36 -Y explicando cómo se realiza <strong>el</strong> juicio destinado a determinar si ha operado una sustitución indicó:“El método d<strong>el</strong> juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un<strong>el</strong>emento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fuereemplazado por otro integralmente distinto. Así, <strong>para</strong> construir la premisa mayord<strong>el</strong> juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho<strong>el</strong>emento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son susespecificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitoriode la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habráprecisado la premisa mayor d<strong>el</strong> juicio de sustitución, lo cual es crucial <strong>para</strong> evitarcaer en <strong>el</strong> subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese <strong>el</strong>ementoesencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de laConstitución –<strong>para</strong> así evitar que este sea transformado por la propia Corte encláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material– ysi (v) la enunciación analítica de dicho <strong>el</strong>emento esencial definitorio no equivalea fijar límites materiales intocables por <strong>el</strong> poder de reforma, <strong>para</strong> así evitar que <strong>el</strong>juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cualno le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte,procede determinar si dicho <strong>el</strong>emento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazadopor otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado– y (vii)si <strong>el</strong> nuevo <strong>el</strong>emento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, alpunto que resulte incompatible con los <strong>el</strong>ementos definitorios de la identidad de laConstitución anterior.”Sobre la base de los <strong>el</strong>ementos ya enunciados, la Corte <strong>Constitucional</strong> de Colombia declaró lainconstitucionalidad de la ley que convocaba a un referendo popular cuyo objeto era consultar a la ciudadaníasi estaba de acuerdo en la re<strong>el</strong>ección d<strong>el</strong> Presidente de la República. Sus razonamientos se apoyaron en lacláusula democrática establecida en la Carta Fundamental 80 , según la cual debe propenderse a una se<strong>para</strong>ciónde poderes que evite la concentración en uno de <strong>el</strong>los (<strong>el</strong> Ejecutivo) acompañada de una adecuada alternanciaen <strong>el</strong> poder que favorezca efectivamente <strong>el</strong> pluralismo político, valores todos que, en concepto de la Corte,estaban en la esencia de la “identidad” de la Constitución de 1991.La limitación sustancial al poder de reforma de la Constitución ha sido afirmada también, desde ladoctrina, por <strong>el</strong> ilustre jurista alemán Otto Bachof, <strong>para</strong> quien “una ley de reforma constitucional (…) puedecontravenir desde un punto de vista formal o material las disposiciones de la Constitución formal. El primer supuestose da cuando la reforma constitucional no se encuentra contemplada en las disposiciones procedimentales. El último secorresponde con <strong>el</strong> hecho de que una ley pretenda un cambio de las normas constitucionales a pesar de la intangibilidaddeclarada en <strong>el</strong> texto constitucional, lo que sucedería, por ejemplo, en <strong>el</strong> caso de una ley de reforma constitucional quepretendiese suprimir la distribución d<strong>el</strong> Bund en Länder o la colaboración de estos en la función legislativa, reconocidasen <strong>el</strong> artículo 79,3 de la Ley Fundamental de Bonn, o afectar a los principios fundamentales recogidos en los artículos 1y 20. No es necesario aclarar que la norma de reforma constitucional, a pesar de que constituye por sí misma una normaformalmente constitucional, de uno u otro modo, sería “inconstitucional” 81 .Es a partir de estos razonamientos iniciales que queremos preguntarnos si la “identidad” reflejada enla Constitución vigente en Chile ha cambiado al punto de justificar apartarse d<strong>el</strong> procedimiento de reformaprevisto en <strong>el</strong>la misma <strong>para</strong> dar pie al ejercicio d<strong>el</strong> Poder Constituyente Originario más propio d<strong>el</strong> nacimientode un nuevo Estado o de la culminación de un proceso revolucionario.80 El artículo 1° de la Constitución de Colombia, de 1991, establece que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en <strong>el</strong> respeto de la dignidad humana, en <strong>el</strong> trabajoy la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia d<strong>el</strong> interés general.”81 BACHOF, Otto. “¿Normas constitucionales inconstitucionales?” Editorial Palestra, Lima, 2008, p. 57.
- 37En este punto, postulamos –al igual que <strong>el</strong> profesor José Luis Cea– que las invocaciones que se realizanapoyando <strong>el</strong> ejercicio d<strong>el</strong> Poder Constituyente Originario en <strong>el</strong> futuro próximo de nuestro país “apareceninsertas en contextos históricos completamente distintos e incom<strong>para</strong>bles con <strong>el</strong> de Chile en este tiempo”. Sobretodo, si a lo largo de las 34 reformas que ha experimentado la Carta Fundamental, la mayoría de <strong>el</strong>las enplena democracia, resulta difícil sostener <strong>el</strong> argumento de su ilegitimidad original y la pervivencia de losdenominados “enclaves autoritarios” 82 que han ido siendo claramente depurados a lo largo d<strong>el</strong> tiempo.¿Hacia una reforma de las bases de la institucionalidad?En este acápite de nuestra ponencia formulamos las siguientes cuestiones: ¿Configuran las Bases de laInstitucionalidad una identidad constitucional que haya sido superada? Asimismo, ¿cuál es <strong>el</strong> rol que hanjugado las Bases de la Institucionalidad consignadas en <strong>el</strong> Capítulo I de la Carta vigente, en la jurisprudenciaconstitucional?Frente a estas interrogantes, convenimos con <strong>el</strong> profesor Cea en que “<strong>el</strong> Poder Constituyente nunca ha sido,tampoco es ni puede ser, neutro. Por <strong>el</strong> contrario, su misión es siempre definir, y lo hace en este Capítulo, cuáles son losrasgos esenciales y los grandes objetivos d<strong>el</strong> hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y <strong>el</strong> Estado” 83 . Agregaque “en la Constitución se ve confirmada una cosmovisión de índole humanista. Puede o no ser aceptada, en plenitud oparcialmente, tal cosmovisión, pero lo cierto y claro es que toda Constitución, cualquiera sea <strong>el</strong>la, no puede cumplir susfunciones, sin suponer o asumir una axiología determinada, aunque sea, en lo que procede, flexible y pluralista” 84 .La ausencia de neutralidad en la Carta Fundamental es afirmada también por <strong>el</strong> ex presidente de la Cámarade Diputados y ex ministro d<strong>el</strong> Tribunal <strong>Constitucional</strong>, José Antonio Viera-Gallo, <strong>para</strong> quien “la Constituciónchilena actual, luego de sucesivas reformas, puede caracterizarse como un ejemplo de constitucionalismo estricto yfuerte usando los términos de Comanducci, pues no es neutral frente a los derechos humanos a los cuales consideracomo anteriores al Estado y los coloca como límites a la soberanía. Pero, al mismo tiempo, reconoce <strong>el</strong> pluralismo y losprincipios democráticos como base d<strong>el</strong> orden jurídico” 85 .Conviene recordar que en <strong>el</strong> Memorándum que contiene las Metas u Objetivos Fundamentales <strong>para</strong> laNueva Constitución Política, de 22 de noviembre de 1973, la Comisión de Estudio de la Nueva Constituciónprecisó que esta “fortalecerá y destacará <strong>el</strong> imperio de los valores esenciales de la chilenidad y cuidará de preservar laidentidad histórico-cultural de la Patria” 86 .Después d<strong>el</strong> debate en <strong>el</strong> proceso de gestación de la nueva Carta, <strong>el</strong> Constituyente de 1980 optó por noconsagrar los principios y valores aludidos en un preámbulo, como su<strong>el</strong>e ocurrir en otras Constituciones d<strong>el</strong>mundo, sino que dentro de su mismo articulado, lo que, sin duda, les imprime toda la fuerza propia de unanorma jurídica.De allí que surjan interrogantes en torno a expresiones como las siguientes: “Una nueva Constitución no espartir de cero en <strong>el</strong> sentido de negar la historia. Es partir de cero en <strong>el</strong> sentido de que es una decisión que no está atada adecisiones anteriores, que no está limitada en cuanto a lo que ha de decidir por reglas que le son anteriores. Nada de estoquiere decir, por supuesto, que una nueva Constitución no puede hacer propias reglas, instituciones o prácticas antiguas.82 Se ha sostenido, en este sentido, que “después de años de intentar <strong>el</strong>iminar de la carta constitucional algunos de los más evidentes “enclaves autoritarios”(como la existencia de senadores no <strong>el</strong>egidos democráticamente, la tut<strong>el</strong>a militar d<strong>el</strong> sistema constitucional por medio d<strong>el</strong> Consejo de Seguridad Nacional y lainamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas), finalmente <strong>el</strong> tercer gobierno de la coalición de partidos que se había opuesto al régimen militarlogró negociar con la oposición la supresión de dichos enclaves mediante una reforma constitucional aprobada en <strong>el</strong> año 2005 (…) El intento por instalar lanoción de que en <strong>el</strong> año 2005 <strong>el</strong> país se había deshecho de la “Constitución de Pinochet” y adoptada en cambio la “Constitución de la democracia” demostróser un esfuerzo infructuoso, ya que al poco tiempo d<strong>el</strong> intento eran muy pocos quienes defendían seriamente tal idea.” COUSO, Javier y CODDOU, Alberto.Las asignaturas pendientes de la reforma constitucional chilena. En: FUENTES, Claudio (editor). En nombre d<strong>el</strong> pueblo. <strong>Debate</strong> sobre <strong>el</strong> cambio constitucionalen Chile. Heinrich Böll Stiftung, 2010, pp. 193-194.83 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho <strong>Constitucional</strong> Chileno. Tomo I. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, p. 174.84 Ibidem.85 VIERA-GALLO QUESNEY, José Antonio. Controlando leyes mediante principios constitucionales: Un derecho razonable. En: CARBONELL, Flavia; LETELIER, Raúl,y COLOMA, Rodrigo. Principios Jurídicos. Análisis y crítica. Editorial Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 111.86 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN. Sesión N° 18°, de 22 de noviembre de 1973, p. 23.
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