Las medidas cautelares en el arbitraje

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Las medidas
cautelares en el arbitraje
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REVISTA COMITÉ DE ARBITRAJE 2013
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Editorial Presentación
Presidente del Comité de Arbitraje:
Dr. Hernando Díaz-Candia, socio del
Despacho de Abogados WDA legal, S.C.
Edición:
Abog. Franca Valente
Dirección de Arte:
Fernand Colina
2 REVISTA COMITÉ DE ARBITRAJE 2013
Las medidas cautelares se consideran consustanciales para asegurar la efectividad
de procedimientos jurisdiccionales. El avance y la expansión del arbitraje, y su
reconocimiento como mecanismo para acceder a la justicia, han dado gran relevancia a
ese tipo de medidas en procedimientos arbitrales. Ello ha puesto en evidencia el reto de
balancear la constitución de tribunales arbitrales accidentales o especiales, para casos
concretos –trámite que puede tomar cierto tiempo-, con la urgencia que se asocia a las
medidas cautelares y su eficacia, y, además, la civilidad y cordialidad que para muchos,
en teoría, debería prevalecer en el arbitraje.
En su conciso pero significativo artículo, los doctores Pedro Perera Riera y Humberto
Angrisano, quienes cuentan con una importante experiencia en materia arbitral y de
litigio en general, nos presentan de manera didáctica un resumen de la situación actual
y algunos desafíos jurídicos que todavía comporta el tema de las medidas cautelares en
arbitraje. Esperamos que el artículo contribuya a la diseminación y uso correcto y leal de
las medidas cautelares en apoyo al arbitraje.
Hernando Díaz Candia
Hernando.Diaz@WDAlegal.com
Presidente del Comité de Arbitraje

LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL ARBITRAJE
Las medidas cautelares o preventivas anticipadas
o pre-arbitrales son un instrumento que se
presenta a la parte demandante antes del inicio
de las actuaciones arbítrales, para asegurar sus
derechos ante el temor fundado del incumplimiento
de su contraparte. En el arbitraje, las medidas cautelares
pueden solicitarse antes de la constitución del tribunal
arbitral, o incluso antes del inicio de las actuaciones
arbitrales (las llamadas medidas cautelares anticipadas),
o bien una vez que éste se haya constituido e instalado.
Si bien la Ley de Arbitraje Comercial, en su artículo
26, concede la facultad al tribunal arbitral de dictar
medidas cautelares cuando las considere necesarias,
nada contempla en relación a las medidas cautelares
anticipadas o prearbítrales. Es importante destacar
como antecedente a las medidas cautelares anticipadas
en Venezuela, la sentencia del caso Tim International
N.V., dictada por la Sala Político- Administrativo del
Tribunal Supremo de Justicia en el año 2003, en donde
se estableció la incompetencia del poder judicial
para conocer y dictar medidas cautelares anticipadas
en materia de arbitraje. Dicha Sala en base a una
interpretación aislada del artículo 26 de la Ley de Arbitraje
Comercial (“LAC”), concluyó en la no aplicabilidad de
la regla contenida en el artículo 23 (2) del Reglamento
de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI) que prevé la posibilidad de
que las partes puedan antes de la entrega del expediente
al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas
aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial
competente la adopción de medidas provisionales o
cautelares (medidas anticipadas o prearbitrales). Esa
sentencia no analizó ni aplicó en forma alguna el artículo
12 de la Ley de Arbitraje Comercial que establece que el
procedimiento de arbitraje “…se regirá de conformidad
con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del
centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido”.
No obstante, siete años más tarde, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia anularía el criterio
Por: Pedro Perera Riera
y Humberto Angrisano
anteriormente fijado por la Sala Político- Administrativo,
con la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, caso
Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., contra Oceanlink
Offshore III A.S. Dicha sentencia reconoció el poder
general que detentan los órganos del Poder Judicial
para dictar medidas preventivas anticipadas, a los fines
de asegurar la resolución arbitral antes del inicio de las
actuaciones arbitrales . Es decir, la sentencia Astivenca,
otorgó a los tribunales ordinarios la posibilidad de
dictar medidas anticipadas en los procesos de arbitraje,
siempre y cuando se cumplan con los requisitos de
procedencia que consagra el Código de Procedimiento
Civil venezolano y sin que ello implique una renuncia
a la vía arbitral pactada por las partes. En este punto
es necesario aclarar, que en los casos de arbitraje
institucional (aquellos que son administrados por un
centro especializado) los tribunales ordinarios podrán
dictar medidas prearbítrales, sólo cuando el reglamento
del centro de arbitraje no prevea la constitución de un
árbitro de emergencia encargado de conocer y decretar
las medidas. Por el contrario, en relación con el arbitraje
independiente o ad hoc, es muy difícil que se constituya
un árbitro de emergencia. En estos casos, por lo general,
la parte interesada deberá acudir a los órganos del poder
judicial para solicitar la medida anticipada. Igualmente,
es recomendable que las partes en el momento de
negociar la cláusula arbitral, no excluyan la posibilidad
de dictar medidas cautelares, so pena que la parte
interesada acuda a la jurisdicción ordinaria para solicitar
la medida cautelar anticipada o prearbitral. 1
En otro orden de ideas, dado que la sentencia Astivenca
trató un conflicto marítimo , surge la duda de si los
tribunales ordinarios sólo podrían dictar medidas
cautelares anticipadas en los procesos de arbitraje que
versen sobre materias que al igual que la marítima, se
encontraren reguladas por una ley especial, en la cual
1 Sentencia Nro. 1067 de la SC – TSJ, de fecha 3 de noviembre de 2010, caso
Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., contra Oceanlink Offshore III A.S.
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se consagrare a su vez, la posibilidad de dictar medidas
preventivas anticipadas. Para el doctor Pedro Perera, la
mencionada sentencia debe leerse íntegramente, lo
que significa que las medidas cautelares prearbítrales
pueden ser solicitadas y dictadas bien en materias
con Ley especial que prevea las medidas cautelares
anticipada como en materias del derecho comercial
ordinario, donde no se prevé las medidas cautelares
anticipadas, todo ello de conformidad con el artículo
26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en el cual se contempla el derecho a la tutela
judicial efectiva.
Una vez que el juez ordinario decrete la medida cautelar
anticipada, la parte solicitante deberá demostrar que
realizó todas las actuaciones necesarias para poner en
marcha la tutela arbitral, en caso contrario se producirá
el decaimiento de la medida dictada. Ahora bien, un
punto no pacífico todavía, es que algunos tribunales
ordinarios consideran que una vez decretada la cautelar
anticipada, no pueden conocer de la oposición a la
medida, sino que ello corresponde sólo al Tribunal
Arbitral, a pesar que la sentencia Astivenca claramente
señala que hasta tanto se constituya el Tribunal Arbitral,
la parte afectada por la medida puede ejercer, ante la
jurisdicción ordinaria, todos los medios de impugnación
previstos en el Código de Procedimiento Civil. Una vez
constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele
inmediatamente las actuaciones para que provea sobre
la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o
modificarla.
Ejecución de las medidas cautelares en el arbitraje
comercial
El arbitraje implica un ejercicio de la función
jurisdiccional. Sin embargo, la ejecución de las
decisiones se encuentra vetada al panel arbitral, por lo
cual los tribunales ordinarios tienen el deber de prestar
asistencia y auxilio a los árbitros al momento de ejecutar
sus propios dictámenes.
En virtud de lo anterior, se tienen las medidas cautelares
compulsivas, en las que no se necesita la asistencia de
un juez ordinario, como por ejemplo para los casos de
una prohibición de enajenar y gravar; y las medidas
cautelares no compulsivas en las cuales se necesita del
auxilio del poder judicial, por ejemplo la práctica del
embargo preventivo de un bien.
Asimismo, según lo establecido en el artículo 28 de la
Ley de Arbitraje Comercial (LAC), los árbitros o las partes
podrán solicitar asistencia al Tribunal de Primera Instancia
competente para la ejecución de medidas cautelares.
Pero, ¿qué debe entenderse por Tribunal de Primera
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Instancia? Hoy día, producto de las modificaciones de
competencia de los jueces en el sistema judicial, debe
considerarse la posibilidad de tener como tribunal de
primera instancia a los Tribunales de Municipio y no sólo
a los Tribunales de Primera Instancia formal.
Se tiene que eliminar la “alcabala” de los jueces de
Primera Instancia y hacer envío directo del oficio del
tribunal arbitral que decrete la medida a los jueces
ejecutores, toda vez que, de la semántica del artículo 28
de la LAC puede interpretarse que es facultativo para el
tribunal arbitral solicitarle la asistencia al juez de primera
instancia, con lo cual no se prohíbe expresamente
la posibilidad de dirigirse directamente a los jueces
ejecutores.
Cabe agregar, que en la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Especial de la Justicia de Paz Comunal, específicamente
en su artículo 48, se establece que los jueces de paz, en
los procesos de equidad, se dirigirán directamente a los
jueces de municipio ejecutores de medidas, cuando las
partes no hayan ejecutado voluntariamente el acuerdo
de conciliación alcanzado. En ese sentido y con base
en los planteamientos anteriormente esbozados, si a
los jueces de paz se les permite remitir directamente su
mandamiento de ejecución a los jueces ejecutores, ¿por
qué un árbitro no podría hacerlo si el arbitraje como
mecanismo alternativo de solución de controversias,
pertenece al sistema de justicia venezolano al igual que
los jueces de paz?
Finalmente, es importante destacar que indistintamente
del juez en el cual se apoye el árbitro para ejecutar su
medida, es decir, bien sea el juez de primera instancia o
bien sea el juez ejecutor de medidas, éstos no pueden
entrar a conocer el fondo de la controversia, y menos de
la medida. Su labor está encaminada exclusivamente a
la ejecución de la medida cautelar decretada. 2
2 Los conflictos comerciales marítimos se rigen por la Ley del Comercio
Marítimo, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nro. 38.351 del 05 de enero
de 2006. Dicha ley consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares.

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