paradigmas

shaiili

PARADIGMAS_CONST

Nuevos

paradigmas

constitucionales

Dignidad humana, principios fundamentales,

erechos humanos, Estado de derecho,

emocracia y control de convencionalidad

Miguel Alejandro López Olvera

Baltazar Pahuamba Rosas


Primera Edición: 2014

Impreso y hecho en México

ISBN: 978-607-96424-0-2

Miguel Alejandro López Olvera D. R., © 2014

Baltazar Pahuamba Rosas D. R., © 2014

Diseño de portada: Andrea Olvera Zaragoza

Cuidado de la edición: Cristina Armenta

ESPRESS. Especialistas en responsabilidades S. C.

Sur 69-a núm. 3029, col. Asturias,

del. Cuauhtémoc, c.p. 06850, México, D. F.

tel. (55) 6363 6853

www.espress.com.mx


Contenido

Introducción • 13

Abreviaturas • 19

Respeto a la dignidad humana • 21

i. Aspecto generales

ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana

iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum

iv. Derecho a la dignidad humana en los tratados

internacionales

v. Supremacía del derecho a la dignidad humana

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26

28

Ideas generales en torno a la cpeum • 33

i. La normativa denominada cpeum

ii. La cpeum como normativa fundamental

iii. Supremacía de los principios contenidos

en la cpeum y en los tratados internacionales

iv. Fuerza normativa de la cpeum

v. Control de constitucionalidad. Los nuevos criterios

33

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39

42

Principios fundamentales • 47

i. División de poderes

1. Poder constituyente y poderes constituidos

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Nuevos paradigmas constitucionales

a. Poder constituyente

b. Poderes constituidos

a. Idea general

b. Órgano reformador de la cpeum

c. Órgano competente para suspender los derechos

humanos y las garantías

d. Poderes federales

e. Órganos constitucionales autónomos

f. Otros órganos constitucionales

g. Poderes locales

2. División de poderes

3. Equilibrio: pesos y contrapesos

4. División de funciones

5. División de competencias: federales, estatales

y municipales

ii. Reserva de ley

iii. Estado de derecho

Principio pro persona o pro homine

v. Interpretación conforme y su diferencia

con la interpretación sistemática

iv.

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Derechos humanos • 75

i. Definición

ii. Parte dogmática de la cpeum

iii. Goce de los derechos humanos

iv. Bloque de constitucionalidad

v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio

de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011

vi. Obligaciones del Estado

1. Promover los derechos humanos

2. Prevenir la violación a los derechos humanos

3. Respetar los derechos humanos

4. Proteger los derechos humanos

5. Garantizar los derechos humanos

vii. Principios de los derechos humanos

1. Universalidad

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Contenido

2. Interdependencia

3. Indivisibilidad

4. Progresividad

5. Irrenunciabilidad

6. Imprescriptibilidad

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Democracia • 113

i. Aspecto generales

ii. Respeto a la dignidad humana como precondición

de la democracia

iii. La democracia y sus dos dimensiones

1. Democracia procedimental

a. Naturaleza y fundamento de la democracia

b. Función y funcionamiento de la democracia

c. Especies y subespecies de la democracia

d. Condiciones y precondiciones de la democracia

e. Elementos de la democracia

a. Libre participación de la sociedad

en su conjunto en las decisiones políticas

a través de sus representantes

b. Libre oposición de los individuos

al poder organizado

c. Procedimiento de participación

y oposición efectivos

d. Gobiernos temporales, limitados

y responsables

e. Voluntad de las mayorías y respeto

a las minorías

f. Sistema político abierto

2. Democracia sustancial

iv. La democracia en la cpeum

1. Artículo 3º

2. Artículo 6º

3. Artículo 25

4. Artículo 26

5. Artículo 27

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7


Nuevos paradigmas constitucionales

6. Artículo 40

7. Artículo 41

v. Desafíos de la democracia contemporánea

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141

Modificaciones a la cpeum • 147

i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum

1. Aspectos generales

a. Reformas

b. Adiciones

c. Derogaciones

d. Mutación

2. Clasificación de las reformas

ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum

iii. Límites del órgano reformador de la cpeum

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153

Procedimiento de modificaciones a la cpeum • 161

i. Iniciativa

1. Definición

2. Órganos competentes

a. Presidente de la República

b. Diputados y senadores

c. Legislaturas de los estados

d. Asamblea Legislativa del Distrito Federal

e. Ministros de la scjn y la Suprema Corte

de Justicia de la Nación

f. Ciudadanos

g. Iniciativa popular

h. Peticiones de particulares, corporaciones

o autoridades

ii. Primera etapa

1. Entrega de la iniciativa en la Cámara de Diputados

2. Presentación de la iniciativa en el Pleno

3. Turno a comisiones

4. Dictamen

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Contenido

5. Control de convencionalidad

6. Discusión

7. Votación

8. Aprobación por las dos terceras partes

de los diputados presentes

9. Envío a la Cámara revisora

iii. Segunda etapa

1. Remisión a la Cámara de Senadores

2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno

3. Turno a comisiones

4. Dictamen

5. Control de convencionalidad

6. Discusión

7. Votación

8. Aprobación por las dos terceras partes

de los senadores presentes

iv. Tercera etapa

1. El derecho a participar

2. Garantías del derecho a participar

v. Cuarta etapa

1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas

de los estados

2. Aprobación por la mayoría

de las legislaturas locales

3. Computo de los votos aprobatorios y

declaratoriade validez

4. Firma de los presidentes de las Cámaras

del Congreso de la Unión

vi. Quinta etapa

1. Promulgación

2. Publicación

3. Vacatio legis

4. Entrada en vigor

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Régimen constitucional transitorio • 205

i. Aspectos generales

ii. Aspectos técnicos

205

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Nuevos paradigmas constitucionales

iii. Artículos transitorios originales de la cpeum

iv. Modificación de los articulos transitorios

de los decretos de modificación de la cpeum

v. Entrada en vigor

vi. Derogación en los decretos de modificación

de la cpeum

vii. Retroactividad e irretroactividad

viii. Otras situaciones transitorias permanentes

xix. Habilitación legislativa y omisión legislativa

207

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213

213

214

Control de convencionalidad • 219

i. Surgimiento

ii. Control de convencionalidad externo

iii. Control de convencionalidad interno

iv. Control concentrado y control difuso

1. Control concentrado

2. Control difuso

v. Obligación de ejercer el control de convencionalidad

vi. Directivas para ejercer el control de convencionalidad

vii. Metodología en el control de convencionalidad

1. Identificar los derechos humanos

o garantías aplicables

2. Verificación de diferentes presupuestos

3. Investigar si el derecho humano

o la garantía son aplicables

4. Fijar la norma o porción normativa que será

objeto de control

5. Determinar si la norma o porción normativa

tiene como fin promover, respetar, proteger

y garantizar derechos humanos

6. Analizar e interpretar si el derecho humano

o la garantía son aplicables

7. Inaplicación de la norma cuando

de la interpretación realizada aún persista

la contradicción con el derecho humano

o la garantía

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231

10


Contenido

8. Aplicación de normas convecionales inexistentes

en el derecho interno

9. Aplicación parcial de nomas convencionales

inexistentes en el derecho interno

viii. Técnicas interpretativas en el control

de convencionalidad

1. Interpretación conforme en sentido amplio

2. Interpretación conforme en sentido estricto

3. Principio pro persona

a. Principio pro persona de preferencia de normas

b. Principio pro persona de preferencia interpretativa

c. Prohibición de interpretaciones restrictivas

Bibliografía

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237

238

245

11


Introducción

El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación

(dof) un decreto de reformas a la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos (cpeum).

A pesar de que nuestra cpeum se ha modificado constantemente

y seguirá modificándose, consideramos que esta reforma es de tal

relevancia que nos atrevemos a considerar que estamos en presencia

de una nueva cpeum, lo que implica la integración de nuevos

paradigmas constitucionales, además de las implicaciones jurídicas

que traerá en todo el sistema jurídico mexicano.

La promoción, el respeto, la protección y la garantía de los derechos

humanos reconocidos expresamente o que surgen implícitamente

de la cpeum y de los tratados internacionales ahora son el

punto de partida para que tanto el Estado como los particulares

desarrollen sus respectivas actividades.

El orden constitucional, señala Diego Valadés, se ha constituido como

una expresión de equilibrio que alienta los cambios e inhibe las rupturas.

En tanto que sólo hay orden constitucional cuando existen libertades

publicas, equidad social, responsabilidad en el desempeño

de las funciones públicas y garantías para la defensa eficaz de los derechos

subjetivos, las tentaciones de ruptura apuntan por lo general

en sentido regresivo. 1

Estamos inmersos en una gran crisis, social, política, económica,

ética y jurídica. Las crisis son buenas en el sentido de que despiertan

los sentidos de las personas para pensar y actuar hacia la

búsqueda de soluciones creativas e innovadoras que ofrezcan mejores

condiciones de vida, instituciones, formas y métodos para

garantizar los derechos humanos de las personas.

13


Nuevos paradigmas constitucionales

En estos tiempos, debemos respetar y cumplir con lo que dispone

la cpeum en su conjunto, y no utilizarla para beneficio de

algunos en detrimento de la mayoría.

Una de las preocupaciones actuales de los gobiernos de otros

países y de las élites es la desigualdad social que existe en el mundo

entre las personas, pues han explicado a través de diferentes

estudios e informes que ésta ha crecido en los últimos 30 años. 2

En la actualidad resulta muy preocupante la brecha que se abre

entre las diferentes clases sociales, pues, por un lado, las normas

fundamentales han creado todo un conjunto muy amplio de derechos

para las personas y, por otro lado, una realidad de parte del

Estado de simular el cumplimiento efectivo de esos derechos. La

organización no gubernamental (ong) mundial Oxfam señala en

un informe:

Cuando la riqueza se apropia de la elaboración de las políticas gubernamentales

secuestrándolas, las leyes tienden a favorecer a los ricos,

incluso a costa de todos los demás. El resultado es la erosión de

la gobernanza democrática, la destrucción de la cohesión social y la

desaparición de la igualdad de oportunidades. 3

En la medida en que personas y gobierno hagamos un esfuerzo

para poder concretar el cumplimiento, el respeto y la garantía de

los derechos humanos, se podrá cerrar la brecha y las personas

tendrán una vida digna.

La cpeum representa en su conjunto un ideal que persigue el Estado,

no se debe leer aisladamente, unas y otras normas deben ser

articuladas, el resultado no debe ser la desigualdad, la injusticia,

etcétera. Representa un reto importante, para los que creemos en

los valores y los principios que contiene la cpeum, llegar a alcanzar

el ideal de que cada persona tenga una vida digna.

Por ello es que hemos escrito este libro, en el cual destacamos

algunos de los valores y principios más importantes que contiene

nuestra cpeum, como la dignidad humana, la división de poderes,

la reserva de ley, la democracia, los derechos humanos, la participación

social, la justicia, el control de convencionalidad, y que en

su conjunto los hemos denominado los nuevos paradigmas constitucionales.

14


Introducción

En el primer capítulo, se explica el derecho humano de respeto

a la dignidad de la persona, pues a partir de ahora se convierte en

una estrella dentro del firmamento jurídico que sirve y servirá de

guía para todos los que convivimos en México.

En el segundo capítulo, analizamos los aspectos que consideramos

más relevantes entorno a la norma jurídico-política denominada

cpeum. Así, destacamos la importancia de su denominación,

la relevancia que tiene en su carácter de normativa fundamental,

la supremacía de los valores y principios contenidos en ella, su

fuerza normativa, así como la nueva interpretación del control difuso

de constitucionalidad.

En el tercer capítulo, realizamos un análisis respecto de los

principios fundamentales dentro de la estructura jurídico-política

de nuestro país, pues a partir de estos principios el sistema jurídico

toma forma y rumbo: división de poderes, reserva de ley,

Estado de derecho, pro persona e interpretación conforme.

En el cuarto capítulo, explicamos los elementos que integran el

concepto de derechos humanos, así como su definición. También

destacamos el nuevo concepto de bloque de constitucionalidad,

las obligaciones del Estado de promover, prevenir, respetar, proteger

y garantizar los derechos humanos, así como los principios de

universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad,

irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos humanos.

En el quinto capítulo analizamos todos los elementos y características

de la democracia. La vinculación que existe entre democracia

y derecho al respeto a la dignidad humana. Examinamos las

dos dimensiones de la democracia, la procedimental y la sustancial.

También consideramos los alcances del concepto democracia

en cada uno de los artículos de la cpeum donde se menciona. Y por

último, destacamos los desafíos de la democracia contemporánea.

En el sexto capítulo, estudiamos lo relativo a las modificaciones

a la cpeum. Las diferencias técnicas entre reforma, adición, derogación

y mutación. Analizamos la forma en la que la cpeum se

modifica para enmarcarla en alguna las clasificaciones: rígidas y

flexibles. Un aspecto relevante se analiza en este capítulo: el referido

a los límites materiales del órgano reformador de la cpeum.

En el séptimo capítulo, explicamos cada una de las etapas que

componen el procedimiento de modificación a la cpeum. Destaca-

15


Nuevos paradigmas constitucionales

mos en este capítulo, el derecho a participar en el procedimiento

de modificaciones a la cpeum que tenemos las personas, así como

algunas omisiones y modificaciones, datos que pudieran dar lugar,

en nuestra opinión, a violaciones formales en este tipo de procedimientos.

En el octavo capítulo, analizamos el tema del derecho constitucional

transitorio. Proponemos cómo se deben estructurar los

artículos transitorios de un decreto de modificación a la cpeum;

cuál debe ser el contenido de este tipo e disposiciones, así como

lo referido a las omisiones legislativas del Congreso de la Unión

y de los congresos locales de las obligaciones derivadas de estos

artículos.

En el noveno capítulo, explicamos como nació y en que consiste

el control de convencionalidad. Además, señalamos los pasos

para realizarlo y las diferentes técnicas interpretativas para llevarlo

a cabo.

Esperamos que estas modestas reflexiones sirvan para poder

profundizar en algunos temas que son de gran interés para el desarrollo

actual de nuestro país. Que sirvan además para seguir

pensando de que manera podemos consolidar un país más igualitario,

más justo y más equitativo.

16


Introducción

Notas

1

Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en José

Reynoso Núñez y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo (coords.),

La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen en su septuagésimo

aniversario, México, unam, 2009, p. 522.

2

Uno de los temas centrales de análisis en el Foro Económico Mundial

de Davós, Suiza, fue precisamente la desigualdad social que existe en

el mundo, como consecuencia de la acumulación de la riqueza en unas

cuantas personas.

3

“Gobernar para las élites. Secuestro democrático y desigualdad económica”,

en oxfam intermon [en línea] [Consulta:

14 de febrero, 2014.]

17


Abreviaturas

cadh

Comisión idh

Corte idh

dof

cpeum

scjn

rcd

rcs

onu

Convención Americana

sobre Derechos Humanos

Comisión Interamericana

de Derechos Humanos

Corte Interamericana

de Derechos Humanos

Diario Oficial de la Federación

Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Reglamento de la Cámara de Diputados

Reglamento de la Cámara de Senadores

Organización de las Naciones Unidas

19


Respeto a la dignidad humana

i. Aspectos generales

En algunos artículos de la cpeum se establece el derecho humano

a la dignidad humana. También los tratados internacionales que

contienen derechos humanos reconocen este derecho fundamental.

Hasta hace muy poco ni los doctrinarios ni los tribunales de

nuestro país se habían pronunciado respecto al contenido y alcances

de la dignidad humana. Sin embargo, con la incorporación a

nuestro sistema jurídico de la cadh y, posteriormente, con la reforma

al artículo 1º de la cpeum, la Corte idh, la scjn y algunos

doctrinarios han comenzado a delinear determinados contenidos

de este derecho humano.

La dignidad humana es el derecho humano más importante de

cualquier sistema jurídico: “La dignidad humana es el origen, la

esencia y el fin de todos los derechos humanos”. 1

La dignidad es un valor supremo establecido en el artículo 1º de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del

cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano

por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y

protegida integralmente sin excepción alguna. 2

Giuseppe de Rosa opina que: “Es una paradoja que a mayor avance

de la ciencia, de la técnica y de la disposición de bienes y servicios

se ponga en tela de juicio la dignidad de toda persona humana”. 3

La palabra dignidad (del latín dignitas) significa excelencia, nobleza,

valor, por lo que digno es lo que tiene valor y, por tanto,

merece respeto. La dignidad de la persona, afirma Giuseppe de

21


Nuevos paradigmas constitucionales

Rosa, significa que ésta, por su excelencia y nobleza y por su valor,

merece respeto, que será tanto mayor cuanto más la persona es

digna. 4 Por su parte, Jesús González Pérez señala que:

La dignidad de la persona es derecho fundamental y principio general

del Derecho, como tal principio es fundamento del ordenamiento,

y, precisamente por ello, informador de todas las normas y orientador

de la libre interpretación de todas y cada una de ellas, aplicándose en

el sentido más congruente posible y rechazando cualquier interpretación

que conduzca a un resultado directa o indirectamente contrario

a él. Es norma de conducta y límite de los derechos. 5

Páginas adelante agrega el especialista:

[...] es incuestionable que cualquiera que sea la finalidad perseguida

por la administración, cualquiera que sea la forma de actuación y

cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar

como algo sagrado e inviolable la dignidad de la persona. Y algo más,

todos y cada uno de sus actos han de estar informados por este valor

esencial de nuestro ordenamiento. 6

Sin embargo, en la realidad podemos observar que es común que

se vulnere este derecho, pues tanto las autoridades como los propios

particulares, mediante la expedición de actos o con la realización

de ciertas acciones o conductas, violentan la dignidad de

las personas; la cual, como destacamos más adelante, puede verse

conculcada por violación a otros derechos, como la salud, la no

discriminación, la libertad, entre muchos otros.

ii. Surgimiento del derecho a la dignidad humana

Despúes de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, surge el derecho

constitucional a la dignidad humana como una reacción a

la situación jurídica anterior al conflicto mundial; a causa de las

atrocidades cometidas y la consecuente degradación del género

humano surgió, con creciente vigor, la cultura de los derechos hu-

22


Respeto a la dignidad humana

manos como expresión de la reacción de la conciencia de la comunidad

universal contra esa barbarie.

Una de las tendencias más relevantes del nuevo orden internacional,

que surgió al final de la guerra de 1945, estuvo centrada

en el tema de los derechos humanos. Las nuevas Constituciones

“pretendieron frenar los embates del poder público en los dos

frentes más amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa”.

7

Durante el siglo xx, el principio de dignidad hace sus primeras apariciones

en el mundo del derecho al incluírsele en textos de derecho

internacional. En efecto, es en 1945 cuando, luego de los actos de barbarie

nazi, arquetipo de atentado contra la dignidad humana, que

“los pueblos de la Naciones Unidas se declaran resueltos a proclamar

de nuevo su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad

y el valor de la persona humana”. 8

A partir de esta fecha, muchas Constituciones del mundo, entre

ellas la alemana y la mexicana, incluyeron el derecho humano a la

dignidad humana.

iii. Derecho a la dignidad humana en la cpeum

El derecho a la dignidad humana se establece en la cpeum, en los artículos

1º, 2º, 3º, 4º y 25 y en los tratados internacionales. Este derecho

tiene fuerza normativa, por lo tanto, es obligación de las personas

como de las autoridades respetarlo, protegerlo y garantizarlo.

Se trata de un derecho operativo, porque deriva de la cpeum y

de los tratados internacionales, además, es fuente en el establecimiento

y en el reconocimiento de otros derechos consagrados en

la propia cpeum. Así lo ha reconocido el Pleno de la scjn:

El artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que

pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad,

raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circuns-

23


Nuevos paradigmas constitucionales

tancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que,

junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos

humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad

humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que

debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho

absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el

derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona

humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en

cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente

su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros,

el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la

privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la

personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.

Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian

expresamente en la Constitución general de la República, están

implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en

todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento

al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su

pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad. 9

En ese sentido, señala Bernardo Carbajal Sánchez:

Tal como ocurre con aquellos ríos cuyo cauce tiene una fuente subterránea

que emana a la superficie, el derecho, visto como conjunto

de normas jurídicas, tiene a su vez una gran fuente generadora: el

principio de dignidad de la persona humana. 10

Es decir, que el derecho a la dignidad humana, entendido bajo su

consideración de principio, se presenta en el ordenamiento jurídico

mexicano con fuerza normativa.

Así, de acuerdo con el texto de la cpeum y con las consideraciones

hechas por el Pleno de la scjn, el derecho a la dignidad humana

opera como fuente de otros derechos o principios reconocidos tanto

en la cpeum como en algunos tratados internacionales. Por ejemplo:

De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido

por el orden jurídico mexicano, deriva, entre otros derechos

personalísimos, el de todo individuo a elegir en forma libre y autó-

24


Respeto a la dignidad humana

noma su proyecto de vida. Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia

comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad

natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,

sin coacción ni controles injustificados, con el fin de cumplir las metas

u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas,

gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad

comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio

o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos;

de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral,

así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son

parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida

y que, por tanto, sólo a ella corresponde decidir autónomamente. 11

En otro caso, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito

señaló que:

La orden de aprehensión es un acto de autoridad que en caso de incumplir

con los requisitos del artículo 16 constitucional violenta de

manera grave la garantía de libertad, elemento primordial de la dignidad

humana, así como la garantía de debido proceso, pues basta

que se omita o se actúe en forma imprecisa por parte de la autoridad

emisora para que se altere el sistema jurídico nacional […]. 12

El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito también ha señalado la operatividad y los alcances

de este derecho, en otra tesis, que establece lo siguiente:

Conforme al artículo 197, en relación con el diverso 22, fracción iv,

de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas abrogada, se declarará la procedencia del retiro del activo

de un militar por quedar inutilizado en actos fuera del servicio. Ahora

bien, tales disposiciones son insuficientes para declarar el retiro del

militar, positivo a las pruebas del virus de inmunodeficiencia humana

(vih), y la consecuente cesación de los servicios médicos que se le

venían proporcionando, extensiva a sus familiares derechohabientes

contagiados por el virus, en virtud de que existe un marco regulatorio

más amplio que, con base en una interpretación sistemática, causal

teleológica y por principios, debe considerarse en aras de una mayor

25


Nuevos paradigmas constitucionales

protección de los derechos fundamentales y de la dignidad de las personas.

Efectivamente, los artículos 1º, 4º y 123 constitucionales protegen

los derechos a la no discriminación, a la dignidad, a la salud, a

la permanencia en el empleo y los derechos de los niños. El análisis

objetivo de dichas disposiciones hace ver que tanto el Constituyente

originario como el poder reformador formulan declaraciones generales

sobre esos derechos, correlativos de la obligación del Estado de

procurar lo necesario para salvaguardarlos, pero ninguno de ellos

establece que la obligación de velar por la salud desaparezca tratándose

de enfermos desahuciados o terminales, o bien de discapacitados

totales o enfermos mentales ya que, por el contrario, procuran la

conservación de su vida, el respeto a su dignidad, su asistencia social

y la prosecución de su rehabilitación. Por otra parte, tales derechos se

reiteran, complementan, desarrollan y reglamentan en leyes federales

como la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,

la Ley General de Salud y la Ley para la Protección de los Derechos

de Niñas, Niños y Adolescentes, así como también en ordenamientos

internacionales, de aplicación obligatoria conforme al artículo 133

constitucional, entre los que se encuentran la Declaración Universal de

Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

“Protocolo de San Salvador”, el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, el Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de

Empleo y Ocupación y la Convención sobre los Derechos del Niño. 13

Como se puede apreciar, el derecho a la dignidad de la persona,

en la mayoría de las ocasiones, se da por vulneración a otro derecho

fundamental.

iv. Derecho a la dignidad humana

en los tratados internacionales

El derecho a la dignidad humana, como señalamos antes, está reconocido

por los tratados internacionales de derechos humanos.

26


Respeto a la dignidad humana

El artículo 11 de la cadh establece que: “Toda persona tiene derecho

al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

Asimismo, el artículo 29 de la misma Convención dice:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada

en el sentido de

a. Permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir

el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la

Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los

Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte

uno de dichos Estados.

c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano

o que se derivan de la forma democrática representativa de

gobierno.

d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales

de la misma naturaleza.

Según la interpretación hecha por la Corte idh, de estos artículos

deriva el principio de la dignidad humana y también el principio

pro homine o pro persona.

Al respecto, la Corte idh ha señalado que:

Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía

colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis

entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de

respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a

todos los seres humanos.

Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos

humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben ser

interpretados de la manera que más favorezca al ser humano […]

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación

del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que

proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más

ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente

de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento

27


Nuevos paradigmas constitucionales

jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los

derechos humanos de las personas. 14

Así, el derecho a la dignidad humana, fundado en la esencia misma

de la persona, implica el reconocimiento y la existencia de la

vida, concebida ésta desde la interpretación del vivir como elemento

amplio e integrador y no como mero acto de sobrevivencia.

La dignidad humana implica el respeto a la condición de la persona,

y la vigencia de su integridad física y espiritual, así como la

satisfacción de las necesidades básicas que le aseguren la posibilidad

de su existencia misma. 15

v. Supremacía del derecho a la dignidad humana

El derecho a la dignidad humana es un principio y un valor del

sistema jurídico, pues para el establecimiento e interpretación de

otros derechos y normas, este principio opera como fuente directa.

Jorge Fernández Ruiz explica que:

Se entiende la dignidad humana en su acepción de gravedad y decoro

de las personas en la manera de comportarse, y consiste en el valor

y respeto que el individuo tiene de sí mismo, por lo que constituye el

deber primario del ser humano consigo mismo y representa el fin de

sí mismo, así como la base de los demás deberes que debe cumplir. 16

De la cpeum y de los tratados internacionales derivan la mayoría

de los derechos humanos reconocidos a las personas, y entre

estos derechos no habría, en principio, una jerarquía. Así lo ha

señalado, por ejemplo, el Primer Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito: “no hay

derechos fundamentales de primera o de segunda sino de igual

jerarquía”. 17

Sin embargo, siguiendo la tesis de la scjn y la opinión de Bertrand

Mathie, sí podríamos afirmar que el derecho a la dignidad

humana es un principio “matriz”, y los principios matrices, según

Mathie, “servirían de fuente de otros derechos de alcance, valor y

28


Respeto a la dignidad humana

rango diferentes. Así, el principio de dignidad constituiría la matriz

de un cierto número de garantías jurídicas”. 18

Es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada

en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente

fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser

reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del

cual se desprenden todos los demás derechos. 19

29


Nuevos paradigmas constitucionales

Notas

1

Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad

humana. Definición, tesis de jurisprudencia i. 5º. c. j/30 (9ª), en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro i, octubre

2011, t. 3, pp. 1528- 1529.

2

Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Dignidad

humana. Su naturaleza y concepto, tesis de jurisprudencia i. 5º c.

j./31 (9ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,

libro i, t. 3, octubre de 2011, p. 1529.

3

Giuseppe de Rosa, La dignidad de la persona humana, México, Instituto

Mexicano de Doctrina Social Cristiana, 2005, p. 3.

4

Ibidem, p. 9 y 10.

5

Jesús González Pérez, La dignidad de la persona humana, Curitiva, Brasil,

2007, p. 10.

6

Ibidem, p. 13.

7

Rafael G. Prado Moncada, “Comentarios sobre el derecho a la tutela

judicial efectiva en el sistema jurídico administrativo venezolano”, en

Lex, año vii, núm. 2, febrero, 2003, p. 21.

8

Bernardo Carbajal Sánchez, El principio de dignidad de la persona humana

en la jurisprudencia constitucional colombiana y francesa, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 2005, p. 15.

9

scjn, Pleno, Dignidad humana. el orden jurídico mexicano la reconoce

como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis aislada

p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.

10

Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 15.

11

scjn, Pleno, Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aspectos

que comprende, tesis aislada p. lxvi/2009, en Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 7.

12

Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, Orden de

aprehensión. la emitida por un juez carente de competencia territorial,

transgrede el artículo 16 de la Constitución federal (legislación del estado

de Baja California), tesis aislada xv. 3º. 10 p., en Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxi, abril de 2005, p. 1446.

13

Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito,

Militares. el retiro del activo por detección del vih y la consecuen-

30


Respeto a la dignidad humana

te cesación de los servicios médicos, extensiva a sus familiares contagiados,

debe resolverse conforme al marco regulatorio de los derechos a la no

discriminación y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia

en el empleo y de los derechos de los niños, tesis aislada i. 4º. a. 437a.,

en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Época,

t. xx, septiembre de 2004, p. 1807.

14

Corte idh, Opinión Consultiva oc-18/03, 17 de septiembre de 2003,

solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.

15

Mariana Blengio Valdés, El derecho al reconocimiento de la dignidad humana,

Montevideo, amf Editorial y librería jurídica, 2007, p. 30.

16

Jorge Fernández Ruiz, Poder ejecutivo, México, Porrúa, 2008, p. 42.

17

Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo

del Décimo Primer Circuito, Colisión de derechos fundamentales. libertades

de trabajo y libre circulación. se violan dichas garantías constitucionales

si la autoridad competente en la materia de manera omisiva tolera

el ejercicio de actividades por un tercero (particular) que por disposición

de la ley le son exclusiva de ella, tesis xi. 1º. a. t.52k (9ª), en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro vi, t. 2, marzo de

2012, p. 1081.

18

Bernardo Carbajal Sánchez, op. cit., p. 38.

19

scjn, Pleno, Dignidad humana. El orden jurídico mexicano la reconoce

como condición y base de los demás derechos fundamentales, tesis

p. lxv/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.

31


Ideas generales en torno a la cpeum

i. La normativa denominada cpeum

La normativa denominada Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos es la base del sistema jurídico mexicano. En

ella se establecen los principios fundamentales, los derechos humanos

de las personas, las garantías para hacer efectivos esos

derechos, las libertades, las prohibiciones categóricas y las competencias

fundamentales de los poderes y órganos del Estado.

Asimismo, la cpeum establece los límites del ejercicio del poder,

los objetivos positivos y las prestaciones que el Estado debe

cumplir en beneficio de las personas y de la comunidad. En todos

estos contenidos la cpeum se presenta como un sistema preceptivo

que emana del pueblo como titular de la soberanía en su función

constituyente; los preceptos de la cpeum están dirigidos tanto a los

diferentes órganos del Estado como a las personas. 1

Señala Diego Valadés:

[La Constitución] es un complejo normativo que regula la organización

y el ejercicio del poder, las relaciones entre los detentadores y los

destinatarios del poder; las relaciones entre los integrantes del cuerpo

social, los procesos legiferantes, los medios y procedimientos de adjudicación,

y las garantías del sistema normativo.

Una Constitución no es un catalogo más o menos extenso de normas;

una Constitución es un conjunto sistemático de disposiciones

jurídicas. Las Constituciones incluyen los derechos de los gobernados

y sus respectivas garantías, así como la regulación de los órganos del

poder. 2

33


Nuevos paradigmas constitucionales

Para el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del

Primer Circuito “la Constitución es un conjunto de normas supremas

que rigen la organización y funcionamiento de los poderes

públicos y sus relaciones de orden social”. 3 Explica Diego Valadés:

En la Inglaterra medieval fueron muchos los documentos conocidos

como Constitución; también lo fueron en la antigüedad romana. No

hay una coincidencia con los textos a los que hoy aplicamos esa denominación,

pero si la hay en cuanto a que se trataba de normas a las

que se confería preminencia respecto de las demás. 4

Manuel Aragón Reyes señala:

[La Constitución] producto de la Revolución francesa y la independencia

de las colonias inglesas norteamericanas, tendrá, pues, características

formales y materiales. Desde el punto de vista formal

se tratará de una “norma fundamental”, escrita y rígida; una “super

ley”, situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de

vista material será una norma que habrá de tener un determinado

contenido: la garantía de los derechos y el establecimiento de la división

de poderes (artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos

del Hombre y el Ciudadano, de 1789). 5

A la cpeum los doctrinarios también la llaman ley fundamental, 6 carta

magna, ley de leyes o ley suprema. En este sentido, Elisur Artega

Nava señala:

La constitución posee ciertos atributos que le son propios y exclusivos;

éstos la distinguen de otro tipo de normas. Si bien es propio de

toda ley mandar, disponer y regular, la constitución, como toda ley, lo

hace, pero por su naturaleza intrínseca, va más allá, constituye y funda.

Este ir más allá que las restantes leyes hace que a ese conjunto de

normas agrupadas en un texto se le dé el calificativo de ley suprema. 7

Aunque en nuestro país después de la Independencia hubo otras

leyes fundamentales que no se denominaron Constitución, como

el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822

o las Leyes Orgánicas de 1836, el Poder constituyente de 1917 la

34


Ideas generales en torno a la cpeum

denominó “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

que reforma la de 5 de febrero de 1857”.

Es importante su denominación, pues el nombre de una normativa

tiene un vínculo directo con el órgano que le da origen y

con el órgano que puede reformarla o adicionarla. Además, es necesario

destacar que todas las normativas integrantes del sistema

jurídico son conocidas por tener un nombre oficial. El nombre oficial

de la normativa tiene un significado específicamente jurídico.

Desde luego, el nombre es parte de la propia normativa, ya que

ésta es votada por el órgano que la creó en su conjunto y participa

por tanto de la “fuerza de la ley”. 8 Dogmáticamente esto se traduce

en que es utilizable para interpretar sus disposiciones como un

elemento más que es de la normativa.

En diferentes decretos de modificación a la cpeum se establece

que se reforma la Constitución, la Constitución Política de la República,

la Constitución Federal, la Constitución General, la Constitución

General de la República, entre otras denominaciones.

Las preguntas que surgen: ¿son válidos esos decretos?, ¿el órgano

reformador de la cpeum modificó una normativa inexistente?,

¿puede el órgano reformador de la cpeum denominar indistintamente

a la cpeum?

En el sistema jurídico sólo puede existir una normativa con

la denominación de Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, ya que “El orden jurídico encuentra su base especifica

en el ordenamiento constitucional, del que se desprenden todas

las características que identifican y hacen funcional al Estado”. 9

La denominación es un elemento de la mayor trascendencia,

en todo momento se debe respetar, pues se trata de un documento

jurídico.

ii. La cpeum como normativa fundamental

La cpeum es la normativa fundamental del Estado mexicano porque

de ella deriva todo el orden jurídico interno, da forma a toda

la organización del Estado mexicano y establece todo el sistema

de protección de los derechos humanos que tienen las personas,

35


Nuevos paradigmas constitucionales

consagrados en su texto, pero principalmente para dar sustento a

todo el orden jurídico. Este último, explica Diego Valadés, es un

sistema de normas.

Un sistema normativo debe contar con una base identificable, razonable,

inteligible, valida y positiva, a la que se suele aludir como norma

fundamental. Esa norma básica es la Constitución, con independencia

de la expresión formal, escrito o consuetudinaria, que adopte.

Para que en un estado constitucional se pueda hablar de sistema,

las normas deben corresponder a objetivos comunes y generar en lo

posible adhesión espontánea a la norma y obediencia en el caso de su

imposición coactiva; deben presentar una estructura coherente, sin

desconocer la posibilidad de colisión entre los principios y las normas

mismas; con tal propósito son necesarios procedimientos razonables

de composición; además deben resolver los problemas de relación social,

de suerte que toda cuestión pueda ser atendida y resulta mediante

la aplicación de una disposición jurídica. De no ser así, en lugar de un

ensamble armonioso al que se aspira para asegurar la completitud del

orden jurídico, se produciría sólo un agrupamiento informe de normas

inconexas, excluyentes entre sí o insuficientes en su proyecto regulador

de los procesos sociales, por lo que su aplicación seria imposible. 10

iii. Supremacía de los principios contenidos

en la cpeum y en los tratados internacionales

El orden jurídico no es un conjunto de normas de derecho situadas

en un mismo plano, sino una construcción escalonada de diversos

estratos de normas jurídicas. 11

El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye

el Estado, no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos

anárquicamente subordinados entre sí y a gusto de los gobernantes,

sino que es indudablemente, una verdadera jerarquía que se integra

con base en diversos niveles. La unidad de esas normas hallase constituida

por el hecho de que la creación de las de grado más bajo se

encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya creación es

36


Ideas generales en torno a la cpeum

prevista, a su vez, por otra todavía más alta, hasta llegar a la norma

primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razón

de validez de todo orden jurídico [...] 12

Bidart Campos opina al respecto que:

La Constitución de un estado democrático contiene a los derechos

humanos, que participan de la supremacía investida por la Constitución

en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurídico

estatal. También en la cúspide de la pirámide propia del derecho internacional

se hallan, con la supremacía que en él reviste la Carta de

Naciones Unidas, los derechos y libertades fundamentales del hombre,

posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del

derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal

exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional

democrático y el derecho internacional de los derechos humanos. 13

En efecto, casi todas las Constituciones escritas señalan que la Constitución

es la normativa suprema del país. Es decir, que dentro de

ese orden jurídico, la Constitución es la normativa de mayor jerarquía,

y, por tanto, una norma contraria a los principios contenidos

en la Constitución no debe ser aplicada.

Esa jerarquía de la Constitución resulta funcional para gobernados y

gobernantes, porque permite disponer de un elemento de referencia

que facilita la gobernabilidad. La supremacía de la Constitución se

explica por ser elemento constante que vertebra el sistema normativo.

De ahí la necesidad de contar con instituciones permanentes y

profesionales incumbidas de velar por que todo el conjunto de normas

se adecue al sistema regido por la Constitución. 14

Este principio de supremacía constitucional fue conocido desde

los griegos, pero fue en Estados Unidos, y en especial, en el caso

“Marbury vs. Madison”, cuando se definieron sus alcances. El juez

Marshall aclaró que:

Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitución

controla todo acto legislativo, repugnante a ella; o que la legislatura

37


Nuevos paradigmas constitucionales

puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas

alternativas no hay término medio. La Constitución es, o bien una ley

suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel

que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable

cuando la legislatura quiera modificarla. Si la primera parte

de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la

Constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las

Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo

para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente,

todos los que han elaborado constituciones escritas las

consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, y consecuentemente

la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de

que un acto de la legislatura repugnante a la Constitución, es inválido. 15

La normativa denominada cpeum, en principio, posee las características

de cualquier otra normativa del sistema jurídico, pero

podemos diferenciarla de las otras por los siguientes aspectos:

a) Supremacía, ya que tiene una jerarquía mayor, junto con los

tratados internacionales que contienen derechos humanos,

a las normativas ordinarias, en virtud de que de la cpeum

derivan todas las demás normativas.

b) Contenido, ya que establece un amplio listado de derechos

humanos y de garantías para hacerlos efectivos, los principios

fundamentales, las materias reservadas a la ley, el sistema

y la forma de gobierno, la organización del Estado, y las

competencias de los poderes y órganos del Estado.

c) Reformalidad, ya que existe un procedimiento especial y más

complicado que el establecido para modificar las normativas

ordinarias. Además, en la propia cpeum se establece que el órgano

que realiza las reformas o adiciones es especial; en el

caso de la cpeum se le denomina órgano reformador de la cpeum.

La supremacía de la Constitución conlleva su defensa, como requisito

indispensable para mantener la coherencia y completitud del ordenamiento

jurídico. Si se admitiera que alguna norma distorsionara el

contenido de la constitución, se perdería el punto de referencia que

da unidad al sistema, y éste desaparecería como tal. 16

38


Ideas generales en torno a la cpeum

Sin embargo, en la época actual ya no es suprema, pues en la cúspide

del sistema jurídico están los derechos humanos, las garantías,

las libertades y los principios. Hoy en día, afirma Agustín

Gordillo, la Constitución “ya no es suprema”. 17

Está en un peldaño más abajo en la jerarquía de las fuentes. El primer

nivel en las fuentes, a su vez, está claramente compuesto más de principios

que de normas. Se integra inexorablemente con los valores de

todo orden jurídico, del derecho internacional, etc. […] Los grandes valores

de razonabilidad, justicia son ahora admitidos como supremos.

En este estadio de la evolución de nuestro país en el sistema jurídico

universal, pierde sentido el enfatizar la Constitución, no porque tenga

menos importancia que antes, bien al contrario, sino porque hay

algo todavía más importante que ella. 18

Incluso la Corte idh, en el caso “La última tentación de Cristo”,

señaló:

De la obligación de respeto al contenido de los derechos fundamentales

reconocidos en la cadh, diamina el deber de los Estados de adecuar

su Constitución nacional al Pacto de San José. 19

Lo que demuestra que nuestra cpeum ahora está sometida a los

principios y valores del orden jurídico, que tienen por finalidad el

respeto de la dignidad de las personas.

iv. Fuerza normativa de la cpeum

José Afonso da Silva afirma que “Toda Constitución es realizada

para ser aplicada”. 20 En efecto, la cpeum no es una normativa cualquiera,

de cualquier contenido, sino una normativa portadora de

unos determinados principios y valores materiales que, en tanto

que parten de la misma cpeum, no son retóricos ni programáticos;

antes al contrario, “están dotados de alcance normativo”. 21

39


Nuevos paradigmas constitucionales

La Constitución escrita de un estado democrático es un sistema normativo

que tiene fuerza obligatoria y vinculante; es decir, que reviste

naturaleza de norma jurídica y no un mero carácter declarativo u

orientativo. 22

La fuerza normativa de la cpeum descansa, más que en las demás

normas, en el consentimiento de la sociedad, en la aceptación por

parte de esta última de la cpeum como el mejor instrumento para

ordenar jurídicamente el Estado que en aquélla regirá. 23

Sus disposiciones son obligatorias, pues recordemos que es característica

de las normas jurídicas la obligatoriedad; ni siquiera

es necesario expedir una ley para hacer valer el mandato de la

cpeum.

La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los

derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de

la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento,

sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales

de la persona en todas sus actuaciones. 24

Algunos autores consideran que muchas de las normas contenidas

en la cpeum necesitan ser reglamentadas por una legislación

integrativa ulterior que les dé ejecución y aplicabilidad plena.

No somos de esa opinión; por el contrario, coincidimos con

Diego Valadés cuando afirma:

El constitucionalismo tiene, entre otros objetivos, el de la certidumbre

de los derechos reconocidos y garantizados por la norma suprema.

Esa certidumbre se traduce en que las normas aprobadas de acuerdo

con la propia Constitución se aplicarán sin excepción tantas veces

como se produzcan los supuestos que ellas mismas prevean. En este

sentido todo acto que se aleje del cumplimiento puntual de la norma

es considerado, a su vez, contrario al Estado de derecho.

Los casos de omisión del desarrollo de normas constitucionales

pueden dar lugar a que se plantee la inconstitucionalidad por omisión.

Por lo que concierne a los tribunales, por el contrario, la posibilidad

de aplicar principios en lugar de reglas es mucho más amplia. 25

40


Ideas generales en torno a la cpeum

En igual sentido opina José Afonso da Silva al sostener que: “Si

una Constitución es un documento jurídico, un sistema normativo

y, fundamentalmente jurídico, no tiene sentido admitir que, en

ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurídicas, meramente

directivas e indicativas, como se sustenta para las programáticas”.

26

Es indudable, explica la Primera Sala de la scjn, que la labor de ponderación

legislativa efectuada ha de ser compatible con previsiones

constitucionales que tienen fuerza normativa directa y que no dan

carta blanca a las autoridades públicas para desarrollarlas, pues de lo

contrario se pondría en riesgo el carácter supra legal de los derechos

fundamentales y se otorgarían atribuciones extraordinarias al legislador

ordinario. 27

Las normas jurídicas, ya sean de carácter internacional, constitucional,

legal o reglamentario, son creadas para regir relaciones sociales,

conductas humanas; en fin, para ser aplicadas.

La obligatoriedad tiene que derivar a la aplicación y al cumplimiento

de la Constitución, y hay que buscar los condicionamientos favorables

para que obtenga esa eficacia, evitando o remediando que la

fuerza normativa se frustre o se bloquee. 28

Incluso, el Tribunal Constitucional español, afirma Parejo Alfonso,

“no duda en reconocer normatividad a estas regulaciones y en

aplicarlas con resolución como parámetros capaces de sustentar el

juicio sobre lo que sea el derecho y, en concreto, el derecho constitucional

en el caso controvertido”. 29

La scjn, como garante supremo de la eficacia jurídica de la

cpeum, debe resolver cualquier asunto sometido a su conocimiento

tomando en consideración la fuerza normativa superior de que

gozan las previsiones de la cpeum.

Asimismo, al desarrollar su labor, todas las autoridades del

país deben siempre tener presente el contenido de los imperativos

constitucionales. 30

41


Nuevos paradigmas constitucionales

v. Control de constitucionalidad.

Los nuevos criterios

Con motivo de la reforma al artículo 1º de la cpeum, publicada

el 10 de junio de 2011 en el dof, se rediseñó la forma en que los

órganos del sistema jurídico mexicano deberán ejercer el control

de constitucionalidad, por lo que ahora todas las autoridades del

Estado mexicano, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación

de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos reconocidos en la cpeum y en los tratados internacionales

de los que aquél es parte, de conformidad con los principios de

universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Así, actualmente, señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito

del Centro Auxiliar de la Tercera Región con residencia en

Guadalajara, Jalisco, existen dos vertientes dentro del modelo de

control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que

son acordes con un modelo de control de convencionalidad.

Primero, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de

la Federación mediante las acciones de inconstitucionalidad, las controversias

constitucionales y el amparo directo e indirecto y, segundo,

el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental

durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es,

sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. 31

Desde ahora, los órganos de justicia nacional están obligados a

ejercer el control de constitucionalidad, de convencionalidad y difuso

de convencionalidad, en los siguientes términos:

i) constitucionalidad, con el objeto de desaplicar una norma jurídica

que sea incompatible con la ley fundamental, con base en sus artículos

1º, 40, 41 y 133; ii) convencionalidad, respecto de actos de autoridad,

entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones

que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y

las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos

a las que se encuentren vinculados por la concertación, ratificación

42


Ideas generales en torno a la cpeum

o adhesión de los tratados o convenciones del presidente de la República;

iii) difuso de convencionalidad, que queda depositado tanto

en tribunales internacionales, o supranacionales, como en los nacionales,

a quienes mediante aquél se les encomienda la nueva justicia

regional de los derechos humanos y adquieren, además, la obligación

de adoptar en su aparato jurídico tanto las normas como su interpretación

a través de políticas y leyes que garanticen el respeto a los

derechos humanos y sus garantías explícitas previstas en sus constituciones

nacionales y, desde luego, en sus compromisos internacionales,

con el objeto de maximizar los derechos humanos. 32

43


Nuevos paradigmas constitucionales

Notas

1

Vid. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal

constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 49.

2

Diego Valadés, “El orden constitucional: reformas y rupturas”, en

José Reynoso Núñez, y Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo

(coords), La democracia en su contexto. Estudios de homenaje a Dieter Nohlen

en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, pp. 524 y 527.

3

Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito, Reformas a la Constitución. Amparo Improcedente. Banca y crédito,

tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,

vol. 169-174, p. 56 [en línea] < http://goo.gl/CzQJ0n> [Consulta: 19 de

diciembre, 2013].

4

Diego Valadés, op. cit., p. 533.

5

Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado

actual de la Constitución, México, unam, 1998, pp. 20 y 21.

6

“La ley fundamental es algo más que un simple programa de gobierno,

o expresión de deseos; es, como su nombre lo indica, una verdadera

ley; pero aún más, es una ley superior al común denominador de

las leyes del orden jurídico interno, pero se halla sometida a su vez al ordenamiento

supranacional. Su superioridad consiste en que las leyes comunes

no pueden derogarla, ni incumplirla por acción u omisión, lo que

comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar

ni alterar sus disposiciones, pues eso importaría precisamente aquello”.

(Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo. t i. parte general, 5ª ed.,

Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, cap. vii, p. 5.)

7

Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1998,

p. 2.

8

Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Barcelona,

Bosch, 1986, pp. 31 y 32.

9

Diego Valadés, op. cit., p. 528.

10

Diego Valadés, op. cit., pp. 523

11

Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo,

México, unam, 1986, p. 18.

12

scjn, Leyes, principio de jerarquia normativa (de las), establecido por

el artículo 133, en Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. i,

segunda parte-1, enero- junio 1988, p. 394.

44


Ideas generales en torno a la cpeum

13

Germán J. Bidart Campos, “La interpretación de los derechos humanos

en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna”, en Rafael

Nieto Navia (editor), La Corte y el sistema interamericanos de derechos

humanos, San José, 1994, p. 49.

14

Diego Valadés, op. cit., p. 535.

15

Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª ed., México, Porrúa, 1996,

p. 444.

16

Diego Valadés, op. cit., p. 535.

17

Agustín Gordillo, op. cit., cap. vii, p. 2.

18

Idem.

19

Corte idh, caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y

otro vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001.

20

José Afonso da Silva, Aplicabilidad de las normas constitucionales, trad.

de Nuria González Martín, México, unam, 2003, p. 213.

21

Luciano Parejo Alfonso, Constitución y valores del ordenamiento,

Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 20.

22

Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza

normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 11.

23

Cecilia Mora-Donatto, El valor de la Constitución normativa, México,

unam-iij, 2002, p. 10.

24

scjn, Primera Sala, Prueba ílicita. Las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, violando derechos fundamentales no surten efecto alguno,

tesis aislada 1ª clxii/2011, en Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Novena Época, t. xxxix, agosto de 2011, p. 226.

25

Diego Valadés, “La no aplicación de las normas y el Estado de derecho”,

en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, unam-iij, núm. 103,

enero-abril de 2002, pp. 220 y 222.

26

José Afonso da Silva, op. cit., p. 36.

27

scjn, Primera Sala, Libertar de expresión y derecho a la infromación.

Su especial posición frente a los derechos de la personalidad, tesis aislada

1ª ccxviii/2009, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 286.

28

Gérman J. Bidart Campos, op. cit., pp. 11-12.

29

L. Parejo Alfonso, op. cit., p. 21. En igual sentido, la Primera Sala de

la scjn explica: “los lineamientos que deben tener prioridad al examinar

una contradicción [de tesis]: 1) considerar la fuerza normativa superior

de que gozan las previsiones de la Carta Magna; 2) evaluar cuál de las

posturas contendientes materializa de modo más efectivo las previsiones

constitucionales, y 3) tomar en cuenta siempre el contenido de los imperativos

constitucionales”. (scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis entre

tribunales colegiados de circuito. Los criterios emitidos por la suprema

corte de justicia de la nación en aquellos asuntos, con posterioridad a

45


Nuevos paradigmas constitucionales

la reforma del artículo 1º constitucional, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 10 de junio de 2011, deben salvaguardar el principio

pro personae, con independencia de que los órganos contendientes hayan

dictado sus sentencias con anterioridad a su entrada en vigor, tesis 1ª

cxciii/2012 (10ª), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima

Época, libro xiii, t. 2, octubre de 2012, p. 1196.

30

scjn, Primera Sala, Contradicción de tesis. Selección de la interpretación

legal más conforme a la Constitución, tesis aislada 1ª lxx/2008,

en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxviii,

noviembre de 2008, p. 215.

31

Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la

Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco, Control de convencionalidad.

Como deben ejercerlo los órganos jurisdiccionales nacionales,

tesis aislada iii. 4º (III Región) 5 k (10ª), en Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro iv, t. 5, enero de 2012, p. 4320.

32

Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo

del Décimo Primer Circuito, tesis xi. 1º. a. T.55 k (9ª), en Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro xii, t. 3, septiembre de

2012, p. 1685.

46


Principios fundamentales

i. División de poderes

La división de poderes es uno de los principios cardinales del gobierno

democrático. Su implantación en México acompaña nuestra

evolución constitucional y está directamente vinculada con la

idea misma de la independencia y la libertad de México. Dicho

principio inspirado originalmente en las ideas de Locke y Montesquieu,

fue adoptado desde la precursora Constitución de Apatzingán.

Después fue incorporado en la Constitución de 1824, y

desde entonces ha estado presente en todas nuestras cartas fundamentales.

El funcionamiento del principio de la división de poderes, también

denominado división de funciones o división de competencias,

se puede identificar de cinco modos diferentes en el sistema

jurídico mexicano:

1) Permite apreciar la división entre el poder constituyente y

los poderes constituidos.

2) La clásica división tripartita entre los poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial.

3) Sirve de equilibrio entre los diferentes poderes y órganos

del Estado, y ha creado un sistema de pesos y contrapesos.

4) Divide las diferentes funciones entre los poderes tradicionales

y los nuevos órganos constitucionales autónomos.

5) Divide los tres ámbitos competenciales del gobierno: el federal,

el local y el municipal.

47


Nuevos paradigmas constitucionales

1. Poder constituyente y poderes constituidos

A. Poder constituyente

Las Constituciones escritas, como la cpeum, tienen su origen en el

pacto que se acuerda en una asamblea denominada Poder Constituyente.

La formación de esa asamblea está precedida por un

movimiento o por un acuerdo. Manuel Aragón Reyes explica que:

[…] tanto en Francia como en los Estados Unidos de América, que

son los países donde nace (y a través de ellos se extenderá) el Estado

constitucional, la vieja “idea” de Constitución no se convirtió en

concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura

(independencia en un caso, revolución en otro). 1

En México, al movimiento armado ocurrido en los años inmediatamente

anteriores a la promulgación de la cpeum de 1917 se le ha

denominado Revolución mexicana.

El término poder constituyente es quizá uno de los más antiguos,

pues su origen se remonta hasta los griegos de la antigüedad. Pero,

sin duda, se debe a Sieyès la doctrina del poder constituyente. Fue

él quien la concibió por primera vez durante la Revolución francesa

en 1789, cuando se inició un proceso que derivó en la constitución

de un poder como tal, es decir, en el constituyente, a través

del cual el pueblo francés se daba a sí mismo una Constitución.

La teoría del poder constituyente se vincula estrechamente con el

concepto de soberanía, la cual, señalaban los teóricos, reside única y

exclusivamente en el pueblo, y en que, en todos los casos, el pueblo

es el único que puede determinar las bases establecidas posteriormente

en la Constitución, bajo las cuales se organizará un Estado.

Rodrigo Borja señala que poder constituyente es “la voluntad política

originaria, creadora del orden jurídico y, por lo mismo, no sujeta

a ninguna norma legal anterior”. 2 Se ha dicho que el poder constituyente

no tiene límites en cuanto a su contenido, pero consideramos

que ese límite está marcado por el respeto a la dignidad humana.

En principio, este poder es político existencial y fáctico, que brota

de una comunidad que decide darse una Constitución, establecer

un Estado o asume transformar o sustituir el statu quo imperante.

48


Principios fundamentales

Jesús Orozco Henríquez califica al poder constituyente como

aquel que crea una Constitución y organiza a la comunidad, a cualquier

tipo de comunidad, en cualquier tiempo y en cualquier ámbito

geográfico; además, determina los demás órganos del Estado. Y

agrega: “El propósito del poder constituyente es sustituir irregularmente

el orden jurídico existente por un nuevo orden de carácter

definitivo con un contenido político y jurídicamente distinto”. 3

En el mismo sentido, Manuel José Terol Becerra explica:

[…] al ocuparse del poder constituyente, el constitucionalista no opera

con un ordenamiento identificable como un conjunto cerrado y ordenado

de elementos cuya interpretación se convierta en su tarea exclusiva.

Se encuentra en el estadio inmediatamente anterior al de la formación

del ordenamiento o en el de la sucesión, nunca automática ni,

por consiguiente, tampoco completa, de un ordenamiento por otro. 4

Linares dice sobre este poder: “es la facultad soberana del pueblo

a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario

por medio de una Constitución y a revisar a ésta, total o

parcialmente, cuando sea necesario”. 5 Mientras que para Nicolás

Pérez Serrano: “consiste en establecer o en reformar la Constitución

de un Estado”. 6

Asimismo, el poder constituyente, no obstante de ser el órgano

del cual emana por primera vez la Constitución, se somete

a reglas y procedimientos provisionales que regirán los debates

y las discusiones, mas no los contenidos del nuevo texto constitucional.

Según el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito, “en lo que atañe a su proceso de

elaboración, la Constitución emana del poder constituyente y únicamente

puede ser reformada o adicionada por el poder revisor”. 7

B. Poderes constituidos

a. Idea general

El término poder constituido se utiliza para señalar a aquellos poderes

y órganos del Estado establecidos en la cpeum, la cual determina,

en algunos casos, también sus respectivas denominaciones y

49


Nuevos paradigmas constitucionales

competencias. 8 En el texto de la cpeum están señalados los poderes

constituidos de carácter federal, estatal y municipal.

Son poderes constituidos, primero, porque ninguno de ellos goza ni

puede gozar de poseer la plenitud de la soberanía, que el pueblo sólo

transfiere al poder constituyente; segundo, porque las facultades que

ejercen los poderes constituidos son facultades encomendadas por

la Constitución; tercero, son poderes constituidos porque no pueden

dejar de respetar las formalidades, lo mismo que las limitaciones impuestas

para el ejercicio de sus respectivas asignaciones de poder; y

cuarto, son poderes constituidos porque todos los actos que emitan

estarán sujetos, en cuanto a la forma y al fondo, a los controles establecidos

por la misma Constitución. 9

Es decir, la cpeum señala en su texto diferentes poderes y órganos,

así como sus competencias y, en algunos casos, también su denominación,

que debe ser conservada en la ley secundaria. De acuerdo

con el texto de la cpeum, podemos mencionar como poderes

constituidos al órgano reformador de la Constitución, el órgano

competente para suspender los derechos humanos y las garantías,

los poderes federales y sus órganos, los poderes locales y sus órganos,

los poderes municipales y sus órganos, y los órganos constitucionales

autónomos y sus órganos.

b. Órgano reformador de la cpeum

Aunque expresamente no esté señalado en la ley fundamental, el

órgano reformador de la cpeum se integra por el Congreso de la

Unión (Cámara de Senadores y Cámara de Diputados) y por las

legislaturas de los estados. Lo anterior, con base en el artículo 135

de la cpeum, que dispone:

La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para

que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere

que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes

de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que

éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.

50


Principios fundamentales

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán

el computo de los votos de las legislaturas y la declaración de

haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Es decir, en México existe una correlación entre los órganos que pueden

expedir, adicionar o reformar las normativas; puesto que la

Constitución es la normativa fundamental, así también el órgano

reformador de la cpeum es el facultado para reformarla o adicionarla

de acuerdo con el propio artículo 135, el cual establece que

las facultades de dicho órgano son las de reformarla o adicionarla.

Al respecto, señala José Barragán:

Los textos constitucionales, tanto el vigente cuanto los históricos, solamente

enuncian los diversos procedimientos, a través de los cuales

se deberán llevar a cabo las reformas y las adiciones, sin expresar

denominación alguna o calificación de esta instancia. 10

c. El órgano competente para suspender los derechos humanos

y las garantías

La cpeum, en el artículo 29, otorga competencia a un órgano colegiado

integrado por los titulares de diferentes poderes y de

órganos del Estado para suspender los derechos humanos y las

garantías. Este órgano colegiado que denominamos órgano competente

para suspender los derechos humanos y las garantías está

conformado por el presidente de la República, los titulares de las

secretarías de Estado, el titular de la Procuraduría General de la

República y el Congreso de la Unión, o en sus recesos, por la Comisión

Permanente del Congreso de la Unión. Estamos en presencia

de un poder constituido con competencia para hacer frente

a cualquier acto que ponga en grave peligro a las instituciones

del Estado. La suspensión es una cuestión delicada que sólo debe

operar en circunstancias específicas.

d. Poderes federales

Son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La cpeum, en el artículo

49, establece que: “El Supremo Poder de la Federación se divide

51


Nuevos paradigmas constitucionales

para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Y en el artículo

50 dispone que: “El poder legislativo de los Estados Unidos

Mexicanos se deposita en un Congreso general, que se dividirá en

dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores”. También, en

el artículo 78, señala a la Comisión Permanente como un órgano

del Congreso de la Unión. La Auditoría Superior de la Federación

es otro órgano adscrito al Congreso de la Unión, establecido en el

artículo 79.

El artículo 80 de la cpeum señala que “Se deposita el ejercicio del

supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que

se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. El

artículo 10 menciona al Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la

Guardia Nacional. El procurador general de la República, como

titular de la Procuraduría General de la República y presidente

del Ministerio Público, está señalado en el artículo 102 de la cpeum.

La cpeum, en el artículo 94, establece que: “Se deposita el ejercicio

del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte

de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y

Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito”. El artículo 94,

párrafo séptimo, también señala a los plenos de circuito como órganos

del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, el artículo 100

de la cpeum dispone que el Consejo de la Judicatura Federal es un

órgano del Poder Judicial de la Federación.

e. Órganos constitucionales autónomos

La cpeum crea una nueva categoría de órganos, que se denominan

órganos constitucionales autónomos. Los órganos con esta categoría

son el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación

(artículo 3º), el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección

de Datos (artículo 6º), el Instituto Nacional de Estadística

y Geografía (artículo 26), el Banco de México (artículo 28), el

Instituto Federal de Telecomunicaciones (artículo 28), la Comisión

Federal de Competencia Económica (artículo 28), el Instituto Federal

Electoral (artículo 41), la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos (artículo 102), el Consejo Nacional de Evaluación de la

Política de Desarrollo Social (artículo 26) y el Instituto Nacional

Electoral (artículos 35 y 41).

52


Principios fundamentales

f. Otros órganos constitucionales

La cpeum también da vida a las universidades públicas (artículo 3º),

al Ministerio Público (artículos 16 y 102), a los jueces de control

(artículo 16), a los tribunales agrarios (artículo 27), y a los partidos

políticos (artículo 41).

g. Poderes locales

El artículo 116 de la cpeum establece que “El poder público de los

estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y

Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una

sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo

individuo”. Los poderes legislativos de los estados, según el artículo

115, también son conocidos como legislaturas estatales o

locales.

Asimismo, el artículo 122 señala que el gobierno del Distrito

Federal “está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo,

Legislativo y Judicial de carácter local […] Son autoridades

locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de

Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia”.

Los tribunales de lo contencioso-administrativo locales son órganos

que la cpeum crea en el artículo 116, fracción v. Otros órganos

estatales a los cuales se refiere la cpeum son los municipios, los

ayuntamientos, las comunidades integrantes de un pueblo indígena

(artículo 2º), las universidades (artículo 3º), el Ministerio Público

(artículo 16), los jueces de control (artículo 16), y los partidos

políticos (artículo 41).

2. División de poderes

En la cpeum, en el artículo 49, se consagra el principio de la división

de poderes. Este precepto establece que “el Supremo Poder

de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo

y Judicial”.

Es decir, el poder público del Estado federal mexicano para su

desempeño se divide en Legislativo, depositado en un Congreso

53


Nuevos paradigmas constitucionales

General integrado por una Cámara de Diputados y una Cámara

de Senadores (artículo 50); Ejecutivo, a cargo de un presidente de

los Estados Unidos Mexicanos (artículo 80), y Judicial, depositado

en una Suprema Corte de Justicia de la Nación, en juzgados de

distrito (artículo 94) y en tribunales colegiados de circuito en materia

de amparo y unitarios en materia de apelación.

Señalan Fix-Zamudio y Valencia Carmona: “Cuando hablamos

de poderes en realidad nos referimos a órganos del Estado. El Ejecutivo,

el Legislativo y el Judicial son los órganos principales que

desempeñan las funciones del Estado”. 11

Así lo manifestaban también los doctrinarios de principios del siglo

pasado. Por ejemplo, el constitucionalista Eduardo Ruiz opinaba:

La clasificación natural de los poderes del gobierno, consiste, como

hemos dicho, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

El Poder Legislativo es el poder de hacer, de interpretar y de derogar

las leyes.

El Poder Ejecutivo, es el que se encarga de que las leyes sean debidamente

ejecutadas.

El Poder Judicial, es el poder que interpreta y aplica la ley en el

caso particular de una controversia o de un asunto en que se trate de

hacer declaraciones de derecho. 12

Incluso la scjn, desde sus primeros pronunciamientos, señaló que

“La Constitución divide al Supremo Poder de la Federación, para

su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. 13

3. Equilibrio: pesos y contrapesos

La división de poderes, explica la scjn, 14 nunca ha sido concebida

en nuestra práctica constitucional como una mera división

del trabajo, sino como una técnica al servicio de la libertad de

los habitantes del país. Se trata de hacer realidad el principio de

que los poderes constituidos por la cpeum deben limitarse mutuamente

entre sí, mediante un sistema de pesos y contrapesos

que den seguridad, certidumbre y legalidad a todos los actos del

gobierno.

54


Principios fundamentales

Por lo cual, es importante la interpretación que se le dé a la teoría

de la división de poderes; ella fue concebida, afirma Agustín

Gordillo, “como garantía de la libertad, para que el poder contenga al

poder a través del mutuo control e interacción de los tres grandes

órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial”.

15 Por su parte, la scjn ha dicho que:

De la interpretación sistemática del texto original de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos de cinco de febrero de mil

novecientos diecisiete, se advierte que el principio de división de poderes

previsto en [el] artículo 49, párrafo primero, no se estableció

atendiendo a un criterio material, precisando en forma abstracta que

el Supremo Poder se divide, para su ejercicio, en tres funciones, la

legislativa, la ejecutiva y la judicial, sino que a la vez que se consagró

ese principio, al fijar las atribuciones de los tres poderes, se les

confirieron, indistintamente, atribuciones que materialmente corresponden

a un diverso poder, reservándose a los Poderes Legislativo y

Judicial la potestad para emitir, respectivamente, los actos materialmente

legislativos y judiciales de mayor jerarquía en el orden jurídico

nacional, circunstancia que se explica por el hecho de que históricamente

se había buscado fortalecer a estos dos poderes con el fin de

establecer un equilibrio entre ellos y el presidente de la República,

jefe de Estado y de gobierno en nuestro sistema constitucional. […]

En complemento a ese sistema, en virtud de que no fue intención del

Constituyente reservar a cada uno de los tres poderes la emisión de

actos propios de sus respectivas funciones, en aras de permitir el funcionamiento

de los propios órganos y a la vez lograr un equilibrio de

fuerzas y un control recíproco que garantizara la unidad política del

Estado en beneficio del pueblo mexicano, se estableció un mecanismo

de colaboración basado en dos medios: por un lado, se exigió la participación

de dos de los poderes para la validez de un acto y, por otro,

se otorgó a los poderes facultades para emitir actos que materialmente

no les corresponden, pero que no por ello tendrían el mismo rango

que los actos formalmente legislativos o judiciales. […] 16

Cada poder desempeña una función diferente; no pueden, ninguno

de ellos, ejercer la función del otro, ya que de lo contrario

estarían violando el principio de la división de los poderes. Está

55


Nuevos paradigmas constitucionales

previsto para que funcione de una forma determinada, es decir,

“está contemplado un determinado equilibrio”. 17

4. División de funciones

El principio de la división de poderes, pilar de nuestro sistema

jurídico, también es interpretado en la actualidad como una división

de funciones.

Hablamos de función pública, señala Jorge Fernández Ruiz, para

referirnos a la actividad esencial y mínima del Estado contemporáneo,

fundada en la idea de soberanía, que conlleva el ejercicio de

potestad, de imperio, de autoridad –de donde su indelegabilidad–,

cuya realización atiende al interés público, entre las que destacan

la función legislativa, la función jurisdiccional y la función administrativa.

En ese sentido, la scjn explica:

El principio de división de poderes no es absoluto y tiene numerosas

excepciones, pues no siempre el Legislativo legisla, ni el Ejecutivo

ejecuta, ni el Judicial juzga, sino que, cada uno de ellos, en su carácter

de poderes emanados de la voluntad popular, ejecuta, autorizado por

la Constitución, actos que corresponden a los otros […] 18

Las anteriores actividades son las funciones tradicionales del Estado;

sin embargo, con el paso del tiempo han surgido otras, llamadas

emergentes, como la electoral, la monetaria, la de control

o fiscalización, la registral, la de inspección o verificación, entre

otras.

Miguel Carbonell explica que “En la actualidad se entiende

que dentro de un Estado pueden haber funciones distintas a las

anteriores o tareas que deban ser llevadas a cabo por órganos diferentes

a los tradicionales”. 19 Al respecto, la scjn ha señalado:

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no existe

precepto que autorice expresamente la creación de órganos constitucionales

autónomos; sin embargo, atendiendo a la evolución de

la teoría tradicional de la división de poderes en la que se ha dejado

de concebir la organización del Estado derivada de los tres po-

56


Principios fundamentales

deres tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que sin perder

su esencia, ahora se considera como una distribución de funciones o

competencias para hacer más eficaz el desarrollo de las actividades

encomendadas al Estado, es como se ha permitido su existencia en

el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales,

sin que se advierta que la incorporación de dichos órganos

autónomos sea privativa del órgano reformador de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado que conforme al

régimen republicano, democrático y federal que establece la norma

fundamental, los estados de la República no están obligados a establecer,

como órganos de poder, únicamente a los señalados en la ley

suprema, puesto que en uso de la libertad soberana de que gozan

en su régimen interior pueden, según sus necesidades, crear cuantos

órganos consideren indispensables para su desarrollo, así como para

atribuirles facultades y consignar las limitaciones pertinentes, siempre

y cuando no contravengan las estipulaciones del Pacto Federal. 20

Es así como surgen los órganos constitucionales autónomos, encargados

de realizar diferentes funciones públicas, anteriormente

atribuidas a alguno de los poderes tradicionales.

Los órganos constitucionales autónomos son aquellos establecidos

en la cpeum, que no se incluyen en ninguno de los poderes

u órganos tradicionales del Estado; por lo general son órganos

técnicos depositarios de funciones del poder público, que no se

guían por intereses de partidos o de coyuntura, y requieren, para

su adecuado funcionamiento, no sólo de autonomía de los poderes

tradicionales, sino de los partidos y de todo tipo de grupos o

factores de poder. 21

Estos órganos constitucionales autónomos surgen, explica Miguel

Carbonell, por la necesidad de los Estados de desarrollar funciones

nuevas que el propio Estado no realizaba en otros tiempos,

y que por sus características no pueden llevar a cabo los órganos

incluidos en las tradicionales teorías de la división de poderes, y

también por cuestiones coyunturales de un Estado, determinadas

por sus particulares necesidades de acción política. 22

Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder

público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través

57


Nuevos paradigmas constitucionales

de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación

no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales

del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los

que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin

de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia

para atender eficazmente las demandas sociales; sin que

con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división

de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos

guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no

significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión

principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado

como de la sociedad en general, conformándose como nuevos

organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales.

Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional

que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos,

éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en

la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones

de coordinación; c) contar con autonomía e independencia

funcional y financiera, y d) atender funciones coyunturales del

Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la

sociedad. 23

5. División de competencias: federales,

estatales y municipales

El principio de la división de poderes establecido en la cpeum interactúa

para darle congruencia a nuestro sistema jurídico, con la

forma federal de Estado y con el principio de competencia.

En efecto, como sabemos, la forma federal de Estado conlleva

la división constitucional de competencias legislativas en las diferentes

materias previstas en el texto de la cpeum. José María Serna

de la Garza explica que el Estado federal se puede caracterizar a

través de las siguientes notas:

La existencia de órganos de poder federales (o centrales) y órganos de

poder locales (o regionales) con autonomía garantizada por la Constitución.

58


Principios fundamentales

La distribución constitucional de competencias entre los órganos

centrales y los órganos locales.

La existencia de alguna forma de representación de las entidades

locales en el gobierno federal y de participación en la formación de la

voluntad federal. 24

En principio, señala la scjn: “La materia de cada artículo constitucional

es la regla que decide la competencia exclusiva o concurrente

de la federación y de los estados, en estos puntos, de lo contrario,

la consecuencia lógica sería la negación del sistema federal”. 25

Asimismo, la distribución de competencias cuenta con la regla

de la cpeum del artículo 124, que establece el sistema de facultades

expresas para la federación.

En el caso del Distrito Federal, el artículo 122 de la cpeum señala

que el ejercicio de la función legislativa está encomendado tanto al

Congreso de la Unión como a la Asamblea Legislativa de la propia

entidad, conforme al siguiente sistema de distribución de competencias:

a) Un régimen expreso y cerrado de facultades para la

Asamblea Legislativa, que se enumeran y detallan en el apartado

C, base primera, fracción V, además de las que expresamente le

otorgue la propia Constitución; b) La reserva a favor del Congreso

de la Unión respecto de las materias no conferidas a la Asamblea

Legislativa, como lo señala el propio dispositivo en su apartado a,

fracción i, lo que significa que las facultades de la Asamblea son

aquellas que la carta magna le confiere expresamente, y las del

Congreso de la Unión, las no conferidas de manera expresa a la

Asamblea. 26

Es decir, opinan Ramírez Gutiérrez y Villarreal Corrales, mediante

el principio de la división de competencias se distribuyen las

facultades a cada autoridad delimitando su campo de actuación. 27

ii. Reserva de ley

El principio de reserva de ley se entiende como el conjunto de materias

(derechos, principios, garantías, libertades, prohibiciones,

etcétera) señaladas expresamente o que implícitamente derivan

59


Nuevos paradigmas constitucionales

de la cpeum o de los tratados internacionales, y que deben ser reguladas

por una ley en sentido formal y material.

Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito, la reserva de ley “se traduce en

que determinadas cuestiones deben estar respaldadas por la ley

o que ésta es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento”.

28

Este principio fundamental tiene su origen en la definición por

parte del poder constituyente y posteriormente del órgano reformador

de la cpeum; nos dice que los contenidos de determinadas

materias, señaladas en la Constitución y en los tratados internacionales,

deben ser regulados por una ley en sentido formal y material,

que esa ley sea expedida por un órgano no solamente representativo,

pues también el presidente de la República es elegido

por sufragio universal, sino por un órgano plural, en el sentido de

recoger la opinión de los diversos sectores representados, como es

el caso del Congreso de la Unión, de los congresos locales o de la

Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

Se trata, afirma José Roldán Xopa, del señalamiento constitucional

y convencional de que una determinada materia ha de

ser objeto exclusivo de regulación por la ley. 29 Para Carlos Sempé

Minvielle, “por reserva de ley se entiende el conjunto de materias

que de manera expresa o implícita, la Constitución [y los tratados

internacionales] encomienda en exclusiva al legislador, y que no

puede dejarse al reglamento”. 30

Este principio, que desde su aparición como reacción al poder

ilimitado del monarca hasta su formulación en las Constituciones

modernas ha encontrado su justificación en la necesidad de

proteger determinadas materias (como los derechos humanos, las

garantías y las libertades de las personas), prohíbe a las normas

secundarias, como puede ser un reglamento, desarrollar normativamente

materias reservadas en exclusiva a la ley expedida por

el Congreso de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea

Legislativa del Distrito Federal. Es decir:

El principio de reserva de ley que encuentra su justificación en la necesidad

de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los gobernados

(tradicionalmente libertad personal y propiedad), prohíbe que

60


Principios fundamentales

en el reglamento se aborden materias reservadas en exclusiva a las

leyes del Congreso, 31 como son las relativas a la definición de los tipos

penales, las causas de expropiación, la determinación de los elementos

de los tributos, entre muchas otras. 32

Lo que implica, como se mencionó antes, que las materias señaladas

expresamente o que implícitamente derivan de la cpeum o de

los tratados internacionales no deben ser reguladas por normativas

administrativas secundarias de carácter general, y que necesariamente

deben ser objeto de una ley expedida por el Congreso

de la Unión, por un congreso local o por la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal.

La reserva de ley no significa regulación exclusiva, sino decisión

exclusiva. No significa, pues, que una materia no pueda ser

reglamentada, sino que el reglamento esté subordinado a una ley

que regula la materia reservada; tampoco excluye a un tratado internacional,

sino que la decisión sobre su incorporación al derecho

nacional se sujete a una ley. 33

Así, la reserva de ley, concebida como categoría general, actúa

en dos frentes: “impone una rigurosa restricción al poder normativo

autónomo del Gobierno, vedándole el ejercicio del mismo en el

ámbito reservado a la ley, y mandata al legislador para que regule

una materia concreta”. 34

Es decir, la reserva de ley constituye, por un lado, una expresa

prohibición al gobierno, como titular de la potestad reglamentaria,

de proceder a una normación independiente, y por otro, un mandato

dirigido al legislador a fin de que regule una materia. La reserva

de ley tiene así un valor sustancial, y exige un contenido normativo a

la ley cierto y concreto, coincidente con la materia reservada. 35

iii. Estado de derecho

El concepto Estado de derecho nace de la obra de los juristas germanos,

como una manera de superar la ausencia de una supremacía

constitucional, una forma de sujetar a la administración pública al

principio de legalidad.

61


Nuevos paradigmas constitucionales

Es así como a principios del siglo xix surge el concepto Estado

de derecho, “que consiste en la sujeción de los órganos del poder a

la Constitución y a las normas adoptadas por los órganos competentes

conforme a los procedimientos establecidos por la propia

Constitución”. 36

El Estado de derecho surgió porque, frente a la arbitrariedad del absolutismo,

tanto individuos como sectores sociales no sólo buscaron

seguridad para sus personas, bienes y propiedades sino, además, exigieron

garantías y protección efectiva para su libertad. La defensa de

la libertad, de la seguridad y de la propiedad sólo podía alcanzarse a

través de la ley. 37

El Estado de derecho 38 consiste en la sujeción de la actividad estatal

a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos

que ella establezca, que garantizan el funcionamiento

responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de

la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas

en términos perjudiciales, y el respeto a los derechos humanos. 39

En el antiguo régimen, la más pura y personal expresión de la voluntad

del monarca era fuente de derecho y se imponía frente a todos y

frente a todo, con algunas excepciones.

Con el advenimiento de la cláusula del Estado de derecho, que

surge propiamente en la doctrina alemana tras el primer periodo liberal,

llegan los principios de legalidad de la administración, la separación

de poderes, el principio de supremacía y el de reserva de la ley. 40

Toda reflexión acerca del Estado de derecho conlleva la idea de que

el principio, o pauta de organización de la estructura de gobierno

del Estado, se apoya en un sistema de contrapesos institucionales;

lo que significa pluralidad de centros de autoridad del Estado y

una necesaria coordinación, equilibrio y control recíprocos. 41

La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de

derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y

realizarse mediante el derecho, según explican la mayoría de los

doctrinarios.

62


Principios fundamentales

Lo primero que debe señalarse es que la ley, por lo menos así

se ha entendido desde la Revolución francesa, implica la concretización

racional de la voluntad popular. La ley es creada formalmente

por los órganos legislativos, 42 y aplicada por funcionarios

y jueces sometidos al escrutinio público y de otros órganos del

Estado. Esto es, la ley, como el resto de las normativas vigentes

en un Estado, debe ser expresión de la voluntad popular. 43 La ley,

que es por antonomasia la más común de las normativas en un Estado,

no puede representar la voluntad absoluta de un Ejecutivo

incontrolado. 44

La ley, en general –afirmaba Montesquieu–, “es la razón humana

en cuanto se aplica a todos los pueblos de la Tierra; y las leyes

civiles y políticas de cada nación no deben ser otra cosa sino casos

particulares en que se aplica la misma razón humana”. 45

Sin embargo, esa idea del sometimiento de los poderes y de

los órganos a la legalidad, se ha distorsionado y ha ocasionado

problemas y violaciones importantes a los derechos humanos de

las personas.

iv. Principio pro persona o pro homine

Otro aspecto importante a destacar en la reforma del 10 de junio

de 2011 a la cpeum, y que viene a reforzar la eficacia de los derechos

humanos, es el principio pro persona o pro homine, que se establece

en el artículo 1º, segundo párrafo. Este principio, además,

se convierte en un criterio interpretativo, que impone a cualquier

autoridad del Estado a acudir a la norma más amplia, o bien a la

interpretación más restringida, según sea el caso, cuando se trate

de establecer protecciones o restricciones a los derechos humanos;

46 de esta forma, la norma aplicable al caso concreto será la

que otorgue mayor beneficio a la persona, la de mayor beneficio

cuando existan varias normas aplicables. En las disposiciones tanto

de la cpeum como de los tratados internacionales que contienen

derechos humanos se debe buscar e interpretar la protección que

más favorezca a la persona.

63


Nuevos paradigmas constitucionales

También, el principio pro persona tiene una estrecha relación

con el principio de interpretación conforme, porque implica interpretar

la norma de la manera más favorable, y esa manera es en los

postulados de la cpeum y de los derechos humanos; sin embargo, en

el principio pro homine o pro persona se puede preferir la norma que

más beneficie a la persona, se puede dejar de aplicar una norma, y

en la interpretación conforme no se deja de aplicar, sino que se trata

de armonizar la norma aplicable con la cpeum y con los derechos

humanos, como lo explicamos a continuación.

v. Interpretación conforme y su diferencia

con la interpretación sistemática

La cpeum, en el artículo 1º, párrafo segundo, establece el principio

hermenéutico de la interpretación conforme, que han venido utilizando

las cortes constitucionales en aras de proteger los derechos

humanos. Señala Eduardo Ferrer Mac-Gregor que la cláusula de

interpretación conforme puede entenderse de la siguiente manera:

En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica de interpretación

hermenéutica, por medio de la cual los derechos y libertados

constitucionales son armonizados con los valores, principios

y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos

humanos signados por los Estados, así como por la Jurisprudencia

de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y

fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección. 47

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia refieren que la interpretación

conforme tiene sus inicios en la jurisprudencia norteamericana,

en el caso “Marbury vs. Madison” en 1803; en esa sentencia

se hace una interpretación conforme para decidir si ciertas cláusulas

de la Judiciary Act de 1797 eran compatibles o no con la cláusula

de supremacía que establece el artículo vi de la Constitución norteamericana:

48

64


Principios fundamentales

[...] ha señalado el destacado jurista español Eduardo García de Enterría,

que la interpretación conforme tiene su origen en dos principios

establecidos por la jurisprudencia norteamericana, es decir, que todas

las normas generales deben interpretarse in harnomy whit the Constitutión,

al que debe agregarse la regla que ha seguido la Corte Suprema

Federal de los Estados Unidos sobre la presunción de constitucionalidad

de las leyes, por lo que una norma general no debe declararse

inválida, aun cuando sea con efectos particulares, como ocurre en el

sistema americano, cuando puede ser interpretada en consonancia

con la Constitución. 49

Así, la interpretación conforme es una técnica que consiste en el

esfuerzo del intérprete u operador, que no necesariamente debe

ser un operador judicial, para adecuar la norma que se aplicará

a los postulados de la cpeum y de los derechos humanos. Como

claramente lo señala Eduardo García de Enterría, es la armonización

del sistema jurídico a los postulados superiores tanto en la

Constitución como en los derechos humanos previstos en tratados

internacionales; en otras palabras, es la interpretación de la norma

que se va a aplicar al caso concreto, de conformidad con la Constitución

y con los tratados internacionales, tomando en cuenta que

esta técnica de interpretación conforme es con la finalidad de evitar

aplicar una norma en forma contraria a la Constitución y a los

derechos humanos, o declarar la inconstitucionalidad de la norma,

pues es preferible esta circunstancia en aras de la prevalencia de la

Constitución y de los derechos humanos, así como de dejar un vacío

normativo con la declaración de inconstitucionalidad, de tal forma

que no se debe confundir la interpretación conforme con la interpretación

sistemática o con el principio pro persona o pro homine.

La Primera Sala de la scjn refiriendose a la interpretación conforme

ha sostenido que dicho mandato implica que una ley no

puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia

con la cpeum y con los tratados internacionales en materia de

derechos humanos, dada su presunción de constitucionalidad y

convencionalidad. 50 Señala José Luis Caballero Ochoa que:

Su forma de operación se establece ya mediante la integración de

los elementos de una norma sobre derechos humanos proveniente

65


Nuevos paradigmas constitucionales

de fuentes distintas que sean más protectores, o bien, definiendo las

aplicaciones preferentes de ciertas normas ante derechos que se encuentren

en conflicto. 51

Sin embargo, esta última parte ya no corresponde a la interpretación

conforme, sino al principio pro persona o pro homine, que

también se establece en el segundo párrafo del artículo 1º de la

cpeum. Es importante hacer esta aclaración, porque de lo contrario

se presta a confusiones, que de hecho se dan mucho en la

práctica.

Así, la interpretación conforme no es aplicar la norma más favorable

a la persona en el caso concreto, sino interpretar la norma

aplicable de conformidad con los postulados de la cpeum y los derechos

humanos previstos tanto en la Constitución como en los

tratados internacionales que contienen derechos humanos.

Con la finalidad de señalar la diferencia entre la interpretación

conforme y la interpretación sistemática, las cuales se suelen confundir,

diremos que la interpretación sistemática se da cuando el

intérprete hace una valoración y un análisis de toda la ley, se estudian

diversos artículos relacionados y aplicables en el caso concreto

para determinar derechos o garantías en una determinada

situación; es decir, si el artículo o precepto aplicable, directamente

o preferentemente, no establece un derecho o garantía, pero de

una interpretación de otros preceptos de la misma norma o normativa

se puede desprender que dicho derecho o garantía sí se

puede otorgar a la persona, el derecho o la garantía se concederá

aun cuando textualmente el precepto de aplicación preferente no

lo establezca así.

Un ejemplo de ello es la tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado

en Materia Administrativa del Sexto Circuito, donde se

señala que de una interpretación conforme, un extrabajador que no

adquirió la pensión sí tiene derecho a interponer un recurso de

reconsideración en contra de la resolución que recae a la solicitud

de devolución de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones,

hasta cuando el artículo que textualmente establece quiénes

pueden interponer el recurso no contemple a los extrabajadores. 52

En la interpretación sistemática no se requiere contrastar la

norma aplicable al caso concreto con la cpeum o con los derechos

66


Principios fundamentales

humanos, sino que implica una interpretación del propio cuerpo

normativo, una interpretación interna de sus postulados.

Para Konrad Hesse, la interpretación conforme exige tanto la

interpretación de la ley como la interpretación de la cpeum, porque

en ella no se plantea sólo el contenido de la ley sometida a la

Constitución, sino también la relativa al contenido de la cpeum. 53

Como comentaremos más adelante, hay una estrecha relación

entre el llamado bloque de constitucionalidad y la interpretación

conforme; en efecto, se da esta relación estrecha, y podemos decir

que el bloque de constitucionalidad es la parte material, es el conjunto

normativo que servirá de base para poder hacer el ejercicio

hermenéutico de la interpretación conforme, porque es precisamente

sobre ese conjunto de normas donde se hará la interpretación.

Así, el bloque de constitucionalidad es la sustancia, mientras

que la interpretación conforme es la acción que se realiza para la

protección de los derechos humanos.

67


Nuevos paradigmas constitucionales

Notas

1

Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en El significado

actual de la Constitución, México, unam, 1998, p. 20.

2

Rodrigo Borja, Derecho político y constitucional, México, fce, 1991, p. 315.

3

José de Jesús Orozco Henríquez, Diccionario jurídico mexicano, México,

unam/Porrúa, t. p-z, 2011, pp. 2893-2894.

4

Manuel José Terol Becerra, “Sobre el poder constituyente: realidad

diacrónica versus mito”, en Javier Pérez Royo et al. (editores), Derecho

constitucional para el Siglo xxi, Navarra, Thomson-Aranzadi, t. i, 2006, p. 53

5

Rodrigo Borja, op. cit., p. 316.

6

Nicolás Pérez Serrano, El poder constituyente, Madrid, Civitas, 1976,

p. 463.

7

Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito, Constitución a la. Amparo improcedente. Banca y Crédito, tesis

aislada, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 169-174,

sexta parte, p. 56.

8

José de Jesús Orozco Henríquez, op. cit., p. 2907.

9

José Barragán Barrgán, “El poder revisor y el sentido originario de

la Constitución”, en El significado actual de la Constitución, México, unam,

1998, pp. 67.

10

José Barragán Barrgán, op. cit., pp. 48 y 49.

11

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional

mexicano y comparado, México, Porrúa, 2005, 412.

12

Eduardo Ruiz, Derecho constitucional, 2ª ed., México, Tipografía de

Aguilar e hijos, 1902, p. 189.

13

scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,

Quinta Época, t. viii, p. 253.

14

scjn, Pleno,“Sentencia y votos concurrentes y de minoría, relativos

a la controversia constitucional 22/2001, promovida por el Congreso

de la Unión en contra del presidente constitucional de los Estados Unidos

Mexicanos, del secretario de Energía de la Comisión Reguladora de

Energía y del secretario de Gobernación”, en Diario Oficial de la Federación,

3 de junio, 2002, p. 53.

15

Agustín Gordillo, op. cit., t. i, cap. 3, pp. 3 y 25

16

scjn, Segunda Sala, División de Poderes. Interpretación en el texto

original del artículo 49 de la mexicanos, relativa a que el poder individuo,

68


Principios fundamentales

tesis aislada 2ª cxxviii/2001, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

t. xiv, agosto 2001, p.227.

17

Agustín Gordillo, op. cit., t. i, p. 71.

18

scjn, Pleno, División de poderes, en Semanario Judicial de la Federación,

Quinta Época, t. xix, p. 97.

19

Miguel Carbonell, “Los órganos constitucionales autónomos en la

Constitución mexicana”, en Miguel Alejandro López Olvera y Juan Martín

Vocos Conesa (coords), Perspectivas del derecho público en el umbral del siglo

xxi, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. 121.

20

scjn, Pleno, Órganos autónomos estatales pueden establecerse en los

regímenes locales, tesis de jurisprudencia p./j. 13/2008, en Semanario Judicial

de la Federación, Novena Época, t. xxviii, febrero 2008, p. 1870.

21

Jorge Fernández Ruiz, “Los organismos públicos constitucionalmente

autónomos”, en José René Olivos Campos, La administración del

estado contemporáneo, México, Porrúa, 2009, p. 88.

22

Miguel Carbonell, op. cit., p. 124.

23

scjn, Pleno, Órganos constitucionales autónomos. Sus características,

en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis de jurisprudencia

p./j. 12/2008, Novena Época, t. xxvii, febrero 2008, p. 1871.

24

José María Serna de la Garza, El sistema federal mexicano. Un análisis

jurídico, México, unam, 2008, p. 4.

25

scjn, Pleno, Garantías individuales. Ataques a las, tesis aislada, en

Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. lxxvii, p. 2002.

26

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,

Protección a la salud de los no fumadores en el Distrito Federal. La

Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultades expresas para

legislar sobre el tema, tesis aislada i. 8º a. 66 a, en Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2451.

27

José Othón Ramírez Gutiérrez y Lucinda Villarreal Corrales, “Atribución

de facultades”, en Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, México,

Porrúa–unam, 1998, p. 316.

28

Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del

Primer Circuito, Infracciones y Sanciones administrativas. Pueden estar

reguladas en reglamentos, sin violación al principio de legalidad, en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada i. 15º a. 83 a,

Novena Época, t. xxvi, septiembre 2007, p. 2542.

29

José Roldán Xopa, “Notas sobre constitución y reserva de ley”, en

Lex. Difusión y análisis, núm. 24, 1997, p. 88.

30

Carlos Sempé Minvielle, Técnica legislativa y desregulación, México,

Porrúa, 2002, p. 51.

31

scjn, Primera Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República,

principios que la rigen, tesis de jurisprudencia 1ª/j. 122/2007, en

69


Nuevos paradigmas constitucionales

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxvi, septiembre

2007, p. 122. En este punto, Rebollo Puig explica que: “Así, por

libertad, de acuerdo con los fundamentos ideológicos latentes y en estricta

concordancia con la Declaración de Derechos de 1789, se entendió un

concepto globalizador de todas las posibilidades del ciudadano de hacer

lo no prohibido. El status libertatis, de Jellinek, como noción unitaria no

compuesta de un número concreto de derechos, es una formulación acabada

de significado idéntico a la revolución francesa de libertad.” (“Todo

lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede

ser obligado a hacer lo que ella no ordena”, Declaración de 1789, artículo

v.) Paralelamente, bajo la referencia a la propiedad, se amparaban una

serie amplia de derechos patrimoniales. De esta forma, la combinación

de propiedad y libertad, con estos significados dominantes, definían una

esfera individual unitaria, un círculo vital de la persona, unas facultades

genéricas e inespecíficas de libre desenvolvimiento, y, todo ello, era lo

que daba íntegramente bajo la reserva de ley”. Vid. Manuel Rebollo Puig,

“Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria

del gobierno”, Revista de Administración Pública, Madrid, núm.

125, 1991, p. 87.

32

scjn, Segunda Sala, Facultad reglamentaria del presidente de la República.

Principios que la rigen, tesis 2ª/j. 29/99, en Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, t. ix, abril de 1999, p. 70. Vid., Diario

Oficial de la Federación del 3 de junio de 2002, p. 150.

33

Jósé Roldán Xopa, op. cit., p. 90.

34

Fernando Valdés Dal-Re, “La potestad reglamentaria en el ordenamiento

laboral”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,

núm. 26, 1989, p. 57.

35

Fernando Valdés Dal-Re, ibidem, p.58.

36

Explica Diego Valadés que aunque la idea aparece claramente en

las obras de Kant y de Humboldt, “el primero que la introduce como un

tema relevante para las definiciones políticas y jurídicas del Estado fue el

jurista y político alemán Robert von Mohl en su obra Das Staatsrecht des

Königreiches Württemberg, publicada en 1929. Aunque varios autores le

atribuyen incluso haber acuñado la expersión; sin embargo, Böckenförde

demuestra que en 1813 ya la había empleado Carl Theodor Welker, y en

1824 Christoph Freiherr Von Aretin”. (Diego Valadés, op. cit., p. 216.)

37

Diego García Ricci, Estado de derecho y principio de legalidad, México,

cndh, 2011, p. 22.

38

Como apuntamos anteriormente y lo reiteramos en palabras de

García de Enterría: “La idea de someter el poder sistemáticamente a un

juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones

de su comportamiento ante el derecho, es una idea que surge

70


Principios fundamentales

del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un

modo ocasional. No se encuentra en las grandes fuentes doctrinales de

la Revolución una anticipación de este mecanismo que lejanamente pudiese

parecerse a lo que hoy estamos habituados a ver”. (Eduardo García

de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo,

Madrid, Civitas, 1983, p. 13.

39

Diego Valadés, Problemas constitucionales del Estado de derecho, México,

unam, 2002, pp. 7 y 8.

40

Jaime Rodríguez-Arana, Aproximación al derecho administrativo constitucional,

México, Novum, 2011, p. 102.

41

Agustín J. Prat Gutiérrez y Gustavo Fischer Fleuroquín, “Competencia

de los tribunales ordinarios de justicia para controlar la regularidad

jurídica de la actuación de la administración. A propósito de un

acto administrativo que concedió el registro de una marca en violación

de normas prohibitivas”, en Juan Carlos Cassagne (director), Derecho

administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 1326.

42

Idem.

43

Con respecto a los tratados internacionales, comenta Agustín Gordillo

que muchas veces el derecho supranacional modifica “el orden constitucional

sin intervención directa del pueblo, titular de la soberanía en

el orden interno, a menos que el Congreso decida someterlo a consulta

popular, que es lo que en buenos principios debiera hacer”. (Agustín

Gordillo, “La creciente internacionalización del derecho”, en Jorge Fernández

Ruiz (coord), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo xxi,

México, unam, 2002, p. 74.

44

Elías Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Cuadernos

para el Diálogo, 1969, pp. 28-30.

45

José Ovalle Favela, “Artículo 16”, en Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos comentada y concordada, México, Porrúa, 2000, t. i,

p. 182.

46

José Ramón Cossío Díaz, “Los instrumentos internacionales en materia

de derechos fundamentales y el principio pro homine”, en Revista de

la Facultad de Derecho de México, unam, núm. 247, enero-junio, 2007, p. 381.

47

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”,

en El control difuso de convencionalidad, México, funda, p, 2012, p. 123.

48

Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., p. 3.

49

Ibidem, p. 4.

50

scjn, Primera Sala, Derechos humanos. interpretación conforme, prevista

en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada,

71


Nuevos paradigmas constitucionales

Decima Época, libro xxii, t. i, julio 2013, p. 556. El segundo párrafo del precepto

citado, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial

de la Federación, 10 de junio de 2011, establece que las normas relativas

a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia

Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo

en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio

pro persona). Ahora bien, dicho mandato implica que una ley no puede

declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con la Constitución

y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos,

dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad.

Esto es, tal consonancia consiste en que la ley permite una interpretación

compatible con los contenidos de los referidos materiales normativos a

partir de su delimitación mediante los pronunciamientos de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y los criterios -obligatorios cuando el Estado

mexicano fue parte y orientadores en el caso contrario de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

51

José Luis Caballero Ochoa, “La cláusula de interpretación conforme

y el principio pro persona (artículo 1º, segundo párrafo, de la Constitución)”,

en M. Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional

de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, unam, 2011, p. 130.

52

Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito,

Trabajadores al servicio de los poderes del estado de puebla. El ex

trabajador sin derecho a ser pensionado sí tiene legitimación para promover

el recurso de reconsideración en contra de la resolución que recae a

su solicitud de devolución de aportaciones al fondo de pensiones, de conformidad

con la interpretación sistemática de los artículos 3º, 122 y 167

de la ley respectiva, y 3º del reglamento del recurso de reconsideración,

tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima

Época, libro vii, t. 2, abril 2012, p. 1977. Los artículos 3º de la Ley del Instituto

de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio

de los Poderes del Estado de Puebla y 3º del reglamento mencionado

señalan que el recurso de reconsideración lo pueden interponer, entre

otros, los trabajadores al servicio de los poderes del estado de Puebla;

sin embargo, lo anterior no implica que el ex trabajador sin derecho a

ser pensionado carezca de legitimación para interponer dicho recurso

en contra de la resolución que recae a la solicitud de devolución de las

aportaciones que realizó al fondo de pensiones, en atención al contenido

de los diversos artículos 3º, 122 y 167 de la ley en comento, pues el

primero de ellos establece el derecho que tienen los ex trabajadores, que

no pueden pensionarse, para solicitar la devolución de las aportaciones

que realizaron al fondo de pensiones, en tanto que el segundo señala que

los sujetos que consideren afectados sus intereses por las resoluciones

72


Principios fundamentales

que dicte cualquier autoridad u órgano decisorio del instituto, podrán

solicitar su reconsideración a través de la interposición del recurso administrativo;

por lo tanto, es dable colegir que de la interpretación sistemática

de los preceptos legales antes referidos, se desprende que el ex

trabajador que no pueda pensionarse sí se encuentra legitimado para

interponer el recurso de reconsideración en contra de la resolución que

recae a la solicitud de las aportaciones que realizó al fondo de pensiones

y, por ello, no sólo los trabajadores en activo al servicio de los poderes del

estado de Puebla pueden interponer el aludido recurso.

53

Konrad Hesse, Escritos de derechos constitucional (Selección), trad. de

Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983,

p. 57.

73


Derechos humanos

i. Definición

En todas las fuentes de derecho existen derechos humanos. Podemos

encontrarlos en normativas tanto nacionales como internacionales,

en la jurisprudencia nacional e internacional, en la costumbre

nacional e internacional, entre muchas otras fuentes. 1

Los fundamentos de los derechos humanos no sólo son jurídicos

sino también tienen un carácter filosófico o teórico, pues dichos

fundamentos los encontramos en otras áreas del conocimiento.

Pero su cimiento más próximo son los valores y los principios

que dan forma a todo el sistema jurídico de un Estado y cuya finalidad

última es que las personas tengan una vida digna.

Según el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito, los derechos humanos son “el

conjunto de facultades, libertades y pretensiones de carácter civil,

político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos

de garantía de todas ellas, que reconocen al ser humano,

considerado individual y colectivamente”. 2

Para Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano:

Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas

en todas las personas en relación con la acción u omisión de

los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas

respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se

considera dignidad humana. 3

Se trata, señala la Corte idh, “de esferas individuales que el Estado

no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitada-

75


Nuevos paradigmas constitucionales

mente”. 4 Así, podemos decir que los derechos humanos se integran

con los derechos subjetivos, las libertades, las prohibiciones y las

garantías.

Un derecho subjetivo, explica Luigi Ferrajoli, “es toda expectativa

jurídica positiva (de prestación) o negativa (de no lesión)”

formada en una persona, que además otorga una facultad o potestad

de exigencia oponible a la autoridad. Aunque en la actualidad

es posible también demandar a los particulares por violaciones a

los derechos humanos. De hecho, la Corte idh:

También ha reconocido que puede generarse responsabilidad internacional

del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos

humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de

las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos

entre individuos. 5

Como ejemplos de derechos subjetivos podemos mencionar la

vida, la salud, la educación, la vivienda, la justicia y el acceso a la

información, entre muchos otros.

Por libertad personal, señala el Tercer Tribunal Colegiado del

Vigésimo Tercer Circuito, “debe entenderse como un atributo consustancial

de la naturaleza humana y como la facultad de elección

para hacer o dejar de hacer algo, siempre que no se perjudiquen

derechos de tercero”. 6

Asimismo, el Tercer Tribunal Colegiado en Matera Civil del

Primer Circuito señala que “los derechos de libertad se conciben

como los límites necesarios frente al poder, derechos públicos

subjetivos que, por tanto, sólo se conciben en las relaciones

ciudadanos-poderes públicos y son únicamente oponibles frente

al Estado”. Como ejemplos de libertades podemos mencionar la

religiosa, de conciencia, de expresión, de asociación, de reunión,

de tránsito, entre muchas otras.

Las prohibiciones, por su parte, obligan a las autoridades a abstenerse

de toda forma de acción u omisión encaminada a impedir,

dificultar o imposibilitar de forma directa o indirecta, mediata o inmediata,

el ejercicio de un derecho, de una libertad o de una garantía.

Como ejemplos de prohibiciones podemos mencionar la discriminación,

la censura previa, la usura, imponer por simple analo-

76


Derechos humanos

gía y aun por mayoría de razón alguna pena que no esté decretada

por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, así

como imponer penas inusitadas, entre muchas otras.

La garantía, dice Miguel Carbonell, “es el medio para garantizar

algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso

de que haya sido tergiversado, violado, no respetado”. 7

Por su parte, la Corte idh explica que la obligación de garantizar

los derechos humanos: “implica el deber de los Estados parte

de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas

las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del

poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente

el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. 8

Como ejemplos de garantías podemos mencionar el principio de

reserva de ley, el debido proceso, la audiencia, la juridicidad, la presunción

de inocencia, la no autoincriminación, entre muchas otras.

Por ello, la reforma a la cpeum de 10 de junio de 2011, es de gran

trascendencia, pues, en primer lugar, vincula los tratados internacionales

que contienen derechos humanos para que tengan plena

observancia en nuestro país; recordemos que por mucho tiempo

nuestras autoridades habían sido renuentes en el cumplimiento

de los derechos humanos previstos en tratados internacionales, al

menos así lo marca nuestra historia.

En segundo lugar, incorpora expresamente, en el artículo 1º

de la cpeum, los principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad; más adelante explicaremos los

principios de irrenunciabilidad y de improrrogabilidad, también

inherentes a los derechos humanos.

Y en tercer lugar, establece que las autoridades tienen la obligación

de promover, prevenir, respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos.

ii. Parte dogmática de la cpeum

Como ya se expuso, en México se dio un gran avance en la tutela

de los derechos humanos con la reforma a la cpeum, que modificó

el título primero, capítulo i, comúnmente llamado como la parte

77


Nuevos paradigmas constitucionales

dogmática, antes conocida como “De las garantías individuales”,

y ahora denominada “De los derechos humanos y sus garantías”.

Pero la importancia de la reforma a la cpeum no radica en el cambio

de denominación, sino en el contenido que se le dio al artículo 1º.

Ahora bien, ¿cuál es la trascendencia de ese cambio de denominación

a la parte dogmática?, o mejor dicho, ¿cuál es la trascendencia

de agregar el concepto derechos humanos?, porque si bien es

cierto que se adiciona y se reforma el artículo 1º, también lo es que

los demás artículos de esa parte dogmática permanecen casi igual

que antes de la reforma en comento.

Esto nos lleva a otra pregunta: ¿las denominadas garantías individuales,

establecidas en la cpeum hasta antes de la reforma, son

diferentes a los derechos humanos o lo eran?

Por un lado, el apartado de la cpeum denominado “De los derechos

humanos y sus garantías”, hoy en día ya no debe considerarse

sólo como garantías de los clásicos derechos conocidos como

individuales, sino también, como derechos sociales, los cuales se

encuentran dentro de los primeros 29 artículos de la cpeum, conocida

comúnmente como parte dogmática. El motivo de su denominación

anterior, como garantías individuales, ha sido el peso del discurso

tradicional liberal que consideró únicamente como exigibles

jurídicamente los derechos individuales. 9

Por otro lado, en México se ha dado una confusión entre lo que

en su momento se denominó en la cpeum como “garantías individuales”

en relación con los derechos humanos, pues la doctrina

dominante afirmaba que las garantías individuales son todos los

derechos que establece la cpeum en su parte dogmática. Así, por

ejemplo, Martha Elba Izquierdo Muciño, en la segunda edición de

su libro, Garantías Individuales, señala que:

Las garantías individuales, en consecuencia, implican lo que se establece

como derechos del gobernado frente al poder público [...] En

consecuencia, las garantías individuales son derechos inherentes a la

persona humana en virtud de su propia naturaleza y de las cosas

que el Estado reconoce, respeta y protege, mediante un orden jurídico

y social que permite el libre desenvolvimiento de las personas de

acuerdo con su vocación. 10

78


Derechos humanos

Esta postura confunde básicamente los derechos humanos y las

garantías. Ahora bien, hasta cierto punto puede tener justificación

si atendemos a una definición de garantías individuales conforme

a la denominación dada por la cpeum a los derechos ubicados en la

parte dogmática. Por ello, se ha señalado que lo conveniente era

haber denominado derechos fundamentales a los contenidos de la

parte dogmática de la cpeum.

Sin embargo, no debe confundirse garantías con derechos humanos,

porque las garantías, como ya lo señalamos, son los mecanismos

que se establecen para hacer efectivos los derechos humanos,

de tal forma que la cpeum desde antes de la reforma de 10 de

junio de 2011, establecía en su parte dogmática derechos humanos

y garantías.

Por ejemplo, el derecho a la protección de la salud, que se estableció

desde 1984 en el artículo 4º de la cpeum, aun cuando estaba

dentro del capítulo “De las garantías individuales”, materialmente

no ha sido una garantía, sino un derecho humano, a diferencia

de los artículos 14 y 16 de la cpeum, que sí contienen garantías.

Con la reforma de 10 de junio de 2011 se aclara esta situación, al

denominar a la parte dogmática de la cpeum “De los derechos humanos

y sus garantías”. Con ello se indica que en dicho capítulo

se consagran tanto los derechos humanos como las garantías para

hacer efectivos estos derechos.

No obstante a lo anterior, debemos aclarar que el término derechos

humanos es utilizado como:

una categoría más amplia y que, en la práctica, se suele utilizar con

menos rigor jurídico que la de derechos fundamentales. Muchas veces

se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que

no están previstas de forma clara en alguna norma jurídica, con el

objeto de reclamar lo que a algunas personas les puede parecer una

actuación indebida de las autoridades. Para algunos teóricos, que esgrimen

muy buenas razones a su favor, serían también derechos humanos

algunos derechos no jurídicos; se trataría, por ejemplo, de los

llamados derechos morales. 11

Como ejemplo de esta distinción terminológica podemos citar

el caso del derecho a la protección de la salud, que está previsto

79


Nuevos paradigmas constitucionales

textualmente en la cpeum, así como en diferentes tratados internacionales

de derechos humanos de los que México es parte. Si a la

parte dogmática de la cpeum se le hubiera denominado “De los

derechos fundamentales”, cuando hiciéramos referencia al derecho

a la protección de la salud como un derecho fundamental es

porque se relacionaría a ese derecho con su fuente constitucional,

mientras que si nos refiriéramos al derecho a la protección de la

salud como un derecho humano es porque se relacionaría ese derecho

con otro tipo de fuente.

iii. Goce de los derechos humanos

Los derechos humanos contenidos tanto en la cpeum como en los

tratados internacionales de los que México forma parte, hoy en

día tienen plena aplicabilidad en nuestro país, sin excusa alguna,

y son de observancia obligatoria para todas las autoridades, incluyendo

a los jueces, ya que muchos de ellos tenían cierta reticencia

en resolver con base en el contenido de los derechos humanos 12

que México ha incorporado conforme lo establece la propia cpeum

en el artículo 133. 13

Los Estados, señala la Corte idh, tienen, como parte de sus obligaciones

generales, un deber positivo de garantía con respecto a los individuos

sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas

necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para

que los individuos puedan disfrutar de los derechos [humanos]. 14

Es evidente que los tratados internacionales que contienen derechos

humanos no tienen como único objeto servir de complemento

a la parte dogmática de la cpeum sino que, necesariamente, implica

condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el

que ejercen los jueces, en pleno respeto y garantía de esos derechos

contenidos en esos instrumentos internacionales. 15

80


Derechos humanos

iv. Bloque de constitucionalidad

Del primer párrafo del artículo 1º de la cpeum no se desprende una

diferencia de validez entre los derechos humanos contenidos en

la cpeum y en los tratados internacionales. Por el contrario, se observa

igual eficacia y obligatoriedad tanto para los derechos humanos

que expresamente menciona la cpeum como para aquellos

que no lo están, pero que se encuentran en los tratados internacionales;

ello indica que entre la cpeum y los tratados internacionales

se forma un bloque de constitucionalidad, 16 de tal forma que se

puede invocar la violación y exigir la garantía de los derechos humanos

contenidos tanto en la cpeum como en los tratados internacionales

que contengan derechos humanos, máxime que el propio

texto de la cpeum así lo establece.

El concepto bloque de constitucionalidad se originó con base en las

decisiones del Consejo constitucional francés y las aportaciones de

la doctrina de ese país. 17 Particularmente importante fue la denominación

declaración fundadora, de 16 de julio de 1971, que reconoció

fuerza jurídica al preámbulo de la Constitución francesa de 1958 y

a varios documentos constitucionales históricos 18 como la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

Por su parte, la Corte constitucional colombiana, refiriéndose al

concepto bloque de constitucionalidad, ha señalado que es una unidad

jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer

formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados

como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,

por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución

por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. 19

En nuestro país, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito ha señalado que a partir de la

reforma al artículo 1º de la cpeum se dio un cambio de paradigma

al incorporar expresamente al orden jurídico interno los tratados

internacionales que contienen derechos humanos:

lo cual implica reconocer a los tratados referidos a derechos humanos

un carácter particular, equiparable a las normas constitucionales,

conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, en la medida

81


Nuevos paradigmas constitucionales

en que aquéllos pasan a formar parte del contenido de la Constitución,

integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u

omisiones que puedan ser lesivos de derechos fundamentales. 20

De todo lo anterior, podemos definir al bloque de constitucionalidad

como la unidad jurídica compuesta por normas y principios

que, sin aparecer textualmente en la cpeum, forman parte de la misma

y deben tener aplicación directa y eficaz. Este bloque de constitucionalidad

está íntimamente relacionado con el principio de la

interpretación, de acuerdo con lo que explicamos anteriormente.

v. Los derechos humanos y la cpeum. El criterio

de la scjn en la contradicción de tesis 293/2011

El 24 de junio de 2011 se denunció la posible contradicción de tesis

entre los criterios sustentados entre el Primer Tribunal Colegiado

en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito

y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito. La denuncia de contradicción se registró con el número

293/2011. El presidente de la scjn ordenó el envío del asunto a la

Primera Sala, específicamente a la ponencia del ministro Arturo

Zaldívar Lelo de Larrea; posteriormente, dada la trascendencia

del asunto, se envió al Pleno de la scjn.

El punto central de la contradicción sustentada por los tribunales

consistió en debatir respecto de la jerarquía que tienen los

tratados internacionales y la fuerza de los criterios emitidos por

la Corte idh.

En el primer punto, el Primer Tribunal en Materia Administrativa

y de Trabajo del Décimo Primer Circuito señaló que: “cuando

se trate de un conflicto que verse sobre derechos humanos, los tratados

o convenciones internacionales suscritos por el Estado mexicano,

deben ubicarse propiamente a nivel de la Constitución”.

Mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil

del Primer Circuito señaló que, derivado de la tesis Tratados internacionales.

Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes

federales y en segundo plano respecto dela constitución federal,

82


Derechos humanos

emitida por el Pleno de la scjn, los tratados internacionales en materia

de derechos humanos se ubican jerárquicamente por debajo

de la cpeum.

Respecto del segundo punto de la contradicción, el Primer Tribunal

en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer

Circuito señaló que: “la jurisprudencia internacional en materia de

derechos humanos era obligatoria”. Y el Séptimo Tribunal Colegiado

en Materia Civil del Primer Circuito dijo que: “es posible invocar

la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento

de disposiciones protectoras de derechos humanos”.

La resolución del Pleno de la scjn estableció respecto al primer

punto, con una mayoría de 10 votos, que existe un reconocimiento

en conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la cpeum y los

tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.

Además, se estableció que de la interpretación literal, sistemática y

originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10

de junio de 2011 se desprende que las normas de derechos humanos,

independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos,

sin embargo, cuando la Constitución establezca una restricción

expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a

lo que indica la norma constitucional. En este sentido, los derechos

humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro

de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse

la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman

parte del ordenamiento jurídico mexicano. 21

En realidad, la resolución del Pleno de la scjn es contradictoria con

la interpretación literal a la que hace alusión, porque soslaya que,

en el artículo 1º de la cpeum, a partir de la reforma de 2011, se establece

el principio pro persona, que impone la obligación de atender

en todo tiempo la protección más amplia a la persona, mas no a

una restricción expresa aun cuando ésta se encuentre la cpeum; en

pocas palabras, se debe atender a la norma más amplia y no a la

más restringida. Así, el criterio de la scjn es contradictorio con los

postulados y mandatos de la cpeum y de los tratados internacionales

en materia de derechos humanos.

83


Nuevos paradigmas constitucionales

Por otro lado, existe una contradicción más en la resolución,

cuando señala:

En este sentido, los derechos humanos, con independencia de su

fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional,

conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas

y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico

mexicano.

Esta postura es contraria al criterio antes analizado, que sostiene

la prevalencia de una restricción constitucional, porque cuando

sostiene el Pleno de la scjn que los derechos humanos constituyen

el parámetro del control de regularidad constitucional, sí estamos

ante una aplicación del principio pro persona que la primera posición

niega.

El criterio de la scjn en hacer prevalecer las restricciones constitucionales

por encima de los derechos humanos ocasionará, en

nuestro país, recibir condenas internacionales, porque muchos

asuntos tendrán como últimas instancias a las cortes internacionales,

donde se da prevalencia al respeto de los derechos humanos,

y no la prevalencia de la norma constitucional.

Ya lo señalamos anteriormente: “De la obligación de respeto al

contenido de los derechos fundamentales reconocidos en la cadh,

dimana el deber de los Estados de adecuar su Constitución nacional

al Pacto de San José”. 22

vi. Obligaciones del Estado

Para fortalecer los derechos humanos, el tercer párrafo del artículo

1º de la cpeum establece que todas las autoridades tienen

la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

Como se observa, la obligación es generalizada a todas las

autoridades, incluso a los particulares, sin excepción alguna. Esto

significa que dicha obligación y sus consecuencias se extienden a

todos los órganos del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo,

Poder Judicial, tanto federales, estatales y municipales; además de

84


Derechos humanos

los entes que integren la estructura del Estado (por ejemplo, entes

constitucionales autónomos, etcétera), así como a las personas en

sus relaciones con otras personas. 23 Veamos en qué consiste cada

una de estas obligaciones.

1. Promover los derechos humanos

En el caso de la primera obligación, promover los derechos humanos,

la cpeum no dice cuál es el alcance ni los mecanismos para promover

los derechos humanos, o mejor dicho, no dice en qué casos

o con qué actos las autoridades promoveran los derechos humanos;

por ende, la cpeum, considerando el estado de respeto que

guardan los derechos humanos en nuestro país, impone al Estado

mexicano una obligación de enormes retos y esfuerzos, como emprender

campañas de difusión, cursos de capacitación a los servidores

públicos, entre otras acciones; de lo contrario, la reforma

sólo sería letra en papel.

Según el Diccionario de la Lengua Española, promover significa:

“Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”.

En ese sentido, promover los derechos humanos significa que el Estado

debe utilizar todos los medios necesarios para difundirlos entre

la población, darles una adecuada publicidad en todos los medios

de difusión posible, entre los cuales podemos mencionar la radio,

la televisión, la prensa, el internet, etcétera.

2. Prevenir la violación a los derechos humanos

Según la Corte idh, la prevención “abarca todas aquellas medidas

de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan

la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren

que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente

consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es

susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometa, así

como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias

perjudiciales”. 24

85


Nuevos paradigmas constitucionales

3. Respetar los derechos humanos

En cuanto a la obligación de respetar los derechos humanos, se

puede ver más fácil, porque está en manos de cada uno de los servidores

públicos y de las personas, a diferencia de la obligación de

promoverlos, que conlleva dar a conocerlos y difundirlos. Aunque

la obligación de respetarlos no sólo se satisface en la forma de

actuar de las autoridades y de las personas, sino también implica

dar a conocer los derechos humanos.

El aparente aspecto más simple de respetar los derechos humanos

en vez de promoverlos no obsta que el Estado no tome acciones

positivas para fomentar la educación y la cultura en materia

de derechos humanos, porque sin estas bases, sin su difusión, si

no son conocidos, difícilmente pueden ser respetados, de tal forma

que existe una estrecha vinculación entre ambas obligaciones.

Por ello es adecuada la redacción del párrafo tercero, artículo

1º, de la cpeum, porque no se puede respetar algo o alguien sin primero

conocerlo, y para ello es necesaria la promoción y la difusión.

La primera forma de respetar los derechos humanos por parte

de los Estados, según la Corte idh, es adecuar su Constitución

nacional al Pacto de San José. Y posteriormente “la obligación general

de cada Estado parte de adecuar su derecho interno a las

disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella

reconocidos”. 25

4. Proteger los derechos humanos

La tercera obligación establecida en el artículo 1º, párrafo tercero,

es proteger los derechos humanos; son los servidores públicos los

que tienen que llevar a cabo esta actividad en el ámbito de sus

competencias. Esto es, con un buen desempeño, se tiene que proteger

en el quehacer cotidiano de los servidores públicos, conforme

a las exigencias y lineamientos que marcan las normas constitucionales

y convencionales.

El aspecto teleológico de la reforma constitucional es precisamente

que los servidores públicos, en cada una de sus acciones,

86


Derechos humanos

respeten los derechos humanos, ya que si se actúa con base en esta

premisa, si las autoridades acatan las disposiciones constitucionales

y convencionales, es posible hablar de una mejor sociedad. La directriz

para ello es la educación y la cultura en derechos humanos.

5. Garantizar los derechos humanos

La última obligación que establece el artículo 1º, párrafo tercero,

de la cpeum, es la de garantizar el goce de los derechos humanos.

En el capítulo segundo explicamos cómo funciona y en qué consiste

el principio de reserva de ley, que va muy unido con la obligación

del Estado de garantizar los derechos humanos; es el Congreso

de la Unión el primer obligado en establecer, en las leyes,

los diferentes mecanismos para que las personas puedan disfrutar

de todos los derechos humanos reconocidos en la cpeum y en los

tratados internacionales.

La adopción de normas constitucionales o tratados internacionales

que consagran derechos económicos, sociales y culturales

generan obligaciones concretas al Estado, 26 por lo que las objeciones

surgidas de la eficacia de los derechos humanos contenidos

en los tratados internacionales carecerán de un sustento fuerte,

puesto que la propia cpeum establece textualmente su aplicabilidad,

convirtiendo los derechos económicos, sociales y culturales

en obligaciones jurídicas reales para el Estado. 27 Y aunque en la actualidad

todavía encontramos jueces que se resisten a aplicar los

tratados internacionales en los casos concretos, 28 pese a la reforma

constitucional en comento, no cabe duda que será el tiempo, los

casos planteados y las estrategias de los abogados los que ayuden

a permear una cultura de respeto a las disposiciones constitucionales

e internacionales en materia de derechos humanos.

También esta obligación va dirigida a órganos más específicos

como las comisiones Nacional y estatales de los derechos humanos,

29 así como a los poderes judiciales. Estos órganos tienen primacía

para garantizar los derechos humanos, siempre y cuando

partamos de la idea de que por garantía entendemos los medios

que se tienen para hacer valer los derechos humanos cuando se

considera que estos han sido vulnerados. 30

87


Nuevos paradigmas constitucionales

Si la Constitución habla de garantizar los derechos humanos,

debemos estar en el entendido de que la forma más idónea es la

justiciabilidad de los mismos, ya que la función jurisdiccional es

precisamente garantizar los derechos que otorga el sistema jurídico.

Todo ello viene a fortalecer que los derechos humanos, aun

cuando sean típicos derechos sociales son justiciables, y por lo tanto

pueden ser exigidos en sede judicial. La realidad había mostrado

hasta la fecha cierta reticencia de los órganos jurisdiccionales

en garantizar derechos como la protección de la salud aun cuando

estaba como un derecho constitucional desde 1983.

Debe resaltarse el carácter de supremacía constitucional entendida

ésta en su dimensión material, 32 que establece la obligación

de respetar los derechos humanos, lo que muestra la importancia

que se les ha dado, otorgándoles una protección especial para que

no sea fácilmente modificada la obligación que tienen las autoridades

y, por ende, el Estado en materia de derechos humanos;

esto último como característica de lo que se ha llamado supremacía

formal de la cpeum, porque como lo ha sostenido Marcos del

Rosario Rodríguez: “en la medida que el principio de supremacía

constitucional sea cumplido y respetado, ya sea en su dimensión

formal o material, se garantiza la integridad de la ley fundamental”

33 en beneficio de la sociedad como destinatario final.

vii. Principios de los derechos humanos

Entendemos por principios de los derechos humanos: la universalidad,

interdependencia, indivisibilidad, progresividad, irrenunciabilidad

e imprescriptibilidad.

El párrafo tercero, del artículo 1º, de la cpeum establece que las

autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y

garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios

de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Además de los anteriores, los principios de irrenunciabilidad

e imprescriptibilidad también forman parte esencial de los

derechos humanos. A continuación explicamos cada uno.

88


Derechos humanos

1. Universalidad

La idea más difundida de la universalidad de los derechos humanos

establece que son derechos universales en cuanto a que pertenecen

a todas las personas por el hecho de ser personas o seres

humanos, sin más requisitos o condiciones.

El reconocimiento formal de los derechos humanos se da después

de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la onu; pero

mucho antes de 1948 ya se había discutido la necesidad de que

toda persona gozara de un mínimo de derechos. Así, en la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 se

consagraron derechos básicos para el desarrollo del ser humano,

desarrollándose la tendencia hacia la institucionalización de la caridad

y la ayuda a los necesitados, 33 como es el caso del artículo 21

de la Declaración, que estableció:

La beneficencia pública es una causa de deuda sagrada. La sociedad

debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea proporcionándoles

trabajo, sea garantizando los medios de existencia a

los que no estén en situación de trabajar.

Como se puede ver, desde esa época ya se concebía el ideal de

ayudar a los individuos que no fueran capaces de satisfacer sus

necesidades elementales por sí mismos; con estas bases y principalmente

fundamentándose en la premisa de que muchos tienen poco

y pocos tienen mucho, 34 los Estados contemporáneos han incrementado

las formas de brindar a su población la satisfacción de algunas

de las necesidades básicas del individuo, necesidades básicas del

ser humano que han quedado contempladas en gran parte en los

derechos humanos previstos en los tratados internacionales; 35 sin

embargo, es difícil lograr la eficacia de los derechos humanos previstos

en los ordenamientos internacionales ante una falta de coercibilidad

eficiente en su cumplimiento sobre los Estados parte.

Así, la idea de la universalidad de los derechos humanos se refiere

a que son aquellos derechos que pertenecen a toda persona por

el solo hecho de serlo. Para Luigi Ferrajoli, los derechos humanos

son aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e ina-

89


Nuevos paradigmas constitucionales

lienables que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas

a todos en cuanto personas, ciudadanos capaces de obrar. 36

La universalidad de los derechos humanos está muy relacionada

con la esencia jurídica natural y moral de esos derechos; por

eso, los derechos humanos se mantendrán, independientemente

de que fueran o no reconocidos por el sistema local del Estado en

cuestión. 37 En efecto, los derechos humanos tienen un fundamento

moral en cuanto a su origen, lo cual ayudó a sostener el carácter

de universales, porque son válidos moralmente, con independencia

del reconocimiento jurídico por un Estado; pero un aspecto

es su origen y fundamento moral, y otra el aspecto formalmente

jurídico de los derechos humanos, circunstancia que ya les otorga

el carácter jurídico de obligatoriedad; de lo contrario, es afirmar

que los derechos humanos son sólo buenas expectativas.

Hay voces de prestigiados juristas como Francisco Laporta,

quien explica que si admitimos la universalidad, lo primero que

debemos hacer es casar a los derechos humanos fuera del ámbito

del sistema jurídico positivo. 38 En el mismo sentido, Gregorio Peces-Barba

39 señala que la única forma de que los derechos humanos

sean universales es abstraerlos de los bienes primarios, que

cada uno de ellos protege, para llevarlos a una moralidad genérica

que respalde al conjunto de los derechos.

Las anteriores posturas tienen justificación ante el gran reto y

dificultad que implica proteger, respetar y hacer efectivos los derechos

humanos por el propio contenido de ellos; sin embargo,

esta dificultad no implica que sea imposible. Hay derechos humanos

–específicamente los denominados derechos sociales– que implican

un mayor reto para los Estados, pero ello no es óbice para

negar ni su eficacia ni la obligación del Estado. Así, por ejemplo, no

se les ha negado esta eficacia a los derechos políticos hasta cuando

esa eficacia represente un alto costo para el Estado.

Por ejemplo, sobre el derecho social a la protección de la salud,

hemos señalado que como universalidad, se interpreta que toda

persona puede gozar de protección a su salud, mas no que el Estado

cubra los costos siempre. En un Estado constitucional se busca

la universalidad en el goce del derecho (la realización) más que el

derecho mismo; es decir, que el ser humano pueda gozar de ese

determinado derecho o prestación.

90


Derechos humanos

Por un lado, la fortaleza que representa el principio de la dignidad

humana 40 en los Estados modernos de Occidente y, por otro,

la desigualdad económico-social, cuya consecuencia sea que gran

parte de la población no pueda satisfacer por sí misma sus necesidades,

ocasionan que el Estado tenga la obligación de cubrir este

derecho, sin que ello implique un violación al principio de igualdad.

Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos

humanos de las personas, tal como vienen proclamados en nuestras

Constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere

decir poner fin a ese gran apartheid que excluye de su disfrute a las

cuatro quintas partes del género humano. 41

Hoy en día estamos ante un fenómeno internacional: la constitucionalización

de los derechos humanos; 42 es decir, estamos ante

un proceso de establecer en derecho interno, sobre todo en la normativa

constitucional, a los derechos humanos que se encuentran

estipulados en los tratados internacionales, lo que viene a fortalecer

su eficacia.

2. Interdependencia

El principio de la interdependencia está íntimamente relacionado

con la indivisibilidad de los derechos, pues mientras ésta indica

que los derechos humanos deben entenderse en un todo integrado

y no por separado, la interdependencia indica que los derechos

humanos necesitan unos de otros para ser efectivos.

La palabra interdependencia expresa vinculación entre derechos,

e indivisible, la negación de separación de ellos. Así, preliminarmente

conviene señalar que los derechos humanos establecen relaciones

recíprocas entre ellos. 43

En efecto, los derechos humanos son interdependientes porque

no se pueden realizar unos sin la satisfacción de otros. Lo explicamos

de la siguiente manera: no puede garantizarse el derecho

a la vida sin dejar de satisfacer los derechos a la salud, a la alimentación,

al medio ambiente, incluso, al trabajo. Tampoco puede

garantizarse el derecho a la propiedad sin dejar de garantizar el

derecho al trabajo, y no puede garantizarse el derecho al trabajo

sin dejar de garantizar el derecho a la salud.

91


Nuevos paradigmas constitucionales

3. Indivisibilidad

Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano explican que son varias

etapas históricas en las que ha transitado la indivisibilidad de los

derechos humanos, 44 siendo la primera la expedición de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, hecha por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 (iii),

de 10 de octubre de 1948, en París. La Declaración consta de 30

artículos; en ella se establecen los derechos a la vida, a la salud, a

la igualdad, a la propiedad, a la libertad, al voto, entre otros.

La segunda etapa esta marcada por la adopción de los dos

pactos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales. Señalan Vázquez y Serrano que los efectos de

la guerra fría se hicieron ver en las discusiones y derivaron en la

adopción de dos tratados, 45 dos ordenamientos que se adoptaron en

la misma resolución (2200) y el mismo día (16 de diciembre de 1966).

A diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

en los pactos se establecen, en un apartado, los derechos

civiles y políticos, y en otro, los derechos económicos, sociales y

culturales. A partir de la regulación de los derechos humanos en

forma conjunta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos

y la regulación en forma separada en los pactos expedidos

en 1966, surge la postura de la indivisibilidad de los derechos humanos,

cuya idea central consiste en que los derechos humanos

no se deben entender en forma separada; es decir, por un lado

los derechos civiles y políticos y, por el otro, los derechos económicos,

sociales y culturales, sino que todos estos derechos deben

entenderse en forma conjunta, porque sólo de esa forma puede

realizarse el ideal del ser humano.

En el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos se dispone:

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos

Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en

el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y

de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada

92


Derechos humanos

persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus

derechos económicos, sociales y culturales.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales señala lo siguiente:

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,

liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones

que permitan a cada persona gozar de los derechos económicos, sociales

y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.

Específicamente en los preámbulos de cada pacto se establece el

principio de la indivisibilidad de los derechos humanos; es decir,

aun cuando se encuentran formalmente en diferentes documentos,

estos derechos forman parte de un todo, y como tal deben

entenderse, prevaleciendo la unidad que se estableció en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos.

Ahora bien, los derechos sociales se han considerado costosos,

por lo cual el Estado no puede comprometerse a garantizarlos de

la misma manera que los derechos civiles y políticos. Posiblemente

esta postura tuvo mucho peso para que se establecieran dos

pactos en lugar de uno. Esta apreciación la podemos ver claramente

en el segundo artículo de cada pacto.

En el primer punto del artículo 2º del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos se establece: “Cada uno de los Estados

parte en el presente pacto se comprometen a respetar y garantizar

a todos los individuos en su territorio y que estén sujetos a su

jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto”.

Y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, primer punto, artículo 2º, se establece:

Cada uno de los Estados parte, en el presente Pacto, se compromete

a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia

y la cooperación internacionales, específicamente económicas

y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para

lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive

en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efecti-

93


Nuevos paradigmas constitucionales

vidad de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos

aquí reconocidos.

Como podemos ver, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales no existe la obligación de garantizar

esos derechos, mientras que en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, sí; sin embargo, los derechos humanos deben

entenderse como un todo integrado por ambos pactos, como lo

establecen los preámbulos de ambas normativas.

La tercera etapa la constituye la proclamación de Teherán de

1968, adoptada en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos,

en la cual se señaló: “como los derechos humanos y las libertades

fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos

civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales

y culturales resulta imposible”. 46 Con esta declaración se fortalece

la idea de la indivisibilidad de los derechos humanos, además de

ser la primera vez que formalmente se utiliza el término indivisible,

pues de los preámbulos de los pactos en comento sólo se desprendía

implícitamente este principio, mas no se mencionaba textualmente.

La Conferencia de Viena de 1993 sería la cuarta etapa que integra

la evolución del principio de indivisibilidad de los derechos humanos.

En ella se señala que todos los derechos humanos son universales,

indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. 47

En el ámbito regional, el preámbulo del Protocolo Adicional a

la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San

Salvador, señala que existe una estrecha relación entre la vigencia

de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos

civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de

derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base

en el reconocimiento de la dignidad de la persona. 48

4. Progresividad

El principio de progresividad es el resultado del desarrollo que

se ha dado en el derecho internacional en materia de derechos

94


Derechos humanos

humanos 49 tanto en el clausulado de los tratados internacionales

como en la interpretación que le han dado los órganos jurisdiccionales.

Así, en la cadh, en el capítulo iii, intitulado “Derechos económicos,

sociales y culturales”, artículo 26, que lleva por título “Desarrollo

progresivo”, textualmente se señala lo siguiente:

Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a

nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente

económica y técnica, para lograr progresivamente la plena

efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,

sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta

de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo

de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por

vía legislativa u otros medios apropiados.

A pesar de ser un documento que tutela principalmente los derechos

civiles y políticos, la cadh también tutela los derechos de

carácter social, aunque sea de una manera menos intensa al establecer

la obligación de los Estados de hacer eficaces estos derechos

en la medida de los recursos disponibles, a diferencia de los derechos

civiles y políticos, que se establecen como derechos de plena

eficacia, con garantías para su exigencia. Sin embargo, existe la

obligación de que la eficacia de este tipo de derechos debe ser progresiva,

es decir, se debe avanzar con el paso del tiempo.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales dispone en su artículo 2.1, lo siguiente:

Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a

adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y

la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,

hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente

por todos los medios apropiados, inclusive en particular

la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los

derechos aquí reconocidos.

De tal forma que del artículo antes citado se desprende claramente

el imperativo de progresividad, de avanzar en materia de dere-

95


Nuevos paradigmas constitucionales

chos sociales. Así, todos los Estados que firmen el Pacto aceptan

el principio de progresividad. Si existe una obligación de realizar

progresivamente avances en lo concerniente a los derechos sociales,

por ende, hay una prohibición en el retroceso de estos derechos,

incluso en su estancamiento, porque hay una obligación de

avanzar cada vez más en su satisfacción o efectividad, y no sólo

de mantenerlos en la condición ya obtenida.

Adoptar medidas, por todos los medios apropiados, de los recursos

de los que disponga el Estado para la plena efectividad de

los derechos que se reconocen en el Pacto, es una obligación que

implica una adecuada y justificada realización del gasto público

en el que se debe dar prioridad a los derechos ahí contenidos.

El principio de progresividad en materia de derechos sociales

requiere la evaluación de las acciones estatales y de sus resultados

a lo largo del tiempo; de lo contrario, es imposible afirmar que un

derecho tal, como por ejemplo a la protección de la salud o a la

vivienda, ha avanzado, se ha estancado o ha retrocedido. 50

Por su parte, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales establece lo siguiente:

Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso

alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua

de las condiciones de existencia. Los Estados parte tomarán medidas

apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo

a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional

fundada en el libre consentimiento.

El principio de progresividad está claramente establecido nuevamente

en este precepto, al disponerse una mejora continua 51 de

las condiciones para un nivel de vida adecuado; de esta forma, no

queda duda de la obligación derivada del Pacto de garantizar la

progresividad de los derechos humanos. La progresividad es un

principio racional, porque los Estados no pueden mejorar las condiciones

de un momento a otro; por lo tanto, en ningún momento

se les está obligando a lo imposible, pero sí a que hagan sus mejores

esfuerzos que se pueden evaluar con las medidas tomadas y

con los resultados obtenidos, teniendo un panorama claro de cuál

96


Derechos humanos

es la situación de la que se parte en la evaluación, y cuál en la que

se encuentra hasta el momento de su valoración.

La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la

de no regresividad; es decir, la prohibición de adoptar políticas y

medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren

la situación de los derechos humanos de las personas. 52

La progresividad está definida también en el artículo 5.1 de las

Normas para la Confección de los Informes Periódicos; estos informes

previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador establecen:

Por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance

paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar

el ejercicio de un derecho económico, social o cultural. 53

Respecto a las obligaciones que la Constitución impone a las autoridades

para el respeto de los derechos humanos, específicamente

de los derechos sociales, el principio de progresividad es de vital

importancia, pues con él se le prohíbe al Estado retroceder en la

cobertura de estos derechos. Cobra importancia cuando la obligación

que se exige del Estado es positiva e implica costos, ya que en

estos casos las autoridades buscan reducir las prestaciones que se

han obtenido, por ejemplo, la reducción del presupuesto que se ha

otorgado al derecho a la protección de la salud por darle prioridad

a otros rubros, lo que se refleja en la reducción de las prestaciones.

Por todo ello, es imprescindible conocer tanto los derechos

humanos reconocidos por los ordenamientos internos como los

contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos;

de tal manera, el principio de progresividad y la prohibición de

regresividad no permiten que los gobiernos tomen medidas regresivas

en el goce de los derechos sociales, máxime que hoy en

día se ha aceptado la aplicación del derecho internacional y de los

criterios jurisdiccionales internacionales en forma directa para los

operadores jurídicos en nuestro país. Todo aquello que permita el

perfeccionamiento de la protección efectiva de los derechos del

hombre debe considerarse como la consolidación de valores constitucionales

implícitos en el sistema mexicano. 54

Todo lo hasta aquí expuesto nos permite conocer a qué se refiere

el principio de progresividad, la necesidad de su evaluación y

97


Nuevos paradigmas constitucionales

cómo se lleva a cabo, así como su complejidad pero, sobre todo, la

importancia que tiene este principio en la eficacia de los derechos

sociales y fundamentales.

5. Irrenunciabilidad

Respecto a la irrenunciabilidad, el Código Civil Federal establece

que las disposiciones contenidas en los incisos a, b, g y h del

artículo 2448 son de orden público e interés social; por tanto son

irrenunciables y cualquier estipulación en contrario se tendrá por

no puesta. El artículo 2448-a señala que no deberá darse en arrendamiento

una localidad que no reúna las condiciones de higiene y

salubridad exigidas por la ley de la materia.

Lo anterior nos remite al hecho de que las condiciones de higiene

y salubridad en el arrendamiento de un local son de orden

público e interés social, y si una persona llegara a dar un arrendamiento

sin estas condiciones, que por ende se traduce en la renuncia

de las mismas, esto no surtirá efectos, porque las condiciones

de salubridad e higiene para darse en arrendamiento un local son

irrenunciables. Ese orden público e interés social son por el grado

de afectación que puede representar a la población la falta de estas

condiciones; es decir, ya no se trata sólo de la afectación a la persona

que realiza y consiente el arrendamiento de un local sin las

condiciones que exige la norma jurídica sino de una colectividad

que se pone en riesgo.

Ahora bien, ¿por qué se ha dicho que los derechos humanos

son irrenunciables? ¿Es una característica que se encuentra en los

textos de derechos humanos?, y si todos los derechos humanos

son irrenunciables, ¿existe alguna obligación o no para ejercerlos?

La irrenunciabilidad de los derechos humanos no se encuentra

señalada textualmente en los instrumentos que contienen este

tipo de derechos, pero se desprende del artículo 30 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos que dispone:

Nada de esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que

confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para

emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la

98


Derechos humanos

supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en

esta Declaración.

Así, cuando se señala que no se confiere derecho a la persona para

emprender actividades o actos tendientes a la supresión de los

derechos consagrados en la Declaración, implícitamente se hace

referencia a la irrenunciabilidad de los derechos humanos, porque

la renuncia equivale a la supresión de estos últimos.

En términos similares a la Declaración Universal de Derechos

Humanos, el artículo 29 de la cadh establece que ninguna disposición

puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno

de los Estados parte, grupo o persona pueda suprimir el goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella.

Cabe señalar que aunque los derechos humanos son irrenunciables,

las personas no están obligados a ejercerlos; la irrenunciabilidad

se refiere a que no se puede privar de ejercer ese derecho de

una forma externa; por más que una persona exprese su conformidad

con la renuncia a uno o varios derechos humanos, no por ello

los perderá, porque son derechos de tal importancia que no por

una situación fáctica se pueda renunciar a ellos.

La condición de irrenunciabilidad de los derechos humanos no

implica su obligación para ejercerlos; las personas los pueden hacer

valer siempre y cuando así lo quieran, pero no se les puede obligar

a aplicarlos o hacerlos valer. Un ejemplo puede ser el derecho a la

manifestación o a la libertad de expresión; es un derecho humano

que es irrenunciable, y aunque una persona exprese su consentimiento

de renunciar a esa libertad, la renuncia se tendrá por no

puesta –a excepción de los casos de confidencialidad que puede

tener justificación de limitar ese derecho, pues como se ha dicho,

ningún derecho es absoluto–, pero si la persona no quiere hacer

uso de ese derecho, tampoco se le puede obligar, salvo que la persona

esté obligada a rendir declaración.

6. Imprescriptibilidad

Hay muchas voces que hablan acerca de la imprescriptibilidad de

los derechos humanos. 55 Algunos se refieren a la imprescriptibili-

99


Nuevos paradigmas constitucionales

dad como un principio, 56 mientras que otros lo refieren como una

característica, 57 sin dar razones del porqué de estas clasificaciones.

Cabe señalar que ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos

ni en ningún otro documento de este tipo, se reconoce la

imprescriptibilidad como un principio o característica de los derechos

humanos, a excepción de las convenciones sobre delitos de

lesa humanidad, que más adelante se analizarán.

La Segunda Guerra Mundial impulsó decisivamente el desarrollo

sistemático del derecho internacional penal, 58 donde se gestó

la figura de la imprescriptibilidad atribuida a la responsabilidad

penal internacional.

En la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada el 26

de noviembre de 1968, se estableció que en ninguna de las declaraciones

solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento

y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de

lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo. También

señala que la aplicación de las normas de derecho interno relativas

a la prescripción de los delitos ordinarios a los crímenes de guerra

y a los crímenes de lesa humanidad suscita grave preocupación

en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y

castigo de las personas responsables de esos crímenes, por lo que

se reconoce que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,

por medio de la Convención, el principio de imprescriptibilidad

de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa

humanidad y asegurar su aplicación universal.

Así, en el artículo i de la Convención referida se señala que son

imprescriptibles los crímenes de guerra y de lesa humanidad, según

la definición del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.

59 Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas, adoptada en Belém do Para, Brasil,

el 9 de junio de 1994, en el artículo vii, señala que la acción penal

derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se

imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas

a prescripción. El artículo ii de esta Convención establece:

se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o

más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del

100


Derechos humanos

Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,

el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información

o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de

informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio

de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 60 también habla

sobre la imprescriptibilidad, en su artículo 29 establece que

los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán. En el

artículo 5º señala que la competencia de la Corte se limitará a los

crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional

en su conjunto: a) el crimen de genocidio, b) los crímenes

de lesa humanidad, c) los crímenes de guerra, y d) los crímenes de

agresión.

La Corte idh, en el caso “La Cantuta”, señaló:

El Estado no podrá volver a aplicar las leyes de amnistía, las cuales

no generarán efectos en el fututo, ni podrá argumentar prescripción,

irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in

idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad para excusarse

de su deber de investigar y sancionar a los responsables. Por ende

también deberán activarse, según corresponda, las investigaciones pertinentes

contra quienes fueros investigados, condenados, absueltos o

cuyas causas fueron sobreseídas en los procesos penales militares. 61

En el caso “Barrios Altos”, la Corte idh indicó:

Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de

prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad

que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables

de las violaciones graves de los derechos humanos tales como

la tortura, las ejecuciones sumarias, extrajudiciales o arbitrarias y las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos

inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos. 62

En esta tesitura, Gonzalo Aguilar dice que hablar de la prescripción

derivada de los crímenes internacionales implica, a su vez,

101


Nuevos paradigmas constitucionales

afectar una serie de otros derechos humanos y prohibiciones presentes

en el conjunto normativo de los derechos humanos, tales

como el derecho a la verdad, el acceso a la justicia y el deber de

prevenir, investigar, sancionar, y la prohibición de la impunidad. 63

La Comisión idh, en su informe 25/98, de 7 abril de 1998, dispuso

que la gravedad de los delitos han justificado la adopción

en varios instrumentos internacionales, de medidas especificas

para evitar la impunidad, incluyendo la jurisdicción universal

y la imprescriptibilidad de los delitos. 64 También señala que las

desapariciones forzadas constituyen un delito de lesa humanidad,

y que la necesidad social de esclarecimiento e investigación de estos

delitos no puede ser equiparada a la de un mero delito común. 65

De lo anterior, podemos concluir anticipadamente que a nivel

internacional se ha establecido la figura de la imprescriptibilidad

de determinados crímenes, entre los que figuran principalmente

los de guerra, los de lesa humanidad y la desaparición forzada

de personas. Así, existe una imprescriptibilidad para aplicar la

sanción correspondiente a determinadas conductas; sin embargo,

de todos estos documentos que hablan sobre la imprescriptibilidad

de los delitos penales internacionales se concluye que

son delitos atroces y sumamente graves en contra de la humanidad,

pero no dan mayores razones para justificar por qué determinados

delitos son imprescriptibles y otros no. Pensemos, por

ejemplo, en los delitos de extorsión o de violación. Habría que

preguntarnos si las víctimas de estos delitos consideran justo

que estas conductas tipificadas como delitos prescriban después

de determinado tiempo; es decir, que ya no puedan ser sancionadas.

Ante esta circunstancia, volvemos a la duda de qué es lo

que hace que determinados delitos sean imprescriptibles y otros

no, decir que los crímenes de guerra, de lesa humanidad o de

desaparición forzada son crímenes contra la humanidad y, por

ello, imprescriptibles no es suficiente para diferenciarlos de las

conductas de violación y extorsión, por ejemplo, que sí prescriben

conductas que lesionan gravemente la dignidad humana de

las víctimas.

Para entender más sobre la imprescriptibilidad de los delitos

internacionales consideremos la constante en diferentes documentos:

además de ser conductas contra la humanidad, son trans-

102


Derechos humanos

gresiones cometidas por el Estado o por fuerzas paralelas al Estado

con el consentimiento de éste. Así se desprende del Estatuto

del Tribunal Internacional de Nuremberg, que define a los crímenes

de guerra de lesa humanidad. Asimismo, la Convención sobre

Desaparición Forzada de Personas, en el artículo ii, señala:

Se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o

más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del

Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,

el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información

o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de

informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio

de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Lo anterior nos lleva a otra particularidad: al ser delitos cometidos

por el Estado, o con la anuencia de éste, son delitos en los que

existe prácticamente un nulo acceso a la justicia, no hay forma de

utilizar los medios para pedir justicia, por ser el propio Estado

el actor o consentidor de la conducta delictiva, lo que genera la

necesidad de que este tipo de delitos no prescriban por el simple

paso de cierto tiempo, ya que nunca hubo las condiciones de pedir

justicia. Desde nuestro punto de vista este es el principal motivo

por el cual a los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de desaparición

forzada de personas se les otorgue la característica de

imprescriptibles.

Sobre la figura de la prescripción, en el caso de México, el Código

Civil Federal señala en su artículo 1135, que la prescripción

es un medio de adquirir bienes o de liberarse de obligaciones, mediante

el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas

por la ley. Por su parte, el artículo 1136 dispone que la

adquisición de bienes en virtud de la posesión se llama prescripción

positiva, mientras que la liberación de obligaciones, por no

exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.

En cuanto a la imprescriptibilidad, el artículo 1160 del Código

Civil Federal señala que la obligación de dar alimentos es imprescriptible.

El mismo ordenamiento jurídico establece cómo se suspende

la prescripción, la forma de interrupción y el tiempo para

la misma.

103


Nuevos paradigmas constitucionales

Sin embargo, en el caso del Código Civil Federal, que establece

la figura de la prescripción y la imprescriptibilidad de la obligación

de dar alimentos, tampoco se señala cuáles son las razones para

que esta obligación sea imprescriptible y otras obligaciones no.

En el caso de México, otra normativa que contempla la imprescriptibilidad

es la Ley de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores

del Estado, que dispone en el artículo 248 lo siguiente:

El derecho a la Pensión es imprescriptible. Las Pensiones caídas y

cualquier prestación en dinero a cargo del Instituto que no se reclame

dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que hubieren sido

exigibles, prescribirán a favor del Instituto.

De todo lo analizado anteriormente podemos deducir que la figura

de la prescripción es una situación jurídica que hace posible ejercer

derechos o liberarse de obligaciones con el transcurso del tiempo.

Así, si no se ejerce un derecho que se tiene durante el tiempo que

marca la ley, una vez que pasa ese tiempo se pierde el derecho; por

el contrario, el solo transcurso del tiempo que señala la ley para

poder exigir una obligación, si ésta no se hace, queda liberado de

ella el obligado. Esto último es lo que pasa con los delitos comunes;

sin embargo, los delitos penales internacionales, en lugar de

ser prescriptibles son imprescriptibles, siendo una de las razones

de ello la circunstancia que por regla general en ese tipo de delitos

las personas no pueden acceder a la justicia, por ser el Estado el

propio actor de los mismos delitos.

Ahora bien, para el caso de la imprescriptibilidad del derecho

a la pensión, 66 así como la imprescriptibilidad de la obligación de

dar alimentos 67 puede entenderse que se trata de derechos de vital

importancia para el acreedor de ellos; así, la pensión es un derecho

imprescriptible por ser fundamental para la sobrevivencia de

quien ha estado cotizando al seguro, y no por el simple paso del

tiempo perderá los derechos que han generado sus aportaciones,

aunado a que como ya se dijo, es fundamental para su sobrevivencia,

y es esta última circunstancia la que la diferencia de un crédito

garantizado por un pagaré, por ejemplo.

En el caso de la obligación de dar alimentos, hay que tomar en

cuenta que quienes están obligados a cubrir este derecho, por lo

104


Derechos humanos

regular, son los progenitores cuando los necesite su descendiente

hasta antes de cumplir la mayoría de edad o no se pueda valer por

sí mismo; es decir, la obligación de dar alimentos también es de

vital importancia y trascendencia para la sobrevivencia del beneficiario.

Lo anterior puede decirse que puede justificar la imprescriptibilidad

de la obligación.

Como vemos, por regla general, son casos excepcionales en

los que opera la figura jurídica de la imprescriptibilidad. En esta

tesitura, desde nuestro punto de vista, no podemos decir que la

imprescriptibilidad sea un principio general de los derechos humanos,

además de que no está textualmente establecido en los instrumentos

de derechos humanos, a excepción de las convenciones

sobre delitos internacionales, que al operar la imprescriptibilidad

sobre determinados delitos internacionales, consecuentemente

opera la imprescriptibilidad de los derechos humanos de acceso a

la justicia, a la verdad y a la indemnización o reparación, pero no

es operable la imprescriptibilidad para todos los derechos humanos

en general y en forma directa.

Por otro lado, hay que recordar que ningún derecho, ni siquiera

los derechos humanos son absolutos. Pensemos en el caso de

la imprescriptibilidad del acceso a la justicia y de la tutela judicial

efectiva, chocaría fuertemente con la seguridad jurídica, lo que implicaría

que en cualquier momento se podrían plantear juicios o

demandas, sin importar el tiempo transcurrido, lo que generaría

incertidumbre y un caos jurídico. Aseverar la imprescriptibilidad

del acceso a la justicia significaría, por ejemplo, que pasados cincuenta

años las personas podrían demandar a quien le debe dinero

y firmó un pagaré; al deudor le generaría incertidumbre, pues

éste puede pensar que como ya pasó mucho tiempo sin que se le

cobrara ya no está obligado a pagar, sin embargo, se le requeriría

del pago después de mucho tiempo.

Otro caso: el propietario de una casa permitió que, durante cincuenta

años, otra persona viva en el inmueble, sin pedirle renta;

con el tiempo, esta persona tiene familia y sus hijos residen también

en la casa. Cuando el dueño les exige que la desalojen, resulta

que a quien se la prestó ya murió y los hijos tramitaron la prescripción

positiva, por lo que son considerados dueños. El antiguo propietario

con base en la imprescriptibilidad del acceso a la justicia

105


Nuevos paradigmas constitucionales

demanda la acción reivindicatoria y se solicita la devolución del

inmueble. Como se observa, en algunas ocasiones, la seguridad

juridica se puede colicionar con el acceso a la justicia y crear un

completo caos.

Por ello, consideramos que la imprescriptibilidad no puede ser

generalizada a los derechos humanos, debe entenderse sólo como

una cuestión secundaria sobre determinados derechos como consecuencia

de la imprescriptibilidad de los delitos internacionales

o ciertas obligaciones básicas.

106


Derechos humanos

Notas

1

Marcos del Rosario Rodríguez, Universalidad y primacía de los derechos humanos.

Ensayos en torno a la consolidación de los derechos humanos como factores

supremos en el sistema constitucional mexicano, México, ubijus, 2012, p. 20.

2

Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del

Primer Circuito, Juicio político. Es improcedente el juicio de amparo contra

las resoluciones emitidas en aquél (legislación del distrito federal),

tesis aislada i. 15ª a. 37 a, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. xxii, octubre 2005, p. 2404.

3

Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, “Los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para

su aplicación práctica”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar ( coords),

op. cit. pp. 137-138.

4

Corte idh, Opinión consultiva oc-6/1986.

5

Corte idh, Caso “Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del

31 de enero de 2006.

6

Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, Vagancia y

malvivencia. El artículo 190 del código penal del estado de aguascalientes,

al prever el no dedicarse el sujeto activo a un trabajo honesto, transgrede

la garantía de libertad contenida en el artículo 1º constitucional ,

tesis de jurisprudencia xxiii. 3º j./1, en Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta, Novena Época, t. xvi, octubre de 2002, p. 1299.

7

Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, México,

unam-cndh, 2004, p. 6.

8

Corte idh, Caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del

29 de julio de 1988.

9

El discurso liberal niega abiertamente el carácter de auténticos derechos

a los derechos sociales y limita su reconocimiento al carácter de

principios proyectivos y políticos que dependen de las posibilidades

económicas del Estado y son defendidos como bondades filantrópicas,

el argumento es que estos derechos no otorgan verdaderos poderes jurídicos

y, por ello, no son jurídicamente defendibles. (Teresa Vicente Giménez,

La exigibilidad de los derechos sociales, Valencia, puv Tirant lo Blanch,

2006, pp. 67 y 68.)

10

Martha Elba Izquierdo Muciño, Garantías individuales, 2ª ed., México,

Oxford, 2010, pp. 17 y 18.

107


Nuevos paradigmas constitucionales

11

Miguel Carbonell, Derechos fundamentales, p. 8.

12

Ahora bien, la propia evolución de los derechos humanos no ha sido

nada fácil, se han tenido que sortear numerosos obstáculos y derrumbar

varios prejuicios. (José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los

derechos humanos”, en Homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa/

Facultad de Derecho, unam, 2007, p. 625.

13

De hecho, no sólo los tratados internacionales en materia de derechos

humanos tienen eficacia en el sistema jurídico interno de México

sino, también, la jurisprudencia que emiten los órganos internacionales,

como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el

ministro Arturo Zaldivar señala que la obligatoriedad de las sentencias

radica en estas mismas y en la categoría de cosa juzgada que adquieren.

Precisando que no se trata de que la Corte Interamericana sustituya a la

Mexicana, ni que su jurisprudencia tenga una aplicación acrítica, sino de

que se pretenda, siempre, favorecer a la persona mediante la aplicación

de las normas e interpretaciones que le sean más favorables o menos restrictivas.

(Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos del Rosario Rodríguez,

El control de constitucionalidad y convencionalidad. Sentencias que han marcado

un nuevo paradigma (2007-2012), México, ubijus, 2012, p. 37.

14

Corte idh, Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”,

sentencia del 16 de noviembre de 2009.

15

Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos

exigibles, Madrid, Trotta, 2004, p. 72.

16

El bloque de constitucionalidad vincula, en materia de derechos humanos,

los contenidos de la Constitución y los tratados, conformando un

ámbito competencial amplio, sólido y eficaz. (Marcos del Rosario Rodríguez,

Universalidad y primacía de los derechos humanos…”, p. 38.

17

Luis Favoreu, “Los tribunales constitucionales” apud Héctor Fix-

Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Las reformas en derechos humanos,

procesos colectivos y amparo, México, Porrúa/unam, 2013, p. 10.

18

Ibidem, p. 11.

19

Vid. Corte Constitucional de Colombia, “Sentencia c-067/03”, relatoría,

[en línea] [Consulta: 7 de noviembre,

2013.]

20

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito, Personas jurídicas. Son titulares de los derechos humanos compatibles

con su naturaleza, tesis aislada i. 4º. a. 2k (10ª), en Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Décima Época, agosto de 2012, libro xi,

t. 2, p. 1875.

21

scjn, Pleno, SCJN determina que las normas sobre derechos humanos

contenidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional,

contradicción de tesis 293/2011, Coordinación de Derechos Humanos y

108


Derechos humanos

Asesoría de la Presidencia, asuntos relevantes, [en línea] [Consulta: 7 de noviembre, 2013.]

22

Corte idh, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y

otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001.

23

Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial

del Estado por error judicial”, en Isaac Augusto Damsky (h) et al.,

(coords), Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia

y México, México, unam, 2007, pp. 594 y 595.

24

Corte idh, Caso “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”,

sentencia del 16 de noviembre de 2009. p. 52.

25

Corte idh, Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia

del 26 de septiembre de 2006.

26

Víctor Abramovich, y Christian Courtis, op. cit., p. 19.

27

En los sistemas donde se ha adoptado bloques de constitucionalidad,

la Constitución no posee una primacía en el resto de las normas

integrantes del bloque, sino que la comparte junto con los tratados internacionales

de derechos humanos. (Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos

Rosario Rodríguez, Marcos, El control de constitucionalidad y convencionalidad…”,

p. 73.

28

Miguel Alejandro López Olvera, “La responsabilidad patrimonial

del Estado por error judicial”, p. 593.

29

El 28 de enero de 1992 se publica en el dof una reforma al artículo 102

constitucional, adicionándose el apartado B, donde se establecen organismos

de protección de derechos humanos que conocerán las quejas por

violaciones, actos en contra u omisiones de naturaleza administrativa a

los derechos humanos reconocidos en la Constitución. El 13 de septiembre

de 1999 se reforma nuevamente el artículo 102 en su apartado B,

reforma en la que se incorpora que éstos organismos (las Comisiones),

no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.

El 10 de junio de 2011 se cambia nuevamente, a diferencia

de la anterior en la que limita a las Comisiones, con esta reforma se busca

fortalecer las actividades de la Comisión para que las recomendaciones

que dicte por violaciones a derechos humanos tengan más peso, obligando

a las autoridades a fundar y motivar su negativa en el cumplimiento

de las recomendaciones que realicen las comisiones y, en su caso, si así lo

solicitan la Cámara de Senadores o las legislaturas de los Estados, a presentarse

antes éstas para que explique sobre su negativa. Como vemos,

las Comisiones de Derechos Humanos son organismos para la defensa y

garantía de los Derechos Humanos.

30

Héctor Fix-Zamudio al referirse a las garantías constitucionales señala

que son aquellas que se utilizan cuando el orden constitucional es

desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo. Deben considerarse

109


Nuevos paradigmas constitucionales

como instrumentos predominantemente de carácter procesal, con funciones

de carácter reparador.(Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia

Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa/

unam, 1999, p. 188.)

31

La visión de supremacía de la Constitución, como ente material, ha

permitido la protección progresiva de principios y derechos fundamentales

–aun cuando no estuviesen reconocidos explícitamente por la ley

fundamental– que han beneficiado a la sociedad en su gran mayoría.

(Marcos Francisco Rosario Rodríguez, “La supremacía constitucional

y su evolución jurisprudencial en México”, México, Ars Iuris, núm. 43,

2010, p. 15.

32

Ibidem, p. 23.

33

Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, 3ª ed., México,

unam-Porrúa-cndh, 2009, p. 806.

34

Al respecto, Carbonell al referirse a la Declaración Francesa de 1789

menciona que uno de los objetivos es cerrar una etapa histórica y abrir

una nueva página, para lo cual debe mostrar la injustica del sistema hasta

entonces imperante,(Miguel Carbonell, Una historia de los derechos fundamentales,

México, unam/Porrúa/cndh, p. 77.

35

Olga Sánchez Cordero de García Villegas, El derecho constitucional a

la protección de la salud, México, [s.e.], 2000, p. 6.

36

Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México,

cndh, 2006, p. 30.

37

Luís Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op.cit., p. 139.

38

Francisco Laporta, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en

Doxa, Universidad de Alicante, núm. 4, 1987, p. 32.

39

Gregorio Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”,

Rafael Nieto (editor), La Corte y el sistema interamericano de derechos

humanos, San José, cidh, 1994, p. 410.

40

La dignidad humana es, sin duda, uno de los conceptos más problemáticos

de la filosofía y de la ética; sin embargo, constituye a la vez un

concepto central en toda la construcción teórica de los derechos humanos.

(José Luis Soberanes Fernández, “Sobre el origen de los derechos

humanos”, p. 621.)

41

Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 6ª ed., Madrid,

Trotta, 2009, p. 31.

42

Francisco Rubio Llorente, “Derechos fundamentales, derechos humanos

y Estado de derecho”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de

teoría del Estado, derecho público e historia constitucional, Junta General del

Principiado de Asturias, Savedra, 2006, p. 209 y ss.

43

Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, op. cit., p. 152.

44

Ibidem, pp. 148 y ss.

110


Derechos humanos

45

Ibidem, p. 149.

46

Idem.

47

Ibidem p. 152.

48

Adoptada en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

49

En el mismo sentido, sobre la prohibición de regresividad como

consecuencia del principio de progresividad Chistian Coutis señala que

forma parte del bagaje teórico tanto del derecho internacional de los derechos

humanos, como del derecho constitucional doméstico, al menos

en materia de derechos sociales. (Christian Courtis (comp), Ni un paso

atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos

Aires, Editorial del Puerto, 2006, p. 3.

50

Christian Courtis, El mundo prometido. Escritos sobre derechos sociales

y derechos humanos, México, Fontamara, 2009, p. 26.

51

Lo que implica no dar paso atrás en su satisfacción, un avance progresivo

o gradual.

52

Christian Courtis, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en

materia de derechos sociales..., p. 9.

53

Para poder verificar si se está llevando a cabo, el artículo 5.2 de

dichas normas establece indicadores de progreso que resulta una necesidad

imprescindible, señalando que el progreso en derechos económicos,

sociales y culturales se puede medir a partir de considerar que el

Protocolo de San Salvador expresa un parámetro frente al cual se puede

comparar, de una parte la recepción constitucional, el desarrollo legal e

institucional y las prácticas de gobierno de los Estados; y de otra parte, el

nivel de satisfacción de las aspiraciones de los diversos sectores de la sociedad

expresadas, entre otras, a través de los partidos políticos y de las

organizaciones de la sociedad civil.

54

Gumesindo García Morelos, El proceso de habeas corpus y los derechos

fundamentales. Estudios de derecho comparado, México, ubijus, 2010, p. 71.

55

Vid. Fundación acción pro derechos humanos, Principio de imprescriptibilidad

penal de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad [en

línea] [Consulta: 24 de enero, 2014.]

56

Gonzalo Aguilar Calvillo señala que en los años posteriores a la Segunda

Guerra Mundial, ha habido una tendencia generalizada a reiterarse

y fortalecer la práctica de los Estados en relación con el principio de

la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. (Gonzalo Aguilar

Calvillo, “Crímenes internacionales y al imprescriptibilidad de la acción

penal y civil: referencia al caso chileno”, en Rafael Enrique Aguilera Portales,

Nuevas perspectivas y desafíos en la protección de los derechos humanos,

México, unam, 2011, p. 91.

57

“Se dice que la imprescriptibilidad es una característica de los derechos

humanos“ (Fundación Pro-Defensa del Derecho a la Educación,

111


Nuevos paradigmas constitucionales

¿Qué son los derechos humanos? [en línea] [Consulta:

24 de enero, 2014.]

58

Gonzalo Aguilar Calvillo, “Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad

de la acción penal y civil: referencia al caso chileno”, en

Rafael Enrique Aguilera Portales (coord.), Nuevas perspectivas y desafíos en

al protección de los derechos humanos, México, unam, 2011, p. 84.

59

Celebrado en Berlín el 6 de octubre de 1945.

60

Adoptado el 17 de junio de 1998 con 120 votos a favor, 7 en contra y

21 abstenciones. Entró en vigor el 1º de julio de 2002.

61

Corte idh, Caso “La Cantuta vs. Perú”, sentencia sobre fondo, reparaciones

y costas del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226.

62

Corte idh, Caso “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo

de 2001, párrafo 41.

63

Gonzalo Aguilar Calvillo, op. cit., p. 97.

64

Párrafo 39.

65

Párrafo 40.

66

Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Pensión por

vejez. Imprescriptibilidad del derecho a solicitarla en el régimen de seguridad

social, tesis aislada, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t.vii, enero de 1998, p. 1137; Tribunal Colegiado de Circuito,

jubilación. el derecho para reclamar sus incrementos y las diferencias

que de éstos resulten es imprescriptible, tesis aislada, en Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo 2, libro ix, junio de 2012,

p. 879.

67

Algunos ejemplos son: Tribunal Colegiado de Circuito, Alimentos.

pueden reclamarse en un juicio autónomo de aquel en donde se decretó el

divorcio necesario sustentado en la separación por más de dos años, sin

importar el motivo de ésta, siempre que quien los reclame demuestre que los

necesita, ello en observancia al principio de imprescriptibilidad que rige en

la materia (Legislación del Estado de México), tesis aislada, en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxxi, marzo de

2010, p. 2874.

112


Democracia

i. Aspectos generales

La palabra democracia es polisémica, pues en el lenguaje político actual

se han elaborado un sinnúmero de definiciones, al punto que

corre el peligro de perder todo significado.

Hoy en día, la voz democracia ha adquirido diversas connotaciones

que ya no sólo implican una forma de gobierno y un sistema

político, sino una forma de vida, como lo establecen diferentes

artículos de la cpeum y de los tratados internacionales que contienen

derechos humanos.

Michelangelo Bovero, en el prefacio del libro de Pedro Salazar,

La democracia constitucional. Una radiografía teórica, explica que

para evitar confusiones utiliza el término democracia para referirse

a una especie del género “forma de gobierno”, no a un modelo

completo del ordenamiento jurídico-político, ni mucho menos a

una “forma de vida”, 1 donde conjugando ambos aspectos nos da

como resultado el concepto íntegro de democracia.

Sin embargo, debemos aclarar que la nueva connotación a la

que nos referimos es la que ve a la democracia no sólo en su aspecto

formal, como el respeto a las reglas del juego en las elecciones,

sino también en su aspecto sustancial.

Aclaramos que esta nueva connotación a la que nos referimos

no implica y tampoco es compatible con el inadecuado uso que le

dan hoy en día los políticos a esa palabra, ya que este abuso del

lenguaje es precisamente lo que hace que se infle el concepto y

pierda su alcance y significado.

En la historia política occidental, la democracia ha conocido principalmente

dos estaciones: los siglos iv y v a. C. y los siglos xix y xx.

113


Nuevos paradigmas constitucionales

En realidad, tal como la conocemos hoy, la democracia adquirió

fuerza después de la Segunda Guerra Mundial, con el triunfo

de los países aliados. Las potencias occidentales vencedoras impusieron

la democracia a los vencidos, y este proceso se consolidó

en Alemania, Austria, Italia y Japón. 2 Sin embargo, en la historia

de las doctrinas políticas, la democracia como ideal, o al menos las

ideas principales en las que se sostiene, ha tenido una presencia

constante desde el pensamiento clásico de la Grecia antigua hasta

nuestros días (poder de decisión del pueblo).

La democracia en la antigüedad era considerada como una de

las peores formas de gobierno, al atribuírsele incompetencia, incapacidad,

intolerancia o ignorancia de las masas populares, por lo

que la autocracia era considerada como una de las mejores, por

ser el poder de arriba hacia abajo, eligiendo sólo a las personas

más virtuosas.

Mientras la democracia de los antiguos era un sistema directo,

en la que el demos adoptaba las decisiones que lo afectaban directamente

(en la plaza, en la asamblea); en la democracia moderna

las decisiones son adoptadas por los representantes populares,

quienes tendrán la encomienda de tomar decisiones que impactan

en todo el aparato estatal y en la sociedad. Así se da lugar a la democracia

representativa.

La democracia, entendida como la decisión del pueblo que manifiesta

la forma en la que se va a regir, tiene sus manifestaciones

en dos acontecimientos en el siglo xviii, y que han marcado a la

sociedad occidental. El primer acontecimiento corresponde a la

Revolución francesa, y el segundo, a la independencia de Estados

Unidos.

Pedro Salazar señala que mientras los franceses subrayaron el

ideal democrático, los estadounidenses adoptaron el ideal constitucional;

3 sin embargo, los estadounidenses también apostaron al

ideal democrático, pero la diferencia radica en dónde queda depositada

la democracia.

En Francia se decidió darle una fuerza suprema al legislador, por

lo que este no quedaba sometido a norma alguna, como puede ser

la Constitución, sino que su poder podía cambiar cualquier norma;

por lo tanto, la voluntad popular suprema quedaba en sus manos,

pudiendo el Legislativo cambiar el sistema de gobierno en cual-

114


Democracia

quier momento, así como el sistema jurídico, sin limitación alguna,

porque la voluntad del pueblo se manifestaba en sus decisiones.

En Estados Unidos, las colonias Americanas, al proclamar su

independencia decidieron que la voluntad soberana del pueblo

residía en la Constitución, y que el Legislativo quedaba sometido

a la norma suprema en cuanto poder constituido, como se desprende

del artículo 6º de la Constitución de Estados Unidos, que

establece la supremacía constitucional; por ende, la voluntad del

pueblo quedaba depositada en la Constitución.

Cabe destacar que el punto medular que marcaron estas diferencias

está en la propia historia de cada país. Así las cosas, el

demos, en palabras de Norberto Bobbio, en ambos acontecimientos

decidió ejercer su voluntad por medio de la democracia representativa,

con la diferencia de que en Francia la máxima expresión de

la voluntad del pueblo reside en el parlamento, mientras que en

Estados Unidos esa máxima expresión de la voluntad reside en la

Constitución, lo que más tarde se convertiría en la forma dominante

en el mundo de Occidente, y que permitiría el desarrollo

de la defensa de los derechos humanos contenidos en la Constitución,

incluso en contra de las decisiones del Legislativo, lo que

Ferrajoli denomina democracia sustantiva.

Así, la democracia comprenderá no sólo la forma de gobierno y

el respeto de los principios de la forma en que se realizan las elecciones

de los representantes del pueblo, sino como aquella que

debe tener como finalidad el respeto a la dignidad de las personas.

ii. Respeto a la dignidad humana

como precondición de la democracia

Si únicamente consideramos a la democracia como el respeto de

una serie de reglas de un sistema de gobierno, no se cumpliría su

finalidad, sin embargo, en nuestra opinión, también se debe incluir

el respeto de ciertos derechos humanos, incluso los sociales,

por estar vinculados con el derecho humano de respeto a la dignidad

de la persona. 4 En efecto, los grandes teóricos y politólogos

que se pronuncian sobre la democracia han mencionado que ésta

115


Nuevos paradigmas constitucionales

no puede ser posible si no existe cierto bienestar en la población,

porque no puede haber libertad ni autonomía en la emisión del

voto ante una posible compra del sufragio, por ejemplo, por lo

que no se respetarían las reglas de la democracia.

Huntington señala como génesis de la democratización

los años setenta, y enuncia, entre otros acontecimientos, el cambio

en la política de Estados Unidos, iniciado en 1974, con la promoción

de los derechos humanos y la difusión de los derechos

políticos en otros países. 5 La democratización en cuanto cambio

de régimen en otros Estados se da por el respeto de los derechos

humanos y la efectividad de los derechos políticos en Occidente.

Por ejemplo, la adopción por la Comunidad Europea del informe

Berkelbach, documento que fijó la línea política al señalar: “sólo

los Estados que dentro de sus territorios garanticen prácticas democráticas

y respeto a los derechos y libertades fundamentales

pueden ser miembros de nuestra comunidad”. 6 Esta razón subyace

a un cambio de régimen democrático en algunos países que

pretenden otorgar mejores condiciones de vida, como en aquellos

que han adoptado a la democracia como sistema de gobierno.

Sin embargo, ese proceso de democratización que ha surgido

no sólo en Occidente, sino también en África y en Asia, no ha dado

los frutos que fueron la atracción del sistema democrático; es decir,

no se han mejorado las condiciones de vida de las personas, de

tal forma que esa libertad para decidir el voto difícilmente cumplirá

con sus objetivos y con la finalidad de llegar al bienestar social

ante las lamentables prácticas de comprar el voto, el aumento

de la pobreza, la falta de educación y de cultura.

Si la democracia no se traduce en mejores niveles de vida, el

populismo y el autoritarismo entrarán en escena para ganar votos

y establecer regímenes autoritarios, 7 pues simplemente la esperanza

de mejores condiciones de vida a través de la democracia no se

estará cumpliendo. Ha quedado establecido que el surgimiento y

la consolidación de la democracia exige como requisito previo un

alto nivel de desarrollo económico.

También podemos destacar que en 1991 los Pueblos de las Américas

declararon, en Santiago de Chile, que la democracia era y debía

ser la forma común de gobierno de todos los países de la región;

esto, ante las dictaduras que vivieron varios países. El proceso cul-

116


Democracia

minó con la firma de la Carta Democrática Interamericana, en Lima,

el 11 de septiembre de 2001. En este último documento se cristaliza

lo que hemos venido comentando, es decir, la democracia no

sólo implica la observancia de las reglas del juego político en cuanto

forma de gobierno, democracia procedimental, sino también el

aspecto sustancial. La Carta no se limita a defender la democracia

como forma de elección y de gobierno de las mayorías sino que, al

mismo tiempo, la identifica con un conjunto de valores y derechos

que conforman parte del contenido esencial, 8 que se constituye por

el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.

De igual forma, uno de los aspectos relevantes que se señalan

en la Carta es la mención de que la democracia no sólo significa

elegir democráticamente a una persona, sino también gobernar

democráticamente, lo que implica el respeto a los derechos humanos,

llamados en el derecho doméstico usualmente como fundamentales,

así como la transparencia en la gestión del gobierno.

En ese sentido, la Primera Sala de la scjn ha creado el concepto

de mínimo vital, el cual cobra plena vigencia a partir de la interpretación

de los derechos humanos consagrados en la cpeum y en

los tratados internacionales que contienen derechos humanos. La

Primera Sala señala:

Un presupuesto del Estado democrático de derecho es el que requiere

que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales

que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar

que los gobernados participen activamente en la vida democrática.

De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el

cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen

de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal

y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste

en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma

protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido

del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las

competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias

para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas

de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo

vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles

para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en

117


Nuevos paradigmas constitucionales

su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones

materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este

derecho busca garantizar que la persona –centro del ordenamiento

jurídico– no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos,

bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. 9

Este binomio democracia-derechos humanos marca un punto muy

importante para poder alcanzar un desarrollo en nuestro país, pues

a partir del respeto a los derechos humanos es como se puede lograr

consolidar un Estado democrático.

Asimismo, el derecho humano de respeto a la dignidad de la

persona aparece y se va consolidando como la guía a seguir por

parte de las autoridades y de las propias personas, pues el respeto

a la dignidad humana es el punto de partida para dar contenido y

forma a todos los demás derechos humanos.

Al respecto, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito ha señalado:

En el orden constitucional mexicano, el derecho al mínimo vital o mínimo

existencial, el cual ha sido concebido como un derecho fundamental

que se apoya en los principios del Estado social de derecho,

dignidad humana, solidaridad y protección de ciertos bienes constitucionales,

cobra vigencia a partir de la interpretación sistemática

de los derechos […] consagrados en la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, […]; aunado al Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,

suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad,

y conformados por la satisfacción y protección de diversas

prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto

de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones mínimas

para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación

activa en la vida democrática del Estado (educación, vivienda, salud,

salario digno, seguridad social, medio ambiente, etcétera.), por lo que

se erige como un presupuesto del Estado democrático de derecho,

pues si se carece de este mínimo básico, las coordenadas centrales del

orden constitucional carecen de sentido. 10

118


Democracia

Incluso, en la Declaración Universal sobre la Democracia se señala

que la democracia “es un derecho fundamental del ciudadano,

que debe ejercer en condiciones de libertad, igualdad, transparencia

y responsabilidad, con el debido respeto a la pluralidad de opiniones

y en interés de la comunidad”.

iii. La democracia y sus dos dimensiones

Hoy en día debemos entender a la democracia no sólo en el sentido

de respetar los principios básicos de las reglas políticas

–democracia procedimental–; es decir, a la parte que tiene que ver

con el procedimiento en la participación política, y concretamente

con la elección de los representantes populares, sino también

como aquella que busca el respeto de los derechos humanos orientados

al respeto de la dignidad humana.

Retomando su significado ontológico, en el que la democracia

es el medio a través del cual el pueblo decide sobre asuntos que le

repercuten directamente, esas decisiones siempre deben ser las que

beneficien a la colectividad, lo que nos lleva como consecuencia

directa al respeto a la dignidad de la persona; por ende, al respeto

de los derechos humanos, no sólo de libertad, de autonomía, de

decidir, sino también de los derechos humanos llamados sociales.

En ese sentido, podemos hablar de una democracia procedimental

y de una democracia sustancial. A continuación explicamos

ambas formas.

1. Democracia procedimental

La democracia procedimental consiste, en términos menos formales,

en el respeto de las reglas del juego político, que se desprenden

de la forma de gobierno democrática, pero principalmente de

la participación política de las personas, y siendo un poco más

específicos, en la participación de las personas en el proceso y en

la jornada electorales.

119


Nuevos paradigmas constitucionales

Michelangelo Bovero hace un estudio respecto de la redefinición

del concepto de democracia, señala que identifica cuatro problemas

que toda redefinición del concepto de democracia debería

afrontar, y los plantea en forma de pregunta: 1) ¿cuál es la naturaleza

y el fundamento de la democracia?; 2) ¿cuál es la función

y el funcionamiento de la democracia?; 3) ¿cuáles son las especies

y subespecies de la democracia?; 4) ¿cuáles son las que ha llamado

condiciones y precondiciones de la democracia? 11 A continuación

explicamos y desarrollamos cada uno de estos cuestionamientos.

Además, incorporamos dentro de este listado, un apartado con la

explicación de los elementos de la democracia señalados por José

Gamas Torruco.

A. Naturaleza y fundamento de la democracia

La naturaleza de la democracia está indicada de manera solamente

implícita por su nombre, que significa literalmente “poder del

pueblo”, pero de forma explícita por el que fue su nombre más antiguo:

isonomia, un término que se encuentra en Herodoto, y que

comúnmente se traduce como “igualdad ante la ley”.

En cuanto al segundo elemento, al fundamento de la democracia,

Bovero señala que es la libertad la que sirve para identificar

el fundamento en el que se apoya la entera construcción de

la forma de gobierno democrática, libertad individual entendida

como capacidad (subjetiva) y oportunidad (objetiva) de decisión

racional autónoma de los individuos en materia política. 12 En este

sentido, la democracia no será posible si la voluntad del pueblo

no está garantizada por la libertad y la autonomía en la toma de

decisiones. 13

La Primera Sala de la scjn destaca:

El papel central que juegan la libertad de expresión y el derecho a

la información en un Estado democrático constitucional de Derecho,

como piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia

representativa. El orden constitucional mexicano promueve la

comunicación libre y socialmente trascendente, pues el intercambio

de información y opiniones entre los distintos comunicadores contribuirá

a la formación de la voluntad social y estatal, de modo que es

120


Democracia

posible afirmar que el despliegue comunicativo es constitutivo de los

procesos sociales y políticos. 14

B. Función y funcionamiento de la democracia

La función de la democracia consiste en producir decisiones colectivas

con el máximo de consenso crítico y con el mínimo de

imposición. 15 Si nos detenemos un poco en este punto, nos damos

cuenta de que se trata de una de las condiciones más difíciles de

cumplir hoy en día; en primer lugar, porque las decisiones no se

toman con un consenso crítico; en segundo lugar, porque difícilmente

una decisión que repercute en la sociedad se aplica sin imposición;

para ello tendría que haber un consentimiento casi pleno

de las personas a quienes va dirigida una determinada decisión.

Sin embargo, el problema de las decisiones políticas no está en la

imposición, sino en el tipo de decisión que se quiere imponer, es

decir, si la decisión es necesaria, la que más conviene a la colectividad

y no a cierto tipo de poder, como el económico, ya que una de

las principales causas de la crisis de la democracia representativa

radica en el hecho de que el pueblo no es considerado en las decisiones

que toman sus representantes.

Pedro González escribía en 1911:

[...] consecuente con tales principios, el ideal que el gobierno de España

perseguía en México era el de la subsistencia: es decir, el del mantenimiento

de los monopolios, de la autoridad divida de los reyes, de

los fueros y de las preeminencias del clero. Así, su sistema económico

se distinguía por las trabas opuestas a la libre concurrencia, por un

proteccionismo exagerado y por una organización casi feudal de las

clases y de las jerarquías sociales […].

Los virreyes estaban inspirados en el principio de la autoridad

gubernativa, sin restricción alguna, porque si bien es cierto que la

Recopilación de Indias constituía un código de política índigena, su

aplicación quedaba subordinada al arbitrio de las direcciones locales.

Es cierto que hubo gobernantes rectos, respetables, desinteresados y

altruistas […]. Los reyes españoles gobernaban las Américas por medio

de una aristocracia estrecha, compuesta de nobles y de grandes

propietarios.

121


Nuevos paradigmas constitucionales

[…] el gobierno colonial, ni era capaz de alentar la instrucción,

ni de despertar la iniciativa personal, ni de impulsar a la concordia

cívica a los diversos elementos de la sociedad.

“Aprended a leer, a escribir y a recitar vuestras oraciones”, –decía

un ilustrado sacerdote á sus discípulos criollos–, “eso es todo lo que

un buen americano debe saber”.

“Habeis nacido para callar y obedecer, y no para opinar en los

grandes asuntos del gobierno”, decía a los americanos, no un tradicionalista

noble español, sino un señor flamenco, que había respirado

el aire de libertad que desde la edad media flotaba sobre las comunas

belgas y holandesas. 16

Lamentablemente, en nuestro país todavía encontramos prácticas

como la antes descrita, a pesar de que desde hace algunos

años las normas y la doctrina vienen tratando de revertir estas

situaciones.

Por funcionamiento de la democracia, dice Bovero, entendemos

el sistema de las acciones típicas mediante las cuales se desarrolla

la vida política de la colectividad, o sea, las que caracterizan

lo que comúnmente llamamos “el juego democrático”;

y sugiere, por lo tanto, identificar cuatro verbos en los que se

expresa el funcionamiento típico de una democracia: elegir, representar,

deliberar, decidir. 17 Esto nos da respuesta a la pregunta:

¿para qué la democracia?

Al respecto, la scjn ha establecido que:

En un Estado democrático, la Constitución impone requisitos de publicidad

y participación para la creación, reforma, modificación o supresión

de las normas, sin los cuales éstas no pueden considerarse

válidas, de modo que para lograr el respeto a los principios de democracia

y representatividad contenidos en la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, no sólo reviste importancia el contenido

de las leyes sino, además, cómo se crean o reforman, en virtud de

que las formalidades esenciales del procedimiento legislativo aseguran

el cumplimiento de los principios democráticos. 18

Como se puede observar, para que la democracia sea una realidad

no sólo es importante que se respeten sus principios esenciales en

122


Democracia

las elecciones de los representantes, sino en todas las actividades

que realizan las autoridades.

C. Especies y subespecies de la democracia

Los dos tipos de democracia son la directa y la representativa. Se llama

democracia directa donde los miembros de la colectividad votan

para decidir; se llama representativa la democracia en la que

los miembros de la colectividad votan para elegir a los representes

quienes tomarán las decisiones; 19 la democracia representativa tiene

las siguientes subdivisiones: democracia presidencial, democracia

parlamentaria, 20 democracia mayoritaria y democracia consensual. 21

D. Condiciones y precondiciones de la democracia

Bovero llama condiciones de la democracia a aquellos connotados

de la forma de gobierno democrática que derivan de una interpretación

correcta de su naturaleza, su fundamento, su funcionamiento

y su función, y que deben traducirse en forma de reglas. 22

Señala el mismo autor que si las reglas del juego representan las

condiciones de la democracia, ciertos derechos humanos son algunos

de sus precondiciones. 23 Los derechos humanos a los que se

refiere Bovero son: la libertad personal, la libertad de pensamiento,

la libertad de reunión, la libertad de asociación, sin que se incluyan

en ellos los derechos humanos de carácter social o económico.

Como vemos, la redefinición propuesta por Bovero no es sólo

una redefinición, sino un análisis de las características que debe

cumplir la democracia en su aspecto procedimental. Para él, la

esencia del juego democrático es la institucionalización del enfrentamiento

público equitativo y equilibrado entre todas las opiniones

y en todos los niveles.

Al respecto, Pedro Salazar Ugarte señala que la democracia

moderna funciona a través de instituciones y procedimientos:

Ello no implica que esta forma de gobierno se agote en las reglas

porque la democracia también conlleva principios axiológicos (pluralidad,

deliberación, tolerancia, compromiso) y requiere de precondiciones

(económicas, sociales, culturales) para operar correctamente.

123


Nuevos paradigmas constitucionales

Pero las reglas y los procedimientos son los elementos definitorios del

sistema. 24

Sin embargo, estos son sólo algunos de los aspectos de la democracia,

que se ocupa de que las reglas de un proceso electoral permitan

al elector decidir de manera libre, sin coacción o factor alguno

que influya en el voto; pero falta un aspecto, que es el sustancial,

y que analizamos más adelante.

E. Elementos de la democracia

José Gamas Torruco dice que democracia “es un gobierno en el

que las decisiones y acciones del sistema político se producen mediante

la permanente participación de quienes van a ser afectados

por ellas”. 25 Ahora bien, debemos preguntarnos si en la presente

definición puede entrar la democracia representativa o sólo la directa;

es decir, si las decisiones de los representantes las podemos

tener como participación de quienes son afectados (el pueblo), por

ser el pueblo quien los elige precisamente para que tome las decisiones

en su nombre.

Gamas Torruco señala que para que pueda haber democracia

se deben cumplir los siguientes requisitos:

a. Libre participación de la sociedad en su conjunto en las decisiones

políticas a través de sus representantes

La participación se ejercita con base en el derecho de votar, reconocido

por todos, y del derecho de representar, para el que se

establecen requisitos especiales de edad y residencia. Son estos los

derechos por excelencia. 26 En este punto, Gamas Torruco responde

la pregunta que nos hicimos antes, y determina que la democracia

representativa sí entra dentro de su concepto de democracia. De

este primer elemento se desprende que para que la sociedad participe

en las decisiones políticas a través de sus representantes

es necesario que los representantes tengan una estrecha vinculación

con sus representados, que continuamente estén en comunicación

para que reciban y tomen en cuenta las decisiones o intereses

que tiene la población. 27 Si no existe esta estrecha relación

124


Democracia

representante-representado, no se cumple el primer elemento que

nos señala Gamas Torruco respecto a la democracia.

b. Libre oposición de los individuos al poder organizado

Los derechos políticos no podrían ser ejercidos sin el necesario

complemento del reconocimiento de un ámbito de libertad individual

jurídicamente protegido. 28 En este sentido, Gamas Torruco

señala que las libertades de creencia, manifestación de ideas, asociación

y reunión, tránsito, libre ejercicio de la acción y petición,

igualdad y seguridad jurídica son condiciones indispensables en

la participación. La primera pregunta que se nos viene en mente

es ¿a qué poder organizado se refiere el autor? Esto nos parece que

se identifica con el derecho de las minorías a ser respetadas por

las mayorías, por lo cual el “poder organizado” es el que tienen y

han ido construyendo quienes tienen el poder político y ejercen el

poder del Estado (grupo político en el poder).

c. Procedimientos de participación y oposición efectivos

Gamas Torruco dice que es preciso el establecimiento de medios

para tal fin, y señala que los existentes son: 1) elecciones periódicas,

limpias y competidas; 2) libre constitución y operación de partidos

políticos; 3) libre formación y expresión de la opinión pública. 29

Si hablamos de democracia y no sólo de un sistema electoral representativo,

tenemos que en los procedimientos de participación

también se debe contar con reglas para la participación de las personas

en las decisiones; 30 es decir, que se establezca la forma en la

que las personas participan a través de los diferentes mecanismos

de participación, en la toma de decisiones y de control, porque si

nos encasillamos sólo en el sistema representativo, tal vez entre la

voluntad del pueblo y la voluntad de los representantes de éste,

sea muy diferente.

d. Gobiernos temporales, limitados y responsables

La democracia es precisamente un gobierno, y no sólo un proceso;

las características del gobierno deben ser tales que asegu-

125


Nuevos paradigmas constitucionales

ren las decisiones de acuerdo con la participación general. “No

sólo es el gobierno del pueblo, para el pueblo, sino también con el

pueblo”. 31 Si hay elecciones periódicas, éstas deben ser auténticas

contiendas, y no sólo quimeras, meros actos teatrales, es decir, una

alternancia en el gobierno. En el caso de México, con un partido

político con más de setenta años en el poder, no podemos hablar

de gobiernos temporales, porque aun cuando cada seis años había

elecciones y cambiaba formalmente el titular del Ejecutivo,

en realidad era la dependencia que éste tenía de su antecesor,

por ser quien lo elegía como candidato del partido hegemónico

y, por ende, prácticamente como presidente de la República, por

ello, no estamos en presencia de gobiernos temporales.

Gamas Torruco no explica a qué se refiere cuando habla de “gobiernos

limitados”; sin embargo, esa limitación se debe entender

como el respeto de los derechos humanos y la temporalidad en la

que deben permanecer en su cargo. En cuanto a un gobierno responsable,

éste sólo puede serlo en la medida en que tome en cuenta

las peticiones de todos los individuos y trate de resolverlas; es

decir, que atienda a toda la colectividad, partiendo de la particularidad

de cada caso y de las peticiones que se deben traducir en

una decisión, así como en la transparencia, la fiscalización y la

rendición de cuentas.

e. Voluntad de las mayorías y respeto a las minorías

El principio universal de que la voluntad de la mayoría debe conciliarse

con la de la minoría, que no puede excluirse del sistema democrático,

sigue siendo la idea base de la representación proporcional

en las cámaras. 32 Como bien se ha dicho, la democracia implica

el derecho de las minorías a convertirse en mayoría. Así las cosas,

la democracia implica el respeto de la libertad de pensamiento.

Así lo ha destacado el Pleno de la scjn en diferentes asuntos, en

uno de los cuales ha señalado que:

El principio de representación proporcional debe garantizar la pluralidad

en la integración del órgano legislativo a través de un tratamiento

equitativo, así como una representación de las minorías a través de un

126


Democracia

porcentaje mínimo de votación respecto de la votación total emitida

para evitar la subrepresentación, y garantizar la representación real

de los partidos políticos que constituyen una fuerza en el Estado, y

que los votos obtenidos por éstos se vean realmente reflejados en la

integración del Congreso estatal, pero evitando que los partidos dominantes

alcancen un alto grado de sobrerrepresentación. 33

f. Sistema político abierto

La democracia exige que las personas tengan acceso a los centros

de decisión, y que éstos permitan también a la sociedad el reclutamiento

de quienes tomarán decisiones sin cerrarse a las “elites”. 34

Así, según Gamas Torruco, el sistema político abierto implica dos

aspectos: por un lado, la relación o comunicación estrecha entre

representante-representado; es decir, los representantes están en

una constante comunicación para conocer de las demandas de sus

representados, para que las decisiones que ellos tomen sean con

relación en dar solución a esas demandas. Por otro lado, el sistema

político abierto implica la posibilidad del representado de convertirse

en representante; la democracia implica no sólo el derecho al

voto, sino también a ser votado, a ser elegido para representar a

cierto sector de la población.

Por su parte, el gran pensador de la democracia, Norberto Bobbio,

dice que las reglas del juego o condiciones de la democracia

son las siguientes:

1) Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad,

sin distinción de raza, de religión, de condición económica o de sexo,

deben disfrutar de los derechos políticos, es decir, que cada uno debe

disfrutar del derecho a expresar la propia opinión o de elegir a quien

la exprese por él; 2) el voto de todos los ciudadanos debe tener igual

peso; 3) todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben

ser libres de poder votar según la propia opinión formada lo más libremente

posible, es decir, en una competencia libre entre los grupos

políticos organizados en competencia entre ellos; 4) tienen que ser

libres también en el sentido de que deben encontrarse en condiciones

de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan

programas distintos y alternativos; 5) tanto las elecciones como para

127


Nuevos paradigmas constitucionales

las decisiones colectivas debe valer la regla de la mayoría numérica,

en el sentido de que considere elegido al candidato o se considere

válida la decisión que obtenga el mayor número de votos; 6) ninguna

decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría,

particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en

igualdad de condiciones. 35

Por su parte, Giovani Sartori subraya al respecto que “más que ningún

otro factor [...] es la competencia entre partidos con recursos

equilibrados (políticos, humanos, económicos) lo que genera democracia”.

36 Como se observa, la mayoría de los estudiosos del tema

hacen referencia a las contiendas electorales y a todo lo que ello

conlleva; sin embargo, ellos mismos refieren que para que el respeto

de las reglas del juego sea posible es necesario que la colectividad

cuente con un nivel de vida medio, para tener un proceso de elección

libre y autónomo; se requiere que exista cierto grado de bienestar,

o de lo contrario fácilmente el voto será coaccionado, comprado,

sobornado, impidiendo con ello una contienda equilibrada.

2. Democracia sustancial

La expresión democracia constitucional designa un objeto complejo:

un entero sistema jurídico-político. Con mayor precisión se refiere a

la amalgama o a la síntesis de dos elementos: una forma de Estado

y la forma de gobierno democrática. 37 Se ha dicho que Luigi Ferrajoli

fue el primero en acuñar esta expresión, aun cuando detrás de ella

hay un cúmulo de teorías que parecen indicar que no pueden ser

compatibles, sino más bien disyuntivas entre sí; pero como lo explica

el propio Ferrajoli, la democracia no implica sólo la dimensión

política, sino que esta también se compone de una dimensión

sustancial, que se integra por los derechos humanos, incluyendo

los de carácter social. 38

Por su parte, Michelangelo Bovero entiende por constitución democrática

una ley fundamental que satisfaga las condiciones de la

democracia, o sea, que comprenda como derechos humanos constitucionalmente

protegidos los derechos de participación política, tal

como están previstos por las dos primeras reglas del juego demo-

128


Democracia

crático. 39 Como vemos, aquí es donde encontramos la importancia

de la Constitución para la democracia, a través de la primera se

garantizan las reglas base de la segunda, de tal forma que al contrario

de que garantizar los derechos constitucionales implica estar

en contra de la democracia –porque se atenta contra la libertad del

parlamento en su quehacer incluso obligándolo a cambiar sus decisiones

manifestadas en ley cuando éstas son declaradas inconstitucionales–

la Constitución y los tratados internacionales que contienen

derechos humanos garantizan la democracia, salvaguardando

los principios básicos para su existencia.

Ahora bien, debemos retomar un punto importante, que consiste

en saber en quién queda depositada la democracia en el sistema

francés y en el sistema norteamericano: en Francia, el poder

soberano se deposita en el parlamento o legislativo y en Estados

Unidos, en la Constitución.

Ya mencionamos que en la defensa de los derechos humanos

ha sido básica la consideración de la Constitución como ley suprema,

y que los poderes constituidos quedan sometidos a la Constitución.

En esa tesitura, resulta falso que la defensa de los derechos

humanos garantizados por el Poder Judicial sean contrarios a la

democracia, que la defensa y garantía de los derechos humanos

implique atentar contra la democracia, porque sólo debemos aclarar

que si bien es cierto que para garantizar los derechos humanos

se ha obligado al Legislativo (representante del pueblo) a que

haga o deje de hacer en pro de los derechos humanos, todo ello

porque se practica y se ha elegido el sistema norteamericano, en

el cual el poder queda depositado no en el legislativo, sino en la

Constitución y, por ende, el Poder Legislativo en cuanto poder

constituido queda sometido a ella.

La cristalización de la Constitución democrática no necesariamente

se debe a nuevas Constituciones, sino que también se ha

desarrollado a través de una nueva forma de interpretar los textos

constitucionales. El constitucionalismo no es compatible con todas

las acepciones de Constitución. 40

En palabras de Bobbio, para el constitucionalismo moderno “el

poder político en todos sus niveles, incluso en el más alto, se encuentra

limitado por la existencia de derechos, cuyos titulares son

los individuos y no las instituciones de la sociedad civil”. 41 De esta

129


Nuevos paradigmas constitucionales

forma, partimos de la base de que tanto el gobierno como las instituciones

surgen precisamente para hacer posible la vida en sociedad,

para el respeto a los derechos de las personas. Si ponemos

atención al desarrollo del tema que nos ocupa, nos damos cuenta

de que este constitucionalismo moderno –esta nueva forma de dar

primacía a los derechos humanos– es el resultado de las directrices

del sistema de Estados Unidos, en donde tiene primacía la

Constitución.

Ahora bien, podríamos decir, para efectos teóricos, que hay

una diferencia entre democracia constitucional y Constitución democrática.

La democracia constitucional es la constitucionalización

de la democracia, 42 cuando los principios esenciales de la

democracia quedan constitucionalizados para que, apoyados de

la primacía de la Constitución, queden garantizadas las reglas del

juego de la democracia, se respeten, y de esta forma sea posible la

existencia de la democracia o, mejor dicho, la democracia procedimental,

y concretamente la participación en las elecciones para

elegir a quienes tomarán decisiones por la colectividad. 43

La democracia constitucional es un modelo de organización política

que persigue dos objetivos analíticamente distintos: limitar el poder

político y distribuirlo entre los ciudadanos sobre la base de una garantía

efectiva de los derechos fundamentales de los individuos que

integran a la colectividad política. 44

El Estado constitucional es, por principio, Estado de derecho y,

en consecuencia, la democracia constitucional implica la juridificación

de la democracia, y por ello la necesidad de concebir jurídicamente

–limitadamente– a la propia soberanía 45 manifestada a

través de la democracia representativa.

En cuanto a la Constitución democrática, se dice que la Constitución

es la voluntad del pueblo en cuanto poder soberano y,

por ello, democrática, ya que no es una imposición de un grupo

de poder. La Constitución hace descansar en el principio democrático

su propia legitimación, 46 por ello su primacía, porque es el

pueblo el que ha manifestado la forma en la que se va a regir desde

el tipo de Estado como la forma de gobierno. Francisco Rubio

Llorente señala lo siguiente:

130


Democracia

Por Constitución entendemos [...] y entiende hoy lo mejor de la doctrina,

un modo de orden de la vida social en el que la titularidad de

la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por

consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas

de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad

que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales

del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática.

Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna

inconsecuencia, a las Constituciones napoleónicas, simple despotismo

de apariencia constitucional. 47

No obstante a lo anterior, Luigi Ferrajoli dice que la democracia

constitucional no es sólo las reglas del juego democrático establecidas

en la Constitución para su mayor garantía, sino que implica

el respeto y la garantía de todos los derechos contenidos en una

Constitución con el carácter de fundamentales y, precisamente, éstos

son la parte sustantiva de la democracia.

El autor señala que los derechos humanos, al corresponder a

intereses y expectativas de todos, componen el fundamento y el

parámetro de la igualdad jurídica, llamada por el autor la dimensión

sustancial de la democracia, que antecede y se diferencia de

la dimensión política o formal que se funda en los cambios de los

poderes de la mayoría; 48 dice que la democracia sustancial ha de

comprender no sólo a los derechos de libertad y de propiedad,

sino también a las expectativas vitales, como la salud, la educación

y la subsistencia, que gozan de las características de universalidad,

igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango habitualmente

constitucional, por ello supraordenado a los poderes

públicos como parámetros de validez de su ejercicio, límites tanto

a la mayoría como al libre mercado. 49 Aquí encontramos nuevamente

una relación entre los límites al poder reformador de la

Constitución, porque es la sustancia de los derechos humanos la

que ya no está en poder de decisión del parlamento. 50 Sigue argumentando

Ferrajoli:

De aquí la connotación sustancial impresa por los derechos fundamentales

al Estado de derecho y a la democracia constitucional. En

efecto, las normas adscriben –más allá e incluso contra las voluntades

131


Nuevos paradigmas constitucionales

contingentes de las mayorías– los derechos fundamentales: tanto los

de libertad que imponen prohibiciones, como los sociales que imponen

obligaciones al legislador, son sustanciales, precisamente por ser relativas

no a la forma (al quién y al cómo) sino a la sustancia o contenido

(al qué) de las decisiones (o sea, al qué no es lícito decidir o no decidir).

Resulta así desmentida la concepción corriente de la democracia

como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la

omnipotencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre

el principio de las mayorías son normas formales en orden a lo que

es decidible por la mayoría, los derechos fundamentales circunscriben

la que podemos llamar esfera de lo indecidible que, y de lo no decidible

que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los

derechos sociales. 51

De la teoría de Ferrajoli se desprende lo siguiente: si la democracia

es la manifestación del pueblo en la toma de decisiones, esa toma

de decisiones queda fuertemente marcada en dos manifestaciones:

una, que es el momento en el que el pueblo se da su Constitución

y determina su forma de gobierno y su forma de Estado, así como

los derechos humanos; es decir, la sociedad determina su rumbo.

Este punto marca el primer momento democrático (donde en la

mayoría de las Constituciones se establece que la Constitución es

la que tiene primacía sobre los poderes que a través de ella se constituyen,

como es el caso del parlamento o legislativo). El segundo

momento de la democracia (poder de decisión del pueblo) está en

el proceso de elección de quienes tomarán las decisiones (representantes),

lo que se traduce en las reglas del juego de la política.

De tal forma que la democracia, en cuanto manifestación de

las decisiones de la polis, se compone de dos dimensiones: por

un lado, el aspecto sustancial, que se manifiesta en los derechos

humanos contenidos en la Constitución y, por el otro, el aspecto

procedimental, que se integra por las reglas del juego político,

precisamente, marca el procedimiento, las reglas en la forma de

elección de los representantes, quienes tomarán decisiones, las

cuales no pueden ir en contra de la sustancia de los derechos humanos

contenidos en una Constitución, porque el parlamento o

legislativo en cuanto poder constituido no puede ir en contra de

una decisión del pueblo establecida en la Constitución.

132


Democracia

Como se ha comentado con antelación, esta postura sólo es posible

sostenerla a través del sistema democrático de Estados Unidos,

en el que la Constitución es la norma suprema, la que tiene

primacía, y los poderes que a través de ella se constituyen quedan

sometidos a la misma; por este motivo es que las decisiones del

Legislativo, aun cuando sean la manifestación del pueblo, por ser

los representantes, no pueden ir en contra de la sustancia de lo

manifiestado en la Constitución, principalmente de los derechos

humanos. En el caso de México, los artículos de la cpeum que contienen

la primacía de la soberanía del pueblo son el 39, 40, 41 y

135, que textualmente señalan:

Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en

el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para

beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho

de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una

República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de

estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior;

pero unidos en una federación establecida según los principios

de esta ley fundamental.

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes

de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de

los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos

respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y

las particulares de los estados, las que en ningún caso podrán contravenir

las estipulaciones del Pacto Federal.

Así, del artículo 39 de la cpeum se desprende que todo el poder

(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) surge del pueblo para beneficio

del mismo, de tal forma que si el pueblo ya determinó en la cpeum

cuáles son los derechos humanos, los poderes de la Unión (Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, tanto federales como estatales) no

pueden atentar contra estos derechos humanos, porque es la polis

la que en ejercicio su soberanía ya decidió sobre el contenido de

ciertos derechos que deben tenerse como humanos, y si bien es

cierto que en el artículo 41 de la cpeum se establece que el pueblo

ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, estos

133


Nuevos paradigmas constitucionales

poderes en cuanto poderes constituidos no pueden decidir en contra

de lo ya establecido por el pueblo que ejerció su soberanía original

y no derivada. En un sentido similar, Manuel Aragón, refiriéndose

a la Constitución española, señala lo siguiente:

La proclamación de los derechos de la persona como inviolables, contenida

en el artículo 10.1 de la Constitución, ha de entenderse como

una garantía de indisponibilidad frente a los poderes constituidos

(especialmente frente al legislador) e incluso al poder de reforma regulado

por el artículo 167, pero no como una cláusula que opere frente

al procedimiento de reforma del artículo 168. Esos derechos son el

fundamento del orden político que el constituyente ha establecido,

pero no el de cualquier otro orden político que en el futuro pudiera

establecer.

Sin embargo, esta tesis sólo se sostiene en la medida en que el soberano

participa definitivamente (como instancia única e inapelable)

en ese poder de revisión total de la Constitución. De lo contrario, es

evidente que una Constitución democrática habrá de contener límites

materiales frente un poder de reforma en el que el pueblo no participe. 52

Por su parte, el artículo 133 de la cpeum establece lo siguiente:

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión

que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la

misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República,

con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión.

Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y

tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en

las Constituciones o leyes de los Estados.

Con esta disposición se sujeta a los poderes constituidos al respeto

de las cláusulas constitucionales; es decir, la voluntad del pueblo,

en cuanto soberano, decide que ningún poder, incluyendo el Legislativo

a través del cual el pueblo ejerce su soberanía en términos

del artículo 41 (soberanía derivada), puede estar por encima de la

cpeum, de tal forma que la democracia en cuanto manifestación de la

decisión del pueblo también consiste en el respeto de los derechos

humanos contenidos en la cpeum, incluyendo los de carácter social.

134


Democracia

iv. La democracia en la cpeum

Algunos artículos de la cpeum hacen referencia al concepto de la

democracia para referirse a situaciones específicas. En algunos casos

la cpeum hace referencia a la democracia en su aspecto procedimental,

y en otros en su aspecto sustancial.

1. Artículo 3º

Es el primer artículo de la cpeum que establece el concepto de democracia.

Como bien se sabe, en este artículo se contiene el derecho

a la educación, en el cual se establece que todo individuo

tiene derecho a la educación, y que el Estado, entendiendo que el

Estado se integra por la federación, los estados, el Distrito Federal

y los municipios, impartirán educación preescolar, primaria,

secundaria y media superior; 53 además, la educación deberá ser

de calidad y garantizada por el Estado. Así, la obligación del Estado

de impartir educación no se agota con el solo hecho de tener

escuelas que impartan cada uno de los niveles a los que hace referencia

la cpeum, sino que ésta debe ser de calidad, para poder decir

que el Estado cumple el imperativo constitucional previsto en el

artículo 3º.

La parte en la que el artículo 3º hace referencia a la democracia

es en la fracción ii, inciso a, donde se establece que el criterio que

orientará a la educación será democrático, considerando a la democracia

no solamente como una estructura jurídica y un régimen

político, sino como un sistema de vida fundado en el constante

mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.

Como podemos observar, la fracción ii, inciso a, del artículo 3º de

la cpeum refiere a la democracia en su connotación íntegra, en sus

aspectos procedimental y sustancial, porque en un primer momento

hace referencia a la democracia como una forma de gobierno y un

régimen político, en donde se ubican los partidos políticos, dando

lugar a lo que se ha señalado como democracia procedimental, que

debe respetar las reglas básicas del juego político que señala Bobbio.

135


Nuevos paradigmas constitucionales

El segundo momento en el que el inciso a de la fracción ii del

artículo 3º, hace referencia a la democracia es en el sentido sustancial,

porque no sólo habla del respeto a las reglas del juego

político para poder hablar de un gobierno democrático, sino que

señala que la democracia también es un sistema de vida fundado

en el constante mejoramiento económico, social y cultural del

pueblo.

Así, para la cpeum, la democracia no se concibe sólo como un

sistema de las reglas del juego político democrático o un concepto

de estructura jurídica, sino como un sistema de vida que implica

el mejoramiento económico, social y cultural del pueblo, razón

subyacente de los derechos humanos que protegen los aspectos

elementales para el desarrollo de las personas vinculadas directamente

con lo económico, lo social y lo cultural. De tal forma que

la democracia comprende también el respeto de los derechos humanos

que protegen aspectos básicos de la persona, porque la democracia

como sistema de vida no puede ser otra que el constante

mejoramiento de la colectividad.

La Ley General de Educación, reglamentaria del artículo 3º

constitucional, también señala a la democracia en sus dos aspectos

–procedimental y sustancial– porque en el artículo 7º, fracción

v, señala que uno de los fines es infundir el conocimiento y

la práctica de la democracia como la forma de gobierno y convivencia,

que permite a todos participar en la toma de decisiones,

mientras que el artículo 8º, fracción i, señala que el criterio orientador

de la educación será democrático, considerando a la democracia

no solamente como una estructura jurídica y un régimen

político, sino como un sistema de vida fundado en el constante

mejoramiento económico, social y cultural, lo que se traduce en

la democracia procedimental y en la democracia sustantiva, respectivamente.

2. Artículo 6º

El artículo 6º establece los derechos de libertad de expresión, a la

información y de información. Este artículo se adicionó con un

apartado, publicado en el dof, el 11 de junio de 2013. El párrafo

136


Democracia

cuarto, apartado b, fracción v, señala que, para efectos del contenido

del artículo 6º en materia de radiodifusión y telecomunicaciones,

se observará lo siguiente:

La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía

técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto

proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar

el acceso al mayor número de personas en cada una de las entidades

de la federación, a contenidos que promuevan la integración

nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre

mujeres y hombres, la difusión de información imparcial, objetiva,

oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio

a las obras de producción independiente, así como a la expresión de

la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la

vida democrática de la sociedad.

Lo anterior implica el derecho y la garantía de tener acceso, por

medio de la radiodifusión, a contenidos que promuevan la educación,

la cultura y el civismo. La información debe tener las

características de ser imparcial, objetiva y veraz, y promover la

igualdad entre mujeres y hombres. Asimismo, se establece el derecho

y la garantía de la expresión de las ideas y de las opiniones

en forma plural y diversa para fortalecer la vida democrática de

la sociedad. En este sentido, la democracia está referida en la

cpeum en su aspecto procedimental, en el respeto a las ideas y

posiciones de todos; por ende, en la no imposición de las mayorías

a las minorías.

Otro aspecto relacionado con la democracia es el concerniente

con la desición del pueblo, pues de acuerdo con el artículo 6º de

la cpeum donde se establece el derecho a la información, el pueblo,

debe estar correctamente informado para poder emitir una decisión,

o de lo contrario, aun cuando sea una mayoría la que tome

una decisión si no está bien informada, no podemos hablar de una

democracia.

137


Nuevos paradigmas constitucionales

3. Artículo 25

El artículo 25 de la cpeum dispone la rectoría del Estado en el desarrollo

nacional, y establece que la finalidad es garantizar que el desarrollo

sea integral y sustentable, para que fortalezca la soberanía

de la nación y su régimen democrático. Si observamos el contenido

del artículo 25, pareciera que cuando hace mención a la democracia

sólo hace referencia a una forma de gobierno y lo que ello

implica, únicamente en su aspecto procedimental; sin embargo, si

analizamos el primer párrafo del precepto, podemos afirmar que la

rectoría del Estado como medio para el fortalecimiento del régimen

democrático sólo es posible mediante el fomento del crecimiento

económico, del empleo y de una más justa distribución del ingreso

y de la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad y de la

dignidad de todas las personas, sin exclusión de grupo social alguno.

Así, cuando el artículo 25 hace referencia al concepto de la democracia,

lo hace en sus dos aspectos, tanto procedimental como

sustancial, porque la señala en tanto régimen (democracia procedimental),

así como una forma de vida de bienestar común de

toda la población.

4. Artículo 26

En el artículo 26 se ha establecido un sistema de planeación democrática

del desarrollo nacional. En el párrafo segundo se señala

que la planeación será democrática, mediante la participación de

los diversos sectores sociales, de los cuales se recogerán las aspiraciones

y las demandas de la sociedad para incorporarlas al plan

y a los programas de desarrollo.

De conformidad con el párrafo anterior, el artículo 26 también

hace referencia a la democracia procedimental y sustancial, señala

la planeación con la participación de los diferentes sectores (democracia

procedimental), y recoge las aspiraciones y demandas de

la sociedad (democracia sustancial); resulta obvio que la sociedad

busca un bien común y el respeto de los derechos humanos en sentido

amplio; es decir, entendiéndose por derechos humanos tanto

138


Democracia

los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales

y culturales.

Por su parte, la Ley de Planeación señala en su artículo 1º, fracción

ii, que tiene por objeto establecer las bases de integración y

funcionamiento del Sistema Nacional de Planeación Democrática;

mientras que la fracción iv señala que tiene por objeto establecer

las bases para promover y garantizar la participación democrática

de los diversos grupos sociales, de los pueblos y de las comunidades

indígenas. En pocas palabras, el artículo 1º de la Ley de

Planeación hace referencia a la democracia procedimental.

En cambio, en el artículo 2º de la ley se hace referencia a la democracia

procedimental y a la democracia sustancial, al señalar

que la planeación deberá tender a conseguir los fines y objetivos

políticos, sociales, culturales y económicos contenidos en la cpeum,

basándose en lo siguiente:

ii. La preservación y el perfeccionamiento del régimen democrático,

republicano, federal y representativo que la Constitución establece; y

la consolidación de la democracia como sistema de vida, fundado en

el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo,

impulsando su participación activa en la planeación y ejecución de

las actividades del gobierno.

Al señalar la democracia como un sistema de vida que se funda en

el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo

se está haciendo referencia a la democracia sustancial, de tal forma

que resulta plausible la postura de Ferrajoli cuando señala que la

democracia no solo implica la dimensión política, sino que también

se integra de una dimensión sustancial compuesta por los derechos

humanos, incluyendo los de carácter social, es decir, un constante

mejoramiento económico, social y cultural de la población.

En efecto, reafirma esta postura la fracción iv, del artículo 2º

de la ley, al señalar como principios de los fines y objetivos de la

planeación el respeto irrestricto de las garantías individuales y de

las libertades y derechos sociales, políticos y culturales.

De conformidad con lo que hemos señalado del contenido del

artículo 25 de la cpeum y su ley reglamentaria, la democracia en México

se integra por sus dos aspectos: procedimental y sustancial.

139


Nuevos paradigmas constitucionales

5. Artículo 27

El artículo 27 es otro de los preceptos que hace referencia al concepto

de democracia en su fracción vii, penúltimo párrafo, al disponer:

El comisariado ejidal o de bienes comunales, electo democráticamente

en los términos de la ley, es el órgano de representación del núcleo

y el responsable de ejecutar las resoluciones de la asamblea.

Es decir, el comisariado ejidal es el órgano de representación y ejecución

de los acuerdos de asamblea de un ejido, y tiene conferidas

por la ley diversas facultades. En la exposición de motivos de la

Ley Agraria presentada por el Ejecutivo Federal ante la Cámara

de Diputados, en la parte conducente señala que:

En cuanto a la organización interna del ejido, la asamblea, el comisariado

y el consejo de vigilancia ya no se conciben como autoridades

en la iniciativa, sino como órganos de representación y ejecución; sus

funciones son transparentes y sus reglas de operación sencillas. Estos

órganos serán ahora protagonistas del cambio democrático, obligados

en todo momento a respetar la voluntad de sus mandantes.

En este caso, el concepto de democracia no sólo está referido al

su aspecto procedimental, dicho en otras palabras, en su aspecto

político, sino también en sus aspecto sustancial.

6. Artículo 40

En el artículo 40 se establece el tipo de Estado y la forma de gobierno

que rige en los Estados Unidos Mexicanos. Se señala que

es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República

representativa, democrática, laica y federal, compuesta de estados

libres y soberanos. En este caso, el concepto de democracia

está referido al aspecto procedimental o político, si lo observamos

literal y aisladamente; sin embargo, si lo entendemos en forma

sistemática, conjuntamente con los demás artículos de la cpeum,

este precepto se entiende en los dos aspectos: tanto procedimental

como sustancial.

140


Democracia

7. Artículo 41

El artículo 41 también hace referencia al concepto de democracia,

pero solo en su aspecto procedimental, pues señala que los

partidos políticos tienen como fin promover la participación del

pueblo en la vida democrática; es decir, la democracia en este caso

consiste en la participación del pueblo para renovar a los poderes

Ejecutivo y Legislativo mediante elecciones que deben ser libres,

auténticas y periódicas, donde se cumpla no sólo esto último, sino

en forma general todas las reglas del juego político.

v. Desafíos de la democracia contemporánea

Desde los inicios de la democracia representativa ha estado presente

el tema de los desafíos que este tipo de régimen político enfrenta. 54

Dieter Nohlen señala que la democracia en cuanto sistema enfrenta

diferentes problemas y desafíos, distinguiendo principalmente

entre aquellos que presentan Europa y América Latina. Para este

autor, los problemas de la democracia en Europa se centran en la

pérdida de lo político en los siguientes términos:

a) Disminución de la capacidad del sistema político de poder

tomar decisiones a largo plazo.

b) Informalización de la política, toma de decisiones políticas

fuera de las instituciones políticas.

c) En la desnacionalización progresiva de la política.

en la pérdida de rendimiento de la política para contrarrestar

los desafíos económicos.

Para el caso de América Latina señala que uno de los mayores

desafíos consiste en combatir con éxito la pobreza y promover la

justicia social. 55

El autor en cita realiza el análisis de los desafíos principalmente

institucionales y culturales en América Latina. Destaca el promover

o mantener la centralidad del sistema representativo, de

141


Nuevos paradigmas constitucionales

los órganos de representación popular y de los partidos políticos;

la reforma de las instituciones políticas para generar más transparencia

y más responsabilidad, y la falta de fe en las instituciones y

el menosprecio de la importancia de las instituciones. 56 Para el caso

de los desafíos culturales, Nohlen señala que en el nivel político,

el capital social, entendido este último concepto como un recurso

individual, que indica la red de relaciones que un individuo tiene

para apoyarse en ella en función de su carrera, de su bienestar y

de su poder, se manifiesta en el clientelismo, en el prebendalismo,

en el favoritismo y, por ende, en la corrupción, lo que muestra la

clara problemática de la cultura política en América Latina. 57

En una última referencia a los desafíos de la democracia en

América Latina, Dieter Nohlen refiere a la ética política, y siguiendo

a Dolf Sternberger, señala como una disposición del ciudadano

a considerar las instituciones, de buscar el consenso, de ser leal y

respetar las reglas, así como de orientarse en cuanto a sus ideas y

actitudes al bien común. 58 Ante la ausencia del bien común, entendido

como la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad,

difícilmente hablaremos de un sistema democrático, aun

cuando hagamos referencia sólo a lo que se ha llamado en este

trabajo democracia procedimental, porque la libertad y autonomía

en la decisión del voto estará sesgada y, por lo tanto, será

meramente emblemática.

La corrupción política se manifiesta de diversas modalidades, 59

que van desde la compra de votos y el abuso de fondos ilegales

hasta la venta de nombramientos y el abuso de los recursos estatales,

60 lo que contribuye a una difícil consolidación del sistema

democrático.

La democracia es un concepto complejo que nos muestra que

entendida en su connotación completa, en México aún no estamos

ante una verdadera democracia; tal vez se comienza a practicar

la democracia procedimental, pero no la democracia sustancial.

De hecho, con un gasto excesivo para lo que representa la condición

económica del país, se han hecho esfuerzos por lograr la

democracia procedimental; es decir, para contar con un gobierno

elegido democráticamente, pero se ha descuidado la democracia

sustancial, que comprende el mejoramiento económico, social y

cultural de toda la población, y no sólo de unos cuantos; en Méxi-

142


Democracia

co existe una desigualdad social muy marcada, donde la mayoría

de las familias mexicanas viven al día, con uno o dos salarios mínimos,

que no alcanzan para satisfacer las necesidades básicas, y

mientras el Estado no realice esfuerzos para lograr el desarrollo

económico, social y cultural de toda la población y haga una distribución

equilibrada de recursos en pro de la democracia tanto

procedimental como sustancial, todo el argumento por parte del

gobierno de que México es una democracia es un engaño, porque

mientras no exista cierto grado de bienestar ni siquiera la democracia

procedimental es posible.

En resumen, la democracia, en cuanto manifestación de la voluntad

del pueblo, se integra por un aspecto procedimental y uno

sustancial, que tiene como razón subyacente el respeto a la dignidad

de la persona y, por ende, el respeto de los derechos humanos.

Este sentir se desprende del artículo 25 de la cpeum, que señala

la rectoría del Estado en el desarrollo nacional para fortalecer el

régimen democrático, mediante el crecimiento económico y el empleo,

una justa distribución de la riqueza, que permita el ejercicio

pleno de la libertad y la dignidad humana.

Ahora bien, podemos preguntarnos: ¿qué buscamos con el hecho

de tener elecciones?, ¿qué deciden las personas que son electas?

Preguntas que tienen como respuesta el respeto a la dignidad

humana, porque la sociedad tiene como principal objetivo el bienestar

de la colectividad para asegurar su existencia; por lo tanto,

es el respeto a la dignidad de la persona la cuestión de fondo, el

motivo que debe guiar las decisiones de los representantes. En

este sentido se pronuncia el artículo 26 de la cpeum, que señala que

el Estado organizará un sistema de planeación democrática del

desarrollo nacional. El precepto menciona que la planeación será

democrática, mediante la participación de los diversos sectores

sociales que recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad

para incorporarlas al plan y a los programas de desarrollo. Por lo

tanto, las decisiones no pueden rebasar el sentir real de la población,

o de lo contrario el sistema democrático representativo estará

provocando que el pueblo, titular de la soberanía, decida un cambio,

que puede culminar en un sistema antagónico a la democracia.

143


Nuevos paradigmas constitucionales

Notas

1

Michelangelo Bovero, “Prefacio”, en Pedro Salazar Ugarte, La democracia

constitucional. Una radiografía teórica, México, iij/unam/fce, 2006, p. 25.

2

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional

mexicano y comparado, p. 304.

3

Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 122.

4

Carta Democrática Interamericana, artículo 7º.

5

Apud José Gamas Torruco, “Democracia, transiciones y consolidaciones”,

en Diego Valadés et al. (coords), Ideas e instituciones constitucionales

en el Siglo xx, México, unam-Siglo XXI, 2011, p. 236

6

Servicio de Publicaciones de las Comunidades Europeas, “Informe

de Willi Birkelbach sobre los aspectos políticos e institucionales de la

adhesión o de la asociación a la comunidad (19 de diciembre de 1961)”,

en cvce, Luxemburgo, [en línea] < http://goo.gl/VMV80A> [Consulta:

24 de enero, 2014.]

7

Ibidem, p. 244.

8

Preámbulo de la Carta Democrática Interamericana.

9

scjn, Primera Sala, Derecho al mínimo vital en el orden constitucional

mexicano, tesis aislada 1ª. xcvii/2007, en Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. xxv, p. 793.

10

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito, Derecho al mínimo vital. Concepto, alcances e interpretación

por el juzgador, tesis i. 4º. a.12 k (10ª), en Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Décima Época, febrero de 2013, libro xvii, t. 2, p. 1345.

11

Michelangelo Bovero, op. cit., p. 26.

12

Ibidem, p. 27.

13

El sentido de la representación política es representar efectivamente

al ciudadano. Diego Valadés, “Dilema y futuro de la representación política

en México”, en Jorge Alcocer y Lorenzo Cordova (comp), Democracia

y reglas del juego, México, unam/Nuevo Horizonte, 2010, p. 263.

14

scjn, Primera Sala, Presunción de inocencia y derecho a la información.

Su relación con la exposición de detenidos ante los medios de comunicación,

tesis aislada 1ª. clxxviii/2013 (10ª), en Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Décima Época, mayo de 2013, Libro xx, t. 1, p. 565.

15

Michelangelo Bovero, op. cit., p. 29.

16

Pedro González, El desarrollo de las ideas científicas y su influencia so-

144


Democracia

cial y política durante una centuria de vida independiente, México, Tip. de la

viuda de F. Díaz de León, 1911, pp. 5-7.

17

Michelangelo Bovero, op. cit., p. 28.

18

scjn, Pleno, Procedimiento legislativo. Cuando existan inconsistencias

durante la votación, el órgano parlamentario debe tomar las medidas

mínimas necesarias para solventarlas, dejando constancia y documentando

la secuencia de los hechos, tesis de jurisprudencia p./j. 11/2011, en

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de

2011, t. xxxiv, p. 882.

19

Michelangelo Bovero, op. cit., p. 30.

20

Lorenzo Córdova Vianello, “Malas ideas sobre la representación política”,

en Jorge Alcocer y Lorenzo Córdova Vianello (comp), pp. 252 y ss.

21

Héctor Fix-Zamudio y S. Valencia Carmona, op. cit., pp. 296 y 297.

22

Michelangelo Bovero, op. cit., pp. 31 y 32.

23

Michelangelo Bovero, , op. cit., p. 36.

24

Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco

ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 31.

25

José Gamas Torruco, op. cit., p. 227.

26

José Gamas Torruco, op. cit, p. 228.

27

José René Olivos Campos, Gobernación democrática, México, Novum,

2012, p. 7.

28

José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.

29

José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.

30

cpeum, artículo 35, fracción viii.

31

José René Olivos Campos, op. cit., p. 7.

32

José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.

33

scjn, Pleno, Omisión legislativa. la falta de regulación del límite de

sobrerrepresentación del partido dominante en el congreso del estado de

Tamaulipas es una omisión clasificable como relativa en competencia de

ejercicio obligatorio, tesis de jurisprudencia P./J. 15/2010, en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, febrero de 2010, t. xxxi,

p. 2325.

34

José Gamas Torruco, op. cit., p. 228.

35

Norberto Bibbio, apud Pedro Salazar Ugarte, op. cit., p. 32.

36

Daniel Zovatto, “Dinero y política en Latinoamérica”, en José Reynoso

Nuñez et al. (coords), La democracia en su contexto. Estudios en homenaje

a Dieter Nohlen en su septuagésimo aniversario, México, unam, 2009, p. 125.

37

Michelangelo Bovero, op. cit., p.14.

38

Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y del control de convencionalidad,

México, [s.e.], 2013, pp. 2-3.

39

José René Olivos Campos, op. cit., p. 11.

40

Gustavo Zagrebelsky, op. cit. p. 150.

145


Nuevos paradigmas constitucionales

41

Pedro Salazar Ugarte, op cit., p. 85.

42

Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,

p. 4.

43

Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 68.

44

Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco

ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.

45

Manuel Aragón, op. cit., pp. 14-15.

46

Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam, 2002,

p. 13.

47

Manuel Aragón apud Francisco Rubio Llorante, op. cit., pp. 11 y 12.

48

Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La Ley del más débil, p. 42.

49

Ibidem, pp. 42 y ss.

50

Miguel Carbonell, Teoría de los derechos humanos y control de convencionalidad,

p. 10

51

Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías la ley del más débil., p. 51.

52

Manuel Aragón, op. cit., pp. 17-18.

53

De esta forma se establece una obligación concurrente en la educación

entre federación, estados, municipios y Distrito Federal, teniendo

cada uno sus respectivas responsabilidades.

54

Dieter Nohlen, La democracia, instituciones, conceptos y contexto, México,

unam, Universidad Inca Garcilaso de la Vega-Instituto Iberoamericano

de Derecho Constitucional, 2011, p. 71.

55

Ibidem, pp. 55 y 72.

56

Lorenzo Cordova Vianello, op. cit., p. 254.

57

Dieter Nohlen, op. cit., p. 78-79.

58

Dieter Nohlen, ibidem, p. 81.

59

Oswaldo Chacón, “Diagnóstico de las fortalezas y debilidades del

blindaje electoral durante las elecciones de 2009”, Jorge Alcocer y Lorenzo

Córdova (copm), op. cit., pp. 205 y 455..

60

Dieter Nohlen, op. cit., p. 127.

146


Modificaciones a la cpeum

i. Reformas, adiciones y derogaciones a la cpeum

1. Aspectos generales

El artículo 135 de la cpeum establece: “para que las adiciones o reformas

lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso

de la Unión, por el voto de dos terceras partes de los individuos

presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean

aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados”. Lo

que nos dice que, en primer lugar, la propia cpeum señala que sólo

existe la posibilidad de adicionarla o de reformarla y, en segundo

lugar, –afirma Jorge Madrazo–, de la propia cpeum se presupone,

necesariamente, que el texto fundamental sigue existiendo como

tal, y que no existe posibilidad de que sea abrogado y sustituido

por otro. Es decir, tanto las reformas como la adiciones se realizan

sobre el texto de la cpeum que existe.

En términos generales, podemos hablar de modificaciones a la

cpeum para referirnos tanto a las reformas, las adiciones o las derogaciones,

sin embargo, para efectos de técnica legislativa, hacemos

la distinción entre cada una de estas figuras jurídicas. Las modificaciones

a la cpeum se han realizado a través de un decreto, ya sea

de reformas, de reformas y adiciones o de reformas, adiciones y

derogaciones, seguido de los artículos reformados o adicionados.

A. Reformas

Felipe Tena Ramírez dice que reformar significa suprimir una parte

del texto, pero sin suprimir la totalidad de la normativa o sustituir

147


Nuevos paradigmas constitucionales

un texto por otro dentro de la normativa existente. 1 La simple reforma,

entonces, consiste en modificar una parte del texto de la cpeum.

B. Adiciones

El mismo Felipe Tena Ramírez señala que adicionar significa agregar

algo nuevo a lo ya existente. 2

C. Derogaciones

El término derogación tuvo su origen en la Roma republicana. En

efecto, en el procedimiento legislativo del derecho romano clásico

se denominaba derogatio a la anulación parcial de una ley. 3

Así, en el Digesto 50, 16, 102 se recoge un texto de Herenio Modestino,

significativo a este respecto: “La ley puede ser derogada

o abrogada: se deroga cuando se suprime una parte y se abroga

cuando se elimina toda ella”. 4

La derogación constituye también una de las formas de modificar

la cpeum. De acuerdo con los diferentes decretos de reformas,

adiciones y derogaciones al texto fundamental que se han publicado

en el dof, podemos señalar que las derogaciones al texto de

la cpeum han sido expresas, es decir, que el órgano reformador de la

cpeum, de una manera clara y precisa, ha señalado en los decretos

qué partes del texto de la cpeum se derogan.

D. Mutación

En la doctrina constitucional no hay desacuerdos por lo que

concierne a la modificación del texto de la cpeum. Es decir, se

sabe que existen lagunas que en cualquier momento pueden ser

subsanadas sin que se afecte la estructura del Estado, esto es,

las características y principios que lo identifican como tal –una

determinada forma de organización: Estado democrático, monarquía

o república– . De aquí que la precisión terminológica también

tenga importancia.

A este respecto, debe subrayarse una distinción más, no es lo

mismo una reforma, aun en un sentido lato que incluya las adiciones

mismas, que una mutación. Con esta última impresión se

148


Modificaciones a la cpeum

denota la transformación del poder político, de la estructura social

o del equilibrio de intereses, sin que el texto constitucional se actualice

en el sentido que se hayan producido esos cambios. Es decir,

la mutación constitucional no contempla los cambios habidos

en el texto, sino los producidos en la realidad.

Se ha observado, por otra parte, que esa mutación no necesariamente

implica un falseamiento o quebrantamiento de la cpeum.

El tratadista inglés K. G. Wheare señala con claridad que son

tres los instrumentos de reforma constitucional: “a) los de carácter

formal; b) las costumbres y las convenciones y, finalmente, c) el

método de interpretación, particularmente el de carácter judicial”. 5

2. Clasificación de las reformas

Diego Valadés explica que son cinco los tipos de reforma que ha

encontrado en el texto de la cpeum: a) innovadores, que introducen

o suprimen elementos que no existían en la Constitución, o

que estando presentes desaparecen para dar lugar a otro tipo de

instituciones con caracteres originales dentro del sistema; b) actualizadores

de una institución, pues vienen a reforzar o a remozar

el carácter de una institución ya existente, o bien a suprimirle

aquello que por la evolución de esa misma o de otras instituciones

ya no tenga razón de existir; c) actualizadores del texto, que

son los que introducen para hacer corresponder el supuesto de las

normas con la realidad imperante; d) explicativos, pues explican

el alcance y contenido de una norma. Por lo general se limitan a

decir lo que de otra forma ya aparecía en el texto, y e) correctivos,

que son los que enmiendan las deficiencias de expresión de los

preceptos constitucionales o modifican su colocación en el texto

constitucional, sin alterar su contenido. 6

ii. Rigidez y flexibilidad de la cpeum

La rigidez o la flexibilidad de una Constitución no se refiere a las

veces en que se ha reformado o adicionado, sino que atiende ex-

149


Nuevos paradigmas constitucionales

clusivamente al procedimiento más o menos dificultado para la

reforma o adición, o al órgano especial que la practica, pero de

ninguna manera a la frecuencia con que estas reformas o adiciones

son llevadas a cabo. Explica Héctor Fix-Zamudio que:

A partir de las primeras constituciones escritas en sentido moderno,

es decir, la norteamericana y las francesas revolucionarias, se introdujo

el principio de supremacía de las llamadas leyes constitucionales

sobre las disposiciones legislativas ordinarias, por lo que aquellas no

podrían ser modificadas o reformadas sino por medio de un procedimiento

distinto y más complicado. 7

Lo anterior, –sostiene el especialista–, dio origen a la teoría clásica

del jurista inglés James Bryce, que ha tenido buena aceptación

entre los doctrinarios, y que se refiere a la distinción entre Constituciones

rígidas y Constituciones flexibles.

Al respecto, Jorge Carpizo afirma que:

La Constitución mexicana es de carácter rígido porque existen un órgano

y un procedimiento especiales para la reforma de un precepto

constitucional. […] El Artículo 135 fija la regla general para las reformas

constitucionales crea un órgano especial que parte de la doctrina

ha denominado poder revisor y que se integra por el órgano legislativo

federal y los órganos legislativos locales, órgano especial que se

encuentra situado entre el poder constituyente y los poderes constituidos.

Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una

jerarquía superior a los constituidos a los cuales puede alterar. Para

ello, el presidente de la República no puede vetar la obra del poder

revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. 8

Así, al insertarse la cpeum en la clasificación de las denominadas

Constituciones rígidas – regla común en el mundo occidental, excepto

la inglesa–, ella misma regula el procedimiento a seguir para

su reforma o adición. Esta clasificación, refiere Diego Valadés, 9

[...] con todo y su aparente precisión, ha dado lugar a algunas confusiones

y, por otro lado, ha propiciado que diferentes constituciones

queden encasilladas bajo un denominador determinado, siendo que

150


Modificaciones a la cpeum

muy bien pueden contener más de un sistema de reforma para sus

diferentes preceptos, y que cada uno de esos sistemas incida ya en la

rigidez que apuntaba Bryce.

Es obvio que una Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante

realidad social, y esta adecuación puede realizarse principalmente

a través de dos métodos: la reforma o adición y la interpretación

judicial. A partir de 1917, mejor dicho de 1921, cuando se

realizó la primera, la cpeum ha sufrido cientos de modificaciones.

Quien observe con detenimiento la cpeum, artículo 135, concluirá

que ésta es rígida, pues el procedimiento de reforma o adición

difiere del que se sigue para la legislación ordinaria, ya que en

el texto fundamental interviene un órgano específico, denominado

“órgano reformador de la cpeum”. Aun cuando tal órgano está

constituido por los diferentes cuerpos colegiados que en el ámbito

federal y local tienen la función de legislar, desde el punto de vista

de su formación y competencia es distinto de aquéllos. Afirma

Diego Valadés que se trata “de un legislador especial”. 10

Al respecto, señala Jorge Carpizo:

[...] el procedimiento es más difícil que el que se sigue para la alteración

de una norma ordinaria, ya que en el congreso federal se exige

un quórum de votación de las dos terceras partes de los legisladores

presentes, cuando la regla general es que sea sólo de más de la mitad,

amén de que después el proyecto tendrá que ser sometido a la consideración

de los legislativos locales. 11

Sin embargo, la regla señalada en el artículo 135 no es la única

vía mediante la cual se puede reformar o adicionar la cpeum. En

el artículo 73 se dispone que el Congreso de la Unión tiene facultad

para admitir nuevos estados a la Unión Federal y para formar

nuevos estados dentro de los límites de los existentes.

Hace algunos años fue derogada la fracción ii de ese artículo

debido a que ya no existen en la República mexicana territorios

sometidos directamente a la jurisdicción federal, con excepción de

la capital. Esa fracción ii establecía: “para erigir los territorios en

estados cuando tenga una población de ochenta mil habitantes y

los elementos necesarios para proveer a su existencia política”.

151


Nuevos paradigmas constitucionales

Así, en cada una de las tres primeras fracciones del artículo 73,

considerando también la que fue derogada, encontramos otras

hipótesis de reforma a la cpeum, diferentes a la que contiene el

artículo 135:

a) La fracción i autoriza al Congreso de la Unión reformar la

cpeum, porque si puede admitir nuevos estados a la Unión Federal,

indirectamente está reformando el artículo 43 constitucional,

que señala cuáles son los estados que integran la federación.

En este caso estamos frente a una disposición flexible.

b) La fracción ii, ya derogada, dejaba en manos del Congreso

de la Unión constatar que se han dado los supuestos de

la norma (población bastante y elementos necesarios para la

existencia política autónoma, elementos que, por otra parte,

no estaban definidos y quedaban sujetos a la interpretación

del legislador ordinario). En este supuesto, era el propio

Congreso de la Unión el que procedía a reformar el texto de

la cpeum. Ésta es, también, una disposición flexible.

c) La fracción iii establece el supuesto de que si, en un estado

de la República, se pretende formar un nuevo estado y la

legislatura del estado donde se pretende formar el nuevo

estado no está de acuerdo, se requerirá que la decisión de

incorporar el nuevo estado sea tomada por las dos terceras

partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión

y sea ratificada por las dos terceras partes del total de las

legislaturas de los estados. Aquí estamos ante una disposición

rígida que implica un procedimiento supergravado en

relación con la norma general del artículo 135.

La cpeum, que normalmente es considerada rígida por la mayor

parte de los constitucionalistas, contiene normas que establecen

un procedimiento flexible para su reforma. Por tanto, cuando en

lo sucesivo nos refiramos a la rigidez o flexibilidad de la cpeum

deberá entenderse que sólo estamos destacando sus rasgos generales,

sin olvidar que puede contener otro tipo de normas que incidan

en una clasificación distinta. 12

152


Modificaciones a la cpeum

iii. Los límites del órgano reformador de la cpeum

A partir de la reforma de 10 de junio de 2011 a la cpeum, como señalamos

al principio de este trabajo, contamos con nuevos paradigmas.

Afortunadamente, las reformas son favorables a las personas;

sin embargo, ¿qué pasa cuando las modificaciones a la cpeum

en lugar de ser progresivas son retrógradas, o bien, son contrarias

al contenido de la cpeum?, ¿el órgano reformador de la cpeum tiene

límites o no?, es decir, ¿el órgano reformador de la cpeum puede

cambiar el sentido de ésta o hay aspectos del texto fundamental

que este poder constituido no puede cambiar?

Algunos especialistas opinan que no tiene ningún límite, mientras

otros afirman que hay ciertos principios que no deben ser reformados;

entre estos principios se mencionan el sistema federal y la

división de poderes. En la realidad mexicana, el órgano reformador

de la cpeum no ha respetado ningún límite, como se demostró en

1928, cuando se suprimió el municipio libre en el Distrito Federal.

En la dogmática constitucional también existen posturas opuestas

respecto a si una reforma, adición o derogación a la cpeum puede

ser declarada inconstitucional por ser formal o sustancialmente

contraria a un precepto de la misma cpeum. La práctica judicial

también nos muestra el mismo problema. Las hipótesis de contradicciones

a las que nos referimos se traducen en las siguientes

posturas:

1) No puede haber o ser declarada una reforma a la cpeum como

inconstitucional, porque la misma reforma es parte del texto

fundamental y como tal goza de esa supremacía, sin que

ninguno de sus preceptos prevalezca sobre los demás.

2) Sí puede ser inconstitucional una reforma a la cpeum por

contradecir lo dispuesto en la reforma o adición, ya sea en la

forma o en el fondo (decisiones políticas fundamentales).

En la primera postura encontramos algunos criterios de la scjn

que a continuación señalaremos, así como la opinión de algunos

doctrinarios, entre los que se encuentra Felipe Tena Ramírez. El

Pleno de la scjn se ha pronunciado en el siguiente sentido:

153


Nuevos paradigmas constitucionales

Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas

por el Congreso de la Unión, no adolecen de inconstitucionalidad,

ya que jurídicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones,

de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual

jerarquía, ninguno de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no

se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por

ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma

fundamental que unifica y da validez a todas las demás normas

que constituyen un orden jurídico determinado y conforme a su

artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un

postulado sin el cual no se podría hablar de orden jurídico positivo,

porque es precisamente la Carta fundamental la que unifica la

pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado.

Además, siendo “la ley suprema de toda la Unión”, únicamente

puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones

de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo

135 constitucional, y únicamente por conducto de un órgano especialmente

calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones,

y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de

amparo es apto para modificarla. 13

En otra tesis opinó el máximo tribunal:

De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República

todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece

sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de

sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por

otras.

De ahí que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada

inconstitucional. Por otro lado, la Constitución únicamente puede ser

modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella

misma establece. 14

Asimismo, en septiembre de 2002, el Pleno de la scjn, en la Jurisprudencia

p./j. 39/2002, señaló lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, el procedimiento de reformas y adiciones

154


Modificaciones a la cpeum

la constitución no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo

encuentra en sí mismo; esto es, la función que realizan el Congreso

de la Unión, al acordar las modificaciones, las legislaturas estatales

al aprobarlas, y aquél o la Comisión Permanente al realizar el cómputo

de votos de las legislaturas locales y, en su caso, la declaración

de haber sido aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen

en su carácter aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en el

extraordinario de órgano reformador de la Constitución, realizando

una función de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable

a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales, constituyendo

de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún tipo de

control externo, porque en la conformación compleja del órgano y

en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia

garantía. 15

Por su parte, Felipe Tena Ramírez opina:

[...] una reforma a la Constitución se pude declarar inconstitucional,

no por incompetencia del órgano idóneo del artículo 135, sino por haberse

realizado por un órgano distinto a aquél o por haberse omitido

las formalidades señaladas por dicho precepto. Sólo en ese caso, en

que se podría comprobar objetivamente el vicio de la reforma, sería

procedente enjuiciar la validez de la misma por medio del juicio de

amparo que es el medio de definir los casos de inconstitucionalidad. 16

En cuanto a la segunda postura; es decir, aquellas que sostienen

que es procedente declarar la inconstitucionalidad de una reforma

a la cpeum, podemos mencionar a Guilebaldo Murillo, quien

argumenta que el artículo 135 de la cpeum autoriza al Congreso de

la Unión para que, contando con el acuerdo de la mayoría de las

legislaturas de los estados, reforme la Constitución

[...] pero una cosa es reformar, y otra muy distinta deformar. Una cosa

es autorizar para que se hagan a la Constitución las enmiendas o mejoras

que reclame la felicidad del pueblo y siempre conforme a los

lineamientos básicos de la misma Constitución, y otra cosa es facultar

para que contra el sentir general del pueblo se le cambie sustancialmente

y radicalmente so pretexto de reformarla”. Dicho artículo no

155


Nuevos paradigmas constitucionales

autoriza que se destruya total o parcialmente la Constitución, ni que se

le hagan cambios que choquen abiertamente con lo que de ella se deje

sin tocar. Empero acepta Murillo que es difícil señalar el lindero preciso

que separa lo que es una reforma autorizada por el artículo 135, de lo

que ya no es una reforma, sino un cambio sustancial que el no autoriza;

pero esta dificultad no aprueba que lo mismo sea una reforma que

un cambio sustancial. 17

Por su parte, Mario de la Cueva sostiene:

La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el principio

de la seguridad jurídica y el sistema de control de constitucionalidad

de los actos de los poderes públicos, pues si el poder reformador

puede hacerlo todo, si puede suprimir o cambiar los principios

fundamentales de la Constitución, podría suprimir nuestro juicio de

amparo y la jerarquía de las normas consignada en el artículo 133. Sin

género alguno de duda, la incondicional subordinación de los poderes

estatales, legislativo, ejecutivo y judicial es esencial para la vigencia

de la seguridad jurídica pero, ¿no es igualmente grave o tal vez

más, que el poder reformador sea elevado a la categoría de autoridad

omnipotente? 18

Carl Schmitt considera a las decisiones políticas fundamentales

como la esencia de la Constitución, y dice que éstas constituyen el

ser y el modo de ser de una comunidad política, por ello, sólo dicha

comunidad puede modificarlas y no un órgano constituido; 19

es decir, sólo la comunidad política y no la clase política, lo que

equivale a un poder constituyente y no un poder constituido.

Hoy en día el criterio de la scjn es distinto de aquél que sostenía,

el cual afirmaba que no era posible la existencia de una inconstitucionalidad

en una reforma a la cpeum, aceptando que una

reforma a la cpeum por el órgano reformador puede ser inconstitucional,

pero esta inconstitucionalidad sólo puede ser por vicios

de forma, mas no de fondo. Esto lo señaló el máximo tribunal en

la tesis aislada p. lxxvi/2009, que dice:

Cuando el Congreso de la Unión y las legislaturas Locales actúan en

su carácter de poder reformador de la Constitución, deben respetar

156


Modificaciones a la cpeum

las normas del procedimiento de reforma contenidas en el artículo

135 constitucional, lo cual implica que es jurídicamente posible que

dicho poder emita alguna reforma con desapego a tal procedimiento.

Cuanto esto sucede y algún particular promueve juicio de amparo

contra dicho acto, los jueces de Distrito no pueden, sin más, considerar

que en esos casos se actualiza de manera manifiesta e indudable

la improcedencia del juicio, ya que de la mera remisión de la fracción

xviii del artículo 73 de la Ley de Amparo, a los artículos 103 constitucional

y 1º, fracción i, de la propia Ley de Amparo, no puede obtenerse

un enunciado normativo que contenga la improcedencia del amparo

contra una reforma constitucional. Lo anterior lleva a concluir

que ese fundamento no es válido para desechar de plano la demanda

relativa contra un procedimiento de reformas a la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos. 20

Jaime Allier Campuzano, por su parte, expone:

Uno de los temas más controvertidos en el derecho constitucional y

particularmente en su interpretación estriba en la posibilidad de que

un artículo, producto de una reforma constitucional, se oponga a los

valores y principios de nuestra Carta Magna. Dicho en otras palabras,

que exista la posibilidad de que haya artículos contradictorios dentro

de la propia ley fundamental por razón de su contenido y, por tanto,

estén viciados de inconstitucionalidad. 21

La doctrina ha sostenido que en una Constitución existen decisiones

políticas fundamentales. 22 Para Bachof, las decisiones fundamentales

de la Constitución presentan una “enérgica pretensión de

validez, [porque constituyen] los principios jerárquicamente superiores

para presidir la interpretación de todo ordenamiento”. 23 Es

decir, las decisiones políticas fundamentales son los principios y

valores que el constituyente sentó como ejes rectores por los que

se regirá un Estado, y que no podrán ser modificados por el poder

reformador de la Constitución, decisiones fundamentales de

las que Carpizo ha señalado que el poder reformador sólo podrá

modificar su forma, mas no su esencia. 24

Para Miguel de la Madrid Hurtado, los principios políticos fundamentales

consagrados en la cpeum son: a) la soberanía popular,

157


Nuevos paradigmas constitucionales

lo cual lleva implícita la independencia nacional; b) el concepto

de derechos individuales y sociales del hombre; c) el sistema representativo

de gobierno; d) la división de poderes; e) el sistema

federal; f) la rectoría del Estado sobre el desarrollo nacional y la

economía mixta, y g) la separación entre el Estado y las Iglesias. 25

Para Jorge Carpizo, las decisiones fundamentales o principios

básicos son: 1) la declaración de derechos humanos, 2) la soberanía,

3) la decisión de poderes, 4) el sistema representativo, 5) el

régimen federal, 6) la justicia constitucional (integrada por seis

garantías, la primera de ellas el juicio de amparo), y 7) La supremacía

del Estado sobre la Iglesia. 26

Como se observa, hablar de los principios políticos fundamentales

de la Constitución, al menos de la mexicana, no es una tarea

sencilla, porque la cpeum no los enuncia, sino que hay que inferirlos

de su contenido; sin embargo, creemos que hay una base para

su identificación, y esta consiste en las decisiones principales que

el constituyente determinó.

Así las cosas, las cláusulas de intangibilidad o principios políticos

fundamentales se convierten en los límites materiales a las

reformas constitucionales.

Al respecto, Manuel Aragón señala que los límites materiales

significan, o que el derecho impone a las generaciones futuras la

obligación de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones

del presente, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo

Estado democrático, o que la democracia impone a esas generaciones

del futuro la triste obligación de expresar su voluntad al

margen de la norma, con lo cual el Estado democrático perdería

su completa condición de Estado de derecho. 27

Sin embargo, debemos partir de la idea de que el órgano reformador

de la cpeum no tiene las mismas características del Poder

Constituyente, y que, precisamente sólo a través de la declaración

o realización de una nueva Constitución, sólo a través de la

manifestación de un constituyente, es como se pueden dejar de

observar las cláusulas de intangibilidad (principios rectores de

nuestro sistema político y jurídico) que existen en la cpeum, con

lo que compartimos la tesis de que es posible la declaración de

inconstitucionalidad de una reforma a la cpeum no sólo por vicios

de forma, sino también de fondo o sustanciales.

158


Modificaciones a la cpeum

Notas

1

Jorge Madrazo, “Artículo 135”, en Derechos del pueblo mexicano. México a

través de sus Constituciones, t. xii, México, Porrúa, 1994, p. 1235.

2

Idem.

3

Francisco M. Cornejo Certucha, “Abrogación”, Diccionario jurídico

mexicano, 2ª ed., t. i, México, unam-Porrúa, 1987, p. 20.

4

Luis M. Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990,

p. 35.

5

Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,

en a.a. v.v., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 80

aniversario. Homenaje, México, Comisión Plural Organizadora del LXXX

Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

Senado de la República/unam, 1997, p. 92.

6

Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema

mexicano”, en La justicia, t. xxxvi, núm. 597, 1981, p. 41.

7

Héctor Fix-Zamudio, “¿Constitución renovada o nueva Constitución?”,

p. 91.

8

Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, vol. p-z, México, Porrúa/unam,

2011, p. 3226.

9

Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema

mexicano”, p. 41.

10

Idem.

11

Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 5ª. ed., México, Porrúa, 1996,

p. 444.

12

Ejemplo tomado de Diego Valadés, “Problemas de la reforma constitucional

en el sistema mexicano”, p. 47 y ss.

13

scjn, Pleno, Constitución federal. Sus estatutos no pueden ser contradictorios

entre sí, en Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,

vol. 39, 1ª parte, p. 32.

14

scjn, Pleno, Constitución, todas sus normas tienen la misma jerarquía

y ninguna de ellas puede declararse inconstitucional, tesis xxxix/90, en

Semanario Judicial de la Federación, t. v, 1ª parte, enero a junio de 1990,

Octava Época, p. 17.

15

scjn, Pleno, Procedimiento de reformas y adiciones a la constitución

federal. No es susceptible de control jurisdiccional, p./j. 39/2002 en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xvi, septiembre, 2002, p. 1136.

159


Nuevos paradigmas constitucionales

16

Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,

1995, pp. 65.68.

17

Raúl Gonzáles Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser inconstitucional?,

pp. 7 y 8. apud Guilebaldo Murrillo, “Inconstitucionalidad del

actual artículo 3º de la Constitución federal”, en Jus, 1941, pp. 9-21,

18

Mario de la Cueva, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982,

pp. 127-174. Apud R. González Schmall, p. 9 Y 10.

19

Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial,

1982, p. 46.

20

scjn, Pleno, Procedimiento de reformas a la constitución política de

los estados unidos mexicanos. No es manifiesta ni indudable la improcedencia

del juicio de amparo promovido en su contra, en Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre 2009, p. 15

21

Jaime Allier Campuzano, Inconstitucionalidad de normas constitucionales,

p. 1. [en línea] [consulta 10 de enero, 2013.]

22

Jorge Carpizo, Diccionario Jurídico Mexicano, p.3227.

23

Jaime Allier Campuzano, op. cit., p. 2.

24

Jorge Carpizo, La Constitución mexicana de 1917, 3ª ed., México, unam,

1979, p. 280.

25

Miguel de la Madrid Hurtado, “La Constitución de 1917 y sus principios

fundamentales” en Biblioteca Jurídica Virtual, p.58 [Consulta: 13 de febrero, 2014.]

26

Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, México, unam, 1983, pp. 430-

461, apud Raúl González Schmal, ¿Una reforma a la Constitución puede ser

inconstitucional?, pp. 13 y 14.

27

Manuel Aragón, Constitución, democracia y control, México, unam,

2002, pp. 18 Y 19.

160


Procedimiento de modificaciones

a la cpeum

En este capítulo, como en el anterior, utilizamos el término modificaciones

para referirnos a las reformas, adiciones y/o derogaciones

de la cpeum.

i. La iniciativa

1. Definición

El procedimiento de modificaciones a la cpeum tiene su origen en

el acto llamado iniciativa. La iniciativa “es el acto jurídico por el

cual da inicio el proceso legislativo”. 1

La palabra iniciativa puede tener dos diferentes significados según

el uso que se le quiera dar. Un primer sentido es el que deriva

del artículo 71 de la cpeum, que se refiere a una facultad de los

órganos del Estado o al derecho de los ciudadanos, mencionados

en las fracciones de dicho precepto. Un segundo sentido es el que

se le otorga al documento a la cpeum.

En el sentido jurídico es la facultad o el derecho que la cpeum

otorga a ciertos servidores públicos, entes oficiales y ciudadanos

para proponer al órgano reformador de la cpeum un proyecto de

decreto de modificaciones a su propio texto.

Desde el punto de vista técnico, la iniciativa es el documento

formal con una propuesta de decreto de modificaciones a la cpeum,

que los órganos facultados presentan ante el órgano reformador

de la cpeum para su estudio, discusión y, en su caso, aprobación.

161


Nuevos paradigmas constitucionales

El artículo 77 del Reglamento de la Cámara de Diputados

(rcd)establece que el derecho de iniciativa es irrestricto, pero en

caso de que sean iniciativas presentadas por los diputados, su

turno se sujetará a los requisitos y trámites establecidos en el

Reglamento.

Se le denomina iniciativa al documento que contiene un proyecto

de decreto de modificaciones a la cpeum, integrado por tres

partes: 1) la exposición de motivos, 2) el texto de las normas que

se pretenden reformar, adicionar o derogar, y 3) los artículos transitorios.

El artículo 78 del rcd señala cuáles son los elementos que debe

contener una iniciativa:

Artículo 78.

1. Los elementos indispensables de la iniciativa serán:

i. Encabezado o título de la propuesta.

ii. Planteamiento del problema que la iniciativa pretenda resolver.

iii. Argumentos que la sustenten.

iv. Fundamento legal.

v. Denominación del proyecto de ley o decreto.

vi. Ordenamientos a modificar.

vii. Texto normativo propuesto.

viii. Artículos transitorios.

ix. Lugar.

x. Fecha.

xi. Nombre y rúbrica del iniciador.

Ahora bien, cada iniciativa debe ir acompañada de un impacto

presupuestario, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Federal

de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Cuando el

presidente de la República es el autor de la iniciativa, ésta deberá

ser acompañada por una evaluación del impacto presupuestario;

en los demás casos de iniciativa en los que no sea el Ejecutivo el

autor, serán las comisiones correspondientes del Congreso de la

Unión las que realicen ese estudio de impacto presupuestario, con

el apoyo del Centro de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara

de Diputados, y podrán solicitar el apoyo de la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público.

162


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

2. Órganos competentes

El artículo 135 de la cpeum no hace mención expresa de los entes u

órganos que puede presentar una iniciativa de decreto de modificaciones

a la cpeum. Sin embargo, de una interpretación armónica

podemos decir que el artículo 71 les otorga competencia al presidente

de la República, a los diputados, a los senadores del Congreso

de la Unión y a las legislaturas de los estados. Asimismo, los

ciudadanos tienen derecho de presentar iniciativas.

A. Presidente de la República

Sostiene Miguel Acosta Romero que a partir de 1938, el Ejecutivo

es el que mayor número de iniciativas ha presentado al Congreso

de la Unión. 2

En un análisis comparativo del número de iniciativas de modificaciones

a la cpeum, que tuvieron su origen en el Congreso de la

Unión, en cualquiera de sus dos Cámaras o de los miembros de

ellas, y el número de iniciativas que tuvieron su origen en el Poder

Ejecutivo, llegaríamos a la conclusión que la mayor parte, si no es

que todas las iniciativas, provinieron del Ejecutivo, aún más, se ha

reconocido por la doctrina que este Poder, fundamentalmente, es

el que tiene más capacidad para formular los proyectos de decreto,

en razón de que los interpreta y aplica directamente, observa los

problemas que diariamente plantea su ejecución y la experiencia

que le da el mucho tiempo de tener contacto directo con la realidad

y con las necesidades sociales, lo que le da una mayor aptitud

para presentar decretos de modificación a la cpeum, circunstancias

que no reúnen los diputados y senadores, por carecer de medios

para hacer los estudios sobre ciertas materias y proponer los proyectos

de leyes. 3

Dice Elisur Arteaga: “de todos los titulares del derecho,

por disposición constitucional y de hecho, es el presidente de

la República quien goza de un mayor y mejor campo de acción”. 4

La amplitud de sus facultades se debe a muchas razones: el sistema

presidencialista por el que se ha inclinado el Constituyente,

el liderazgo natural que en él existe, la general debilidad y apatía

163


Nuevos paradigmas constitucionales

de los legisladores, el fuerte personal especializado y el cuerpo de

apoyo a disposición del presidente de la República.

Por ejemplo, presentar las iniciativas de Ley de Ingresos es facultad

exclusiva del presidente de la República, así como la presentación

del Presupuesto de Egresos y de la Cuenta Pública.

El artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública

Federal establece que cada secretaría de estado o departamento

administrativo formulará, respecto de los asuntos de su competencia,

los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y

órdenes del presidente de la República.

B. Diputados y Senadores

Los diputados y senadores también gozan de facultades amplias

para iniciar decretos de modificaciones a la cpeum. De hecho, tratándose

de reformas o adiciones a la Constitución por primacía las

iniciativas son presentadas por el presidente de la República o por

el Congreso de la Unión, ya sea por la Cámara de Diputados o la

Cámara de Senadores.

C. Legislaturas de los estados

Las legislaturas de los estados, como lo dispone el artículo 71 de

la cpeum, también gozan de la facultad de iniciar decretos de modificaciones

a la cpeum, sin embargo, las legislaturas locales no han

hecho uso de esta facultad y no tenemos presente que una reforma

o adición a la Constitución se haya realizado como consecuencia

de una iniciativa presentada por alguna de las legislaturas locales.

Como se ha señalado, es más bien el presidente de la República,

diputados o senadores federales o las fracciones parlamentarias

en el Congreso de la Unión quienes han presentado proyectos

de reforma o adición al texto constitucional.

D. Asamblea Legislativa del Distrito Federal

La Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultad para

iniciar leyes o decretos ante el Congreso de la Unión, pero sólo

en asuntos concernientes al Distrito Federal, de acuerdo con el

164


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

artículo 10, fracción ii, de su Ley Orgánica, y con el artículo 122,

base primera, fracción v, inciso ñ, de la cpeum.

E. Ministros de la scjn y la Suprema Corte de la Justicia de la Nación

En México, los ministros de la scjn, en lo particular, y la scjn, como

órgano colegiado, no tienen derecho de iniciativa de decretos de

modificaciones a la cpeum.

En los artículos 26 y 30 de la Ley Tercera de las Leyes Constitucionales

de la República Mexicana de 1836 se faculta a la Suprema

Corte de Justicia para iniciar proyectos de leyes ante el Congreso.

En esa ley fundamental se disponía que correspondía el derecho

de iniciar leyes:

Artículo 26. Corresponde la iniciativa de las leyes:

1° Al Supremo Poder Ejecutivo y a los diputados en todas materias.

2° A la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo á la administración

de su ramo.

3° A las Juntas departamentales en las relativas a impuestos, educación

pública, industria, comercio, administración municipal y

variaciones constitucionales.

Artículo 30. Cualquier ciudadano particular podrá dirigir sus proyectos,

o en derechura a algún Diputado para que los haga suyos si

quiere, o a los ayuntamientos de las capitales, quienes si los calificaren

de útiles, los pasarán con su calificación a la respectiva junta

departamental, y si ésta aprueba, los elevará á iniciativa. 5

Pero la cpeum de 1917 eliminó dicha potestad a la scjn. Se argumentó

en contra de dicha facultad lo siguiente: “al darle facultad de

iniciar leyes, el Poder Judicial se convertiría explícitamente en un

poder político. [Además] podríamos caer en los peligros de una

tecnocracia judicial o lo que sería peor: el gobierno de los jueces”. 6

[...] al dotarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la facultad

de iniciar leyes, se correría el riesgo de que las normas cuya

iniciativa hubiera presentado nuestro Máximo Tribunal se constituyeran

inmediatamente como constitucionales, pues debe recordarse

165


Nuevos paradigmas constitucionales

que corresponde a dicho tribunal erigirse como intérprete final de la

Constitución general de la República, [...] además se cuestionó el que

la reforma que se intentaba pudiera ser contraria al principio de la

división de poderes. 7

Dichos argumentos, propios de un régimen autoritario y contrarios

a nuestro régimen democrático, actualmente ya no tienen cabida;

puesto que nada impediría a los ministros de la scjn y a

la scjn, como órgano colegiado, enviar al órgano reformador de la

cpeum iniciativas de decretos de modificaciones a la cpeum, en virtud,

precisamente, del principio de la división de poderes.

El hecho de enviar una iniciativa no implica su aprobación,

pues precisamente, la labor del órgano reformador de la cpeum es

abrir espacios a las propuestas, al debate, a la discusión y tomar

las mejores para asegurar el respeto a la dignidad de las personas.

F. Ciudadanos

Cabe señalar que en la actualidad los ciudadanos, de acuerdo con

el artículo 71 de la cpeum, tienen derecho de presentar iniciativas

de leyes o decretos. En las constituciones más recientes de otros países

las instituciones representativas se combinan generalmente con

procedimientos de democracia directa que permiten a las personas

participar en la elaboración de las leyes, 8 así como en las modificaciones

a la Constitución.

Francis Hamon 9 señala, respecto de la revisión constitucional,

que ésta puede darse a través de tres formas:

1) De un referendo obligatorio para una revisión constitucional,

países con este sistema son Suiza, Irlanda, Dinamarca,

Australia y Japón

2) De procedimientos específicos. Países con este sistema son

España y Austria, de hecho México hoy en día puede ubicarse

en este sistema como se verá más adelante.

3) De un procedimiento en el cual sólo participa el órgano legislativo.

Países con este sistema son Estados Unidos, Alemania

e India.

166


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Hasta antes de la adición al artículo 35 constitucional publicada

en el dof de 9 de agosto de 2012 y reformado por publicación

del dof de 10 de febrero de 2014, México se encontraba en este

último sistema, porque a excepción de la facultad de presentar

iniciativas por el presidente de la República, en el procedimiento

de modificación, únicamente participa el legislativo, ya que el

artículo 135 sólo establece que la cpeum puede ser adicionada o reformada

mediante un procedimiento agravado específico, donde

además de ser aprobada por el Congreso de la Unión se requiere

la aprobación de la mayoría de los congresos locales, pero no señala

la necesidad de que dichas modificaciones tengan la aprobación

de la población, sin embargo, hoy en día de conformidad

al artículo 35 constitucional que establece como derechos de los

ciudadanos votar en las consultas ciudadanas en temas de trascendencia

nacional es posible desaprobar una reforma avalada

anteriormente por el Congreso de la Unión.

La mayor parte de los doctrinarios han opinado que el mecanismo

de democracia directa por excelencia es el referendo, pero

no hay que olvidar que éste es un mecanismo muy limitado, porque

la participación de las personas sólo se centra en aprobar o no

la cuestión que se le somete a consulta; la persona que participa

sólo puede responder sí o no, sin tener una mayor participación.

Por ello, es preferible hablar de participación social más que de

referendo. En la cpeum no se establece expresamente la necesidad

de un referendo o la participación de las personas en el procedimiento

de modificación a la cpeum.

No obstante a lo anterior, a partir de la modificación al artículo

35 de la cpeum podemos decir que las personas sí tienen participación

en el procedimiento de modificaciones, aunque en ese artículo

no se establezca expresamente, ya que el artículo 35 sólo establece

que es un derecho de los ciudadanos votar en las consultas

ciudadanas sobre temas de trascendencia nacional; interpretando

dicho precepto armónicamente con el artículo 71 de la cpeum, una

modificación a la cpeum puede ser objeto de consulta ciudadana

porque es un tema de trascendencia nacional, tan es así que es

necesario que se establezca en la propia cpeum.

Por otro lado, cabe señalar que el procedimiento de modificación

a la cpeum no está regulado expresamente ni siquiera para el

167


Nuevos paradigmas constitucionales

Congreso de la Unión, porque el artículo 135, que regula algunos

aspectos, sólo señala que la cpeum puede ser adicionada o reformada

con una votación de las dos terceras partes de los individuos

presentes en el Congreso de la Unión, es decir, en cada una de

las Cámaras, siempre y cuando dichas adiciones o reformas sean

aprobadas por la mayoría de las legislaturas locales. Por ello, para

presentar una iniciativa de decreto de modificación a la cpeum, se

siguen las mismas reglas establecidas para las iniciativas de ley o

decreto que establece el artículo 71 de la cpeum.

De conformidad con el artículo 71, fracción iv, de la cpeum, los

ciudadanos tienen derecho de iniciar leyes o decretos, siempre y

cuando sean en un número de, por los menos, 0.13% de la lista nominal

de electores. Como observamos, éste artículo tampoco limita

la participación ciudadana, sólo al proceso de creación de leyes

porque es un derecho de los ciudadanos iniciar leyes y decretos.

Podemos afirmar que en México la participación es un derecho

humano, por lo tanto, las personas pueden presentar iniciativas de

decretos de modificación a la cpeum y aprobar o desaprobar una

modificación ya aprobada por el órgano reformador, es decir, existe

la posibilidad de una participación a priori (cpeum, artículo 71,

fracción iv) y una participación a posteori (cpeum, artículo 35, fracción

viii) en las modificaciones a la cpeum.

Desde nuestro punto de vista, es necesaria la participación en

las modificaciones a la cpeum, porque como ya lo hemos manifestado,

en muchas ocasiones los intereses de la sociedad no se ven

reflejados en las decisiones que toma el órgano reformador, por

ello, si la gente participa a través de consultas sobre las modificaciones

a la cpeum, el sentir y el rumbo del país será más acorde con

lo que las personas quieren.

Un inconveniente de esta participación puede ser la falta de

respeto a las garantías de ese derecho humano, pues, para que

exista una adecuada toma de decisiones por parte de las personas

se requiere que la gente esté informada y su opinión no se limite a

dar un sí o un no como en el referendo. Al hablar de participación

ciudadana nos referimos no sólo a la democracia directa sino a

la democracia participativa donde, además, las personas deben

contar con el acceso a la información necesaria para la toma de

decisiones.

168


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

En los últimos días se ha ubicado en el centro del debate público

el tema de la consulta popular y sus alcances, 10 pues los partidos

de izquierda, principalmente el prd y el pt se pronunciaron sobre

la intención de realizar una consulta ciudadana para revertir

la reforma energética recientemente aprobada por el órgano reformador

de la cpeum. Ante ello, los partidos de izquierda, a marchas

forzadas intentaron aprobar la Ley Federal de Consulta Popular,

pero quedó inconclusa ante la falta de quorum en la Cámara de

Senadores.

Marcos del Rosario señala que el dictamen de ese proyecto

de ley, que hasta el momento ha sido votado a favor sólo por la

Cámara de Diputados, establece puntualmente que únicamente

los actos legislativos que realice el Congreso de la Unión, así

como los actos administrativos del Ejecutivo federal serán objeto

de la consulta, y según la opinión de este autor, dejan fuera las

modificaciones a la cpeum, 11 sin embargo, desde nuestro punto

de vista, las modificaciones no quedarían fuera de la consulta

popular porque una modificación a la cpeum, en sentido amplio,

es un acto legislativo; además, –como ya se dijo– el artículo 35,

fracción viii, de la cpeum establece como un derecho del ciudadano

votar en las consultas populares de trascendencia nacional,

y una modificación a la cpeum, reiteramos, es de trascendencia

nacional; máxime que tampoco se señala expresamente en el artículo

35 que las modificaciones a la cpeum no podrán ser objeto

de consulta popular. En asuntos de interés para la sociedad, es

importante que la ciudadanía, contando con la información óptima

en el tema, decida si se eleva o no cierta disposición a rango

constitucional. 12

Además, recordemos que el artículo 1º de la cpeum establece el

principio pro persona. Y lo que más favorece a las personas es que

se respete su derecho a participar en un procedimiento de modificaciones

a la cpeum.

El obstáculo que hay que sortear es el del número de ciudadanos

que deben firmar la solicitud, pues la cpeum establece que debe

ser en un número equivalente al menos a 40% de los ciudadanos

inscritos en la lista nominal de electores, sólo así el resultado será

vinculatorio de conformidad con lo que establece el punto dos,

fracción viii, del artículo 35 de la cpeum.

169


Nuevos paradigmas constitucionales

Ahora bien, en el supuesto de que la ley reguladora de este

derecho fuera aprobada, en el sentido de no ser objeto de consulta

ciudadana las modificaciones a la cpeum, ésta puede ser combatida

a través de una acción de inconstitucionalidad o amparo, porque

la participación ciudadana en las modificaciones a la cpeum

no quedó limitada expresamente en el texto de la cpeum, así que

ese derecho debe ser interpretado y materializado en la ley de la

manera que más favorezca a las personas.

Tanto la doctrina como los textos constitucionales de otros

países, como el caso de España, han establecido que hay ciertos

principios básicos que contienen las constituciones que no pueden

ser modificados o derogados por los parlamentos y es sólo

el pueblo con una participación directa el que tiene ese poder. Lo

anterior nos lleva a analizar lo dispuesto en el numeral 3º, de la

fracción viii, del artículo 35 de la cpeum que textualmente señala

lo siguiente:

No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos

humanos reconocidos por esta Constitución; los principios

consagrados en el artículo 40 de la misma; la materia electoral; los

ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización,

funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente. La

Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria

que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad

de la materia de la consulta.

La restricción anterior, por la relevancia que tienen, se hizo con la

intención de proteger esos derechos y principios. También representa

una restricción contraria los propios postulados de la democracia

porque de conformidad a la idea más difundida de la

democracia es el pueblo el único que tiene el poder de decidir

sobre la forma de Estado y de gobierno que quiere, incluidos los

principios establecidos en el punto 3º, de la fracción viii, del artículo

35 de la cpeum, siendo el único caso de excepción a una consulta

y decisión popular lo relativo al pago de impuestos, pudiendo incluso

cambiar los principios y postulados que lo identifican como

un determinado Estado o gobierno.

170


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

G. Iniciativa popular

En algunos estados de la República, la Constitución otorga a los

ciudadanos el derecho de presentar iniciativas de ley ante el Congreso

local; tales iniciativas pasan a comisión para su estudio.

Anteriormente, en el Distrito Federal, la Ley Orgánica de la

Asamblea de Representantes 13 facultaba a los miembros de la misma,

a los representantes de los vecinos organizados y a los ciudadanos,

para enviar iniciativas o proyectos de bandos, ordenanzas

y reglamentos de policía y buen gobierno.

Los ciudadanos que enviaban una iniciativa debían acompañarla

de la firma de diez mil ciudadanos que a la fecha en que se

presentaba fueran residentes en el Distrito Federal. Una vez presentada

la iniciativa se turnaba a la comisión que correspondía,

la cual tenía la obligación de presentar un dictamen. La iniciativa

que presentaban los ciudadanos del Distrito Federal podía ser

para proponer la creación, reforma, derogación o abrogación de

los ordenamientos jurídicos antes mencionados.

Es cierto que la representación política ha sido cuestionada

fuertemente por los teóricos de la democracia, bajo el argumento

de que ésta no debe sustituir por completo la posibilidad de los

ciudadanos, a quienes finalmente se dirige la ley y la acción gubernamental

en lo general, para que intercedan y participen en las

cuestiones que los afectan. 14

H. Peticiones de particulares, corporaciones o autoridades

El Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de

los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 61, establece:

Toda petición de particulares, corporaciones o autoridades que no

tengan derecho de iniciativa, se mandará pasar directamente por el

c. presidente de la Cámara a la comisión que corresponda, según la

naturaleza del asunto de que se trate. Las comisiones dictaminarán si

son de tomarse o no en consideración estas peticiones.

El trámite de las peticiones presentadas por los particulares, las

corporaciones o las autoridades que no tienen facultad para pre-

171


Nuevos paradigmas constitucionales

sentar una iniciativa de ley ante el Congreso de la Unión, es el

siguiente: el presidente de la Cámara, ante la cual se haya presentado

la petición, la turnará directamente a la Comisión correspondiente,

de acuerdo con la naturaleza del tema que se trate, quien

la estudiará y resolverá a través de un dictamen, si es tomada o no

en consideración. 15

El hecho de presentar una iniciativa no implica que ésta deba

ser aprobada, ya que puede no ser de interés a las personas, y por

lo tanto, desechada.

ii. Primera etapa

1. Entrega de la iniciativa en La Cámara de Diputados

El autor de la iniciativa debe presentarla en la oficina de la Secretaría

de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados. En el caso

de que la iniciativa sea del Ejecutivo federal, señala el artículo 27,

fracción ii, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,

corresponde a la Secretaría de Gobernación presentarlas ante

el Congreso de la Unión.

La Unidad de Enlace Legislativo de la Secretaría de Gobernación

tiene la siguiente atribución:

Fungir como conducto para que el Secretario presente ante las Cámaras

del Congreso de la Unión o ante su Comisión Permanente, en su

caso, las iniciativas de modificación a la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, de ley o de decreto y los tratados internacionales.

16

2. Presentación de la iniciativa en el Pleno

Una vez que la Secretaría de la Mesa Directiva tiene la iniciativa

presenta el asunto al Pleno en la siguiente sesión. El presidente

de la Cámara de Diputados, atendiendo el tema de cada asunto,

informa al Pleno de su envío a la comisión o comisiones que co-

172


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

rrespondan, la Secretaría hace constar por escrito dicho envío y lo

debe cumplimentar dentro de las setenta y dos horas siguientes. 17

3. Turno a comisiones

El segundo párrafo, del artículo 71, de la cpeum establece que las

iniciativas que presenten el presidente de la República, las Legislaturas

de los estados y los diputados o los senadores del Congreso

de la Unión, pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna

proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.

Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por acuerdo

de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.

La formación de las leyes puede comenzarse en cualquiera de

las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versen sobre

empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento

de tropas, los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de

Diputados. 18 Todo proyecto de ley, con excepción de las materias

antes mencionadas, se discutirá sucesivamente en ambos recintos

parlamentarios.

Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos de

dictamen 19 y otro para efectos de opinión. 20 Este último se realiza

con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales

coadyuven en la elaboración del dictamen.

Hay algunas iniciativas que son publicadas en la Gaceta Parlamentaria,

como es el caso de la iniciativa de reforma al artículo 3º

de la cpeum, pero cuando se trata de una iniciativa de ley, la

publicación no es una condición necesaria para la validez del procedimiento

legislativo.

4. Dictamen

Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,

éstas deliberan para presentar un dictamen. El proceso

de dictamen está señalado en los artículos 176 a 181 del rcd.

El dictamen es un acto legislativo colegiado a través del cual,

una o más comisiones facultadas presentan una opinión técnica

173


Nuevos paradigmas constitucionales

calificada, por escrito para aprobar o desechar una iniciativa de

decreto. 21

Para efectos de que los integrantes de la comisión tengan oportunidad

de conocer mejor la propuesta de dictamen, el presidente

de la Junta Directiva debe circular entre sus integrantes dicha

propuesta con cinco días de anticipación a la reunión en la que se

discuta y vote, tratándose de iniciativas preferentes, deberá circularse

con un mínimo de 24 horas. 22

Cuando se trate de una iniciativa de reforma constitucional el

plazo con el que cuenta la comisión o comisiones es de 90 días

para resolver, y si éstas consideran necesario prorrogar la decisión,

deberán hacer la solicitud al presidente de la Mesa Directiva

por conducto de su junta directiva, solicitud que se debe

hacer dentro del término para dictaminar.

El presidente de la Mesa Directiva resolverá sobre la prórroga

y, en caso de otorgarse, las comisiones tendrán hasta 90 días más.

Si las iniciativas de reforma constitucional no se resuelven dentro

del plazo antes indicado, éstas se tendrán por desechadas y el presidente

ordenará su archivo como asunto total y definitivamente

concluido. 23 Como se observa, existe un proceso más agravado

tratándose de iniciativas de modificación a la cpeum, que cuando

se trata de una norma ordinaria.

El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el artículo

80 del rcd. Puede ser aprobatorio total o parcial del asunto o

asuntos que le dieron origen o proponer su desechamiento.

El rcd señala que tratándose de una minuta de reforma constitucional,

ésta deberá ser aprobada por mayoría calificada, de lo

contrario se tendrá por desechada.

5. Control de convencionalidad

El control de convencionalidad se refiere a la adecuación material

de los actos emanados de los órganos del Estado, en este caso, del

órgano reformador de la cpeum, con las disposiciones de los tratados

internacionales de derechos humanos.

Destacamos como una primera obligación por parte del Estado

mexicano, derivada de lo dispuesto en el artículo 2º de la cadh,

174


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

adoptar medidas en dos vertientes. Primero, la supresión de las

normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación

a las garantías previstas en la cadh y, segundo, la expedición

de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva

observancia de dichas garantías. 24

La Corte idh, siguiendo la idea anterior, ha establecido que los

Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber

positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos

a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias

para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos

puedan disfrutar de los derechos que la cadh reconoce. 25

Esta obligación contemplada en el artículo 2º de la cadh va dirigida

a los órganos legislativos, es decir, a los órganos encargados

de expedir las normativas en sentido formal y material, pero también

al órgano reformador de la cpeum.

Al respecto, identificamos dentro de la organización del Congreso

de la Unión que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20

de la Ley Orgánica del Congreso de la Unión, la Mesa Directiva

conduce las sesiones de la Cámara y asegura el debido desarrollo

de los debates, discusiones y votaciones del Pleno pero, además,

es quien garantiza que en los trabajos legislativos prevalezca lo dispuesto

en la Constitución y la ley. También, el artículo 39 del mismo ordenamiento

dispone:

Las Comisiones son órganos constituidos por el Pleno, que a través

de la elaboración de dictámenes, informes, opiniones o resoluciones,

contribuyen a que la Cámara cumpla sus atribuciones constitucionales

y legales. [Asimismo] las comisiones ordinarias establecidas en el

párrafo anterior, tienen a su cargo tareas de dictamen legislativo, de

información y de control evaluatorio.

Es decir, a estos órganos les corresponde realizar el control de la

convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento de modificaciones

a la cpeum.

Las normas jurídicas son válidas cuando forman parte de un

ordenamiento, cuando son creadas teniendo en cuenta los propios

criterios de producción de normas que el ordenamiento establece.

Los criterios para juzgar la pertinencia de una norma a un orde-

175


Nuevos paradigmas constitucionales

namiento vienen determinados por el ordenamiento mismo. 26 La

Corte idh ha dicho:

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado

internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso,

puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está

obligado por el artículo 2º. También, por supuesto, dictando disposiciones

que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus

obligaciones dentro de la Convención.

En el ámbito internacional lo que interesa determinar es si una

[norma] resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas

por un Estado en virtud de un Tratado. 27

Recordemos que no basta que una modificación sea dictada de

conformidad con el procedimiento que la cpeum dispone y dentro

de las facultades propias que le confiere al Congreso para que sea

válida, pues debe también respetar los valores que aquélla establece.

28 Y algunos de esos valores y principios están contenidos

en los tratados internacionales de derechos humanos, así como

en los diferentes documentos que expiden los organismos internacionales.

Además de lo anterior, tanto el Congreso de la Unión como los

congresos locales no deben perder de vista que es su obligación

expedir los decretos de modificación a la cpeum respetando lo señalado

en los tratados internacionales de derechos humanos.

Recordemos que la cadh puede ser violentada por el órgano

reformador cuando expide un decreto de modificación a la cpeum

que no contemple la regulación o la protección de los derechos reconocidos

en la cadh o en otros tratados internacionales que contengan

derechos humanos.

El compromiso adquirido para cumplir con las disposiciones

de la cadh y sus consecuencias no involucran únicamente al gobierno,

a la administración pública o a determinadas corporaciones

ejecutivas, sino al Estado en su conjunto. Esto significa que

dicho compromiso y consecuencias se extienden a todos los órganos

del Estado: órgano reformador de la cpeum, Poder Ejecutivo,

Poder Legislativo, Poder Judicial, y demás entes que integren

la estructura del Estado, por ejemplo entes autónomos, etcétera.

176


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Ninguno de ellos podrá sustraerse a los compromisos adquiridos

por el Estado, interpretando que éstos sólo atañen al Ejecutivo.

6. Discusión

En teoría, ésta es la etapa más importante del procedimiento legislativo,

pues se refiere a la controversia política, jurídica, económica,

social e ideológica-política que se suscita entre los legisladores

al discutir un dictamen con proyecto de decreto de modificaciones

a la cpeum. 29 En cuanto a la discusión dentro de la Cámara de Diputados,

los artículos 230 y 231 del rcd disponen:

Artículo 230

1. Cuando se trate de dictámenes relativos a reformas a la Constitución,

la discusión se realizará en lo general y en lo particular.

2. En una primera ronda de intervenciones podrá participar el presidente

de la Comisión de Puntos Constitucionales y un diputado o

diputada por cada grupo, hasta por 15 minutos y, posteriormente, se

abrirán rondas de discusión.

3. Posteriormente, podrán abrirse otras rondas de discusión. El

presidente deberá elaborar listas de oradores, de hasta seis a favor y

seis en contra, que intervendrán hasta por cinco minutos. Las listas

deberán leerse completas antes de iniciar la discusión.

4. Una vez agotada cada ronda de oradores el presidente preguntará

al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente discutido en

lo general, en caso afirmativo se procederá a la votación y, en caso

negativo si aún quedaran inscritos, se leerá la lista de los oradores

y continuará su desahogo. Concluida la discusión se procederá a la

votación en lo general de los artículos no reservados, si los hubiere.

5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a

favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores

que podrán hablar hasta por 5 minutos y agotada esa ronda,

el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente

discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de

oradores bajo estas mismas reglas.

Artículo 231

1. Para intervenir en la discusión en lo particular podrán inscribir-

177


Nuevos paradigmas constitucionales

se todos los diputados y diputadas que previamente hayan registrado

sus reservas.

2. El presidente deberá elaborar listas de oradores a favor y en

contra, que leerá completas antes de iniciar la discusión.

3. Los oradores harán uso de la palabra alternadamente hasta por

tres minutos, y procederá la votación de cada reserva después de su

presentación.

4. El presidente preguntará al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente

discutido, cuando haya concluido la segunda ronda. En

caso afirmativo se procederá a la votación, en caso negativo se leerá la

lista de los oradores aún inscritos en ambos sentidos y continuará el

desahogo de la siguiente ronda en los términos expuestos. Concluida

la discusión se procederá a la votación.

5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a

favor o sólo para argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores

que podrán hablar hasta por cinco minutos y agotada esa ronda,

el presidente preguntará si el asunto se encuentra suficientemente

discutido. En caso negativo, el presidente podrá abrir otra ronda de

oradores bajo estas mismas reglas.

7. Votación

Cuando un proyecto de reforma constitucional, sea declarado suficientemente

discutido, en lo general y en lo particular, se procederá

a votarlo. 30 El voto es la manifestación de voluntad de un legislador,

cuyo sentido puede ser a favor o en contra y, en su caso, la abstención

respecto del sentido de lo que se somete a voto. 31 El artículo

137 del rcd establece que hay tres clases de votaciones: nominales,

económicas y por cédula. La votación nominal se llevará a cabo utilizando

el Sistema Electrónico. Además, el inciso c del artículo 72 de

la cpeum señala que las votaciones de ley o decreto serán nominales.

En los casos en los que no sea posible realizar la votación mediante

el Sistema Electrónico, se realizará de la siguiente manera: 32

i. La Secretaría dará lectura a todos los diputados y diputadas, los

cuales al escuchar su nombre deberán expresar el sentido de su

voto a favor, en contra o en abstención.

178


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

ii. Un Secretario será responsable del registro de los que aprueben, otro

de los que rechacen y uno más de los que manifiesten su abstención.

iii. Concluido este acto, uno de los secretarios preguntará dos veces

en voz alta si falta algún miembro de la Cámara por votar. Si no

falta alguien, votarán los integrantes de la Mesa Directiva.

iv. Los secretarios harán enseguida el cómputo de los votos y darán a

conocer desde la tribuna el número de diputados y diputadas que

hayan votado a favor, en contra o se hayan abstenido de votar.

v. Al término de la votación, el presidente anunciará el resultado al

Pleno, ordenará su publicación y dictará el trámite correspondiente.

8. Aprobación por las dos terceras partes

de los diputados presentes

El artículo 135 de la cpeum establece: “Para que las adiciones o

reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso

de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los

individuos presentes acuerden las reformas o adiciones [...]”.

Este requisito de las dos terceras partes de los individuos presentes

debe cumplirse no sólo en las votaciones en el Pleno, sino

también, en las comisiones cuando se votan los dictámenes de

modificaciones a la cpeum. De no aprobarse se tendrá por desechado

conforme lo dispuesto por el artículo 72 de la cpeum.

9. Envío a la Cámara revisora

El dictamen aprobado en sentido positivo por el Pleno de la Cámara

de Diputados se denomina proyecto de decreto, y se debe

remitir inmediatamente, a la Cámara de Senadores. 33 Se integra en

un expediente y se remite junto con la Minuta 34 con proyecto de

decreto, a los cc. secretarios de la Cámara de Senadores, conforme

a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum.

El expediente se envía a través de un oficio con toda la información

generada durante el proceso legislativo. El oficio de remisión

será firmado y sellado por el presidente y al menos un secretario.

Se enviarán entre otros elementos de información:

179


Nuevos paradigmas constitucionales

i. La iniciativa o iniciativas que hayan dado origen al proyecto.

ii. Copia simple de la versión estenográfica de la Reunión de la comisión

en la que fue aprobado el dictamen.

iii. Copia simple de la versión estenográfica de la discusión del dictamen

ante el Pleno.

iv. Otros documentos obtenidos dentro del proceso de elaboración

del dictamen a que se refiere el artículo 176, numeral 1, fracciones

ii y iii del Reglamento de la Cámara de Diputados.

iii. Segunda etapa

1. Remisión a la Cámara de Senadores

La minuta que remite la Cámara de Diputados a la Cámara de Senadores

es la resolución de un proyecto de ley o decreto y contiene

el expediente formado con todos los elementos relativos al asunto

de que se trata. 35 La Minuta se debe presentar en la secretaría general

de asuntos parlamentarios de la Cámara de Senadores. Se

recibe en la Cámara de Senadores por los cc. secretarios, conforme

a lo dispuesto en el artículo 72, letra a, de la cpeum. Señala el

artículo 224 del rsr:

El proceso de discusión y dictamen en comisiones, y debate y votación

en el Pleno de iniciativas y proyectos de reformas o adiciones

a la Constitución se realiza conforme a los procedimientos y plazos

establecidos en el presente Reglamento, salvo en lo relativo a la mayoría

calificada de dos terceras partes de los Senadores presentes en

el Pleno requerida para su aprobación.

Los proyectos que recibe el Senado en su condición de Cámara revisora

forman parte del proceso legislativo del Senado. 36 Hecha la

recepción de la Minuta con proyecto de decreto, la mesa la incorpora

en el Orden del Día 37 en un plazo no mayor a diez días, 38 se

turna 39 a la comisión o comisiones que se considere convenientes. 40

La Comisión correspondiente dictamina el proyecto y si es

aprobado, la Minuta con proyecto de decreto pasa al Pleno del

180


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Senado de la Republica para su discusión, votación y, en su caso,

aprobación.

2. Presentación del Proyecto de Decreto en el Pleno

Como ya se mencionó, para que el Pleno pueda conocer de la Minuta

enviada por la Cámara de origen primero tiene que incorporarse

en el Orden del Día, luego se presenta el asunto al Pleno.

Previo al desahogo del Orden del Día, cuando el asunto requiere

debate, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,

elabora una lista de oradores con los senadores que van a intervenir

y el sentido en que lo hacen. 41 El presidente de la Cámara de

Senadores, atendiendo a la competencia de las comisiones, instruye

a cuál de ellas debe enviarse y para qué efectos, la Secretaría

hace constar por escrito dicho envío y lo cumple a más tardar al

día siguiente. 42

3. Turno a comisiones

El segundo párrafo, del artículo 71 de la cpeum establece que las

iniciativas que presenten el presidente de la República, las legislaturas

de los estados y los diputados o los senadores del Congreso

de la Unión pasarán a la comisión correspondiente, ya que ninguna

proposición podrá discutirse sin que primero pase a comisión.

Este requisito podrá ser dispensado en los asuntos que por

acuerdo de la Cámara se califiquen de urgente o de obvia resolución.

Cabe señalar que hay dos tipos de turno, uno para efectos

de dictamen 43 y otro para efectos de opinión. 44 Este último se realiza

con la finalidad de que las comisiones ordinarias o especiales

coadyuven en la elaboración del dictamen.

4. Dictamen

Una vez turnada la iniciativa a la comisión o comisiones correspondientes,

éstas deliberan para presentar un dictamen. Después

181


Nuevos paradigmas constitucionales

de que se recibe una iniciativa o proyecto de reforma o decreto,

los presidentes de las comisiones respectivas lo hacen del conocimiento

de sus integrantes para recabar sus comentarios y propuestas

para proceder a dictaminar. 45

Los dictámenes legislativos son los documentos formulados en

comisiones, por los cuales se propone al Pleno una decisión sobre

las iniciativas o proyectos que le fueron turnados por el presidente.

46 El proceso de dictamen está señalado en los artículos 182 a

206 del rsr.

El proyecto de dictamen lo emite la comisión coordinadora, sometiéndolo

a consideración de las otras comisiones dictaminadoras

con la finalidad de incorporar sus observaciones y propuestas;

una vez que hay un acuerdo de su formulación en las comisiones

unidas, el proyecto de dictamen se distribuye a todos sus integrantes

para efectos de discutirse y votarse. 47

El sentido que puede tener un dictamen está señalado en el

artículo 182 del rsr y puede ser aprobatorio modificar o desechar,

parcial o totalmente, iniciativas o proyectos.

5. Control de convencionalidad

El control de convencionalidad también deberá realizarse en la

Cámara de Senadores. Tanto en las comisiones como en el Pleno

se debe hacer el examen de compatibilidad entre el proyecto de

decreto de modificaciones a la cpeum con los tratados internacionales

que contienen derechos humanos. Es decir, en la Cámara de

Senadores a las comisiones y al Pleno les corresponde realizar el

control de la convencionalidad en sede legislativa, en el procedimiento

de modificaciones a la cpeum.

6. Discusión

El debate en el Pleno inicia con la presentación del dictamen. 48 En

el caso de un dictamen de ley o decreto ordinario se puede someter

a discusión y votación del Pleno un asunto, sin necesidad de

que se presente dictamen cuando así se apruebe por considerarlo

182


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

de urgente resolución. 49 Previo al desahogo del día, tratándose de

debates, el presidente, en consulta con los grupos parlamentarios,

elabora la lista de los oradores con los senadores que intervienen

y el sentido en el que lo hacen. 50

Cuando la naturaleza de un dictamen así lo requiera, el Pleno

a través de una respuesta puede acordar una modalidad especial

para el debate correspondiente. 51 Los dictámenes con proyecto de

ley o decreto sólo se debaten y votan después de haberse efectuado

dos lecturas ante el Pleno en sesiones consecutivas. 52 La finalidad

de la lectura es que los legisladores puedan preparar su

intervención para presentarla durante el desarrollo de la sesión,

después de la segunda lectura.

Previo al inicio del debate sobre un dictamen, las comisiones

pueden designar a uno de sus integrantes para presentarlo al Pleno

53 por un tiempo de hasta 15 minutos en una o varias intervenciones

por tratarse de reformas constitucionales. 54 Los Senadores

cuentan con un tiempo de cinco minutos para intervenir y manifestar

su posición a favor o en contra 55 y cuando se manifieste la

posición del grupo parlamentario hasta por diez minutos. 56 Tratándose

de reformas o adiciones a la cpeum, el debate de dictámenes

se realiza por cada artículo al cual se refiere la reforma. 57

7. Votación

Hemos señalado que al referirnos a la aprobación como etapa del

proceso legislativo debemos tomar en cuenta otro aspecto muy

ligado a dicha etapa: la cuestión de las votaciones; como sabemos,

para que un proyecto de ley o decreto sea aprobado, así como una

reforma o adición a la cpeum, es necesario que primero sea sometido

a votación.

El voto es una obligación y un derecho de cada senador, personal

e intransferible, por medio del cual decide libremente. 58 El

artículo 137 del Reglamento Interior del Congreso y 97 del rsr establecen

que hay tres clases de votaciones: nominales, económicas

y por cédula; sin embargo, el inciso c del artículo 72 de la cpeum,

por lo que respecta al proceso legislativo, establece que las votaciones

de ley o decreto serán nominales.

183


Nuevos paradigmas constitucionales

La votación nominal en cuando cada senador emite su voto

después de identificarse por su nombre y apellidos, ya sea en voz

alta o a través del sistema electrónico. 59 De acuerdo con el artículo

99 del rsr serán votaciones nominales aquellas que:

1. Se votan nominalmente los dictámenes de las comisiones con los

proyectos de ley o decreto.

2. Se vota también en forma nominal cuando así lo acuerda la mesa;

lo solicita un senador con apoyo de otros cinco; o bien, cuando

se haya realizado previamente una votación económica y queden

dudas de su resultado

El artículo 98 del rsr determina los procedimientos para la expresión

del voto, cuando las votaciones sean nominales, señalando lo

siguiente:

1. La votación nominal se realiza a través del sistema electrónico o,

en su caso, en voz alta por cada senador.

2. Cuando se utiliza el sistema electrónico, el presidente indica el

tiempo de que se dispone para votar, sin que sea menor a dos ni

mayor a diez minutos; una vez concluido el tiempo disponible el

secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y, en

su caso, lo registra nominalmente.

3. De no disponer del sistema electrónico, la mesa recibe la votación

nominal del modo siguiente:

i. Cada senador, comenzando por el ubicado del lado derecho del

presidente en el salón de sesiones, se pone de pie y después de

decir en voz alta su nombre y apellidos, expresa el sentido de su

voto.

ii. Un secretario registra los votos a favor y otro los votos en contra y

las abstenciones.

iii. Acto seguido el secretario pregunta si falta alguien de emitir su

voto y, en su caso, lo registra.

iv. Al término de lo anterior, votan los integrantes de la mesa; el presidente

lo hace al final.

4. Al concluir la votación la Secretaría informa el resultado al presidente,

quien hace la declaratoria correspondiente y ordena el trámite

que procede.

184


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Con este modo de votar se prohíben las votaciones por grupo o

por partido político y se exige la identificación de los votantes y el

sentido a favor, en contra o en abstención.

Si la votación se realiza utilizando el sistema electrónico se dispone

de un tiempo entre dos a diez minutos, concluido el tiempo,

el secretario pregunta si falta algún senador por emitir su voto y,

en su caso, lo registra nominalmente. 60 Concluida la votación, la

Secretaría informa el resultado al presidente, quien hace la declaratoria

correspondiente y ordena el trámite procedido. 61

El mismo artículo 72 de la cpeum enumera una serie de condiciones

que podrían hacerse presentes en el proceso, y que van ligados

a la cuestión de las votaciones. Aparte de las modalidades y

procedimientos en las votaciones, el rsr y la propia cpeum señalan

dos requisitos para que un proyecto de ley se considere aprobado;

nos referimos al requisito de la mayoría absoluta o el voto de las

dos terceras partes.

8. Aprobación por las dos terceras partes

de los senadores presentes.

Además de lo que señala el artículo 72 de la cpeum, el artículo 135

de la misma normativa establece: “Para que las adiciones o reformas

lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso

de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos

presentes”.

Sólo en estos supuestos que establece la cpeum se requerirá votación

calificada de dos terceras partes de los presentes; en los demás

supuestos se tomarán por mayoría absoluta.

Por su parte, el artículo 225 del rsr establece el procedimiento

que se debe seguir una vez que el Senado aprueba –actuando

como Cámara revisora– aprueba una reforma. Dicho precepto señala

lo siguiente:

Artículo 225

1. Cuando el Senado como Cámara revisora en el proceso legislativo

de reformas a la Constitución aprueba un proyecto el presidente procede

de la siguiente forma:

185


Nuevos paradigmas constitucionales

i. Envía el texto del proyecto a cada una de las legislaturas de los estados,

anexando al expediente los antecedentes y demás elementos

de información necesarios para su examen.

ii. Recibe de cada legislatura estatal, los decretos correspondientes,

conforme se vayan pronunciando respecto de la aprobación o no

del proyecto.

iii. Aprobado el proyecto por un mínimo de 16 legislaturas estatales,

realiza el cómputo correspondiente, informa al Pleno y formula la

declaratoria.

iv. Integra un expediente, el cual suscribe conjuntamente con un

secretario de la mesa directiva del Senado y recaba la firma del

presidente y un secretario de la Mesa Directiva de la Cámara de

Diputados, de acuerdo con los artículos 23 y 67 de la Ley.

v. Hecho lo anterior, emite de inmediato la declaración de haber sido

aprobadas las reformas, para la remisión del decreto al titular del

Poder Ejecutivo federal, a efectos de su publicación en el Diario

Oficial de la Federación.

En los recesos, las notificaciones que recibe el presidente del Senado,

en el supuesto señalado en el párrafo anterior, las remite de

inmediato al presidente de la Comisión Permanente para los efectos

que corresponde.

La remisión del proyecto de decreto al Ejecutivo federal está regulado

por los artículos 222 y 223 del rsr.

iv. Tercera etapa

1. Derecho a participar

El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, expedida en Francia, establecía: “La Ley es la

expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el

derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes

en su formación”.

Actualmente, el derecho a participar se encuentra expresamente

señalado en el artículo 21 de la Declaración Universal de Dere-

186


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

chos Humanos, en el que se dispone: “toda persona tiene derecho

a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de

representantes libremente escogidos”.

A su vez, el artículo 23, inciso 1, apartado a, de la cadh, exige que

todos los ciudadanos deben gozar: “de participar en la dirección

de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes

libremente elegidos”. Similares disposiciones se encuentran en

el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

y en el artículo 20 de la Declaración Americana de Derechos y

Deberes del Hombre.

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de la onu señala

que los ciudadanos también participan en la dirección de los

asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el

diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad

para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la

libertad de expresión, reunión y asociación.

Como podemos apreciar, los derechos señalados en los tratados

internacionales son derechos plenos y operativos que exigen una

efectiva realización material, cuya violación o falta de virtualidad

impone al Estado un deber de aseguramiento positivo, una acción

encaminada a vencer los obstáculos del camino hacia su concreción. 62

En ese sentido, el artículo 3º de la Convención Interamericana

contra la Corrupción, señala: “los Estados parte convienen en considerar

la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas

institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: “11

mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y

de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados

a prevenir la corrupción”.

Conforme a las disposiciones antes señaladas, consideramos

que las personas tenemos el derecho de participar directamente

en los procedimientos de modificación a la cpeum. El propio órgano

reformador de la cpeum tiene la obligación de diseñar y expedir

las leyes que contengan los mecanismos idóneos para hacer efectivo

el derecho de participar directamente en los procedimientos

de creación y modificación de las normas.

En otros países se han diseñado mecanismos interesantes que

permiten a las personas participar en el procedimientos de expedición

de leyes y de reglamentos. Tratándose de modificaciones a

187


Nuevos paradigmas constitucionales

la cpeum, al máximo ordenamiento interno del país, las decisiones

sobre sus contenidos, en la actualidad, no deben aprobarse sin la

participación directa de las personas.

El valor de los derechos económicos, sociales y culturales, entre

los cuales se encuentra el derecho a participar, reside en promover

la inclusión de voces, la participación ciudadana genuina. No se

trata de simple asistencia de pasividad, sino de intervención tangible

de los afectados. Según Roberto MacLean:

El protocolo no escrito que en nuestra región observamos con la autoridad

resulta inexplicable y hasta desorientador para otras culturas.

Cuando la autoridad nos invita a participar en algo, por lo general significa

escuchar la exposición de algo. La inmensa mayoría de los casos

en los que la autoridad nos pide brindarle apoyo en algo, no significa

nuestro aporte de ideas, experiencias o conocimientos, sino defender

algo que ya ha sido decidido de antemano. Las discrepancias, en público

o en privado, aunque sean con fundamentos serios, son consideradas

como signos de hostilidad y antagonismo, posiblemente hasta

de enemistad o agravio a la autoridad. Distraer la mirada y la atención

que el público tiene fijadas en la autoridad, hacia temas sustantivos

y de fondo, es con frecuencia considerado impropio y ofensivo.

Por supuesto que la vanidad y la soberbia son inmemoriales y universales,

pero en el subdesarrollo, son además, en muchos casos, parte

sensible de una cultura en el poder, que se resiste a los cambios. 63

Participar en el procedimiento de modificación a la cpeum es un derecho

humano de toda persona que se rija por las normas mexicanas.

Además, la cpeum, como portadora y garante de los principios

y valores fundamentales, en su carácter de norma fundamental y

suprema, debe potenciar la aplicación de sus propias normas en

cuanto a la determinación de cuales van a ser sus contenidos o el

sentido de ciertos contenidos. Es absurdo pensar en la actualidad

en una Constitución que es aplicable para todas las personas de

un país y que sus contenidos sean decididos sólo por unos cuantos,

con el argumento, ya anticuado, que los ciudadanos estamos

representados por nuestros diputados o senadores.

Las personas son titulares de derechos humanos, entonces,

no deben ser subestimadas ni tratadas como súbditos, ni como

188


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

subordinadas, mucho menos como clientes. 64 La democracia debe

operar mediante la participación directa de los ciudadanos en la

adopción de las decisiones colectivas. No hay que pensar en como

no hacer posible la participación, al contrario, hay que ser creativos

e innovadores. Hay que construir los contenidos de la cpeum sobre

la base de la opinión y la consulta. Todas las personas deben opinar,

incluso las personas que no tienen la calidad de ciudadanos –niños

o extranjeros, por ejemplo– a quienes también se les aplica la cpeum.

En alguna etapa del procedimiento de modificaciones se debe

de garantizar este derecho, de lo contrario estaríamos violentando

muchos derechos humanos contenidos en la propia cpeum.

2. Garantías del derecho a participar

En los apartados anteriores, señalamos que cada derecho humano

tiene que tener una serie de mecanismos con la finalidad de garantizar

su cumplimiento. Además, para hacer efectivos los derechos,

es necesario que se cumplan otros, es decir, unos derechos,

en algunas ocasiones, sirven de garantía para el cumplimiento de

otro derecho u otros derechos.

En efecto, el derecho a participar necesita de otros derechos y

de algunos mecanismos para que sea efectivo. Los derechos que

se deben respetar para cumplir con el derecho a participar son,

entre otros, publicidad, acceso a la información pública, petición y

transparencia. El debido proceso es la garantía que se debe respetar,

pues la Corte idh ha dicho:

[...] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a

ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus

derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea

administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones

determine derechos y obligaciones de las personas. 65

Evidentemente que un procedimiento de modificaciones a la

cpeum implica la determinación de los derechos y obligaciones de

las personas, por lo tanto, el artículo 8º de la cadh, que contiene la

garantía del debido proceso, le es plenamente aplicable.

189


Nuevos paradigmas constitucionales

Y dentro del amplio marco de la garantía del debido proceso,

podemos mencionar, entre muchas otras garantías, la notificación

personal, la audiencia, la competencia, la defensa, el acceso al expediente,

la ayuda de intérpretes, la asistencia letrada, una decisión

fundada y motivada, a obtener una resolución en un plazo razonable,

presentar pruebas y que se desahoguen, y la posibilidad de alegar.

v. Cuarta etapa

1. Envío de la iniciativa aprobada a las legislaturas

de los estados

En términos de lo dispuesto en los artículos 72, letra e, y 135 de la

cpeum, el Proyecto de decreto pasa a las legislaturas de los estados.

El artículo 72 de al cpeum señala que todo proyecto de ley o decreto,

cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras,

se discutirá sucesivamente en ambas. En la letra a dispone que

aprobado un proyecto en la Cámara de origen pasará para su discusión

a la otra, y si ésta lo aprueba se remitirá al Ejecutivo para

su publicación en caso de no tener observaciones. No debemos de

perder de vista que lo dispuesto en el artículo 72 es para proyectos

de ley o decreto de leyes ordinarias, sin embargo, tratándose de

reformas o adiciones a la Constitución se debe atender a lo dispuesto

en el artículo 135 constitucional, es decir, una vez que es

aprobado por ambas Cámaras, en lugar de enviarse al Ejecutivo

para su publicación, se manda a las legislaturas locales para su

aprobación por la mayoría de las legislaturas.

2. Aprobación por la mayoría

de las legislaturas locales

El artículo 135 de la cpeum establece:

Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma se

requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras

190


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones,

y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los

estados.

Si bien es cierto que la participación de los congresos locales sólo

se limita a la aprobación o no del proyecto de decreto de reforma,

esta circunstancia implica al menos, en teoría, una discusión por

los congresos locales, o de lo contrario no tendría ningún sentido

esta etapa de aprobación de las legislaturas.

Se convertirían en meros observadores-aprobadores de una decisión

previamente aprobada por el Congreso de la Unión, lo que

iría en detrimento de los propios postulados democráticos que la

cpeum reconoce y obliga a garantizar y aplicar.

3. Computo de los votos aprobatorios

y declaratoria de validez

La Secretaría de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados recibe

los votos de las legislaturas de los estados y da cuenta a la

Presidencia de la documentación enviada por los Congresos de los

Estados y se realiza el computo de los votos de las legislaturas locales,

y al ser aprobado el proyecto de decreto por la mayoría de las

legislaturas de los estados, la Cámara de Diputados emite la declaración

correspondiente, en términos del artículo 135 de la cpeum. 66

4. Firma de los presidentes de las Cámaras

del Congreso de la Unión

Los presidentes y secretarios de las Cámaras del Congreso de

la Unión deben firmar el decreto de reforma, 67 en términos del

artículo 23, inciso g, de la Ley Orgánica del Congreso General de

los Estados Unidos Mexicanos.

Debemos comentar que en diferentes decretos de modificación

a la cpeum hemos advertido que hay una violación al procedimiento,

en virtud de que el nombre que aparece en el decreto de modificación

ya publicado en el dof, no corresponde al nombre formal

191


Nuevos paradigmas constitucionales

del diputado o senador, lo que trae como consecuencia que quien

firma el decreto es una persona que no existe o no tiene el carácter

de diputado o senador (formalmente estamos en presencia de

otra persona) y no de quienes tienen las facultades constitucionales

para firmar el decreto.

Por ejemplo, en el decreto por el que se adiciona un párrafo noveno

al artículo 4º donde se reforma la fracción xxv y se adiciona una

fracción xxix-ñ al artículo 73 de la cpeum, publicado en el dof el 30 de

abril de 2009, fue firmado por el senador presidente Gustavo E. Madero

Muñoz. El nombre correcto es Gustavo Enrique Madero Muñoz.

Otro ejemplo, el decreto por el que se reforman los artículos 31,

44, 73, 74, 79, 89, 104, 105, 107, 122, así como la denominación del

título quinto, adición de una fracción ix al artículo 76 y un primer

párrafo al 119 y se deroga la fracción xvii del artículo 89 de la

cpeum, publicado en el dof el 25 de octubre de 1993, fue firmado

por el senador presidente Emilio M. González y por la diputada

secretaria Ma. Luisa Urrecha Beltrán. Los nombres correctos son

Emilio Manuel González Parra y María Luisa Urrecha Beltrán.

Es decir, que los decretos de modificación a la cpeum deben contener

los nombres y las firmas de los presidentes y secretarios de

las mesas directivas de las cámaras de senadores y de diputados.

El nombre de las personas se integra con dos elementos: el

nombre propio o de pila y el apellido o apellidos, y sirve para designar

a las personas, para individualizarlas y distinguirlas unas

de otras. Y el documento oficial con el que se acredita el nombre

de la persona es el acta de nacimiento.

Ese nombre debe respetarse y coincidir con todos los documentos

oficiales en los cuales se establezcan derechos y obligaciones

a favor de la persona. Si un documento otorga derechos o genera

obligaciones para la persona, ese documento y el acta de nacimiento

deben coincidir exactamente, letra por letra, en cuanto al nombre

de la persona. De lo contrario, los efectos serán nulos, pues en estricto

derecho se trata de diferentes personas o de una inexistente.

Entonces, los decretos de modificación a la cpeum donde aparezcan

nombres de senadores o diputados que no sean coincidentes

con los que se registraron para la contienda electoral y hayan

ganado la elección y, posteriormente, registrados en la cámara respectiva,

son nulos pues les falta un requisito de validez.

192


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

vi. Quinta etapa

1. Promulgación

El presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 89, fracción i de la cpeum, promulga el decreto de reformas.

Asimismo, el artículo 70 de la cpeum, establece: “Toda resolución

del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Las leyes o

decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes

de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas, y se

promulgarán en esta forma: El Congreso de los Estados Unidos

Mexicanos decreta: (texto de la ley o decreto)”.

La misma situación que con la firma de los senadores presidentes,

senadores secretarios, diputados presidentes y diputados

secretarios, se ha presentado con los titulares del Poder Ejecutivo.

Por ejemplo, el decreto reformando varios artículos de la Constitución

política de la República, en lo relativo a sesiones ordinarias

y extraordinarias del H. Congreso de la Unión, publicado en

el dof el 24 de noviembre de 1923, que fue promulgado por “Alvaró

Obregón, presidente constitucional de los Estados Unidos

Mexicanos”. Y en la parte final del decreto aparece la firma de A.

Obregón. Es decir, que este decreto tiene serios vicios de validez,

pues no hay coincidencia con los nombres, pues el nombre correcto

del presidente es Álvaro Obregón Salido.

Éste es solo un ejemplo de los muchos decretos de modificación

a la cpeum que han sido promulgados por diferentes titulares

del Poder Ejecutivo y que no contienen el nombre de la persona

que oficialmente ostentaba el cargo de presidente constitucional

de los Estados Unidos Mexicanos.

2. Publicación

Las modificaciones a la cpeum, para que surtan sus efectos, tienen

que ser dadas a conocer a quienes deben cumplirlas; no basta

la aprobación de las Cámaras del Congreso de la Unión, por la

193


Nuevos paradigmas constitucionales

mayoría de las legislaturas de los estados y la promulgación del

presidente de la República, sino que es necesario que sea conocida

por todos los habitantes del país.

La publicación del decreto de modificaciones a la cpeum consiste

en una actividad que supone la inserción en un medio material

de difusión, normalmente oficial, y que a diferencia del otro acto

simplemente formal (la promulgación), tiene una sustantividad;

puesto que de la publicación, 68 es decir, de la accesibilidad del texto

del decreto a la comunidad, hace depender el ordenamiento el

inicio de su aplicabilidad y su eficacia en cuanto norma obligatoria,

por lo que es punto de referencia obligado para determinar el

momento concreto en que el decreto entrará en vigor y puede ser,

por lo tanto, exigible y aplicada.

Serra Rojas afirma: “la publicación de la ley es un acto administrativo

que tiene por objeto llevar al conocimiento del público

el conocimiento de las leyes”. 69 En México, los decretos de modificación

a la cpeum se publican en el órgano de difusión oficial

denominado Diario Oficial de la Federación.

El artículo 2º de la ley que reglamenta la publicación de este

medio informativo 70 lo define como:

el órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos,

de carácter permanente e interés público, cuya función consiste

en publicar en el territorio nacional, las leyes, decretos, reglamentos,

acuerdos, circulares, órdenes y demás actos, expedidos por los poderes

de la Federación en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin

de que éstos sean aplicados y observados debidamente.

Más adelante, en su artículo 4º, establece e impone al Ejecutivo federal

la obligación de publicar los ordenamientos y disposiciones

que enumera el artículo 3º:

Las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unión, los decretos,

reglamentos, acuerdos y órdenes del Ejecutivo federal que

sean de interés general, los acuerdos, circulares y órdenes de las Dependencias

del Ejecutivo federal, que sean de interés general, los tratados

celebrados por el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos,

los acuerdos de interés general emitidos por el Pleno de la Suprema

194


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Corte de Justicia de la Nación, los actos y resoluciones que la Constitución

y las leyes ordenen que se publiquen en el periódico oficial, y

aquellos actos o resoluciones que por propia importancia así lo determine

el presidente de la República.

Esta obligación la ejerce el Ejecutivo federal por conducto de la

Secretaría de Gobernación; ya que de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 27, fracción iii, de la Ley Orgánica de la Administración

Pública Federal, corresponde a la Secretaría de Gobernación publicar

el Diario Oficial de la Federación, observando lo dispuesto en

la ley que reglamenta su funcionamiento.

La suposición de que los decretos de modificación a la cpeum

publicados en el dof son conocidos por la población que han de

regir, constituye, al decir de algunos juristas, una verdadera ficción,

que el legislador ha establecido con el carácter de presunción

legal por razones de interés general. 71 Si aquellos a quienes debe

aplicarse la nueva disposición constitucional pudieran alegar ignorancia

de esas publicaciones para no cumplirla, existiría una

situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.

El Código Civil Federal, artículos 3º y 4º, establece que una vez

publicada la ley empieza a surtir sus efectos con toda su fuerza obligatoria

para todos los habitantes del país, y el artículo 21 dispone:

La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces

teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos,

su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable

situación económica podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público,

eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de

cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles

un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que

afecten directamente al interés público.

Así, la publicación de los decretos de modificación a la cpeum no es

una facultad discrecional del presidente de la República, sino una

obligación que ineludiblemente tiene que acatar; lo mismo que los

habitantes de cumplirla. 72 Jorge Carpizo considera que la omisión

por parte del Ejecutivo Federal de publicar las leyes es causa de

juicio político de acuerdo a estas consideraciones:

195


Nuevos paradigmas constitucionales

Toda norma constitucional tiene sanción y para ello están las garantías

constitucionales [...] los preceptos constitucionales no están para

que el órgano de poder decida si los cumple o no: los tiene que cumplir

y, en caso de que no lo haga, la propia ley fundamental se defiende

y defiende a la persona a través de garantías constitucionales [...]

en el caso de que el presidente no publique una ley, está incumpliendo

con una obligación constitucional, quebrantando el principio de

la división de poderes [...] y por tanto tiene responsabilidad política

encuadrando su omisión en el último párrafo del artículo 108. 73

3. Vacatio legis

Es el lapso de tiempo que media entre la fecha de publicación en

el dof de una ley, reglamento, circular o cualquier otra disposición

de observancia general, y la fecha de iniciación de la vigencia. 74

La vacatio legis responde a la idea de que debe haber un término durante

el cual quienes deban cumplir la ley pueden enterarse de su

contenido y obedecerla consecuentemente. Transcurrido este plazo,

la ley obliga para todos los que se encuentren en su hipótesis normativa,

haciéndose evidente el principio de que la ignorancia de la ley

no excusa su cumplimiento. 75

La vacatio legis tiene diferentes acepciones como: exención de la

ley, receso de la ley, y dispensa de la ley, además de una estrecha

relación con la entrada en vigor, generalmente, esta figura jurídica

es regulada por los códigos civiles.

El Código Civil Federal fija una vacatio legis de tres días a las

disposiciones que no establezcan el día en que comenzarán a surtir

sus efectos jurídicos, y de un día por cada 40 kilómetros de

distancia o fracción que exceda de la mitad en los lugares distintos

del en que se publique el periódico oficial.

En los Códigos Civiles de 1870 y 1884 no se establecía la vacatio

legis y en los artículos 2º, 3º y 4º de dichos ordenamientos se establecía

que las disposiciones de observancia general surtían sus

efectos el día de su promulgación.

196


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

La vacatio legis tiene por objeto que los particulares, como receptores

de las disposiciones legales emanadas de los órganos

legislativos, conozcan tales ordenamientos, por lo que se les concede

dicho plazo a partir de la publicación para que se preparen

para cumplir con lo que dispone la ley.

Existen cuatro clases de vacatio legis: la normal, la prolongada,

la abreviada y la aislada. La vacatio legis normal es la que establecen

los códigos civiles en sus títulos preliminares; 76 el Código

Civil Federal establece en su artículo 3º:

Las leyes, reglamentos, circulares y cualesquiera otras disposiciones

de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después

de su publicación en el periódico oficial.

En los lugares distintos de donde se publique el periódico oficial,

para que las leyes, reglamentos, etcétera, se reputen publicados y

sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo

anterior, transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o

fracción que exceda de la mitad.

La vacatio legis prolongada 77 es la que la ley establece cuando se

requiere más tiempo para conocerla, por referirse a cuestiones delicadas

o difíciles, o bien porque así lo exige la naturaleza de las

cosas. Es el caso de la reforma hecha al artículo 113 constitucional

publicada en el dof de 14 de junio de 2002, que entró en vigor hasta

el 1º de enero del segundo año siguiente al de su publicación en

el dof, es decir, entró en vigor un año seis meses después.

La vacatio legis abreviada 78 es la que establece la ley disminuyendo

el plazo de la vacatio legis normal e, incluso, suprimiéndolo.

Esta clase de vacatio es excepcional, y sólo se usa en situaciones de

extrema urgencia, como en los casos de guerra, peste o cualquier

otro de fuerza mayor. Un ejemplo lo constituye el decreto publicado

en el dof de 25 de abril de 2009 “por el cual se ordenan diversas

acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar

y combatir la existencia y transmisión del virus de influenza

estacional epidémica”, decreto que entró en vigor el mismo día

de su publicación de conformidad a su único artículo tránsitorio.

La vacatio legis aislada es la que se establece en los artículos

transitorios de alguna disposición jurídica con respecto de algu-

197


Nuevos paradigmas constitucionales

nos artículos contenidos en ese ordenamiento, y fijando otra fecha

de entrada en vigor diferente al de la disposición en general.

Existen casos especiales en los que la entrada en vigor se establece

tomando en cuenta otros factores, que por la naturaleza de

lo contenido en una disposición obliga al legislador a optar por

otros medios para que sea conocida y aplicada una disposición

jurídica.

También nuestro máximo tribunal ha emitido su opinión respecto

de tal figura jurídica y estableció:

[...] en el período de la vacatio legis los particulares no pueden ejercitar

la acción de amparo por carecer de interés jurídico suficiente para impugnar

una ley que aún no ha entrado en vigor y que, por lo mismo,

no puede obligar a los particulares a cumplirla, razón por la que se

considera que durante aquel período la ley no puede ser inmediatamente

obligatoria para nadie y, en consecuencia, si un particular se

dice afectado por los efectos autoaplicativos de la norma, es obvio

que carece de interés jurídico para reclamarla en amparo. 79

4. Entrada en vigor

Cuando un decreto de modificaciones a la cpeum entra en vigor,

significa que éste actúa con toda su fuerza obligatoria sobre los

órganos del Estado y sobre los particulares, y éstos deberán observar

lo dispuesto por dicho ordenamiento.

La fuerza imperativa del decreto significa que sus disposiciones

contienen la expresión de órdenes o mandatos que deben ser

obedecidos por las personas que se encuentran colocadas en las situaciones

o hipótesis que la ley prevé, además, significa que en el

caso de que tales órdenes no sean acatadas pueden ser aplicadas

coactivamente para lograr, por medio de la fuerza pública, que

sean obedecidas en manera inexorable. 80

En nuestro sistema jurídico vigente existen dos sistemas de

iniciación de la vigencia de las leyes: el sucesivo y el sincrónico;

ambos regulados por el Código Civil Federal y aplicados, por consiguiente

a las reformas constitucionales.

198


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

El sistema sucesivo está regulado por el artículo 3º de dicho

ordenamiento que establece:

las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones

de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después

de su publicación en el periódico oficial.

En los lugares distintos del en que se publique el periódico oficial,

para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean

obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior,

transcurra un día más por cada 40 kilómetros de distancia o

fracción que exceda de la mitad.

Este sistema, además de que no es común encontrarlo en alguna

disposición legislativa, es un tanto injusto, ya que si una norma

jurídica que se publicó en el Distrito Federal, no dice el día en que

deba entrar en vigor, ésta se observará al tercer día de su publicación,

de acuerdo con el artículo antes mencionado; esto quiere

decir que los habitantes del Distrito Federal deberán cumplirla

desde ese día, pero los habitantes de Chiapas o de Tamaulipas,

por ejemplo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo antes

mencionado, no estarán obligados a cumplir con lo establecido

por la norma, sino hasta pasado el plazo de un día por cada cuarenta

kilómetros de distancia o fracción. Por lo cual, apoyamos la

opinión del maestro Virgilio Domínguez que propone que lo más

conveniente es suprimir el segundo párrafo del artículo 3º, que

viola el principio de igualdad ante la ley. 81

Lo más conveniente es fijar un tiempo de vacatio legis estándar

para todos los ordenamientos que no preceptúen la fecha de

entrada en vigor y que los gobernadores de los estados cumplan

con la obligación que les impone el artículo 120 de la Constitución

federal, de publicar y hacer cumplir las leyes federales.

El sistema sincrónico también esta regulado por el Código

Civil Federal, en el artículo 4º, establece: “Si la ley, reglamento,

circular o disposición de observancia general, fija el día en que

debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación

haya sido anterior”.

Este sistema es el que con mayor frecuencia utiliza el legislador,

ya que la mayoría de las disposiciones legislativas contienen

199


Nuevos paradigmas constitucionales

en sus artículos transitorios (por lo regular en el artículo primero)

el día en que deberán entrar en vigor. Este artículo también contiene

implícita una regla general, la cual establece que no se puede

obligar al ciudadano si no conoce la norma jurídica, es decir, que

la ley que no se ha publicado, aunque ya se haya establecido suentrada

en vigor, no obliga ni surte sus efectos legales.

200


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

Notas

1

rcd, artículo 3º, fracción viii.

2

Miguel Acosta Romero, “Las leyes marco y su impacto en la seguridad

jurídica”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. xlii,

números 183-184, mayo-agosto, 1992, p. 8.

3

Ibidem, p. 9.

4

Elisur Arteaga Nava, “La iniciativa legislativa”, en Alegatos, México,

núm. 25, septiembre-diciembre de 1993, p. 8.

5

José Ma. Ortiz Monasterio, “Leyes constitucionales”, en Segob. Orden

Jurídico Nacional, Ámbito constitucional, Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, Documentos para la Independencia de México,

1821 [en línea] [Consulta: 3 de marzo, 2014].

6

Joel Carranco Zúñiga, Poder Judicial, México, Porrúa, 2000, p. 251.

7

Ibidem, p. 253.

8

Francis Hamon, “El referendo”, en Diego Valadés et al. (coords), Ideas

e instituciones constitucionales en el siglo xx, México, Siglo XXI, 2011, p. 501.

9

Ibidem, pp. 502 y ss.

10

Marcos F. del Rosario Rodríguez, “¿Es posible revertir una reforma

constitucional a través de la consulta popular?”, en Revista Nexos, 18 de

diciembre de 2013 [en línea] [consulta 20 de diciembre,

2013.]

11

Idem.

12

Idem.

13

Publicada en el dof, 2 febrero de 1988.

14

Susana Thalía Pedroza de la Llave y Hugo Alejandro Concha Cantú,

“Artículo 71”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada

y concordada, México, unam-Porrúa, t. iii, 2000, p. 161.

15

Ibidem, p. 163.

16

Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación, artículo 17,

fracción v.

17

rcd, artículo 66.

18

cpeum, artículo 71, segundo párrafo.

19

rcd, artículo 68.

20

rcd, artículo 69.

21

rcd, artículo 80.

22

rcd, artículo 177.

201


Nuevos paradigmas constitucionales

23

rcd, artículo 89.

24

Corte idh, Caso “Castillo Petruzzi vs. Perú”, párrafo 207.

25

Corte idh, Caso “Cantos”, párrafo 49.

26

Francisco López Ruiz, “Sistema jurídico y criterios de producción

normativa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 14,

núm. 40, enero-abril de 1994, p. 165.

27

Corte idh, Opinión Consultiva oc-13/93, párrafos 26 y 30.

28

Patricio Alejandro Maraniello, “El principio de razonabilidad y su

regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”,

en Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, A una década de la

reforma constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2004, p. 369.

29

Fernando Ortiz Arana y Onosandro Trejo Cerja, El procedimiento legislativo

mexicano, México, sista, 2005, p. 163.

30

rcd, artículo 232.

31

rcd, artículo 135.

32

rcd, artículo 138.

33

rcd, artículo 92.

34

rcd, artículo 30, párrafo 1, fracción xxii, establece que: “Minuta: Es el

proyecto de ley o de decreto que se recibe de la Cámara de Senadores o

que se envía a ella, en cualquiera de las etapas del proceso legislativo”.

35

rsr, artículo 166.

36

rsr, artículo 163-ii.

37

rsr, artículo 72, fracción vii, señala que el orden del día de las sesiones

ordinarias se integra por proyectos de ley o decreto que remite la

Cámara de Diputados.

38

rsr, artículo 71-i.

39

rsr, artículo 174, numeral 1, establece: “El turno es la resolución de

trámite que dicta la Presidencia durante las sesiones, para enviar a la

comisión o comisiones que correspondan los asuntos de los que se da

cuenta al Pleno”. Artículo 175, numeral 1, del rsr, que establece: “Toda

iniciativa o proyecto de ley o decreto se turna a comisiones, salvo que se

apruebe someterlo de inmediato al Pleno por considerarse de urgente

resolución”.

40

rsr, artículo 177, numeral 1, establece: “El presidente turna a comisiones

las iniciativas o proyectos para efectos de dictamen o de opinión”.

41

rsr, artículo 89.

42

rsr, artículo 176.

43

rsr, artículo 178.

44

rsr, artículo 179.

45

rsr, artículo 182.

46

rsr, artículo 183.

47

rsr, artículo 186.

202


Procedimiento de modificaciones a la cpeum

48

rsr, artículo 87.

49

rsr, artículo 175.

50

rsr, artículo 89.

51

rsr, artículo 194.

52

rsr, artículo 195.

53

rsr, artículo 196.

54

rsr, artículo 76-ii.

55

rsr, artículo 76-v.

56

rsr, artículo 76-iv.

57

rsr, artículo 224.

58

rsr, artículo 93.

59

rsr, artículo 97.

60

rsr, artículo 98.2.

61

rsr, artículo 98.4 .

62

Ana Cristina Logar, “Las medidas cautelares en el nuevo Código

Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Carlos A.

Botassi (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia

de Buenos Aires, La Plata, Editora Platense, 2000, p. 388.

63

Roberto G. MacLean, “Reformar la justicia: ¿de qué se trata?”, en

Luis Pásara (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma

en América Latina, México, unam, 2004, p. 75.

64

Pedro Salazar Ugarte, Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco

ensayos latinoamericanos, México, Fontamara, 2013, p. 43.

65

Corte idh, Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, párrafo 71.

66

cpeum, artículo 135. “La presente Constitución puede ser adicionada

o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la

misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos

terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones,

y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de

los Estados”. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su

caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración

de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

67

La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos,

artículos 23, inciso g, y 67, inciso d, establece respectivamente: “Son

atribuciones del presidente de la mesa directiva las siguientes: g) Firmar

junto con uno de los secretarios y con el presidente y uno de los secretarios

de la Cámara de Senadores, las leyes y decretos que expida el Congreso

General […]”. “1. El presidente de la mesa directiva es el presidente

de la Cámara y su representante jurídico; en él se expresa la unidad

de la Cámara de Senadores. En su desempeño deberá hacer prevalecer

el interés general de la Cámara por encima de los intereses particulares

o de grupo, para lo cual, además de las facultades específicas que se le

203


atribuyen en el artículo anterior, tendrá las siguientes atribuciones: d) Firmar,

junto con uno de los secretarios de la Cámara, y en su caso con el

presidente y un secretario de la Colegisladora, las leyes y decretos que

expidan la Cámara de Senadores o el Congreso de la Unión, así como los

acuerdos y demás resoluciones de la Cámara;

68

Este es un principio de técnica legislativa al que Fernando Sainz

Moreno se refiere en su artículo. (Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa:

visión unitaria de una materia plural”, en La técnica legislativa a

debate, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 19 y ss.

69

Andres Serra Rojas, Derecho Administrativo, 2ª ed., México, Porrua,

1961, pp. 304 y 305.

70

Esta ley fue publicada en el dof el 24 de diciembre de 1986 bajo el

nombre de “Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales”.

71

Fernando Sainz Moreno, “Técnica normativa: visión unitaria de una

materia plural”, en La técnica legislativa a debate, Madrid, Tecnos, 1994,

pp. 19 y ss.

72

Jorge Madrazo, , “Publicación de la ley” en Diccionario Jurídico Mexicano,

tomo iii, 2ª ed., México, Porrúa, 1987, p. 2638.

73

Jorge Carpizo, El Presidencialismo mexicano, 3ª ed., México, Siglo XXI,

1983.

74

Virgilio Domínguez, La vacatio legis en el derecho mexicano, México

[s.e.], 1972, p. 26.

75

Jorge Madrazo, Diccionario Jurídico Mexicano, t. i-o, México, Porrúa/

unam, 2011, p. 2044

76

Virgilio Domínguez, op, cit., p. 28.

77

Ibidem, p. 30.

78

Idem.

79

Tribunales Colegiados de Circuito. Informe 1986 ci. Parte iii, p. 367.

80

Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil. Primer curso. Parte general,

Personas. Familia, 11ª ed., México, Porrúa, 1991, p. 121.

81

Virgilio Domínguez, op. cit., pp. 35, 36 y 37.

204


Régimen constitucional transitorio

i. Aspectos generales

Los artículos transitorios son aquellos que se incorporan al final

de una normativa, para regular las situaciones especiales originadas

con motivo de su expedición, reforma, adición, derogación o

abrogación. Estos artículos prevén o resuelven diferentes situaciones

o supuestos que, con carácter temporal o pasajero, provocan

la expedición de una nueva normativa.

Como su nombre lo indica, los artículos transitorios se incluyen

en los decretos de reforma a la cpeum para regular situaciones

temporales. Se trata de normas secundarias que se elevan a

rango constitucional por el simple hecho de agregarse a la cpeum

mediante los decretos de modificación. Además, la obligatoriedad

de los artículos transitorios de los decretos de modificación de la

cpeum tiene el mismo valor que las normas del articulado central.

La función de toda norma de tránsito es regular el paso ordenado de la

ley anterior a la nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe

dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido cuando

estaba en vigor aquélla, prolonguen sus efectos durante la vigencia

de la posterior, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de

seguridad jurídica. 1

Se deben diferenciar este tipo de normas de las del cuerpo principal

de la cpeum, ya que en ocasiones resultan más importantes

que las del articulado de la propia cpeum. El derecho constitucio-

205


Nuevos paradigmas constitucionales

nal transitorio, por lo tanto, debe establecer reglas que precisen el

régimen jurídico aplicable a lo que de modo genérico podríamos

denominar como situaciones jurídicas (hechos, actos, relaciones

e instituciones) nacidas con anterioridad a la expedición de un

decreto de modificaciones a la cpeum (tanto las ya agotadas como,

sobre todo, las que todavía producen efectos). Su finalidad es la

de favorecer el tránsito de una nueva norma constitucional hipotética

hasta su aplicación plena.“Las disposiciones transitorias tienen,

como su nombre lo indica, una eficacia perentoria. Su objeto

se agota en el tiempo”. 2

Por ello, el órgano reformador de la cpeum debe examinar siempre

con mucho cuidado los problemas de transitoriedad que puede

producir un decreto de modificaciones a la cpeum y debe explicar

de forma clara, detallada y precisa el régimen aplicable a las

situaciones jurídicas pasajeras.

Ya que se trata de normas con validez temporal limitada, los artículos

en que están contenidas no son objeto, salvo raras excepciones

de alteraciones; sin embargo, por ser obra del constituyente, en su

modificación, deben observarse los mismos principios que, respecto

al articulado ordinario, establece el artículo 135 constitucional. 3

El órgano reformador debe ponderar siempre los problemas que

plantean los nuevos decretos de modificación a la cpeum respecto

al régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas

pendientes –las nacidas con anterioridad a la expedición del nuevo

decreto de modificaciones, pero que continúan produciendo

efectos jurídicos– y debe explicitar siempre el régimen jurídico

que le será de aplicación –el texto antiguo, el nuevo decreto o un

derecho transitorio material–.

Sin embargo, las recientes modificaciones a la cpeum han omitido

todos estas directivas generales, como lo señala Miguel Carbonell,

la Constitución a través de estas modificaciones sufre de un

acelerado proceso de ensanchamiento que la ha dejado irreconocible

y la ha vuelto todavía más farragosa de lo que ya era. 4

206


Régimen constitucional transitorio

ii. Aspectos técnicos

Las normas transitorias de los decretos de modificación a la cpeum

deben establecer de manera clara, breve y sencilla:

a) La entrada en vigor.

b) La derogación de otras normas.

c) Las soluciones a los problemas de retroactividad

e irretroactividad.

d) Las normas que regulen el transito hacia las nuevas

situaciones hipotéticas.

e) Las habilitaciones legislativas.

En cuanto a su elaboración técnica, los artículos transitorios inician

una nueva numeración respecto del texto del decreto de modificación.

En los decretos de modificación a la cpeum, los artículos transitorios

de cada decreto inician también una nueva numeración.

La estructura de las disposiciones transitorias no es la misma

en todos los ordenamientos, ni hay criterios uniformes. El número

ordinal que corresponde a los transitorios se escribe con letra y se

le antepone la palabra artículo: “Artículo primero”.

iii. Artículos transitorios originales de la cpeum

La cpeum original, es decir, la que se promulgó el 5 de febrero de

1917, contenía 16 artículos transitorios. Algunos de estos artículos

han sido modificados en diferentes ocasiones. El artículo 14 transitorio

de la cpeum se modificó por decreto publicado en el dof el 8 de

julio de 1921 para suprimir la Secretaría de Justicia. El 7 de abril

de 1986 se publicó un decreto de modificaciones a la cpeum en el

cual se adicionaron los artículos décimo séptimo y décimo octavo

transitorios de la cpeum. El artículo décimo noveno se adicionó por

decreto publicado en el dof el 10 de agosto de 1987. Finalmente, los

artículos décimo octavo y décimo noveno transitorios de la cpeum

se derogaron por decreto publicado en el dof el 6 de abril de 1990.

207


Nuevos paradigmas constitucionales

iv. Modificación de los artículos transitorios

de los decretos de modificación de la cpeum

Como explicamos antes, el órgano reformador de la cpeum debe

analizar el impacto y las consecuencias de las modificaciones introducidas

a la cpeum, pues puede ser que dichas modificaciones

traigan consecuencias negativas a las personas o a las instituciones

y órganos del Estado.

En varias ocasiones, precisamente por esa falta de previsión y

análisis ha sido necesario modificar los artículos transitorios de

un decreto de modificación a la cpeum. Por ejemplo, el 12 de diciembre

de 2005 se publicó un decreto de modificación a la cpeum,

en el cual se establecieron bases, principios y lineamientos esenciales

para la implantación de un sistema integral de justicia para

adolescentes.

Sin embargo, la falta de precisión y claridad en la redacción de

los artículos transitorios dio como consecuencia la interpretación

de diferentes instituciones. Al respecto, el Séptimo Tribunal Colegiado

en Materia Penal del Primer Circuito, en una tesis aislada,

señaló al respecto:

Ahora bien, de acuerdo con el artículo primero transitorio del decreto

en cuestión, éste entró en vigor a los tres meses siguientes de su publicación,

es decir, el 12 de marzo de 2006, mientras que conforme al

segundo transitorio, los estados de la federación y el Distrito Federal

contaron con seis meses a partir de esa fecha para crear las leyes, instituciones

y órganos que se requieran para la aplicación del decreto.

Lo que lleva a establecer que la última norma transitoria, por una parte,

prorrogó tácitamente la competencia de las autoridades existentes,

pues no se establece consecuencia alguna para el caso de que los órganos

federales o estatales, legislativos y administrativos, encargados

de aplicar la reforma, incumplan con el mandato en el plazo aludido

y, por otra, reguló los lineamientos de su entrada en vigor y estableció

un mandato de instrumentación al legislador ordinario para que

implemente los mecanismos necesarios a fin de adecuar sus sistemas

de administración de justicia al ordenamiento constitucional, pero no

se advierte que trajera como consecuencia la derogación de la Ley

208


Régimen constitucional transitorio

para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal

en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, ni

la desaparición del Consejo de Menores o la Sala Superior, lo cual

debe entenderse así, ya que la función de los poderes del Estado no es

propiciar la impunidad para quienes cometen conductas antisociales;

por el contrario, en un Estado de derecho la seguridad pública es parte

fundamental en la vida de los gobernados, entendida ésta como la

función que comprende las actividades de previsión, investigación y

persecución para que los delincuentes sean enjuiciados, sancionados

y readaptados, así como la de disminuir las infracciones y delitos, y

las autoridades coadyuven a lograr los objetivos de ésta, traducidos

en libertad, orden y paz pública; de ahí que evidentemente el poder

reformador de nuestra ley suprema no tuvo la intención de dejar a la

sociedad sin los mecanismos para procesar a los menores infractores.

En tales circunstancias, la implementación de la reforma a nuestra

norma fundamental, debe entenderse en el sentido de que una vez

que se vayan adecuando los sistemas integrales de justicia para adolescentes

al artículo 18 constitucional, en cada entidad federativa y

el Distrito Federal, irán cesando en sus funciones los órganos actualmente

encargados de procesarlos, lo que significa que ello ocurrirá

hasta el 6 de octubre de 2008, cuando entre en vigor la Ley de Justicia

para Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial el 14 de noviembre

de 2007, mientras tanto sigue vigente la Ley para el Tratamiento de

Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para

toda la República en materia federal y en funciones el Consejo de Menores

y la Sala Superior de dicho órgano, que gozan de competencia

legal en este momento de vacatio legis. 5

Por consiguiente, el órgano reformador de la cpeum expidió un decreto

que se publicó en el dof el 14 de agosto de 2009, que llevaba

por denominación “Decreto por el que se adiciona un segundo

párrafo al artículo segundo transitorio y un artículo tercero transitorio

al decreto por el que se declaran reformado el párrafo cuarto

y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre el orden de

los últimos dos párrafos del artículo 18 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 12 de diciembre de

2005”. La Primera Sala de la scjn, respecto al decreto, señaló:

209


Nuevos paradigmas constitucionales

Esta reforma agregó un segundo párrafo al artículo segundo transitorio

de la reforma de dos mil cinco, e introdujo un tercer artículo

transitorio, modificando así de manera importante el régimen de la

transición. En estas modificaciones, el poder reformador estableció

condicionantes distintas que inciden en lo relativo a la exigibilidad

del derecho de los adolescentes de ser juzgados por órganos jurisdiccionales

independientes y especializados. A partir de estos nuevos

términos, es procedente ahora reconocer constitucionalmente competencia

a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos

mil cinco, para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, y lo serán

hasta en tanto la legislación de cada orden jurídico se haya reformado

con motivo de la reforma constitucional en la materia de 2005

y, además, se hayan puesto en funcionamiento las nuevas estructuras

burocráticas correspondientes, con la correspondiente remisión de

los asuntos a que haya lugar. 6

Éste es un ejemplo de las repercusiones que puede traer la falta de

estudio y de meditación al realizar una modificación a la cpeum.

Existen más casos en la historia constitucional de nuestro país en

los que se han modificado los artículos transitorios de los decretos

de modificación. En ese sentido, reiteramos que el órgano reformador

debe ser analítico, preciso y claro al modificar la cpeum.

v. Entrada en vigor

Una de las funciones de los artículos transitorios es señalar con precisión

el día en que comenzará a regir un decreto de modificaciones

a la cpeum. Aunque si no lo señala, como explicamos en el capítulo

anterior, se aplican las disposiciones del Código Civil Federal.

También debemos destacar que un decreto de modificaciones

a la cpeum nunca se puede aplicar de manera retroactiva a las personas.

Su entrada en vigor nunca puede ser anterior a su publicación

en el dof. Por ejemplo, el 13 de diciembre de 1934, en el dof

se publicó un decreto que reforma los artículos 3º y 73, fracción

xxv, donde de acuerdo con el artículo transitorio: “unico. Las presentes

reformas constitucionales entrarán en vigor el día primero

210


Régimen constitucional transitorio

de diciembre del presente año”. Esta disposición es contraria a la

propia cpeum. La entrada en vigor de los decretos de modificación

a la cpeum debe señalarse en los artículos transitorios de manera,

clara y precisa. Es decir, establecer el día en que comenzará la entrada

en vigor del decreto.

vi. Derogación en los decretos de modificación

a la cpeum

Ya explicamos en capítulos anteriores en que consiste la derogación

y como se aplica al texto de la cpeum cuando se expiden decretos

de modificación. En este apartado nos referiremos a la derogación

establecida en los artículos transitorios.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 9º del Código Civil federal

dispone: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra

posterior que así lo declare expresamente, o que contenga disposiciones

total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”.

Según la doctrina, la derogación es expresa cuando la nueva

normativa expedida posteriormente, por el mismo órgano legislativo,

de una manera clara y precisa, señala qué norma o normas

deroga; es el caso de las derogaciones hechas por el órgano reformador

de la cpeum en los decretos de modificación, al texto central

de la cpeum.

En cambio, la derogación es tácita o por incompatibilidad,

cuando la nueva normativa, en este caso, un decreto de modificación

a la cpeum, en los artículos transitorios, dispone, de manera

tácita, contraria y aparente, que: “Se derogan todas las disposiciones

que contravengan el presente decreto”.

Esta fórmula ha sido poco utilizada por el órgano reformador

de la cpeum. Son muy pocos los decretos de modificación en los

cuales encontramos estas cláusulas transitorias.

Además, no es correcto incorporar esta formula, pues trae inseguridad

jurídica a las personas y a los servidores públicos, pues al

no señalar con claridad que normas se derogan trae importantes

consecuencias negativas para las personas y para los órganos del

Estado.

211


Nuevos paradigmas constitucionales

La derogación, tratándose de normas de la cpeum no puede realizarse,

pues en teoría, no existe contradicción entre las propias

disposiciones de la cpeum. El órgano reformador de la cpeum, en

todo caso, puede derogar disposiciones de la cpeum, pero no derogar

disposiciones de normas de menor jerarquía ya que no son de

su competencia.

El órgano competente para derogar una norma es aquel que la

expidió, y tiene que seguir el mismo procedimiento que para su

expedición. El caso más reciente y controvertido, es el del decreto

publicado el 10 de junio de 2011, en el dof, que estableció en el

artículo noveno transitorio: “Se derogan todas las disposiciones

que contravengan el presente decreto”. Al respecto, el Segundo

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito

señaló:

Dicho precepto establece que se derogan todas las disposiciones que

contravengan el mencionado decreto, mientras que el artículo 1º, párrafos

primero y segundo, de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, dispone que todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en ésta y en los tratados internacionales

de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías

para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,

salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución

establece, y que las normas relativas a los derechos humanos

se interpretarán de acuerdo con la Constitución y con los tratados

internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas

la protección más amplia. Consecuentemente, lo señalado en

el precepto inicialmente citado no implica una derogación general

de normas, toda vez que su ineficacia dependerá de la existencia de

casos concretos y específicos que lleven al órgano competente a determinar,

en su caso, que contravienen derechos humanos reconocidos

por la Constitución federal o por los tratados internacionales de los

que nuestro país sea parte.

Como podemos apreciar, aunque el órgano reformador de la

cpeum incorpore este tipo de cláusulas generales, en la práctica son

disposiciones sin una eficacia práctica, pues al final deben ser interpretadas

por los tribunales del Poder Judicial de la Federación.

212


Régimen constitucional transitorio

Además de que lo que resuelvan los tribunales de amparo sólo

afectará a la persona que promovió el medio de defensa, es decir,

que no tendrá efectos generales.

vii. Retroactividad e irretroactividad

Los decretos de modificación a la cpeum también pueden ser susceptibles

de afectar derechos de las personas, por ello, el órgano

reformador de la cpeum debe ser cuidadoso con los derechos adquiridos

de las personas, pues el artículo 14 de la cpeum prohíbe

aplicar retroactivamente una norma en perjuicio de las personas.

En cambio, si se puede aplicar una norma en beneficio de las

personas, es decir, que si la nueva disposición otorga más beneficios

que la norma que se debe aplicar a una situación nacida antes

de la expedición del nuevo decreto, esa norma deberá prevalecer.

Por ejemplo, en los últimos decretos de modificación a la cpeum,

en los artículos transitorios, se ha señalado por parte del órgano

reformador de la cpeum:

séptimo. Los recursos humanos, presupuestales, financieros y materiales

del Instituto Federal Electoral pasarán a formar parte del Instituto

Nacional Electoral una vez que quede integrado en términos del

Transitorio Quinto anterior, sin menoscabo de los derechos laborales.

Pero en otras hipótesis donde algunas instituciones sufrirán un

cambio importante no se hace esta previsión. En todo caso, el Congreso

de la Unión, deberá señalar esta situación en la ley secundaria,

de lo contrario, se pueden afectar derechos de las personas.

viii. Otras situaciones transitorias permanentes

En algunos decretos de modificación a la cpeum se han creado nuevos

órganos que tienen por finalidad organizar y administrar la

entrada en vigor de una modificación a la cpeum.

213


Nuevos paradigmas constitucionales

En los decretos de modificación más recientes se han otorgado

competencias a órganos creados con el nuevo decreto y que están

señalados en el articulado central de la cpeum. También se han

establecido procedimientos administrativos. En estos casos no

corresponde a una situación transitoria, sino que la creación y el

otorgamiento de competencia deberían de estar en el texto central

o desarrollarse en una ley secundaria expedida por el Congreso

de la Unión. Lo mismo en el caso de los procedimientos señalados

en esos artículos.

Por ejemplo, el caso del Consejo de Coordinación para la Implementación

del Sistema de Justicia Penal, que fue creado por

el artículo noveno transitorio del decreto de modificaciones a la

cpeum, publicado en el dof, el 18 de junio de 2008.

En el caso de competencias y procedimientos podemos citar

como ejemplo los artículos transitorios del decreto de modificaciones

a la cpeum, publicado en el dof el 20 de diciembre de 2013.

Todas estas situaciones, competencias, creación de órganos y

de procedimientos debió estar precisado en una ley secundaria,

pues la transitoriedad, por lo visto, será permanente al no estar ni

siquiera precisada la temporalidad de dichas situaciones.

El régimen constitucional transitorio no puede quedar abierto,

pues es violatorio de derechos y garantías contenidas en la propia

cpeum y en los tratados internacionales, pues deriva en inseguridad

jurídica. Se trata, precisamente, de situaciones temporales,

que deben quedar perfectamente delimitadas y precisadas por el

órgano reformador de la cpeum.

xix. Habilitación legislativa

y omisión legislativa

La omisión legislativa es un tema de la mayor relevancia en la

actualidad. Es un problema importante al que se enfrentan las

personas al verse impedidas a hacer efectivo o efectivos alguno

o algunos derechos establecidos en la cpeum o incluso en los tratados

internacionales. Además, la omisión legislativa trae consecuencias

negativas para el Estado al no cumplir con sus obliga-

214


Régimen constitucional transitorio

ciones tanto constitucionales como internacionales, derivadas,

precisamente, de mandatos del órgano reformador de la cpeum

a través de los artículos transitorios de los decretos de modificación

a la cpeum.

Si bien, la scjn ha establecido criterios respecto de la omisión legislativa,

todavía no se pronuncia, por ejemplo, sobre la omisión

de reglamentar un tratado internacional por parte del Estado.

Tradicionalmente, la idea de la inconstitucionalidad giraba en

torno a una posible acción en contra de lo establecido por la cpeum,

y no pasaba por la mente del legislador que una conducta omisa

podía vulnerar también el orden constitucional.

La inconstitucionalidad o inconvencionalidad por omisión

normativa es aquella en la que incurre el órgano legislativo con su

inactividad, en virtud de lo ordenado por un decreto de reforma a

la cpeum o por un tratado internacional.

Por ejemplo, cuando se expide un decreto de reforma a la cpeum,

se determina en los artículos transitorios del decreto respectivo,

que el Congreso de la Unión o a veces también las legislaturas

de los estados de la República, en un plazo determinado, deben

expedir, modificar o adecuar la ley respectiva o incluso la Constitución

o la legislación locales a lo establecido por el decreto que

reformó la cpeum; el órgano legislativo incurre en omisión cuando

no realiza dentro del plazo establecido la modificación ordenada

por el órgano reformador de la cpeum.

En este caso, existe una vulneración a la cpeum porque al haber

un mandato expreso del decreto de reformas a la cpeum, que

no es obedecido, se contraviene dicho mandato constitucional.

Además de que se vulnera también el principio de supremacía

constitucional. 7

Porque la supremacía de la Constitución no solamente puede

ser vulnerada por acción, sino también por omisión, es decir,

cuando el legislador omite realizar las obligaciones que le encomienda

el órgano reformador de la cpeum, aquellos vulneran la

condición suprema de la ley constitucional al no permitirle el despliegue

efectivo de sus normas jurídicas. 8

Como dijimos anteriormente, la scjn ha establecido diferentes

criterios acerca de la omisión, pero sólo de la omisión legislativa,

por lo que es importante destacar el sentido de sus resoluciones

215


Nuevos paradigmas constitucionales

para poder conocer las limitaciones que tiene su tratamiento en

nuestro sistema jurídico.

La scjn reconoce la existencia de dos tipos de omisiones:

[...] puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente

no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente

voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse

una omisión relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo

hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente,

impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de

leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades

–de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo–, y de omisiones

–absolutas y relativas–, pueden presentarse las siguientes omisiones

legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio,

cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir

una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias

de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley

teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza

de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de

ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar

debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga;

d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las

que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa

para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta

o deficiente. 9

Y es que ni la cpeum ni las leyes prevén sanciones en caso de que

el legislador incumpla una obligación de expedir o modificar una

determinada ley.

El mandato del órgano reformador de la cpeum recae en el Congreso

de la Unión en su carácter de órgano colegiado, pero no se

puede responsabilizar individualmente a cada legislador, pues la

ley, en ese aspecto contiene un vacío.

Además, como el mandato va dirigido al Congreso y la facultad

de presentar proyectos de ley recae en diferentes órganos del

Estado, no hay forma de exigir dicha obligación.

A menos que se haga, una vez vencido el plazo señalado en el

artículo transitorio, por la vía jurisdiccional, lo cual traerá como

216


Régimen constitucional transitorio

consecuencia un pleito desgastante para la parte que demanda el

cumplimiento de dicha obligación y finalmente todo quedará a la

voluntad política.

Así como tampoco se contempla en nuestra Constitución, la

imposición de alguna forma de responsabilidad (administrativa

o patrimonial) a las legislaturas que incumplen con un mandato

constitucional. Sistema (de responsabilidad) que en nuestra opinión

es necesario para dotar de plena eficacia los principios y derechos

establecidos por la Constitución, y con ello consolidar el

Estado de derecho.

217


Nuevos paradigmas constitucionales

Notas

1

scjn, Segunda Sala, Patentes. El artículo segundo transitorio del decreto

por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de

la ley de fomento y protección de la propiedad industrial, no vulnera las

garantías de exacta aplicación de la ley, legalidad y seguridad jurídica,

consagradas en los artículos 14 y 16 de la constitución federal (publicado

en el dof el 2 de agosto de 1994), tesis aislada 2ª clxxvii/2002, Novena

Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2002,

t. xvi, p. 285.

2

Diego Valadés, “La Constitución desfigurada”, en Reforma, 10 de diciembre,

2013.

3

Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, México, Oxford, 1999,p. 241.

4

Miguel Carbonell, “La Constitución transitoria”, en El Universal, 12

de diciembre, 2013.

5

Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,

Menores infractores. Interpretación del artículo segundo transitorio del

decreto que reforma el diverso 18 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos pubicado en el Diario Oficial de la Federación el 12

de diciembre de 2005, tesis aislada i. 7º. p.110 p, Novena Época, en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2008, t. xxviii, p. 1318.

6

scjn, Segunda Sala, sistema integral de justicia para adolescentes. con

base en el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce

de agosto de dos mil nueve, por el que se modificó el régimen transitorio

de la reforma constitucional al artículo 18 constitucional de diciembre

de 2005, cabe reconocer constitucional y transitoriamente competencia

a los órganos preexistentes a la reforma constitucional de dos mil cinco

para juzgar los ilícitos cometidos por adolescentes, tesis 1ª/j. 112/2009,

Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de

2010, t. xxxi, p. 767.

7

1ª/J. 80/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, xx, octubre de 2004 m p, 264.

8

Amezcua, Luis, “Omisiones legislativas en México” pp. 945 y 946,

en Biblioteca Jurídica Virtual [en línea] [Consulta:

14 de febrero, 2014.]

9

Tesis p./j. 11/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, t. xxiii, p. 1527.

218


Control de convencionalidad

i. Surgimiento

El ex presidente de la Corte idh, Sergio García Ramírez, acuñó el

término control de convencionalidad en su voto razonado emitido en

el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”. 1

En los posteriores votos razonados del juez García Ramírez 2

encontramos la utilización de dicho término para referirse a la actividad

desempeñada por la Corte idh, el cual consiste en la confrontación

entre el hecho realizado y las normas de la cadh:

[...] confrontar los hechos internos –leyes, actos administrativos, resoluciones

jurisdiccionales, por ejemplo– con las normas de la Convención

y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar,

sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado

por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza. 3

Asimismo, el concepto control de la convencionalidad fue utilizado

por el pleno de la Corte idh, en el caso “Almonacid Arellano vs.

Chile”, en 2006. A partir de la utilización de este término por parte

de la Corte idh, los Estados parte en la cadh adoptan también en

sus sistemas internos este término. 4

En este trabajo únicamente mencionaremos qué es el control de

convencionalidad externo (ámbito internacional) y nos ocuparemos

ampliamente del control de convencionalidad interno (ámbito estatal),

pues nuestros intereses son tratar la forma en que, en la Convención,

los órganos jurisdiccionales de los Estados parte deben realizar

el control de convencionalidad, y dejar claro que el control interno

corresponde a lo que también se ha denominado control difuso.

219


Nuevos paradigmas constitucionales

ii. Control de convencionalidad externo

El contro de convencionalidad externo es realizado por la Corte idh

y, según Víctor Bazán, consiste:

En juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho

interno resultan incompatibles con la cadh, disponiendo en consecuencia

–v.gr.– la reforma o la abrogación de dichas prácticas o normas,

según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos

y la preservación de la vigencia suprema de tal convención y

de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.

Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido

con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo

2º de la cadh) para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos

humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte,

por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o

de otro carácter para satisfacer tal finalidad. 5

Se refiere al examen que realiza la Corte idh “sobre la compatibilidad

entre los hechos de los que toma conocimiento y los derechos

y las libertades consagrados en la Convención Americana y, eventualmente,

en otros instrumentos que le confieren competencia”. 6

iii. Control de convencionalidad interno

El Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de

Trabajo del Décimo Primer Circuito señala que ejercer el control

de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales:

“implica acatar y aplicar en su ámbito competencial,

incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para

asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas

y leyes que los garanticen”. 7

El control de convencionalidad consiste en el examen que hacen

los jueces locales y federales en un caso concreto, respecto de

la compatibilidad o incompatibilidad entre los actos (normativos,

220


Control de convencionalidad

administrativos e, incluso, jurisdiccionales), las actuaciones emanados

de los órganos del Estado y las disposiciones de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos celebrados por

el Estado mexicano: “tomando en cuenta para ello no sólo el tratado,

sino también la interpretación que de él se ha realizado”. 8

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en

todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control

de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención

Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias

y de las regulaciones procesales correspondientes. 9

Señala el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar

de la Tercera Región con residencia en Guadalajara Jalisco:

[el control de convencionalidad] se circunscribe al deber de analizar

la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que deben

aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que establece la

Carta Magna y los tratados internacionales, así como orientados por

la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa

convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la

aplicabilidad de alguna disposición a un caso en concreto. 10

Lo anterior, precisa el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito: “adquiere relevancia para aquellos

órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues

deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan

a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia”. 11

De tal manera, la exigencia del control de convencionalidad infraestatal

obedece a la dinámica de irradiación de la jurisprudencia

de la Corte idh hacia los Estados que han aprobado y ratificado

la cadh y reconocido la jurisdicción contenciosa de tal Tribunal. 12

La Corte idh ha puntualizado:

[Las obligaciones generales de un Estado] no se contraen a los agentes

del órgano ejecutivo –que se hallan frecuentemente a la vista en

el curso de los litigios internacionales– o del órgano legislativo –que

221


Nuevos paradigmas constitucionales

expide normas consecuentes o inconsecuentes con el derecho internacional

de los derechos humanos–, sino también a las instancias del

poder jurisdiccional cuando éstas intervienen en el ejercicio de las

atribuciones que les confiere el orden jurídico interno. 13

Respecto de los tribunales administrativos, llamados de legalidad,

la Primera Sala de la scjn estableció que en el sistema jurídico mexicano

actual, los juzgadores nacionales –tanto federales como del

orden común– están facultados para emitir pronunciamiento en

respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en la cpeum

y en los tratados internacionales, con la limitante de que éstos –entre

los que se ubican analógicamente los que integran los tribunales

administrativos– no pueden declarar la inconstitucionalidad de

normas generales, pero sí deberán inaplicarlas cuando consideren

que no son conformes con la cpeum o con los tratados internacionales

en materia de derechos humanos, por lo que el Tribunal Federal

de Justicia Fiscal y Administrativa está obligado a efectuar

el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad.

Es decir, el control de convencionalidad lo deben realizar tanto

los jueces como cualquier autoridad del país, sea federal, local,

municipal, legislativa, administrativa o jurisdiccional, incluso:

Algunas universidades en el mundo han reconocido a nivel institucional

que sus directivos, profesores y personal burocrático deben

respetar y desarrollar derechos humanos, obligación que además imponen

a través de su normativa interna y de las recomendaciones que

emite su respectivo ombudsman universitario. 14

El control de convencionalidad se debe realizar respecto de cualquier

actuación u omisión del Estado: actos y hechos. Se deben

explorar las “circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto

de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó:

acto positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si

no hubo voluntad y la omisión provocó una vulneración a algún

derecho humano]”. 15 Además:

[...] el control de convencionalidad ex officio no sólo puede estar

orientado a la tutela de las personas físicas, sino también a las jurídi-

222


Control de convencionalidad

cas, cuando se protejan derechos que sean compatibles con su naturaleza,

como los derechos y libertades de acceso a la justicia, seguridad

jurídica y legalidad de sus socios, integrantes o accionistas, atento al

segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, que establece que las normas relativas a los

derechos humanos se interpretarán de conformidad con ésta y con

los tratados internaciones de la materia, favoreciendo en todo tiempo

a las personas la protección más amplia, y acorde con los artículos 8º,

numeral 1, y 25 de la citada convención, en relación con los preceptos

14 y 17 constitucionales. 16

Es necesario enfatizar que en la actualidad tanto los jueces, abogados,

servidores públicos y, en general, todas las autoridades del

país tienen que tomar en cuenta la jurisprudencia, las recomendaciones,

las opiniones, etcétera, tanto de los tribunales internacionales

como de los organismos internacionales de derechos humanos,

en la aplicación del derecho interno. 17

iv. Control concentrado y control difuso

1. Control concentrado

En este tipo de control se cuestiona la inconstitucionalidad o inconvencionalidad

de una norma en abstracto; esto es, la propia

norma general, pero sin apreciar los hechos concretos del caso ni

la regla que rige a casos específicos, sino la norma per se, con generalidad

en el pronunciamiento.

De acuerdo con la cpeum, el control concentrado de constitucionalidad

es competencia de los órganos del Poder Judicial de

la Federación por medio de las acciones de inconstitucionalidad,

las controversias constitucionales y el amparo directo e indirecto.

Mientras que, el control concentrado de convencionalidad es competencia

de la Corte idh.

223


Nuevos paradigmas constitucionales

2. Control difuso

El control difuso implica que cuando se encuentra una incompatibilidad

entre una norma que se pretende aplicar con la cpeum y los

tratados internacionales, no se declara inconstitucional la norma,

es decir, no se expulsa del ordenamiento, únicamente, el órgano

jurisdiccional desaplica la norma incompatible al caso concreto,

pero esa norma queda vigente. 18 Este tipo de control lo deben realizar

todos los órganos jurisdiccionales del país.

La lógica de dicho sistema reside en que, a cada caso debe recaer

una resolución conocida como norma individualizada, la cual se infiere

o deduce a partir de la norma general, pero adecuándola o

relacionándola con los hechos o circunstancias del caso concreto, por

lo que la decisión se compone de un silogismo judicial que se integra

por una premisa fáctica determinada por hechos o circunstancias

conforme a las cuales, deberá construirse una premisa normativa

que otorgue la mejor solución al conflicto, esto es, cuando se ejerce

el control difuso se actúa en el problema contingente y propio que

impone una comprobación constitucional [y convencional] en el caso

debatido; de ahí el efecto de la cosa juzgada –inter partes–. De manera

que en este sistema, el juzgador tiene el deber de realizar una

interpretación para llegar a un juicio respecto a la constitucionalidad

[o convencionalidad] de la decisión que pronuncia en casos concretos.

Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación de cierta

disposición, bajo determinadas circunstancias, resulta inconstitucional

[o inconvencional], sólo puede, en casos extremos, desaplicar tal

disposición en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera.

Así, la duda sobre su constitucionalidad [o convencionalidad]

siempre debe plantearse en razón de su aplicación en circunstancias

particulares […] Finalmente, cabe considerar que el control difuso,

entendido como uno de los medios para consolidar la supremacía

constitucional, tiende a buscar y conciliar el sentido o interpretación

de las normas que conforman la premisa normativa, a fin de conseguir

: a) interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo con el

bloque de constitucionalidad; b) interpretación conforme en sentido

estricto, si hay varios sentidos debe elegirse el más acorde al bloque

224


Control de convencionalidad

de constitucionalidad, esto es, el previsto o pretendido por la Constitución,

y sólo cuando esto resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en

el caso concreto, la disposición que oriente el sentido de la premisa

normativa, cuando sea indefectible un determinado sentido, en oposición

al pretendido constitucionalmente, siempre en el contexto de

los efectos inter partes que apareja este sistema. 19

v. Obligación de ejercer el control

de convencionalidad

Todas las autoridades del país están obligadas a ejercer control

de convencionalidad. Dicha obligación debe realizarse de oficio y,

en los casos en los que expresamente se solicita, ejercerlo resulta

ineludible.

Como lo señalamos en los capítulos anteriores, la primera obligación

es para los órganos encargados de expedir las normativas.

El órgano reformador de la cpeum tiene la obligación de adecuar

la cpeum a las normas, a los criterios y a las directivas derivadas

de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

El Congreso de la Unión, los congresos estatales y la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal tienen la obligación de suprimir las

normas contrarias a los derechos humanos, expedir las normativas

necesarias para hacer efectivos estos derechos y sus garantías

reconocidos en los tratados internacionales, y adecuar las normativas

internas vigentes a las disposiciones de los tratados internacionales

que contienen derechos humanos.

La administración pública, incluida en cada uno de los poderes

y órganos del Estado, también tiene la obligación de ejercer el

control de convencionalidad en sus actuaciones, en los procedimientos

administrativos y en el dictado de sus actos y resoluciones

administrativos.

Los poderes y órganos del Estado, que realizan función jurisdiccional

tanto formal como materialmente, también están obligados

a ejercer el control de convencionalidad. Asimismo, los órganos

jurisdiccionales del país pueden, en ejercicio de su potestad y

de manera oficiosa, inaplicar normas que consideren contrarias a

225


Nuevos paradigmas constitucionales

la cpeum o a los tratados internacionales relacionados con los derechos

humanos. 20

vi. Directivas para ejercer el control

de convencionalidad

Algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación ya se han

pronunciado respecto del tema del control de convencionalidad y

han emitido, en diferentes tesis tanto aisladas como de jurisprudencia,

algunos criterios para ejercer el control de convencionalidad:

1. Cuando un Estado, por ejemplo México, ha ratificado un tratado

internacional, como la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, sus jueces como parte del aparato estatal deben velar

porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o

limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin.

2. Los jueces nacionales deben respetar los derechos humanos establecidos

en la Constitución federal y en los tratados internacionales

de los que el Estado mexicano sea parte. 21

3. Asimismo, deben acudir tanto a los criterios emitidos por el Poder

Judicial de la Federación como a los establecidos por la Corte idh

para evaluar si existe algún derecho que resulte más favorable y

procure una protección más amplia del que se pretende proteger. 22

4. Es posible invocar la jurisprudencia de la Corte idh como criterio

orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento de

las disposiciones protectoras de los derechos humanos. 23

5. Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado

mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino

también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales

conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los

tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados,

pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México. 24

6. Todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, en principio,

ejercer el control de convencionalidad de las normas, atendiendo

no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra

Carta Magna, sino también a los contenidos en los tratados inter-

226


Control de convencionalidad

nacionales que la nación tenga suscritos en materia de derechos

humanos. 25

vii. Metodología en el control

de convencionalidad

Hasta el momento, se han emitido una serie de criterios aislados y

directivas elaboradas por diferentes tribunales tanto nacionales

(federales y locales) como internacionales, así como por algunos

doctrinarios. También hay que precisar que un incorrecto control

difuso de constitucionalidad o convencionalidad puede ser reparado

mediante los recursos que se establece en el sistema jurídico

mexicano en otro control difuso de constitucionalidad ex officio a

la inversa, es decir, así como un juez de primer grado en ejercicio

oficioso de control puede concluir equivocadamente que una norma

es inconstitucional o inconvencional, el tribunal de segunda

instancia también le puede regresar la regularidad constitucional

o convencional a la norma oficiosamente, pues de otra manera se

permitirá la inaplicación de una norma que sí era constitucional o

convencional. Podemos decir, que los pasos a seguir para que se

realice el control de convencionalidad, es el siguiente.

1. Identificar los derechos humanos

o garantías aplicables

La persona que tramite un procedimiento administrativo o un

proceso jurisdiccional debe señalarle a la autoridad que en ese

procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional son aplicables

ciertos derechos o garantías reconocidos en alguno de los

tratados internacionales de los que México forma parte.

El Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar

de la Tercera Región con residencia en Guadalajara, Jalisco, señala

algunos parámetros de análisis que los jueces deben seguir al momento

de realizar el control de convencionalidad:

227


Nuevos paradigmas constitucionales

1) Todos los derechos humanos que contemple la Constitución federal

con fundamento en sus artículos 1º y 133, así como la jurisprudencia

emitida por el Poder Judicial de la Federación.

2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados internacionales

en los que el Estado mexicano sea parte.

3) Criterios vinculantes de la Corte idh sustentados en las sentencias

en las que el Estado mexicano sea parte, y criterios orientadores de

la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado

mexicano no sea parte. 26

En consecuencia, los jueces deben utilizar las técnicas y mecanismos

que contempla el sistema jurídico mexicano, el cual no se

agota con el texto de la cpeum sino que se extiende a todas aquellas

normas internacionales, sentencias, informes, observaciones generales,