合 同 网 络 与 小 企 业 法 案 通 向 欧 洲 原 则 之 路

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合同网络与小企业法案:通向欧洲原则之路* - dieresi.eu

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作 者 : 布 里 齐 奥 · 贾 基 (Fabrizio Cafaggi)

译 者 : 翟 寅 生 , 浙 江 省 高 级 人 民 院 民 四 庭

摘 要 : 本 文 主 要 在 语 境 下 讨 论 问 题 。“ ”(contractual networks)

这 个 概 念 既 包 含 多 方 , 也 包 含 互 相 关 联 的 双 方 是 介 于 市 场 等 级

(hierarchies) 间 的 混 组 织 形 式 。 于 市 场 , 是 因 为 其 当 事 人 不 是 去

人 格 化 的 机 构 , 而 是 基 于 资 源 互 补 性 、 经 仔 细 挑 选 的 参 者 。 因 此 其 能 完 成 市 场 所 无 实 现

的 资 源 整 于 等 级 组 织 , 因 为 无 论 在 经 济 上 是 否 具 有 依 赖 性 , 其 在 律 上 都

是 一 个 自 主 、 独 立 的 主 体 。 的 主 要 特 征 在 于 : 相 互 依 赖 性 、 关 系 的 稳 定 性 、 长 期 性

和 多 方 性 。 此 外 , 竞 争 可 以 补 充 作 , 正 如 商 伙 伴 可 以 在 某 些 项 目 上 作 而 在 另 一 些 项 目

上 展 开 竞 争 。 的 重 要 性 在 盟 层 面 上 正 日 益 凸 显 , 这 也 促 使 我 们 去 反 思 以 下 两 项 政

策 :1) 在 牵 涉 间 的 作 时 , 我 们 应 该 如 何 , 以 及 根 据 怎 样 的 因 素 , 去 区 别

;2) 怎 样 去 规 制 间 的 多 方 。 在 层 面 , 至 今 也 没 有 得 到 足 够 的 承

认 , 因 为 传 统 的 交 易 (exchange contracts) 组 织 (organisational contracts)

的 二 分 , 至 少 在 此 是 得 到 了 默 认 的 遵 守 。 盟 理 事 会 (European Council) 要 求 盟 委 员 会

(European Commission) 为 中 (SMEs: Small and Medium Enterprises) 制 定 一 套 新

的 框 架 , 而 后 者 于 近 期 启 动 了 《 》(Small Business Act) 项 目 , 其 中 将 包 括 一

部 针 对 中 的 成 文 公 司 。 且 不 论 从 “ ” 的 起 草 者 以 及 国 际 私

里 受 到 的 漠 视 , 其 确 实 已 在 政 策 制 定 上 , 尤 其 是 中 间 , 获 得 了 支 持 。 无 论 是 式 还

是 组 织 式 , 在 牵 涉 到 竞 争 、 增 长 的 政 策 时 , 其 越 来 越 频 繁 的 应 用 都 表 明 有 必 要 去 相 应

的 私 领 域 的 管 理 相 配 。 本 文 建 议 : 应 该 确 定 一 套 (PECON: Principles

***

of European contractual networks), 并 使 其 现 行 的 相 一 致 。 笔 者 草 拟

****

了 一 些 可 行 性 的 指 导 意 见 , 并 指 出 根 据 罗 马 I 规 协 调 实 体 国 际 私 的 必 要


本 文 是 REFGOV 内 一 个 更 为 广 泛 的 研 究 项 目 的 一 部 分 , 属 于 第 六 期 的 框 架 研 究 项 目 。 本 文 许 多 观 点 源 自

特 伦 托 (Trento, 意 大 利 北 部 城 市 ) 一 个 研 究 组 的 讨 论 。 我 非 常 感 谢 所 有 参 并 积 极 讨 论 的 事 。 研

究 材 料 可 以 在 以 下 站 查 找 :www.dieresi.it。 我 感 谢 史 丹 方 · 格 朗 德 曼 (Stefan Grundmann), 保 拉 · 伊 阿

米 色 利 (Paola Iamiceli), 吉 唉 色 拉 · 鲁 尔 (Giesela Ruhl), 以 及 西 蒙 · 威 塔 克 (Simon Whittaker), 是 他 们

激 发 了 对 话 ; 感 谢 约 翰 · 阿 穆 尔 (John Armour), 西 蒙 · 戴 金 (Simon Deakin) 以 及 卡 萨 丽 娜 · 匹 斯 特 (Katharina

Pistor), 他 们 在 我 2007 年 12 月 于 英 国 剑 桥 演 讲 时 给 予 了 很 多 有 益 的 评 论 ; 费 得 利 卡 · 卡 萨 洛 萨 (Federica

Casarosa), 舍 阿 拉 · 费 拉 里 (Chiara Ferrari), 马 可 · 高 巴 托 (Marco Gobbato), 史 丹 诺 · 蒙 特 马 利 (Stefano

Montemaggi), 弗 洛 里 安 · 莫 斯 兰 (Florian Möslein), 他 们 是 极 其 出 色 的 研 究 助 理 。 也 感 谢 罗 伊 · 布 朗 (Rory

Brown) 的 编 辑 工 作 。 本 文 责 任 由 笔 者 承 担 。


译 者 注 : 下 文 出 现 的 没 有 特 别 注 明 都 是 指 “ ”, 而 非 “ 互 联 / 因 特 ”, 请 读 者 注 意 。

***

DCFR: Draft Common Frame Reference, 译 者 注 : 亦 可 翻 译 为 “ 共 框 架 草 ”, 该 草 由 奥 斯 纳 布 吕 克

典 研 究 工 程 (the Study Group, Institut für europäische Rechtswissenschaft) 起 草 , 主 持 人 为 冯 · 巴

尔 (von Bar) 教 授 , 该 草 特 色 在 于 其 涵 盖 了 整 个 民 典 , 不 仅 包 括 总 论 还 包 括 各 种 规 定 ,

侵 权 条 款 也 被 纳 入 其 中 , 参 见 www.European-legal-studies.Org, 访 问 时 间 :2009 年 8 月 19 日 。

****

Rome I Regulation, 译 者 注 : 冲 突 领 域 的 罗 马 公 约 (Rome convention) 是 指 “ 关 于 债 准 据

公 约 ”, 它 于 1980 年 6 月 19 日 在 罗 马 开 放 签 署 , 旨 在 盟 内 部 建 立 一 套 协 调 一 致 ( 即 使 不 完 全 统 一 的 ) 的

体 系 。 然 而 ,《 议 会 和 联 盟 理 事 会 关 于 债 准 据 的 593/2008 号 ( 共 体 ) 规 》 即

简 称 《 罗 马 I 规 》(Rome I Regulation) 于 2008 年 6 月 17 日 在 国 斯 特 拉 斯 堡 过 并 公 布 于 《 联 盟

官 方 公 报 》(2008 年 7 月 4 日 ,L177/6)。 根 据 其 第 29 条 第 一 款 ,《 罗 马 I 规 》 在 公 布 于 《 联 盟 官 方

公 报 》 后 第 20 日 生 效 。 但 根 据 第 29 条 第 2 款 ,《 罗 马 I 规 》 自 2009 年 12 月 27 日 起 适 用 , 惟 第 26 条 自

2009 年 6 月 17 日 起 适 用 。 因 此 , 自 2009 年 12 月 17 日 起 ,《 罗 马 I 规 》 将 在 盟 成 员 国 间 全 面 替 代 《 罗

马 公 约 》。 参 见 : 陈 卫 佐 :《 比 较 国 际 私 》, 清 华 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 第 378 页 ; 另 参 见

第 1 页 , 共 32 页


性 。 本 文 还 提 议 : 应 当 吸 收 规 范 的 指 导 性 规 , 无 论 该 是 国 内 的 抑

或 是 跨 越 的 。

( 注 : 文 尚 有 德 语 的 摘 要 , 此 处 略 去 。)

关 键 词 : 多 方 关 联

Abstract: In this paper, I address the issue of contractual networks in the European context. The

term “contractual networks” encompasses both multilateral contracts and networks of linked

bilateral contracts. Contractual networks are hybrid forms of organisation located between markets

and hierarchies. Networks differ from market contracts because the participants are not impersonal

agents, but well identified players chosen on the basis of resource complementarities. They permit

resource bundling that markets are unable to achieve. They differ from hierarchies because

enterprises are autonomous and legally independent even if they may be economically dependent.

The main characteristics of contractual networks are: interdependence, stability of relationships,

long-term duration and multiplicity. Moreover, competition can also supplement cooperation as

partners can cooperate on some projects whilst competing in other ways. The increasing

importance of networks at EU level forces us to rethink two main policy issues: 1) how, and

according to which variables, we distinguish between contract and company law in relation to

inter-enterprise coordination; 2) how to regulate multilateral contracts among enterprises. So far,

contractual networks have not been adequately recognised at European level where, at least

implicitly, the traditional partition between exchange and organisational contracts has held firm.

The European Council asked the European Commission to define a new framework for small and

medium enterprises (SMEs), and the latter recently launched the Small Business Act program

which will include a company law statute for SMEs. Despite the inattention of both European

contract law drafters and private international law, networks, especially those among SMEs, have

gained momentum in policy-making. The ever more frequent references to networks, both

contractual and organisational, in relation to policies associated with competitiveness and growth

suggest that it may be necessary to coordinate with the governance dimension associated with

their private law regimes. The paper suggests that Principles of European contractual networks

(PECON) should be defined and coordinated with the current DCFR. I sketch some of the possible

guiding ideas and the necessity of coordinating substantive principles with private international

law principles pursuant to the ROME I Regulation. It also proposes that the Small Business Act

should incorporate guidelines concerning contractual networks, be they domestic or

transeuropean.

Key words: Contractual Networks, Multilateral Contracts, Linked Contracts,

Small Business Act

http://conflictoflaws.net/2008/rome-i-regulation-published-in-the-official-journal/, 访 问 时 间 :2009 年 8 月 19

日 。

第 2 页 , 共 32 页


I. 介 绍

本 文 将 在 视 野 下 讨 论 的 问 题 。 1 这 个 概 念 既 包 括 多 方 , 也 包 括

相 互 关 联 的 双 方 。 2 是 介 于 市 场 等 级 组 织 间 的 混 组 织 形

态 。 3 区 别 于 市 场 处 在 于 当 事 人 不 是 去 人 格 化 的 机 构 , 而 是 基 于

资 源 互 补 精 心 挑 选 的 参 者 。 4 这 种 形 式 能 实 现 市 场 所 不 能 实 现 的 资 源 整

于 等 级 组 织 , 因 为 无 论 在 经 济 上 是 否 有 依 赖 性 , 其 在 律 上 都 是 一 个

自 主 、 独 立 的 主 体 。 5

在 生 产 阶 段 表 现 为 转 包 、 联 营 , 在 销 售 链 中 有 代 理 、 专 营 、 经 销 以 及

许 可 (multiple licensing), 当 然 其 也 可 以 商 标 集 体 所 有 权 的 形 式 呈 现 。 当

过 高 度 的 相 互 依 赖 协 调 经 济 活 动 时 就 产 生 了 。 笔 者 将 重 点 讨 论

间 以 形 式 呈 现 的 相 互 依 赖 性 。 当 然 在 - 消 费 者 (BtoC) 的 关 系 中 也 存

。 6*

有 着 以 下 特 征 : 相 互 依 赖 性 、 稳 定 的 关 系 、 长 期 性 和 多 方 性 。 7 (1)

相 互 依 赖 性 指 , 所 有 参 间 存 在 一 个 共 的 或 一 系 列 有 待 完 成 的 目 标 , 而 且

1

在 一 个 联 项 目 中 , 笔 者 参 美 国 比 较 分 析 的 研 究 。 参 见 F. Cafaggi, ‘Contractual networks in

Europe and US’. 当 时 我 认 为 “ ” 这 个 概 念 应 该 有 个 律 维 度 , 此 观 点 也 深 得 益 于 经 济 和 社 科 作 品 。 参

见 下 文 以 及 脚 注 3。

2

参 见 F. Cafaggi, ‘Reti contrattuali e contratti di rette: ripensando il futuro’, in F. Cafaggi / P. Iamiceli (eds), Reti

di imprese tra crescita ed innovazione organizzativa (Bologna: Il Mulino, 2007) 413 and before F. Cafaggi (ed),

Reti di imprese tra regolazione e norme sociali (Bologna: Il Mulino, 2004).

3

参 见 O. Williamson, Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications (New York: Free Press, 1979);

O. Williamson, ‘The economics of governance’, American Economic Review 2005, 1; W. W. Powell, ‘Neither

markets nor hierarchy: network forms of organisation’, in L.L. Cummings / B. Shaw (eds), Research in

organisational behaviour (Greenwich: JAI Press, 1990); C. Menard, ‘The economics of Hybrid Organizations’, 3

Journal of Insitutional and Theoretical Economics (2004) 345; D. Campbell / H. Collins / J. Wightman, Implicit

dimensions of contract: discrete relational and network contracts (Oxford: Hart, 2003); A. Schwartz / R. E. Scott,

‘Contract theory and the limits of contract law’, Yale Law Journal 2003, 541; G. Teubner, ‘Coincidentia

oppositorum: Hybrid networks beyond contract and organisations’, 2006, available at

http://ssrn.com/abstract=876939; V. P. Goldberg, ‘Risk Management in Long-Term Contracts’, Columbia Law and

Economics WP, available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=805184.

4

关 于 市 场 和 混 订 约 (hybrids contracting) 形 式 间 的 区 别 参 见 Williamson (1979), 上 注 3; Williamson

(2005), 上 注 3.

5 “ 混 形 式 的 存 在 是 由 于 常 认 为 市 场 无 足 够 整 相 关 的 资 源 和 能 力 , 而 在 一 个 等 级 组 织 中 这 种 整

又 会 因 产 生 不 可 逆 性 、 弱 化 积 极 性 而 降 低 其 灵 活 性 ”, 见 Menard, 上 注 3, 第 351 页 . 但 亦 有 观 点 认 为 : 垂

直 的 等 级 整 (vertical integration) 能 实 现 一 个 比 长 期 更 大 的 灵 活 度 , 见 B. Klein, ‘Vertical integration as

organisational ownership: the Fisher Body-general motors relationship revisited’, in S. Masten (ed), Case studies

in contracting and organisations (Oxford: OUP, 1996) 199.

6

参 见 现 有 的 盟 委 员 会 私 研 究 组 (EC Private Law, Acquis Group),Principles of the Existing EC Contract

Law (Acquis Principles) – Contract I (Munich: European Law Publisher, 2007) 186 seq. 参 见 Art 5:106 based on

Art 6(4) of the Financial services distance selling directive 2002/65, and on Art 7 of the Time share directive 94/47.

该 条 规 定 :“(1) 如 果 一 个 消 费 者 对 提 供 货 物 或 服 务 的 行 使 撤 销 权 , 那 么 该 撤 销 权 效 力 及 于 所 有 相

。(2) 如 果 一 组 客 观 上 形 成 了 一 个 经 济 体 , 那 么 即 视 为 是 关 联 ”。

*

译 者 注 : 阿 基 研 究 组 / 盟 委 员 会 私 研 究 组 (EC Private Law, Acquis Group) 是 一 个 包 含 40 名 律 学

者 的 研 究 组 织 , 它 主 要 研 究 课 题 在 于 以 及 统 一 化 ;Acquis approach 指 从 现 行 出 发 以 共 体 初 级

律 、 二 级 律 、 院 的 实 践 以 及 约 束 力 的 国 际 公 约 为 基 础 , 发 展 出 一 个 共 体 层 面 上 完 备 的

系 , 被 称 为 “ 现 行 ”(Acquis approach), 代 表 即 为 成 立 于 2004 年 的 “ 现 行 ” 研 究 组 , 预 期 相 对

的 是 所 谓 的 " 比 较 "(Comparative approach)。 见 Reiner Schulze,“European Private Law and Existing EC

Law” European Review of Private Law (2005)3–19,p3. 另 参 见 http://www.acquis-group.org/, 访 问 时 间 :2009

年 8 月 13 日 ,21:00。

7

参 见 P. Iamiceli, ‘Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento’, in Cafaggi (ed) (2004), 上 注 2, 第

125 页 .

第 3 页 , 共 32 页


一 个 或 者 的 履 行 都 依 赖 于 其 他 , 无 论 这 种 依 赖 是 单 方 的 还 是 双 方

的 。(2) 稳 定 性 指 涉 的 是 整 个 关 系 , 而 不 必 是 数 量 更 多 或 更 少 的 个 体 间 关 系 。

即 使 单 个 参 者 不 断 的 进 入 、 退 出 , 一 个 仍 然 可 以 保 持 稳 定 。(3)

间 单 个 关 系 的 持 续 时 间 是 相 对 的 , 但 对 一 个 来 说 并 不 是 决 定 因 素 。 有 着

长 期 性 的 关 系 特 征 。(4) 多 方 性 。 关 系 的 数 量 在 构 成 的 过 程 中 也 是 一 个 相 对

的 因 素 。 属 于 一 个 一 般 都 有 着 多 重 的 关 系 , 有 正 式 的 , 亦 有 非 正

式 的 。 随 着 技 术 创 新 , 人 们 在 新 技 术 平 台 上 界 定 参 者 成 为 可 能 , 非 正 式 的 关 系

便 呈 现 出 不 的 样 态 。 8 更 确 切 的 说 , 构 成 一 个 只 需 要 一 张 具 有 律 拘 束 力

关 系 , 但 是 其 非 正 式 的 关 系 间 互 动 对 于 制 度 设 计 来 说 却 是 极

其 重 要 的 。(5) 竞 争 的 结 。 在 中 , 参 者 可 以 在 某 些 项 目 上

作 , 而 在 其 他 项 目 上 却 相 互 竞 争 。

要 求 有 一 个 制 度 化 的 环 境 以 保 证 信 托 关 系 (fiduciary relationships), 并

且 高 度 信 任 也 使 得 共 享 的 创 新 性 知 识 得 到 发 展 。 如 果 设 计 理 的 话 ,

推 动 竞 争 性 知 识 的 生 产 转 让 上 将 展 现 极 大 的 比 较 优 势 。 已 知 的 似 乎 特

别 适 产 生 创 新 。 中 关 系 的 密 度 使 得 竞 争 性 知 识 的 生 产 转 让 在 各 因 素

中 变 得 更 为 频 繁 , 因 为 不 仅 激 励 生 产 创 新 性 知 识 , 也 避 免 了 机 会 主 义 ( 即 将

集 体 财 物 挪 为 私 用 )。

常 常 由 公 司 来 补 充 以 实 现 不 的 目 的 : 稳 定 关 系 , 建 立 独 立 的 实 体 ,

提 供 第 三 方 缔 结 的 便 利 , 以 及 防 止 的 参 者 承 担 无 限 责 任 。 笔 者 认 为 ,

公 司 维 度 并 不 是 的 替 代 选 择 , 而 仅 是 其 补 充 。 9

可 能 因 不 方 式 产 生 。 当 独 立 、 自 主 的 间 决 定 增 强 作 和 相 互 依 赖

性 时 , 便 可 能 以 作 的 形 式 产 生 。 这 经 常 发 生 在 关 键 资 源 能 力 可 以 互

补 的 间 , 并 且 对 他 们 而 言 , 并 购 并 非 一 个 可 行 或 可 欲 的 选 择 , 因 为 并 购 可 能

使 新 公 司 官 僚 化 , 从 而 迅 速 削 弱 并 购 带 来 的 优 势 。 特 别 是 , 促 成 产 生 的

这 种 相 互 依 赖 性 , 可 能 由 碎 片 化 、 难 以 财 产 化 的 知 识 系 统 产 生 。

其 他 的 可 能 是 外 包 的 结 果 。 纵 的 公 司 可 能 基 于 成 本 相 关 的 考 虑 而

将 某 些 步 骤 外 包 给 市 场 上 既 有 的 , 或 者 那 些 过 外 包 来 推 动 制 造 的 。 10

只 有 当 发 包 商 承 包 商 间 的 关 系 非 常 稳 定 和 持 久 , 而 不 仅 由 后 者 的 经 济 依 赖 性

所 驱 动 时 , 这 样 的 外 包 才 可 以 称 为 。 最 常 见 的 往 往 整 了 外 包

和 境 外 化 (delocalisation), 并 会 产 生 跨 国 的 ( 核 心 在 意 大 利 而 境 外

在 罗 马 利 亚 , 巴 尔 干 , 波 罗 的 海 三 国 , 或 者 东 南 亚

11

)。

8

参 见 F. Casarosa, ‘Le reti nella rete- Spunti e riflessioni sull’operativià di Internet fra le imprese’, in F. Cafaggi

(ed), Corporate governance, networks e innovazione (Padova: Cedam, 2005) 75.

9

关 于 和 组 织 间 的 替 代 选 择 分 析 , 参 见 F. Cafaggi, ‘Il governo della rete’, in Cafaggi (ed)

(2004), 上 注 2, 第 57 页 .

10 D. Mowery / N. Rosenberg, Technology and the pursuit of economic growth (Cambridge, MA: Cambridge

University Press, 1989); C. Trigilia, Sviluppo locale – Un progetto per l’Italia (Bari: Laterza, 2005) 49. 关 于

形 式 的 演 变 , 参 见 F. Amatori, ‘Forme di impresa in prospettiva storica’, in S. Zamagni (ed), Imprese e

mercati (Torino: Utet, 1991) 123.

11

参 见 G. Gereffi / J. Humphrey / T. Sturgeon, ‘ The Governance of Global Value Chains’, 12 Review of

International Political Economy 2005, 78-104.

第 4 页 , 共 32 页


一 个 中 各 的 组 织 等 级 、 市 场 实 力 可 能 迥 异 , 而 且 这 种 差 异 带 来 的 管

理 问 题 就 需 要 过 不 设 计 适 的 解 决 。 笔 者 将 指 出 等 级 组 织 在 不

模 型 中 将 导 致 怎 样 的 问 题 。

II. 盟 的

金 字 塔 状 团 体 一 构 成 了 在 盟 一 级 分 布 最 广 的 组 织 形 式 。 当 这

中 包 括 位 于 不 成 员 国 (MS: Member States) 的 时 , 它 们 就 常 常 牵 涉

到 一 个 或 一 个 以 上 甚 至 相 互 迥 异 的 系 。 目 前 国 际 私 尚 无 条 文 具 体 规 范

, 新 的 罗 马 I 规 (Rome I Regulation) 也 没 有 涉 及 跨 的 具 体 制

度 。 最 新 的 (DCFR) 在 总 部 分 , 即 第 二 编 第 三 编 , 也 没 有 规

, 但 却 在 具 体 章 节 中 涉 及 了 问 题 , 尤 其 是 在 “ 特 许 经 销 ” 部

分 。 12 公 平 的 讲 , 这 种 对 的 忽 视 , 是 统 一 (Unidroit principles)、

(PECL: the Principles of European Contract Law) 一 脉 相 承 的 ,

因 为 上 述 二 者 对 于 的 规 定 亦 是 付 阙 如 。

对 于 作 为 一 种 的 多 方 , 即 使 存 在 如 联 营 这 样 的 统 一 模 式 , 其 他 规 定

是 零 星 散 布 的 。 概 念 上 说 ,“ ” 仍 然 主 要 被 视 为 一 种 区 别 于 组 织

(organisational contracts, 如 设 立 公 司 , 包 括 多 方 当 事 人 , 并 可 以 产 生 一 个 公 司

或 者 组 织 ) 的 双 方 交 易 体 系 。 交 易 组 织 间 的 界 限 不 是 离 散 的 。 13 复

交 易 包 含 的 多 方 常 常 都 位 于 不 国 家 , 并 跨 越 不 域 , 因 而 也 要 求

有 一 定 程 度 的 管 理 。 这 种 管 理 常 即 为 长 期 的 、 相 对 稳 定 的 关 系 , 因 而 区 别 于 那

些 纯 粹 的 市 场 交 易 。 14 它 们 要 求 一 套 具 体 的 律 框 架 , 因 为 在 整 了 伙 伴 间 竞 争

作 的 环 境 中 进 行 商 活 动 , 在 纯 粹 市 场 交 易 条 件 下 是 完 全 不 一 样 的 。 15

至 今 在 层 面 并 没 有 得 到 充 分 认 识 , 因 为 传 统 的 交 易 、 组 织

二 分 至 少 还 是 默 认 的 得 到 了 遵 守 。 16 盟 理 事 会 要 求 盟 委 员 会 去 为 中

(SMEs) 界 定 一 套 新 的 框 架 。 17 2008 年 6 月 盟 委 员 会 启 动 了

12

参 见 典 研 究 组 (Study Group on European Civil Code),Principles of European law – Commercial

Agency, Franchise and distribution Contracts (Oxford: OUP, 2006) and then the complete Principles, Definitions

and model Rules of European private law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), (Munich: Sellier Law

Publishers, 2008). 根 据 DCFR,“ 特 许 经 销 包 括 一 个 特 许 授 予 人 , 和 所 有 进 行 着 样 商 运 作 的 特 许 经

营 者 , 以 及 他 们 间 的 联 系 ”。

13

参 见 下 文 和 注 释 。

14

关 于 市 场 交 易 和 管 理 (contractual governance) 的 区 别 , 参 见 Williamson (2003), 上 注 3, 1. 另 有 不

视 角 参 见 O. Hart / J. Moore, ‘Contracts as reference points’, available at

http://www.chicagogsb.edu/research/workshop/theoryoforg/docs/hart-contracts.pdf.

15

关 于 中 的 竞 争 关 系 , 参 见 R. E. Scott, ‘Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts’, 75

California Law Review (1987) 2005.

涉 及 语 境 参 见 S. Deakin / C. Lane / F. Wilkinson, ‘Law, traust and incentives to cooperation’, in S. Deakin /

J. Michie (eds), Contracts, Competition and Cooperation (Oxford: OUP, 1997); G. Teubner, Netzwerk als

Vertragsverbund – Virtuelle Unternehmen, Franchising, just in time aus sozialwissenschaftlicher und juristischer

Sicht (Oxford: Hart, 2004) and Teubner, 上 注 3.

16

参 见 the Commission Communication to the European Parliament and the Council, A more coherent European

contract law- An Action Plan, 12.2.2003, COM(2003) 68 final; the Commission Communication to the European

Parliament and the Council, European contract law and the revision of the Acquis: the way forward, 11.10.2004,

COM(2004) 651 final, and also the DCFR, n 12 above, where a contract is defined in Book II, Art 1:101 as “ 一

项 产 生 , 或 者 意 在 产 生 具 有 拘 束 力 的 律 关 系 , 或 者 具 有 、 意 在 具 有 其 他 律 效 力 。 它 是 双 方 或 多 方 的

律 行 为 ”。

17

参 见 Communication from the Commission, Asingle market for 21 st century Europe, 20.11.2007, COM(2007)

第 5 页 , 共 32 页


目 , 其 中 将 会 包 括 针 对 中 的 成 文 公 司 。 18 对 中 研 究

过 各 个 具 体 项 目 来 进 行 , 以 期 推 动 创 新 。 这 些 研 究 主 要 关 注 服 务 条 款 以 促 进

统 一 市 场 的 形 成 。 19

且 不 论 的 起 草 者 以 及 国 际 私 界 对 漠 视 , 其 却 已 在 政 策 制

定 方 面 , 尤 其 是 中 间 , 获 得 了 支 持 。 在 关 涉 到 竞 争 、 增 长 的 政 策 时 , 无 论

式 还 是 组 织 式 的 越 来 越 频 繁 的 应 用 , 都 表 明 有 必 要 领 域 的 管 理

相 配 。 20

的 重 要 性 在 盟 层 面 正 日 益 凸 显 , 这 也 促 使 我 们 去 反 思 两 项 政 策 :1)

涉 及 作 时 , 我 们 应 该 如 何 , 以 及 根 据 怎 样 的 因 素 去 区 别 的 公 司

;2) 怎 样 去 规 制 间 的 多 方

笔 者 建 议 , 对 的 认 可 应 当 整 统 一 化 的 进 程 , 即 当 前 的

中 去 。 然 而 , 的 独 特 性 要 求 界 定 一 系 列 独 立 的 , 以 适 应

的 基 本 。 21 即 使 仅 仅 要 求 基 本 的 协 调 一 致 , 盟 层 面 以 及 盟 和 成 员

间 , 依 然 需 要 解 决 涉 及 到 一 般 关 系 的 诸 多 基 本 问 题 。 例 如 ,

相 对 性 (privity) 或 者 其 功 能 等 价 的 其 他 规 , 如 中 的

(le principe de relativité du contrat), 缔 结 多 方 的 可 能 性 , 生 效 、

违 约 、 单 个 或 集 体 终 止 、 管 理 结 构 的 可 接 受 性 、 以 及 为 管 理 资 产 、 监 管 整 个

而 设 立 各 个 独 立 律 实 体 的 必 要 性 , 等 等 。

本 文 结 构 如 下 : 第 三 部 分 将 厘 清 相 互 依 赖 性 的 概 念 、 适 用 , 并 重 点 讨 论 两 种

既 存 的 模 式 : 即 多 方 和 关 联 (linked contracts)。 第 四 部 分 将 证

明 由 于 不 愿 解 决 尤 其 是 后 阶 段 的 问 题 , 因 此 统 一 化 立 将 成

为 必 要 。 第 五 部 分 将 提 出 国 际 私 互 动 的 概 述 , 以 及 盟 层 面 律 改 革 的 必 要

性 。 第 六 部 分 , 笔 者 将 提 出 一 些 结 论 和 未 来 发 展 的 建 议 。

III. 公 司 作 中 的 传 统 / 公 司 二 分

724 final; Communication from the commission, Small and medium enterprises – Key for delivering more growth

and jobs – A mid-term review of modern SME policy, 4.10.2007, COM(2007) 592 final.

18 2007 年 2 月 1 日 过 的 盟 议 会 决 议 中 , 参 引 了 各 国 公 司 条 , 并 主 要 在 附 件 中 界 定 了 该 的 最

相 关 特 征 。 关 于 21 世 纪 统 一 市 场 化 的 交 流 对 于 采 取 更 为 广 阔 的 径 , 该 必 然 包 括 成 文 公

, 但 绝 不 限 于 此 :“ 委 员 会 将 会 研 究 一 系 列 方 去 支 持 SMEs, 并 最 后 于 2008 年 提 供 一 份

。 这 可 以 为 中 量 体 裁 衣 、 提 供 指 南 和 规 范 , 并 符 优 先 ’(think small first) 的 ”。

19

参 见 Decision 1639/2006/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 2006, establishing

a competitiveness and innovation framework programme (2007-2013), OJEC 2006 L 310/15 (9.11.2006).

20

参 见 the Final Report of expert group on Supporting the internationalisation of SMEs, European Commission,

DG Enterprise and Industry, December 2007; the Final Report of expert group on Enterprise clusters and networks,

European Commission, DG Enterprise, 2002; the Communication from the Commission to the Council, the

European Parliament, the European economic and social committee and the Committee of the regions, Small and

medium-sized enterprises – Key for delivering more growth and jobs – A mid-term review of modern SME policy,

4.10.2007, COM(2007) 592 final; and the speech of G. Verheugen, Small business act for Europe, Commission

hearing, Brussels, 6.2.2008, available at

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/165&format=HTML&aged=0&language=EN&gui

Language=en.

21

中 , 多 方 被 作 为 相 关 律 行 为 来 规 定 , 但 是 , 第 二 编 、 第 三 编 部 分 的 条

文 却 都 是 规 范 双 方 的 。 特 殊 中 存 在 不 的 视 角 。

第 6 页 , 共 32 页


本 文 的 重 点 是 相 互 依 赖 性 , 即 这 种 以 间 较 强 经 济 依 赖 性 为 特 征 的 关 系 群

间 的 协 调 , 如 何 由 律 体 制 来 安 排 。 22 在 生 产 、 销 售 等 环 节 都 可 以 运

作 , 其 还 可 以 沿 着 生 产 链 协 调 纵 分 布 的 各 阶 段 活 动 。 当 其 在 一 个 阶 段 内 运 作 时 ,

我 们 称 为 横 (horizontal network), 当 其 包 含 了 多 个 阶 段 时 , 为 纵

(vertical network)。 横 的 参 者 多 为 竞 争 对 手 , 因 而 其 对 竞 争

作 的 整 便 不 于 纵 。 23

图 表 1

A: 材 料 生

B: 半 制 成 品

C: 最 终 产 品

D: 装 配 商

产 商

生 产 商

生 产 商

: 沿 着 供 应 链 的 联 营

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

图 表 2

A B C D

分 包

F: 特 许 授 予 人

F1: 特 许 经 营 者 F2: 特 许 经 营 者

特 许 经 营


图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

22

如 此 的 相 互 依 赖 性 除 了 会 导 致 其 他 形 式 的 协 作 , 也 会 产 生

23 B. Nooteboom, ‘Innovation and inter-firm linkages: new implications for policy’, 28 Research Policy (1999)

793-805; B. Nootenoom, Inter-firm Collaboration, Learning and Networks: An integrated Approach (London:

Routledge, 2004).

第 7 页 , 共 32 页


的 潜 在 参 者 可 能 有 相 的 , 或 者 至 少 部 分 不 的 利 益 。 24 然 而 , 的 “ 集

体 利 益 ”(collective interest) 可 能 区 别 于 单 个 参 者 的 利 益 。 这 些 特 征 将 影 响

的 形 成 管 理 结 构 。 利 益 的 分 歧 会 影 响 的 形 式 ; 是 否 存 在 的 争 议 将 引

发 诉 讼 , 25 因 为 一 些 参 者 可 能 主 张 这 种 的 存 在 , 而 另 外 一 些 参 强 调

间 的 分 离 和 独 立 , 即 主 张 这 种 不 存 在 。 更 为 常 见 的 是 关 于 这 种

类 型 其 主 要 范 围 的 争 议 。

这 种 冲 突 利 益 可 能 导 致 争 议 , 因 而 对 其 回 应 也 可 以 由 总 性 条 款 来 规 范 。 26 特

别 是 忠 实 义 务 (duty of loyalty) 在 此 发 挥 着 比 在 双 方 交 易 中 更 为 重 要 的 作 用 。

27

可 能 是 部 分 的 , 换 言 , 各 个 可 能 设 计 了 共 的 风 险 分 配 , 风 险 管 理

风 险 分 担 等 特 征 , 而 其 他 事 项 保 持 了 完 全 的 独 立 性 自 主 性 。 28 即 使 群 在

其 他 方 面 是 独 立 的 , 常 也 能 有 效 的 将 责 任 沿 着 供 给 销 售 链 进 行 分

配 。 相 反 的 , 完 全 的 要 求 完 全 的 协 作 , 以 及 更 高 程 度 和 密 度 的 相 互 依 赖 。

29

律 体 系 内 部 的 划 分 而 言 , 常 是 一 个 很 有 争 议 的 类 型 , 因 为 其 介 于

交 易 组 织 间 。 因 此 在 传 统 观 点 看 来 , 其 处 于 公 司 间 。

30

一 般 都 认 为 , 两 种 模 式 间 没 有 清 晰 的 界 限 , 换 言 , 这 两 种 模 式 不 过 是 理 想

的 模 型 而 非 现 实 的 选 择 。 常 的 情 形 是 将 一 个 定 位 于 交 易 组 织

间 , 但 在 涉 及 到 内 责 任 时 , 这 仍 然 会 给 第 三 人 在 一 相 关 问 题 上 带 来 不

律 后 果 。 了 参 间 的 协 作 交 易 后 , 它 将 展 现 更 高 的 复 杂 性 。

这 种 情 况 下 , 往 往 就 包 括 了 一 定 形 式 的 管 理 , 并 需 要 比 普 双 方 交 易

更 高 的 管 理 成 本 。 31 这 种 管 理 常 监 管 、 规 制 功 能 联 系 起 来 。 用 以 界 定 双 方 关

系 的 一 般 规 , 当 事 人 常 需 要 对 其 提 高 等 级 后 再 整 中 。 而 且 当

第 三 人 发 生 关 系 时 , 这 就 显 得 尤 为 重 要 ( 如 , 最 终 的 生 产 商 销 售 商

间 , 销 售 商 消 费 者 间 等 )。

24 W. W. Powell / K. W. Koput / L. Smith-Doerr, ‘Interorganizatioinal Collaboration and the Locus of Innovation:

Networks of Learning in Biotechnology’, 41 Administrative Science Quartely (1996) 1, 116-145; Menard, 上 注 3,

第 353 页 .

25

参 见 Cass Civ 3, 12.7.2005, n 14611, 此 中 两 个 相 互 关 联 的 当 事 人 对 一 个 建 筑 租 赁 一 个 代 理

中 , 是 否 存 在 这 种 关 联 发 生 争 议 , 进 而 对 是 否 适 用 租 赁 的 不 产 生 分 歧 。

26

关 于 中 的 诚 信 作 用 , 参 见 F. Cafaggi, ‘The regulatory function of contract law’, 未 发 表 的 作

者 手 稿 。

27

参 见 F. Cafaggi, ‘Organizational loyalties and models of firms: governance design and standard of duties’,

Theoretical Inquiries in law 2005, 518 seq, 在 此 比 较 了 公 司 内 垂 直 等 级 结 构 中 的 忠 实 义 务 中 的 忠

实 义 务 。

28

典 型 的 例 子 如 免 责 条 款 和 限 制 责 任 条 款 。 例 如 , 在 中 , 分 包 商 B 可 能 将 自 己 对 主 承 包 商 A 的 责 任 限

制 到 在 一 定 范 围 内 。 分 包 商 的 次 分 包 商 C 被 A 起 诉 时 , 其 可 以 主 张 A、B 间 中 的 抗 辩 。 相 似 的 例 子 可

能 涉 及 到 信 息 的 生 产 转 让 , 其 中 较 有 特 点 的 如 保 密 协 议 、 或 竞 禁 止 协 议 , 以 及 不 得 利 用 所 产 生 的

信 息 为 个 体 牟 利 等 约 定 。

29

参 见 R. Gulati / H. Singh, ‘The Architecture of Cooperation: Managing Coordination Costs and Appropriation

Concerns in Strategic Alliances’, 43 Administrative Science Quarterly (1998) 781-814. 相 互 依 赖 性 的 程 度 是 指

一 个 在 对 另 一 个 决 策 时 受 到 的 影 响 、 以 及 随 着 时 间 , 间 的 关 系 的 密 度 频 度 。

30

参 见 V. Goldberg, ‘Toward an Expanded Theory of Contract’, 10 Journal of Economic Issues (1976) 45-61;

Williamson (2005), n 3 above, 1-18; E. Schanze, ‘Symbiotic arrangements’, 149 Journal of Institutional and

theoretical economics (1999) 691 seq.

31

如 此 复 杂 的 结 构 参 见 图 表 3。

第 8 页 , 共 32 页


图 表 3

新 公 司 :

商 标 拥 有 者


私 营

40% 股 权

51% 股 权

销 售 商

50% 股 权 50% 股 权

东 亚 销 售 商

美 国 进 口 商

监 管 各 个 当 事 人 的 履 约 也 是 的 一 项 相 关 功 能 。 32 的 相 互 依 赖 性 要 求

成 员 的 履 约 进 行 集 体 监 管 , 以 保 证 的 最 终 目 标 得 以 实 现 。 这 种 监

管 关 注 的 是 个 体 的 履 约 , 而 质 量 或 安 全 控 制 关 涉 供 给 链 上 的 每 一 阶 段 。 当 然 这

种 监 管 亦 是 对 市 场 演 进 的 关 注 , 以 便 整 个 有 效 的 适 应 市 场 的 变 化 。 监 管 中 的

协 作 可 以 尽 早 的 发 现 和 纠 正 错 误 。 33 复 杂 的 履 行 需 要 随 着 时 间 不 断 的 调 整 ,

因 而 需 要 当 事 人 间 对 这 样 的 变 化 进 行 不 断 的 沟 。 34 而 以 金 字 塔 式 结 构 为 典 型 的

等 级 监 管 是 不 适 的 。 为 了 有 效 的 监 管 , 需 要 不 律 框 架 。 可 以

其 他 成 员 作 并 对 其 保 持 忠 实 的 义 务 来 规 制 这 种 监 管 , 或 者 过 一 套 更 加 具

体 的 管 理 结 构 来 规 制 , 例 如 特 设 委 员 会 或 其 他 组 织 机 构 。 对 市 场 供 需 变 化 等 外 部

事 件 的 灵 活 反 应 , 使 得 一 个 纵 的 公 司 更 有 典 型 的 优 势 。

在 开 始 分 析 前 , 十 分 有 必 要 强 调 下 的 双 重 属 性 : 内 在 属 性 ,

即 其 成 员 间 的 关 系 ; 外 在 属 性 , 即 第 三 人 的 关 系 。 这 种 区 分 展 示 了 二 者 边 界

的 相 关 性 。 的 边 界 应 如 何 划 定 ? 第 三 人 、 成 员 外 第 三 人

的 差 异 何 在 ? 者 的 第 三 方 保 护 规 是 否 应 该 区 别 于 非

员 的 第 三 方 保 护 规 ? 这 种 区 别 又 如 何 界 分 ? 所 有 这 些 问 题 的 答 将 为 具 体 规

提 供 指 导 , 但 其 已 经 超 出 本 文 讨 论 范 围 。 35

长 期 的 双 方 巨 大 差 异 在 于 , 前 者 中 相 互 依 赖 的 程 度 质 量

更 高 , 因 而 常 需 要 一 个 管 理 系 统 。 36 这 就 意 味 着 这 对 作 义 务 、 无 效 、 违

32

参 见 C. Sabel, Learning by monitoring (Cambridge, MA: Havard University Press, 2006); C. Sabel, ‘A Real

Time Revolution in Routines’, in C. Heckscher / P. Adler (eds), The firm as a collaborative community (Oxford:

OUP, 2006).

33

参 见 Sabel (Learning), 上 注 32.

34

参 见 Sabel (A Real Time Revolution), 上 注 32.

35

参 见 F. Cafaggi, ‘The multiple faces of contractual network’, 未 发 表 手 稿 .

36

参 见 Menard, 上 注 3, 第 362 页 .

第 9 页 , 共 32 页


约 损 害 赔 偿 、 终 止 以 及 解 除 等 , 需 要 一 套 不 的 规 体 系 。 37

也 区 别 于 公 司 , 因 为 其 并 不 构 成 一 个 独 立 的 律 实 体 。 因 此 ,

第 三 人 缔 结 后 , 必 须 要 利 用 安 排 , 如 代 理 或 者 委 任 , 来 确 保 一 个 代

理 人 代 表 去 履 行 。 这 种 “ 外 部 属 性 ” 时 也 关 系 到 资 产 分 离 债 权 人 权

益 。 资 产 分 离 的 相 关 研 究 清 楚 的 显 示 , 和 组 织 间 有 着 连 续 性 , 但 是 两 端 的 差

异 却 是 巨 大 的 。 38 常 来 说 , 的 成 员 需 要 对 的 债 务 负 完 全 责 任 。 为

保 护 他 们 的 资 产 , 并 使 其 从 责 任 中 独 立 出 来 , 可 以 运 用 不 的 方 。 39

本 文 中 笔 者 重 点 讨 论 内 在 属 性 , 即 成 员 间 的 关 系 。

1. 相 互 依 赖 性 的 模 型 及 其 实 现 的 模 式

中 的 关 系 常 常 是 相 互 关 联 的 , 因 为 其 形 成 或 实 现 都 有 着 相 互 依 赖 性 。 这

种 相 互 依 赖 性 不 仅 存 在 于 间 的 中 , 也 存 在 于 消 费 者 间 的

中 。 40 然 而 , 并 非 所 有 的 相 互 依 赖 性 都 能 达 到 的 程 度 。 相 互 依 赖 性

的 形 式 和 程 度 组 成 了 的 形 式 , 但 是 传 统 长 期 间 的 区 分

是 标 量 的 而 非 二 元 的 。

的 形 式 反 映 了 相 互 依 赖 性 的 种 类 , 这 种 相 互 依 赖 性 可 以 增 进 间 协 作 , 但

其 源 自 何 处 ? 当 做 出 联 投 资 决 策 时 , 当 事 人 希 望 保 护 其 共 利 益 , 如 商 誉 , 即

会 发 生 相 互 依 赖 性 。 相 互 依 赖 性 可 能 属 人 性 (intuitus personae) 相 关 , 正

中 的 最 大 诚 信 (uberimma fides): 即 缔 约 双 方 越 是 重 视 人 身 性 ,

互 依 赖 性 越 强 。

既 有 主 动 功 能 亦 有 被 动 功 能 。 因 此 其 可 以 产 生 新 产 品 或 者 保 护 既 有 产

品 。 例 如 , 在 联 营 中 决 定 使 用 一 个 商 标 生 产 一 个 或 数 个 产 品 , 就 需 要 一

种 高 度 的 相 互 依 赖 性 。 当 事 人 需 要 确 定 其 作 的 水 平 , 以 防 其 他 已 经 各 自 生 产

的 产 品 发 生 竞 争 ; 当 事 人 还 需 要 确 定 共 的 质 量 控 制 系 统 、 规 , 以 保 证 产 品 在

不 符 约 定 标 准 时 能 及 时 修 正 缺 陷 ; 时 还 需 要 确 定 损 害 赔 偿 , 以 保 证

37

交 易 成 本 经 济 学 并 不 关 注 长 期 间 的 区 分 , 因 为 其 考 虑 的 仅 仅 是 单 个 的 双 方 。 因 此 ,

其 低 估 了 基 于 数 个 双 方 关 联 性 而 产 生 的 管 理 事 务 。 参 见 O. Williamson, ‘Comparative Economic

Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives’, 36 Administrative Science Quarterly 269, 280

(1991). For a critic to this approach see Powell, 上 注 3, 第 303-304 页 .

38

参 见 H. Hansmann / R. H. Kraakman, ‘The essential role of organisational law’, 6 NYU Law and economics

Working papers 2000, available at http://ssrn.com/abstract_id=229956; H. Hansmann / R. H. Kraakman / R. Squire,

‘Law and the rise of the firm’, 57 ECGI Working papers 2006, available at http://ssrn.com/abstract_id=873507; E.

Iacobucci / G. Triantis, ‘Economic and legal boundaries of firms’, Virginia Law Review 2007, available at

http://ssrn.com/abstract_id=903328.

39

概 况 参 见 Hansmann / Kraakman, 上 注 38; Iacobucci / Triantis, 上 注 38.

40

消 费 中 典 型 的 相 互 依 赖 性 如 , 那 些 将 买 卖 融 资 联 系 起 来 , 或 者 将 买 卖 劳 务 供 给

起 来 ( 尤 其 是 在 软 件 销 售 领 域 ) 的 情 况 。 具 体 的 依 赖 性 例 参 见 “ 指 令 93/13”, 该 指 令 解 决 的 是 参

照 其 他 的 不 公 正 条 款 标 准 问 题 。 See for national implementation Loi 95-96 du 1.2.1995 concernant les

clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial,

JO 2.2.1995, 1755; Unfair terms in Consumer Contracts Regulations 1999. Statutory instruments, 22.7.1999, n

2083 ; Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9.12.1976

(Bundesgesetzblatt Teil I 1976, 3317), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.7.1996, Bundesgesetzblatt Teil I 1996,

1013 ; Legge 3.2.2003, n 14- Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia

alle Comunità europee, GURI, 31 del 7.2.2003.

第 10 页 , 共 32 页


的 目 标 不 会 因 个 体 的 的 违 约 而 受 影 响 。

另 外 一 个 不 的 例 子 如 特 许 经 营 或 者 其 他 销 售 , 此 时 , 商 标 常 为 特 许 授 权

人 所 拥 有 , 而 的 声 誉 可 能 左 右 特 许 经 营 者 具 体 投 资 的 动 力 。 若 仅 仅 将 销

售 和 特 许 经 营 视 为 一 套 纯 粹 的 双 方 , 该 律 制 度 注 定 不 能 满 足 这 种 相 互

依 赖 性 , 甚 至 不 能 提 供 次 优 的 律 框 架 , 因 为 这 种 情 况 下 它 会 降 低 效 率 而 抑 止 投

资 。 41

有 着 极 高 的 稳 定 时 , 律 制 度 的 目 的 就 在 于 从 稳 定 性 和 灵 活 性 间 寻

求 平 衡 , 尤 其 是 对 于 加 入 和 退 出 的 权 利 。 常 常 是 作 为 一 种 应 对 不 确

定 性 的 产 物 , 其 较 于 双 方 交 易 有 着 比 较 性 优 势 。 它 可 以 更 好 的 管 理 事 前 的

不 确 定 性 , 即 使 当 事 人 当 时 并 不 了 解 给 付 的 本 质 , 亦 无 估 计 确 定 关 系 存 续

期 间 、 内 容 、 质 量 、 数 量 的 必 要 性 ; 时 , 使 得 事 后 不 确 定 的 管 理 成 为

可 能 , 即 当 事 人 可 以 重 新 协 商 。 当 然 , 不 确 定 性 也 可 能 会 影 响 的 范 围 。 42

可 能 还 会 生 成 更 好 的 工 具 去 应 对 由 市 场 变 化 决 定 的 外 部 冲 击 , 从 而 能 够 更 好 确

定 最 佳 保 险 人 以 抵 御 未 知 风 险 。 这 个 优 势 常 常 适 的 设 计 相 伴 而 生 。

相 互 依 赖 性 也 会 增 加 出 现 机 会 主 义 的 风 险 。 43 无 论 在 双 方 中 , 还 是 在

中 , 都 需 要 具 体 应 对 机 会 主 义 和 搭 便 车 者 。 适 的 制 度 设 计 要 求 有 一 套 具 体 的

标 准 去 评 估 履 约 和 违 约 , 以 及 在 资 源 、 能 力 共 享 后 个 体 退 出 的 后 果 。

在 事 先 / 事 后 区 分 上 可 能 难 以 解 释 , 而 这 种 区 分 是 近 来 关 于 标 准 和 规

应 用 的 研 究 的 共 特 征 。 44 从 组 织 借 鉴 而 来 , 可 以 被 称 为 组 织

性 共 关 系 , 在 此 过 应 对 意 外 事 件 , 重 新 界 定 条 款 以 使 其 吻 随 内 因

( 如 相 互 间 信 任 的 增 减 ) 外 因 ( 如 竞 争 压 力 的 增 大 , 输 入 因 素 的 增 减 等 ) 而 发 展

关 系 等 手 段 来 共 设 计 。 45

2. 的 形 式

至 少 存 在 四 种 不 律 形 式 。 46

A) 一 个 多 方 , 有 着 三 方 或 三 方 以 上 的 当 事 人 , 他 们 意 在 复 杂 的 经 济 活 动 ,

41

参 见 M. Hesselink et al, Commercial agency, franchise and distribution contracts (Munich: Sellier European

Law Publisher, 2006).

42

的 范 围 对 于 创 建 当 事 人 来 说 可 能 并 不 清 晰 , 因 而 其 只 能 将 有 限 的 , 保 障 基 于 经 济 、 技 术 依 赖 性 的 协

作 条 款 列 入 到 有 关 的 所 有 中 去 。 例 如 ,A, 当 事 人 , 可 以 要 求 B 供 给 一 定 数 量 的 货 物 , 但

是 他 不 可 能 知 道 将 有 多 少 到 这 批 货 物 的 生 产 中 去 , 这 也 是 考 虑 到 若 实 施 质 量 控 制 , 监 管 成 本 将 成

倍 增 加 。 当 A 和 B 缔 结 了 一 个 牵 涉 多 少 都 无 知 晓 的 时 , 他 们 也 不 可 能 去 事 先 拟 定 好 将 列 入 分 包

中 保 证 目 的 实 现 的 条 款 。 这 个 随 着 时 间 而 扩 张 , 协 作 的 问 题 即 会 产 生 。 在 这 种 情 况 下 , 司

解 释 可 能 也 会 确 立 起 间 的 关 联 。

43

参 见 Menard, 上 注 3, 第 355 页 。

44

但 另 见 R. Scott / G. Triantis, ‘Anticipating litigation in contract design’, Yale Law Journal 2006, 814.

45

参 见 Sabel (A Real Time Revolution), 上 注 32. 对 中 的 功 能 在 社 会 科 学 界 亦 有 讨 论 。 有 认 为 应 该

只 为 当 事 人 规 范 一 个 协 作 框 架 , 有 认 为 应 该 为 当 事 人 应 对 非 预 期 情 势 的 调 整 提 供 便 利 。 Klein, 上 注 5, 第

199 页 ; B. Klein, ‘Why Hold-Ups Occur: The Self-Enforcing Range of Contractual Relationships’, 34 Economic

Inquiry (1996), 444-463; Williamson (2005), 上 注 3; M. Gravenotter, ‘The Strength of weak ties’, 87 American

journal of sociology (1974) 1360; Scott, 上 注 15, 第 2005-2054 页 .

46

结 构 形 式 的 数 量 可 能 是 无 限 的 。 在 此 是 根 据 当 前 大 多 数 系 中 都 存 在 的 概 念 来 区 分 不 种 的

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例 如 生 产 的 一 部 或 全 部 、 销 售 链 等 等 中 进 行 协 作 。 典 型 的 例 子 如 联 营 。

图 表 4

形 式

A-B-C-D

A-B B-C C-D A-D

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

箭 头 = 待 履 行

B) 一 系 列 相 互 依 赖 的 、 关 联 的 双 方 。 在 供 给 链 例 如 分 包 。 在 销 售 链 例

如 销 售 、 特 许 经 营 、 授 权 等 。 47

图 表 5

A-B B-C C-D

A-B

B-C

C-D

D-F

关 联 组 成 的 水 平

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

虚 线 箭 头 = 关 联

F-F1

F-F2

关 联 组 成 的 垂 直

C) 中 间 形 态 , 包 括 一 个 多 方 作 为 框 架 , 及 当 事 人 间 待 履 行 的 多 个 双 方

以 规 范 具 体 的 交 易 条 件 。 48

47

例 如 , 在 垂 直 中 , 当 消 费 者 主 张 货 物 存 在 瑕 疵 或 者 无 正 常 工 作 时 , 间 的 关 联 度 使 得 特 许 经 营

者 (F1 或 F2) 可 以 对 货 物 的 生 产 商 提 出 “ 直 接 诉 讼 ”(action direct)。

48

这 种 模 式 在 某 些 系 的 判 例 中 已 经 得 到 确 认 。 例 如 在 意 大 利 , 参 见 Tribunale Torino, 3.2.2993, Giur It

1994, 581 seq.

德 国 不 限 制 多 方 框 架 的 可 强 制 执 行 性 。 例 如 建 设 常 常 即 以 此 方 式 关 联 起 来 。 例 如 参 见 P. Börner,

‘Netzwerke komplexer Langzeitverträge: Möglichkeiten des multilateralen Interessenausgleichs’, in F. Nicklisch

(ed), Netzwerke komplexer Langzeitverträge ( Munich: C H Beck, 2000) 53, 65 ; 更 具 体 参 见 T. Schwarze, Das

Kooperationsprinzip des Bauvertragsrechts (Berlin: Tenea, 2003) 189.

国 学 者 而 非 院 发 展 了 “ 框 架 ”(contrat cadre) 的 种 类 , 该 类 建 立 了 一 套 规 , 即 为 了 实

第 12 页 , 共 32 页


不 像 A 模 式 ( 纯 粹 的 双 方 ), 这 种 设 计 保 证 了 更 多 的 灵 活 性 , 因 为

它 仅 将 一 些 共 特 征 规 定 在 框 架 中 , 并 由 各 方 当 事 人 自 由 去 约 定 其 他 事 项 。

49

另 一 方 面 , 它 也 区 别 于 B 模 式 , 因 为 它 过 框 架 规 定 了 一 种 更 高 层 次 的 协

作 。 技 术 上 说 , 它 常 能 辅 助 解 决 有 关 相 对 性 或 者 其 功 能 对 应 的 规 所 带 来 的

问 题 , 因 为 这 种 件 的 双 方 当 事 人 承 担 着 的 义 务 , 因 而 即 使 不 是

一 待 履 行 的 双 方 当 事 人 也 可 提 起 诉 讼 。 然 而 , 多 方 框 架 的 可 强 制 执 行 性

可 诉 讼 的 程 度 因 各 成 员 国 而 异 。 50

图 表 6

现 框 架 中 确 定 的 目 标 , 可 以 加 入 其 它 “ 未 来 ”( 即 所 谓 的 “ 执 行 ”(contrats d’application))。( 参

见 F. Palland-Dulian / A. Ronzano, ‘Le contrat-cadre, par delà les paradoxes’, Revue trimestrielle de droit

commercial et de droit économique 1996, 179. 改 革 草 包 括 一 个 条 款 (Art. 1206-6) 以 界 定 框 架 , 但 在

涉 及 生 效 、 履 行 等 方 面 时 却 没 有 为 其 确 立 独 立 、 特 殊 的 律 效 果 。 无 论 如 何 , 根 据 官 方 评 论 ( 第 25 页 ),

第 1121-4 条 ( 客 体 ) 应 该 理 解 框 架 的 现 象 有 关 。 相 反 的 , 国 学 者 至 今 也 没 有 深 入 关 注 含 两 方 以 上

当 事 人 的 框 架 ( 多 方 ) 可 信 度 : 尽 管 如 此 , 在 中 拟 定 这 样 的 规 划 也 没 有 任 何 障 碍 。

另 一 个 值 得 注 意 的 有 趣 的 区 分 在 于 “ 交 易 ”(contrat échange) 和 组 织 (contrat-organisation), 这 是

P. Didier 提 出 来 的 (in L’avenir du droit, Brèves notes sur le contrat)organisation, Mélanges Fr. Terré, [Paris:

Dalloz, PUF, 1999] 635)642), 他 认 为 社 团 (contrat de société) 是 典 型 的 组 织 , 即 一 个 目 标 不 在 于

销 售 货 物 或 服 务 、 而 是 建 立 和 规 范 一 个 组 织 、 一 套 机 制 的 。 这 套 机 制 用 以 为 未 来 律 行 为 进 行 决 策 ,

并 适 改 进 来 的 。 这 种 组 织 , 就 像 其 典 范 ( 型 ) 一 样 , 即 社 团 , 可 以 是 多 方 的 。

关 于 英 国 , 英 国 官 在 其 裁 判 中 常 常 引 用 框 架 这 个 概 念 , 以 表 明 一 个 包 含 了 这 样 的 条 款 , 据 此

可 以 实 现 一 个 未 来 的 行 为 ( 缔 结 )( 参 见 Lettings International Limited v London Borough of Newham, case

n A2/2007/2841 [2007] EWCA Civ 1522)。 近 期 一 篇 论 文 调 研 了 所 谓 “ 伞 ”(umbrella agreement) 的 各 种

相 关 问 题 , 该 种 被 定 义 为 :“ 规 定 框 架 条 款 以 管 理 未 来 的 一 种 约 安 排 ”,“ 其 明 确 道 出 了 指 导 未 来

决 策 的 ”。(S. Mouzas / M. Furmston, ‘From contract to umbrella agreement’, Cambridge Law Journal

2008).

49

这 个 模 型 不 于 整 了 多 个 的 复 杂 (complex contract)。 在 这 个 模 型 中 , 各 个 双 边 都 是 独 立

的 , 而 框 架 的 功 能 仅 在 于 规 定 各 个 的 特 征 。 关 于 复 杂 关 联 间 区 别 , 参 见 意 大 利

Cass, 28.6.2001, n 8844.

在 德 国 中 , 框 架 (Rahmenvertrag) 是 作 为 一 个 仅 规 定 一 般 条 款 、 而 需 要 其 他 来 根 据 个 确 定 细

节 ( 对 于 定 义 , 参 见 : D. Kramer, in Münchener Kommentar zum BGB, Schuldrecht Allgemeiner Teil, vol 2a [4 th

ed, Munich: C H Beck: 2003] introduction para 98)。 然 而 ,“ 关 联 ” 是 不 的 概 念 , 其 是 指 两 个 独 立 ( 自

足 ) 的 经 济 上 有 关 联 。 参 见 德 国 民 第 358 条 第 3 款 的 定 义 , 其 主 要 指 涉 买 卖 相 关 的 贷 款

然 而 , 德 国 不 承 认 “ 复 杂 ” 是 一 个 技 术 上 独 立 的 种 类 , 这 个 词 汇 甚 至 有 时 仅 仅 用 来 表 示 一 种 比 现 货

更 为 复 杂 的 类 型 ( 在 任 何 意 义 上 , 其 复 杂 性 即 可 能 因 为 是 多 方 [komplexe Netzverträge], 可 能 因 为

期 限 较 长 [komplexe Langzeitverträge], 或 者 因 为 其 内 容 )。

50

关 于 框 架 以 及 规 范 (normative contracts) 的 拘 束 力 , 在 待 执 行 (executory contracts), 参 见

A. Orestano, Accordo normativo e autonomia negoziale (Padova: Cedam, 2000); G. Gitti, Contratti regolamentari

e normativi (Padova: Cedam, 1994).

第 13 页 , 共 32 页


A B C D

A B C D


F

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

F1

F2

垂 直

由 A、B、C、D、F 签 署 框 架 , 它 可 能 包 含 关 于 风 险 负 担 和 责 任 分 配 的 约 定 ,

以 及 解 释 、 损 害 赔 偿 、 特 别 是 终 止 权 的 规 此 相 近 的 是 ,AB、CD、EF

都 各 自 缔 结 了 。 框 架 的 密 集 型 和 独 特 性 可 能 因 事 前 不 确 定 性 而 异 ,

也 会 取 决 于 各 当 事 人 对 灵 活 性 的 需 求 程 度 。

如 果 A 违 反 B 缔 结 的 , 其 他 框 架 者 ——C、D、E、F—— 就 可 以

基 于 A 违 反 框 架 义 务 而 起 诉 A 违 约 。

当 一 方 因 另 外 两 方 缔 结 的 发 生 违 约 而 受 到 影 响 时 , 另 外 一 系 列 问 题 亦 会 产

生 。 51

D) 为 第 三 人 利 益 的 。 第 四 种 模 式 是 基 于 为 第 三 人 利 益 而 相 互 关 联 的 一 系 列

。 其 特 征 在 于 存 在 多 方 受 益 人 。 52

51

例 如 ,AB 缔 结 了 一 个 将 B 的 责 任 限 定 在 100。BC 缔 结 了 个 将 C 责 任 限 定 在 200。C 违 约 ,B

破 产 ,A 起 诉 C 要 求 赔 偿 损 失 , 而 该 损 失 本 来 是 由 没 有 破 产 的 B 来 赔 偿 的 。

52

从 比 较 视 角 看 , 参 见 G. Gandolfi, ‘Il contratto a favore di terzi nel “Codice Europeo dei contratti”’, Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile 2003, 993; L. Vagni, ‘Il contratto a favore di terzi nella comparazione

“common law-civil law”: dallo jus commune al diritto privato europeo’, Rivista trimestrale di diritto e procedura

civile 2005, 1195.

在 德 国 , 即 使 没 有 公 开 确 认 这 种 , 但 也 没 有 排 除 这 种 多 方 受 益 人 时 存 在 、 并 有 利 于 第 三 人 的

的 可 能 性 。 然 而 , 问 题 在 于 这 些 受 益 人 的 律 地 位 必 须 得 到 确 定 。( 是 否 每 名 受 益 人 都 可 以 单 独 主 张 抑 或 是

必 须 集 体 主 张 权 利 ?)。 但 这 些 问 题 却 “ 普 一 致 , 不 因 有 着 多 方 受 益 人 ( 不 是 第 三 人 ) 而 区 别 ,

参 见 德 国 民 第 428 条 。

国 , 虽 然 民 典 ( 第 1121 条 ) 最 近 的 嘎 达 拉 草 (Avant-Projet Catala, 第 1171 条 以 下 )( 译 者 注 :Catala

计 划 是 由 国 教 授 Pierre Catala 于 2005 年 发 起 的 对 国 债 进 行 修 正 的 一 项 改 革 , 参 见 :John Cartwright,

Stefan Vogenauer and Simon Whittaker (ed), Reforming the French Law of Obligations, Hart Publishing 2009) 提

到 了 为 第 三 人 利 益 的 假 设 。 存 在 着 数 位 受 益 人 的 “ 为 他 人 条 款 ”(stipulation pour autri), 也 为 院 所

接 受 ( 参 见 Cass Assemblee Pleniere, 12.12.1986, n pourvoi 84-17867, 关 于 一 起 人 身 保 险 的 判 决 , 其 受 益

人 为 被 保 险 的 子 女 . The case is reported by C. Larrounmet, Les obligations, le contrat (Paris: Economica, 2003)

970。 关 于 “ 为 他 人 条 款 ” 以 及 人 身 保 险 有 一 项 有 趣 的 研 究 : Kullman J., ‘Stipulation pour autri’, Revue

Générale du Droit des Assurances 1998, 786 seq; 另 见 Cass Comm, 23.11.1999, n 96-16257. 在 英 国 上 , 第 一

起 援 用 《 第 三 人 权 利 》( 译 者 注 :Contracts Right of Third Parties Act, 1999, 英 美 来 坚 守

相 对 性 , 几 乎 不 承 认 任 何 第 三 人 , 该 即 为 弥 补 相 对 性 的 僵 硬 不 足 而 诞 生 的 。 参 见 :

http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1999/ukpga_19990031_en_1, 访 问 时 间 :2009 年 8 月 19 日 ), 使 第 三 人 得 以

第 14 页 , 共 32 页


如 图 所 示 , 该 由 A、B、C、D、E 五 个 构 成 。A、B 为 了 C、D、E

的 利 益 缔 结 了 一 个 , 时 ,B、C 为 了 A、E、B 的 利 益 缔 结 了 , 如 此 等

等 。 因 此 为 了 这 五 位 者 的 利 益 , 将 存 在 四 份

图 表 7

A-B

B-C

A B C D E

C-D

A-D

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

箭 头 = 受 益 人

在 本 文 中 , 笔 者 将 仅 就 前 两 种 模 型 进 行 比 较 探 讨 。 53 但 也 有 必 要 认 识 到 , 对 此 需

要 经 常 应 用 不 , 因 此 相 互 依 赖 的 问 题 也 的 相 对 性 范 围

及 例 外 相 关 联 。 54

当 跨 越 国 界 的 , 甚 至 是 际 的 ( 而 非 国 内 的 ) 产 生 时 , 就 会 导 致 更

高 的 复 杂 性 。 在 这 种 情 况 下 , 律 适 用 将 取 决 于 当 事 人 缔 结 时 的 选 择 。 当 事

人 可 以 确 定 准 据 , 若 当 事 人 没 有 明 确 约 定 时 , 可 以 过 国 际 私 来 确 定 。

考 虑 到 因 为 各 成 员 国 的 以 上 都 有 所 不 , 另 外 考 虑 到 罗 马 公 约 以 及 罗 马 规

( 一 ) 第 4 条 的 结 构 以 及 适 用 范 围 , 如 果 诉 诸 国 际 私 来 规 范 , 那 建 立 一 个 跨 国

将 会 产 生 极 大 的 问 题 。

a) 多 方 模 型

起 诉 要 求 履 约 的 , 是 一 份 有 着 两 名 受 益 人 的 ( 参 见 Nisshin Shipping Co Ltd v Cleaves & Company

Ltd and Others [2003] EWHC 2602 (Comm), para 13 seq. 该 诉 讼 只 是 由 其 中 一 名 受 益 人 提 起 的 )。

53

关 于 第 三 、 第 四 个 模 型 的 说 明 参 见 F. Cafaggi, ‘Complex contractual networks’, 未 出 版 的 作 者 手 稿 。

54

英 美 上 的 相 对 性 (privity) 上 的 相 对 性 (relativité de contrats) 基 础 是 不 一 样 的 。 关

相 对 性 约 因 制 度 的 联 系 在 英 国 作 品 中 讨 论 较 多 。 然 而 , 在 Scruttons ltd v Midland Silicones [1962]

AC 446, 以 及 Beswick v Beswick [1966] Ch 538, [1968] AC 58 两 中 , 上 议 院 并 没 有 限 制 这 种 联 系 。

关 于 上 的 相 对 性 , 参 见 A. Weill, Le principe de la relativité des conventions en droit français

(Strasbourg: Dalloz, 1938); J. L. Goutal, Essai sur le principe de l’effet relatif du contrat (Paris: LGDJ, 1981). 意

大 利 参 见 M. Franzoni, ‘Degli effetti del contratto’, in P. Schlesinger, Commentario del codice civile (Milano:

Utet, 1998) sub Art 1372-1373.

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所 谓 多 方 即 由 三 方 或 三 方 以 上 当 事 人 就 作 为 或 者 不 作 为 达 成 意 。 它 可 能 包

括 或 不 包 括 财 产 转 让 。 不 像 双 方 , 多 方 中 存 在 着 多 于 两 方 的 当 事 人 , 并

且 每 一 方 对 其 他 所 有 当 事 人 都 负 有 义 务 , 以 实 现 一 个 共 的 目 标 。 其 亦 不

于 公 司 或 其 他 实 体 , 因 为 后 者 中 的 义 务 对 象 是 新 成 立 的 实 体 或 其 成 员 。 多 方

常 不 包 括 设 立 一 个 独 立 律 主 体 , 而 且 由 每 位 参 者 承 担 全 部 责 任 。 这 种

模 式 常 包 含 着 一 定 程 度 的 共 决 策 投 资 以 及 资 源 共 享 。

尽 管 如 此 , 这 种 模 式 的 共 特 征 律 结 构 类 型 已 在 实 践 中 发 展 成 熟 。 然 而 ,

一 方 面 存 在 纯 粹 的 式 协 作 工 具 , 即 并 不 设 立 新 的 组 织 ; 55 另 一 方 面 , 也 存 在

许 多 结 构 型 作 形 式 , 它 们 呈 现 着 组 织 化 的 特 征 。 56 在 此 情 况 下 , 这 种 作 形 式

常 具 有 协 商 和 代 表 其 成 员 的 能 力 , 时 , 其 对 于 责 任 的 限 制 也 可 以 达 到 双 方

交 易 或 相 似 的 程 度 。 57

值 得 注 意 的 是 , 并 不 是 所 有 的 多 方 都 能 构 成 。 为 了 构 建 ,

在 做 出 影 响 整 个 的 战 略 决 策 时 , 当 事 人 间 的 关 系 应 该 达 到 一 定 程 度 的 稳 定

性 ( 不 像 经 济 运 作 一 旦 结 束 , 那 些 为 建 立 的 关 系 便 消 散 了 一 般 ), 时 应

具 备 一 定 的 互 补 性 和 相 互 依 赖 性 。

只 有 不 的 当 事 人 对 每 个 参 者 的 经 济 活 动 进 行 互 相 协 作 , 才 能 存 在 。

多 方 可 以 将 一 阶 段 的 起 来 , 如 生 产 阶 段 抑 或 销 售 阶 段 , 也 可 以 使

阶 段 的 相 互 作 , 以 分 享 互 补 性 的 资 源 , 并 分 担 风 险 。 时 , 公 司

语 境 下 的 公 司 不 , 每 一 方 当 事 人 都 保 留 着 律 和 经 济 自 主 性 。 这 些 工 具 都

可 以 由 不 规 模 的 公 司 来 使 用 , 从 中 到 跨 国 公 司 , 或 者 由 其 他 公 、 私

规 定 的 律 实 体 来 使 用 。 在 某 些 子 中 , 从 事 工 商 或 者 其 他 经 济 活 动 、 提 供 专

或 其 他 服 务 的 自 然 人 也 会 具 有 这 些 的 特 点 。 58 为 了 共 一 些 个 人

55

这 就 是 式 ( 非 人 的 ) 作 投 资 。 即 使 这 种 作 投 资 没 有 准 确 的 律 定 义 , 它 也 可 能 被 视 为 一 种

作 协 议 : 两 方 或 两 方 以 的 上 在 保 持 律 地 位 独 立 的 前 提 下 , 意 在 一 个 工 或 商 项 目 上 进 行 作 ,

作 仅 以 为 基 础 , 过 : 每 个 参 作 践 行 , 对 每 个 参 者 所 提 供 的 资 源 的 协 调 使 用 , 以 及

对 此 投 资 风 险 、 所 获 利 益 的 公 平 分 配 来 实 现 。 作 投 资 是 作 投 资 两 种 基 本 形 态 一 ; 另 外 一 种 即

人 式 作 投 资 , 当 事 人 设 立 一 个 新 的 律 实 体 , 组 织 形 式 为 公 司 。 不 像 作 投 资 , 作 投

常 具 有 以 下 两 个 特 征 : 更 大 的 灵 活 性 , 当 事 人 承 担 更 大 的 责 任 。 一 般 来 说 , 作 投 资 承 担 的 是

连 带 责 任 。 在 国 际 商 中 , 亦 有 将 联 营 协 议 视 为 一 种 纯 粹 的 作 协 议 , 即 无 独 立 的 权 利 能 力 。 联 营

协 议 作 为 各 方 当 事 人 一 个 临 时 的 作 , 由 一 个 具 体 项 目 相 关 组 成 , 其 常 常 应 用 在 建 设 行 , 以 共 为 顾 客

准 备 和 提 交 投 标 书 , 及 其 后 共 完 成 工 作 。 另 外 一 个 例 子 是 普 的 联 “ 研 究 开 发 ”(R&D)。

56

参 见 意 大 利 关 于 联 营 的 规 定 , 根 据 意 大 利 民 典 的 定 义 , 联 营 是 指 , 多 方 家 为 了 管 理 或 者 协 作 完

成 其 商 活 动 某 一 或 数 个 阶 段 , 而 共 设 立 的 一 个 组 织 ( 第 2602 条 ); 经 济 利 益 集 团 (European Economic

Interest Grouping, EEIG), 是 一 套 根 据 1985 年 7 月 25 日 的 盟 理 事 会 2137/85 号 规 定 建 立 的 , 盟 内 商

主 体 间 跨 国 作 机 制 。EEIG 宗 旨 在 于 “ 方 便 和 发 展 其 成 员 间 的 经 济 活 动 , 促 进 和 增 强 器 经 济 活 动 结 果 ; 其

目 标 不 在 于 为 自 身 盈 利 。 其 活 动 必 须 其 成 员 的 经 济 活 动 有 关 , 并 且 不 能 超 出 辅 助 性 范 围 ”。 前 第 3 条 第

1 项 。 该 组 织 至 今 仍 区 别 于 一 般 的 公 司 或 。 虽 然 如 此 ,EEIG 应 该 具 有 完 全 的 权 利 能 力 , 当 然 , 其

人 格 的 承 认 需 要 由 各 国 立 决 定 ( 第 1 条 第 3 项 )。

在 国 际 贸 易 上 存 在 另 外 一 个 例 子 : 国 际 联 营 。 即 两 个 或 两 个 以 上 公 司 相 互 作 , 为 作 为 一 个 实 体 来 实 现

某 个 具 体 的 、 有 限 的 目 标 , 而 设 立 的 组 织 。(C. Murray / G. Dixon / D. Timson-Hunt / D. Holloway, Schmitthoff’s

Export Trade. The Law and Practice of International Trade [London: Sweet & Maxwell, 2007] 343)。 在 涉 及 具 体

的 、 大 范 围 的 建 筑 、 工 程 项 目 时 , 国 际 联 营 可 能 会 采 取 人 的 形 式 : 即 公 司 或 伙 。

57

例 如 , 依 据 目 前 的 意 大 利 , 联 营 的 成 员 对 于 以 联 营 名 义 缔 结 的 债 务 ( 及 后 续 债 务 ) 负 有 限 责 任 。 对 于

这 些 债 务 , 只 有 “ 联 营 ” 以 联 营 资 金 对 外 负 责 , 而 这 些 资 金 乃 参 者 的 出 资 所 构 成 。 相 反 的 , 根 据 盟 理

事 会 关 于 EEIG 的 规 定 , 虽 然 这 个 组 织 对 于 债 务 负 主 要 责 任 , 而 且 是 作 为 一 个 独 立 于 其 成 员 的 律 主 体 负

责 , 但 所 有 EEIG 的 成 员 仍 要 对 债 务 负 无 限 联 责 任 ( 参 见 第 24 条 )。

58

参 见 EEIG, 盟 理 事 会 2137/ 85 号 规 定 第 4 条 (1)b)。

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资 源 , 或 者 为 了 在 各 个 参 者 的 经 济 活 动 中 扮 演 辅 助 性 角 色 , 也 可 以 利 用 多 方

来 支 持 , 但 不 去 替 代 来 的 经 济 活 动 。 59 这 种 多 方 可 以 应 用 在 很 广 泛 的 领

域 中 : 可 以 为 了 进 行 联 研 究 和 开 发 活 动 ( 常 需 要 较 大 的 投 资 和 互 补 技 术 ) 也

可 以 为 了 共 采 购 的 目 的 , 或 者 为 了 共 的 市 场 战 略 , 为 了 在 材 料 采 购 谈 判 中

组 成 统 一 战 线 等 。

本 节 中 , 笔 者 将 简 要 描 述 这 种 模 式 五 个 要 素 , 以 关 联 模 式 ( 后 文 详 述 ) 相

互 比 较 :

A. 者 的 个 体 进 入 和 退 出 机 制 ( 撤 回 、 开 除 )

B. 管 理 结 构 的 存 在

C. 决 策 程 序

D. 责 任

1. 成 员 对 其 他 成 员 的 责 任

2. 成 员 对 集 体 / 组 织 的 责 任

3. 组 织 对 成 员 的 责 任

E. 的 终 止 、 解 散

A. 多 方 常 常 具 有 一 个 灵 活 的 结 构 , 以 允 许 新 成 员 进 入 , 并 不 必 对 来 的

作 任 何 修 改 。 其 成 员 可 以 自 由 决 定 新 当 事 人 的 准 入 条 件 。 60

在 接 纳 新 成 员 时 经 常 需 要 一 致 意 。 样 , 当 缺 乏 一 个 公 正 而 适 的 基 础 时 , 抑

中 未 规 定 具 体 的 条 件 时 , 对 于 成 员 的 退 出 也 可 能 要 求 一 致 授 权 。

开 除 一 个 成 员 的 典 型 因 是 其 未 履 行 相 应 义 务 。 值 得 注 意 的 是 , 当 一 方 未 履 行 其

义 务 时 , 体 现 在 这 种 模 式 中 的 违 约 救 济 即 为 将 其 开 除 , 而 不 是 终 止 整 个

( 像 双 方 那 样 )。 事 实 上 , 多 方 旨 在 实 现 一 个 共 的 目 标 , 尽 管 个 别 成

员 的 违 约 , 这 个 目 标 依 然 可 以 实 现 。 61

不 像 公 司 股 本 制 , 多 方 更 重 视 属 人 性 (intuitus personae), 这 在 关 于 成 员 进

入 和 退 出 的 条 款 中 尤 为 强 调 , 更 为 常 见 的 是 , 所 有 改 变 构 成 的 决 策 也 十 分 强

调 属 人 性 ( 要 求 一 致 )。

59

此 即 是 EEIG 的 情 况 , 参 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 定 第 3 条 (1)b)。

60

参 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 定 第 26 条 第 (1) 项 , 国 际 贸 易 中 心 (ITC) 式 共 投 资 示 范 协 议 第

16 条 第 (1) 项 ( 新 当 事 人 )。ITC 式 共 投 资 示 范 协 议 是 国 际 贸 易 中 心 公 布 的 一 个 范 本 , 联 国 贸 易

发 展 大 会 (UNCTAD) 世 界 贸 易 组 织 (WTO) 都 参 加 了 该 组 织 。 其 是 为 中 、 中 长 期 作 特 别 制 定

的 , 而 非 应 用 于 短 期 、 单 一 活 动 的 经 济 操 作 。 对 于 式 共 投 资 , 有 两 种 独 立 的 示 范 协 议 , 一 种 用 于 双

方 的 共 投 资 , 而 另 一 种 用 于 三 方 或 三 方 以 上 意 共 投 资 的 情 况 。 二 者 的 主 要 区 别 在 于 双 方 的 式 共

投 资 关 注 的 是 更 为 简 单 的 组 织 和 管 理 , 仅 仅 设 一 个 单 一 机 制 的 退 出 机 制 , 并 配 有 终 止 权 ( 而 非 撤 出

或 开 除 )。 在 后 一 种 模 式 中 , 更 为 关 注 当 事 人 的 共 目 标 和 保 障 当 事 人 间 建 立 的 联 盟 。

至 于 联 营 , 意 大 利 允 许 当 事 人 自 由 确 定 准 入 条 件 和 程 序 , 只 对 改 变 的 决 策 程 序 规 定 了 一 个 不 明 确 的

投 票 机 制 ( 第 2607 条 )。

61

意 大 利 规 定 了 在 不 履 行 时 终 止 的 一 般 规 : 多 方 只 有 在 违 约 对 整 个 有 根 本 影 响 时 才

能 终 止 。 参 见 , 意 大 利 , 民 第 1455 和 第 1459 条 , 分 别 是 关 于 违 约 的 严 重 程 度 , 以 及 多 方 的 终 止 ;

第 1463 条 和 地 1466 条 , 分 别 是 关 于 履 行 不 能 和 多 方 中 的 不 能 。 另 见 G. Villa, ‘Danno e risoluzione

contrattuale’, in V. Roppo (ed), Trattato dei contratti – Rimedi 2, vol V (Torino: Giuffré, 2004) 751 seq.

第 17 页 , 共 32 页


B. 多 方 可 能 会 产 生 一 个 组 织 结 构 , 并 将 协 调 和 监 管 的 权 力 委 托 于 该 组 织 。

这 可 以 过 授 权 一 个 者 或 者 独 立 第 三 人 来 实 现 。 履 行 监 管 有 着 不

的 功 能 : 在 高 度 复 杂 的 任 务 中 , 它 可 以 检 查 和 校 正 错 误 。 62 它 能 防 止 机 会 主 义

发 生 , 因 为 在 战 略 联 盟 、 集 体 商 标 或 者 联 营 中 , 给 定 违 约 对 所 有 参 者 的 效 果 下 ,

它 将 会 提 供 一 个 早 期 预 警 。 63 在 这 些 中 , 信 息 成 为 战 略 资 源 。 传 统 的 告 知 义

务 是 必 须 的 , 但 已 经 显 得 不 充 分 , 因 而 常 常 需 要 一 些 新 的 管 理 机 构 。 特 别 是 对 于

跨 国 , 因 为 此 时 物 理 上 的 毗 邻 都 已 不 复 存 在 。 信 息 讯 技 术 为 拓 展 的

提 供 了 新 平 台 。

当 事 人 享 有 极 大 的 自 由 去 约 定 多 方 , 因 为 仅 为 这 个 律 结 构 规 定 了 一

个 一 般 性 框 架 。 其 成 员 也 可 以 自 由 决 定 内 部 组 织 以 及 投 票 程 序 等 ( 对 于 根 本 性 决

策 需 要 一 致 意 的 除 外 )。

多 方 当 事 人 有 时 会 设 立 一 个 新 的 实 体 , 其 既 可 以 管 理 机 构 的 形 式 ( 对 于 更 加

架 构 化 的 多 方 ), 也 可 以 龙 头 的 形 式 出 现 。 后 者 作 为 一 个 代 理 人 , 接 受

所 有 成 员 的 集 体 授 权 。 这 样 一 个 实 体 将 负 责 活 动 的 日 常 管 理 。 它 将 执 行 成 员

们 的 决 议 , 并 代 表 集 体 / 组 织 第 三 方 交 易 。 64 管 理 结 构 一 方 面 反 映 了 成 员 扮 演 的

基 本 角 色 , 另 一 方 面 也 反 映 了 为 多 方 当 事 人 意 愿 统 一 化 、 集 化 建 立 一 套 管 理 机

制 的 机 会 , 特 别 是 在 处 理 第 三 方 关 系 时 。 成 员 的 集 体 行 动 常 适 用 多 数 决 。 65

C. 成 员 集 体 决 策 。 成 员 们 可 以 自 由 选 择 磋 商 的 方 和 形 式 , 以 使 其 适 应 他 们 具

体 的 要 求 。 他 们 还 可 以 选 择 投 票 权 制 度 , 常 是 在 一 股 一 权 和 一 人 一 权 间 选 择 。

除 非 另 有 规 定 , 全 体 一 致 规 是 这 种 模 式 的 一 般 准 ; 然 而 , 因 为 这 种 规

限 制 性 过 强 , 它 常 仅 适 用 于 最 重 要 的 一 些 决 策 ( 例 如 , 导 致 当 事 人 权 利 义

务 变 化 , 或 者 改 变 标 的 的 决 策 )。 对 于 其 他 事 项 , 多 数 决 过 即 可 。 典 型 的

如 决 定 终 止 就 需 要 全 体 一 致 意 。 66

D.1. 和 D.2. 每 一 方 当 事 人 都 因 多 方 负 担 的 债 务 , 对 集 体 / 组 织 以 及 其 他 当 事

人 负 责 。 而 这 种 债 务 常 涉 及 每 个 成 员 的 行 为 、 追 求 目 标 所 应 该 履 行 的 义 务 ,

以 及 为 了 共 目 标 实 现 而 贡 献 经 济 上 或 非 经 济 上 的 资 源 ( 初 始 的 或 者 后 续 的 )。

在 当 事 人 能 不 履 行 债 务 时 , 常 都 会 规 定 一 些 惩 罚 ( 例 如 暂 停 其 某 种 权 利 ),

以 避 免 整 个 的 终 止 , 时 也 为 了 保 障 当 事 人 间 的 共 。 未 履 行 债 务 的 当

事 人 须 对 其 他 当 事 人 受 到 的 违 约 损 失 负 责 。 67

62

参 见 S. Helper / J. P. MacDuffie / C. M. Sabel, ‘Pragmatic collaboration: advancing knowledge while

controlling opportunism’, 9 Industrial and corporate change (2000) 471.

63

参 见 Gulati / H. Singh, 上 注 29, 第 781 页 以 下 , 其 认 为 管 理 制 度 设 计 的 主 要 考 虑 因 素 在 于 分 解 任 务 。

64

参 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 第 19 条 , 第 20 条 、 国 际 贸 易 中 心 式 共 投 资 示 范 协 议 第 8 条 ( 管

理 委 员 会 )。 关 于 意 大 利 中 的 联 营 , 参 见 民 第 2606、 第 2608, 第 2608 条 ,c 2, n 4) cc.

65

参 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 第 31 条 第 (1) 款 ; 国 际 贸 易 中 心 共 投 资 示 范 协 议 第 25 条 ; 意 大 利

中 的 联 营 参 见 民 典 第 2607 条 。

66

参 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 的 第 31 条 第 (1) 款 ; 另 见 国 际 贸 易 中 心 式 共 投 资 示 范 协 议 第

25 条 ; 意 大 利 上 联 营 参 见 民 典 第 2607 条 。

67

参 见 国 际 贸 易 中 心 式 共 投 资 示 范 协 议 第 4 条 ; 见 盟 理 事 会 第 2137/85 号 规 的 第 13 条 。 意 大 利

上 联 营 参 见 民 典 第 2603 条 , c 1, n 1) e 7)。

第 18 页 , 共 32 页


D.3. 管 理 机 构 的 或 者 龙 头 , 根 据 代 理 规 , 就 自 己 实 施 不 属 于 标 的 的

行 为 , 对 其 他 所 有 成 员 负 责 。 68 还 会 规 定 免 去 管 理 人 的 条 件 。

E. 的 瓦 解 , 除 了 因 根 本 违 约 或 者 履 行 不 能 , 常 是 由 成 员 一 致 过 的 。

b)“ 关 联 ” 模 式

这 种 模 式 是 基 于 数 个 双 方 的 、 但 理 论 上 是 多 方 的 , 它 们 互 相 意 或 者

律 规 定 , 再 就 是 过 司 的 建 构 或 明 文 规 定 联 系 起 来 。 因 此 , 联 系 既 可 能 取

决 于 当 事 人 意 愿 , 也 可 能 取 决 于 系 列 交 易 的 结 构 特 征 。 69 在 三 方 或 三 方 以 上 当 事

人 ( 异 质 的 ) 间 存 在 着 两 个 或 两 个 以 上 关 联 时 , 就 会 产 生 。 在 相

的 两 方 当 事 人 间 ( 质 的 ) 存 在 着 数 份 关 联 的 时 并 不 能 构 成 一 个 ,

依 笔 者 看 来 , 其 倒 更 像 一 个 链 。

中 的 可 能 因 有 限 的 目 标 而 过 不 方 式 关 联 起 来 : 他 们 的 有 效 性 和 生 效

都 有 可 能 取 决 于 其 他 , 价 格 的 确 定 可 能 要 依 赖 于 其 他 , 违 约 的 界 定 也 可

能 要 第 三 方 利 益 关 联 起 来 , 适 的 损 害 赔 偿 选 择 也 会 其 他 的 履 行 或 不 履

行 相 联 系 。 条 件 的 使 用 常 常 将 不 联 系 起 来 。 这 些 的 相 互 依 赖 性 确 定 了

复 杂 的 双 务 关 系 , 避 免 了 各 个 的 分 裂 。 70

对 这 种 关 联 的 认 可 可 能 导 致 不 的 结 果 。 在 一 定 情 况 下 , 一 个 的 无 效 可 能 影

响 其 他 的 效 力 , 从 而 发 生 “ 级 联 淹 没 ” 效 应 (anéantissement en cascde); 在

其 他 情 况 下 , 一 个 无 效 的 纯 粹 双 方 , 在 一 个 框 架 下 可 能 仍 被 认 为 是 有 效

的 。 71 相 应 的 , 一 个 双 方 中 的 根 本 违 约 行 为 , 可 能 在 中 不 构 成 根 本

违 约 , 因 为 , 中 的 替 代 性 履 行 要 远 比 一 个 纯 粹 市 场 环 境 提 供 的 多 。

关 联 是 介 于 单 个 复 杂 独 立 的 双 方 间 的 一 种 模 式 。 后 者 可

能 在 功 能 上 有 相 关 性 , 但 其 不 代 表 一 个 统 一 结 构 , 也 不 可 能 达 到 一 个

程 度 。 72 但 是 常 上 述 二 者 间 的 界 限 并 不 清 晰 。 一 方 面 , 什 么 是 “ 单 个 的 复 杂

”(single complex contract), 特 别 是 一 个 数 名 当 事 人 间 的 多 方 , 往 往 很 难

一 系 列 独 立 的 、 却 又 关 联 的 双 方 区 分 开 来 。 73 另 一 方 面 , 构 成 的 关 联

68

参 见 意 大 利 民 典 第 1703, 第 1705 和 第 1708 条 。

69

国 学 者 常 将 “ 客 观 的 不 可 分 割 性 ”(indivisibilité objective) “ 主 观 的 不 可 分 割 性 ”(indivisibilité

intellectuelle) 区 分 开 来 。 根 据 最 新 的 研 究 (J.L. Aubert, ‘Caducité par voie de conséquence dans un ensemble

contractuel indivisible’, co,,ent to Cass Civ, 4.4.2006, Répertoire du Notariat Defrénois, 2006, 1194), 前 一 个 表 述

“ 指 必 要 性 的 持 续 联 系 将 两 个 不 完 整 的 起 来 , 使 他 们 不 可 分 割 , 以 使 其 能 实 现 目 的 。 因 此 ,

当 事 人 甚 至 没 有 意 识 到 这 种 必 要 的 联 系 时 , 它 也 存 在 着 。” 相 反 的 , 主 观 的 不 可 分 割 性 建 立 于 当 事

人 意 愿 上 。

70

参 见 L. Bigliazzi Geri, ‘Risoluzionne per inadempimento’, in M. Franzoni (ed), Commentario Scialoja –

Branca (Bologna-Roma: Zanichelli, 1998) II, 47. For Italian jurisprudence see Cass, 11.3.1981, n 1389 ; Cass,

5.6.1984, n 3397.

71

参 见 国 Cour de Cass, 13.6.2006, n 04-15.456.

72

例 如 有 关 产 品 和 服 务 的 商 交 易 。 这 里 的 关 联 往 往 起 着 重 要 作 用 , 但 其 并 不 能 建 立 一 个 ,

因 为 他 们 不 具 备 功 能 上 的 相 互 依 赖 性 。

73

关 于 复 杂 (contratto complesso), 作 为 所 谓 的 “ 相 互 依 赖 ”( 不 可 分 割 的 ) 相 对 的 一 个 假 设 ,

其 在 学 论 战 中 并 不 扮 演 重 要 角 色 。 意 大 利 官 所 创 设 的 这 个 制 度 ( 一 个 拥 有 多 重 动 机 (cause)),

在 英 国 院 的 裁 判 中 也 很 难 见 到 。 因 为 意 大 利 上 的 causa, 上 的 cause, 作 为 “ 复 杂 ” 的 基 础 ,

并 不 适 用 于 英 美 系 。 参 见 意 大 利 判 例 :Cass, 28.6.2001, n 8844.

第 19 页 , 共 32 页


虽 然 相 互 联 系 但 并 未 构 成 的 关 联 , 二 者 间 的 区 分 也 是 很 难 的 。

两 个 相 关 是 不 的 , 例 如 房 屋 A 的 卖 主 想 购 买 另 一 套 房 , 但 是 他 必 须

用 B 购 买 他 房 屋 的 价 款 来 支 付 。 因 此 ,A 只 能 等 到 他 将 自 己 的 房 屋 卖 于 B 后 才

能 购 得 C 房 。 但 是 这 两 份 并 不 构 成 。 关 联 模 式 不 于 为 第 三

人 利 益 , 而 后 者 也 有 可 能 成 立 一 个

对 于 以 上 现 象 的 当 前 理 解 存 在 着 两 个 相 对 的 危 险 : 一 为 忽 视 了 关 联 的 存 在 ,

而 将 其 视 为 各 个 分 别 、 独 立 、 自 主 的 进 行 分 析 ; 相 反 的 一 个 危 险 是 , 将 关 联

视 为 单 个 来 分 析 。 本 章 的 主 要 目 的 是 , 说 明 以 上 两 种 进 都 不 是 令 人 满

意 的 , 因 而 有 必 要 赋 予 一 个 律 地 位 : 关 系 的 一 种 混 形 态 。

c) 一 个 粗 略 的 分 类

至 少 存 在 三 种 不 的 关 联 模 式 :

线 性 模 式

图 表 8

线 性 模 式

A-B B-C C-D

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

在 整 个 模 式 中 , 过 自 愿 关 联 的 相 互 协 作 更 为 容 易 。 若 A、B 想 实 现 一 定 的 结 果 ,

他 们 可 能 意 B 将 其 在 C 的 中 的 条 款 插 入 到 AB 中 , 并 受 其 约 束 ;

样 CD、DE 亦 是 如 此 。

晕 状 模 式

图 表 9

B-C

C-E

晕 状 模 式

A-B

D-F

B-D

D-G

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

在 这 种 情 况 下 , 协 作 更 为 困 难 。A 可 以 要 求 B 去 将 其 C、D 中 的 条 款 引 入

第 20 页 , 共 32 页


到 AB 中 , 但 是 如 果 CD 希 望 EFG 作 , 但 并 不 希 望 过 B 的 中 介 , 他

们 可 能 需 要 求 助 于 默 认 (implicit contract)。

销 售 或 特 许 经 营 模 式

图 表 10

A-B

特 许 经 营 模 式

B-F

F-F1 F-F2 F-F3 F-F4

图 例 :

圆 圈 =

虚 线 箭 头 = 物 流

当 事 人 在 不 间 建 立 关 联 、 构 造 的 能 力 , 在 涉 及 结 构 时 有 细 微 差 别

—— 不 论 是 线 性 模 式 还 是 晕 状 模 式 —— 另 外 在 涉 及 时 间 顺 序 时 也 有 差 别 。

3. 僵 硬 的 在 适 用 于 设 立 时 的 弊 端 以 及 目 前 在 国 家 层 面 上 的 体

制 回 应

在 当 前 的 框 架 下 多 方 模 式 关 联 模 式 都 面 临 着 严 重 的 局 限 , 有 些

律 体 制 中 的 这 种 情 况 可 能 要 比 其 他 的 更 为 严 重 。 由 于 僵 硬 的 阻 止 了 相 互

依 赖 的 双 方 的 构 成 , 也 限 制 了 多 方 的 应 用 , 因 此 催 生 了 间 协 调 的 替

代 性 模 式 , 特 别 是 基 于 违 约 的 外 责 任 主 张 权 利 的 模 式 , 而 这 种 违 约 可 能 对

里 的 第 三 方 产 生 影 响 。

因 而 , 针 对 僵 硬 的 的 一 个 不 的 外 部 解 决 方 式 即 为 外 责 任 。 74 当

当 事 人 A 的 的 违 约 后 果 已 经 不 限 于 影 响 其 相 对 人 B, 并 波 及 到 中 的 其

他 人 C、D、E 时 , 律 制 度 常 常 会 求 助 民 事 责 任 以 将 责 任 扩 张 至 当 事 人

外 。 考 虑 到 间 的 相 互 依 赖 性 , 因 而 违 约 也 就 常 常 会 影 响 到 其 他

责 任 被 用 来 赋 予 第 三 人 主 张 损 害 赔 偿 的 权 利 , 这 种 主 张 是 建 立 在 违 约 基 础

上 的 , 而 他 们 并 非 这 个 的 当 事 人 。

院 (ECJ) 在 解 释 关 于 责 任 的 “ 布 鲁 塞 尔 议 定 书 ”(Brussels Convention

74

在 英 国 上 , 这 个 问 题 有 着 激 烈 的 讨 论 。 特 别 参 见 B. Markesinis, ‘An expanding tort law- The price for a

rigid contract law’, 103 Law Quarterly Review (1987) 354; S. Whittaker, ‘Privity of contract and the tort of

negligence: future directions’, Oxford Journal of Legal Studies 1996, 191 seq. 的 “ 直 接 诉 ”(action

directe) 也 有 利 于 外 责 任 的 应 用 。 关 于 “ 直 接 诉 ” 见 C. Jamin, La notion d’action directe (Paris: LGDJ,

1991). 参 见 M. Fabre Magnan, Les obligations (Paris: PUF, 2004) 465 seq; G. Wicher, ‘La sanction délictuelle

du manquement contractuel ou l’intégration de l’ordre contractuel à l’ordre jurisdique général’, Revue des contrats

2007, 593. 关 于 英 国 的 比 较 分 析 参 见 S. Wittaker, ‘Privity of contract and the law of tort: the

French experience’, 15 Oxford Journal of Legal Studies 1995, 327. 意 大 利 参 见 F. Cafaggi, Interrogativi

deboli sui fondamenti del terzo contratto (Bologna: Il Mulino, 2008).

第 21 页 , 共 32 页


on contractual obligations) 第 5 条 第 1 款 时 , 也 确 认 了 分 包 中 权 利 主 张 的 “

外 ” 本 质 。 75 这 条 进 已 经 扩 张 了 外 责 任 的 作 用 , 并 削 弱 了 责 任 的 地

位 。 导 致 了 一 些 承 认 直 接 诉 (actione directe contractuelle) 的 国 家 制 发

生 了 混 乱 。 76

上 , 对 责 任 外 责 任 的 并 存 的 禁 止 , 使 得 在 关 系 到 第 三 人 因 违 约

而 主 张 权 利 时 , 准 确 界 定 上 述 二 者 显 得 尤 为 必 要 。 77 由 于 国 承 认 “ 群 ”

(ensemble contractuel), 所 以 对 于 第 三 人 所 提 出 的 主 张 限 制 便 更 为 宽 松 。

在 “ 贝 斯 决 议 ” * 后 , 责 任 的 适 用 领 域 被 限 缩 了 , 群 中 的 直 接 诉 可

能 性 也 减 少 了 。 78 吊 诡 的 是 , 直 接 诉 在 链 中 的 应 用 要 比 在 群 中 更 为 广

泛 , 而 后 者 更 倾 于 侵 权 诉 。

国 最 高 院 近 来 扩 张 了 违 约 的 外 责 任 适 用 领 域 。 79 受 违 约 影 响 的 第 三 方 ,

可 以 基 于 外 责 任 提 起 诉 讼 。 80 很 明 显 , 最 近 的 这 种 变 革 将 使 得 人 们 重 新 思 考

1991 年 的 贝 斯 决 议 。 81

嘎 达 拉 草 (avant projet Catala) 建 议 在 国 民 第 1168 条 , 特 别 是 1342 条 上

做 重 大 改 革 , 即 更 广 泛 的 承 认 直 接 诉 。 82 这 个 建 议 将 会 根 本 改 变 现 行 ,

并 对 于 群 (groupe de contrats) 影 响 攸 关 。 83 第 三 人 能 够 对 违 约 提 出 主 张 ,

将 保 证 统 一 违 约 受 害 人 的 一 致 性 , 但 是 更 为 重 要 的 是 , 其 将 增 加 威 慑 作 用 。 不 像

民 事 责 任 中 的 损 害 赔 偿 , 主 张 主 要 是 允 许 违 约 受 害 人 去 享 受 履 行 时 本 应

享 有 的 地 位 。 在 许 多 中 如 果 只 存 在 损 害 赔 偿 的 话 , 那 么 当 事 人 可 能 更 倾

于 强 制 履 行 。 但 损 害 赔 偿 制 度 预 防 了 对 整 个 的 危 害 , 以 及 各 个 参

75

参 见 case 26/91 Jakob Handte & Co GmbH v Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA [1992] ECR

I-03967 (ECJ) ; case 265/02 Frahuil SA v Assitalia SpA [2004] ECR I-01543 (ECJ); case 51/97 Réunion

européenne SA and Others v Spliethofff ’s Bevrachtingskantoor BV and the Master of the vessel Alblasgracht V002

[1998] ECR I-06511(ECJ)

76

院 的 几 个 判 决 认 为 , 在 分 包 链 这 个 前 提 下 , 所 谓 的 “ 发 包 人 (maître de l’ouvrage)”( 主 要 的

当 事 人 ) 只 能 分 包 提 出 外 责 任 诉 ( 而 不 是 直 接 诉 )。 例 如 参 见 Cass Civ 3, 11.12.1991,

Juris-Data n 1991-003120; Cass Civ 3, 13.5.1992, n 90-17.644; Cass Civ 1, 23.6.1992, n 91-11.091, JCP G 1992,

IV, 2445; Cass Civ 1, 7.7.1992: Juris-Data n 1992-001558; Cass Civ 3, 18.11.1992, Juris-Data n 1992-002519;

Cass Civ 3, 22.5.1996, Juris-Data n 1996-002150; Cass Civ 3, 5.12.2000, Gaz Pal 2001, 2, 1545, comm V. Roulet;

Cass Civ 3, 20.12.2000, n 99-11.087, RD imm 2001, 161; Cass Civ 3, 28.11.2001, Juris-Data n 2001-011888; Cass

Civ 3, 3.4.2002, Juris-Data n 2002-013887. 作 为 这 种 司 趋 势 的 范 式 , 我 们 还 应 引 用 ,Cass Civ 3, 3.4.2002, n

00-20.748:’ 分 包 对 于 主 人 的 责 任 本 质 上 是 侵 权 责 任 , 对 于 违 反 民 典 第 1382 条 时 , 为 了 判 决 让 分

人 确 保 主 人 对 所 收 损 失 能 获 得 一 定 数 量 的 损 害 赔 偿 , 上 诉 院 撤 回 了 以 下 判 决 : 给 付 迟 延 本 质

上 构 成 责 任 (la responsabilité des entreprises)’。 更 近 的 参 见 Cass Civ 1, 27.3.2007, n 04-20842. 另 一 方

面 , 总 承 包 商 往 往 可 以 对 提 供 的 材 料 的 制 造 商 提 起 责 任 诉 ( 参 见 Cass Civ 1, 9.10.1979, n 78-12502)。

另 见 D. Mazeaud, ‘Les groupes de contrats’, LPA, 5.5.2000 n 90, 64.

77

例 如 , 参 见 G. Viney, Introduction à la responsabilité (2 nd ed, Paris: LGDJ, 1995) 402 seq ; Fabre Magnan, 上

注 74.

*

l'arrêt Besse, 译 者 注 :1991 年 7 月 12 日 , 国 最 高 院 全 体 会 议 决 议 , 推 翻 上 诉 院 的 裁 判 , 因 为 其 违 反

了 民 典 第 1165 条 规 定 : 分 包 人 发 包 人 间 不 存 在 关 系 , 因 而 关 于 责 任 的 诉 讼 只 能 是 侵 权 诉 。 参 见 :

http://www.oboulo.com/action-responsabilite-arret-besse-56129.html, 访 问 时 间 :2009 年 8 月 12 日 ,20:00

78

参 见 D. Mazeaud, ‘Le contrat er les tiers dans l’avant projet’, Revue des contrats, 678.

79

参 见 Mazeaud, 上 注 78.

80

参 见 Cass Assemblee Pleniere, 6.10.2006, n 05-13.255, note Viney.

81

参 见 Wicker, 上 注 74, 593, 作 者 建 议 扩 大 对 第 三 人 的 责 任 , 以 示 对 “ 反 对 和 相 对 ”(opposabilité et

relativité) 的 遵 守 。

82

参 见 责 任 规 , 国 民 典 第 1342 条 。

83

参 见 Mazeaud, 上 注 78, 第 678 页 , 作 者 讨 论 了 国 民 1342 条 的 一 个 “ 进 步 ”。

第 22 页 , 共 32 页


的 违 约 行 为 。 对 当 事 人 的 更 好 保 护 并 不 能 满 足 这 样 的 需 求 , 但 是 其 肯 定 是 着 正

确 的 方 迈 进 了 一 步 。 84 相 互 依 赖 性 的 限 制 可 能 影 响 直 接 诉 的 适 用 性 。 85

英 国 上 , 对 第 三 人 的 责 任 规 定 非 常 有 限 , 而 且 常 被 视 为 相 对 性

的 例 外 。 86 当 对 方 有 着 关 系 , 时 也 被 告 有 着 关 系 时 , 他 在 一

定 程 度 上 会 适 用 侵 权 , 特 别 是 过 失 侵 权 责 任 。 87 争 论 的 焦 点 集 中 在 Junior Books

v Veitchi & Co 一 , 以 及 后 续 的 判 例 。 88 在 中 诉 的 变 化 影 响 深 远 : 从 责 任

制 度 、 基 于 过 错 的 侵 权 , 到 损 害 必 须 是 已 经 发 生 , 再 到 可 恢 复 的 损 害 。 89 即 使

当 事 人 确 定 了 责 任 限 度 , 侵 权 的 适 用 使 得 第 三 人 主 张 权 利 成 为 可 能 。 这 个 结

果 或 许 公 平 , 但 也 有 可 能 带 来 负 面 的 分 配 效 应 , 即 迫 使 当 事 人 在 起 草 时 , 忽

视 违 约 的 前 责 任 。 90

外 责 任 的 适 用 给 相 互 依 赖 性 带 来 了 很 多 根 本 性 问 题 。 91 当 违 约 发 生 时 ,

民 事 责 任 的 应 用 究 竟 能 在 多 大 程 度 上 内 化 这 种 相 互 依 赖 性 ? 根 据 违 约 主 张

损 害 赔 偿 能 否 确 定 涉 及 相 互 依 赖 性 的 损 失 ? 至 于 威 慑 作 用 , 能 否 应 用

责 任 来 稳 定 , 并 防 止 出 现 波 及 当 事 人 外 的 违 约 行 为 ? 民 事 责 任 如 何 保

的 集 体 利 益 , 特 别 是 的 声 誉 ? 我 们 有 理 由 质 疑 民 事 责 任 在 保 护 各 个 参

者 利 益 方 面 的 充 分 性 , 在 保 护 集 体 利 益 方 面 的 弱 势 正 显 示 了 它 在 民 事 责

任 方 面 更 大 的 潜 力 。 当 然 , 律 形 式 的 选 择 , 不 论 多 方 或 是 关 联 的 , 都

可 能 影 响 集 体 利 益 受 损 时 的 回 复 能 力 。 国 际 私 中 也 存 在 相 似 的 问 题 , 如 果 不 承

认 直 接 诉 , 那 么 唯 一 存 在 的 救 济 即 为 外 责 任 。 92

IV. 以 及 协 调 化 : 一 些 紧 急 的 问 题 !

在 上 文 , 笔 者 已 经 过 区 分 不 模 式 的 方 讨 论 了 协 作 的 模 式 问 题 ,

而 且 这 些 模 式 已 经 在 一 些 国 家 律 体 系 中 出 现 了 。 这 些 问 题 市 场 经 济 的 发

竞 争 力 高 度 相 关 。 但 却 没 有 得 到 “ ” 起 草 者 、 以 及 更 早 的 “

” 起 草 者 的 足 够 重 视 。 它 们 对 于 跨 越 显 得 尤 为 重 要 ,

因 为 位 于 不 成 员 国 的 都 希 望 能 加 入 一 个 协 作

84

参 见 下 文 关 于 中 损 害 赔 偿 的 具 体 分 析 。

85

参 见 Mazeaud, 上 注 78, 第 681 页 .

86

参 见 Whittaker, 上 注 74, 第 212 页 以 下 .

87

关 于 相 对 性 和 侵 权 的 交 叉 , 参 见 Whittaker, 上 注 74, 第 191 页 以 下 ; E. McEndrick, Contract Law (7 th

ed, Basingstoke: Macmillan, 2007) 166 seq; G. Treitel, An outline of the law of contract (6 th ed, Oxford: OUP,

2004) 251 seq.

88

参 见 B. Markesinis / S. Deakin / A. Johnston, Markesinis and Deakin’s tort law (Oxford: OUP, 2007); J.

Stapleton, ‘Duty of care peripheral parties and alternative opportunities for deterrence’, 111 Law Quarterly Review

(1995) 301.

89

例 如 在 英 国 上 , 若 非 “ 损 害 的 受 益 人 ” 制 度 , 受 损 的 当 事 人 不 能 主 张 违 约 损 失 。 在 侵 权 诉 中 , 因 违

约 受 损 的 当 事 人 不 可 能 享 有 依 约 履 行 时 能 享 有 的 地 位 。 参 见 Treitel, 上 注 78, 第 252 页 .

90

外 责 任 的 应 用 可 能 在 以 下 方 面 尤 其 值 得 探 讨 : 它 重 新 界 定 了 当 事 人 的 风 险 分 配 。 例 如 , 如 果 AB 约

定 将 A 的 责 任 限 制 到 100,A 的 违 约 影 响 了 B 对 C 的 履 约 成 本 , 因 而 授 予 了 C 直 接 针 对 A 的 一 个 权 利 主

张 , 这 将 打 破 当 事 人 约 定 的 平 衡 。 特 别 是 当 BC 缔 结 时 , 他 们 不 仅 确 定 了 B 因 自 身 责 任 而 不 履 行

的 风 险 , 也 可 能 约 定 了 涉 及 双 方 当 事 人 均 不 可 控 制 的 外 部 因 , 即 A 的 履 行 。 然 而 这 些 观 点 应 该 基 于 “ 校

正 正 义 ”(corrective justice) 的 观 点 进 行 比 较 。 参 见 Whittaker, 上 注 74, 199. 参 见 Norwich City Council v

Harvey [1989] 1 WLR 828; Pacific Associates v Baxter [1990] 1 QB 993; Seeman v Pilkington [1988] QB 758.

91

参 见 Cafaggi, 上 注 74.

92

参 见 Case 26/91 Jakob Handte & Co GmbH v Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA [1992] ECR

I-03967 (ECJ).

第 23 页 , 共 32 页


笔 者 认 为 , 特 别 是 在 全 球 化 、 相 互 依 赖 的 贸 易 系 统 里 , 对 复 杂 的 管 理 是

改 革 的 一 个 不 容 忽 视 的 因 素 。 有 必 要 指 出 , 在 涉 及 工 政 策 以 及 竞 争 力 方

面 , 对 的 明 确 应 用 已 经 存 在 。 93 有 关 共 工 具 的 政 策 将 会 存 在 被 这

种 概 念 ( ) 应 用 所 侵 蚀 的 风 险 , 而 这 种 概 念 在 各 国 律 体 系 中 有 着 不

的 范 围 和 意 义 。 94 政 策 和 工 具 间 应 存 在 更 紧 密 的 协 作 , 关 于 协 调 化 的 论

战 至 少 要 考 虑 两 个 领 域 : 一 方 面 是 多 方 关 联 , 另 一 方 面 是 规 制 市 场 中

。 95

在 一 个 更 为 广 阔 的 协 作 视 野 下 , 若 将 一 套 发 展 成 熟 的 多 方 、 关 联

度 纳 入 到 “ ” 中 去 , 有 必 要 为 跨 国 的 建 立 提 供 一 套 共

。 这 种 借 鉴 将 为 协 作 提 供 一 种 更 优 的 框 架 , 并 为 工 政 策 和

理 工 具 提 供 更 紧 密 的 联 系 。

的 认 可 应 规 定 在 “ ” 的 总 论 部 分 , 从 而 为 多 方 构 建

一 套 具 体 制 度 , 时 也 保 障 各 种 具 体 制 度 能 得 到 考 虑 。 96 当 确 实 存 在 协 作 的

必 要 时 时 , 笔 者 认 为 需 要 在 盟 层 面 起 草 一 套 关 于 的 独 立 的 。 97

笔 者 愿 就 的 具 体 制 度 提 供 一 些 例 子 , 并 从 当 前 “ ” 中 载 明

的 特 许 经 营 制 度 规 范 中 总 结 出 一 些 概 括 性 结 论 。

I) 最 有 意 义 的 问 题 在 于 中 的 损 害 赔 偿 。 不 像 市 场 , 在 中 ,

损 害 赔 偿 制 度 不 仅 需 要 保 护 参 者 的 个 体 利 益 , 还 需 要 保 证 的 稳 定 和 效 率 。

正 如 前 提 到 的 , 这 些 利 益 可 能 并 非 完 全 一 致 。 参 间 的 利 益 可 能 有 冲

突 , 的 各 参 间 也 可 能 有 冲 突 。 在 涉 及 损 害 赔 偿 强 制 履 行 的 选 择 时 ,

若 违 约 的 效 果 波 及 了 其 他 的 参 者 , 人 们 会 更 倾 于 选 择 后 者 。 因 此 , 在 “

” 关 于 救 济 的 一 般 条 款 中 , 应 该 增 加 一 条 新 的 规 , 即 在

两 个 个 体 违 约 的 后 果 可 能 损 及 的 稳 定 性 存 在 时 , 应 允 许 当 事 人 选 择 强

制 履 行 。 98 在 此 情 况 下 , 对 各 个 受 害 人 的 赔 偿 仅 是 次 优 的 选 择 , 因 为 它 并 不 能 实

现 “ 集 体 ” 利 益 , 即 的 保 护 。

的 保 护 应 该 独 立 于 个 体 参 者 , 特 别 是 对 于 声 誉 的 保 护 。 对 于 联 营 和 共

投 资 这 是 一 定 正 确 的 , 因 为 它 们 对 于 和 个 体 参 者 有 着 明 确 的 界 分 。 在 这

些 假 设 中 , 应 该 可 以 第 三 方 或 其 成 员 主 张 权 利 以 保 护 自 身 的 声 誉 。 但 是 在

诸 如 分 包 、 特 许 经 营 等 中 , 这 种 对 集 体 利 益 的 保 护 也 是 必 要 的 。 例

如 , 在 特 许 经 营 中 , 特 许 授 予 人 拥 有 商 标 , 任 何 一 个 特 许 经 营 者 的 违 约 都 可 以 损

93

参 见 盟 理 事 会 第 1639/2006/EC 号 决 议 , 其 确 立 了 一 个 竞 争 力 和 创 新 框 架 项 目 (2007-2013), 上 注 19.

94

在 概 念 发 展 不 充 分 , 以 及 在 经 济 、 社 会 科 学 发 展 不 充 分 的 律 体 制 中 , 都 存 在 着 差 异 。

95

参 见 F. Cafaggi, ‘Il diritto dei contratti nei mercati regolati: ripensare il rapporto traparte generale e parte

speciale’, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 2008, 95 seq.

96

在 涉 及 消 费 时 , 关 联 的 问 题 已 为 阿 基 (Acquis principles. 译 者 注 :Acquis principles 全 称

Principles of the Existing EC Contract Law, 即 “ 现 行 ”, 发 布 于 2009 年 5 月 。 参 见 上 注 6 译 者

注 ) 所 解 决 , 特 别 是 对 于 撤 销 权 , 其 可 以 在 关 联 中 自 动 适 用 。 在 这 种 情 况 下 , 即 使 没 有 当 事 人 的 意 思 ,

实 际 上 已 经 适 用 了 一 个 客 观 的 关 联 定 义 。

97

参 见 下 文 和 脚 注 。

98

在 涉 及 关 联 模 式 时 , 某 些 成 员 国 的 判 例 中 已 有 其 存 在 的 证 据 。 参 见 意 大 利 判 例 ,2.4.2001,n 4812.

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害 整 个 的 声 誉 : 销 售 质 次 或 瑕 疵 产 品 不 仅 使 得 特 许 授 予 人 受 到 刑 罚 , 而 且 也

会 使 其 他 特 许 经 营 人 受 到 刑 罚 。 当 前 , 许 多 律 体 系 都 不 允 许 特 许 经 营 人 以 违 约

去 起 诉 其 他 的 特 许 经 营 人 , 但 一 些 系 认 可 此 种 情 况 下 的 侵 权 诉 。 在

中 对 的 认 可 , 应 该 使 的 当 事 人 可 以 在 下 主 张 赔 偿 或

其 他 救 济 —— 在 极 端 的 情 况 , 包 括 从 中 将 其 开 除 。 显 然 此 时 根 据 模 式 的 不

立 场 也 有 所 变 化 : 当 在 多 方 中 , 代 理 人 常 被 赋 予 代 表 起 诉 的 权 利 , 然

而 在 关 联 中 却 不 存 在 这 种 情 况 , 理 论 上 , 后 者 中 每 个 参 者 都 可 以 代 表

的 。

因 此 需 要 一 套 一 般 性 制 度 来 使 得 个 体 的 违 约 受 害 者 能 够 主 张 救 济 , 该 救 济 可 以 最

大 化 中 个 体 集 体 利 益 的 混 保 护 , 并 反 映 保 护 自 身 声 誉 的 能 力 。 个 体

当 事 人 过 集 体 委 托 或 代 理 而 获 得 授 权 , 从 而 代 表 整 个 , 另 一 个

成 员 、 抑 或 是 第 三 人 从 事 律 行 为 , 以 实 现 此 种 保 护 。 99 这 样 的 规 应 使

的 成 员 可 以 在 纠 纷 解 决 中 主 张 自 己 的 权 益 , 以 保 证 各 种 潜 在 冲 突 的 利 益 得 到 代

表 。 另 一 个 相 关 事 项 关 注 的 是 对 违 约 的 根 本 性 的 评 估 。 在 评 价 违 约 的 根 本 性 时 ,

是 否 应 该 将 其 对 全 部 参 者 ( 而 不 仅 仅 是 当 事 人 ) 造 成 的 后 果 纳 入 视

野 ? 如 果 我 们 考 虑 用 , 以 及 民 事 责 任 来 对 以 下 利 益 进 行 保 护 的 必 要 性 ,

是 肯 定 的 :(a) 集 体 和 个 人 的 利 益 ;(b) 直 接 受 害 人 的 利 益 。 100

II) 第 二 组 问 题 在 于 中 的 不 公 平 条 款 定 义 和 操 作 。 在 双 方 中 被 视 为

不 公 平 的 条 款 在 中 可 能 被 视 为 公 平 的 。 例 如 , 风 险 分 配 的 条 款 可 能 将 风

险 负 担 加 在 上 一 些 特 殊 节 点 上 , 但 却 为 主 要 的 风 险 承 担 者 提 供 额 外 的 利 益 。

如 果 能 以 金 钱 或 非 金 钱 形 式 赔 偿 或 补 偿 承 担 更 高 风 险 的 当 事 人 , 那 么 在

双 方 中 不 公 平 的 条 款 可 能 变 得 公 平 。

III) 第 三 组 问 题 在 于 下 的 单 个 的 解 释 。 对 于 的 解 释 规

有 所 改 变 。 无 论 在 多 方 、 还 是 关 联 , 解 释 的 规 都 必 须 以 相 互 依 赖 性 为

基 础 , 而 且 必 须 要 有 利 于 将 个 体 的 利 益 的 利 益 整 起 来 , 甚 至 在 不 具 备 以

下 典 型 特 征 时 , 其 也 可 以 作 为 一 个 独 立 的 参 考 标 准 : 即 对 于 第 三 人 缔 结

担 负 有 限 责 任 权 力 等 。

IV) 第 四 个 方 面 关 涉 到 终 止 、 解 除 以 及 解 散 后 的 后 义 务 。

, 尤 其 是 那 些 以 多 方 形 式 呈 现 的 , 可 以 过 单 个 终 止 或 集 体 的 解 除 。 在

关 联 模 式 , 理 论 上 只 有 各 个 分 别 终 止 是 可 能 的 。 然 而 , 如 果 关 于 终 止

的 条 款 是 明 示 或 默 示 关 联 的 ( 即 simul stabunt simul cadent clauses), 那 么 集 体

解 除 也 可 能 适 用 于 该 模 式 。

单 个 的 终 止 常 用 来 规 范 单 个 当 事 人 想 退 出 供 应 、 销 售 或 者 联 营 类 的

。 终 止 的 影 响 后 果 因 人 而 异 , 主 要 取 决 于 欲 终 止 的 当 事 人 的 身 份 , 以 及

彼 时 该 当 事 人 拥 有 的 核 心 资 源 数 量 。 101 常 包 括 关 于 单 个 终 止

99

(DCFR) 中 , 该 项 规 应 该 规 定 在 第 三 编 “ 救 济 ” 部 分 。 一 条 规 解 决 “ 强 制 履 行 ”, 并

应 另 增 一 条 规 范 : 个 体 的 参 者 和 代 理 人 应 可 以 代 表 提 起 诉 讼 。 国 的 嘎 达 拉 草 (avant projet

Catala) 更 加 具 体 的 关 注 相 互 依 赖 框 架 下 的 救 济 。

100

参 见 意 大 利 例 Cass 1.7.2005, n 14034.

101

关 于 公 司 理 论 上 资 源 的 愈 来 愈 重 要 的 意 义 , 参 见 L. Zingales, ‘In search of new foundations’, Journal

第 25 页 , 共 32 页


后 果 条 款 。 102

考 虑 到 间 具 体 的 投 资 程 度 相 差 极 大 , 因 而 很 难 为 终 止 设 计 一 个 一

般 规 定 。 很 显 然 , 这 样 一 个 规 应 该 平 衡 各 方 意 愿 , 以 保 证 、 以 及

各 个 者 利 益 能 够 继 续 进 行 作 。 个 体 终 止 参 可 能 引 发 关 于 现

有 当 事 人 拥 有 有 形 、 无 形 资 产 的 协 商 。 其 中 一 个 重 要 的 变 量 即 为 事 后 的 竞

止 契 约 。 当 前 的 作 伙 伴 常 常 不 允 许 参 加 一 个 竞 争 性 营 。 这 些 契 约 可 能 影 响 到

利 用 专 有 技 术 以 及 其 他 有 形 和 无 形 资 产 , 因 而 也 常 常 伴 随 着 附 上 一 个 条 款 要 求 个

人 或 去 回 购 上 述 资 产 。 103

关 于 解 除 还 有 一 个 具 体 的 问 题 , 即 的 参 者 何 时 决 定 终 止 。 104

即 使 仍 然 存 在 相 对 的 差 异 , 此 处 的 制 度 应 公 司 解 散 更 为 相 近 。 对 解 散

制 度 的 深 入 研 究 已 经 非 本 文 所 及 , 但 其 指 导 应 该 以 在 运 转 时 其 对 于 鼓 励

投 资 、 以 及 建 立 的 影 响 为 准 。 在 分 析 这 个 问 题 时 不 仅 应 考 虑 公 平 , 时 也 应

考 虑 效 率 。 在 解 散 时 公 平 的 处 置 资 产 影 响 到 事 前 投 资 的 动 力 , 进 而 也 影 响 到

的 效 率 。 正 如 经 济 学 理 论 所 阐 释 的 , 在 理 论 中 公 平 效 率 并 不 是 矛 盾 的 概 念 ,

当 然 也 存 在 例 外 。

1. 的 特 异 性 : 后 阶 段 及 其 对 涉 及 的 影 响

必 然 是 在 一 个 非 严 格 意 义 下 的 、 长 期 的 、 关 联 的 。 它 们 因 市 场 关 系

而 不 , 因 为 它 们 表 现 的 是 更 密 集 、 更 有 质 量 的 作 , 并 伴 有 当 事 人 间 更 高

程 度 的 相 互 依 赖 性 。 105

常 常 具 有 以 下 特 征 : 它 们 的 前 、 中 、 后 三 个 阶 段 并 无 一 个

固 定 的 划 分 。 106 其 长 期 关 系 最 重 要 一 个 区 别 在 于 其 后 协 作 义 务 的 本

质 。 甚 至 要 求 当 事 人 在 单 个 终 止 或 解 除 后 仍 然 相 互 协 作 , 以 保 护 共

利 益 , 并 在 一 定 程 度 上 保 护 个 体 利 益 。

在 长 期 关 系 中 , 个 体 的 终 止 可 能 不 程 度 的 发 生 。 主 要 的 差 异 关 系 到 有 限 期

和 无 限 期 的 区 别 。 107 在 中 单 个 的 终 止 亦 可 发 生 。 但 是 在 中 , 单

终 止 并 不 表 示 关 系 的 结 束 。 108 个 体 参 者 的 后 义 务 适 当 的 保 证 了

of finance 2000, 1623. 笔 者 将 此 观 点 应 用 到 设 计 中 , 以 证 明 不 的 规 取 决 于 谁 拥 有 的 核 心 资

源 。 值 得 注 意 的 是 这 点 会 随 着 时 间 而 变 化 , 因 此 , 特 别 在 供 应 中 ( 其 目 的 在 于 生 成 一 系 列 新 产 品 ), 几

乎 不 可 能 在 事 前 确 定 谁 是 核 心 资 源 的 拥 有 者 , 也 不 可 能 去 设 计 终 止 制 度 以 预 防 的 停 顿 机 会 主 义

式 的 退 出 。

102

在 许 多 双 方 中 , 过 回 购 、 知 识 产 权 保 护 等 制 度 来 防 止 当 事 人 机 会 主 义 行 为 。 在 中 , 如 果

核 心 资 源 由 于 故 意 的 设 计 , 或 者 由 于 随 着 时 间 形 成 的 方 式 , 而 呈 现 不 对 称 分 配 , 那 么 这 些 条

款 将 承 担 起 战 略 性 的 意 义 。

103

参 见 A. Saxenian, Regional advantages – Culture and competition in Silicon Valley and Route 128 (Cambridge:

Havard University Press, 1994); R. Gilson, ‘Legal infrastructure of high technology industrial districts: Silicon

Valley, Route 128, and covenants not to compete’, New York University Law Review 1999, 575.

104

参 见 Cass Sez 3, 28.3.2006, n 7083.

105

参 见 Williamson (2005), 上 注 3; Powell, 上 注 3, 第 200 页 以 下 .

106

例 如 , 在 中 , 当 事 人 有 时 候 才 会 觉 察 到 相 互 依 赖 性 。 参 见 Menard, 上 注 3, 第 353 页 .

107

参 见 “ ”, 第 三 编 , 第 1:109 条 ,( 知 变 更 或 终 止 )。 关 于 单 方 终 止 , 参 见 M. De Hoon,

‘Effective Unilateral ending of complex long-term contracts’, European Review of Private Law 2005, 469.

108

关 于 关 系 的 论 述 , 见 Menard, 上 注 3, 第 347 页 以 下 .

第 26 页 , 共 32 页


的 稳 定 性 , 并 抑 止 了 机 会 主 义 式 的 退 出 。

为 了 保 障 事 前 的 协 作 动 机 和 事 后 的 机 会 主 义 , 常 都 设 有 关 于 保 密 性 的

义 务 。 强 制 成 员 即 使 在 终 止 后 亦 不 得 第 三 人 透 露 信 息 , 使 当 事 人 能

保 证 内 产 生 的 认 知 资 本 , 即 使 在 个 体 当 事 人 决 定 退 出 时 , 也 不 会 消 散 。

其 他 典 型 的 义 务 涉 及 到 竞 禁 止 契 约 , 或 者 禁 止 过 可 能 “ 扰 乱 ” 作 结 构

的 方 式 使 用 已 获 得 的 知 识 。 甚 至 也 可 能 在 终 止 后 对 当 事 人 课 以 积 极 的 义 务 以

保 存 作 资 产 , 如 具 体 条 款 或 知 义 务 。

甚 至 在 整 个 解 散 时 —— 彼 时 也 不 存 在 个 体 终 止 , 而 只 有 集 体 终 止 —— 当 事 人

也 有 可 能 需 要 作 以 保 持 产 生 的 竞 争 优 势 。 109 分 期 还 常 常 要 求 履 行 后 继

续 承 担 义 务 , 直 到 所 有 成 员 的 协 作 努 力 的 利 益 得 以 实 现 。

的 后 阶 段 重 要 性 样 体 现 在 另 外 两 种 模 式 中 。 在 中 间 形 态 ,

由 框 架 来 规 定 后 义 务 , 以 在 双 方 终 止 后 要 求 当 事 人 继 续 对 成 员

负 有 义 务 。 即 使 履 行 已 经 完 成 , 当 事 人 可 能 仍 有 义 务 继 续 相 互 作 。 例 如 , 在 供

给 链 结 构 中 , 即 使 商 品 已 经 到 达 了 下 游 很 远 甚 至 销 售 的 阶 段 , 分 包 人 仍 存 在 协 作

义 务 。

当 事 人 ( 而 不 是 当 事 人 ) 所 负 有 的 后 义 务 , 在 关 联 模 式 中 也 可 以 见

到 。 例 如 , 在 特 许 经 营 中 , 特 许 经 营 人 即 使 在 双 方 终 止 后 , 仍 对 其 他 特

许 经 营 人 负 有 义 务 。 很 明 显 , 考 虑 到 不 模 式 , 后 阶 段 多 方 模 式 ( 而

非 关 联 模 式 ) 更 为 相 关 。 然 而 , 即 使 在 后 者 , 也 可 能 出 现 以 下 情 况 ,

互 依 赖 性 不 仅 影 响 关 系 存 续 期 间 的 当 事 人 , 而 且 在 双 方 结 束 时 依 然 发 挥

作 用 。 例 如 , 分 包 商 对 于 总 承 包 商 的 保 密 义 务 在 终 止 后 可 能 继 续 存 在 , 在

中 其 不 仅 对 于 直 接 的 当 事 人 , 而 且 对 的 所 有 成 员 都 附 有 此 义 务 。

尽 管 程 度 不 一 , 但 以 上 讨 论 的 三 种 模 式 都 需 要 后 义 务 以 保 证 认 知 资 本

信 托 资 本 能 够 保 全 , 时 也 保 证 事 前 的 作 动 机 得 以 展 现 。

因 此 , 在 区 分 个 体 终 止 解 除 时 应 该 引 入 一 个 一 般 规 。 当 然 , 关 于 解 除 的

特 别 制 度 应 该 根 据 多 方 关 联 模 式 来 确 定 。 这 个 规 应 辅 以 后 义 务 , 而

后 者 能 保 证 当 事 人 事 前 的 投 资 动 力 , 并 保 障 对 机 会 主 义 行 为 足 够 的 预 防 。

V. 国 际 私 的 互 动

110

可 能 由 位 于 不 国 家 的 构 成 , 这 些 也 受 到 不 律 制 度 的 约

束 。 国 际 私 没 有 对 跨 国 的 进 行 具 体 规 范 。 111 因 而 需 适 用 国 际 私

109

”、“ ” 中 都 包 含 了 双 方 交 易 中 当 事 人 的 作 规 。 在 后 者 关 于 具 体

的 具 体 作 规 也 有 规 定 , 如 第 四 编 -E, 第 2:201 条 。 但 是 却 没 有 关 于 多 方 协 作 的 具 体 规 定 。 也 没

有 关 于 的 后 协 作 规 定 。

110

本 节 根 据 S. Clavel 的 作 作 品 :‘Which legal PIL regime for transnational European networks?’, 即 将 出

版 , 参 见 作 者 手 稿 。

111

这 个 事 项 现 在 由 1980 年 6 月 19 日 于 罗 马 签 署 的 “ 关 于 义 务 准 据 的 公 约 ”( 罗 马 公 约 ,Rome

Convention)[OJEC 1980, L266 (9.10.1980)] 来 调 整 , 并 将 由 2008 年 3 月 31 日 在 布 鲁 塞 尔 生 效 的 “ 关 于

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中 一 般 的 规 范 。 112 它 们 是 建 立 在 双 方 交 易 的 基 础 上 , 而 这 种 双 方 交 易

应 随 着 而 调 整 。 在 此 , 关 键 的 问 题 又 一 次 回 到 了 国 际 私 规 范

互 依 赖 性 的 方 式 。 当 事 人 确 定 了 准 据 , 当 事 人 间 没 有 该 项 明 确 的 条 款 ,

从 而 适 用 默 认 条 款 , 二 者 间 存 在 着 明 显 的 差 异 。

将 本 文 中 涉 及 的 两 种 模 式 分 开 讨 论 很 有 必 要 : 多 方 模 式 关 联 模 式 。

对 于 多 方 , 例 如 联 营 式 共 投 资 、 或 者 数 个 缔 结 一 个 ,

根 据 “ 罗 马 公 约 ” 第 三 条 或 者 “ 罗 马 I 规 ”, 确 定 的 准 据 。 113 根 据 上 述

规 定 , 当 事 人 可 以 选 择 适 用 的 律 。 114 如 果 中 没 有 插 入 具 体 的 条 款 , 那

么 将 适 用 罗 马 公 约 的 第 四 条 以 及 罗 马 I 规 。 罗 马 公 约 第 四 条 的 默 认 规 定 已 经 从

仅 仅 为 推 定 规 演 变 为 固 定 的 规 。 第 四 条 设 立 的 标 准 为 具 体 确 定 了 规 ,

并 根 据 特 征 履 行 和 最 密 切 联 系 为 其 他 确 定 了 一 般 。 115 旨 在 沿 着 供 给 链

进 行 间 协 作 经 营 的 多 方 可 能 会 遇 到 很 多 障 碍 , 例 如 在 联 营 中 如 何 确 定 特

征 履 行 的 义 务 人 。

在 关 联 模 式 , 存 在 更 多 的 难 题 。 我 们 又 一 次 需 要 考 虑 选 择 将 “ 独 立 自 主 ” 的

连 接 起 来 , 还 是 将 结 构 上 、 功 能 上 相 互 关 联 的 分 开 。 本 节 的 重 点 在 于 前

者 , 但 是 国 际 私 的 规 样 也 适 用 于 以 下 情 形 : 即 当 事 人 明 示 排 除 关 联 的

存 在 , 而 且 当 一 方 当 事 人 滥 用 其 权 利 时 , 这 些 条 款 可 能 要 受 到 警 察 (lois de

police) 的 规 范 。 116 且 不 论 明 示 条 款 的 空 缺 , 当 事 人 明 示 确 定 的 关 联 推 导

出 来 的 关 联 间 的 差 异 , 在 国 际 私 中 也 影 响 巨 大 。 罗 马 公 约 第 三 条 “

自 由 ” 罗 马 I 规 , 都 赋 予 了 当 事 人 范 围 极 大 的 权 利 去 选 择 准 据 。 尚 存 的 一

个 未 有 定 论 的 问 题 是 , 过 关 联 将 位 于 不 成 员 国 的 成 一 个 “ 统 一

的 经 济 运 作 ” 形 态 , 是 否 可 能 。

假 设 , 在 AB、BC、CD 间 有 三 个 。 它 们 都 是 相 互 依 赖 的 , 但 是 每 个

都 适 用 不 律 来 规 范 相 互 依 赖 性 , 那 么 每 个 将 如 何 影 响 另 外 两 个

, 又 将 怎 样 受 另 外 两 个 影 响 呢 ?

如 果 当 事 人 确 定 准 据 , 他 们 可 以 过 不 方 式 协 作 :

义 务 准 据 的 规 定 ”(Rome I) 来 规 范 , 下 文 简 称 罗 马 I 规 (Regulation Rome I)。

112

关 于 国 际 私 的 第 一 篇 评 论 参 见 ,P. Lagarde, ‘Cadre Commun de reference et droit

international privé’, in R. Schulze (ed), Common frame of reference and Existing EC contract law (Munich: Sellier,

European Law Publishers, 2008) 263. 一 般 性 的 介 绍 参 见 O. Lando, ‘Contracts’, in International Encyclopedia

of comparative law, vol III (Tübingen: Mohr, 1999) 19.

113

下 文 笔 者 将 仅 涉 及 “ 罗 马 I 规 ”。

114

参 见 罗 马 公 约 第 三 条 :“ 选 择 自 由 ”。

115

参 见 罗 马 公 约 第 4.2 条 和 4.4 条 。

116

各 国 立 关 于 在 中 使 用 公 共 秩 序 和 公 共 政 策 存 在 分 歧 。 关 于 警 察 对 关 联 的 影 响 , 国 近 期 有

个 有 趣 的 判 例 , 是 关 于 分 包 的 。 最 高 院 第 一 次 判 决 ,1975 年 关 于 分 包 的 立 ( 在 许 多 其 他 保 护

性 规 中 , 其 赋 予 了 分 包 人 对 总 承 包 商 提 起 “ 直 接 诉 ”(action directe) 的 权 利 ) 并 不 属 于 警 察 。(Cass

Civ 1, 23.1.2007, Bull I, n 33, obs I. Gallmeister, Dalloz 2007, 503; note E. Borysewicz et J. –M. Loncle, Dalloz

2007, 2008; RDC 2007, note P. Deumier, 879), 但 是 在 2007 年 底 最 高 院 却 改 变 了 主 意 (Ch Mixte, 30.11.2007,

pourvoi n 06- 14006, note W. Boyault, S. Lemaire, Dalloz 2008, 753 ; Cass Civ 3, 30.1.2008, pourvoi n 06-14641 ;

Cass Civ 3, 8.4.2008, pourvoi n 07-10763), 即 使 当 事 人 明 示 排 除 关 联 , 分 包 人 也 能 根 据 国 警 察 , 提

起 直 接 诉 , 只 要 该 是 在 国 建 设 不 动 产 ( 这 条 确 实 是 一 个 令 人 惊 奇 的 标 准 )。

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a) 决 定 对 所 有 关 联 适 用 统 一 的 律 ;

b) 决 定 适 用 不 律 , 但 是 保 证 这 些 律 相 互 协 调 , 防 止 侵 害 相 互 依 赖 性 ;

c) 决 定 不 去 确 定 准 据 , 因 而 即 含 蓄 的 接 受 了 罗 马 公 约 第 四 条 的 默 认 条 款 。

如 果 当 事 人 决 定 适 用 不 律 , 那 么 可 能 出 现 冲 突 的 标 准 。

例 如 ,A-B 受 调 整 ;B-C 受 英 国 调 整 ;C-D 受 意 大 利 调 整 。 那 么 国 际

如 何 解 决 关 于 相 互 依 赖 性 的 三 种 抉 择 冲 突 ? 假 设 关 于 无 效 , 有 三 种

的 相 互 依 赖 性 规 。 为 了 说 明 举 例 如 下 :

a) 允 许 一 无 效 对 二 产 生 完 全 的 效 力 ;

b) 意 大 利 只 允 许 一 无 效 对 而 产 生 有 限 的 效 力 ;

c) 英 国 不 承 认 一 无 效 对 二 的 效 力 产 生 任 何 影 响 。

假 设 A-B 间 是 无 效 的 。 如 果 我 们 根 据 当 事 人 选 择 , 适 用 上 关 于

相 互 依 赖 性 规 ,B-C、C-D 都 会 无 效 。 如 果 我 们 对 B-C 适 用 英 国 , 那 么

并 不 因 A-B 无 效 而 无 效 。 117 关 于 相 互 依 赖 性 的 不 律 可 能 对

稳 定 性 产 生 不 的 结 果 。

另 一 个 例 子 关 系 到 违 约 对 第 三 人 的 效 力 , 以 及 第 三 人 能 否 根 据 或 民 事 责 任 提

起 诉 讼 。 如 果 在 诉 中 适 用 , 即 承 认 直 接 诉 , 那 么 在 第 一 个

中 B 的 违 约 可 能 导 致 C 主 张 权 利 。 而 英 国 和 意 大 利 都 不 承 认 直 接 诉 。 118

在 涉 及 相 互 依 赖 性 时 , 我 们 应 如 何 解 决 两 个 准 据 冲 突 问 题 ( 即 , 两 个 或 两

个 以 上 间 互 动 所 适 用 的 律 , 当 一 个 无 效 , 终 止 , 或 者 发 生 违 约 , 其

是 否 影 响 其 他 )?

罗 马 公 约 第 三 条 将 自 由 确 定 为 主 要 的 标 准 , 并 设 置 了 一 些 限 制 。 相 应 的 , 当

事 人 也 可 以 确 定 最 适 他 们 的 相 互 依 赖 性 规 范 。 其 确 定 的 规 范 相 互 依 赖 性 的

可 能 总 体 上 规 范 整 个 律 不 一 致 。 在 当 前 对 罗 马 公 约 第 三 条 的 解 释 下 ,

当 事 人 只 能 在 一 定 程 度 如 此 约 定 。 考 虑 到 关 于 “ 分 别 ” 限 制 的 讨 论 * , 当 事

人 能 否 将 相 互 依 赖 性 问 题 交 由 一 个 给 定 来 规 范 , 而 其 他 的 事 项 , 如 救 济 ,

由 另 一 个 来 调 整 , 颇 值 得 怀 疑 。 如 果 一 个 子 中 “ 最 适 规 范 相 互 依 赖 性 ”

的 是 , 但 有 利 于 救 济 的 是 德 国 , 那 么 当 事 人 常 常 只 能 二 者 选 其 一 。 119 如

117

这 些 论 述 仅 仅 是 为 了 说 明 这 一 点 的 笼 统 阐 述 。

118

参 见 V. Heuzé, ‘La loi applicable aux actions directes dans les groupes de ocntrats: l’example de la

soustraitance internationale’, Revue critique de droit international privé 1996, 243 seq. 比 较 分 析 , 参 见 S.

Vogenauer, ‘Gli effetti dei contratti verso i terzi – L’avant-projet in una prospettiva comparatistica’, in M. Andenas

/ S. Diaz Alabart / Sir B. Markesinis / H. Micklitz / N. Pasquini (eds), Liberamicorum Guido Alpa, Private law

beyond the national systems (London: British Institute of International and comparative law, 2007) 100 seq.

*

译 者 注 ,the doctrine of dépeçage, 指 当 事 人 应 为 自 己 的 主 张 和 损 害 寻 找 最 有 利 的 律 , 而 律 依 据 选 择

应 针 对 一 项 项 主 张 分 别 进 行 。 罗 马 公 约 第 3 条 第 1 款 第 3 句 规 定 , 当 事 人 可 以 就 整 个 做 出 律 选 择 ,

也 可 以 仅 仅 就 一 部 分 做 出 律 选 择 , 即 罗 马 公 约 允 许 所 谓 的 “ 准 据 的 分 裂 ”,dépeçage/ Statutenspaltung,

参 见 : 陈 卫 佐 :《 比 较 国 际 私 》, 清 华 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 第 380 页 。

119

关 于 对 depeçage 的 限 制 , 及 其 过 参 引 而 纳 入 的 差 异 , 参 见 P. Nygh, Autonomy in International

Contracts (Oxford: Clarendon Press, 1999) 122; J. Kropholler, Internationales Privatrecht (6 th ed, Tübingen : Mohr,

2006) 462; M. Windmöller, Vertragspaltung im IPR des EGBGB und EGVVG (Baden-Baden: Nomos, 2000) 70; P.

第 29 页 , 共 32 页


果 没 有 具 体 的 条 款 规 定 应 当 适 用 什 么 准 据 去 规 范 相 互 依 赖 性 , 那 么 其 将 取

决 于 每 个 所 使 用 的 律 , 并 遵 照 罗 马 I 规 第 四 条 所 设 定 的 标 准 。 120 如 果 罗

马 I 规 第 4.1 条 第 4.2 条 并 不 适 用 , 那 么 应 该 适 用 “ 最 密 切 联 系 ” 标 准 。 121 如

间 存 在 较 强 的 关 连 , 那 么 即 可 参 引 例 外 条 款 (escape clause), 第 4.3 条

以 及 罗 马 I 规 重 述 (Recital) 中 都 有 规 定 。 122

如 果 曾 经 适 用 的 规 在 成 员 国 中 得 到 统 一 , 那 么 它 们 的 适 用 可 能 不 于 以 前 。 这

一 点 部 分 取 决 于 适 用 于 关 联 的 不 实 体 。 在 各 国 律 体 系 中 , 相 互 依

赖 性 也 存 在 着 不 的 定 义 , 因 而 若 必 须 存 在 不 的 准 据 , 那 么 这 些 定 义 可 能 彼

此 不 统 一 。 为 了 保 证 相 互 依 赖 性 , 应 该 寻 求 准 据 间 的 协 调 。

假 设 有 三 个 , 德 国 卖 方 A 将 材 料 卖 于 国 买 方 B,B 加 工 后 卖 于 意 大 利 生

产 商 C,C 又 已 经 英 国 销 售 商 D 缔 结 了 销 售 。 在 这 种 情 况 下 , 当 事 人 没 有

像 前 文 一 样 , 他 们 并 未 明 确 约 定 的 准 据 。 若 没 有 明 确 的 条 款 , 那 么 根 据 罗

马 I 规 第 四 条 设 定 的 标 准 , 每 一 个 都 将 有 一 个 准 据 。 这 些 标 准 根 据 的 常

常 是 属 地 , 即 根 据 当 事 人 经 常 居 住 地 或 者 履 行 地 来 确 定 准 据 。 123

这 些 标 准 会 导 致 适 用 三 种 不 律 : 第 一 个 适 用 德 国 , 第 二 个 适 用

, 第 三 个 英 国 。 它 们 都 是 根 据 属 地 确 定 的 , 要 么 当 事 人 住 所 有 关 , 要

履 行 地 有 关 , 或 者 依 据 最 密 切 联 系 。 这 些 标 准 似 乎 并 不 利 于 促 进 功

能 上 的 相 互 依 赖 性 , 而 功 能 上 相 互 依 赖 性 了 一 个 不 的 分 析 方 式 。 如 果

被 三 种 不 律 制 度 所 调 整 , 那 么 相 互 依 赖 性 就 必 然 要 过 三 种 不

方 式 来 规 范 。 如 果 第 一 个 无 效 , 那 么 若 根 据 上 的 “ 不 可 分 割

性 ” 理 论 来 确 定 另 两 个 无 效 , 将 会 显 得 非 常 突 兀 , 因 为 若 如 此 定 性 仿 佛 三

都 受 规 范 。 最 后 一 个 受 英 国 调 整 的 可 能 不 像 前 两 个 那 样

要 求 相 互 依 赖 性 , 从 而 消 弱 了 相 互 依 赖 性 。 124

对 于 关 联 , 有 些 盟 成 员 国 的 立 采 取 等 级 式 功 能 化 标 准 。 它 们 区 分 主

辅 助 , 并 且 将 前 者 的 准 据 适 用 于 后 者 。 125 由 于 在 罗 马 I 规 中 没 有 任 何

具 体 的 参 照 , 所 以 不 清 楚 各 国 官 能 否 都 援 用 该 制 度 。 罗 马 公 约 下 的 特 征 履 行

Stone, European Private International Law (Cheltenham: Elgar, 2006) 54, 87-88, 135, 137, 179, 189-192.

120

罗 马 I 规 第 四 条 是 规 范 具 体 的 , 并 给 无 名 类 型 设 定 了 默 认 规 , 该 规 在 既 有 标 准 相 冲 突 时

也 适 用 。 默 认 规 即 为 特 征 履 行 的 规

121

关 于 罗 马 公 约 , 不 成 员 国 的 判 例 展 现 了 对 关 联 的 不 理 解 。 参 见 凡 尔 赛 上 诉 院 , 6.2.1991,

Revue critique de droit international privé 1991, 745, note P. Lagarde ; Cour de Cass, 22.5.2007, note P. Lagarde,

592 seq.

122

参 见 罗 马 I 规 重 述 20(Recital 20 Rome I Regualtion)。

123

关 于 销 售 , 参 见 意 大 利 院 在 涉 及 销 售 时 对 第 四 条 的 一 个 相 对 特 别 的 解 释 。Cass, 11.6.2001, n

7860.

124

在 销 售 中 , 当 事 人 可 以 自 由 选 择 准 据 , 但 若 他 们 没 有 选 择 , 那 么 准 据 即 为 销 售 者 经 常 居 住 地 ,

但 这 个 准 据 未 必 是 最 有 利 于 促 进 的 稳 定 性 的 。 显 然 , 如 何 从 功 能 角 度 选 择 一 条 径 去 确 定 最 利

于 促 进 协 作 的 准 据 , 并 非 易 事 。

125

关 于 国 , 参 见 R. Vander Elst, ‘Le rattachement accessoire en droit international privé’, Studi in memoria di

Giuliano (Padova: Cedam, 1989), 关 于 德 国 参 见 C. von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung und engste

Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragverhaltnisse (Heidelberg: Winter, 1989). 罗 马 公 约 前 的

国 判 例 : 担 保 的 准 据 参 照 主 的 参 见 : 巴 黎 上 诉 院 , 21.5.1957, Revue critique de droit

international privé 1958, 128; Cass Civ 1, 1.7.1981, JDI 1982, 148; 预 备 适 用 主 准 据 的 参 见 : 建 筑

附 随 于 施 工 ,Cass Civ, 10.7.1990, Rev Arb 1990, 854, note Moitry; 修 正 适 用 主 的 准 据 :Cass

Civ 1, 25..51992, Revue critique de droit international privé, 1992, 689, note Jarrosson.

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最 密 切 联 系 国 间 的 关 系 十 分 有 争 议 , 而 且 各 国 院 尚 未 对 其 作 出 统 一 解 释 。 126

此 外 , 这 种 标 准 可 能 适 单 方 依 赖 的 ; 即 等 级 , 但 其 并 不 适 存 在

相 互 依 赖 性 的 间 , 因 为 这 种 依 赖 使 得 界 定 主 变 得 不 可 能 或 者 不

恰 当 。

在 跨 中 , 那 些 类 似 于 国 内 的 问 题 样 存 在 。 一 个 中 的 各

种 利 益 并 不 总 是 一 致 , 冲 突 作 并 存 , 因 而 必 须 要 给 一 定 程 度 的 竞 争 留 有 空 间 。

在 国 际 私 的 框 架 下 , 有 必 要 区 分 等 级 非 等 级 , 以 设 计 一 套 规 ,

在 促 进 不 作 的 时 , 也 保 证 能 充 分 保 护 具 有 较 弱 、 市 场 竞 争

力 的 当 事 人 。

当 前 国 际 私 规 范 背 后 的 逻 辑 似 乎 在 于 分 割 各 个 , 而 非 连 接 各 个

。 甚 至 在 相 互 依 赖 时 , 它 们 也 会 被 拆 分 成 单 个 双 方 关 系 , 然 后 相 应 的 确 认

其 准 据 。 127 当 存 在 时 , 确 定 准 据 的 范 围 应 当 限 于 强 化 相 互 依 赖

性 、 推 动 的 稳 定 性 , 或 者 促 进 跨 国 作 。 作 为 规 范 框 架 对 统 一 市 场

成 的 贡 献 , 盟 层 面 的 跨 国 作 应 该 放 在 首 位 。 这 种 功 能 性 的 进 要 求 , 至 少 要

在 罗 马 I 规 第 四 条 为 增 加 一 个 具 体 规 , 时 也 使 其 能 够 服 务

可 能 是 展 示 这 种 必 要 性 的 一 次 难 得 机 会 。

VI. 初 步 结 论 和 未 来 政 策 方

, 代 表 了 公 司 间 作 的 一 种 重 要 形 式 。BtoB( 商 人 对 商 人 )、BtoC

( - 消 费 者 ) 关 系 中 都 存 在 。 本 文 中 笔 者 主 要 关 注 的 是 BtoB 模 式 ,

并 指 出 近 来 改 革 一 个 更 为 综 的 方 中 , 对 此 问 题 却 关 注 甚 少 。

政 策 推 进 了 的 建 立 , 并 且 这 些 存 在 于 各 种 受 规

制 的 市 场 中 , 从 能 源 到 电 信 , 从 银 行 到 运 输 及 航 空 , 而 相 应 的 律 框 架 却 依 然 是

根 据 传 统 的 国 内 律 体 系 、 围 绕 着 双 方 交 易 来 构 建 的 。 更 糟 的 是 , 在 跨 国 的

BtoB 交 易 中 扮 演 着 举 足 轻 重 角 色 的 罗 马 I 规 , 却 忽 视 了 规 范 多 方

律 框 架 的 缺 失 , 不 仅 可 能 会 阻 碍 跨 国 的 公 司 间 作 , 而 且 在

为 其 高 效 的 世 界 市 场 输 出 律 模 式 的 过 程 中 , 地 位 也 会 被 削 弱 。

建 议 稿 应 该 为 中 补 充 一 个 成 文 公 司 , 并 参 照

的 基 本 (PECON)。 经 验 表 明 , 作 是 的 第 一 维 度 。 其 后 , 在 当 事 人

间 产 生 了 足 够 的 相 互 信 任 , 他 们 才 会 继 续 以 所 有 权 的 整 来 补 充 的 其 他 方

面 。 128 另 外 , 还 要 考 虑 设 计 中 的 公 司 重 组 、 破 产 等 相 应 制 度 。

笔 者 建 议 是 时 侯 起 草 的 “ 一 般 ” 了 , 以 便 将 和 国 际 私

起 来 。

这 些 应 该 采 取 软 的 形 式 , 并 以 多 方 作 为 典 型 来 设 计 : 即 未 明 确 规 范 的

地 方 由 各 国 立 来 补 充 , 以 为 各 国 立 多 样 性 保 留 一 定 的 空 间 。

126

简 短 的 比 较 分 析 参 见 P. Lagarde, note à Cour de Cass Comm, 19.12.2006, Cour de Cass 22.5.2007, Revue

critique de droit privé 2007, 592.

127

对 于 这 些 限 制 亦 有 讨 论 。 例 如 参 见 Recital 19 of the Regulation Rome I.

128

参 见 Cafaggi / Iamiceli, 上 注 2。

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这 些 应 该 重 点 关 注 , 并 在 纵 作 上 辅 以 竞 争 。 129

这 些 的 结 构 中 应 该 区 分 的 新 角 色 , 除 了 其 纯 粹 的 交 易 功 能 , 应 该 更 多 关

注 其 组 织 和 规 范 功 能 。

这 些 应 该 足 够 开 放 , 以 为 司 解 释 及 自 下 而 上 的 创 新 留 有 充 分 的 余 地 。 当 事

人 可 以 援 用 这 些 规 , 并 根 据 自 己 的 特 别 需 要 而 进 行 修 正 。 提 高 跨 国 BtoB

效 率 , 将 会 服 务 公 众 。 虽 然 这 些 规 的 主 要 目 的 在 于 跨 作 , 但 若 当 事 人 愿

意 , 也 可 以 适 用 于 国 内

在 内 容 上 , 它 们 应 该 提 供 关 于 的 一 个 明 确 定 义 ; 并 提 供 构 成

的 说 明 , 这 将 建 构 一 个 可 以 适 用 于 以 下 不 阶 段 作 的 一 般 性 框 架 : 生 产 环 节 、

销 售 环 节 以 及 连 接 生 产 者 销 售 者 。 以 上 应 该 能 调 整 多 方 关 联

种 模 式 的 , 但 却 远 不 止 于 此 。 特 别 是 应 更 多 的 考 虑 中 的 依 赖

理 的 依 赖 有 助 于 界 定 的 边 界 , 避 免 参 者 那 种 双 方 中 可 能 突 然 遭

遇 的 麻 烦 后 果 。 它 样 可 以 鼓 励 当 事 人 事 前 评 估 对 第 三 人 的 影 响 。

这 些 规 应 该 保 证 的 稳 定 性 和 灵 活 性 。 它 们 应 该 相 应 的 预 设 一 些 不

加 入 和 退 出 机 制 。 它 们 应 该 区 分 成 员 间 的 内 部 关 系 以 及 和 第 三 人 ( 特 别 是 债

权 人 ) 间 的 外 部 关 系 。 时 应 设 计 具 有 不 程 度 复 杂 性 、 愈 来 愈 结 构 化 的 管 理 形

式 , 这 些 管 理 形 式 都 可 能 发 生 于 内 部 , 或 者 利 用 公 司 的 形 式 来 完 成 各 种 要 求

有 限 责 任 资 产 分 离 的 活 动 。

应 该 赋 予 知 识 传 递 创 新 以 足 够 的 战 略 意 义 , 并 设 计 具 体 的 规 去 最 大 化

的 知 识 传 递 。 当 因 为 律 工 具 的 缺 失 , 或 因 共 享 知 识 的 利 益 不 适 宜 财 产 化 , 那 么

相 应 的 就 显 得 尤 为 必 要 。 中 应 解 决 两 个 问 题 :

1) 个 人 投 资 获 利 的 比 例 失 调 。 应 给 那 些 必 须 从 事 具 体 投 资 的 人 以 特 别 保 护 ;

2) 未 经 许 可 , 外 的 第 三 人 转 让 债 权 债 务 。 应 采 用 契 约 以 有 效 预 防 机 会 主

义 , 但 在 监 督 体 制 中 常 常 出 现 对 知 识 的 控 制 。 因 此 值 得 注 意 的 是 , 保 护 系 统

不 能 僵 化 、 降 低 灵 活 度 和 激 励 机 制 。

最 终 , 应 设 计 一 套 关 于 商 秘 密 、 知 识 产 权 的 特 别 制 度 , 以 便 激 励 内 的 创 新 。

然 而 时 , 也 需 积 极 预 防 机 会 主 义 知 识 泄 露 。

层 面 确 定 以 上 规 , 并 国 际 私 制 度 相 协 调 , 将 为 国 际 市 场 提 供 更 强 有

力 的 新 竞 争 工 具 。 新 近 的 不 应 错 过 这 个 机 会 。

129

例 如 “ 横 协 作 指 导 ”、“ 纵 协 作 指 导 ” 等 以 规 范

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