paradigmas

Nuevos
paradigmas
constitucionales
Dignidad humana, principios fundamentales,
erechos humanos, Estado de derecho,
emocracia y control de convencionalidad
Miguel Alejandro López Olvera
Baltazar Pahuamba Rosas

Primera Edición: 2014
Impreso y hecho en México
ISBN: 978-607-96424-0-2
Miguel Alejandro López Olvera D. R., © 2014
Baltazar Pahuamba Rosas D. R., © 2014
Diseño de portada: Andrea Olvera Zaragoza
Cuidado de la edición: Cristina Armenta
ESPRESS. Especialistas en responsabilidades S. C.
Sur 69-a núm. 3029, col. Asturias,
del. Cuauhtémoc, c.p. 06850, México, D. F.
tel. (55) 6363 6853
www.espress.com.mx

Contenido
Introducción • 13
Abreviaturas • 19
Respeto a la dignidad humana • 21
i. Aspecto generales
ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana
iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum
iv. Derecho a la dignidad humana en los tratados
internacionales
v. Supremacía del derecho a la dignidad humana
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26
28
Ideas generales en torno a la cpeum • 33
i. La normativa denominada cpeum
ii. La cpeum como normativa fundamental
iii. Supremacía de los principios contenidos
en la cpeum y en los tratados internacionales
iv. Fuerza normativa de la cpeum
v. Control de constitucionalidad. Los nuevos criterios
33
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39
42
Principios fundamentales • 47
i. División de poderes
1. Poder constituyente y poderes constituidos
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5

Nuevos paradigmas constitucionales
a. Poder constituyente
b. Poderes constituidos
a. Idea general
b. Órgano reformador de la cpeum
c. Órgano competente para suspender los derechos
humanos y las garantías
d. Poderes federales
e. Órganos constitucionales autónomos
f. Otros órganos constitucionales
g. Poderes locales
2. División de poderes
3. Equilibrio: pesos y contrapesos
4. División de funciones
5. División de competencias: federales, estatales
y municipales
ii. Reserva de ley
iii. Estado de derecho
Principio pro persona o pro homine
v. Interpretación conforme y su diferencia
con la interpretación sistemática
iv.
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Derechos humanos • 75
i. Definición
ii. Parte dogmática de la cpeum
iii. Goce de los derechos humanos
iv. Bloque de constitucionalidad
v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio
de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011
vi. Obligaciones del Estado
1. Promover los derechos humanos
2. Prevenir la violación a los derechos humanos
3. Respetar los derechos humanos
4. Proteger los derechos humanos
5. Garantizar los derechos humanos
vii. Principios de los derechos humanos
1. Universalidad
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6

Contenido
2. Interdependencia
3. Indivisibilidad
4. Progresividad
5. Irrenunciabilidad
6. Imprescriptibilidad
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Democracia • 113
i. Aspecto generales
ii. Respeto a la dignidad humana como precondición
de la democracia
iii. La democracia y sus dos dimensiones
1. Democracia procedimental
a. Naturaleza y fundamento de la democracia
b. Función y funcionamiento de la democracia
c. Especies y subespecies de la democracia
d. Condiciones y precondiciones de la democracia
e. Elementos de la democracia
a. Libre participación de la sociedad
en su conjunto en las decisiones políticas
a través de sus representantes
b. Libre oposición de los individuos
al poder organizado
c. Procedimiento de participación
y oposición efectivos
d. Gobiernos temporales, limitados
y responsables
e. Voluntad de las mayorías y respeto
a las minorías
f. Sistema político abierto
2. Democracia sustancial
iv. La democracia en la cpeum
1. Artículo 3º
2. Artículo 6º
3. Artículo 25
4. Artículo 26
5. Artículo 27
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7

Nuevos paradigmas constitucionales
6. Artículo 40
7. Artículo 41
v. Desafíos de la democracia contemporánea
140
141
141
Modificaciones a la cpeum • 147
i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum
1. Aspectos generales
a. Reformas
b. Adiciones
c. Derogaciones
d. Mutación
2. Clasificación de las reformas
ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum
iii. Límites del órgano reformador de la cpeum
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147
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148
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149
153
Procedimiento de modificaciones a la cpeum • 161
i. Iniciativa
1. Definición
2. Órganos competentes
a. Presidente de la República
b. Diputados y senadores
c. Legislaturas de los estados
d. Asamblea Legislativa del Distrito Federal
e. Ministros de la scjn y la Suprema Corte
de Justicia de la Nación
f. Ciudadanos
g. Iniciativa popular
h. Peticiones de particulares, corporaciones
o autoridades
ii. Primera etapa
1. Entrega de la iniciativa en la Cámara de Diputados
2. Presentación de la iniciativa en el Pleno
3. Turno a comisiones
4. Dictamen
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8

Contenido
5. Control de convencionalidad
6. Discusión
7. Votación
8. Aprobación por las dos terceras partes
de los diputados presentes
9. Envío a la Cámara revisora
iii. Segunda etapa
1. Remisión a la Cámara de Senadores
2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno
3. Turno a comisiones
4. Dictamen
5. Control de convencionalidad
6. Discusión
7. Votación
8. Aprobación por las dos terceras partes
de los senadores presentes
iv. Tercera etapa
1. El derecho a participar
2. Garantías del derecho a participar
v. Cuarta etapa
1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas
de los estados
2. Aprobación por la mayoría
de las legislaturas locales
3. Computo de los votos aprobatorios y
declaratoriade validez
4. Firma de los presidentes de las Cámaras
del Congreso de la Unión
vi. Quinta etapa
1. Promulgación
2. Publicación
3. Vacatio legis
4. Entrada en vigor
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193
193
193
196
198
Régimen constitucional transitorio • 205
i. Aspectos generales
ii. Aspectos técnicos
205
207
9

Nuevos paradigmas constitucionales
iii. Artículos transitorios originales de la cpeum
iv. Modificación de los articulos transitorios
de los decretos de modificación de la cpeum
v. Entrada en vigor
vi. Derogación en los decretos de modificación
de la cpeum
vii. Retroactividad e irretroactividad
viii. Otras situaciones transitorias permanentes
xix. Habilitación legislativa y omisión legislativa
207
208
210
211
213
213
214
Control de convencionalidad • 219
i. Surgimiento
ii. Control de convencionalidad externo
iii. Control de convencionalidad interno
iv. Control concentrado y control difuso
1. Control concentrado
2. Control difuso
v. Obligación de ejercer el control de convencionalidad
vi. Directivas para ejercer el control de convencionalidad
vii. Metodología en el control de convencionalidad
1. Identificar los derechos humanos
o garantías aplicables
2. Verificación de diferentes presupuestos
3. Investigar si el derecho humano
o la garantía son aplicables
4. Fijar la norma o porción normativa que será
objeto de control
5. Determinar si la norma o porción normativa
tiene como fin promover, respetar, proteger
y garantizar derechos humanos
6. Analizar e interpretar si el derecho humano
o la garantía son aplicables
7. Inaplicación de la norma cuando
de la interpretación realizada aún persista
la contradicción con el derecho humano
o la garantía
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229
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231
231
10

Contenido
8. Aplicación de normas convecionales inexistentes
en el derecho interno
9. Aplicación parcial de nomas convencionales
inexistentes en el derecho interno
viii. Técnicas interpretativas en el control
de convencionalidad
1. Interpretación conforme en sentido amplio
2. Interpretación conforme en sentido estricto
3. Principio pro persona
a. Principio pro persona de preferencia de normas
b. Principio pro persona de preferencia interpretativa
c. Prohibición de interpretaciones restrictivas
Bibliografía
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235
237
237
237
238
245
11

Introducción
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación
(dof) un decreto de reformas a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (cpeum).
A pesar de que nuestra cpeum se ha modificado constantemente
y seguirá modificándose, consideramos que esta reforma es de tal
relevancia que nos atrevemos a considerar que estamos en presencia
de una nueva cpeum, lo que implica la integración de nuevos
paradigmas constitucionales, además de las implicaciones jurídicas
que traerá en todo el sistema jurídico mexicano.
La promoción, el respeto, la protección y la garantía de los derechos
humanos reconocidos expresamente o que surgen implícitamente
de la cpeum y de los tratados internacionales ahora son el
punto de partida para que tanto el Estado como los particulares
desarrollen sus respectivas actividades.
El orden constitucional, señala Diego Valadés, se ha constituido como
una expresión de equilibrio que alienta los cambios e inhibe las rupturas.
En tanto que sólo hay orden constitucional cuando existen libertades
publicas, equidad social, responsabilidad en el desempeño
de las funciones públicas y garantías para la defensa eficaz de los derechos
subjetivos, las tentaciones de ruptura apuntan por lo general
en sentido regresivo. 1
Estamos inmersos en una gran crisis, social, política, económica,
ética y jurídica. Las crisis son buenas en el sentido de que despiertan
los sentidos de las personas para pensar y actuar hacia la
búsqueda de soluciones creativas e innovadoras que ofrezcan mejores
condiciones de vida, instituciones, formas y métodos para
garantizar los derechos humanos de las personas.
13

Nuevos paradigmas constitucionales
En estos tiempos, debemos respetar y cumplir con lo que dispone
la cpeum en su conjunto, y no utilizarla para beneficio de
algunos en detrimento de la mayoría.
Una de las preocupaciones actuales de los gobiernos de otros
países y de las élites es la desigualdad social que existe en el mundo
entre las personas, pues han explicado a través de diferentes
estudios e informes que ésta ha crecido en los últimos 30 años. 2
En la actualidad resulta muy preocupante la brecha que se abre
entre las diferentes clases sociales, pues, por un lado, las normas
fundamentales han creado todo un conjunto muy amplio de derechos
para las personas y, por otro lado, una realidad de parte del
Estado de simular el cumplimiento efectivo de esos derechos. La
organización no gubernamental (ong) mundial Oxfam señala en
un informe:
Cuando la riqueza se apropia de la elaboración de las políticas gubernamentales
secuestrándolas, las leyes tienden a favorecer a los ricos,
incluso a costa de todos los demás. El resultado es la erosión de
la gobernanza democrática, la destrucción de la cohesión social y la
desaparición de la igualdad de oportunidades. 3
En la medida en que personas y gobierno hagamos un esfuerzo
para poder concretar el cumplimiento, el respeto y la garantía de
los derechos humanos, se podrá cerrar la brecha y las personas
tendrán una vida digna.
La cpeum representa en su conjunto un ideal que persigue el Estado,
no se debe leer aisladamente, unas y otras normas deben ser
articuladas, el resultado no debe ser la desigualdad, la injusticia,
etcétera. Representa un reto importante, para los que creemos en
los valores y los principios que contiene la cpeum, llegar a alcanzar
el ideal de que cada persona tenga una vida digna.
Por ello es que hemos escrito este libro, en el cual destacamos
algunos de los valores y principios más importantes que contiene
nuestra cpeum, como la dignidad humana, la división de poderes,
la reserva de ley, la democracia, los derechos humanos, la participación
social, la justicia, el control de convencionalidad, y que en
su conjunto los hemos denominado los nuevos paradigmas constitucionales.
14

Introducción
En el primer capítulo, se explica el derecho humano de respeto
a la dignidad de la persona, pues a partir de ahora se convierte en
una estrella dentro del firmamento jurídico que sirve y servirá de
guía para todos los que convivimos en México.
En el segundo capítulo, analizamos los aspectos que consideramos
más relevantes entorno a la norma jurídico-política denominada
cpeum. Así, destacamos la importancia de su denominación,
la relevancia que tiene en su carácter de normativa fundamental,
la supremacía de los valores y principios contenidos en ella, su
fuerza normativa, así como la nueva interpretación del control difuso
de constitucionalidad.
En el tercer capítulo, realizamos un análisis respecto de los
principios fundamentales dentro de la estructura jurídico-política
de nuestro país, pues a partir de estos principios el sistema jurídico
toma forma y rumbo: división de poderes, reserva de ley,
Estado de derecho, pro persona e interpretación conforme.
En el cuarto capítulo, explicamos los elementos que integran el
concepto de derechos humanos, así como su definición. También
destacamos el nuevo concepto de bloque de constitucionalidad,
las obligaciones del Estado de promover, prevenir, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos, así como los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad,
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos humanos.
En el quinto capítulo analizamos todos los elementos y características
de la democracia. La vinculación que existe entre democracia
y derecho al respeto a la dignidad humana. Examinamos las
dos dimensiones de la democracia, la procedimental y la sustancial.
También consideramos los alcances del concepto democracia
en cada uno de los artículos de la cpeum donde se menciona. Y por
último, destacamos los desafíos de la democracia contemporánea.
En el sexto capítulo, estudiamos lo relativo a las modificaciones
a la cpeum. Las diferencias técnicas entre reforma, adición, derogación
y mutación. Analizamos la forma en la que la cpeum se
modifica para enmarcarla en alguna las clasificaciones: rígidas y
flexibles. Un aspecto relevante se analiza en este capítulo: el referido
a los límites materiales del órgano reformador de la cpeum.
En el séptimo capítulo, explicamos cada una de las etapas que
componen el procedimiento de modificación a la cpeum. Destaca-
15

Nuevos paradigmas constitucionales
mos en este capítulo, el derecho a participar en el procedimiento
de modificaciones a la cpeum que tenemos las personas, así como
algunas omisiones y modificaciones, datos que pudieran dar lugar,
en nuestra opinión, a violaciones formales en este tipo de procedimientos.
En el octavo capítulo, analizamos el tema del derecho constitucional
transitorio. Proponemos cómo se deben estructurar los
artículos transitorios de un decreto de modificación a la cpeum;
cuál debe ser el contenido de este tipo e disposiciones, así como
lo referido a las omisiones legislativas del Congreso de la Unión
y de los congresos locales de las obligaciones derivadas de estos
artículos.
En el noveno capítulo, explicamos como nació y en que consiste
el control de convencionalidad. Además, señalamos los pasos
para realizarlo y las diferentes técnicas interpretativas para llevarlo
a cabo.
Esperamos que estas modestas reflexiones sirvan para poder
profundizar en algunos temas que son de gran interés para el desarrollo
actual de nuestro país. Que sirvan además para seguir
pensando de que manera podemos consolidar un país más igualitario,
más justo y más equitativo.
16

Introducción
Notas
1
Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en José
Reynoso Núñez y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo (coords.),
La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen en su septuagésimo
aniversario, México, unam, 2009, p. 522.
2
Uno de los temas centrales de análisis en el Foro Económico Mundial
de Davós, Suiza, fue precisamente la desigualdad social que existe en
el mundo, como consecuencia de la acumulación de la riqueza en unas
cuantas personas.
3
“Gobernar para las élites. Secuestro democrático y desigualdad económica”,
en oxfam intermon [en línea] [Consulta:
14 de febrero, 2014.]
17

Abreviaturas
cadh
Comisión idh
Corte idh
dof
cpeum
scjn
rcd
rcs
onu
Convención Americana
sobre Derechos Humanos
Comisión Interamericana
de Derechos Humanos
Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Diario Oficial de la Federación
Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Reglamento de la Cámara de Diputados
Reglamento de la Cámara de Senadores
Organización de las Naciones Unidas
19

Respeto a la dignidad humana
i. Aspectos generales
En algunos artículos de la cpeum se establece el derecho humano
a la dignidad humana. También los tratados internacionales que
contienen derechos humanos reconocen este derecho fundamental.
Hasta hace muy poco ni los doctrinarios ni los tribunales de
nuestro país se habían pronunciado respecto al contenido y alcances
de la dignidad humana. Sin embargo, con la incorporación a
nuestro sistema jurídico de la cadh y, posteriormente, con la reforma
al artículo 1º de la cpeum, la Corte idh, la scjn y algunos
doctrinarios han comenzado a delinear determinados contenidos
de este derecho humano.
La dignidad humana es el derecho humano más importante de
cualquier sistema jurídico: “La dignidad humana es el origen, la
esencia y el fin de todos los derechos humanos”. 1
La dignidad es un valor supremo establecido en el artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del
cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano
por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y
protegida integralmente sin excepción alguna. 2
Giuseppe de Rosa opina que: “Es una paradoja que a mayor avance
de la ciencia, de la técnica y de la disposición de bienes y servicios
se ponga en tela de juicio la dignidad de toda persona humana”. 3
La palabra dignidad (del latín dignitas) significa excelencia, nobleza,
valor, por lo que digno es lo que tiene valor y, por tanto,
merece respeto. La dignidad de la persona, afirma Giuseppe de
21

Nuevos paradigmas constitucionales
Rosa, significa que ésta, por su excelencia y nobleza y por su valor,
merece respeto, que será tanto mayor cuanto más la persona es
digna. 4 Por su parte, Jesús González Pérez señala que:
La dignidad de la persona es derecho fundamental y principio general
del Derecho, como tal principio es fundamento del ordenamiento,
y, precisamente por ello, informador de todas las normas y orientador
de la libre interpretación de todas y cada una de ellas, aplicándose en
el sentido más congruente posible y rechazando cualquier interpretación
que conduzca a un resultado directa o indirectamente contrario
a él. Es norma de conducta y límite de los derechos. 5
Páginas adelante agrega el especialista:
[...] es incuestionable que cualquiera que sea la finalidad perseguida
por la administración, cualquiera que sea la forma de actuación y
cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar
como algo sagrado e inviolable la dignidad de la persona. Y algo más,
todos y cada uno de sus actos han de estar informados por este valor
esencial de nuestro ordenamiento. 6
Sin embargo, en la realidad podemos observar que es común que
se vulnere este derecho, pues tanto las autoridades como los propios
particulares, mediante la expedición de actos o con la realización
de ciertas acciones o conductas, violentan la dignidad de
las personas; la cual, como destacamos más adelante, puede verse
conculcada por violación a otros derechos, como la salud, la no
discriminación, la libertad, entre muchos otros.
ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana
Despúes de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, surge el derecho
constitucional a la dignidad humana como una reacción a
la situación jurídica anterior al conflicto mundial; a causa de las
atrocidades cometidas y la consecuente degradación del género
humano surgió, con creciente vigor, la cultura de los derechos hu-
22

Respeto a la dignidad humana
manos como expresión de la reacción de la conciencia de la comunidad
universal contra esa barbarie.
Una de las tendencias más relevantes del nuevo orden internacional,
que surgió al final de la guerra de 1945, estuvo centrada
en el tema de los derechos humanos. Las nuevas Constituciones
“pretendieron frenar los embates del poder público en los dos
frentes más amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa”.
7
Durante el siglo xx, el principio de dignidad hace sus primeras apariciones
en el mundo del derecho al incluírsele en textos de derecho
internacional. En efecto, es en 1945 cuando, luego de los actos de barbarie
nazi, arquetipo de atentado contra la dignidad humana, que
“los pueblos de la Naciones Unidas se declaran resueltos a proclamar
de nuevo su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana”. 8
A partir de esta fecha, muchas Constituciones del mundo, entre
ellas la alemana y la mexicana, incluyeron el derecho humano a la
dignidad humana.
iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum
El derecho a la dignidad humana se establece en la cpeum, en los artículos
1º, 2º, 3º, 4º y 25 y en los tratados internacionales. Este derecho
tiene fuerza normativa, por lo tanto, es obligación de las personas
como de las autoridades respetarlo, protegerlo y garantizarlo.
Se trata de un derecho operativo, porque deriva de la cpeum y
de los tratados internacionales, además, es fuente en el establecimiento
y en el reconocimiento de otros derechos consagrados en
la propia cpeum. Así lo ha reconocido el Pleno de la scjn:
El artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad,
raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circuns-
23

Nuevos paradigmas constitucionales
tancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que,
junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad
humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que
debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho
absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el
derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona
humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en
cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente
su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros,
el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la
privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la
personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.
Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian
expresamente en la Constitución general de la República, están
implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en
todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento
al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su
pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad. 9
En ese sentido, señala Bernardo Carbajal Sánchez:
Tal como ocurre con aquellos ríos cuyo cauce tiene una fuente subterránea
que emana a la superficie, el derecho, visto como conjunto
de normas jurídicas, tiene a su vez una gran fuente generadora: el
principio de dignidad de la persona humana. 10
Es decir, que el derecho a la dignidad humana, entendido bajo su
consideración de principio, se presenta en el ordenamiento jurídico
mexicano con fuerza normativa.
Así, de acuerdo con el texto de la cpeum y con las consideraciones
hechas por el Pleno de la scjn, el derecho a la dignidad humana
opera como fuente de otros derechos o principios reconocidos tanto
en la cpeum como en algunos tratados internacionales. Por ejemplo:
De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido
por el orden jurídico mexicano, deriva, entre otros derechos
personalísimos, el de todo individuo a elegir en forma libre y autó-
24

Respeto a la dignidad humana
noma su proyecto de vida. Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia
comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad
natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,
sin coacción ni controles injustificados, con el fin de cumplir las metas
u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas,
gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad
comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio
o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos;
de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral,
así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son
parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida
y que, por tanto, sólo a ella corresponde decidir autónomamente. 11
En otro caso, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito
señaló que:
La orden de aprehensión es un acto de autoridad que en caso de incumplir
con los requisitos del artículo 16 constitucional violenta de
manera grave la garantía de libertad, elemento primordial de la dignidad
humana, así como la garantía de debido proceso, pues basta
que se omita o se actúe en forma imprecisa por parte de la autoridad
emisora para que se altere el sistema jurídico nacional […]. 12
El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito también ha señalado la operatividad y los alcances
de este derecho, en otra tesis, que establece lo siguiente:
Conforme al artículo 197, en relación con el diverso 22, fracción iv,
de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
Mexicanas abrogada, se declarará la procedencia del retiro del activo
de un militar por quedar inutilizado en actos fuera del servicio. Ahora
bien, tales disposiciones son insuficientes para declarar el retiro del
militar, positivo a las pruebas del virus de inmunodeficiencia humana
(vih), y la consecuente cesación de los servicios médicos que se le
venían proporcionando, extensiva a sus familiares derechohabientes
contagiados por el virus, en virtud de que existe un marco regulatorio
más amplio que, con base en una interpretación sistemática, causal
teleológica y por principios, debe considerarse en aras de una mayor
25

Nuevos paradigmas constitucionales
protección de los derechos fundamentales y de la dignidad de las personas.
Efectivamente, los artículos 1º, 4º y 123 constitucionales protegen
los derechos a la no discriminación, a la dignidad, a la salud, a
la permanencia en el empleo y los derechos de los niños. El análisis
objetivo de dichas disposiciones hace ver que tanto el Constituyente
originario como el poder reformador formulan declaraciones generales
sobre esos derechos, correlativos de la obligación del Estado de
procurar lo necesario para salvaguardarlos, pero ninguno de ellos
establece que la obligación de velar por la salud desaparezca tratándose
de enfermos desahuciados o terminales, o bien de discapacitados
totales o enfermos mentales ya que, por el contrario, procuran la
conservación de su vida, el respeto a su dignidad, su asistencia social
y la prosecución de su rehabilitación. Por otra parte, tales derechos se
reiteran, complementan, desarrollan y reglamentan en leyes federales
como la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,
la Ley General de Salud y la Ley para la Protección de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes, así como también en ordenamientos
internacionales, de aplicación obligatoria conforme al artículo 133
constitucional, entre los que se encuentran la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“Protocolo de San Salvador”, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, el Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de
Empleo y Ocupación y la Convención sobre los Derechos del Niño. 13
Como se puede apreciar, el derecho a la dignidad de la persona,
en la mayoría de las ocasiones, se da por vulneración a otro derecho
fundamental.
iv. Derecho a la dignidad humana
en los tratados internacionales
El derecho a la dignidad humana, como señalamos antes, está reconocido
por los tratados internacionales de derechos humanos.
26

Respeto a la dignidad humana
El artículo 11 de la cadh establece que: “Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.
Asimismo, el artículo 29 de la misma Convención dice:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de
a. Permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados.
c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno.
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.
Según la interpretación hecha por la Corte idh, de estos artículos
deriva el principio de la dignidad humana y también el principio
pro homine o pro persona.
Al respecto, la Corte idh ha señalado que:
Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía
colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis
entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de
respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a
todos los seres humanos.
Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos
humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben ser
interpretados de la manera que más favorezca al ser humano […]
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación
del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que
proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más
ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente
de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento
27

Nuevos paradigmas constitucionales
jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los
derechos humanos de las personas. 14
Así, el derecho a la dignidad humana, fundado en la esencia misma
de la persona, implica el reconocimiento y la existencia de la
vida, concebida ésta desde la interpretación del vivir como elemento
amplio e integrador y no como mero acto de sobrevivencia.
La dignidad humana implica el respeto a la condición de la persona,
y la vigencia de su integridad física y espiritual, así como la
satisfacción de las necesidades básicas que le aseguren la posibilidad
de su existencia misma. 15
v. Supremacía del derecho a la dignidad humana
El derecho a la dignidad humana es un principio y un valor del
sistema jurídico, pues para el establecimiento e interpretación de
otros derechos y normas, este principio opera como fuente directa.
Jorge Fernández Ruiz explica que:
Se entiende la dignidad humana en su acepción de gravedad y decoro
de las personas en la manera de comportarse, y consiste en el valor
y respeto que el individuo tiene de sí mismo, por lo que constituye el
deber primario del ser humano consigo mismo y representa el fin de
sí mismo, así como la base de los demás deberes que debe cumplir. 16
De la cpeum y de los tratados internacionales derivan la mayoría
de los derechos humanos reconocidos a las personas, y entre
estos derechos no habría, en principio, una jerarquía. Así lo ha
señalado, por ejemplo, el Primer Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito: “no hay
derechos fundamentales de primera o de segunda sino de igual
jerarquía”. 17
Sin embargo, siguiendo la tesis de la scjn y la opinión de Bertrand
Mathie, sí podríamos afirmar que el derecho a la dignidad
humana es un principio “matriz”, y los principios matrices, según
Mathie, “servirían de fuente de otros derechos de alcance, valor y
28

Respeto a la dignidad humana
rango diferentes. Así, el principio de dignidad constituiría la matriz
de un cierto número de garantías jurídicas”. 18
Es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada
en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente
fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser
reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del
cual se desprenden todos los demás derechos. 19
29

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad
humana. Definición, tesis de jurisprudencia i. 5º. c. j/30 (9ª), en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro i, octubre
2011, t. 3, pp. 1528- 1529.
2
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad
humana. Su naturaleza y concepto, tesis de jurisprudencia i. 5º c.
j./31 (9ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
libro i, t. 3, octubre de 2011, p. 1529.
3
Giuseppe de Rosa, La dignidad de la persona humana, México, Instituto
Mexicano de Doctrina Social Cristiana, 2005, p. 3.
4
Ibidem, p. 9 y 10.
5
Jesús González Pérez, La dignidad de la persona humana, Curitiva, Brasil,
2007, p. 10.
6
Ibidem, p. 13.
7
Rafael G. Prado Moncada, “Comentarios sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva en el sistema jurídico administrativo venezolano”, en
Lex, año vii, núm. 2, febrero, 2003, p. 21.
8
Bernardo Carbajal Sánchez, El principio de dignidad de la persona humana
en la jurisprudencia constitucional colombiana y francesa, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 15.
9
scjn, Pleno, Dignidad humana. el orden jurídico mexicano la reconoce
como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis aislada
p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.
10
Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 15.
11
scjn, Pleno, Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aspectos
que comprende, tesis aislada p. lxvi/2009, en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 7.
12
Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, Orden de
aprehensión. la emitida por un juez carente de competencia territorial,
transgrede el artículo 16 de la Constitución federal (legislación del estado
de Baja California), tesis aislada xv. 3º. 10 p., en Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxi, abril de 2005, p. 1446.
13
Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito,
Militares. el retiro del activo por detección del vih y la consecuen-
30

Respeto a la dignidad humana
te cesación de los servicios médicos, extensiva a sus familiares contagiados,
debe resolverse conforme al marco regulatorio de los derechos a la no
discriminación y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia
en el empleo y de los derechos de los niños, tesis aislada i. 4º. a. 437a.,
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Época,
t. xx, septiembre de 2004, p. 1807.
14
Corte idh, Opinión Consultiva oc-18/03, 17 de septiembre de 2003,
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.
15
Mariana Blengio Valdés, El derecho al reconocimiento de la dignidad humana,
Montevideo, amf Editorial y librería jurídica, 2007, p. 30.
16
Jorge Fernández Ruiz, Poder ejecutivo, México, Porrúa, 2008, p. 42.
17
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo
del Décimo Primer Circuito, Colisión de derechos fundamentales. libertades
de trabajo y libre circulación. se violan dichas garantías constitucionales
si la autoridad competente en la materia de manera omisiva tolera
el ejercicio de actividades por un tercero (particular) que por disposición
de la ley le son exclusiva de ella, tesis xi. 1º. a. t.52k (9ª), en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro vi, t. 2, marzo de
2012, p. 1081.
18
Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 38.
19
scjn, Pleno, Dignidad humana. El orden jurídico mexicano la reconoce
como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis
p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.
31

Ideas generales en torno a la cpeum
i. La normativa denominada cpeum
La normativa denominada Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos es la base del sistema jurídico mexicano. En
ella se establecen los principios fundamentales, los derechos humanos
de las personas, las garantías para hacer efectivos esos
derechos, las libertades, las prohibiciones categóricas y las competencias
fundamentales de los poderes y órganos del Estado.
Asimismo, la cpeum establece los límites del ejercicio del poder,
los objetivos positivos y las prestaciones que el Estado debe
cumplir en beneficio de las personas y de la comunidad. En todos
estos contenidos la cpeum se presenta como un sistema preceptivo
que emana del pueblo como titular de la soberanía en su función
constituyente; los preceptos de la cpeum están dirigidos tanto a los
diferentes órganos del Estado como a las personas. 1
Señala Diego Valadés:
[La Constitución] es un complejo normativo que regula la organización
y el ejercicio del poder, las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder; las relaciones entre los integrantes del cuerpo
social, los procesos legiferantes, los medios y procedimientos de adjudicación,
y las garantías del sistema normativo.
Una Constitución no es un catalogo más o menos extenso de normas;
una Constitución es un conjunto sistemático de disposiciones
jurídicas. Las Constituciones incluyen los derechos de los gobernados
y sus respectivas garantías, así como la regulación de los órganos del
poder. 2
33

Nuevos paradigmas constitucionales
Para el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito “la Constitución es un conjunto de normas supremas
que rigen la organización y funcionamiento de los poderes
públicos y sus relaciones de orden social”. 3 Explica Diego Valadés:
En la Inglaterra medieval fueron muchos los documentos conocidos
como Constitución; también lo fueron en la antigüedad romana. No
hay una coincidencia con los textos a los que hoy aplicamos esa denominación,
pero si la hay en cuanto a que se trataba de normas a las
que se confería preminencia respecto de las demás. 4
Manuel Aragón Reyes señala:
[La Constitución] producto de la Revolución francesa y la independencia
de las colonias inglesas norteamericanas, tendrá, pues, características
formales y materiales. Desde el punto de vista formal
se tratará de una “norma fundamental”, escrita y rígida; una “super
ley”, situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de
vista material será una norma que habrá de tener un determinado
contenido: la garantía de los derechos y el establecimiento de la división
de poderes (artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, de 1789). 5
A la cpeum los doctrinarios también la llaman ley fundamental, 6 carta
magna, ley de leyes o ley suprema. En este sentido, Elisur Artega
Nava señala:
La constitución posee ciertos atributos que le son propios y exclusivos;
éstos la distinguen de otro tipo de normas. Si bien es propio de
toda ley mandar, disponer y regular, la constitución, como toda ley, lo
hace, pero por su naturaleza intrínseca, va más allá, constituye y funda.
Este ir más allá que las restantes leyes hace que a ese conjunto de
normas agrupadas en un texto se le dé el calificativo de ley suprema. 7
Aunque en nuestro país después de la Independencia hubo otras
leyes fundamentales que no se denominaron Constitución, como
el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822
o las Leyes Orgánicas de 1836, el Poder constituyente de 1917 la
34

Ideas generales en torno a la cpeum
denominó “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
que reforma la de 5 de febrero de 1857”.
Es importante su denominación, pues el nombre de una normativa
tiene un vínculo directo con el órgano que le da origen y
con el órgano que puede reformarla o adicionarla. Además, es necesario
destacar que todas las normativas integrantes del sistema
jurídico son conocidas por tener un nombre oficial. El nombre oficial
de la normativa tiene un significado específicamente jurídico.
Desde luego, el nombre es parte de la propia normativa, ya que
ésta es votada por el órgano que la creó en su conjunto y participa
por tanto de la “fuerza de la ley”. 8 Dogmáticamente esto se traduce
en que es utilizable para interpretar sus disposiciones como un
elemento más que es de la normativa.
En diferentes decretos de modificación a la cpeum se establece
que se reforma la Constitución, la Constitución Política de la República,
la Constitución Federal, la Constitución General, la Constitución
General de la República, entre otras denominaciones.
Las preguntas que surgen: ¿son válidos esos decretos?, ¿el órgano
reformador de la cpeum modificó una normativa inexistente?,
¿puede el órgano reformador de la cpeum denominar indistintamente
a la cpeum?
En el sistema jurídico sólo puede existir una normativa con
la denominación de Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, ya que “El orden jurídico encuentra su base especifica
en el ordenamiento constitucional, del que se desprenden todas
las características que identifican y hacen funcional al Estado”. 9
La denominación es un elemento de la mayor trascendencia,
en todo momento se debe respetar, pues se trata de un documento
jurídico.
ii. La cpeum como normativa fundamental
La cpeum es la normativa fundamental del Estado mexicano porque
de ella deriva todo el orden jurídico interno, da forma a toda
la organización del Estado mexicano y establece todo el sistema
de protección de los derechos humanos que tienen las personas,
35

Nuevos paradigmas constitucionales
consagrados en su texto, pero principalmente para dar sustento a
todo el orden jurídico. Este último, explica Diego Valadés, es un
sistema de normas.
Un sistema normativo debe contar con una base identificable, razonable,
inteligible, valida y positiva, a la que se suele aludir como norma
fundamental. Esa norma básica es la Constitución, con independencia
de la expresión formal, escrito o consuetudinaria, que adopte.
Para que en un estado constitucional se pueda hablar de sistema,
las normas deben corresponder a objetivos comunes y generar en lo
posible adhesión espontánea a la norma y obediencia en el caso de su
imposición coactiva; deben presentar una estructura coherente, sin
desconocer la posibilidad de colisión entre los principios y las normas
mismas; con tal propósito son necesarios procedimientos razonables
de composición; además deben resolver los problemas de relación social,
de suerte que toda cuestión pueda ser atendida y resulta mediante
la aplicación de una disposición jurídica. De no ser así, en lugar de un
ensamble armonioso al que se aspira para asegurar la completitud del
orden jurídico, se produciría sólo un agrupamiento informe de normas
inconexas, excluyentes entre sí o insuficientes en su proyecto regulador
de los procesos sociales, por lo que su aplicación seria imposible. 10
iii. Supremacía de los principios contenidos
en la cpeum y en los tratados internacionales
El orden jurídico no es un conjunto de normas de derecho situadas
en un mismo plano, sino una construcción escalonada de diversos
estratos de normas jurídicas. 11
El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye
el Estado, no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos
anárquicamente subordinados entre sí y a gusto de los gobernantes,
sino que es indudablemente, una verdadera jerarquía que se integra
con base en diversos niveles. La unidad de esas normas hallase constituida
por el hecho de que la creación de las de grado más bajo se
encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya creación es
36

Ideas generales en torno a la cpeum
prevista, a su vez, por otra todavía más alta, hasta llegar a la norma
primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razón
de validez de todo orden jurídico [...] 12
Bidart Campos opina al respecto que:
La Constitución de un estado democrático contiene a los derechos
humanos, que participan de la supremacía investida por la Constitución
en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurídico
estatal. También en la cúspide de la pirámide propia del derecho internacional
se hallan, con la supremacía que en él reviste la Carta de
Naciones Unidas, los derechos y libertades fundamentales del hombre,
posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del
derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal
exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional
democrático y el derecho internacional de los derechos humanos. 13
En efecto, casi todas las Constituciones escritas señalan que la Constitución
es la normativa suprema del país. Es decir, que dentro de
ese orden jurídico, la Constitución es la normativa de mayor jerarquía,
y, por tanto, una norma contraria a los principios contenidos
en la Constitución no debe ser aplicada.
Esa jerarquía de la Constitución resulta funcional para gobernados y
gobernantes, porque permite disponer de un elemento de referencia
que facilita la gobernabilidad. La supremacía de la Constitución se
explica por ser elemento constante que vertebra el sistema normativo.
De ahí la necesidad de contar con instituciones permanentes y
profesionales incumbidas de velar por que todo el conjunto de normas
se adecue al sistema regido por la Constitución. 14
Este principio de supremacía constitucional fue conocido desde
los griegos, pero fue en Estados Unidos, y en especial, en el caso
“Marbury vs. Madison”, cuando se definieron sus alcances. El juez
Marshall aclaró que:
Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitución
controla todo acto legislativo, repugnante a ella; o que la legislatura
37

Nuevos paradigmas constitucionales
puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas
alternativas no hay término medio. La Constitución es, o bien una ley
suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel
que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable
cuando la legislatura quiera modificarla. Si la primera parte
de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la
Constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las
Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo
para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente,
todos los que han elaborado constituciones escritas las
consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, y consecuentemente
la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de
que un acto de la legislatura repugnante a la Constitución, es inválido. 15
La normativa denominada cpeum, en principio, posee las características
de cualquier otra normativa del sistema jurídico, pero
podemos diferenciarla de las otras por los siguientes aspectos:
a) Supremacía, ya que tiene una jerarquía mayor, junto con los
tratados internacionales que contienen derechos humanos,
a las normativas ordinarias, en virtud de que de la cpeum
derivan todas las demás normativas.
b) Contenido, ya que establece un amplio listado de derechos
humanos y de garantías para hacerlos efectivos, los principios
fundamentales, las materias reservadas a la ley, el sistema
y la forma de gobierno, la organización del Estado, y las
competencias de los poderes y órganos del Estado.
c) Reformalidad, ya que existe un procedimiento especial y más
complicado que el establecido para modificar las normativas
ordinarias. Además, en la propia cpeum se establece que el órgano
que realiza las reformas o adiciones es especial; en el
caso de la cpeum se le denomina órgano reformador de la cpeum.
La supremacía de la Constitución conlleva su defensa, como requisito
indispensable para mantener la coherencia y completitud del ordenamiento
jurídico. Si se admitiera que alguna norma distorsionara el
contenido de la constitución, se perdería el punto de referencia que
da unidad al sistema, y éste desaparecería como tal. 16
38

Ideas generales en torno a la cpeum
Sin embargo, en la época actual ya no es suprema, pues en la cúspide
del sistema jurídico están los derechos humanos, las garantías,
las libertades y los principios. Hoy en día, afirma Agustín
Gordillo, la Constitución “ya no es suprema”. 17
Está en un peldaño más abajo en la jerarquía de las fuentes. El primer
nivel en las fuentes, a su vez, está claramente compuesto más de principios
que de normas. Se integra inexorablemente con los valores de
todo orden jurídico, del derecho internacional, etc. […] Los grandes valores
de razonabilidad, justicia son ahora admitidos como supremos.
En este estadio de la evolución de nuestro país en el sistema jurídico
universal, pierde sentido el enfatizar la Constitución, no porque tenga
menos importancia que antes, bien al contrario, sino porque hay
algo todavía más importante que ella. 18
Incluso la Corte idh, en el caso “La última tentación de Cristo”,
señaló:
De la obligación de respeto al contenido de los derechos fundamentales
reconocidos en la cadh, diamina el deber de los Estados de adecuar
su Constitución nacional al Pacto de San José. 19
Lo que demuestra que nuestra cpeum ahora está sometida a los
principios y valores del orden jurídico, que tienen por finalidad el
respeto de la dignidad de las personas.
iv. Fuerza normativa de la cpeum
José Afonso da Silva afirma que “Toda Constitución es realizada
para ser aplicada”. 20 En efecto, la cpeum no es una normativa cualquiera,
de cualquier contenido, sino una normativa portadora de
unos determinados principios y valores materiales que, en tanto
que parten de la misma cpeum, no son retóricos ni programáticos;
antes al contrario, “están dotados de alcance normativo”. 21
39

Nuevos paradigmas constitucionales
La Constitución escrita de un estado democrático es un sistema normativo
que tiene fuerza obligatoria y vinculante; es decir, que reviste
naturaleza de norma jurídica y no un mero carácter declarativo u
orientativo. 22
La fuerza normativa de la cpeum descansa, más que en las demás
normas, en el consentimiento de la sociedad, en la aceptación por
parte de esta última de la cpeum como el mejor instrumento para
ordenar jurídicamente el Estado que en aquélla regirá. 23
Sus disposiciones son obligatorias, pues recordemos que es característica
de las normas jurídicas la obligatoriedad; ni siquiera
es necesario expedir una ley para hacer valer el mandato de la
cpeum.
La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los
derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de
la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento,
sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales
de la persona en todas sus actuaciones. 24
Algunos autores consideran que muchas de las normas contenidas
en la cpeum necesitan ser reglamentadas por una legislación
integrativa ulterior que les dé ejecución y aplicabilidad plena.
No somos de esa opinión; por el contrario, coincidimos con
Diego Valadés cuando afirma:
El constitucionalismo tiene, entre otros objetivos, el de la certidumbre
de los derechos reconocidos y garantizados por la norma suprema.
Esa certidumbre se traduce en que las normas aprobadas de acuerdo
con la propia Constitución se aplicarán sin excepción tantas veces
como se produzcan los supuestos que ellas mismas prevean. En este
sentido todo acto que se aleje del cumplimiento puntual de la norma
es considerado, a su vez, contrario al Estado de derecho.
Los casos de omisión del desarrollo de normas constitucionales
pueden dar lugar a que se plantee la inconstitucionalidad por omisión.
Por lo que concierne a los tribunales, por el contrario, la posibilidad
de aplicar principios en lugar de reglas es mucho más amplia. 25
40

Ideas generales en torno a la cpeum
En igual sentido opina José Afonso da Silva al sostener que: “Si
una Constitución es un documento jurídico, un sistema normativo
y, fundamentalmente jurídico, no tiene sentido admitir que, en
ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurídicas, meramente
directivas e indicativas, como se sustenta para las programáticas”.
26
Es indudable, explica la Primera Sala de la scjn, que la labor de ponderación
legislativa efectuada ha de ser compatible con previsiones
constitucionales que tienen fuerza normativa directa y que no dan
carta blanca a las autoridades públicas para desarrollarlas, pues de lo
contrario se pondría en riesgo el carácter supra legal de los derechos
fundamentales y se otorgarían atribuciones extraordinarias al legislador
ordinario. 27
Las normas jurídicas, ya sean de carácter internacional, constitucional,
legal o reglamentario, son creadas para regir relaciones sociales,
conductas humanas; en fin, para ser aplicadas.
La obligatoriedad tiene que derivar a la aplicación y al cumplimiento
de la Constitución, y hay que buscar los condicionamientos favorables
para que obtenga esa eficacia, evitando o remediando que la
fuerza normativa se frustre o se bloquee. 28
Incluso, el Tribunal Constitucional español, afirma Parejo Alfonso,
“no duda en reconocer normatividad a estas regulaciones y en
aplicarlas con resolución como parámetros capaces de sustentar el
juicio sobre lo que sea el derecho y, en concreto, el derecho constitucional
en el caso controvertido”. 29
La scjn, como garante supremo de la eficacia jurídica de la
cpeum, debe resolver cualquier asunto sometido a su conocimiento
tomando en consideración la fuerza normativa superior de que
gozan las previsiones de la cpeum.
Asimismo, al desarrollar su labor, todas las autoridades del
país deben siempre tener presente el contenido de los imperativos
constitucionales. 30
41

Nuevos paradigmas constitucionales
v. Control de constitucionalidad.
Los nuevos criterios
Con motivo de la reforma al artículo 1º de la cpeum, publicada
el 10 de junio de 2011 en el dof, se rediseñó la forma en que los
órganos del sistema jurídico mexicano deberán ejercer el control
de constitucionalidad, por lo que ahora todas las autoridades del
Estado mexicano, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos reconocidos en la cpeum y en los tratados internacionales
de los que aquél es parte, de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Así, actualmente, señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito
del Centro Auxiliar de la Tercera Región con residencia en
Guadalajara, Jalisco, existen dos vertientes dentro del modelo de
control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que
son acordes con un modelo de control de convencionalidad.
Primero, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de
la Federación mediante las acciones de inconstitucionalidad, las controversias
constitucionales y el amparo directo e indirecto y, segundo,
el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental
durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es,
sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. 31
Desde ahora, los órganos de justicia nacional están obligados a
ejercer el control de constitucionalidad, de convencionalidad y difuso
de convencionalidad, en los siguientes términos:
i) constitucionalidad, con el objeto de desaplicar una norma jurídica
que sea incompatible con la ley fundamental, con base en sus artículos
1º, 40, 41 y 133; ii) convencionalidad, respecto de actos de autoridad,
entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones
que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y
las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos
a las que se encuentren vinculados por la concertación, ratificación
42

Ideas generales en torno a la cpeum
o adhesión de los tratados o convenciones del presidente de la República;
iii) difuso de convencionalidad, que queda depositado tanto
en tribunales internacionales, o supranacionales, como en los nacionales,
a quienes mediante aquél se les encomienda la nueva justicia
regional de los derechos humanos y adquieren, además, la obligación
de adoptar en su aparato jurídico tanto las normas como su interpretación
a través de políticas y leyes que garanticen el respeto a los
derechos humanos y sus garantías explícitas previstas en sus constituciones
nacionales y, desde luego, en sus compromisos internacionales,
con el objeto de maximizar los derechos humanos. 32
43

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
Vid. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal
constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 49.
2
Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en
José Reynoso Núñez, y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo
(coords), La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen
en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, pp. 524 y 527.
3
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Reformas a la Constitución. Amparo Improcedente. Banca y crédito,
tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,
vol. 169-174, p. 56 [en línea] < http://goo.gl/CzQJ0n> [Consulta: 19 de
diciembre, 2013].
4
Diego Valadés, op. cit., p. 533.
5
Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado
actual de la Constitución, México, unam, 1998, pp. 20 y 21.
6
“La ley fundamental es algo más que un simple programa de gobierno,
o expresión de deseos; es, como su nombre lo indica, una verdadera
ley; pero aún más, es una ley superior al común denominador de
las leyes del orden jurídico interno, pero se halla sometida a su vez al ordenamiento
supranacional. Su superioridad consiste en que las leyes comunes
no pueden derogarla, ni incumplirla por acción u omisión, lo que
comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar
ni alterar sus disposiciones, pues eso importaría precisamente aquello”.
(Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo. t i. parte general, 5ª ed.,
Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, cap. vii, p. 5.)
7
Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1998,
p. 2.
8
Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Barcelona,
Bosch, 1986, pp. 31 y 32.
9
Diego Valadés, op. cit., p. 528.
10
Diego Valadés, op. cit., pp. 523
11
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo,
México, unam, 1986, p. 18.
12
scjn, Leyes, principio de jerarquia normativa (de las), establecido por
el artículo 133, en Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. i,
segunda parte-1, enero- junio 1988, p. 394.
44

Ideas generales en torno a la cpeum
13
Germán J. Bidart Campos, “La interpretación de los derechos humanos
en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna”, en Rafael
Nieto Navia (editor), La Corte y el sistema interamericanos de derechos
humanos, San José, 1994, p. 49.
14
Diego Valadés, op. cit., p. 535.
15
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª ed., México, Porrúa, 1996,
p. 444.
16
Diego Valadés, op. cit., p. 535.
17
Agustín Gordillo, op. cit., cap. vii, p. 2.
18
Idem.
19
Corte idh, caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otro vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001.
20
José Afonso da Silva, Aplicabilidad de las normas constitucionales, trad.
de Nuria González Martín, México, unam, 2003, p. 213.
21
Luciano Parejo Alfonso, Constitución y valores del ordenamiento,
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 20.
22
Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 11.
23
Cecilia Mora-Donatto, El valor de la Constitución normativa, México,
unam-iij, 2002, p. 10.
24
scjn, Primera Sala, Prueba ílicita. Las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violando derechos fundamentales no surten efecto alguno,
tesis aislada 1ª clxii/2011, en Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. xxxix, agosto de 2011, p. 226.
25
Diego Valadés, “La no aplicación de las normas y el Estado de derecho”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, unam-iij, núm. 103,
enero-abril de 2002, pp. 220 y 222.
26
José Afonso da Silva, op. cit., p. 36.
27
scjn, Primera Sala, Libertar de expresión y derecho a la infromación.
Su especial posición frente a los derechos de la personalidad, tesis aislada
1ª ccxviii/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 286.
28
Gérman J. Bidart Campos, op. cit., pp. 11-12.
29
L. Parejo Alfonso, op. cit., p. 21. En igual sentido, la Primera Sala de
la scjn explica: “los lineamientos que deben tener prioridad al examinar
una contradicción [de tesis]: 1) considerar la fuerza normativa superior
de que gozan las previsiones de la Carta Magna; 2) evaluar cuál de las
posturas contendientes materializa de modo más efectivo las previsiones
constitucionales, y 3) tomar en cuenta siempre el contenido de los imperativos
constitucionales”. (scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis entre
tribunales colegiados de circuito. Los criterios emitidos por la suprema
corte de justicia de la nación en aquellos asuntos, con posterioridad a
45

Nuevos paradigmas constitucionales
la reforma del artículo 1º constitucional, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 10 de junio de 2011, deben salvaguardar el principio
pro personae, con independencia de que los órganos contendientes hayan
dictado sus sentencias con anterioridad a su entrada en vigor, tesis 1ª
cxciii/2012 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, libro xiii, t. 2, octubre de 2012, p. 1196.
30
scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis. Selección de la interpretación
legal más conforme a la Constitución, tesis aislada 1ª lxx/2008,
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxviii,
noviembre de 2008, p. 215.
31
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la
Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco, Control de convencionalidad.
Como deben ejercerlo los órganos jurisdiccionales nacionales,
tesis aislada iii. 4º (III Región) 5 k (10ª), en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro iv, t. 5, enero de 2012, p. 4320.
32
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo
del Décimo Primer Circuito, tesis xi. 1º. a. T.55 k (9ª), en Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro xii, t. 3, septiembre de
2012, p. 1685.
46

Principios fundamentales
i. División de poderes
La división de poderes es uno de los principios cardinales del gobierno
democrático. Su implantación en México acompaña nuestra
evolución constitucional y está directamente vinculada con la
idea misma de la independencia y la libertad de México. Dicho
principio inspirado originalmente en las ideas de Locke y Montesquieu,
fue adoptado desde la precursora Constitución de Apatzingán.
Después fue incorporado en la Constitución de 1824, y
desde entonces ha estado presente en todas nuestras cartas fundamentales.
El funcionamiento del principio de la división de poderes, también
denominado división de funciones o división de competencias,
se puede identificar de cinco modos diferentes en el sistema
jurídico mexicano:
1) Permite apreciar la división entre el poder constituyente y
los poderes constituidos.
2) La clásica división tripartita entre los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
3) Sirve de equilibrio entre los diferentes poderes y órganos
del Estado, y ha creado un sistema de pesos y contrapesos.
4) Divide las diferentes funciones entre los poderes tradicionales
y los nuevos órganos constitucionales autónomos.
5) Divide los tres ámbitos competenciales del gobierno: el federal,
el local y el municipal.
47

Nuevos paradigmas constitucionales
1. Poder constituyente y poderes constituidos
A. Poder constituyente
Las Constituciones escritas, como la cpeum, tienen su origen en el
pacto que se acuerda en una asamblea denominada Poder Constituyente.
La formación de esa asamblea está precedida por un
movimiento o por un acuerdo. Manuel Aragón Reyes explica que:
[…] tanto en Francia como en los Estados Unidos de América, que
son los países donde nace (y a través de ellos se extenderá) el Estado
constitucional, la vieja “idea” de Constitución no se convirtió en
concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura
(independencia en un caso, revolución en otro). 1
En México, al movimiento armado ocurrido en los años inmediatamente
anteriores a la promulgación de la cpeum de 1917 se le ha
denominado Revolución mexicana.
El término poder constituyente es quizá uno de los más antiguos,
pues su origen se remonta hasta los griegos de la antigüedad. Pero,
sin duda, se debe a Sieyès la doctrina del poder constituyente. Fue
él quien la concibió por primera vez durante la Revolución francesa
en 1789, cuando se inició un proceso que derivó en la constitución
de un poder como tal, es decir, en el constituyente, a través
del cual el pueblo francés se daba a sí mismo una Constitución.
La teoría del poder constituyente se vincula estrechamente con el
concepto de soberanía, la cual, señalaban los teóricos, reside única y
exclusivamente en el pueblo, y en que, en todos los casos, el pueblo
es el único que puede determinar las bases establecidas posteriormente
en la Constitución, bajo las cuales se organizará un Estado.
Rodrigo Borja señala que poder constituyente es “la voluntad política
originaria, creadora del orden jurídico y, por lo mismo, no sujeta
a ninguna norma legal anterior”. 2 Se ha dicho que el poder constituyente
no tiene límites en cuanto a su contenido, pero consideramos
que ese límite está marcado por el respeto a la dignidad humana.
En principio, este poder es político existencial y fáctico, que brota
de una comunidad que decide darse una Constitución, establecer
un Estado o asume transformar o sustituir el statu quo imperante.
48

Principios fundamentales
Jesús Orozco Henríquez califica al poder constituyente como
aquel que crea una Constitución y organiza a la comunidad, a cualquier
tipo de comunidad, en cualquier tiempo y en cualquier ámbito
geográfico; además, determina los demás órganos del Estado. Y
agrega: “El propósito del poder constituyente es sustituir irregularmente
el orden jurídico existente por un nuevo orden de carácter
definitivo con un contenido político y jurídicamente distinto”. 3
En el mismo sentido, Manuel José Terol Becerra explica:
[…] al ocuparse del poder constituyente, el constitucionalista no opera
con un ordenamiento identificable como un conjunto cerrado y ordenado
de elementos cuya interpretación se convierta en su tarea exclusiva.
Se encuentra en el estadio inmediatamente anterior al de la formación
del ordenamiento o en el de la sucesión, nunca automática ni,
por consiguiente, tampoco completa, de un ordenamiento por otro. 4
Linares dice sobre este poder: “es la facultad soberana del pueblo
a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario
por medio de una Constitución y a revisar a ésta, total o
parcialmente, cuando sea necesario”. 5 Mientras que para Nicolás
Pérez Serrano: “consiste en establecer o en reformar la Constitución
de un Estado”. 6
Asimismo, el poder constituyente, no obstante de ser el órgano
del cual emana por primera vez la Constitución, se somete
a reglas y procedimientos provisionales que regirán los debates
y las discusiones, mas no los contenidos del nuevo texto constitucional.
Según el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, “en lo que atañe a su proceso de
elaboración, la Constitución emana del poder constituyente y únicamente
puede ser reformada o adicionada por el poder revisor”. 7
B. Poderes constituidos
a. Idea general
El término poder constituido se utiliza para señalar a aquellos poderes
y órganos del Estado establecidos en la cpeum, la cual determina,
en algunos casos, también sus respectivas denominaciones y
49

Nuevos paradigmas constitucionales
competencias. 8 En el texto de la cpeum están señalados los poderes
constituidos de carácter federal, estatal y municipal.
Son poderes constituidos, primero, porque ninguno de ellos goza ni
puede gozar de poseer la plenitud de la soberanía, que el pueblo sólo
transfiere al poder constituyente; segundo, porque las facultades que
ejercen los poderes constituidos son facultades encomendadas por
la Constitución; tercero, son poderes constituidos porque no pueden
dejar de respetar las formalidades, lo mismo que las limitaciones impuestas
para el ejercicio de sus respectivas asignaciones de poder; y
cuarto, son poderes constituidos porque todos los actos que emitan
estarán sujetos, en cuanto a la forma y al fondo, a los controles establecidos
por la misma Constitución. 9
Es decir, la cpeum señala en su texto diferentes poderes y órganos,
así como sus competencias y, en algunos casos, también su denominación,
que debe ser conservada en la ley secundaria. De acuerdo
con el texto de la cpeum, podemos mencionar como poderes
constituidos al órgano reformador de la Constitución, el órgano
competente para suspender los derechos humanos y las garantías,
los poderes federales y sus órganos, los poderes locales y sus órganos,
los poderes municipales y sus órganos, y los órganos constitucionales
autónomos y sus órganos.
b. Órgano reformador de la cpeum
Aunque expresamente no esté señalado en la ley fundamental, el
órgano reformador de la cpeum se integra por el Congreso de la
Unión (Cámara de Senadores y Cámara de Diputados) y por las
legislaturas de los estados. Lo anterior, con base en el artículo 135
de la cpeum, que dispone:
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para
que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere
que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes
de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que
éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
50

Principios fundamentales
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán
el computo de los votos de las legislaturas y la declaración de
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
Es decir, en México existe una correlación entre los órganos que pueden
expedir, adicionar o reformar las normativas; puesto que la
Constitución es la normativa fundamental, así también el órgano
reformador de la cpeum es el facultado para reformarla o adicionarla
de acuerdo con el propio artículo 135, el cual establece que
las facultades de dicho órgano son las de reformarla o adicionarla.
Al respecto, señala José Barragán:
Los textos constitucionales, tanto el vigente cuanto los históricos, solamente
enuncian los diversos procedimientos, a través de los cuales
se deberán llevar a cabo las reformas y las adiciones, sin expresar
denominación alguna o calificación de esta instancia. 10
c. El órgano competente para suspender los derechos humanos
y las garantías
La cpeum, en el artículo 29, otorga competencia a un órgano colegiado
integrado por los titulares de diferentes poderes y de
órganos del Estado para suspender los derechos humanos y las
garantías. Este órgano colegiado que denominamos órgano competente
para suspender los derechos humanos y las garantías está
conformado por el presidente de la República, los titulares de las
secretarías de Estado, el titular de la Procuraduría General de la
República y el Congreso de la Unión, o en sus recesos, por la Comisión
Permanente del Congreso de la Unión. Estamos en presencia
de un poder constituido con competencia para hacer frente
a cualquier acto que ponga en grave peligro a las instituciones
del Estado. La suspensión es una cuestión delicada que sólo debe
operar en circunstancias específicas.
d. Poderes federales
Son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La cpeum, en el artículo
49, establece que: “El Supremo Poder de la Federación se divide
51

Nuevos paradigmas constitucionales
para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Y en el artículo
50 dispone que: “El poder legislativo de los Estados Unidos
Mexicanos se deposita en un Congreso general, que se dividirá en
dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores”. También, en
el artículo 78, señala a la Comisión Permanente como un órgano
del Congreso de la Unión. La Auditoría Superior de la Federación
es otro órgano adscrito al Congreso de la Unión, establecido en el
artículo 79.
El artículo 80 de la cpeum señala que “Se deposita el ejercicio del
supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que
se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. El
artículo 10 menciona al Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la
Guardia Nacional. El procurador general de la República, como
titular de la Procuraduría General de la República y presidente
del Ministerio Público, está señalado en el artículo 102 de la cpeum.
La cpeum, en el artículo 94, establece que: “Se deposita el ejercicio
del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte
de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y
Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito”. El artículo 94,
párrafo séptimo, también señala a los plenos de circuito como órganos
del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, el artículo 100
de la cpeum dispone que el Consejo de la Judicatura Federal es un
órgano del Poder Judicial de la Federación.
e. Órganos constitucionales autónomos
La cpeum crea una nueva categoría de órganos, que se denominan
órganos constitucionales autónomos. Los órganos con esta categoría
son el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación
(artículo 3º), el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección
de Datos (artículo 6º), el Instituto Nacional de Estadística
y Geografía (artículo 26), el Banco de México (artículo 28), el
Instituto Federal de Telecomunicaciones (artículo 28), la Comisión
Federal de Competencia Económica (artículo 28), el Instituto Federal
Electoral (artículo 41), la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos (artículo 102), el Consejo Nacional de Evaluación de la
Política de Desarrollo Social (artículo 26) y el Instituto Nacional
Electoral (artículos 35 y 41).
52

Principios fundamentales
f. Otros órganos constitucionales
La cpeum también da vida a las universidades públicas (artículo 3º),
al Ministerio Público (artículos 16 y 102), a los jueces de control
(artículo 16), a los tribunales agrarios (artículo 27), y a los partidos
políticos (artículo 41).
g. Poderes locales
El artículo 116 de la cpeum establece que “El poder público de los
estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una
sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo
individuo”. Los poderes legislativos de los estados, según el artículo
115, también son conocidos como legislaturas estatales o
locales.
Asimismo, el artículo 122 señala que el gobierno del Distrito
Federal “está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo,
Legislativo y Judicial de carácter local […] Son autoridades
locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia”.
Los tribunales de lo contencioso-administrativo locales son órganos
que la cpeum crea en el artículo 116, fracción v. Otros órganos
estatales a los cuales se refiere la cpeum son los municipios, los
ayuntamientos, las comunidades integrantes de un pueblo indígena
(artículo 2º), las universidades (artículo 3º), el Ministerio Público
(artículo 16), los jueces de control (artículo 16), y los partidos
políticos (artículo 41).
2. División de poderes
En la cpeum, en el artículo 49, se consagra el principio de la división
de poderes. Este precepto establece que “el Supremo Poder
de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo
y Judicial”.
Es decir, el poder público del Estado federal mexicano para su
desempeño se divide en Legislativo, depositado en un Congreso
53

Nuevos paradigmas constitucionales
General integrado por una Cámara de Diputados y una Cámara
de Senadores (artículo 50); Ejecutivo, a cargo de un presidente de
los Estados Unidos Mexicanos (artículo 80), y Judicial, depositado
en una Suprema Corte de Justicia de la Nación, en juzgados de
distrito (artículo 94) y en tribunales colegiados de circuito en materia
de amparo y unitarios en materia de apelación.
Señalan Fix-Zamudio y Valencia Carmona: “Cuando hablamos
de poderes en realidad nos referimos a órganos del Estado. El Ejecutivo,
el Legislativo y el Judicial son los órganos principales que
desempeñan las funciones del Estado”. 11
Así lo manifestaban también los doctrinarios de principios del siglo
pasado. Por ejemplo, el constitucionalista Eduardo Ruiz opinaba:
La clasificación natural de los poderes del gobierno, consiste, como
hemos dicho, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
El Poder Legislativo es el poder de hacer, de interpretar y de derogar
las leyes.
El Poder Ejecutivo, es el que se encarga de que las leyes sean debidamente
ejecutadas.
El Poder Judicial, es el poder que interpreta y aplica la ley en el
caso particular de una controversia o de un asunto en que se trate de
hacer declaraciones de derecho. 12
Incluso la scjn, desde sus primeros pronunciamientos, señaló que
“La Constitución divide al Supremo Poder de la Federación, para
su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. 13
3. Equilibrio: pesos y contrapesos
La división de poderes, explica la scjn, 14 nunca ha sido concebida
en nuestra práctica constitucional como una mera división
del trabajo, sino como una técnica al servicio de la libertad de
los habitantes del país. Se trata de hacer realidad el principio de
que los poderes constituidos por la cpeum deben limitarse mutuamente
entre sí, mediante un sistema de pesos y contrapesos
que den seguridad, certidumbre y legalidad a todos los actos del
gobierno.
54

Principios fundamentales
Por lo cual, es importante la interpretación que se le dé a la teoría
de la división de poderes; ella fue concebida, afirma Agustín
Gordillo, “como garantía de la libertad, para que el poder contenga al
poder a través del mutuo control e interacción de los tres grandes
órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial”.
15 Por su parte, la scjn ha dicho que:
De la interpretación sistemática del texto original de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos de cinco de febrero de mil
novecientos diecisiete, se advierte que el principio de división de poderes
previsto en [el] artículo 49, párrafo primero, no se estableció
atendiendo a un criterio material, precisando en forma abstracta que
el Supremo Poder se divide, para su ejercicio, en tres funciones, la
legislativa, la ejecutiva y la judicial, sino que a la vez que se consagró
ese principio, al fijar las atribuciones de los tres poderes, se les
confirieron, indistintamente, atribuciones que materialmente corresponden
a un diverso poder, reservándose a los Poderes Legislativo y
Judicial la potestad para emitir, respectivamente, los actos materialmente
legislativos y judiciales de mayor jerarquía en el orden jurídico
nacional, circunstancia que se explica por el hecho de que históricamente
se había buscado fortalecer a estos dos poderes con el fin de
establecer un equilibrio entre ellos y el presidente de la República,
jefe de Estado y de gobierno en nuestro sistema constitucional. […]
En complemento a ese sistema, en virtud de que no fue intención del
Constituyente reservar a cada uno de los tres poderes la emisión de
actos propios de sus respectivas funciones, en aras de permitir el funcionamiento
de los propios órganos y a la vez lograr un equilibrio de
fuerzas y un control recíproco que garantizara la unidad política del
Estado en beneficio del pueblo mexicano, se estableció un mecanismo
de colaboración basado en dos medios: por un lado, se exigió la participación
de dos de los poderes para la validez de un acto y, por otro,
se otorgó a los poderes facultades para emitir actos que materialmente
no les corresponden, pero que no por ello tendrían el mismo rango
que los actos formalmente legislativos o judiciales. […] 16
Cada poder desempeña una función diferente; no pueden, ninguno
de ellos, ejercer la función del otro, ya que de lo contrario
estarían violando el principio de la división de los poderes. Está
55

Nuevos paradigmas constitucionales
previsto para que funcione de una forma determinada, es decir,
“está contemplado un determinado equilibrio”. 17
4. División de funciones
El principio de la división de poderes, pilar de nuestro sistema
jurídico, también es interpretado en la actualidad como una división
de funciones.
Hablamos de función pública, señala Jorge Fernández Ruiz, para
referirnos a la actividad esencial y mínima del Estado contemporáneo,
fundada en la idea de soberanía, que conlleva el ejercicio de
potestad, de imperio, de autoridad –de donde su indelegabilidad–,
cuya realización atiende al interés público, entre las que destacan
la función legislativa, la función jurisdiccional y la función administrativa.
En ese sentido, la scjn explica:
El principio de división de poderes no es absoluto y tiene numerosas
excepciones, pues no siempre el Legislativo legisla, ni el Ejecutivo
ejecuta, ni el Judicial juzga, sino que, cada uno de ellos, en su carácter
de poderes emanados de la voluntad popular, ejecuta, autorizado por
la Constitución, actos que corresponden a los otros […] 18
Las anteriores actividades son las funciones tradicionales del Estado;
sin embargo, con el paso del tiempo han surgido otras, llamadas
emergentes, como la electoral, la monetaria, la de control
o fiscalización, la registral, la de inspección o verificación, entre
otras.
Miguel Carbonell explica que “En la actualidad se entiende
que dentro de un Estado pueden haber funciones distintas a las
anteriores o tareas que deban ser llevadas a cabo por órganos diferentes
a los tradicionales”. 19 Al respecto, la scjn ha señalado:
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no existe
precepto que autorice expresamente la creación de órganos constitucionales
autónomos; sin embargo, atendiendo a la evolución de
la teoría tradicional de la división de poderes en la que se ha dejado
de concebir la organización del Estado derivada de los tres po-
56

Principios fundamentales
deres tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que sin perder
su esencia, ahora se considera como una distribución de funciones o
competencias para hacer más eficaz el desarrollo de las actividades
encomendadas al Estado, es como se ha permitido su existencia en
el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales,
sin que se advierta que la incorporación de dichos órganos
autónomos sea privativa del órgano reformador de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado que conforme al
régimen republicano, democrático y federal que establece la norma
fundamental, los estados de la República no están obligados a establecer,
como órganos de poder, únicamente a los señalados en la ley
suprema, puesto que en uso de la libertad soberana de que gozan
en su régimen interior pueden, según sus necesidades, crear cuantos
órganos consideren indispensables para su desarrollo, así como para
atribuirles facultades y consignar las limitaciones pertinentes, siempre
y cuando no contravengan las estipulaciones del Pacto Federal. 20
Es así como surgen los órganos constitucionales autónomos, encargados
de realizar diferentes funciones públicas, anteriormente
atribuidas a alguno de los poderes tradicionales.
Los órganos constitucionales autónomos son aquellos establecidos
en la cpeum, que no se incluyen en ninguno de los poderes
u órganos tradicionales del Estado; por lo general son órganos
técnicos depositarios de funciones del poder público, que no se
guían por intereses de partidos o de coyuntura, y requieren, para
su adecuado funcionamiento, no sólo de autonomía de los poderes
tradicionales, sino de los partidos y de todo tipo de grupos o
factores de poder. 21
Estos órganos constitucionales autónomos surgen, explica Miguel
Carbonell, por la necesidad de los Estados de desarrollar funciones
nuevas que el propio Estado no realizaba en otros tiempos,
y que por sus características no pueden llevar a cabo los órganos
incluidos en las tradicionales teorías de la división de poderes, y
también por cuestiones coyunturales de un Estado, determinadas
por sus particulares necesidades de acción política. 22
Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder
público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través
57

Nuevos paradigmas constitucionales
de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación
no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales
del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los
que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin
de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia
para atender eficazmente las demandas sociales; sin que
con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división
de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos
guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no
significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión
principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado
como de la sociedad en general, conformándose como nuevos
organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales.
Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional
que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos,
éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en
la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones
de coordinación; c) contar con autonomía e independencia
funcional y financiera, y d) atender funciones coyunturales del
Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la
sociedad. 23
5. División de competencias: federales,
estatales y municipales
El principio de la división de poderes establecido en la cpeum interactúa
para darle congruencia a nuestro sistema jurídico, con la
forma federal de Estado y con el principio de competencia.
En efecto, como sabemos, la forma federal de Estado conlleva
la división constitucional de competencias legislativas en las diferentes
materias previstas en el texto de la cpeum. José María Serna
de la Garza explica que el Estado federal se puede caracterizar a
través de las siguientes notas:
La existencia de órganos de poder federales (o centrales) y órganos de
poder locales (o regionales) con autonomía garantizada por la Constitución.
58

Principios fundamentales
La distribución constitucional de competencias entre los órganos
centrales y los órganos locales.
La existencia de alguna forma de representación de las entidades
locales en el gobierno federal y de participación en la formación de la
voluntad federal. 24
En principio, señala la scjn: “La materia de cada artículo constitucional
es la regla que decide la competencia exclusiva o concurrente
de la federación y de los estados, en estos puntos, de lo contrario,
la consecuencia lógica sería la negación del sistema federal”. 25
Asimismo, la distribución de competencias cuenta con la regla
de la cpeum del artículo 124, que establece el sistema de facultades
expresas para la federación.
En el caso del Distrito Federal, el artículo 122 de la cpeum señala
que el ejercicio de la función legislativa está encomendado tanto al
Congreso de la Unión como a la Asamblea Legislativa de la propia
entidad, conforme al siguiente sistema de distribución de competencias:
a) Un régimen expreso y cerrado de facultades para la
Asamblea Legislativa, que se enumeran y detallan en el apartado
C, base primera, fracción V, además de las que expresamente le
otorgue la propia Constitución; b) La reserva a favor del Congreso
de la Unión respecto de las materias no conferidas a la Asamblea
Legislativa, como lo señala el propio dispositivo en su apartado a,
fracción i, lo que significa que las facultades de la Asamblea son
aquellas que la carta magna le confiere expresamente, y las del
Congreso de la Unión, las no conferidas de manera expresa a la
Asamblea. 26
Es decir, opinan Ramírez Gutiérrez y Villarreal Corrales, mediante
el principio de la división de competencias se distribuyen las
facultades a cada autoridad delimitando su campo de actuación. 27
ii. Reserva de ley
El principio de reserva de ley se entiende como el conjunto de materias
(derechos, principios, garantías, libertades, prohibiciones,
etcétera) señaladas expresamente o que implícitamente derivan
59

Nuevos paradigmas constitucionales
de la cpeum o de los tratados internacionales, y que deben ser reguladas
por una ley en sentido formal y material.
Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, la reserva de ley “se traduce en
que determinadas cuestiones deben estar respaldadas por la ley
o que ésta es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento”.
28
Este principio fundamental tiene su origen en la definición por
parte del poder constituyente y posteriormente del órgano reformador
de la cpeum; nos dice que los contenidos de determinadas
materias, señaladas en la Constitución y en los tratados internacionales,
deben ser regulados por una ley en sentido formal y material,
que esa ley sea expedida por un órgano no solamente representativo,
pues también el presidente de la República es elegido
por sufragio universal, sino por un órgano plural, en el sentido de
recoger la opinión de los diversos sectores representados, como es
el caso del Congreso de la Unión, de los congresos locales o de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Se trata, afirma José Roldán Xopa, del señalamiento constitucional
y convencional de que una determinada materia ha de
ser objeto exclusivo de regulación por la ley. 29 Para Carlos Sempé
Minvielle, “por reserva de ley se entiende el conjunto de materias
que de manera expresa o implícita, la Constitución [y los tratados
internacionales] encomienda en exclusiva al legislador, y que no
puede dejarse al reglamento”. 30
Este principio, que desde su aparición como reacción al poder
ilimitado del monarca hasta su formulación en las Constituciones
modernas ha encontrado su justificación en la necesidad de
proteger determinadas materias (como los derechos humanos, las
garantías y las libertades de las personas), prohíbe a las normas
secundarias, como puede ser un reglamento, desarrollar normativamente
materias reservadas en exclusiva a la ley expedida por
el Congreso de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal. Es decir:
El principio de reserva de ley que encuentra su justificación en la necesidad
de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los gobernados
(tradicionalmente libertad personal y propiedad), prohíbe que
60

Principios fundamentales
en el reglamento se aborden materias reservadas en exclusiva a las
leyes del Congreso, 31 como son las relativas a la definición de los tipos
penales, las causas de expropiación, la determinación de los elementos
de los tributos, entre muchas otras. 32
Lo que implica, como se mencionó antes, que las materias señaladas
expresamente o que implícitamente derivan de la cpeum o de
los tratados internacionales no deben ser reguladas por normativas
administrativas secundarias de carácter general, y que necesariamente
deben ser objeto de una ley expedida por el Congreso
de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal.
La reserva de ley no significa regulación exclusiva, sino decisión
exclusiva. No significa, pues, que una materia no pueda ser
reglamentada, sino que el reglamento esté subordinado a una ley
que regula la materia reservada; tampoco excluye a un tratado internacional,
sino que la decisión sobre su incorporación al derecho
nacional se sujete a una ley. 33
Así, la reserva de ley, concebida como categoría general, actúa
en dos frentes: “impone una rigurosa restricción al poder normativo
autónomo del Gobierno, vedándole el ejercicio del mismo en el
ámbito reservado a la ley, y mandata al legislador para que regule
una materia concreta”. 34
Es decir, la reserva de ley constituye, por un lado, una expresa
prohibición al gobierno, como titular de la potestad reglamentaria,
de proceder a una normación independiente, y por otro, un mandato
dirigido al legislador a fin de que regule una materia. La reserva
de ley tiene así un valor sustancial, y exige un contenido normativo a
la ley cierto y concreto, coincidente con la materia reservada. 35
iii. Estado de derecho
El concepto Estado de derecho nace de la obra de los juristas germanos,
como una manera de superar la ausencia de una supremacía
constitucional, una forma de sujetar a la administración pública al
principio de legalidad.
61

Nuevos paradigmas constitucionales
Es así como a principios del siglo xix surge el concepto Estado
de derecho, “que consiste en la sujeción de los órganos del poder a
la Constitución y a las normas adoptadas por los órganos competentes
conforme a los procedimientos establecidos por la propia
Constitución”. 36
El Estado de derecho surgió porque, frente a la arbitrariedad del absolutismo,
tanto individuos como sectores sociales no sólo buscaron
seguridad para sus personas, bienes y propiedades sino, además, exigieron
garantías y protección efectiva para su libertad. La defensa de
la libertad, de la seguridad y de la propiedad sólo podía alcanzarse a
través de la ley. 37
El Estado de derecho 38 consiste en la sujeción de la actividad estatal
a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos
que ella establezca, que garantizan el funcionamiento
responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de
la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas
en términos perjudiciales, y el respeto a los derechos humanos. 39
En el antiguo régimen, la más pura y personal expresión de la voluntad
del monarca era fuente de derecho y se imponía frente a todos y
frente a todo, con algunas excepciones.
Con el advenimiento de la cláusula del Estado de derecho, que
surge propiamente en la doctrina alemana tras el primer periodo liberal,
llegan los principios de legalidad de la administración, la separación
de poderes, el principio de supremacía y el de reserva de la ley. 40
Toda reflexión acerca del Estado de derecho conlleva la idea de que
el principio, o pauta de organización de la estructura de gobierno
del Estado, se apoya en un sistema de contrapesos institucionales;
lo que significa pluralidad de centros de autoridad del Estado y
una necesaria coordinación, equilibrio y control recíprocos. 41
La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de
derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y
realizarse mediante el derecho, según explican la mayoría de los
doctrinarios.
62

Principios fundamentales
Lo primero que debe señalarse es que la ley, por lo menos así
se ha entendido desde la Revolución francesa, implica la concretización
racional de la voluntad popular. La ley es creada formalmente
por los órganos legislativos, 42 y aplicada por funcionarios
y jueces sometidos al escrutinio público y de otros órganos del
Estado. Esto es, la ley, como el resto de las normativas vigentes
en un Estado, debe ser expresión de la voluntad popular. 43 La ley,
que es por antonomasia la más común de las normativas en un Estado,
no puede representar la voluntad absoluta de un Ejecutivo
incontrolado. 44
La ley, en general –afirmaba Montesquieu–, “es la razón humana
en cuanto se aplica a todos los pueblos de la Tierra; y las leyes
civiles y políticas de cada nación no deben ser otra cosa sino casos
particulares en que se aplica la misma razón humana”. 45
Sin embargo, esa idea del sometimiento de los poderes y de
los órganos a la legalidad, se ha distorsionado y ha ocasionado
problemas y violaciones importantes a los derechos humanos de
las personas.
iv. Principio pro persona o pro homine
Otro aspecto importante a destacar en la reforma del 10 de junio
de 2011 a la cpeum, y que viene a reforzar la eficacia de los derechos
humanos, es el principio pro persona o pro homine, que se establece
en el artículo 1º, segundo párrafo. Este principio, además,
se convierte en un criterio interpretativo, que impone a cualquier
autoridad del Estado a acudir a la norma más amplia, o bien a la
interpretación más restringida, según sea el caso, cuando se trate
de establecer protecciones o restricciones a los derechos humanos;
46 de esta forma, la norma aplicable al caso concreto será la
que otorgue mayor beneficio a la persona, la de mayor beneficio
cuando existan varias normas aplicables. En las disposiciones tanto
de la cpeum como de los tratados internacionales que contienen
derechos humanos se debe buscar e interpretar la protección que
más favorezca a la persona.
63

Nuevos paradigmas constitucionales
También, el principio pro persona tiene una estrecha relación
con el principio de interpretación conforme, porque implica interpretar
la norma de la manera más favorable, y esa manera es en los
postulados de la cpeum y de los derechos humanos; sin embargo, en
el principio pro homine o pro persona se puede preferir la norma que
más beneficie a la persona, se puede dejar de aplicar una norma, y
en la interpretación conforme no se deja de aplicar, sino que se trata
de armonizar la norma aplicable con la cpeum y con los derechos
humanos, como lo explicamos a continuación.
v. Interpretación conforme y su diferencia
con la interpretación sistemática
La cpeum, en el artículo 1º, párrafo segundo, establece el principio
hermenéutico de la interpretación conforme, que han venido utilizando
las cortes constitucionales en aras de proteger los derechos
humanos. Señala Eduardo Ferrer Mac-Gregor que la cláusula de
interpretación conforme puede entenderse de la siguiente manera:
En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica de interpretación
hermenéutica, por medio de la cual los derechos y libertados
constitucionales son armonizados con los valores, principios
y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos
humanos signados por los Estados, así como por la Jurisprudencia
de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y
fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección. 47
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia refieren que la interpretación
conforme tiene sus inicios en la jurisprudencia norteamericana,
en el caso “Marbury vs. Madison” en 1803; en esa sentencia
se hace una interpretación conforme para decidir si ciertas cláusulas
de la Judiciary Act de 1797 eran compatibles o no con la cláusula
de supremacía que establece el artículo vi de la Constitución norteamericana:
48
64

Principios fundamentales
[...] ha señalado el destacado jurista español Eduardo García de Enterría,
que la interpretación conforme tiene su origen en dos principios
establecidos por la jurisprudencia norteamericana, es decir, que todas
las normas generales deben interpretarse in harnomy whit the Constitutión,
al que debe agregarse la regla que ha seguido la Corte Suprema
Federal de los Estados Unidos sobre la presunción de constitucionalidad
de las leyes, por lo que una norma general no debe declararse
inválida, aun cuando sea con efectos particulares, como ocurre en el
sistema americano, cuando puede ser interpretada en consonancia
con la Constitución. 49
Así, la interpretación conforme es una técnica que consiste en el
esfuerzo del intérprete u operador, que no necesariamente debe
ser un operador judicial, para adecuar la norma que se aplicará
a los postulados de la cpeum y de los derechos humanos. Como
claramente lo señala Eduardo García de Enterría, es la armonización
del sistema jurídico a los postulados superiores tanto en la
Constitución como en los derechos humanos previstos en tratados
internacionales; en otras palabras, es la interpretación de la norma
que se va a aplicar al caso concreto, de conformidad con la Constitución
y con los tratados internacionales, tomando en cuenta que
esta técnica de interpretación conforme es con la finalidad de evitar
aplicar una norma en forma contraria a la Constitución y a los
derechos humanos, o declarar la inconstitucionalidad de la norma,
pues es preferible esta circunstancia en aras de la prevalencia de la
Constitución y de los derechos humanos, así como de dejar un vacío
normativo con la declaración de inconstitucionalidad, de tal forma
que no se debe confundir la interpretación conforme con la interpretación
sistemática o con el principio pro persona o pro homine.
La Primera Sala de la scjn refiriendose a la interpretación conforme
ha sostenido que dicho mandato implica que una ley no
puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia
con la cpeum y con los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, dada su presunción de constitucionalidad y
convencionalidad. 50 Señala José Luis Caballero Ochoa que:
Su forma de operación se establece ya mediante la integración de
los elementos de una norma sobre derechos humanos proveniente
65

Nuevos paradigmas constitucionales
de fuentes distintas que sean más protectores, o bien, definiendo las
aplicaciones preferentes de ciertas normas ante derechos que se encuentren
en conflicto. 51
Sin embargo, esta última parte ya no corresponde a la interpretación
conforme, sino al principio pro persona o pro homine, que
también se establece en el segundo párrafo del artículo 1º de la
cpeum. Es importante hacer esta aclaración, porque de lo contrario
se presta a confusiones, que de hecho se dan mucho en la
práctica.
Así, la interpretación conforme no es aplicar la norma más favorable
a la persona en el caso concreto, sino interpretar la norma
aplicable de conformidad con los postulados de la cpeum y los derechos
humanos previstos tanto en la Constitución como en los
tratados internacionales que contienen derechos humanos.
Con la finalidad de señalar la diferencia entre la interpretación
conforme y la interpretación sistemática, las cuales se suelen confundir,
diremos que la interpretación sistemática se da cuando el
intérprete hace una valoración y un análisis de toda la ley, se estudian
diversos artículos relacionados y aplicables en el caso concreto
para determinar derechos o garantías en una determinada
situación; es decir, si el artículo o precepto aplicable, directamente
o preferentemente, no establece un derecho o garantía, pero de
una interpretación de otros preceptos de la misma norma o normativa
se puede desprender que dicho derecho o garantía sí se
puede otorgar a la persona, el derecho o la garantía se concederá
aun cuando textualmente el precepto de aplicación preferente no
lo establezca así.
Un ejemplo de ello es la tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Sexto Circuito, donde se
señala que de una interpretación conforme, un extrabajador que no
adquirió la pensión sí tiene derecho a interponer un recurso de
reconsideración en contra de la resolución que recae a la solicitud
de devolución de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones,
hasta cuando el artículo que textualmente establece quiénes
pueden interponer el recurso no contemple a los extrabajadores. 52
En la interpretación sistemática no se requiere contrastar la
norma aplicable al caso concreto con la cpeum o con los derechos
66

Principios fundamentales
humanos, sino que implica una interpretación del propio cuerpo
normativo, una interpretación interna de sus postulados.
Para Konrad Hesse, la interpretación conforme exige tanto la
interpretación de la ley como la interpretación de la cpeum, porque
en ella no se plantea sólo el contenido de la ley sometida a la
Constitución, sino también la relativa al contenido de la cpeum. 53
Como comentaremos más adelante, hay una estrecha relación
entre el llamado bloque de constitucionalidad y la interpretación
conforme; en efecto, se da esta relación estrecha, y podemos decir
que el bloque de constitucionalidad es la parte material, es el conjunto
normativo que servirá de base para poder hacer el ejercicio
hermenéutico de la interpretación conforme, porque es precisamente
sobre ese conjunto de normas donde se hará la interpretación.
Así, el bloque de constitucionalidad es la sustancia, mientras
que la interpretación conforme es la acción que se realiza para la
protección de los derechos humanos.
67

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado
actual de la Constitución, México, unam, 1998, p. 20.
2
Rodrigo Borja, Derecho político y constitucional, México, fce, 1991, p. 315.
3
José de Jesús Orozco Henríquez, Diccionario jurídico mexicano, México,
unam/Porrúa, t. p-z, 2011, pp. 2893-2894.
4
Manuel José Terol Becerra, “Sobre el poder constituyente: realidad
diacrónica versus mito”, en Javier Pérez Royo et al. (editores), Derecho
constitucional para el Siglo xxi, Navarra, Thomson-Aranzadi, t. i, 2006, p. 53
5
Rodrigo Borja, op. cit., p. 316.
6
Nicolás Pérez Serrano, El poder constituyente, Madrid, Civitas, 1976,
p. 463.
7
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Constitución a la. Amparo improcedente. Banca y Crédito, tesis
aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 169-174,
sexta parte, p. 56.
8
José de Jesús Orozco Henríquez, op. cit., p. 2907.
9
José Barragán Barrgán, “El poder revisor y el sentido originario de
la Constitución”, en El significado actual de la Constitución, México, unam,
1998, pp. 67.
10
José Barragán Barrgán, op. cit., pp. 48 y 49.
11
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional
mexicano y comparado, México, Porrúa, 2005, 412.
12
Eduardo Ruiz, Derecho constitucional, 2ª ed., México, Tipografía de
Aguilar e hijos, 1902, p. 189.
13
scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,
Quinta Época, t. viii, p. 253.
14
scjn, Pleno,“Sentencia y votos concurrentes y de minoría, relativos
a la controversia constitucional 22/2001, promovida por el Congreso
de la Unión en contra del presidente constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos, del secretario de Energía de la Comisión Reguladora de
Energía y del secretario de Gobernación”, en Diario Oficial de la Federación,
3 de junio, 2002, p. 53.
15
Agustín Gordillo, op. cit., t. i, cap. 3, pp. 3 y 25
16
scjn, Segunda Sala, División de Poderes. Interpretación en el texto
original del artículo 49 de la mexicanos, relativa a que el poder individuo,
68

Principios fundamentales
tesis aislada 2ª cxxviii/2001, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
t. xiv, agosto 2001, p.227.
17
Agustín Gordillo, op. cit., t. i, p. 71.
18
scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,
Quinta Época, t. xix, p. 97.
19
Miguel Carbonell, “Los órganos constitucionales autónomos en la
Constitución mexicana”, en Miguel Alejandro López Olvera y Juan Martín
Vocos Conesa (coords), Perspectivas del derecho público en el umbral del siglo
xxi, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. 121.
20
scjn, Pleno, Órganos autónomos estatales pueden establecerse en los
regímenes locales, tesis de jurisprudencia p./j. 13/2008, en Semanario Judicial
de la Federación, Novena Época, t. xxviii, febrero 2008, p. 1870.
21
Jorge Fernández Ruiz, “Los organismos públicos constitucionalmente
autónomos”, en José René Olivos Campos, La administración del
estado contemporáneo, México, Porrúa, 2009, p. 88.
22
Miguel Carbonell, op. cit., p. 124.
23
scjn, Pleno, Órganos constitucionales autónomos. Sus características,
en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis de jurisprudencia
p./j. 12/2008, Novena Época, t. xxvii, febrero 2008, p. 1871.
24
José María Serna de la Garza, El sistema federal mexicano. Un análisis
jurídico, México, unam, 2008, p. 4.
25
scjn, Pleno, Garantías individuales. Ataques a las, tesis aislada, en
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. lxxvii, p. 2002.
26
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
Protección a la salud de los no fumadores en el Distrito Federal. La
Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultades expresas para
legislar sobre el tema, tesis aislada i. 8º a. 66 a, en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2451.
27
José Othón Ramírez Gutiérrez y Lucinda Villarreal Corrales, “Atribución
de facultades”, en Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, México,
Porrúa–unam, 1998, p. 316.
28
Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, Infracciones y Sanciones administrativas. Pueden estar
reguladas en reglamentos, sin violación al principio de legalidad, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada i. 15º a. 83 a,
Novena Época, t. xxvi, septiembre 2007, p. 2542.
29
José Roldán Xopa, “Notas sobre constitución y reserva de ley”, en
Lex. Difusión y análisis, núm. 24, 1997, p. 88.
30
Carlos Sempé Minvielle, Técnica legislativa y desregulación, México,
Porrúa, 2002, p. 51.
31
scjn, Primera Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República,
principios que la rigen, tesis de jurisprudencia 1ª/j. 122/2007, en
69

Nuevos paradigmas constitucionales
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxvi, septiembre
2007, p. 122. En este punto, Rebollo Puig explica que: “Así, por
libertad, de acuerdo con los fundamentos ideológicos latentes y en estricta
concordancia con la Declaración de Derechos de 1789, se entendió un
concepto globalizador de todas las posibilidades del ciudadano de hacer
lo no prohibido. El status libertatis, de Jellinek, como noción unitaria no
compuesta de un número concreto de derechos, es una formulación acabada
de significado idéntico a la revolución francesa de libertad.” (“Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede
ser obligado a hacer lo que ella no ordena”, Declaración de 1789, artículo
v.) Paralelamente, bajo la referencia a la propiedad, se amparaban una
serie amplia de derechos patrimoniales. De esta forma, la combinación
de propiedad y libertad, con estos significados dominantes, definían una
esfera individual unitaria, un círculo vital de la persona, unas facultades
genéricas e inespecíficas de libre desenvolvimiento, y, todo ello, era lo
que daba íntegramente bajo la reserva de ley”. Vid. Manuel Rebollo Puig,
“Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria
del gobierno”, Revista de Administración Pública, Madrid, núm.
125, 1991, p. 87.
32
scjn, Segunda Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República.
Principios que la rigen, tesis 2ª/j. 29/99, en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. ix, abril de 1999, p. 70. Vid., Diario
Oficial de la Federación del 3 de junio de 2002, p. 150.
33
Jósé Roldán Xopa, op. cit., p. 90.
34
Fernando Valdés Dal-Re, “La potestad reglamentaria en el ordenamiento
laboral”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
núm. 26, 1989, p. 57.
35
Fernando Valdés Dal-Re, ibidem, p.58.
36
Explica Diego Valadés que aunque la idea aparece claramente en
las obras de Kant y de Humboldt, “el primero que la introduce como un
tema relevante para las definiciones políticas y jurídicas del Estado fue el
jurista y político alemán Robert von Mohl en su obra Das Staatsrecht des
Königreiches Württemberg, publicada en 1929. Aunque varios autores le
atribuyen incluso haber acuñado la expersión; sin embargo, Böckenförde
demuestra que en 1813 ya la había empleado Carl Theodor Welker, y en
1824 Christoph Freiherr Von Aretin”. (Diego Valadés, op. cit., p. 216.)
37
Diego García Ricci, Estado de derecho y principio de legalidad, México,
cndh, 2011, p. 22.
38
Como apuntamos anteriormente y lo reiteramos en palabras de
García de Enterría: “La idea de someter el poder sistemáticamente a un
juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones
de su comportamiento ante el derecho, es una idea que surge
70

Principios fundamentales
del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un
modo ocasional. No se encuentra en las grandes fuentes doctrinales de
la Revolución una anticipación de este mecanismo que lejanamente pudiese
parecerse a lo que hoy estamos habituados a ver”. (Eduardo García
de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1983, p. 13.
39
Diego Valadés, Problemas constitucionales del Estado de derecho, México,
unam, 2002, pp. 7 y 8.
40
Jaime Rodríguez-Arana, Aproximación al derecho administrativo constitucional,
México, Novum, 2011, p. 102.
41
Agustín J. Prat Gutiérrez y Gustavo Fischer Fleuroquín, “Competencia
de los tribunales ordinarios de justicia para controlar la regularidad
jurídica de la actuación de la administración. A propósito de un
acto administrativo que concedió el registro de una marca en violación
de normas prohibitivas”, en Juan Carlos Cassagne (director), Derecho
administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 1326.
42
Idem.
43
Con respecto a los tratados internacionales, comenta Agustín Gordillo
que muchas veces el derecho supranacional modifica “el orden constitucional
sin intervención directa del pueblo, titular de la soberanía en
el orden interno, a menos que el Congreso decida someterlo a consulta
popular, que es lo que en buenos principios debiera hacer”. (Agustín
Gordillo, “La creciente internacionalización del derecho”, en Jorge Fernández
Ruiz (coord), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xxi,
México, unam, 2002, p. 74.
44
Elías Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Cuadernos
para el Diálogo, 1969, pp. 28-30.
45
José Ovalle Favela, “Artículo 16”, en Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos comentada y concordada, México, Porrúa, 2000, t. i,
p. 182.
46
José Ramón Cossío Díaz, “Los instrumentos internacionales en materia
de derechos fundamentales y el principio pro homine”, en Revista de
la Facultad de Derecho de México, unam, núm. 247, enero-junio, 2007, p. 381.
47
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso
de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”,
en El control difuso de convencionalidad, México, funda, p, 2012, p. 123.
48
Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., p. 3.
49
Ibidem, p. 4.
50
scjn, Primera Sala, Derechos humanos. interpretación conforme, prevista
en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada,
71

Nuevos paradigmas constitucionales
Decima Época, libro xxii, t. i, julio 2013, p. 556. El segundo párrafo del precepto
citado, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación, 10 de junio de 2011, establece que las normas relativas
a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia
Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo
en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio
pro persona). Ahora bien, dicho mandato implica que una ley no puede
declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con la Constitución
y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad.
Esto es, tal consonancia consiste en que la ley permite una interpretación
compatible con los contenidos de los referidos materiales normativos a
partir de su delimitación mediante los pronunciamientos de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y los criterios -obligatorios cuando el Estado
mexicano fue parte y orientadores en el caso contrario de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
51
José Luis Caballero Ochoa, “La cláusula de interpretación conforme
y el principio pro persona (artículo 1º, segundo párrafo, de la Constitución)”,
en M. Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional
de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, unam, 2011, p. 130.
52
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito,
Trabajadores al servicio de los poderes del estado de puebla. El ex
trabajador sin derecho a ser pensionado sí tiene legitimación para promover
el recurso de reconsideración en contra de la resolución que recae a
su solicitud de devolución de aportaciones al fondo de pensiones, de conformidad
con la interpretación sistemática de los artículos 3º, 122 y 167
de la ley respectiva, y 3º del reglamento del recurso de reconsideración,
tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima
Época, libro vii, t. 2, abril 2012, p. 1977. Los artículos 3º de la Ley del Instituto
de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio
de los Poderes del Estado de Puebla y 3º del reglamento mencionado
señalan que el recurso de reconsideración lo pueden interponer, entre
otros, los trabajadores al servicio de los poderes del estado de Puebla;
sin embargo, lo anterior no implica que el ex trabajador sin derecho a
ser pensionado carezca de legitimación para interponer dicho recurso
en contra de la resolución que recae a la solicitud de devolución de las
aportaciones que realizó al fondo de pensiones, en atención al contenido
de los diversos artículos 3º, 122 y 167 de la ley en comento, pues el
primero de ellos establece el derecho que tienen los ex trabajadores, que
no pueden pensionarse, para solicitar la devolución de las aportaciones
que realizaron al fondo de pensiones, en tanto que el segundo señala que
los sujetos que consideren afectados sus intereses por las resoluciones
72

Principios fundamentales
que dicte cualquier autoridad u órgano decisorio del instituto, podrán
solicitar su reconsideración a través de la interposición del recurso administrativo;
por lo tanto, es dable colegir que de la interpretación sistemática
de los preceptos legales antes referidos, se desprende que el ex
trabajador que no pueda pensionarse sí se encuentra legitimado para
interponer el recurso de reconsideración en contra de la resolución que
recae a la solicitud de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones
y, por ello, no sólo los trabajadores en activo al servicio de los poderes del
estado de Puebla pueden interponer el aludido recurso.
53
Konrad Hesse, Escritos de derechos constitucional (Selección), trad. de
Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983,
p. 57.
73

Derechos humanos
i. Definición
En todas las fuentes de derecho existen derechos humanos. Podemos
encontrarlos en normativas tanto nacionales como internacionales,
en la jurisprudencia nacional e internacional, en la costumbre
nacional e internacional, entre muchas otras fuentes. 1
Los fundamentos de los derechos humanos no sólo son jurídicos
sino también tienen un carácter filosófico o teórico, pues dichos
fundamentos los encontramos en otras áreas del conocimiento.
Pero su cimiento más próximo son los valores y los principios
que dan forma a todo el sistema jurídico de un Estado y cuya finalidad
última es que las personas tengan una vida digna.
Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, los derechos humanos son “el
conjunto de facultades, libertades y pretensiones de carácter civil,
político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos
de garantía de todas ellas, que reconocen al ser humano,
considerado individual y colectivamente”. 2
Para Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano:
Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas
en todas las personas en relación con la acción u omisión de
los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas
respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se
considera dignidad humana. 3
Se trata, señala la Corte idh, “de esferas individuales que el Estado
no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitada-
75

Nuevos paradigmas constitucionales
mente”. 4 Así, podemos decir que los derechos humanos se integran
con los derechos subjetivos, las libertades, las prohibiciones y las
garantías.
Un derecho subjetivo, explica Luigi Ferrajoli, “es toda expectativa
jurídica positiva (de prestación) o negativa (de no lesión)”
formada en una persona, que además otorga una facultad o potestad
de exigencia oponible a la autoridad. Aunque en la actualidad
es posible también demandar a los particulares por violaciones a
los derechos humanos. De hecho, la Corte idh:
También ha reconocido que puede generarse responsabilidad internacional
del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos
humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de
las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos
entre individuos. 5
Como ejemplos de derechos subjetivos podemos mencionar la
vida, la salud, la educación, la vivienda, la justicia y el acceso a la
información, entre muchos otros.
Por libertad personal, señala el Tercer Tribunal Colegiado del
Vigésimo Tercer Circuito, “debe entenderse como un atributo consustancial
de la naturaleza humana y como la facultad de elección
para hacer o dejar de hacer algo, siempre que no se perjudiquen
derechos de tercero”. 6
Asimismo, el Tercer Tribunal Colegiado en Matera Civil del
Primer Circuito señala que “los derechos de libertad se conciben
como los límites necesarios frente al poder, derechos públicos
subjetivos que, por tanto, sólo se conciben en las relaciones
ciudadanos-poderes públicos y son únicamente oponibles frente
al Estado”. Como ejemplos de libertades podemos mencionar la
religiosa, de conciencia, de expresión, de asociación, de reunión,
de tránsito, entre muchas otras.
Las prohibiciones, por su parte, obligan a las autoridades a abstenerse
de toda forma de acción u omisión encaminada a impedir,
dificultar o imposibilitar de forma directa o indirecta, mediata o inmediata,
el ejercicio de un derecho, de una libertad o de una garantía.
Como ejemplos de prohibiciones podemos mencionar la discriminación,
la censura previa, la usura, imponer por simple analo-
76

Derechos humanos
gía y aun por mayoría de razón alguna pena que no esté decretada
por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, así
como imponer penas inusitadas, entre muchas otras.
La garantía, dice Miguel Carbonell, “es el medio para garantizar
algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso
de que haya sido tergiversado, violado, no respetado”. 7
Por su parte, la Corte idh explica que la obligación de garantizar
los derechos humanos: “implica el deber de los Estados parte
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. 8
Como ejemplos de garantías podemos mencionar el principio de
reserva de ley, el debido proceso, la audiencia, la juridicidad, la presunción
de inocencia, la no autoincriminación, entre muchas otras.
Por ello, la reforma a la cpeum de 10 de junio de 2011, es de gran
trascendencia, pues, en primer lugar, vincula los tratados internacionales
que contienen derechos humanos para que tengan plena
observancia en nuestro país; recordemos que por mucho tiempo
nuestras autoridades habían sido renuentes en el cumplimiento
de los derechos humanos previstos en tratados internacionales, al
menos así lo marca nuestra historia.
En segundo lugar, incorpora expresamente, en el artículo 1º
de la cpeum, los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad; más adelante explicaremos los
principios de irrenunciabilidad y de improrrogabilidad, también
inherentes a los derechos humanos.
Y en tercer lugar, establece que las autoridades tienen la obligación
de promover, prevenir, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos.
ii. Parte dogmática de la cpeum
Como ya se expuso, en México se dio un gran avance en la tutela
de los derechos humanos con la reforma a la cpeum, que modificó
el título primero, capítulo i, comúnmente llamado como la parte
77

Nuevos paradigmas constitucionales
dogmática, antes conocida como “De las garantías individuales”,
y ahora denominada “De los derechos humanos y sus garantías”.
Pero la importancia de la reforma a la cpeum no radica en el cambio
de denominación, sino en el contenido que se le dio al artículo 1º.
Ahora bien, ¿cuál es la trascendencia de ese cambio de denominación
a la parte dogmática?, o mejor dicho, ¿cuál es la trascendencia
de agregar el concepto derechos humanos?, porque si bien es
cierto que se adiciona y se reforma el artículo 1º, también lo es que
los demás artículos de esa parte dogmática permanecen casi igual
que antes de la reforma en comento.
Esto nos lleva a otra pregunta: ¿las denominadas garantías individuales,
establecidas en la cpeum hasta antes de la reforma, son
diferentes a los derechos humanos o lo eran?
Por un lado, el apartado de la cpeum denominado “De los derechos
humanos y sus garantías”, hoy en día ya no debe considerarse
sólo como garantías de los clásicos derechos conocidos como
individuales, sino también, como derechos sociales, los cuales se
encuentran dentro de los primeros 29 artículos de la cpeum, conocida
comúnmente como parte dogmática. El motivo de su denominación
anterior, como garantías individuales, ha sido el peso del discurso
tradicional liberal que consideró únicamente como exigibles
jurídicamente los derechos individuales. 9
Por otro lado, en México se ha dado una confusión entre lo que
en su momento se denominó en la cpeum como “garantías individuales”
en relación con los derechos humanos, pues la doctrina
dominante afirmaba que las garantías individuales son todos los
derechos que establece la cpeum en su parte dogmática. Así, por
ejemplo, Martha Elba Izquierdo Muciño, en la segunda edición de
su libro, Garantías Individuales, señala que:
Las garantías individuales, en consecuencia, implican lo que se establece
como derechos del gobernado frente al poder público [...] En
consecuencia, las garantías individuales son derechos inherentes a la
persona humana en virtud de su propia naturaleza y de las cosas
que el Estado reconoce, respeta y protege, mediante un orden jurídico
y social que permite el libre desenvolvimiento de las personas de
acuerdo con su vocación. 10
78

Derechos humanos
Esta postura confunde básicamente los derechos humanos y las
garantías. Ahora bien, hasta cierto punto puede tener justificación
si atendemos a una definición de garantías individuales conforme
a la denominación dada por la cpeum a los derechos ubicados en la
parte dogmática. Por ello, se ha señalado que lo conveniente era
haber denominado derechos fundamentales a los contenidos de la
parte dogmática de la cpeum.
Sin embargo, no debe confundirse garantías con derechos humanos,
porque las garantías, como ya lo señalamos, son los mecanismos
que se establecen para hacer efectivos los derechos humanos,
de tal forma que la cpeum desde antes de la reforma de 10 de
junio de 2011, establecía en su parte dogmática derechos humanos
y garantías.
Por ejemplo, el derecho a la protección de la salud, que se estableció
desde 1984 en el artículo 4º de la cpeum, aun cuando estaba
dentro del capítulo “De las garantías individuales”, materialmente
no ha sido una garantía, sino un derecho humano, a diferencia
de los artículos 14 y 16 de la cpeum, que sí contienen garantías.
Con la reforma de 10 de junio de 2011 se aclara esta situación, al
denominar a la parte dogmática de la cpeum “De los derechos humanos
y sus garantías”. Con ello se indica que en dicho capítulo
se consagran tanto los derechos humanos como las garantías para
hacer efectivos estos derechos.
No obstante a lo anterior, debemos aclarar que el término derechos
humanos es utilizado como:
una categoría más amplia y que, en la práctica, se suele utilizar con
menos rigor jurídico que la de derechos fundamentales. Muchas veces
se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que
no están previstas de forma clara en alguna norma jurídica, con el
objeto de reclamar lo que a algunas personas les puede parecer una
actuación indebida de las autoridades. Para algunos teóricos, que esgrimen
muy buenas razones a su favor, serían también derechos humanos
algunos derechos no jurídicos; se trataría, por ejemplo, de los
llamados derechos morales. 11
Como ejemplo de esta distinción terminológica podemos citar
el caso del derecho a la protección de la salud, que está previsto
79

Nuevos paradigmas constitucionales
textualmente en la cpeum, así como en diferentes tratados internacionales
de derechos humanos de los que México es parte. Si a la
parte dogmática de la cpeum se le hubiera denominado “De los
derechos fundamentales”, cuando hiciéramos referencia al derecho
a la protección de la salud como un derecho fundamental es
porque se relacionaría a ese derecho con su fuente constitucional,
mientras que si nos refiriéramos al derecho a la protección de la
salud como un derecho humano es porque se relacionaría ese derecho
con otro tipo de fuente.
iii. Goce de los derechos humanos
Los derechos humanos contenidos tanto en la cpeum como en los
tratados internacionales de los que México forma parte, hoy en
día tienen plena aplicabilidad en nuestro país, sin excusa alguna,
y son de observancia obligatoria para todas las autoridades, incluyendo
a los jueces, ya que muchos de ellos tenían cierta reticencia
en resolver con base en el contenido de los derechos humanos 12
que México ha incorporado conforme lo establece la propia cpeum
en el artículo 133. 13
Los Estados, señala la Corte idh, tienen, como parte de sus obligaciones
generales, un deber positivo de garantía con respecto a los individuos
sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para
que los individuos puedan disfrutar de los derechos [humanos]. 14
Es evidente que los tratados internacionales que contienen derechos
humanos no tienen como único objeto servir de complemento
a la parte dogmática de la cpeum sino que, necesariamente, implica
condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el
que ejercen los jueces, en pleno respeto y garantía de esos derechos
contenidos en esos instrumentos internacionales. 15
80

Derechos humanos
iv. Bloque de constitucionalidad
Del primer párrafo del artículo 1º de la cpeum no se desprende una
diferencia de validez entre los derechos humanos contenidos en
la cpeum y en los tratados internacionales. Por el contrario, se observa
igual eficacia y obligatoriedad tanto para los derechos humanos
que expresamente menciona la cpeum como para aquellos
que no lo están, pero que se encuentran en los tratados internacionales;
ello indica que entre la cpeum y los tratados internacionales
se forma un bloque de constitucionalidad, 16 de tal forma que se
puede invocar la violación y exigir la garantía de los derechos humanos
contenidos tanto en la cpeum como en los tratados internacionales
que contengan derechos humanos, máxime que el propio
texto de la cpeum así lo establece.
El concepto bloque de constitucionalidad se originó con base en las
decisiones del Consejo constitucional francés y las aportaciones de
la doctrina de ese país. 17 Particularmente importante fue la denominación
declaración fundadora, de 16 de julio de 1971, que reconoció
fuerza jurídica al preámbulo de la Constitución francesa de 1958 y
a varios documentos constitucionales históricos 18 como la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.
Por su parte, la Corte constitucional colombiana, refiriéndose al
concepto bloque de constitucionalidad, ha señalado que es una unidad
jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. 19
En nuestro país, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito ha señalado que a partir de la
reforma al artículo 1º de la cpeum se dio un cambio de paradigma
al incorporar expresamente al orden jurídico interno los tratados
internacionales que contienen derechos humanos:
lo cual implica reconocer a los tratados referidos a derechos humanos
un carácter particular, equiparable a las normas constitucionales,
conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, en la medida
81

Nuevos paradigmas constitucionales
en que aquéllos pasan a formar parte del contenido de la Constitución,
integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u
omisiones que puedan ser lesivos de derechos fundamentales. 20
De todo lo anterior, podemos definir al bloque de constitucionalidad
como la unidad jurídica compuesta por normas y principios
que, sin aparecer textualmente en la cpeum, forman parte de la misma
y deben tener aplicación directa y eficaz. Este bloque de constitucionalidad
está íntimamente relacionado con el principio de la
interpretación, de acuerdo con lo que explicamos anteriormente.
v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio
de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011
El 24 de junio de 2011 se denunció la posible contradicción de tesis
entre los criterios sustentados entre el Primer Tribunal Colegiado
en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito
y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito. La denuncia de contradicción se registró con el número
293/2011. El presidente de la scjn ordenó el envío del asunto a la
Primera Sala, específicamente a la ponencia del ministro Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea; posteriormente, dada la trascendencia
del asunto, se envió al Pleno de la scjn.
El punto central de la contradicción sustentada por los tribunales
consistió en debatir respecto de la jerarquía que tienen los
tratados internacionales y la fuerza de los criterios emitidos por
la Corte idh.
En el primer punto, el Primer Tribunal en Materia Administrativa
y de Trabajo del Décimo Primer Circuito señaló que: “cuando
se trate de un conflicto que verse sobre derechos humanos, los tratados
o convenciones internacionales suscritos por el Estado mexicano,
deben ubicarse propiamente a nivel de la Constitución”.
Mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito señaló que, derivado de la tesis Tratados internacionales.
Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes
federales y en segundo plano respecto dela constitución federal,
82

Derechos humanos
emitida por el Pleno de la scjn, los tratados internacionales en materia
de derechos humanos se ubican jerárquicamente por debajo
de la cpeum.
Respecto del segundo punto de la contradicción, el Primer Tribunal
en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer
Circuito señaló que: “la jurisprudencia internacional en materia de
derechos humanos era obligatoria”. Y el Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito dijo que: “es posible invocar
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento
de disposiciones protectoras de derechos humanos”.
La resolución del Pleno de la scjn estableció respecto al primer
punto, con una mayoría de 10 votos, que existe un reconocimiento
en conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la cpeum y los
tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.
Además, se estableció que de la interpretación literal, sistemática y
originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10
de junio de 2011 se desprende que las normas de derechos humanos,
independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos,
sin embargo, cuando la Constitución establezca una restricción
expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a
lo que indica la norma constitucional. En este sentido, los derechos
humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro
de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse
la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman
parte del ordenamiento jurídico mexicano. 21
En realidad, la resolución del Pleno de la scjn es contradictoria con
la interpretación literal a la que hace alusión, porque soslaya que,
en el artículo 1º de la cpeum, a partir de la reforma de 2011, se establece
el principio pro persona, que impone la obligación de atender
en todo tiempo la protección más amplia a la persona, mas no a
una restricción expresa aun cuando ésta se encuentre la cpeum; en
pocas palabras, se debe atender a la norma más amplia y no a la
más restringida. Así, el criterio de la scjn es contradictorio con los
postulados y mandatos de la cpeum y de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos.
83

Nuevos paradigmas constitucionales
Por otro lado, existe una contradicción más en la resolución,
cuando señala:
En este sentido, los derechos humanos, con independencia de su
fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional,
conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas
y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico
mexicano.
Esta postura es contraria al criterio antes analizado, que sostiene
la prevalencia de una restricción constitucional, porque cuando
sostiene el Pleno de la scjn que los derechos humanos constituyen
el parámetro del control de regularidad constitucional, sí estamos
ante una aplicación del principio pro persona que la primera posición
niega.
El criterio de la scjn en hacer prevalecer las restricciones constitucionales
por encima de los derechos humanos ocasionará, en
nuestro país, recibir condenas internacionales, porque muchos
asuntos tendrán como últimas instancias a las cortes internacionales,
donde se da prevalencia al respeto de los derechos humanos,
y no la prevalencia de la norma constitucional.
Ya lo señalamos anteriormente: “De la obligación de respeto al
contenido de los derechos fundamentales reconocidos en la cadh,
dimana el deber de los Estados de adecuar su Constitución nacional
al Pacto de San José”. 22
vi. Obligaciones del Estado
Para fortalecer los derechos humanos, el tercer párrafo del artículo
1º de la cpeum establece que todas las autoridades tienen
la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.
Como se observa, la obligación es generalizada a todas las
autoridades, incluso a los particulares, sin excepción alguna. Esto
significa que dicha obligación y sus consecuencias se extienden a
todos los órganos del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo,
Poder Judicial, tanto federales, estatales y municipales; además de
84

Derechos humanos
los entes que integren la estructura del Estado (por ejemplo, entes
constitucionales autónomos, etcétera), así como a las personas en
sus relaciones con otras personas. 23 Veamos en qué consiste cada
una de estas obligaciones.
1. Promover los derechos humanos
En el caso de la primera obligación, promover los derechos humanos,
la cpeum no dice cuál es el alcance ni los mecanismos para promover
los derechos humanos, o mejor dicho, no dice en qué casos
o con qué actos las autoridades promoveran los derechos humanos;
por ende, la cpeum, considerando el estado de respeto que
guardan los derechos humanos en nuestro país, impone al Estado
mexicano una obligación de enormes retos y esfuerzos, como emprender
campañas de difusión, cursos de capacitación a los servidores
públicos, entre otras acciones; de lo contrario, la reforma
sólo sería letra en papel.
Según el Diccionario de la Lengua Española, promover significa:
“Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”.
En ese sentido, promover los derechos humanos significa que el Estado
debe utilizar todos los medios necesarios para difundirlos entre
la población, darles una adecuada publicidad en todos los medios
de difusión posible, entre los cuales podemos mencionar la radio,
la televisión, la prensa, el internet, etcétera.
2. Prevenir la violación a los derechos humanos
Según la Corte idh, la prevención “abarca todas aquellas medidas
de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan
la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren
que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente
consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometa, así
como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales”. 24
85

Nuevos paradigmas constitucionales
3. Respetar los derechos humanos
En cuanto a la obligación de respetar los derechos humanos, se
puede ver más fácil, porque está en manos de cada uno de los servidores
públicos y de las personas, a diferencia de la obligación de
promoverlos, que conlleva dar a conocerlos y difundirlos. Aunque
la obligación de respetarlos no sólo se satisface en la forma de
actuar de las autoridades y de las personas, sino también implica
dar a conocer los derechos humanos.
El aparente aspecto más simple de respetar los derechos humanos
en vez de promoverlos no obsta que el Estado no tome acciones
positivas para fomentar la educación y la cultura en materia
de derechos humanos, porque sin estas bases, sin su difusión, si
no son conocidos, difícilmente pueden ser respetados, de tal forma
que existe una estrecha vinculación entre ambas obligaciones.
Por ello es adecuada la redacción del párrafo tercero, artículo
1º, de la cpeum, porque no se puede respetar algo o alguien sin primero
conocerlo, y para ello es necesaria la promoción y la difusión.
La primera forma de respetar los derechos humanos por parte
de los Estados, según la Corte idh, es adecuar su Constitución
nacional al Pacto de San José. Y posteriormente “la obligación general
de cada Estado parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella
reconocidos”. 25
4. Proteger los derechos humanos
La tercera obligación establecida en el artículo 1º, párrafo tercero,
es proteger los derechos humanos; son los servidores públicos los
que tienen que llevar a cabo esta actividad en el ámbito de sus
competencias. Esto es, con un buen desempeño, se tiene que proteger
en el quehacer cotidiano de los servidores públicos, conforme
a las exigencias y lineamientos que marcan las normas constitucionales
y convencionales.
El aspecto teleológico de la reforma constitucional es precisamente
que los servidores públicos, en cada una de sus acciones,
86

Derechos humanos
respeten los derechos humanos, ya que si se actúa con base en esta
premisa, si las autoridades acatan las disposiciones constitucionales
y convencionales, es posible hablar de una mejor sociedad. La directriz
para ello es la educación y la cultura en derechos humanos.
5. Garantizar los derechos humanos
La última obligación que establece el artículo 1º, párrafo tercero,
de la cpeum, es la de garantizar el goce de los derechos humanos.
En el capítulo segundo explicamos cómo funciona y en qué consiste
el principio de reserva de ley, que va muy unido con la obligación
del Estado de garantizar los derechos humanos; es el Congreso
de la Unión el primer obligado en establecer, en las leyes,
los diferentes mecanismos para que las personas puedan disfrutar
de todos los derechos humanos reconocidos en la cpeum y en los
tratados internacionales.
La adopción de normas constitucionales o tratados internacionales
que consagran derechos económicos, sociales y culturales
generan obligaciones concretas al Estado, 26 por lo que las objeciones
surgidas de la eficacia de los derechos humanos contenidos
en los tratados internacionales carecerán de un sustento fuerte,
puesto que la propia cpeum establece textualmente su aplicabilidad,
convirtiendo los derechos económicos, sociales y culturales
en obligaciones jurídicas reales para el Estado. 27 Y aunque en la actualidad
todavía encontramos jueces que se resisten a aplicar los
tratados internacionales en los casos concretos, 28 pese a la reforma
constitucional en comento, no cabe duda que será el tiempo, los
casos planteados y las estrategias de los abogados los que ayuden
a permear una cultura de respeto a las disposiciones constitucionales
e internacionales en materia de derechos humanos.
También esta obligación va dirigida a órganos más específicos
como las comisiones Nacional y estatales de los derechos humanos,
29 así como a los poderes judiciales. Estos órganos tienen primacía
para garantizar los derechos humanos, siempre y cuando
partamos de la idea de que por garantía entendemos los medios
que se tienen para hacer valer los derechos humanos cuando se
considera que estos han sido vulnerados. 30
87

Nuevos paradigmas constitucionales
Si la Constitución habla de garantizar los derechos humanos,
debemos estar en el entendido de que la forma más idónea es la
justiciabilidad de los mismos, ya que la función jurisdiccional es
precisamente garantizar los derechos que otorga el sistema jurídico.
Todo ello viene a fortalecer que los derechos humanos, aun
cuando sean típicos derechos sociales son justiciables, y por lo tanto
pueden ser exigidos en sede judicial. La realidad había mostrado
hasta la fecha cierta reticencia de los órganos jurisdiccionales
en garantizar derechos como la protección de la salud aun cuando
estaba como un derecho constitucional desde 1983.
Debe resaltarse el carácter de supremacía constitucional entendida
ésta en su dimensión material, 32 que establece la obligación
de respetar los derechos humanos, lo que muestra la importancia
que se les ha dado, otorgándoles una protección especial para que
no sea fácilmente modificada la obligación que tienen las autoridades
y, por ende, el Estado en materia de derechos humanos;
esto último como característica de lo que se ha llamado supremacía
formal de la cpeum, porque como lo ha sostenido Marcos del
Rosario Rodríguez: “en la medida que el principio de supremacía
constitucional sea cumplido y respetado, ya sea en su dimensión
formal o material, se garantiza la integridad de la ley fundamental”
33 en beneficio de la sociedad como destinatario final.
vii. Principios de los derechos humanos
Entendemos por principios de los derechos humanos: la universalidad,
interdependencia, indivisibilidad, progresividad, irrenunciabilidad
e imprescriptibilidad.
El párrafo tercero, del artículo 1º, de la cpeum establece que las
autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Además de los anteriores, los principios de irrenunciabilidad
e imprescriptibilidad también forman parte esencial de los
derechos humanos. A continuación explicamos cada uno.
88

Derechos humanos
1. Universalidad
La idea más difundida de la universalidad de los derechos humanos
establece que son derechos universales en cuanto a que pertenecen
a todas las personas por el hecho de ser personas o seres
humanos, sin más requisitos o condiciones.
El reconocimiento formal de los derechos humanos se da después
de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la onu; pero
mucho antes de 1948 ya se había discutido la necesidad de que
toda persona gozara de un mínimo de derechos. Así, en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 se
consagraron derechos básicos para el desarrollo del ser humano,
desarrollándose la tendencia hacia la institucionalización de la caridad
y la ayuda a los necesitados, 33 como es el caso del artículo 21
de la Declaración, que estableció:
La beneficencia pública es una causa de deuda sagrada. La sociedad
debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea proporcionándoles
trabajo, sea garantizando los medios de existencia a
los que no estén en situación de trabajar.
Como se puede ver, desde esa época ya se concebía el ideal de
ayudar a los individuos que no fueran capaces de satisfacer sus
necesidades elementales por sí mismos; con estas bases y principalmente
fundamentándose en la premisa de que muchos tienen poco
y pocos tienen mucho, 34 los Estados contemporáneos han incrementado
las formas de brindar a su población la satisfacción de algunas
de las necesidades básicas del individuo, necesidades básicas del
ser humano que han quedado contempladas en gran parte en los
derechos humanos previstos en los tratados internacionales; 35 sin
embargo, es difícil lograr la eficacia de los derechos humanos previstos
en los ordenamientos internacionales ante una falta de coercibilidad
eficiente en su cumplimiento sobre los Estados parte.
Así, la idea de la universalidad de los derechos humanos se refiere
a que son aquellos derechos que pertenecen a toda persona por
el solo hecho de serlo. Para Luigi Ferrajoli, los derechos humanos
son aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e ina-
89

Nuevos paradigmas constitucionales
lienables que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas
a todos en cuanto personas, ciudadanos capaces de obrar. 36
La universalidad de los derechos humanos está muy relacionada
con la esencia jurídica natural y moral de esos derechos; por
eso, los derechos humanos se mantendrán, independientemente
de que fueran o no reconocidos por el sistema local del Estado en
cuestión. 37 En efecto, los derechos humanos tienen un fundamento
moral en cuanto a su origen, lo cual ayudó a sostener el carácter
de universales, porque son válidos moralmente, con independencia
del reconocimiento jurídico por un Estado; pero un aspecto
es su origen y fundamento moral, y otra el aspecto formalmente
jurídico de los derechos humanos, circunstancia que ya les otorga
el carácter jurídico de obligatoriedad; de lo contrario, es afirmar
que los derechos humanos son sólo buenas expectativas.
Hay voces de prestigiados juristas como Francisco Laporta,
quien explica que si admitimos la universalidad, lo primero que
debemos hacer es casar a los derechos humanos fuera del ámbito
del sistema jurídico positivo. 38 En el mismo sentido, Gregorio Peces-Barba
39 señala que la única forma de que los derechos humanos
sean universales es abstraerlos de los bienes primarios, que
cada uno de ellos protege, para llevarlos a una moralidad genérica
que respalde al conjunto de los derechos.
Las anteriores posturas tienen justificación ante el gran reto y
dificultad que implica proteger, respetar y hacer efectivos los derechos
humanos por el propio contenido de ellos; sin embargo,
esta dificultad no implica que sea imposible. Hay derechos humanos
–específicamente los denominados derechos sociales– que implican
un mayor reto para los Estados, pero ello no es óbice para
negar ni su eficacia ni la obligación del Estado. Así, por ejemplo, no
se les ha negado esta eficacia a los derechos políticos hasta cuando
esa eficacia represente un alto costo para el Estado.
Por ejemplo, sobre el derecho social a la protección de la salud,
hemos señalado que como universalidad, se interpreta que toda
persona puede gozar de protección a su salud, mas no que el Estado
cubra los costos siempre. En un Estado constitucional se busca
la universalidad en el goce del derecho (la realización) más que el
derecho mismo; es decir, que el ser humano pueda gozar de ese
determinado derecho o prestación.
90

Derechos humanos
Por un lado, la fortaleza que representa el principio de la dignidad
humana 40 en los Estados modernos de Occidente y, por otro,
la desigualdad económico-social, cuya consecuencia sea que gran
parte de la población no pueda satisfacer por sí misma sus necesidades,
ocasionan que el Estado tenga la obligación de cubrir este
derecho, sin que ello implique un violación al principio de igualdad.
Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos
humanos de las personas, tal como vienen proclamados en nuestras
Constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere
decir poner fin a ese gran apartheid que excluye de su disfrute a las
cuatro quintas partes del género humano. 41
Hoy en día estamos ante un fenómeno internacional: la constitucionalización
de los derechos humanos; 42 es decir, estamos ante
un proceso de establecer en derecho interno, sobre todo en la normativa
constitucional, a los derechos humanos que se encuentran
estipulados en los tratados internacionales, lo que viene a fortalecer
su eficacia.
2. Interdependencia
El principio de la interdependencia está íntimamente relacionado
con la indivisibilidad de los derechos, pues mientras ésta indica
que los derechos humanos deben entenderse en un todo integrado
y no por separado, la interdependencia indica que los derechos
humanos necesitan unos de otros para ser efectivos.
La palabra interdependencia expresa vinculación entre derechos,
e indivisible, la negación de separación de ellos. Así, preliminarmente
conviene señalar que los derechos humanos establecen relaciones
recíprocas entre ellos. 43
En efecto, los derechos humanos son interdependientes porque
no se pueden realizar unos sin la satisfacción de otros. Lo explicamos
de la siguiente manera: no puede garantizarse el derecho
a la vida sin dejar de satisfacer los derechos a la salud, a la alimentación,
al medio ambiente, incluso, al trabajo. Tampoco puede
garantizarse el derecho a la propiedad sin dejar de garantizar el
derecho al trabajo, y no puede garantizarse el derecho al trabajo
sin dejar de garantizar el derecho a la salud.
91

Nuevos paradigmas constitucionales
3. Indivisibilidad
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano explican que son varias
etapas históricas en las que ha transitado la indivisibilidad de los
derechos humanos, 44 siendo la primera la expedición de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, hecha por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 (iii),
de 10 de octubre de 1948, en París. La Declaración consta de 30
artículos; en ella se establecen los derechos a la vida, a la salud, a
la igualdad, a la propiedad, a la libertad, al voto, entre otros.
La segunda etapa esta marcada por la adopción de los dos
pactos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Señalan Vázquez y Serrano que los efectos de
la guerra fría se hicieron ver en las discusiones y derivaron en la
adopción de dos tratados, 45 dos ordenamientos que se adoptaron en
la misma resolución (2200) y el mismo día (16 de diciembre de 1966).
A diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
en los pactos se establecen, en un apartado, los derechos
civiles y políticos, y en otro, los derechos económicos, sociales y
culturales. A partir de la regulación de los derechos humanos en
forma conjunta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y la regulación en forma separada en los pactos expedidos
en 1966, surge la postura de la indivisibilidad de los derechos humanos,
cuya idea central consiste en que los derechos humanos
no se deben entender en forma separada; es decir, por un lado
los derechos civiles y políticos y, por el otro, los derechos económicos,
sociales y culturales, sino que todos estos derechos deben
entenderse en forma conjunta, porque sólo de esa forma puede
realizarse el ideal del ser humano.
En el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos se dispone:
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en
el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y
de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada
92

Derechos humanos
persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus
derechos económicos, sociales y culturales.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales señala lo siguiente:
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones
que permitan a cada persona gozar de los derechos económicos, sociales
y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.
Específicamente en los preámbulos de cada pacto se establece el
principio de la indivisibilidad de los derechos humanos; es decir,
aun cuando se encuentran formalmente en diferentes documentos,
estos derechos forman parte de un todo, y como tal deben
entenderse, prevaleciendo la unidad que se estableció en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Ahora bien, los derechos sociales se han considerado costosos,
por lo cual el Estado no puede comprometerse a garantizarlos de
la misma manera que los derechos civiles y políticos. Posiblemente
esta postura tuvo mucho peso para que se establecieran dos
pactos en lugar de uno. Esta apreciación la podemos ver claramente
en el segundo artículo de cada pacto.
En el primer punto del artículo 2º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se establece: “Cada uno de los Estados
parte en el presente pacto se comprometen a respetar y garantizar
a todos los individuos en su territorio y que estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto”.
Y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, primer punto, artículo 2º, se establece:
Cada uno de los Estados parte, en el presente Pacto, se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, específicamente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efecti-
93

Nuevos paradigmas constitucionales
vidad de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos.
Como podemos ver, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales no existe la obligación de garantizar
esos derechos, mientras que en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, sí; sin embargo, los derechos humanos deben
entenderse como un todo integrado por ambos pactos, como lo
establecen los preámbulos de ambas normativas.
La tercera etapa la constituye la proclamación de Teherán de
1968, adoptada en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
en la cual se señaló: “como los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos
civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales
y culturales resulta imposible”. 46 Con esta declaración se fortalece
la idea de la indivisibilidad de los derechos humanos, además de
ser la primera vez que formalmente se utiliza el término indivisible,
pues de los preámbulos de los pactos en comento sólo se desprendía
implícitamente este principio, mas no se mencionaba textualmente.
La Conferencia de Viena de 1993 sería la cuarta etapa que integra
la evolución del principio de indivisibilidad de los derechos humanos.
En ella se señala que todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. 47
En el ámbito regional, el preámbulo del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
Salvador, señala que existe una estrecha relación entre la vigencia
de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos
civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de
derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base
en el reconocimiento de la dignidad de la persona. 48
4. Progresividad
El principio de progresividad es el resultado del desarrollo que
se ha dado en el derecho internacional en materia de derechos
94

Derechos humanos
humanos 49 tanto en el clausulado de los tratados internacionales
como en la interpretación que le han dado los órganos jurisdiccionales.
Así, en la cadh, en el capítulo iii, intitulado “Derechos económicos,
sociales y culturales”, artículo 26, que lleva por título “Desarrollo
progresivo”, textualmente se señala lo siguiente:
Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados.
A pesar de ser un documento que tutela principalmente los derechos
civiles y políticos, la cadh también tutela los derechos de
carácter social, aunque sea de una manera menos intensa al establecer
la obligación de los Estados de hacer eficaces estos derechos
en la medida de los recursos disponibles, a diferencia de los derechos
civiles y políticos, que se establecen como derechos de plena
eficacia, con garantías para su exigencia. Sin embargo, existe la
obligación de que la eficacia de este tipo de derechos debe ser progresiva,
es decir, se debe avanzar con el paso del tiempo.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales dispone en su artículo 2.1, lo siguiente:
Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente
por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
De tal forma que del artículo antes citado se desprende claramente
el imperativo de progresividad, de avanzar en materia de dere-
95

Nuevos paradigmas constitucionales
chos sociales. Así, todos los Estados que firmen el Pacto aceptan
el principio de progresividad. Si existe una obligación de realizar
progresivamente avances en lo concerniente a los derechos sociales,
por ende, hay una prohibición en el retroceso de estos derechos,
incluso en su estancamiento, porque hay una obligación de
avanzar cada vez más en su satisfacción o efectividad, y no sólo
de mantenerlos en la condición ya obtenida.
Adoptar medidas, por todos los medios apropiados, de los recursos
de los que disponga el Estado para la plena efectividad de
los derechos que se reconocen en el Pacto, es una obligación que
implica una adecuada y justificada realización del gasto público
en el que se debe dar prioridad a los derechos ahí contenidos.
El principio de progresividad en materia de derechos sociales
requiere la evaluación de las acciones estatales y de sus resultados
a lo largo del tiempo; de lo contrario, es imposible afirmar que un
derecho tal, como por ejemplo a la protección de la salud o a la
vivienda, ha avanzado, se ha estancado o ha retrocedido. 50
Por su parte, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece lo siguiente:
Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia. Los Estados parte tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento.
El principio de progresividad está claramente establecido nuevamente
en este precepto, al disponerse una mejora continua 51 de
las condiciones para un nivel de vida adecuado; de esta forma, no
queda duda de la obligación derivada del Pacto de garantizar la
progresividad de los derechos humanos. La progresividad es un
principio racional, porque los Estados no pueden mejorar las condiciones
de un momento a otro; por lo tanto, en ningún momento
se les está obligando a lo imposible, pero sí a que hagan sus mejores
esfuerzos que se pueden evaluar con las medidas tomadas y
con los resultados obtenidos, teniendo un panorama claro de cuál
96

Derechos humanos
es la situación de la que se parte en la evaluación, y cuál en la que
se encuentra hasta el momento de su valoración.
La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la
de no regresividad; es decir, la prohibición de adoptar políticas y
medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren
la situación de los derechos humanos de las personas. 52
La progresividad está definida también en el artículo 5.1 de las
Normas para la Confección de los Informes Periódicos; estos informes
previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador establecen:
Por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance
paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar
el ejercicio de un derecho económico, social o cultural. 53
Respecto a las obligaciones que la Constitución impone a las autoridades
para el respeto de los derechos humanos, específicamente
de los derechos sociales, el principio de progresividad es de vital
importancia, pues con él se le prohíbe al Estado retroceder en la
cobertura de estos derechos. Cobra importancia cuando la obligación
que se exige del Estado es positiva e implica costos, ya que en
estos casos las autoridades buscan reducir las prestaciones que se
han obtenido, por ejemplo, la reducción del presupuesto que se ha
otorgado al derecho a la protección de la salud por darle prioridad
a otros rubros, lo que se refleja en la reducción de las prestaciones.
Por todo ello, es imprescindible conocer tanto los derechos
humanos reconocidos por los ordenamientos internos como los
contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos;
de tal manera, el principio de progresividad y la prohibición de
regresividad no permiten que los gobiernos tomen medidas regresivas
en el goce de los derechos sociales, máxime que hoy en
día se ha aceptado la aplicación del derecho internacional y de los
criterios jurisdiccionales internacionales en forma directa para los
operadores jurídicos en nuestro país. Todo aquello que permita el
perfeccionamiento de la protección efectiva de los derechos del
hombre debe considerarse como la consolidación de valores constitucionales
implícitos en el sistema mexicano. 54
Todo lo hasta aquí expuesto nos permite conocer a qué se refiere
el principio de progresividad, la necesidad de su evaluación y
97

Nuevos paradigmas constitucionales
cómo se lleva a cabo, así como su complejidad pero, sobre todo, la
importancia que tiene este principio en la eficacia de los derechos
sociales y fundamentales.
5. Irrenunciabilidad
Respecto a la irrenunciabilidad, el Código Civil Federal establece
que las disposiciones contenidas en los incisos a, b, g y h del
artículo 2448 son de orden público e interés social; por tanto son
irrenunciables y cualquier estipulación en contrario se tendrá por
no puesta. El artículo 2448-a señala que no deberá darse en arrendamiento
una localidad que no reúna las condiciones de higiene y
salubridad exigidas por la ley de la materia.
Lo anterior nos remite al hecho de que las condiciones de higiene
y salubridad en el arrendamiento de un local son de orden
público e interés social, y si una persona llegara a dar un arrendamiento
sin estas condiciones, que por ende se traduce en la renuncia
de las mismas, esto no surtirá efectos, porque las condiciones
de salubridad e higiene para darse en arrendamiento un local son
irrenunciables. Ese orden público e interés social son por el grado
de afectación que puede representar a la población la falta de estas
condiciones; es decir, ya no se trata sólo de la afectación a la persona
que realiza y consiente el arrendamiento de un local sin las
condiciones que exige la norma jurídica sino de una colectividad
que se pone en riesgo.
Ahora bien, ¿por qué se ha dicho que los derechos humanos
son irrenunciables? ¿Es una característica que se encuentra en los
textos de derechos humanos?, y si todos los derechos humanos
son irrenunciables, ¿existe alguna obligación o no para ejercerlos?
La irrenunciabilidad de los derechos humanos no se encuentra
señalada textualmente en los instrumentos que contienen este
tipo de derechos, pero se desprende del artículo 30 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que dispone:
Nada de esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que
confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
98

Derechos humanos
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en
esta Declaración.
Así, cuando se señala que no se confiere derecho a la persona para
emprender actividades o actos tendientes a la supresión de los
derechos consagrados en la Declaración, implícitamente se hace
referencia a la irrenunciabilidad de los derechos humanos, porque
la renuncia equivale a la supresión de estos últimos.
En términos similares a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el artículo 29 de la cadh establece que ninguna disposición
puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno
de los Estados parte, grupo o persona pueda suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella.
Cabe señalar que aunque los derechos humanos son irrenunciables,
las personas no están obligados a ejercerlos; la irrenunciabilidad
se refiere a que no se puede privar de ejercer ese derecho de
una forma externa; por más que una persona exprese su conformidad
con la renuncia a uno o varios derechos humanos, no por ello
los perderá, porque son derechos de tal importancia que no por
una situación fáctica se pueda renunciar a ellos.
La condición de irrenunciabilidad de los derechos humanos no
implica su obligación para ejercerlos; las personas los pueden hacer
valer siempre y cuando así lo quieran, pero no se les puede obligar
a aplicarlos o hacerlos valer. Un ejemplo puede ser el derecho a la
manifestación o a la libertad de expresión; es un derecho humano
que es irrenunciable, y aunque una persona exprese su consentimiento
de renunciar a esa libertad, la renuncia se tendrá por no
puesta –a excepción de los casos de confidencialidad que puede
tener justificación de limitar ese derecho, pues como se ha dicho,
ningún derecho es absoluto–, pero si la persona no quiere hacer
uso de ese derecho, tampoco se le puede obligar, salvo que la persona
esté obligada a rendir declaración.
6. Imprescriptibilidad
Hay muchas voces que hablan acerca de la imprescriptibilidad de
los derechos humanos. 55 Algunos se refieren a la imprescriptibili-
99

Nuevos paradigmas constitucionales
dad como un principio, 56 mientras que otros lo refieren como una
característica, 57 sin dar razones del porqué de estas clasificaciones.
Cabe señalar que ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos
ni en ningún otro documento de este tipo, se reconoce la
imprescriptibilidad como un principio o característica de los derechos
humanos, a excepción de las convenciones sobre delitos de
lesa humanidad, que más adelante se analizarán.
La Segunda Guerra Mundial impulsó decisivamente el desarrollo
sistemático del derecho internacional penal, 58 donde se gestó
la figura de la imprescriptibilidad atribuida a la responsabilidad
penal internacional.
En la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada el 26
de noviembre de 1968, se estableció que en ninguna de las declaraciones
solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento
y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de
lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo. También
señala que la aplicación de las normas de derecho interno relativas
a la prescripción de los delitos ordinarios a los crímenes de guerra
y a los crímenes de lesa humanidad suscita grave preocupación
en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y
castigo de las personas responsables de esos crímenes, por lo que
se reconoce que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,
por medio de la Convención, el principio de imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad y asegurar su aplicación universal.
Así, en el artículo i de la Convención referida se señala que son
imprescriptibles los crímenes de guerra y de lesa humanidad, según
la definición del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
59 Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, adoptada en Belém do Para, Brasil,
el 9 de junio de 1994, en el artículo vii, señala que la acción penal
derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se
imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas
a prescripción. El artículo ii de esta Convención establece:
se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
100

Derechos humanos
Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 60 también habla
sobre la imprescriptibilidad, en su artículo 29 establece que
los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán. En el
artículo 5º señala que la competencia de la Corte se limitará a los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto: a) el crimen de genocidio, b) los crímenes
de lesa humanidad, c) los crímenes de guerra, y d) los crímenes de
agresión.
La Corte idh, en el caso “La Cantuta”, señaló:
El Estado no podrá volver a aplicar las leyes de amnistía, las cuales
no generarán efectos en el fututo, ni podrá argumentar prescripción,
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in
idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad para excusarse
de su deber de investigar y sancionar a los responsables. Por ende
también deberán activarse, según corresponda, las investigaciones pertinentes
contra quienes fueros investigados, condenados, absueltos o
cuyas causas fueron sobreseídas en los procesos penales militares. 61
En el caso “Barrios Altos”, la Corte idh indicó:
Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como
la tortura, las ejecuciones sumarias, extrajudiciales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. 62
En esta tesitura, Gonzalo Aguilar dice que hablar de la prescripción
derivada de los crímenes internacionales implica, a su vez,
101

Nuevos paradigmas constitucionales
afectar una serie de otros derechos humanos y prohibiciones presentes
en el conjunto normativo de los derechos humanos, tales
como el derecho a la verdad, el acceso a la justicia y el deber de
prevenir, investigar, sancionar, y la prohibición de la impunidad. 63
La Comisión idh, en su informe 25/98, de 7 abril de 1998, dispuso
que la gravedad de los delitos han justificado la adopción
en varios instrumentos internacionales, de medidas especificas
para evitar la impunidad, incluyendo la jurisdicción universal
y la imprescriptibilidad de los delitos. 64 También señala que las
desapariciones forzadas constituyen un delito de lesa humanidad,
y que la necesidad social de esclarecimiento e investigación de estos
delitos no puede ser equiparada a la de un mero delito común. 65
De lo anterior, podemos concluir anticipadamente que a nivel
internacional se ha establecido la figura de la imprescriptibilidad
de determinados crímenes, entre los que figuran principalmente
los de guerra, los de lesa humanidad y la desaparición forzada
de personas. Así, existe una imprescriptibilidad para aplicar la
sanción correspondiente a determinadas conductas; sin embargo,
de todos estos documentos que hablan sobre la imprescriptibilidad
de los delitos penales internacionales se concluye que
son delitos atroces y sumamente graves en contra de la humanidad,
pero no dan mayores razones para justificar por qué determinados
delitos son imprescriptibles y otros no. Pensemos, por
ejemplo, en los delitos de extorsión o de violación. Habría que
preguntarnos si las víctimas de estos delitos consideran justo
que estas conductas tipificadas como delitos prescriban después
de determinado tiempo; es decir, que ya no puedan ser sancionadas.
Ante esta circunstancia, volvemos a la duda de qué es lo
que hace que determinados delitos sean imprescriptibles y otros
no, decir que los crímenes de guerra, de lesa humanidad o de
desaparición forzada son crímenes contra la humanidad y, por
ello, imprescriptibles no es suficiente para diferenciarlos de las
conductas de violación y extorsión, por ejemplo, que sí prescriben
conductas que lesionan gravemente la dignidad humana de
las víctimas.
Para entender más sobre la imprescriptibilidad de los delitos
internacionales consideremos la constante en diferentes documentos:
además de ser conductas contra la humanidad, son trans-
102

Derechos humanos
gresiones cometidas por el Estado o por fuerzas paralelas al Estado
con el consentimiento de éste. Así se desprende del Estatuto
del Tribunal Internacional de Nuremberg, que define a los crímenes
de guerra de lesa humanidad. Asimismo, la Convención sobre
Desaparición Forzada de Personas, en el artículo ii, señala:
Se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Lo anterior nos lleva a otra particularidad: al ser delitos cometidos
por el Estado, o con la anuencia de éste, son delitos en los que
existe prácticamente un nulo acceso a la justicia, no hay forma de
utilizar los medios para pedir justicia, por ser el propio Estado
el actor o consentidor de la conducta delictiva, lo que genera la
necesidad de que este tipo de delitos no prescriban por el simple
paso de cierto tiempo, ya que nunca hubo las condiciones de pedir
justicia. Desde nuestro punto de vista este es el principal motivo
por el cual a los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de desaparición
forzada de personas se les otorgue la característica de
imprescriptibles.
Sobre la figura de la prescripción, en el caso de México, el Código
Civil Federal señala en su artículo 1135, que la prescripción
es un medio de adquirir bienes o de liberarse de obligaciones, mediante
el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas
por la ley. Por su parte, el artículo 1136 dispone que la
adquisición de bienes en virtud de la posesión se llama prescripción
positiva, mientras que la liberación de obligaciones, por no
exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.
En cuanto a la imprescriptibilidad, el artículo 1160 del Código
Civil Federal señala que la obligación de dar alimentos es imprescriptible.
El mismo ordenamiento jurídico establece cómo se suspende
la prescripción, la forma de interrupción y el tiempo para
la misma.
103

Nuevos paradigmas constitucionales
Sin embargo, en el caso del Código Civil Federal, que establece
la figura de la prescripción y la imprescriptibilidad de la obligación
de dar alimentos, tampoco se señala cuáles son las razones para
que esta obligación sea imprescriptible y otras obligaciones no.
En el caso de México, otra normativa que contempla la imprescriptibilidad
es la Ley de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores
del Estado, que dispone en el artículo 248 lo siguiente:
El derecho a la Pensión es imprescriptible. Las Pensiones caídas y
cualquier prestación en dinero a cargo del Instituto que no se reclame
dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que hubieren sido
exigibles, prescribirán a favor del Instituto.
De todo lo analizado anteriormente podemos deducir que la figura
de la prescripción es una situación jurídica que hace posible ejercer
derechos o liberarse de obligaciones con el transcurso del tiempo.
Así, si no se ejerce un derecho que se tiene durante el tiempo que
marca la ley, una vez que pasa ese tiempo se pierde el derecho; por
el contrario, el solo transcurso del tiempo que señala la ley para
poder exigir una obligación, si ésta no se hace, queda liberado de
ella el obligado. Esto último es lo que pasa con los delitos comunes;
sin embargo, los delitos penales internacionales, en lugar de
ser prescriptibles son imprescriptibles, siendo una de las razones
de ello la circunstancia que por regla general en ese tipo de delitos
las personas no pueden acceder a la justicia, por ser el Estado el
propio actor de los mismos delitos.
Ahora bien, para el caso de la imprescriptibilidad del derecho
a la pensión, 66 así como la imprescriptibilidad de la obligación de
dar alimentos 67 puede entenderse que se trata de derechos de vital
importancia para el acreedor de ellos; así, la pensión es un derecho
imprescriptible por ser fundamental para la sobrevivencia de
quien ha estado cotizando al seguro, y no por el simple paso del
tiempo perderá los derechos que han generado sus aportaciones,
aunado a que como ya se dijo, es fundamental para su sobrevivencia,
y es esta última circunstancia la que la diferencia de un crédito
garantizado por un pagaré, por ejemplo.
En el caso de la obligación de dar alimentos, hay que tomar en
cuenta que quienes están obligados a cubrir este derecho, por lo
104

Derechos humanos
regular, son los progenitores cuando los necesite su descendiente
hasta antes de cumplir la mayoría de edad o no se pueda valer por
sí mismo; es decir, la obligación de dar alimentos también es de
vital importancia y trascendencia para la sobrevivencia del beneficiario.
Lo anterior puede decirse que puede justificar la imprescriptibilidad
de la obligación.
Como vemos, por regla general, son casos excepcionales en
los que opera la figura jurídica de la imprescriptibilidad. En esta
tesitura, desde nuestro punto de vista, no podemos decir que la
imprescriptibilidad sea un principio general de los derechos humanos,
además de que no está textualmente establecido en los instrumentos
de derechos humanos, a excepción de las convenciones
sobre delitos internacionales, que al operar la imprescriptibilidad
sobre determinados delitos internacionales, consecuentemente
opera la imprescriptibilidad de los derechos humanos de acceso a
la justicia, a la verdad y a la indemnización o reparación, pero no
es operable la imprescriptibilidad para todos los derechos humanos
en general y en forma directa.
Por otro lado, hay que recordar que ningún derecho, ni siquiera
los derechos humanos son absolutos. Pensemos en el caso de
la imprescriptibilidad del acceso a la justicia y de la tutela judicial
efectiva, chocaría fuertemente con la seguridad jurídica, lo que implicaría
que en cualquier momento se podrían plantear juicios o
demandas, sin importar el tiempo transcurrido, lo que generaría
incertidumbre y un caos jurídico. Aseverar la imprescriptibilidad
del acceso a la justicia significaría, por ejemplo, que pasados cincuenta
años las personas podrían demandar a quien le debe dinero
y firmó un pagaré; al deudor le generaría incertidumbre, pues
éste puede pensar que como ya pasó mucho tiempo sin que se le
cobrara ya no está obligado a pagar, sin embargo, se le requeriría
del pago después de mucho tiempo.
Otro caso: el propietario de una casa permitió que, durante cincuenta
años, otra persona viva en el inmueble, sin pedirle renta;
con el tiempo, esta persona tiene familia y sus hijos residen también
en la casa. Cuando el dueño les exige que la desalojen, resulta
que a quien se la prestó ya murió y los hijos tramitaron la prescripción
positiva, por lo que son considerados dueños. El antiguo propietario
con base en la imprescriptibilidad del acceso a la justicia
105

Nuevos paradigmas constitucionales
demanda la acción reivindicatoria y se solicita la devolución del
inmueble. Como se observa, en algunas ocasiones, la seguridad
juridica se puede colicionar con el acceso a la justicia y crear un
completo caos.
Por ello, consideramos que la imprescriptibilidad no puede ser
generalizada a los derechos humanos, debe entenderse sólo como
una cuestión secundaria sobre determinados derechos como consecuencia
de la imprescriptibilidad de los delitos internacionales
o ciertas obligaciones básicas.
106

Derechos humanos
Notas
1
Marcos del Rosario Rodríguez, Universalidad y primacía de los derechos humanos.
Ensayos en torno a la consolidación de los derechos humanos como factores
supremos en el sistema constitucional mexicano, México, ubijus, 2012, p. 20.
2
Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, Juicio político. Es improcedente el juicio de amparo contra
las resoluciones emitidas en aquél (legislación del distrito federal),
tesis aislada i. 15ª a. 37 a, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2404.
3
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, “Los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para
su aplicación práctica”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar ( coords),
op. cit. pp. 137-138.
4
Corte idh, Opinión consultiva oc-6/1986.
5
Corte idh, Caso “Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del
31 de enero de 2006.
6
Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, Vagancia y
malvivencia. El artículo 190 del código penal del estado de aguascalientes,
al prever el no dedicarse el sujeto activo a un trabajo honesto, transgrede
la garantía de libertad contenida en el artículo 1º constitucional ,
tesis de jurisprudencia xxiii. 3º j./1, en Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, t. xvi, octubre de 2002, p. 1299.
7
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, México,
unam-cndh, 2004, p. 6.
8
Corte idh, Caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del
29 de julio de 1988.
9
El discurso liberal niega abiertamente el carácter de auténticos derechos
a los derechos sociales y limita su reconocimiento al carácter de
principios proyectivos y políticos que dependen de las posibilidades
económicas del Estado y son defendidos como bondades filantrópicas,
el argumento es que estos derechos no otorgan verdaderos poderes jurídicos
y, por ello, no son jurídicamente defendibles. (Teresa Vicente Giménez,
La exigibilidad de los derechos sociales, Valencia, puv Tirant lo Blanch,
2006, pp. 67 y 68.)
10
Martha Elba Izquierdo Muciño, Garantías individuales, 2ª ed., México,
Oxford, 2010, pp. 17 y 18.
107

Nuevos paradigmas constitucionales
11
Miguel Carbonell, Derechos fundamentales, p. 8.
12
Ahora bien, la propia evolución de los derechos humanos no ha sido
nada fácil, se han tenido que sortear numerosos obstáculos y derrumbar
varios prejuicios. (José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los
derechos humanos”, en Homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa/
Facultad de Derecho, unam, 2007, p. 625.
13
De hecho, no sólo los tratados internacionales en materia de derechos
humanos tienen eficacia en el sistema jurídico interno de México
sino, también, la jurisprudencia que emiten los órganos internacionales,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el
ministro Arturo Zaldivar señala que la obligatoriedad de las sentencias
radica en estas mismas y en la categoría de cosa juzgada que adquieren.
Precisando que no se trata de que la Corte Interamericana sustituya a la
Mexicana, ni que su jurisprudencia tenga una aplicación acrítica, sino de
que se pretenda, siempre, favorecer a la persona mediante la aplicación
de las normas e interpretaciones que le sean más favorables o menos restrictivas.
(Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos del Rosario Rodríguez,
El control de constitucionalidad y convencionalidad. Sentencias que han marcado
un nuevo paradigma (2007-2012), México, ubijus, 2012, p. 37.
14
Corte idh, Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”,
sentencia del 16 de noviembre de 2009.
15
Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, 2004, p. 72.
16
El bloque de constitucionalidad vincula, en materia de derechos humanos,
los contenidos de la Constitución y los tratados, conformando un
ámbito competencial amplio, sólido y eficaz. (Marcos del Rosario Rodríguez,
Universalidad y primacía de los derechos humanos…”, p. 38.
17
Luis Favoreu, “Los tribunales constitucionales” apud Héctor Fix-
Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Las reformas en derechos humanos,
procesos colectivos y amparo, México, Porrúa/unam, 2013, p. 10.
18
Ibidem, p. 11.
19
Vid. Corte Constitucional de Colombia, “Sentencia c-067/03”, relatoría,
[en línea] [Consulta: 7 de noviembre,
2013.]
20
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Personas jurídicas. Son titulares de los derechos humanos compatibles
con su naturaleza, tesis aislada i. 4º. a. 2k (10ª), en Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, agosto de 2012, libro xi,
t. 2, p. 1875.
21
scjn, Pleno, SCJN determina que las normas sobre derechos humanos
contenidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional,
contradicción de tesis 293/2011, Coordinación de Derechos Humanos y
108

Derechos humanos
Asesoría de la Presidencia, asuntos relevantes, [en línea] [Consulta: 7 de noviembre, 2013.]
22
Corte idh, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001.
23
Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, en Isaac Augusto Damsky (h) et al.,
(coords), Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia
y México, México, unam, 2007, pp. 594 y 595.
24
Corte idh, Caso “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”,
sentencia del 16 de noviembre de 2009. p. 52.
25
Corte idh, Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia
del 26 de septiembre de 2006.
26
Víctor Abramovich, y Christian Courtis, op. cit., p. 19.
27
En los sistemas donde se ha adoptado bloques de constitucionalidad,
la Constitución no posee una primacía en el resto de las normas
integrantes del bloque, sino que la comparte junto con los tratados internacionales
de derechos humanos. (Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos
Rosario Rodríguez, Marcos, El control de constitucionalidad y convencionalidad…”,
p. 73.
28
Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial
del Estado por error judicial”, p. 593.
29
El 28 de enero de 1992 se publica en el dof una reforma al artículo 102
constitucional, adicionándose el apartado B, donde se establecen organismos
de protección de derechos humanos que conocerán las quejas por
violaciones, actos en contra u omisiones de naturaleza administrativa a
los derechos humanos reconocidos en la Constitución. El 13 de septiembre
de 1999 se reforma nuevamente el artículo 102 en su apartado B,
reforma en la que se incorpora que éstos organismos (las Comisiones),
no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.
El 10 de junio de 2011 se cambia nuevamente, a diferencia
de la anterior en la que limita a las Comisiones, con esta reforma se busca
fortalecer las actividades de la Comisión para que las recomendaciones
que dicte por violaciones a derechos humanos tengan más peso, obligando
a las autoridades a fundar y motivar su negativa en el cumplimiento
de las recomendaciones que realicen las comisiones y, en su caso, si así lo
solicitan la Cámara de Senadores o las legislaturas de los Estados, a presentarse
antes éstas para que explique sobre su negativa. Como vemos,
las Comisiones de Derechos Humanos son organismos para la defensa y
garantía de los Derechos Humanos.
30
Héctor Fix-Zamudio al referirse a las garantías constitucionales señala
que son aquellas que se utilizan cuando el orden constitucional es
desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo. Deben considerarse
109

Nuevos paradigmas constitucionales
como instrumentos predominantemente de carácter procesal, con funciones
de carácter reparador.(Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia
Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa/
unam, 1999, p. 188.)
31
La visión de supremacía de la Constitución, como ente material, ha
permitido la protección progresiva de principios y derechos fundamentales
–aun cuando no estuviesen reconocidos explícitamente por la ley
fundamental– que han beneficiado a la sociedad en su gran mayoría.
(Marcos Francisco Rosario Rodríguez, “La supremacía constitucional
y su evolución jurisprudencial en México”, México, Ars Iuris, núm. 43,
2010, p. 15.
32
Ibidem, p. 23.
33
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, 3ª ed., México,
unam-Porrúa-cndh, 2009, p. 806.
34
Al respecto, Carbonell al referirse a la Declaración Francesa de 1789
menciona que uno de los objetivos es cerrar una etapa histórica y abrir
una nueva página, para lo cual debe mostrar la injustica del sistema hasta
entonces imperante,(Miguel Carbonell, Una historia de los derechos fundamentales,
México, unam/Porrúa/cndh, p. 77.
35
Olga Sánchez Cordero de García Villegas, El derecho constitucional a
la protección de la salud, México, [s.e.], 2000, p. 6.
36
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México,
cndh, 2006, p. 30.
37
Luís Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op.cit., p. 139.
38
Francisco Laporta, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en
Doxa, Universidad de Alicante, núm. 4, 1987, p. 32.
39
Gregorio Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”,
Rafael Nieto (editor), La Corte y el sistema interamericano de derechos
humanos, San José, cidh, 1994, p. 410.
40
La dignidad humana es, sin duda, uno de los conceptos más problemáticos
de la filosofía y de la ética; sin embargo, constituye a la vez un
concepto central en toda la construcción teórica de los derechos humanos.
(José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los derechos
humanos”, p. 621.)
41
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 6ª ed., Madrid,
Trotta, 2009, p. 31.
42
Francisco Rubio Llorente, “Derechos fundamentales, derechos humanos
y Estado de derecho”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de
teoría del Estado, derecho público e historia constitucional, Junta General del
Principiado de Asturias, Savedra, 2006, p. 209 y ss.
43
Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op. cit., p. 152.
44
Ibidem, pp. 148 y ss.
110

Derechos humanos
45
Ibidem, p. 149.
46
Idem.
47
Ibidem p. 152.
48
Adoptada en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
49
En el mismo sentido, sobre la prohibición de regresividad como
consecuencia del principio de progresividad Chistian Coutis señala que
forma parte del bagaje teórico tanto del derecho internacional de los derechos
humanos, como del derecho constitucional doméstico, al menos
en materia de derechos sociales. (Christian Courtis (comp), Ni un paso
atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos
Aires, Editorial del Puerto, 2006, p. 3.
50
Christian Courtis, El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales
y derechos humanos, México, Fontamara, 2009, p. 26.
51
Lo que implica no dar paso atrás en su satisfacción, un avance progresivo
o gradual.
52
Christian Courtis, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en
materia de derechos sociales..., p. 9.
53
Para poder verificar si se está llevando a cabo, el artículo 5.2 de
dichas normas establece indicadores de progreso que resulta una necesidad
imprescindible, señalando que el progreso en derechos económicos,
sociales y culturales se puede medir a partir de considerar que el
Protocolo de San Salvador expresa un parámetro frente al cual se puede
comparar, de una parte la recepción constitucional, el desarrollo legal e
institucional y las prácticas de gobierno de los Estados; y de otra parte, el
nivel de satisfacción de las aspiraciones de los diversos sectores de la sociedad
expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos y de las
organizaciones de la sociedad civil.
54
Gumesindo García Morelos, El proceso de habeas corpus y los derechos
fundamentales. Estudios de derecho comparado, México, ubijus, 2010, p. 71.
55
Vid. Fundación acción pro derechos humanos, Principio de imprescriptibilidad
penal de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad [en
línea] [Consulta: 24 de enero, 2014.]
56
Gonzalo Aguilar Calvillo señala que en los años posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, ha habido una tendencia generalizada a reiterarse
y fortalecer la práctica de los Estados en relación con el principio de
la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. (Gonzalo Aguilar
Calvillo, “Crímenes internacionales y al imprescriptibilidad de la acción
penal y civil: referencia al caso chileno”, en Rafael Enrique Aguilera Portales,
Nuevas perspectivas y desafíos en la protección de los derechos humanos,
México, unam, 2011, p. 91.
57
“Se dice que la imprescriptibilidad es una característica de los derechos
humanos“ (Fundación Pro-Defensa del Derecho a la Educación,
111

Nuevos paradigmas constitucionales
¿Qué son los derechos humanos? [en línea] [Consulta:
24 de enero, 2014.]
58
Gonzalo Aguilar Calvillo, “Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad
de la acción penal y civil: referencia al caso chileno”, en
Rafael Enrique Aguilera Portales (coord.), Nuevas perspectivas y desafíos en
al protección de los derechos humanos, México, unam, 2011, p. 84.
59
Celebrado en Berlín el 6 de octubre de 1945.
60
Adoptado el 17 de junio de 1998 con 120 votos a favor, 7 en contra y
21 abstenciones. Entró en vigor el 1º de julio de 2002.
61
Corte idh, Caso “La Cantuta vs. Perú”, sentencia sobre fondo, reparaciones
y costas del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226.
62
Corte idh, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo
de 2001, párrafo 41.
63
Gonzalo Aguilar Calvillo, op. cit., p. 97.
64
Párrafo 39.
65
Párrafo 40.
66
Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Pensión por
vejez. Imprescriptibilidad del derecho a solicitarla en el régimen de seguridad
social, tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t.vii, enero de 1998, p. 1137; Tribunal Colegiado de Circuito,
jubilación. el derecho para reclamar sus incrementos y las diferencias
que de éstos resulten es imprescriptible, tesis aislada, en Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo 2, libro ix, junio de 2012,
p. 879.
67
Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Alimentos.
pueden reclamarse en un juicio autónomo de aquel en donde se decretó el
divorcio necesario sustentado en la separación por más de dos años, sin
importar el motivo de ésta, siempre que quien los reclame demuestre que los
necesita, ello en observancia al principio de imprescriptibilidad que rige en
la materia (Legislación del Estado de México), tesis aislada, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxxi, marzo de
2010, p. 2874.
112

Democracia
i. Aspectos generales
La palabra democracia es polisémica, pues en el lenguaje político actual
se han elaborado un sinnúmero de definiciones, al punto que
corre el peligro de perder todo significado.
Hoy en día, la voz democracia ha adquirido diversas connotaciones
que ya no sólo implican una forma de gobierno y un sistema
político, sino una forma de vida, como lo establecen diferentes
artículos de la cpeum y de los tratados internacionales que contienen
derechos humanos.
Michelangelo Bovero, en el prefacio del libro de Pedro Salazar,
La democracia constitucional. Una radiografía teórica, explica que
para evitar confusiones utiliza el término democracia para referirse
a una especie del género “forma de gobierno”, no a un modelo
completo del ordenamiento jurídico-político, ni mucho menos a
una “forma de vida”, 1 donde conjugando ambos aspectos nos da
como resultado el concepto íntegro de democracia.
Sin embargo, debemos aclarar que la nueva connotación a la
que nos referimos es la que ve a la democracia no sólo en su aspecto
formal, como el respeto a las reglas del juego en las elecciones,
sino también en su aspecto sustancial.
Aclaramos que esta nueva connotación a la que nos referimos
no implica y tampoco es compatible con el inadecuado uso que le
dan hoy en día los políticos a esa palabra, ya que este abuso del
lenguaje es precisamente lo que hace que se infle el concepto y
pierda su alcance y significado.
En la historia política occidental, la democracia ha conocido principalmente
dos estaciones: los siglos iv y v a. C. y los siglos xix y xx.
113

Nuevos paradigmas constitucionales
En realidad, tal como la conocemos hoy, la democracia adquirió
fuerza después de la Segunda Guerra Mundial, con el triunfo
de los países aliados. Las potencias occidentales vencedoras impusieron
la democracia a los vencidos, y este proceso se consolidó
en Alemania, Austria, Italia y Japón. 2 Sin embargo, en la historia
de las doctrinas políticas, la democracia como ideal, o al menos las
ideas principales en las que se sostiene, ha tenido una presencia
constante desde el pensamiento clásico de la Grecia antigua hasta
nuestros días (poder de decisión del pueblo).
La democracia en la antigüedad era considerada como una de
las peores formas de gobierno, al atribuírsele incompetencia, incapacidad,
intolerancia o ignorancia de las masas populares, por lo
que la autocracia era considerada como una de las mejores, por
ser el poder de arriba hacia abajo, eligiendo sólo a las personas
más virtuosas.
Mientras la democracia de los antiguos era un sistema directo,
en la que el demos adoptaba las decisiones que lo afectaban directamente
(en la plaza, en la asamblea); en la democracia moderna
las decisiones son adoptadas por los representantes populares,
quienes tendrán la encomienda de tomar decisiones que impactan
en todo el aparato estatal y en la sociedad. Así se da lugar a la democracia
representativa.
La democracia, entendida como la decisión del pueblo que manifiesta
la forma en la que se va a regir, tiene sus manifestaciones
en dos acontecimientos en el siglo xviii, y que han marcado a la
sociedad occidental. El primer acontecimiento corresponde a la
Revolución francesa, y el segundo, a la independencia de Estados
Unidos.
Pedro Salazar señala que mientras los franceses subrayaron el
ideal democrático, los estadounidenses adoptaron el ideal constitucional;
3 sin embargo, los estadounidenses también apostaron al
ideal democrático, pero la diferencia radica en dónde queda depositada
la democracia.
En Francia se decidió darle una fuerza suprema al legislador, por
lo que este no quedaba sometido a norma alguna, como puede ser
la Constitución, sino que su poder podía cambiar cualquier norma;
por lo tanto, la voluntad popular suprema quedaba en sus manos,
pudiendo el Legislativo cambiar el sistema de gobierno en cual-
114

Democracia
quier momento, así como el sistema jurídico, sin limitación alguna,
porque la voluntad del pueblo se manifestaba en sus decisiones.
En Estados Unidos, las colonias Americanas, al proclamar su
independencia decidieron que la voluntad soberana del pueblo
residía en la Constitución, y que el Legislativo quedaba sometido
a la norma suprema en cuanto poder constituido, como se desprende
del artículo 6º de la Constitución de Estados Unidos, que
establece la supremacía constitucional; por ende, la voluntad del
pueblo quedaba depositada en la Constitución.
Cabe destacar que el punto medular que marcaron estas diferencias
está en la propia historia de cada país. Así las cosas, el
demos, en palabras de Norberto Bobbio, en ambos acontecimientos
decidió ejercer su voluntad por medio de la democracia representativa,
con la diferencia de que en Francia la máxima expresión de
la voluntad del pueblo reside en el parlamento, mientras que en
Estados Unidos esa máxima expresión de la voluntad reside en la
Constitución, lo que más tarde se convertiría en la forma dominante
en el mundo de Occidente, y que permitiría el desarrollo
de la defensa de los derechos humanos contenidos en la Constitución,
incluso en contra de las decisiones del Legislativo, lo que
Ferrajoli denomina democracia sustantiva.
Así, la democracia comprenderá no sólo la forma de gobierno y
el respeto de los principios de la forma en que se realizan las elecciones
de los representantes del pueblo, sino como aquella que
debe tener como finalidad el respeto a la dignidad de las personas.
ii. Respeto a la dignidad humana
como precondición de la democracia
Si únicamente consideramos a la democracia como el respeto de
una serie de reglas de un sistema de gobierno, no se cumpliría su
finalidad, sin embargo, en nuestra opinión, también se debe incluir
el respeto de ciertos derechos humanos, incluso los sociales,
por estar vinculados con el derecho humano de respeto a la dignidad
de la persona. 4 En efecto, los grandes teóricos y politólogos
que se pronuncian sobre la democracia han mencionado que ésta
115

Nuevos paradigmas constitucionales
no puede ser posible si no existe cierto bienestar en la población,
porque no puede haber libertad ni autonomía en la emisión del
voto ante una posible compra del sufragio, por ejemplo, por lo
que no se respetarían las reglas de la democracia.
Huntington señala como génesis de la democratización
los años setenta, y enuncia, entre otros acontecimientos, el cambio
en la política de Estados Unidos, iniciado en 1974, con la promoción
de los derechos humanos y la difusión de los derechos
políticos en otros países. 5 La democratización en cuanto cambio
de régimen en otros Estados se da por el respeto de los derechos
humanos y la efectividad de los derechos políticos en Occidente.
Por ejemplo, la adopción por la Comunidad Europea del informe
Berkelbach, documento que fijó la línea política al señalar: “sólo
los Estados que dentro de sus territorios garanticen prácticas democráticas
y respeto a los derechos y libertades fundamentales
pueden ser miembros de nuestra comunidad”. 6 Esta razón subyace
a un cambio de régimen democrático en algunos países que
pretenden otorgar mejores condiciones de vida, como en aquellos
que han adoptado a la democracia como sistema de gobierno.
Sin embargo, ese proceso de democratización que ha surgido
no sólo en Occidente, sino también en África y en Asia, no ha dado
los frutos que fueron la atracción del sistema democrático; es decir,
no se han mejorado las condiciones de vida de las personas, de
tal forma que esa libertad para decidir el voto difícilmente cumplirá
con sus objetivos y con la finalidad de llegar al bienestar social
ante las lamentables prácticas de comprar el voto, el aumento
de la pobreza, la falta de educación y de cultura.
Si la democracia no se traduce en mejores niveles de vida, el
populismo y el autoritarismo entrarán en escena para ganar votos
y establecer regímenes autoritarios, 7 pues simplemente la esperanza
de mejores condiciones de vida a través de la democracia no se
estará cumpliendo. Ha quedado establecido que el surgimiento y
la consolidación de la democracia exige como requisito previo un
alto nivel de desarrollo económico.
También podemos destacar que en 1991 los Pueblos de las Américas
declararon, en Santiago de Chile, que la democracia era y debía
ser la forma común de gobierno de todos los países de la región;
esto, ante las dictaduras que vivieron varios países. El proceso cul-
116

Democracia
minó con la firma de la Carta Democrática Interamericana, en Lima,
el 11 de septiembre de 2001. En este último documento se cristaliza
lo que hemos venido comentando, es decir, la democracia no
sólo implica la observancia de las reglas del juego político en cuanto
forma de gobierno, democracia procedimental, sino también el
aspecto sustancial. La Carta no se limita a defender la democracia
como forma de elección y de gobierno de las mayorías sino que, al
mismo tiempo, la identifica con un conjunto de valores y derechos
que conforman parte del contenido esencial, 8 que se constituye por
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.
De igual forma, uno de los aspectos relevantes que se señalan
en la Carta es la mención de que la democracia no sólo significa
elegir democráticamente a una persona, sino también gobernar
democráticamente, lo que implica el respeto a los derechos humanos,
llamados en el derecho doméstico usualmente como fundamentales,
así como la transparencia en la gestión del gobierno.
En ese sentido, la Primera Sala de la scjn ha creado el concepto
de mínimo vital, el cual cobra plena vigencia a partir de la interpretación
de los derechos humanos consagrados en la cpeum y en
los tratados internacionales que contienen derechos humanos. La
Primera Sala señala:
Un presupuesto del Estado democrático de derecho es el que requiere
que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales
que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar
que los gobernados participen activamente en la vida democrática.
De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el
cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen
de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal
y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste
en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma
protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido
del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las
competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias
para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas
de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo
vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles
para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en
117

Nuevos paradigmas constitucionales
su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones
materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este
derecho busca garantizar que la persona –centro del ordenamiento
jurídico– no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos,
bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. 9
Este binomio democracia-derechos humanos marca un punto muy
importante para poder alcanzar un desarrollo en nuestro país, pues
a partir del respeto a los derechos humanos es como se puede lograr
consolidar un Estado democrático.
Asimismo, el derecho humano de respeto a la dignidad de la
persona aparece y se va consolidando como la guía a seguir por
parte de las autoridades y de las propias personas, pues el respeto
a la dignidad humana es el punto de partida para dar contenido y
forma a todos los demás derechos humanos.
Al respecto, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito ha señalado:
En el orden constitucional mexicano, el derecho al mínimo vital o mínimo
existencial, el cual ha sido concebido como un derecho fundamental
que se apoya en los principios del Estado social de derecho,
dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales,
cobra vigencia a partir de la interpretación sistemática
de los derechos […] consagrados en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, […]; aunado al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,
suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad,
y conformados por la satisfacción y protección de diversas
prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto
de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas
para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación
activa en la vida democrática del Estado (educación, vivienda, salud,
salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.), por lo que
se erige como un presupuesto del Estado democrático de derecho,
pues si se carece de este mínimo básico, las coordenadas centrales del
orden constitucional carecen de sentido. 10
118

Democracia
Incluso, en la Declaración Universal sobre la Democracia se señala
que la democracia “es un derecho fundamental del ciudadano,
que debe ejercer en condiciones de libertad, igualdad, transparencia
y responsabilidad, con el debido respeto a la pluralidad de opiniones
y en interés de la comunidad”.
iii. La democracia y sus dos dimensiones
Hoy en día debemos entender a la democracia no sólo en el sentido
de respetar los principios básicos de las reglas políticas
–democracia procedimental–; es decir, a la parte que tiene que ver
con el procedimiento en la participación política, y concretamente
con la elección de los representantes populares, sino también
como aquella que busca el respeto de los derechos humanos orientados
al respeto de la dignidad humana.
Retomando su significado ontológico, en el que la democracia
es el medio a través del cual el pueblo decide sobre asuntos que le
repercuten directamente, esas decisiones siempre deben ser las que
beneficien a la colectividad, lo que nos lleva como consecuencia
directa al respeto a la dignidad de la persona; por ende, al respeto
de los derechos humanos, no sólo de libertad, de autonomía, de
decidir, sino también de los derechos humanos llamados sociales.
En ese sentido, podemos hablar de una democracia procedimental
y de una democracia sustancial. A continuación explicamos
ambas formas.
1. Democracia procedimental
La democracia procedimental consiste, en términos menos formales,
en el respeto de las reglas del juego político, que se desprenden
de la forma de gobierno democrática, pero principalmente de
la participación política de las personas, y siendo un poco más
específicos, en la participación de las personas en el proceso y en
la jornada electorales.
119

Nuevos paradigmas constitucionales
Michelangelo Bovero hace un estudio respecto de la redefinición
del concepto de democracia, señala que identifica cuatro problemas
que toda redefinición del concepto de democracia debería
afrontar, y los plantea en forma de pregunta: 1) ¿cuál es la naturaleza
y el fundamento de la democracia?; 2) ¿cuál es la función
y el funcionamiento de la democracia?; 3) ¿cuáles son las especies
y subespecies de la democracia?; 4) ¿cuáles son las que ha llamado
condiciones y precondiciones de la democracia? 11 A continuación
explicamos y desarrollamos cada uno de estos cuestionamientos.
Además, incorporamos dentro de este listado, un apartado con la
explicación de los elementos de la democracia señalados por José
Gamas Torruco.
A. Naturaleza y fundamento de la democracia
La naturaleza de la democracia está indicada de manera solamente
implícita por su nombre, que significa literalmente “poder del
pueblo”, pero de forma explícita por el que fue su nombre más antiguo:
isonomia, un término que se encuentra en Herodoto, y que
comúnmente se traduce como “igualdad ante la ley”.
En cuanto al segundo elemento, al fundamento de la democracia,
Bovero señala que es la libertad la que sirve para identificar
el fundamento en el que se apoya la entera construcción de
la forma de gobierno democrática, libertad individual entendida
como capacidad (subjetiva) y oportunidad (objetiva) de decisión
racional autónoma de los individuos en materia política. 12 En este
sentido, la democracia no será posible si la voluntad del pueblo
no está garantizada por la libertad y la autonomía en la toma de
decisiones. 13
La Primera Sala de la scjn destaca:
El papel central que juegan la libertad de expresión y el derecho a
la información en un Estado democrático constitucional de Derecho,
como piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia
representativa. El orden constitucional mexicano promueve la
comunicación libre y socialmente trascendente, pues el intercambio
de información y opiniones entre los distintos comunicadores contribuirá
a la formación de la voluntad social y estatal, de modo que es
120

Democracia
posible afirmar que el despliegue comunicativo es constitutivo de los
procesos sociales y políticos. 14
B. Función y funcionamiento de la democracia
La función de la democracia consiste en producir decisiones colectivas
con el máximo de consenso crítico y con el mínimo de
imposición. 15 Si nos detenemos un poco en este punto, nos damos
cuenta de que se trata de una de las condiciones más difíciles de
cumplir hoy en día; en primer lugar, porque las decisiones no se
toman con un consenso crítico; en segundo lugar, porque difícilmente
una decisión que repercute en la sociedad se aplica sin imposición;
para ello tendría que haber un consentimiento casi pleno
de las personas a quienes va dirigida una determinada decisión.
Sin embargo, el problema de las decisiones políticas no está en la
imposición, sino en el tipo de decisión que se quiere imponer, es
decir, si la decisión es necesaria, la que más conviene a la colectividad
y no a cierto tipo de poder, como el económico, ya que una de
las principales causas de la crisis de la democracia representativa
radica en el hecho de que el pueblo no es considerado en las decisiones
que toman sus representantes.
Pedro González escribía en 1911:
[...] consecuente con tales principios, el ideal que el gobierno de España
perseguía en México era el de la subsistencia: es decir, el del mantenimiento
de los monopolios, de la autoridad divida de los reyes, de
los fueros y de las preeminencias del clero. Así, su sistema económico
se distinguía por las trabas opuestas a la libre concurrencia, por un
proteccionismo exagerado y por una organización casi feudal de las
clases y de las jerarquías sociales […].
Los virreyes estaban inspirados en el principio de la autoridad
gubernativa, sin restricción alguna, porque si bien es cierto que la
Recopilación de Indias constituía un código de política índigena, su
aplicación quedaba subordinada al arbitrio de las direcciones locales.
Es cierto que hubo gobernantes rectos, respetables, desinteresados y
altruistas […]. Los reyes españoles gobernaban las Américas por medio
de una aristocracia estrecha, compuesta de nobles y de grandes
propietarios.
121

Nuevos paradigmas constitucionales
[…] el gobierno colonial, ni era capaz de alentar la instrucción,
ni de despertar la iniciativa personal, ni de impulsar a la concordia
cívica a los diversos elementos de la sociedad.
“Aprended a leer, a escribir y a recitar vuestras oraciones”, –decía
un ilustrado sacerdote á sus discípulos criollos–, “eso es todo lo que
un buen americano debe saber”.
“Habeis nacido para callar y obedecer, y no para opinar en los
grandes asuntos del gobierno”, decía a los americanos, no un tradicionalista
noble español, sino un señor flamenco, que había respirado
el aire de libertad que desde la edad media flotaba sobre las comunas
belgas y holandesas. 16
Lamentablemente, en nuestro país todavía encontramos prácticas
como la antes descrita, a pesar de que desde hace algunos
años las normas y la doctrina vienen tratando de revertir estas
situaciones.
Por funcionamiento de la democracia, dice Bovero, entendemos
el sistema de las acciones típicas mediante las cuales se desarrolla
la vida política de la colectividad, o sea, las que caracterizan
lo que comúnmente llamamos “el juego democrático”;
y sugiere, por lo tanto, identificar cuatro verbos en los que se
expresa el funcionamiento típico de una democracia: elegir, representar,
deliberar, decidir. 17 Esto nos da respuesta a la pregunta:
¿para qué la democracia?
Al respecto, la scjn ha establecido que:
En un Estado democrático, la Constitución impone requisitos de publicidad
y participación para la creación, reforma, modificación o supresión
de las normas, sin los cuales éstas no pueden considerarse
válidas, de modo que para lograr el respeto a los principios de democracia
y representatividad contenidos en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, no sólo reviste importancia el contenido
de las leyes sino, además, cómo se crean o reforman, en virtud de
que las formalidades esenciales del procedimiento legislativo aseguran
el cumplimiento de los principios democráticos. 18
Como se puede observar, para que la democracia sea una realidad
no sólo es importante que se respeten sus principios esenciales en
122

Democracia
las elecciones de los representantes, sino en todas las actividades
que realizan las autoridades.
C. Especies y subespecies de la democracia
Los dos tipos de democracia son la directa y la representativa. Se llama
democracia directa donde los miembros de la colectividad votan
para decidir; se llama representativa la democracia en la que
los miembros de la colectividad votan para elegir a los representes
quienes tomarán las decisiones; 19 la democracia representativa tiene
las siguientes subdivisiones: democracia presidencial, democracia
parlamentaria, 20 democracia mayoritaria y democracia consensual. 21
D. Condiciones y precondiciones de la democracia
Bovero llama condiciones de la democracia a aquellos connotados
de la forma de gobierno democrática que derivan de una interpretación
correcta de su naturaleza, su fundamento, su funcionamiento
y su función, y que deben traducirse en forma de reglas. 22
Señala el mismo autor que si las reglas del juego representan las
condiciones de la democracia, ciertos derechos humanos son algunos
de sus precondiciones. 23 Los derechos humanos a los que se
refiere Bovero son: la libertad personal, la libertad de pensamiento,
la libertad de reunión, la libertad de asociación, sin que se incluyan
en ellos los derechos humanos de carácter social o económico.
Como vemos, la redefinición propuesta por Bovero no es sólo
una redefinición, sino un análisis de las características que debe
cumplir la democracia en su aspecto procedimental. Para él, la
esencia del juego democrático es la institucionalización del enfrentamiento
público equitativo y equilibrado entre todas las opiniones
y en todos los niveles.
Al respecto, Pedro Salazar Ugarte señala que la democracia
moderna funciona a través de instituciones y procedimientos:
Ello no implica que esta forma de gobierno se agote en las reglas
porque la democracia también conlleva principios axiológicos (pluralidad,
deliberación, tolerancia, compromiso) y requiere de precondiciones
(económicas, sociales, culturales) para operar correctamente.
123

Nuevos paradigmas constitucionales
Pero las reglas y los procedimientos son los elementos definitorios del
sistema. 24
Sin embargo, estos son sólo algunos de los aspectos de la democracia,
que se ocupa de que las reglas de un proceso electoral permitan
al elector decidir de manera libre, sin coacción o factor alguno
que influya en el voto; pero falta un aspecto, que es el sustancial,
y que analizamos más adelante.
E. Elementos de la democracia
José Gamas Torruco dice que democracia “es un gobierno en el
que las decisiones y acciones del sistema político se producen mediante
la permanente participación de quienes van a ser afectados
por ellas”. 25 Ahora bien, debemos preguntarnos si en la presente
definición puede entrar la democracia representativa o sólo la directa;
es decir, si las decisiones de los representantes las podemos
tener como participación de quienes son afectados (el pueblo), por
ser el pueblo quien los elige precisamente para que tome las decisiones
en su nombre.
Gamas Torruco señala que para que pueda haber democracia
se deben cumplir los siguientes requisitos:
a. Libre participación de la sociedad en su conjunto en las decisiones
políticas a través de sus representantes
La participación se ejercita con base en el derecho de votar, reconocido
por todos, y del derecho de representar, para el que se
establecen requisitos especiales de edad y residencia. Son estos los
derechos por excelencia. 26 En este punto, Gamas Torruco responde
la pregunta que nos hicimos antes, y determina que la democracia
representativa sí entra dentro de su concepto de democracia. De
este primer elemento se desprende que para que la sociedad participe
en las decisiones políticas a través de sus representantes
es necesario que los representantes tengan una estrecha vinculación
con sus representados, que continuamente estén en comunicación
para que reciban y tomen en cuenta las decisiones o intereses
que tiene la población. 27 Si no existe esta estrecha relación
124

Democracia
representante-representado, no se cumple el primer elemento que
nos señala Gamas Torruco respecto a la democracia.
b. Libre oposición de los individuos al poder organizado
Los derechos políticos no podrían ser ejercidos sin el necesario
complemento del reconocimiento de un ámbito de libertad individual
jurídicamente protegido. 28 En este sentido, Gamas Torruco
señala que las libertades de creencia, manifestación de ideas, asociación
y reunión, tránsito, libre ejercicio de la acción y petición,
igualdad y seguridad jurídica son condiciones indispensables en
la participación. La primera pregunta que se nos viene en mente
es ¿a qué poder organizado se refiere el autor? Esto nos parece que
se identifica con el derecho de las minorías a ser respetadas por
las mayorías, por lo cual el “poder organizado” es el que tienen y
han ido construyendo quienes tienen el poder político y ejercen el
poder del Estado (grupo político en el poder).
c. Procedimientos de participación y oposición efectivos
Gamas Torruco dice que es preciso el establecimiento de medios
para tal fin, y señala que los existentes son: 1) elecciones periódicas,
limpias y competidas; 2) libre constitución y operación de partidos
políticos; 3) libre formación y expresión de la opinión pública. 29
Si hablamos de democracia y no sólo de un sistema electoral representativo,
tenemos que en los procedimientos de participación
también se debe contar con reglas para la participación de las personas
en las decisiones; 30 es decir, que se establezca la forma en la
que las personas participan a través de los diferentes mecanismos
de participación, en la toma de decisiones y de control, porque si
nos encasillamos sólo en el sistema representativo, tal vez entre la
voluntad del pueblo y la voluntad de los representantes de éste,
sea muy diferente.
d. Gobiernos temporales, limitados y responsables
La democracia es precisamente un gobierno, y no sólo un proceso;
las características del gobierno deben ser tales que asegu-
125

Nuevos paradigmas constitucionales
ren las decisiones de acuerdo con la participación general. “No
sólo es el gobierno del pueblo, para el pueblo, sino también con el
pueblo”. 31 Si hay elecciones periódicas, éstas deben ser auténticas
contiendas, y no sólo quimeras, meros actos teatrales, es decir, una
alternancia en el gobierno. En el caso de México, con un partido
político con más de setenta años en el poder, no podemos hablar
de gobiernos temporales, porque aun cuando cada seis años había
elecciones y cambiaba formalmente el titular del Ejecutivo,
en realidad era la dependencia que éste tenía de su antecesor,
por ser quien lo elegía como candidato del partido hegemónico
y, por ende, prácticamente como presidente de la República, por
ello, no estamos en presencia de gobiernos temporales.
Gamas Torruco no explica a qué se refiere cuando habla de “gobiernos
limitados”; sin embargo, esa limitación se debe entender
como el respeto de los derechos humanos y la temporalidad en la
que deben permanecer en su cargo. En cuanto a un gobierno responsable,
éste sólo puede serlo en la medida en que tome en cuenta
las peticiones de todos los individuos y trate de resolverlas; es
decir, que atienda a toda la colectividad, partiendo de la particularidad
de cada caso y de las peticiones que se deben traducir en
una decisión, así como en la transparencia, la fiscalización y la
rendición de cuentas.
e. Voluntad de las mayorías y respeto a las minorías
El principio universal de que la voluntad de la mayoría debe conciliarse
con la de la minoría, que no puede excluirse del sistema democrático,
sigue siendo la idea base de la representación proporcional
en las cámaras. 32 Como bien se ha dicho, la democracia implica
el derecho de las minorías a convertirse en mayoría. Así las cosas,
la democracia implica el respeto de la libertad de pensamiento.
Así lo ha destacado el Pleno de la scjn en diferentes asuntos, en
uno de los cuales ha señalado que:
El principio de representación proporcional debe garantizar la pluralidad
en la integración del órgano legislativo a través de un tratamiento
equitativo, así como una representación de las minorías a través de un
126

Democracia
porcentaje mínimo de votación respecto de la votación total emitida
para evitar la subrepresentación, y garantizar la representación real
de los partidos políticos que constituyen una fuerza en el Estado, y
que los votos obtenidos por éstos se vean realmente reflejados en la
integración del Congreso estatal, pero evitando que los partidos dominantes
alcancen un alto grado de sobrerrepresentación. 33
f. Sistema político abierto
La democracia exige que las personas tengan acceso a los centros
de decisión, y que éstos permitan también a la sociedad el reclutamiento
de quienes tomarán decisiones sin cerrarse a las “elites”. 34
Así, según Gamas Torruco, el sistema político abierto implica dos
aspectos: por un lado, la relación o comunicación estrecha entre
representante-representado; es decir, los representantes están en
una constante comunicación para conocer de las demandas de sus
representados, para que las decisiones que ellos tomen sean con
relación en dar solución a esas demandas. Por otro lado, el sistema
político abierto implica la posibilidad del representado de convertirse
en representante; la democracia implica no sólo el derecho al
voto, sino también a ser votado, a ser elegido para representar a
cierto sector de la población.
Por su parte, el gran pensador de la democracia, Norberto Bobbio,
dice que las reglas del juego o condiciones de la democracia
son las siguientes:
1) Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad,
sin distinción de raza, de religión, de condición económica o de sexo,
deben disfrutar de los derechos políticos, es decir, que cada uno debe
disfrutar del derecho a expresar la propia opinión o de elegir a quien
la exprese por él; 2) el voto de todos los ciudadanos debe tener igual
peso; 3) todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben
ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente
posible, es decir, en una competencia libre entre los grupos
políticos organizados en competencia entre ellos; 4) tienen que ser
libres también en el sentido de que deben encontrarse en condiciones
de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan
programas distintos y alternativos; 5) tanto las elecciones como para
127

Nuevos paradigmas constitucionales
las decisiones colectivas debe valer la regla de la mayoría numérica,
en el sentido de que considere elegido al candidato o se considere
válida la decisión que obtenga el mayor número de votos; 6) ninguna
decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría,
particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en
igualdad de condiciones. 35
Por su parte, Giovani Sartori subraya al respecto que “más que ningún
otro factor [...] es la competencia entre partidos con recursos
equilibrados (políticos, humanos, económicos) lo que genera democracia”.
36 Como se observa, la mayoría de los estudiosos del tema
hacen referencia a las contiendas electorales y a todo lo que ello
conlleva; sin embargo, ellos mismos refieren que para que el respeto
de las reglas del juego sea posible es necesario que la colectividad
cuente con un nivel de vida medio, para tener un proceso de elección
libre y autónomo; se requiere que exista cierto grado de bienestar,
o de lo contrario fácilmente el voto será coaccionado, comprado,
sobornado, impidiendo con ello una contienda equilibrada.
2. Democracia sustancial
La expresión democracia constitucional designa un objeto complejo:
un entero sistema jurídico-político. Con mayor precisión se refiere a
la amalgama o a la síntesis de dos elementos: una forma de Estado
y la forma de gobierno democrática. 37 Se ha dicho que Luigi Ferrajoli
fue el primero en acuñar esta expresión, aun cuando detrás de ella
hay un cúmulo de teorías que parecen indicar que no pueden ser
compatibles, sino más bien disyuntivas entre sí; pero como lo explica
el propio Ferrajoli, la democracia no implica sólo la dimensión
política, sino que esta también se compone de una dimensión
sustancial, que se integra por los derechos humanos, incluyendo
los de carácter social. 38
Por su parte, Michelangelo Bovero entiende por constitución democrática
una ley fundamental que satisfaga las condiciones de la
democracia, o sea, que comprenda como derechos humanos constitucionalmente
protegidos los derechos de participación política, tal
como están previstos por las dos primeras reglas del juego demo-
128

Democracia
crático. 39 Como vemos, aquí es donde encontramos la importancia
de la Constitución para la democracia, a través de la primera se
garantizan las reglas base de la segunda, de tal forma que al contrario
de que garantizar los derechos constitucionales implica estar
en contra de la democracia –porque se atenta contra la libertad del
parlamento en su quehacer incluso obligándolo a cambiar sus decisiones
manifestadas en ley cuando éstas son declaradas inconstitucionales–
la Constitución y los tratados internacionales que contienen
derechos humanos garantizan la democracia, salvaguardando
los principios básicos para su existencia.
Ahora bien, debemos retomar un punto importante, que consiste
en saber en quién queda depositada la democracia en el sistema
francés y en el sistema norteamericano: en Francia, el poder
soberano se deposita en el parlamento o legislativo y en Estados
Unidos, en la Constitución.
Ya mencionamos que en la defensa de los derechos humanos
ha sido básica la consideración de la Constitución como ley suprema,
y que los poderes constituidos quedan sometidos a la Constitución.
En esa tesitura, resulta falso que la defensa de los derechos
humanos garantizados por el Poder Judicial sean contrarios a la
democracia, que la defensa y garantía de los derechos humanos
implique atentar contra la democracia, porque sólo debemos aclarar
que si bien es cierto que para garantizar los derechos humanos
se ha obligado al Legislativo (representante del pueblo) a que
haga o deje de hacer en pro de los derechos humanos, todo ello
porque se practica y se ha elegido el sistema norteamericano, en
el cual el poder queda depositado no en el legislativo, sino en la
Constitución y, por ende, el Poder Legislativo en cuanto poder
constituido queda sometido a ella.
La cristalización de la Constitución democrática no necesariamente
se debe a nuevas Constituciones, sino que también se ha
desarrollado a través de una nueva forma de interpretar los textos
constitucionales. El constitucionalismo no es compatible con todas
las acepciones de Constitución. 40
En palabras de Bobbio, para el constitucionalismo moderno “el
poder político en todos sus niveles, incluso en el más alto, se encuentra
limitado por la existencia de derechos, cuyos titulares son
los individuos y no las instituciones de la sociedad civil”. 41 De esta
129

Nuevos paradigmas constitucionales
forma, partimos de la base de que tanto el gobierno como las instituciones
surgen precisamente para hacer posible la vida en sociedad,
para el respeto a los derechos de las personas. Si ponemos
atención al desarrollo del tema que nos ocupa, nos damos cuenta
de que este constitucionalismo moderno –esta nueva forma de dar
primacía a los derechos humanos– es el resultado de las directrices
del sistema de Estados Unidos, en donde tiene primacía la
Constitución.
Ahora bien, podríamos decir, para efectos teóricos, que hay
una diferencia entre democracia constitucional y Constitución democrática.
La democracia constitucional es la constitucionalización
de la democracia, 42 cuando los principios esenciales de la
democracia quedan constitucionalizados para que, apoyados de
la primacía de la Constitución, queden garantizadas las reglas del
juego de la democracia, se respeten, y de esta forma sea posible la
existencia de la democracia o, mejor dicho, la democracia procedimental,
y concretamente la participación en las elecciones para
elegir a quienes tomarán decisiones por la colectividad. 43
La democracia constitucional es un modelo de organización política
que persigue dos objetivos analíticamente distintos: limitar el poder
político y distribuirlo entre los ciudadanos sobre la base de una garantía
efectiva de los derechos fundamentales de los individuos que
integran a la colectividad política. 44
El Estado constitucional es, por principio, Estado de derecho y,
en consecuencia, la democracia constitucional implica la juridificación
de la democracia, y por ello la necesidad de concebir jurídicamente
–limitadamente– a la propia soberanía 45 manifestada a
través de la democracia representativa.
En cuanto a la Constitución democrática, se dice que la Constitución
es la voluntad del pueblo en cuanto poder soberano y,
por ello, democrática, ya que no es una imposición de un grupo
de poder. La Constitución hace descansar en el principio democrático
su propia legitimación, 46 por ello su primacía, porque es el
pueblo el que ha manifestado la forma en la que se va a regir desde
el tipo de Estado como la forma de gobierno. Francisco Rubio
Llorente señala lo siguiente:
130

Democracia
Por Constitución entendemos [...] y entiende hoy lo mejor de la doctrina,
un modo de orden de la vida social en el que la titularidad de
la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por
consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas
de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad
que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales
del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática.
Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna
inconsecuencia, a las Constituciones napoleónicas, simple despotismo
de apariencia constitucional. 47
No obstante a lo anterior, Luigi Ferrajoli dice que la democracia
constitucional no es sólo las reglas del juego democrático establecidas
en la Constitución para su mayor garantía, sino que implica
el respeto y la garantía de todos los derechos contenidos en una
Constitución con el carácter de fundamentales y, precisamente, éstos
son la parte sustantiva de la democracia.
El autor señala que los derechos humanos, al corresponder a
intereses y expectativas de todos, componen el fundamento y el
parámetro de la igualdad jurídica, llamada por el autor la dimensión
sustancial de la democracia, que antecede y se diferencia de
la dimensión política o formal que se funda en los cambios de los
poderes de la mayoría; 48 dice que la democracia sustancial ha de
comprender no sólo a los derechos de libertad y de propiedad,
sino también a las expectativas vitales, como la salud, la educación
y la subsistencia, que gozan de las características de universalidad,
igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango habitualmente
constitucional, por ello supraordenado a los poderes
públicos como parámetros de validez de su ejercicio, límites tanto
a la mayoría como al libre mercado. 49 Aquí encontramos nuevamente
una relación entre los límites al poder reformador de la
Constitución, porque es la sustancia de los derechos humanos la
que ya no está en poder de decisión del parlamento. 50 Sigue argumentando
Ferrajoli:
De aquí la connotación sustancial impresa por los derechos fundamentales
al Estado de derecho y a la democracia constitucional. En
efecto, las normas adscriben –más allá e incluso contra las voluntades
131

Nuevos paradigmas constitucionales
contingentes de las mayorías– los derechos fundamentales: tanto los
de libertad que imponen prohibiciones, como los sociales que imponen
obligaciones al legislador, son sustanciales, precisamente por ser relativas
no a la forma (al quién y al cómo) sino a la sustancia o contenido
(al qué) de las decisiones (o sea, al qué no es lícito decidir o no decidir).
Resulta así desmentida la concepción corriente de la democracia
como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la
omnipotencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre
el principio de las mayorías son normas formales en orden a lo que
es decidible por la mayoría, los derechos fundamentales circunscriben
la que podemos llamar esfera de lo indecidible que, y de lo no decidible
que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los
derechos sociales. 51
De la teoría de Ferrajoli se desprende lo siguiente: si la democracia
es la manifestación del pueblo en la toma de decisiones, esa toma
de decisiones queda fuertemente marcada en dos manifestaciones:
una, que es el momento en el que el pueblo se da su Constitución
y determina su forma de gobierno y su forma de Estado, así como
los derechos humanos; es decir, la sociedad determina su rumbo.
Este punto marca el primer momento democrático (donde en la
mayoría de las Constituciones se establece que la Constitución es
la que tiene primacía sobre los poderes que a través de ella se constituyen,
como es el caso del parlamento o legislativo). El segundo
momento de la democracia (poder de decisión del pueblo) está en
el proceso de elección de quienes tomarán las decisiones (representantes),
lo que se traduce en las reglas del juego de la política.
De tal forma que la democracia, en cuanto manifestación de
las decisiones de la polis, se compone de dos dimensiones: por
un lado, el aspecto sustancial, que se manifiesta en los derechos
humanos contenidos en la Constitución y, por el otro, el aspecto
procedimental, que se integra por las reglas del juego político,
precisamente, marca el procedimiento, las reglas en la forma de
elección de los representantes, quienes tomarán decisiones, las
cuales no pueden ir en contra de la sustancia de los derechos humanos
contenidos en una Constitución, porque el parlamento o
legislativo en cuanto poder constituido no puede ir en contra de
una decisión del pueblo establecida en la Constitución.
132

Democracia
Como se ha comentado con antelación, esta postura sólo es posible
sostenerla a través del sistema democrático de Estados Unidos,
en el que la Constitución es la norma suprema, la que tiene
primacía, y los poderes que a través de ella se constituyen quedan
sometidos a la misma; por este motivo es que las decisiones del
Legislativo, aun cuando sean la manifestación del pueblo, por ser
los representantes, no pueden ir en contra de la sustancia de lo
manifiestado en la Constitución, principalmente de los derechos
humanos. En el caso de México, los artículos de la cpeum que contienen
la primacía de la soberanía del pueblo son el 39, 40, 41 y
135, que textualmente señalan:
Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en
el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para
beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho
de alterar o modificar la forma de su gobierno.
Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una
República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de
estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior;
pero unidos en una federación establecida según los principios
de esta ley fundamental.
Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes
de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de
los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos
respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y
las particulares de los estados, las que en ningún caso podrán contravenir
las estipulaciones del Pacto Federal.
Así, del artículo 39 de la cpeum se desprende que todo el poder
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) surge del pueblo para beneficio
del mismo, de tal forma que si el pueblo ya determinó en la cpeum
cuáles son los derechos humanos, los poderes de la Unión (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, tanto federales como estatales) no
pueden atentar contra estos derechos humanos, porque es la polis
la que en ejercicio su soberanía ya decidió sobre el contenido de
ciertos derechos que deben tenerse como humanos, y si bien es
cierto que en el artículo 41 de la cpeum se establece que el pueblo
ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, estos
133

Nuevos paradigmas constitucionales
poderes en cuanto poderes constituidos no pueden decidir en contra
de lo ya establecido por el pueblo que ejerció su soberanía original
y no derivada. En un sentido similar, Manuel Aragón, refiriéndose
a la Constitución española, señala lo siguiente:
La proclamación de los derechos de la persona como inviolables, contenida
en el artículo 10.1 de la Constitución, ha de entenderse como
una garantía de indisponibilidad frente a los poderes constituidos
(especialmente frente al legislador) e incluso al poder de reforma regulado
por el artículo 167, pero no como una cláusula que opere frente
al procedimiento de reforma del artículo 168. Esos derechos son el
fundamento del orden político que el constituyente ha establecido,
pero no el de cualquier otro orden político que en el futuro pudiera
establecer.
Sin embargo, esta tesis sólo se sostiene en la medida en que el soberano
participa definitivamente (como instancia única e inapelable)
en ese poder de revisión total de la Constitución. De lo contrario, es
evidente que una Constitución democrática habrá de contener límites
materiales frente un poder de reforma en el que el pueblo no participe. 52
Por su parte, el artículo 133 de la cpeum establece lo siguiente:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión
que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República,
con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión.
Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las Constituciones o leyes de los Estados.
Con esta disposición se sujeta a los poderes constituidos al respeto
de las cláusulas constitucionales; es decir, la voluntad del pueblo,
en cuanto soberano, decide que ningún poder, incluyendo el Legislativo
a través del cual el pueblo ejerce su soberanía en términos
del artículo 41 (soberanía derivada), puede estar por encima de la
cpeum, de tal forma que la democracia en cuanto manifestación de la
decisión del pueblo también consiste en el respeto de los derechos
humanos contenidos en la cpeum, incluyendo los de carácter social.
134

Democracia
iv. La democracia en la cpeum
Algunos artículos de la cpeum hacen referencia al concepto de la
democracia para referirse a situaciones específicas. En algunos casos
la cpeum hace referencia a la democracia en su aspecto procedimental,
y en otros en su aspecto sustancial.
1. Artículo 3º
Es el primer artículo de la cpeum que establece el concepto de democracia.
Como bien se sabe, en este artículo se contiene el derecho
a la educación, en el cual se establece que todo individuo
tiene derecho a la educación, y que el Estado, entendiendo que el
Estado se integra por la federación, los estados, el Distrito Federal
y los municipios, impartirán educación preescolar, primaria,
secundaria y media superior; 53 además, la educación deberá ser
de calidad y garantizada por el Estado. Así, la obligación del Estado
de impartir educación no se agota con el solo hecho de tener
escuelas que impartan cada uno de los niveles a los que hace referencia
la cpeum, sino que ésta debe ser de calidad, para poder decir
que el Estado cumple el imperativo constitucional previsto en el
artículo 3º.
La parte en la que el artículo 3º hace referencia a la democracia
es en la fracción ii, inciso a, donde se establece que el criterio que
orientará a la educación será democrático, considerando a la democracia
no solamente como una estructura jurídica y un régimen
político, sino como un sistema de vida fundado en el constante
mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.
Como podemos observar, la fracción ii, inciso a, del artículo 3º de
la cpeum refiere a la democracia en su connotación íntegra, en sus
aspectos procedimental y sustancial, porque en un primer momento
hace referencia a la democracia como una forma de gobierno y un
régimen político, en donde se ubican los partidos políticos, dando
lugar a lo que se ha señalado como democracia procedimental, que
debe respetar las reglas básicas del juego político que señala Bobbio.
135

Nuevos paradigmas constitucionales
El segundo momento en el que el inciso a de la fracción ii del
artículo 3º, hace referencia a la democracia es en el sentido sustancial,
porque no sólo habla del respeto a las reglas del juego
político para poder hablar de un gobierno democrático, sino que
señala que la democracia también es un sistema de vida fundado
en el constante mejoramiento económico, social y cultural del
pueblo.
Así, para la cpeum, la democracia no se concibe sólo como un
sistema de las reglas del juego político democrático o un concepto
de estructura jurídica, sino como un sistema de vida que implica
el mejoramiento económico, social y cultural del pueblo, razón
subyacente de los derechos humanos que protegen los aspectos
elementales para el desarrollo de las personas vinculadas directamente
con lo económico, lo social y lo cultural. De tal forma que
la democracia comprende también el respeto de los derechos humanos
que protegen aspectos básicos de la persona, porque la democracia
como sistema de vida no puede ser otra que el constante
mejoramiento de la colectividad.
La Ley General de Educación, reglamentaria del artículo 3º
constitucional, también señala a la democracia en sus dos aspectos
–procedimental y sustancial– porque en el artículo 7º, fracción
v, señala que uno de los fines es infundir el conocimiento y
la práctica de la democracia como la forma de gobierno y convivencia,
que permite a todos participar en la toma de decisiones,
mientras que el artículo 8º, fracción i, señala que el criterio orientador
de la educación será democrático, considerando a la democracia
no solamente como una estructura jurídica y un régimen
político, sino como un sistema de vida fundado en el constante
mejoramiento económico, social y cultural, lo que se traduce en
la democracia procedimental y en la democracia sustantiva, respectivamente.
2. Artículo 6º
El artículo 6º establece los derechos de libertad de expresión, a la
información y de información. Este artículo se adicionó con un
apartado, publicado en el dof, el 11 de junio de 2013. El párrafo
136

Democracia
cuarto, apartado b, fracción v, señala que, para efectos del contenido
del artículo 6º en materia de radiodifusión y telecomunicaciones,
se observará lo siguiente:
La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía
técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto
proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar
el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades
de la federación, a contenidos que promuevan la integración
nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre
mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva,
oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio
a las obras de producción independiente, así como a la expresión de
la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la
vida democrática de la sociedad.
Lo anterior implica el derecho y la garantía de tener acceso, por
medio de la radiodifusión, a contenidos que promuevan la educación,
la cultura y el civismo. La información debe tener las
características de ser imparcial, objetiva y veraz, y promover la
igualdad entre mujeres y hombres. Asimismo, se establece el derecho
y la garantía de la expresión de las ideas y de las opiniones
en forma plural y diversa para fortalecer la vida democrática de
la sociedad. En este sentido, la democracia está referida en la
cpeum en su aspecto procedimental, en el respeto a las ideas y
posiciones de todos; por ende, en la no imposición de las mayorías
a las minorías.
Otro aspecto relacionado con la democracia es el concerniente
con la desición del pueblo, pues de acuerdo con el artículo 6º de
la cpeum donde se establece el derecho a la información, el pueblo,
debe estar correctamente informado para poder emitir una decisión,
o de lo contrario, aun cuando sea una mayoría la que tome
una decisión si no está bien informada, no podemos hablar de una
democracia.
137

Nuevos paradigmas constitucionales
3. Artículo 25
El artículo 25 de la cpeum dispone la rectoría del Estado en el desarrollo
nacional, y establece que la finalidad es garantizar que el desarrollo
sea integral y sustentable, para que fortalezca la soberanía
de la nación y su régimen democrático. Si observamos el contenido
del artículo 25, pareciera que cuando hace mención a la democracia
sólo hace referencia a una forma de gobierno y lo que ello
implica, únicamente en su aspecto procedimental; sin embargo, si
analizamos el primer párrafo del precepto, podemos afirmar que la
rectoría del Estado como medio para el fortalecimiento del régimen
democrático sólo es posible mediante el fomento del crecimiento
económico, del empleo y de una más justa distribución del ingreso
y de la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad y de la
dignidad de todas las personas, sin exclusión de grupo social alguno.
Así, cuando el artículo 25 hace referencia al concepto de la democracia,
lo hace en sus dos aspectos, tanto procedimental como
sustancial, porque la señala en tanto régimen (democracia procedimental),
así como una forma de vida de bienestar común de
toda la población.
4. Artículo 26
En el artículo 26 se ha establecido un sistema de planeación democrática
del desarrollo nacional. En el párrafo segundo se señala
que la planeación será democrática, mediante la participación de
los diversos sectores sociales, de los cuales se recogerán las aspiraciones
y las demandas de la sociedad para incorporarlas al plan
y a los programas de desarrollo.
De conformidad con el párrafo anterior, el artículo 26 también
hace referencia a la democracia procedimental y sustancial, señala
la planeación con la participación de los diferentes sectores (democracia
procedimental), y recoge las aspiraciones y demandas de
la sociedad (democracia sustancial); resulta obvio que la sociedad
busca un bien común y el respeto de los derechos humanos en sentido
amplio; es decir, entendiéndose por derechos humanos tanto
138

Democracia
los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales
y culturales.
Por su parte, la Ley de Planeación señala en su artículo 1º, fracción
ii, que tiene por objeto establecer las bases de integración y
funcionamiento del Sistema Nacional de Planeación Democrática;
mientras que la fracción iv señala que tiene por objeto establecer
las bases para promover y garantizar la participación democrática
de los diversos grupos sociales, de los pueblos y de las comunidades
indígenas. En pocas palabras, el artículo 1º de la Ley de
Planeación hace referencia a la democracia procedimental.
En cambio, en el artículo 2º de la ley se hace referencia a la democracia
procedimental y a la democracia sustancial, al señalar
que la planeación deberá tender a conseguir los fines y objetivos
políticos, sociales, culturales y económicos contenidos en la cpeum,
basándose en lo siguiente:
ii. La preservación y el perfeccionamiento del régimen democrático,
republicano, federal y representativo que la Constitución establece; y
la consolidación de la democracia como sistema de vida, fundado en
el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo,
impulsando su participación activa en la planeación y ejecución de
las actividades del gobierno.
Al señalar la democracia como un sistema de vida que se funda en
el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo
se está haciendo referencia a la democracia sustancial, de tal forma
que resulta plausible la postura de Ferrajoli cuando señala que la
democracia no solo implica la dimensión política, sino que también
se integra de una dimensión sustancial compuesta por los derechos
humanos, incluyendo los de carácter social, es decir, un constante
mejoramiento económico, social y cultural de la población.
En efecto, reafirma esta postura la fracción iv, del artículo 2º
de la ley, al señalar como principios de los fines y objetivos de la
planeación el respeto irrestricto de las garantías individuales y de
las libertades y derechos sociales, políticos y culturales.
De conformidad con lo que hemos señalado del contenido del
artículo 25 de la cpeum y su ley reglamentaria, la democracia en México
se integra por sus dos aspectos: procedimental y sustancial.
139

Nuevos paradigmas constitucionales
5. Artículo 27
El artículo 27 es otro de los preceptos que hace referencia al concepto
de democracia en su fracción vii, penúltimo párrafo, al disponer:
El comisariado ejidal o de bienes comunales, electo democráticamente
en los términos de la ley, es el órgano de representación del núcleo
y el responsable de ejecutar las resoluciones de la asamblea.
Es decir, el comisariado ejidal es el órgano de representación y ejecución
de los acuerdos de asamblea de un ejido, y tiene conferidas
por la ley diversas facultades. En la exposición de motivos de la
Ley Agraria presentada por el Ejecutivo Federal ante la Cámara
de Diputados, en la parte conducente señala que:
En cuanto a la organización interna del ejido, la asamblea, el comisariado
y el consejo de vigilancia ya no se conciben como autoridades
en la iniciativa, sino como órganos de representación y ejecución; sus
funciones son transparentes y sus reglas de operación sencillas. Estos
órganos serán ahora protagonistas del cambio democrático, obligados
en todo momento a respetar la voluntad de sus mandantes.
En este caso, el concepto de democracia no sólo está referido al
su aspecto procedimental, dicho en otras palabras, en su aspecto
político, sino también en sus aspecto sustancial.
6. Artículo 40
En el artículo 40 se establece el tipo de Estado y la forma de gobierno
que rige en los Estados Unidos Mexicanos. Se señala que
es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, laica y federal, compuesta de estados
libres y soberanos. En este caso, el concepto de democracia
está referido al aspecto procedimental o político, si lo observamos
literal y aisladamente; sin embargo, si lo entendemos en forma
sistemática, conjuntamente con los demás artículos de la cpeum,
este precepto se entiende en los dos aspectos: tanto procedimental
como sustancial.
140

Democracia
7. Artículo 41
El artículo 41 también hace referencia al concepto de democracia,
pero solo en su aspecto procedimental, pues señala que los
partidos políticos tienen como fin promover la participación del
pueblo en la vida democrática; es decir, la democracia en este caso
consiste en la participación del pueblo para renovar a los poderes
Ejecutivo y Legislativo mediante elecciones que deben ser libres,
auténticas y periódicas, donde se cumpla no sólo esto último, sino
en forma general todas las reglas del juego político.
v. Desafíos de la democracia contemporánea
Desde los inicios de la democracia representativa ha estado presente
el tema de los desafíos que este tipo de régimen político enfrenta. 54
Dieter Nohlen señala que la democracia en cuanto sistema enfrenta
diferentes problemas y desafíos, distinguiendo principalmente
entre aquellos que presentan Europa y América Latina. Para este
autor, los problemas de la democracia en Europa se centran en la
pérdida de lo político en los siguientes términos:
a) Disminución de la capacidad del sistema político de poder
tomar decisiones a largo plazo.
b) Informalización de la política, toma de decisiones políticas
fuera de las instituciones políticas.
c) En la desnacionalización progresiva de la política.
en la pérdida de rendimiento de la política para contrarrestar
los desafíos económicos.
Para el caso de América Latina señala que uno de los mayores
desafíos consiste en combatir con éxito la pobreza y promover la
justicia social. 55
El autor en cita realiza el análisis de los desafíos principalmente
institucionales y culturales en América Latina. Destaca el promover
o mantener la centralidad del sistema representativo, de
141

Nuevos paradigmas constitucionales
los órganos de representación popular y de los partidos políticos;
la reforma de las instituciones políticas para generar más transparencia
y más responsabilidad, y la falta de fe en las instituciones y
el menosprecio de la importancia de las instituciones. 56 Para el caso
de los desafíos culturales, Nohlen señala que en el nivel político,
el capital social, entendido este último concepto como un recurso
individual, que indica la red de relaciones que un individuo tiene
para apoyarse en ella en función de su carrera, de su bienestar y
de su poder, se manifiesta en el clientelismo, en el prebendalismo,
en el favoritismo y, por ende, en la corrupción, lo que muestra la
clara problemática de la cultura política en América Latina. 57
En una última referencia a los desafíos de la democracia en
América Latina, Dieter Nohlen refiere a la ética política, y siguiendo
a Dolf Sternberger, señala como una disposición del ciudadano
a considerar las instituciones, de buscar el consenso, de ser leal y
respetar las reglas, así como de orientarse en cuanto a sus ideas y
actitudes al bien común. 58 Ante la ausencia del bien común, entendido
como la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad,
difícilmente hablaremos de un sistema democrático, aun
cuando hagamos referencia sólo a lo que se ha llamado en este
trabajo democracia procedimental, porque la libertad y autonomía
en la decisión del voto estará sesgada y, por lo tanto, será
meramente emblemática.
La corrupción política se manifiesta de diversas modalidades, 59
que van desde la compra de votos y el abuso de fondos ilegales
hasta la venta de nombramientos y el abuso de los recursos estatales,
60 lo que contribuye a una difícil consolidación del sistema
democrático.
La democracia es un concepto complejo que nos muestra que
entendida en su connotación completa, en México aún no estamos
ante una verdadera democracia; tal vez se comienza a practicar
la democracia procedimental, pero no la democracia sustancial.
De hecho, con un gasto excesivo para lo que representa la condición
económica del país, se han hecho esfuerzos por lograr la
democracia procedimental; es decir, para contar con un gobierno
elegido democráticamente, pero se ha descuidado la democracia
sustancial, que comprende el mejoramiento económico, social y
cultural de toda la población, y no sólo de unos cuantos; en Méxi-
142

Democracia
co existe una desigualdad social muy marcada, donde la mayoría
de las familias mexicanas viven al día, con uno o dos salarios mínimos,
que no alcanzan para satisfacer las necesidades básicas, y
mientras el Estado no realice esfuerzos para lograr el desarrollo
económico, social y cultural de toda la población y haga una distribución
equilibrada de recursos en pro de la democracia tanto
procedimental como sustancial, todo el argumento por parte del
gobierno de que México es una democracia es un engaño, porque
mientras no exista cierto grado de bienestar ni siquiera la democracia
procedimental es posible.
En resumen, la democracia, en cuanto manifestación de la voluntad
del pueblo, se integra por un aspecto procedimental y uno
sustancial, que tiene como razón subyacente el respeto a la dignidad
de la persona y, por ende, el respeto de los derechos humanos.
Este sentir se desprende del artículo 25 de la cpeum, que señala
la rectoría del Estado en el desarrollo nacional para fortalecer el
régimen democrático, mediante el crecimiento económico y el empleo,
una justa distribución de la riqueza, que permita el ejercicio
pleno de la libertad y la dignidad humana.
Ahora bien, podemos preguntarnos: ¿qué buscamos con el hecho
de tener elecciones?, ¿qué deciden las personas que son electas?
Preguntas que tienen como respuesta el respeto a la dignidad
humana, porque la sociedad tiene como principal objetivo el bienestar
de la colectividad para asegurar su existencia; por lo tanto,
es el respeto a la dignidad de la persona la cuestión de fondo, el
motivo que debe guiar las decisiones de los representantes. En
este sentido se pronuncia el artículo 26 de la cpeum, que señala que
el Estado organizará un sistema de planeación democrática del
desarrollo nacional. El precepto menciona que la planeación será
democrática, mediante la participación de los diversos sectores
sociales que recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad
para incorporarlas al plan y a los programas de desarrollo. Por lo
tanto, las decisiones no pueden rebasar el sentir real de la población,
o de lo contrario el sistema democrático representativo estará
provocando que el pueblo, titular de la soberanía, decida un cambio,
que puede culminar en un sistema antagónico a la democracia.
143

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
Michelangelo Bovero, “Prefacio”, en Pedro Salazar Ugarte, La democracia
constitucional. Una radiografía teórica, México, iij/unam/fce, 2006, p. 25.
2
Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional
mexicano y comparado, p. 304.
3
Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 122.
4
Carta Democrática Interamericana, artículo 7º.
5
Apud José Gamas Torruco, “Democracia, transiciones y consolidaciones”,
en Diego Valadés et al. (coords), Ideas e instituciones constitucionales
en el Siglo xx, México, unam-Siglo XXI, 2011, p. 236
6
Servicio de Publicaciones de las Comunidades Europeas, “Informe
de Willi Birkelbach sobre los aspectos políticos e institucionales de la
adhesión o de la asociación a la comunidad (19 de diciembre de 1961)”,
en cvce, Luxemburgo, [en línea] < http://goo.gl/VMV80A> [Consulta:
24 de enero, 2014.]
7
Ibidem, p. 244.
8
Preámbulo de la Carta Democrática Interamericana.
9
scjn, Primera Sala, Derecho al mínimo vital en el orden constitucional
mexicano, tesis aislada 1ª. xcvii/2007, en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. xxv, p. 793.
10
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Derecho al mínimo vital. Concepto, alcances e interpretación
por el juzgador, tesis i. 4º. a.12 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima Época, febrero de 2013, libro xvii, t. 2, p. 1345.
11
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 26.
12
Ibidem, p. 27.
13
El sentido de la representación política es representar efectivamente
al ciudadano. Diego Valadés, “Dilema y futuro de la representación política
en México”, en Jorge Alcocer y Lorenzo Cordova (comp), Democracia
y reglas del juego, México, unam/Nuevo Horizonte, 2010, p. 263.
14
scjn, Primera Sala, Presunción de inocencia y derecho a la información.
Su relación con la exposición de detenidos ante los medios de comunicación,
tesis aislada 1ª. clxxviii/2013 (10ª), en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, mayo de 2013, Libro xx, t. 1, p. 565.
15
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 29.
16
Pedro González, El desarrollo de las ideas científicas y su influencia so-
144

Democracia
cial y política durante una centuria de vida independiente, México, Tip. de la
viuda de F. Díaz de León, 1911, pp. 5-7.
17
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 28.
18
scjn, Pleno, Procedimiento legislativo. Cuando existan inconsistencias
durante la votación, el órgano parlamentario debe tomar las medidas
mínimas necesarias para solventarlas, dejando constancia y documentando
la secuencia de los hechos, tesis de jurisprudencia p./j. 11/2011, en
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de
2011, t. xxxiv, p. 882.
19
Michelangelo Bovero, op. cit., p. 30.
20
Lorenzo Córdova Vianello, “Malas ideas sobre la representación política”,
en Jorge Alcocer y Lorenzo Córdova Vianello (comp), pp. 252 y ss.
21
Héctor Fix-Zamudio y S. Valencia Carmona, op. cit., pp. 296 y 297.
22
Michelangelo Bovero, op. cit., pp. 31 y 32.
23
Michelangelo Bovero, , op. cit., p. 36.
24
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 31.
25
José Gamas Torruco, op. cit., p. 227.
26
José Gamas Torruco, op. cit, p. 228.
27
José René Olivos Campos, Gobernación democrática, México, Novum,
2012, p. 7.
28
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.
29
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.
30
cpeum, artículo 35, fracción viii.
31
José René Olivos Campos, op. cit., p. 7.
32
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.
33
scjn, Pleno, Omisión legislativa. la falta de regulación del límite de
sobrerrepresentación del partido dominante en el congreso del estado de
Tamaulipas es una omisión clasificable como relativa en competencia de
ejercicio obligatorio, tesis de jurisprudencia P./J. 15/2010, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, febrero de 2010, t. xxxi,
p. 2325.
34
José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.
35
Norberto Bibbio, apud Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 32.
36
Daniel Zovatto, “Dinero y política en Latinoamérica”, en José Reynoso
Nuñez et al. (coords), La democracia en su contexto. Estudios en homenaje
a Dieter Nohlen en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, p. 125.
37
Michelangelo Bovero, op. cit., p.14.
38
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y del control de convencionalidad,
México, [s.e.], 2013, pp. 2-3.
39
José René Olivos Campos, op. cit., p. 11.
40
Gustavo Zagrebelsky, op. cit. p. 150.
145

Nuevos paradigmas constitucionales
41
Pedro Salazar Ugarte, op cit., p. 85.
42
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,
p. 4.
43
Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 68.
44
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.
45
Manuel Aragón, op. cit., pp. 14-15.
46
Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam, 2002,
p. 13.
47
Manuel Aragón apud Francisco Rubio Llorante, op. cit., pp. 11 y 12.
48
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La Ley del más débil, p. 42.
49
Ibidem, pp. 42 y ss.
50
Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,
p. 10
51
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías la ley del más débil., p. 51.
52
Manuel Aragón, op. cit., pp. 17-18.
53
De esta forma se establece una obligación concurrente en la educación
entre federación, estados, municipios y Distrito Federal, teniendo
cada uno sus respectivas responsabilidades.
54
Dieter Nohlen, La democracia, instituciones, conceptos y contexto, México,
unam, Universidad Inca Garcilaso de la Vega-Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, 2011, p. 71.
55
Ibidem, pp. 55 y 72.
56
Lorenzo Cordova Vianello, op. cit., p. 254.
57
Dieter Nohlen, op. cit., p. 78-79.
58
Dieter Nohlen, ibidem, p. 81.
59
Oswaldo Chacón, “Diagnóstico de las fortalezas y debilidades del
blindaje electoral durante las elecciones de 2009”, Jorge Alcocer y Lorenzo
Córdova (copm), op. cit., pp. 205 y 455..
60
Dieter Nohlen, op. cit., p. 127.
146

Modificaciones a la cpeum
i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum
1. Aspectos generales
El artículo 135 de la cpeum establece: “para que las adiciones o reformas
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unión, por el voto de dos terceras partes de los individuos
presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados”. Lo
que nos dice que, en primer lugar, la propia cpeum señala que sólo
existe la posibilidad de adicionarla o de reformarla y, en segundo
lugar, –afirma Jorge Madrazo–, de la propia cpeum se presupone,
necesariamente, que el texto fundamental sigue existiendo como
tal, y que no existe posibilidad de que sea abrogado y sustituido
por otro. Es decir, tanto las reformas como la adiciones se realizan
sobre el texto de la cpeum que existe.
En términos generales, podemos hablar de modificaciones a la
cpeum para referirnos tanto a las reformas, las adiciones o las derogaciones,
sin embargo, para efectos de técnica legislativa, hacemos
la distinción entre cada una de estas figuras jurídicas. Las modificaciones
a la cpeum se han realizado a través de un decreto, ya sea
de reformas, de reformas y adiciones o de reformas, adiciones y
derogaciones, seguido de los artículos reformados o adicionados.
A. Reformas
Felipe Tena Ramírez dice que reformar significa suprimir una parte
del texto, pero sin suprimir la totalidad de la normativa o sustituir
147

Nuevos paradigmas constitucionales
un texto por otro dentro de la normativa existente. 1 La simple reforma,
entonces, consiste en modificar una parte del texto de la cpeum.
B. Adiciones
El mismo Felipe Tena Ramírez señala que adicionar significa agregar
algo nuevo a lo ya existente. 2
C. Derogaciones
El término derogación tuvo su origen en la Roma republicana. En
efecto, en el procedimiento legislativo del derecho romano clásico
se denominaba derogatio a la anulación parcial de una ley. 3
Así, en el Digesto 50, 16, 102 se recoge un texto de Herenio Modestino,
significativo a este respecto: “La ley puede ser derogada
o abrogada: se deroga cuando se suprime una parte y se abroga
cuando se elimina toda ella”. 4
La derogación constituye también una de las formas de modificar
la cpeum. De acuerdo con los diferentes decretos de reformas,
adiciones y derogaciones al texto fundamental que se han publicado
en el dof, podemos señalar que las derogaciones al texto de
la cpeum han sido expresas, es decir, que el órgano reformador de la
cpeum, de una manera clara y precisa, ha señalado en los decretos
qué partes del texto de la cpeum se derogan.
D. Mutación
En la doctrina constitucional no hay desacuerdos por lo que
concierne a la modificación del texto de la cpeum. Es decir, se
sabe que existen lagunas que en cualquier momento pueden ser
subsanadas sin que se afecte la estructura del Estado, esto es,
las características y principios que lo identifican como tal –una
determinada forma de organización: Estado democrático, monarquía
o república– . De aquí que la precisión terminológica también
tenga importancia.
A este respecto, debe subrayarse una distinción más, no es lo
mismo una reforma, aun en un sentido lato que incluya las adiciones
mismas, que una mutación. Con esta última impresión se
148

Modificaciones a la cpeum
denota la transformación del poder político, de la estructura social
o del equilibrio de intereses, sin que el texto constitucional se actualice
en el sentido que se hayan producido esos cambios. Es decir,
la mutación constitucional no contempla los cambios habidos
en el texto, sino los producidos en la realidad.
Se ha observado, por otra parte, que esa mutación no necesariamente
implica un falseamiento o quebrantamiento de la cpeum.
El tratadista inglés K. G. Wheare señala con claridad que son
tres los instrumentos de reforma constitucional: “a) los de carácter
formal; b) las costumbres y las convenciones y, finalmente, c) el
método de interpretación, particularmente el de carácter judicial”. 5
2. Clasificación de las reformas
Diego Valadés explica que son cinco los tipos de reforma que ha
encontrado en el texto de la cpeum: a) innovadores, que introducen
o suprimen elementos que no existían en la Constitución, o
que estando presentes desaparecen para dar lugar a otro tipo de
instituciones con caracteres originales dentro del sistema; b) actualizadores
de una institución, pues vienen a reforzar o a remozar
el carácter de una institución ya existente, o bien a suprimirle
aquello que por la evolución de esa misma o de otras instituciones
ya no tenga razón de existir; c) actualizadores del texto, que
son los que introducen para hacer corresponder el supuesto de las
normas con la realidad imperante; d) explicativos, pues explican
el alcance y contenido de una norma. Por lo general se limitan a
decir lo que de otra forma ya aparecía en el texto, y e) correctivos,
que son los que enmiendan las deficiencias de expresión de los
preceptos constitucionales o modifican su colocación en el texto
constitucional, sin alterar su contenido. 6
ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum
La rigidez o la flexibilidad de una Constitución no se refiere a las
veces en que se ha reformado o adicionado, sino que atiende ex-
149

Nuevos paradigmas constitucionales
clusivamente al procedimiento más o menos dificultado para la
reforma o adición, o al órgano especial que la practica, pero de
ninguna manera a la frecuencia con que estas reformas o adiciones
son llevadas a cabo. Explica Héctor Fix-Zamudio que:
A partir de las primeras constituciones escritas en sentido moderno,
es decir, la norteamericana y las francesas revolucionarias, se introdujo
el principio de supremacía de las llamadas leyes constitucionales
sobre las disposiciones legislativas ordinarias, por lo que aquellas no
podrían ser modificadas o reformadas sino por medio de un procedimiento
distinto y más complicado. 7
Lo anterior, –sostiene el especialista–, dio origen a la teoría clásica
del jurista inglés James Bryce, que ha tenido buena aceptación
entre los doctrinarios, y que se refiere a la distinción entre Constituciones
rígidas y Constituciones flexibles.
Al respecto, Jorge Carpizo afirma que:
La Constitución mexicana es de carácter rígido porque existen un órgano
y un procedimiento especiales para la reforma de un precepto
constitucional. […] El Artículo 135 fija la regla general para las reformas
constitucionales crea un órgano especial que parte de la doctrina
ha denominado poder revisor y que se integra por el órgano legislativo
federal y los órganos legislativos locales, órgano especial que se
encuentra situado entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una
jerarquía superior a los constituidos a los cuales puede alterar. Para
ello, el presidente de la República no puede vetar la obra del poder
revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. 8
Así, al insertarse la cpeum en la clasificación de las denominadas
Constituciones rígidas – regla común en el mundo occidental, excepto
la inglesa–, ella misma regula el procedimiento a seguir para
su reforma o adición. Esta clasificación, refiere Diego Valadés, 9
[...] con todo y su aparente precisión, ha dado lugar a algunas confusiones
y, por otro lado, ha propiciado que diferentes constituciones
queden encasilladas bajo un denominador determinado, siendo que
150

Modificaciones a la cpeum
muy bien pueden contener más de un sistema de reforma para sus
diferentes preceptos, y que cada uno de esos sistemas incida ya en la
rigidez que apuntaba Bryce.
Es obvio que una Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante
realidad social, y esta adecuación puede realizarse principalmente
a través de dos métodos: la reforma o adición y la interpretación
judicial. A partir de 1917, mejor dicho de 1921, cuando se
realizó la primera, la cpeum ha sufrido cientos de modificaciones.
Quien observe con detenimiento la cpeum, artículo 135, concluirá
que ésta es rígida, pues el procedimiento de reforma o adición
difiere del que se sigue para la legislación ordinaria, ya que en
el texto fundamental interviene un órgano específico, denominado
“órgano reformador de la cpeum”. Aun cuando tal órgano está
constituido por los diferentes cuerpos colegiados que en el ámbito
federal y local tienen la función de legislar, desde el punto de vista
de su formación y competencia es distinto de aquéllos. Afirma
Diego Valadés que se trata “de un legislador especial”. 10
Al respecto, señala Jorge Carpizo:
[...] el procedimiento es más difícil que el que se sigue para la alteración
de una norma ordinaria, ya que en el congreso federal se exige
un quórum de votación de las dos terceras partes de los legisladores
presentes, cuando la regla general es que sea sólo de más de la mitad,
amén de que después el proyecto tendrá que ser sometido a la consideración
de los legislativos locales. 11
Sin embargo, la regla señalada en el artículo 135 no es la única
vía mediante la cual se puede reformar o adicionar la cpeum. En
el artículo 73 se dispone que el Congreso de la Unión tiene facultad
para admitir nuevos estados a la Unión Federal y para formar
nuevos estados dentro de los límites de los existentes.
Hace algunos años fue derogada la fracción ii de ese artículo
debido a que ya no existen en la República mexicana territorios
sometidos directamente a la jurisdicción federal, con excepción de
la capital. Esa fracción ii establecía: “para erigir los territorios en
estados cuando tenga una población de ochenta mil habitantes y
los elementos necesarios para proveer a su existencia política”.
151

Nuevos paradigmas constitucionales
Así, en cada una de las tres primeras fracciones del artículo 73,
considerando también la que fue derogada, encontramos otras
hipótesis de reforma a la cpeum, diferentes a la que contiene el
artículo 135:
a) La fracción i autoriza al Congreso de la Unión reformar la
cpeum, porque si puede admitir nuevos estados a la Unión Federal,
indirectamente está reformando el artículo 43 constitucional,
que señala cuáles son los estados que integran la federación.
En este caso estamos frente a una disposición flexible.
b) La fracción ii, ya derogada, dejaba en manos del Congreso
de la Unión constatar que se han dado los supuestos de
la norma (población bastante y elementos necesarios para la
existencia política autónoma, elementos que, por otra parte,
no estaban definidos y quedaban sujetos a la interpretación
del legislador ordinario). En este supuesto, era el propio
Congreso de la Unión el que procedía a reformar el texto de
la cpeum. Ésta es, también, una disposición flexible.
c) La fracción iii establece el supuesto de que si, en un estado
de la República, se pretende formar un nuevo estado y la
legislatura del estado donde se pretende formar el nuevo
estado no está de acuerdo, se requerirá que la decisión de
incorporar el nuevo estado sea tomada por las dos terceras
partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión
y sea ratificada por las dos terceras partes del total de las
legislaturas de los estados. Aquí estamos ante una disposición
rígida que implica un procedimiento supergravado en
relación con la norma general del artículo 135.
La cpeum, que normalmente es considerada rígida por la mayor
parte de los constitucionalistas, contiene normas que establecen
un procedimiento flexible para su reforma. Por tanto, cuando en
lo sucesivo nos refiramos a la rigidez o flexibilidad de la cpeum
deberá entenderse que sólo estamos destacando sus rasgos generales,
sin olvidar que puede contener otro tipo de normas que incidan
en una clasificación distinta. 12
152

Modificaciones a la cpeum
iii. Los límites del órgano reformador de la cpeum
A partir de la reforma de 10 de junio de 2011 a la cpeum, como señalamos
al principio de este trabajo, contamos con nuevos paradigmas.
Afortunadamente, las reformas son favorables a las personas;
sin embargo, ¿qué pasa cuando las modificaciones a la cpeum
en lugar de ser progresivas son retrógradas, o bien, son contrarias
al contenido de la cpeum?, ¿el órgano reformador de la cpeum tiene
límites o no?, es decir, ¿el órgano reformador de la cpeum puede
cambiar el sentido de ésta o hay aspectos del texto fundamental
que este poder constituido no puede cambiar?
Algunos especialistas opinan que no tiene ningún límite, mientras
otros afirman que hay ciertos principios que no deben ser reformados;
entre estos principios se mencionan el sistema federal y la
división de poderes. En la realidad mexicana, el órgano reformador
de la cpeum no ha respetado ningún límite, como se demostró en
1928, cuando se suprimió el municipio libre en el Distrito Federal.
En la dogmática constitucional también existen posturas opuestas
respecto a si una reforma, adición o derogación a la cpeum puede
ser declarada inconstitucional por ser formal o sustancialmente
contraria a un precepto de la misma cpeum. La práctica judicial
también nos muestra el mismo problema. Las hipótesis de contradicciones
a las que nos referimos se traducen en las siguientes
posturas:
1) No puede haber o ser declarada una reforma a la cpeum como
inconstitucional, porque la misma reforma es parte del texto
fundamental y como tal goza de esa supremacía, sin que
ninguno de sus preceptos prevalezca sobre los demás.
2) Sí puede ser inconstitucional una reforma a la cpeum por
contradecir lo dispuesto en la reforma o adición, ya sea en la
forma o en el fondo (decisiones políticas fundamentales).
En la primera postura encontramos algunos criterios de la scjn
que a continuación señalaremos, así como la opinión de algunos
doctrinarios, entre los que se encuentra Felipe Tena Ramírez. El
Pleno de la scjn se ha pronunciado en el siguiente sentido:
153

Nuevos paradigmas constitucionales
Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas
por el Congreso de la Unión, no adolecen de inconstitucionalidad,
ya que jurídicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones,
de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual
jerarquía, ninguno de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no
se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por
ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma
fundamental que unifica y da validez a todas las demás normas
que constituyen un orden jurídico determinado y conforme a su
artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un
postulado sin el cual no se podría hablar de orden jurídico positivo,
porque es precisamente la Carta fundamental la que unifica la
pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado.
Además, siendo “la ley suprema de toda la Unión”, únicamente
puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones
de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo
135 constitucional, y únicamente por conducto de un órgano especialmente
calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones,
y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de
amparo es apto para modificarla. 13
En otra tesis opinó el máximo tribunal:
De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República
todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece
sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de
sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por
otras.
De ahí que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada
inconstitucional. Por otro lado, la Constitución únicamente puede ser
modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella
misma establece. 14
Asimismo, en septiembre de 2002, el Pleno de la scjn, en la Jurisprudencia
p./j. 39/2002, señaló lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el procedimiento de reformas y adiciones
154

Modificaciones a la cpeum
la constitución no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo
encuentra en sí mismo; esto es, la función que realizan el Congreso
de la Unión, al acordar las modificaciones, las legislaturas estatales
al aprobarlas, y aquél o la Comisión Permanente al realizar el cómputo
de votos de las legislaturas locales y, en su caso, la declaración
de haber sido aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen
en su carácter aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en el
extraordinario de órgano reformador de la Constitución, realizando
una función de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable
a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales, constituyendo
de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún tipo de
control externo, porque en la conformación compleja del órgano y
en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia
garantía. 15
Por su parte, Felipe Tena Ramírez opina:
[...] una reforma a la Constitución se pude declarar inconstitucional,
no por incompetencia del órgano idóneo del artículo 135, sino por haberse
realizado por un órgano distinto a aquél o por haberse omitido
las formalidades señaladas por dicho precepto. Sólo en ese caso, en
que se podría comprobar objetivamente el vicio de la reforma, sería
procedente enjuiciar la validez de la misma por medio del juicio de
amparo que es el medio de definir los casos de inconstitucionalidad. 16
En cuanto a la segunda postura; es decir, aquellas que sostienen
que es procedente declarar la inconstitucionalidad de una reforma
a la cpeum, podemos mencionar a Guilebaldo Murillo, quien
argumenta que el artículo 135 de la cpeum autoriza al Congreso de
la Unión para que, contando con el acuerdo de la mayoría de las
legislaturas de los estados, reforme la Constitución
[...] pero una cosa es reformar, y otra muy distinta deformar. Una cosa
es autorizar para que se hagan a la Constitución las enmiendas o mejoras
que reclame la felicidad del pueblo y siempre conforme a los
lineamientos básicos de la misma Constitución, y otra cosa es facultar
para que contra el sentir general del pueblo se le cambie sustancialmente
y radicalmente so pretexto de reformarla”. Dicho artículo no
155

Nuevos paradigmas constitucionales
autoriza que se destruya total o parcialmente la Constitución, ni que se
le hagan cambios que choquen abiertamente con lo que de ella se deje
sin tocar. Empero acepta Murillo que es difícil señalar el lindero preciso
que separa lo que es una reforma autorizada por el artículo 135, de lo
que ya no es una reforma, sino un cambio sustancial que el no autoriza;
pero esta dificultad no aprueba que lo mismo sea una reforma que
un cambio sustancial. 17
Por su parte, Mario de la Cueva sostiene:
La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el principio
de la seguridad jurídica y el sistema de control de constitucionalidad
de los actos de los poderes públicos, pues si el poder reformador
puede hacerlo todo, si puede suprimir o cambiar los principios
fundamentales de la Constitución, podría suprimir nuestro juicio de
amparo y la jerarquía de las normas consignada en el artículo 133. Sin
género alguno de duda, la incondicional subordinación de los poderes
estatales, legislativo, ejecutivo y judicial es esencial para la vigencia
de la seguridad jurídica pero, ¿no es igualmente grave o tal vez
más, que el poder reformador sea elevado a la categoría de autoridad
omnipotente? 18
Carl Schmitt considera a las decisiones políticas fundamentales
como la esencia de la Constitución, y dice que éstas constituyen el
ser y el modo de ser de una comunidad política, por ello, sólo dicha
comunidad puede modificarlas y no un órgano constituido; 19
es decir, sólo la comunidad política y no la clase política, lo que
equivale a un poder constituyente y no un poder constituido.
Hoy en día el criterio de la scjn es distinto de aquél que sostenía,
el cual afirmaba que no era posible la existencia de una inconstitucionalidad
en una reforma a la cpeum, aceptando que una
reforma a la cpeum por el órgano reformador puede ser inconstitucional,
pero esta inconstitucionalidad sólo puede ser por vicios
de forma, mas no de fondo. Esto lo señaló el máximo tribunal en
la tesis aislada p. lxxvi/2009, que dice:
Cuando el Congreso de la Unión y las legislaturas Locales actúan en
su carácter de poder reformador de la Constitución, deben respetar
156

Modificaciones a la cpeum
las normas del procedimiento de reforma contenidas en el artículo
135 constitucional, lo cual implica que es jurídicamente posible que
dicho poder emita alguna reforma con desapego a tal procedimiento.
Cuanto esto sucede y algún particular promueve juicio de amparo
contra dicho acto, los jueces de Distrito no pueden, sin más, considerar
que en esos casos se actualiza de manera manifiesta e indudable
la improcedencia del juicio, ya que de la mera remisión de la fracción
xviii del artículo 73 de la Ley de Amparo, a los artículos 103 constitucional
y 1º, fracción i, de la propia Ley de Amparo, no puede obtenerse
un enunciado normativo que contenga la improcedencia del amparo
contra una reforma constitucional. Lo anterior lleva a concluir
que ese fundamento no es válido para desechar de plano la demanda
relativa contra un procedimiento de reformas a la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. 20
Jaime Allier Campuzano, por su parte, expone:
Uno de los temas más controvertidos en el derecho constitucional y
particularmente en su interpretación estriba en la posibilidad de que
un artículo, producto de una reforma constitucional, se oponga a los
valores y principios de nuestra Carta Magna. Dicho en otras palabras,
que exista la posibilidad de que haya artículos contradictorios dentro
de la propia ley fundamental por razón de su contenido y, por tanto,
estén viciados de inconstitucionalidad. 21
La doctrina ha sostenido que en una Constitución existen decisiones
políticas fundamentales. 22 Para Bachof, las decisiones fundamentales
de la Constitución presentan una “enérgica pretensión de
validez, [porque constituyen] los principios jerárquicamente superiores
para presidir la interpretación de todo ordenamiento”. 23 Es
decir, las decisiones políticas fundamentales son los principios y
valores que el constituyente sentó como ejes rectores por los que
se regirá un Estado, y que no podrán ser modificados por el poder
reformador de la Constitución, decisiones fundamentales de
las que Carpizo ha señalado que el poder reformador sólo podrá
modificar su forma, mas no su esencia. 24
Para Miguel de la Madrid Hurtado, los principios políticos fundamentales
consagrados en la cpeum son: a) la soberanía popular,
157

Nuevos paradigmas constitucionales
lo cual lleva implícita la independencia nacional; b) el concepto
de derechos individuales y sociales del hombre; c) el sistema representativo
de gobierno; d) la división de poderes; e) el sistema
federal; f) la rectoría del Estado sobre el desarrollo nacional y la
economía mixta, y g) la separación entre el Estado y las Iglesias. 25
Para Jorge Carpizo, las decisiones fundamentales o principios
básicos son: 1) la declaración de derechos humanos, 2) la soberanía,
3) la decisión de poderes, 4) el sistema representativo, 5) el
régimen federal, 6) la justicia constitucional (integrada por seis
garantías, la primera de ellas el juicio de amparo), y 7) La supremacía
del Estado sobre la Iglesia. 26
Como se observa, hablar de los principios políticos fundamentales
de la Constitución, al menos de la mexicana, no es una tarea
sencilla, porque la cpeum no los enuncia, sino que hay que inferirlos
de su contenido; sin embargo, creemos que hay una base para
su identificación, y esta consiste en las decisiones principales que
el constituyente determinó.
Así las cosas, las cláusulas de intangibilidad o principios políticos
fundamentales se convierten en los límites materiales a las
reformas constitucionales.
Al respecto, Manuel Aragón señala que los límites materiales
significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la
obligación de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones
del presente, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo
Estado democrático, o que la democracia impone a esas generaciones
del futuro la triste obligación de expresar su voluntad al
margen de la norma, con lo cual el Estado democrático perdería
su completa condición de Estado de derecho. 27
Sin embargo, debemos partir de la idea de que el órgano reformador
de la cpeum no tiene las mismas características del Poder
Constituyente, y que, precisamente sólo a través de la declaración
o realización de una nueva Constitución, sólo a través de la
manifestación de un constituyente, es como se pueden dejar de
observar las cláusulas de intangibilidad (principios rectores de
nuestro sistema político y jurídico) que existen en la cpeum, con
lo que compartimos la tesis de que es posible la declaración de
inconstitucionalidad de una reforma a la cpeum no sólo por vicios
de forma, sino también de fondo o sustanciales.
158

Modificaciones a la cpeum
Notas
1
Jorge Madrazo, “Artículo 135”, en Derechos del pueblo mexicano. México a
través de sus Constituciones, t. xii, México, Porrúa, 1994, p. 1235.
2
Idem.
3
Francisco M. Cornejo Certucha, “Abrogación”, Diccionario jurídico
mexicano, 2ª ed., t. i, México, unam-Porrúa, 1987, p. 20.
4
Luis M. Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990,
p. 35.
5
Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,
en a.a. v.v., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 80
aniversario. Homenaje, México, Comisión Plural Organizadora del LXXX
Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Senado de la República/unam, 1997, p. 92.
6
Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema
mexicano”, en La justicia, t. xxxvi, núm. 597, 1981, p. 41.
7
Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,
p. 91.
8
Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, vol. p-z, México, Porrúa/unam,
2011, p. 3226.
9
Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema
mexicano”, p. 41.
10
Idem.
11
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª. ed., México, Porrúa, 1996,
p. 444.
12
Ejemplo tomado de Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional
en el sistema mexicano”, p. 47 y ss.
13
scjn, Pleno, Constitución federal. Sus estatutos no pueden ser contradictorios
entre sí, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,
vol. 39, 1ª parte, p. 32.
14
scjn, Pleno, Constitución, todas sus normas tienen la misma jerarquía
y ninguna de ellas puede declararse inconstitucional, tesis xxxix/90, en
Semanario Judicial de la Federación, t. v, 1ª parte, enero a junio de 1990,
Octava Época, p. 17.
15
scjn, Pleno, Procedimiento de reformas y adiciones a la constitución
federal. No es susceptible de control jurisdiccional, p./j. 39/2002 en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xvi, septiembre, 2002, p. 1136.
159

Nuevos paradigmas constitucionales
16
Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,
1995, pp. 65.68.
17
Raúl Gonzáles Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser inconstitucional?,
pp. 7 y 8. apud Guilebaldo Murrillo, “Inconstitucionalidad del
actual artículo 3º de la Constitución federal”, en Jus, 1941, pp. 9-21,
18
Mario de la Cueva, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982,
pp. 127-174. Apud R. González Schmall, p. 9 Y 10.
19
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial,
1982, p. 46.
20
scjn, Pleno, Procedimiento de reformas a la constitución política de
los estados unidos mexicanos. No es manifiesta ni indudable la improcedencia
del juicio de amparo promovido en su contra, en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre 2009, p. 15
21
Jaime Allier Campuzano, Inconstitucionalidad de normas constitucionales,
p. 1. [en línea] [consulta 10 de enero, 2013.]
22
Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, p.3227.
23
Jaime Allier Campuzano, op. cit., p. 2.
24
Jorge Carpizo, La Constitución mexicana de 1917, 3ª ed., México, unam,
1979, p. 280.
25
Miguel de la Madrid Hurtado, “La Constitución de 1917 y sus principios
fundamentales” en Biblioteca Jurídica Virtual, p.58 [Consulta: 13 de febrero, 2014.]
26
Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, México, unam, 1983, pp. 430-
461, apud Raúl González Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser
inconstitucional?, pp. 13 y 14.
27
Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam,
2002, pp. 18 Y 19.
160

Procedimiento de modificaciones
a la cpeum
En este capítulo, como en el anterior, utilizamos el término modificaciones
para referirnos a las reformas, adiciones y/o derogaciones
de la cpeum.
i. La iniciativa
1. Definición
El procedimiento de modificaciones a la cpeum tiene su origen en
el acto llamado iniciativa. La iniciativa “es el acto jurídico por el
cual da inicio el proceso legislativo”. 1
La palabra iniciativa puede tener dos diferentes significados según
el uso que se le quiera dar. Un primer sentido es el que deriva
del artículo 71 de la cpeum, que se refiere a una facultad de los
órganos del Estado o al derecho de los ciudadanos, mencionados
en las fracciones de dicho precepto. Un segundo sentido es el que
se le otorga al documento a la cpeum.
En el sentido jurídico es la facultad o el derecho que la cpeum
otorga a ciertos servidores públicos, entes oficiales y ciudadanos
para proponer al órgano reformador de la cpeum un proyecto de
decreto de modificaciones a su propio texto.
Desde el punto de vista técnico, la iniciativa es el documento
formal con una propuesta de decreto de modificaciones a la cpeum,
que los órganos facultados presentan ante el órgano reformador
de la cpeum para su estudio, discusión y, en su caso, aprobación.
161

Nuevos paradigmas constitucionales
El artículo 77 del Reglamento de la Cámara de Diputados
(rcd)establece que el derecho de iniciativa es irrestricto, pero en
caso de que sean iniciativas presentadas por los diputados, su
turno se sujetará a los requisitos y trámites establecidos en el
Reglamento.
Se le denomina iniciativa al documento que contiene un proyecto
de decreto de modificaciones a la cpeum, integrado por tres
partes: 1) la exposición de motivos, 2) el texto de las normas que
se pretenden reformar, adicionar o derogar, y 3) los artículos transitorios.
El artículo 78 del rcd señala cuáles son los elementos que debe
contener una iniciativa:
Artículo 78.
1. Los elementos indispensables de la iniciativa serán:
i. Encabezado o título de la propuesta.
ii. Planteamiento del problema que la iniciativa pretenda resolver.
iii. Argumentos que la sustenten.
iv. Fundamento legal.
v. Denominación del proyecto de ley o decreto.
vi. Ordenamientos a modificar.
vii. Texto normativo propuesto.
viii. Artículos transitorios.
ix. Lugar.
x. Fecha.
xi. Nombre y rúbrica del iniciador.
Ahora bien, cada iniciativa debe ir acompañada de un impacto
presupuestario, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Federal
de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Cuando el
presidente de la República es el autor de la iniciativa, ésta deberá
ser acompañada por una evaluación del impacto presupuestario;
en los demás casos de iniciativa en los que no sea el Ejecutivo el
autor, serán las comisiones correspondientes del Congreso de la
Unión las que realicen ese estudio de impacto presupuestario, con
el apoyo del Centro de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara
de Diputados, y podrán solicitar el apoyo de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público.
162

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
2. Órganos competentes
El artículo 135 de la cpeum no hace mención expresa de los entes u
órganos que puede presentar una iniciativa de decreto de modificaciones
a la cpeum. Sin embargo, de una interpretación armónica
podemos decir que el artículo 71 les otorga competencia al presidente
de la República, a los diputados, a los senadores del Congreso
de la Unión y a las legislaturas de los estados. Asimismo, los
ciudadanos tienen derecho de presentar iniciativas.
A. Presidente de la República
Sostiene Miguel Acosta Romero que a partir de 1938, el Ejecutivo
es el que mayor número de iniciativas ha presentado al Congreso
de la Unión. 2
En un análisis comparativo del número de iniciativas de modificaciones
a la cpeum, que tuvieron su origen en el Congreso de la
Unión, en cualquiera de sus dos Cámaras o de los miembros de
ellas, y el número de iniciativas que tuvieron su origen en el Poder
Ejecutivo, llegaríamos a la conclusión que la mayor parte, si no es
que todas las iniciativas, provinieron del Ejecutivo, aún más, se ha
reconocido por la doctrina que este Poder, fundamentalmente, es
el que tiene más capacidad para formular los proyectos de decreto,
en razón de que los interpreta y aplica directamente, observa los
problemas que diariamente plantea su ejecución y la experiencia
que le da el mucho tiempo de tener contacto directo con la realidad
y con las necesidades sociales, lo que le da una mayor aptitud
para presentar decretos de modificación a la cpeum, circunstancias
que no reúnen los diputados y senadores, por carecer de medios
para hacer los estudios sobre ciertas materias y proponer los proyectos
de leyes. 3
Dice Elisur Arteaga: “de todos los titulares del derecho,
por disposición constitucional y de hecho, es el presidente de
la República quien goza de un mayor y mejor campo de acción”. 4
La amplitud de sus facultades se debe a muchas razones: el sistema
presidencialista por el que se ha inclinado el Constituyente,
el liderazgo natural que en él existe, la general debilidad y apatía
163

Nuevos paradigmas constitucionales
de los legisladores, el fuerte personal especializado y el cuerpo de
apoyo a disposición del presidente de la República.
Por ejemplo, presentar las iniciativas de Ley de Ingresos es facultad
exclusiva del presidente de la República, así como la presentación
del Presupuesto de Egresos y de la Cuenta Pública.
El artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal establece que cada secretaría de estado o departamento
administrativo formulará, respecto de los asuntos de su competencia,
los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y
órdenes del presidente de la República.
B. Diputados y Senadores
Los diputados y senadores también gozan de facultades amplias
para iniciar decretos de modificaciones a la cpeum. De hecho, tratándose
de reformas o adiciones a la Constitución por primacía las
iniciativas son presentadas por el presidente de la República o por
el Congreso de la Unión, ya sea por la Cámara de Diputados o la
Cámara de Senadores.
C. Legislaturas de los estados
Las legislaturas de los estados, como lo dispone el artículo 71 de
la cpeum, también gozan de la facultad de iniciar decretos de modificaciones
a la cpeum, sin embargo, las legislaturas locales no han
hecho uso de esta facultad y no tenemos presente que una reforma
o adición a la Constitución se haya realizado como consecuencia
de una iniciativa presentada por alguna de las legislaturas locales.
Como se ha señalado, es más bien el presidente de la República,
diputados o senadores federales o las fracciones parlamentarias
en el Congreso de la Unión quienes han presentado proyectos
de reforma o adición al texto constitucional.
D. Asamblea Legislativa del Distrito Federal
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultad para
iniciar leyes o decretos ante el Congreso de la Unión, pero sólo
en asuntos concernientes al Distrito Federal, de acuerdo con el
164

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
artículo 10, fracción ii, de su Ley Orgánica, y con el artículo 122,
base primera, fracción v, inciso ñ, de la cpeum.
E. Ministros de la scjn y la Suprema Corte de la Justicia de la Nación
En México, los ministros de la scjn, en lo particular, y la scjn, como
órgano colegiado, no tienen derecho de iniciativa de decretos de
modificaciones a la cpeum.
En los artículos 26 y 30 de la Ley Tercera de las Leyes Constitucionales
de la República Mexicana de 1836 se faculta a la Suprema
Corte de Justicia para iniciar proyectos de leyes ante el Congreso.
En esa ley fundamental se disponía que correspondía el derecho
de iniciar leyes:
Artículo 26. Corresponde la iniciativa de las leyes:
1° Al Supremo Poder Ejecutivo y a los diputados en todas materias.
2° A la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo á la administración
de su ramo.
3° A las Juntas departamentales en las relativas a impuestos, educación
pública, industria, comercio, administración municipal y
variaciones constitucionales.
Artículo 30. Cualquier ciudadano particular podrá dirigir sus proyectos,
o en derechura a algún Diputado para que los haga suyos si
quiere, o a los ayuntamientos de las capitales, quienes si los calificaren
de útiles, los pasarán con su calificación a la respectiva junta
departamental, y si ésta aprueba, los elevará á iniciativa. 5
Pero la cpeum de 1917 eliminó dicha potestad a la scjn. Se argumentó
en contra de dicha facultad lo siguiente: “al darle facultad de
iniciar leyes, el Poder Judicial se convertiría explícitamente en un
poder político. [Además] podríamos caer en los peligros de una
tecnocracia judicial o lo que sería peor: el gobierno de los jueces”. 6
[...] al dotarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la facultad
de iniciar leyes, se correría el riesgo de que las normas cuya
iniciativa hubiera presentado nuestro Máximo Tribunal se constituyeran
inmediatamente como constitucionales, pues debe recordarse
165

Nuevos paradigmas constitucionales
que corresponde a dicho tribunal erigirse como intérprete final de la
Constitución general de la República, [...] además se cuestionó el que
la reforma que se intentaba pudiera ser contraria al principio de la
división de poderes. 7
Dichos argumentos, propios de un régimen autoritario y contrarios
a nuestro régimen democrático, actualmente ya no tienen cabida;
puesto que nada impediría a los ministros de la scjn y a
la scjn, como órgano colegiado, enviar al órgano reformador de la
cpeum iniciativas de decretos de modificaciones a la cpeum, en virtud,
precisamente, del principio de la división de poderes.
El hecho de enviar una iniciativa no implica su aprobación,
pues precisamente, la labor del órgano reformador de la cpeum es
abrir espacios a las propuestas, al debate, a la discusión y tomar
las mejores para asegurar el respeto a la dignidad de las personas.
F. Ciudadanos
Cabe señalar que en la actualidad los ciudadanos, de acuerdo con
el artículo 71 de la cpeum, tienen derecho de presentar iniciativas
de leyes o decretos. En las constituciones más recientes de otros países
las instituciones representativas se combinan generalmente con
procedimientos de democracia directa que permiten a las personas
participar en la elaboración de las leyes, 8 así como en las modificaciones
a la Constitución.
Francis Hamon 9 señala, respecto de la revisión constitucional,
que ésta puede darse a través de tres formas:
1) De un referendo obligatorio para una revisión constitucional,
países con este sistema son Suiza, Irlanda, Dinamarca,
Australia y Japón
2) De procedimientos específicos. Países con este sistema son
España y Austria, de hecho México hoy en día puede ubicarse
en este sistema como se verá más adelante.
3) De un procedimiento en el cual sólo participa el órgano legislativo.
Países con este sistema son Estados Unidos, Alemania
e India.
166

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Hasta antes de la adición al artículo 35 constitucional publicada
en el dof de 9 de agosto de 2012 y reformado por publicación
del dof de 10 de febrero de 2014, México se encontraba en este
último sistema, porque a excepción de la facultad de presentar
iniciativas por el presidente de la República, en el procedimiento
de modificación, únicamente participa el legislativo, ya que el
artículo 135 sólo establece que la cpeum puede ser adicionada o reformada
mediante un procedimiento agravado específico, donde
además de ser aprobada por el Congreso de la Unión se requiere
la aprobación de la mayoría de los congresos locales, pero no señala
la necesidad de que dichas modificaciones tengan la aprobación
de la población, sin embargo, hoy en día de conformidad
al artículo 35 constitucional que establece como derechos de los
ciudadanos votar en las consultas ciudadanas en temas de trascendencia
nacional es posible desaprobar una reforma avalada
anteriormente por el Congreso de la Unión.
La mayor parte de los doctrinarios han opinado que el mecanismo
de democracia directa por excelencia es el referendo, pero
no hay que olvidar que éste es un mecanismo muy limitado, porque
la participación de las personas sólo se centra en aprobar o no
la cuestión que se le somete a consulta; la persona que participa
sólo puede responder sí o no, sin tener una mayor participación.
Por ello, es preferible hablar de participación social más que de
referendo. En la cpeum no se establece expresamente la necesidad
de un referendo o la participación de las personas en el procedimiento
de modificación a la cpeum.
No obstante a lo anterior, a partir de la modificación al artículo
35 de la cpeum podemos decir que las personas sí tienen participación
en el procedimiento de modificaciones, aunque en ese artículo
no se establezca expresamente, ya que el artículo 35 sólo establece
que es un derecho de los ciudadanos votar en las consultas
ciudadanas sobre temas de trascendencia nacional; interpretando
dicho precepto armónicamente con el artículo 71 de la cpeum, una
modificación a la cpeum puede ser objeto de consulta ciudadana
porque es un tema de trascendencia nacional, tan es así que es
necesario que se establezca en la propia cpeum.
Por otro lado, cabe señalar que el procedimiento de modificación
a la cpeum no está regulado expresamente ni siquiera para el
167

Nuevos paradigmas constitucionales
Congreso de la Unión, porque el artículo 135, que regula algunos
aspectos, sólo señala que la cpeum puede ser adicionada o reformada
con una votación de las dos terceras partes de los individuos
presentes en el Congreso de la Unión, es decir, en cada una de
las Cámaras, siempre y cuando dichas adiciones o reformas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas locales. Por ello, para
presentar una iniciativa de decreto de modificación a la cpeum, se
siguen las mismas reglas establecidas para las iniciativas de ley o
decreto que establece el artículo 71 de la cpeum.
De conformidad con el artículo 71, fracción iv, de la cpeum, los
ciudadanos tienen derecho de iniciar leyes o decretos, siempre y
cuando sean en un número de, por los menos, 0.13% de la lista nominal
de electores. Como observamos, éste artículo tampoco limita
la participación ciudadana, sólo al proceso de creación de leyes
porque es un derecho de los ciudadanos iniciar leyes y decretos.
Podemos afirmar que en México la participación es un derecho
humano, por lo tanto, las personas pueden presentar iniciativas de
decretos de modificación a la cpeum y aprobar o desaprobar una
modificación ya aprobada por el órgano reformador, es decir, existe
la posibilidad de una participación a priori (cpeum, artículo 71,
fracción iv) y una participación a posteori (cpeum, artículo 35, fracción
viii) en las modificaciones a la cpeum.
Desde nuestro punto de vista, es necesaria la participación en
las modificaciones a la cpeum, porque como ya lo hemos manifestado,
en muchas ocasiones los intereses de la sociedad no se ven
reflejados en las decisiones que toma el órgano reformador, por
ello, si la gente participa a través de consultas sobre las modificaciones
a la cpeum, el sentir y el rumbo del país será más acorde con
lo que las personas quieren.
Un inconveniente de esta participación puede ser la falta de
respeto a las garantías de ese derecho humano, pues, para que
exista una adecuada toma de decisiones por parte de las personas
se requiere que la gente esté informada y su opinión no se limite a
dar un sí o un no como en el referendo. Al hablar de participación
ciudadana nos referimos no sólo a la democracia directa sino a
la democracia participativa donde, además, las personas deben
contar con el acceso a la información necesaria para la toma de
decisiones.
168

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
En los últimos días se ha ubicado en el centro del debate público
el tema de la consulta popular y sus alcances, 10 pues los partidos
de izquierda, principalmente el prd y el pt se pronunciaron sobre
la intención de realizar una consulta ciudadana para revertir
la reforma energética recientemente aprobada por el órgano reformador
de la cpeum. Ante ello, los partidos de izquierda, a marchas
forzadas intentaron aprobar la Ley Federal de Consulta Popular,
pero quedó inconclusa ante la falta de quorum en la Cámara de
Senadores.
Marcos del Rosario señala que el dictamen de ese proyecto
de ley, que hasta el momento ha sido votado a favor sólo por la
Cámara de Diputados, establece puntualmente que únicamente
los actos legislativos que realice el Congreso de la Unión, así
como los actos administrativos del Ejecutivo federal serán objeto
de la consulta, y según la opinión de este autor, dejan fuera las
modificaciones a la cpeum, 11 sin embargo, desde nuestro punto
de vista, las modificaciones no quedarían fuera de la consulta
popular porque una modificación a la cpeum, en sentido amplio,
es un acto legislativo; además, –como ya se dijo– el artículo 35,
fracción viii, de la cpeum establece como un derecho del ciudadano
votar en las consultas populares de trascendencia nacional,
y una modificación a la cpeum, reiteramos, es de trascendencia
nacional; máxime que tampoco se señala expresamente en el artículo
35 que las modificaciones a la cpeum no podrán ser objeto
de consulta popular. En asuntos de interés para la sociedad, es
importante que la ciudadanía, contando con la información óptima
en el tema, decida si se eleva o no cierta disposición a rango
constitucional. 12
Además, recordemos que el artículo 1º de la cpeum establece el
principio pro persona. Y lo que más favorece a las personas es que
se respete su derecho a participar en un procedimiento de modificaciones
a la cpeum.
El obstáculo que hay que sortear es el del número de ciudadanos
que deben firmar la solicitud, pues la cpeum establece que debe
ser en un número equivalente al menos a 40% de los ciudadanos
inscritos en la lista nominal de electores, sólo así el resultado será
vinculatorio de conformidad con lo que establece el punto dos,
fracción viii, del artículo 35 de la cpeum.
169

Nuevos paradigmas constitucionales
Ahora bien, en el supuesto de que la ley reguladora de este
derecho fuera aprobada, en el sentido de no ser objeto de consulta
ciudadana las modificaciones a la cpeum, ésta puede ser combatida
a través de una acción de inconstitucionalidad o amparo, porque
la participación ciudadana en las modificaciones a la cpeum
no quedó limitada expresamente en el texto de la cpeum, así que
ese derecho debe ser interpretado y materializado en la ley de la
manera que más favorezca a las personas.
Tanto la doctrina como los textos constitucionales de otros
países, como el caso de España, han establecido que hay ciertos
principios básicos que contienen las constituciones que no pueden
ser modificados o derogados por los parlamentos y es sólo
el pueblo con una participación directa el que tiene ese poder. Lo
anterior nos lleva a analizar lo dispuesto en el numeral 3º, de la
fracción viii, del artículo 35 de la cpeum que textualmente señala
lo siguiente:
No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos
humanos reconocidos por esta Constitución; los principios
consagrados en el artículo 40 de la misma; la materia electoral; los
ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización,
funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. La
Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria
que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad
de la materia de la consulta.
La restricción anterior, por la relevancia que tienen, se hizo con la
intención de proteger esos derechos y principios. También representa
una restricción contraria los propios postulados de la democracia
porque de conformidad a la idea más difundida de la
democracia es el pueblo el único que tiene el poder de decidir
sobre la forma de Estado y de gobierno que quiere, incluidos los
principios establecidos en el punto 3º, de la fracción viii, del artículo
35 de la cpeum, siendo el único caso de excepción a una consulta
y decisión popular lo relativo al pago de impuestos, pudiendo incluso
cambiar los principios y postulados que lo identifican como
un determinado Estado o gobierno.
170

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
G. Iniciativa popular
En algunos estados de la República, la Constitución otorga a los
ciudadanos el derecho de presentar iniciativas de ley ante el Congreso
local; tales iniciativas pasan a comisión para su estudio.
Anteriormente, en el Distrito Federal, la Ley Orgánica de la
Asamblea de Representantes 13 facultaba a los miembros de la misma,
a los representantes de los vecinos organizados y a los ciudadanos,
para enviar iniciativas o proyectos de bandos, ordenanzas
y reglamentos de policía y buen gobierno.
Los ciudadanos que enviaban una iniciativa debían acompañarla
de la firma de diez mil ciudadanos que a la fecha en que se
presentaba fueran residentes en el Distrito Federal. Una vez presentada
la iniciativa se turnaba a la comisión que correspondía,
la cual tenía la obligación de presentar un dictamen. La iniciativa
que presentaban los ciudadanos del Distrito Federal podía ser
para proponer la creación, reforma, derogación o abrogación de
los ordenamientos jurídicos antes mencionados.
Es cierto que la representación política ha sido cuestionada
fuertemente por los teóricos de la democracia, bajo el argumento
de que ésta no debe sustituir por completo la posibilidad de los
ciudadanos, a quienes finalmente se dirige la ley y la acción gubernamental
en lo general, para que intercedan y participen en las
cuestiones que los afectan. 14
H. Peticiones de particulares, corporaciones o autoridades
El Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de
los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 61, establece:
Toda petición de particulares, corporaciones o autoridades que no
tengan derecho de iniciativa, se mandará pasar directamente por el
c. presidente de la Cámara a la comisión que corresponda, según la
naturaleza del asunto de que se trate. Las comisiones dictaminarán si
son de tomarse o no en consideración estas peticiones.
El trámite de las peticiones presentadas por los particulares, las
corporaciones o las autoridades que no tienen facultad para pre-
171

Nuevos paradigmas constitucionales
sentar una iniciativa de ley ante el Congreso de la Unión, es el
siguiente: el presidente de la Cámara, ante la cual se haya presentado
la petición, la turnará directamente a la Comisión correspondiente,
de acuerdo con la naturaleza del tema que se trate, quien
la estudiará y resolverá a través de un dictamen, si es tomada o no
en consideración. 15
El hecho de presentar una iniciativa no implica que ésta deba
ser aprobada, ya que puede no ser de interés a las personas, y por
lo tanto, desechada.
ii. Primera etapa
1. Entrega de la iniciativa en La Cámara de Diputados
El autor de la iniciativa debe presentarla en la oficina de la Secretaría
de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados. En el caso
de que la iniciativa sea del Ejecutivo federal, señala el artículo 27,
fracción ii, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
corresponde a la Secretaría de Gobernación presentarlas ante
el Congreso de la Unión.
La Unidad de Enlace Legislativo de la Secretaría de Gobernación
tiene la siguiente atribución:
Fungir como conducto para que el Secretario presente ante las Cámaras
del Congreso de la Unión o ante su Comisión Permanente, en su
caso, las iniciativas de modificación a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, de ley o de decreto y los tratados internacionales.
16
2. Presentación de la iniciativa en el Pleno
Una vez que la Secretaría de la Mesa Directiva tiene la iniciativa
presenta el asunto al Pleno en la siguiente sesión. El presidente
de la Cámara de Diputados, atendiendo el tema de cada asunto,
informa al Pleno de su envío a la comisión o comisiones que co-
172

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
rrespondan, la Secretaría hace constar por escrito dicho envío y lo
debe cumplimentar dentro de las setenta y dos horas siguientes. 17
3. Turno a comisiones
El segundo párrafo, del artículo 71, de la cpeum establece que las
iniciativas que presenten el presidente de la República, las Legislaturas
de los estados y los diputados o los senadores del Congreso
de la Unión, pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna
proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.
Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por acuerdo
de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.
La formación de las leyes puede comenzarse en cualquiera de
las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versen sobre
empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento
de tropas, los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de
Diputados. 18 Todo proyecto de ley, con excepción de las materias
antes mencionadas, se discutirá sucesivamente en ambos recintos
parlamentarios.
Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos de
dictamen 19 y otro para efectos de opinión. 20 Este último se realiza
con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales
coadyuven en la elaboración del dictamen.
Hay algunas iniciativas que son publicadas en la Gaceta Parlamentaria,
como es el caso de la iniciativa de reforma al artículo 3º
de la cpeum, pero cuando se trata de una iniciativa de ley, la
publicación no es una condición necesaria para la validez del procedimiento
legislativo.
4. Dictamen
Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,
éstas deliberan para presentar un dictamen. El proceso
de dictamen está señalado en los artículos 176 a 181 del rcd.
El dictamen es un acto legislativo colegiado a través del cual,
una o más comisiones facultadas presentan una opinión técnica
173

Nuevos paradigmas constitucionales
calificada, por escrito para aprobar o desechar una iniciativa de
decreto. 21
Para efectos de que los integrantes de la comisión tengan oportunidad
de conocer mejor la propuesta de dictamen, el presidente
de la Junta Directiva debe circular entre sus integrantes dicha
propuesta con cinco días de anticipación a la reunión en la que se
discuta y vote, tratándose de iniciativas preferentes, deberá circularse
con un mínimo de 24 horas. 22
Cuando se trate de una iniciativa de reforma constitucional el
plazo con el que cuenta la comisión o comisiones es de 90 días
para resolver, y si éstas consideran necesario prorrogar la decisión,
deberán hacer la solicitud al presidente de la Mesa Directiva
por conducto de su junta directiva, solicitud que se debe
hacer dentro del término para dictaminar.
El presidente de la Mesa Directiva resolverá sobre la prórroga
y, en caso de otorgarse, las comisiones tendrán hasta 90 días más.
Si las iniciativas de reforma constitucional no se resuelven dentro
del plazo antes indicado, éstas se tendrán por desechadas y el presidente
ordenará su archivo como asunto total y definitivamente
concluido. 23 Como se observa, existe un proceso más agravado
tratándose de iniciativas de modificación a la cpeum, que cuando
se trata de una norma ordinaria.
El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el artículo
80 del rcd. Puede ser aprobatorio total o parcial del asunto o
asuntos que le dieron origen o proponer su desechamiento.
El rcd señala que tratándose de una minuta de reforma constitucional,
ésta deberá ser aprobada por mayoría calificada, de lo
contrario se tendrá por desechada.
5. Control de convencionalidad
El control de convencionalidad se refiere a la adecuación material
de los actos emanados de los órganos del Estado, en este caso, del
órgano reformador de la cpeum, con las disposiciones de los tratados
internacionales de derechos humanos.
Destacamos como una primera obligación por parte del Estado
mexicano, derivada de lo dispuesto en el artículo 2º de la cadh,
174

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
adoptar medidas en dos vertientes. Primero, la supresión de las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación
a las garantías previstas en la cadh y, segundo, la expedición
de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías. 24
La Corte idh, siguiendo la idea anterior, ha establecido que los
Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber
positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos
a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la cadh reconoce. 25
Esta obligación contemplada en el artículo 2º de la cadh va dirigida
a los órganos legislativos, es decir, a los órganos encargados
de expedir las normativas en sentido formal y material, pero también
al órgano reformador de la cpeum.
Al respecto, identificamos dentro de la organización del Congreso
de la Unión que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20
de la Ley Orgánica del Congreso de la Unión, la Mesa Directiva
conduce las sesiones de la Cámara y asegura el debido desarrollo
de los debates, discusiones y votaciones del Pleno pero, además,
es quien garantiza que en los trabajos legislativos prevalezca lo dispuesto
en la Constitución y la ley. También, el artículo 39 del mismo ordenamiento
dispone:
Las Comisiones son órganos constituidos por el Pleno, que a través
de la elaboración de dictámenes, informes, opiniones o resoluciones,
contribuyen a que la Cámara cumpla sus atribuciones constitucionales
y legales. [Asimismo] las comisiones ordinarias establecidas en el
párrafo anterior, tienen a su cargo tareas de dictamen legislativo, de
información y de control evaluatorio.
Es decir, a estos órganos les corresponde realizar el control de la
convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento de modificaciones
a la cpeum.
Las normas jurídicas son válidas cuando forman parte de un
ordenamiento, cuando son creadas teniendo en cuenta los propios
criterios de producción de normas que el ordenamiento establece.
Los criterios para juzgar la pertinencia de una norma a un orde-
175

Nuevos paradigmas constitucionales
namiento vienen determinados por el ordenamiento mismo. 26 La
Corte idh ha dicho:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso,
puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está
obligado por el artículo 2º. También, por supuesto, dictando disposiciones
que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus
obligaciones dentro de la Convención.
En el ámbito internacional lo que interesa determinar es si una
[norma] resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas
por un Estado en virtud de un Tratado. 27
Recordemos que no basta que una modificación sea dictada de
conformidad con el procedimiento que la cpeum dispone y dentro
de las facultades propias que le confiere al Congreso para que sea
válida, pues debe también respetar los valores que aquélla establece.
28 Y algunos de esos valores y principios están contenidos
en los tratados internacionales de derechos humanos, así como
en los diferentes documentos que expiden los organismos internacionales.
Además de lo anterior, tanto el Congreso de la Unión como los
congresos locales no deben perder de vista que es su obligación
expedir los decretos de modificación a la cpeum respetando lo señalado
en los tratados internacionales de derechos humanos.
Recordemos que la cadh puede ser violentada por el órgano
reformador cuando expide un decreto de modificación a la cpeum
que no contemple la regulación o la protección de los derechos reconocidos
en la cadh o en otros tratados internacionales que contengan
derechos humanos.
El compromiso adquirido para cumplir con las disposiciones
de la cadh y sus consecuencias no involucran únicamente al gobierno,
a la administración pública o a determinadas corporaciones
ejecutivas, sino al Estado en su conjunto. Esto significa que
dicho compromiso y consecuencias se extienden a todos los órganos
del Estado: órgano reformador de la cpeum, Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo, Poder Judicial, y demás entes que integren
la estructura del Estado, por ejemplo entes autónomos, etcétera.
176

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Ninguno de ellos podrá sustraerse a los compromisos adquiridos
por el Estado, interpretando que éstos sólo atañen al Ejecutivo.
6. Discusión
En teoría, ésta es la etapa más importante del procedimiento legislativo,
pues se refiere a la controversia política, jurídica, económica,
social e ideológica-política que se suscita entre los legisladores
al discutir un dictamen con proyecto de decreto de modificaciones
a la cpeum. 29 En cuanto a la discusión dentro de la Cámara de Diputados,
los artículos 230 y 231 del rcd disponen:
Artículo 230
1. Cuando se trate de dictámenes relativos a reformas a la Constitución,
la discusión se realizará en lo general y en lo particular.
2. En una primera ronda de intervenciones podrá participar el presidente
de la Comisión de Puntos Constitucionales y un diputado o
diputada por cada grupo, hasta por 15 minutos y, posteriormente, se
abrirán rondas de discusión.
3. Posteriormente, podrán abrirse otras rondas de discusión. El
presidente deberá elaborar listas de oradores, de hasta seis a favor y
seis en contra, que intervendrán hasta por cinco minutos. Las listas
deberán leerse completas antes de iniciar la discusión.
4. Una vez agotada cada ronda de oradores el presidente preguntará
al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente discutido en
lo general, en caso afirmativo se procederá a la votación y, en caso
negativo si aún quedaran inscritos, se leerá la lista de los oradores
y continuará su desahogo. Concluida la discusión se procederá a la
votación en lo general de los artículos no reservados, si los hubiere.
5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a
favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores
que podrán hablar hasta por 5 minutos y agotada esa ronda,
el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente
discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de
oradores bajo estas mismas reglas.
Artículo 231
1. Para intervenir en la discusión en lo particular podrán inscribir-
177

Nuevos paradigmas constitucionales
se todos los diputados y diputadas que previamente hayan registrado
sus reservas.
2. El presidente deberá elaborar listas de oradores a favor y en
contra, que leerá completas antes de iniciar la discusión.
3. Los oradores harán uso de la palabra alternadamente hasta por
tres minutos, y procederá la votación de cada reserva después de su
presentación.
4. El presidente preguntará al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente
discutido, cuando haya concluido la segunda ronda. En
caso afirmativo se procederá a la votación, en caso negativo se leerá la
lista de los oradores aún inscritos en ambos sentidos y continuará el
desahogo de la siguiente ronda en los términos expuestos. Concluida
la discusión se procederá a la votación.
5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a
favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores
que podrán hablar hasta por cinco minutos y agotada esa ronda,
el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente
discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de
oradores bajo estas mismas reglas.
7. Votación
Cuando un proyecto de reforma constitucional, sea declarado suficientemente
discutido, en lo general y en lo particular, se procederá
a votarlo. 30 El voto es la manifestación de voluntad de un legislador,
cuyo sentido puede ser a favor o en contra y, en su caso, la abstención
respecto del sentido de lo que se somete a voto. 31 El artículo
137 del rcd establece que hay tres clases de votaciones: nominales,
económicas y por cédula. La votación nominal se llevará a cabo utilizando
el Sistema Electrónico. Además, el inciso c del artículo 72 de
la cpeum señala que las votaciones de ley o decreto serán nominales.
En los casos en los que no sea posible realizar la votación mediante
el Sistema Electrónico, se realizará de la siguiente manera: 32
i. La Secretaría dará lectura a todos los diputados y diputadas, los
cuales al escuchar su nombre deberán expresar el sentido de su
voto a favor, en contra o en abstención.
178

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
ii. Un Secretario será responsable del registro de los que aprueben, otro
de los que rechacen y uno más de los que manifiesten su abstención.
iii. Concluido este acto, uno de los secretarios preguntará dos veces
en voz alta si falta algún miembro de la Cámara por votar. Si no
falta alguien, votarán los integrantes de la Mesa Directiva.
iv. Los secretarios harán enseguida el cómputo de los votos y darán a
conocer desde la tribuna el número de diputados y diputadas que
hayan votado a favor, en contra o se hayan abstenido de votar.
v. Al término de la votación, el presidente anunciará el resultado al
Pleno, ordenará su publicación y dictará el trámite correspondiente.
8. Aprobación por las dos terceras partes
de los diputados presentes
El artículo 135 de la cpeum establece: “Para que las adiciones o
reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los
individuos presentes acuerden las reformas o adiciones [...]”.
Este requisito de las dos terceras partes de los individuos presentes
debe cumplirse no sólo en las votaciones en el Pleno, sino
también, en las comisiones cuando se votan los dictámenes de
modificaciones a la cpeum. De no aprobarse se tendrá por desechado
conforme lo dispuesto por el artículo 72 de la cpeum.
9. Envío a la Cámara revisora
El dictamen aprobado en sentido positivo por el Pleno de la Cámara
de Diputados se denomina proyecto de decreto, y se debe
remitir inmediatamente, a la Cámara de Senadores. 33 Se integra en
un expediente y se remite junto con la Minuta 34 con proyecto de
decreto, a los cc. secretarios de la Cámara de Senadores, conforme
a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum.
El expediente se envía a través de un oficio con toda la información
generada durante el proceso legislativo. El oficio de remisión
será firmado y sellado por el presidente y al menos un secretario.
Se enviarán entre otros elementos de información:
179

Nuevos paradigmas constitucionales
i. La iniciativa o iniciativas que hayan dado origen al proyecto.
ii. Copia simple de la versión estenográfica de la Reunión de la comisión
en la que fue aprobado el dictamen.
iii. Copia simple de la versión estenográfica de la discusión del dictamen
ante el Pleno.
iv. Otros documentos obtenidos dentro del proceso de elaboración
del dictamen a que se refiere el artículo 176, numeral 1, fracciones
ii y iii del Reglamento de la Cámara de Diputados.
iii. Segunda etapa
1. Remisión a la Cámara de Senadores
La minuta que remite la Cámara de Diputados a la Cámara de Senadores
es la resolución de un proyecto de ley o decreto y contiene
el expediente formado con todos los elementos relativos al asunto
de que se trata. 35 La Minuta se debe presentar en la secretaría general
de asuntos parlamentarios de la Cámara de Senadores. Se
recibe en la Cámara de Senadores por los cc. secretarios, conforme
a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum. Señala el
artículo 224 del rsr:
El proceso de discusión y dictamen en comisiones, y debate y votación
en el Pleno de iniciativas y proyectos de reformas o adiciones
a la Constitución se realiza conforme a los procedimientos y plazos
establecidos en el presente Reglamento, salvo en lo relativo a la mayoría
calificada de dos terceras partes de los Senadores presentes en
el Pleno requerida para su aprobación.
Los proyectos que recibe el Senado en su condición de Cámara revisora
forman parte del proceso legislativo del Senado. 36 Hecha la
recepción de la Minuta con proyecto de decreto, la mesa la incorpora
en el Orden del Día 37 en un plazo no mayor a diez días, 38 se
turna 39 a la comisión o comisiones que se considere convenientes. 40
La Comisión correspondiente dictamina el proyecto y si es
aprobado, la Minuta con proyecto de decreto pasa al Pleno del
180

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Senado de la Republica para su discusión, votación y, en su caso,
aprobación.
2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno
Como ya se mencionó, para que el Pleno pueda conocer de la Minuta
enviada por la Cámara de origen primero tiene que incorporarse
en el Orden del Día, luego se presenta el asunto al Pleno.
Previo al desahogo del Orden del Día, cuando el asunto requiere
debate, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,
elabora una lista de oradores con los senadores que van a intervenir
y el sentido en que lo hacen. 41 El presidente de la Cámara de
Senadores, atendiendo a la competencia de las comisiones, instruye
a cuál de ellas debe enviarse y para qué efectos, la Secretaría
hace constar por escrito dicho envío y lo cumple a más tardar al
día siguiente. 42
3. Turno a comisiones
El segundo párrafo, del artículo 71 de la cpeum establece que las
iniciativas que presenten el presidente de la República, las legislaturas
de los estados y los diputados o los senadores del Congreso
de la Unión pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna
proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.
Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por
acuerdo de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.
Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos
de dictamen 43 y otro para efectos de opinión. 44 Este último se realiza
con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales
coadyuven en la elaboración del dictamen.
4. Dictamen
Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,
éstas deliberan para presentar un dictamen. Después
181

Nuevos paradigmas constitucionales
de que se recibe una iniciativa o proyecto de reforma o decreto,
los presidentes de las comisiones respectivas lo hacen del conocimiento
de sus integrantes para recabar sus comentarios y propuestas
para proceder a dictaminar. 45
Los dictámenes legislativos son los documentos formulados en
comisiones, por los cuales se propone al Pleno una decisión sobre
las iniciativas o proyectos que le fueron turnados por el presidente.
46 El proceso de dictamen está señalado en los artículos 182 a
206 del rsr.
El proyecto de dictamen lo emite la comisión coordinadora, sometiéndolo
a consideración de las otras comisiones dictaminadoras
con la finalidad de incorporar sus observaciones y propuestas;
una vez que hay un acuerdo de su formulación en las comisiones
unidas, el proyecto de dictamen se distribuye a todos sus integrantes
para efectos de discutirse y votarse. 47
El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el
artículo 182 del rsr y puede ser aprobatorio modificar o desechar,
parcial o totalmente, iniciativas o proyectos.
5. Control de convencionalidad
El control de convencionalidad también deberá realizarse en la
Cámara de Senadores. Tanto en las comisiones como en el Pleno
se debe hacer el examen de compatibilidad entre el proyecto de
decreto de modificaciones a la cpeum con los tratados internacionales
que contienen derechos humanos. Es decir, en la Cámara de
Senadores a las comisiones y al Pleno les corresponde realizar el
control de la convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento
de modificaciones a la cpeum.
6. Discusión
El debate en el Pleno inicia con la presentación del dictamen. 48 En
el caso de un dictamen de ley o decreto ordinario se puede someter
a discusión y votación del Pleno un asunto, sin necesidad de
que se presente dictamen cuando así se apruebe por considerarlo
182

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
de urgente resolución. 49 Previo al desahogo del día, tratándose de
debates, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,
elabora la lista de los oradores con los senadores que intervienen
y el sentido en el que lo hacen. 50
Cuando la naturaleza de un dictamen así lo requiera, el Pleno
a través de una respuesta puede acordar una modalidad especial
para el debate correspondiente. 51 Los dictámenes con proyecto de
ley o decreto sólo se debaten y votan después de haberse efectuado
dos lecturas ante el Pleno en sesiones consecutivas. 52 La finalidad
de la lectura es que los legisladores puedan preparar su
intervención para presentarla durante el desarrollo de la sesión,
después de la segunda lectura.
Previo al inicio del debate sobre un dictamen, las comisiones
pueden designar a uno de sus integrantes para presentarlo al Pleno
53 por un tiempo de hasta 15 minutos en una o varias intervenciones
por tratarse de reformas constitucionales. 54 Los Senadores
cuentan con un tiempo de cinco minutos para intervenir y manifestar
su posición a favor o en contra 55 y cuando se manifieste la
posición del grupo parlamentario hasta por diez minutos. 56 Tratándose
de reformas o adiciones a la cpeum, el debate de dictámenes
se realiza por cada artículo al cual se refiere la reforma. 57
7. Votación
Hemos señalado que al referirnos a la aprobación como etapa del
proceso legislativo debemos tomar en cuenta otro aspecto muy
ligado a dicha etapa: la cuestión de las votaciones; como sabemos,
para que un proyecto de ley o decreto sea aprobado, así como una
reforma o adición a la cpeum, es necesario que primero sea sometido
a votación.
El voto es una obligación y un derecho de cada senador, personal
e intransferible, por medio del cual decide libremente. 58 El
artículo 137 del Reglamento Interior del Congreso y 97 del rsr establecen
que hay tres clases de votaciones: nominales, económicas
y por cédula; sin embargo, el inciso c del artículo 72 de la cpeum,
por lo que respecta al proceso legislativo, establece que las votaciones
de ley o decreto serán nominales.
183

Nuevos paradigmas constitucionales
La votación nominal en cuando cada senador emite su voto
después de identificarse por su nombre y apellidos, ya sea en voz
alta o a través del sistema electrónico. 59 De acuerdo con el artículo
99 del rsr serán votaciones nominales aquellas que:
1. Se votan nominalmente los dictámenes de las comisiones con los
proyectos de ley o decreto.
2. Se vota también en forma nominal cuando así lo acuerda la mesa;
lo solicita un senador con apoyo de otros cinco; o bien, cuando
se haya realizado previamente una votación económica y queden
dudas de su resultado
El artículo 98 del rsr determina los procedimientos para la expresión
del voto, cuando las votaciones sean nominales, señalando lo
siguiente:
1. La votación nominal se realiza a través del sistema electrónico o,
en su caso, en voz alta por cada senador.
2. Cuando se utiliza el sistema electrónico, el presidente indica el
tiempo de que se dispone para votar, sin que sea menor a dos ni
mayor a diez minutos; una vez concluido el tiempo disponible el
secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y, en
su caso, lo registra nominalmente.
3. De no disponer del sistema electrónico, la mesa recibe la votación
nominal del modo siguiente:
i. Cada senador, comenzando por el ubicado del lado derecho del
presidente en el salón de sesiones, se pone de pie y después de
decir en voz alta su nombre y apellidos, expresa el sentido de su
voto.
ii. Un secretario registra los votos a favor y otro los votos en contra y
las abstenciones.
iii. Acto seguido el secretario pregunta si falta alguien de emitir su
voto y, en su caso, lo registra.
iv. Al término de lo anterior, votan los integrantes de la mesa; el presidente
lo hace al final.
4. Al concluir la votación la Secretaría informa el resultado al presidente,
quien hace la declaratoria correspondiente y ordena el trámite
que procede.
184

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Con este modo de votar se prohíben las votaciones por grupo o
por partido político y se exige la identificación de los votantes y el
sentido a favor, en contra o en abstención.
Si la votación se realiza utilizando el sistema electrónico se dispone
de un tiempo entre dos a diez minutos, concluido el tiempo,
el secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y,
en su caso, lo registra nominalmente. 60 Concluida la votación, la
Secretaría informa el resultado al presidente, quien hace la declaratoria
correspondiente y ordena el trámite procedido. 61
El mismo artículo 72 de la cpeum enumera una serie de condiciones
que podrían hacerse presentes en el proceso, y que van ligados
a la cuestión de las votaciones. Aparte de las modalidades y
procedimientos en las votaciones, el rsr y la propia cpeum señalan
dos requisitos para que un proyecto de ley se considere aprobado;
nos referimos al requisito de la mayoría absoluta o el voto de las
dos terceras partes.
8. Aprobación por las dos terceras partes
de los senadores presentes.
Además de lo que señala el artículo 72 de la cpeum, el artículo 135
de la misma normativa establece: “Para que las adiciones o reformas
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos
presentes”.
Sólo en estos supuestos que establece la cpeum se requerirá votación
calificada de dos terceras partes de los presentes; en los demás
supuestos se tomarán por mayoría absoluta.
Por su parte, el artículo 225 del rsr establece el procedimiento
que se debe seguir una vez que el Senado aprueba –actuando
como Cámara revisora– aprueba una reforma. Dicho precepto señala
lo siguiente:
Artículo 225
1. Cuando el Senado como Cámara revisora en el proceso legislativo
de reformas a la Constitución aprueba un proyecto el presidente procede
de la siguiente forma:
185

Nuevos paradigmas constitucionales
i. Envía el texto del proyecto a cada una de las legislaturas de los estados,
anexando al expediente los antecedentes y demás elementos
de información necesarios para su examen.
ii. Recibe de cada legislatura estatal, los decretos correspondientes,
conforme se vayan pronunciando respecto de la aprobación o no
del proyecto.
iii. Aprobado el proyecto por un mínimo de 16 legislaturas estatales,
realiza el cómputo correspondiente, informa al Pleno y formula la
declaratoria.
iv. Integra un expediente, el cual suscribe conjuntamente con un
secretario de la mesa directiva del Senado y recaba la firma del
presidente y un secretario de la Mesa Directiva de la Cámara de
Diputados, de acuerdo con los artículos 23 y 67 de la Ley.
v. Hecho lo anterior, emite de inmediato la declaración de haber sido
aprobadas las reformas, para la remisión del decreto al titular del
Poder Ejecutivo federal, a efectos de su publicación en el Diario
Oficial de la Federación.
En los recesos, las notificaciones que recibe el presidente del Senado,
en el supuesto señalado en el párrafo anterior, las remite de
inmediato al presidente de la Comisión Permanente para los efectos
que corresponde.
La remisión del proyecto de decreto al Ejecutivo federal está regulado
por los artículos 222 y 223 del rsr.
iv. Tercera etapa
1. Derecho a participar
El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, expedida en Francia, establecía: “La Ley es la
expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el
derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes
en su formación”.
Actualmente, el derecho a participar se encuentra expresamente
señalado en el artículo 21 de la Declaración Universal de Dere-
186

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
chos Humanos, en el que se dispone: “toda persona tiene derecho
a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de
representantes libremente escogidos”.
A su vez, el artículo 23, inciso 1, apartado a, de la cadh, exige que
todos los ciudadanos deben gozar: “de participar en la dirección
de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos”. Similares disposiciones se encuentran en
el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y en el artículo 20 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de la onu señala
que los ciudadanos también participan en la dirección de los
asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el
diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad
para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la
libertad de expresión, reunión y asociación.
Como podemos apreciar, los derechos señalados en los tratados
internacionales son derechos plenos y operativos que exigen una
efectiva realización material, cuya violación o falta de virtualidad
impone al Estado un deber de aseguramiento positivo, una acción
encaminada a vencer los obstáculos del camino hacia su concreción. 62
En ese sentido, el artículo 3º de la Convención Interamericana
contra la Corrupción, señala: “los Estados parte convienen en considerar
la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas
institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: “11
mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y
de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados
a prevenir la corrupción”.
Conforme a las disposiciones antes señaladas, consideramos
que las personas tenemos el derecho de participar directamente
en los procedimientos de modificación a la cpeum. El propio órgano
reformador de la cpeum tiene la obligación de diseñar y expedir
las leyes que contengan los mecanismos idóneos para hacer efectivo
el derecho de participar directamente en los procedimientos
de creación y modificación de las normas.
En otros países se han diseñado mecanismos interesantes que
permiten a las personas participar en el procedimientos de expedición
de leyes y de reglamentos. Tratándose de modificaciones a
187

Nuevos paradigmas constitucionales
la cpeum, al máximo ordenamiento interno del país, las decisiones
sobre sus contenidos, en la actualidad, no deben aprobarse sin la
participación directa de las personas.
El valor de los derechos económicos, sociales y culturales, entre
los cuales se encuentra el derecho a participar, reside en promover
la inclusión de voces, la participación ciudadana genuina. No se
trata de simple asistencia de pasividad, sino de intervención tangible
de los afectados. Según Roberto MacLean:
El protocolo no escrito que en nuestra región observamos con la autoridad
resulta inexplicable y hasta desorientador para otras culturas.
Cuando la autoridad nos invita a participar en algo, por lo general significa
escuchar la exposición de algo. La inmensa mayoría de los casos
en los que la autoridad nos pide brindarle apoyo en algo, no significa
nuestro aporte de ideas, experiencias o conocimientos, sino defender
algo que ya ha sido decidido de antemano. Las discrepancias, en público
o en privado, aunque sean con fundamentos serios, son consideradas
como signos de hostilidad y antagonismo, posiblemente hasta
de enemistad o agravio a la autoridad. Distraer la mirada y la atención
que el público tiene fijadas en la autoridad, hacia temas sustantivos
y de fondo, es con frecuencia considerado impropio y ofensivo.
Por supuesto que la vanidad y la soberbia son inmemoriales y universales,
pero en el subdesarrollo, son además, en muchos casos, parte
sensible de una cultura en el poder, que se resiste a los cambios. 63
Participar en el procedimiento de modificación a la cpeum es un derecho
humano de toda persona que se rija por las normas mexicanas.
Además, la cpeum, como portadora y garante de los principios
y valores fundamentales, en su carácter de norma fundamental y
suprema, debe potenciar la aplicación de sus propias normas en
cuanto a la determinación de cuales van a ser sus contenidos o el
sentido de ciertos contenidos. Es absurdo pensar en la actualidad
en una Constitución que es aplicable para todas las personas de
un país y que sus contenidos sean decididos sólo por unos cuantos,
con el argumento, ya anticuado, que los ciudadanos estamos
representados por nuestros diputados o senadores.
Las personas son titulares de derechos humanos, entonces,
no deben ser subestimadas ni tratadas como súbditos, ni como
188

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
subordinadas, mucho menos como clientes. 64 La democracia debe
operar mediante la participación directa de los ciudadanos en la
adopción de las decisiones colectivas. No hay que pensar en como
no hacer posible la participación, al contrario, hay que ser creativos
e innovadores. Hay que construir los contenidos de la cpeum sobre
la base de la opinión y la consulta. Todas las personas deben opinar,
incluso las personas que no tienen la calidad de ciudadanos –niños
o extranjeros, por ejemplo– a quienes también se les aplica la cpeum.
En alguna etapa del procedimiento de modificaciones se debe
de garantizar este derecho, de lo contrario estaríamos violentando
muchos derechos humanos contenidos en la propia cpeum.
2. Garantías del derecho a participar
En los apartados anteriores, señalamos que cada derecho humano
tiene que tener una serie de mecanismos con la finalidad de garantizar
su cumplimiento. Además, para hacer efectivos los derechos,
es necesario que se cumplan otros, es decir, unos derechos,
en algunas ocasiones, sirven de garantía para el cumplimiento de
otro derecho u otros derechos.
En efecto, el derecho a participar necesita de otros derechos y
de algunos mecanismos para que sea efectivo. Los derechos que
se deben respetar para cumplir con el derecho a participar son,
entre otros, publicidad, acceso a la información pública, petición y
transparencia. El debido proceso es la garantía que se debe respetar,
pues la Corte idh ha dicho:
[...] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a
ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus
derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. 65
Evidentemente que un procedimiento de modificaciones a la
cpeum implica la determinación de los derechos y obligaciones de
las personas, por lo tanto, el artículo 8º de la cadh, que contiene la
garantía del debido proceso, le es plenamente aplicable.
189

Nuevos paradigmas constitucionales
Y dentro del amplio marco de la garantía del debido proceso,
podemos mencionar, entre muchas otras garantías, la notificación
personal, la audiencia, la competencia, la defensa, el acceso al expediente,
la ayuda de intérpretes, la asistencia letrada, una decisión
fundada y motivada, a obtener una resolución en un plazo razonable,
presentar pruebas y que se desahoguen, y la posibilidad de alegar.
v. Cuarta etapa
1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas
de los estados
En términos de lo dispuesto en los artículos 72, letra e, y 135 de la
cpeum, el Proyecto de decreto pasa a las legislaturas de los estados.
El artículo 72 de al cpeum señala que todo proyecto de ley o decreto,
cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras,
se discutirá sucesivamente en ambas. En la letra a dispone que
aprobado un proyecto en la Cámara de origen pasará para su discusión
a la otra, y si ésta lo aprueba se remitirá al Ejecutivo para
su publicación en caso de no tener observaciones. No debemos de
perder de vista que lo dispuesto en el artículo 72 es para proyectos
de ley o decreto de leyes ordinarias, sin embargo, tratándose de
reformas o adiciones a la Constitución se debe atender a lo dispuesto
en el artículo 135 constitucional, es decir, una vez que es
aprobado por ambas Cámaras, en lugar de enviarse al Ejecutivo
para su publicación, se manda a las legislaturas locales para su
aprobación por la mayoría de las legislaturas.
2. Aprobación por la mayoría
de las legislaturas locales
El artículo 135 de la cpeum establece:
Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma se
requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras
190

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones,
y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los
estados.
Si bien es cierto que la participación de los congresos locales sólo
se limita a la aprobación o no del proyecto de decreto de reforma,
esta circunstancia implica al menos, en teoría, una discusión por
los congresos locales, o de lo contrario no tendría ningún sentido
esta etapa de aprobación de las legislaturas.
Se convertirían en meros observadores-aprobadores de una decisión
previamente aprobada por el Congreso de la Unión, lo que
iría en detrimento de los propios postulados democráticos que la
cpeum reconoce y obliga a garantizar y aplicar.
3. Computo de los votos aprobatorios
y declaratoria de validez
La Secretaría de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados recibe
los votos de las legislaturas de los estados y da cuenta a la
Presidencia de la documentación enviada por los Congresos de los
Estados y se realiza el computo de los votos de las legislaturas locales,
y al ser aprobado el proyecto de decreto por la mayoría de las
legislaturas de los estados, la Cámara de Diputados emite la declaración
correspondiente, en términos del artículo 135 de la cpeum. 66
4. Firma de los presidentes de las Cámaras
del Congreso de la Unión
Los presidentes y secretarios de las Cámaras del Congreso de
la Unión deben firmar el decreto de reforma, 67 en términos del
artículo 23, inciso g, de la Ley Orgánica del Congreso General de
los Estados Unidos Mexicanos.
Debemos comentar que en diferentes decretos de modificación
a la cpeum hemos advertido que hay una violación al procedimiento,
en virtud de que el nombre que aparece en el decreto de modificación
ya publicado en el dof, no corresponde al nombre formal
191

Nuevos paradigmas constitucionales
del diputado o senador, lo que trae como consecuencia que quien
firma el decreto es una persona que no existe o no tiene el carácter
de diputado o senador (formalmente estamos en presencia de
otra persona) y no de quienes tienen las facultades constitucionales
para firmar el decreto.
Por ejemplo, en el decreto por el que se adiciona un párrafo noveno
al artículo 4º donde se reforma la fracción xxv y se adiciona una
fracción xxix-ñ al artículo 73 de la cpeum, publicado en el dof el 30 de
abril de 2009, fue firmado por el senador presidente Gustavo E. Madero
Muñoz. El nombre correcto es Gustavo Enrique Madero Muñoz.
Otro ejemplo, el decreto por el que se reforman los artículos 31,
44, 73, 74, 79, 89, 104, 105, 107, 122, así como la denominación del
título quinto, adición de una fracción ix al artículo 76 y un primer
párrafo al 119 y se deroga la fracción xvii del artículo 89 de la
cpeum, publicado en el dof el 25 de octubre de 1993, fue firmado
por el senador presidente Emilio M. González y por la diputada
secretaria Ma. Luisa Urrecha Beltrán. Los nombres correctos son
Emilio Manuel González Parra y María Luisa Urrecha Beltrán.
Es decir, que los decretos de modificación a la cpeum deben contener
los nombres y las firmas de los presidentes y secretarios de
las mesas directivas de las cámaras de senadores y de diputados.
El nombre de las personas se integra con dos elementos: el
nombre propio o de pila y el apellido o apellidos, y sirve para designar
a las personas, para individualizarlas y distinguirlas unas
de otras. Y el documento oficial con el que se acredita el nombre
de la persona es el acta de nacimiento.
Ese nombre debe respetarse y coincidir con todos los documentos
oficiales en los cuales se establezcan derechos y obligaciones
a favor de la persona. Si un documento otorga derechos o genera
obligaciones para la persona, ese documento y el acta de nacimiento
deben coincidir exactamente, letra por letra, en cuanto al nombre
de la persona. De lo contrario, los efectos serán nulos, pues en estricto
derecho se trata de diferentes personas o de una inexistente.
Entonces, los decretos de modificación a la cpeum donde aparezcan
nombres de senadores o diputados que no sean coincidentes
con los que se registraron para la contienda electoral y hayan
ganado la elección y, posteriormente, registrados en la cámara respectiva,
son nulos pues les falta un requisito de validez.
192

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
vi. Quinta etapa
1. Promulgación
El presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 89, fracción i de la cpeum, promulga el decreto de reformas.
Asimismo, el artículo 70 de la cpeum, establece: “Toda resolución
del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Las leyes o
decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes
de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas, y se
promulgarán en esta forma: El Congreso de los Estados Unidos
Mexicanos decreta: (texto de la ley o decreto)”.
La misma situación que con la firma de los senadores presidentes,
senadores secretarios, diputados presidentes y diputados
secretarios, se ha presentado con los titulares del Poder Ejecutivo.
Por ejemplo, el decreto reformando varios artículos de la Constitución
política de la República, en lo relativo a sesiones ordinarias
y extraordinarias del H. Congreso de la Unión, publicado en
el dof el 24 de noviembre de 1923, que fue promulgado por “Alvaró
Obregón, presidente constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos”. Y en la parte final del decreto aparece la firma de A.
Obregón. Es decir, que este decreto tiene serios vicios de validez,
pues no hay coincidencia con los nombres, pues el nombre correcto
del presidente es Álvaro Obregón Salido.
Éste es solo un ejemplo de los muchos decretos de modificación
a la cpeum que han sido promulgados por diferentes titulares
del Poder Ejecutivo y que no contienen el nombre de la persona
que oficialmente ostentaba el cargo de presidente constitucional
de los Estados Unidos Mexicanos.
2. Publicación
Las modificaciones a la cpeum, para que surtan sus efectos, tienen
que ser dadas a conocer a quienes deben cumplirlas; no basta
la aprobación de las Cámaras del Congreso de la Unión, por la
193

Nuevos paradigmas constitucionales
mayoría de las legislaturas de los estados y la promulgación del
presidente de la República, sino que es necesario que sea conocida
por todos los habitantes del país.
La publicación del decreto de modificaciones a la cpeum consiste
en una actividad que supone la inserción en un medio material
de difusión, normalmente oficial, y que a diferencia del otro acto
simplemente formal (la promulgación), tiene una sustantividad;
puesto que de la publicación, 68 es decir, de la accesibilidad del texto
del decreto a la comunidad, hace depender el ordenamiento el
inicio de su aplicabilidad y su eficacia en cuanto norma obligatoria,
por lo que es punto de referencia obligado para determinar el
momento concreto en que el decreto entrará en vigor y puede ser,
por lo tanto, exigible y aplicada.
Serra Rojas afirma: “la publicación de la ley es un acto administrativo
que tiene por objeto llevar al conocimiento del público
el conocimiento de las leyes”. 69 En México, los decretos de modificación
a la cpeum se publican en el órgano de difusión oficial
denominado Diario Oficial de la Federación.
El artículo 2º de la ley que reglamenta la publicación de este
medio informativo 70 lo define como:
el órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos,
de carácter permanente e interés público, cuya función consiste
en publicar en el territorio nacional, las leyes, decretos, reglamentos,
acuerdos, circulares, órdenes y demás actos, expedidos por los poderes
de la Federación en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin
de que éstos sean aplicados y observados debidamente.
Más adelante, en su artículo 4º, establece e impone al Ejecutivo federal
la obligación de publicar los ordenamientos y disposiciones
que enumera el artículo 3º:
Las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unión, los decretos,
reglamentos, acuerdos y órdenes del Ejecutivo federal que
sean de interés general, los acuerdos, circulares y órdenes de las Dependencias
del Ejecutivo federal, que sean de interés general, los tratados
celebrados por el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos,
los acuerdos de interés general emitidos por el Pleno de la Suprema
194

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Corte de Justicia de la Nación, los actos y resoluciones que la Constitución
y las leyes ordenen que se publiquen en el periódico oficial, y
aquellos actos o resoluciones que por propia importancia así lo determine
el presidente de la República.
Esta obligación la ejerce el Ejecutivo federal por conducto de la
Secretaría de Gobernación; ya que de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 27, fracción iii, de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, corresponde a la Secretaría de Gobernación publicar
el Diario Oficial de la Federación, observando lo dispuesto en
la ley que reglamenta su funcionamiento.
La suposición de que los decretos de modificación a la cpeum
publicados en el dof son conocidos por la población que han de
regir, constituye, al decir de algunos juristas, una verdadera ficción,
que el legislador ha establecido con el carácter de presunción
legal por razones de interés general. 71 Si aquellos a quienes debe
aplicarse la nueva disposición constitucional pudieran alegar ignorancia
de esas publicaciones para no cumplirla, existiría una
situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.
El Código Civil Federal, artículos 3º y 4º, establece que una vez
publicada la ley empieza a surtir sus efectos con toda su fuerza obligatoria
para todos los habitantes del país, y el artículo 21 dispone:
La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces
teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos,
su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable
situación económica podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público,
eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de
cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles
un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que
afecten directamente al interés público.
Así, la publicación de los decretos de modificación a la cpeum no es
una facultad discrecional del presidente de la República, sino una
obligación que ineludiblemente tiene que acatar; lo mismo que los
habitantes de cumplirla. 72 Jorge Carpizo considera que la omisión
por parte del Ejecutivo Federal de publicar las leyes es causa de
juicio político de acuerdo a estas consideraciones:
195

Nuevos paradigmas constitucionales
Toda norma constitucional tiene sanción y para ello están las garantías
constitucionales [...] los preceptos constitucionales no están para
que el órgano de poder decida si los cumple o no: los tiene que cumplir
y, en caso de que no lo haga, la propia ley fundamental se defiende
y defiende a la persona a través de garantías constitucionales [...]
en el caso de que el presidente no publique una ley, está incumpliendo
con una obligación constitucional, quebrantando el principio de
la división de poderes [...] y por tanto tiene responsabilidad política
encuadrando su omisión en el último párrafo del artículo 108. 73
3. Vacatio legis
Es el lapso de tiempo que media entre la fecha de publicación en
el dof de una ley, reglamento, circular o cualquier otra disposición
de observancia general, y la fecha de iniciación de la vigencia. 74
La vacatio legis responde a la idea de que debe haber un término durante
el cual quienes deban cumplir la ley pueden enterarse de su
contenido y obedecerla consecuentemente. Transcurrido este plazo,
la ley obliga para todos los que se encuentren en su hipótesis normativa,
haciéndose evidente el principio de que la ignorancia de la ley
no excusa su cumplimiento. 75
La vacatio legis tiene diferentes acepciones como: exención de la
ley, receso de la ley, y dispensa de la ley, además de una estrecha
relación con la entrada en vigor, generalmente, esta figura jurídica
es regulada por los códigos civiles.
El Código Civil Federal fija una vacatio legis de tres días a las
disposiciones que no establezcan el día en que comenzarán a surtir
sus efectos jurídicos, y de un día por cada 40 kilómetros de
distancia o fracción que exceda de la mitad en los lugares distintos
del en que se publique el periódico oficial.
En los Códigos Civiles de 1870 y 1884 no se establecía la vacatio
legis y en los artículos 2º, 3º y 4º de dichos ordenamientos se establecía
que las disposiciones de observancia general surtían sus
efectos el día de su promulgación.
196

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
La vacatio legis tiene por objeto que los particulares, como receptores
de las disposiciones legales emanadas de los órganos
legislativos, conozcan tales ordenamientos, por lo que se les concede
dicho plazo a partir de la publicación para que se preparen
para cumplir con lo que dispone la ley.
Existen cuatro clases de vacatio legis: la normal, la prolongada,
la abreviada y la aislada. La vacatio legis normal es la que establecen
los códigos civiles en sus títulos preliminares; 76 el Código
Civil Federal establece en su artículo 3º:
Las leyes, reglamentos, circulares y cualesquiera otras disposiciones
de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después
de su publicación en el periódico oficial.
En los lugares distintos de donde se publique el periódico oficial,
para que las leyes, reglamentos, etcétera, se reputen publicados y
sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo
anterior, transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o
fracción que exceda de la mitad.
La vacatio legis prolongada 77 es la que la ley establece cuando se
requiere más tiempo para conocerla, por referirse a cuestiones delicadas
o difíciles, o bien porque así lo exige la naturaleza de las
cosas. Es el caso de la reforma hecha al artículo 113 constitucional
publicada en el dof de 14 de junio de 2002, que entró en vigor hasta
el 1º de enero del segundo año siguiente al de su publicación en
el dof, es decir, entró en vigor un año seis meses después.
La vacatio legis abreviada 78 es la que establece la ley disminuyendo
el plazo de la vacatio legis normal e, incluso, suprimiéndolo.
Esta clase de vacatio es excepcional, y sólo se usa en situaciones de
extrema urgencia, como en los casos de guerra, peste o cualquier
otro de fuerza mayor. Un ejemplo lo constituye el decreto publicado
en el dof de 25 de abril de 2009 “por el cual se ordenan diversas
acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar
y combatir la existencia y transmisión del virus de influenza
estacional epidémica”, decreto que entró en vigor el mismo día
de su publicación de conformidad a su único artículo tránsitorio.
La vacatio legis aislada es la que se establece en los artículos
transitorios de alguna disposición jurídica con respecto de algu-
197

Nuevos paradigmas constitucionales
nos artículos contenidos en ese ordenamiento, y fijando otra fecha
de entrada en vigor diferente al de la disposición en general.
Existen casos especiales en los que la entrada en vigor se establece
tomando en cuenta otros factores, que por la naturaleza de
lo contenido en una disposición obliga al legislador a optar por
otros medios para que sea conocida y aplicada una disposición
jurídica.
También nuestro máximo tribunal ha emitido su opinión respecto
de tal figura jurídica y estableció:
[...] en el período de la vacatio legis los particulares no pueden ejercitar
la acción de amparo por carecer de interés jurídico suficiente para impugnar
una ley que aún no ha entrado en vigor y que, por lo mismo,
no puede obligar a los particulares a cumplirla, razón por la que se
considera que durante aquel período la ley no puede ser inmediatamente
obligatoria para nadie y, en consecuencia, si un particular se
dice afectado por los efectos autoaplicativos de la norma, es obvio
que carece de interés jurídico para reclamarla en amparo. 79
4. Entrada en vigor
Cuando un decreto de modificaciones a la cpeum entra en vigor,
significa que éste actúa con toda su fuerza obligatoria sobre los
órganos del Estado y sobre los particulares, y éstos deberán observar
lo dispuesto por dicho ordenamiento.
La fuerza imperativa del decreto significa que sus disposiciones
contienen la expresión de órdenes o mandatos que deben ser
obedecidos por las personas que se encuentran colocadas en las situaciones
o hipótesis que la ley prevé, además, significa que en el
caso de que tales órdenes no sean acatadas pueden ser aplicadas
coactivamente para lograr, por medio de la fuerza pública, que
sean obedecidas en manera inexorable. 80
En nuestro sistema jurídico vigente existen dos sistemas de
iniciación de la vigencia de las leyes: el sucesivo y el sincrónico;
ambos regulados por el Código Civil Federal y aplicados, por consiguiente
a las reformas constitucionales.
198

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
El sistema sucesivo está regulado por el artículo 3º de dicho
ordenamiento que establece:
las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones
de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después
de su publicación en el periódico oficial.
En los lugares distintos del en que se publique el periódico oficial,
para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean
obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior,
transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o
fracción que exceda de la mitad.
Este sistema, además de que no es común encontrarlo en alguna
disposición legislativa, es un tanto injusto, ya que si una norma
jurídica que se publicó en el Distrito Federal, no dice el día en que
deba entrar en vigor, ésta se observará al tercer día de su publicación,
de acuerdo con el artículo antes mencionado; esto quiere
decir que los habitantes del Distrito Federal deberán cumplirla
desde ese día, pero los habitantes de Chiapas o de Tamaulipas,
por ejemplo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo antes
mencionado, no estarán obligados a cumplir con lo establecido
por la norma, sino hasta pasado el plazo de un día por cada cuarenta
kilómetros de distancia o fracción. Por lo cual, apoyamos la
opinión del maestro Virgilio Domínguez que propone que lo más
conveniente es suprimir el segundo párrafo del artículo 3º, que
viola el principio de igualdad ante la ley. 81
Lo más conveniente es fijar un tiempo de vacatio legis estándar
para todos los ordenamientos que no preceptúen la fecha de
entrada en vigor y que los gobernadores de los estados cumplan
con la obligación que les impone el artículo 120 de la Constitución
federal, de publicar y hacer cumplir las leyes federales.
El sistema sincrónico también esta regulado por el Código
Civil Federal, en el artículo 4º, establece: “Si la ley, reglamento,
circular o disposición de observancia general, fija el día en que
debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación
haya sido anterior”.
Este sistema es el que con mayor frecuencia utiliza el legislador,
ya que la mayoría de las disposiciones legislativas contienen
199

Nuevos paradigmas constitucionales
en sus artículos transitorios (por lo regular en el artículo primero)
el día en que deberán entrar en vigor. Este artículo también contiene
implícita una regla general, la cual establece que no se puede
obligar al ciudadano si no conoce la norma jurídica, es decir, que
la ley que no se ha publicado, aunque ya se haya establecido suentrada
en vigor, no obliga ni surte sus efectos legales.
200

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
Notas
1
rcd, artículo 3º, fracción viii.
2
Miguel Acosta Romero, “Las leyes marco y su impacto en la seguridad
jurídica”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. xlii,
números 183-184, mayo-agosto, 1992, p. 8.
3
Ibidem, p. 9.
4
Elisur Arteaga Nava, “La iniciativa legislativa”, en Alegatos, México,
núm. 25, septiembre-diciembre de 1993, p. 8.
5
José Ma. Ortiz Monasterio, “Leyes constitucionales”, en Segob. Orden
Jurídico Nacional, Ámbito constitucional, Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, Documentos para la Independencia de México,
1821 [en línea] [Consulta: 3 de marzo, 2014].
6
Joel Carranco Zúñiga, Poder Judicial, México, Porrúa, 2000, p. 251.
7
Ibidem, p. 253.
8
Francis Hamon, “El referendo”, en Diego Valadés et al. (coords), Ideas
e instituciones constitucionales en el siglo xx, México, Siglo XXI, 2011, p. 501.
9
Ibidem, pp. 502 y ss.
10
Marcos F. del Rosario Rodríguez, “¿Es posible revertir una reforma
constitucional a través de la consulta popular?”, en Revista Nexos, 18 de
diciembre de 2013 [en línea] [consulta 20 de diciembre,
2013.]
11
Idem.
12
Idem.
13
Publicada en el dof, 2 febrero de 1988.
14
Susana Thalía Pedroza de la Llave y Hugo Alejandro Concha Cantú,
“Artículo 71”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada
y concordada, México, unam-Porrúa, t. iii, 2000, p. 161.
15
Ibidem, p. 163.
16
Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación, artículo 17,
fracción v.
17
rcd, artículo 66.
18
cpeum, artículo 71, segundo párrafo.
19
rcd, artículo 68.
20
rcd, artículo 69.
21
rcd, artículo 80.
22
rcd, artículo 177.
201

Nuevos paradigmas constitucionales
23
rcd, artículo 89.
24
Corte idh, Caso “Castillo Petruzzi vs. Perú”, párrafo 207.
25
Corte idh, Caso “Cantos”, párrafo 49.
26
Francisco López Ruiz, “Sistema jurídico y criterios de producción
normativa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 14,
núm. 40, enero-abril de 1994, p. 165.
27
Corte idh, Opinión Consultiva oc-13/93, párrafos 26 y 30.
28
Patricio Alejandro Maraniello, “El principio de razonabilidad y su
regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”,
en Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, A una década de la
reforma constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2004, p. 369.
29
Fernando Ortiz Arana y Onosandro Trejo Cerja, El procedimiento legislativo
mexicano, México, sista, 2005, p. 163.
30
rcd, artículo 232.
31
rcd, artículo 135.
32
rcd, artículo 138.
33
rcd, artículo 92.
34
rcd, artículo 30, párrafo 1, fracción xxii, establece que: “Minuta: Es el
proyecto de ley o de decreto que se recibe de la Cámara de Senadores o
que se envía a ella, en cualquiera de las etapas del proceso legislativo”.
35
rsr, artículo 166.
36
rsr, artículo 163-ii.
37
rsr, artículo 72, fracción vii, señala que el orden del día de las sesiones
ordinarias se integra por proyectos de ley o decreto que remite la
Cámara de Diputados.
38
rsr, artículo 71-i.
39
rsr, artículo 174, numeral 1, establece: “El turno es la resolución de
trámite que dicta la Presidencia durante las sesiones, para enviar a la
comisión o comisiones que correspondan los asuntos de los que se da
cuenta al Pleno”. Artículo 175, numeral 1, del rsr, que establece: “Toda
iniciativa o proyecto de ley o decreto se turna a comisiones, salvo que se
apruebe someterlo de inmediato al Pleno por considerarse de urgente
resolución”.
40
rsr, artículo 177, numeral 1, establece: “El presidente turna a comisiones
las iniciativas o proyectos para efectos de dictamen o de opinión”.
41
rsr, artículo 89.
42
rsr, artículo 176.
43
rsr, artículo 178.
44
rsr, artículo 179.
45
rsr, artículo 182.
46
rsr, artículo 183.
47
rsr, artículo 186.
202

Procedimiento de modificaciones a la cpeum
48
rsr, artículo 87.
49
rsr, artículo 175.
50
rsr, artículo 89.
51
rsr, artículo 194.
52
rsr, artículo 195.
53
rsr, artículo 196.
54
rsr, artículo 76-ii.
55
rsr, artículo 76-v.
56
rsr, artículo 76-iv.
57
rsr, artículo 224.
58
rsr, artículo 93.
59
rsr, artículo 97.
60
rsr, artículo 98.2.
61
rsr, artículo 98.4 .
62
Ana Cristina Logar, “Las medidas cautelares en el nuevo Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Carlos A.
Botassi (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia
de Buenos Aires, La Plata, Editora Platense, 2000, p. 388.
63
Roberto G. MacLean, “Reformar la justicia: ¿de qué se trata?”, en
Luis Pásara (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma
en América Latina, México, unam, 2004, p. 75.
64
Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco
ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.
65
Corte idh, Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, párrafo 71.
66
cpeum, artículo 135. “La presente Constitución puede ser adicionada
o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la
misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos
terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones,
y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de
los Estados”. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su
caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración
de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
67
La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos,
artículos 23, inciso g, y 67, inciso d, establece respectivamente: “Son
atribuciones del presidente de la mesa directiva las siguientes: g) Firmar
junto con uno de los secretarios y con el presidente y uno de los secretarios
de la Cámara de Senadores, las leyes y decretos que expida el Congreso
General […]”. “1. El presidente de la mesa directiva es el presidente
de la Cámara y su representante jurídico; en él se expresa la unidad
de la Cámara de Senadores. En su desempeño deberá hacer prevalecer
el interés general de la Cámara por encima de los intereses particulares
o de grupo, para lo cual, además de las facultades específicas que se le
203

atribuyen en el artículo anterior, tendrá las siguientes atribuciones: d) Firmar,
junto con uno de los secretarios de la Cámara, y en su caso con el
presidente y un secretario de la Colegisladora, las leyes y decretos que
expidan la Cámara de Senadores o el Congreso de la Unión, así como los
acuerdos y demás resoluciones de la Cámara;
68
Este es un principio de técnica legislativa al que Fernando Sainz
Moreno se refiere en su artículo. (Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa:
visión unitaria de una materia plural”, en La técnica legislativa a
debate, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 19 y ss.
69
Andres Serra Rojas, Derecho Administrativo, 2ª ed., México, Porrua,
1961, pp. 304 y 305.
70
Esta ley fue publicada en el dof el 24 de diciembre de 1986 bajo el
nombre de “Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales”.
71
Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa: visión unitaria de una
materia plural”, en La técnica legislativa a debate, Madrid, Tecnos, 1994,
pp. 19 y ss.
72
Jorge Madrazo, , “Publicación de la ley” en Diccionario Jurídico Mexicano,
tomo iii, 2ª ed., México, Porrúa, 1987, p. 2638.
73
Jorge Carpizo, El Presidencialismo mexicano, 3ª ed., México, Siglo XXI,
1983.
74
Virgilio Domínguez, La vacatio legis en el derecho mexicano, México
[s.e.], 1972, p. 26.
75
Jorge Madrazo, Diccionario Jurídico Mexicano, t. i-o, México, Porrúa/
unam, 2011, p. 2044
76
Virgilio Domínguez, op, cit., p. 28.
77
Ibidem, p. 30.
78
Idem.
79
Tribunales Colegiados de Circuito. Informe 1986 ci. Parte iii, p. 367.
80
Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil. Primer curso. Parte general,
Personas. Familia, 11ª ed., México, Porrúa, 1991, p. 121.
81
Virgilio Domínguez, op. cit., pp. 35, 36 y 37.
204

Régimen constitucional transitorio
i. Aspectos generales
Los artículos transitorios son aquellos que se incorporan al final
de una normativa, para regular las situaciones especiales originadas
con motivo de su expedición, reforma, adición, derogación o
abrogación. Estos artículos prevén o resuelven diferentes situaciones
o supuestos que, con carácter temporal o pasajero, provocan
la expedición de una nueva normativa.
Como su nombre lo indica, los artículos transitorios se incluyen
en los decretos de reforma a la cpeum para regular situaciones
temporales. Se trata de normas secundarias que se elevan a
rango constitucional por el simple hecho de agregarse a la cpeum
mediante los decretos de modificación. Además, la obligatoriedad
de los artículos transitorios de los decretos de modificación de la
cpeum tiene el mismo valor que las normas del articulado central.
La función de toda norma de tránsito es regular el paso ordenado de la
ley anterior a la nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe
dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido cuando
estaba en vigor aquélla, prolonguen sus efectos durante la vigencia
de la posterior, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de
seguridad jurídica. 1
Se deben diferenciar este tipo de normas de las del cuerpo principal
de la cpeum, ya que en ocasiones resultan más importantes
que las del articulado de la propia cpeum. El derecho constitucio-
205

Nuevos paradigmas constitucionales
nal transitorio, por lo tanto, debe establecer reglas que precisen el
régimen jurídico aplicable a lo que de modo genérico podríamos
denominar como situaciones jurídicas (hechos, actos, relaciones
e instituciones) nacidas con anterioridad a la expedición de un
decreto de modificaciones a la cpeum (tanto las ya agotadas como,
sobre todo, las que todavía producen efectos). Su finalidad es la
de favorecer el tránsito de una nueva norma constitucional hipotética
hasta su aplicación plena.“Las disposiciones transitorias tienen,
como su nombre lo indica, una eficacia perentoria. Su objeto
se agota en el tiempo”. 2
Por ello, el órgano reformador de la cpeum debe examinar siempre
con mucho cuidado los problemas de transitoriedad que puede
producir un decreto de modificaciones a la cpeum y debe explicar
de forma clara, detallada y precisa el régimen aplicable a las
situaciones jurídicas pasajeras.
Ya que se trata de normas con validez temporal limitada, los artículos
en que están contenidas no son objeto, salvo raras excepciones
de alteraciones; sin embargo, por ser obra del constituyente, en su
modificación, deben observarse los mismos principios que, respecto
al articulado ordinario, establece el artículo 135 constitucional. 3
El órgano reformador debe ponderar siempre los problemas que
plantean los nuevos decretos de modificación a la cpeum respecto
al régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas
pendientes –las nacidas con anterioridad a la expedición del nuevo
decreto de modificaciones, pero que continúan produciendo
efectos jurídicos– y debe explicitar siempre el régimen jurídico
que le será de aplicación –el texto antiguo, el nuevo decreto o un
derecho transitorio material–.
Sin embargo, las recientes modificaciones a la cpeum han omitido
todos estas directivas generales, como lo señala Miguel Carbonell,
la Constitución a través de estas modificaciones sufre de un
acelerado proceso de ensanchamiento que la ha dejado irreconocible
y la ha vuelto todavía más farragosa de lo que ya era. 4
206

Régimen constitucional transitorio
ii. Aspectos técnicos
Las normas transitorias de los decretos de modificación a la cpeum
deben establecer de manera clara, breve y sencilla:
a) La entrada en vigor.
b) La derogación de otras normas.
c) Las soluciones a los problemas de retroactividad
e irretroactividad.
d) Las normas que regulen el transito hacia las nuevas
situaciones hipotéticas.
e) Las habilitaciones legislativas.
En cuanto a su elaboración técnica, los artículos transitorios inician
una nueva numeración respecto del texto del decreto de modificación.
En los decretos de modificación a la cpeum, los artículos transitorios
de cada decreto inician también una nueva numeración.
La estructura de las disposiciones transitorias no es la misma
en todos los ordenamientos, ni hay criterios uniformes. El número
ordinal que corresponde a los transitorios se escribe con letra y se
le antepone la palabra artículo: “Artículo primero”.
iii. Artículos transitorios originales de la cpeum
La cpeum original, es decir, la que se promulgó el 5 de febrero de
1917, contenía 16 artículos transitorios. Algunos de estos artículos
han sido modificados en diferentes ocasiones. El artículo 14 transitorio
de la cpeum se modificó por decreto publicado en el dof el 8 de
julio de 1921 para suprimir la Secretaría de Justicia. El 7 de abril
de 1986 se publicó un decreto de modificaciones a la cpeum en el
cual se adicionaron los artículos décimo séptimo y décimo octavo
transitorios de la cpeum. El artículo décimo noveno se adicionó por
decreto publicado en el dof el 10 de agosto de 1987. Finalmente, los
artículos décimo octavo y décimo noveno transitorios de la cpeum
se derogaron por decreto publicado en el dof el 6 de abril de 1990.
207

Nuevos paradigmas constitucionales
iv. Modificación de los artículos transitorios
de los decretos de modificación de la cpeum
Como explicamos antes, el órgano reformador de la cpeum debe
analizar el impacto y las consecuencias de las modificaciones introducidas
a la cpeum, pues puede ser que dichas modificaciones
traigan consecuencias negativas a las personas o a las instituciones
y órganos del Estado.
En varias ocasiones, precisamente por esa falta de previsión y
análisis ha sido necesario modificar los artículos transitorios de
un decreto de modificación a la cpeum. Por ejemplo, el 12 de diciembre
de 2005 se publicó un decreto de modificación a la cpeum,
en el cual se establecieron bases, principios y lineamientos esenciales
para la implantación de un sistema integral de justicia para
adolescentes.
Sin embargo, la falta de precisión y claridad en la redacción de
los artículos transitorios dio como consecuencia la interpretación
de diferentes instituciones. Al respecto, el Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Primer Circuito, en una tesis aislada,
señaló al respecto:
Ahora bien, de acuerdo con el artículo primero transitorio del decreto
en cuestión, éste entró en vigor a los tres meses siguientes de su publicación,
es decir, el 12 de marzo de 2006, mientras que conforme al
segundo transitorio, los estados de la federación y el Distrito Federal
contaron con seis meses a partir de esa fecha para crear las leyes, instituciones
y órganos que se requieran para la aplicación del decreto.
Lo que lleva a establecer que la última norma transitoria, por una parte,
prorrogó tácitamente la competencia de las autoridades existentes,
pues no se establece consecuencia alguna para el caso de que los órganos
federales o estatales, legislativos y administrativos, encargados
de aplicar la reforma, incumplan con el mandato en el plazo aludido
y, por otra, reguló los lineamientos de su entrada en vigor y estableció
un mandato de instrumentación al legislador ordinario para que
implemente los mecanismos necesarios a fin de adecuar sus sistemas
de administración de justicia al ordenamiento constitucional, pero no
se advierte que trajera como consecuencia la derogación de la Ley
208

Régimen constitucional transitorio
para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal
en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, ni
la desaparición del Consejo de Menores o la Sala Superior, lo cual
debe entenderse así, ya que la función de los poderes del Estado no es
propiciar la impunidad para quienes cometen conductas antisociales;
por el contrario, en un Estado de derecho la seguridad pública es parte
fundamental en la vida de los gobernados, entendida ésta como la
función que comprende las actividades de previsión, investigación y
persecución para que los delincuentes sean enjuiciados, sancionados
y readaptados, así como la de disminuir las infracciones y delitos, y
las autoridades coadyuven a lograr los objetivos de ésta, traducidos
en libertad, orden y paz pública; de ahí que evidentemente el poder
reformador de nuestra ley suprema no tuvo la intención de dejar a la
sociedad sin los mecanismos para procesar a los menores infractores.
En tales circunstancias, la implementación de la reforma a nuestra
norma fundamental, debe entenderse en el sentido de que una vez
que se vayan adecuando los sistemas integrales de justicia para adolescentes
al artículo 18 constitucional, en cada entidad federativa y
el Distrito Federal, irán cesando en sus funciones los órganos actualmente
encargados de procesarlos, lo que significa que ello ocurrirá
hasta el 6 de octubre de 2008, cuando entre en vigor la Ley de Justicia
para Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial el 14 de noviembre
de 2007, mientras tanto sigue vigente la Ley para el Tratamiento de
Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para
toda la República en materia federal y en funciones el Consejo de Menores
y la Sala Superior de dicho órgano, que gozan de competencia
legal en este momento de vacatio legis. 5
Por consiguiente, el órgano reformador de la cpeum expidió un decreto
que se publicó en el dof el 14 de agosto de 2009, que llevaba
por denominación “Decreto por el que se adiciona un segundo
párrafo al artículo segundo transitorio y un artículo tercero transitorio
al decreto por el que se declaran reformado el párrafo cuarto
y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre el orden de
los últimos dos párrafos del artículo 18 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 12 de diciembre de
2005”. La Primera Sala de la scjn, respecto al decreto, señaló:
209

Nuevos paradigmas constitucionales
Esta reforma agregó un segundo párrafo al artículo segundo transitorio
de la reforma de dos mil cinco, e introdujo un tercer artículo
transitorio, modificando así de manera importante el régimen de la
transición. En estas modificaciones, el poder reformador estableció
condicionantes distintas que inciden en lo relativo a la exigibilidad
del derecho de los adolescentes de ser juzgados por órganos jurisdiccionales
independientes y especializados. A partir de estos nuevos
términos, es procedente ahora reconocer constitucionalmente competencia
a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos
mil cinco, para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, y lo serán
hasta en tanto la legislación de cada orden jurídico se haya reformado
con motivo de la reforma constitucional en la materia de 2005
y, además, se hayan puesto en funcionamiento las nuevas estructuras
burocráticas correspondientes, con la correspondiente remisión de
los asuntos a que haya lugar. 6
Éste es un ejemplo de las repercusiones que puede traer la falta de
estudio y de meditación al realizar una modificación a la cpeum.
Existen más casos en la historia constitucional de nuestro país en
los que se han modificado los artículos transitorios de los decretos
de modificación. En ese sentido, reiteramos que el órgano reformador
debe ser analítico, preciso y claro al modificar la cpeum.
v. Entrada en vigor
Una de las funciones de los artículos transitorios es señalar con precisión
el día en que comenzará a regir un decreto de modificaciones
a la cpeum. Aunque si no lo señala, como explicamos en el capítulo
anterior, se aplican las disposiciones del Código Civil Federal.
También debemos destacar que un decreto de modificaciones
a la cpeum nunca se puede aplicar de manera retroactiva a las personas.
Su entrada en vigor nunca puede ser anterior a su publicación
en el dof. Por ejemplo, el 13 de diciembre de 1934, en el dof
se publicó un decreto que reforma los artículos 3º y 73, fracción
xxv, donde de acuerdo con el artículo transitorio: “unico. Las presentes
reformas constitucionales entrarán en vigor el día primero
210

Régimen constitucional transitorio
de diciembre del presente año”. Esta disposición es contraria a la
propia cpeum. La entrada en vigor de los decretos de modificación
a la cpeum debe señalarse en los artículos transitorios de manera,
clara y precisa. Es decir, establecer el día en que comenzará la entrada
en vigor del decreto.
vi. Derogación en los decretos de modificación
a la cpeum
Ya explicamos en capítulos anteriores en que consiste la derogación
y como se aplica al texto de la cpeum cuando se expiden decretos
de modificación. En este apartado nos referiremos a la derogación
establecida en los artículos transitorios.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 9º del Código Civil federal
dispone: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra
posterior que así lo declare expresamente, o que contenga disposiciones
total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”.
Según la doctrina, la derogación es expresa cuando la nueva
normativa expedida posteriormente, por el mismo órgano legislativo,
de una manera clara y precisa, señala qué norma o normas
deroga; es el caso de las derogaciones hechas por el órgano reformador
de la cpeum en los decretos de modificación, al texto central
de la cpeum.
En cambio, la derogación es tácita o por incompatibilidad,
cuando la nueva normativa, en este caso, un decreto de modificación
a la cpeum, en los artículos transitorios, dispone, de manera
tácita, contraria y aparente, que: “Se derogan todas las disposiciones
que contravengan el presente decreto”.
Esta fórmula ha sido poco utilizada por el órgano reformador
de la cpeum. Son muy pocos los decretos de modificación en los
cuales encontramos estas cláusulas transitorias.
Además, no es correcto incorporar esta formula, pues trae inseguridad
jurídica a las personas y a los servidores públicos, pues al
no señalar con claridad que normas se derogan trae importantes
consecuencias negativas para las personas y para los órganos del
Estado.
211

Nuevos paradigmas constitucionales
La derogación, tratándose de normas de la cpeum no puede realizarse,
pues en teoría, no existe contradicción entre las propias
disposiciones de la cpeum. El órgano reformador de la cpeum, en
todo caso, puede derogar disposiciones de la cpeum, pero no derogar
disposiciones de normas de menor jerarquía ya que no son de
su competencia.
El órgano competente para derogar una norma es aquel que la
expidió, y tiene que seguir el mismo procedimiento que para su
expedición. El caso más reciente y controvertido, es el del decreto
publicado el 10 de junio de 2011, en el dof, que estableció en el
artículo noveno transitorio: “Se derogan todas las disposiciones
que contravengan el presente decreto”. Al respecto, el Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito
señaló:
Dicho precepto establece que se derogan todas las disposiciones que
contravengan el mencionado decreto, mientras que el artículo 1º, párrafos
primero y segundo, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, dispone que todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en ésta y en los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución
establece, y que las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de acuerdo con la Constitución y con los tratados
internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas
la protección más amplia. Consecuentemente, lo señalado en
el precepto inicialmente citado no implica una derogación general
de normas, toda vez que su ineficacia dependerá de la existencia de
casos concretos y específicos que lleven al órgano competente a determinar,
en su caso, que contravienen derechos humanos reconocidos
por la Constitución federal o por los tratados internacionales de los
que nuestro país sea parte.
Como podemos apreciar, aunque el órgano reformador de la
cpeum incorpore este tipo de cláusulas generales, en la práctica son
disposiciones sin una eficacia práctica, pues al final deben ser interpretadas
por los tribunales del Poder Judicial de la Federación.
212

Régimen constitucional transitorio
Además de que lo que resuelvan los tribunales de amparo sólo
afectará a la persona que promovió el medio de defensa, es decir,
que no tendrá efectos generales.
vii. Retroactividad e irretroactividad
Los decretos de modificación a la cpeum también pueden ser susceptibles
de afectar derechos de las personas, por ello, el órgano
reformador de la cpeum debe ser cuidadoso con los derechos adquiridos
de las personas, pues el artículo 14 de la cpeum prohíbe
aplicar retroactivamente una norma en perjuicio de las personas.
En cambio, si se puede aplicar una norma en beneficio de las
personas, es decir, que si la nueva disposición otorga más beneficios
que la norma que se debe aplicar a una situación nacida antes
de la expedición del nuevo decreto, esa norma deberá prevalecer.
Por ejemplo, en los últimos decretos de modificación a la cpeum,
en los artículos transitorios, se ha señalado por parte del órgano
reformador de la cpeum:
séptimo. Los recursos humanos, presupuestales, financieros y materiales
del Instituto Federal Electoral pasarán a formar parte del Instituto
Nacional Electoral una vez que quede integrado en términos del
Transitorio Quinto anterior, sin menoscabo de los derechos laborales.
Pero en otras hipótesis donde algunas instituciones sufrirán un
cambio importante no se hace esta previsión. En todo caso, el Congreso
de la Unión, deberá señalar esta situación en la ley secundaria,
de lo contrario, se pueden afectar derechos de las personas.
viii. Otras situaciones transitorias permanentes
En algunos decretos de modificación a la cpeum se han creado nuevos
órganos que tienen por finalidad organizar y administrar la
entrada en vigor de una modificación a la cpeum.
213

Nuevos paradigmas constitucionales
En los decretos de modificación más recientes se han otorgado
competencias a órganos creados con el nuevo decreto y que están
señalados en el articulado central de la cpeum. También se han
establecido procedimientos administrativos. En estos casos no
corresponde a una situación transitoria, sino que la creación y el
otorgamiento de competencia deberían de estar en el texto central
o desarrollarse en una ley secundaria expedida por el Congreso
de la Unión. Lo mismo en el caso de los procedimientos señalados
en esos artículos.
Por ejemplo, el caso del Consejo de Coordinación para la Implementación
del Sistema de Justicia Penal, que fue creado por
el artículo noveno transitorio del decreto de modificaciones a la
cpeum, publicado en el dof, el 18 de junio de 2008.
En el caso de competencias y procedimientos podemos citar
como ejemplo los artículos transitorios del decreto de modificaciones
a la cpeum, publicado en el dof el 20 de diciembre de 2013.
Todas estas situaciones, competencias, creación de órganos y
de procedimientos debió estar precisado en una ley secundaria,
pues la transitoriedad, por lo visto, será permanente al no estar ni
siquiera precisada la temporalidad de dichas situaciones.
El régimen constitucional transitorio no puede quedar abierto,
pues es violatorio de derechos y garantías contenidas en la propia
cpeum y en los tratados internacionales, pues deriva en inseguridad
jurídica. Se trata, precisamente, de situaciones temporales,
que deben quedar perfectamente delimitadas y precisadas por el
órgano reformador de la cpeum.
xix. Habilitación legislativa
y omisión legislativa
La omisión legislativa es un tema de la mayor relevancia en la
actualidad. Es un problema importante al que se enfrentan las
personas al verse impedidas a hacer efectivo o efectivos alguno
o algunos derechos establecidos en la cpeum o incluso en los tratados
internacionales. Además, la omisión legislativa trae consecuencias
negativas para el Estado al no cumplir con sus obliga-
214

Régimen constitucional transitorio
ciones tanto constitucionales como internacionales, derivadas,
precisamente, de mandatos del órgano reformador de la cpeum
a través de los artículos transitorios de los decretos de modificación
a la cpeum.
Si bien, la scjn ha establecido criterios respecto de la omisión legislativa,
todavía no se pronuncia, por ejemplo, sobre la omisión
de reglamentar un tratado internacional por parte del Estado.
Tradicionalmente, la idea de la inconstitucionalidad giraba en
torno a una posible acción en contra de lo establecido por la cpeum,
y no pasaba por la mente del legislador que una conducta omisa
podía vulnerar también el orden constitucional.
La inconstitucionalidad o inconvencionalidad por omisión
normativa es aquella en la que incurre el órgano legislativo con su
inactividad, en virtud de lo ordenado por un decreto de reforma a
la cpeum o por un tratado internacional.
Por ejemplo, cuando se expide un decreto de reforma a la cpeum,
se determina en los artículos transitorios del decreto respectivo,
que el Congreso de la Unión o a veces también las legislaturas
de los estados de la República, en un plazo determinado, deben
expedir, modificar o adecuar la ley respectiva o incluso la Constitución
o la legislación locales a lo establecido por el decreto que
reformó la cpeum; el órgano legislativo incurre en omisión cuando
no realiza dentro del plazo establecido la modificación ordenada
por el órgano reformador de la cpeum.
En este caso, existe una vulneración a la cpeum porque al haber
un mandato expreso del decreto de reformas a la cpeum, que
no es obedecido, se contraviene dicho mandato constitucional.
Además de que se vulnera también el principio de supremacía
constitucional. 7
Porque la supremacía de la Constitución no solamente puede
ser vulnerada por acción, sino también por omisión, es decir,
cuando el legislador omite realizar las obligaciones que le encomienda
el órgano reformador de la cpeum, aquellos vulneran la
condición suprema de la ley constitucional al no permitirle el despliegue
efectivo de sus normas jurídicas. 8
Como dijimos anteriormente, la scjn ha establecido diferentes
criterios acerca de la omisión, pero sólo de la omisión legislativa,
por lo que es importante destacar el sentido de sus resoluciones
215

Nuevos paradigmas constitucionales
para poder conocer las limitaciones que tiene su tratamiento en
nuestro sistema jurídico.
La scjn reconoce la existencia de dos tipos de omisiones:
[...] puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente
no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente
voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse
una omisión relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo
hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente,
impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de
leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades
–de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo–, y de omisiones
–absolutas y relativas–, pueden presentarse las siguientes omisiones
legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio,
cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir
una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias
de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley
teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza
de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de
ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar
debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga;
d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las
que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa
para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta
o deficiente. 9
Y es que ni la cpeum ni las leyes prevén sanciones en caso de que
el legislador incumpla una obligación de expedir o modificar una
determinada ley.
El mandato del órgano reformador de la cpeum recae en el Congreso
de la Unión en su carácter de órgano colegiado, pero no se
puede responsabilizar individualmente a cada legislador, pues la
ley, en ese aspecto contiene un vacío.
Además, como el mandato va dirigido al Congreso y la facultad
de presentar proyectos de ley recae en diferentes órganos del
Estado, no hay forma de exigir dicha obligación.
A menos que se haga, una vez vencido el plazo señalado en el
artículo transitorio, por la vía jurisdiccional, lo cual traerá como
216

Régimen constitucional transitorio
consecuencia un pleito desgastante para la parte que demanda el
cumplimiento de dicha obligación y finalmente todo quedará a la
voluntad política.
Así como tampoco se contempla en nuestra Constitución, la
imposición de alguna forma de responsabilidad (administrativa
o patrimonial) a las legislaturas que incumplen con un mandato
constitucional. Sistema (de responsabilidad) que en nuestra opinión
es necesario para dotar de plena eficacia los principios y derechos
establecidos por la Constitución, y con ello consolidar el
Estado de derecho.
217

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
scjn, Segunda Sala, Patentes. El artículo segundo transitorio del decreto
por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de
la ley de fomento y protección de la propiedad industrial, no vulnera las
garantías de exacta aplicación de la ley, legalidad y seguridad jurídica,
consagradas en los artículos 14 y 16 de la constitución federal (publicado
en el dof el 2 de agosto de 1994), tesis aislada 2ª clxxvii/2002, Novena
Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2002,
t. xvi, p. 285.
2
Diego Valadés, “La Constitución desfigurada”, en Reforma, 10 de diciembre,
2013.
3
Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1999,p. 241.
4
Miguel Carbonell, “La Constitución transitoria”, en El Universal, 12
de diciembre, 2013.
5
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
Menores infractores. Interpretación del artículo segundo transitorio del
decreto que reforma el diverso 18 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos pubicado en el Diario Oficial de la Federación el 12
de diciembre de 2005, tesis aislada i. 7º. p.110 p, Novena Época, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2008, t. xxviii, p. 1318.
6
scjn, Segunda Sala, sistema integral de justicia para adolescentes. con
base en el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce
de agosto de dos mil nueve, por el que se modificó el régimen transitorio
de la reforma constitucional al artículo 18 constitucional de diciembre
de 2005, cabe reconocer constitucional y transitoriamente competencia
a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos mil cinco
para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, tesis 1ª/j. 112/2009,
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de
2010, t. xxxi, p. 767.
7
1ª/J. 80/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, xx, octubre de 2004 m p, 264.
8
Amezcua, Luis, “Omisiones legislativas en México” pp. 945 y 946,
en Biblioteca Jurídica Virtual [en línea] [Consulta:
14 de febrero, 2014.]
9
Tesis p./j. 11/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. xxiii, p. 1527.
218

Control de convencionalidad
i. Surgimiento
El ex presidente de la Corte idh, Sergio García Ramírez, acuñó el
término control de convencionalidad en su voto razonado emitido en
el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”. 1
En los posteriores votos razonados del juez García Ramírez 2
encontramos la utilización de dicho término para referirse a la actividad
desempeñada por la Corte idh, el cual consiste en la confrontación
entre el hecho realizado y las normas de la cadh:
[...] confrontar los hechos internos –leyes, actos administrativos, resoluciones
jurisdiccionales, por ejemplo– con las normas de la Convención
y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar,
sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado
por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza. 3
Asimismo, el concepto control de la convencionalidad fue utilizado
por el pleno de la Corte idh, en el caso “Almonacid Arellano vs.
Chile”, en 2006. A partir de la utilización de este término por parte
de la Corte idh, los Estados parte en la cadh adoptan también en
sus sistemas internos este término. 4
En este trabajo únicamente mencionaremos qué es el control de
convencionalidad externo (ámbito internacional) y nos ocuparemos
ampliamente del control de convencionalidad interno (ámbito estatal),
pues nuestros intereses son tratar la forma en que, en la Convención,
los órganos jurisdiccionales de los Estados parte deben realizar
el control de convencionalidad, y dejar claro que el control interno
corresponde a lo que también se ha denominado control difuso.
219

Nuevos paradigmas constitucionales
ii. Control de convencionalidad externo
El contro de convencionalidad externo es realizado por la Corte idh
y, según Víctor Bazán, consiste:
En juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho
interno resultan incompatibles con la cadh, disponiendo en consecuencia
–v.gr.– la reforma o la abrogación de dichas prácticas o normas,
según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos
y la preservación de la vigencia suprema de tal convención y
de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.
Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido
con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo
2º de la cadh) para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos
humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte,
por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o
de otro carácter para satisfacer tal finalidad. 5
Se refiere al examen que realiza la Corte idh “sobre la compatibilidad
entre los hechos de los que toma conocimiento y los derechos
y las libertades consagrados en la Convención Americana y, eventualmente,
en otros instrumentos que le confieren competencia”. 6
iii. Control de convencionalidad interno
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de
Trabajo del Décimo Primer Circuito señala que ejercer el control
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales:
“implica acatar y aplicar en su ámbito competencial,
incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para
asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas
y leyes que los garanticen”. 7
El control de convencionalidad consiste en el examen que hacen
los jueces locales y federales en un caso concreto, respecto de
la compatibilidad o incompatibilidad entre los actos (normativos,
220

Control de convencionalidad
administrativos e, incluso, jurisdiccionales), las actuaciones emanados
de los órganos del Estado y las disposiciones de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos celebrados por
el Estado mexicano: “tomando en cuenta para ello no sólo el tratado,
sino también la interpretación que de él se ha realizado”. 8
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control
de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. 9
Señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar
de la Tercera Región con residencia en Guadalajara Jalisco:
[el control de convencionalidad] se circunscribe al deber de analizar
la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que deben
aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que establece la
Carta Magna y los tratados internacionales, así como orientados por
la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa
convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la
aplicabilidad de alguna disposición a un caso en concreto. 10
Lo anterior, precisa el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito: “adquiere relevancia para aquellos
órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues
deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan
a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia”. 11
De tal manera, la exigencia del control de convencionalidad infraestatal
obedece a la dinámica de irradiación de la jurisprudencia
de la Corte idh hacia los Estados que han aprobado y ratificado
la cadh y reconocido la jurisdicción contenciosa de tal Tribunal. 12
La Corte idh ha puntualizado:
[Las obligaciones generales de un Estado] no se contraen a los agentes
del órgano ejecutivo –que se hallan frecuentemente a la vista en
el curso de los litigios internacionales– o del órgano legislativo –que
221

Nuevos paradigmas constitucionales
expide normas consecuentes o inconsecuentes con el derecho internacional
de los derechos humanos–, sino también a las instancias del
poder jurisdiccional cuando éstas intervienen en el ejercicio de las
atribuciones que les confiere el orden jurídico interno. 13
Respecto de los tribunales administrativos, llamados de legalidad,
la Primera Sala de la scjn estableció que en el sistema jurídico mexicano
actual, los juzgadores nacionales –tanto federales como del
orden común– están facultados para emitir pronunciamiento en
respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en la cpeum
y en los tratados internacionales, con la limitante de que éstos –entre
los que se ubican analógicamente los que integran los tribunales
administrativos– no pueden declarar la inconstitucionalidad de
normas generales, pero sí deberán inaplicarlas cuando consideren
que no son conformes con la cpeum o con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos, por lo que el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa está obligado a efectuar
el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad.
Es decir, el control de convencionalidad lo deben realizar tanto
los jueces como cualquier autoridad del país, sea federal, local,
municipal, legislativa, administrativa o jurisdiccional, incluso:
Algunas universidades en el mundo han reconocido a nivel institucional
que sus directivos, profesores y personal burocrático deben
respetar y desarrollar derechos humanos, obligación que además imponen
a través de su normativa interna y de las recomendaciones que
emite su respectivo ombudsman universitario. 14
El control de convencionalidad se debe realizar respecto de cualquier
actuación u omisión del Estado: actos y hechos. Se deben
explorar las “circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto
de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó:
acto positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si
no hubo voluntad y la omisión provocó una vulneración a algún
derecho humano]”. 15 Además:
[...] el control de convencionalidad ex officio no sólo puede estar
orientado a la tutela de las personas físicas, sino también a las jurídi-
222

Control de convencionalidad
cas, cuando se protejan derechos que sean compatibles con su naturaleza,
como los derechos y libertades de acceso a la justicia, seguridad
jurídica y legalidad de sus socios, integrantes o accionistas, atento al
segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que establece que las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán de conformidad con ésta y con
los tratados internaciones de la materia, favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia, y acorde con los artículos 8º,
numeral 1, y 25 de la citada convención, en relación con los preceptos
14 y 17 constitucionales. 16
Es necesario enfatizar que en la actualidad tanto los jueces, abogados,
servidores públicos y, en general, todas las autoridades del
país tienen que tomar en cuenta la jurisprudencia, las recomendaciones,
las opiniones, etcétera, tanto de los tribunales internacionales
como de los organismos internacionales de derechos humanos,
en la aplicación del derecho interno. 17
iv. Control concentrado y control difuso
1. Control concentrado
En este tipo de control se cuestiona la inconstitucionalidad o inconvencionalidad
de una norma en abstracto; esto es, la propia
norma general, pero sin apreciar los hechos concretos del caso ni
la regla que rige a casos específicos, sino la norma per se, con generalidad
en el pronunciamiento.
De acuerdo con la cpeum, el control concentrado de constitucionalidad
es competencia de los órganos del Poder Judicial de
la Federación por medio de las acciones de inconstitucionalidad,
las controversias constitucionales y el amparo directo e indirecto.
Mientras que, el control concentrado de convencionalidad es competencia
de la Corte idh.
223

Nuevos paradigmas constitucionales
2. Control difuso
El control difuso implica que cuando se encuentra una incompatibilidad
entre una norma que se pretende aplicar con la cpeum y los
tratados internacionales, no se declara inconstitucional la norma,
es decir, no se expulsa del ordenamiento, únicamente, el órgano
jurisdiccional desaplica la norma incompatible al caso concreto,
pero esa norma queda vigente. 18 Este tipo de control lo deben realizar
todos los órganos jurisdiccionales del país.
La lógica de dicho sistema reside en que, a cada caso debe recaer
una resolución conocida como norma individualizada, la cual se infiere
o deduce a partir de la norma general, pero adecuándola o
relacionándola con los hechos o circunstancias del caso concreto, por
lo que la decisión se compone de un silogismo judicial que se integra
por una premisa fáctica determinada por hechos o circunstancias
conforme a las cuales, deberá construirse una premisa normativa
que otorgue la mejor solución al conflicto, esto es, cuando se ejerce
el control difuso se actúa en el problema contingente y propio que
impone una comprobación constitucional [y convencional] en el caso
debatido; de ahí el efecto de la cosa juzgada –inter partes–. De manera
que en este sistema, el juzgador tiene el deber de realizar una
interpretación para llegar a un juicio respecto a la constitucionalidad
[o convencionalidad] de la decisión que pronuncia en casos concretos.
Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación de cierta
disposición, bajo determinadas circunstancias, resulta inconstitucional
[o inconvencional], sólo puede, en casos extremos, desaplicar tal
disposición en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera.
Así, la duda sobre su constitucionalidad [o convencionalidad]
siempre debe plantearse en razón de su aplicación en circunstancias
particulares […] Finalmente, cabe considerar que el control difuso,
entendido como uno de los medios para consolidar la supremacía
constitucional, tiende a buscar y conciliar el sentido o interpretación
de las normas que conforman la premisa normativa, a fin de conseguir
: a) interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo con el
bloque de constitucionalidad; b) interpretación conforme en sentido
estricto, si hay varios sentidos debe elegirse el más acorde al bloque
224

Control de convencionalidad
de constitucionalidad, esto es, el previsto o pretendido por la Constitución,
y sólo cuando esto resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en
el caso concreto, la disposición que oriente el sentido de la premisa
normativa, cuando sea indefectible un determinado sentido, en oposición
al pretendido constitucionalmente, siempre en el contexto de
los efectos inter partes que apareja este sistema. 19
v. Obligación de ejercer el control
de convencionalidad
Todas las autoridades del país están obligadas a ejercer control
de convencionalidad. Dicha obligación debe realizarse de oficio y,
en los casos en los que expresamente se solicita, ejercerlo resulta
ineludible.
Como lo señalamos en los capítulos anteriores, la primera obligación
es para los órganos encargados de expedir las normativas.
El órgano reformador de la cpeum tiene la obligación de adecuar
la cpeum a las normas, a los criterios y a las directivas derivadas
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
El Congreso de la Unión, los congresos estatales y la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal tienen la obligación de suprimir las
normas contrarias a los derechos humanos, expedir las normativas
necesarias para hacer efectivos estos derechos y sus garantías
reconocidos en los tratados internacionales, y adecuar las normativas
internas vigentes a las disposiciones de los tratados internacionales
que contienen derechos humanos.
La administración pública, incluida en cada uno de los poderes
y órganos del Estado, también tiene la obligación de ejercer el
control de convencionalidad en sus actuaciones, en los procedimientos
administrativos y en el dictado de sus actos y resoluciones
administrativos.
Los poderes y órganos del Estado, que realizan función jurisdiccional
tanto formal como materialmente, también están obligados
a ejercer el control de convencionalidad. Asimismo, los órganos
jurisdiccionales del país pueden, en ejercicio de su potestad y
de manera oficiosa, inaplicar normas que consideren contrarias a
225

Nuevos paradigmas constitucionales
la cpeum o a los tratados internacionales relacionados con los derechos
humanos. 20
vi. Directivas para ejercer el control
de convencionalidad
Algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación ya se han
pronunciado respecto del tema del control de convencionalidad y
han emitido, en diferentes tesis tanto aisladas como de jurisprudencia,
algunos criterios para ejercer el control de convencionalidad:
1. Cuando un Estado, por ejemplo México, ha ratificado un tratado
internacional, como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, sus jueces como parte del aparato estatal deben velar
porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o
limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin.
2. Los jueces nacionales deben respetar los derechos humanos establecidos
en la Constitución federal y en los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte. 21
3. Asimismo, deben acudir tanto a los criterios emitidos por el Poder
Judicial de la Federación como a los establecidos por la Corte idh
para evaluar si existe algún derecho que resulte más favorable y
procure una protección más amplia del que se pretende proteger. 22
4. Es posible invocar la jurisprudencia de la Corte idh como criterio
orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento de
las disposiciones protectoras de los derechos humanos. 23
5. Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado
mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino
también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales
conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los
tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados,
pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México. 24
6. Todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, en principio,
ejercer el control de convencionalidad de las normas, atendiendo
no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra
Carta Magna, sino también a los contenidos en los tratados inter-
226

Control de convencionalidad
nacionales que la nación tenga suscritos en materia de derechos
humanos. 25
vii. Metodología en el control
de convencionalidad
Hasta el momento, se han emitido una serie de criterios aislados y
directivas elaboradas por diferentes tribunales tanto nacionales
(federales y locales) como internacionales, así como por algunos
doctrinarios. También hay que precisar que un incorrecto control
difuso de constitucionalidad o convencionalidad puede ser reparado
mediante los recursos que se establece en el sistema jurídico
mexicano en otro control difuso de constitucionalidad ex officio a
la inversa, es decir, así como un juez de primer grado en ejercicio
oficioso de control puede concluir equivocadamente que una norma
es inconstitucional o inconvencional, el tribunal de segunda
instancia también le puede regresar la regularidad constitucional
o convencional a la norma oficiosamente, pues de otra manera se
permitirá la inaplicación de una norma que sí era constitucional o
convencional. Podemos decir, que los pasos a seguir para que se
realice el control de convencionalidad, es el siguiente.
1. Identificar los derechos humanos
o garantías aplicables
La persona que tramite un procedimiento administrativo o un
proceso jurisdiccional debe señalarle a la autoridad que en ese
procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional son aplicables
ciertos derechos o garantías reconocidos en alguno de los
tratados internacionales de los que México forma parte.
El Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar
de la Tercera Región con residencia en Guadalajara, Jalisco, señala
algunos parámetros de análisis que los jueces deben seguir al momento
de realizar el control de convencionalidad:
227

Nuevos paradigmas constitucionales
1) Todos los derechos humanos que contemple la Constitución federal
con fundamento en sus artículos 1º y 133, así como la jurisprudencia
emitida por el Poder Judicial de la Federación.
2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados internacionales
en los que el Estado mexicano sea parte.
3) Criterios vinculantes de la Corte idh sustentados en las sentencias
en las que el Estado mexicano sea parte, y criterios orientadores de
la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado
mexicano no sea parte. 26
En consecuencia, los jueces deben utilizar las técnicas y mecanismos
que contempla el sistema jurídico mexicano, el cual no se
agota con el texto de la cpeum sino que se extiende a todas aquellas
normas internacionales, sentencias, informes, observaciones generales,
opiniones consultivas y demás insumos provenientes de
los comités pertenecientes a las Naciones Unidas, de los diversos
órganos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos, así
como de los relatores temáticos o por país que también pertenecen
al sistema de la onu, que conforman ahora todo un corpus iuris en
materia de derechos humanos, con la finalidad de garantizar los
derechos humanos reconocidos en nuestro sistema jurídico. 27
Aunque una obligación de todas las autoridades del país es
conocer, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de todas las personas, no es recomendable dejar únicamente
en manos de las autoridades esta obligación. Según la investigación
realizada por la scjn, México ha firmado 171 tratados
internacionales que contienen derechos humanos. Es importante
la identificación hecha por la scjn, pues representa una herramienta
útil para las autoridades del país que tramitan procedimientos
administrativos o procesos jurisdiccionales. Esta información se
puede consultar en la página de la scjn.
2. Verificación de diferentes presupuestos
Una vez identificadas las normas aplicables se debe verificar:
1) Su publicación del tratado internacional en el dof.
2) La entrada en vigor del tratado internacional.
228

Control de convencionalidad
3) Si México hizo o no reservas, pues éstas pueden ser un impedimento
que argumente el Estado.
3. Investigar si el derecho humano
o la garantía es aplicable
Investigar si el artículo o numeral del tratado internacional que se
argumenta es aplicable y si hay una declaración interpretativa (jurisprudencia
u opinión consultiva o recomendación) por parte de
algún organismo internacional, por ejemplo, de la Corte idh o de la
Comisión idh.
Además se debe reconocer los criterios de la scjn y de la Corte
idh que establecen su alcance e interpretación. Es decir, una vez
desarrollada la interpretación de la norma convencional por parte
de la Corte idh, las instancias nacionales deberán acogerla como
criterio autorizado sobre tales instrumentos, ya que tienen fuerza
vinculante para los Estados que han ratificado los tratados internacionales
en materia de derechos humanos y, por ello, crean obligaciones
para el Estado, personas y autoridades.
4. Fijar la norma o porción normativa que será
objeto de control
En todos los casos concretos, en los procedimientos administrativos
o en los procesos jurisdiccionales hay normas aplicables directamente,
ya sea a una etapa o a un acto o actuación en específico.
Entonces, cuando esa norma es restrictiva se debe identificar muy
claramente, pues en esa norma se deberá realizar el control de la
convencionalidad.
También resulta fundamental identificar la norma contenida en
el tratado internacional que reconoce un derecho humano o una
garantía. Además de identificar si la Corte idh o algún otro organismo
internacional realizó alguna interpretación de esa norma.
Por ejemplo, anteriormente en el artículo 39 del Reglamento
Interior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se
229

Nuevos paradigmas constitucionales
establecía la posibilidad de que las personas puedan tener acceso
efectivo al juicio de nulidad regulado en la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo, al establecer un horario
extendido de las 15:31 a las 24:00 horas, a fin de que la presentación
de promociones, que venciera el mismo día en que se hiciera
uso del Sistema Automático de Recepción de Oficialías de Partes,
pudierá ser depositada hasta las veinticuatro horas.
Dicha porción normativa tiende a asegurar la denominada accesibilidad
del recurso, que es una de las medidas tendientes a garantizar el
derecho humano de protección judicial en cuestión, que tutelan en
forma esencialmente concordante los artículos 8º y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como 17 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, en
el párrafo segundo del citado numeral 39 se prevé una consecuencia
jurídica que vulnera el acceso efectivo a los medios de defensa, ya que
cuando se trata de promociones distintas a las señaladas, esto es, que
no sean de término o que no venzan en el día que se haga uso del
mencionado sistema, se tendrán por no presentadas. La parte quejosa
en relación con la tutela del derecho humano de protección judicial,
en aplicación del principio pro persona o pro homine que se contiene
en el artículo 1º constitucional.
5. Determinar si la norma o porción normativa tiene
como fin promover, respetar, proteger
y garantizar derechos humanos
En el ejemplo anterior, una parte de la norma sí tiene como fin el
respetar y garantizar el derecho a la justicia, el acceso a la justicia y
la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la otra porción normativa
es restrictiva al establecer una hipótesis que sólo era aplicable a
una clase de escritos.
Entonces esa porción normativa que es restrictiva, como lo señaló
el tribunal, se dejo de aplicar para garantizar la protección
más amplia a las personas.
230

Control de convencionalidad
6. Analizar e interpretar si el derecho humano
o la garantía son aplicables
Analizar e interpretar si en efecto el derecho humano o la garantía
contenida el tratado es aplicable al caso que se presenta, es
decir, si se cumplen los parámetros de validez (espacial, temporal
y personal).
Además, examinar las posibles interpretaciones que la norma
permite y verificar si una de ellas guarda conformidad con el derecho
humano o garantía.
Si no permite interpretaciones conformes, o todas sus interpretaciones
resultan disconformes con el derecho humano, debe procederse
a contrastarla frontalmente, para lo cual deben tomarse en
cuenta los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad,
progresividad y pro homine.
No debe dejarse de lado que todas las normas y normativas expedidas
por los diferentes poderes y órganos del Estado gozan de
presunción de constitucionalidad, y que algunas de estas normas
y normativas tienen por objeto cumplir con las obligaciones del
Estado de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos y sus garantías, lo cual debe ponderarse para fijar los
alcances de una decisión, sin que ello signifique que aquéllas no
puedan resultar inconstitucionales o inconvencionales. 28
En algunos tratados internacionales también se señalan reglas
de interpretación, por ejemplo, en el artículo 30 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados o en el artículo 29 de la
cadh.
7. Inaplicación de la norma cuando
de la interpretación realizada aún persista
la contradicción con el derecho humano
o la garantía 29
El ordenamiento jurídico mexicano, con el objeto de implementar el
acceso efectivo a los medios de defensa que garanticen el derecho
humano de protección judicial, en el artículo 39 del Reglamento In-
231

Nuevos paradigmas constitucionales
terior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en
principio prevé la posibilidad de que los gobernados puedan tener
acceso efectivo al juicio de nulidad regulado en la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo, al establecer un horario
extendido de las 15:31 a las 24:00 horas, a fin de que la presentación
de promociones, que venza el mismo día en que se haga uso del Sistema
Automático de Recepción de Oficialías de Partes, pueda ser depositada
hasta las veinticuatro horas. Dicha porción normativa tiende
a asegurar la denominada accesibilidad del recurso, que es una de las
medidas tendientes a garantizar el derecho humano de protección
judicial en cuestión, que tutelan en forma esencialmente concordante
los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Sin embargo, en el párrafo segundo del citado numeral
39 se prevé una consecuencia jurídica que vulnera el acceso efectivo
a los medios de defensa, ya que cuando se trata de promociones
distintas a las señaladas, esto es, que no sean de término o que no
venzan en el día que se haga uso del mencionado sistema, se tendrán
por no presentadas; ello porque la medida resulta excesiva en razón de
que el plazo de presentación de promoción con vencimiento, dentro
de las que puede incluirse una demanda de nulidad, debe observarse
estrictamente, al constituir un supuesto que delimita el tiempo en que
el gobernado puede válidamente ejercer esa acción o derecho, por lo
que también implica la obligación de la Sala responsable de respetarlo
y no limitarlo o restringirlo, a través de un sistema automatizado
cuya finalidad es otorgar un beneficio a los gobernados al permitir la
presentación de las promociones en el día de su vencimiento dentro
del horario extendido, pero que se revierte en contra de éstos si con
posterioridad la Sala determina que ése no era el último día del plazo,
y ya para entonces no se da oportunidad al promovente de subsanar
su equivocación. Ello es así, porque aun cuando se prevea la posibilidad
de que en caso de que se presenten promociones que no son
de vencimiento mediante el Sistema Automatizado de Recepción de
Oficialías de Partes, puedan presentarse en el horario normal; ello
no subsana la vulneración al acceso efectivo a los medios de defensa
advertida, ya que de conformidad con el mecanismo de presentación
de las promociones a través del mencionado sistema, no existe la posibilidad
de conocer de manera inmediata por el particular que la
232

Control de convencionalidad
promoción será con posterioridad desechada por no ser considerada
una promoción de término, al haberse presentado no en el último
día de su vencimiento, sino en uno anterior a éste, debido al error
en el cómputo realizado por el promovente, que no lo conocerá de
inmediato sino hasta que su promoción sea desechada o se tenga por
no interpuesta con posterioridad, lo que materialmente le impide poder
presentarla de manera oportuna en el horario normal, en virtud de
que el mecanismo opera de acuerdo con lo establecido en el artículo 40
del citado reglamento, es decir, por medio de depósito impersonal a
través de un buzón, cuyo recibo provisional es canjeable al día hábil
siguiente en sede administrativa, pero que en el ámbito jurisdiccional
la promoción es acordada varios días después de cuando es depositada.
Motivo por el cual en un supuesto así, en ejercicio del control de
convencionalidad ex officio, debe ordenarse a la Sala responsable que
desaplique el segundo párrafo del artículo 39 del reglamento invocado,
al efectuar su interpretación que más beneficia a la parte quejosa
en relación con la tutela del derecho humano de protección judicial, en
aplicación del principio pro persona o pro homine que se contiene en el
artículo 1º constitucional.
8. Aplicación de normas convencionales
inexistentes en el derecho interno
Cuando en la tramitación de un procedimiento administrativo o
de un proceso jurisdiccional no exista una norma que garantice
algún derecho humano reconocido en la cpeum o en los tratados
internacionales en el sistema jurídico interno y, por el contrario, en
una fuente internacional sí, entonces la autoridad competente debe
aplicar directamente el tratado o tratados internacionales o la jurisprudencia
o la opinión consultiva o la recomendación, etcétera.
9. Aplicación parcial de normas convencionales
inexistentes en el derecho interno
Cuando en la tramitación de un procedimiento administrativo o
de un proceso jurisdiccional se aprecie “que las normas de fuen-
233

Nuevos paradigmas constitucionales
te interna de aplicación directa a un controvertido tienen menor
contenido protector de derechos humanos que la norma internacional,
esta última actuará de manera complementaria […]. Esto
es, se fundamentará la decisión en la norma doméstica en relación
con la norma internacional”. 30
viii. Técnicas interpretativas en el control
de convencionalidad
Una vez identificadas las normas que son aplicables, se deben utilizar
las siguientes técnicas de interpretación. Cabe señalar que en
capítulos anteriores ya nos referimos a la interpretación conforme
más ampliamente, pero en este apartado explicamos como aplicarlo
a un caso concreto.
1. Interpretación conforme en sentido amplio
Significa que los jueces del país –al igual que todas las demás autoridades
del Estado mexicano–, deben interpretar el orden jurídico
a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en
la cpeum y en los tratados internacionales en los cuales el Estado
mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas
con la protección más amplia.
Aun cuando el quejoso en su demanda haya omitido señalar de manera
expresa la garantía individual prevista en el artículo 8º constitucional,
en acatamiento al principio de interpretación conforme, el juzgador
de amparo, al resolver la litis planteada debe aplicar el mencionado
precepto constitucional, que establece el derecho que tiene todo gobernado
a que se le dé respuesta cuando formula una petición a la autoridad,
pues ésta tiene una obligación derivada de esa garantía que se
traduce en un actuar (dar respuesta), que es la esencia de este derecho
fundamental. Por tanto, la simple omisión de la autoridad responsable
de contestar la petición que el impetrante de garantías le formula,
en sí misma resulta inconstitucional; más aún cuando en el juicio
234

Control de convencionalidad
de amparo rige el principio de que en caso de duda debe resolverse
lo más favorable a los derechos fundamentales del gobernado, por
constituir éstos una característica esencial del Estado constitucional. 31
2. Interpretación conforme en sentido estricto
Cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces
deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las
leyes, preferir aquella que hace a la norma acorde con los derechos
humanos reconocidos en la cpeum y en los tratados internacionales
en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar
el contenido esencial de estos derechos.
La aplicación del principio de interpretación […] conforme a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano
jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde
al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura
y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez […], en el
despliegue y ejercicio del control judicial […], debe elegir, de ser posible,
aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la
constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía
constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada
y constante aplicación del orden jurídico. 32
3. Principio pro persona
El nuevo texto del artículo 1º de la cpeum señala:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
235

Nuevos paradigmas constitucionales
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia.
El principio pro persona implica que en la interpretación jurídica
siempre se debe buscar el mayor beneficio para la persona, es decir,
que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario,
a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se
trata de establecer límites a su ejercicio. 33 Al respecto, la Corte idh
ha señalado:
Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía
colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis
entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de
respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a
todos los seres humanos.
Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos
humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben
ser interpretados de la manera que más favorezca al ser humano […]
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación
del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que
proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más
ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente
de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento
jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los
derechos humanos de las personas. 34
Sin embargo, explica Sergio García Ramírez:
Se marcha en el filo de la navaja; es preciso establecer a qué personas
se alude cuando se insta a actuar con arreglo en el principio pro
persona en un caso concreto. Evidentemente, pro persona debe servir
como principio seguro de interpretación y decisión; pero el reclamante
no es la única persona cuyos derechos e intereses se hallan en
juego; sería inaceptable que perdiésemos de vista a las otras personas
que entran en la escena, también en calidad de titulares de derechos
humanos y a título de justiciables. 35
236

Control de convencionalidad
El principio pro persona es aplicable en dos vertientes, a saber, el
de preferencia de normas y el de preferencia interpretativa, ello
implica que el juzgador deberá privilegiar la norma y la interpretación
que favorezca en mayor medida la protección de las
personas. 36
A. Principio pro persona de preferencia de normas
Si pueden aplicarse dos o más normas a un determinado caso, el
operador debe preferir la que más favorezca a la persona, independientemente
de la jerarquía entre ellas.
La persona expresó como agravios, la interpretación que hizo el tribunal
de primera instancia del principio de buena fe ministerial, consagrado
en el artículo 21 de la cpeum; arguyó que le causa perjudicó
la interpretación que el Tribunal Colegiado hizo del mandamiento
constitucional de “puesta a disposición sin demora de un inculpado”,
previsto en el artículo 16 de la cpeum; asimismo, dijo que le causa
perjudicó la violación a su derecho fundamental a ser informada de
la asistencia consular, garantía prevista en el artículo 36 de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares, también violento en
su perjuicio el artículo 17 de la cpeum, del cual derivan las garantías
de congruencia y exhausistividad y, finalmente, también afectó su garantía
de presunción de inocencia.
El Pleno de la scjn consideró que por las circunstancias específicas,
la violación a las garantías de notificación, contacto y asistencia
consular, a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el
ministerio público y a la presunción de inocencia, al producir en la
persona un efecto corruptor, violentan la garantía del debido proceso
legal. Por lo tanto, se revocó la sentencia y se concedió el amparo y la
protección de la Justicia Federal. 37
B. Principio pro persona de preferencia interpretativa
Ante dos o más interpretaciones válidas y razonables, el interprete
debe preferir la que más proteja al individuo u optimice un derecho
humano, dentro del cual quedan incluidos los principios de favor libertatis,
in dubio pro operario, in dubio pro vita, in dubio pro reo, etcétera.
237

Nuevos paradigmas constitucionales
C. Prohibición de interpretaciones restrictivas
El artículo 29 de la cadh establece que ninguna de sus disposiciones
puede ser interpretada en el siguiente sentido:
a. Permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados.
c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno.
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.
Sin embargo, como lo explica Jorge Ulises Carmona Tinoco, 38 la
cpeum contempla algunas hipótesis y preceptos que aluden a restricciones
expresas a determinados derechos, por ejemplo, la figura
del arraigo, la extinción de dominio, la compra de tiempo aire
para efectos de campañas electorales, la situación de la participación
de las personas extranjeras en asuntos de índole político, el
voto pasivo de los ministros de culto y también la restricción del
artículo 123, apartado b, fracción xiii.
La aplicación del principio pro persona, en los asuntos donde
incidan tales hipótesis, obliga a dar preferencia a las disposiciones
de derechos humanos previstas en los tratados, cuando éstas sean
más favorables a la persona. Sin embargo, se debe considerar que
no toda restricción a los derechos humanos es per se contraría a
estos, pues se debe analizar si ella es legítima o no, para lo cual la
Corte idh ha desarrollado un test derivado de la interpretación del
artículo 30 de la cadh. Los pasos y requisitos son los siguientes:
1. Legalidad de la medida restrictiva
2. Finalidad de la medida restrictiva
238

Control de convencionalidad
3. Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad
de la medida restrictiva
A. La existencia de una necesidad social imperiosa –interés
público imperativo–.
B. La exclusividad en la nominación y el medio idóneo menos
restrictivo para regular el derecho a ser votado.
C. Proporcionalidad respecto del interés que se justifica y
adecuación al logro del objetivo legítimo.
Si la interpretación judicial se limitara a la letra de la ley sin
considerar la incorporación de los tratados internacionales de
derechos humanos y su interpretación por los tribunales internacionales,
podría llevar, en el caso concreto, a una aplicación
fuera de “contexto” (de las circunstancias –hecho, persona, lugar
y tiempo- y condiciones –normas aplicables-) alterando principios,
derechos y garantías de rango constitucional.
239

Nuevos paradigmas constitucionales
Notas
1
Corte idh, Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia de fondo,
25 de noviembre de 2003, párrafo 27.
2
Corte idh, Caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia de excepciones, 7 de
septiembre de 2004, párrafo 3; cidh, Caso “López Álvarez vs. Honduras”,
sentencia de fondo, 1º de febrero de 2006, párrafo 30.
3
Corte idh, Caso “Vargas Areco vs. Paraguay”, sentencia de fondo, 26
de septiembre de 2006, párrafo 7.
4
Sergio García Ramírez, “Prólogo”, en Sergio Flores Navarro y Victorino
Rojas Rivera, Control de convencionalidad, México, Novum, 2014, p. xviii.
5
Víctor Bazán, “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y
control de convencionalidad”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.),
El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y los jueces nacionales, México, fundap, 2012, p.15
6
Ibidem, p.16.
7
Primer Tribunal Colegiado en Materias administrativa t de Trabajo
del Décimo Primer Circuito, Control de convencionalidad. Puede ejercerse
respecto de cualquier actuación u omisión del estado: actos y hechos,,
tesis aislada xi. 1º. a.t. 47 k, en Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, mayo de 2010, t. xxxi, p. 1932.
8
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Control de convencionalidad. debe ser ejercido por los jueces
del estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración, a fin de
verificar que la legislación interna no contravenga el objeto y finalidad
de la convención americana sobre derechos humanos, tesis aislada i. 4º.
a. 91 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
marzo de 2010, t. xxxi, p. 2927.
9
Corte idh,, Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia
de excepción preliminar, 26 de noviembre de 2010, párrafo 225.
10
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la
Tercera Región con residencia en Guadalajara Jalisco, Control constitucional
y control de convencionalidad difuso. Sus características y diferencias
a partir de la reforma al artículo 1º de la constitución federal,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, tesis
aislada iii. 4º.(III Región) 2 k (10ª.), en Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4319.
240

Control de convencionalidad
11
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Control de convencionalidad. Debe ser ejercido por los jueces
del estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración, a fin de
verificar que la legislación interna no contravenga el objeto y finalidad
de la convención americana sobre derechos humanos, tesis aislada i. 4º.
a. 91 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
marzo de 2010, t. xxxi, p. 2927.
12
Víctor Bazán, op. cit., p. 19
13
Sergio García Ramírez, op. cit., p. xviii.
14
Enrique Carpizo, “El control de convencionalidad y su relación con
el sistema constitucional mexicano. Hacia una simple actividad protectora
de los derechos humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
núm. 138, México, septiembre-diciembre de 2013, pp. 947.
15
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto
Circuito, Control de convencionalidad. Puede ejercerse respecto de cualquier
actuación u omisión del Estado: actos y hechos, tesis aislada iv. 3º. a.
11 k (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Libro xv, diciembre de 2012, t. 2, p. 1305.
16
Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda
Región, Control de convencionalidad ex officio. debe orientarse
a la tutela de las personas jurídicas, cuando se protejan los derechos y
libertades de acceso a la justicia, seguridad jurídica y legalidad de sus
socios, integrantes o accionistas, tesis de jurisprudencia vi. 3º.(II Región)
j/4 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Libro xx, mayo de 2013, t. 2, p. 1092.
17
Thomás Buergenthal, “La jurisprudencia internacional en el derecho
interno”, en Rafael Nieto Navia (editor), La corte y el sistema interamericanos
de derechos humanos, San José, 1994, p. 68. Por su parte,
Agustín Gordillo afirma que “Poco a poco deberemos acostumbrarnos
a consultar las colecciones de jurisprudencia supranacionales y no debemos
tampoco olvidar que las opiniones consultivas de la Corte de
San José son igualmente obligatorias en el plano interno”. (Agustín Gordillo,
“La creciente internacionalización del derecho”, Jorge Fernández
Ruiz (coord), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xxi, México,
unam, 2002, p. 87.
18
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “El régimen jurídico de los miembros
de los cuerpos de seguridad. Nuevas perspectivas frente a la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de 2011”, en Arturo Lara
Martínez (coord.), Régimen jurídico de los miembros de cuerpos de seguridad
pública, Guanajuato, Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado
de Guanajuato, 2013, p. 171.
241

Nuevos paradigmas constitucionales
19
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Control difuso. Rasgos distintivos de su ejercicio, tesis aislada i.
4º. a. 18 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro xx, mayo de 2013, t. 3, p. 1762.
20
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito,
Control de convencionalidad ex officio. Los tribunales de alzada están
obligados a responder dentro del ámbito de su competencia los agravios
relativos a la violación de preceptos constitucionales, tesis de jurisprudencia
vii.2º. c. j/3 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Libro xx, mayo de 2013, t. 2, p. 1106.
21
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios de la víctima
u ofendido en el juicio de amparo en materia penal. opera conforme
al control de convencionalidad (inaplicabilidad del artículo 76 bis, fracción
ii, de la ley de amparo y de las tesis 2ª. cxxxvii/2002 y 1ª./j. 26/2003),
tesis de jurisprudencia i. 9º. p. j/1 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Libro v, febrero de 2012, t. 3, p. 2218.
22
Noveno Tribunal Colegiado en materia Penal del Primer Circuito,
Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios de la víctima
u ofendido en el juicio de amparo en materia penal. Opera conforme
al control de convencionalidad (inaplicabilidad del artículo 76 bis, fracción
ii, de la ley de amparo y de las tesis 2ª. cxxxvii/2002 y 1ª./j. 26/2003),
tesis de jurisprudencia i. 9º. p. j/1 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Libro v, febrero de 2012, t. 3, p. 2218.
23
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
Jurisprudencia internacional. Su utilidad orientadora en materia de derechos
humanos, tesis aislada i. 7º. c. 51 k, en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2008, t. xviii, p. 1052.
24
Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo
del Décimo Primer Circuito, Control de convencionalidad en sede interna.
los tribunales mexicanos están obligados a ejercerlo, tesis aislada xi.
1º. a. t.47 k, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, mayo de 2010, t. xxxi, p. 1932.
25
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera
Región con residencia en Guadalajara Jalisco, Cuarto tribunal colegiado de
circuito del centro auxiliar de la tercera región, con residencia en guadalajara,
jalisco, tesis aislada iii. 4º. (III Región) 5 k (10ª), Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.
26
Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera
Región con residencia en Guadalajara Jalisco, tesis aislada III. 4º.(III
Región) 5 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.
242

Control de convencionalidad
27
Miguel Alejandro López Olvera, “La supremacía de la constitución
y la aplicación de la norma que favorezca en todo tiempo a las personas
la protección más amplia”, en Arturo Lara Martínez (coord.), Régimen jurídico
de los miembros de cuerpos de seguridad pública, Guanajuato, Tribunal
de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, 2013, p. 171.
28
Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava
Región, Control Difuso de Constitucionalidad ex officio. Pasos y aspectos
sustantivos e intrumentales que deben observarse para realizarlo,
tesis aislada xxvii.1º (VIII Región) 15 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima Época, Libro xxiii, agosto de 2013, t. 3, p. 1618.
29
scjn, Pleno, Pasos a seguir en el control de constitucionalidad y convencionalidad
ex officio en materia de derechos humanos, tesis aislada P.
lxix/2011(9ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro iii, diciembre de 2011, t. 1, p. 552. Vid. Cuarto Tribunal Colegiado
de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región con residencia
en Guadalajara Jalisco, control de convencionalidad. cómo deben ejercerlo
los órganos jurisdiccionales nacionales, tesis aislada iii. 4º.(III Región)
5 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
Libro iv, enero de 2012, t. 5, p. 4320.
30
Sergio Flores Navarro y Victorino Rojas Rivera, Control de convencionalidad,
México, Novum, 2014, p. 25.
31
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo
Séptimo Circuito, Derecho de petición. Aun cuando en la demanda
no se haya señalado expresamente violación a dicha garantía, atento el
principio de “interpretación conforme”, el juez al resolver debe aplicar
este derecho fundamental, tesis xvii. 2º. c. t.14 k, en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Agosto de 2004, t. xx, p. 1589.
32
scjn, Segunda Sala, Principio de interpretación de la ley conforme
a la constitución, tesis de jurisprudencia 2ª/j. 176/2010, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2010, t.
xxxii, p. 646.
33
Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer
Circuito, Principio pro homine. Su aplicación es obligatoria, tesis aislada
i.4º. a. 464 a, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, febrero de 2005, t. xxi, p. 1744.
34
Opinión Consultiva oc-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada
por los Estados Unidos Mexicanos.
34
Sergio García Ramírez, “Prólogo”, en Sergio Flores Navarro y Victorino
Rojas Rivera, op. cit., p. xxiv.
36
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito,
Principio pro homine y control de convencionalidad. su aplicación
no implica el desconocimiento de los presupuestos formales y materiales
243

de admisibilidad y procedencia de las acciones, tesis de jurisprudencia vi.
3º . a. j/2 (10ª), Décima Época, en Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Libro xvii, febrero de 2013, t. 2, p. 1241.
37
Ejemplo tomado de Andrés Pérez Lozano, El control de convencionalidad
en el sistema jurídico mexicano, 2 a. ed., México, Novum, 2014, p. 266.
38
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “El régimen jurídico de los miembros
de los cuerpos de seguridad. Nuevas perspectivas frente a la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de 2011”, Arturo Lara
Martínez (coord.), Régimen jurídico de los miembros de cuerpos de seguridad
pública, Guanajuato, Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado
de Guanajuato, 2013, p. 177.

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Nuevos Paradigmas constitucionales. Dignidad humana,
principios fundamentales, derechos humanos,
Estado de derecho, democracia y control de convencionalidad,
de Miguel Alejandro López Olvera
y Baltazar Pahuamba Rosas,
se terminó de imprimir en marzo de 2014 en los talleres
de Drokerz, Impresiones de México, S.A. de C.V.
c.p. 13210, México, D.F.