder verdeckt auch

konjunkturpolitische Ziele eines Mitgliedstaates verfolgt und

dabei die EIB nutzt, stellt sich das Problem der satzungs- und

rechtmäßigen Mittelverwendung. Ein solches Vorgehen wäre

äußerst kritisch zu betrachten. 47

Festzuhalten bleibt, dass Rettungsaktionen bei hohen

Staatsschulden oder Ungleichgewichten in der Zahlungsbilanz

vom Auftrag und Statut der EIB nicht gedeckt sind. Die

EIB kann im Rahmen ihrer Zuständigkeiten nach Art. 309

AEUV somit nur in sehr begrenztem Umfang helfen.

5. Mittel aus Struktur- oder Kohäsionsfonds der EU

Die Solidarität der Mitgliedstaaten drückt sich auf der Basis

der Art. 174 ff. AEUV durch mittel- und langfristige zweckgebundene

Zuweisungen aus den Strukturfonds und dem

Kohäsionsfonds aus. Solche Zahlungen dienen dem Abbau

der Unterschiede und der Stärkung des wirtschaftlichen und

sozialen Zusammenhalts innerhalb der EU. Die Strukturfonds

konzentrieren sich auf drei Interventionsziele: Förderung der

Entwicklung und der strukturellen Anpassung der Regionen

mit Entwicklungsrückstand, Unterstützung der wirtschaftlichen

und sozialen Umstellung der Gebiete mit Strukturproblemen

und die Unterstützung der Anpassung und Modernisierung

der Bildungs-, Ausbildungs- und Beschäftigungspolitiken

und -systeme. 48 Eine Heranziehung zur Lösung der Finanz-

und Schuldenkrise eines Mitgliedstaates scheidet aus.

Sie könnten bestimmungsgemäß als flankierende Maßnahmen

eingesetzt werden. Im Rahmen des 200 Milliarden Euro

umfassenden Konjunkturprogramms der EU sind die bis

2013 eingeplanten EU-Mittel in diesem Bereich allerdings

45 Ohler, in: Streinz (Fn. 13), Art. 267 EGV Rn. 9.

46 Ohler (Fn. 45), Art. 267 Rn. 9.

47 Ohler (Fn. 45), Art. 267 Rn. 1.

48 Magiera, in: Streinz (Fn. 13), Art. 161 EGV Rn. 5.

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477


AUFSÄTZE Julian Heß

bereits aufgebraucht. 49 Für neues Geld müssten die Nettozahler

eine Aufstockung vornehmen.

Der Art. 175 Abs. 3 AEUV ermöglicht es, außerhalb der

Strukturfonds und unbeschadet der im Rahmen der anderen

Gemeinschaftspolitiken beschlossenen Maßnahmen spezifische

Aktionen zur Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen

Zusammenhalts zu beschließen 50 . Im Vergleich zu anderen

Mitteln der Gemeinschaft, insbesondere den anderen Politiken

und Strukturfonds, handelt es sich um besondere Einzelmaßnahmen

zur Bewältigung außergewöhnlicher Situationen,

die regelmäßig nicht vorhersehbar sind und denen deshalb

mit den regelmäßigen Mitteln nicht oder nur unzureichend

begegnet werden kann. 51 Hiernach wurde durch VO

EG/2012/2002 vom 11.11.2002 der EU-Solidaritätsfonds

eingerichtet. Hauptzweck dieses Fonds ist es, in Notfällen

rasch, wirksam und flexibel in Katastrophensituationen reagieren

zu können. Der Fonds soll nach Art. 2 Abs. 1 der VO

EG/2012/2002 bei einer Naturkatastrophe größeren Ausmaßes

eingesetzt werden, die gravierende Folgen für die Lebensbedingungen,

die Umwelt oder die Wirtschaft einer oder

mehrerer Regionen eines Mitgliedstaats bzw. Beitrittslandes

hat. Finanzielle Hilfen für einen in Haushaltsschwierigkeiten

befindlichen Euro-Staat sind hiervon nicht erfasst.

6. Ausschluss oder Austritt aus der Währungsunion

Es ist umstritten, ob ein nachträgliches Ausscheiden eines

Teilnehmerstaates aus der „unumkehrbaren“ Währungsunion

zulässig wäre. 52 Die EZB kam zu dem Ergebnis, dass ein

Mitgliedstaat, auch wenn er notorisch eine vertragswidrige

Wirtschafts- und Finanzpolitik betreibt, nicht aus dem gemeinsamen

Währungsraum ausgeschlossen werden kann. 53

Ein möglicher Ausschluss eines Mitgliedstaates aus der

Euro-Zone wäre jedoch nicht mit einem Ausschluss aus der

Währungsunion oder gar aus der EU gleichzusetzen. 54 Es

ginge um die Rückstufung des betreffenden Mitgliedstaats in

die Gruppe der Mitgliedstaaten mit Ausnahmeregelung gemäß

Art. 139 AEUV. Dafür müsste der ursprüngliche Ratsbeschluss

annulliert werden, der die Erfüllung der Kriterien

für die Aufnahme des betreffenden Mitgliedstaates in die

Euro-Zone festgestellt und die Ausnahmeregeln aufgehoben

hat, Art. 140 AEUV. 55 Der Beschluss ist rechtmäßig, wenn

der Mitgliedstaat die Stabilitätskriterien erfüllt. Im Falle

Griechenlands war dies zum Aufnahmezeitpunkt bekanntermaßen

nicht der Fall. Eine Nichtigkeitsklage gegen diesen

Beschluss ist jedoch aufgrund Verjährung nicht mehr möglich.

49 Meyer, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik

119 (2009), 49 (50).

50 Magiera (Fn. 48), Art. 159 Rn. 10.

51 Magiera (Fn. 48), Art. 159 Rn. 10.

52 Oppermann (Fn. 8), § 14 Rn. 3; bejahend z.B. Meyer, Orientierungen

zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 91

(2002), 18.

53 Behrens, EuZW 2010, 121.

54 Behrens, EuZW 2010, 121.

55 Behrens, EuZW 2010, 121.

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478

ZJS 4/2010

Einem Ausschluss stünde nicht die „Unumkehrbarkeit“

des Übergangs der Gemeinschaft zur dritten Stufe der WWU

(Protokoll 15 zum Vertrag von Maastricht) entgegen, da

dieser kollektive Integrationsschritt der Gemeinschaft als

solcher nicht rückgängig gemacht würde, sondern nur die

Beteiligung eines Mitgliedstaats.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat 1993 im Maastricht-Urteil

56 die Ausstiegsmöglichkeit aus der Währungsunion

angesprochen. Der Vertrag setze auf „[…] langfristige

Vorgaben, die das Stabilitätsziel zum Maßstab der Währungsunion

machen, die durch institutionelle Vorkehrungen

die Verwirklichung dieses Ziels sicherzustellen suchen und

letztlich – als ultima ratio – beim Scheitern der Stabilitätsgemeinschaft

auch einer Lösung aus der Gemeinschaft nicht

entgegenstehen. […] Diese Konzeption der Währungsunion

als Stabilitätsgemeinschaft ist Grundlage und Gegenstand des

deutschen Zustimmungsgesetzes. Sollte die Währungsunion

die bei Eintritt in die dritte Stufe vorhandene Stabilität nicht

kontinuierlich im Sinne des vereinbarten Stabilisierungsauftrags

fortentwickeln können, würde sie die vertragliche Konzeption

verlassen“.

Rechtliche Grundlagen für einen Austritt oder Ausschluss

lassen sich jedoch in den Verträgen nicht finden. Im Gegenteil,

die klaren Vertragsziele der Währungsunion und der

stabilen gemeinsamen Währung, ebenso wie deren wirtschaftliche

Vorteile für alle Beteiligten, schließen jeden

Schritt in der Gegenrichtung aus – auch in Krisenzeiten.

Faktisch bestünden allergrößte Schwierigkeiten bei einem

Austritt oder Ausschluss, insbesondere für den ausscheidenden

Mitgliedstaat. Zwar würde die Wiedereinführung der

staatlichen Währung die Wettbewerbsfähigkeit der heimischen

Wirtschaft verbessern und die Exporte fördern. Zwei

gravierende Probleme dürften die Wiedereinführung einer

nationalen Währung jedoch erschweren. Erstens wird bereits

die Aussicht auf einen Austritt aus der Währungsunion einen

Verkaufsdruck auf nationale Anleihen auslösen und einen

weiteren Kursverfall respektive Zinsanstieg für diese Papiere

bewirken. 57 Die Finanzmärkte würden die Gefahr eines

Staatsbankrottes sofort höher einschätzen und eine staatliche

Kreditfinanzierung erschweren. Zweitens würde sich die

Tilgung der Auslandsschulden in der heimischen Währung

verteuern. 58 Beides würde eine Krise verschärfen.

Weder der Austritt noch der Ausschluss aus Währungsunion

sind in den Verträgen vorgesehen und stellen keine

Lösung dar.

56

BVerfGE 89, 155.

57

Meyer, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik

119 (2009), 49 (51).

58

Meyer, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik

119 (2009), 49 (51).


Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten ÖFFENTLICHES RECHT

IV. Reform der Rechtsgrundlagen und Schaffung neuer

Instrumente

1. Der Europäische Stabilitätsmechanismus

In ihrer Erklärung vom 7.5.2010 gaben die Staats- und Regierungschefs

der Mitgliedstaaten der Euro-Zonen einen Ausblick

auf die von ihnen angedachten Reformen der WWU. 59

Die Europäische Kommission wiederum stellte am

12.5.2010 den vom ECOFIN angekündigten Vorschlag für

einen „Europäischen Stabilitätsmechanismus“ vor. 60 Dieser

sieht im Groben vier Punkte vor.

a) Stärkung des Stabilitäts- und Wachstumspaktes

Zunächst soll die Einhaltung des Stabilitäts- und Wachstumspaktes

gestärkt werden und eine weitergehende finanzpolitische

Koordinierung zwischen den Mitgliedstaaten erfolgen.

Wiederholte Verstöße gegen den Stabilitäts- und Wachstumspakt

sollen künftig schnell angegangen werden. Der

Stabilitäts- und Wachstumspakt ist als solcher bereits jetzt

streng genug, eine solide Finanzpolitik zu fördern. Es mangelt

am Anwendungswillen der Mitgliedstaaten. Das bestätigt

ein Blick in die Vergangenheit. Sanktionen bei Verstößen

gegen den Stabilitäts- und Wachstumspakt wurden ein ums

andere mal unbefristet ausgesetzt. 61 Um dieses Problem zu

lösen, wurden die Regelungen des AEUV angepasst. Der

Mitgliedstaat, um dessen Schuldenpolitik es im Einzelfall

geht, ist im Rat nicht mehr stimmberechtigt. 62 Bisher galt dies

nur bei weitergehenden Maßnahmen nach Feststellung eines

übermäßigen Defizits nach Art. 104 Abs. 13 EGV. Nach

Art. 126 Abs. 13 UAbs. 2 AEUV ist der betroffene Mitgliedstaat

auch von Entscheidungen nach Art. 126 Abs. 6 AEUV

ausgeschlossen.

Der wichtige Beschluss darüber, ob ein übermäßiges öffentliches

Defizit besteht oder nicht, wird ohne den betroffenen

Mitgliedstaat getroffen. 63 Das baut Blockadepotential ab.

Dieser erste Vorschlag der Kommission ist insofern lediglich

als Absichtserklärung einzustufen und bringt keine substantielle

Verbesserung der WWU mit sich.

b) Überwachung der Wettbewerbsfähigkeit

Die makroökonomischen Unterschiede und die Wettbewerbsfähigkeit

der einzelnen Mitgliedstaaten der Euro-Zone sollen

künftig stärker überwacht werden. Die Kommission schlägt

vor, das bisher angewandte „peer review“ von wirtschaftlichen

Ungleichgewichten in einen strukturierten Überwachungsrahmen

weiterzuentwickeln, wie es Art. 136 AEUV

ermöglicht. Wie diese Maßnahme im Sinne des Art. 136

59

Erklärung der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten

der Euro-Zone, Brüssel, 7.5.2010.

60

Communication from the Commission to the European

Parliament, The European Council, The Council, The European

Central Bank, The Economic and Social Committee and

the Committee of the Regions, COM (2010) 250 final.

61

Meyer, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik

119 (2009), 49.

62

Häde, EuR 2009, 200 (203).

63

Häde, EuR 2009, 200 (203).

Abs. 1 AEUV konkret aussehen soll, teilt die Kommission

nicht mit.

Derartige Maßnahmen machen nur dann Sinn, wenn es

einen Durchsetzungs- oder Sanktionsmechanismus gibt, der

ihnen Nachdruck verleiht und die Mitgliedstaaten der Euro-

Zone zur Umsetzung anhält.

c) Europäische Semester

Weiterhin schlägt die Kommission die Einrichtung eines

„Europäischen Semesters“ vor. Dabei soll es sich um eine

frühe Koordinierung der Wirtschaftspolitiken auf europäischer

Ebene handeln. Zu Beginn des Haushaltsjahres würde

der Europäische Rat koordinierend wirken, um den Mitgliedstaaten

die Erstellung nationaler Haushalte und nationaler

Reformprogramme zu erleichtern. Eine derart koordinierte

Finanz- und Strukturpolitik soll dazu beitragen, gemeinsame

Ziele der Union zu verfolgen und künftigen Herausforderungen

effizienter zu begegnen.

d) Europäischer Krisenmechanismus

Schließlich beabsichtigt die Kommission mittel- bis langfristig

die Einrichtung eines rechtlichen Rahmens zur Handhabung

künftiger Finanzkrisen eines Mitgliedstaates der Euro-

Zone. Dieser Krisenmechanismus soll eine klare Rechtsgrundlage

und ein entsprechendes Verfahren für die Bereitstellung

von finanziellen Unterstützungen für Mitgliedstaaten

enthalten, die sich in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten

befinden. Dies ist im Ansatz sicherlich eine wünschenswerte

Reform. Die Finanzkrise lehrt, dass der AEUV eine derart

klare Rechtslage benötigt. In Ermangelung einer klaren

Rechtslage haben die Regierungen der Mitgliedstaaten in den

vergangenen Wochen die Vorschriften des AEUV ganz nach

ihren jeweiligen Interessen gedeutet. Entscheidend wird sein,

dass dieser Krisenmechanismus die Vorschriften über die

WWU nicht aushöhlt. Ein Krisenmechanismus darf für die

Mitgliedstaaten der Euro-Zone nicht zu einem „einfachen und

bequemen Weg“ aus einer Finanzkrise werden, der Anstrengungen

der Mitgliedstaaten im Keim erstickt.

Die Umsetzung dieser Vorschläge bleibt abzuwarten. Absehbar

ist indes nur eines: Beim Ringen um die künftige

Ausrichtung zwischen der auf Preisstabilität fixierten EZB

und der Hartwährungsländer sowie der tendenziell stärker auf

Wirtschaftswachstum und Vollbeschäftigung ausgerichteten

Politik vieler Mitgliedstaaten 64 und der Europäischen Kommission,

haben sich letztere vorerst durchgesetzt.

2. Europäischer Währungsfonds

Die EU-Kommission und Bundesfinanzminister Schäuble

haben im Rahmen der Diskussion um mögliche Lösungen der

Finanzkrise Griechenlands die Einrichtung eines „Europäischen

Währungsfonds“ gem. Art. 175 Abs. 3 AEUV vorgeschlagen.

65 Im Ergebnis würde damit wohl der fiskalpolitische

Sündenfall in der Währungsunion institutionalisiert

64 Häde, EuR 2009, 200 (217).

65 http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,682223,00.html

(Stand: 7.3.2010).

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479


AUFSÄTZE Julian Heß

werden. Zweck eines solchen Währungsfonds wäre nicht die

Bewältigung von Währungskrisen, sondern der Auffang von

Staatsschulden. Die mangelnde Stabilitätskultur innerhalb der

Währungsunion öffnete die Schleusen für kreditfinanzierte

Bankenrettungen und nationale Konjunkturprogramme nach

keynesianischem Muster. 66 Ein institutionalisierter Währungsfonds

würde wie ein unionsweiter Finanzausgleich im

Ergebnis zu einer Finanzierung der Weichwährungsländer

durch die Hartwährungsländer führen. Fiskalisches Fehlverhalten

könnte nicht mehr pönalisiert und Anreize für eine

solide Haushaltspolitik könnten nicht mehr gesetzt werden.

Die Anwendung dieses Fonds soll streng und durchsetzungsstark

erfolgen und Finanzhilfen sollen nur unter schärfsten

Bedingungen an Mitgliedstaaten gewährt werden. Es erscheint

äußerst fraglich, dass einem Europäischen Währungsfonds

gelingen soll, was der EZB im Zusammenspiel mit der

Europäischen Kommission und der Euro-Gruppe der Wirtschafts-

und Finanzminister mit den aktuellen Instrumenten

nicht gelungen ist.

Die Kommission ging schon bei Fassung der Bestimmungen

zur WWU davon aus, dass es eine besondere Finanzhilferegelung

auch für Staaten geben müsse, die die gemeinsame

Währung eingeführt haben. 67 Die Kommission wollte Zuschüsse

oder Darlehen nicht nur gewähren, wenn ein Mitgliedstaat

sich in erheblichen wirtschaftlichen Problemen

befindet, sondern – einem Finanzausgleich ähnlich – auch

dann, wenn es darum ging, den Prozess der wirtschaftlichen

Annäherung zu unterstützen. 68 Der Währungsfonds ist

scheinbar ein erneuter Anlauf in diese Richtung. Langfristig

könnte er zu einem europaweiten Finanzausgleich führen, der

weder mit dem Wortlaut noch mit dem Zweck der Art. 123-

126 AEUV zu vereinbaren ist. 69

3. Schaffung von Ausnahmetatbeständen in den Art. 123 ff.

AEUV

Auch die Aufweichung der Regelungen zur Währungsunion

durch Anpassung der Verträge und Einführung von Ausnahmeregelungen

müssen vermieden werden.

Ulrich Häde fordert, dass die Regeln der Art. 120 ff.

AEUV gerade in Krisenzeiten flexibel gehandhabt werden

müssten und Ausnahmeklauseln bräuchten. 70 Er führt aus,

dass „die Regelungen [zur Währungsunion] Hilfeleistungen

für Mitgliedstaaten in Not nicht verhindern können und sollen“

71 . Argumentativ gestützt wird diese Auffassung vom

Gemeinschaftsgrundsatz der Solidarität. Angesichts der Erwähnung

in Art. 122 Abs. 1 AEUV „im Geiste der Solidarität

zwischen den Mitgliedstaaten“ zieht er diesen Solidaritätsbegriff

heran, um das gesamte System der eigenverantwortli-

66 Meyer, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschafts-

politik 119 (2009), 49 (50).

67 Häde, EuZW 2009, 399 (402).

68 Häde, EuZW 2009, 399 (402).

69 Kerber (Fn. 27), S. 8.

70 Häde, EuZW 2009, 399.

71 Häde, EuZW 2009, 399.

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480

ZJS 4/2010

chen Finanzpolitik der Mitgliedstaaten der Währungsunion

zu umgehen. 72

Die Vertragslage des AEUV ist demgegenüber de lege lata

eindeutig. Nicht nur der Wortlaut des Art. 125 AEUV

spricht ein eindeutiges Verbot von Finanzhilfen aus. Der

kontrafaktorische Charakter gerade in Krisensituationen

bewahrt die Währungsunion davor, dass durch „Moral Hazard“

die Märkte darauf vertrauen, dass die Euro-Zone für

ihre schwächsten Mitglieder finanziell gerade steht. 73 Auch

Sinn und Zweck der Vorschriften zielen darauf ab, fiskalisches

Fehlverhalten eines Mitgliedstaates der Euro-Zone

gerade nicht zu „vergemeinschaftlichen“. Es wird vielfach

vergessen, dass das Eurosystem im Einklang mit dem Grundsatz

einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb

handeln soll. 74 Die Art. 120 ff. AEUV sind in ihrer Entstehungsgeschichte

äußerst einschränkend gehalten worden. Sie

müssen in diesem restriktiven Sinn als Garanten für Preis-

und Währungsstabilität verstanden werden. Die Ausrichtung

der Verträge bietet eine solide Grundlage und bedarf keiner

Anpassung. Entscheidend bleibt der Geist, in dem sie angewandt

werden.

4. Wirtschaftsregierung

Eine sinnvolle Reform im Rahmen der WWU wäre die weitere

Übertragung substantieller Befugnisse in der Wirtschafts-,

Finanz- und Sozialpolitik auf die gemeinschaftliche Ebene.

Solange die nationalen Wirtschafts- und Haushaltspolitiken

primär nach internen politischen Kriterien gesteuert werden,

sind Krisen der Währungsunion, wie jetzt ausgelöst durch

Griechenland, vorprogrammiert. Erfolgen könnte dies durch

Schaffung einer Wirtschaftsregierung der Euro-Zone. Dieser

Wirtschaftsregierung sollten Instrumente und Mechanismen

zur Verfügung stehen, um Fehlentwicklungen in Mitgliedstaaten

rechtzeitig und wirkungsvoll entgegen zu wirken,

ähnlich den bereits bestehenden, rechtlich unverbindlichen

„Grundzügen der Wirtschaftspolitik“ 75 . Diese Grundzüge

decken die nationalen Wirtschaftspolitiken, einschließlich der

nationalen Fiskal- und Haushaltspolitiken ab. 76 Im Rahmen

des Treffens der Staats- und Regierungschefs der Euro-Zone

72 Kerber (Fn. 27), S. 5.

73 Kerber (Fn. 27), S. 6.

74 Oppermann (Fn. 8), § 13 Rn. 16.

75 Art. 120 AEUV sieht vor, dass die Mitgliedstaaten ihre

Wirtschaftspolitik in der Art ausrichten, dass sie im Rahmen

der in Art. 121 Abs. 2 AEUV genannten Grundzüge der Wirtschaftspolitik

zur Verwirklichung der Ziele der Union beitragen.

Die Grundzüge der Wirtschaftspolitik sind das Hauptinstrument

zur Koordinierung der nationalen Wirtschaftspolitiken

auf Gemeinschaftsebene. Die Grundzüge werden in Form

einer Empfehlung verabschiedet und sind weder rechtsverbindlich

noch einklagbar. Sie werden jedoch durch den Europäischen

Rat gebilligt und erhalten so ein gewisses politisches

Gewicht.

76 Bandilla (Fn. 10), Art. 199 EGV Rn. 13.


Finanzielle Unterstützung von EU-Mitgliedstaaten ÖFFENTLICHES RECHT

am 7.5.2010 bekannten sich diese zu einer Stärkung der wirtschaftspolitischen

Koordination in der Euro-Zone. 77

Auf dem Weg zu einer Wirtschaftsregierung des Euro-

Währungsraums stellt die „Euro-Gruppe“ einen weiteren

wichtigen Zwischenschritt dar. Der Vertrag von Lissabon hat

die bestehende „Euro-Gruppe“ primärrechtlich in Art. 137

AEUV verankert. Das den Verträgen beigefügte Protokoll

betreffend die „Euro-Gruppe“ ist ein wichtiger Schritt hin zu

einer besseren Abstimmung unter den Mitgliedstaaten der

Euro-Zone. 78 Dies sind Schritte in die richtige Richtung, die

jedoch nur den Anfang weitergehender gemeinschaftlicher

Entwicklungen darstellen können.

V. Fazit

Abschließend ist festzustellen, dass die Möglichkeiten zur

Krisenhilfe im Rahmen des Europarechts äußerst restriktiv

gehalten sind. In Frage kommen Finanzhilfen nach Art. 122

Abs. 2 AEUV im Fall eines außergewöhnlichen Ereignisses,

wenn die Finanz- und Wirtschaftskrise als solches subsumiert

wird. Zudem könnten die Auswirkungen der Krise auf die

griechische Volkswirtschaft durch projektbezogene Mittel

aus Fonds und anderen Finanzierungsinstrumenten herangezogen

werden. Weitere Möglichkeiten sind nicht ersichtlich.

Die Gewährung von finanziellem Beistand an einen Mitgliedstaat

durch die EU oder Mitgliedstaaten wäre ein Verstoß

gegen die Art. 123-126 AEUV, der im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens

nach Art. 258, 259 AEUV vor

dem EuGH geltend gemacht werden könnte. Im Falle einer

Gewährung von Finanzhilfen durch einen Mitgliedstaat wäre

die EU, vertreten durch die Europäische Kommission als

„Hüterin der Verträge“, sogar verpflichtet, im Wege eines

Vertragsverletzungsverfahrens hiergegen anzugehen.

Bei realistischer Einschätzung ist die Umgehung der europarechtlichen

Vorschriften zur Abwendung einer drohenden

Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher, was faktisch

wiederum einer Kostenüberwälzung zulasten solider Mitglieder

gleichkommt. Der EU bleibt wohl keine Wahl. Während

sie auf der einen Seite die Preis- und Währungsstabilität

dauerhaft sichern muss, so muss sie andererseits den Teufelskreis

mangelnder Kreditwürdigkeit und steigender Zinsen für

zu viele Mitgliedstaaten vermeiden. Der Zahlungsausfall

eines Mitgliedstaates würde Ängste auf den Kapitalmärkten

schüren, dass andere Euro-Länder folgen könnten. Im Zuge

der griechischen Krise weiteten sich bereits die Risikoaufschläge

Portugals, Spaniens, Irlands und Italiens aus.

Die Alternative zu Finanzhilfen ist, die gesamte Euro-

Zone schrittweise zu einem Weichwährungsgebiet zu machen,

das die Lasten verantwortungsloser Politik einzelner

Mitgliedstaaten auf alle Steuerzahler verteilt. Die Märkte

realisieren bereits, dass das Abweichen von den Regeln der

Art. 120 ff. AEUV in der Griechenland-Krise zu einem unbedingten

Einstehen der Euro-Zone auch für andere mögliche

Krisenstaaten führen wird. Ob die Rettung Griechenlands ein

Sündenfall ist, mag dahinstehen. Die Auswirkungen einer

77 Erklärung der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten

der Euro-Zone, Brüssel, 7.5.2010.

78 Häde, EuR 2009, 200 (217).

solchen Rettung auf das Gemeinschaftsprojekt „Euro“ und

seine Zukunft sind allerdings nicht abzusehen. Der mittel-

und längerfristige Erfolg der Währungsunion ist offener denn

je.

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481


Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien

Von stud. jur. Christian Walz, Münster*

I. Einführung und Gang der Darstellung

Gesetzesanwendung ohne Gesetzesauslegung ist nicht möglich.

Deshalb müssen dem Studenten die klassischen Auslegungskriterien

vertraut sein. Dabei führt die Anwendung

derselben zu erheblichen Problemen: Welches Kriterium ist

ausschlaggebend, wenn z.B. die Entstehungsgeschichte in die

eine, die Systematik oder der Regelungszweck aber in die

andere Richtung weist? Im Studium wird nicht selten der

Ratschlag erteilt, im Zweifel der teleologischen Auslegung zu

folgen. Eine Begründung wird dabei oft vorenthalten. 1

Um über das Gewicht und Rangverhältnis einzelner Auslegungskriterien

aber Aussagen treffen zu können, muss der

Rechtsanwender Stellung im Streit über das Auslegungsziel

bezogen haben: Soll durch die Auslegung der Wille des Gesetzgebers

oder der objektive Sinngehalt des Gesetzes ermittelt

werden? Erst dann ist es möglich, die Vorzugswürdigkeit

der einzelnen Auslegungskriterien nach deren Eignung, dieses

Auslegungsziel zu fördern, abzustufen und auf diese

Weise eine Rangfolge festzusetzen.

Der Beitrag führt in die bis heute ungelösten Grundlagenprobleme

ein, die sich um das Ziel der Auslegung und die

Rangfolge der Auslegungskriterien ranken. In der klassischen

Methodik gelten sie als „Kardinalprobleme“ 2 . Der Student

darf sich davon nicht abschrecken lassen. Eine Auslegung ist

nur so gut wie der dahinter stehende juristische Auslegungsvorgang.

3 Wer das Gesetz überzeugend anwenden, also auslegen

will, muss sich deshalb mit den Problemen des Auslegungsvorganges

vertraut machen.

Zuerst veranschaulicht ein Fall, den der Bundesgerichtshof

entscheiden musste, die Praxisrelevanz dieser Fragen

(II.). Danach wird auf das Auslegungsziel eingegangen (III.),

um daran anknüpfend eine Rangfolge der Auslegungskriterien

vorzuschlagen (IV.). In diesem Zusammenhang wird

insbesondere die im Studium überragende Bedeutung des

(objektiv-)teleologischen Auslegungskriteriums einer kritischen

Würdigung unterzogen (IV. 3.). Der Beitrag schließt

mit einigen Hinweisen für die praktische Fallbearbeitung ab

(V.).

* Der Autor ist studentische Hilfskraft an der Professur für

Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Zivilverfahrensrecht

an der Juristischen Fakultät der Universität Münster bei

Prof. Dr. Petra Pohlmann. Für die wertvollen Anmerkungen

des wissenschaftlichen Mitarbeiters Johannes Holzwarth sei

an dieser Stelle herzlich gedankt.

1

Z.B. bei Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium,

4. Aufl. 1998, Rn. 303; Treder, Methoden und Technik

der Rechtsanwendung, 1998, S. 57; Wank, Die Auslegung

von Gesetzen, 4. Aufl. 2008, § 9.

2

Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, 1985,

S. 165.

3

Deckert, JA 1994, 412 (419).

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482

ZJS 4/2010

II. Problemstellung

Ausgangsfall 4 : Im Juli 2002 kaufte K von V ein bebautes

Grundstück. Im Kaufvertrag garantierte V, dass der Nutzung

des bebauten Grundstücks als Bürohaus und Lager keine

öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstünden. Nach

Auszug des bisherigen Mieters bemühte sich K um eine erneute

Vermietung und fand 2004 D als Interessenten. D und

K wollten einen Mietvertrag schließen, in dem K die Nutzung

als Bürohaus und Lager garantierte. Das Mietverhältnis sollte

im August 2004 beginnen, der Mietzins ab Januar 2005 9.000

€ betragen. Es zeigte sich jedoch, dass für die Nutzung des

Rückgebäudes als Büroräume keine Baugenehmigung vorlag.

Deshalb unterzeichnete K den Mietvertrag nicht. Als V nach

Aufforderung des K die Baugenehmigung beschaffte, war D

nicht mehr an einem Mietvertrag interessiert. Aus diesem

Grunde konnte K das Gebäude erst ab dem 1.1.2005 anderweitig

zu einem Mietzins von 7.000 € vermieten. K verlangt

Ersatz des Mindererlöses von V. Zu Recht?

Ein solcher Anspruch könnte sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2,

286, 437 Nr. 3 BGB als Schadensersatzanspruch wegen Leistungsverzögerung

ergeben. Kaufvertrag und Mangel liegen

unproblematisch vor. In der Mangelleistung liegt gleichzeitig

die Pflichtverletzung. V hat die Nutzbarkeit des Gebäudes als

Bürohaus garantiert, so dass V die Pflichtverletzung gem.

§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB verschuldensunabhängig zu vertreten

hat. Allerdings hat K den V nicht erfolglos gemahnt und eine

Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich.

5 Auch Schadensersatz statt der Leistung scheidet aus,

weil K Schadensersatz neben der Leistung begehrt. Damit

kommt nur noch ein Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3

BGB in Betracht. Ob ein solcher Nutzungs- oder Betriebsausfallschaden

aber nach § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist, ist

umstritten. 6

Der Wortlaut des § 280 Abs. 1 BGB lässt dies offen. 7 Die

Begründung des Gesetzesentwurfs stellt jedoch unzweideutig

klar, dass ein Nutzungsausfallschaden nach § 280 Abs. 1

BGB ersatzfähig ist: 8 „Liefert der Verkäufer also beispielsweise

schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert

4

BGH NJW 2009, 2674.

5

Einige Autoren stehen auf dem Standpunkt, dass in Fällen

der vorliegenden Art eine Mahnung nicht erforderlich ist,

s. Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745 (747 f.).

6

Bejahend BGH NJW 2009, 2674; Canaris, ZIP 2003, 321

(326); Medicus, JuS 2003, 521 (528); Weidenkaff, in: Palandt,

Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010, § 437 Rn. 36; Otto,

in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2009, § 280 Rn. E 45.

Verneinend: Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.),

Anwaltkommentar zum BGB, Bd. 2, Schuldrecht, 2005,

§ 280 Rn. 62; Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil,

6. Aufl. 2008, Rn. 575; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse,

3. Aufl. 2007, § 2 Rn. 268.

7

BGH NJW 2009, 2674 (2675).

8

BT-Drs. 14/6040, S. 225.


Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien ALLGEMEINES

sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden

unabhängig von den weiteren Voraussetzungen

des Verzugs unmittelbar nach § 280 I RE zu ersetzen.“ Dem

schloss sich der BGH in der Entscheidung dieses Falles an.

Hiergegen sprechen aber wiederum gewichtige systematische

Argumente: Leistet der Verkäufer überhaupt nicht, haftet

er erst nach Mahnung, leistet er mangelhaft, so haftet er

nach Ansicht der Gesetzesbegründung für diesen Mangel

sofort. 9 Das ist ein schwer zu rechtfertigender Systemwiderspruch.

Die Lieferung einer mangelhaften Sache ist zudem

eine Verspätung der nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldeten

mangelfreien Leistung. Infolgedessen lässt sich der daraus

entstehende Schaden als ein Verzögerungsschaden im

Sinne von § 280 Abs. 2 BGB kategorisieren. 10

Die historische Auslegung führt also zum einen, die systematische

zum anderen Ergebnis. Das wirft die methodische

Frage auf, in welchem Rangverhältnis die verschiedenen

Auslegungskriterien zueinander stehen.

III. Das Auslegungsziel

Das Problem der Rangordnung der Auslegungskriterien lässt

sich nicht ohne theoretisches Fundament lösen. Wie bereits

erwähnt, ist zuerst nach dem Ziel der Auslegung zu fragen.

Danach ist es möglich, die Vorzugswürdigkeit verschiedener

Auslegungskriterien nach der Eignung, dieses Ziel zu fördern,

abzustufen. 11

Ziel der Auslegung ist es, den Sachgehalt eines Rechtssatzes

zu ermitteln. Doch wird seit jeher darum gestritten, ob

der Sachgehalt der Norm durch den psychologischen („subjektiven“)

Willen des historischen Gesetzgebers oder durch

den „objektiven Willen des Gesetzes“, also den dem Gesetz

heute innewohnenden normativen Sinn bestimmt wird. Konsequenz

der letzteren Auffassung ist es, dass das Gesetz klüger

sein kann als der Gesetzgeber. Aber das hieße ja, den

Autor eines Textes „besser zu verstehen, als er sich selbst

verstand“ 12 . Es handelt sich um ein allgemeines Problem der

zwischenmenschlichen Kommunikation. So sagt in Shakespeares

„Der Sturm“ 13 Gonzalo: „Ihr habt wahrer gesprochen,

als in Eurer Absicht lag“, worauf Sebastian antwortet: „Ihr

habt es weiser ausgelegt, als ich von Euch erwartete.“

1. Begriff des Auslegungsziels und Bedeutung für die Fallbearbeitung

Bevor die einzelnen Meinungen näher dargestellt werden,

muss deutlich gemacht werden, dass zwei Begriffe zu unter-

9 Oetker/Maultzsch (Fn. 6), § 2 Rn 26; D. Schmidt, in: Prütting/Wegen/Weinrich

(Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch,

Kommentar, 5. Aufl. 2010, § 437 Rn. 32.

10 Looschelders (Fn. 6), Rn. 575.

11 Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl.

2005, S. 105 Fn. 51; Deckert, JA 1994, 412 (414); Looschelders/Roth,

Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung,

1996, S. 30 f.; Sosnitza, JA 2000, 708 (709).

12 Kant, in: Weischedel (Hrsg.), Immanuel Kant, Werkausgabe,

Bd. 3/4, Kritik der reinen Vernunft, S. 322.

13 Zit. nach Engisch (Fn. 11), S. 109.

scheiden sind: Auslegungsziel und Auslegungsmittel. 14 Die

klassischen Auslegungsmethoden (grammatische, systematische,

historische und teleologische 15 Auslegung 16 ) sind lediglich

Mittel, um das Auslegungsziel (Wille des Gesetzgebers

oder Wille des Gesetzes) zu erreichen. Deshalb wird in der

Fallbearbeitung der Streit um das Auslegungsziel nie offen

diskutiert, sondern spielt implizit bei der Anwendung der

einzelnen Auslegungskriterien eine Rolle. Das Auslegungsziel

hat nicht nur für die (hier noch näher zu erörternde)

Rangfolge der Auslegungskriterien Bedeutung. Auch bei der

Handhabung der einzelnen Auslegungskriterien spielen die

gegensätzlichen Positionen zum Auslegungsziel auf allen

Ebenen eine Rolle: 17 Bei der Wortlautauslegung ist zu entscheiden,

ob der Wortlaut so, wie ihn der Gesetzgeber verstanden

hat, oder so, wie ihn ein unbefangener Leser heute

versteht, maßgeblich ist. 18 Ebenso wirft die systematische

Auslegung die Frage auf, ob die Bedeutung des systematischen

Zusammenhangs, die der Gesetzgeber mit ihr verband,

oder diejenige, die sich aus dem Gesetz als solchem ergibt,

entscheidend ist. 19 Offenkundig ist der Gegensatz bei der

teleologischen Auslegung: Kommt es auf den Zweck des

historischen Gesetzgebers oder den objektiven und dem Gesetz

immanenten Zweck an? 20 Sogar die historische Auslegung

lässt sich subjektiv oder objektiv auffassen: 21 Die Gesetzesmaterialien

können nämlich einerseits als Hilfsmittel

für die Ermittlung realer Absichten oder als Grundlage objektiv-sinnhafter

Konstruktion benutzt werden. Schließlich spielt

der Streit über das Auslegungsziel auch im Bereich der gesetzesimmanenten

Rechtsfortbildung z.B. in Form der Analogie

eine wichtige Rolle. Diese setzt nämlich eine planwidrige

Lücke voraus. 22 Das wirft die Frage auf, ob für die Beurteilung

der Planwidrigkeit einer Lücke die reale Regelungsabsicht

des historischen Gesetzgebers oder der objektive Inhalt

des Gesetzes ausschlaggebend sind. 23 Die Entscheidung für

ein Auslegungsziel ist damit eine wichtige Weichenstellung

für die gesamte Methodik.

14 Auch diese Unterscheidung ist nicht unstrittig, Fikentscher,

Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. 3,

1976, S. 663 f.; Vogel, Juristische Methodik, 1998, S. 97

Fn. 7; Wank (Fn. 1), S. 29.

15 Eigentlich müsste es „telologische“ Auslegung heißen,

Fikentscher (Fn. 14), Bd. 4, 1977, S. 367 f.

16 von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1,

1840, S. 212 ff.

17 Engisch (Fn. 11), S. 125; Puppe, Kleine Schule des juristischen

Denkens, 2008, B. III. 2.

18 Wank (Fn. 1), S. 48 f.

19 Wank (Fn. 1), S. 55.

20 Wank (Fn. 1) S. 67.

21 Engisch (Fn. 11), S. 125.

22 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,

9. Aufl. 2004, § 4 Rn. 78 ff.

23 Dazu Engisch (Fn. 11), S. 186 f.; Rüthers, Rechtstheorie,

4. Aufl. 2008, Rn. 868 ff.

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483


DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Walz

2. Die Subjektive Theorie

a) Der historische Wille als Auslegungsziel

Früher herrschte die subjektive Theorie vor. 24 Ihr zufolge

bedeutet Auslegung „Feststellung des Sinnes, welchen der

Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden

hat“, der Rechtsanwender muss stets bestrebt sein, „sich […]

möglichst vollständig in die Seele des Gesetzgebers hineinzudenken“

25 . In ihrer strengen Form wird sie (in Deutschland

26 ) nicht mehr vertreten. 27 Allerdings findet sich ihr

Grundgedanke häufig bei der Argumentation der Gerichte

wieder.

Beispiel: Zuvörderst wendet der BGH gegen die Auffassung,

die den Nutzungsausfallschaden nur nach §§ 280 Abs. 1 und

2, 286 BGB für ersatzfähig hält, ein, dass „das nicht das Verständnis

des Gesetzgebers“ sei. 28 Dies ergebe sich aus den

Materialien mit „aller Klarheit“ 29 . Das gesetzgeberische Anliegen

habe „seinen Niederschlag auch in der Systematik des

Gesetzes gefunden“ 30 . Der BGH gibt damit zu erkennen, dass

Ziel seiner Auslegung der gesetzgeberische Wille war, und

geht deshalb implizit insoweit von der Vorzugswürdigkeit

einer subjektiven Auslegungstheorie aus. 31

Es stellt sich das praktische Problem, wie der Wille des Gesetzgebers

zu ermitteln ist. Darüber müssten eigentlich die

Gesetzesmaterialien Auskunft geben. Hier finden sich aber

oft nur vereinzelte Äußerungen der Parlamentsmitglieder

oder Begründungen zu einem Gesetzesentwurf, die das federführende

Ministerium geschrieben hat. Doch können deren

Ansichten von der Meinung der beschließenden Parlamentsmehrheit

abweichen und dürfen deshalb nicht ohne weiteres

mit dem Willen des Gesetzgebers gleichgesetzt werden. 32

Beispiel: In der Entscheidung des Ausgangsfalles nutzt der

BGH primär die Begründung im Gesetzesentwurf, um den

24

Vertreten u.a. von: Beling, in: Stoll (Hrsg.), Festgabe für

Philipp Heck, Max Ruemelin, Arthur Benno Schmidt, 1931,

S. 12; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen

Rechts, Bd. 1 Halbbd. 1, 15. Aufl. 1959/1960, § 54 II;

Hassold, ZZP 94 (1981), 210; Heck, Gesetzesauslegung und

Interessenjurisprudenz, 1914, S. 59; Regelsberger, Pandekten,

Bd. 1, 1893, S. 143; von Savigny (Fn. 16), S. 213.

25

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, 9. Aufl.

1963, § 21.

26

In den Vereinigten Staaten ist die streng subjektive Theorie

herrschend, s. Fikentscher (Fn. 14), S. 665 mit Fn. 67.

27

Wank (Fn. 1), S. 32.

28

BGH NJW 2009, 2674 (2675 a.E.).

29

BGH NJW 2009, 2674 (2675 f.).

30

BGH NJW 2009, 2674 (2676).

31

Allerdings ist der zweite Teil seiner Argumentation stark

objektiv-teleologisch und damit von einer objektiven Auslegungstheorie

geprägt, s. BGH NJW 2009, 2674 (2676).

32

Puppe (Fn. 17), S. 78; Schlehofer, JuS 1992, 572 (576);

Wank (Fn. 1), S. 31; Zippelius, Juristische Methodenlehre,

10. Aufl. 2006, § 4 II. c).

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484

ZJS 4/2010

gesetzgeberischen Willen zu belegen. 33 Der Gesetzesentwurf

stammte von den Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen,

die damals (14. Bundestag) insgesamt etwa 52 % der

Abgeordneten repräsentierten. Somit unterstützte die Mehrheit

des Bundestages den Gesetzesentwurf und also auch die

in ihm enthaltene Begründung. In einem solchen Fall ist die

Ermittlung des gesetzgeberischen Willens mit der Entwurfsbegründung

nahe liegend und gerechtfertigt. 34 Auch in Fällen,

in denen der Gesetzesentwurf von keiner Mehrheit im

Bundestag stammt, dieser aber explizit keine eigenen Zwecke

formuliert, geht die herrschende Meinung davon aus, dass das

Parlament sich denjenigen Zweck zu eigen macht, der in der

Gesetzesbegründung dargestellt wird (sog. Paktentheorie). 35

b) Stellungnahme

Die subjektive Theorie macht vor allem den Gedanken der

Gesetzesbindung aus Art. 20 Abs. 3 GG für sich geltend. Die

Bindung an das Gesetz meint nämlich sowohl den Gesetzestext

als auch die ihm zugrunde liegenden Wertungen und

Absichten des Gesetzgebers. 36 Sonst würde man der Bedeutung

der Gesetzgebung als demokratisches Zentralorgan nicht

gerecht. 37

Andererseits verkennt die subjektive Theorie, dass ein

Gesetz in mannigfache Lebenssachverhalte eingreift, die der

Gesetzgeber nicht alle übersehen konnte, so dass es an einem

realen gesetzgeberischen Willen fehlt. 38 So werden heute die

Regeln über die Willenserklärung wie selbstverständlich auf

den elektronischen Verkehr im Internet angewandt, 39 ohne

dass der Gesetzgeber von 1900 diese Entwicklung vor Augen

hatte. Eine konsequent durchgeführte subjektive Auffassung

ließe ein Gesetz versteinern.

33 BGH NJW 2009, 2674 (2675 f.).

34 Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 47 f. bezeichnen zutreffend

den Willen des Gesetzgebers als der im Gesetzgebungsorgan

zur Herrschaft gelangte Wille.

35 Engisch (Fn. 11), S. 122; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre,

1982, S. 211 ff.

36 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.

1991, S. 317; Schlehofer, JuS 1992, 572 (575); Wank (Fn. 1),

S. 29.

37 Engisch (Fn. 11), S. 121 f.; Larenz (Fn. 36), S. 318.

38 Herzberg, JuS 2005, 1 (4); Larenz (Fn. 36), S. 317.

39 Heinrichs, in: Palandt (Fn. 6), Einf. V. § 116 Rn. 1 m.w.N.


3. Die Objektive Theorie

Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien ALLGEMEINES

a) Der Wille des Gesetzes als Auslegungsziel

Heutzutage ist die objektive Theorie wohl 40 vorherrschend. 41

Sie geht davon aus, dass mit dem Akt der Gesetzgebung das

Gesetz sich verselbstständigt und sich in ein objektives Dasein

erhebt. Dadurch kann das Gesetz im Laufe der Zeit Bedeutungen

annehmen, an die sein Urheber nicht dachte. Die

objektive Theorie orientiert sich an dem Sinn, welchen ein

typischer, sorgfältiger Normadressat unter den heutigen Umständen

der gesetzlichen Regel entnehmen kann und muss. 42

Dabei wird dem „objektiven Zweck“ des Gesetzes eine bedeutende

Rolle zuerkannt. 43

Beispiel: In der Entscheidung des Ausgangsfalles argumentiert

der BGH, dass das „Normkonzept des Gesetzgebers

schließlich durch teleologische Erwägungen“ untermauert

werde. Der BGH stellt im Folgenden maßgeblich darauf ab,

dass der Käufer den Mangel erst bemerkt, wenn sich ein

mangelbedingter Nutzungsausfall nicht abwenden lasse.

Deshalb entspreche es der Interessenlage am besten, dass der

Schaden bereits nach § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist und

nicht noch eine Mahnung voraussetze, die dann meistens zu

spät wäre 44 . Der BGH löst sich damit in seiner Argumentation

von den gesetzgeberischen Vorstellungen und stellt auf

allgemeine Interessen- und Gerechtigkeitserwägungen ab. Er

folgt damit einem objektiv-theoretischen Auslegungsziel.

Viele Anhänger der objektiven Theorie machen geltend,

dass auf ihrer Seite auch das BVerfG stehe. 45 Das sieht zwar

auch das BVerfG so. 46 Rechtstatsächlich orientiert sich das

BVerfG in vielen Fällen aber maßgeblich am Willen des

Gesetzgebers und gibt dem historischen Moment oft so das

entscheidende Gewicht. 47 Es ist also wohl richtiger zu sagen,

dass „[w]er in den Entscheidungsbänden des BVerfG Antwort

auf die Frage sucht, welche der herkömmlichen Ausle-

40

Welche Theorie herrscht, hält Fikentscher (Fn. 14), S. 666,

für schwer feststellbar.

41

Vertreten u.a. von: Weber, in: Baumann/Weber/ Mitsch,

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003, § 9 Rn. 76;

Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, 33. Aufl. 2009, § 4 Rn. 13;

Ryffel, Rechts- und Staatsphilosophie, 1969, S. 387; Schenke,

AöR 103 (1978), 580; Schlink, Der Staat, 1980, S. 101; Wessels/Beulke,

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 39. Aufl. 2009, Rn.

57; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl.

2007, § 28 Rn. 60.

42

Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,

1991, S. 428.

43

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 38

44

BGH NJW 2009, 2674 (2676).

45

Bleckmann, JuS 2002, 942 (943); Köhler (Fn. 41), § 4

Rn. 13; Sosnitza, JA 2000, 708. Zur (ebenfalls nicht eindeutigen)

Rspr. des BGH s. Fikentscher (Fn. 14), S. 666 ff.

46

BVerfGE 1, 299 (312); 11, 126 (130) st. Rspr.

47

Christensen/Kudlich, Theorie des richterlichen Begründens,

2001, S. 39; Säcker, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener

Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 1, Teilbd. 1,

5. Aufl. 2006, Einl. Rn. 166; Rüthers (Fn. 23), Rn. 800;

s. z.B. BVerfGE 2, 266 (276); 88, 40 (56); 102, 176 (185).

gungslehren er wann anwenden soll, […] am Ende verwirrter

[ist] als zu Beginn.“ 48

b) Stellungnahme

Der praktische Vorteil der objektiven Theorie ist, dass nur sie

die notwendige Anpassungsfähigkeit und Flexibilität eines

Gesetzes gewährleistet. 49

Wenn die objektive Theorie jedoch behauptet, den Willen

des Gesetzes zu ermitteln, ist das trügerisch. Bei der praktischen

Anwendung eines Gesetzes können nur zwei Regelungswillen

realisiert werden: Entweder der des Gesetzgebers

oder der des Rechtsanwenders. 50 Löst der Rechtsanwender

sich also von den gesetzgeberischen Vorstellungen, ist der

„Wille des Gesetzes“ nichts anderes als eine Eigenwertung

des Rechtsanwenders; nicht „Aus-legung“, sondern „Einlegung“

51 . Die objektive Theorie ist deshalb eigentlich subjektiv,

indem sie Einfallstore für Weltanschauungen und

rechtspolitische Ansichten unter dem Schein der Objektivität

bietet. 52 Mit den Worten Goethes 53 : „Was Ihr den Geist der

Zeiten heißt, / das ist im Grund der Herren eigner Geist, / in

dem die Zeiten sich bespiegeln.“

4. Die überzeugende Differenzierung nach dem Alter des

Gesetzes (subjektiv-geltungszeitlich Auslegungstheorie)

In ihren strengen Formen scheitern sowohl die objektive als

auch die subjektive Theorie. Denn bei konsequenter Anwendung

würden sie selbst die sichersten und unbestrittensten

Umstände zu nur schwer zu bewältigenden Problemen machen.

Beiden Theorien liegt aber eine „Teilwahrheit“ 54

zugrunde. Das zeigen folgende Überlegungen: 55

In § 433 Abs. 1 BGB spricht das Gesetz von Verkäufer

und Käufer. Vom Standpunkt einer rein objektiven Theorie,

die nur vom Gesetzestext ausgeht, bestünde die ernsthafte

Schwierigkeit, ob denn diese Regel auch für die Verkäuferin

oder die Käuferin gelte. Dass die Vorschrift völlig bedenkenlos

auf Verkäuferin und Käuferin angewendet wird, hängt

damit zusammen, dass man weiß, dass der Gesetzgeber es so

gemeint hat.

§ 929 S. 1 BGB regelt, wie Eigentum an beweglichen Sachen

übertragen wird. Gilt diese Vorschrift auch, wenn eine

Studentin das Eigentum an ihrem Apple iPad an ihren Kommilitonen

übertragen will? Vom Standpunkt einer strikt subjektiven

Theorie ist die Begründung dafür umständlich: Der

Gesetzgeber von 1900 hat seine reale Regelungsabsicht si-

48

Lamprecht, Vom Mythos der Unabhängigkeit, 1995,

S. 214.

49

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,

1995, S. 138.

50

Rüthers (Fn. 23), Rn. 719.

51

Rüthers (Fn. 23), Rn. 797.

52

Rüthers (Fn. 23), Rn. 808, 814; Säcker (Fn. 47), Einl.

Rn. 71; Wank (Fn. 1), S. 35.

53

Goethe, Faust, Der Tragödie Erster Teil, Erste Szene,

Nacht, Dialog zw. Faust und Wagner, Vers 577 ff.

54

Larenz (Fn. 36), S. 316.

55

Nach Bydlinski (Fn. 42), S. 435.

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485


DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Walz

cherlich nicht auf Apple-Produkte erstreckt. Dass wir § 929

S. 1 BGB dennoch auf die Übertragung von Eigentum an

iPads anwenden, liegt am abstrakt gefassten „objektiven“

Gesetzestext.

Es gilt deshalb, die Vorzüge beider Theorien miteinander

zu verbinden. Das ist durch eine (hier sog.) subjektiv-geltungszeitliche

Auslegungstheorie möglich.

a) Das „junge“ Gesetz

Solange ein Gesetz noch nicht lange in Kraft ist, gibt es keinen

Grund, über den gesetzgeberischen Willen hinwegzugehen.

56 Wenn Art. 97 Abs. 1 GG vorschreibt, dass der Richter

dem Gesetze unterworfen ist, kann das nicht bedeuten, dass

der Richter einem Gesetz unterworfen ist, so wie er es sich

selbst ausmalt. 57 Dann hinge die Bindung an das Gesetz ja

von den Gebundenen ab. Damit ist klar, dass das Gesetz nur

in der Bedeutung, die dem Willen des Gesetzgebers entspricht,

Auslegungsziel sein kann. In ähnlicher Weise hat

dies auch das BVerfG formuliert: 58

„Zumal bei zeitlich neuen und sachlich neuartigen Regelungen

kommt den anhand des Gesetzgebungsverfahrens

deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers

erhebliches Gewicht bei der Auslegung zu, sofern Wortlaut

und Sinnzusammenhang der Norm Zweifel offen lassen.“

b) Das „alte“ Gesetz

Haben sich seit Erlass des Gesetzes jedoch wesentliche Umstände

tatsächlicher oder rechtlicher Art, die für den historischen

Gesetzgeber gleichsam die Geschäftsgrundlage der

gesetzlichen Regelung waren, geändert, kann die Auslegung

daran nicht vorbeigehen. Damit dann aber nicht Eigenwertungen

des Rechtsanwenders in den Vordergrund treten, darf

nicht nach dem sog. „Willen des Gesetzes“ gesucht werden.

Vielmehr ist der Gesetzesbindung dadurch zu genügen, dass

bei Änderung tatsächlicher Verhältnisse der ursprüngliche

Wille mit Blick auf die gewandelten Umstände fortgeschrieben

wird, 59 im Übrigen sich die Auslegung an den Wertungen

des heutigen Gesetzgebers orientiert. 60 Das rechtfertigt sich

daraus, dass die Legitimitätsgrundlage des heute bestehenden

Rechts nicht in der Vergangenheit, sondern in der Gegenwart

liegt, dass die Gesetzesbindung des Art. 20 Abs. 3 GG primär

gegenüber dem heutigen Gesetzgeber besteht. 61 Einprägsam

ist die Formulierung von Hobbes: 62

„Gesetzgeber ist nicht der, durch dessen Autorität das Gesetz

zuerst gemacht wurde, sondern der, durch dessen Autorität

es fortfährt, Gesetz zu sein.“

Dabei hat der Rechtsanwender den Wandel der Umstände

zu belegen.

56

Wank (Fn. 1), S. 34 f.

57

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 52 f.; Wank (Fn. 1), S. 29.

58

BVerfGE 54, 54; 277, 297.

59

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 64 m.w.N.

60

Wank (Fn. 1), S. 32, 35.

61

Wank (Fn. 1), S. 32; a.A. Looschelders/Roth (Fn. 11),

S. 62.

62

Zit. nach Kaufmann, Jura 1992, 346 (350).

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486

ZJS 4/2010

Beispiele: A und B schließen einen Vertrag über die Erbringung

von Telefonsex. 1998 hielt die h.M. einen solchen Vertrag

wegen Sittenwidrigkeit für nichtig, 138 Abs. 1 BGB. 63

Nach Erlass des Prostitutionsgesetzes 64 kann jedoch sogar bei

der herkömmlichen Prostitution eine wirksame Entgeltforderung

begründet werden. Dieser Wertung des modernen Gesetzgebers

entspricht es, dass heute Telefonsexverträge nicht

mehr als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB erachtet

werden. 65 Ein wesentlicher rechtlicher Umstand hat sich

seit Erlass des § 138 Abs. 1 BGB damit geändert und rechtfertigte

die Rechtsprechungsänderung.

Im bewusstlosen Zustand wird der Frau A von dem Arzt

B ohne ihr Wissen ein fremdes, bereits befruchtetes Ei eingepflanzt.

Da A einen Schwangerschaftsabbruch ablehnt und

das Kind infolgedessen austrägt, verlangt sie von B Ersatz

wegen der Unterhaltsbelastung durch das Kind. Sicher hat der

BGB-Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes nicht die haftungsrechtliche

Behandlung der Fortpflanzungsmedizin bedacht.

Der Wille des historischen Gesetzgebers, nach den §§ 249 ff.

BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB bei erlittenem Unrecht einen

Ausgleich erlangen zu können, ist jedoch mit Blick auf die

tatsächlichen gewandelten Verhältnisse solchermaßen fortzuschreiben,

dass auch die Fortpflanzungsmedizin einem effizienten

Haftungsrecht unterliegt, so dass ein Schadensersatz

wegen Unterhaltsbelastung nach § 823 Abs. 1 BGB zuzubilligen

ist. 66

5. Zwischenergebnis

Das Ziel einer Auslegung ist also der Wille des Gesetzgebers,

sofern das Gesetz ein „junges“ ist. Haben sich seit Erlass des

Gesetzes aber tatsächliche Verhältnisse wesentlich geändert,

ist Ziel der Auslegung ein fortgeschriebener Wille des historischen

Gesetzgebers. Haben sich rechtliche Wertungen gewandelt,

ist der Wille des heutigen Gesetzgebers Auslegungsziel.

IV. Die Rangfolge der Auslegungskriterien

Nachdem man sich Klarheit über das Auslegungsziel verschafft

hat, ist es möglich, die Auslegungskriterien in eine

Rangfolge zu bringen. Dabei ist bei aller Streitigkeit zu beachten,

dass hinsichtlich eines wichtigen Punktes Einigkeit

besteht: Der Rechtsanwender ist nicht befugt, unter den Auslegungsmethoden

im Einzelfall einfache jene auszuwählen,

die für die Begründung eines in seinen Augen angemessenen

Ergebnisses am besten ist. 67

Dem scheint der BGH in vielen Fällen nicht zu folgen,

indem er mit Blick auf ein bestimmtes Ergebnis einem Auslegungskriterium

den Vorzug gibt: 68 So ist es vorgekommen,

63

BGH NJW 1998, 2895 (2896).

64

Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten

v. 20.12.2001, BGBl. I 2001, S. 3983.

65

BGH NJW 2008, 140 (141) m.w.N.

66

BGH NJW 1994, 788 (792).

67

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 192 m.w.N.

68

Zu den folgenden Beispielen: Esser, Vorverständnis und

Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, S. 125 f.


Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien ALLGEMEINES

dass in der gleichen Materie (Preisbindung) der Kartellsenat

des BGH ohne jede Rücksicht auf den gesetzgeberischen

Willen entscheidet, während ein anderer Senat sich strikt an

diesen hält. 69 Bei der Frage, ob ein Landwirtschaftsbetrieb

ein Gewerbebetrieb sei, argumentiert er mit dem Wortlaut des

Gesetzes, wie die Verkehrsanschauung ihn versteht, 70 während

bei der Frage der Parteifähigkeit der Gewerkschaften der

Teleologie überragende Bedeutung zugestanden wird. 71 In

einem anderen Fall ist es dann die Systemstellung der Norm,

die ausschlaggebend sein soll. 72 Das ist nicht gerade im Sinne

der Rechtssicherheit: „Die Gerichte argumentieren je nach

Anlaß ganz unterschiedlich.“ 73

Für den Rang eines Auslegungskriteriums ist seine Eignung,

das für richtig befundene Auslegungsziel zu erreichen,

entscheidend. Schließt man sich der obigen Differenzierung

an, ist also auch hier zwischen „jungen“ und „alten“ Gesetzen

zu unterscheiden. Unabhängig vom Alter des Gesetzes haben

jedoch einige Auslegungskriterien stets Vorrang vor den

anderen, die zuerst in die Betrachtung einzubeziehen sind.

1. Stets vorrangige Auslegungskriterien

Nach h.M. bildet der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung.

74 Denn was außerhalb seines Wortlautes liegt, lässt

sich nicht als Inhalt des Gesetzes begreifen und somit auch

nicht durch Auslegung ermitteln. 75

Beispiel: § 3 Abs. 1 Nr. 6 des Preußischen Gesetzes betreffend

den Forstdiebstahl (PrFDG) vom 15.4.1878 bestrafte es,

wenn „zum Zwecke des Forstdiebstahls ein bespanntes

Fuhrwerk, ein Kahn oder ein Lastthier mitgebracht ist“. Fallen

darunter auch Kraftfahrzeuge? Der historische Gesetzgeber

wollte damit sämtliche Transportmittel erfassen, mit

denen größere Mengen Diebesgut fortgeschafft werden können.

Schreibt man diesen gesetzgeberischen Willen in die

heutige Zeit fort, so fallen unter § 3 Abs. 1 Nr. 6 PrFDG auch

Kraftfahrzeuge. Deshalb hielt der BGH auch diese Vorschrift

für anwendbar. 76 Der BGH hätte dies jedoch nicht als ein

Auslegungsergebnis, sondern angesichts des klaren Wortlautes

(Kraftfahrzeuge sind keine „bespannten Fuhrwerke“) nur

als (wegen Art. 103 Abs. 2 GG unzulässige) Rechtsfortbildung

darstellen dürfen.

Schließlich ergeben sich aus der Normenhierarchie allgemeine

Regeln des Vorranges einzelner Auslegungskriterien. Die

Bindung der Gerichte an die Verfassung fordert, dass von

mehreren in Betracht kommenden Auslegungen die mit den

69 BGHZ 28, 209; 46, 74.

70 BGHZ 33, 321.

71 BGHZ 42, 210.

72 BVerfGE 18, 122 (116).

73 Kaufmann, Jura 992, 297 (300).

74 BVerfGE 71, 108 (115); Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 67

m.w.N.; Treder (Fn. 1), S. 50; krit. Christensen/Kudlich

(Fn. 47), S. 375 ff.; Herzberg, JuS 2005, 1 (2 ff.); Schlehofer,

JuS 1992, 572 (574 f.); Wank (Fn. 1), S. 44.

75 Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 67.

76 BGHSt 10, 375 (Ferien[Zivil]Senat!).

Wertungen der Verfassung im Einklang stehende Auslegung

den Vorrang vor jeder anderen, nicht mit der Verfassung zu

vereinbarenden hat. 77

Beispiele: Nach § 14 Abs. 1 VersG müssen öffentliche Versammlungen

unter freiem Himmel 48 Stunden vor ihrer Bekanntgabe

bei der zuständigen Behörde angemeldet werden.

Dies würde jedoch dazu führen, dass Eilversammlungen, die

nicht rechtzeitig angemeldet werden können, aus diesem

Grunde stets unzulässig wären. Das wäre mit Art. 8 Abs. 1

GG nicht vereinbar. Deshalb ist § 14 Abs. 1 VersG verfassungskonform

dahingehend auszulegen, dass sich die Anmeldungsfrist

entsprechend verkürzt. 78

Aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB lässt sich nicht mit Sicherheit

entnehmen, ob der Vermieter die Anbringung einer Parabolantenne

dulden muss. Bedenkt man, dass damit eine u.U.

erhebliche Einwirkung auf die Substanz der Mietsache verbunden

ist, würde man dies wohl eher verneinen. § 535

Abs. 1 S. 2 BGB muss jedoch im Lichte des Art. 5 Abs. 1

S. 1 Var. 2 GG betrachtet werden, der allen Bürgern ein Informationsrecht

verbürgt. Deshalb führt die verfassungskonforme

Auslegung dazu, dass der Vermieter die Anbringung

gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB dulden muss. 79

Ebenso hat Unionsrecht Vorrang vor nationalem Recht, selbst

wenn es sich um Verfassungsrecht handelt. 80 Deshalb ist von

mehreren möglichen Auslegungsergebnissen denjenigen der

Vorzug gebührt, die mit Unionsrecht vereinbar sind. 81 Die

gemeinschaftskonforme Auslegung hat sogar Vorrang vor der

verfassungskonformen. 82 Die Auslegung der Verfassung und

des Europarechts selbst erfolgt dabei wiederum nach eigenen

Regeln. 83

2. Das „junge“ und „alte“ Gesetz

Beim „jungen“ Gesetz soll die Bedeutung der Norm nach

dem Willen des historischen Gesetzgebers ermittelt werden.

Stuft man die Auslegungskriterien nach ihrer Eignung ab,

dieses Ziel zu fördern, ergibt sich folgende Stufenfolge (zur

77

BVerfGE 8, 28 (34); 59, 360 (387); Maurer, Staatsrecht I,

6. Aufl. 2010, § 1 Rn. 67; Pieroth/Schlink, Grundrechte,

Staatsrecht II, 25. Aufl. 2009, Rn. 103; Sosnitza, JA 2000,

708 (710).

78

BVerfGE 85, 69 (74 ff.); s. aber auch das Sondervotum

BVerfGE 85, 69 (79 ff.): Kein Raum für verfassungskonforme

Auslegung, da nicht von Wortlaut gedeckt.

79

BVerfGE 90, 27; BGH NJW 2006, 1062.

80

St. Rspr. des EuGH seit EuGH, Urt. v. 15.7.1964 – Rs.

6/64 (Costa ./. E.N.E.L.) = Slg. 1964, 1251 (1269 ff.); vgl.

dazu und zu den Vorbehalten des Bundesverfassungsgerichts

Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. 2010, § 10 Rn. 1 ff.

81

EuGH Slg. 1993, I-3777 („Hubbard“); Larenz/Wolf

(Fn. 22), § 4 Rn 72 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik,

Bd. 1, 10. Aufl. 2009, Rn. 428b; Sosnitza, JA 2000,

708 (710).

82

Larenz/Wolf (Fn. 22), § 4 Rn. 72; Sosnitza, JA 2000, 708

(710).

83

Dazu Deckert, Jura 1994, 412 (418 f.).

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487


DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Walz

Stellung der teleologischen Auslegung s. sogleich unter IV.

3.):

I. Stufe: Wortlautauslegung

II. Stufe: Gemeinschaftskonforme Auslegung

III. Stufe: Verfassungskonforme Auslegung

IV. Stufe: Historische (und auch subjektiv-teleologische)

Auslegung

V. Stufe: Systematische Auslegung

Stellt der Rechtsanwender fest, dass sich tatsächliche Umstände

geändert haben, ist der so ermittelte historische Wille

sinngemäß auf die geänderten Verhältnisse anzuwenden.

Haben die nachfolgenden Gesetzgeber die rechtlichen Wertungen

seit Gesetzeserlass wesentlich geändert, ist die moderne

gesetzgeberische Vorstellung der Auslegung zugrundezulegen.

Für diesen Fall empfiehlt sich folgende Vorgehensweise:

I. Schritt: Auslegung wie oben, um den historischen gesetzgeberischen

Willen zu ermitteln.

II. Schritt: Feststellung, dass sich seit Gesetzeserlass die

rechtlichen Wertungen wesentlich gewandelt haben;

dabei ist in systematischer Zusammenschau ein Augenmerk

auf die Sachgehalte derjenigen Normen zu legen,

die einen gleichen oder ähnlichen Lebenssachverhalt zum

Regelungsgegenstand haben.

III. Schritt: Modifizierung des Auslegungsergebnis aus

dem I. Schritt im Sinne des Ergebnisses des II. Schrittes.

3. Rang des objektiv-teleologischen Auslegungskriteriums

Bisher wurde der Rang der teleologischen Auslegung außer

Betracht gelassen. Die mit ihr spezifisch verbundenen Probleme

sollen jetzt erörtert werden. Die Auslegung nach dem

Sinn und Zweck des Gesetzes (objektiv-teleologische Auslegung)

wird oftmals als die Krone der Auslegung bezeichnet:

84 „Erst mit dem Eindringen in die zweckrationale Welt

des Normensystems wird die Jurisprudenz auf [den jungen

Juristen] jene Anziehungskraft ausüben, die das Studium von

einer lästigen Lernform zur Freude am gestaltenden Umgang

mit Normen verwandelt.“ 85 Genauso hält der BGH die teleologische

Auslegung für das entscheidende Kriterium: „Höher

als der Wortlaut des Gesetzes steht sein Sinn und Zweck.“ 86

Unter ihrer Flagge wird ein ganzer Strauß verschiedener

Argumente zusammengefasst: 87 Natur der Sache, allgemeingültige

Rechtsprinzipien, der Gleichheitssatz, Effizienz, allgemeine

Gerechtigkeitserwägungen, ethische Grundsätze,

gesellschaftliche Wertungen etc. Sie gilt deshalb als „Ein-

84

Vgl. die Nachweise bei: Christensen/Kudlich (Fn. 47),

S. 375 Fn. 394; Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 195 Fn. 10;

Treder (Fn. 1), S. 57.

85

Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998,

S. 172.

86

BGHZ 17, 276.

87

Deckert, JA 1994, 412 (416).

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488

ZJS 4/2010

bruchstelle für rationale Argumente jeder Art“ 88 . Dass die

objektiv-teleologische Auslegung so hohes Ansehen genießt,

liegt wohl daran, dass sie dem Juristen die größte Freiheit

bietet. 89 Die Gefahr, dass der Rechtsanwender dabei sein

eigenes Rechtsgefühl umsetzt und sich so an die Stelle des

Gesetzgebers setzt, ist augenfällig. 90 So wirkt die Berufung

auf die ratio legis auch häufig mehr oder wenig beliebig.

Beispiel: Bei § 950 Abs. 1 BGB ist es streitig, ob es einen

Hersteller kraft Parteiwillens gibt. Eine Ansicht bejaht das

mit der Begründung, dass § 950 BGB den Zweck habe, den

Konflikt zwischen dem Erhaltungsinteresse des Stoffeigentümers

und dem Erwerbsinteresse des Verarbeiters zu lösen;

dieser Konflikt entstehe aber erst gar nicht bei Vorliegen

einer vertraglichen Regelung, so dass § 950 Abs. 1 BGB

dann nicht anwendbar sei. 91 Ebenso gut könnte man aber

auch argumentieren, dass der Zweck des § 950 Abs. 1 BGB

darin besteht, den Geschäftsverkehr in seinem Vertrauen

darauf, dass die hergestellte Sache dem Verarbeiter gehört,

und in seinem Interesse an Rechtsklarheit zu schützen. 92

Welcher Normzweck soll ausschlaggebend sein? Aus dem

bloßen Normtext lässt sich allenfalls der Zweck entnehmen,

dem Hersteller das Eigentum an von ihm hergestellten Sachen

zuzuweisen. Das ist jedoch eine Banalität und führt nur

zum Normtext zurück.

Das Problem der teleologischen Auslegung ist ihre Zirkelschlüssigkeit:

Welchen genauen Sinn und Zweck eine Norm

hat, kann man erst wissen, wenn man den Sachgehalt der

Norm kennt. Der Zweck einer Norm ist also das Ergebnis der

Auslegung und kann deshalb nicht gleichzeitig ihr Mittel

sein. 93 Die teleologische Auslegung ist damit in Wahrheit

keine Sinnerkenntnis, sondern Sinngebung des Rechtsanwenders.

94

Beispiele: Besonders deutlich ist das im Strafrecht, wo häufig

zuerst das Rechtsgut und in dessen Lichte dann die Bedeutung

der Norm bestimmt wird. So wird in den Lehrbüchern

gelehrt, dass bei der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) das

Rechtsgut streitig sei. Von der Stellungnahme in diesem

Streit wird dann abhängig gemacht, ob derjenige tatbestandsmäßig

handelt, der ein Opfer einsperrt, das die Einsperrung

gar nicht bemerkt. 95 Dem Tatbestand wird zunächst ein

88

Schwintowski, JA-Sonderausgabe Erfolgreich lernen 1992,

54 (56).

89

Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),

Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2010,

§ 1 Rn. 114.

90

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 195.

91

Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 53 Rn. 15.

92

Wieling, Sachenrecht, 5. Aufl. 2007, § 11 II 4.

93

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 40; Rüthers (Fn. 23),

Rn. 725; Schlehofer, JuS 1992, 572 (576).

94

Schlehofer, JuS 1992, 572 (576).

95

Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 11. Aufl. 2010,

§ 22 Rn. 2 ff.; Wessels/Hettinger, Strafrecht, Besonderer Teil,

Bd. 1, 33. Aufl. 2009, Rn. 370 f.


Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien ALLGEMEINES

Sinn gegeben, um dann ein Auslegungsproblem diesem Sinn

entsprechend zu lösen. Richtigerweise ist umgekehrt vorzugehen:

Es darf nicht vom Sinn auf ein Auslegungsergebnis,

sondern es muss von der Auslegung auf den Sinn geschlossen

werden.

Unter dem Gesichtspunkt der Bindungswirkung der Art. 20

Abs. 3, 97 Abs. 1 GG ist eine solche Sinngebung problematisch.

Andererseits ist der Gesetzgeber sich durchaus bewusst,

dass eine noch so präzise Gesetzesformulierung nicht alle

Auslegungsspielräume beseitigt. Außerdem lässt der Gesetzgeber

zuweilen bewusst Fragen offen und überlässt ihre Beantwortung

der Praxis und Wissenschaft. Aus diesem Grunde

kann der Richter als vom Gesetzgeber ermächtigt angesehen

werden, auf objektiv-teleologische Auslegungskriterien zurückzugreifen,

wenn nach allen Regeln der Kunst kein eindeutiges

Ergebnis erzielt werden kann. 96 Das ergibt sich auch

aus dem verfassungsrechtlichen Verbot der Entscheidungsverweigerung.

97

Der Wert eines teleologischen Arguments hängt dann davon

ab, woraus der „Zweck des Gesetzes“ abgeleitet wird. 98

Das Argument ist umso stärker, je näher es sich am Normtext

orientiert. 99

Beispiele: So können die in der Präambel des GG genannten

Grundentscheidungen und Zweckbestimmungen in Zweifelsfällen

bei der Auslegung von Verfassungsbestimmungen und

einfachen Rechts berücksichtigt werden. 100 Bei europäischen

Rechtsakten sind den Normen häufig Erwägungsgründe vorangestellt,

die gleichermaßen fruchtbar gemacht werden

können. Entsprechendes gilt für einleitende Vorschriften, die

den Zweck des Gesetzes ausdrücklich bestimmen (z.B. § 1

BImSchG 101 ).

Schwach sind hingegen teleologische Argumente, die auf

allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen und rechtspolitischen

Vorstellungen beruhen. 102 Mögen sie noch so sinnvoll sein,

sie sind stets verdächtigt, lediglich das Rechtsempfinden des

Rechtsanwenders umzusetzen. 103

Beispiel: Im Ausgangsfall begründet der BGH seine Entscheidung,

dass der Nutzungsausfallschaden unter den Voraussetzungen

des § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig sei, mit der

teleologischen Erwägung, dass das Vorliegen eines Mangels

häufig erst nach Auftreten des Schadens vom Gläubiger bemerkt

werde, der Gläubiger also besonders schutzbedürftig

sei und es deshalb der Interessenlage besser gerecht werde,

96

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 65 f.; Schlehofer, JuS 1992,

572 (577).

97

Koch/Rüßmann (Fn. 35), S. 181.

98

Kudlich/Christensen, JA 2004, 74 (82).

99

Kudlich/Christensen, JA 2004, 74 (82).

100

BVerwGE 11, 9 (13); Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz,

Kommentar, 5. Aufl. 2009, Präambel Rn 12.

101

Jarass, BImSchG, Kommentar, 8. Aufl. 2010, § 1 Rn. 1.

102

Kudlich/Christensen, JA 2004, 74 (82 f.).

103

Christensen/Kudlich (Fn. 47), S. 379.

keinen Verzug für den Schadenersatz zu verlangen. 104 Wieso

aber gerade diese Interessenbewertung dem Zweck des Gesetzes

entspricht, erläutert der BGH nicht. Aber darauf

kommt es an. Denn genauso gut könnte man ja argumentieren,

dass auch dem Verkäufer in der Regel der Mangel und

damit das Fehlen einer vollständigen Erfüllung seiner Pflicht

verborgen bleibt, so dass es dem Zweck des Leistungsstörungsrechts,

dem Schuldner zur Abwendung von Sekundäransprüchen

eine letzte Chance einzuräumen, mehr entspricht,

eine Mahnung zu verlangen. 105

Nach alledem ergibt sich die folgende Rangfolge der Auslegungskriterien:

I. Stufe: Wortlautauslegung

II. Stufe: Gemeinschaftskonforme Auslegung

III. Stufe: Verfassungskonforme Auslegung

IV. Stufe: Historische (und auch subjektiv-teleologische)

Auslegung

V. Stufe: Systematische Auslegung

VI. Stufe: Teleologische Auslegung

1. Normtextnahe teleologische Auslegung

2. Normtextferne teleologische Auslegung

5. Keine feste Rangordnung

Die Rangfolge der Auslegungskriterien gilt nur für Fälle, in

denen das jeweilig vorrangige Auslegungskriterium eindeutige

Argumente liefert. 106 Der Prozess der Auslegung verläuft

zwar in einer Stufenfolge. Auf die nächste Stufe ist nur insoweit

zurückzugreifen, wie die vorige Stufe kein eindeutiges

Ergebnis zulässt. Da jedoch die einzelnen Auslegungsergebnisse

mehr oder weniger unsicher sein können, kann abstrakt

nicht angegeben werden, welches Auslegungskriterium im

konkreten Fall ausschlaggebend ist. 107 Eine allgemeingültig

feste Rangordnung besteht damit nicht. 108

So hat die systematische Auslegung abstrakt zwar Vorrang

vor der teleologischen. Jedoch ist es möglich, dass die

systematische Auslegung zu einem unsicheren Ergebnis

führt, so dass ein Zurückgreifen auf teleologische Argumente

unumgänglich ist. 109 Kommen jedoch sowohl systematische

als auch teleologische zu jeweils eindeutigen, einander widersprechenden

Ergebnissen, hat die systematische Auslegung

Vorrang.

104

BGH NJW 2009, 2674 (2676).

105

Oechsler, NJW 2004, 1828; Oetker/Maultzsch (Fn. 6), § 2

Rn. 270.

106

Bydlinski (Fn. 42), S. 556.

107

Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 194.

108

Bydlinski (Fn. 42), S. 553 ff.; Fikentscher (Fn. 14), S. 684

m.w.N.; Larenz (Fn. 36), S. 345; Zippelius (Fn. 32), § 10 VI.

109

Christensen/Kudlich (Fn. 47), S. 378.

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489


DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Walz

V. Abschließende Hinweise für die praktische Fallbearbeitung

1. Der Streit um das Auslegungsziel wird offen nicht in der

Fallbearbeitung diskutiert, sondern spielt bei der Anwendung

der Auslegungsmethoden implizit eine wichtige Rolle. 110

Deshalb sind in der Fallbearbeitung Ausführungen zum Auslegungsziel

unüblich (anders in einer Klausur in der Methodenlehre),

unabhängig davon muss der Interpret aber in einer

Vorüberlegung Stellung zu dem Streit bezogen haben. 111 Da

die Auslegungskriterien von Subjektivisten und Objektivisten

unterschiedlich gewertet und angewandt werden, muss der

Interpret vorab wissen, welche Meinung er zugrunde legt

(s.o. III. 1.). 112

2. Das Rangfolgenproblem tritt meistens erst in aller

Deutlichkeit auf, wenn der historische gesetzgeberische Wille

klar ist, aber gute grammatische oder systematische Argumente

für die Gegenauffassung sprechen. 113 Deshalb wird es

einem in Klausuren in der Regel nicht begegnen; gibt der

Klausurensteller jedoch Hinweise auf die Gesetzgebungsgeschichte

z.B. durch Abdruck von Gesetzesmaterialien, ist es

wahrscheinlich, dass ein solches Rangfolgenproblem bei

rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes auftritt. Schließlich

wird in Hausarbeiten und Seminararbeiten verlangt, dass

Studenten auch die Erkenntnisse aus der Entstehungsgeschichte

zu dem von ihnen behandelten Gesetz heranziehen.

114 Entsprechend wahrscheinlicher ist es, dass man auf

ein Rangfolgenproblem stößt.

3. Die Auslegung sollte nicht einfach abgebrochen werden,

wenn eine Stufe ein (scheinbar) eindeutiges Auslegungsergebnis

liefert. Um Unsicherheiten zu minimieren,

sollte der Fallbearbeiter zur Kontrolle auf der nächsten Stufe

fortfahren, diese Ergebnisse aber in der Regel ablehnen,

wenn sie dem auf der vorrangigen Stufe widersprechen. 115

4. Entgegen vieler anders lautender Belehrungen sollte

die teleologische Auslegung besonders zurückhaltend angewandt

werden. Der Student muss sich der Probleme, die sie

mit sich bringt, bewusst sein. Es ist in der Regel wenig überzeugend,

einfach einen Normzweck festzustellen, um in seinem

Sinne dann die Norm auszulegen. Ein teleologisches

Argument kann erst überzeugen, wenn genau dargelegt wird,

weshalb die Norm gerade den zugrunde gelegten Zweck

haben soll.

5. Schließlich darf bei alledem nicht vergessen werden,

dass Rechtsanwendung sich nicht in Auslegung erschöpft.

Vielmehr besteht noch die Möglichkeit der Rechtsfortbildung.

116

110 Wank (Fn. 1), S. 29.

111 Wank (Fn. 1), S. 73.

112 Wank (Fn. 1), S. 35.

113 Bydlinski (Fn. 42), S. 429.

114 Wank (Fn. 1), S. 63.

115 Looschelders/Roth (Fn. 11), S. 196 f.

116 Larenz (Fn. 36), S. 366 ff.

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ZJS 4/2010


Übungsfall: Der etwas andere Stromkabelfall …

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Martin Zwickel, Erlangen*

Die Anfängerklausur behandelt mehrere Grundfragen des

Deliktsrechts. Im ersten Teil ist eine Abwandlung der bereits

mehrfach vom BGH behandelten „Stromkabelfälle“ zu prüfen,

in der es insbesondere auf die Frage der Betriebsbezogenheit

des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb ankommt. In Teil 2 werden Grundkonstellationen

des Schadensersatzrechts problematisiert.

Der Klausur liegen vor allem die Entscheidungen BGHZ

41, 123 und BGHZ 29, 25 zugrunde. Die Klausur wurde im

Sommersemester 2010 als Probeklausur für Anfangssemester

in der Klausurwerkstatt des Fachbereichs Rechtswissenschaft

der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg gestellt.

Sachverhalt

Die zwölfjährige Brunhilde (B) ist seit etwa einem Jahr mit

Einverständnis ihrer Eltern als Aushilfe für Gartenarbeiten im

Garten der Millionärin Adelheit (A) beschäftigt.

Am 12.6.2010 beauftragt A die B damit, mit dem bereitgestellten

Aufsitzmäher den Rasen ihres Gartengrundstückes

zu mähen.

Über den zu mähenden Rasen ist ein Stromkabel der A

lose verlegt, das den Imbisswagen des Diddi (D) mit elektrischer

Energie versorgt. D verkauft unter dem Namen „Diddis

fränkische Bratwurst“ v.a. verschiedene Wurstwaren an

LKW-Fahrer, die auf der angrenzenden Straße vorbeikommen.

Als Stellplatz für den Imbisswagen hat A dem D ein

neben dem von B zu mähenden Gartengrundstück liegendes

Grundstück inkl. Stromversorgung gegen Entgelt zur Nutzung

überlassen. Mit der Erhaltung dieses Grundstücks und

mit der Stromversorgung des vermieteten Grundstücks ist B

ausdrücklich nicht betraut.

Beim Rasenmähen sieht B zwar das Stromkabel, das aufgrund

seiner hellgelben Farbe gut erkennbar ist. Nachdem sie

D aber ohnehin nicht ausstehen kann, denkt sie sich, dass es

ihm nicht schaden kann, wenn er seine „Gammelwürste“ mal

nicht verkaufen kann. Sie überfährt daher das Kabel mit dem

Mäher. A, die während des Mähens auf einem Gartenstuhl in

der Nähe saß, um die Arbeiten zu überwachen, hatte kurz vor

dem Überfahren des Kabels B durch Zuruf auf das am Boden

liegende Stromkabel hingewiesen. Durch das Zerschneiden

des Stromkabels kommt es zu einem Ausfall der Stromversorgung

des Imbisswagens. D kann daher den elektrischen

Grill nicht mehr betreiben. Wegen des Wochenendes ist ein

Ersatzkabel nicht zu beschaffen. Eine andere Stromversorgungsmöglichkeit

für den Imbisswagen existiert nicht. D

möchte den Verdienstausfall in Höhe von 350,- €, der durch

den Stillstand des Grills bis zum Ende der Öffnungszeit verursacht

wurde, von A oder von B ersetzt haben.

Darüber hinaus passiert B noch ein weiteres Malheur. A

beauftragt B mit dem Aufschütten der Hofeinfahrt mit Schotter.

Dabei teilt A der B mit, sie sehe bestimmt selbst schon

die Bereiche, die noch mit Erde bedeckt seien. Diese Bereiche

sollten aufgeschüttet werden. Nachdem B die Grenzen

des Grundstücks der A nicht bekannt sind und auch nicht

bekannt sein konnten, schüttet B zusätzlich zum nicht aufge-

schotterten Bereich auf dem Grundstück der A das angrenzende,

frisch angelegte Gemüsebeet des Casimir (C) mit

Schotter zu. Die von C bereits ausgebrachten Samen im Wert

von 55,- € sind dadurch verloren. A war während der Tätigkeit

der B kurz beim Einkaufen und konnte B daher nicht

beaufsichtigen.

C verlangt von A oder B den Wert des Samens, Ersatz für

die von ihm nutzlos aufgewendete Freizeit bei der Anlegung

des Beetes und Schadenersatz für den Ausfall der Nutzung

seines Gemüsebeetes.

In einem Rechtsgutachten ist - ggf. hilfsgutachtlich - zu

prüfen, ob die geltend gemachten Ansprüche bestehen.

Eventuelle Ansprüche aus Vorschriften des StVG sind

nicht zu prüfen.

Lösungsvorschlag

Teil 1: Die Vorgänge um den Imbisswagen 1

Ansprüche des D gegen B

I. Anspruch des D gegen B aus § 823 Abs. 1 BGB

D könnte gegen B einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB

haben.

1. Handlung

Es müsste eine Handlung der B vorliegen. Handlung ist ein

menschliches Verhalten, das der Bewusstseinskontrolle und

Willenslenkung unterliegt. 2 B ist bewusst mit dem Aufsitzmäher

über das Stromkabel gefahren und hat das Kabel dadurch

zerschnitten. Eine Handlung liegt somit vor.

2. Rechtsgutsverletzung

Weiterhin müsste B ein Recht oder Rechtsgut des D i.S.v.

§ 823 Abs. 1 BGB verletzt haben.

Da das Stromkabel selbst nicht D, sondern A gehörte,

liegt ein Eingriff in die Substanz einer im Eigentum des D

stehenden Sache hier nicht vor. Problematisch ist allerdings,

dass der Gebrauch der Geräte des Imbisswagens und insbesondere

des elektrischen Grills nicht mehr möglich ist. Beeinträchtigt

ist demnach nicht das Eigentum selbst sondern nur

der Gebrauch desselben. Fraglich ist daher, ob eine Eigentumsverletzung

auch alleine dadurch möglich ist, dass der

Eigentümer am bestimmungsgemäßen Gebrauch der ihm

gehörenden Sachen gehindert wird. Die Behandlung dieser

Fälle ist umstritten. 3 Eine Eigentumsverletzung infolge einer

Gebrauchsbeeinträchtigung ist jedenfalls nur anzunehmen,

* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und Leiter der

Serviceeinheit „Lehre und Studienberatung“ am Fachbereich

Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg.

1

In der Klausur ist besonders darauf zu achten, dass deutlich

zwischen den beiden im Sachverhalt klar abgegrenzten Handlungsabschnitten

getrennt wird.

2

BGHZ 39, 103 (106); Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht,

10. Aufl. 2006, Rn. 1541.

3

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1566.

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491


ÜBUNGSFALL Martin Zwickel

wenn eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen

Verwendung gegeben ist. 4 Eine solche

nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen

Verwendung ist aber nur dann anzunehmen, wenn

die Geräte gar nicht mehr nutzbar sind. 5 Andernfalls handelt

es sich um eine bloße Vermögensverletzung. Bloße Vermögensverletzungen

sollen aber in Fällen der Nutzungsbeeinträchtigung

aus dem Anwendungsbereich des § 823 Abs. 1

BGB ausgeklammert werden. 6 Die Geräte wären im vorliegenden

Fall mit einer anderen Stromversorgung noch nutzbar

gewesen. Zudem sind üblicherweise Stromausfälle nur von

kurzer Dauer. Insbesondere hätte D unproblematisch ein

Ersatzkabel nutzen können. Ein Übergreifen der Gebrauchsbeeinträchtigung

auf die Substanz des Eigentums, welches

für die Gleichstellung der Gebrauchsbeeinträchtigung mit der

Substanzverletzung erforderlich ist, ist hier nicht gegeben. 7

Eine Eigentumsverletzung liegt daher nicht vor.

Denkbar ist aber auch, dass B in das dem D möglicherweise

zustehende Recht am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb eingegriffen hat.

Schutzobjekt dieses nach ständiger Rechtsprechung 8 und

h.M. in der Literatur 9 als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1

BGB anerkannten Rechts ist jede auf Dauer angelegte, der

Gewinnerzielung dienende Tätigkeit. 10 D betrieb dauerhaft

einen Imbiss und verkaufte Würstchen, um Gewinn zu erzielen.

Diese Tätigkeit ist folglich durch das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt.

4 Die Kriterien für die Abgrenzung von reinen Vermögensschäden,

die nicht von § 823 Abs. 1 BGB umfasst sind und

Eigentumsverletzungen in den Fällen der Nutzungsbeeinträchtigung

des Eigentums sind streitig. Die Rspr. und die

h.M. stellen auf die Intensität der Nutzungsbeeinträchtigung

ab (BGH NJW 1998, 1942 [1943]); so auch Schwarz/Wandt,

Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl. 2006, § 16 Rn. 34;

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1566. Für die diversen in

der Literatur verwendeten Kriterien vgl. Wagner, in: Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 Rn. 121.

5 BGHZ 55, 153 (159 f.).

6 Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 117, 123.

7 Folgende Kriterien kommen für die Beurteilung der Erheblichkeit

der Eingriffs in das Eigentum in Betracht: Dauer der

Beeinträchtigung, Brauchbarkeit der Sache in anderer Beziehung,

Wertminderung der Sache (Schwarz/Wandt [Fn. 4],

§ 16 Rn. 34).

8 RGZ 58, 24 (29 ff.); BGHZ 3, 270 (278 ff.) = NJW 1952,

660 (661); BGHZ 8, 142 (144) = NJW 1953, 297.

9 Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 189; Fikentscher/Heinemann

(Fn. 2), Rn. 1572; Spindler, in: Beck’scher Online-Kommentar

zum BGB, Stand: 1.10.2007, § 823 Rn. 104. In der

Literatur finden sich aber auch Stimmen, die ein Recht am

Unternehmen (= Recht am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb) aufgrund der Durchbrechung des Grundsatzes,

dass im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB keine reinen

Vermögensschäden ersatzfähig sind, strikt ablehnen, vgl.

hierzu Canaris, VersR 2005, 577 (582 f.); Sack, VersR 2006,

1001 (1003 ff.).

10 Musielak, Grundkurs BGB, 10. Aufl. 2007, Rn. 767.

_____________________________________________________________________________________

492

ZJS 4/2010

Eine Verletzung dieses Rechts liegt aber nur bei Betriebsbezogenheit

des Eingriffs vor. Dieses Kriterium dient dazu,

einer Ausweitung der Schadensersatzpflicht auf Fälle reiner

Vermögensschäden, die im Rahmen von § 823 Abs. 1 BGB

grundsätzlich keine Ansprüche begründen, entgegenzuwirken.

11 Betriebsbezogenheit nehmen der BGH 12 und die h.L. 13

an, wenn der Eingriff „nach seiner objektiven Stoßrichtung

gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische

Entscheidungsfreiheit“ gerichtet ist. 14 Bei Eingriff in

vom Betrieb ohne Weiteres ablösbare Rechtsgüter, nämlich

einzelne Eigentumsgegenstände, ist die Betriebsbezogenheit

des Eingriffs zu verneinen. 15

Ein Kabel zur Stromversorgung, das zudem auch noch im

Eigentum eines Dritten steht, ist ohne Weiteres vom Gewerbebetrieb

an sich abzulösen. Bei Unterbrechung der Stromversorgung

liegt daher grundsätzlich kein betriebsbezogener

Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

vor. 16 Anders als in den üblichen Stromkabelfällen

wird im vorliegenden Fall jedoch gezielt auf das zum

Imbisswagen des D führende Kabel eingewirkt. Es handelt

sich gerade nicht um ein beliebiges Stromkabel, das auch der

Versorgung eines Dritten dienen könnte. Vielmehr ist klar

ersichtlich, dass das Kabel ausschließlich der Stromversorgung

des Imbisswagens des D diente. Der Angriff richtete

sich also gezielt gegen den Imbisswagen des D. Auch erfolgte

der Eingriff vorsätzlich.

Fraglich ist daher, ob die hier gegebene Finalität und der

hier vorliegende Vorsatz, anders als in den üblichen Fällen

der Unterbrechung der Stromversorgung, zur Betriebsbezogenheit

des Eingriffs führen. Die beiden Elemente legen die

Folgerung nahe, dass ein zielgerichteter und somit betriebsbezogener

Eingriff vorliegt. Jedoch hat das Kriterium der

Betriebsbezogenheit den Zweck, alle Eingriffe, die andere

Rechtsträger oder andere Rechtsgüter betreffen, aus dem

Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

auszuscheiden, um den Anwendungsbereich des Rechts am

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht zu sehr

auszuweiten. 17 Finalität bzw. Vorsatz sind also für die Betriebsbezogenheit

gerade nicht erforderlich. 18 Vielmehr ist

danach zu fragen, welcher Rechtsträger zuvorderst durch die

schädigende Handlung beeinträchtigt wird. Im vorliegenden

Fall ist dies in erster Linie die Eigentümerin des Stromkabels,

also A. D, dessen Stromversorgung unterbrochen wird, ist

11 Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010,

§ 823 Rn. 128; Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 193.

12 BGH NJW 2001, 3115.

13 Schwarz/Wandt (Fn. 4), § 16 Rn. 85; Musielak (Fn. 10),

Rn. 767.

14 BGH NJW 2001, 3115 (3117).

15 Sprau (Fn. 11), § 823 Rn. 128; Schwarz/Wandt (Fn. 4),

§ 16 Rn. 85.

16 So auch BGH BB 1977, 1419; KG Berlin BauR 2004,

1474; BGHZ 29, 65; Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 224.

17 Sprau (Fn. 11), § 823 Rn. 128; Wagner (Fn. 4), § 823

Rn. 193.

18 Schiemann, in: Erman, Kommentar zum BGB, 12. Aufl.

2008, § 823 Rn. 63.


nur mittelbar von dem Eingriff betroffen. Der Eingriff ist

daher nicht betriebsbezogen.

Hinweis: Eine andere Meinung ist gut vertretbar. Dann

ist noch auf die Subsidiarität des Rechts am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb einzugehen, die verhindern

soll, dass der Auffangtatbestand des Rechts am

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu stark

aufgewertet wird. Als subsidiär tritt das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb bei Verletzung

eines der in § 823 Abs. 1 BGB ausdrücklich genannten

Rechtsguts (insbesondere Eigentumsverletzung) und bei

Eingreifen des § 824 BGB zurück. Das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb ergänzt als Fall

der Haftung für Vermögensschäden § 826 BGB. Die

Vorschriften sind daher nebeneinander anwendbar. 19

Eine Verletzung des als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1

BGB anerkannten Rechts am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb liegt nicht vor.

Hinweis: Bei Bejahung der Betriebsbezogenheit ist noch

die weitere Voraussetzung eines Eingriffs in das Recht

am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, die

Interessenabwägung, zu beachten. 20

3. Ergebnis

Ein Anspruch des D gegen B aus § 823 Abs. 1 BGB besteht

nicht.

II. Anspruch des D gegen B aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m.

§ 303 Abs. 1 StGB

D könnte gegen B aber einen Anspruch aus § 823 Abs. 1

BGB i.V.m. § 303 Abs. 1 StGB haben. 21

1. Schutzgesetz

Zunächst müsste ein Schutzgesetz vorliegen. Schutzgesetz

i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm (Art. 2

EGBGB), die ein Ge- oder Verbot beinhaltet. 22 § 303 Abs. 1

19

Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 197. Auch § 823 Abs. 2 BGB ist

neben dem Recht aus eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb

anwendbar (Fikentscher/Heinemann [Fn. 2],

Rn. 1629).

20

Zu dieser Voraussetzung vgl. Wagner (Fn. 4), § 823

Rn. 195 f.

21

Teils wird für die Klausurbearbeitung empfohlen, Schutzgesetze,

die die Verletzung der bereits durch § 823 Abs. 1

BGB geschützten Rechtsgüter betreffen, nur kurz zu behandeln

(vgl. Fikentscher/Heinemann [Fn. 2], Rn. 1627). Dies

kann aber nur dann gelten, wenn die Prüfung des § 823

Abs. 1 BGB zur Bejahung einer Rechtsgutsverletzung geführt

hat. Andernfalls besteht nämlich die Gefahr, dass Unterschiede

zwischen objektivem Tatbestand des Schutzgesetzes und

Rechtsgutsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB übersehen

werden.

22

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1630.

Der etwas andere Stromkabelfall … ZIVILRECHT

StGB verbietet Sachbeschädigungen. Beim StGB handelt es

sich um ein formelles Gesetz. Zudem bezweckt die Norm

zumindest auch den Individualschutz. 23 § 303 Abs. 1 StGB ist

folglich Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.

2. Persönlicher Schutzbereich

Der persönliche Schutzbereich des Schutzgesetzes ist eröffnet,

wenn das Gesetz gerade eine Person wie den Verletzten

vor Schäden wie dem erlittenen schützen will. 24 Zweck des

§ 303 Abs. 1 StGB ist, zu verhindern, dass der Wert einer

Sache für den Eigentümer herabgesetzt oder vernichtet

wird. 25 Da D nicht Eigentümer des zerstörten Stromkabels ist,

schützt § 303 Abs. 1 StGB ihn insofern nicht. Insbesondere

ist er auch nicht in den Schutzbereich der zulasten der A

begangenen Sachbeschädigung einbezogen. D kann allerdings

die Ausstattung seines Imbisswagens nicht mehr nutzen.

Dieser Sachwert ist für ihn herabgesetzt. Hinsichtlich D

ist daher der persönliche Schutzbereich eröffnet.

3. Sachlicher Schutzbereich

Der sachliche Schutzbereich des Schutzgesetzes ist eröffnet,

wenn das Schutzgesetz gerade das Rechtsgut schützt, das

beeinträchtigt wurde. 26 Im vorliegenden Fall liegt der erlittene

Schaden in einer entgangenen Gebrauchsmöglichkeit des

Eigentums. Sachlich schützt § 303 Abs. 1 StGB gerade auch

die Nutzungsmöglichkeit des Eigentums. 27 Der sachliche

Schutzbereich ist eröffnet.

4. Verstoß gegen das Schutzgesetzes

Darüber hinaus müssen sämtliche Voraussetzungen einer

Verletzung des Schutzgesetzes vorliegen, d.h. bei Straftatbeständen

Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld.

a) Objektiver Tatbestand

B müsste eine fremde Sache beschädigt haben. Eine Substanzverletzung

einer Sache des D liegt nicht vor. Anfänglich

hat das Reichsgericht die Sachbeschädigung ausschließlich

auf Substanzverletzungen beschränkt. 28

Mittlerweile erachtet die Rechtsprechung eine Verletzung

der Sachsubstanz nicht mehr als notwendig. 29 Nach der nunmehr

gültigen Definition liegt „Beschädigen“ in „jeder nicht

ganz unerheblichen körperlichen Einwirkung auf die Sache,

durch die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert oder

ihre Unversehrtheit derart aufgehoben wird, dass die Brauch-

23

BGH NJW-RR 2005, 673; BGH NJW 2005, 2923 (2924);

Spindler (Fn. 9), § 823 Rn. 155.

24

Wagner (Fn. 4), § 823 Rn. 349; Fikentscher/Heinemann

(Fn. 2), Rn. 1632.

25

Stree, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar,

27. Aufl. 2006, § 303 Rn. 1.

26

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1632.

27

Wieck-Noodt, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener

Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006, § 303 Rn. 1.

28

RGSt 13, 27 (29); RGSt 33, 177 (178).

29

RGSt 74, 13; BGHSt 13, 207.

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493


ÜBUNGSFALL Martin Zwickel

barkeit für ihre Zwecke gemindert ist“. 30 Nach dieser Definition

ist bei Vorliegen einer bloßen Gebrauchsbeeinträchtigung

stets ein Einwirken auf die Sachsubstanz nötig. Vorliegend

hat B die Stromzufuhr des Gerätes unterbrochen. Ein

Einwirken auf die Sachsubstanz liegt nicht vor. D hätte nämlich

die Geräte des Imbisswagens mit einer anderen Stromversorgung

problemlos nutzen können. Der objektive Tatbestand

ist nicht erfüllt.

b) Zwischenergebnis

Ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz liegt nicht vor.

5. Ergebnis

D hat gegen B keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB

i.V.m. § 303 Abs. 1 StGB. 31

III. Anspruch des D gegen B aus § 826 BGB

Zudem kommt ein Anspruch des D gegen B aus § 826 BGB

in Betracht.

1. Sittenwidrige Schädigung

Voraussetzung des § 826 BGB ist, dass die Schadenszufügung

in sittenwidriger Weise erfolgt ist. Im vorliegenden Fall

hat B das Stromkabel mit dem Aufsitzmäher zerschnitten, da

sie D, aufgrund ihrer persönlichen Abneigung gegen ihn,

schaden wollte. Sie hat den Schaden also vorsätzlich herbeigeführt.

Nicht jede vorsätzliche Schadenszufügung ist aber

zugleich als sittenwidrig anzusehen, da sonst der gem. § 826

BGB mögliche Ersatz reiner Vermögensschäden zu stark

ausgedehnt würde. 32 Es müssen daher besondere Umstände

zum Vorsatz hinzukommen, die das schädigende Verhalten

als moralisch verwerflich (sittenwidrig) erscheinen lassen.

Eine Schadenszufügung ist sittenwidrig, wenn sie „gegen das

Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt“.

33 Das Verhalten von B war derart von Rachsucht

geprägt, dass sie gezielt D Schaden zugefügt hat. Diese verwerfliche

innere Gesinnung der B spiegelt sich im Zerschneiden

des Stromkabels, um D zu schaden wieder. Ein derartiges

Vorgehen verletzt das Anstandsgefühl aller billig und gerecht

Denkenden. Die von B verursachte Schädigung ist sittenwidrig.

2. Schaden

D hat durch den Stromausfall einen Verdienstausfallschaden

i.S.v. § 252 BGB erlitten. Hierbei handelt es sich um einen

reinen Vermögensschaden, der durch Naturalrestitution i.S.d.

§ 249 Abs. 1 BGB nicht zu beheben ist. § 826 BGB hat aber

30 RGSt 74, 14; RGSt 20, 182.

31 Es wurde nicht beanstandet, wenn von den Bearbeitern

statt einer Prüfung des § 303 Abs. 1 StGB direkt auf § 19

StGB abgestellt wurde, der das Vorliegen der Voraussetzungen

des Schutzgesetzes ohnehin ausschließt.

32 Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1636.

33 RGZ 48, 114 (124); BGHZ 10, 232.

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494

ZJS 4/2010

gerade auch den Zweck, reine Vermögensschäden zu ersetzen.

34 Ein ersatzfähiger Schaden liegt vor. 35

3. Kausalität zwischen Handlung und Schaden 36

Zudem müsste die sog. haftungsbegründende Kausalität

(Kausalität zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung)

vorliegen.

a) Äquivalenztheorie

Ohne das Zerschneiden des Stromkabels wäre es nie zu einem

Verdienstausfallschaden gekommen. Kausalität i.S.d.

Äquivalenztheorie liegt somit vor.

b) Adäquanztheorie

Weiterhin lag es auch nicht außerhalb jeglicher Wahrscheinlichkeit,

dass durch die Handlung, nämlich dem Zerschneiden

des Stromkabels, ein derartiger Schaden entsteht. Auch Adäquanz

ist gegeben.

c) Schutzzweck der Norm

Schließlich wird ein solcher Schaden auch gerade vom

Schutzzweck der Norm erfasst.

4. Verschuldensfähigkeit

Schließlich müsste B aber auch verschuldensfähig gem. § 828

BGB sein. Die B ist zwölf Jahre alt. Mithin ist sie nach § 828

Abs. 3 BGB nur soweit schuldfähig als sie bei Begehung der

Handlung die erforderliche Einsicht für ihr Verhalten hatte.

Laut Sachverhalt erfasste Balle Umstände und es war ihr

auch klar, dass sie dem D durch das Durchschneiden des

Kabels einen Schaden zufügt. Somit ist von ihrer Einsichtsfähigkeit

auszugehen. B ist damit verschuldensfähig.

Hinweis: Eine andere Auffassung hierzu ist mit guter

Argumentation vertretbar.

5. Vorsätzliche Schadenszufügung

Auch müsste B den Schaden D vorsätzlich zugefügt haben.

Anders, als bei § 823 Abs. 1 BGB ist für § 826 BGB Vorsatz

nötig. Bloße Fahrlässigkeit genügt nicht.

Dabei müssen vom Vorsatz des Schädigers zwar nicht alle

Einzelheiten des Schadensverlaufs, aber zumindest Art und

Richtung des Eingriffs umfasst sein. 37 B hatte es gerade darauf

angelegt den D zu schädigen. Sie war sich zudem auch

darüber im Klaren, dass ein Schaden eintreten wird. Auch die

den Sittenverstoß begründenden Tatumstände waren ihr be-

34 Wagner (Fn. 4), § 826 Rn. 4.

35 Anders als bei §§ 823, 824 BGB gehört bei § 826 BGB der

Schaden zum haftungsbegründenden Tatbestand (Schwarz/

Wandt [Fn. 4], § 17 Rn. 22).

36 Zu Recht weist Wagner (Fn. 4), § 826 Rn. 7 darauf hin,

dass sich im Rahmen des § 826 BGB regelmäßig keine besonderen

Kausalitätsprobleme stellen.

37 Bedingter Vorsatz reicht aus (vgl. Fikentscher/Heinemann

[Fn. 2], Rn. 1637).


kannt. Vorsatz i.S.v. dolus directus 1. Grades ist damit gegeben.

6. Ergebnis

D hat einen Schadenersatzanspruch i.H.v. 350,- € gegen B

aus § 826 BGB.

Ansprüche des D gegen A

I. Anspruch des D gegen A aus § 536a BGB

D könnte gegen A einen mietvertraglichen Schadensersatzanspruch

aus § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB wegen eines nachträglichen,

vom Vermieter zu vertretenden Mietmangels haben.

1. Mietvertrag

Hierzu müsste zunächst ein Mietvertrag zwischen D und A

vorliegen. A hat laut Sachverhalt mit D vereinbart, gegen

Entgelt diesem einen mit Strom versorgten Stellplatz zum

Verkauf von Würstchen an der angrenzenden Straße zu überlassen.

38 Ein Mietvertrag gem. § 535 BGB liegt somit vor.

2. Mietmangel

Darüber hinaus müsste auch ein Mietmangel vorliegen. Ein

Mietmangel ist nach § 536 BGB gegeben, wenn der vertragsgemäße

Gebrauch der Mietsache aufgehoben ist. Bei fehlender

Stromversorgung ist ein Betrieb des Imbisswagens des D

nicht möglich. Ein vertragsgemäßer Gebrauch des Grundstücks

zum Verkauf von Würstchen ist ohne Stromversorgung

nicht möglich. Ein Mietmangel liegt daher vor.

3. Vertretenmüssen

Ein Schadenersatzanspruch i.S.d. § 536a Abs. 1 BGB besteht

bei nachträglichen Mängeln indes nur, wenn der Vermieter

den Mangel i.S.d. § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten hat. A ist

für das zerschnittene Stromkabel in keiner Weise verantwortlich.

Vielmehr hat sie sogar noch B auf das verlegte Kabel

hingewiesen. Sorgfaltspflichtwidrigkeit ist nicht erkennbar.

Ein Verschulden der A am Ausfall der Stromversorgung ist

nicht erkennbar. Jedoch hat sich A möglicherweise das Verschulden

der B nach § 278 BGB zurechnen zu lassen. Dies ist

dann der Fall, wenn B Erfüllungsgehilfin der A war. Erfüllungsgehilfe

ist, wer mit dessen Wissen und Wollen im

38

Die Abgrenzung von Mietvertrag (§§ 535 ff. BGB) und

Pachtvertrag (§§ 581 ff. BGB) ist nicht ganz unproblematisch.

Beim Pachtvertrag muss die Sache schon bei Vertragsbeginn

zur Fruchtziehung geeignet sein. Im vorliegenden Fall

wurde ein leerer Grundstücksteil „vermietet“. In solchen

Fällen dürfte ein Mietvertrag anzunehmen sein (Häublein, in:

Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, Vor § 535

Rn. 5 f.). Im vorliegenden Fall kommt es hierauf nicht entscheidend

an, da über die Verweisung des § 581 Abs. 2 BGB

der Schadenersatzanspruch auch bei Mängeln der Pachtsache

greift (Harke, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl.

2008, § 581 Rn. 36).

Der etwas andere Stromkabelfall … ZIVILRECHT

Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird. 39 B müsste im

Pflichtenkreis der Vermieterin hinsichtlich der Erhaltung der

Mietsache tätig geworden sein. B hatte jedoch lediglich die

Pflicht, das von B genutzte Rasengrundstück zu mähen und

war mit der Erfüllung der Vermieterpflichten ausdrücklich

nicht betraut. B handelte demnach nicht im Bereich der mietvertraglichen

Pflichten der A. B war nicht Erfüllungsgehilfin

der A. A hat sich somit das Verschulden der B nicht zurechnen

zu lassen.

4. Ergebnis

Ein mietrechtlicher Schadensersatzanspruch des D gegen A

besteht nicht.

II. Anspruch des D gegen A aus § 831 Abs. 1 BGB

Weiterhin kommt ein Anspruch des D gegen A aus § 831

Abs. 1 BGB in Betracht.

1. Verrichtungsgehilfe

Hierzu müsste B als Verrichtungsgehilfin der A gehandelt

haben. Verrichtungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen

des Geschäftsherrn in dessen Interessenbereich tätig wird und

dabei abhängig und weisungsgebunden ist. 40 B handelt mit

Wissen und Wollen der A in deren Interessenbereich und ist,

aufgrund des Arbeitsvertrages, auch von dieser abhängig.

Auch ist sie bei ihren Tätigkeiten kraft Arbeitsvertrags an

Weisungen der A gebunden. B ist folglich Verrichtungsgehilfin

der A.

2. Unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen

Sodann müsste B eine unerlaubte Handlung begangen haben.

Hierbei genügt eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige

Handlung. Schuldhaftes Handeln ist nicht erforderlich. 41

Oben wurde bereits das Vorliegen einer unerlaubten

Handlung der Verrichtungsgehilfin geprüft. 42 Eine unerlaubte

Handlung des Verrichtungsgehilfen liegt daher vor.

3. In Ausführung der Verrichtung

Auch müsste B in Ausführung ihrer Verrichtung gehandelt

haben und nicht bloß bei Gelegenheit der Verrichtung. Es

muss also zwischen der Verrichtung und der schädigenden

Handlung ein innerer Zusammenhang bestehen. 43 Maßgeblich

hierfür ist, ob der Geschäftsherr im Verkehr als Garant

für den Verrichtungsgehilfen angesehen wird. 44 B handelte

39

Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 278

Rn. 9.

40

Musielak (Fn. 10), Rn. 871.

41

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1669.

42

Dem Begriff der unerlaubten Handlung unterfällt auch die

sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB. Dies ergibt sich

bereits aus der amtlichen Überschrift des Titels 27: „Unerlaubte

Handlungen“ (Wagner [Fn. 4], § 831 Rn. 28).

43

BGHZ 11, 151 (153) = NJW 1954, 505; Spindler (Fn. 9),

§ 831 Rn. 21.

44

OLG Saarbrücken NJW-RR 1986, 672.

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495


ÜBUNGSFALL Martin Zwickel

während sie ihrer von A übertragenen Aufgabe, dem Rasenmähen,

nachging. Das Rasenmähen war Bestandteil der vorzunehmenden

Verrichtung. Bei der Ausübung der Leistungshandlung

hat B das Kabel beschädigt. Es liegt also kein Handeln

bei Gelegenheit der Verrichtung vor. B handelte in Ausführung

der Verrichtung.

4. Keine Exkulpation

Das Verschulden des Geschäftsherrn wird bei § 831 Abs. 1

BGB vermutet. 45 Allerdings ist eine Exkulpation gem. § 831

Abs. 1 S. 2 BGB möglich, soweit der Geschäftsherr bei Auswahl

bzw. Überwachung des Verrichtungsgehilfen die erforderliche

Sorgfalt beachtet hat oder den fehlenden Kausalzusammenhang

zwischen Pflichtverletzung und Rechtsgutsverletzung

nachweist. 46

A hat B während der Tätigkeit überwacht und sie zudem

noch vor der schädigenden Handlung auf das Stromkabel

hingewiesen. Hinweise für ein Auswahlverschulden der A

lassen sich dem Sachverhalt ebenfalls nicht entnehmen. Somit

kann A nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft und

sich dadurch exkulpieren. 47

5. Ergebnis

Ein Anspruch des D gegen A aus § 831 Abs. 1 BGB ist somit

nicht gegeben.

Gesamtergebnis

D hat lediglich einen Anspruch auf Schadenersatz i.H.v.

350,- € aus § 826 BGB gegen B.

Teil 2: Die Vorgänge um das Blumenbeet

Ansprüche des C gegen B

I. Anspruch des C gegen B aus § 823 Abs. 1 BGB

C könnte gegen B einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB

haben.

1. Handlung

Zunächst müsste eine Handlung vorliegen. Eine solche ist

durch das Zuschütten des Beetes gegeben.

2. Rechtsgutsverletzung

Weiterhin müsste ein Rechtsgut aus § 823 Abs. 1 BGB verletzt

worden sein. Vorliegend kommt eine Eigentumsverletzung

in Betracht. Die von C ausgebrachten Samen sind nicht

mehr nutzbar. Eine Eigentumsverletzung ist hier wegen Substanzverletzung

zu bejahen. Eine Rechtsgutsverletzung liegt

daher vor.

45

Schwarz/Wandt (Fn. 4), § 18 Rn. 12.

46

Fikentscher/Heinemann (Fn. 2), Rn. 1672.

47

Im Hinblick auf die etwas dünnen Angaben des Sachverhalts

zur Frage des Auswahlverschuldens ist eine andere

Auffassung zur Exkulpation, v.a. im Hinblick auf Beweislasterwägungen,

nicht zu beanstanden.

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496

ZJS 4/2010

3. Kausalität zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung

Weiterhin müsste die haftungsbegründende Kausalität (Kausalität

zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung) gegeben

sein.

a) Äquivalenztheorie

Ohne das Zuschütten des Beetes wäre es nie zu einer Zerstörung

der Samen und damit zu einer Verletzung des Eigentums

des C gekommen. Kausalität i.S.d. Äquivalenztheorie

liegt somit vor.

b) Adäquanztheorie

Weiterhin lag es auch nicht außerhalb jeglicher Wahrscheinlichkeit,

dass durch die Handlung, d.h. durch das Zuschütten

des Beetes, eine derartige Eigentumsverletzung entsteht.

Auch Adäquanz ist gegeben.

c) Schutzzweck der Norm

Schließlich wird eine solche Rechtsgutsverletzung auch gerade

vom Schutzzweck der Norm erfasst. Die haftungsbegründende

Kausalität liegt also vor.

4. Rechtswidrigkeit

Fraglich ist, ob die Rechtsgutsverletzung auch rechtswidrig

erfolgt ist.

Nach der Lehre vom Erfolgsunrecht 48 ist zunächst jede

Rechtsgutsverletzung rechtswidrig, es sei denn, es liegt ausnahmsweise

ein Rechtfertigungsgrund vor. Die Rechtswidrigkeit

wird durch die Rechtsgutsverletzung indiziert. 49 Nach

dieser Auffassung ist Rechtswidrigkeit zu bejahen.

Nach der Lehre vom Handlungsunrecht 50 hingegen ist die

Rechtswidrigkeit in jedem Fall positiv zu prüfen. B konnte

die Grenzen des Grundstücks der A nicht kennen. Das Zuschütten

des Beetes war für sie nicht vermeidbar. Nach dieser

Auffassung ist das Verhalten der B nicht rechtswidrig.

Nachdem beide Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen

kommen, ist eine Entscheidung des Meinungsstreits

nicht entbehrlich. Allerdings spricht gegen die Anwendung

der Lehre vom Handlungsunrecht, dass sie die

Prüfungsstufen der Rechtswidrigkeit und der Schuld entgegen

der im Gesetz angelegten klaren Trennung vermischt. 51

48 BGHZ 39, 103 (108) = NJW 1963, 953; BGHZ 74, 9 (14)

= NJW 1979, 1351; Spindler (Fn. 9), § 823 Rn. 9; Grundmann,

in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006,

§ 276 Rn. 13.

49 Lediglich bei mittelbaren Rechtsgutsverletzungen, wie

z.B. Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder

in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und

bei Rechtsgutsverletzungen durch Unterlassen ist dies

anders. Hier muss durch eine Interessenabwägung die

Rechtswidrigkeit positiv festgestellt werden (Spindler

[Fn. 9], § 823 Rn. 10; Musielak [Fn. 10], Rn. 790).

50 Spickhoff, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz

und Nebengesetzen, 13. Aufl. 2005, § 823

Rn. 5.

51 So auch Musielak (Fn. 10), Rn. 789 a.E.


Daher ist der Lehre vom Erfolgsunrecht zu folgen. Rechtswidrigkeit

liegt somit vor.

5. Verschuldensfähigkeit

Die Verschuldensfähigkeit der minderjährigen B ist gem.

§ 828 Abs. 3 BGB zu bejahen. Insofern kann nach oben verwiesen

werden. 52

6. Verschulden

Zudem müsste Verschulden seitens B vorliegen. In Betracht

kommt ein fahrlässiges Handeln der B. Fahrlässig handelt,

wer die im Verkehr gebotene Sorgfalt außer Acht lässt, § 276

Abs. 2 BGB. Objektiver Sorgfalt hätte es entsprochen, die

Grundstücksgrenze zu beachten. B waren jedoch die Grundstücksgrenzen

nicht bekannt. Auch hatte sie keinen Anlass,

an der Richtigkeit der Aussage der A zu zweifeln. Für B war

daher die Rechtsgutsverletzung nicht vorhersehbar und auch

nicht vermeidbar. Es liegen weder Sorgfaltspflichtverletzung

noch Vermeidbarkeit vor. Fahrlässigkeit i.S.d. § 276 Abs. 2

BGB ist nicht gegeben.

7. Ergebnis

C hat gegen B mangels Verschulden keinen Anspruch aus

§ 823 Abs. 1 BGB.

II. Ergebnis

Weitere Ansprüche des C gegen B sind nicht ersichtlich. C

hat gegen B keinen Schadensersatzanspruch.

Ansprüche des C gegen A 53

I. Anspruch des C gegen A aus § 831 Abs. 1 BGB

Jedoch könnte C einen Anspruch gegen A aus § 831 Abs. 1

BGB haben.

1. Verrichtungsgehilfe

Die B müsste als Verrichtungsgehilfin der A tätig gewesen

sein. Dies ist, wie bereits oben erörtert, hier der Fall. 54

2. Unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen

Sodann müsste die Verrichtungsgehilfin eine unerlaubte

Handlung vorgenommen haben. Problematisch ist hierbei,

52

Hinsichtlich der Verschuldensfähigkeit kann nach oben

verwiesen werden, da es für die Zurechnungsfähigkeit nicht

auf die konkrete Tat des Minderjährigen ankommt (Spindler

[Fn. 9], § 828 Rn. 7).

53

Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter bestehen nicht, da die Voraussetzungen

des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Leistungsnähe,

Gläubigernähe und Erkennbarkeit) nicht vorliegen

(zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

vgl. ausführlich Fikentscher/Heinemann [Fn. 2], Rn. 305

ff.).

54

Die ausgeübten Tätigkeiten finden im Rahmen des gleichen

Arbeitsverhältnisses statt. Ein Verweis nach oben erscheint

mithin zulässig und zweckmäßig.

Der etwas andere Stromkabelfall … ZIVILRECHT

dass B selbst kein Verschulden trifft. Jedoch ist dies nach

ganz h.M. auch für eine Haftung des Verrichtungsgehilfen

nicht nötig (s.o.). Demnach kann hier eine unerlaubte Handlung

der B als Verrichtungsgehilfin bejaht werden.

3. In Ausführung der Verrichtung

Die B müsste in Ausführung ihrer Verrichtung tätig gewesen

sein. Das Aufschütten eines Schotterweges ist die von B zu

besorgende Verrichtung. Handeln in Ausübung der Verrichtung

liegt somit vor.

4. Keine Exkulpation

Schließlich dürfte A sich auch nicht gem. § 831 Abs. 1 S. 2

BGB exkulpieren können. Bezüglich der Auswahl der B ist

kein Sorgfaltsverstoß erkennbar, sodass insoweit eine Exkulpation

gelingt. Jedoch könnte hier A die Leitung der Verrichtung

oblegen haben und ihr dabei ein Sorgfaltsverstoß unterlaufen

sein. Wegen des geringen Alters der B war A im vorliegenden

Fall gehalten, sie bei der Verrichtung an Ort und

Stelle anzuleiten. Indem A sich vom Grundstück entfernt hat,

ist sie dem nicht ausreichend nachgekommen. Daher ist hier

keine Exkulpation der A möglich.

5. Schaden

Schließlich ist der Schaden zu beziffern, den C erlitten hat.

a) Samen

Zunächst ist zu fragen, ob die Samen zu ersetzen sind. Ohne

die Schädigung wären die Samen noch Bestandteil des Vermögens

des C. Nun sind die Samen nicht mehr nutzbar. 55 Ein

Vermögensschaden in Höhe des Wertes der Samen liegt

mithin vor. Gem. § 249 Abs. 1 BGB hat der Schädiger den

Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis

bestehen würde. Ein Ersatz der Samen ist demnach grundsätzlich

im Wege Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB

zu erbringen. Allerdings sind die Samen unwiederbringlich

verloren. Gemäß § 251 Abs. 1 BGB hat A den C daher in

Geld zu entschädigen.

b) Entgangene Freizeit

Fraglich ist jedoch, ob auch die Freizeit, die C durch das

schädigende Ereignis entgangen ist, gem. §§ 249 ff. BGB

ersatzfähig ist. Die Differenzhypothese ergibt, dass die Vermögenssituation

des C vor und nach dem schädigenden Ereignis

gleich war. Es handelt sich somit um einen Nichtvermögensschaden.

Nichtvermögensschäden sind nach § 253 Abs. 1 BGB nur

in den durch Gesetz bestimmten Fällen durch Zahlung eines

Geldbetrags zu ersetzen. Ausdrücklich ist im BGB ein Ersatz

für entgangene Freizeit nur im Reiserecht möglich. 56 Nachdem

es sich hierbei um einen Sonderfall handelt, ist davon

55 Der Vermögensschaden ist über die so genannte Differenzhypothese,

d.h. durch einen Vergleich der Vermögensstände

mit und ohne schädigendes Ereignis zu ermitteln (Musielak

[Fn. 10], Rn. 774).

56 Vgl. § 651f Abs. 2 BGB.

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497


ÜBUNGSFALL Martin Zwickel

auszugehen, dass Ersatz für entgangene Freizeit im Rahmen

des Deliktsrechts gerade nicht geschuldet ist. 57

c) Entgangene Nutzung des Beetes

Schließlich fragt es sich, ob C durch die entgangene Nutzung

des Beetes ein Schaden entstanden ist. Da C weder ein Gewinn

entgangen ist noch Ausgaben angefallen sind, scheint es

an einem Schaden zu fehlen. Vor Anwendung der Differenzhypothese

stellt sich, wie z.B. bei den hier vorliegenden entgangenen

Gebrauchsvorteilen des Beetes, teilweise die Frage,

ob bestimmte Folgen des schädigenden Ereignisses überhaupt

einen Vermögenswert besitzen. 58 Ein Schadensersatz für

entgangene Gebrauchsvorteile kommt allenfalls dann in Betracht,

wenn die Nutzungsmöglichkeit, wie der Gebrauch

eines Pkw, für den ein funktionierender Mietmarkt existiert,

kommerzialisiert ist. 59 Nach einer Entscheidung des Großen

Senates für Zivilsachen des BGH kommt eine Nutzungsentschädigung

für alle Gegenstände in Betracht, auf deren ständige

Verfügbarkeit der Betroffene für die eigenwirtschaftliche

Lebensführung unbedingt angewiesen ist. 60 Nach der

Verkehrsanschauung 61 ist ein Beet im Garten für die Lebensführung

nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann eine

Versorgung mit Lebensmitteln heutzutage auch ohne eigenes

Beet erfolgen. Eine Kommerzialisierung der Nutzbarkeit von

Gartenbeeten ist folglich nicht gegeben. 62 Ein Ersatzanspruch

scheidet daher aus.

6. Ergebnis

C hat gegen A lediglich einen Schadenersatzanspruch auf

Ersatz der Samen in Form von Geldersatz i.H.v. 55,- €.

II. Ergebnis

C hat gegen A einen Anspruch auf Ersatz des Wertes der

Samen i.H.v. 55,- €.

57 So auch BGH NJW 1975, 972 (974); BGHZ 106, 28 (32) =

NJW 1989, 766; Schubert, in: Beck’scher Online-Kommentar

zum BGB, Stand: 1.2.2007, § 249 Rn. 39.

58 So auch Musielak (Fn. 10), Rn. 778.

59 Für Fahrzeuge siehe die ausführliche Darstellung bei Schubert

(Fn. 56), § 249 Rn. 24.

60 BGHZ 98, 212 = NJW 1987, 50. Für Beispiele vgl. Schubert

(Fn. 56), § 249 Rn. 30 ff.

61 BGHZ 98, 212 (223f.) = NJW 1987, 50; Oetker, in: Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 249 Rn. 72.

62 So auch OLG Schleswig SchlHAnz 2002, 45.

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498

ZJS 4/2010


Übungsklausur: Unglückliche Wendung

Von Wiss. Assistentin Diana Marquardt, cand. iur. Marius Fischer, Augsburg*

Die Klausur wurde – mit anderen Daten – in den Wintersemestern

2005/2006 und 2007/2008 im Examensklausurenkurs

der Universität Augsburg als Übungsfall ausgegeben. Sie hat

einen Fall des Anwaltsregresses zum Gegenstand und beschäftigt

sich mit dem Verjährungsrecht und verschiedenen

haftungsrechtlichen Fragestellungen, wie beispielsweise der

examensrelevanten Haftung im Gefälligkeitsverhältnis und

der weniger geläufigen Haftung des Tierhalters.

Abgeschlossen wird die Klausur mit einem zivilprozessualen

zweiten Aufgabenteil.

Sachverhalt

Anita (A) und Dorothea (D) reiten auf demselben Pferdehof

in der Nähe von München. Beide sind viel beschäftigt und

kommen daher nicht regelmäßig auf den Hof. Damit die

Pferde jedoch öfter mal ins Freie kommen, sprechen sie folgendes

ab: Sollte eine von ihnen auf dem Hof sein und gerade

sowieso das eigene Pferd ausführen, soll bei dieser Gelegenheit

auch das Pferd der anderen mit auf die Koppel und wieder

zurück in den Stall geführt werden.

Daher bringt D Anitas Pferd Blacky am 1.6.2004 auf die

Weide. Am Zauntor der Koppel angekommen, wendet D –

wie üblich – Blacky, damit das Pferd nicht mehr zu den anderen

Pferden auf der Koppel blickt und drängt. Doch als sie

Blacky vom Halfter losmachen will, bricht das sonst so sanfte

Pferd völlig unerwartet aus. Unglücklicherweise wird D dabei

von der Hinterhand im Gesicht getroffen. Dabei geht ihre

Brille (Wert: 200,- €) zu Bruch. Weiterhin erleidet sie dabei

einen Joch- und Nasenbeinbruch. Auch nach erfolgreicher

Behandlung (Behandlungskosten: 2.000,- €) bleibt auf der

Nase der D eine Narbe zurück. D fordert A auf, Kosten für

Brille und Behandlung sowie ein Schmerzensgeld in Höhe

von weiteren 2.000,- € an sie zu zahlen.

Als A das Geforderte nicht zahlen will, sucht D am

2.1.2005 in Augsburg den Anwalt Gemächlich (G) auf und

beauftragt diesen mit der Wahrnehmung ihrer Rechte.

Sogleich fordert G die Gegenpartei zur Zahlung auf. Mit

Schreiben vom 5.1.2005, zugegangen am 7.1.2005, antwortet

A, ihr sei bewusst, dass sie grundsätzlich der D zum Schaden

verpflichtet sei, doch müsse man ihr zur Prüfung des Umfangs

entsprechende Atteste vorlegen. Weitere Verhandlungen

folgen. Am 1.5.2005 schließlich sendet G die geforderten,

umfangreichen Atteste zur Prüfung an A. Weitere Verhandlungen

folgen nicht und G vergisst über seinen anderen

Mandate, die Sache von D aktiv weiterzubetreiben.

Ende Januar 2010 erhebt G in der Sache Klage vor dem

Amtsgericht München. Allerdings müssen G und D im März

2010 eine Niederlage einstecken: Die Klage wird als unbegründet

abgewiesen, da Ansprüche der D gegen die A mittlerweile

verjährt seien. Der verlorene Prozess kostet D 1.300

* Die Autoren sind am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht,

Zivilverfahrensrecht, Europäisches und Internationales Privatrecht

der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg,

Prof. Dr. Beate Gsell, beschäftigt.

€ (Gerichtskosten und Kosten der Beklagtenseite). Ihr eigener

Anwalt G möchte von ihr 1.000 € für den geführten Prozess.

G ist der Ansicht, es handele um ein klassisches Fehlurteil:

die Ansprüche seien nicht verjährt gewesen.

D ist sauer und möchte nun G in Anspruch nehmen. Sie

wendet sich daher an Rechtsanwalt Fleißig. Was wird dieser

ihr raten?

Bearbeitervermerk

In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen

eingeht, sind in der vorgegebenen Reihenfolge folgende Fragen

zu beantworten:

Aufgabe 1

1.1 Welche Ansprüche hat D gegen A?

1.2 Hat G gegen D einen Anspruch auf Zahlung seiner Vergütung

in Höhe von 1.000,- €?

1.3 Welche Ansprüche hat D gegen G?

1.4 Was wird Rechtsanwalt Fleißig der D raten?

Aufgabe 2

Sind die Feststellungen des klageabweisenden Urteils des

Amtsgerichts München für einen möglichen späteren Prozess

bindend?

Lösungsvorschlag

Hinweis: Aufgabe 1 hätte auch lauten können:

„Erstellen Sie das Gutachten des Herrn Fleißig aus anwaltlicher

Sicht.“ Es handelt sich hierbei dann um eine

sog. Anwaltsklausur.

Der Bearbeiter hätte dann folgende Vorüberlegung anstellen

müssen: Im Gegensatz zu einem Richter prüft der

Anwalt nicht zuerst die Zulässigkeit der Klage, sondern

die Begründetheit, also die materielle Rechtslage der

Klage. Anschließend klärt er, welches weitere, ggf. prozessuale

Vorgehen sinnvoll ist und welche Maßnahmen

zu ergreifen sind. Deshalb wird der Anwalt hier sinnvollerweise

zunächst untersuchen, ob D Ansprüche gegen

A geltend machen kann. Im Weiteren wird er prüfen,

ob er diese entweder durch ein Rechtsmittel oder durch

eine Anwaltshaftungsklage durchsetzen kann.

Damit hätte ein Bearbeiter zu dem gleichen Aufbau kommen

müssen, der ihm – einfachheitshalber – durch die

Fragen 1.1 bis 1.4 vorgegeben wird.

Aufgabe 1.1: Ansprüche der D gegen A

In Betracht kommen Ansprüche aus der Abrede zwischen D

und A sowie deliktische Ansprüche aus §§ 833, 823 Abs. 1

BGB.

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499


ÜBUNGSFALL Diana Marquardt/Marius Fischer

I. Anspruch aus der Abrede i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241

Abs. 2 BGB auf Schadensersatz/Aufwendungsersatz

1. Ausdrückliche Vereinbarung

Aus der Vereinbarung, wechselseitig das Pferd der anderen

mit auf die Koppel zu führen, könnte sich eine vertragliche

Einstandspflicht für Schäden, die das Pferd beim Führen auf

die Koppel verursacht, ergeben.

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500

Hinweis: Im Rahmen der ersten Anspruchsgrundlage

werden hier allgemein vertragliche Ansprüche geprüft.

In Betracht kommen sowohl ein eigenständiger Vertrag

mit dem Inhalt, für Schäden durch das Pferd einstehen zu

wollen, als auch eine (im Hinblick auf die Gegenseitigkeit

wohl entgeltliche) Geschäftsbesorgung oder ein unentgeltlicher

Auftrag. Letzterer bietet die Möglichkeit

des Aufwendungsersatzes, wozu nach der Rspr. auch

Schäden zählen.

Daneben ist z.B. bei Gefälligkeitsfahrten auch an das

„Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter“

zu denken:

Auch wenn kein Vertrag mit einklagbaren Hauptpflichten

zustande gekommen ist, kann nach h.M. eine Haftung

nach rechtsgeschäftlichen Regeln dann in Betracht

kommen, wenn die erforderliche Sonderverbindung in

einem Gefälligkeitsverhältnis besteht, dem in Hinblick

auf nichtleistungsbezogene Pflichten i.S.v. § 241 Abs. 2

BGB ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlicher Charakter

zuzumessen ist.

In diesem Fall bestünden zwar keine Hauptleistungspflichten,

aber besondere Sorgfaltspflichten i.S.v. § 241

Abs. 2 BGB bei der Durchführung. 1 Diese besonderen

Sorgfaltspflichten spielen dann bei Pflichtverletzungen

eine Rolle.

Bei einem Anspruch D gegen A wäre dies denkbar, wenn

die besondere Gefährlichkeit des Blacky bekannt gewesen

wäre und A eine entsprechende Information der D

unterlassen hätte. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich.

Umgekehrt spielen die besonderen Sorgfaltspflichten der

D bei einem Mitverschulden der D wiederum eine Rolle.

Eine ausdrückliche Vereinbarung dahin, dass A für den Fall,

dass Blacky der D irgendwelche Schäden zufügt, vertraglich

– unabhängig oder neben der gesetzlichen Haftung – einstehen

will, wurde nicht getroffen.

2. Konkludente Vereinbarung

Eine solche Einstandsverpflichtung könnte jedoch auch konkludent

getroffen worden sein.

Dazu müsste jedoch überhaupt ein Rechtsbindungswille

gegeben sein. Für eine entsprechende Bindung müsste ein

Einstandswille der A über die gesetzliche Haftung hinaus

vorliegen. Fraglich ist daher, ob A und D entsprechende

1

Vgl. einerseits Kollhosser, in: Münchener Kommentar zum

BGB, 5. Aufl. 2007, § 598 Rn. 7 und andererseits Kramer, in:

Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, Vor § 241

Rn 31 ff.

ZJS 4/2010

Willenserklärungen mit Rechtsbindungswillen abgegeben

haben oder ob es sich bei der Abrede, das Pferd des anderen

auf die Koppel zu bringen um eine bloß tatsächliche Gefälligkeit

(„sozialer Kontakt“) ohne primäre Leistungspflichten

und ohne besondere Sorgfaltspflichten 2 handelt.

a) Der Rechtsbindungswille ist Bestandteil des objektiven

Tatbestandes einer Willenserklärung. Entscheidend ist daher

nicht der innere Wille, sondern wie sich das Verhalten der

Beteiligten bei Würdigung aller Umstände einem objektiven

Beurteiler darstellte. Der Rechtbindungswille korrespondiert

mit dem Erklärungsbewusstsein und sein Vorliegen ist durch

Auslegung der entsprechenden Erklärungen bzw. des Erklärungsverhaltens

analog §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung

aller Um stände zu ermitteln. Wesentliche Indizien sind

dabei der Wert der anvertrauten Sache, die wirtschaftliche

Bedeutung des Leistungsausfalles für den Empfänger, das

dem Leistenden erkennbare Risiko für den Empfänger bei

fehlerhafter Ausführung sowie das Haftungsrisiko für den

Leistenden. 3 Wichtige Merkmale sind insbesondere Anlass

und Zweck der Überlassung sowie deren wirtschaftliche

Bedeutung. 4

b) Für einen Rechtsbindungswillen spricht hier ein erheblicher

materieller und immaterieller Wert des überlassenen

Gegenstandes, der es nahe legt, dass sich beide durch vertragliche

Sorgfaltspflichten und v.a. durch die Anwendung der

§§ 278, 282, 285 BGB absichern wollten. 5 Auch spricht dafür,

dass beiden klar gewesen sein dürfte, dass das Führen

von Pferden wegen deren Unberechenbarkeit nicht gefahrlos

sein kann und dass daher die Übernahme eines solchen

Dienstes nicht selbstverständlich ist. Auch beruhte die Übernahme

des Dienstes auf einer gewissen Gegenseitigkeit. Im

Zweifel könnte daher ein entsprechender Vertragsschluss

angenommen werden, denn das BGB sieht in §§ 662 bzw.

675, 670 BGB 6 gerade ein vertragliches Regelungsmuster für

eine Übernahme solcher Dienste vor.

c) Dem Rechtsbindungswillen steht aber entgegen, dass

vorliegend ein im Sinne des Parteiwillens schutzwürdiges

Interesse beider Parteien an einer gesicherten Ausführung des

Dienstes nicht erkennbar ist. Beide hielten sich nur gelegentlich

auf dem Hof auf und konnten daher nicht davon ausgehen,

dass der Dienst regelmäßig erfüllt wird. Weiterhin war

vereinbart, die andere „soll bei dieser Gelegenheit das Pferd

der anderen mitnehmen“, so dass beide sich auch Situationen

vorstellen konnten, wo sich das Mitnehmen, z.B. aus Zeitgründen,

nicht anbot. Daher ist vielmehr davon auszugehen,

dass eine schadensersatzbewehrte Pflicht zum Ausführen des

Pferdes gerade nicht bestehen sollte und die Wechselbezüg-

2

Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,

9. Aufl. 2004, § 22 Rn. 35 ff.

3

Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl. 2006,

Rn. 193; BGH NJW 1992, 498; Sprau, in: Palandt, Kommentar

zum BGB, 69. Aufl. 2010, Vor § 662 Rn. 4.

4

BGHZ 21, 102 (107).

5

Vgl. BGH NJW 1985, 313.

6

Ersatz von Zufallsschäden als Aufwendungsersatz, vgl.

Sprau (Fn. 3), § 670 Rn. 9 ff.


lichkeit nicht in einem synallagmatischen Austauschverhältnis

mit den Folgen der §§ 320 ff. BGB stehen sollte.

d) Vielmehr ist darin eine „übliche Gefälligkeit des täglichen

Lebens“ im Rahmen einer Stallgemeinschaft unter Reitern

zu sehen. Die Absprache diente mehr der Verständigung

und dem Einverständnis dahingehend, dass das Ausführen

des Pferdes dem Anderen recht und von Vorteil ist. Eine

Verpflichtung dergestalt, dass, wenn eine von beiden im Stall

ist, auch das Pferd der anderen auf die Koppel geführt werden

muss, war wohl nicht gewollt. Daher kann auch eine

Einstandspflicht über das gesetzliche Maß hinaus nicht gewollt

gewesen sein. Aus diesem Grund kann ein Rechtsbindungswille

der Parteien für den Abschluss eines Auftrages

oder einer vertraglichen Einstandspflicht nicht angenommen

werden.

Hinweis: Mit entsprechender Begründung ist hier auch

die andere Ansicht vertretbar.

3. Ergebnis

Ein Anspruch auf Schadensersatz/Aufwendungsersatz aus der

Abrede ist nicht gegeben.

II. Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 670, 677

BGB

D könnte gegen A ein Anspruch auf Aufwendungsesatz gem.

§§ 670, 677 BGB aus Geschäftsführung ohne Auftrag haben.

1. Besorgen eines fremden Geschäfts

Dazu müsste D ein fremdes Geschäft für die A besorgt haben,

ohne von ihr dazu beauftragt oder ihr gegenüber sonst dazu

berechtigt zu sein.

Unter Besorgung eines Geschäftes versteht man jede Tätigkeit,

die nicht in einem bloßen Unterlassen, Gewährenlassen

oder Dulden besteht. 7 Für einen anderen wird tätig,

wer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern zumindest

auch als fremdes besorgt, also mit dem Bewusstsein, auch im

Interesse eines anderen zu handeln. 8 Da D das Pferd der A im

Interesse der A auf die Weide führt, weil diese zur Vornahme

der Handlung aufgrund ihrer Abwesenheit verhindert ist,

besorgt D ein Geschäft für einen anderen.

Dass D möglicherweise auch das Interesse verfolgt, dass

A das Pferd der D bei Verhinderung der D auf die Koppel

führt, schadet nicht: der Wille, ein fremdes Geschäft mitzubesorgen

schließt den Fremdgeschäftsführungswillen nicht

aus, 9 da bei dem Vorliegen eines tatsächlichen Fremdgeschäftführungswillens

ein sog. auch-fremdes Geschäft ausreichend

ist. 10

Hinweis: Beim objektiv-neutralem Geschäft muss der

Fremdgeschäftsführungswille irgendwie erkennbar geworden

sein, bei objektiv fremden Geschäften wird die-

7 Sprau (Fn. 3), § 662 Rn. 6.

8 BGH NJW 2000, 72.

9 BGHZ 63, 167; BGHZ 110, 313.

10 A.A. vertretbar, vgl. Sprau (Fn. 3), § 677 Rn. 4 ff.

Übungsfall: Unglückliche Wendung ZIVILRECHT

ser hingegen nach h.M. vermutet. Bei gemischt fremdeigenen

(„auch-fremden“) Geschäften ist es sehr umstritten,

ob auch hier der Fremdgeschäftsführungswille vermutet

werden kann oder nicht. 11

2. Ohne Auftrag

D müsste ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gegenüber

der A gehandelt haben. In der getroffenen Absprache

haben die beiden gerade vereinbart, dass der jeweils andere

dazu befugt sein soll, diese Handlung vorzunehmen. 12 D ist

daher berechtigt.

3. Ergebnis

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung

ohne Auftrag ist nicht gegeben.

III. Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld

gem. §§ 833, 249, 253 Abs. 2 BGB

D könnte gegen A ein Anspruch auf Schadensersatz und

Schmerzensgeld aus Tierhalterhaftung gem. §§ 833, 249, 253

BGB haben. Dazu müsste durch ein Tier eine Körper- oder

Gesundheitsverletzung oder eine Sachbeschädigung eingetreten

sein.

1. Körper- oder Gesundheitsverletzung oder Sachbeschädigung

D war im Zeitpunkt der Zerstörung ihrer Brille deren Eigentümerin.

In der Zerstörung der Brille liegt ohne weiteres ein

möglicher Erfolg einer Eigentumsverletzung. Weiterhin wurde

sie durch die Gesichtsverletzung in ihrer körperlichen

Integrität verletzt, mithin lag eine Köperverletzung vor.

2. Durch ein Tier

Durch ein Tier ist der Schaden verursacht, wenn sich die

durch die Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens hervorgerufene

Gefährdung verwirklicht hat. 13 Als Ausfluss einer

spezifischen Tiergefahr kann daher jedes Verhalten angesehen

werden, das sich als Resultat angeborener und nach Wirkung

und Richtung unberechenbarer Verhaltensprogramme

darstellt und sich daher einer vollständigen Beherrschung

durch den Menschen entzieht. Dies ist nicht der Fall, wenn

das Tier gerade dem Willen seines Lenkers gehorcht. 14 Das

plötzliche und unerwartete Ausbrechen des Pferdes stellt ein

solches unberechenbares Verhalten dar, da Blacky eben nicht

dem Willen seiner Führerin gehorchte.

11 Dafür z.B. BGHZ 65, 354; dagegen z.B. Medicus/Petersen,

Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 412; vgl. zum Meinungsstand:

Sprau (Fn. 3), § 677 Rn. 6 f.

12 Vgl. auch Sprau (Fn. 3), § 677 Rn. 11 ff.

13 Belling/Eberl-Borges, in: Staudinger, Kommentar zum

BGB, 2008, § 833 Rn 37 ff.; Wagner, in: Münchener Kommentar

zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 833 Rn. 8 f.

14 Sprau (Fn. 3), § 833 Rn. 7.

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501


ÜBUNGSFALL Diana Marquardt/Marius Fischer

3. Tierhalter

A müsste Tierhalterin des Pferdes Blacky sein. Tierhalter ist,

wer die Bestimmungsmacht über das Tier hat, aus eigenem

Interesse für die Kosten des Tieres aufkommt, den allgemeinen

Wert und Nutzen des Tieres für sich in Anspruch nimmt

und das Risiko seines Verlustes trägt, auch wenn das Tier

einem Dritten überlassen wird, wenn dadurch der Schwerpunkt

der Nutzung nicht verlagert wird. 15 Übergibt beispielsweise

ein Tierhalter sein Tier während der Urlaubszeit

einer Tierpension oder einem Bekannten zur Pflege, so werden

diese nicht Tierhalter, da sie die Herrschaft über das Tier

nicht im eigenen Interesse ausüben. 16 A ist Eigentümerin des

Blacky und trägt daher regelmäßig Sorge für das Pferd. Dass

D vorübergehend absprachegemäß das Aufenthaltsbestimmungsrecht

für das Pferd (Verbringen auf die Weide) ausübte,

macht D nicht für diese Zeit zur Tierhalterin, vielmehr

übernimmt sie diese Tätigkeit unentgeltlich „auf Gegenseitigkeit“

für die A. A ist somit Tierhalterin des Blacky.

4. Haftungsbegründende Kausalität

a) Hätte das Pferd D nicht getreten, so wäre D auch nicht

verletzt und die Brille nicht beschädigt worden. Der Verletzungserfolg

beruht folglich auf dem Verhalten des Pferdes.

Die haftungsbegründende Kausalität ist damit zu bejahen.

b) Die Haftung scheidet jedoch aus, wenn der Verletzungserfolg

nicht unter den Schutzzweck der Norm fällt, also

wenn die Vorschrift die verletzte Person oder vor einer Verletzung

wie der erlittenen nicht schützen will.

Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Verletzte

die Herrschaft über das Tier in Kenntnis der damit verbundenen

besonderen Tiergefahr im eigenen Interesse übernommen

hat. 17 Jedoch schließt allein der Umstand, dass sich der Geschädigte

bewusst und freiwillig der normalen Tiergefahr

aussetzt, die Haftung nicht aus. 18 Fraglich ist daher, ob D die

von Blacky ausgehende Tiergefahr in Kenntnis der besonderen

Tiergefahr und im eigenen Interesse übernommen hat.

Man könnte zunächst daran denken, dass in der fraglichen

Zeit eine Einflussnahme durch den Tierhalter nicht möglich

war. Zudem handelte D zumindest im Hinblick auf die

Wechselseitigkeit der Abrede nicht ausschließlich fremdnützig.

D war selbst auch Reiterin und daher müssten ihr die

Gefahren, denen sie sich beim Führen eines Pferdes aussetzt,

auch bekannt gewesen sein. Allerdings ist zu beachten, dass

§ 833 BGB im Gegensatz zu § 823 BGB als Gefährdungshaftung

ausgestaltet ist und daher gerade auch deshalb alle Tiergefahren

unabhängig von Vorhersehbarkeit und Einwir-

15 Belling/Eberl-Borges (Fn. 13), § 833 Rn. 71 ff., 102; Wagner

(Fn. 13), § 833 Rn. 23.

16 Wagner (Fn. 13), § 833 Rn. 23 ff.; Krause, in: Soergel,

Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2005, § 833 Rn. 12 ff.

17 Z.B. Reiter erbittet sich Pferd vom Halter, um diesem seine

bessere Reitkunst zu zeigen, vgl. hierzu BGH NJW 1974,

234; OLG Celle VersR 1990, 794; OLG Frankfurt/Main

VersR 1979, 961; Belling/Eberl-Borges (Fn. 13), § 833

Rn. 189; Krause (Fn. 16), § 833 Rn. 26.

18 BGH NJW 1982, 763; MDR 1993, 743.

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502

ZJS 4/2010

kungsmöglichkeit des Tierhalters umfassen soll. Nur ausnahmsweise

kann hier aufgrund des Schutzzweckes der Norm

eine Haftung entfallen, wenn sich andere Risiken verwirklicht

haben. Dies ist aber nicht der Fall. Das Ausschlagen des

Pferdes ist gerade die typische, nicht beherrschbare Tiergefahr,

vor der § 833 BGB schützen will. Zwar dürfte der D die

Tiergefahr bekannt gewesen sein, doch dies allein reicht für

eine Versagung des Schutzbereiches nicht aus. Die „Verwendung“

des Pferdes erfolgte nicht überwiegend zum eigenen

Zweck (z.B. zum eigenverantwortlichen Training; um die

Reitkunst zu beweisen) und im reinen Tauschverhältnis,

sondern als Gefälligkeit.

Der Schutzbereich des § 833 BGB ist deshalb eröffnet.

Eine andere Frage ist, ob die Haftung unter dem Aspekt des

Handelns auf eigene Gefahr bzw. eines Mitverschuldens nach

§ 254 Abs. 1 BGB entfällt. 19

5. Rechtswidrigkeit

Die Rechtswidrigkeit der Verletzungen wird durch die

Rechtsgutsverletzung indiziert. Rechtfertigungsgründe sind

nicht ersichtlich. Ein Verschulden des Tierhalters ist nicht

erforderlich. Es handelt sich um einen Fall der Gefährdungshaftung.

6. Verschulden

§ 833 S. 1 BGB ist als Garantiehaftung ausgestaltet, und

erfordert deswegen kein Verschulden. Auf ein Verschulden

könnte es aber dann ankommen, wenn die Voraussetzungen

des § 833 S. 2 BGB vorliegen. Blacky ist als reines Reitpferd

jedoch nicht dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt

des Tierhalters zu dienen bestimmt, so dass § 833 S. 2

BGB hier keine Anwendung findet. Ein Verschulden der D

ist daher nicht erforderlich.

7. Kein Haftungsausschluss

Die hier grundsätzlich gegebene Haftung nach § 833 BGB

könnte jedoch ausgeschlossen sein. Die Abrede der A mit der

D könnte einen stillschweigenden Haftungsverzicht unter

dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr oder

zumindest stillschweigend eine vertragliche Nebenpflicht zur

Beachtung erhöhter Sorgfalt beinhalten.

a) Vertraglicher Haftungsausschluss

In Betracht kommt zunächst ein vertraglicher Haftungsausschluss.

Eine ausdrückliche Vereinbarung dieses Inhalts

wurde nicht abgegeben. Ein Ausschluss ist jedoch auch stillschweigend

möglich. Ein vertraglicher Haftungsausschluss

wurde von der Rechtsprechung im Einzelfall bejaht, wenn der

Verletzte unmittelbare Einwirkungsmöglichkeiten auf das

Tier im vorwiegend eigenen Interesse oder zur Berufsausübung

erhält. 20 D ist im Interesse der A und damit auch im

Interesse der Tierhalterin tätig geworden. Zwar bestand auch

ein eigenes Interesse, dass das Tier der D durch A auf die

19 So auch Belling/Eberl-Borges (Fn. 13), § 833 Rn. 192;

Wagner (Fn. 13), § 833 Rn. 18, 59 f.

20 Sprau (Fn. 3), § 833 Rn. 11 ff.


Koppel geführt wird, doch überwog dieses nicht. Als D die

Pferde zur Koppel führte, so geschah dies auch für den Pferdehalter.

Überträgt man weiterhin die Rechtsprechung zu den

sog. Gefälligkeitsfahrten, so rechtfertigt weder die Unentgeltlichkeit

noch die Gefälligkeit an sich die Annahme eines

Haftungsausschlusses. 21 Für einen entsprechenden Willen

müssen entsprechende konkrete Anhaltspunkte vorliegen.

Allein die Aspekte wie unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit

oder eigenes Interesse dürfen nicht zu einem Haftungsausschluss

führen. Hier würde ein Erklärungsinhalt aus Interessengesichtspunkten

heraus fingiert werden, wo keiner bestünde.

22 Diese Interessengesichtspunkte sind richtigerweise

im Rahmen eines Mitverschuldens zu prüfen. 23

Auch die Annahme einer vertraglichen Nebenpflicht zur

Beachtung erhöhter Sorgfalt kann aufgrund der Abrede nicht

angenommen werden. Legt man die zwischen A und D getroffene

Abrede nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf

die Verkehrssitte aus, so ergibt sich, dass kein derartiger

Rechtsbindungswille vorhanden, vielmehr ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis

gegeben war. Jeder sollte nach der geltenden

Gesetzeslage haften. 24

b) Gesetzlicher Haftungsausschluss

Des Weiteren könnte ein gesetzlicher Haftungsausschluss

gem. § 636 Abs. 1 und 2 RVO bzw. § 104 Abs. 1 SGB VII

analog gegeben sein. Nach diesen Vorschriften haftet der

Arbeitgeber seinen Beschäftigten gegenüber für bestimmte

von ihm verursachte Schäden im Wesentlichen nur bei Vorsatz.

Hinweis: Dieser Aspekt ist ein nicht besonders naheliegendes

Sonderproblem, dessen Fehlen nicht negativ bewertet

werden kann.

Eine vergleichbare Rechtslage ist jedoch nicht gegeben. Hintergrund

des Haftungsausschlusses des Arbeitgebers ist, dass

der verletzte Arbeitnehmer in den Fällen des § 104 Abs. 1

SGB VII aufgrund der vom Arbeitgeber geleisteten Beiträge

zur gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist. Selbst

wenn man den Tierhalter im vorliegenden Fall als Unternehmer

ansehen würde, so kann jedenfalls die Tätigkeit der D

nicht als arbeitnehmerähnlich angesehen werden: sie handelte

unentgeltlich und ohne Rechtbindungswillen oder Weisung

des Tierhalters. Auch ist die Interessenlage nicht vergleichbar,

da D nicht in besondere Weise versichert ist, sondern die

21 Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl.

2010, Einl. vor § 241 Rn. 7 ff.; OLG Hamm NJW-RR 2001,

19.

22 Heinrichs (Fn. 21), Einl. vor § 241 Rn. 7 ff.

23 Wagner (Fn. 13), § 833 Rn. 18, 59; Belling/Eberl-Borges

(Fn. 13), § 833 Rn. 191, 196; Zeuner, in: Soergel, Kommentar

zum BGB, 13. Aufl. 2005, § 833, Rn. 22 ff.

24 Heinrichs (Fn. 21), Einl. Vor § 241 Rn. 7 ff.; Wagner

(Fn. 13), § 833 Rn. 18, 57.

Übungsfall: Unglückliche Wendung ZIVILRECHT

Gefährdungshaftung bzw. die Haftpflichtversicherung gerade

in diesem Fall einstehen soll. 25

c) Handeln auf eigene Gefahr

Die Haftung könnte durch das Handeln auf eigene Gefahr

ausgeschlossen sein. Grundsätzlich führt das Handeln auf

eigene Gefahr nur zur Anwendung des § 254 BGB. Bei der

Gefährdungshaftung kann das Handeln auf eigene Gefahr

einen Haftungsausschluss begründen, bei der Tierhalterhaftung

aber nur, wenn sich der Verletzte bewusst Risiken aussetzt,

die über die normale Tiergefahr hinausgehen. 26 Dies

war hier nicht der Fall.

d) Zwischenergebnis:

Es sind keine Haftungsausschlüsse ersichtlich.

8. Schadensumfang

Weiterhin ist der zu ersetzende Schadensumfang zu prüfen.

a) Schaden

Fraglich ist, welche Vermögenseinbuße die Geschädigte

erlitten hat. Dazu ist die Vermögenslage der Geschädigten

mit der hypothetischen Vermögenslage ohne das schadensbegründende

Ereignis zu vergleichen.

aa) Materieller Schaden

Zu ersetzen sind danach die Brille, die durch den Unfall zu

Bruch ging, in Höhe von 200 € und die Behandlungskosten

für die Heilbehandlung in Höhe von 2.000 €, gem. § 249

Abs. 2 S. 1 BGB durch Leistung des entsprechenden Geldbetrags.

bb) Immaterieller Schaden

Weiterhin kann D gem. § 253 Abs. 2 BGB wegen der erlittenen

Körperverletzung eine billige Entschädigung in Geld

(Schmerzensgeld) verlangen. Unter Berücksichtigung der Art

der Verletzung (Gesicht) und der Folgen (verbleibende Narbe

im Gesicht) erscheint ein Schmerzensgeld in Höhe von

2.000 € durchaus angemessen.

b) Haftungsausfüllende Kausalität

Weiterhin ist der eingetretene Verletzungserfolg auch ursächlich

für den entstandenen Schaden.

c) Mitverschulden

Der Schadenseratzanspruch könnte jedoch wegen eines Mitverschuldens

der D nach § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen sein.

Dies wäre dann der Fall, wenn D die im Verkehr erforderliche

Sorgfalt außer Acht gelassen hätte. Pferde werden

üblicherweise vor dem Losmachen auf der Weide gewendet,

25

Gleicher Rechtsgedanke im Rahmen eines vertraglichen

Haftungsausschlusses: Wagner (Fn. 13), § 833 Rn. 18.

26

BGH NJW 1992, 2474; 1993, 2611; Belling/Eberl-Borges

(Fn. 13), § 833 Rn. 188, 197 f. Das Ausschlagen des Pferdes

bewegt sich jedoch im Rahmen der normalen Tiergefahr.

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503


ÜBUNGSFALL Diana Marquardt/Marius Fischer

um zu verhindern, dass das Pferd einen freien Blick zur Koppel

hat. Dadurch soll vermieden werden, dass das Pferd zur

Koppel drängt, sich dabei loszureißen versucht und einen

Halteversuch mit einem Tritt quittiert. Das Wenden des Pferdes

wurde vorliegend jedoch vorgenommen, die erforderliche

Sorgfalt wurde daher beobachtet.

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504

Hinweis: Ausgehend von Arbeitssicherheitsstandards im

Pferdesportbereich werden Pferde zur Vermeidung von

Arbeitsunfällen auch an sog. Führketten geführt, durch

die eine bessere Kontrolle des Pferdes erreicht werden

soll. Legt man diesen Sorgfaltsmaßstab an, hat D die erforderliche

Sorgfalt bei der Verwendung des richtigen

Strickes nicht beobachtet, da D keine Führkette verwendete.

Dann wäre ein Mitverschulden der D zu bejahen. Mit

welcher Quote dieses anzusetzen ist, ist wertend zu ermitteln,

kann allerdings mit einem Betrag von 30 % bis

50 % angesetzt werden. Dieses Sonderwissen kann vom

Bearbeiter natürlich nicht erwartet werden.

9. Verjährung

Der Anspruch der D gegen A könnte jedoch verjährt sein.

a) Regelmäßige Verjährung

Der Anspruch aus § 833 BGB unterliegt der regelmäßigen

Verjährung nach § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt

nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem

der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden

Umständen und der Person des

Schuldners Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.

Schadensersatzansprüche verjähren allerdings ohne Rücksicht

auf Kenntnis spätestens nach zehn (§ 199 Abs. 2, Abs. 3

Nr. 1 BGB) bzw. 30 (§ 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 BGB) Jahren.

Der Unfall geschah am 1.6.2004. Mit dem Unfallereignis

entstand der Anspruch aus § 833 BGB (§ 199 Abs. 1 Nr. 1

BGB). D hatte als Betroffene von den anspruchsbegründenden

Umständen Kenntnis und kannte auch, die Person der

Schuldnerin (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), da ihr die Pferdehalterin

persönlich bekannt war. Damit begann die Verjährung

gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres 2004 und

endete mit dem Schluss des Jahres 2007, also am 31.12.2007,

24 Uhr.

b) Hemmung durch Verhandlung

Der Anspruch könnte jedoch durch die anwaltlichen Schreiben

vom Frühjahr 2005 nach § 203 S. 1 BGB gehemmt gewesen

sein. Wirkung der Hemmung ist, dass der Zeitraum,

während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die

Verjährungsfrist eingerechnet wird, § 209 BGB.

aa) Dazu müssen zwischen Schuldner und Gläubiger Verhandlungen

über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden

Umstände vorliegen. Der Begriff der Verhandlungen

ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch

über den Anspruch oder seiner tatsächlichen Grundlage

zwischen den Parteien, wenn nicht sofort erkennbar die

ZJS 4/2010

Verhandlung abgelehnt wird. 27 Das anwaltliche Schreiben

forderte die Schuldnerin zur Zahlung des Geforderten auf und

regte damit zu einem Austausch über Ansprüche und deren

Grundlage an.

Daher begann eine Hemmung der Ansprüche mit dem

anwaltlichen Schreiben vom 2.1.2005.

bb) Die Hemmung (Schwebelage) endet durch Verweigerung

der Fortsetzung von Verhandlungen, welches grundsätzlich

durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck

kommen muss. 28 Problematisch ist hier, dass die Parteien

sich nicht ausdrücklich weigerten, die Verhandlungen

fortzusetzen. Doch auch hier muss die Schwebelage irgendwann

einmal enden. Es kann nicht genügen, Verhandlungen

zu beginnen und diese nicht fortzusetzen. Sinn und Zweck

der Vorschrift ist nämlich, dass den Parteien ohne zeitlichen

Druck der Verjährung die Möglichkeit eingeräumt werden

soll, eine gütliche Einigung zu erzielen. Diese ist unter dem

Aspekt des Rechtsfriedens zu fördern. Dies dient daneben

auch einer Entlastung der Gerichte. Gleichzeitig ist jedoch zu

berücksichtigen, dass auch die Verjährung an sich dem

Rechtsfrieden dient. Werden also Maßnahmen zur (möglicherweise

schnelleren) Erzielung des Rechtsfriedens nicht

fortgesetzt, muss die normale Verjährung weiterlaufen können.

Daher kann eine Beendigung der Hemmung auch durch

Einschlafenlassen der Verhandlungen durch den Gläubiger

geschehen. Die Verhandlungen sind dann in dem Zeitpunkt

beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben

zu erwarten gewesen wäre. 29 Fraglich ist also, zu welchem

Zeitpunkt eine Nachfrage der Berechtigten bzw. des Gemächlich

bei A zum Stand der Dinge zu erwarten gewesen wäre.

Die letzte Korrespondenz wurde am 1.5.2005 getätigt. Weiterhin

ist zu berücksichtigen, dass A zunächst die umfangreichen

Atteste prüfen musste und ihr daher eine entsprechende

Prüfungszeit zuzubilligen war. Jedoch konnte mit einer Nachfrage

des G bei A nach dem Stand der Dinge, also einem

erneuten Tätigwerden der Berechtigten – selbst bei Zubilligen

einer langen Prüfungszeit – spätestens gegen Ende 2005

gerechnet werden.

Damit endete die Hemmung spätestens Ende 2005.

c) Neubeginn durch Anerkenntnis

Fraglich ist jedoch, ob die Verjährung des Anspruchs nicht

durch Anerkenntnis gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neubegonnen

hat. Dazu müsste der Schuldner dem Gläubiger gegenüber

den Anspruch anerkannt haben.

Unter Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1

BGB ist das rein tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber

dem Gläubiger zu verstehen, aus dem sich das Bewusstsein

vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt.

30 Durch das Schreiben der A, dass ihr grundsätzlich

bewusst sei, dass sie D zum Schaden verpflichtet sei, bringt

sie dies zum Ausdruck. Damit ist in dem Schreiben ein Aner-

27

Heinrichs (Fn. 21), § 203 Rn. 2.

28

Heinrichs (Fn. 21), § 203 Rn. 4.

29

BGH ZJS 2009, 78 m. Anm. Gsell; Heinrichs (Fn. 21),

§ 203 Rn. 4.

30

Heinrichs (Fn. 21), § 212 Rn. 2.


kenntnis zu sehen. Dieses ging der D am 7.1.2005 zu. Die

dreijährige Verjährungsfrist beginnt daher gem. § 187 Abs. 1

BGB erneut ab dem 8.1.2005, 0 Uhr zu laufen.

d) Ergebnis

Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit dem Anerkenntnis

erneut ab dem 8.1.2005, 0 Uhr zu laufen und endete gem.

§ 188 Abs. 2 BGB am 7.1.2008, 24 Uhr. Die Verjährung war

währenddessen jedoch bis Ende 2005 nach § 203 BGB gehemmt.

Diese Zeit ist nach § 209 BGB nicht in die Verjährungsfrist

mit einzurechnen. Daher sind die drei Jahre erst ab

dem 1.1.2006 zu rechnen. Der Anspruch aus § 833 BGB

verjährte daher Ende 2008.

10. Ergebnis

Der Anspruch auf Schadensersatz aus § 833 BGB ist verjährt,

d.h. A kann gem. § 214 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern.

IV. Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld

gem. §§ 823 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2 BGB

Eine Haftung der A selbst aus eigenem Tun oder Unterlassen

ist nicht ersichtlich.

V. Gesamtergebnis Aufgabe 1.1

Der Anspruch D gegen A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld

aus § 833 BGB ist verjährt und damit nicht durchsetzbar.

Aufgabe 1.2: Ansprüche G gegen D

I. Anspruch auf Zahlung des Anwaltshonorars in Höhe

von 1.000,- € aus §§ 611 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB

G könnte gegen D einen Anspruch auf Zahlung seines Honorars

in Höhe von 1.000,- € aus §§ 611 Abs. 1, 675 Abs. 1

BGB haben.

1. Vertragsschluss

G hat am 2.1.2005 das Mandat erhalten, die Schadensersatzansprüche

gegen A, die Halterin des Pferdes Blacky, von dem

D mit einem Tritt ins Gesicht am 1.6.2004 verletzt worden

war, geltend zu machen. Damit kam zwischen D und G ein

Anwaltsdienstvertrag 31 (Geschäftsbesorgungsvertrag) zustande.

D hat danach das übliche Honorar für die Dienstleistungen

des G zu zahlen, was mangels genauerer Angaben im

Sachverhalt mit 1.000,- € zu beziffern ist.

2. Kein Minderungsrecht

Fraglich ist, ob D dieses Honorar wegen einer möglichen

Schlechtleistung des G entfallen oder gekürzt werden könnte.

Dies ist zu verneinen. 32 Im Gegensatz zum Kauf- und Werk-

31

BGH NJW 2004, 2817.

32

Umstritten, zum Meinungsstand siehe BGH NJW 2004,

2817. Eine Kürzung/Ausschluss der Anwaltsgebühren bei

Schlechtleistung wird von z.B. RGZ 113, 264 bejaht. Hingegen

verneint die neuere Rechtsprechung eine Kürzung, vgl.

BGH NJW 2004, 2817; NJW 1963, 1301 (1302); NJW 1981,

Übungsfall: Unglückliche Wendung ZIVILRECHT

vertragsrecht kennt das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistung.

Daher kann ein anwaltlicher Vergütungsanspruch,

der sich im Regelfall aus einem Anwaltsdienstvertrag herleitet,

nicht (kraft Gesetzes) wegen mangelhafter Dienstleitung

gekürzt werden. 33

Wird jedoch durch die Pflichtverletzung des Anwalts ein

Kostenerstattungsanspruch des Mandanten vereitelt, ergibt

sich hieraus in der Regel ein Schadensersatzanspruch, der

dem Vergütungsanspruch im Wege der Aufrechnung entgegen

gehalten werden kann (vgl. Lösungshinweis zu Aufgabe

1.3).

Hinweis: Machen Sie sich Folgendes klar:

Beauftragt ein Mandant einen Rechtsanwalt zur Prozessführung,

so hat der Mandant als Vertragspartner des

Anwalts auch das entsprechende Honorar zu zahlen.

Obsiegt der Mandant im Prozess, so erhält er jedoch diese

Anwalts- und Prozesskosten seinerseits vom unterliegenden

Teil erstattet (Kostenerstattungsanspruch).

Im Fall eines Schadensersatzanspruchs gehören zum

Schadensumfang („[...] soll so gestellt werden wie er

stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht stattgefunden

hätte [...].“) nämlich auch die Kosten, die durch Geltendmachung

und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs

entstehen (= Kosten für die Rechtsverfolgung;

sog. materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch). 34

Er umfasst insbesondere auch die Anwaltskosten, sofern

die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich

war, was nur in einfach gelagerten Fällen zu verneinen

ist. 35

Daneben gibt es auch einen selbstständigen prozessualen

Kostenerstattungsanspruch aus §§ 91 ff ZPO.

Hätte also D den Prozess gegen A gewonnen, so hätte sie

diese Kosten auch in entsprechender Höhe gegen A geltend

machen können.

II. Ergebnis:

G kann von D die Zahlung von 1.000,- € verlangen.

Aufgabe 1.3: Ansprüche der D gegen G

I. Anspruch Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, 611

Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB

Es könnte ein Anspruch der D gegen G auf Schadensersatz

wegen Pflichtverletzung im Rahmen des Mandatsverhältnisses

gem. §§ 280 Abs. 1, 611 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB gegeben

sein.

1211 (1212); OLG Nürnberg, AnwBl. 1971, 175 (176); Zugehör,

Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. 2006,

Rn. 923.

33

BGH NJW 2004, 2817 m.w.N. auch der gegenteiligen

Ansicht.

34

Heinrichs (Fn. 21), § 249 Rn. 56.

35

Heinrichs (Fn. 21), § 249 Rn. 57.

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505


ÜBUNGSFALL Diana Marquardt/Marius Fischer

1. Schuldverhältnis

Es müsste ein Schuldverhältnis zwischen D und G bestehen.

Wie bereits geprüft kam am 2.1.2005 zwischen D und G ein

Anwaltsdienstvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag) und

damit auch ein Schuldverhältnis gem. §§ 280 Abs. 1, 241

Abs. 1 BGB zustande.

2. Pflichtverletzung

G könnte eine Pflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag

verletzt haben.

a) Ein Rechtsanwalt hat bei der Wahrnehmung der rechtlichen

Interessen seines Auftraggebers auch sicherzustellen,

dass diesem keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen.

Das umfasst die Prüfung des Verjährungsbeginns und

die Länge der Verjährungsfrist. Er muss für die rechtzeitige

Unterbrechung der Verjährung sorgen und bei Zweifeln über

das Ende der Verjährungsfrist den Grundsatz des sichersten

Weges beachten. 36 Ist das Bestehen eines Anspruchs zweifelhaft,

so hätte der Anwalt – auch im Hinblick auf eine Abfindung

der D – den sichersten Weg für seine Mandantin gehen

müssen und vorsorglich die Verjährung hemmende bzw.

neubeginnende Maßnahmen ergreifen müssen. Entsprechende

Maßnahmen hat G jedenfalls nicht eingeleitet.

b) Wie oben bereits festgestellt, sind die möglichen Ansprüche

der D gegen A bereits verjährt. Entsprechende Maßnahmen,

dieses zu verhindern, sind nicht erfolgt. Eine Pflichtverletzung

ist daher gegeben.

3. Verschulden

Die Pflichtverletzung ist verschuldet, wenn der Anwalt die im

Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, § 276

Abs. 1 BGB, und wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

Einen Anwalt trifft die Pflicht, für die rechtzeitige Unterbrechung

der Verjährung zu sorgen und bei Zweifeln über

das Ende der Verjährungsfrist den Grundsatz des sichersten

Weges beachten. Die hierzu erforderliche Sorgfalt, die es

auch gebietet, rein vorsorglich für eine Verjährungsunterbrechung

zu sorgen, um auch bei einer Abfindung nicht dem

Verjährungseinwand ausgesetzt zu sein, hat G nicht beachtet.

4. Schaden

D müsste einen Schaden, d.h. eine Einbuße in ihren rechtlich

geschützten Gütern erlitten haben. Der Schaden deckt sich

hier mit den Ansprüchen, die D bei A hätte realisieren können,

wenn diese nicht durch die Pflichtverletzung des G verjährt

gewesen wären. D hätte – wie bereits oben festgestellt –

einen Anspruch gegen A aus § 833 BGB dem Grunde nach

gehabt; dieser ist jedoch inzwischen verjährt.

Mit Verjährung des Anspruchs gegen Ende 2008 ist somit

der Schaden eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt bestand das

Mandat des Beklagten noch. Der Schaden tritt regelmäßig

36

Borgmann, NJW 2000, 2953 (2955 ff.); Heinrichs (Fn. 21),

§ 280 Rn. 69; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum

BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 133.

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506

ZJS 4/2010

bereits mit Ablauf der Verjährungsfrist ein und nicht erst mit

Einredeerhebung. 37

5. Kausalität

Die Pflichtverletzung müsste für den Schaden kausal sein. Zu

prüfen ist deshalb, ob der Schaden mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre, wenn der

Rechtsanwalt seine ihm obliegende Pflicht erfüllt hätte. Hätte

der Anwalt G rechtzeitig Maßnahmen ergriffen, die Verjährung

zu hemmen oder einen Neubeginn der Verjährung zu

erreichen, so wäre der Anspruchsverlust durch die Verjährung

nicht eingetreten.

6. Schadensumfang

Fraglich ist der zu ersetzende Schadensumfang. D ist gem.

§ 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie bei korrekter Erfüllung

stünde. Hätte G rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen

eingeleitet, dann hätte sie den Anspruch gegen den A

realisieren können, wäre im Prozess nicht unterlegen und

müsste die Kosten des Vorprozesses nicht in voller Höhe

tragen.

a) Anspruch gegen die Tierhalterin A

Es kommt somit darauf an in welcher Höhe der Tierhalter im

Vorprozess gehaftet hätte.

aa) Materielle Schäden

A hätte als Ersatz für die durch den Unfall beschädigte Brille

200 € und für die Kosten der Heilbehandlung in Höhe von

2.000 € gem. § 249 S. 2 BGB einfordern können.

bb) Immaterieller Schaden

Weiterhin hätte D gem. § 253 Abs. 2 BGB wegen der erlittenen

Körperverletzung eine billige Entschädigung in Geld

(Schmerzensgeld) verlangen können. Unter Berücksichtigung

der Art der Verletzung (im Gesicht) ist ein Schmerzensgeld

in Höhe von 2.000 € durchaus angemessen.

cc) Gerichtskosten des Vorprozesses

Auch die Kosten für den verlorenen Prozess in Höhe von

1.300 € sind gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB zu ersetzen. Bei

rechtzeitiger Geltendmachung hätten diese als Rechtsverfolgungskosten

von der Tierhalterin verlangt werden können, da

D den Prozess dann gewonnen hätte (Kostenerstattungsanspruch;

vgl. oben 1.2). 38

dd) Anwaltskosten des G

Weiterhin gehören zum Schaden die aufgewendeten Anwaltskosten

gegen G selbst in Höhe von 1.000,- €. D hätte,

wenn der Anspruch nicht verjährt gewesen ist, im Vorprozess

obsiegt und somit auch die Anwaltskosten nicht in voller

Höhe zu tragen gehabt (vgl. oben Lösungshinweis zu 1.2)

37 BGH NJW 1994, 2822.

38 BGH NJW 2004, 2822.


) Kosten für die Rechtsverfolgung des Anspruches gegen G

Auch diese können verlangt werden.

7. Mitverschulden

Für ein Mitverschulden der D am Verjährenlassen ist nicht

ersichtlich.

8. Ergebnis

D hat gegen G einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe

von 6.500 € aus §§ 280 Abs. 1, 611 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB.

II. Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB

Ein Anspruch der D gegen G auf Schadensersatz wegen

Pflichtverletzung des Mandatsverhältnisses gem. § 823 BGB

scheidet mangels Rechtsgutverletzung aus. Neben den in

§ 823 Abs. 1 BGB genannten Rechten werden nur diesen

vergleichbare Rechte mit Ausschließlichkeitscharakter geschützt,

nicht jedoch ein Forderungsrecht oder das Vermögen

an sich. 39

III. Ergebnis

D hat gegen G einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe

von 6.500 €.

Aufgabe 1.4: Prozessuales Vorgehen

Aufgrund der festgestellten materiellen Rechtslage wird Fleißig

keine Berufung des erstinstanzlichen Urteils anstreben, da

dieses keine Rechtsfehler aufweist, also kein „Fehlurteil“

darstellt. Vielmehr wird Fleißig Klage gegen den früheren

Anwalt G erheben (Anwalthaftungsprozess, 1. Möglichkeit)

bzw. gegen die Honorarforderungen des G die Aufrechnung

mit den Schadensersatzansprüchen der D erklären (2. Möglichkeit).

1. Möglichkeit: Erfolgsaussichten einer Klage D gegen G

Eine Klage der D gegen G hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie

zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit der Klage

I. Zulässigkeit des Zivilrechtsweges

Es müsste eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, §§ 13 GVG,

40 Abs. 1 VwGO gegeben sein. Dies ist zu bejahen, denn der

Streitgegenstand ist allein anhand zivilrechtlicher Normen zu

beurteilen.

II. Zuständigkeit des Gerichts

Fraglich ist, bei welchem zuständigen Gericht Fleißig Klage

zu erheben hat.

Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach §§ 5, 23-

23b, 71 GVG. Der Streitwert beträgt 6.500 € (1.300 € Prozesskosten;

1.000 € Kostenerstattungsanspruch bzgl. Anwaltshonorar;

Brille 200 €; Behandlungskosten 2.000 €;

39 Sprau (Fn. 3), § 823 Rn. 11.

Übungsfall: Unglückliche Wendung ZIVILRECHT

Schmerzensgeld 2.000 €). Folglich ist gem. § 71 Abs. 1 GVG

das Landgericht erstinstanzlich zuständig.

Das örtlich zuständige Gericht bestimmt sich hier nach

§§ 12 ff ZPO. Da es hier um einen Anwaltshaftungsprozess

geht, ist nicht der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung

(§ 32 ZPO) maßgeblich, sondern ist an den besonderen Gerichtsstand

des vertraglichen Erfüllungsortes, § 29 Abs. 1

ZPO, zu denken. Bei einem Anwaltsvertrag wird von einem

einheitlichen Erfüllungsort der Leistung am Sitz der Anwaltskanzlei

ausgegangen. 40 Da G seine Kanzlei in Augsburg

hat, ist das LG Augsburg örtlich zuständig.

III. Partei- und Prozessfähigkeit

Bei den Beteiligten ist die erforderliche Parteifähigkeit, § 50

Abs. 1 ZPO, und Prozessfähigkeit, § 52 Abs. 1 ZPO, gegeben.

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung

Weiterhin hat Fleißig die Klage gem. § 253 ZPO ordnungsgemäß

zu erheben.

V. Keine entgegenstehende Rechtskraft, keine anderweitige

Rechtshängigkeit

Eine entgegenstehende Rechtskraft, § 322 Abs. 1 ZPO, ist

nicht ersichtlich. Mit dem Anwaltshaftungsprozess ist ein

anderer Streitgegenstand gegeben als im Ausgangsprozess:

sowohl die Parteien, die Ansprüche als auch der dazugehörige

Lebenssachverhalt sind verschieden, denn es geht hier um

das Anwaltsverschulden. Die Sache ist auch nicht anderweitig

rechtshängig, §§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, 17 Abs. 1 S. 2

GVG.

VI. Rechtschutzbedürfnis

Rechtschutzbedürfnis ist gegeben, da ein einfacher Weg der

Rechtserlangung nicht ersichtlich ist.

B. Begründetheit der Klage

Siehe oben die Lösungshinweise zu Aufgabe 1.2.

C. Ergebnis

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg.

2. Möglichkeit: Aufrechnung gegen G

D könnte gegen die Honorarforderung des G aufrechnen, mit

der Folge, dass dessen Anspruch erlischt, §§ 389 BGB. Die

beiden fälligen Forderungen stehen sich aufgrund der Personenidentität

der Beteiligten gegenseitig gegenüber und sind

beide auf Geldersatz gerichtet (Gleichartigkeit). Weiterhin

müsste D die Aufrechnung dem G gegenüber erklären (§ 388

S. 1 BGB).

Aufgabe 2

Die Feststellungen des klagabweisenden Urteils vor dem

Amtsgericht in München (Vorprozess) sind für einen mögli-

40 BGH NJW 1986, 1178.

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507


ÜBUNGSFALL Diana Marquardt/Marius Fischer

chen späteren Prozess dann bindend, wenn im Vorprozess im

Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagtem des späteren

Prozesses eine sog. Interventionswirkung herbeigeführt wurde.

Befürchtet nämlich eine Partei des Vorprozesses einen für

sie ungünstigen Ausgang und glaubt sie, dass sie sich für

diesen Fall durch die Geltendmachung von Ansprüchen gegen

einen Dritten bei diesem (in einem späteren Prozess)

schadlos halten kann, so kann diese Partei bis zur rechtskräftigen

Entscheidung des Vorprozesses dem Dritten gerichtlich

den Streit verkünden (§ 72 Abs. 1 ZPO). Dies hat gem. §§ 74

Abs. 3, 68 ZPO die Folge, dass der Streitverkündungsempfänger

(im späteren Prozess) im Verhältnis zur Hauptpartei

mit bestimmten Behauptungen nicht gehört wird.

Eine solche Bindung im Verhältnis D zu G könnte also

dann bejaht werden, wenn dem möglichen Beklagten des

späteren Prozesses G schon während des Vorprozesses durch

D (Hauptpartei und spätere Klägerin) nach §§ 72 ff. ZPO

wirksam der Streit verkündet worden wäre und damit die

Interventionswirkung der §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO eingetreten

wäre. Nach § 73 ZPO ist dazu erforderlich, dass zum Zwecke

der Streitverkündung ein Schriftsatz eingereicht wird, in dem

die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist, d.h. in welchem

Stadium er sich befindet, welche Entscheidungen schon ergangen

sind und welche Termine anstehen.

Da D den Prozess mit G als Anwalt und Vertreter zu Ende

geführt hat und diesem den Streit nicht verkündet hat, wurde

eine Interventionswirkung gem. §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO nicht

ausgelöst. Stellt sich im Laufe eines Prozesses heraus, dass

man diesen aufgrund eines Verschuldens des eigenen Anwalts

verlieren wird, kündigt man regelmäßig das Mandatsverhältnis

und verkündet dem Anwalt als nunmehr Drittem

den Streit.

_____________________________________________________________________________________

508

ZJS 4/2010


Übungsfall: Rauchfreie Gaststätte

Von Wiss. Mitarbeiter Ass. Jur. Holger Greve, Berlin*

Sachverhalt

Nachdem eine, zunächst zwischen dem Landesverband der

Gaststätten- und Spielhallenbetreiber und dem Land L getroffene,

nicht rechtsverbindliche Zielvereinbarung zum Nichtraucherschutz

keinen Erfolg hatte, trat am 1.1.2010 das vom

Landesparlament beschlossene Nichtraucherschutz-Gesetz

(LNSG) im Land L in Kraft.

Ein Zweck des Gesetzes ist der Schutz der menschlichen

Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber

hinaus zielt es darauf ab, den Tabakkonsum bei Kindern und

Jugendlichen zu verringern. Das Gesetz enthält u.a. folgende

Vorschriften:

§ 2 LNSG Allgemeines Rauchverbot

(1) Das Rauchen ist in folgenden Einrichtungen untersagt

[…]

(2) Soweit nicht von Absatz 1 erfasst, gilt das Rauchverbot

auch in folgenden Einrichtungen: […]

8. Gaststätten

10. Spielhallen

§ 3 LNSG Ausnahmen

Das allgemeine Rauchverbot gilt nicht in […] abgetrennten

Nebenräumen von Gaststätten, sofern diese als Räume, in

denen das Rauchen zugelassen ist, gekennzeichnet sind […].

§ 4 LNSG Umsetzung des Rauchverbotes

(1) Verantwortlich für die Einhaltung des Rauchverbotes

sind der Inhaber des Hausrechts, der Betreiber einer gewerblichen

Einrichtung und deren Beauftragte.

(2) Auf das Rauchverbot ist deutlich sichtbar hinzuweisen.

(3) Bei Verstößen gegen das Rauchverbot hat der Verantwortliche

das Rauchen zu unterbinden.

§ 5 LNSG Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

in einer rauchfreien Einrichtung raucht oder als Verantwortlicher

seinen Pflichten nach § 4 Abs. 2 oder 3 nicht nachkommt.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis

zu 5000 EUR geahndet werden.

B, deutsche Staatsangehörige, betreibt eine Spielhalle im

Land L in der Stadt A. Da am Eingang ihrer Spielhalle ein

Schild mit dem Hinweis „Rauchen erlaubt“ angebracht war

und die B das Rauchen in der Spielhalle gestattete, erließ die

Stadt A am 17.3.2010 einen Bußgeldbescheid gegen B mit


Der Verf. ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter von Prof. Dr.

Michael Kloepfer am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht,

Europarecht, Umweltrecht, Finanz- und Wirtschaftsrecht,

Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin.

Er dankt Herrn Prof. Dr. Michael Kloepfer für wertvolle

Hinweise und Anregungen.

einer Geldbuße in Höhe von 200 Euro. Hiergegen erhob die

B vor dem zuständigen Amtsgericht in A Einspruch. B sieht

sich in ihrer Gewerbeausübung unzumutbar beeinträchtigt, da

ihr aufgrund eines Rauchverbotes unzumutbare Umsatzeinbußen

drohen würden. Angesichts des klaren Wortlauts von

§ 2 Abs. 2 Nr. 10 LNSG hält das Amtsgericht dies für verfassungswidrig.

Zudem sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber

ein dem Grundsatz der Folgerichtigkeit entsprechendes

Schutzkonzept entwickelt habe, denn für Spielhallenbetreiber

sei anders als für Gaststättenbetreiber keine Ausnahmemöglichkeit

gegeben. Wäre daher das Gesetz verfassungswidrig,

müsste die B vom Vorwurf der Ordnungswidrigkeit nach § 5

LNSG freigesprochen werden. Das Amtsgericht legt daher

dem Bundesverfassungsgericht § 2 Abs. 2 Nr. 10 LNSG zur

Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit vor. Es ist davon

auszugehen, dass die B vom Vorwurf der Ordnungswidrigkeit

freigesprochen werden muss, sofern sich § 2 Abs. 2

Nr. 10 LNSG als verfassungswidrig erweist.

Prüfen Sie Zulässigkeit und Begründetheit der Vorlage

des Amtsgerichts unter allen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Lösungsvorschlag 1

Das BVerfG wird § 2 Abs. 2 Nr. 10 LNSG für unvereinbar

mit dem Grundgesetz erklären, sofern die Vorlage des AG

zulässig und begründet ist, § 81 BVerfGG.

A. Zulässigkeit

I. Zuständigkeit des BVerfG

Das BVerfG müsste vorliegend zunächst für die Sachentscheidung

zuständig sein. Die Zuständigkeit des BVerfG ist

in Art. 93 Abs. 1 GG, § 13 BVerfGG abschließend geregelt.

Das BVerfG kann nur tätig werden, wenn ihm das angestrebte

Verfahren zugewiesen ist. 2 Die Zuständigkeit im Verfahren

der konkreten Normenkontrolle ergibt sich aus Art. 93 Abs. 1

Nr. 5 i.V.m. Art. 100 Abs. 1 GG, Art. 94 Abs. 2 S. 1 GG

1

Dem Fall liegen die Entscheidungen des BVerfG NJW

2008, 2409 = BVerfGE 121, 317 m. Anm. Cornils, ZJS 2008,

660; BVerfG NJW 2008, 2701; BVerfG NVwZ 2010, 38;

ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12. 2008 – VerfGH 26/08;

VerfGH 34/08, abrufbar unter http://www.thverfgh.thueringen.de/;

SaarlVerfGH, Urt. v. 1.12.2008 – LV 2/08; 3/08;

6/08, abrufbar unter http://www.verfassungsgerichtshof-saarland.de/;

Sächs-VerfGH, Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-

08 (HS); sowie Beschl. v. 16.10.2008 – Vf. 15-IV-08; 59-IV-

08, abrufbar unter http://www.verfassungsgerichtshof.sachsen.de/,

zugrunde. Siehe ferner zur Thematik etwa Heintzen/

Albrecht, Jura 2009, 787; Betzinger/Wöhler, NdsVBl. 2009,

59; Reuter/Wiedmann, Jura 2009, 221; Langenfeld/v. Bargen/

Müller, JuS 2008, 795; Kintz, JuS 2008, 816.

2

Vgl. BVerfGE 13, 174 (176 f.); 22, 293 (298); 63, 73 (76);

91, 38 (39); Storost, in: Umbach/Clemens/Dollinger (Hrsg.),

BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 13 Rn. 6; Schlaich/Korioth, Das

Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl. 2010, Rn. 77.

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509


ÜBUNGSFALL Holger Greve

i.V.m. §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG. Das BVerfG kann auch

über die Verfassungsmäßigkeit von Landesgesetzen entscheiden

(hier LNSG), soweit die Unvereinbarkeit mit dem

Grundgesetz gerügt wird Art. 100 Abs. 1 S. 2 GG, § 13

Nr. 11 BVerGG. Das Landesverfassungsgericht wäre nur

dann zuständig, wenn es um die Vereinbarkeit eines Landesgesetzes

mit der Landesverfassung ginge (Art. 100 Abs. 1

S. 1 GG). Zu klären ist hier die Vereinbarkeit von § 2 Abs. 2

Nr. 10 LNSG mit dem Grundgesetz. Folglich ist das BVerfG

zuständig.

II. Vorlageberechtigung

Des Weiteren müsste die Vorlageberechtigung gegeben sein.

§ 80 Abs. 1 BVerfGG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 GG sieht vor,

dass ein Fachgericht durch Vorlage- und Aussetzungsbeschluss

die Entscheidung des BVerfG einholt. Als Gericht ist

hierbei jede allein durch Richter (Art. 92 GG) handelnde

Spruchstelle zu verstehen, die sachlich unabhängig, in einem

formell gültigen Gesetz mit den Aufgaben eines Gerichts

betraut und als Gericht bezeichnet ist. 3 Bei dem vorlegenden

Amtsgericht ist dies unproblematisch der Fall.

III. Vorlagegegenstand

Es müsste ferner gemäß § 80 Abs. 1 BVerfGG i.V.m.

Art. 100 Abs. 1 GG ein statthafter Vorlagegegenstand gegeben

sein. Hierunter fallen nach der einschränkenden Auslegung

des BVerfG von Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG alle formell

verkündeten Bundes- und Landesgesetze, die nachkonstitutionell

ergangen sind. 4 Grund hierfür ist der Schutz des parlamentarischen

Gesetzgebers vor der Missachtung seiner Normen

durch jeden Richter, sowie die Vermeidung von Rechtsunsicherheit

und Rechtszersplitterung in der Klärung verfassungsrechtlicher

Fragen. 5 Zudem wird die Wahrung der Autorität

des konstitutionellen Gesetzgebers bei vorkonstitutionellem

Recht nicht gefährdet. 6 Da es sich vorliegend um ein

formelles Landesgesetz handelt, liegt mithin ein tauglicher

Vorlagegegenstand vor.

IV. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit

Die Zulässigkeit einer Richtervorlage setzt nach § 80 Abs. 1

BVerfGG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG des Weiteren voraus,

dass das vorlegende Gericht das dem BVerfG vorgelegte

formelle Gesetz für verfassungswidrig hält. Bloße Zweifel

hingegen genügen nicht und führen zur Unzulässigkeit der

Vorlage. 7 Das beanstandete Gesetz dürfte auch keiner verfas-

3 BVerfGE 6, 55 (63); 7, 1 (5); 30, 170 (171 f.); Dollinger, in:

Umbach/Clemens/Dollinger (Fn. 2), § 80 Rn. 27 ff.

4 BVerfGE 2, 124 (128 ff.); 70, 126 (129 f.); 97, 117 (122);

Ulsamer, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz,

29 Lfg., Stand: 2009, § 80

Rn. 27, 36.

5 Vgl. Heun, AöR 122 (1997), 610 (612, 614) m.w.N.; ferner

Schlaich/Korioth (Fn. 2), Rn. 135 ff.

6 Schoch, Übungen im Öffentlichen Recht I, 2000, S. 309.

7 BVerfGE 1, 184 (189); 78, 104 (117); 80, 54 (59); 86, 52

(57).

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510

ZJS 4/2010

sungskonformen Auslegung zugänglich sein, denn sofern

auch nur eine Auslegungsmethode zu dem Ergebnis kommt,

das Gesetz sei, interpretierte man es in eine bestimmte Richtung,

mit dem Grundgesetz vereinbar, wäre für eine Vorlage

kein Raum. 8 Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass das Gericht

etwaige Auslegungsmöglichkeiten verkannt hat.

V. Vorlagegrund/Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten

Norm

Schließlich wäre die Vorlage zum BVerfG nur dann zulässig,

wenn das formelle Gesetz für den Ausgang des Rechtsstreits

entscheidungserheblich wäre, es also auf seine Gültigkeit für

die Entscheidung ankommt. 9 Dies ist nur dann der Fall, wenn

das vorlegende Gericht bei Gültigkeit des formellen Gesetzes

anders entscheiden müsste als bei dessen Ungültigkeit. 10

Maßgeblich für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit

ist die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts, sofern

sie nicht offensichtlich unhaltbar ist. 11 Wäre vorliegend

§ 2 Abs. 2 Nr. 10 LSNG verfassungsgemäß und würde somit

ausnahmslos das allgemeine Rauchverbot für Spielhallen

gelten, wäre der auf Grundlage von § 5 Abs. 1 i.V.m. 4, § 2

Abs. 2 Nr. 10 LNSG ergangene Bußgeldbescheid rechtmäßig,

müsste die Geldbuße festgesetzt werden. 12 Sofern jedoch von

der Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 2 Nr. 10 LSNG auszugehen

wäre, müsste dem Einspruch durch Freispruch der B

stattgegeben werden, da ein Bußgeldbescheid in diesem Falle

rechtswidrig wäre. Folglich hängt die Endentscheidung des

Amtsgerichts nach dessen vertretbarer Beurteilung von der

Gültigkeit des für verfassungswidrig gehaltenen Gesetzes ab.

VI. Form

Mangels gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass

der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Amtsgerichts

den Begründungs- und Formerfordernissen von §§ 80 Abs. 2,

23 Abs. 1 BVerfGG entspricht.

VII. Zwischenergebnis

Die Vorlage ist demnach zulässig.

B. Begründetheit

Die Vorlage des Amtsgerichts ist begründet, sofern § 2

Abs. 2 Nr. 10 LSNG nicht mit dem Grundgesetz vereinbar

ist, §§ 81, 82 i.V.m. 78 BVerfGG. Die vorgelegte Norm ist in

allen ihren Rechtswirkungen und unter allen Gesichtspunkten

8 Dollinger (Fn. 3), § 80 Rn. 55; Ulsamer (Fn. 4), § 80

Rn. 283.

9 BVerfGE 104, 74 (82); siehe auch Schlaich/Korioth (Fn. 2).

Rn.146 ff.

10 BVerfGE 50, 108 (113); 76, 100 (104); 85, 337 (343); 90,

145 (170).

11 BVerfGE 2, 380 (389); 7, 171 (175), 65, 1 (7); 72, 51 (60);

78, 1 (5); 79, 245 (249), 81, 40 (49 f.).

12 Vgl. § 72 Abs. 3 OWiG.


Gegenstand des Verfahrens, folglich sind alle Verfassungsbestimmungen

Prüfungsmaßstab. 13

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Das Land L müsste für den Erlass des LNSG zuständig gewesen

sein. Grundsätzlich steht den Bundesländern das Recht

zur Gesetzgebung zu, Art. 70 GG. 14 Dieses ist nur insoweit

ausgeschlossen, als dem Bund entweder eine ausschließliche

Gesetzgebungskompetenz nach Art. 71, 73 GG zusteht oder

er von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz

(Art. 74 GG) abschließend Gebrauch gemacht hat, so dass die

Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG einer landesgesetzlichen

Regelung entgegen stehen würde. Für den Regelungsbereich

des Nichtraucherschutzes in Spielhallen steht dem Land L

gemäß Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz zu. 15

Andere Auffassungen hinsichtlich der einschlägigen Gesetzgebungskompetenzen

sind bei entsprechender Argumentation

durchaus vertretbar. So kommen durchaus auch andere Kompetenzmaterien

im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung

in Betracht, so etwa Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 („Fürsorge“),

Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 („Arbeitsschutz“), Art. 74 Abs. 1

Nr. 19 („Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten“;

„Recht der Gifte“), Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 („Recht der

Genussmittel“) und Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 („Luftreinhaltung“)

GG, auf die ein Rauchverbot in der Gastronomie und ebenso

in Spielhallen jeweils gestützt werden könnte. 16 Eine umfassende

Kompetenz zum Erlass von Rauchverboten steht dem

Bund aber wohl nicht zur Verfügung, er kann nur in expliziten

Teilbereichen ein Rauchverbot normieren, dementspre-

13

BVerfGE 3, 187 (196 f.); 26, 44 (58); 67, 1 (11); 93, 121

(133).

14

Vgl. etwa Uhle, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar,

54. Lfg., Stand: 2009, Art. 70 Rn. 2.

15

In diese Richtung BVerfGE 121, 317 (347); SaarlVerfGH,

Urt. v. 1.12.2008 – LV 2/08; 3/08; 6/08, UA S. 14; explizit

SächsVerfGH, Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS),

UA S. 7; ähnlich aber zusätzlich auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11

GG abstellend ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12. 2008 – VerfGH

26/08; 34/08, UA S. 12; ferner VG München GewArch 2008,

258; so auch VG Neustadt GewArch 2008, 170, die sich auf

den Umkehrschluss von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG berufen.

Die Föderalismusreform 2006 hat einzelne, zuvor nicht ausdrücklich

benannte Teilbereiche des Rechts der Wirtschaft

von der Bundeszuständigkeit ausgenommen und diese Gegenstände

dadurch in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz

der Länder überführt. Im Einzelnen sind dies das

Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen,

der Schaustellung von Personen, der Messen sowie der Ausstellungen

und Märkte. Dementsprechend wäre vorliegend

die Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG regelungsbefugt.

16

Vgl. etwa Zimmermann, NVwZ 2008, 705 (707); Rossi/

Lenski, NJW 2006, 2657; sowie bereits die ausführliche Untersuchung

bei Ossenbühl/Cornils, Hat der Bund die Gesetzgebungskompetenzen

zum Erlaß eines Nichtraucherschutzgesetzes?,

1994 m.w.N.

Rauchfreie Gaststätte ÖFFENTLICHES RECHT

chend dürfte hier die Allzuständigkeit der Länder nach

Art. 70 GG eingreifen. 17 Letztlich kann die Entscheidung

vorliegend jedoch dahingestellt bleiben, denn es ist nicht

ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber eine abschließende

Regelung getroffen hat, so dass die Sperrwirkung des Art. 72

Abs. 1 GG nicht eingreift.

2. Verfahren, Form

Hinsichtlich Verfahren und Form gibt es keine Hinweise, so

dass diesbezüglich keine Prüfung angezeigt ist.

3. Zwischenergebnis

Das LNSG ist formell verfassungsgemäß zustande gekommen.

II. Materielle Verfassungsmäßigkeit

1. Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG

a) Schutzbereich

aa) Persönlicher Schutzbereich

Die Eröffnung des persönlichen Schutzbereiches kann vorliegend

unproblematisch bejaht werden.

bb) Sachlicher Schutzbereich

Zwar hat das BVerfG 18 es bislang offen gelassen, ob der

eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb die konstituierenden

Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbeg-

17 So z.B. Rossi/Lenski, NJW 2006, 2657 (2660); so auch

schon Ossenbühl/Cornils (Fn. 16), S. 95. Der Bund hat bisher

auch nur in einzelnen Teilbereichen Rauchverbote eingeführt,

so z.B. das Gesetz zur Einführung eines Rauchverbotes in

Einrichtungen des Bundes und öffentlichen Verkehrsmitteln

– BNichtrSchG v. 20.7.2007, BGBl I 2007, S. 1595 oder

etwa § 5 ArbStättV. Die Frage inwieweit etwa mit der Arbeitsstättenverordnung

entgegenstehendes Bundesrecht vorliegt,

kann vorliegend dahin stehen, da ein Eingehen der

Bearbeiter darauf nicht erwartet werden kann und es ohnehin

an einem Hinweis im Sachverhalt mangelt; vgl. dazu die

entsprechende Passage aus dem Urteil: „Insbesondere hat der

Bund auf der Grundlage seiner Gesetzgebungskompetenz für

den Arbeitsschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) mit den Vorschriften

über den Erlass betrieblicher Rauchverbote in § 5

der Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung

– ArbStättV) Regelungen zwar zum Schutz der nicht

rauchenden Beschäftigten (vgl. § 5 Abs. 2 ArbStättV) getroffen,

nicht aber auch – wie die Landesgesetze zum Nichtraucherschutz

(vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 BadWürttNRSG; § 1 Berl-

NRSG) – mit dem Ziel des Schutzes der Bevölkerung insgesamt

– und damit insbesondere der Besucher von Gaststätten

– vor Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen“,

BVerfGE 121, 317 (347); siehe auch BayVerfGH, Ent. v.

25.6.2010 – Vf. 1-VII-08, juris Rn. 138. Dementsprechend

liegt auch keine Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG und

auch kein Vorrang eines Bundesgesetzes nach Art. 31 GG

vor.

18 Vgl. etwa BVerfGE 105, 252 (278) m.w.N.

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511


ÜBUNGSFALL Holger Greve

riffs aufweist, dies kann aber vorliegend dahinstehen, denn

die Beeinträchtigung, aufgrund des Rauchverbotes erhebliche

Umsatzeinbußen zu erleiden, wird von Art. 14 Abs. 1 GG

nicht umfasst. Art. 14 GG schützt gerade keine Chancen und

Verdienstmöglichkeiten, sondern nur Rechtspositionen, die

einem Rechtssubjekt bereits zustehen. 19 Die Beschränkung

der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit des Spielhallenbetreibers

wird nicht von der Gewährleistungsfunktion

der Eigentumsgarantie umfasst. 20 Denn der Erwerb ist allein

vom Schutzbereich des Art. 12 GG umfasst, während der

Schutz des Erworbenen Art. 14 GG unterfällt. Zudem zielen

die durch das LNSG auferlegten Verbote und Verhaltenspflichten

schwerpunktmäßig auf die gewerbliche Tätigkeit

der Spielhallenbetreiber ab und nicht auf die Ausübung von

Eigentümerbefugnissen. 21 Folglich ist der Schutzbereich von

Art. 14 GG nicht eröffnet. 22

2. Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG 23

a) Schutzbereich

aa) Persönlicher Schutzbereich

Der persönliche Schutzbereich ist unproblematisch eröffnet.

19

BVerfGE 30, 292 (334 f.).

20

BVerfGE 121, 317 (344 f.).

21

SächsVerfGH, Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS),

UA S. 16.

22

Inwieweit der Kundenstamm vom Schutzbereich des

Art. 14 Abs. 1 GG umfasst wird, ist umstritten. Vgl. dazu

Correll/Wagner, DÖV 2009, 698 (700).

23

Grundsätzlich sind Freiheits- und Gleichheitsrechte nebeneinander

anwendbar. In einigen Fällen besteht zwischen

Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG eine „verbundene

Idealkonkurrenz“ (Breuer, in: HStR VI, § 147 Rn. 99). Dabei

ergeben sich Inhalt und Reichweite einzelner Grundrechtspositionen

der Berufsfreiheit aus dem Zusammenspiel mit Art. 3

Abs. 1 GG. Sofern der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten

im Vergleich zu einer Gruppe anders behandelt,

obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von

solcher Art Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung

rechtfertigen könnten, liegt eine Verletzung des Gleichheitsgrundrechts

vor. Dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers

sind hier umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich

die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich

geschützter Freiheiten, hier namentlich die durch Art. 12

Abs. 1 GG verbürgten Berufsausübungsfreiheit auswirken.

Dementsprechend ist eine solche Regelung am Maßstab von

Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG zu messen, da sich die

Ungleichbehandlung zwischen Gaststätten und Spielen auf

Art. 12 Abs. 1 GG auswirkt. Vertretbar wäre es aber sicherlich

auch Art. 3 Abs. 1 GG getrennt zu prüfen. Die bisherige

Rechtsprechung des BVerfG und der Landesverfassungsgerichte

haben das Rauchverbot jedenfalls anhand von Art. 12

Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG bzw. dessen landesrechtlicher

Verbürgung geprüft, so dass diesem Lösungsweg hier

gefolgt wird; vgl. BVerfGE 121, 317 (369 ff.); BVerfG

NVwZ 2010, 38 (39).

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512

ZJS 4/2010

bb) Sachlicher Schutzbereich

Der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG suggeriert eine Aufspaltung

des Abwehrrechts in ein unbeschränkbares Grundrecht

der Wahl von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte und

ein dem Vorbehalt gesetzlicher Regelung unterworfenes

Recht auf freie Berufsausübung.

Schon früh ist jedoch in der Rechtsprechung des BVerfG

die Einheitlichkeit des abwehrrechtlichen Schutzbereichs

klargestellt worden. Trotz des Wortlauts bilden Berufswahl-

und -ausübungsfreiheit ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit.

24 Berufswahl und Berufsausübung lassen sich

nicht als verschiedene Phasen des Berufslebens voneinander

trennen, denn einerseits stellt die Aufnahme der Berufstätigkeit

sowohl den Beginn der Berufsausübung als auch die

erste (und häufig einzige) Betätigung der Berufswahl dar,

andererseits aktualisiert sich die Berufswahl in der laufenden

Berufsausübung oder in deren freiwilliger Beendigung. 25

Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet somit auch das Recht der

freien Wahl und Ausübung von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte.

Zentraler Begriff des grundrechtlichen Schutzbereichs

ist der des Berufs, worin eine Neuentwicklung unter

dem Grundgesetz zu sehen ist, denn traditionell ist derjenige

des Gewerbes gebräuchlich gewesen. Hierunter wird in

Rechtsprechung 26 und Literatur 27 jede auf Dauer angelegte

Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage

verstanden. Das Betreiben einer Spielhalle fällt unproblematisch

unter den verfassungsrechtlichen Berufsbegriff. Die

in Art. 12 Abs. 1 GG umfassend geschützte Berufsausübungsfreiheit

erstreckt sich auch auf das Recht, Art und

Qualität der am Markt angebotenen Güter und Leistungen

selbst festzulegen und damit den Kreis der angesprochenen

Interessenten selbst auszuwählen. 28 Somit ist hiervon auch

die Freiheit umfasst, Tabak rauchenden Gästen die Nutzung

der Spielhalle zu ermöglichen.

b) Eingriff

Ein Eingriff ist jede staatliche Maßnahme, die dem Einzelnen

die Ausübung seiner Grundrechte ganz oder teilweise unmöglich

macht bzw. erschwert, egal ob die Wirkung mittelbar

oder unmittelbar, final oder unbeabsichtigt, rechtlich oder

tatsächlich, mit oder ohne Befehl und Zwang ist (moderner

Eingriffsbegriff). 29 Die durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte

Gewährleistung, die Bedingungen der Marktteilnahme eigen-

24

BVerfGE 7, 377 (401); 9, 338 (344); 95, 193 (214).

25

BVerfGE 7, 377 (401); vgl. dazu Kloepfer, Grundrechte als

Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 85 ff.

26

BVerfGE 7, 377 (397); 102, 197 (212); 105, 252 (265);

111, 10 (28).

27

Vgl. statt aller Jarass, in: Ders./Pieroth (Hrsg.), Grundgesetz,

Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 12 Rn. 4.

28

BVerfGE 106, 275 (299); 121, 317 (345).

29

Vgl. hierzu BVerfGE 105, 279 (299 ff.); 116, 202 (222);

Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313; Jarass (Fn. 27), Vorb. vor

Art. 1 Rn. 26 ff.; vertiefend zu Grundrechtseingriffen Bethge,

VVDStRL 57 (1998), 7; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff,

1992.


verantwortlich zu bestimmen, insbesondere Art und Qualität

der angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen und

damit den Kreis der angesprochenen Interessenten selbst

auszuwählen, wird durch das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 LNSG

ausnahmslos geregelte Rauchverbot für Spielhallen beeinträchtigt.

Damit beschränkt der Gesetzgeber die Freiheit der

Spielhallenbetreiber, selbst darüber zu befinden, ob sie ihre

Leistungen auch Tabak rauchenden Gästen anbieten wollen. 30

Hierbei handelt es sich auch nicht um eine reflexartige Beeinträchtigung,

denn die Spielhallenbetreiber werden im Bereich

ihrer beruflichen Betätigung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben

herangezogen, nämlich zur Unterstützung des Schutzes

der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens. 31

Diese Indienstnahme drückt sich etwa in dem in § 2 Abs. 2

Nr. 10 LNSG geregelten immanenten Verbot aus, die Leistungen

gegenüber Rauchern anzubieten, ein Zuwiderhandeln

gegen diese Verpflichtung erweist sich zudem als bußgeldbewehrt.

Dem Betreiber wird die Möglichkeit genommen,

selbst darüber zu bestimmen, ob den Besuchern in der von

ihm betriebenen Spielhalle das Rauchen gestattet oder untersagt

ist. Er wird damit daran gehindert, seine Leistungen

gegenüber solchen Gästen zu erbringen, die auf das Rauchen

in der Spielhalle nicht verzichten wollen. 32 Auch das umstrittene

Erfordernis der berufsregelenden Tendenz 33 ist vorliegend

erfüllt, da das Rauchverbot in einem engen Zusammenhang

mit der Ausübung des Berufs steht und sich schwerpunktmäßig

auf die Berufsausübungsfreiheit auswirkt. 34

30

Vgl. SächsVerfGH, Beschl. v. 16.10.2008 – Vf. 15-IV-08;

59-IV-08, UA S. 7; Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08

(HS), UA S. 6.

31

BVerfGE 121, 317 (345 f.); SächsVerfGH, Beschl. v.

20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS), UA S. 7; vgl. dazu auch

Sachs, in: Detterbeck (Hrsg.), Recht als Medium der Staatlichkeit,

Festschrift für Herbert Bethge, 2009, 251 (259 f.).

32

ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12.2008 – VerfGH 26/08; 34/08,

UA S. 11.

33

Weil es zahlreiche normative Regelungen gibt, die einen

bestimmten Zweck verfolgen, die Berufsfreiheit aber nur am

Rande berühren, versucht die Rechtsprechung namentlich des

BVerfG, die relevanten Eingriffe auf solche mit objektiv

berufsregelnder Tendenz zu begrenzen (vgl. etwa BVerfGE

13, 181 [186]; 97, 228; 98, 218 [258]; 111, 191 [213]; jüngst

BVerfG, NVwZ 2009, 1486 [1487 f.]; gegen die Beschränkung

BVerfGE 61, 291 [308]). Voraussetzung hierfür ist,

dass die Regelung nach Entstehungsgeschichte und Inhalt im

Schwerpunkt Tätigkeiten betrifft, die typischerweise beruflich

ausgeübt werden, BVerfGE 97, 228 (254). Diese Rechtsprechung

wird zum Teil in der Literatur heftig kritisiert, da

sie im Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 GG keine Stütze finde

und kein Grund ersichtlich sei, von der allgemeinen Eingriffsdogmatik

abzuweichen (vgl. hierzu etwa Manssen, in: v.

Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010,

Art. 12 Rn. 75 ff.). Möglich sind nach der Rechtsprechung

auch Eingriffe durch Regelungen mit subjektiv berufsregelnder

Tendenz, d.h. durch solche Regelungen, die sich in erster

Linie an beruflich Tätige richten (BVerfGE 13, 181 [185]).

34

Vgl. dazu Zimmermann, NVwZ 2008, 705 (706).

Rauchfreie Gaststätte ÖFFENTLICHES RECHT

c) Rechtfertigung/Schranke

Der Eingriff wäre gerechtfertigt, wenn der Gesetzvorbehalt

des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG und die Schranken-Schranken

gewahrt sind.

Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG ermöglicht die Regelung der Berufsfreiheit

durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes. Der

Begriff der Regelung nimmt Bezug auf die (historische) Regulierungsbedürftigkeit

gewerblicher Betätigung (Gewerberecht).

In der Sache werden „Regelung“ und „Eingriff“ aber

synonym behandelt, so dass sich Satz 2 im Ergebnis als Gesetzesvorbehalt

auswirkt. 35 Weil Art. 12 Abs 1 GG einen

einheitlichen Grundrechtstatbestand beschreibt, der Berufswahl

und Berufsausübung umfasst, betrifft der Regelungsvorbehalt

das gesamte Grundrecht und nicht nur die Berufsausübung.

36

Formell fordert Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, dass alle Eingriffe

in die Berufsfreiheit auf eine gesetzliche Grundlage zurückzuführen

sind. Beschränkungen sind durch förmliches Gesetz,

Rechtsverordnung, Satzung möglich, doch muss bei

Eingriffen durch untergesetzliche Normen eine hinreichende

formell-gesetzliche Ermächtigung bestehen.

Wie bereits unter I. festgestellt wurde, liegt mit dem

LNSG ein formell verfassungsmäßiges Gesetz vor. Des Weiteren

muss die gesetzliche Regelung den Anforderungen der

Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügen.

Neben der Voraussetzung des kompetenzgemäßen Erlass,

müssen zur Rechtfertigung hinreichende, der Art der betroffenen

Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs

Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls vorliegen, die

ihrerseits dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

37

d) Schranken-Schranken/Verhältnismäßigkeit

aa) Legitimer Zweck

Jedes staatliche Handeln muss einem legitimen Zweck dienen,

der vom Staat als solcher verfolgt werden darf. Die Beeinträchtigung

der Freiheitsgewährleistungen des Einzelnen

ist nur zu verfassungserlaubten Zwecken und nur mit verfassungserlaubten

Mitteln zulässig. 38 Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes

ist nach dessen § 1 der Schutz der menschlichen

Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber

hinaus zielt das Gesetz darauf, den Tabakkonsum bei

Kindern und Jugendlichen zu verringern. Der Schutz der

Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren und der besondere

Gesundheitsschutz bei Minderjährigen gehören zu den legitimen

Aufgaben des Staates und stellen ein überragend wichtiges

Gemeinschaftsgut dar, das Beschränkungen der Be-

35

BVerfGE 33, 125 (159); 54, 237 (246).

36

BVerfGE 54, 237 (246); 84, 133 (148); 110, 304 (321).

37

BVerfGE 95, 193 (214); 102, 197 (213); 121, 317 (346).

38

Vgl. Merten, in: Ders./Papier (Hrsg.), Handbuch der

Grundrechte, Bd. 3/2, 2009, § 68 Rn. 54; Kloepfer, in:

Schmidt/Aßmann (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht,

2003, 329 (334).

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513


ÜBUNGSFALL Holger Greve

rufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen vermag 39 , denn die

durch Tabakrauch in Spielhallen verursachte Belastung der

Raumluft mit toxischen und krebserzeugenden Substanzen

unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen in Gaststätten.

Dass Nichtraucher nicht zwingend eine Spielhalle

aufsuchen müssen und sich insofern durch die Entscheidung

für einen Spielhallenbesuch „freiwillig“ etwaigen Belastungen

durch Tabakrauch aussetzen, stellt die grundsätzliche

Legitimation von Einschränkungen der Gewerbefreiheit mit

dem Ziel eines umfassenden Schutzes der Bevölkerung vor

den von passivem Rauchen ausgehenden Gefahren nicht in

Frage. Denn solange es keine ausreichenden Möglichkeiten

für Nichtraucher gibt, in Gaststätten oder Spielhallen rauchfreie

Räume zu finden, können sie sich vor der mit einem

Gaststätten- oder Spielhallenbesuch einhergehenden Tabakexposition

vielfach nur durch den vollständigen Verzicht auf

diese Art der Teilnahme am gesellschaftlichen Leben schützen.

40 Somit liegt eine legitime Zweckverfolgung vor.

bb) Geeignetheit

Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung

der gewünschte Erfolg gefördert werden

kann. Es genügt mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung.

41 Die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 10 LNSG ist

geeignet, das angestrebte Ziel des Nichtraucherschutzes zu

fördern. Das allgemeine Rauchverbot schließt Tabakrauchbelastungen

in Spielhallen aus und beugt insofern den mit dem

Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren vor. 42

cc) Erforderlichkeit

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn es kein milderes Mittel

gibt, welches den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit

und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde.

43

Es hatte sich bereits im Vorfeld ausweislich des Sachverhalts

gezeigt, dass die nicht rechtsverbindliche Zielvereinbarung

nicht erfolgreich zum Nichtraucherschutz beigetragen

hat, so dass der Gesetzgeber auf der Grundlage des ihm zukommenden

Einschätzungs- und Prognosespielraums davon

ausgehen durfte, dass bei einer den Spielhallenbetreibern

überlassenen freien Entscheidung über die Ausrichtung ihrer

Spielhalle als Raucher- oder Nichtraucherspielhalle, mit

Blick auf den erstrebten Gesundheitsschutz, kein Angebot für

Nichtraucher zur Verfügung stehen wird, das ihrem Anteil an

39 BVerfGE 121, 317 (349 ff.); SächsVerfGH, Beschl. v.

20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS), UA S. 7 f.

40 BVerfGE 121, 317 (349 f.); SaarlVerfGH, Urt. v. 1.12.

2008 – LV 2/08; 3/08; 6/08, UA S. 15.

41 BVerfGE 96, 10 (23); 100, 313 (373); 103, 293 (307); 117,

163 (188 f.); 121, 317 (354); ferner etwa Kloepfer (Fn. 38),

329 (334).

42 BVerfGE 121, 317 (354); SächsVerfGH, Beschl. v. 20.11.

2008 – Vf. 63-IV-08 (HS), UA S. 8.

43 Siehe dazu etwa Merten (Fn. 38), § 68 Rn. 67.

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514

ZJS 4/2010

der Gesamtbevölkerung in hinreichendem Maße Rechnung

trägt. 44

Da ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit

weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht,

sind die gesetzlichen Rauchverbote auch erforderlich. 45

dd) Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit i.e.S.

Dieses Gebot verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei

einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht

der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf. 46 Denn je

tiefgreifender die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigt

wird, desto höher müssen die Anforderungen an die Dringlichkeit

der öffentlichen Interessen sein, die zur Rechtfertigung

solcher Beeinträchtigung ins Feld geführt wird. 47 Bei

der gebotenen Abwägung zwischen dem verfolgten Gemeinwohlbelang

und dem Interesse des Einzelnen, in dessen

Rechte eingegriffen wird, ist insbesondere die im Wortlaut

des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG zum Ausdruck kommende Wertung

zu berücksichtigen, dass die Berufswahl grundsätzlich

frei sein soll 48 , so dass Eingriffe in die Berufswahlfreiheit

schwerer zu rechtfertigen sind als Eingriffe in die bloße Berufsausübung.

Insoweit hat das BVerfG folgende „Abwägungsregel“

als typisierte Angemessenheitsprüfung entwickelt

(sog. Drei-Stufen-Theorie): Objektive Berufszulassungsregeln

sind nur zur Abwehr nachweisbarer schwerer

Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter zulässig.

Subjektive Berufszulassungsregeln sind zulässig zum

Schutz bedeutsamer Gemeinschaftsgüter. Reine Berufsausübungsregelungen

können bereits durch vernünftige Gründe

des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Bei dem hier vorliegenden

Rauchverbot handelt es sich um Berufsausübungsregelungen.

Zwar wirkt sich das Rauchverbot bei dem Spielhallenbetreiber

durchaus als schwerwiegender Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit aus, denn durch das in den Spielhallen

geltende Rauchverbot wird für die Gruppe der Raucher

ein Besuch in denselbigen deutlich an Attraktivität verlieren,

so dass mit Umsatzeinbußen zu rechnen ist. 49 Dem steht

allerdings gegenüber, dass mit Rauchverboten in Spielhallen

überragend wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden.

Dies gilt zunächst für den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung,

dem verfassungsrechtlich ein hohes Gewicht zukommt.

Aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit

(Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) folgt aus der objektiv-rechtlichen

Dimension der Grundrechte eine Schutzpflicht des Staates

zugunsten der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens

44

BVerfGE 121, 317 (354 f.).

45

BVerfGE 121, 317 (354); ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12.

2008 – VerfGH 26/08; 34/08, UA S. 12.

46

Vgl. BVerfGE 90, 145 (173); 109, 279 (349 ff.); 113, 348

(382); st. Rspr.

47

BVerfGE 11, 30 (43).

48

BVerfGE 7, 377 (406).

49

Vgl. ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12.2008 – VerfGH 26/08;

34/08, UA S. 13; siehe zur drohenden Existenzgefährdung in

diesem Zusammenhang SaarlVerfGH, Beschl. v. 21.6.2010 –

Lv 3/10; 4/10; 6/10, UA S. 12 f.


der Nichtraucher. 50 Sie umfasst eine Risikovorsorge gegen

Gesundheitsgefährdungen. Angesichts der Zahl der Todesfälle,

die sich nach wissenschaftlichen Erkenntnissen auf Erkrankungen

durch Passivrauchen zurückführen lassen, ist

zudem auch der Schutz des menschlichen Lebens betroffen.

Die Verfassung begründet auch insoweit eine Schutzpflicht

des Staates, die es ihm gebietet, sich schützend und fördernd

vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen. 51

Dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung (Art. 2

Abs. 2 S. 1 GG) kommt in der Werteordnung ein hohes Gewicht

zu. 52 Angesichts des hohen Rangs des Gesundheitsschutzes

gegenüber den durch ein Rauchverbot beeinträchtigten

Freiheitsrechten, insbesondere der Gewerbefreiheit der

Spielhallenbetreiber und der Verhaltensfreiheit der Raucher 53

ebenso wie der Nichtraucher 54 , wäre der Landesgesetzgeber

unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit befugt,

dem Gesundheitsschutz den uneingeschränkten Vorrang

einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu

verhängen. 55 Der Gesetzgeber ist jedoch nicht daran gehindert,

ein Schutzkonzept zu wählen, bei dem der Schutz der

Gesundheit der Nichtraucher im Ausgleich mit den Freiheitsrechten

der Gaststättenbetreiber und der Raucher weniger

stringent verfolgt wird. Ein solches Schutzkonzept mit nur

verminderter Intensität liegt dem LNSG zu Grunde, das in § 3

zahlreiche Ausnahmen vom Rauchverbot regelt. Dann ist

jedoch nur eine Ausgestaltung verhältnismäßig und dem

Gleichheitsgrundsatz entsprechend, sofern die Ausnahmen im

Regelungskonzept folgerichtig weiter verfolgt werden. 56

50 BVerfGE 121, 317 (356); Kloepfer, Verfassungsrecht,

Bd. 2, 2010, § 57 Rn. 30.

51 Vgl. BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); 115, 118 (152);

121, 317 (356); ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12.2008 – VerfGH

26/08; 34/08, UA S. 13.

52 BVerfGE 110, 141 (163).

53 Siehe dazu etwa RhPfVerfGH, Urt. v. 8.3.2010 – VGH B

60/09; 70/09, UA S. 12 ff.

54 Hierauf etwa hinweisend Sachs, in: Detterbeck (Fn. 31),

251 (257).

55 BVerfG 121, 317 (357); kritisch hierzu das Sondervotum

von Masing, in: BVerfGE 121, 317, 381 (385): „Die Ausführungen

zur Verfassungsmäßigkeit eines radikalen Rauchverbots

sind für die verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen

Vorschriften weder erforderlich noch für die Begründung

des Senats tragend.“

56 Vgl. BVerfGE 121, 317 (362 f.), das jedoch den Grundsatz

der Folgerichtigkeit des Regelungskonzept allein im Rahmen

der Angemessenheitsprüfung des Art. 12 Abs. 1 GG anspricht

(siehe auch BVerfG NVwZ 2010, 38 [39]; ferner

BVerfG NJW 2010, 505 [508]; Ansätze hierzu bereits in

BVerfGE 111, 10 [45 ff.]). In diese Richtung auch Bulla, ZJS

2008, 585; ders., Freiheit der Berufswahl, 2009, S. 212 ff.,

307 ff., der sich für das Prinzip der Systemstimmigkeit bzw.

Folgerichtigkeit als Grenze des legislativen Einschätzungsspielraums

ausspricht, das auch im Rahmen des Übermaßverbots

bei Freiheitsrechten und nicht nur bei Gleichheitsrechten

zu prüfen ist. Gegen eine Übernahme des Prinzips der

Folgerichtigkeit als Gleichheitsforderung in den freiheits-

Rauchfreie Gaststätte ÖFFENTLICHES RECHT

5. Gleichheitswidrigkeit – Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG

i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG

a) Vorliegen einer Ungleichbehandlung

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor

dem Gesetz gleich zu behandeln 57 , und verpflichtet die

Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich

Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und

Eigenart ungleich zu behandeln. 58 Er ist verletzt, wenn die

gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte

mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst

liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten

Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen

auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine

Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung

fehlt. 59

Ein die Berufsfreiheit beschränkendes Gesetz, das als solches

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, kann

aber insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG

verstoßen, als bei der Regelung Ungleichheiten nicht berücksichtigt

wurden, die typischerweise innerhalb der betroffenen

Berufsgruppe bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige

nicht nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden

Sonderkonstellationen, sondern in bestimmten, wenn

auch zahlenmäßig begrenzten typischen Fällen ohne zureichende

sachliche Gründe verhältnismäßig stärker belastet

werden als andere. Der Gesetzgeber kann dann gehalten sein,

den unterschiedlichen Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung

durch Härteregelungen oder weitere Differenzierungen

wie Ausnahmetatbeständen Rechnung zu tragen. 60

b) Vergleichspaar innerhalb eines gemeinsamen Oberbegriffs

Wesentlich Gleiches liegt vor, wenn sich für die Vergleichsgruppen

ein gemeinsamer Oberbegriff finden lässt, der gerade

diese Vergleichsgruppen mit hinreichender Schärfe kennzeichnet,

sie m.a.W. von anderen Gruppen abgrenzt. Vorliegend

werden Gaststätten mit Spielhallen verglichen, beide

zeichnen sich dadurch aus, dass sie in abgeschlossenen

Räumlichkeiten Leistungen offerieren und dass von Tabak-

rechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Cornils, ZJS

2008, 660 (663); ebenso Michael, JZ 2008, 875 (878 ff.);

Bäcker, DVBl. 2008, 1180 (1182). Hierfür spricht, dass es

sich bei dem Prinzip der Folgerichtigkeit um ein spezifisches

Prinzip des Gleichheitsgrundsatzes handelt und es somit auch

dort zu prüfen ist; vgl. etwa zur bereichsspezifischen Ausprägung

im Steuerrecht Tipke, JZ 2009, 533; Drüen, JZ 2010,

91; kritisch Lepsius, JZ 2009, 260. Ausdrücklich gegen ein

Prinzip der Folgerichtigkeit auch das Sondervotum von Bryde,

in: BVerfGE 121, 317, 378 (380 f.), der hierin ein Erfordernis

sieht, dass „kein demokratischer Gesetzgeber leisten

kann.“ S. auch Bumke, Der Staat 49 (2010), 77 (79 ff.).

57

BVerfGE 74, 9 (24).

58

Vgl. bereits BVerfGE 1, 14 (52); st. Rspr.; vertiefend

Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, 1980.

59

Vgl. BVerfGE 76, 256 (329); 83, 89 (107 f.); 103, 310

(318); 107, 218 (244).

60

BVerfGE 121, 317 (358).

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515


ÜBUNGSFALL Holger Greve

rauchbelastungen in den jeweiligen Betriebsstätten ein annähernd

gleiches Gefährdungspotential für die Gesundheit von

Gästen und Beschäftigten ausgeht. Auch hinsichtlich der

Auswirkungen unterscheiden sich die Rauchverbote in Gaststätten

und Spielhallen nicht. Jeweils wird hierdurch in die

Berufsfreiheit der Betreiber eingegriffen; in gleichem Maße

sind sie dadurch betroffen, dass sie die Raucher unter ihren

Gästen mit ihren Angeboten nur noch schwerer erreichen

können. 61

c) Ungleichbehandlung

Es findet vorliegend auch eine Ungleichbehandlung statt.

Vorliegend hat der Landesgesetzgeber zwar zunächst für

Spielhallen und Gaststätten (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10 LNSG)

ein Rauchverbot ausgesprochen, jedoch Ausnahmen vom

Rauchverbot u.a. in abgetrennten Raucherräumen (§ 3 Nr. 3

LNSG) in Gaststätten zugelassen. Anders als Gaststätten

(vgl. § 3 Nr. 3 LNSG) können Spielhallen keine Ausnahmemöglichkeit

vom absoluten Rauchverbot nach § 2 Abs. 2 Nr.

10 LNSG in Anspruch nehmen. Die Nichtberücksichtigung

der Spielhallen bei der gesetzlichen Ausnahmeregelung ist

daher auch an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. 62

d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Die Ungleichbehandlung könnte vorliegend gerechtfertigt

sein.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je

nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen

unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis

zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse

reichen (sog. „neue Formel“). Da der Grundsatz, dass

alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie

eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen

verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung

von Personengruppen regelmäßig einer

strengen Bindung. Daher ist das Gleichheitsgrundrecht verletzt,

wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen

betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich

zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl

zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art

und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung

rechtfertigen könnten. Diese Grundsätze gelten aber

auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten

mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen

bewirkt. Deshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers

umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung

auf die Ausübung grundrechtlich geschützter

Freiheiten, namentlich auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG

geschützte freie Berufsausübung, nachteilig auswirken

kann. 63

61

SächsVerfGH, Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS),

UA S. 12.

62

Vgl. BVerfG NVwZ 2010, 38 (39) mit Verweis auf

BVerfGE 121, 317 (369 ff.).

63

BVerfGE 121, 317 (370).

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516

ZJS 4/2010

e) Angemessenheit der Differenzierung

Zwar knüpft die Ungleichbehandlung formal an die Betriebsart

an. Gleichwohl ist bei der Prüfung von einer strengeren

Bindung des Gesetzgebers auszugehen, weil hier die Ungleichbehandlung

der Sachverhalte eine Ungleichbehandlung

von Personengruppen bewirkt. Die differenzierende Regelung

in § 3 Nr. 3 LNSG führt dazu, dass die Betreiber von

Spielhallen, anders als die Gaststättenbetreiber, daran gehindert

sind, für ihre Gäste Raucherräume einzurichten. Dies hat

zur Folge, dass Spielhallenbetreiber nicht in freier Ausübung

ihres Berufs das Angebot ihrer Spielhallen auch für Raucher

attraktiv gestalten können. Damit wirkt sich die Ungleichbehandlung

der Sachverhalte nachteilig auf die Ausübung

grundrechtlich geschützter Freiheiten, nämlich auf die Berufsfreiheit

aus. 64

Vorliegend wurde durch das gewählte Regelungskonzept,

das für abgetrennte Räume in Gaststätten Ausnahmen vorsieht,

der Nichtraucherschutz relativiert. Damit steigt insbesondere

die Gefahr, dass auch nichtrauchende Personen sowie

Kinder und Jugendliche Raucherräume aufsuchen. Dies

führt zu eindeutigen Einbußen am Gesundheitsschutz. Der

Landesgesetzgeber hat die Ausnahmen aufgrund eigener

Wertungs- und Gestaltungsentscheidungen zugelassen und

sich damit für eine Konzeption des Nichtraucherschutzes

entschieden, die das Schutzziel nicht unbedingt verfolgt. Er

hat mit Rücksicht auf kollidierende Interessen einen eingeschränkten,

von verschiedenen Ausnahmetatbeständen durchzogenen

Schutz als hinreichend angesehen. An die Entscheidung,

wie er den Nichtraucherschutz im Konflikt mit den

Belangen der Gewerbetreibenden und der Raucher verfolgen

will, bleibt er auch dann gebunden, wenn die Zumutbarkeit

des Rauchverbots für die Betreiber von Spielhallen zu beurteilen

ist. 65 Denn Gefahreinschätzungen sind nicht schlüssig,

wenn identischen Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliches

Gewicht beigemessen wird. 66 Wegen des Ausschlusses

der Spielhallen von der Möglichkeit abgetrennte

Raucherräume einzurichten, wirkt sich das in § 2 Abs. 2

Nr. 10 LNSG geregelte Rauchverbot einschneidender auf die

Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber aus. Im

Gegensatz zu Gastwirten ist es ihnen nicht möglich, ihre

Leistungen auch für Raucher attraktiv zu gestalten. Wenn sie

diesen Personenkreis mit ihren Angeboten nicht mehr oder

nur noch schwer erreichen können, haben Spielhallen – anders

als Gaststätten – mit größeren Umsatzeinbußen zu rechnen.

Für eine solche Ungleichbehandlung bei der Berücksichtigung

schutzwürdiger Belange der Gewerbetreibenden bedarf

es gewichtiger Rechtfertigungsgründe. 67 Dass von in

Spielhallen eingerichteten Raucherräumen ein größeres Gefährdungspotential

ausgehen könnte als von denjenigen in

Gaststätten, liegt ebenso wenig nahe, sodass auch derartige

64

BVerfGE 121, 317 (370); ferner SächsVerfGH, Beschl. v.

20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS), UA S. 14 f.

65

ThürVerfGH, Beschl. v. 5.12.2008 – VerfGH 26/08; 34/08,

UA S. 15.

66

BVerfGE 107, 186 (197); 121, 317 (362 f.).

67

SächsVerfGH, Beschl. v. 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 (HS),

UA S. 15.


Erwägungen den generellen Begünstigungsausschuss nicht zu

rechtfertigen vermögen. Das Regelungskonzept erweist sich

daher nicht als folgerichtig und somit gleichheitswidrig, da

identischen Gefährdungslagen in demselben Gesetz unterschiedliches

Gewicht beigemessen wird und somit einzelne

Personengruppen 68 ohne rechtfertigende, durch das verfolgte

Gemeinwohlziel bedingte Gründe schlechter gestellt werden.

Ergebnis

Die Vorlage ist zulässig und begründet. Das Bundesverfassungsgericht

wird feststellen, dass die gegenwärtige Regelung

gemäß §§ 82 Abs. 1, 78, 35 BVerfGG mit dem Grundgesetz

unvereinbar ist. 69

68

Spielhallenbetreiber im Vergleich zu den Gaststättenbetreibern.

69

Vorliegend führt die Verfassungswidrigkeit der Regelung

nicht zur Nichtigkeit, da den Landesgesetzgebern mehrere

Möglichkeiten zur Neuregelung zur Verfügung stehen. Vgl.

BVerfGE 99, 280 (298); 105, 73 (133); 117, 163 (199); 121,

317 (373), siehe dazu auch Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen

Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

Bericht des Bundesverfassungsgerichts

für die XIV. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte

2008, 2007, S. 38.

Rauchfreie Gaststätte ÖFFENTLICHES RECHT

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517


Übungsfall: Weiblicher Ratschlag und Geschwisterzwist

Von Prof. Dr. Georg Steinberg, Köln

Diese Klausur wurde im Wintersemester 08/09 den Studierenden

des zweiten Semesters an der Westfälischen Wilhelms-Universität

Münster als Abschlussklausur der Vorlesung

„Strafrecht II“ gestellt. Von den 138 Teilnehmern erzielten

drei die Note „gut“ (2 %), 14 die Note „vollbefriedigend“

(10 %), 28 die Note befriedigend (20 %) und 45 die

Note „ausreichend“ (33 %); die übrigen 48 Teilnehmer bestanden

nicht (35 %). Im Rahmen der Bewertung wurden

beide Tatkomplexe etwa gleich gewichtet; jeder enthält einen

dogmatischen Schwerpunkt. Positiv bewertet wurden Bearbeitungen,

die diesem Umstand durch angemessene Schwerpunktsetzung

Rechnung trugen.

Sachverhalt

Albert erklärt seiner Freundin Beatrix, dass er vorhabe, „heute

Nachmittag dem Oskar bei dessen täglichem Waldspaziergang

mit gezogener Waffe offen entgegenzutreten und ihn

durch einen gezielten Schuss ins Herz zu töten“. Beatrix rät

dem Albert, wenn er schon vorhabe, Oskar zu töten (womit er

fraglos „ein gutes Werk“ tue), dann solle er „nicht so zimperlich

mit Oskars Befindlichkeiten umgehen und lieber mehrere

Schüsse auf dessen Unterleib abgeben, die nicht so rasch wie

ein Schuss ins Herz, sondern erst nach mehrstündigem qualvollem

Leiden zum Tod führen“. Albert fühlt sich durch die

Äußerung seiner Freundin zwar in der Durchführung seines

ursprünglichen Vorhabens bestärkt, lehnt ihren weitergehenden

Vorschlag aber schroff ab und tötet am Nachmittag den

Oskar auf die ursprünglich geplante Art und Weise.

Am selben Abend noch gerät Albert mit seiner Schwester

Charlotte in einen Streit, in dessen Verlauf er ihr einmal mit

bloßem Fuß heftig in den Unterleib tritt. Charlotte krümmt

sich vor Schmerzen; benommen wankt sie ins Badezimmer,

wo sie aufgrund ihrer Benommenheit auf dem Badezimmerläufer

ausgleitet, rücklings hinschlägt und sich eine Verletzung

am Hinterkopf zuzieht, an der sie sofort verstirbt. Eine

solche Entwicklung der Dinge (dass Charlotte benommen

sein und dadurch stürzen würde) hatte Albert nicht vorhergesehen

– ihm war lediglich daran gelegen gewesen, seiner

Schwester Schmerzen zuzufügen.

Prüfen Sie die Strafbarkeit von Albert (A) und Beatrix

(B).

Lösungsvorschlag

1. Tatkomplex: Gespräch zwischen A und B und das Geschehen

im Wald

I. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1 und 2 Gr. 2 Var. 1, Var. 2, Gr.

1 Var. 1, Var. 4 1

A könnte sich gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1 und 2 Gr. 2

Var. 1, Var. 2, Gr. 1 Var. 1, Var. 4, strafbar gemacht haben,

indem er dem O ins Herz schoss.

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518

Hinweis: Der Obersatz stellt das Programm für die folgende

Prüfung vor. Geben Sie also präzise die Tathandlung an

und zitieren Sie präzise die zu prüfende[n] Norm[en]. Für

1 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

ZJS 4/2010

§ 211 bedeutet das, dass Sie die in Frage kommenden Varianten

in der richtigen Prüfungsreihenfolge nennen, also

diejenigen der Gruppe 2 [tatbezogene] vor Gruppe 1 und 3

[täterbezogene], die bekanntlich keine objektive Komponente

haben.

a) Objektiver Tatbestand

(1) Den Tod des O als tatbestandlichen Erfolg hat A

durch seinen Schuss ins Herz kausal und objektiv zurechenbar

herbeigeführt, also den Tatbestand des § 212 Abs. 1 objektiv

realisiert.

Hinweis: Es wäre nicht falsch, hier – sehr knapp! – Kausalität

und objektive Zurechenbarkeit zu definieren und

zu subsumieren. Da beide evident vorliegen, ist das aber

nicht notwendig.

(2) Dies könnte heimtückisch gem. § 211 Abs. 2 Gr. 2

Var. 1 geschehen sein. Heimtücke ist das Ausnutzen der Arg-

und daraus resultierenden Wehrlosigkeit des Opfers. 2 O

müsste also arglos gewesen sein, dürfte sich nämlich im Zeitpunkt

der Tat, also ab Beginn des mit Tötungsvorsatz geführten

Angriffs, keiner Attacke des Täters versehen haben. 3 A

trat dem O offen und mit gezückter Waffe entgegen; O nahm

also den Angriff wahr, war demnach nicht arglos. Folglich

handelte A nicht heimtückisch.

(3) Seine Tötung könnte aber grausam gem. § 211 Abs. 2

Gr. 2 Var. 2 gewesen sein. Objektiv müsste er dazu dem

Opfer besonders intensive Schmerzen oder Qualen zufügt

haben, die über das für den Todeserfolg erforderliche Maß

hinausgingen. 4 Der gezielte Schuss ins Herz bewirkte den

sofortigen Tod des O; besonders intensive Schmerzen oder

Qualen blieben aus. Folglich tötete A nicht grausam.

Hinweis: Weder Heimtücke noch Grausamkeit lagen nahe.

Sie nicht zu prüfen, war deshalb nicht zu beanstanden.

Mit einer kurzen Prüfung konnte man aber zeigen,

dass man die Mordmerkmale im Blick hat. Eine allzu

ausführliche Prüfung wirkte sich negativ aus.

b) Subjektiver Tatbestand

(1) A müsste bezogen auf § 212 Abs. 1 vorsätzlich gehandelt

haben, also wissentlich und willentlich. Er erkannte,

dass seine Handlung tödlich sein würde und wollte dies auch,

handelte also vorsätzlich.

(2) Für eine Tötung aus Mordlust, § 211 Abs. 2 Gr. 1 Var.

1, also aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens

an sich, 5 bestehen bei A keine Anhaltspunkte.

(3) In Betracht kommt aber, dass A gem. § 211 Abs. 2

Gr. 1 Var. 4 aus sonstigen niedrigen Beweggründen handelte,

nämlich aus einer sittlich auf tiefster Stufe stehenden beson-

2 Vgl. Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,

57. Auflage 2010, § 211 Rn. 34 u. 40.

3 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 211 Rn. 35-38.

4 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 211 Rn. 56.

5 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 211 Rn. 8.


Übungsfall: Weiblicher Ratschlag und Geschwisterzwist STRAFRECHT

ders verwerflichen Motivation. 6 Das liegt auch dann vor,

wenn der Täter keinen bestimmten Grund oder besonderen

Anlass zur Tötung braucht, also aus geringfügigen Verstimmungen

oder unreflektierten Launen heraus handelt. 7 Vorliegend

ist nicht bekannt, weshalb A tötete. Daraus kann aber

nicht das Fehlen eines nachvollziehbareren Grundes oder

Anlasses geschlossen werden, sondern der Sachverhalt

schweigt schlicht über diesen. A handelte also nicht aus niedrigen

Beweggründen.

Hinweis: Auch die Prüfung von Mordlust und niedrigen

Beweggründen war nicht zwingend, in dieser Kürze aber

anzuraten.

c) Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte mangels ersichtlicher Rechtfertigungsgründe

rechtswidrig und mangels entgegenstehender Gründe schuldhaft.

Hinweis: Mit dieser kurzen Formulierung zeigen Sie,

dass Sie die Systematik von Rechtswidrigkeit und

Schuld verstanden haben: beide sind dogmatisch indiziert.

Die Formulierung, dass die Schuld „mangels Entschuldigungsgründen“

entfällt, wäre ungenau, da sie

auch aus anderen Gründen, vor allem Schuldausschließungsgründen

(§§ 19, 20), entfallen kann.

d) Ergebnis

A hat sich gem. § 212 Abs. 1 strafbar gemacht.

II. Strafbarkeit der B

Hinweis: Es kam in diesem Teil des Gutachtens darauf

an, die verschiedenen in Betracht kommenden Formen

der Beteiligung der B an der Tat des A sämtlich zu prüfen

und dabei schon im Rahmen der Prüfungsreihenfolge

den bestehenden Konkurrenzverhältnissen gerecht zu

werden, nämlich die subsidiären Beteiligungsformen jeweils

nachrangig zu prüfen.

Obwohl evident ist, dass eine vollendete Anstiftung

zum Mord entfällt, war es [wenn auch nicht zwingend

notwendig, so doch] sinnvoll, dies zu Anfang in einer

knappen Prüfung festzustellen [„1.“], da sonst die Motivation

für die Prüfung der Anstiftung zum [bloßen] Totschlag

[„2.“] weniger klar ist.

Die versuchte Anstiftung zum Mord erst nach den Beteiligungsformen

am Totschlag zu prüfen, ist zweckmäßig,

weil dadurch Inzidentfestellungen im Rahmen der

Diskussion zur „Anstiftung“ vermieden werden.

1. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1 und Abs. 2 Gr. 2 Var. 2, 26

B könnte sich gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1 und Abs. 2 Gr.

2 Var. 2, 26 strafbar gemacht haben, indem sie dem A riet,

den O durch Schüsse in den Unterleib zu töten.

6 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 211 Rn. 14-32.

7 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 211 Rn. 18.

Allerdings scheitert eine solche Anstiftung zum Mord bereits

objektiv mangels entsprechender Haupttat seitens des A

(s.o.). B ist insoweit nicht strafbar.

2. §§ 212 Abs. 1, 26

B könnte sich durch dieselbe Handlung gem. §§ 212 Abs. 1,

26 strafbar gemacht haben.

Die hierzu objektiv erforderliche vorsätzliche, rechtswidrige

Haupttat liegt in dem von A an O begangenen Totschlag

(s.o.). B müsste den A objektiv zu dieser Tat bestimmt, also

bei ihm den Tatentschluss hervorgerufen haben. 8 Zu dieser

Tat, also zur Tötung des O mittels Schuss ins Herz, war aber

A bereits entschlossen, als er mit B darüber sprach. Sie konnte

ihn, als einen omnimodo facturus, hierzu also nicht mehr

bestimmen. 9 Der objektive Tatbestand entfällt daher, mithin

auch eine entsprechende Strafbarkeit der B.

3. §§ 212 Abs. 1, 27 Abs. 1

B könnte sich gem. §§ 212 Abs. 1, 27 Abs. 1 strafbar gemacht

haben, indem sie zu A sagte, er tue ein gutes Werk,

wenn er den O töte.

a) Objektiver Tatbestand

Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ist die Tötung des O

durch den A. B müsste zu dieser Hilfe geleistet haben, nämlich

die Begehung der Tat erleichtert oder ermöglicht haben.

10 A fühlte sich in seinem Tötungsvorhaben dadurch

bestärkt, dass B dieses als gutes Werk bezeichnete. Ihre

Handlung bewirkte also einen Förderungserfolg psychischer

Natur. Sie leistete also objektiv (psychische) Beihilfe.

Hinweis: Mit diesen Formulierungen wird hervorgehoben,

dass das „gute Zureden“, die Beihilfehandlung, allein

nicht ausreicht, sondern dass daraus auch ein Erfolg, das

psychische Bestärken, resultieren muss. Daher auch die

entsprechende Formulierung im Sachverhalt.

b) Subjektiver Tatbestand

B müsste vorsätzlich gehandelt haben. Sie hielt für möglich

und nahm zumindest billigend in Kauf, dass A den O töten

und ihr Zureden ihn darin bestärken würde. Sie handelte also

hinsichtlich Haupttat und Hilfeleistung vorsätzlich, erfüllte

also den subjektiven Tatbestand.

c) Tatbestandsverschiebung

In Betracht kommt eine Tatbestandsverschiebung nach § 28

Abs. 2 von der Beihilfe zum Totschlag hin zur Beihilfe zum

Mord. Unabhängig von der Frage, ob für das Verhältnis von

Mord und Totschlag die Anwendung von § 28 Abs. 1 oder

§ 28 Abs. 2 dogmatisch zutreffend ist, erfordert die Anwendung

des § 28 jedenfalls, dass B ein besonderes persönliches

Merkmal aufwies, das bei A fehlte. Nach der Legaldefinition

8

Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2008,

§ 20 Rn. 169-176a.

9

Vgl. Kühl (Rn. 8), § 20 Rn. 177 ff.

10

Vgl. Kühl (Rn. 8), § 20 Rn. 211-228.

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519


ÜBUNGSFALL Georg Steinberg

in § 14 Abs. 1 sind das besondere persönliche Eigenschaften,

Verhältnisse oder Umstände. Hierunter werden lediglich

täterbezogene Besonderheiten subsumiert. 11 Ob B das tatbezogene,

nämlich die Art und Weise der Tatausführung beschreibende

Merkmal „grausam“ erfüllt wissen wollte, ist

insoweit also irrelevant. Es kommt kein täterbezogenes

Merkmal in Betracht, so dass schon hieran eine Tatbestandsverschiebung

nach § 28 Abs. 2 scheitert.

_____________________________________________________________________________________

520

Hinweis: Wie § 28 Abs. 2 technisch, also im Gutachtenaufbau,

zur Anwendung zu bringen ist, ist umstritten.

Ich favorisiere (im Anschluss z. B. an Rengier 12 ) die Prüfung

der Tatbestandsverschiebung im Anschluss an die

Feststellung des Tatbestands. Da übrigens die Unanwendbarkeit

von § 28 Abs. 2 mangels täterbezogenen

Merkmals bei B evident ist, war es vorliegend nicht zu

beanstanden, wenn das Problem gar nicht erörtert wurde.

d) Rechtswidrigkeit und Schuld

B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft; sie hat sich

gem. §§ 212 Abs. 1, 27 Abs. 1 strafbar gemacht. Ihre Strafe

ist gem. §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 zu mildern.

4. §§ 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2

Gr. 2 Var. 2

B könnte sich gem. §§ 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212

Abs. 1, 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 2 strafbar gemacht haben, indem

sie A riet, O durch Schüsse in den Unterleib zu töten.

Hinweis: § 30 ist keine exotische Norm; ihre Kenntnis

wird erwartet! Bei der Anwendung ist zunächst darauf zu

achten, dass die betreffende Variante exakt zitiert wird.

§ 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, die versuchte Anstiftung (nicht

zu verwechseln mit der vollendeten Anstiftung zu einem

Versuch als hinreichender Haupttat im Sinne von § 26!),

ist wie ein Versuch zu prüfen. Sie können hier mit einer

kurzen Vorprüfung beginnen (1. keine vollendete Anstiftung;

2. Haupttat der versuchten Anstiftung ist Verbrechen

im Sinne von § 12 Abs. 1), müssen dies aber nicht,

da „1.“ durch Prüfung des § 30 bereits implizit festgestellt

wird und „2.“ im Rahmen des Tatbestands geprüft

wird. Zum Aufbau näher Rengier 13 .

a) Tatentschluss

Dazu müsste B bezogen auf die Anstiftung eines anderen zu

einem Verbrechen einen Tatentschluss gefasst, also Vorsatz

gehabt haben.

(1) Vorsatz hinsichtlich der intendierten Haupttat

Als intendierte Haupttat kommt ein Mord des A an O in Betracht,

der nach §§ 211 Abs. 1, 12 Abs. 1 jedenfalls Verbrechensqualität

hätte.

11

Vgl. Fischer (Fn. 2), § 28 Rn. 3-6a.

12

Vgl. Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 9. Aufl.

2008, § 5 Rn. 13.

13

Vgl. Rengier (Fn. 12), § 47 Rn. 9.

ZJS 4/2010

B könnte die Verwirklichung des Mordmerkmals grausam,

§ 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 2, seitens des A gewollt haben,

dass nämlich A den O objektiv in einer Weise tötete, die dem

Opfer besonders intensive und über das für den Todeserfolg

erforderliche Maß hinausgehende Schmerzen oder Qualen

zufügte. B wollte, dass A den O mehrmals in den Unterleib

schoss, und ging davon aus, dass O dann erst nach mehrstündigem

qualvollem Leiden sterben würde. Diese besonders

intensiven Schmerzen waren für die Tötung mittels Erschießen

nicht erforderlich, denn etwa durch einen Schuss ins

Herz vermeidbar. Die von B vorgestellte Tötungsweise wäre

also objektiv grausam gewesen.

B wollte auch, dass A insoweit Vorsatz hätte. Dass sie

daneben die besondere subjektive Komponente der grausamen

Begehung, nämlich die besonders rohe und unbarmherzige

Gesinnung des Täters, für die Tötung des O seitens A

wollte, ergibt sich aus ihrer Formulierung, A solle nicht „so

zimperlich“ sein. B hatte also Vorsatz hinsichtlich eines von

A zu begehenden grausamen Mordes.

(2) Vorsatz hinsichtlich ihrer Bestimmungshandlung

B wollte auch den A durch ihre verbale Aufforderung zu dem

grausamen Mord bestimmen. Sie wusste allerdings, dass er

bereits entschlossen war, den O zu töten, also § 212 Abs. 1 zu

verwirklichen. Sie wollte ihn demnach zur qualifizierten

Begehung der bereits geplanten Tat anstiften, also eine „Aufstiftung“

begehen.

Es wird vertreten, dass eine solche Aufstiftung nicht als

Anstiftung strafbar ist, 14 da man einen bereits zur Tat Entschlossenen,

auch wenn sich dieser Entschluss nur auf die

Verwirklichung des Grundtatbestands bezieht, nicht anstiften

könne. Der bereits zuvor gefasste Entschluss zur Tat könne

dem Aufstifter nicht angelastet werden, es fehle der nach § 26

erforderliche Unrechtspakt zwischen Täter und Anstifter.

Demnach bliebe B insoweit straffrei.

Die besseren Argumente sprechen aber für eine Bestrafung

des Aufstifters als Anstifter, jedenfalls dann, wenn die

durch den Aufstifter veranlasste Tat im Unrechtsgehalt erheblich

höher ist als die zuvor seitens des Täters beschlossene.

Hier ruft nämlich der Aufstifter den Tatentschluss des Haupttäters

zu einer dogmatisch klar bestimmbaren selbständigen

Unrechtseinheit hervor, was – auch neben der Bestrafung

wegen psychischer Beihilfe zum Grundtatbestand – eine

selbständige Sanktionierung fordert.

Hinweis: Wenn Sie sich hier, ebenso gut vertretbar, anders

entscheiden, müssen Sie sodann ausführlicher auf

das Verhältnis von § 211 zu § 212 eingehen: Begreifen

Sie § 211 als selbständigen Tatbestand, liegt eine strafbare

Anstiftung zu einem anderen Delikt vor; begreifen Sie

§ 211 als Qualifikation, hat B straflos aufgestiftet. Möglich

wäre übrigens auch der Aufbau, zuerst das Verhältnis

von § 211 und § 212 zu klären und dann je nach Ergebnis

in die nähere Diskussion zur Auf- bzw. Umstiftung

einzusteigen.

14 Vgl. zum Streit Kühl (Rn. 8), § 20 Rn. 180-187.


Übungsfall: Weiblicher Ratschlag und Geschwisterzwist STRAFRECHT

Unabhängig davon, ob man den Mordtatbestand als Qualifikation

zum Totschlagstatbestand oder als eigenständigen

begreift, erfasst § 211, wie die Strafrahmen zeigen, jedenfalls

deutlich schwerwiegenderes Unrecht als § 212. Eine Aufstiftung

des zum Totschlag Entschlossenen zum Mord ist also

als Anstiftung strafbar. B, die aufstiften wollte, hatte also

Anstiftungsvorsatz.

b) Unmittelbares Ansetzen

B müsste objektiv unmittelbar zur Tatbegehung angesetzt

haben, §§ 30 Abs. 1 S. 1, 22, was jedenfalls bei Vornahme

der Ausführungshandlung der Fall ist. Indem die B dem A als

Bestimmungshandlung zum Mord riet, setzte sie also unmittelbar

an. Sie handelte auch rechtswidrig und schuldhaft und

ist somit strafbar gem. § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212

Abs. 1, 211 Abs.2 Gr. 2 Var. 2. Ihre Strafe ist gem. §§ 30

Abs.1 S. 2, 49 Abs. 1 zu mildern.

2. Tatkomplex : Das Geschehen im Badezimmer: Strafbarkeit

des A

Hinweis: Für die Prüfungsabfolge in diesem Gutachtenteil

ist zu beachten:

Zulässig wäre es, hier zunächst § 212 Abs. 1 zu prüfen;

dann wäre im Rahmen des objektiven Tatbestands

die objektive Zurechnung zu problematisieren, wie das

hier im Rahmen der Prüfung des § 227 geschieht. Sodann

wäre der subjektive Tatbestand mangels Vorsatz zu

verneinen. Da das Fehlen des Vorsatzes evident ist (vgl.

Sachverhaltsangabe), ist die Prüfung des § 212 Abs. 1

aber nicht notwendig und auch nicht allzu elegant.

§ 227 ist eine Erfolgsqualifikation, das heißt, der vorsätzlich

herbeigeführte Erfolg des Grunddelikts (§ 223)

muss zu einer fahrlässig herbeigeführten (und in spezifischem

Gefahrzusammenhang stehenden) schweren Folge

geführt haben. Sie können §§ 223, 227 gemeinsam prüfen

oder auch zuerst § 223 und dann, separat, § 227. Ich

empfehle den letzteren Aufbau, der weniger fehleranfällig

sowie allgemein akzeptiert und üblich ist 15 .

§ 227 ist lex specialis zu § 222. Vereinzelt mag empfohlen

werden, § 222 vor § 227 zu prüfen und dann

§ 223 und § 222 gewissermaßen zusammenzusetzen zu

§227. Das ist aber angreifbar und wird teils als gravierender

Verstoß gegen den konkurrenzrechtlichen Spezialitätsgrundsatz

bewertet. Ich rate davon ab. Nur wenn

§ 227 entfällt, ist anschließend und nachrangig § 222 zu

prüfen.

Ob § 227 den § 224 konkurrenzrechtlich verdrängt

oder die Normen in Idealkonkurrenz stehen können, ist

umstritten 16 . Daraus folgt, dass beide Normen zu prüfen

sind und (ggf.) am Ende der Klausur das Konkurrenzverhältnis

zu diskutieren ist. Zweckmäßig ist es, § 224

zusammen mit § 223 zu prüfen.

15

Vgl. Rengier (Fn. 12), § 16 Rn. 3; Kühl (Rn. 8), § 17a

Rn. 31.

16

Vgl. nur die Nachweise Fischer (Fn. 2), § 224 Rn. 16.

1. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 5

A könnte sich nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 5 strafbar

gemacht haben, indem er der C in den Unterleib trat.

a) Objektiver Tatbestand

(1) Zur Verwirklichung des Grundtatbestands müsste A die C,

eine andere Person, körperlich misshandelt oder an der Gesundheit

geschädigt haben. Eine körperliche Misshandlung ist

jede üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche

Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. 17 Der Tritt

in den Unterleib war übel und unangemessen, die mit ihm

verbundenen Schmerzen beeinträchtigten das körperliche

Wohlbefinden der C. A misshandelte sie also körperlich.

Er könnte C auch an der Gesundheit geschädigt haben. Er

müsste hierzu einen krankhaften Zustand hervorgerufen haben,

der heilungsbedürftig ist. 18 Durch seinen Angriff wurde

die C benommen, wovon sie sich erholen musste. Folglich

schädigte A ihre Gesundheit. Er erfüllte objektiv den Grundtatbestand.

(2) Zu prüfen ist der Qualifikationstatbestand des § 224

Abs. 1 Nr. 5. Zwar ist C letztlich gestorben. Das bedeutet

aber nicht zwingend, dass die Körperverletzungshandlung

lebensgefährlich im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 5 war. Erforderlich

ist vielmehr, dass die Handlung an sich tötungsgeeignet

(oder, so die weitergehende Auffassung, konkret lebensgefährlich)

ist. 19 Das ist bei einem Tritt in den Unterleib mit

bloßem Fuß für sich genommen nicht der Fall. Dieser Qualifikationstatbestand

entfällt objektiv. Nur § 223 Abs. 1 ist

objektiv erfüllt.

Hinweis: Wer das, noch vertretbar, anders entscheidet,

muss jedenfalls den Vorsatz bezogen auf diesen Qualifikationstatbestand

verneinen. Da dieser ersichtlich fehlt,

sollten die Ausführungen zur objektiven Seite hier auch

nicht zu ausladend sein.

b) Subjektiver Tatbestand

A handelte, indem er erkannte und in Kauf nahm, dass C in

Folge seines Trittes Schmerzen erleiden und möglicherweise

benommen sein würde, vorsätzlich. Er handelte auch rechtswidrig

und schuldhaft und hat sich gem. § 223 Abs. 1 strafbar

gemacht.

2. § 227

A könnte sich durch dieselbe Handlung gem. § 227 strafbar

gemacht haben.

a) § 223

A hat das Grunddelikt, § 223, schuldhaft realisiert (s.o.).

b) Objektiv fahrlässige Tötung

(1) A müsste den Tod der C äquivalent kausal verursacht haben.

Seine Handlung dürfte also nicht hinweggedacht werden

17 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 223 Rn. 3a-5.

18 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 223 Rn. 6 ff.

19 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 224 Rn. 12.

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521


ÜBUNGSFALL Georg Steinberg

können, ohne dass der Erfolg entfiele. Hätte A die C nicht

getreten, wäre sie nicht benommen ins Badezimmer gewankt,

nicht auf dem Läufer ausgerutscht und auch nicht verunglückt.

Ihr Tod wäre ausgeblieben. As Handeln war also kausal.

(2) Die objektive Sorgfaltswidrigkeit der Handlung ergibt

sich bereits aus der Verwirklichung des Grunddelikts.

(3) Der Erfolg müsste objektiv zurechenbar sein, es müsste

sich also im konkreten Erfolg die von A gesetzte rechtlich

missbilligte Gefahr realisiert haben. Durch den Tritt setzte A

die rechtlich missbilligte Gefahr, dass die C in ihrer körperlichen

Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt wurde und stürzen

konnte. Der Sturz stellt sich daher nicht als Realisierung des

allgemeinen Lebensrisikos, sondern eines vorwerfbar gesteigerten

Risikos dar. Auch war der Handlungsverlauf nicht

derart atypisch (außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung),

dass insofern die Zurechenbarkeit entfiele. Schließlich wirkte

auch das Verhalten der C nicht zurechnungsunterbrechend,

da sie ihren Sturz nicht freiverantwortlich riskierte oder provozierte,

sondern aufgrund ihrer Benommenheit stürzte. Der

Erfolg war also objektiv zurechenbar. A hat C objektiv fahrlässig

getötet.

c) Spezifischer Gefahrzusammenhang

§ 227 fordert über die objektive Zurechenbarkeit im Allgemeinen

hinaus einen gefahrspezifischen Zusammenhang

zwischen Körperverletzung und Tötungserfolg. 20

(1) Hier ist zunächst zu problematisieren, dass die von A

zugefügte Verletzung selbst nicht tödlich, keine letale Wunde

war. Nach der Letalitätsthese, die genau dies fordert, entfiele

also der Gefahrzusammenhang. Für die Letalitätsthese sprechen

die Erleichterung der Grenzziehung für die Gefahrspezifik

(Vermeidung der „Ausuferung“) sowie das allgemeine

Restriktionsbedürfnis, das aus der hohen Strafdrohung des

§ 227 im Vergleich zu §§ 222; 223; 52 resultiert. Allerdings

ist fraglich, ob gerade diese Restriktion sachgerecht wäre. Es

ist nicht zu erkennen, weshalb die Realisierung des Todes,

die aus der beeinträchtigten körperlichen Gesamtkonstitution

folgt, nicht ebenso sanktionswürdig sein soll wie die Beibringung

einer („örtlich“) tödlichen Wunde. Auch der Wortlaut

des § 227 ist insoweit nicht zwingend. Der Letalitätsthese ist

demnach nicht zu folgen.

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522

Hinweis: Die Gegenansicht ist vertretbar. Dann wäre hier

die Prüfung des § 227 zu Ende.

(2) Kriterium des spezifischen Gefahrzusammenhangs ist auch

weniger die Unmittelbarkeit in dem Sinne, dass er durch einen

mehrere Zwischenschritte aufweisenden Kausalverlauf (wie

hier) unterbrochen würde. Entscheidendes Kriterium muss

vielmehr sein, ob die Todesgefahr der Handlung in spezifischer

Weise anhaftete, nämlich geradezu typisch war. Es ist geradezu

typisch, dass bei einem Tritt in den Bauch das Opfer

benommen wird, also die körperliche Kontrolle kurzfristig

partiell verliert. Dies birgt das geradezu typische Risiko eines

Sturzes oder Ausgleitens; die (tödliche) Verletzung am Hinterkopf

ist für einen Sturz rücklings ebenfalls geradezu typisch.

20 Vgl. Fischer (Fn. 2), § 227 Rn. 3 f.

ZJS 4/2010

Trotz des mehrere Zwischenschritte aufweisenden Kausalverlaufs

besteht also, da all diese Schritte typisch verknüpft sind,

der spezifische Gefahrzusammenhang.

d) A müsste sodann subjektiv fahrlässig gehandelt haben.

Dies ist zu verneinen, wenn er subjektiv geringere Erkenntnismöglichkeiten

hatte als ein verständiger Dritter. Mangels

Anzeichen dafür handelte A subjektiv fahrlässig.

Hinweis: Die sonstigen Voraussetzungen der Schuld,

insbesondere Schuldfähigkeit und Fehlen von Entschuldigungsgründen,

sind hier nicht mehr zu prüfen, da oben

a) bereits die schuldhafte Begehung (des Grundtatbestands)

festgestellt wurde. Es verbleibt also nur noch die

Prüfung der besonderen Fahrlässigkeitsschuld.

e) Ergebnis

A ist strafbar nach § 227.

Hinweis: Man könnte noch § 221 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 prüfen,

der zu § 227 in Idealkonkurrenz stünde. Die Prüfung

ist aber entbehrlich, da man zwar den objektiven Tatbestand

noch bejahen kann, der Vorsatz bezogen auf die

konkrete Lebensgefahr aber evident fehlt.

Ergebnisse und Konkurrenzen

Hinweis: Wer die Konkurrenzen nicht erwähnt (= häufige

„studentische Praxis“), lässt sein Gutachten unvollständig

und muss mit empfindlichen Punktabzügen rechnen.

Einen didaktisch aufbereiteten Überblick zu den

Konkurrenzen bieten Steinberg/Bergmann 21 .

A ist strafbar gem. § 212 Abs. 1 und §§ 223 Abs. 1, 227.

Die Deliktsverwirklichungen stehen, da räumlich und zeitlich

getrennt, gegen unterschiedliche Rechtsgutsträger höchstpersönlicher

Opfer gerichtet und nicht subjektiv von einem einheitlichen

Vorsatz getragen, in Tatmehrheit, § 53.

B ist strafbar gem. §§ 212 Abs.1, 27 und § 30 Abs. 1 S. 1

Alt. 1 i.V.m. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 2. Die

Taten wurden mittels einer natürlichen Handlung (Ratschlag

an den A) vollzogen, also in Handlungseinheit. Gesetzeskonkurrenz

liegt, da die verwirklichten Delikte jeweils einen

eigenen Unrechtsgehalt aufweisen (gewichtigere Beteiligungsform

hinsichtlich geringfügigerer Haupttat; geringfügigere

Beteiligungsform hinsichtlich schwerer wiegender

Haupttat), nicht vor. Die Delikte stehen also miteinander in

Tateinheit, § 52.

21 Steinberg/Bergmann, Jura 2009, 905 (910).


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue

Von Wiss. Mitarbeiter Michael Pösl, Wiss. Mitarbeiter Felix Walther, München*

Anlass des folgenden Fallbeitrages waren zwei Berichte im

Magazin Focus 1 über Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe

von Nacharbeitsaufträgen im Werk eines großen südwestdeutschen

Autobauers. Der Fall bietet willkommene Gelegenheit

zu erörtern, ob die §§ 266, 299 StGB, anhand derer

Korruptionsfälle in der Privatwirtschaft in der Rechtspraxis

regelmäßig beurteilt werden, 2 auch die hier vorliegende

„exotische Konstellation“ 3 zu erfassen vermögen.

Die vorliegende Falllösung versteht sich vor diesem Hintergrund

nicht als vollumfängliche gutachterliche Ausarbeitung,

sondern legt einen Schwerpunkt auf die besonderen

Problempunkte der vorgestellten Fallkonstellation.

Sachverhalt

W, F und D sind Angestellte im Hauptwerk des bekannten

Automobilherstellers M. Bis zu ihrer Festnahme waren W

dort als Mechaniker, F und D als Sachbearbeiter in der Abteilung

Qualitätssicherung tätig.

Mit Vertretern einer konzernfremden Nacharbeitsfirma

(N) hat das Trio schon seit geraumer Zeit eine gemeinsame

Abmachung getroffen, wonach sie bei ihrer Tätigkeit im

Werk absichtlich Pfusch produzieren, um so N Aufträge zur

Fehlerkontrolle und -behebung zuzuschanzen.

Als „Belohnung“ erhalten W, F und D anschließend von

N regelmäßig Hotelaufenthalte im mondänen Skiort Ischgl,

Musicalkarten, Fußballkarten, Jahreswagen der Marke M

zum Schnäppchenpreis, aber auch Potenzmittel.

Das Trio geht dabei in der Regel folgendermaßen vor.

Während der Produktion oder auch erst nach Verlassen der

Fertigungshallen zerkratzt W bei den Baureihen aus dem

Ober- und Luxusklassensegment die Oberfläche, lockert

Schrauben und Schellen oder spritzt Flüssigkeiten in Bremsschläuche

ein. Anschließend beauftragen D und F die Nacharbeitsfirma

N, deren Mitarbeiter dann über Monate während

der Produktion am Band die angeblich vermehrt fehlerhaften

Bauteile kontrollieren, ohne jedoch dabei jemals etwas zu

finden. N sichert sich auf diese Weise in einem heiß umkämpften

Marktumfeld eine ständige lukrative Einnahmequelle.

Haben sich W, F und D nach den §§ 266, 299 StGB strafbar

gemacht?

* Die Autoren sind wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl

für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht

und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht unter

Leitung von Prof. Dr. Helmut Satzger an der Ludwig-

Maximilians-Universität in München.

1

Focus Ausgabe 47/2008, S. 180; Ausgabe 52/2008, S. 106.

2

S. insoweit den „leading case“ BGHSt 50, 299 – „Kölner

Müllskandal“.

3

So ein mit dem Fall befasster Staatsanwalt (zit. nach Focus

47/2008, S. 180).

Lösungsvorschlag

I. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1

StGB)

Vorbemerkung: Bei den drei Angestellten sind ganz unterschiedliche

Verhaltensweisen zu beurteilen. Aus ihren

unterschiedlichen Handlungen und Tätigkeitsfeldern

könnte sich auch eine divergierende strafrechtliche Bewertung

von F und D einerseits bzw. W andererseits ergeben,

was eine getrennte Prüfung rechtfertigt.

1. Die Angestellten F und D

Durch die Abrede, im Gegenzug für diverse Zuwendungen

für die Beauftragung von N zu sorgen, könnten sich F und D

gemäß § 299 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB wegen gemeinschaftlicher

Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr strafbar gemacht

haben.

a) Objektiver Tatbestand

aa) Tauglicher Täter

Fraglich ist bereits, ob F und D überhaupt als Täter des Sonderdelikts

des § 299 Abs. 1 StGB in Frage kommen. Hierzu

müssten sie Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen

Betriebs sein. Unter den Begriff des „Angestellten“ fällt, wer

vertraglich oder faktisch in einem Dienstverhältnis zum Inhaber

eines Geschäftsbetriebs steht und dessen Weisungen

unterworfen ist. 4 Dem Begriff des „Beauftragten“ kommt

demgegenüber nur eine Auffangfunktion für die Personen zu,

die trotz fehlender Angestellteneigenschaft Einfluss auf betriebliche

Entscheidungen nehmen können. 5 Ein „geschäftlicher“

Betrieb liegt bei jeder auf gewisse Dauer betriebenen

Tätigkeit im Wirtschaftsleben vor, die den Austausch von

Leistungen und Gegenleistungen beinhaltet. 6

An der Eigenschaft ihres Arbeitgebers als „geschäftlicher

Betrieb“ zu zweifeln, liefert der Sachverhalt keinen Anlass.

Dort sind F und D als abhängige Angestellte tätig. Daneben

liefert der Sachverhalt einige Hinweise darauf, dass F und D

weitgehend unkontrolliert vorgehen konnten: So scheint es

kein Problem gewesen zu sein, dass die Nacharbeitsfirmen

nie qualitative Mängel an den Bauteilen der Zulieferer feststellen

konnten. Zwar wunderte sich nach Focus-

Informationen so mancher Daimler-Mitarbeiter, „wer da so

alles engagiert wurde“. Doch eine effektive präventive Kontrolle

der Auftragsvergabe scheint nicht stattgefunden zu

haben.

4 Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,

57. Aufl. 2010, § 299 Rn. 9; Rosenau, in: Satzger/Schmitt/

Widmaier, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1. Aufl. 2009, § 299

Rn. 7.

5 Fischer (Fn. 4), § 299 Rn. 4.

6 Rosenau (Fn. 4), § 299 Rn. 13.

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523


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

bb) Tathandlung und -mittel

F und D müssten einen Vorteil gefordert, sich versprechen

haben lassen oder angenommen haben. „Vorteil“, also „Leistung“

der Nacharbeitsfirma, kann jede materielle oder ideelle

Zuwendung sein, auf die der Leistungsempfänger keinen

Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche

oder auch nur persönliche Lage unmittelbar oder mittelbar

objektiv verbessert. 7

Soweit F und D auf Kosten von N Luxusreisen unternahmen

und Potenzmittel bezogen, sind dies typische materielle

Besserstellungen. Auch die Musical- und Fußballtickets stellen

„Vorteile“ dar und zwar selbst dann, wenn F und D anderweitig

ohnehin Zugang zu den Veranstaltungen gehabt

hatten. 8 Ob sie die Vorteile ursprünglich aktiv gefordert oder

sich versprechen hatten lassen, kann an dieser Stelle offen

bleiben, da durch den tatsächlichen Zufluss der Sachwerte

jedenfalls ein tatbestandliches „Annehmen“ vorliegt. 9

cc) Bevorzugung im Wettbewerb beim Bezug von Waren oder

gewerblichen Leistungen

F und D müssten diese Vorteile gerade als Gegenleistung

dafür angenommen haben, dass sie im Wettbewerb beim

Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen eine unlautere

Bevorzugung vornehmen.

Erforderlich – aber auch ausreichend – ist dabei, dass Geber

und Nehmer übereinkommen, dass die Vorteilsgewährung

in Hinblick auf eine künftige Bevorzugung erfolgt. Es

muss damit einerseits weder tatsächlich zur Bevorzugung

kommen, noch genügt andererseits – anders als im Rahmen

der §§ 331 ff. StGB – die Zuwendung für eine bereits erfolgte

Bevorzugung oder für das „allgemeine Wohlwollen“. 10 Eine

unlautere 11 Bevorzugung im Wettbewerb liegt dann vor,

wenn nach Vorstellung der Beteiligten der Vorteilsgeber in

einer Wettbewerbslage gegenüber mindestens einem Konkurrenten

ungerechtfertigterweise besser gestellt werden soll. 12

Die Abmachung zwischen F und D einerseits sowie der

Nacharbeitsfirma andererseits zielte auf die Vergabe von

höchst lukrativen und daher sehr begehrten Nacharbeitsaufträgen.

Dass es bei den Zuwendungen gerade um die Ausschaltung

von Konkurrenz um die Vergabe der Nacharbeitsaufträge

ging, liegt daher auf der Hand, so dass festzuhalten

bleibt, dass die Vorteile dafür entgegen genommen

7

BGHSt 47, 295 (304); BGH NJW 2003, 763 (764); NStZ

2008, 216 (217).

8

Vgl. BGH NJW 2008, 3580 (3581).

9

Zur Bedeutung der einzelnen Handlungsalternativen des

§ 299 StGB s. F. Walther, Jura 2010, 511 (515).

10

Rosenau (Fn. 4), § 299 Rn. 22 m.w.N.

11

Zur (umstrittenen) Bedeutung des Unlauterkeitsmerkmals

s. nur Tiedemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann

(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 10,

12. Aufl. 2008, § 299 Rn. 39 ff.; da eine sachliche Motivation

der Bezugsentscheidung hier nach den Sachverhaltsangaben

ausgeschlossen ist, soll der Streit nicht weiter vertieft werden.

12

Heine, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar,

27. Aufl. 2006, § 299 Rn. 18 m.w.N.

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524

ZJS 4/2010

wurden, um eine Bevorzugung beim Bezug der Nacharbeiten

(als „gewerbliche Leistungen“ i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB) zu

gewähren.

b) Subjektiver Tatbestand

Nach Sachlage kam es F und D gerade darauf an, die Zuwendungen

in Hinblick auf die Auftragsentscheidungen zu erhalten.

Mithin handelten sie absichtlich, so dass der subjektive

Tatbestand erfüllt ist.

c) Rechtswidrigkeit und Schuld

F und D handelten auch rechtswidrig und schuldhaft.

d) Strafzumessung: besonders schwerer Fall, § 300 StGB

In Frage steht, ob F und D zudem einen besonders schweren

Fall der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr verwirklicht

haben, was zu einer Erhöhung des Strafrahmens auf

Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren führen würde. Das Gesetz

erwähnt in § 300 S. 2 StGB als sog. benannte Erschwerungsgründe

das große Ausmaß des Vorteils (Nr. 1) und die gewerbs-

oder bandenmäßige Begehung der Tat (Nr. 2).

aa) „Vorteil großen Ausmaßes“

Ein „Vorteil großen Ausmaßes“ liegt hier insofern nahe, als F

und D nicht nur umfangreiche Wertvorteile erhielten, sondern

auch beinahe regelmäßig für die Nacharbeitsfirma tätig wurden.

Für § 300 StGB wird man keine allgemeine Wertgrenze

bestimmen können, ab der ein „großes Ausmaß“ vorliegt. 13

Entscheidend ist, ob der Vorteil objektiv ein Ausmaß erreicht

hat, das über Durchschnittsfälle hinausgeht, und deshalb

besonders geeignet ist, den Vorteilsnehmer zu korrumpieren.

14 Für den vorliegenden Fall einer korruptiven Dauerbeziehung

unter Beteiligung mehrerer Personen wird man zudem

von folgenden Grundsätzen ausgehen müssen: Eine

Zusammenrechnung mehrerer Vorteile kommt nur dann in

Betracht, wenn sie auf einer einzigen Unrechtsvereinbarung

beruhen, und die Zuwendungen zum Zeitpunkt der Vereinbarung

schon hinreichend konkretisiert waren. 15 Eine Zurechnung

der an Beteiligte geleisteten Vorteile muss im Falle der

Bestechlichkeit ausscheiden. So gerechtfertigt die Erhöhung

des Strafmaßes bei der (aktiven) Bestechung mehrerer Angestellter

erscheint, so wenig darf einem Nehmer das von seinem

ebenfalls bestechlichen Kollegen vereinnahmte Schmiergeld

zum Nachteil gereichen, würde man ihn andernfalls

doch letztlich für die Gier seines Kollegen haften lassen. 16 Im

vorliegenden Fall können F und D daher nur die jeweils per-

13 S. nur die Nachweise bei Rönnau, in: Achenbach/Ransiek

(Hrsg.), Handbuch Wirtschaftstrafrecht, 2. Aufl. 2007, III. 2.

Rn. 63 (Fn. 371): vertreten werden Grenzen von 10.000 DM

(!) bis zu 25.000 €.

14 Tiedemann (Fn. 11), § 300 Rn. 4.

15 So auch Diemer/Krick, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener

Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006, § 300

Rn. 2.

16 Anders Diemer/Krick (Fn. 15), § 300 Rn. 2.


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue STRAFRECHT

sönlich vereinnahmten Zuwendungen angelastet werden. Die

im Sachverhalt mitgeteilten Bestechungsmittel – Fußball-

und Musicalkarten, Übernachtungen, Jahreswagen usw. –

dürften zwar einen beträchtlichen finanziellen Wert repräsentieren.

Jedoch liegt hier noch kein besonders schwerer Fall

vor. Führt man sich die in Rechtsprechung und Presse zuletzt

behandelten Fälle der Wirtschaftskorruption vor Augen, so

ging es dabei regelmäßig um Zahlungen im Millionenbereich.

So flossen im Fall der Allianz-Arena München 17 Schmiergelder

i.H.v. 2,8 Mio €, im jüngst entschiedenen Siemens/Enel-

Fall 18 wurden italienische Manager mit Zahlungen i.H.v.

insgesamt ca. 6 Mio. € gefügig gemacht und im Rahmen des

„System Schreiber“ wurden unerlaubte Provisionen i.H.v.

250 Mio. € gezahlt. Vor diesem Hintergrund nehmen sich die

im vorliegenden Fall geleisteten Zahlungen und Sachleistungen

fast „bescheiden“ aus, so dass kein „Vorteil großen

Ausmaßes“ vorliegt.

Hinweis: A.A. gut vertretbar.

bb) Gewerbs- oder bandenmäßige Begehung

Da wir es mit mehreren Beteiligten zu tun haben und F und D

über einen längeren Zeitraum tätig wurden, kommt aber eine

gewerbs- oder bandenmäßige Begehung (§ 300 S. 2 Nr. 2

StGB) in Betracht.

(1) Gewerbsmäßigkeit

Für die Gewerbsmäßigkeit kommt es darauf an, ob der Täter

ein ganzes Korruptions-System aufbauen will, um hieraus

immer wieder materielle Vorteile zu ziehen. 19 Im Fall von F

und D kann davon ausgegangen werden, dass diese ihre exponierte

Stellung in der Qualitätssicherung (genauer: bei der

Auftragsvergabe) auf unbestimmte Zeit nutzen wollten, um

von der Nacharbeitsfirma, die auf die Erteilung von Aufträgen

existentiell angewiesen war, immer wieder Zuwendungen

zu fordern bzw. sich versprechen oder gewähren zu lassen.

(2) Begehung als Bandenmitglied

Für die Begehung als Bande ist ein Zusammenwirken von

mindestens drei Personen erforderlich, die sich zur fortgesetzten

Begehung von Taten nach § 299 StGB zusammengeschlossen

haben. 20 Unbeachtlich soll sein, ob die Bandenmitglieder

im Ausführungsstadium als (Mit-)Täter oder Teilnehmer

handeln. 21 An einem planmäßigen Zusammenwirken

zwischen F und D einerseits und der Nacharbeitsfirma andererseits

bestehen nach den mitgeteilten Tatsachen keine

Zweifel. Doch bleibt fraglich, ob man es mit der h.M. 22 ausreichen

lassen kann, dass sich die Bandenmitglieder auf Geber-

und Nehmerseite befinden. Bei Korruptionsdelikten

17

BGH NJW 2006, 3290.

18

BGHSt 53, 323.

19

Fischer (Fn. 4), § 300 Rn. 5.

20

Vgl. BGHSt 46, 321 (325).

21

BGHSt 47, 214; BGH StraFo 2006, 340 (beide zu § 244

StGB).

22

Tiedemann (Fn. 11), § 300 Rn. 6.

besteht nämlich die Besonderheit, dass in der Regel 23 von

vornherein mindestens zwei Personen täterschaftlich beteiligt

sind. So sollte jedenfalls im vorliegenden Fall auf die auch

intuitiv näher liegende Möglichkeit, das Wirken von F, D und

W als „bandenmäßig“ einzuordnen, ausgewichen werden. Da

F, D und W eine gemeinsame Abmachung mit N getroffen

hatten, und auch dem W seine Beteiligung strafrechtlich

vorgeworfen werden kann, 24 wurde das Regelbeispiel der

bandenmäßigen Begehung verwirklicht.

e) Konkurrenzen und Zwischenergebnis

Nach dem Sachverhalt kam es schon seit geraumer Zeit zu

Zuwendungen von N an F und D. Selbst wenn sämtliche

Vorteilsleistungen und im Gegenzug erfolgte Bevorzugungen

bei der Auftragsvergabe ausschließlich auf die ursprüngliche

Unrechtsvereinbarung zurückgehen sollten, wäre freilich

Tatmehrheit zwischen den verschiedenen Fällen der Vorteilsannahme

anzunehmen. Soweit die Korruptionsabrede nämlich

auf einen unbestimmten Zeitraum angelegt ist, also

„open-end-Charakter“ trägt, können die folgenden Austauschhandlungen

nicht mehr zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit

verbunden werden. 25 F und D haben sich demnach

in einer unbekannten Zahl von Fällen wegen Angestelltenbestechlichkeit

strafbar gemacht. Das Strafmaß ist dabei

§ 300 StGB zu entnehmen.

f) Exkurs: Anordnung des Verfalls

In Frage steht auch, ob gegen F und D der Verfall angeordnet

werden kann. Für Taten nach § 299 Abs. 1 StGB greift dabei

nicht nur die Grundvorschrift des § 73 Abs. 1 S. 1 StGB ein.

Zu beachten ist auch, dass in Fällen der gewerbs- bzw. bandenmäßigen

Begehung der erweiterte Verfall angeordnet

werden kann (§ 302 Abs. 1 i.V.m. § 73d StGB).

Im hier vorliegenden Fall der Bestechlichkeit in einem

besonders schweren Fall stellt der gewährte Vorteil einen

„aus der Tat“ erlangten Verfallsgegenstand dar. 26 Da F und D

vorwiegend Sachleistungen zugewandt wurden, die sich wohl

nur noch teilweise im Vermögen der Empfänger befinden, ist

nach § 73a StGB ein entsprechender Geldwertbetrag für

verfallen zu erklären. Der Anwendung von §§ 73 Abs. 1 S. 1,

73a StGB steht freilich – wie so oft – auch im hier zu beurteilenden

Fall § 73 Abs. 1 S. 2 StGB entgegen. Der geschädigte

Arbeitgeber hat nämlich gegen F und D einen Herausgabeanspruch

aus §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB erlangt. Dieser

Anspruch ist im Rahmen von § 73 Abs. 1 S. 2 StGB berücksichtigungsfähig,

da der Geschäftsherr nach h.M. „Verletzter“

im Sinne der Vorschrift ist. 27

23 Anders bspw., falls es bei einem einseitigen Fordern bzw.

Anbieten eines Vorteils bleibt.

24 S. dazu ausführlich unter 2.

25 Vgl. BGHSt 41,292 (302); BGH NStZ-RR 1998, 269.

26 BGH NJW 1981, 1457; 2001, 2102 (2106 f.); nach a.A. ist

der Vorteil „für“ die Tat erlangt.

27 Vgl. BGH NJW 2001, 2102 (2106); Tiedemann (Fn. 11),

§ 302 Rn. 1.

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525


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

2. Der Angestellte W – Strafbarkeit als (Mit-)Täter

Infolge der Abrede mit der Nacharbeitsfirma N könnte auch

W als (Mit-)Täter der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr

zu bestrafen sein, §§ 299 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB.

a) Objektiver Tatbestand

aa) Tätereigenschaft, Tathandlung

Zunächst ist M nach den bereits genannten Maßstäben 28

zweifelsohne „Angestellter“ i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB. Zwar

wird – wie erwähnt – der Täterkreis weiter dahingehend

eingeschränkt, dass der fragliche Angestellte Einflussmöglichkeiten

auf die Bezugsentscheidung haben muss. Doch

handelt es sich dabei um eine allein faktische Voraussetzung,

die sich daraus ergibt, dass die Vorteilsgewährung auf eine

wettbewerbsrelevante Bevorzugung zielen muss. Aus dem

Sachverhalt ergibt sich des Weiteren, dass W selbst N gegenüber

trat und wie seine Kollegen geldwerte Vorteile entgegen

genommen hat, also als tauglicher Täter eine in § 299 Abs. 1

StGB genannte Tathandlung ausgeführt hat.

bb) Bevorzugung im Wettbewerb beim Bezug von Waren oder

gewerblichen Leistungen

Des Weiteren müsste auch W die Zuwendungen dafür empfangen

haben, dass er N im Wettbewerb bevorzugte. Anders

als im Falle von F und D kann hier nicht ohne Weiteres auf

die Vergabe der Aufträge abgestellt werden; vielmehr gilt es

genau herauszuarbeiten, worin nun die tatbestandliche „Bevorzugung“

liegen könnte.

(1) Bevorzugung durch W (selbst)?

Man kann als mögliche „Bevorzugung“ zunächst das Zerkratzen

der Karosserien der Neuwagen durch W ins Auge

fassen. Hierbei gilt es zu beachten, dass der „Bezug“ neben

der sachlichen notwendigerweise auch eine zeitliche Komponente

aufweist. Die h.M. strapaziert den Wortlaut und erfasst

das gesamte, auf die Erlangung oder den Absatz von Waren

oder Leistungen gerichtete Geschäft, d.h. Bestellung, Lieferung

und Entgegennahme der Ware bzw. (wie in unserem

Fall) gewerblichen Leistung. 29 Das Zerkratzen der Karosserien

der Neuwagen geschah nun aber weit im Vorfeld des

eigentlichen Bezugsvorgangs der Dienstleistungen durch die

Zulieferfirma. Sie war auch gänzlich ungeeignet, das zahlende

Unternehmen gegenüber einem Mitbewerber besser zu

stellen. Vielmehr war sie lediglich der Grund dafür, dass es

überhaupt zu einer Bezugsentscheidung kam. Zum Zeitpunkt

der Ermöglichung des Bezugsvorgangs liegt aber weder ein

Bezug vor, noch ist eine Bevorzugung möglich. Aus der

Sicht der Geberseite gesprochen: Dem W wurden keine Zuwendungen

gemacht, um eine Bevorzugung zu erhalten,

sondern um die Bevorzugung durch F und D erst zu ermöglichen.

Eine andere Möglichkeit, eine eigene Bevorzugung durch

W anzunehmen, besteht darin, die Sabotage der Wagen als

indirekte Einflussnahme auf die Bezugsentscheidung durch

28 S. oben 1. a) aa).

29 S. nur BGHSt 10, 269 (270).

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526

ZJS 4/2010

die Auftragsvergabe zu begreifen. Die h.M. sieht eine Bevorzugung

auch darin, wenn nur mittelbar an der Bezugsentscheidung

beteiligte Personen den Entscheidungsträger beeinflussen.

30 Andererseits sollen aber jedenfalls Boten und

Hilfspersonen nicht als taugliche Täter in Frage kommen,

woraus ersichtlich wird, dass nur Personen erfasst sein sollen,

die auf Grund ihrer betrieblichen Funktion bestimmungsgemäß

an der Bezugsentscheidung mitwirken können. Eine

mittelbare Bevorzugung könnte W also nur dann vorgeworfen

werden, wenn er auf die Entscheider F und D Einfluss

nehmend eingewirkt hätte. Ein Verhalten, das nicht festgestellt

wurde und das nach Sachlage auch gar nicht notwendig

gewesen wäre, da F und D ja selbst Schmiergelder erhalten

hatten. Dieses Ergebnis macht unter Rechtsgutsgesichtspunkten

auch durchaus Sinn, wird doch durch die Manipulation

der Neuwagen der Leistungswettbewerb 31 zwischen den

Nacharbeitsfirmen gerade nicht ausgeschaltet, sondern erst

ermöglicht.

(2) Zurechnung der Auftragsvergabe durch von F und D?

Nach dem bisher Gesagten bleibt schließlich die Möglichkeit,

die von F und D mit der Geberseite vereinbarte (und tatsächlich

vorgenommene) Bevorzugung dem W zuzurechnen.

Hierbei handelt es sich freilich um keine „klassische“, über

§ 25 Abs. 2 StGB lösbare Zurechnungsfrage, da es nicht um

die Zurechnung eines objektiven Tatbeitrags, sondern eines

Tatbestandsmerkmals mit subjektivem Einschlag geht. 32

Einer Zurechnung (§ 25 Abs. 2 StGB) der Bevorzugungsabsicht

durch F und D steht daher schon der intuitive Einwand

entgegen, dass besondere Absichten, Tendenzen und andere

Merkmale mit einem „subjektiven Einschlag“ bei jedem

Mittäter gesondert vorliegen müssen. 33 Dieses Ergebnis wäre

auch kriminalpolitisch und teleologisch nachvollziehbar: Das

Verhalten des M steht einem (wenn auch fremdveranlassten)

Eigentums- oder Vermögensdelikt sehr viel näher als dem

Wettbewerbsdelikt des § 299 Abs. 1 StGB. Insbesondere

leuchtet es wenig ein, warum der im Vergleich zu F und D

gänzlich untergeordnete und für das Rechtsgut Wettbewerb

nur höchst mittelbar gefährliche Tatbeitrag des W gleichberechtigt

neben die Handlungen von F und D treten soll.

Für die weitere Lösung fruchtbar gemacht werden könnte

auch die Parallelproblematik aus dem Bereich der Amtsträgerkorruption.

Dort wird von dem Grundsatz ausgegangen,

dass ein Amtsträger, der in eine Tat nach §§ 331, 332 StGB

involviert ist, nicht alleine auf Grund seiner besonderen Stellung

Täter ist. Für die Annahme der mittäterschaftlichen

30

Vgl. BayObLG NJW 1996, 268 (270); Tiedemann (Fn. 11),

§ 299 Rn. 16.

31

Als Rechtsgut des § 299 StGB (s. dazu F. Walther, Jura

2010, 511 [513]).

32

Zur (nochmaligen) Verdeutlichung: Bei § 299 StGB bildet

die Bevorzugung im Wettbewerb lediglich den (subjektiven)

Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung, muss aber nicht

tatsächlich vorgenommen werden.

33

Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann

(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1,

12. Aufl. 2006, § 25 Rn. 168.


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue STRAFRECHT

Begehung einer Vorteilsannahme muss vielmehr das im

Rahmen der Unrechtsvereinbarung in Aussicht gestellte Verhalten

für jeden der beteiligten Amtsträger Teil seiner

Dienstausübung sein. 34 Bei der Übertragung dieser Grundsätze

auf § 299 Abs. 1 StGB bleibt dann zu beachten, dass bei

der Bestechung im Geschäftsverkehr der Gegenstand der

Unrechtsvereinbarung wesentlich enger umschrieben ist als

bei den Amtsdelikten. Hier ist erforderlich, dass der Nehmer

den Vorteil fordert usw. dafür, dass er einen anderen bevorzuge

bzw. zumindest zurechenbar auf eine Bevorzugung

hinwirke. Im Rahmen des § 331 StGB ist hingegen der weite

Begriff der „Dienstausübung“ maßgeblich. Hier mag ein

„Einschlag ins Amt“ ausreichen, 35 während schon bei § 332

StGB nur derjenige Amtsträger Mittäter sein kann, für den

sich die in Bezug genommene Diensthandlung selbst als

pflichtwidrig erweist. 36 Erst recht kann dann also bei § 299

StGB nicht jeder Bezug zum dienstlichen Tätigkeitsbereich

genügen. Vielmehr bleibt es dabei, dass W einen Vorteil

dafür angenommen haben muss, um eine bevorzugende

Handlung vorzunehmen bzw. auf eine solche Einfluss zu

nehmen. An der Bevorzugung bei dem Bezug von „Waren

oder gewerblichen Leistungen“ hat M aber nun – wie oben

ausgeführt – nicht zurechenbar mitgewirkt. Eine (Mit-)Täterschaft

von M ist daher auch nach diesen Grundsätzen nicht

begründbar.

b) Zwischenergebnis

W hat sich nicht nach § 299 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar

gemacht.

3. Der Angestellte W – Strafbarkeit als Gehilfe

Auch wenn eine täterschaftliche Tatbegehung ausscheidet,

könnte sich W doch wegen Beihilfe zu den Bestechlichkeitstaten

seiner beiden Kollegen gemäß §§ 299, 27 Abs. 1 StGB

strafbar gemacht haben, indem er mit diesen gemeinsam die

Vereinbarung mit N traf.

Man könnte zunächst daran denken, den fördernden Tatbeitrag

des W im Zerkratzen der Autos erblicken. Auf der

Grundlage der neueren BGH-Rechtsprechung 37, nach der es

für die Beendigung einer Bestechungstat auf die jeweils letzte

Handlung zur Erfüllung der Unrechtsvereinbarung ankommen

soll, könnte das Zerkratzen der Wagen in der Tat als

sukzessive Beihilfe im Stadium zwischen Vollendung (Abschluss

der Unrechtsvereinbarung) und Beendigung (Ausführung

der Unrechtsvereinbarung) eingeordnet werden. Ungeachtet

der grundsätzlichen Einwände gegen die Lehre von der

34

Sowada, in Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann

(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 11, 12.

Aufl. 2009, § 331 Rn. 135 m.w.N.

35

So BGHSt 14, 123 (130) für § 331 a.F., der diese Formulierung

enthielt.

36

RGSt 69, 393 (395).

37

BGHSt 52, 300 (303 ff.); s. aber auch BGHSt 11, 345

(347); BGH NStZ 1995, 92.

sukzessiven Beihilfe 38 hat der BGH selbst entschieden, dass

die bloße Unterstützung des Täters bei der Erfüllung der

Unrechtsvereinbarung einen Beihilfevorwurf nicht zu begründen

vermag. 39

a) Objektiver Tatbestand

Eine vorsätzlich und rechtswidrig begangene Haupttat seitens

F und D liegt vor.

Unter dem weiter erforderlichen „Hilfeleisten“ i.S.d. § 27

ist jeder Tatbeitrag zu verstehen, der die Haupttat ermöglicht

oder erleichtert. 40 Der entsprechende Tatbeitrag des W kann

bereits in der Zusage, die Autos zu manipulieren, erblickt

werden. Hierdurch wurde nicht nur die eigentliche Bevorzugung

durch F und D erst ermöglicht, sondern auch deren

Vorteilsannahme maßgeblich gefördert.

b) Subjektiver Tatbestand

W handelte hinsichtlich der Verwirklichung der Haupttat und

seiner Unterstützungshandlung mit Wissen und Wollen, mithin

vorsätzlich.

c) Rechtswidrigkeit und Schuld

W handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

d) Strafzumessung

Auf Strafzumessungsebene ergeben sich interessante Folgeprobleme.

Hinsichtlich der Frage einer Strafrahmenverschiebung

nach § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB ist zunächst

zu erkennen, dass in der Person des W das besondere persönliche

Merkmal „Angestellter“ durchaus vorliegt. Der Abschluss

einer tatbestandlichen Unrechtsvereinbarung ist demgegenüber

als tatbezogenes Merkmal einzuordnen und führt

nicht zur Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB. Eine Strafmilderung

gem. § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB kommt

daher nicht in Betracht. Zu berücksichtigen ist aber, dass

auch W ein banden- bzw. gewerbsmäßiges Handeln vorgeworfen

werden kann. Hierbei handelt es sich um strafschärfende

Umstände, so dass nach § 28 Abs. 2 StGB (analog)

zunächst der erhöhte Strafrahmen des § 300 StGB heranzuziehen

ist. 41 Die sich hieraus ergebende Strafdrohung bleibt

aber wiederum nach § 27 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1

StGB zu mildern.

38

S. nur Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003,

§ 26 Rn. 257 ff.

39

BGHSt 18, 263 (265).

40

Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 39. Aufl.

2009, Rn. 582.

41

Zur Eigenschaft der gewerbs- bzw. bandenmäßigen Begehung

als „besonderes persönliches Merkmal“ i.S.d. § 28

Abs. 2 StGB vgl. Murmann, in: Satzger/Schmitt/Widmaier

(Fn. 4), § 28 Rn. 7; zur analogen Heranziehung des § 28 Abs.

2 StGB bei strafschärfenden Regelbeispielen s. Kudlich, in:

Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 4), § 243 Rn. 49.

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527


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

e) Zwischenergebnis

W hat sich nach §§ 299 Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht.

Auch gegen ihn ist gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 StGB – vorbehaltlich

etwaiger Verletztenansprüche i.S.d. § 73 Abs. 1 S. 2

StGB – der Verfall anzuordnen.

II. Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB)

Aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenfelder und der

damit unterschiedlichen möglichen Strafbarkeiten bietet sich

auch bei der Untreue eine getrennte Erörterung der Strafbarkeit

von F, D und W an.

Hinsichtlich F und D bedarf zunächst die Auftragsvergabe

an N nach vorheriger Verabredung der Gewährung von Vergünstigungen

einer näheren Betrachtung. Außerdem ist zu

prüfen, inwieweit das Zerkratzen der Fahrzeuge durch W für

F und D von strafrechtlicher Relevanz ist.

1. Untreuestrafbarkeit von F und D hinsichtlich der Auftragsvergabe

an N

Zu prüfen ist, ob F und D sich strafbar gemacht haben wegen

Untreue, § 266 Abs. 1 StGB, durch die Auftragsvergabe an

N.

Auf den ersten Blick mag der Sachverhalt hierzu an den

entscheidenden Stellen etwas dünn sein, da die finanzielle

Ausgestaltung der Folgeaufträge nicht mitgeteilt wird. Allerdings

wird der Beitrag im Folgenden zeigen, dass unter Berücksichtigung

der aktuellen Rechtsprechung des BGH auch

in derartigen Fallgestaltungen eine Strafbarkeit wegen Untreue

nicht notwendigerweise fern liegen muss.

a) Objektiver Tatbestand

aa) F und D als taugliche Täter – Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht

Die Untreue ist ein Sonderdelikt; Täter kann nur sein, wer

eine Vermögensbetreuungspflicht inne hat. 42 Nach h.M. ist

dieses Tatbestandsmerkmal sowohl für den Missbrauchs-, als

auch für den Treuebruchtatbestand erforderlich. 43 Fraglich

ist, ob F und D eine Vermögensbetreuungspflicht inne haben.

Hier obliegt F und D zunächst eine allgemeine Treuepflicht

gegenüber M aufgrund des Arbeitsvertrags. Allein das

Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann jedoch nicht eine

Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1

StGB begründen. 44

Zu fordern ist vielmehr, dass wesentlicher Gegenstand der

Vermögensbetreuungspflicht eine Geschäftsbesorgung für

einen anderen in einer nicht ganz unbedeutenden Angelegenheit

mit einem Aufgabenkreis von einigem Gewicht und

einem gewissen Grad an Verantwortlichkeit ist. 45 Dabei sind

42 Dannecker, in: Wabnitz/Janowsky (Hrsg.), Handbuch des

Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. 2007, Rn. 105.

43 Vertiefend hierzu Kindhäuser, Strafrecht, Besonderer Teil

2, 5. Aufl. 2008, § 34 Rn. 3 ff.; Rengier, Strafrecht, Besonderer

Teil 1, 11. Aufl. 2009, § 18 Rn. 8; Wessels/Hillenkamp,

Strafrecht, Besonderer Teil 2, 32. Aufl. 2009, Rn. 752.

44 Fischer (Fn. 4), § 266 Rn. 36.

45 BGHSt 33, 244 (250).

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528

ZJS 4/2010

im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die gesamten Umstände

des Einzelfalles zu würdigen, 46 konkretisiert durch einen

Indizienkatalog wie Stellenwert der Pflicht zur Wahrnehmung

fremder Vermögensinteressen, Spielraum und Verantwortlichkeit

des Treunehmers bei der Pflichterfüllung sowie

Umfang und Dauer seines Pflichtenkreises. 47

Ein derartiges, fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis

und damit Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB liegt hier

vor. 48 F und D hatten als Sachbearbeiter in der Abteilung

Qualitätssicherung die qualitative Hochwertigkeit der KFZ

der M sicherzustellen und wachten somit über die Qualität

des wichtigsten Verkaufsprodukts des Unternehmens. Dazu

gehörte natürlich auch die Behebung auftretender Mängel, sei

es durch eigene Mechaniker oder aber durch die – wie bei

lebensnaher Sachverhaltsauslegung schon die Bestechungszahlungen

und die bereits oben beschriebene Möglichkeit

unkontrollierten Vorgehens zeigen – eigenverantwortliche

Auswahl und Beauftragung entsprechender, spezialisierter

Nacharbeitsfirmen im Interesse der M. Es handelte sich um

die Hauptpflicht ihres Arbeitsvertrages, die über die bloße

Nebenpflicht des allgemeinen Schädigungsverbots des Arbeitnehmers

gegenüber dem Arbeitgeber hinausging 49 und

wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses war. 50

Das Kriterium der Selbstständigkeit – egal, ob man es als

bloßes Indiz 51 oder als materielle Voraussetzung der Vermögensbetreuungspflicht

52 bewertet – war ebenfalls gegeben. F

und D besaßen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob zur

Qualitätssicherung eine Nacharbeit erforderlich ist oder nicht

und Auswahl sowie Beauftragung eines Nacharbeitsunternehmens

standen in ihrer Verantwortung. Sie nahmen folglich

auf nicht unbedeutende Art und Weise Vermögensinteressen

der M wahr.

bb) Missbrauchs- oder Treuebruchtatbestand

Die heute in Rechtsprechung und Lehre herrschende monistische

Betrachtungsweise sieht den Missbrauchstatbestand als

lex specialis zum Treuebruchtatbestand, 53 ersterer ist damit

vorrangig zu prüfen.

Fraglich ist, ob F und D durch die Auftragsvergabe an N

ihre Befugnis, M zu verpflichten, missbraucht haben.

46 Grundlegend bereits RGSt 69, 58 ff.

47 Saliger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 4), § 266

Rn. 10.

48 Vgl. die ähnliche Konstellation in BGH NStZ 1989, 224

(225).

49 Vgl. BGH NStZ 1983, 74.

50 BGH GA 1971, 37.

51 So BGHSt 41, 224 (229).

52 So Dierlamm, in: Joecks/Miebach (Fn. 15), § 266 Rn. 48 f.

m.w.N.

53 St. Rspr. seit BGHSt 24, 386; Rengier (Fn. 43), § 18 Rn. 2,

8; Wessels/Hillenkamp (Fn. 43), Rn. 749 m.w.N. zu beiden

Ansichten.


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue STRAFRECHT

(1) Vorliegen einer entsprechenden Befugnis

Der Missbrauchstatbestand verlangt seitens der Täter das

Vorliegen einer Befugnis, über das Vermögen eines anderen

zu verfügen bzw. diesen zu verpflichten.

F und D sind Sachbearbeiter in der Abteilung Qualitätssicherung

und haben laut Arbeitsvertrag die Vertretungsbefugnis

um entsprechende Reparaturaufträge verpflichtend für M

zu vergeben. Eine Befugnis zur Beauftragung der N liegt

damit grundsätzlich vor.

(2) Rechtliche Wirksamkeit der Auftragsvergabe

Fraglich ist, ob F und D durch die Auftragsvergaben diese

Befugnis missbraucht haben.

Der Täter missbraucht seine Befugnis, wenn er im Außenverhältnis

zu Lasten des betreuten Vermögens ein wirksames

rechtsgeschäftliches Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft

54 vornimmt, das den Pflichten aus dem Innenverhältnis

Täter/Vermögensinhaber widerspricht. Missbrauch

bedeutet damit einfacher gesagt nach h.M. das Überschreiten

des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens.

55

Probleme hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Auftragsvergabe

ergeben sich hier aus der ihr zugrunde liegenden,

nichtigen Schmiergeldabrede.

Wie oben bereits gezeigt verwirklichen F und D durch die

Vereinbarung der Gewährung von Vergünstigungen den

Tatbestand von § 299 StGB und verstoßen damit gegen ein

Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.

Des Weiteren ist die Schmiergeldabrede sittenwidrig nach

§ 138 Abs. 1 BGB aufgrund von Kollusion, da F und D dem

N bevorzugte Behandlung bei der Auftragsvergabe unter

Ausschaltung sämtlichen Wettbewerbs zusagten und daher

zum Nachteil von M auch günstigere Angebote unberücksichtigt

lassen wollten.

(3) Auswirkungen der Nichtigkeit der Schmiergeldabrede auf

den Folgevertrag

Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede erfasst jedoch nicht

ohne weiteres den daraufhin abgeschlossenen Folgevertrag.

Dies ist nach Ansicht des BGH nur dann der Fall, wenn

die Abrede zu einer dem Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung

geführt hat. 56 Als beachtlichen Nachteil erachtet

die Rechtsprechung die Überteuerung des in Rechnung

gestellten Preises ab einem 10%igen Aufschlag auf den ansonsten

zu erwartenden Normalpreis. 57 Hier ist zwar nicht

feststellbar, ob der Vertrag, den F und D mit N geschlossen

haben, nachteilig ist, doch zieht der BGH in derartigen Kons-

54

Krit. hierzu Schünemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky

(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl.

1998, § 266 Rn. 32 ff. m.w.N.

55

Kindhäuser (Fn. 43), § 34 Rn. 11; Rengier (Fn. 43), § 18

Rn. 3; Wessels/Hillenkamp (Fn. 43), Rn. 756 mit zahlreichen

weiteren Nachweisen zur Kasuistik.

56

Passarge, NZI 2009, 86 (88).

57

Maschmann, in: Dölling, Handbuch der Korruptionsbekämpfung,

2007, 3.Kapitel Rn. 206.

tellationen den Anscheinsbeweis heran: Verträge, bei deren

Zustandekommen Schmiergeld gezahlt wurde, seien nach

dem Beweis des ersten Anscheins nachteilig zu Lasten der

Vertragspartei, deren Vertreter oder Interessenwahrer geschmiert

wurde. 58 Dies liege bereits deshalb nahe, weil der

Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen

nicht befugt sei, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner

abzuschließen, der den Vertreter gerade

bestochen habe. 59 Es sei nach der Lebenserfahrung die Regel,

dass bei solchen Konstellationen der heimlichen Zuwendung

die Schmiergeldvereinbarung eine nachteilige Wirkung auf

den Inhalt des abgeschlossenen Vertrags habe. 60 Im vorliegenden

Fall ist die beschriebene Regel 61 jedenfalls nicht

widerlegt. Auch die Auftragsvergabe an die N war sittenwidrig

i.S.v. § 138 BGB und damit nichtig. 62

Da das Außengeschäft nichtig ist, greift die Missbrauchsalternative,

§ 266 Abs. 1 Alt.1 StGB nach h.M. nicht ein, so

dass wiederum auf die Treuebruchvariante, § 266 Abs. 1

Alt.2 StGB, zurückzugreifen ist.

cc) Pflichtverletzung

Erforderlich ist dann, dass die Auftragsvergabe sich als Verletzung

einer vermögensbezogenen Pflicht gegenüber M

erweist. Auf den ersten Blick erinnert die vorliegende Konstellation

an Fälle des „Kick-Back“. Hiermit sind Konstellationen

angesprochen, in denen dem Vertreter einer vertragsschließenden

Partei vom Geschäftspartner im Zusammenhang

mit dem Vertragsschluss oder der Vertragsdurchführung

wirtschaftliche Vorteile gewährt werden, die aus den Leistungen

bewirkt werden, die die vertretene Gesellschaft an den

Partner erbracht hat. 63

58

Sack, in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, 2003, § 138

Rn. 471 m.w.N.

59

BGH NJW 2001, 1065 (1067).

60

RGZ 136, 360.

61

Armbrüster, in: Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchner

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1,

5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 128.

62

Nach h.M. besteht in einem solchen Fall die Möglichkeit

der nachträglichen Genehmigung durch den Vorstand von M

gemäß § 77 Abs. 1 AktG i.V.m § 177 BGB analog; zwar

steht die Sittenwidrigkeit nicht zur Disposition der Parteien

des Hauptvertrags, dennoch muss diese Möglichkeit gegeben

sein, um dem durch die Kollusion Benachteiligten keine

Nachteile aus § 138 Abs. 1 BGB erwachsen zu lassen, was

dessen Schutzzweck zuwider laufen würde; von dieser Möglichkeit

wurde hier jedoch kein Gebrauch gemacht, so dass

die Beauftragung der N als sittenwidrig einzustufen ist; vertiefend

hierzu und mit weiteren Nachweisen Schlüter/Nell,

NJOZ 2008, 223; Armbrüster (Fn. 61), § 138 Rn. 128; zu

beachten ist außerdem, dass im Hinblick auf eine Strafbarkeit

wegen Untreue die zivilrechtliche Rückwirkungsfiktion der

Genehmigung, § 184 BGB, unbeachtlich ist und eine strafrechtliche

Pflichtwidrigkeit bestehen bleibt, Bernsmann, StV

2005, 576 (577).

63

Saliger, NJW 2006, 3377.

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529


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

(1) Nichtherausgabe von erlangten Vorteilen an Geschäftsherren

Die untreuerelevante Pflichtverletzung liegt dabei jedenfalls

nicht schon darin, dass die erlangten Vorteile nicht an den

Geschäftsherren herausgegeben werden. Bei der Herausgabepflicht

nach den §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB handelt es

sich um eine bloße Schuldnerpflicht, die nicht über § 266

Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. 64

(2) Pflichtverletzung aufgrund von Tun oder Unterlassen

Vielmehr kann in derartigen Fallgestaltungen auf zwei verschiedene

Verhaltensweisen abgestellt werden – entweder auf

das Unterlassen der Vermögensmehrung durch Abschluss

eines günstigeren Geschäfts oder auf die aktive Vernichtung

einer entsprechenden vermögenswerten Exspektanz durch

den Vertragsabschluss vor dem Hintergrund der Schmiergeldabrede.

Bloß faktische Aussichten auf zukünftigen Vermögenszuwachs,

sog. Exspektanzen, sind dann von wirtschaftlichem

Wert, wenn sie soweit konkretisiert sind, dass

sie mit größter Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs

erwarten lassen. 65 Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen

kann auch hier nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit

erfolgen – danach, welche der beiden Verhaltensweisen

den „Handlungsunwert“ des Kick-Back am ehesten widerspiegelt.

66

Viele Stimmen in der Literatur 67 und mittlerweile auch

die Rechtsprechung 68 sehen den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit

in der Auftragsvergabe als aktives Tun. Schließlich

würden die Aussichten des Treugebers auf den Abschluss

günstigerer Reparaturaufträge und damit eventuell bestehende

vermögenswerte Exspektanzen zerstört. 69 Stellt man in

derartigen Fällen als Pflichtverletzung auf das Unterlassen

der Vermögensmehrung durch einen unter Umständen möglichen

günstigeren Geschäftsabschluss ab, 70 so droht aus den

Augen zu geraten, dass es letztlich auf Grund der Natur des

Untreuetatbestandes als Vermögensschädigungsdelikt nur um

die aktive Vernichtung einer bereits im Vermögen des Treugebers

vorhandenen Exspektanz gehen kann. 71 Die Pflichtverletzung

in Kick-Back-Fällen lässt sich daher beschreiben

als den Abschluss des um Schmiergeld erhöhten Vertrags und

die damit einhergehende Verlagerung der Schmiergeldzahlungen

zu Gunsten des Geschäftsführers auf die vertretene

64 Dierlamm (Fn. 52), § 266 Rn. 231; Zieschang, in: Park,

Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. 2008, § 266 Rn. 65.

65 BGHSt 17, 147 (148).

66 Ausführlich zur Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen

in derartigen Konstellationen vgl. Rönnau, in: Festschrift

für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag, 2003, S. 239

(249 ff.).

67 Saliger, NJW 2006, 3377 (3378) m.w.N.

68 BGHSt 50, 299 (315) – „Kölner Müllskandal“.

69 Vgl. zu Exspektanzen Satzger, Jura 2009, 518 (520).

70 So noch BGH NJW 1983, 1809 f.

71 Rönnau (Fn. 66), S. 239 (251).

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530

ZJS 4/2010

Gesellschaft durch Vereinbarung entsprechend überhöhter

Zahlungsverpflichtungen mit Dritten. 72

Im Sachverhalt ist jedoch nicht ersichtlich, ob es tatsächlich

zum Abschluss eines um das Schmiergeld erhöhten Vertrages

und damit zu einer „Weitergabe“ des für die Vergünstigungen

aufzuwendenden Betrags an M kam. Das Bestehen

einer vermögenswerten Exspektanz auf einen günstigeren

Vertragsabschluss ist ebenfalls nicht erkennbar. Schon für die

Frage der Pflichtverletzung ist somit ganz entscheidend, ob

sich das Geschäft für M überhaupt nachteilig ausgewirkt hat

– dies gilt es im nächsten Prüfungspunkt zu untersuchen.

dd) Vermögensnachteil

Fraglich ist, ob der Vertragsabschluss zu einem Vermögensnachteil

bei M geführt hat. Der Vermögensnachteil bei der

Untreue ist wie der Schaden beim Betrug 73 nach dem Prinzip

der Gesamtsaldierung, also einem Vergleich des Vermögensstandes

unmittelbar vor und nach der treuwidrigen Handlung,

festzustellen. 74 Ein Nachteil auf Seiten von M wäre gegeben,

wenn der vereinbarte und gezahlte Preis höher als der erzielbare

Marktpreis (Wettbewerbspreis) war. 75 Allerdings ist im

Sachverhalt nicht ersichtlich, dass die Aufwendungen für die

gewährten Vorteile an M weitergegeben wurden oder der

vereinbarte Preis den Wettbewerbspreis übersteigt. Weil in

der Praxis jedoch oftmals kein konkreter Marktpreis gebildet

werden kann, sondern i.d.R. lediglich ein Rahmen bestimmbar

ist, innerhalb dessen sich auch nach Einrechnung des

Kick-Back der vereinbarte Preis noch bewegt, ist die Subsumtion

unter § 266 StGB nur dann möglich, wenn die Vertragsverhandlungen

bereits zu einer vermögenswerten Anwartschaft

des Geschäftsherrn auf Vereinbarung eines um das

Schmiergeld verminderten Entgeltes geführt hatten, die mangels

Realisierung durch den Vertragsschluss wieder entwertet

wurde. 76

Auch hierfür liefert der Sachverhalt jedoch letztlich keine

Anhaltspunkte.

72

Fischer (Fn. 4), § 266 Rn. 38a m.w.N.

73

Der Begriff des Vermögensnachteils bei § 266 Abs. 1

StGB und der des Schadens bei § 263 Abs. 1 StGB sind nahezu

identisch. Tatobjekt der Untreue ist fremdes Vermögen.

Inhalt und Umfang des Vermögens sind wie beim Betrug zu

bestimmen, es gilt nach h.M. der rein wirtschaftliche Vermögensbegriff,

in Einzelfällen korrigiert durch die Rechtssprechung.

Bezüglich der Fremdheit des Vermögens sind zivilrechtliche

Kriterien heranzuziehen. Unterschiede ergeben

sich nur in Details, vgl. Satzger, Jura 2009, 518 (519 f.).

74

Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 12), § 266 Rn. 40.

75

Zur Ermittlung des Wettbewerbspreises vgl. BGH NJW

1992, 921 (922).

76

Schünemann, NStZ 2006, 196 (200); vgl. zu den Anforderungen

an die Exspektanz, um Vermögenswert zu haben

Satzger, Jura 2009, 518 (520) und Rönnau (Fn. 66), S. 239

(253 ff.).


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue STRAFRECHT

ee) Die „Verdachtslösung“ des BGH – Darstellung und Anwendbarkeit

auf die Fallkonstellation

(1) Schmiergelder als Vermögensnachteil

In ähnlichen Fallkonstellationen geht der BGH nun auch im

Strafrecht in vergleichbarer Weise wie oben beschrieben im

Zivilrecht vor: 77 Von der Zahlung von Schmiergeldern in

beträchtlicher Höhe und über einen längeren Zeitraum zum

Zweck der Auftragserlangung und der daraus resultierenden

Pflichtverletzung in Form der Auftragsvergabe ohne Einholung

anderer Angebote wird auf das Vorliegen eines Vermögensnachteils

i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB in Höhe der gezahlten

Schmiergelder und sogar darüber hinausgehender Vorteile

rückgeschlossen. Schmiergeldzahlungen seien „nahezu zwingende

Beweisanzeichen“ 78 , dass der ohne Preisabsprache

erzielbare Preis den tatsächlich vereinbarten Preis mindestens

in Höhe der Schmiergeldbeiträge unterschritten hätte.

Die Zahlung von Schmiergeld in beträchtlicher Höhe und

über einen längeren Zeitraum zum Zweck der Auftragserlangung

lasse in der Regel darauf schließen, dass hierdurch unter

Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbare Preise erlangt

werden, ansonsten sei ein solches Verhalten wirtschaftlich

nicht sinnvoll. 79 Dieser „Verdachtslösung“ liegt die Erwägung

zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den

der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in

Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers

hätte gewährt werden können 80 und insoweit eine entsprechende,

durch die Auftragserteilung nun vernichtete

vermögenswerte Exspektanz bestand. Der Geschäftsführer

zahle mit dem höheren Preis zugleich das Schmiergeld für

seine Angestellten. 81

Wendet man nun die „Regel“ des BGH auf unseren Fall

an, wäre allein deswegen, weil vor Auftragsvergabe

Schmiergelder gezahlt wurden, ein Nachteil in Höhe der

Kosten für die gewährten Vergünstigungen gegeben.

Aufgrund der hier gegebenen Verschränkung der Tatbestandsmerkmale

Pflichtverletzung und Vermögensnachteil

kann die Treuepflichtverletzung mit demselben Ansatz begründet

werden. Die Treuewidrigkeit ist der Abschluss des

schmiergeldüberteuerten Vertrages und die damit einhergehende

Vernichtung der Exspektanz „Vertragsschluss ohne

Schmiergeldaufschlag“. Nach der beschriebenen Logik kann

auf die Vernichtung der Exspektanz ebenfalls ohne weiteres

aus dem steten Zufluss von Schmiergeld geschlossen werden.

(2) Weitergehender wirtschaftlicher Schaden

Neben dem auf der oben beschriebenen „Verdachtslösung“

gründenden Nachteil liege überdies ein noch weitergehender

wirtschaftlicher Schaden nahe, da der Bestechende durch die

Schmiergeldzahlung regelmäßig auch darüber hinausgehende

wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Treugebers erwirt-

77

Vgl. oben II. 1. a) bb) (3).

78

BGH NJW 2009, 3248 (3251).

79

BGH NJW 2006, 2864 (2867) – „Wuppertaler Korruptionsskandal“.

80

BGH NJW 2005, 300 (305) – „System Schreiber“.

81

Raum, in: Wabitz/Janovsky (Fn. 42), Kapitel 4 Rn. 133.

schaften will. Durch die Ausschaltung von Wettbewerb entfalten

Marktmechanismen keine Wirkung. In solchen Fällen

liege es nach der Lebenserfahrung nahe, dass auf diese Art

erzielte Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren

Marktpreise, weil Unternehmen, die nicht im Wettbewerb

bestehen müssen, überhöhte Preise verlangen könnten und

Preissenkungsspielräume nicht nutzen müssten. 82 Ein solcher

Schaden könnte darin liegen, dass der bestochene Mitarbeiter

wesentlich günstigere Angebote Dritter nicht berücksichtigt

hat. In diesen Fällen stelle dann der Differenzbetrag zwischen

dem günstigsten und dem angenommenen überteuerten Angebot

den weitergehenden Schaden dar. 83

(3) Allgemeine Kritik an der Verdachtslösung des BGH

Die referierte Rechtsprechung muss freilich schon im Ansatz

Bedenken begegnen, führt sie doch – wie zu zeigen sein wird

– faktisch zu einer Anwendung des Anscheinsbeweises im

Strafrecht und damit zu einer Beweislastumkehr, die mit

tragenden Grundsätzen der StPO und dem Zweifelssatz nicht

vereinbar ist.

Zunächst zu den Parallelen zwischen Anscheinsbeweis im

Zivilrecht und der Rechtsprechung des BGH zur Annahme

des Vermögensnachteils im Fall vorangegangener Schmiergeldzahlungen:

In beiden Fällen schließt der BGH von einem

bestimmten Geschehensablauf auf eine typische Folge. Was

im Zivilprozess durchaus vertretbar erscheint begegnet im

Strafrecht Bedenken. Beide Prozessordnungen gehen von

völlig unterschiedlichen Ansatzpunkten aus. In der Zivilprozessordnung

gilt der Beibringungsgrundsatz, die Parteien

haben die Tatsachen und Beweise dem Gericht vorzulegen.

Oftmals ist es den Parteien aufgrund eigener limitierter tatsächlicher

und rechtlicher Möglichkeiten verwehrt, Sachverhalte

bis ins letzte Detail auszuforschen. Insofern ist es

durchaus gerechtfertigt, Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis

anzuwenden.

Von einem völlig anderen Ansatz geht die Strafprozessordnung

aus, gelten doch gemäß § 152 StPO das Offizialprinzip

(Abs. 1) und das Legalitätsprinzip (Abs. 2) und gemäß

§ 244 Abs. 2 StPO der Ermittlungsgrundsatz. Um ihren

hieraus folgenden Aufgaben gerecht zu werden, ist die

Staatsanwaltschaft mit umfangreichen rechtlichen Befugnissen

ausgestattet, Tatsachen zu ermitteln und Beweise zu

finden. Die Staatsanwaltschaft und die Gerichte verfügen

somit über die tatsächlichen und rechtlichen Mittel, Sachverhalte

weitaus genauer auszuforschen und somit sollten die

Strafverfolgungsbehörden bei Ausschöpfung dieser Mittel

eigentlich nicht darauf angewiesen sein, im Prozess auf Regelvermutungen

zurückzugreifen, sollten sie auch noch so

„logisch“ erscheinen.

Auch birgt die Anwendung einer derartigen Vermutung

die Gefahr, den Ermittlungsgrundsatz des § 244 Abs. 2 StPO

zu einer bloßen Makulatur verkommen zu lassen. So ist es

naheliegend anzunehmen, dass die Gerichte ihre Aufklärungspflicht

mit weniger Nachdruck verfolgen, wenn ohnehin

82 BGH NJW 2006, 164 (165).

83 Raum (Fn. 81), Kapitel 4 Rn. 133.

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531


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

die Existenz einer Bestechungszahlung die Annahme eines

Vermögensschadens zu tragen vermag.

Der Schluss von Schmiergeldzahlungen auf einen Vermögensnachteil

ist schließlich nur schwerlich mit dem

Grundsatz „in dubio pro reo“ vereinbaren. 84 Denn dieser

verbietet es, zu Lasten des Beschuldigten die kraft Gesetzes

zur Bildung einer Überzeugung notwendigen konkreten

Schadensfeststellungen durch Regelvermutungen oder Evidenzbehauptungen

zu ersetzen. 85

(4) Schwächen der Verdachtslösung im Falle wiederholter

Auftragsvergabe

Auch in concreto sprechen denn einige Gesichtspunkte gegen

den Rückschluss von der Schmiergeldzahlung auf einen untreurelevanten

Vermögensnachteil.

Den Entscheidungen zur Begründung des oben beschriebenen

„Regel-Ausnahme“-Prinzips („Kölner Müllskandal“,

„System Schreiber“) lagen nämlich Sachverhalte zugrunde, in

denen es um einmalige Auftragsvergaben ging. Die von der

Rechtsprechung angestrengten Vermutungen erscheinen in

solchen Konstellationen wesentlich naheliegender, da seitens

der Bestechenden nur eine Gelegenheit vorhanden ist, das

Schmiergeld auch wieder zu erwirtschaften, während es in

Konstellationen wie der vorliegenden durchaus denkbar ist,

dass alleine durch die wiederholte Beauftragung zu Wettbewerbspreisen

die Aufwendung von Schmiergeldern sich

lohnt. Zudem gibt es genügend andere Alternativen, wie die

N die Schmiergelder selbst kurzfristig wieder erwirtschaften

kann, sei es durch Lohndrückerei gegenüber den eigenen

Beschäftigten oder durch höhere Rechnungen gegenüber

anderen Auftraggebern. Schließlich ist die Branche der N ein

hart umkämpfter Markt, es ist damit sogar denkbar, dass N

aufgrund der Schmiergelder insgesamt Verluste einfährt, nur

um überhaupt im Geschäft und damit zumindest kurzfristig

lebensfähig zu bleiben. Die Möglichkeit, dass N den Bestechungslohn

sich also von M finanzieren ließ, findet somit in

der vorliegenden Fallgestaltung genauso wenig eine tatsächliche

Grundlage, wie belegt wäre, dass günstigere Bewerber

von F und D außer Acht gelassen worden wären.

Der Eintritt eines Vermögensschadens durch die Auftragsvergabe

kann im Ergebnis weder an Hand der Umstände

des konkreten Einzelfalles noch durch eine rechtstaatlich

kaum haltbare Vermutungsregelung begründet werden.

ff) Zwischenergebnis

F und D haben sich durch die Auftragsvergabe jedenfalls

mangels Eintritt eines Vermögensnachteils nicht wegen Untreue,

§ 266 Abs. 1 StGB, strafbar gemacht.

2. Untreuestrafbarkeit von F und D aufgrund der Beschädigungen

durch W

Fraglich ist, ob die Beschädigungen der KFZ durch W eine

Untreuestrafbarkeit von F und D begründen können.

84

So auch Bernsmann, StV 2005, 576 (577) und Rönnau

(Fn. 66), S. 239 (260).

85

Dierlamm (Fn. 52), § 266 Rn. 232.

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532

ZJS 4/2010

a) Objektiver Tatbestand

aa) Treuebruchtatbestand 86

Dazu müsste F und D das Verhalten des W zurechenbar sein.

Eine prima facie in Betracht kommende Zurechnung nach

§ 25 Abs. 2 StGB scheitert von vornherein daran, dass W

mangels Selbstständigkeit keine Vermögensbetreuungspflicht

inne hat und damit auch nicht tauglicher Täter des Sonderdelikts

Untreue und eben auch kein Mittäter sein kann. Ein

fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis liegt zwar vor, denn

W ist alleine im Interesse von M tätig, doch handelt es sich

nicht um eine „erhebliche“ Pflicht. Insbesondere das Indiz

der Selbstständigkeit ist hier nicht gegeben. W ist Mechaniker

in der Abteilung Qualitätssicherung. Seine Aufgabe ist es,

festgestellte Mängel zu beheben. Er handelt damit nach Weisung

und es mangelt ihm an Eigenverantwortlichkeit und

rechtlicher Bewegungsfreiheit.

Ein Rückgriff auf § 25 Abs. 1 Alt.2 StGB mag zunächst

seltsam anmuten – eine Tatherrschaft kraft überlegenen Willens

oder Wissens ist nicht erkennbar, W zerkratzt die Autos

und hält damit den tatbestandlichen Geschehensablauf in den

Händen, hat die Tatherrschaft inne.

Allerdings ist aufgrund der besonderen Deliktsnatur der

Untreue als Pflichtdelikt 87 nach h.M. ein Rückgriff auf das

Tatherrschaftskriterium überhaupt nicht nötig.

Während der Gesetzgeber bei Handlungsdelikten die unerträglich

sozialschädliche Handlung, die er bestrafen will,

möglichst genau schildert, knüpft er bei den Pflichtdelikten

an tatbestandskonstituierende Pflichten an, die in den verschiedensten

Bereichen der Rechtsordnung ihre Konkretisierung

erfahren haben und deren den Tatbestandserfolg bewirkende

oder lediglich hindernde Verletzung mit Strafe bedroht

ist. Letztlich tritt die Pflichtenstellung als täterschaftsbegründendes

Element an die Stelle von Tatherrschaft. 88 Grund der

Sanktion in solchen Fällen ist der Verstoß des Täters gegen

Leistungsanforderungen einer von ihm übernommenen sozialen

Rolle.

Die Untreue ist nun gerade gekennzeichnet durch die besondere

Pflichtenstellung des Täters, die sich aus der Übernahme

der Kontrolle über einen sozialen Bereich (die Vermögensfürsorge)

als Voraussetzung für die Täterschaft ergibt.

89 Wer nun eine solche (Vermögensbetreuungs-)Sonderpflicht

übernommen hat und diese verletzt, kann sich keinesfalls

darauf berufen, dass sein Beitrag – gemessen an den

allgemeinen Regeln – nur Teilnahmeformat hat. Er haftet

vielmehr (nahezu) ausnahmslos als (mittelbarer 90 ) Täter, was

daraus folgt, dass die Tathandlung von § 266 Abs. 1 Alt. 2

StGB weit und in der Ausgestaltung als Pflichtdelikt bege-

86

Nach dem unter II. 1. a) bb) Gesagten kommt auch hier der

Missbrauchstatbestand nicht in Betracht.

87

So bezeichnet von Roxin (Fn. 38), § 25 Rn. 268.

88

Vgl. hierzu Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl.

2005, S. 354.

89

Schünemann (Fn. 54), § 266 Rn. 160.

90

Roxin (Fn. 38), § 25 Rn. 272.


Übungsfall: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Untreue STRAFRECHT

hungsneutral gefasst ist. 91 Die Ausgestaltung der Untreue als

Sonderdelikt bewirkt, dass die Mitglieder des Personenkreises,

dem eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt, selbst,

sofern nur die sonstigen Merkmale des Tatbestands vorliegen,

als Täter haften. Dem Treupflichtigen muss lediglich

vorwerfbar sein, die Nachteilszufügung durch einen Dritten

nicht verhindert zu haben. 92 Ausgehend davon muss er umso

mehr als Täter anzusehen sein, wenn er sich aktiv eines Außenstehenden

zur Verwirklichung des Tatbestands bedient. 93

Vor diesem Hintergrund kann der vorliegende Fall einer

klaren Lösung über die mittelbare Täterschaft, § 25 Abs. 1

Alt. 2 StGB, zugeführt werden.

F und D haben, wie bereits ausgeführt wurde, als Sachbearbeiter

in der Abteilung Qualitätssicherung die qualitative

Hochwertigkeit der KFZ der M sicherzustellen und wachen

über die Qualität des wichtigsten Verkaufsprodukts des Unternehmens.

Das Nichteinschreiten stellt eine Verletzung

dieser Betreuungspflicht dar; denn F und D haben die Qualität

der Fahrzeuge sicherzustellen und im Falle von Fehlern

Maßnahmen zu deren Behebung in die Wege leiten. Erst

recht ist es daher auch Inhalt ihrer Vermögensbetreuungspflicht,

die Qualität beeinträchtigende Handlungen zu verhindern

und gerade nicht zu provozieren bzw. zu unterstützen.

Gerade gegen diese Pflicht haben sie jedoch, verstoßen, indem

sie – entsprechend der Abmachung mit der Geberseite –

nicht gegen die Beschädigungen seitens W einschritten.

bb) Vermögensnachteil

Zwar wurden die Beschädigungen an den Wagen von W

vorgenommen, allerdings ist dies über § 25 Abs. 1 Alt. 2

StGB F und D zurechenbar. 94 Mit der Substanzbeschädigung

der in ihrem Eigentum stehenden Fahrzeuge hat M auch

einen unmittelbar auf das Nichteinschreiten von F und D

zurück gehenden Vermögensnachteil erlitten.

Allein die in den Presseartikeln mitgeteilte Möglichkeit,

die Kosten für die von N ausgeführte Schadensbeseitigung

letztlich den Zulieferern in Rechnung stellen zu können,

verhindert den Schadenseintritt nicht. Denn zum einen ist die

Durchsetzung dieser Rechtsposition gegenüber den Zulieferern

keinesfalls gesichert, zum anderen ist anerkannt, dass

Gewährleistungsansprüche gegen Dritte keine kompensatorische

Wirkung haben. 95

c) Subjektiver Tatbestand

In subjektiver Hinsicht ist lediglich Vorsatz in Form von

dolus eventualis bezüglich der Merkmale des objektiven

Tatbestandes nötig. F, D und W haben laut Sachverhalt ihr

Vorgehen zuvor abgesprochen, es kam F und D sogar darauf

91

Von Seier, in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftstrafrecht,

2. Aufl. 2007, V. 2. Rn. 64 wird daher der Begriff

des „Einheitstäters“ gebraucht.

92

Joecks, in: Joecks/Miebach (Fn. 15), § 25 Rn. 43.

93

Kindhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2009,

§ 39 Rn. 17.

94

Vgl. Wessels/Beulke (Fn. 40), Rn. 536.

95

Saliger (Fn. 47), § 266 Rn. 57.

an, dass W die Autos entsprechend beschädigt, andernfalls

hätten sie nicht entsprechend der Abmachung Aufträge an N

verteilen können. Es lag also bezüglich der Merkmale des

objektiven Tatbestands einschließlich der Begehungsweise in

mittelbarer Täterschaft Vorsatz in Form von dolus directus

1. Grades, also Absicht, vor.

d) Strafzumessung

Auf Strafzumessungsebene ist, wie bei der Bestechlichkeit,

das Regelbeispiel des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Nr. 1

StGB erfüllt, 96 wobei hinsichtlich der bandenmäßigen Begehung

durch F, D und W zu beachten ist, dass nicht alle Bandenmitglieder

die Tätereigenschaft des § 266 Abs. 1 StGB

erfüllen müssen. Mitglied einer Bande kann auch derjenige

sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die

sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen,

was hier auf die tatsächlichen Beschädigungen an den

KFZ durch W zutrifft. 97

e) Zwischenergebnis

F und D haben sich, indem sie die Beschädigungen durch W

geschehen ließen, strafbar gemacht wegen Untreue in einem

besonders schwerem Fall, §§ 266 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263

Abs. 3 Nr. 1 StGB.

3. Strafbarkeit des Mechanikers W wegen Untreue durch das

Beschädigen der KFZ

Eine Strafbarkeit des W wegen Untreue, § 266 Abs. 1 StGB,

indem er die Autos beschädigte, scheidet aus, W ist mangels

Vermögensbetreuungspflicht nicht tauglicher Täter.

Allerdings ist W durch die Beschädigung der Autos strafbar

wegen Beihilfe zur Untreue, §§ 266 Abs. 1 Alt. 2, 27

Abs. 1 StGB. 98

Auf Ebene der Strafzumessung könnte man nun an eine

Strafmilderung sowohl nach § 28 Abs. 1 StGB, als auch nach

§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB denken.

Da jedoch beide Milderungsgründe jeweils auf dem Fehlen

der Vermögensbetreuungspflicht beruhen, kommt eine

doppelte Strafmilderung sowohl nach § 27 Abs. 2 S. 2 und

§ 28 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. 99 Ein strafmildernder

Umstand kann nämlich immer nur einmal berücksichtigt

werden, eine mehrfache Milderung ist in solchen Fällen unzulässig.

III. Konkurrenzen und Gesamtergebnis

Laut Focus ging das Trio seit geraumer Zeit derart kreativ

vor, so dass anzunehmen ist, dass viele Autos in Mitleidenschaft

gezogen wurden. Selbst wenn man unterstellt, dass ein

durchgehend einheitlicher, nach der ersten Absprache einmal

gefasster Vorsatz bestand, so liegt dennoch Tatmehrheit vor,

96

Vgl. hierzu oben I. 1. d) bb).

97

Vgl. hierzu BGHSt 46, 321 (338) und BGH wistra 2004,

105 (108).

98

Vertiefend hierzu Roxin (Fn. 88), S. 361.

99

Murmann, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 4) § 27

Rn. 16.

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533


ÜBUNGSFALL Michael Pösl/Felix Walther

da jede Beschädigung an jeweils verschiedenen Autos jedes

Mal einen neuen Vermögensnachteil begründet und eine

„fortgesetzte Untreue“ ausgeschlossen ist. 100

Hinsichtlich des Verhältnisses zur Strafbarkeit wegen der

einzelnen Bestechlichkeitstaten gilt Folgendes: Nach Ansicht

der Rspr. liegt Tateinheit zwischen Bestechlichkeit und Untreue

noch nicht vor, wenn der Täter anlässlich der Bestechungstat

lediglich ankündigt, sich pflichtwidrig verhalten zu

wollen. 101 Anders ist es jedoch, wenn dieses Gespräch selbst

bereits eine pflichtwidrige Handlung darstellt. Dies ist dann

der Fall, wenn bereits Einzelheiten der späteren Manipulation

konkret vereinbart werden, wobei umso geringere Anforderungen

an den Inhalt eines solchen Gesprächs zu stellen sind,

je mehr es sich um ein unter den Beteiligten eingespieltes

System handelt. 102 In einem solchen Fall stelle dann die Verabredung

sowohl den Beginn des Treuebruchs, als auch den

Abschluss der Unrechtsvereinbarung dar. 103 Laut Sachverhalt

„produzierte das Trio bereits seit geraumer Zeit absichtlich

Pfusch“, des Weiteren ist, wie oben bereits erläutert, davon

auszugehen, dass F, D und W gemeinsam N gegenüber traten

und das „Manipulationssystem“ besprachen. Damit kann hier

bei lebensnaher Auslegung jeweils von einer bereits pflichtwidrigen

Absprache ausgegangen werden. Die einzelnen

Bestechlichkeitsdelikte und Untreuetaten stehen somit jeweils

in Tateinheit zueinander.

100 Saliger (Fn. 47), § 266 Rn. 109; BGH (GS) NJW 1994,

1663 (1669) für den Betrug.

101 BGH NStZ 2009, 445 (446).

102 Zuletzt BGH NStZ 2009, 445 (446).

103 BGHSt 47, 27 ff.

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ZJS 4/2010


OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09 Knöbl

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E n t s c h e i d u n g s b e s p r e c h u n g

Zur Konkurrentenverdrängungsklage in Marktzulassungsverfahren

OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09

I. Sachverhalt

Der Betreiber eines Kinderkarussells wollte dieses auf einem

Weihnachtsmarkt im Jahre 2009 aufstellen. Aufgrund eines

negativen Bescheids der Gemeinde – diese hatte einen anderen

Karussellbetreiber zugelassen – beantragte der Betreiber

im Wege des Eilrechtsschutzes beim Verwaltungsgericht,

„[…] die Bewerbung […] mit seinem ‚Kinderkarussell,

Durchmesser 10 m‘ auf Teilnahme am Hamelner Weihnachtsmarkt

2009 bis zu einem vom Gericht festzusetzenden

Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

im Wege der einstweiligen Anordnung neu zu bescheiden“.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab. Die dagegen

gerichtete Beschwerde des Antragstellers hatte keinen Erfolg.

II. Problemstellung

Die Entscheidung des OVG Lüneburg betrifft die prüfungsrelevante

Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage in

„Marktzulassungsverfahren“ und damit einen Bereich, in dem

in jüngster Zeit verschiedene Entscheidungen ergangen sind,

die ohne Weiteres – auch kombiniert – in Klausuren eingebaut

werden können. 1 Eine parallele Problematik findet man

im Beamtenrecht, wenn ein Anwärter auf eine Beamtenstelle,

die ein anderer Bewerber erhalten soll oder bereits erhalten

hat, klagt. 2 Eine weitere vergleichbare Fallgestaltung bietet

das Vergaberecht im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb

der Schwellenwerte. Dort konkurrieren in der Regel ebenfalls

mehrere Private um eine staatliche Leistung, die nur einmal

vergeben werden kann. 3 Die vergleichbare Problematik kann

also in viele Lebenssachverhalte 4 eingekleidet und zum Gegenstand

verwaltungsrechtlicher Fallbearbeitungen gemacht

werden. Prozessual spielt es dabei grds. keine Rolle, ob der

Eilrechtsschutz als Aufhänger gewählt wird oder ob man sich

im Klageverfahren befindet. Die zentrale Frage betrifft in

beiden Fällen das Verhältnis von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage

bzw. zwischen den entsprechenden Rechtsbehelfen

im Eilrechtsschutz, wenn zwei Verwaltungsakte

erlassen wurden, die über die Zulassung bzw. Nichtzulassung

der Konkurrenten entscheiden. In dem vom OVG Lüneburg

entschiedenen Fall lag der Sachverhalt so, dass der Beschwerdeführer

lediglich einen Bescheidungsantrag gestellt,

1

VGH Mannheim DÖV 2010, 147; VGH Kassel DÖV 2008,

607; BVerwG NVwZ 2009, 1305.

2

Dazu ausführlich z.B. Tegethoff, ZBR 2004, 341, auch unter

Beachtung der Besonderheiten des Beamtenrechts.

3

Knöbl, Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb

der Schwellenwerte, 2009, S. 184.

4

Einen weiteren – aber wohl weniger examensrelevanten –

praxisrelevanten Bereich stellt die krankenhausrechtliche

Konkurrentenklage dar. Dazu ausführlich Quaas/Zuck, Medizinrecht,

2. Aufl. 2008, § 25 Rn. 382 ff.

nicht aber die Zulassungsentscheidung zugunsten seines

Konkurrenten angegriffen hatte, obwohl er dessen Stellplatz

erhalten wollte. Das OVG entschied, dass regelmäßig auch

eine Anfechtungsklage erhoben werden müsse, weil das Begehren

sonst mangels verfügbarer Kapazität keinen Erfolg

haben könne.

III. Bewertung

Die vorliegende Entscheidung zeigt zutreffend, dass in den

Konkurrentensituationen – ungeachtet dessen, ob ein uneingeschränkter

Verpflichtungsanspruch oder ein bloßes Neubescheidungsbegehren

geltend gemacht wird – die erhobene

Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO wegen

fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, wenn

nicht zugleich – d.h. kumulativ – die Zulassung des Konkurrenten

mit der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1

VwGO angegriffen wird. 5 Die geäußerten Gegenansichten

vermögen nicht zu überzeugen (dazu 2.). Diese Anmerkung

möchte überdies vorab zeigen, dass neben der vom OVG

Lüneburg behandelten Problematik des Rechtsschutzbedürfnisses

immer auch mit Problembewusstsein zwingend zu

prüfen ist, ob der Kläger im Rahmen einer Drittanfechtung

überhaupt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist. Das

stellt die Entscheidung nur sehr knapp dar. Dies bedarf jedoch

näherer Erörterung, da die Fragestellung nach der Erforderlichkeit

der Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage

nur dann sinnvoll aufgeworfen werden

kann, wenn eine Anfechtungsklage zulässig ist (dazu 1.).

1. Die Zulassungsentscheidung als Verwaltungsakt mit

Drittwirkung

In der verwaltungsrechtlichen Fallbearbeitung ist die Frage

der Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO im Rahmen

der (Dritt-)Anfechtungsklage als ein Schwerpunkt der

Zulässigkeitsprüfung zu behandeln. Dies folgt daraus, dass

das Rechtsschutzbedürfnis der Verpflichtungsklage wegen

der nicht erhobenen Anfechtungsklage überhaupt nur dann

fehlen kann, wenn der Betroffene die Anfechtungsklage im

Übrigen zulässig erheben kann. Dies setzt das OVG Lüneburg

voraus. Betrachtet man jedoch die Parallelproblematik

der beamtenrechtlichen Konkurrentensituation und die dort

geführte Kontoverse, ist hier durchaus eine vertiefte Argumentation

zu der Frage erforderlich, welche rechtliche Wirkung

der Zulassungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten

aus Sicht des übergangenen Bewerbers zukommt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss der Kläger geltend machen

können, durch die Zulassung bzw. Ernennung des Konkurrenten

in seinen Rechten verletzt zu sein. Eine Rechtsverletzung

wäre aber zu verneinen, wenn die Zulassungsentscheidung

bzgl. des Konkurrenten den Kläger rechtlich nicht

betrifft. 6 Eine fehlende rechtliche Betroffenheit kann sich

5

Vgl. auch Schoch, in: Ders./Schmidt-Aßmann/Pietzner

(Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Aufl.

2009, § 80 Rn. 39.

6

So z.B. BVerwG NVwZ 1989, 158 (158) für die Konkurrentenklage

im Beamtenrecht. Dem folgend Wittkowski, NJW

1993, 817 (818); a.A. Knöbl (Fn. 3), S. 176 ff. m.w.N.

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OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09 Knöbl

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daraus ergeben, dass in Konkurrentenverdrängungs-situationen

– grds. 7 – zwei Verwaltungsakte gegeben sind, die voneinander

zu trennen sind. Das ergibt sich schon daraus, dass

sie sich an verschiedene Adressaten richten. Die Zulassung

des Konkurrenten kann den abgelehnten Bewerber somit nur

rechtlich betreffen, wenn es sich um einen Verwaltungsakt

mit Drittwirkung handelt. Von Drittwirkung spricht man,

wenn ein Verwaltungsakt nicht nur für den Adressaten, sondern

auch für Dritte rechtliche Wirkung hat. 8 Insofern ist eine

Abgrenzung zum Verwaltungsakt mit Doppelwirkung erforderlich,

der sich dadurch auszeichnet, dass er für den Einzelnen

sowohl begünstigend als auch belastend wirkt. 9

Im Beamtenrecht wird teilweise – oft ohne nähere Begründung

– erwogen, die Drittwirkung eines Beförderungsakts

zu verneinen 10 mit der Folge, dass die Anfechtungsklage

des Anwärters auf eine Beamtenstelle, die sich gegen die

Ernennung des Konkurrenten richtet, mangels Klagebefugnis

unzulässig ist. Dies ist keineswegs der beamtenrechtlichen

Besonderheit geschuldet, dass die einmal erfolge Ernennung

des Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität

11 nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, 12 da dies

eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses darstellt. Die Frage

der Drittwirkung stellt sich daher in der Konkurrentensituation,

in der zwei Verwaltungsakte ergangen sind, immer. Dabei

ist klar, dass allein die fehlende Adressatenstellung des abgelehnten

Bewerbes seine materielle Rechtsbetroffenheit nicht

ausschließt. 13 Dafür, dass die Zulassung des Konkurrenten

einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung darstellt, spricht, dass

der für den erfolgreichen Bewerber begünstigende Verwaltungsakt

für den unterlegenen Bewerber immer zwangsläufig

gleichzeitig die Ablehnung der eigenen Bewerbung bedeutet.

14 Diese Wirkung ist eine rechtliche, nicht nur eine faktische.

15 Der Verwaltungsakt, der den Konkurrenten begüns-

7 Dies gilt natürlich nur, wenn die Entscheidungen von einem

Hoheitsträger getroffen werden. Das war z.B. in VGH Kassel

DÖV 2008, 607; BVerwG NVwZ 2009, 1305 nicht der Fall,

wo eine materielle Privatisierung vorausging und die Zulassungsentscheidung

sodann von einem Privaten getroffen

wurde.

8 Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen

Recht, 11. Aufl. 2005, § 52 Rn. 3.

9 Pietzner/Ronellenfitsch (Fn. 8), Rn. 6.

10 So BVerwG NVwZ 1989, 158 (158); Wittkowski, NJW

1993, 817 (818).

11 Dazu BVerfG NVwZ 2007, 1178; Bürger, ZBR 2003, 267

(267); Günther, ZBR 1983, 45 (49).

12 Dies ist insgesamt sehr streitig, vgl. Knöbl (Fn. 3), S. 178

ff. m.w.N.

13 Tegethoff, ZBR 2004, 341 (343); vgl. auch Wernsmann,

Die Verwaltung 2003, 67 (82).

14 Tegethoff, ZBR 2004, 341 (343); vgl. auch Storr, in: Pielow

(Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, Gewerbeordnung,

§ 70 Rn. 55.1.

15 Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner

(Fn. 5), § 42 Abs. 2 Rn. 307; Storr (Fn. 14), § 70 Rn. 55.1;

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ZJS 4/2010

tigt, betrifft den unterlegenen Bewerber im Falle der Marktzulassung

nämlich in seiner subjektiven Rechtsposition aus

§ 70 GewO 16 – Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 GG entfaltet

insofern norminterne Grundrechtswirkung. 17 Es erlischt also

der Teilhabeanspruch infolge der Vergabe des Kontingents.

Die Zulassungsentscheidung gestaltet somit die Rechtsposition

des Bewerbers aus. 18 Ihr kommt also Drittwirkung zu. 19

Damit steht fest, dass die Anfechtungsklage bzgl. der Zulassungsentscheidung

des Konkurrenten nicht wegen fehlender

Klagebefugnis unzulässig ist. In der Fallbearbeitung wird

man daher die im Folgenden behandelte Problematik der

Erforderlichkeit der Drittanfechtung zu Recht aufwerfen und

an der Argumentation des OVG Lüneburg ansetzen können.

2. Die Anfechtungslast des abgelehnten Bewerbers

Anders als es das OVG Lüneburg sieht, wird von einer breiten

Ansicht vertreten, der nicht zugelassene Konkurrent könne

in zulässiger Weise eine isolierte Verpflichtungsklage

erheben. 20 Eine Anfechtungsklage sei nicht zwingend zu

erheben. Dafür kann man zunächst ein praktisches Argument

anführen. So werden dem Bewerber – wenn es nicht nur um

eine singuläre zu vergebende Leistung geht – zum einen die

Namen seiner Konkurrenten nicht immer bekannt sein. 21 Zum

anderen fehlen ihm auch Kenntnisse hinsichtlich der Rechtswidrigkeit

der einzelnen Zulassungsbescheide. Folglich stellt

sich für den Kläger in doppelter Hinsicht das Problem, gegen

wen er die Drittanfechtungsklage(n) richten muss. 22 Des

Weiteren kann man argumentieren, dass die entgegenstehende

– rechtswidrige – Verwaltungsentscheidung grundsätzlich

nach Maßgabe des § 48 VwVfG(e) ? aufgehoben werden

kann, so dass eine Zulassung des Klägers auch dann noch

rechtlich möglich ist, wenn aufgrund des Urteils eine für den

Kläger positive Verwaltungsentscheidung getroffen wird. 23

a.A. Tettinger, in: Ders./Wank (Hrsg.), Gewerbeordnung, 7.

Aufl. 2004, § 70 Rn. 69 (für § 70 GewO).

16

Vgl. Wahl/Schütz (Fn. 15) Rn. 307.

17

Kopp/Schenke, VwGO 16. Aufl. 2009, § 42 Rn. 147 mit

Nachweisen.

18

Vgl. Tegethoff, ZBR 2004, 341 (343); Günther, ZBR 1983,

45 (48); Solte, NJW 1980, 1027 (1030), jew. zum Beamtenrecht.

19

Vgl. allgemein Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1338); vgl.

speziell zum Personenbeförderungsgesetz VGH München,

Urt. v. 6.3.2008 – 11 B 04.2449; vgl. zum Beamten- und

Vergaberecht Knöbl (Fn. 3), S. 176 ff.

20

Schenke, NVwZ 1993, 718 (721 ff.); Rennert, DVBl. 2009,

1333, (1339 f.); Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 67.

21

Vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner

(Fn. 5), § 42 Abs. 1 Rn. 146.

22

Vgl. Schenke, NVwZ 1993, 718 (720 ff.).

23

VG Hannover, Beschl. v. 4.2.2008 – 11 B 2780/08; Frenz

(Fn. 20), S. 66 f. Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1340), weist in

diesem Zusammenhang auch zu Recht darauf hin, dass die

Begünstigung des Dritten nicht zum Untergang des eigenen

Anspruchs des Klägers führt.


OVG Lüneburg, Beschl. V. 17.11.2009 – 7 ME 116/09 Knöbl

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Entscheidend sind jedoch die Vorgaben des Prozessrechts.

Danach fehlt dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis,

wenn er sein Rechtsschutzziel nicht erreichen kann 24 . Es

muss daher einerseits das Rechtsschutzziel des Klägers herausgearbeitet

(a) und andererseits die Erreichbarkeit dieses

Ziels in den verschiedenen prozessualen Konstellationen (b)

untersucht werden.

a) Rechtsschutzziel des Klägers ist in Fällen wie dem vorliegenden,

unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts

neu beschieden zu werden bzw. letztlich die Zulassung zu

erhalten, sei es aufgrund eines Verpflichtungsurteils oder

aufgrund einer neuen Verwaltungsentscheidung nach einem

Bescheidungsurteil. Dieses Ziel verfolgt der Kläger „unbedingt“.

Damit ist gemeint, dass der Kläger erreichen möchte,

dass eine für ihn positive Entscheidung auch in jedem Fall

dergestalt umgesetzt werden kann, dass ein ihn begünstigender

Verwaltungsakt ergeht.

b) Das kann aber nur erreicht werden, wenn die zugunsten

des Konkurrenten erlassene Zulassungsentscheidung kassiert

wird. Das folgt daraus, dass ohne Drittanfechtung die Zulassung

des Klägers davon abhängt, ob die Behörde die bereits

erfolgte Zulassungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten

nach Maßgabe des § 48 VwVfG(e) ? aufhebt. Die Durchsetzung

eines Urteils – egal, ob es sich um ein Verpflichtungs-

oder ein Bescheidungsurteil handelt – ist daher für den

Kläger rechtlich nicht in jedem Fall zu erzwingen, weil zum

einen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Aufhebungsentscheidung

vorliegen müssen und zum anderen,

weil der Konkurrent seinerseits die Möglichkeit hat, eine

aufhebende Verwaltungsentscheidung anzufechten. Im Ergebnis

kann die Behörde also aus Rechtsgründen gehindert

sein, eine zugunsten des Klägers ausfallende Entscheidung zu

treffen. 25 Das OVG Lüneburg spricht daher zu Recht davon,

dass nur eine „theoretische Möglichkeit der Rücknahme der

einem Konkurrenten erteilten Zulassung“ besteht. Eine neue

Entscheidung, die aufgrund der Verpflichtungsklage ergeht,

steht also immer unter dem Vorbehalt der Aufhebung der

entgegenstehenden Zulassungsentscheidung. Das entspricht

aber nicht dem genannten Rechtsschutzziel des Klägers. Die

Anfechtungsklage muss also erhoben werden, um der Verwaltung

die Möglichkeit zu schaffen, über die zu vergebende

Leistung noch zu verfügen. 26 Die praktischen Probleme stellen

sich insofern auch häufig weniger scharf dar, wenn – wie

etwa hier – ein bestimmter Konkurrent verdrängt werden soll.

Im Übrigen werden diese Schwierigkeiten durch das Recht

des Betroffenen auf Akteneinsicht gemäß § 29 VwVfG(e) ?

abgemildert. 27

24 Wolff, in: Ders./Decker (Hrsg.), VwGO/VwVfG, 2. Aufl.

2007, Vor § 40 VwGO Rn. 18.

25 OVG Magdeburg, NVwZ 1996, 815 (815); vgl. auch

Wernsmann, Die Verwaltung 2003, 67 (74 f.).

26 Schmitt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar,

Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 VwGO

Rn. 98; Storr (Fn. 14), § 70 Rn. 56; vgl. Huber, Konkurrenzschutz

im Verwaltungsrecht, 1991, S. 473; vgl. auch Quaas/

Zuck (Fn. 4), § 25 Rn. 384.

27 Huber (Fn. 26), S. 473.

IV. Ergebnis

Es ist daher festzuhalten, dass der konkurrierende Bewerber

im Rahmen einer sog. „Konkurrentenverdrängungsklage“

immer auch die Zulassungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten

anfechten muss; andernfalls fehlt der Verpflichtungsklage

das Rechtsschutzbedürfnis. Die Erhebung der

Anfechtungsklage ist auch rechtlich möglich, da der übergangene

Bewerber klagebefugt ist, weil ihn die Entscheidung

zugunsten des Konkurrenten in seinen Rechten betrifft.

Dr. Jan Knöbl, Tübingen

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537


BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09 Artz

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538

E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g

Schönheitsreparaturklausel in Formularmietvertrag

Eine in Formularmietverträgen über Wohnraum enthaltene

Klausel, wonach es dem Mieter obliegt, die Schönheitsreparaturen

„ausführen zu lassen“, benachteiligt den

Mieter unangemessen und ist deshalb unwirksam, wenn

sie bei kundenfeindlichster Auslegung dem Mieter dadurch

die Möglichkeit der kostensparenden Eigenleistung

nimmt, dass sie als Fachhandwerkerklausel verstanden

werden kann. (Amtlicher Leitsatz)

BGB §§ 13, 305c, 307, 535; ZPO § 545

BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09 (LG München I, AG

München) 1

I. Rechtsgebiet, Problemstellung und Examensrelevanz

1. Die Wirksamkeit von Klauseln in Formularmietverträgen,

durch die die Schönheitsreparaturlast auf den Mieter abgewälzt

wird, hat den BGH seit der Reform des Mietrechts und

der ZPO im September 2001 bzw. Januar 2002 immer wieder

beschäftigt. Mit der hier vorzustellenden Entscheidung

kommt ein weiteres Detail dazu. Interessant ist das Urteil

nicht nur aus mietrechtlicher Sicht, sondern in erster Linie

vor dem Hintergrund, dass sich grundlegende Fragen des

AGB-Rechts stellen.

2. Der im Jahre 1963 (!) formularmäßig geschlossene

Mietvertrag enthielt folgende Bestimmungen:

„5. Der Mieter ist verpflichtet, die Schönheitsreparaturen

[…] in der Wohnung ausführen zu lassen […], sowie die

Roll-Läden, Licht- und Klingelanlagen, Schlösser, Wasserhähne,

Spülkästen oder Druckspüler und Wasch- und

Abflussbecken instandzuhalten und zerbrochene Glasscheiben

zu ersetzen […].

6. Dem Mieter obliegt auch die Instandhaltung, also kostenmäßige

Übernahme der während der Mietzeit notwendig

werdenden Reparaturen an den in der Wohnung

evtl. vorhandenen elektrischen oder Gas-Geräten […]

und an den evtl. in der Wohnung befindlichen Einbaumöbeln.

7. Kommt der Mieter seinen vorstehend angegebenen

Verpflichtungen trotz schriftlicher Mahnung innerhalb

einer angemessenen Frist nicht nach, so hat die Vermieterin

das Recht, die erforderlichen Arbeiten auf Kosten

des Mieters vornehmen zu lassen.“

Im Kern stellt sich die Frage, ob die Klausel so zu verstehen

ist, dass der Mieter dazu verpflichtet wird, die Schönheitsreparaturen

durch einen Fachmann ausführen zu lassen und

darin eine unangemessene Benachteiligung des Mieters gesehen

werden kann.

1 Die Entscheidung ist unter http://www.bundesgerichtshof.de

abrufbar.

ZJS 4/2010

3. Für das Examen kann eine solche Entscheidung, die auf

den ersten Blick eher den Eindruck vermittelt, ein Spezialproblem

des Wohnraummietrechts zu behandeln, durchaus

relevant werden. Dies folgt nicht unbedingt aus der mietrechtlichen

Frage danach, welche Partei im Mietverhältnis

die Schönheitsreparaturen durchzuführen hat. Vielmehr stellen

sich zum einen grundsätzliche Fragen der Inhaltskontrolle

von Vertragsklauseln. Zum anderen haben sich in den vergangenen

Jahren schwierige Probleme der Rechtsfolgen der

Verwendung unwirksamer Schönheitsreparaturklauseln ergeben.

Durchaus anspruchsvoll ist etwa die Beantwortung der

Frage, welche Ansprüche dem Mieter gegen den Vermieter

zustehen, nachdem der Mieter in Unkenntnis der Klauselunwirksamkeit

die Schönheitsreparaturen vorgenommen hat.

Hier sind fundamentale Kenntnisse zur Geschäftsführung

ohne Auftrag, zum Recht der ungerechtfertigten Bereicherung

und zum Verjährungsrecht gefragt. 2

Als Vorfrage ist zur Bewältigung solcher Probleme zu

klären, ob und vor allem warum eine bestimmte Vertragsklausel

der Inhaltskontrolle nicht standhält.

II. Kernaussagen und Würdigung

1. Ausgangslage

Der 8. Zivilsenat des BGH hat die Unwirksamkeit von

Schönheitsreparaturklauseln im Wesentlichen unter zwei

Gesichtpunkten festgestellt.

Zahlreiche Klausel scheitern an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Danach ist eine unangemessene Benachteiligung des Mieters

im Zweifel anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen

wird, nicht vereinbar ist. Die entsprechende gesetzliche

Regelung findet sich in § 535 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach hat

der Vermieter die Wohnung während der Mietzeit in einem

zum vertragsgemäßen Zustand geeigneten Zustand zu erhalten.

Wird die Vornahme von Schönheitsreparaturen notwendig,

muss der Vermieter tätig zu werden. Überträgt er diese

Pflicht an den Mieter, ist dagegen mangels zwingender gesetzlicher

Regelung nichts zu erinnern. Unangemessen benachteiligt

wird der Mieter allerdings, wenn ihm vom Vermieter

mehr auferlegt wird, als dieser schuldet. Eben dies

geschieht, wenn eine Schönheitsreparaturklausel einen starren

Fristenplan enthält oder der Vertrag mit einer unbedingten

Endreparaturklausel versehen ist. Solche Klauseln verpflichten

den Mieter nach ihrem Wortlaut dazu, unabhängig

davon tätig zu werden, dass sich Renovierungsbedarf in der

Wohnung zeigt. Der Mieter müsste also zu bestimmten Zeitpunkten

streichen bzw. tapezieren, obwohl sich die Räume

noch in einem vertraggemäßen Zustand befinden. Hätte der

Vermieter aber darauf verzichtet, den Vertrag mit einer solchen

Klausel zu versehen, würde ihn keine Pflicht zur Renovierung

treffen. Er könnte sich dem Mieter gegenüber vielmehr

auf sein Pflichtenprogramm aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB

berufen. Darin liegt die unangemessene Benachteiligung bei

der Verwendung von Schönheitsreparaturklauseln mit star-

2

BGH NZM 2009, 541; St. Lorenz, NJW 2009, 2576; Gsell,

NZM 2010, 71; Schrader, ZJS 2009, 426; Jacoby, ZMR

2010, 335.


BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09 Artz

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rem Fristenplan. Entsprechendes gilt für unbedingte Endrenovierungsklauseln,

nach denen der Mieter in jedem Fall bei

Auszug renovieren muss.

Von diesem Fall zu unterscheiden sind Klauseln, bei denen

sich die unangemessene Benachteiligung aus § 307

Abs. 2 Nr. 2 BGB ergibt. Hier werden wesentliche Vertragspflichten

durch die AGB derart eingeschränkt, dass die Erreichung

des Vertragszwecks gefährdet wird. Exemplarisch sei

die Farbwahlklausel genannt. Mit einer solchen Vereinbarung

verlangt der Vermieter vom Mieter, während des laufenden

Mietverhältnisses, die notwendig werdenden Schönheitsreparaturen

in neutralen Farben auszuführen. Beachtet man aber,

dass der Mieter den Vertrag schließt und die monatliche

Miete zahlt, um in der Wohnung nach seinem Geschmack zu

leben und sich wohlzufühlen, kann ihm vor allem unter dem

Gesichtspunkt nicht auferlegt werden, nur neutrale Farben zu

verwenden, dass der Vermieter kein schützenswertes Interesse

an der farblichen Gestaltung der Wohnung während des

laufenden Mietvertrags hat. Für den Vermieter kommt es

allein darauf an, dass er seine Wohnung am Ende wieder in

neutralen Farben gestaltet zurückerhält. Dies kann der Vermieter

verlangen und auch klauselmäßig vereinbaren.

2. „Schönheitsreparaturen ausführen zu lassen“

Stein des Anstoßes im aktuellen Urteil des BGH ist die Klauselformulierung,

nach der der Mieter verpflichtet ist, die

Schönheitsreparaturen „ausführen zu lassen“.

a) Kundenfeindlichste Auslegung

Wie ist diese Klausel zu verstehen? Der BGH führt in erfreulicher

Deutlichkeit aus, dass nicht nur im Rahmen der Verbandsklage

nach dem UKlaG, sondern auch bei der Kontrolle

einer Klausel im konkreten Vertrag, also im Individualprozess,

die kundenfeindlichste Auslegung vorzunehmen ist. 3

AGB sind alsdann „ausgehend von den Verständnismöglichkeiten

eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen

Vertragspartners einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen

und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung

der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden

werden“ 4 . Legt man dies zu Grunde, so kann nicht ausgeschlossen

werden, dass ein durchschnittlicher Mieter die

Klausel so versteht, dass ihm die Möglichkeit verschlossen

bleibt, selbst zu renovieren, und er stattdessen verpflichtet

sein soll, die Schönheitsreparaturen von einem Fachmann

durchführen zu lassen. Obwohl die Klausel durchaus auch

anders interpretiert werden kann, hat in einem solchen Fall

die dem Mieter günstigere Auslegung zu erfolgen, die im

Ergebnis darin besteht, dass durch die Einbeziehung der

Klausel in den Vertrag dem Mieter so viel auferlegt wird,

dass die Vereinbarung unwirksam wird. 5 Die kundenfeindlichste

Auslegung hat somit in zwei Schritten zu erfolgen.

Zunächst hat man die Klausel möglichst weit in die Richtung

auszulegen, dass sie den Vertragspartner belastet. Unter

3 BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09, Rn. 8.

4 BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09, Rn. 12.

5 BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09, Rn. 16

Zugrundelegung dieses Klauselverständnisses hat dann die

Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB zu geschehen.

b) Scheitern an der Inhaltskontrolle aus § 307 BGB

Der BGH stellt in seinem aktuellen Urteil noch einmal fest,

dass der formularmäßigen Abwälzung der Schönheitsreparaturlast

auf den Mieter keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen.

6 Dies wird in erster Linie mit einem Hinweis auf

eine seit langem bestehende Verkehrssitte begründet. Inhalt

der Verkehrssitte sei aber auch, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen

selbst vornehmen könne.

Dazu sei angemerkt, dass sich der Hinweis auf eine langjährige

Verkehrssitte nicht wirklich eignet, die Vereinbarkeit

mit der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zu untermauern.

Mit anderen Worten: Verwenden Marktteilnehmer über Jahre

hinweg eine Klausel, durch die Vertragspartner unangemessen

benachteiligt werden, ohne dass diese Vertragspraxis

angegriffen würde, ändert dies nichts an der Unwirksamkeit

der Klausel.

Das ausschlaggebende Argument bringt der BGH erst

kurz vor Schluss der Entscheidung: 7 Auch der Vermieter ist

nach der gesetzlichen Regelung nicht verpflichtet, die Schönheitsreparaturen

durch einen Fachmann ausführen zu lassen.

Geschuldet ist allein eine Renovierung nach mittlerer Art und

Güte, § 243 Abs. 1 BGB. Nur diese Pflicht kann der Vermieter

klauselmäßig auf den Mieter abwälzen, will er sich nicht

dem Vorwurf aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgesetzt sehen.

Verpflichtet der Vertrag den Mieter aber, fachmännisch renovieren

zu lassen, benachteiligt dies den Mieter unangemessen.

c) Rechtsfolge

Da die Klausel der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

nicht standhält, ist sie unwirksam. Die Schönheitsreparaturlast

verbleibt beim Vermieter. Nach Maßgabe von § 306

Abs. 2 BGB kommt § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zur Anwendung.

III. Ergebnis

Der BGH hat der umfangreichen Rechtsprechung zur Wirksamkeit

von Schönheitsreparaturklauseln in Wohnraummietverträgen

einen weiteren Mosaikstein hinzugefügt. Seiner

Linie ist er dabei treu geblieben.

Prof. Dr. Markus Artz, Bielefeld

6 BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09, Rn. 20.

7 BGH, Urt. v. 9.6.2010 – VIII ZR 294/09, Rn. 21.

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539


BGH, Urt. v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09 Gsell

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540

E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g

Zahlungsverweigerung des Leasingnehmers und mängelbedingter

Rücktritt vom Kaufvertrag

Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts

ist der Leasingnehmer, der wegen eines Mangels der Leasingsache

gegenüber dem Lieferanten den Rücktritt vom

Kaufvertrag erklärt hat, erst dann zur vorläufigen Einstellung

der Zahlung der Leasingraten berechtigt, wenn

er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den

Lieferanten vorgeht, falls der Lieferant den Rücktritt

vom Kaufvertrag nicht akzeptiert (im Anschluss an

BGHZ 97, 135). (Amtlicher Leitsatz)

BGB §§ 535, 537

BGH, Urt. v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09 (KG, LG Berlin) 1

I. Rechtsgebiet, Problemstellung und Examensrelevanz

1. Die Entscheidung behandelt eine Grundfrage der Sachmängelgewährleistung

beim Finanzierungsleasing, die sich

ohne weiteres zum Gegenstand einer Prüfungsaufgabe machen

lässt. Der Leasingvertrag enthält üblicherweise einen

Ausschluss der (mietrechtlichen) Haftung des Leasinggebers

für Sachmängel, wobei dieser im Gegenzuge seine Mängelrechte

aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Lieferanten an

den Leasingnehmer abtritt (sog. leasingtypische Abtretungskonstruktion).

Danach ist der Leasingnehmer beim Offenbarwerden

von Sachmängeln grundsätzlich nicht berechtigt,

gegenüber dem Leasinggeber die Zahlung der Leasingraten

zu verweigern, sondern hat sich aus abgetretenem Recht an

den Lieferanten zu halten. Wird der Kaufvertrag allerdings

rückabgewickelt, so entfällt nach ständiger Rechtsprechung

rückwirkend die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag. 2

Vor diesem Hintergrund stellte sich im Streitfall die für das

neue Schuldrecht bislang noch nicht höchstrichterlich geklärte

Frage, ab welchem Zeitpunkt der Leasingnehmer bei mängelbedingtem

Rücktritt vom Kaufvertrag die Zahlung gegenüber

dem Leasinggeber verweigern darf.

2. Zum alten Schuldrecht hatte der BGH entschieden,

dass der Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber die

Zahlung der Leasingraten ab Erhebung der Wandelungsklage

gegenüber dem Lieferanten verweigern dürfe. 3 Allerdings

war die Wandelung nach § 465 BGB a.F. 4 anders als heute

1

Die Entscheidung ist unter http://juris.bundesgerichtshof.de

/cgibin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&

sid=553f6aaeac3ac43c7bb7e133c728af5c&nr=52601&pos=0

&anz=1 abrufbar (26.7.2010).

2

Grundlegend. BGHZ 68, 118, 126 = NJW 1977, 848; weitere

Nachweise auch zum Literaturstand bei Koch, in: Münchener

Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, Leasing Rn. 100,

Fn. 424.

3

BGHZ 97, 135 (141 ff.) = NJW 1986, 1744.

4

Die Vorschrift lautete: „Die Wandelung oder die Minderung

ist vollzogen, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen des

Käufers mit ihr einverstanden erklärt.“

ZJS 4/2010

das Rücktrittsrecht nach §§ 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5 BGB

nicht als einseitiges Gestaltungsrecht, sondern als Anspruch

ausgestaltet. Der Kaufvertrag wurde erst mit dem ggf. klageweise

zu erzwingenden Vollzug der Wandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis

umgewandelt. Da der Käufer nach

neuem Schuldrecht keiner Zustimmung des Lieferanten mehr

bedarf, um die Stornierung des Kaufvertrages zu bewirken,

wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass bereits mit

der einseitigen Ausübung des Rücktrittsrechts durch den

Leasingnehmer die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag

entfalle und der Leasingnehmer damit unabhängig von

einer Klage gegen den Lieferanten berechtigt sei, die Zahlung

der Raten an den Leasinggeber zu verweigern. 5 Der BGH ist

dem in der vorliegenden Entscheidung nicht gefolgt, sondern

hat sich den Stimmen angeschlossen, die für eine Aufrechterhaltung

der bisherigen Rechtsprechung auch unter dem neuen

Schuldrecht plädieren. 6

II. Kernaussagen und Würdigung

1. Der BGH stellt zur Begründung seiner Auffassung maßgeblich

auf die „leasingtypische Interessenlage“ ab. 7 Die

Ersetzung der Wandelung durch den Rücktritt im Gewährleistungsverhältnis

Leasingnehmer/Lieferant habe keine Auswirkungen

auf die Interessenlage im Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer.

Denn ob die Rücktrittserklärung des

Leasingnehmers die Umgestaltung des Kaufvertrags über das

Leasingobjekt in ein Rückgewährschuldverhältnis und damit

zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags

bewirke, müsse, wenn der Lieferant den Rücktritt

nicht akzeptiere, gerichtlich geklärt werden und stehe daher –

ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht –

erst mit der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess

gegen den Lieferanten fest. Diesen Prozess zu führen sei

nach der durch den Gewährleistungsausschluss und die Abtretung

der Mängelrechte gegen den Lieferanten gekennzeichneten

leasingtypischen Interessenlage Sache des Leasingnehmers.

Ein Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung

der Leasingraten sei daher schon, aber auch erst dann

zuzugestehen, wenn der Leasingnehmer gegen den Lieferanten

klageweise vorgehe.

2. a) Die Entscheidung begegnet Bedenken, verwischt sie

doch die Grenze zwischen dem materiellen Recht und seiner

prozessualen Durchsetzung. Zwar ist zuzugeben, dass es für

5 Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7 (11); Arnold, in: Dauner-Lieb/

Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis,

2002, S. 589 (S. 606); Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (113);

Gsell, in: Soergel, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2005,

§ 320 Rn. 28; weitere Nachweise bei Koch (Fn. 2), Leasing

Rn. 104, Fn. 443.

6 In diesem Sinne bereits OLG Karlsruhe ZGS 2007, 277;

ebenso die wohl überwiegende Kommentarliteratur, vgl. nur

Weidenkaff, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl.

2010, Einf. v. § 535 Rn. 58; Stoffels, in: Staudinger, Kommentar

zum BGB, 2004, Leasing Rn. 244; Koch (Fn. 2),

Leasing Rn. 104; Jendrek, in: Erman, Kommentar zum BGB,

12. Aufl. 2008, Anh. zu § 535 Rn. 32.

7 Vgl. unter II. 1. d) cc) der Entscheidungsgründe.


BGH, Urt. v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09 Gsell

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den Leasinggeber misslich ist, wenn der Leasingnehmer

unabhängig von einer Klage gegen den Lieferanten die Zahlung

der Leasingraten verweigern darf. Denn zum einen wird

der Leasinggeber häufig kaum beurteilen können, ob die

gerügten Mängel tatsächlich vorliegen, 8 und zum andern wird

ein Leasingnehmer, der keine Leasingraten mehr leistet,

typischerweise kaum noch Interesse daran haben, die Rückabwicklung

des Kaufvertrages gegenüber dem Lieferanten

gerichtlich durchzusetzen. 9 Legt man allerdings die – vom

BGH offenbar geteilte 10 – Prämisse zugrunde, dass bereits die

auf den Kaufvertrag bezogene wirksame Rücktrittserklärung

die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag entfallen lässt,

so steht materiellrechtlich sehr wohl schon mit dieser einseitigen

Ausübung des Rücktrittsrechts fest, dass der Leasingnehmer

die fälligen und erst recht die noch nicht fälligen

Leasingraten nicht mehr zu entrichten braucht. 11 Auf die

gerichtliche Geltendmachung der Vertragsstornierung kommt

es anders als nach altem Recht für die materiellrechtliche

Umwandlung des Kaufvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis

eben nun einmal nicht mehr an.

Will man wie der BGH den Leasingnehmer gleichwohl

bis zur gerichtlichen Geltendmachung der Rückabwicklung

gegenüber dem Lieferanten daran hindern, sich im Verhältnis

zum Leasinggeber auf die materiellrechtliche Lage zu berufen,

so bedarf dies einer rechtlichen Grundlage. Dagegen

vermag ein bloßer Verweis auf die „leasingtypische Interessenlage“

nicht zu genügen und dies umso weniger, als der

Leasinggeber es doch in der Hand hat, eine entsprechende

Klausel in den Leasingvertrag aufzunehmen, die anordnet,

dass der Leasingnehmer einen mängelbedingten Wegfall der

Geschäftsgrundlage erst geltend machen darf, wenn er den

Lieferanten verklagt hat. Bemerkenswert ist nun, dass der

8

Darauf verweist etwa Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7 (11); vgl.

aber BGH NJW 1986, 1744 (1745), wo der BGH unter II. 3.

c) bb) für das alte Recht betont, dass es aufgrund der Unabhängigkeit

der Mängelgewährleistung von der Kenntnis oder

vom Verschulden des Verkäufers oder Vermieters für den

Zahlungsanspruch des Leasinggebers bis zur Klärung des

Wandelungsrechts auf die angeblich bessere Beurteilungsmöglichkeit

des Leasingnehmers nicht ankomme.

9

So offenbar das KG (Berlin) in dem der vorliegenden Entscheidung

vorausgegangenen Berufungsurteil, zitiert nach

I. 2. der Entscheidungsgründe des aktuellen Urteils des BGH.

10

So betont der Senat unter II. 1. d) bb) der Entscheidungsgründe

ausdrücklich, dass „der Kaufvertrag über das Leasingobjekt

bereits mit dem Zugang der rechtsgestaltenden

Rücktrittserklärung des Leasingnehmers beim Lieferanten in

ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt [wird] mit der

Folge, dass zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des

Leasingvertrags entfällt“.

11

Dass der Leasingnehmer lediglich von seiner künftigen

Ratenzahlungspflicht befreit wird, nehmen entgegen dem

BGH diejenigen an, die ihm wegen § 313 Abs. 3 S. 2 BGB

nur ein ex nunc wirkendes Recht zur fristlosen Kündigung

des Leasingvertrages zubilligen wollen, vgl. nur Arnold,

(Fn. 5), S. 589, 606 ff.; Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7 (13 f.);

weitere Nachweise bei Koch (Fn. 2), Leasing Rn. 100.

Leasingvertrag im Streitfall offenbar durchaus eine dahin zu

verstehende Klausel enthielt, der BGH seine Entscheidung

darauf jedoch nicht maßgeblich stützt. 12

b) Problematisch erscheint schließlich, dass der BGH ein

Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten

annimmt. 13 Dies in doppelter Hinsicht. Da die Umwandlung

des Kaufvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis

und damit auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage des

Leasingvertrages anders als nach altem Recht bereits mit der

einseitigen Rücktrittserklärung bewirkt wird, darf die Zahlung

der Leasingraten bereits ab diesem Zeitpunkt endgültig

verweigert werden, wenn nur die Rücktrittsvoraussetzungen

tatsächlich vorliegen, mag dies auch erst anschließend gerichtlich

festgestellt werden. Umgekehrt besteht – auch wenn

sich dies erst später klärt – nicht einmal ein vorläufiges Weigerungsrecht,

falls die Klage des Leasingnehmers gegen den

Lieferanten sich als unberechtigt erweist, weil die Leasingsache

entgegen der Behauptung des Leasingnehmers einwandfrei

ist.

Prof. Dr. Beate Gsell, Augsburg

12

So lautete Ziffer XIII.4. des Vertrages (vgl. den Tatbestand

des Urteils): „Rücktritt: Erklärt der LN aufgrund eines Fahrzeugmangels

den Rücktritt und ist der ausliefernde Händler

zur Rückabwicklung bereit oder wird er hierzu rechtskräftig

verurteilt, wird der Leasingvertrag wie folgt abgerechnet

[…].“ Weiter enthielt der Vertrag unter Ziffer XIII. 6. die

Regelung eines Zurückbehaltungsrechts, die jedoch nur diejenigen

Leasingraten erfasste, die nach der Ablehnung des

Rückabwicklungsverlangens des Leasingnehmers durch den

Lieferanten fällig wurden. Jedoch hatte die Leasinggeberin

einen Verzug der Leasingnehmerin mit Raten geltend gemacht,

die bereits vor deren Rücktrittserklärung fällig geworden

waren, s. unter II. 1. a) der Entscheidungsgründe; s. auch

die vorhergehende Fn.

13

Vgl. unter II. 1. d) cc) der Entscheidungsgründe (Hervorhebung

nur hier durch die Verf. der Anmerkung).

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541


OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 – 12 U 715/09 H. Schmidt

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542

E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g

Rügeobliegenheit in der Lieferkette

1. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377

HGB trifft auch den Zwischenhändler. Insoweit sind jedoch

weniger strenge Anforderungen zu stellen als an

einen Verarbeiter. Insbesondere kann die Branchenüblichkeit

von Untersuchungen bei Zwischenhändlern anders

zu beurteilen sein als die Branchenüblichkeit derselben

Untersuchungen desselben Produkts im verarbeitenden

Gewerbe.

2. Der Hersteller eines Produkts, der dieses aus zugekauften

(bereits mangelhaften) Komponenten zusammenbaut

und das Produkt sodann an einen Zwischenhändler weiterveräußert,

kann sich im Falle einer unterlassenen Untersuchung

der eingebauten Komponenten diesem Zwischenhändler

gegenüber schadensersatzpflichtig machen.

Dem steht nicht entgegen, dass dem Zwischenhändler des

Produkts seinerseits im Verhältnis zu dem ihn beliefernden

Hersteller eine Untersuchung des Produkts auf denselben

Mangel gemäß § 377 HGB nicht obliegt. (Amtliche

Leitsätze)

BGB §§ 433 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281; HGB

§ 377; ZPO §§ 68, 74, 531

OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 – 12 U 715/09 (LG Weiden

i. d. OPf.) 1

I. Rechtsgebiet, Problemstellung und Examensrelevanz

1. Das Urteil behandelt gleich ein ganzes Bündel von Fragen

aus drei Rechtsgebieten, nämlich dem Bürgerlichen Recht

(Mängelgewährleistung beim Kauf), Handelsrecht (Rügeobliegenheit

in der Lieferkette) und schließlich dem Zivilprozessrecht

(Feststellungsklage, Streitverkündung, Rechtsmittelrecht).

Alle hier berührten Fragen könnten Gegenstand

einer Klausur in der ersten juristischen Prüfung oder auch im

mündlichen ersten Examen sein. Im materiellen Recht geht es

um das Zusammenspiel von BGB und HGB bei der Beurteilung

von Gewährleistungsansprüchen, konkret also darum, ob

durch eine unterlassene oder verspätete Rüge Mängel der

Kaufsache als genehmigt gelten. Die „Besonderheit“ des

Falles (die in der Realität aber gar nichts Besonderes ist) lag

darin, dass sich das Ganze in einer Lieferkette ereignete, an

dem Unternehmer auf verschiedenen Produktionsstufen beteiligt

waren. Dieser Komplex stellt den Schwerpunkt der Entscheidung

dar und hierauf beschränkt sich diese Anmerkung.

2. Der Sachverhalt der Entscheidung liest sich etwas sperrig,

was schon daran liegt, dass nicht nur zwei Beteiligte

mitwirken, sondern gleich vier, und nicht nur ein Prozess

1

Die Entscheidung ist unter http://beck-online.beck.de/Default.aspx?typ=reference&y=300&z=Beck-RS&b=2010&n=

00067 (abgerufen am 15.7.2010) abrufbar; BB 2010, 322 (nur

Leitsatz), BB 2010, 663 (Leitsatz mit Anm. von Bodungen);

die Entscheidung ist auch bei juris nachzulesen und wird

nach den dortigen Randnummern zitiert.

ZJS 4/2010

geführt wurde, sondern zwei: 2 Die Klägerin hatte von der

Beklagten Kabelsätze erworben. Die Beklagte ihrerseits hatte

die für deren Fertigung notwendigen Flachkabel zuvor von

einer Lieferantin bezogen, nach Anlieferung „konfektioniert“,

also Kabelstücke auf die erforderliche Länge geschnitten und

mit Verbindungssteckern versehen. Die Klägerin selbst hatte

die Kabelsätze an eine Abnehmerin weiterveräußert, von der

die Kabelsätze dann in Überwachungsgeräte eingebaut worden

waren. Ab einem bestimmten Zeitpunkt hatten die Metalldrähte

in den Flachkabeln und damit auch in den fertigen

Kabelsätzen nicht mehr den vertraglich vorgesehenen Durchmesser,

sondern waren geringfügig dünner. Die Klägerin

macht nun gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche

gerichtlich und erst in der zweiten Instanz erfolgreich geltend.

Vorausgegangen war eine Klage der jetzigen Beklagten

gegen ihre Lieferantin wegen der Lieferung der mangelhaften

Flachkabel. In diesem Verfahren war der jetzigen Klägerin

der Streit verkündet worden. Die Klage der jetzigen Beklagten

gegen ihre Lieferantin war abgewiesen worden, weil das

Landgericht angenommen hatte, die jetzige Beklagte habe als

Käuferin ihrer Rügeobliegenheit nach § 377 HGB nicht genügt,

so dass der Mangel nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt

gelte.

II. Kernaussagen und Würdigung

Das OLG hält die Klage für begründet, weil die Klägerin

wegen der zu geringen Durchmesser der Kabeldrähte gegen

die Beklagte kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche habe.

1. Dabei übergeht der Senat allerdings die genaue rechtliche

Anknüpfung der Gewährleistungsansprüche. Im Ergebnis

ist die Anwendung des Kaufrechts zwar richtig. Es handelte

sich aber um einen Werkliefervertrag, denn die Beklagte

musste aus von ihr beschafften Einzelteilen (Kabelsträngen

und Steckern) bewegliche Sachen herstellen und diese dann

an die Klägerin liefern. Dafür sieht § 651 S. 1 BGB die Anwendung

des Kaufrechts vor. Da es sich bei den hergestellten

Kabelsätzen (wohl) um vertretbare Sachen im Sinn des § 91

BGB handelte, kommt Kaufrecht ohne die in § 651 S. 3 BGB

genannten werkvertraglichen Modifikationen zur Anwendung.

2. Der die Gewährleistungsansprüche auslösende Mangel,

also die Abweichung der gelieferten Ware von der vertraglich

vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) bzw.

die Ungeeignetheit für die nach dem Vertrag vorausgesetzte

Verwendung (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB) war zwischen

den Parteien in der ersten Instanz nicht streitig. 3 Vielmehr

ging der Streit um die Frage, ob der Mangel nach § 377

Abs. 2 HGB als genehmigt gilt, womit das OLG sich sehr

ausführlich auseinandersetzt. Auch hier fehlt konsequent der

Hinweis darauf, dass es sich um einen Werkliefervertrag

handelte, für den nach § 381 Abs. 2 HGB die Vorschriften

2

Deswegen sollte man sich zur besseren Übersicht eine Skizze

zum Sachverhalt machen.

3

Siehe dazu OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 – 12 U

715/09, Rn. 4 und 8; soweit die Beklagte erst in der 2. Instanz

die Mangelhaftigkeit bestritt, hat der Senat das aufgrund von

§ 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.


OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 – 12 U 715/09 H. Schmidt

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über den Handelskauf und damit auch § 377 HGB gelten. Der

Senat nimmt an, die Klägerin habe hier als bloße Weiterverkäuferin

im Ergebnis keine Rügeobliegenheit verletzt. Bei

der Prüfung geht der Senat zunächst schulmäßig vor, indem

er die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen der

Rügeobliegenheit untersucht: in persönlicher Hinsicht sind

jedenfalls Kaufleute betroffen, 4 in sachlicher Hinsicht handelte

es sich um einen für beide Seiten ein Handelsgeschäft

darstellenden Werkliefervertrag über Waren.

3. Der Kern des Streits läuft auf die Frage zu: Hatte die

Klägerin den zu geringen Querschnitt der Metalladern unverzüglich

nach der Ablieferung zu rügen? Tatsächlich, so die

Feststellung des Gerichts, 5 wäre es der Klägerin ohne großen

Aufwand möglich gewesen, die geringe Abweichung des

Durchmessers festzustellen. Die Frage war, ob die Klägerin

gehalten war, diese Feststellung zu treffen. Der Senat meint,

das sei nicht der Fall gewesen und leitet es aus einer Auslegung

des § 377 Abs. 1 HGB her, die im Kern auf die vom

Senat angenommenen Besonderheiten in der Lieferkette

abhebt. Man sollte sich dazu die vom Wortlaut des Gesetzes

nicht gut zum Ausdruck gebrachte Bedeutung der Untersuchung

vor Augen führen.

a) Die Norm lautet im etwas altertümlichen Wortlaut: „Ist

der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer

die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den

Verkäufer, soweit dies nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgange

tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein

Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.“

Scheinbar stellt § 377 Abs. 1 HGB damit zwei Obliegenheiten

gleichbedeutend nebeneinander und der Wortlaut

scheint dafür zu sprechen, dass immer beides zusammentreffen

müsse: erst die Untersuchung, dann die Rüge, und beides

muss unverzüglich erfolgen. 6

b) In Wirklichkeit wird die Norm aber anders angewendet:

So ist etwa anerkannt, dass eine Rüge auch dann wirkt

(und erforderlich ist!), wenn ihr eine Untersuchung gar nicht

vorangegangen ist, der Käufer also etwa aus anderen Informationsquellen

den Mangel kennt 7 oder Anhaltspunkte für

das Vorliegen eines Mangels hat. 8 Richtigerweise hat die im

Gesetz erwähnte Untersuchung die Bedeutung, den Zeitpunkt

4

Das entspricht der h.M., Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl.

2006, § 29 Rn. 46; Lettl, Handelsrecht, 2007, § 12 Rn. 54.

Für eine Erweiterung auf alle Unternehmensträger K.

Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III. 2. b), S. 798;

kritisch zur Begrenzung auf Kaufleute auch Hopt, in: Baumbach/ders.,

Kommentar zum HGB, 34. Aufl. 2010, § 377

Rn. 3.

5

OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 – 12 U 715/09, Rn. 41

unter Bezug auf die Feststellungen im vorangegangenen

Prozess.

6

In diese Richtung geht OLG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2009 –

12 U 715/09, Rn. 30.

7

RGZ 138, 331 (341 f.); OLG Koblenz NJW-RR 2004, 1553;

Hopt (Fn. 4), § 377 Rn. 20; Oetker, Handelsrecht, 5. Aufl.

2007, § 8 Rn. 38.

8

RGZ 99, 247 (250).

festzulegen, wann ein Mangel zu rügen ist. 9 Dabei ist zu

unterscheiden: Ein Mangel, der der gelieferten Sache offensichtlich

anhaftet (er „springt ins Auge“), erfordert keine

Untersuchung. Er ist also unverzüglich nach der Ablieferung

zu rügen, wobei die Frist oft nur ein oder zwei Tage umfasst,

also gerade soviel, wie man zur Abwicklung der Rügekorrespondenz

braucht. 10 Ein Mangel, der nicht schon ohne weiteres

erkennbar ist, aber bei einer Untersuchung entdeckt werden

kann, ist unverzüglich nach dem Zeitraum zu rügen, der

für die unverzüglich vorgenommene Untersuchung erforderlich

ist, wobei es keine Rolle spielt, ob der Käufer die Untersuchung

tatsächlich durchgeführt hat oder nicht. Hier werden

also letztlich zwei Zeiträume hintereinandergeschaltet und

ergeben gemeinsam die Rügefrist, 11 nämlich die Frist, binnen

deren nach der Ablieferung die Untersuchung unverzüglich

begonnen und durchgeführt, und die Frist, binnen deren dann

die Rüge unverzüglich abgesandt werden kann (vgl. § 377

Abs. 4 HGB).