Untitled - Superintendencia Financiera de Colombia

Superintendente Financiero
Augusto Acosta Torres
Director Jurídico
Segismundo Méndez Méndez
Subdirector de Doctrina
Jeannette Santacruz De la Rosa
Edición
Luis Fernando López Garavito
Publicación
Subdirección de Doctrina
www.superfinanciera.gov.co
Impresión
Imprenta Nacional de Colombia

Portada
Héctor Alirio Chitiva Vargas
Diagramación
Luz Mireya Barreto Aguirre
Neira Luz Calderón Martínez
Grupo de Comunicaciones
Superintendencia Financiera de Colombia

DE ESPECIAL INTERÉS
Contenido
Sistema Nacional de Crédito Agropecuario, Ley 1094 de 2006 ................... 9
Cooperativas, liquidación, Decreto 4030 de 2006 ..................................... 10
Cooperativas de ahorro y crédito, cooperativas multiactivas, corresponsales,
Decreto 3965 de 2006 ..................................................................... 12
Junta directiva, emisores de valores, elección, Decreto 3923 de 2006 ....... 14
Normalización pensional, Ley 550 de 1999, Decreto 4014 de 2006 ............ 16
Organismos de autorregulación, tarifas y cuotas de afiliación, intermediarios
de valores, Decreto 3516 de 2006 .................................................... 17
Interés bancario corriente, certificación, Decreto 4090 de 2006 ................ 19
JURISPRUDENCIA
EOSF, régimen sancionatorio ................................................................... 23
CONCEPTOS
Función disciplinaria de autorreguladores y régimen sancionatorio de la
Superintendencia Financiera .................................................................... 55
Crédito de vivienda, UPAC, UVR, redenominación de créditos ...................... 64
Cuota parte pensional, régimen de transición, ISS .................................... 79
Embargo, cuenta corriente y cuenta de ahorro ......................................... 82
Pensión de invalidez, subsidio por incapacidad, interés moratorio ................ 88
Sociedades administradoras de fondos de pensiones, inversiones, matrices
y filiales ................................................................................................. 92
Relación de conceptos ............................................................................ 94
TEMAS DE CONSULTA
Información a los usuarios de los sistemas de tarjetas débito y crédito ...... 105
Intereses de mora en el pago de cotizaciones y aportes a los Sistemas Generales
de Pensiones y de Riesgos Profesionales .......................................... 108
Pensión. Cotización y retiro del servicio .................................................... 109
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda de
inconstitucionalidad ................................................................................ 112
RESEÑA GENERAL
Normas ................................................................................................. 131
Jurisprudencia ....................................................................................... 133
Otros pronunciamientos ......................................................................... 150

Presentación
E n el presente número se publica la Sentencia C-860 de la Corte Constitucional
por considerarlo de interés para las entidades supervisadas por este
organismo y el público en general. En esta providencia la Corporación dispone
que la facultad de la Superintendencia Financiera para sancionar por violación a
las instrucciones que expida en ejercicio de sus atribuciones, no desconoce el
sometimiento de los particulares a la ley, el principio de legalidad, la separación
de poderes, ni resulta, para el caso de la aplicación del régimen sancionatorio,
una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la
República. Mediante este fallo se resuelve declarar exequibles las expresiones
correspondientes a los artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003,
que tratan aspectos del régimen sancionatorio personal e institucional.
Se publica igualmente la Ley 1094 de 2006 sobre el Sistema Nacional de Crédito
Agropecuario que, entre otros temas, dispone que los fondos ganaderos no
podrán efectuar operaciones de redescuento de crédito ante Finagro. En materia
de decretos se publica un conjunto de normas relacionadas, entre otras, con la
actuación de las cooperativas en la prestación de servicios financieros a través
de corresponsales, la elección de miembros independientes de Junta Directiva
de los emisores de valores, las cuotas de afiliación en organismos de
autorregulación y, la certificación del interés bancario corriente por modalidad
de crédito a cargo de la Superintendencia Financiera.
En materia doctrinal y de conceptos se incluyen pronunciamientos de la
Superintendencia Financiera sobre temas relacionados con la función disciplinaria
de los organismos autorreguladores frente a la facultad sancionatoria de la
Superintendencia Financiera, las instrucciones y disposiciones sobre embargos

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de depósitos en cuentas bancarias, inversiones de administradoras de fondos
de pensiones, subsidio por incapacidad e intereses moratorios y cuotas parte
pensionales en el caso de pensiones reconocidas dentro del régimen de transición
para servidores del sector público que también cotizaron al ISS.
Para finalizar, se presenta la relación general de conceptos y la reseña general
de normas y jurisprudencia.
Subdirección de Doctrina

Boletín Jurídico 5
• Sistema Nacional de Crédito Agropecuario
• Cooperativas, liquidación
• Cooperativas de ahorro y crédito, cooperativas
multiactivas, corresponsales
• Junta directiva, emisores de valores, elección
• Normalización pensional
DE ESPECIAL INTERÉS
• Organismos de autorregulación, tarifas y cuotas
de afiliación, intermediarios de valores
• Superintendencia Financiera de Colombia, interés
bancario corriente, certificación
Octubre - Noviembre de 2006
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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SISTEMA NACIONAL DE CRÉDITO AGROPECUARIO.
Ley 1094 de 2006*
(octubre 24)
FONDOS GANADEROS
Por la cual se modifica la Ley 16 de 1990 y se adoptan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
Decreta:
Artículo 1°. El artículo 3° de la Ley 16 de 1990 y el artículo 217 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero quedarán así:
Artículo 3°. Entidades integrantes del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario. Forman
parte del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario, los bancos y las demás
entidades financieras, creadas o que se creen en el futuro, que tengan por objeto
principal el financiamiento de las actividades agropecuarias.
Parágrafo. También hará parte del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario el Fondo
para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, cuya creación se ordena por
la presente ley.
Artículo 2°. A partir de la vigencia de la presente ley, los Fondos Ganaderos no podrán
efectuar operaciones de redescuento de operaciones de crédito ante el Fondo para el
Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro.
Artículo 3°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga expresamente el artículo 3° de la Ley 363 de 1997, la Ley 676 de 2001 y el
artículo 83 de la Ley 964 de 2005 así como las demás disposiciones que le sean
contrarias.
* Diario Oficial 46.431 de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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Decreto 4030 de 2006*
(noviembre 17)
COOPERATIVAS. LIQUIDACIÓN
Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 291 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero respecto de Cooperativas en Liquidación
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las previstas
en los numerales 11 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política, el inciso
segundo del artículo 98 de la Ley 795 de 2003 y el artículo 291 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero
Decreta:
Artículo 1°. Reactivación. Si dentro de la liquidación, una vez cancelado el pasivo externo
subsistieren recursos, el liquidador convocará a una audiencia de acreedores
internos para que estos decidan si optan por la reactivación de la entidad, para desarrollar
nuevamente su objeto social, con el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el presente decreto, o por la devolución de sus aportes.
La convocatoria se realizará mediante la publicación de por lo menos dos (2) avisos en
un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida.
El último aviso deberá publicarse cuando menos con un (1) mes de anticipación a la
realización de la audiencia. Los avisos indicarán los requisitos previstos en este Decreto
para reactivar la entidad y la posibilidad que tienen los acreedores internos de
solicitar la devolución de los aportes.
La audiencia tendrá por objeto la discusión y aprobación o rechazo de las fórmulas de
reactivación de la entidad intervenida propuestas por los acreedores internos. La
audiencia podrá suspenderse por una sola vez, a solicitud de la mayoría absoluta de
los asistentes, para lo cual se fijará en la misma audiencia fecha y hora para su
reanudación, la cual deberá producirse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
En todo caso, el acuerdo requerirá para su validez del voto favorable de por lo menos
el 75% del monto de las acreencias internas.
El acuerdo será oponible a todos los acreedores internos cuando haya sido aprobado
con la mayoría prevista en el presente artículo, sin perjuicio de la posibilidad que
tengan los que no hayan votado a favor del mismo, de solicitar el reembolso de su
aporte, conforme al régimen legal y estatutario correspondiente.
Parágrafo. Cuando las circunstancias así lo ameriten, la audiencia podrá llevarse sucesivamente
en diferentes lugares, siempre y cuando todas las reuniones se lleven a
cabo en un período que no podrá ser superior a quince (15) días hábiles.
* Diario Oficial 46.455 de 2006.

Artículo 2°. Contenido mínimo de los acuerdos de acreedores internos para la
reactivación de la entidad. El acuerdo de acreedores internos para la reactivación de
la entidad deberá contener un plan de reorganización, el cual contemplará para cada
caso particular la reestructuración financiera, administrativa, operativa y jurídica,
entre otros, según sea el caso, conducentes a solucionar los hechos que dieron origen
a la toma de posesión y para poner a la entidad en condiciones de desarrollar en
forma adecuada su objeto social. En el acuerdo se incluirá un cronograma preciso de
actividades dirigidas a enervar cualquier posible causal de toma de posesión.
Los recursos en exceso de los aportes deberán constituirse como reserva patrimonial,
no susceptible de repartición.
Artículo 3°. Aprobación del acuerdo y levantamiento de la medida de toma de posesión.
Celebrado el acuerdo de acreedores, el liquidador deberá presentarlo a consideración
de la Superintendencia de la Economía Solidaria para su aprobación, acompañado
de su concepto.
La Superintendencia de la Economía Solidaria podrá aprobar el acuerdo cuando, previo
análisis, considere que permite subsanar en su integridad las causales que dieron
origen a la toma de posesión en un plazo razonable y resulte conducente para poner a
la entidad en condiciones de desarrollar en forma adecuada su objeto social.
En tal evento, la Superintendencia de la Economía Solidaria levantará la medida de
toma de posesión para liquidar. No obstante, la misma Superintendencia, en ejercicio
de sus facultades legales de vigilancia y control, velará especialmente por el estricto
cumplimiento de los términos y plazos del cronograma incorporado al acuerdo de
acreedores, tomando las medidas que considere apropiadas a tal fin.
El funcionamiento de la entidad reactivada estará sujeto a las normas que de conformidad
con su actividad y tipo asociativo le correspondan así como al acuerdo de
reactivación correspondiente. En el evento en que se presentaren retrasos considerables
en la ejecución del cronograma incorporado en el mismo acuerdo, cualquier
persona interesada podrá solicitar a la Superintendencia de Economía Solidaria la
liquidación de la entidad o esta hacerlo de oficio.
Artículo 4°. Fracaso de la audiencia. De no lograrse el acuerdo de acreedores internos
para la reactivación de la entidad, el liquidador deberá proceder a la devolución de
aportes, a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 121 de la Ley 79 de 1988 y
a la terminación de la existencia de la persona jurídica.
Artículo 5°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
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COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO. COOPERATIVAS
MULTIACTIVAS. CORRESPONSALES
Decreto 3965 de 2006*
(noviembre 10)
Por el cual se reglamentan los servicios financieros prestados por las cooperativas
de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales con sección de
ahorro y crédito a través de corresponsales y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia,
en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las previstas en
los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política; los literales f) y
k) del numeral 1 del artículo 48, y el numeral 2 del artículo 110 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo
49 de la Ley 454 de 1998,
Decreta:
Artículo 1°. Servicios prestados por medio de corresponsales. Las cooperativas de
ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y
crédito que cumplan con los requisitos previstos en este decreto, podrán prestar,
bajo su plena responsabilidad, los servicios a que se refiere el artículo 2° del Decreto
2233 de 2006 con excepción de aquellos que no están expresamente autorizados por
su régimen legal, a través de terceros corresponsales conectados a través de sistemas
de transmisión de datos, quienes actuarán en todo caso por cuenta de tales
cooperativas, en los términos del presente decreto.
Los corresponsales contratados por las cooperativas de que trata el presente Decreto,
podrán promocionar bajo la responsabilidad de estas, los servicios de la respectiva
cooperativa, o la asociación a estas últimas, siempre y cuando informen
debidamente a los interesados en asociarse a la entidad, sobre los derechos y deberes
inherentes a la calidad de asociado, así como las características propias de los
aportes, distinguiéndolas de los depósitos de ahorro, de acuerdo con lo previsto en el
inciso segundo del artículo 43 de la Ley 454 de 1998, modificada por la Ley 795 de
2003, y las instrucciones impartidas para el efecto por parte de la Superintendencia
de la Economía Solidaria.
Los interesados deberán ser informados además, de los costos inherentes a la asociación,
tales como cuotas de sostenimiento de la cooperativa, aportes mensuales
obligatorios y similares. En todo caso, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 22 de
la Ley 79 de 1988, sólo el órgano competente d e la cooperativa, podrá aceptar el
ingreso de los interesados.
Artículo 2°. Disposiciones aplicables. A las cooperativas de que trata el presente
decreto y a los corresponsales que estas contraten, les será aplicable el régimen
* Diario Oficial 46.448 de 2006.

previsto en el Decreto 2233 de 2006, correspondiéndole a la Superintendencia de la
Economía Solidaria las funciones previstas en este para la Superintendencia Financiera
de Colombia.
Sin embargo, las instrucciones sobre calidades de los corresponsales, administración
de riesgos implícitos tales como el operativo y de lavado de activos, las especificaciones
mínimas que deberán tener los medios electrónicos que se utilicen para la prestación
de los servicios y las pertinentes para la realización de las distintas operaciones
previstas en el artículo 2° del Decreto 2233 de 2006, serán las mismas impartidas
por la Superintendencia Financiera para las entidades sometidas a su vigilancia, con
el fin de asegurar que la prestación de servicios financieros por parte de los establecimientos
de crédito y las cooperativas de que trata este decreto por medio de corresponsales,
se realice en igualdad de condiciones.
Artículo 3°. Requisitos para prestar servicios financieros a través de corresponsales.
La Superintendencia de la Economía Solidaria sólo podrá autorizar la prestación de
servicios financieros a través de corresponsales a las cooperativas de ahorro y crédito
y cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito que reúnan
las siguientes condiciones:
1. Contar con autorización de la Superintendencia de la Economía Solidaria para adelantar
actividad financiera.
2. Estar inscritos en el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas.
3. Demostrar la capacidad técnica necesaria para operar a través de corresponsales,
de tal forma que su plataforma tecnológica pueda estar conectada en línea con
los terminales electrónicos situados en las instalaciones de los corresponsales.
Parágrafo. La Superintendencia de la Economía Solidaria podrá establecer requisitos
adicionales a los previstos en el presente decreto, de acuerdo con la situación particular
de la respectiva cooperativa.
Artículo 4°. Modifícase el parágrafo del artículo 5° del Decreto 2233 de 2006, el cual
quedará así:
"Podrán actuar como corresponsales de los establecimientos de crédito las cooperativas
de ahorro y crédito, las cooperativas multiactivas e integrales con sección de
ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cajas de compensación
familiar que cuenten con autorización de la respectiva Superintendencia para adelantar
actividad financiera".
Artículo 5°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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JUNTA DIRECTIVA. EMISORES DE VALORES. ELECCIÓN
Decreto 3923 de 2006*
(noviembre 8)
Por el cual se regula la elección de los miembros independientes de las Juntas
Directivas de los emisores de valores
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas
por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal a)
del artículo 4° de la Ley 964 de 2005,
Decreta:
Artículo 1°. Elección de las juntas directivas de los emisores de valores. Para la
elección de los miembros de las juntas directivas de los emisores de valores, en la
respectiva asamblea de accionistas u órgano que haga sus veces, se deberán
llevar a cabo dos votaciones, una de ellas para elegir a los miembros independientes
exigidos legal o estatutariamente, y otra para la elección de los miembros
restantes.
Para el efecto, las listas correspondientes a la elección de los miembros independientes
sólo podrán incluir personas que reúnan las calidades previstas en el parágrafo
2° del artículo 44 de la Ley 964 de 2005, sin perjuicio que en las listas
correspondientes a la elección de los miembros restantes se incluyan personas que
reúnan tales calidades.
Parágrafo 1°. De conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 964 de 2005,
los emisores de valores, incluyendo aquellos que sean entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, podrán disponer en sus estatutos que no
existirán suplencias en las juntas directivas u órgano que haga sus veces.
Cuando los estatutos del correspondiente emisor de valores no hayan previsto la
eliminación de las suplencias en la junta directiva u órgano que haga sus veces, los
suplentes de los miembros principales también serán elegidos en las votaciones correspondientes.
Parágrafo 2°. Las elecciones se llevarán a cabo mediante el sistema del cuociente
electoral, el cual se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos
por el de las personas que hayan de elegirse en cada una de las votaciones.
Lo anterior sin perjuicio de que los estatutos de las sociedades inscritas puedan
establecer otro sistema de votación, una vez el Gobierno Nacional establezca y
* Diario Oficial 46.446 de 2006.

egule los sistemas de votación diferentes del cuociente electoral que podrán ser
adoptados por dichas sociedades, conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley
964 de 2005.
Parágrafo 3°. La elección de todos los miembros de la junta directiva se llevará a cabo
en una sola votación cuando quiera que se asegure que se logrará el número mínimo
de miembros independientes exigido legal o estatutariamente, como cuando los estatutos
del respectivo emisor hayan previsto que todos los miembros de la junta directiva
deberán tener la calidad de independientes, de conformidad con los criterios
establecidos en el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 964 de 2005, o cuando sólo
se presente una lista, que incluya el número mínimo de miembros independientes
exigidos legal o estatutariamente.
Artículo 2°. Presentación de listas. Las listas deberán presentarse por escrito al
Secretario de la asamblea y acompañarse de los siguientes documentos:
1. La comunicación escrita de cada candidato en la cual manifieste se aceptación
para ser incluido en la correspondiente lista.
2. En el caso de las listas de miembros independientes, la comunicación escrita de
cada candidato en la cual manifieste que cumple con los requisitos de independencia
previstos en el parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 964 de 2005.
Parágrafo. Los emisores de valores deberán verificar en todo momento el cumplimiento
de los requisitos de independencia previstos en el parágrafo segundo del artículo
44 de la Ley 964 de 2005 por parte de los miembros independientes de la junta
directiva u órgano que haga sus veces, principales y suplentes. Lo anterior, sin perjuicio
de la obligación de cada uno de los miembros de la junta directiva u órgano que
haga sus veces de verificar el cumplimiento de tales requisitos y manifestar al emisor
cualquier circunstancia sobreviniente que pudiera afectar su cumplimiento.
En todo caso, los emisores de valores deberán cumplir con el número mínimo de
miembros independientes exigidos legal o estatutariamente.
Artículo 3°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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NORMALIZACIÓN PENSIONAL. LEY 550 DE 1999
Decreto 4014 de 2006*
(noviembre 15)
Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente
el artículo 41 de la Ley 550 de 1999
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le
confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de
lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley 550 de 1999,
Decreta:
Artículo 1°. Normalización pensional mediante asunción por un tercero. La normalización
pensional mediante la asunción por un tercero se someterá a los siguientes requisitos:
1. El tercero que asume las obligaciones pensionales deberá obtener previamente las
autorizaciones de sus órganos directivos o equivalentes, de acuerdo con las normas
estatutarias y legales que le sean aplicables.
2. En las entidades empleadoras que se encuentren desarrollando su objeto social
solamente podrán asumirse obligaciones que tengan el carácter de ciertas e indiscutibles
y, por tanto por ejemplo, no podrán asumirse obligaciones pensionales relacionadas
con trabajadores activos. En las entidades empleadoras que se encuentren en
liquidación la asunción deberá comprender la totalidad de las obligaciones pensionales
a cargo del empleador.
3. Cuando se trata de entidades que se encuentren desarrollando su objeto social, la
asunción deberá contar con el consentimiento expreso de los acreedores de las obligaciones
pensionales, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 4 de este artículo.
Cuando al menos la mitad más uno de los acreedores expresen su consentimiento, el
empleador podrá sustituir las obligaciones de quienes hubieren consentido y conservará
en su cabeza las obligaciones de quienes hubiesen negado el consentimiento o
guardado silencio. Cuando al menos la mitad más uno de los acreedores de las obligaciones
hubiese negado el consentimiento o guardado silencio sobre la asunción, el
mecanismo se entenderá rechazado.
4. Cuando se trate de entidades que se encuentren en proceso de liquidación y el
tercero que asume la obligación tenga la calidad de socio o accionista de la entidad en
liquidación, no se requerirá el consentimiento de los acreedores. No obstante, la entidad
en liquidación y el tercero deberán establecer mecanismos de información adecuada
para los acreedores en forma tal que estos puedan ejercer adecuadamente sus
derechos y reclamar oportunamente sus prestaciones.
* Diario Oficial 46.454 de 2006.

Artículo 2°. Autorización de la asunción. La autorización del mecanismo de normalización
pensional deberá tramitarse ante la Superintendencia que ejerza la inspección,
vigilancia o control del empleador. Con la solicitud deberá remitirse el cálculo actuarial
debidamente elaborado.
La Superintendencia deberá aprobar el cálculo actuarial y remitir dicha aprobación al
Ministerio de la Protección Social, junto con una valoración motivada sobre la capacidad
financiera del tercero para asumir las obligaciones pensionales, a efectos de que
dicho Ministerio emita su concepto.
Una vez recibido el concepto favorable del Ministerio, la Superintendencia autorizará
el mecanismo de normalización pensional.
Artículo 3°. Pago de la asunción. El plazo y la forma de pago de la asunción se acordarán
entre la entidad empleadora y el tercero. Las obligaciones crediticias que surjan
de dicho acuerdo tendrán el privilegio previsto en el parágrafo 3° del artículo 41 de la
Ley 550 de 1999.
Artículo 4°. Efectos de la asunción. Una vez realizada la asunción prevista en el presente
decreto, el empleador quedará liberado del pago de las obligaciones pensionales
sustituidas. Por otra parte, por el solo hecho de la asunción, el tercero no adquiere el
carácter de empleador ni se producirá la sustitución de empleadores para los efectos
de los artículos 67 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 5°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de
su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
ORGANISMOS DE AUTORREGULACIÓN. TARIFAS Y CUOTAS DE
AFILIACIÓN. INTERMEDIARIOS DE VALORES
Decreto 3516 de 2006*
(octubre 9)
Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1565 de 2006
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las
conferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, y
los literales a), c), y h) del artículo 4°; el parágrafo 1° del artículo 24 y el parágrafo
1° del artículo 25 de la Ley 964 de 2005.
* Diario Oficial 46.417 de 2006.
Decreta:
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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Artículo 1°. El artículo 15 del Decreto 1565 de 2006 quedará así:
"Artículo 15. Distribución de cobro, tarifas y otros pagos entre los miembros de los
organismos de autorregulación. Los estatutos o reglamentos de los organismos de
autorregulación deberán velar por una adecuada distribución de los cobros o tarifas
entre sus miembros, tanto con ocasión de la admisión, como en relación con los pagos
periódicos a que haya lugar. El organismo de autorregulación podrá establecer en sus
estatutos o reglamentos que dichos importes no serán reembolsables.
Las cuotas de afiliación y sostenimiento deberán determinarse con base en criterios
objetivos y podrán tasarse a partir de componentes fijos y variables, para lo cual se
podrán utilizar criterios tales como el número y el volumen de las transacciones realizadas
en el mercado de valores, el número de sucursales o pantallas de negociación
del miembro, entre otros.
Los organismos de autorregulación que establezcan mecanismos de inscripción de
personas naturales vinculadas a los intermediarios de valores miembros, de conformidad
con lo previsto en el artículo 33 del presente decreto, podrán cobrar un importe
por la inscripción de aquellas y una cuota periódica para el sostenimiento del mismo.
Las cuotas de afiliación y sostenimiento contempladas en el presente artículo se considerarán
aportes de capital para los efectos previstos en el artículo 7° del Decreto
1372 de 1992.
De igual forma, los organismos de autorregulación deberán establecer en sus estatutos
o reglamentos los servicios adicionales que prestarán a sus miembros, a las personas
naturales vinculadas con estos y al público en general, el valor de los derechos
que estos causan, así como el factor de ajuste periódico de los mismos, incluyendo el
correspondiente a la labor de certificación a que se refiere el artículo 36 del presente
decreto.
Las bolsas de valores y las sociedades administradoras de sistemas de negociación
podrán acordar el pago de una contribución o cuota de sostenimiento a los organismos
de autorregulación por la supervisión del cumplimiento de los reglamentos de la
respectiva bolsa o sistema de negociación y la función disciplinaria correspondiente.
Parágrafo 1°. Los organismos de autorregulación podrán convenir total o parcialmente
el recaudo de las cuotas originadas en el volumen de operaciones con las bolsas de
valores, las sociedades administradoras de sistemas de negociación y las entidades
administradoras de sistemas de registro.
Parágrafo 2°. Los recursos del organismo de autorregulación provenientes de las multas
serán destinados a los conceptos que determine el Consejo Directivo. En ningún caso,
el producto de las multas impuestas por el organismo de autorregulación podrá ser
utilizado para financiar gastos de funcionamiento. Estos recursos deberán ser manejados
en cuentas independientes.
Artículo 2°. El artículo 31 del Decreto 1565 de 2006 quedará así:
"Artículo 31. Inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores.
En adición a los intermediarios de valores que se encuentren inscritos en el Registro
Nacional de Agentes del Mercado de Valores, los organismos de autorregulación
podrán aceptar como miembros a personas que sin tener el carácter de intermedia-

ios de valores, voluntariamente decidan acogerse al ejercicio de las funciones de
autorregulación del respectivo organismo, siempre que se trate de personas que
participen en los sistemas de negociación de valores y deban autorregularse conforme
a los reglamentos de estos últimos. En este último caso le será aplicable a
dichas personas el régimen previsto para la autorregulación de los intermediarios
de valores".
Artículo 3°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
INTERÉS BANCARIO CORRIENTE.
Decreto 4090 de 2006*
(noviembre 20)
CERTIFICACIÓN
Por el cual se determinan las distintas modalidades de crédito cuyas tasas deben
ser certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas
por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal l)
del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Decreta:
Artículo 1°. Certificación de tasas de interés. La Superintendencia Financiera de Colombia
certificará el interés bancario corriente correspondiente a las modalidades de
crédito señaladas en el artículo 2° del presente decreto.
Para el desarrollo de dicha función la Superintendencia contará con la información
financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos de crédito,
pudiendo ser exceptuadas aquellas operaciones que por sus condiciones particulares
no resulten representativas del conjunto de créditos correspondientes a cada modalidad.
La tasa de las operaciones activas se analizará mediante técnicas adecuadas de
ponderación aplicables a cada modalidad de crédito.
Las tasas certificadas se expresarán en términos efectivos anuales y regirán a partir
de la fecha de publicación del acto correspondiente.
* Diario Oficial 46.459 de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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Artículo 2°. Modalidades de crédito cuyas tasas deben ser certificadas. Para los efectos
previstos en este decreto, se establecen las siguientes modalidades de crédito:
1. Comercial: son los créditos otorgados a personas naturales o jurídicas para el
desarrollo de actividades económicas, distintos a los otorgados bajo la modalidad de
microcrédito.
2. De consumo: son los créditos otorgados a personas naturales para financiar la
adquisición de bienes de consumo o el pago de servicios para fines no comerciales o
empresariales, independientemente de su monto.
3. Microcrédito: son los créditos otorgados a microempresas, cuyo saldo de endeudamiento
con la respectiva entidad no supere veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Por microempresa se entiende toda unidad de explotación económica,
realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales,
agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, cuya planta
de personal no supere los diez (10) trabajadores o sus activos totales, excluida la
vivienda, sean inferiores a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Artículo 3°. Aplicación de la certificación del interés bancario corriente. Para todos
los efectos legales, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia
y las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria autorizadas
para realizar actividad financiera o cuya actividad principal consista en el
otorgamiento de crédito, deberán tener en cuenta el interés bancario corriente certificado
por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo período,
según la modalidad de la correspondiente operación activa de crédito.
Las personas diferentes a las mencionadas en el inciso anterior deberán tener en
cuenta, para todos los efectos legales, el interés bancario corriente más alto de
los certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo
período.
Artículo 4°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

Boletín Jurídico 5
• EOSF, régimen sancionatorio
JURISPRUDENCIA
Octubre - Noviembre de 2006
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
21

ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO.
RÉGIMEN SANCIONATORIO
Corte Constitucional. Sala Plena. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-860 del 18 de octubre de 2006. Expediente D-6235.
Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 209 y
211 (parciales) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. Régimen
sancionatorio personal e institucional. La Corte considera que la facultad
de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, para
sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar
las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en
el ejercicio de sus atribuciones, no desconoce el sometimiento de los
particulares a la ley, el principio de legalidad, la separación de poderes,
ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o
del Presidente de la República en materia sancionatoria. La Corte señala
que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y
funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos
contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a
que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente
precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las
particularidades de este sector que maneja dineros ajenos y tiene una
incidencia importante en el desarrollo económico del país, por lo que las
expresiones demandadas se declaran exequibles.
«(…)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales
y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con la demanda de inconstitucionalidad
que, en uso de su derecho
político, presentó la ciudadana (…) contra
las expresiones "de los estatutos so-
ciales" y "de los estatutos sociales, o de
normas o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones", del artículo 209
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituido por el artículo 45 de la
Ley 795 de 2003, al igual que la expresión
"de los estatutos sociales, o de normas
o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones", del artículo 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituido por el artículo 45 de la
Ley 795 de 2003.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
23

24
I. TEXTO DE LAS DISPOSICIONES DEMAN-
DADAS
A continuación se transcriben la integridad
de las disposiciones acusadas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidas por la Ley 795 de 2003, tal y
como aparecen publicadas en el Diario
Oficial 45.064 de 15 de enero de 2003,
(resaltando) las expresiones acusadas:
"Artículo 45. Sustitúyase la Parte Séptima del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la
cual quedará así:
(…)
Parte Séptima
REGIMEN SANCIONATORIO
Capítulo II
RÉGIMEN PERSONAL.
Artículo 209. Sanciones administrativas personales.
La Superintendencia Bancaria podrá
imponer las sanciones previstas en el
presente Estatuto a los directores, administradores,
representantes legales, revisores
fiscales u otros funcionarios o empleados
de una institución sujeta a su vigilancia cuando
incurran en cualquiera de los siguientes
eventos:
a) Incumplan los deberes o las obligaciones
legales que les correspondan en desarrollo
de sus funciones;
b) Ejecuten actos que resulten violatorios de
la ley, de las normas que expida el Gobierno
Nacional de acuerdo con la Constitución y la
ley en desarrollo de sus facultades de intervención,
de los estatutos sociales o de cualquier
norma legal a la que estos en ejercicio
de sus funciones o la institución vigilada deban
sujetarse;
c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos
o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus
atribuciones, cuando dicho incumplimiento
constituya infracción a la ley;
d) Autoricen o no eviten debiendo hacerlo,
actos que resulten violatorios de la ley, de los
reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional
de acuerdo con la Constitución y la ley
en desarrollo de sus facultades de intervención,
de los estatutos sociales, o de normas
o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.
Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones
o sanciones a que haya lugar.
(…)
Capítulo III
RÉGIMEN INSTITUCIONAL
Artículo 211. Sanciones administrativas
institucionales.
1. Régimen general. Están sujetas a las
sanciones previstas en el presente Estatuto,
las instituciones sometidas a la vigilancia
de la Superintendencia Bancaria cuando:
a) Incumplan los deberes o las obligaciones
que la ley les impone;
b) Ejecuten o autoricen actos que resulten
violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos
por el Gobierno Nacional de acuerdo con
la Constitución y la ley en desarrollo de sus
facultades de intervención, de los estatutos
sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones;
c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos
o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus
atribuciones, cuando dicho incumplimiento
constituya infracción a la ley;
Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones
o sanciones a que haya lugar.
2. Disposiciones relativas a las sociedades
administradoras de los Fondos
de Pensiones y de Cesantía. Lo dispuesto
en los artículos 83 numeral 2 y 162 numeral
5 de este Estatuto se entenderá sin perjuicio
de las sanciones que puede imponer la
Superintendencia Bancaria en desarrollo de
lo dispuesto en el artículo 209 del mismo.
3. Disposiciones relativas a la prevención
de conductas delictivas. Cuando
la violación a que hace referencia el numeral
primero del presente artículo recaiga sobre
las disposiciones contenidas en el Capítulo
XVI de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, la multa que podrá
imponerse será hasta de mil setecientos
cuarenta y dos millones de pesos
($1.742.000.000.00) de 2002.
Adicionalmente, el Superintendente Bancario
podrá ordenar al establecimiento multado
que destine una suma hasta de mil
setecientos cuarenta y dos millones de pesos
($1.742.000.000.00) de 2002 a la
implementación de mecanismos correctivos
de carácter interno que deberá acordar con
el mismo organismo de control.

(…)
Estas sumas se reajustarán en la forma prevista
en el numeral 3 del artículo 208 de este
Estatuto."
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente
para conocer del asunto sometido a su
consideración en virtud del artículo 241
numeral 4 de la Carta, por cuanto las
expresiones acusadas están contenidas
en la Ley 795 de 2003, "por la cual se
ajustan algunas normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y se
dictan otras disposiciones".
2. Problemas jurídicos
La ciudadana (…) presentó demanda de
inconstitucionalidad contra las expresiones
"de los estatutos sociales" y "de los
estatutos sociales, o de normas o instrucciones
que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones",
del artículo 209 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituido por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al
igual que la expresión "de los estatutos
sociales, o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones", del artículo
211 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sustituido por el artículo 45
de la Ley 795 de 2003; por considerar
que vulneran los artículos 6, 29, 113, 114,
115, 150 y 189 constitucionales.
En lo que atañe a la vulneración del principio
de legalidad contemplado en el artículo
6° de la Carta Política señala la ciudadana
que aquél resulta infringido con las expresiones
legales demandadas, como quiera
que sólo se puede sancionar a los particulares
con base en una ley preexistente,
"es decir, por una ley en sentido formal o
material, siendo claro que las instrucciones
de la Superintendencia Financiera no
tienen tal carácter".
Así mismo, en lo que concierne al derecho
al debido proceso (artículo 29 de la
C. P.), indica que las expresiones acusadas
vulneran los principios de legalidad y
tipicidad, por cuanto "se le permite al ente
de supervisión establecer, mediante sus
actos administrativos, conductas sancionables
diferentes a las consagradas en la
ley", con lo cual se desconoce lo establecido
por la Corte en Sentencias C-559 de
1999, C- 1161 de 2000, C-647 de 2001
y C- 312 de 2002, "en las que expresamente
se indica que las conductas sancionables
no sólo deben estar descritas
en norma previa, sino que, además, deben
tener un fundamento legal, puesto que
su definición no puede ser delegada a la
autoridad administrativa".
Al respecto explica que las instrucciones
dirigidas por la Superintendencia Financiera
a una entidad vigilada por ella o las
que, de manera general, imparta por medio
de circulares externas o resoluciones,
no tienen rango de ley, lo que ocasiona
una infracción del derecho al debido proceso
administrativo. Sostiene igualmente
que cuando la Superintendencia
sanciona a una de sus vigiladas con base
en los estatutos sociales de la misma, los
cuales son fruto de la autonomía privada,
el ejercicio de la potestad sancionatoria
no tendría origen en la ley.
Por otra parte, argumenta que las expresiones
acusadas vulneran el principio de
separación de poderes públicos (artículo
113 constitucional), por cuanto "admiten
la posibilidad de que la Superintendencia
Financiera sanciones a las entidades que
se encuentran sometidas a su vigilancia
fundamentada en las instrucciones que
ella misma ha expedido, convirtiéndose
en consecuencia a la vez en órgano legislativo
y ejecutivo".
La vulneración del principio de separación
de poderes repercute según la
actora en la infracción de otros preceptos
constitucionales, tales como el
artículo 114 Superior que establece la
cláusula general de competencia normativa
del Congreso de la República. Expli-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
25

26
ca la actora que únicamente el órgano legislativo
tiene la potestad de hacer las leyes,
de tal suerte que dicha facultad no
puede asumirla la Superintendencia Financiera,
ni tampoco puede considerarse como
cuerpo legislativo a los asociados o socios
de una entidad financiera al redactar los
estatutos de la misma. Por esa misma
razón resultaría vulnerado el artículo 150
constitucional (competencias legislativas
del Congreso de la República) pues alega la
demandante que sancionar a una entidad
vigilada por vulnerar sus estatutos equivaldría
a equiparar un contrato o acuerdo
de voluntades, elevado a escritura pública
y debidamente registrado en la Cámara de
Comercio, con una ley de la República. En
palabras de la ciudadana "los estatutos
sociales de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera no son leyes
en sentido formal o material que puedan
que puedan utilizarse como base para una
sanción, no obstante lo cual su violación
puede utilizarse por la vía civil para exigir
responsabilidad pecuniaria a los socios o a
los administradores de la sociedad respectiva,
pero en momento alguno como base
para la imposición de una sanción".
Por último, frente a la vulneración del
artículo 189 de la Carta Política, argumenta
que los segmentos normativos acusados,
al permitirle a la Superintendencia
Financiera impartirle a las entidades vigiladas
instrucciones que tengan el carácter
de normas o leyes que puedan servir
de soporte para una sanción, "o en otras
palabras, al permitir que expida normas
reglamentarias de una Ley que por su carácter
puedan ser utilizadas como soporte
para una sanción administrativa,
estaría asumiendo la facultad reglamentaria
exclusiva del Presidente de la República,
razón por la cual estarían violando
la Carta Política".
Las posiciones de los intervinientes en
el proceso, a su vez, son diversas. Algunos,
coadyuvan la demanda en todos sus
aspectos, por cuanto estiman que las disposiciones
acusadas vulneran diversos
artículos constitucionales; otros, solicitan
a la Corte, con base en lo decidido en
Sentencia C-1161 de 2000, declarar exequible
la expresión "estatutos sociales",
únicamente por los cargos formulados en
la demanda e inexequible el segmento normativo
"normas o instrucciones expedidas
por la Superintendencia Bancaria". Un tercer
grupo, sostiene que esta Corporación
debe declarar conformes con la Carta Política
los segmentos normativos acusados,
aclarando que, en relación con la expresión
"de los estatutos sociales" se presenta
el fenómeno de la cosa juzgada material,
en virtud de lo decidido en Sentencia C-
1161 de 2000 y que, por el contrario, la
Corte debería pronunciarse de fondo respecto
a la constitucionalidad de la expresiones
"o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones", a pesar de
lo decidido en la mencionada decisión, posición
esta última que es compartida, con
fundamento en numerosos argumentos,
por la Superintendencia Financiera.
La Vista Fiscal, por su parte, solicita a
la Corte integrar la unidad normativa,
por cuanto los apartes demandados se
reproducen en sendos literales c) de los
artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituidos
por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003,
en lo correspondiente a la procedencia
de sanciones por incumplimiento de las
normas, órdenes, requerimientos o instrucciones
que expida la Superintendencia
Financiera en ejercicio de sus
atribuciones. De igual manera, en relación
con la expresión "de los estatutos
sociales" el Jefe del Ministerio Público
pide a esta Corporación estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-1161 de
2000 y, por tanto, declarar exequible
dicho segmento normativo. Así mismo,
solicita un pronunciamiento de
exequibilidad respecto de las expresiones
"c) Incumplan las normas, órdenes,
requerimientos o instrucciones que expida
la Superintendencia Bancaria en
ejercicio de sus atribuciones" y "o de
normas o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones" contenidas en
el artículo 209, "o de normas o instruc-

ciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones"
y "c) Incumplan las normas, órdenes,
requerimientos o instrucciones
que expida la Superintendencia Bancaria
en ejercicio de sus atribuciones" contempladas
en el artículo 211, ambos del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y sustituidos por el artículo 45 de
la Ley 795 de 2003, bajo el entendido
que las sanciones a imponer a las personas
dedicadas a las actividades de
captación solamente proceden por vulneración
del régimen legal que les es
aplicable y que "las normas, órdenes,
requerimientos o instrucciones" expedidos
por la Superintendencia Financiera
de Colombia deben ser expresión directa
e inmediata de dicho marco
regulatorio y, únicamente, sirven como
guía doctrinaria y criterio auxiliar para
determinar la responsabilidad por violación
del régimen legal de las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos
captados al público.
En este orden de ideas, le corresponde a
la Corte determinar en primer lugar si,
en relación con la expresión "de los estatutos
sociales" de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituido por el artículo 45 de la
Ley 795 de 2003, ha operado o no el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional,
de conformidad con lo decidido en
Sentencia C-1161 de 2000. Igual problema
jurídico deberá resolver en lo concerniente
al segmento normativo "o de
normas o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones" contenido en las
mismas disposiciones legales y frente al
mismo fallo de constitucionalidad. De tal
suerte que, en caso de no haber operado
el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,
la Corte deberá resolver los siguientes
cargos de inconstitucionalidad:
1. Si los enunciados normativos demandados
vulneran el debido proceso administrativo
(artículo 29 constitucional),
específicamente el principio de legalidad
en materia sancionatoria, al consignar que
la Superintendencia Financiera 1 puede
imponer sanciones institucionales a una
entidad sujeta a su vigilancia; al igual que
sanciones personales a los directores,
administradores, representantes legales,
revisores fiscales u otros funcionarios o
empleados que laboran en una entidad de
esta naturaleza; por los actos violatorios
de los estatutos sociales; debido a que
los estatutos sociales de una institución
financiera no son legal ni materialmente
una ley y en esa medida no pueden configurar
tipos sancionatorios administrativos.
Este cargo subsume las acusaciones
del demandante sobre la supuesta vulneración
del principio de separación de poderes
-artículos 113, 114, 150 y 189
constitucionales- por la atribución a un
documento privado -los estatutos sociales
de una institución financiera- fuerza
de ley en materia de configuración de tipos
sancionatorios administrativos.
2. Si los enunciados normativos demandados
vulneran el debido proceso administrativo
(artículo 29 constitucional),
específicamente el principio de legalidad
en materia sancionatoria, al consignar que
la Superintendencia Financiera 2 puede
imponer sanciones personales a los directores,
administradores, representantes
1 Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar
que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, "por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de
Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura", las atribuciones a las que hacen referencia
los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.
2 Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar
que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, "por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de
Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura", las atribuciones a las que hacen referencia
los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.
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28
legales, revisores fiscales u otros funcionarios
o empleados de una institución
sujeta a su vigilancia; al igual que sanciones
institucionales a una entidad sujeta a
su vigilancia; por la ejecución o autorización
de actos violatorios de las normas o
instrucciones expedidas por la Superintendencia
Financiera; debido a que tales
actos administrativos no son legal ni materialmente
una ley y en esa medida no
pueden configurar tipos sancionatorios
administrativos. Este cargo subsume las
acusaciones del demandante sobre la supuesta
vulneración del principio de separación
de poderes -artículos 113, 114,
150 y 189 constitucionales- por la atribución
a un acto administrativo -las normas
o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Financiera- fuerza de ley
en materia de configuración de tipos
sancionatorios administrativos.
Para abordar el examen de los anteriores
cargos la Corte (i) examinará el papel que
están llamados a cumplir los órganos de
inspección y vigilancia administrativa en
materia bancaria, financiera, bursátil y
aseguradora en un Estado Social de derecho;
(ii) analizará el contenido y el alcance
del principio de legalidad en materia
de derecho administrativo sancionador;
(iii) estudiará la complementariedad entre
las facultades reguladora y sancionadora
de la Superintendencia Financiera de
Colombia; y (v) finalmente examinará la
constitucionalidad de los enunciados normativos
demandados. Previamente, examinará
la supuesta existencia de cosa
juzgada propuesta por algunos intervinientes
así como la solicitud de integración
de la unidad normativa solicitada por
el Procurador.
3. La existencia de cosa juzgada
constitucional respecto de los enunciados
normativos demandados
Sostiene la Vista Fiscal que se ha configurado
el fenómeno de cosa juzgada ma-
3 Ver las Sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.
4 Auto 027 A de 1998, reiterado en las Sentencia C-774 de 2001 y C-783 de 2004.
terial frente a la expresión estatutos
sociales contenida en los enunciados
normativos demandados, porque en la
Sentencia C-1161 de 2000 la Corte
Constitucional se pronunció sobre la
exequibilidad de disposiciones de idéntico
contenido normativo incorporadas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional
ha distinguido entre distintas
categorías conceptuales que delimitan el
alcance de la cosa juzgada constitucional,
en aras de satisfacer tanto el objetivo
de seguridad jurídica que persigue
esta figura como las garantías ciudadanas
propias del proceso de
constitucionalidad, y las necesidades de
cambio y evolución del ordenamiento jurídico
3 .
Una de sus modalidades es la cosa juzgada
material, sobre cuyos alcances se ha
pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación
en reiteradas oportunidades.
Así, por ejemplo, se ha sostenido que esta
figura tiene lugar cuando la disposición
acusada tiene un contenido normativo
idéntico al de otro precepto legal sobre
el cual esta Corporación previamente
emitió una decisión, por lo que "los argumentos
jurídicos que sirvieron de fundamento
para declarar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de éste serían totalmente
aplicables a aquélla y la decisión
que habría de adoptarse sería la misma
que se tomó en la sentencia anterior 4 ".
No obstante, en otras oportunidades la
Corte Constitucional ha precisado que
para que se configure la figura en estudio
no basta la identidad en el contenido normativo
entre los preceptos examinados
respecto de otros previamente encontrados
constitucionales, puesto que ha vinculado
los efectos de la cosa juzgada
material a la declaratoria de inexequibilidad

de los enunciados normativos inicialmente
examinados 5 .
En todo caso, más allá de la divergencia
de posturas en cuanto a si se predica de
sentencias que haya culminado con una
declaratoria de exequibilidad o no, la jurisprudencia
constitucional siempre ha
sido constante en vincular la cosa juzgada
material al concepto de precedente,
específicamente con la obligación en cabeza
del juez constitucional de ser consistente
con sus decisiones previas, deber
que no deriva no sólo de elementales consideraciones
de seguridad jurídica -pues
las decisiones de los jueces deben ser
razonablemente previsibles- sino también
del respeto al principio de igualdad, pues-
to que no es justo que casos iguales sean
resueltos de manera distinta por un mismo
juez. (…) por ello la Corte debe ser
muy consistente y cuidadosa en el respeto
de los criterios jurisprudenciales que
han servido de base (ratio decidendi) de
sus precedentes decisiones 6 . Empero, la
cosa juzgada material no puede ser entendida
como una petrificación de la jurisprudencia
sino como un mecanismo que
busca asegurar el respeto al precedente,
pues lo contrario podría provocar inaceptables
injusticias 7 . Por lo tanto frente
al precedente sentado en una decisión anterior,
la Corte Constitucional cuando existan
razones que motiven un cambio
jurisprudencial -tales como un nuevo contexto
fáctico o normativo 8 - puede apar-
5 Así, por ejemplo, en la Sentencia C-228 de 2002 sostuvo:
"Para determinar si se esta en presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro
elementos:
1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.
2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que
lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha
identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica
la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz
del contexto, se entiende que ha habido una reproducción.
3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la "reproducción" haya sido declarado
inconstitucional por "razones de fondo", lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber
reposado en un vicio de forma.
Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo
de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y,
en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto
en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya
declarada contraria a la Carta Fundamental".
6 Sentencia C-447 de 1997.
7 Ibídem.
8 Se trata del concepto de "Constitución viviente" que ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en la
Sentencia C-774 de 2001 sostuvo este Tribunal:
"No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario
advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que
habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su
permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional
deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida
colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio
de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de "Constitución viviente" puede significar que en un momento
dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no
resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos,
de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada
norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte
de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios
constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica".
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29

30
tarse de la decisión adoptada en un pronunciamiento
previo 9 , e incluso también
puede llegar a la misma decisión adoptada
en el fallo anterior pero por razones
adicionales o heterogéneas 10 .
Esto lleva a que el juez constitucional deba
evaluar en cada caso concreto las disposiciones
demandadas aun en aquellos eventos
en que textos idénticos hayan sido
objeto de un pronunciamiento de exequibilidad.
Así pues, si una nueva ley reproduce
enunciados o contenidos
normativos ya estudiados por esta Corporación
y es acusada, no podrá acudirse
de manera automática los efectos de la
figura de la cosa juzgada material para
resolver los cargos formulados. Como antes
se dijo, la constitucionalidad de una
disposición no depende solamente de su
tenor literal sino también del contexto jurídico
en el cual se inserta, al igual que de
las circunstancias fácticas que rodean la
aplicación de la norma, por lo tanto será
siempre necesario hacer un examen de
constitucionalidad de los preceptos acusados
para determinar si subsisten las
razones que condujeron al pronunciamiento
de exequibilidad en la decisión previamente
adoptada.
En conclusión, la identidad entre un enunciado
o un contenido normativo declarado
previamente exequible y otro reproducido
en un nuevo cuerpo normativo, no puede
ser el argumento concluyente para
negarse a examinar el nuevo precepto por
haberse producido la cosa juzgada material,
pues dicha figura -entendida como al
obligación de estarse a lo resuelto en un
pronunciamiento anterior- está supeditada
a la concurrencia de todos los elementos
que a continuación se enuncian 11 :
(i) Que exista una sentencia de
constitucionalidad sobre la misma disposición
incluida en el mismo cuerpo normativo,
respecto de la cual se solicita
estudio posterior (identidad formal).
(ii) Que exista identidad entre los cargos
que fundamentaron el juicio de
constitucionalidad que dio lugar a la sentencia
proferida por esta Corporación y
9 Un ejemplo lo constituye la Sentencia C-228 de 2002, en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del
precedente sentado en la sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas disposiciones del código
de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la parte civil en el proceso penal.
10 En el mismo sentido en la Sentencia C-311 de 2002 sostuvo esta Corporación:
"El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda
absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el precedente, en virtud del
valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio
de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi
anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma
demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a
los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la
continuidad de eventuales errores. También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por
razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son
específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes
judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la
interpretación de una Constitución viviente.
11 También ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que "el control de constitucionalidad que se
ejerce sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y como consecuencia de ello, una vez expedida la ley, la
misma se encuentra amparada por la cosa juzgada material (…)". Así lo señaló esta Corporación en la sentencia C-1155
de 2005, en la cual la Corte se pronunció respecto de la demanda dirigida contra algunos apartes de los artículos 9°
y 10 del Decreto 2652 de 1991, los cuales reprodujeron de forma idéntica apartes de los artículos 112 y 114 de la
Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) previamente analizada por este Tribunal. Por lo
anterior, la Corte decidió "Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad de los
artículos 112 y 114 del proyecto de ley estatutaria de la Administración de Justicia y en consecuencia, declarar
exequibles el numeral 4 del artículo 9° del Decreto Ley 2652 de 1991 y la expresión "los abogados en ejercicio"
contenida en el numeral 1 del artículo 10 del mismo Decreto Ley."

aquellos que sustentan la nueva solicitud
de estudio.
(iii) Que no se hayan producido cambios
económicos, sociales, culturales, políticos
e, incluso, ideológicos sustancialmente
significativos que hagan insostenible, a la
luz de la Constitución, el pronunciamiento
anterior. Esto es, que se presente una
identidad en el contexto fáctico y normativo
entre el momento en que la Corte hizo
su anterior pronunciamiento y el momento
en que se solicita el nuevo análisis 12 .
De conformidad con las consideraciones
expuestas, la Corte entra a determinar
la operancia del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional en relación con las
expresiones legales demandadas.
En el caso concreto, la Corte en Sentencia
C-1161 de 2000 examinó la
constitucionalidad del ordinal primero del
artículo 211 del Decreto Ley 633 de
1993, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 211. SANCIONES ADMINIS-
TRATIVAS
1. Régimen general. Cuando el Superintendente
Bancario, después de pedir explicaciones
a los administradores o a los representantes
legales de cualquier institución sometida a su
vigilancia, se cerciore de que éstos han violado
una norma de su estatuto o reglamento, o
cualquiera otra legal a que deba estar sometido,
impondrá al establecimiento, por cada
vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no
menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni
mayor de dos millones de pesos ($2.000.000),
graduándola a su juicio, según la gravedad de
la infracción o el beneficio pecuniario obtenido,
o según ambos factores. Estas sumas se
ajustarán anualmente, a partir de la vigencia
del decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido
y porcentaje en que varíe el índice de precios
al consumidor que suministre el DANE"
(negrillas y subrayados agregados).
Así mismo, examino el numeral 1 del
artículo 211 del mismo Estatuto, disposición
cuyo texto era el siguiente:
"Artículo 211. SANCIONES ADMINIS-
TRATIVAS.
1. Régimen general. Cuando el Superintendente
Bancario, después de pedir explicaciones
a los administradores o a los representantes
legales de cualquier institución sometidas a
su vigilancia, se cerciore de que éstos han
violado una norma de su estatuto o reglamento,
o cualquiera otra legal a que deba estar
sometido, impondrá al establecimiento,
por cada vez, una multa a favor del Tesoro
Nacional, no menor de quinientos mil pesos
($500.000) ni mayor de dos millones de pesos
($2.000.000), graduándola a su juicio,
según la gravedad de la infracción o el beneficio
pecuniario obtenido, o según ambos factores.
Estas sumas se ajustarán anualmente,
a partir de la vigencia del Decreto 2920 de
1982, en el mismo sentido y porcentaje en
que varíe el índice de precios al consumidor
que suministre el DANE" (negrillas y subrayados
agregados).
Puede apreciarse entonces que estos
enunciados normativos guardan semejanza
con las disposiciones ahora examinadas
en cuanto hace referencia a la
previsión que la infracción de los estatutos
sociales de las instituciones financieras
configure un tipo sancionatorio
administrativo, pues esta última expresión
es simplemente una precisión del
término estatuto inicialmente contenido
en el artículo 211 del EOSF. En esa medida
la Sentencia C-1161 de 2000 constituye
un precedente que deberá ser
considerado por esta Corporación al momento
de decidir la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas dentro del presente
expediente. Sin embargo, como se
dijo anteriormente la existencia de un precedente
en la materia no exime a esta
Corporación de realizar un nuevo examen
sobre los enunciados acusados en esta
oportunidad, por las razones arriba consignadas.
No ocurre lo mismo con la expresión reglamento
contenida en los artículos 209
y 211 originales del EOSF y declarada exequible
condicionadamente en el pronunciamiento
previo, la cual difiere de los
términos normas e instrucciones que expida
la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones contenida en
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, por
medio del cual se sustituyen precisamen-
12 Ver Sentencia C-1121 de 2005.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
31

32
te las disposiciones que fueron objeto de
control en la Sentencia C-1161 de 2000.
Entonces, es claro que respecto de las
expresiones normas e instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones que trae la
actual redacción de los artículos 209 y
211 del EOSF tal como fueron modificados
por el artículo 45 de la Ley 795 de
2003, la Sentencia C-1161 de 2000 no
constituye un precedente al cual este
vinculada esta Corporación en esta
oportunidad, porque en el anterior pronunciamiento
tuvo por objeto un enunciado
normativo con un contenido diferente
al ahora examinado.
En este orden de ideas, la Corte deberá
continuar con el examen de las expresiones
acusadas de conformidad con la secuencia
propuesta en los apartados
anteriores de esta decisión, pero antes
de continuar con tal orden expositivo hará
una breve referencia a la solicitud de integración
de la unidad normativa con el
literal c) de los artículos 209 y 211 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
solicitada por el Procurador.
4. La solicitud de la integración de
la unidad normativa formulada por
la Vista Fiscal
La jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido de manera constante que la integración
de la unidad normativa es excepcional,
y sólo procede "cuando ella es
necesaria para evitar que un fallo sea inocuo,
o cuando ella es absolutamente indispensable
para pronunciarse de fondo
sobre un contenido normativo que ha sido
demandado en debida forma por un ciudadano.
En este último caso, es procedente
que la sentencia integre la proposición
normativa y se extienda a aquellos otros
aspectos normativos que sean de forzoso
análisis para que la Corporación pueda
decidir de fondo el problema planteado" 13 .
Se trata realmente de dos hipótesis diferentes
en las cuales la Corte Constitucional
puede extender su examen de
constitucionalidad sobre disposiciones o
enunciados normativos que no han sido
acusados expresamente en la demanda.
En primer lugar, cuando las expresiones
demandadas carecen de un contenido
deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador
propio, aislado del contexto en el
cual están insertadas, y se requiere precisar
su alcance incluyendo en el juicio de
constitucionalidad otros enunciados normativos
que las complementan, caso en
el cual la Corte procede a formular la proposición
jurídica completa 14 .
La otra hipótesis acaece cuando "las normas
(…) tienen cada una un sentido regulador
propio y autónomo, pero el estudio
de constitucionalidad de la disposición
acusada impone el examen de la conformidad
o inconformidad con la Constitución
de algunos elementos normativos a los
cuales hace referencia, que están contenidos
en otras disposiciones no demandadas.
Con estas últimas se constituye
la unidad normativa" 15 .
En este último evento la Corte Constitucional
ha afirmado que debe existir una
relación "íntima e inescindible" entre la disposición
acusada y aquella respecto de la
cual se integra la unidad normativa, de
manera tal que para evitar un fallo inocuo
resulte indispensable extender el examen
de constitucionalidad a esta última 16 . La
segunda hipótesis también tiene lugar
cuando la disposición impugnada se encuentre
íntima e inescindiblemente relacionada
con otra norma que parece prima
facie inconstitucional 17 .
Ahora bien, en el caso concreto el Ministerio
Público solicita que se integre la
unidad normativa con el literal c) de los
artículos 209 y 211 del EOSF, enunciado
normativo idéntico en ambas disposiciones,
13 Sentencia C-320 de 1997.
14 Ver Sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994.
15 Sentencia C-349 de 2004.
16 Ver las Sentencias C-538 y C-925 de 2005.
17 Sentencia C-320 de 1997.

que otorga a la Superintendencia Financiera
la atribución de imponer sanciones
personales a los directivos de instituciones
financieras sujetas a su vigilancia, al
igual que a estas ultimas cuando
"incumplan las normas, órdenes, requerimientos
o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en ejercicio de
sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento
constituya infracción a la ley".
Considera la Vista Fiscal que los literales
c) del artículo 209 y del artículo 211 reproducen
el contenido de los literales demandados
por la ciudadana Silva Mogollón,
razón por la cual solicita que la Corte
Constitucional extienda su examen a estos
preceptos.
Encuentra esta Corporación que la solicitud
formulada por el Ministerio Público de
integración de la unidad normativa es improcedente,
debido a que los enunciados
normativos a los cuales pretende que se
extienda el examen de constitucionalidad
tiene un contenido normativo autónomo,
y no se encuentran en relación inescindible
con las expresiones demandadas, ni tampoco
resultan prima facie inconstitucionales.
En efecto, el literal c) de los artículos 209
y 211 del EOSF -tal como fueron modificados
por el artículo 24 de la Ley 795 de
2003-, versa sobre un supuesto diferente
de configuración de tipos sancionatorios,
que hace expresa referencia a la
ley como origen de la potestad sancionadora
del ente estatal, razón por la cual
respecto de tales enunciados normativos
no son predicables las acusaciones formuladas
por la actora.
5. El principio de Estado social de
derecho, la intervención del Estado
en la economía y la inspección y vigilancia
administrativa en materia
bancaria, financiera, bursátil y aseguradora
La Carta de 1991 dedica un capítulo completo
(el XII) a regular el régimen económico
y de la hacienda pública. Sin
El literal c) de los
artículos 209 y 211
del EOSF -tal como
fueron modificados por
el artículo 24 de la Ley
795 de 2003-, versa
sobre un supuesto
diferente de
configuración de tipos
sancionatorios, que
hace expresa
referencia a la ley
como origen de la
potestad
sancionadora del ente
estatal, razón por la
cual respecto de tales
enunciados
normativos no son
predicables las
acusaciones
formuladas por la
actora.
embargo, como ha señalado la Corte Constitucional,
estas disposiciones no se pueden
interpretar de manera aislada sino
que es menester tener en cuenta los principios
rectores del estado colombiano y
los valores consagrados en el Preámbulo
y en el Título I, y por otra parte los derechos
fundamentales y los derechos económicos
sociales y culturales enunciados
en el Título II 18 .
El intérprete constitucional ha entendido
la cláusula de Estado social de derecho
como la llave maestra del orden consti-
18 Sentencia T-426 de 1992.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
33

34
tucional económico y así lo ha dado a entender
desde sus primeras decisiones 19 .
Así mismo ha sostenido que la adopción
de este modelo constitucional guarda estrecha
relación con la consagración en el
texto constitucional de "un Estado interventor
a través de un conjunto sistemático
de disposiciones jurídicas destinadas
a la realización de un orden económico y
social justo" 20 .
En efecto, si bien esta Corporación ha insistido
en que la adopción del principio de
Estado social de derecho no supuso la
contitucionalización de "un modelo económico
restringido, rígido, inamovible, que
tuviera como efecto legitimar exclusivamente
una ideología o partido y vetar todas
aquellas que le fueren contrarias" 21 ,
eso no quiere decir que la Carta de 1991
sea un texto neutro, indiferente al comportamiento
económico de los particulares
o del Estado. Por el contrario "el nuevo
derecho constitucional diseña un marco
económico ontológicamente cualificado,
que parte del reconocimiento de la desigualdad
social existente (artículo 13), de
la consagración de ciertos y determinados
valores como la justicia y la paz social,
principios como la igualdad y la
solidaridad, y derechos y libertades civiles,
sociales, económicos y culturales que
conforman la razón de ser y los limites
del quehacer estatal" 22 .
Por ello la Constitución provee al Estado
"de una serie de instrumentos de intervención
en la esfera privada, en el mundo
social y económico, con el fin de que a
partir de la acción pública se corrijan los
desequilibrios y desigualdades que la propia
Carta reconoce y se pueda buscar, de
manera real y efectiva, el fin ontológicamente
cualificado que da sentido a todo
el ordenamiento" e igualmente dota "a los
agentes sociales, individuales y colectivos,
mayores instrumentos de gestión,
fiscalización, control y decisión sobre la
cosa pública" 23 .
Entonces, la intervención del Estado en
la economía tiene justificación no sólo
desde una perspectiva organizacional,
sino también desde un punto de vista
axiológico pues persigue la materialización
de principios y valores consagrados en el
texto constitucional. Tal es precisamente
el alcance del artículo 334 constitucional,
precepto que radica en cabeza del
Estado la dirección de la economía y prevé
la intervención estatal en todas las
actividades económicas para "conseguir
e mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la distribución equitativa
de las oportunidades y beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente
sano", entre otros propósitos.
La intervención del Estado en la economía
corre por cuenta de distintos poderes
públicos y se ejerce por medio de
distintos instrumentos. Un rol protagónico
corresponde sin duda, al Congreso
de la República, por medio de la
expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención
económica (artículos 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo
150 constitucional (por ejemplo las leyes
marco del numeral 19, o las leyes que
19 Por ejemplo, en la Sentencia T-426 de 1992 sostuvo:
El Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, y el derecho
fundamental ala igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los
ámbitos de su regulación -propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución,
utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y gasto público.
20 Sentencia C-074 de 1994.
21 Ibídem.
22 Ibídem.
23 Ibídem.

versen sobre servicios
públicos
domiciliarios previstas
en el numeral
23 de la
misma disposición)
o en general
mediante el
ejercicio de su
potestad de configuración
en materia
económica.
Pero la Constitución
de 1991
también le confirió
a la rama ejecutiva
del poder
público importantes
competencias
en la materia, no
sólo mediante el
ejercicio de la
potestad reglamentaria,
sino
asignándole específicasatribuciones
de inspección,
vigilancia y control
respecto de ciertas actividades o respecto
de determinados agentes
económicos.
En conclusión, la Carta de 1991 tanto en
su parte dogmática, como en su parte
orgánica configuró un Estado con amplias
facultades de intervención en la economía,
las cuales se materializan mediante
la actuación concatenada de los poderes
públicos. Una de las expresiones de tales
facultades es el poder de policía administrativa
en materia económica, cuyo ejercicio
supone, por una parte, la actuación
de Congreso de la República, pero también
la actividad de entidades que hacen parte
de la Administración, las cuales ejercen las
funciones de inspección, vigilancia y control,
a cargo del poder ejecutivo, sobre las
actividades o agentes económicos.
Ahora bien, en la Sentencia C-150 de
2003 esta Corporación sostuvo que la
intervención estatal en el ámbito socioeconómico
puede obedecer al cumplimien-
Respecto de la
actividad financiera,
bursátil y aseguradora y
de cualquier otra
relacionada con el manejo,
aprovechamiento e
inversión de los recursos
captados del público, el
artículo 335
constitucional establece
un régimen de
intervención estatal
reforzada por tratarse de
una actividad económica
que compromete el
interés público.
to de distintas
funciones tales
como la redistribución
del ingreso
y de la
propiedad, la
estabilización
económica, la
regulación económica
y social
de múltiples
sectores y actividadesespecíficas
según
los diversos parámetrostrazados
por la Constitución.
De igual
manera esta
Corporación ha
estimado que
según su contenido,
los actos
de intervención
pueden someter
a los actores
económicos a un
régimen de declaración;
a un régimen de reglamentación,
mediante el cual se fijan condiciones
para la realización de una actividad; a un
régimen de autorización previa, que impide
el inicio de la actividad económica privada
sin que medie un acto de la autoridad
pública que lo permita; a un régimen
de interdicción que prohíbe ciertas actividades
económicas juzgadas indeseables;
y a un régimen de monopolio, mediante el
cual el Estado excluye para sí ciertas actividades
económicas y se reserva para
sí su desarrollo sea de manera directa o
indirecta según lo que establezca la ley 24 .
Respecto de la actividad financiera, bursátil
y aseguradora y de cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversión de los recursos captados
del público, el artículo 335 constitucional
establece un régimen de intervención estatal
reforzada por tratarse de una ac-
24 Sentencia C-150 de 2003.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
35

36
tividad económica que compromete el interés
público 25 , y adicionalmente el
artículo 189.24 atribuye al poder ejecutivo
específicas funciones de inspección,
vigilancia y control sobre las personas
que realizan tal actividad. En esa medida,
en este específico sector se justifica
una mayor restricción de las
libertades económicas, como ha reconocido
la jurisprudencia constitucional 26 , lo
cual va aparejado a un incremento de los
poderes de las entidades estatales en
ejercicio de la función de policía administrativa.
Ahora bien, el texto constitucional no hace
específica referencia a la actividad bancaria
en los preceptos antes mencionados,
no obstante, emplea la expresión
actividad financiera la cual ha sido considerada
jurisprudencialmente como un término
genérico que cobija a la primera 27 .
Cabe señalar por otra parte que el mandato
de intervención reforzada que contienen
los artículos 189.24 y 335 de la
Constitución cobija cualquier actividad
relacionada con "el manejo, aprovechamiento
o inversión de recursos capados
del público", descripción dentro de la cual
queda comprendido sin lugar a dudas el
sector bancario.
Si bien la expresión interés público es un
concepto jurídico indeterminado al cual
pueden ser adscritos distintos significados,
la jurisprudencia constitucional respecto
de la actividad bancaria ha deducido
de esta calificación algunas consecuencias
concretas, entre las que cabe mencionar:
(i) el acceso a la prestación del
servicio público bancario es restringido,
como quiera que la propia Carta establece
como requisito previo e indispensable
para el desarrollo de esa labor la
autorización del Estado; (ii) la garantía
de un trato igual de los usuarios para el
acceso al servicio, puesto que si bien
aquella debe asegurar la solvencia de
quien participa en el sistema, la no aceptación
de los clientes sólo debe responder
a factores objetivos y razonables que
impliquen un riesgo económico para la
entidad financiera, como quiera que se
impone la universalidad del ahorro; (iii) la
libertad contractual de los bancos está
limitada si se tiene en cuenta que el
artículo 335 dispone, como una obligación
constitucional, la Democratización
del crédito 28 .
Lo anterior no significa que "el Estado propicie
el desequilibrio económico de las actividades
financieras, bursátil y aquellas
que captan dinero del público, ni quiere
decir que la Constitución exija la aprobación
instantánea de créditos, pues resulta
evidente que esas entidades deben
procurar disminuir el grado de riesgo que
resulta consustancial al otorgamiento de
un préstamo, a través del conocimiento
del cliente. Precisamente, para estimular
la democratización, la seguridad y
transparencia del crédito es importante
la intervención del Estado" 29 .
Por otra parte la jurisprudencia constitucional
ha reconocido a la actividad
bancaria el carácter de un servicio público.
En efecto, a pesar que tal calificación
corresponde en primera instancia
al Legislador y que actualmente no existe
una disposición legal que así lo prevea
25 Ver Sentencia SU-157 de 1999.
26 Ibídem.
27 Sobre este extremo sostuvo la Sentencia T-520 de 2003: "La distinción terminológica usual entre actividad
financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también
la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte,
la utilización indistinta de las expresiones "actividad bancaria" y "actividad financiera" no supone problemas en el ámbito
constitucional".
28 Ibídem.
29 Ibídem.

de manera expresa 30 , esta Corporación
ha considerado que tal actividad, al estar
relacionada con el manejo, el aprovechamiento
e inversión de los recursos captados
del público, al involucrar el interés
público, y al reunir adicionalmente otra
serie de características tales como su
importancia para una comunidad económicamente
organizada en el sistema de
mercado, un diseño constitucional que
prevé una intervención reforzada del Estado
y la necesidad de permanencia, continuidad,
regularidad y generalidad de su
acción 31 . Lo anterior no quiere decir que
las nociones de interés público y de servi-
cio público se confundan o que toda actividad
que involucre el interés público pueda
ser catalogada como servicio público,
pues han sido las especiales características
de la actividad bancaria las que han
motivado esta doble calificación, es decir,
además de ser una actividad que compromete
el interés público es un servicio público
32 .
En este orden de ideas, esta Corporación
ha establecido claros criterios jurisprudenciales
respecto de la actividad bancaria
en el sentido de que (i) se trata de un
servicio público por sus características
30 El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956,
fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.
31 Al respecto puede consultarse las Sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.
32 En la Aclaración de voto a las Sentencia T-1179 de 2000, reiterada posteriormente en la Sentencia T-763 de 2005
sostuvo el Magistrado Álvaro Tafur Galvis:
"Atendido el modelo económico constitucional, la calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre
conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de calificación constitucional expresa (por ej.
educación, seguridad social, salud pública y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de que
se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del artículo 365 de la Constitución Política compete
establecer al legislador. En ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen especial de
las actividades financiera, bursátil, aseguradora se proyecta desde la Constitución y no puede ser ignorado por el
legislador. Efectivamente, si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del legislador
(Artículo 365 en concordancia con el artículo 150,23) no es menos cierto que la Constitución de 1991 parece haber
diseñado un régimen especial para actividades como la financiera tipificando además, especialmente las instituciones
cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de las mismas.
En ese orden de ideas, debe anotarse que el Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica
las actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable al legislador a mi juicio en cumplimiento
de la función de calificar una actividad como de servicio público asignarle tal condición a las financiera, bursátil y
aseguradora.
Precisamente, el artículo 335 define las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del
Artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.
En concordancia con esta disposición, la Constitución da un tratamiento especial - precisamente en el citado numeral
19 del Artículo 150 - a la regulación que puede expedir el legislador y también el Artículo 189 establece como función
específica del Presidente de la República, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las
personas que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
o inversión de recursos captados del público.
Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a partir de la disposición del Artículo 365 prevé la
formulación de un régimen legal especial de los servicios públicos dentro del cual se contemplan funciones específicas
de inspección y vigilancia y un régimen especial, teniendo en cuenta las características de esas actividades.
Así las cosas, en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público
es servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público. En consecuencia la
proyección de la noción y consecuencial trato como actividades de servicio público a las actividades financieras,
bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los enunciados constitucionales.
Lo anterior, por supuesto no empecé que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración
a su catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan con el tratamiento propio de las
actividades calificadas como servicios públicos que, se reitera, responden a una axiología diferente."
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
37

38
de permanencia, continuidad, regularidad,
y generalidad 33 , (ii) si un particular asume
la prestación de la actividad bancaria
adquiere una posición de supremacía material,
con relevancia jurídica frente al
usuario y se obliga por lo tanto a respetar
los derechos de los usuarios 34 ; (iii) la
prestación del servicio bancario, como
parte integrante de la actividad financiera,
es de interés público, lo que significa
que esta actividad debe buscar el bienestar
general 35 ; (iv) no todas las personas
pueden prestar el servicio público bancario,
pues en razón del alto riesgo social
que implica esa actividad, la necesidad de
la prestación en condiciones de seriedad,
liquidez y eficiencia, capaz de generar la
confianza pública nacional e internacional,
justifican la previa licencia gubernamental
36 ; (v) la calificación como servicio público
de la actividad financiera permite que
el Estado la regule, otorgándole a las personas
que la ejercen un conjunto de derechos,
facultades y prerrogativas, y
permite que a la vez ejerza sobre ellos la
vigilancia, inspección y control, necesarios
para garantizar el cumplimiento de
sus finalidades sociales 37 ; (vi) en tanto que
servicio público, la actividad bancaria
constituye un instrumento necesario para
la realización de los valores y principios
constitucionales fundamentales 38 ; y (vii)
el Estado debe garantizar que dicho servicio
se preste de conformidad con los principios
de eficiencia y universalidad, y para
ello cuenta con las potestades necesarias
para regularlos, controlarlos, y vigilarlos
39 .
De igual manera, en relación con la actividad
bursátil, la Corte ha estimado que (i)
al igual que sucede con las entidades financieras,
la actividad bursátil es de interés
público 40 ; (ii) el carácter de interés
público de esa actividad se concreta en la
inspección y vigilancia de la Superintendencia
de Valores, hoy Financiera de
Colombia, la cual debe intervenir para
mantener el mercado bursátil debidamente
organizado, velar porque quienes participan
en él desarrollen su actividad en
condiciones de igualdad, transparencia y
no se ponga en peligro ni se lesione el in-
terés público y específicamente el interés
de los inversionistas 41 ; (iii) el ejercicio
de la actividad es reglado, como quiera
que la legislación y la inspección gubernamental
determinan cuáles transacciones
deben llevarse a cabo obligatoriamente a
través de bolsas de valores, qué montos
y cómo deberá efectuarse cada transacción
42 ; (iv) se trata de una actividad sometida
a autorización gubernamental
previa 43 ; (v) el Estado ha intervenido en
esta actividad de manera especial para
prevenir conductas delictivas, tales como,
el lavado de activos y la utilización de esta
labor para fines diferentes al interés público
44 ; y (vi) la actividad bursátil es una
de aquellas en que se manifiesta la potestad
administrativa sancionatoria 45 .
Desde la anterior perspectiva, las actividades
bancaria, bursátil, aseguradora o
cualquier otra vinculada con la captación
de recursos de los inversionistas o
ahorradores se encuentran sometidas a
un régimen estricto de intervención del
Estado, en el sentido de requerir autorizaciones
previas para su funcionamiento,
e igualmente, son constantemente vigiladas
y controladas por organismos gubernamentales
de carácter técnico, llamados
a ejercer funciones de policía administrativa,
como lo es la Superintendencia Financiera
de Colombia, con el propósito de
33 Sentencias T-443 de 1992 y SU-157 de 1999.
34 Sentencia C-122 de 1999, SU-157 de 1999, reiterada
por las sentencias SU- 167 de 1999 y T- 763 de
2005.
35 Sentencia SU-157 de 1999.
36 Sentencia SU-157 de 1999 y T-693 de 2000.
37 Sentencia T-520 de 2003.
38 Sentencia T-520 de 2003.
39 Sentencia T-520 de 2003.
40 Sentencia SU-166 de 1999.
41 Sentencia SU-166 de 1999.
42 Sentencia SU-166 de 1999.
43 Sentencia SU-166 de 1999.
44 Sentencia SU-166 de 1999.
45 Sentencia C-406 de 2004.

asegurar la confianza en el sistema financiero,
así como garantizar la transparencia
de las actividades realizadas por las
entidades vigiladas, evitar la comisión de
delitos, en especial, relacionados con el
lavado de activos, y proteger los intereses
de terceros de buena fe que pueden
resultar lesionados por operaciones de
mercado irregulares, inseguras o inadecuadas.
En esa medida la atribución de funciones
de policía administrativa a la Superintendencia
Financiera es una expresión del
control reforzado estatal sobre una actividad
económica y los agentes que la desempeñan
ordenado por los artículos
189.24 y 335 constitucionales y,
adicionalmente, preserva fines relevantes
no sólo para el adecuado desempeño de
la actividad bancaria, financiera, bursátil
y aseguradora de una institución financiera
en especial, o de un sector económico
específico, sino para la estabilidad
macroeconómica del país. La importancia
de tales propósitos, relevantes desde el
punto de vista del ordenamiento constitucional,
justifica la asignación de potestad
sancionadora a la Superintendencia
Financiera, la cual debe ser suficiente y
adecuada para cumplir los altos fines encomendados,
de manera tal que el ente
estatal pueda adoptar medidas eficaces
para prevenir y sancionar las actuaciones
de los agentes económicos o de las instituciones
que los amenacen o lesionen,
entre las cuales se cuenta la imposición
de sanciones personales o institucionales.
Este es el marco constitucional dentro
del cual deben ser examinados los enunciados
normativos demandados, es decir,
a la luz de la intervención estatal en una
actividad económica para asegurar los fines
propios del Estado social de derecho,
por medio de entidades que cumplen funciones
de policía administrativa reforzada
-debido a específicos mandatos
constitucionales de intervención-. Bajo
esta perspectiva pasará a examinarse el
alcance del principio de legalidad en materia
de derecho administrativo sancionatorio.
5. El principio de legalidad en materia
de derecho administrativo sancionatorio
Un examen atento de la jurisprudencia de
la Corte en materia de derecho administrativo
sancionatorio evidencia la existencia
de unas claras líneas jurisprudenciales
en la materia. En efecto, si bien se ha reconocido
que esta modalidad hace parte
del derecho punitivo del Estado 46 , la jurisprudencia
ha destacado que esta modalidad
jurídica persigue fines propios
ligados con los principios teleológicos que
orientan la actividad de la Administración.
Así, en la Sentencia C-214 de 1994 se
consigna al respecto:
"La potestad sancionadora como potestad
propia de la administración es necesaria para
el adecuado cumplimiento de sus funciones y
la realización de sus fines, pues (...) permite
realizar los valores del orden jurídico
institucional, mediante la asignación de competencias
a la administración que la habilitan
para imponer a sus propios funcionarios y a
los particulares el acatamiento, inclusive por
medios punitivos, de una disciplina cuya observancia
propende indudablemente a la realización
de sus cometidos (...)"
Por esa razón se ha entendido que hace
parte de las competencias de gestión que
constitucionalmente se le atribuyen a la
Administración "pues es indudable que si
un órgano tiene la facultad jurídica para
imponer una obligación o para regular una
conducta con miras a lograr la realiza-
46 Véase, entre otras, las Sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002 y C-406 de 2004. Sobre este extremo se
sostuvo en la Sentencia C-818 de 2005:
"Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi,
es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el
derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás
especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador."
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
39

40
ción del interés general, el incumplimiento
de ese mandato correlativamente debe
implicar la asignación de atribuciones
sancionatorias bien sea al mismo órgano
que impuso la obligación o a otro distinto,
con el propósito de asegurar la vigencia
del orden jurídico mediante la imposición
de los castigos correspondientes" 47 .
Debido a las finalidades propias que persigue,
y a su relación con los poderes
de gestión de la Administración, la jurisprudencia
constitucional, ha sostenido
reiteradamente que el derecho
administrativo sancionador guarda importantes
diferencias con otras modalidades
del ejercicio del ius puniendi estatal,
específicamente con el derecho penal,
especialmente en lo que hace referencia
a los principios de legalidad y de tipicidad,
al respecto se ha sostenido que si bien
los comportamientos sancionables por la
Administración deben estar previamente
definidos de manera suficientemente clara
48 ; el principio de legalidad opera con
menor rigor en el campo del derecho administrativo
sancionador que en materia
penal 49 ; por lo tanto el uso de conceptos
indeterminados y de tipos en blanco en el
derecho administrativo sancionador resulta
más admisible que en materia penal
50 . En esa medida el principio de
legalidad consagrado en la Constitución
adquiere matices dependiendo del tipo de
derecho sancionador de que se trate 51 y
aunque la tipicidad hace parte del derecho
al debido proceso en toda actuación
administrativa, no se puede demandar en
este campo el mismo grado de rigurosidad
que se exige en materia penal, por
cuanto la naturaleza de las conductas
reprimidas, los bienes jurídicos involucrados
y la teleología de las facultades
sancionatorias en estos casos hace posible
también una flexibilización razonable
de la descripción típica 52 .
Tal flexibilidad en materia de legalidad y
tipicidad se ha justificado por la variabilidad
y el carácter técnico de las conductas
sancionables, que dificultaría en grado
sumo la redacción de un listado minucioso
por parte del legislador, así como el
señalamiento en cada caso de dichos supuestos
técnicos o específicos que permitan
al propio tiempo determinar los
criterios para la imposición de la sanción.
Adicionalmente en ciertas áreas sujetas
al control de la Administración, que se
caracterizan por su constante evolución
técnica, la exigencia rigurosa del principio
de legalidad acarrearía en definitiva la
impunidad y la imposibilidad de cumplir con
las finalidades estatales 53 .
En esa medida la flexibilidad en la configuración
del tipo sancionatorio persigue
garantizar la eficiencia y la eficacia en el
cumplimiento de los deberes constitucionales
a cargo de la Administración, sin que
tales propósitos justifiquen la arbitrariedad
en el ejercicio de la potestad sancionadora.
Así ha manifestado que:
"(…) guarda coherencia con los fines constitucionales
de esta actividad sancio-
47 Sentencia C-818 de 2005.
48 Sentencia C-530 de 2003.
49 Sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 y C-280 de 1996 y C-530 de 2003.
50 Sentencia C-530 de 2003.
51 Sentencia C-406 de 2004.
52 Sentencias C-564 de 2000 y C-099 de 2003.
53 En estos eventos, como se señala en la Sentencia C-343 de 2006, el legislador puede acudir a la técnica de la
remisión normativa puesto que determinadas materias "están sujetas a constantes modificaciones y ajustes, lo cual
hace imposible que el Congreso de la República o el legislador extraordinario pueda vislumbrar en un momento
determinado cuales serán los nuevos deberes, obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento en un momento
determinado puedan llegar a constituir una conducta reprochable. De la misma forma, existen disciplinas jurídicas de
enorme complejidad técnica que dificultan su descripción minuciosa por parte del legislador".

La reserva de ley, que opera de manera estricta
en materia penal, resulta ser más flexible en el
ámbito de las sanciones administrativas,
especialmente en materia bancaria y bursátil,
debido a los rasgos distintivos de dicho sector
económico, sin que en todo caso quepa considerar
que desaparece la vinculación positiva al principio
de legalidad en el ejercicio de la potestad
sancionatoria y por medio de reglamentos puedan
configurarse de manera autónoma conductas
sancionables.
natoria administrativa, que las hipótesis
fácticas establecidas en la ley permitan
un grado de movilidad a la administración,
de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz
y eficientemente con las obligaciones
impuestas por la Carta. Sin embargo, debe
precisarse que la flexibilidad del principio
de legalidad no puede tener un carácter
extremo, al punto que se permita la arbitrariedad
de la administración en la imposición
de las sanciones o las penas. Por
el contrario, en el derecho administrativo
sancionador el principio de legalidad
exige que directamente el legislador establezca,
como mínimo, los elementos
básicos de la conducta típica que será
sancionada, las remisiones normativas
precisas cuando haya previsto un tipo en
blanco o los criterios por medio de los
cuales se pueda determinar con claridad
la conducta, al igual que exige que en la
ley se establezca también la sanción que
será impuesta o, igualmente, los criterios
para determinarla con claridad" 54 .
De igual manera, cabe señalar que la
flexibilización del concepto de legalidad en
derecho administrativo sancionatorio presenta
un importante desarrollo en lo que
concierne a las actividades bancaria y
bursátil, debido a las características que
las mismas presentan 55 . En efecto, las
normas del derecho bancario y bursátil
constantemente deben ajustarse a las
variables necesidades de los mercados
financieros interno e internacional. De allí
que determinadas medidas de carácter
normativo pierdan rápidamente su razón
de ser y eficacia; incluso pueden resultar
inconvenientes o contraproducentes a
mediano o largo plazo para los operadores
del mercado, afectándose también el
interés público. De tal suerte que la regulación
de dichos sectores de la economía
sea, por naturaleza, mutable, sin
ánimo de permanencia.
Así mismo, no se puede perder de vista
que los destinatarios del derecho administrativo
sancionatorio en materia
bancaria y bursátil son instituciones altamente
especializadas, al igual que sus
directivos, quienes deben cumplir unos
deberes encaminados a garantizar la
54 Sentencia C-406 de 2004. A.V.: Álvaro Tafur Galvis, A.V.: Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V.: Jaime Araújo
Rentería.
55 RANGEL CUOTO, Hugo. El derecho económico, México, 1986.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
41

42
seguridad, licitud y transparencia de las
operaciones que realizan, la estabilidad
macroeconómica del país, y en últimas,
los derechos de terceros de buena fe.
Todo ello, en un contexto de integración
económica y de globalización de los mercados
financieros y bursátiles, en los cuales
interactúan constantemente diversos
centros bancarios, intermediarios, bolsas
de valores, empresas, al igual que
organismos de supervisión de diversos
países. Se trata, en consecuencia, de
unas actividades económicas llevadas a
cabo por operadores del mercado calificados,
las cuales implican elevados riesgos
para los usuarios del sistema
financiero colombiano.
En suma, la reserva de ley, que opera de
manera estricta en materia penal, resulta
ser más flexible en el ámbito de las
sanciones administrativas, especialmente
en materia bancaria y bursátil, debido
a los rasgos distintivos de dicho sector
económico, sin que en todo caso quepa
considerar que desaparece la vinculación
positiva al principio de legalidad en el ejercicio
de la potestad sancionatoria y por
medio de reglamentos puedan configurarse
de manera autónoma conductas sancionables.
Así, mientras que en el primer
caso la ley legitimadora por regla general
ha de contemplar tanto la previsión de la
pena como de la descripción de la conducta
ilícita (tipicidad), sin posibilidad de
completar esa descripción por un reglamento
de aplicación o desarrollo, salvo el
caso excepcional y restrictivo de los tipos
penales en blanco; en el segundo evento,
es decir cuando se trata del derecho
administrativo sancionador, el principio de
legalidad de las sanciones administrativas
sólo exige que una norma con fuerza
material de ley contemple una descripción
genérica de las conductas sancionables,
las clases y cuantía de las sanciones, pero
con posibilidad de remitir a los actos administrativos
la descripción pormenorizada
de las conductas reprochables, sin
que pueda decirse en este caso que las
normas de carácter reglamentario complementan
los enunciados legales, pues se
trata de una remisión normativa contem-
plada específicamente por la disposición
legal de carácter sancionador.
6. Complementariedad entre las facultades
de regulación y sancionatoria
de la Superintendencia
Financiera de Colombia
La Superintendencia Financiera de Colombia
surgió de la fusión de la Superintendencia
Bancaria en la Superintendencia
de Valores, la cual tuvo lugar por medio
del Decreto 4327 de 2005. La entidad
resultante ejerce las funciones de supervisión
que estaban a cargo de las Superintendencias
fusionadas enunciadas, entre
otras disposiciones, por el Decreto 2739
de 1991, el Decreto 663 de 1993 y la Ley
964 de 2005.
Corresponde entonces a la Superintendencia
Financiera ejercer las funciones
que antes correspondían a la Superintendencia
Bancaria y a la Superintendencia
de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio
de diferentes modalidades de supervisión,
entre las que cabe destacar (i)
concesión de autorización de funcionamiento
para las entidades vigiladas; (ii)
expedición de autorizaciones para llevar
a cabo determinadas actividades (v.gr.
fusiones, transformaciones, apertura de
filiales, horarios de servicio, adquisición
de activos fijos); (iii) regulación mediante
la expedición de reglamentos técnicos
(v.gr. contabilidad bancaria, determinación
de prácticas inseguras, definición de la
información que debe brindarse al mercado,
sistema de información comercial
de centrales de riesgo); (iv) de inspección
a las entidades vigiladas mediante la
realización de visitas; (v) de información
consistente en cuidar que los establecimientos
sometidos a su vigilancia provean
suficiente información al público acerca
de su situación y las características de
sus productos; (vi) de certificación (v.gr.
tasa de interés bancario corriente); (vii)
de elaboración de doctrina por medio de
la expedición de conceptos; (viii) sancionatorias
derivadas de su calidad de
ente de alta policía administrativa encaminadas
a mantener y salvaguardar el

orden público económico; y (ix) de prevención
consistente en la emisión de órdenes
o instrucciones necesarias para que
se suspendan de inmediato las prácticas
ilegales, no autorizadas o inseguras y se
adopten las correspondientes medidas
correctivas y de saneamiento cuando la
Superintendencia considere que una entidad
vigilada está violando sus estatutos
o alguna disposición de obligatoria
observancia, o esté manejando sus negocios
en forma no autorizada o insegura.
Tales funciones se ejercen mediante la
expedición de actos administrativos y en
esa medida hoy en día la Superintendencia
Financiera profiere los que antes correspondían
a la Superintendencia Bancaria y
a la Superintendencia de Valores. Sobre
el particular, es necesario tomar en cuenta
que, de conformidad con el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero -Decreto
663 de 1993-, la Superintendencia Financiera
tiene competencia para expedir
las siguientes variedades de actos administrativos
(i) de carácter general tales
como resoluciones, circulares externas o
cartas circulares, mediante las cuales se
imparten instrucciones a las instituciones
vigiladas o se adopten medidas de
carácter general, adjuntando la justificación
que explica o motiva su expedición 56 ,
dentro de las cuales se destacan la Circular
Básica Contable y Financiera y la
Circular Básica Jurídica, y (ii) actos administrativos
particulares, como por
ejemplo, aquellos mediante los cuales se
ordena la toma de posesión de los bienes,
haberes y negocios de una institución vigilada
para su liquidación, se ordene liquidar
una entidad aseguradora, se imponga
una multa, entre otros.
A su vez la Superintendencia Financiera,
en los términos del Decreto 2739 de
1991, "por el cual se adecúa la estructura
de la Comisión Nacional de Valores a
su nueva naturaleza de Superintendencia"
tiene competencia para expedir (i) actos
administrativos de carácter general mediante
los cuales se permita establecer
cuándo una oferta de valores tiene el carácter
de oferta pública, se organice el
funcionamiento del Registro Nacional de
Valores y de Intermediarios de los mismos,
así como los requisitos que deben
reunir documentos e intermediarios para
ser inscritos en tales registros, señalar
los requisitos que deben observarse para
que los valores puedan ser inscritos y
negociados en las bolsas de valores, se
fijen las condiciones de admisión de miembros
en la bolsa de valores, se adopten
criterios generales que permitan determinar
cuáles transacciones deben llevarse
a cabo obligatoriamente a través de
las bolsas de valores, entre otras; y (ii)
actos administrativos particulares.
Posteriormente, la Ley 964 de 2005, en
su artículo 6º, le otorgó la competencia a
la Superintendencia de Valores -hoy en
cabeza de la Superintendencia Financiera-
para impartirle instrucciones a las
entidades sujetas a su inspección y vigilancia
permanente o control acerca de la
manera como deben cumplirse las disposiciones
que regulan su actividad en el
mercado de valores, fijar los criterios técnicos
y jurídicos que faciliten el cumplimiento
de tales normas y señalar los
procedimientos para su cabal aplicación.
Ahora bien, como se sostuvo en el acápite
anterior de esta decisión, la facultad
sancionatoria de la administración se
orienta a la propia protección de su organización
y funcionamiento 57 ; en tanto que
potestad propia de la administración necesaria
para el adecuado cumplimiento de
sus funciones y la realización de sus fines
58 . Tal potestad permite realizar los
valores del orden jurídico institucional,
mediante la asignación de competencias
a la administración que la habilitan para
imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por
medios punitivos, de una disciplina cuya
observancia propende indudablemente a
la realización de sus cometidos 59 ; y en esa
56 Artículo 327 del EOSF.
57 Sentencia T-145 de 1993.
58 Sentencia C-597 de 1996.
59 Sentencia C-597 de 1996.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
43

44
La atribución en
cabeza de la
Superintendencia
Financiera de Colombia
para expedir
determinados
reglamentos técnicos,
lleva aparejada la de
contar con la
competencia para velar
por el cumplimiento de
aquéllos, lo cual implica
el adelantamiento de los
correspondientes
procedimientos
administrativos
encaminados a imponer
sanciones en caso de
incumplimiento de los
mismos.
medida constituye un complemento de la
potestad de mando, pues contribuye a
asegurar el cumplimiento de las decisiones
administrativas 60 .
Entonces, la atribución en cabeza de la
Superintendencia Financiera de Colombia
para expedir determinados reglamentos
técnicos, lleva aparejada la de contar con
la competencia para velar por el cumplimiento
de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento
de los correspondientes
procedimientos administrativos encami-
60 Sentencia C-214 de 1994, reiterada en Sentencia C-506 de 2002.
nados a imponer sanciones en caso
de incumplimiento de los mismos.
En efecto, la función de vigilancia y
control, que es de carácter operativo,
apunta a asegurar el respeto de
la reglamentación expedida por los
organismos competentes mediante
la puesta en marcha de instrumentos
represivos. Se presenta, por tanto,
una unidad en la misión de
prevención y sanción encomendada a
la Superintendencia Financiera de Colombia,
la cual se cumple mediante
el ejercicio de las facultades de reglamentación,
instrucción, investigación,
requerimiento y sanción. Existe,
en consecuencia, un necesario complemento
entre las facultades punitivas
y preventivas, en el sentido de
que las segundas son ejercidas cuando
quiera que las primeras resulten
ser insuficientes, y la autoridad administrativa
deba sancionar a los
infractores con miras a asegurar una
protección eficiente del sector económico
encomendado 61 . De tal suerte
que las facultades reglamentarias
y sancionatorias de las entidades administrativas
de inspección y control
se encuentran íntimamente ligadas.
Esta Corporación ya se había referido
a la complementariedad en las funciones
de regulación y la potestad
sancionadora en cabeza de ciertas entidades
estatales. Al respecto, la Corte en
Sentencia C-921 de 2001, con ocasión
del examen de unas expresiones del decreto
Ley 1259 de 1994, "por el cual se
reestructura la Superintendencia Nacional
de Salud", consideró lo siguiente:
La conducta o comportamiento que da
lugar a la imposición de la sanción también
se encuentra nítidamente descrita,
y consiste en el desobedecimiento de las
instrucciones y órdenes que imparte la
61 JIMÉNEZ JARAMILLO, Claudia. Represión administrativa y organismos de vigilancia y control. Análisis comparado
colombo-francés, Universidad Externado de Colombia, 2000.

Superintendencia Nacional de Salud. Las
expresiones "instrucciones y órdenes" deben
entenderse conforme al uso general
y ordinario de las palabras. Instrucción,
según el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, es el "conjunto de
reglas o advertencias para algún fin"; "reglamento
en que predominan las disposiciones
técnicas y explicativas para el
cumplimiento de un servicio administrativo".
Orden es una "regla o mandato"
(negrillas originales).
Si a los sujetos a la vigilancia y control de
la Superintendencia de Salud se les imponen
unos deberes y obligaciones por
parte de esa entidad con el único fin de
lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y
permanencia en la prestación del servicio
público de salud, resulta apenas obvio, que
se le autorice a esa misma entidad para
imponer sanciones de naturaleza administrativa
a quienes no cumplan sus mandatos,
como medio de coerción ideado por
el legislador, que se muestra razonable y
proporcionado para ese fin.
Resulta por lo tanto ajustado a la Constitución,
atribuir de manera simultánea funciones
de tal índole a una misma entidad
estatal en aras de garantizar el cumplimiento
de los principios que rigen la función
administrativa y los fines propios del
Estado.
De igual manera, los "Principios Básicos
para una Supervisión Bancaria Efectiva",
definidos por el Comité de Basilea en 1997,
los cuales han sido tomados en consideración
por la jurisprudencia constitucional
62 , disponen que los Estados deben
contar con un sistema efectivo de supervisión
bancaria, lo cual implica disponer
de "un marco de leyes bancarias que establezcan
estándares mínimos que los
bancos deben cumplir; que otorgue la suficiente
flexibilidad al supervisor para establecer
administrativamente, conforme
sea necesario, reglas prudenciales para
alcanzar los objetivos deseados, así como
para utilizar juicios cualitativos; que provea
poderes para recolectar información
y verificarla de manera independiente; y,
que otorgue poder al supervisor para ejecutar
una variedad de sanciones que sean
aplicables cuando no se cumpla con los
requerimientos prudenciales, incluyendo
poderes para destituir individuos, promover
sanciones y revocar licencias". Otro
tanto sucede en el derecho comparado,
en el cual existe una importante tendencia
en el sentido de garantizarle al órgano
de inspección y vigilancia la facultad de
sancionar a las entidades vigiladas por el
incumplimiento de reglamentaciones e ins-
62 Sentencias SU-157 de 1999, C-326 de 2000 y
C- 851 de 2005.
Los "Principios Básicos para una Supervisión
Bancaria Efectiva", definidos por el Comité de Basilea
en 1997, los cuales han sido tomados en consideración
por la jurisprudencia constitucional que otorgue poder
al supervisor para ejecutar una variedad de sanciones
que sean aplicables cuando no se cumpla con los
requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para
destituir individuos, promover sanciones y revocar
licencias.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
45

46
trucciones dadas por las mismas. En tal
sentido, se pueden consultar las legislaciones
ecuatoriana 63 , peruana 64 , argentina
65 , española 66 y británica 67 .
Por último, podría pensarse que el ejercicio
simultáneo por parte de la Superin-
tendencia Financiera de la facultad
reguladora, mediante la expedición de normas
e instrucciones, y de la potestad
sancionadora por el incumplimiento de las
mismas, podría ir en detrimento del debido
proceso de las instituciones y de las
personas sobre las cuales se ejercen ta-
63 Así por ejemplo, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, del 9 de enero de 2002,
dispone:
"ARTICULO 134. Cuando en una institución del sistema financiero sus directores, administradores, funcionarios o
empleados infringiesen leyes o reglamentos que rijan su funcionamiento y dichas leyes o reglamentos no establezcan una
sanción especial, o en los casos en que contravinieren instrucciones impartidas por la Superintendencia, ésta impondrá
la sanción de acuerdo con la gravedad de la infracción, la misma que no será menor de 50 UVCs y no excederá de 3.000
UVCs. La reincidencia de la infracción, de contravenir instrucciones impartidas por la Superintendencia, será de
responsabilidad de la entidad. Igual sanción se impondrá a cualquier persona o institución que sin tener las calidades
indicadas en el párrafo que antecede, cometiese infracciones a esta ley, sus reglamentos o instrucciones impartidas
por la Superintendencia, cuando tales infracciones no tuviesen una sanción específica.
ARTICULO 138. Si la Superintendencia comprobase que una firma de auditoria externa procede en contra de los
principios de contabilidad generalmente aceptados o coadyuva a la presentación de datos y estados financieros no
acordes con las disposiciones legales y reglamentarias o instrucciones vigentes, dispondrá que la institución controlada
cambie de firma auditora, aún antes de la expiración del correspondiente contrato, sin que por la decisión adoptada
por la Superintendencia haya lugar a reclamación alguna por parte de dicha firma en contra de ésta ni en contra de la
institución controlada. La firma auditora será suspendida o eliminada del registro de compañías auditoras, según la
gravedad de la falta, a juicio de la Superintendencia."
64 La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Ley 26702) dispone:
Artículo 356. Determinación de infracciones.
El Superintendente está facultado para hacer comparecer a uno o más representantes de las empresas cuando… hayan
incurrido en alguna de las faltas que a continuación se señala: a. Infringir cualquier norma legal, disposición u orden que
la Superintendencia hubiere dictado en uso de sus atribuciones.
65 La Ley Orgánica del Banco Central de la República Argentina dispone:
Artículo 46. Al Superintendente le corresponde, en le marco de las políticas generales fijadas por el directorio del
banco, y poniendo en conocimiento del mismo las decisiones que se adopten, las siguientes funciones:…d) implementar
y aplicar las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras dictadas por el Directorio del Banco.
66 La Ley 26 de 1988 sobre disciplina e intervención de las Entidades de Crédito dispone:
"Artículo 1.1. Las entidades de crédito, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas,
que infrinjan normas de ordenación y disciplina incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a
lo dispuesto en el presente Título.
Dicha responsabilidad alcanzará igualmente a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa
según lo previsto en el Título VI de esta Ley, y a aquellas que, teniendo nacionalidad española, controlen una entidad de
crédito de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. La responsabilidad también alcanzará a quienes ostenten
cargos de administración o dirección en las entidades responsables. ( …)
5. Se consideran normas de ordenación y disciplina las leyes y disposiciones administrativas de carácter general que
contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de crédito y de obligada observancia para las mismas.
Artículo 5. Son infracciones graves:
F) La realización de actos u operaciones prohibidas por normas reglamentarias de ordenación y disciplina o con
incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas,salvo que tenga un carácter meramente ocasional o
aislado.
67 Según el artículo 206 del "Financial Services and Markets Act" de 2000, la autoridad gubernamental de control
tiene competencia para imponer sanciones a quienes hubiesen desconocido los requerimientos u órdenes formulados
por aquélla.

les competencias. Empero, como ha señalado
la jurisprudencia constitucional
cuando ha examinado el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de organismos
de inspección, vigilancia y
control 68 , las eventuales vulneraciones al
debido proceso por la acumulación de potestad
regulatoria y sancionatoria en una
misma entidad se conjuran mediante la
separación al interior de ésta de los funcionarios
o dependencias encargados de
tales potestades, de manera tal que no
se confundan las atribuciones de expedir
normas o instrucciones con el ejercicio
de la potestad sancionatoria por el incumplimiento
de tales actos administrativos
y por esta vía se asegure la neutralidad e
independencia de los funcionarios encargados
de adelantar el procedimiento administrativo
sancionatorio.
En resumen, de acuerdo a lo consignado
en los acápites anteriores de esta decisión,
el ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración esta sujeto,
entre otros, a los siguientes requisitos:
• Debe existir una configuración normativa
previa y suficiente de los supuestos
que dan lugar a la sanción, y los destinatarios
de la misma. Empero, no es preciso
que los elementos del tipo sancionatorio
estén definidos en una norma con fuerza
material de ley pues en el campo del derecho
administrativo sancionador es válida
la técnica de la remisión normativa 69 .
• Debe respetarse la proporcionalidad y
razonabilidad entre la conducta o hecho
que se sanciona y la sanción prevista, de
manera tal que se asegure tanto al administrado
como al funcionario competente
para su imposición, un marco de referencia
cierto para la determinación de la sanción
en un caso concreto 70 .
• En el procedimiento administrativo que
se adelante para imponer una sanción
debe respetarse el derecho al debido proceso
de los administrados.
• Las entidades que ejerzan de manera
simultánea y complementaria facultades
de regulación y potestad sancionadora,
deben prever la separación de las dependencias
o funcionarios encargados del
ejercicio de tales competencias, para evitar
que se confunda la expedición de nor-
68 En la Sentencia C-1042 de 2002 la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 145 de la Ley
446 de 1998, resumió los precedentes sentados por esta Corporación en las Sentencias C-1143 y C-1641 de 2000
y C-649 de 2001 en materia del ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos de inspección, vigilancia y
control. Sostuvo esta Corporación:
"Un análisis de las anteriores tres sentencias permite precisar la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones
judiciales por las superintendencias. Así, esta Corte ha exigido, en forma invariable, que los funcionarios administrativos
que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que es reiterada en la
presente oportunidad. La diferencia en el sentido de las decisiones en los tres casos deriva de la distinta relación entre
el ejercicio de las funciones judiciales por las superintendencias, y el desarrollo de labores de inspección, vigilancia y
control por esas mismas entidades. Así, si es posible distinguir con claridad el ámbito de la función judicial de aquel
desarrollado en las labores de vigilancia y control, entonces la imparcialidad e independencia no se ven comprometidas.
Por ello, la Sentencia C-1143 de 2000 declaró la constitucionalidad de la posibilidad de que la Superintendencia de
Sociedades pudiera incoar la acción revocatoria concursal. Por el contrario, si las funciones judiciales y de vigilancia y
control se encuentran tan íntimamente ligadas dentro de la superintendencia respectiva que resulta imposible autonomizar
la función judicial dentro de la entidad, entonces la decisión que se impone es la declaración de inexequibilidad de la
atribución de funciones judiciales a esa superintendencia, tal y como lo hizo la Corte en la Sentencia C-1641 de 2000
en relación con ciertas funciones judiciales de la Superintendencia Bancaria. Finalmente, si existen interferencias entre
las funciones judiciales y las labores de vigilancia y control, pero es razonable suponer que la propia entidad puede
ajustar su estructura y funcionamiento para proteger la imparcialidad de la función judicial, entonces la decisión más
adecuada es recurrir a una sentencia de constitucionalidad condicionada, tal y como lo hizo la Sentencia C-649 de
2001 en relación con las atribuciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de
competencia desleal."
69 Ver la Sentencia C-343 de 2006.
70 Sentencia C-564 de 2000.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
47

48
mas o instrucciones con el ejercicio de la
potestad sancionatoria por el incumplimiento
de tales actos administrativos,
con la finalidad de garantizar la neutralidad
e independencia de los encargados de
adelantar el procedimiento administrativo
sancionatorio.
7. Los estatutos sociales de las entidades
vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia
De conformidad con el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero las entidades que
se propongan adelantar operaciones propias
de las instituciones cuya inspección
y vigilancia corresponde a la Superintendencia
Bancaria deberán cumplir con determinados
requisitos legales y obtener
el respectivo certificado de autorización,
para lo cual, elevarán una solicitud aportando,
entre otros documentos, el proyecto
de estatutos sociales, proyecto que
debe ser aprobado por el ente de control.
Una vez surtido el correspondiente trámite
administrativo, dentro del plazo establecido
en la resolución que autorice la
constitución de la entidad deberá elevarse
a escritura pública el proyecto de
estatutos sociales e inscribirse de conformidad
con la ley. La entidad adquirirá
existencia legal a partir del otorgamiento
de la escritura pública correspondiente,
aunque sólo podrá desarrollar actividades
distintas de las relacionadas con su organización
una vez obtenga el certificado
de autorización. La entidad, cualquiera sea
su naturaleza, deberá efectuar la inscripción
de la escritura de constitución en el
registro mercantil, en la forma establecida
para las sociedades por acciones, sin
perjuicio de la inscripción de todos los
demás actos, libros y documentos en relación
con los cuales se le exija a dichas
sociedades tal formalidad 71 . Quiere ello
decir que, para que una entidad vigilada
pueda funcionar, deberá lograr la aproba-
71 Artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
ción de sus estatutos, que deben ser entonces
protocolizados y registrados.
8. Examen de los enunciados normativos
acusados
8.1 Exequibilidad de la expresión "o de normas
o instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones", de los artículos 209 y 211
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la
Ley 795 de 2003.
La ciudadana demandante considera que
la expresión "o de normas o instrucciones
que expida la Superintendencia Bancaria
en el ejercicio de sus atribuciones", de los
artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituidos por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, vulnera
los artículos 6, 29, 113, 114, 150.1
y 189.11 Superiores. No cree esta Corporación
que las anteriores acusaciones
tengan fundamento, por las siguientes
razones.
Como se ha explicado, la Superintendencia
Financiera de Colombia, en ejercicio de sus
competencias de policía administrativa,
dispone de una facultad de regulación, la
cual se ejerce por medio de la expedición
de actos administrativos de carácter general
y de carácter particular. Entre los
primeros se cuentan las circulares externas,
instructivos y resoluciones, encaminadas
a preservar la confianza, estabilidad
y seguridad de determinados sectores
económicos sensibles, cuyos destinatarios
son entidades altamente profesionalizadas
sometidas a su vigilancia y
control. Tales actos administrativos de
contenido general 72 apuntan a precisar
determinados aspectos técnicos de la
norma de rango legal de intervención en
la economía. De igual manera, dicha
Superintendencia cuenta con la compe-
72 Independientemente de la denominación que reciban, las circulares externas, las instrucciones y las resoluciones
son actos administrativos de carácter general, pues cabe recordar que en derecho administrativo colombiano existe un
concepto material y no formal de acto administrativo.

tencia legal para demandarle a las entidades
vigiladas el cumplimiento de sus
órdenes y requerimientos, potestad que
se encamina, en últimas, a hacer cumplir
la voluntad del legislador y a materializar
la especial intervención en un sector económico
sensible prevista por la Carta de
1991. Igualmente la Superintendencia
Bancaria puede expedir actos administrativos
de carácter particular mediante los
cuales imparte órdenes o instrucciones
específicas a una determinada institución
financiera o a sus directivos. Tales facultades,
a su vez, están acompañadas de
una necesaria competencia sancionatoria,
sin la cual el órgano gubernamental difícilmente
lograría disciplinar a los operadores
del mercado, y por ende, no
alcanzaría los fines estatales para los
cuales fue creada.
En este orden de ideas, la demandante
parte de un equívoco, consistente en concebir
a la Superintendencia Financiera de
Colombia como una especie de legislador,
que usurpa constantemente las competencias
congresionales y presidenciales,
el cual no sólo estructura autónomamente
tipos disciplinarios, sin ninguna
clase de respaldo o fundamento en el texto
de una norma de rango legal, sino que
además se sirve de su competencia sancionadora
para castigar a las entidades
vigiladas, que a su vez no cumplan con sus
órdenes y requerimientos.
Por el contrario, la Corte considera que
la facultad de que dispone la mencionada
autoridad administrativa para sancionar
a las entidades vigiladas, así como a sus
directivos, por violar las normas o instrucciones
que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones,
es decir, por desconocer los actos
administrativos de contenido general o
particular proferidos por ésta, que son
simplemente normas mediante las cuales
se precisan algunos aspectos técnicos de
la norma de rango legal, no desconoce el
sometimiento de los particulares a ley, el
principio de legalidad, la separación de
poderes, ni tampoco permite una usurpación
de las competencias del Congreso o
del Presidente de la República en materia
sancionatoria. Otro tanto sucede con los
requerimientos, órdenes o instrucciones
que dirija el órgano de control a la entidad
vigilada, por cuanto se trata simplemente
de medios para lograr el
cumplimiento de la ley.
En esa medida el enunciado normativo
demandado contiene una referencia al texto
legal, porque cuando hace referencia a
las normas o instrucciones expedidas por
la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones, delimita la naturaleza
de las órdenes o instrucciones
porque ésta deben tener soporte en las
competencias de la Superintendencia,
competencias que no sobra decirlo son
de origen legal. Por lo tanto la supuesta
violación del principio de separación de poderes
no tiene lugar porque la
Superintendencia no puede crear tipos
autónomos, pues en definitiva el ejercicio
de sus potestades sancionatorias tiene
como referente último las competencias
legalmente atribuidas por el Legislador a
la entidad estatal.
En efecto, diversas normas con fuerza
material de ley, tales como el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero le otorgan
a la Superintendencia Bancaria, hoy
Financiera de Colombia, importantes facultades
para impartirle diversas instrucciones
a las entidades vigiladas, como por
ejemplo, las sociedades administradoras
de fondos de cesantías deben enviar periódicamente
a sus clientes extractos de
cuenta de los movimientos de los fondos,
con arreglo a las instrucciones que para
el efecto imparta la Superintendencia
Bancaria 73 ; o, en cualquier caso las entidades
que capten ahorro del público deberán
advertir sobre la existencia o no
del seguro de depósito y su alcance, de
conformidad con las instrucciones que al
respecto imparta la Superintendencia
Bancaria 74 .
73 Artículo 33 del EOSF.
74 Artículo 317 del EOSF.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
49

50
Así las cosas, acordarle a la Superintendencia
Bancaria, hoy Financiera de
Colombia, facultad para imponer sanciones
administrativas personales o
institucionales a las entidades sometidas
a su vigilancia, debido a la ejecución de
actos contrarios a las instrucciones previamente
dadas por aquélla, bien sea que
éstas se encuentren en actos administrativos
de contenido general o particular,
no vulnera los principios de tipicidad y
legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos
esenciales de la conducta reprochable,
el procedimiento a seguir para
aplicarla, al igual que la sanción, figuran
en el cuerpo de una norma de rango legal.
De tal suerte que el instructivo, resolución
o circular externa se limitan a precisar
algún aspecto técnico de la ley,
competencia que se justifica constitucionalmente
por las particularidades que
ofrece el sector económico sometido a
control y vigilancia. Así mismo, la instrucción
o requerimiento particulares no estructura
nuevos tipos disciplinarios.
Esta Corporación estima que las expresiones
acusadas no desconocen el principio
de separación de poderes, ya que el
legislador no habilitó a la Superintendencia
Financiera de Colombia para asumir competencias
de otras ramas del poder público,
ni tampoco lesiona la facultad del
Congreso para expedir leyes ni aquellas
del Presidente de la República para reglamentar
la ley.
Por esa razón la Corte Constitucional estima
que la expresión demandada difiere
sustancialmente del término "reglamento"
inicialmente contenido en los artículos
209 y 211 del EOSF y declarados
condicionalmente exequibles en la Sentencia
C-1161 de 2000. La Corte sostuvo en
esa oportunidad:
"Por el contrario, la imposición de la multa por
la realización o autorización de actos
violatorios "de alguna ley o reglamento" es en
principio ambigua, por cuanto esa expresión
podría interpretarse, si se acoge su sentido
literal, en el siguiente sentido: si una funcionario
de una entidad sometida a la vigilancia
de la Superintendencia autoriza un acto que
viole cualquier ley de la República, o cualquier
reglamento, podría ser sancionado con una
multa de hasta un millón de pesos. Entendida
de esa forma, la disposición es no sólo ambigua,
pues no se sabe a que leyes se refiere,
sino que puede ser incluso desproporcionada
y conducir a conclusiones absurdas: así, podría
incluso sostenerse, como lo hace el actor,
que si el directivo de una entidad financiera
desconoce una norma de tránsito, contenida
en cualquier ley o reglamento, entonces la
Superintendencia Bancaria podría sancionarlo
con una multa de hasta un millón de pesos
constantes de 1982, lo cual es a todas luces
irrazonable."
La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento
ha sido superada por la redacción
introducida por la Ley 795 de
2003. En efecto, los enunciados normativos
actualmente vigentes hacen específica
referencia a las normas o instrucciones
expedidas por la Superintendencia en el
ejercicio de sus atribuciones legales. Es
decir, la potestad sancionatoria no se ejerce
por la violación de cualquier acto administrativo,
sino por el desconocimiento
de aquellos que tienen fundamento en las
facultades de inspección, vigilancia y control
que la ley otorga a la entidad administrativa.
No sobra advertir por otra que
la actuación de la Superintendencia, como
en general la de toda la Administración,
está sujeta al principio de legalidad, y por
lo tanto la expedición de normas e instrucciones
debe sujetarse a las competencias
conferidas por la ley a esta
entidad.
En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible la expresión "o instrucciones
que expida la Superintendencia Bancaria
en el ejercicio de sus atribuciones", de los
artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituidos por
el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
8.2 Exequibilidad de la expresión "estatutos
sociales".
La remisión que opera el legislador a los
textos de los estatutos sociales para
efectos de que la Superintendencia Bancaria,
hoy Financiera de Colombia, imponga
sanciones administrativas personales
a los directores, administradores, representantes
legales, revisores fiscales u

otros empleados de una institución sujeta
a la vigilancia de aquélla, debido a la
ejecución de actos que resulten contrarios
a los mencionados estatutos, o igualmente,
autoricen o no eviten debiendo
hacerlo, actos violatorios de aquellos, no
vulnera los artículos 6º, 113, 114, 150.1
y 189.11 constitucionales. Otro tanto
sucede con las sanciones administrativas
institucionales, impuestas por los mismos
motivos, por cuanto se trata de un tipo
disciplinario en blanco cuya estructura se
ajusta a la jurisprudencia constitucional
en la materia.
En efecto, en lo que concierne a los tipos
disciplinarios en blanco, la Corte ha estimado
que (i) su existencia es aceptada,
dentro de ciertos límites, en el derecho
administrativo sancionatorio 75 ; (ii) la ley
que opera la remisión debe contener los
aspectos esenciales de la conducta y la
sanción 76 ; (iii) el reenvío normativo debe
permitir al intérprete determinar inequívocamente
el alcance de la conducta penalizada
y de la sanción correspondiente 77 ;
(iv) es válido el establecimiento de tipos
disciplinarios que ostentan un grado de
determinación menor que los tipos penales,
sin que ello signifique que la imprecisión
definitiva en la descripción de la
conducta sancionable no conduzca a la
violación del principio de tipicidad 78 ; y (v)
los principios, como norma jurídica, también
pueden ser objeto de complementación
mediante la integración jurídica de
su contenido normativo, ya sea a través
de disposiciones constitucionales de aplicación
directa o de normas de rango legal,
que permitan concretar de manera
clara e inequívoca, los conductas prohibidas
en materia disciplinaria 79 . Se trata
en definitiva, de una manifestación concreta
del fenómeno de la remisión normativa
en materia de derecho
administrativo sancionador, al cual ya se
ha hecho referencia.
Pues bien, el reenvío que opera el legislador
a los estatutos sociales de las entidades
vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia para efectos de
complementar los tipos disciplinarios con-
sagrados en los literales d) y b) de los
artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero respectivamente,
cumple con los requisitos establecidos
por la jurisprudencia constitucional, en el
sentido de que resulta ser lo suficiente
claro y preciso para el operador jurídico.
De hecho, se trata de una remisión muy
concreta a un documento privado que ha
sido elevado a escritura pública y registrado
según la ley.
Adicionalmente, sobre la materia existe
un claro precedente de esta Corporación
cuando declaró exequibles la expresión
estatutos contenida en la redacción original
de los artículos 209 y 211 del EOSF
en la Sentencia C-1161 de 2000. Sostuvo
la Corte Constitucional en esa oportunidad:
Por ende, debido a esa especialidad del
sector financiero, los funcionarios y directivos
de las entidades de este sector se
encuentran sometidos a un régimen legal
especial de deberes, que deben conocer y
respetar, con el fin de proteger los dineros
del público. Y en particular las entidades,
para funcionar, deben lograr la
aprobación de sus estatutos, que deben
entonces ser protocolizados y registrados
(artículo 53 del EOSF). Por consiguiente,
es obvio que constituye una carga
elemental para quienes laboran en ese
sector conocer los estatutos de la entidad
en donde son directivos o empleados,
así como el régimen legal especial al cual
están sometidas esas instituciones. Por
ello la Corte considera que la obligación
que impone la norma acusada a los directivos
y funcionarios de esas entidades de
no realizar ni autorizar actos contrarios
a los estatutos de las entidades y a las
75 Sentencia C-530 de 2003.
76 Sentencia C-853 de 2005.
77 Sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999 y C-431
Billete de República Gabonaise
de 2004.
78 Sentencia C-796 de 2004.
79 Sentencia C-815 de 2005.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
51

52
normas legales a que el establecimiento
deba sujetarse, es no sólo suficientemente
precisa, sino que además se encuentra
justificada, debido a las
particularidades de este sector, que, se
repite, no sólo maneja dineros ajenos sino
que, además, tiene una incidencia decisiva
en el desarrollo económico del país. Por
ende, esas expresiones son claramente
exequibles.
Se justifica de esta manera
la especial obligación
de observancia
de los estatutos
sociales en cabeza
de los directivos
de
las entidadesbancarias,
pues
éstos dis-
tan de ser
una mera
expresión
de la voluntad
privada
pues por
una parte,
han sido previamenteaprobados
por el
ente de control, y
adicionalmente aseguran
finalidades relevantes
desde el punto de
vista constitucional al concretar
deberes específicos en el manejo de
los recursos captados del público.
Cabe asimismo señalar que el reenvío llevado
a cabo por el legislador no vulnera el
principio de sometimiento de los particulares
a la ley, por cuanto la entidad vigilada,
contrario a lo sostenido por la
demandante, no está siendo sancionada
por violar simplemente un contrato de carácter
particular, sino por ajustar su conducta
a un tipo disciplinario en blanco de
rango legal. Así mismo, no se configura
violación alguna al principio de separación
de poderes, ya que la expresión acusada
no le atribuye a los particulares funciones
propias del legislador colombiano, y
por ende, tampoco se desconocen las facultades
constitucionales del Congreso de
la República ni aquellas del Presidente de
la República.
En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible la expresión "de los estatutos
sociales" de los literales d) y b)
de los artículos 209 y 211 del
artículo 45 de la Ley 795
de 2003.
La Corte
considera que la
obligación que impone la
norma acusada a los directivos
y funcionarios de esas entidades
de no realizar ni autorizar actos
contrarios a los estatutos de las
entidades y a las normas legales a
que el establecimiento deba
sujetarse, es no sólo
suficientemente precisa, sino que
además se encuentra
justificada, debido a las
particularidades de este
sector.
VI. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la
Corte Constitucional
de
la República
de Colombia,
en
nombre del
pueblo y
por mandato
de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar
EXEQUIBLE, la
expresión "de los estatutos
sociales" contenida en
los literales b) y d) del artículo
209 y en el literal b) del artículo 211 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituidos por el artículo 45 de la Ley
795 de 2003.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión
"o de normas o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones", contenida
en el literal d) del artículo 209 y en el literal
b) del artículo 211 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, sustituidos
por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
(…).»

Boletín Jurídico 5
• Función disciplinaria de autorreguladores y régimen sancionatorio
de la Superintendencia Financiera
• Crédito de vivienda, UPAC, UVR, redenominación de créditos
• Cuota parte pensional, régimen de transición, ISS
• Embargo, cuenta corriente y cuenta de ahorro
• Pensión de invalidez, subsidio por incapacidad, interés moratorio
• Sociedades administradoras de fondos de pensiones, inversiones,
matrices y filiales
• Relación de conceptos
CONCEPTOS
Octubre - Noviembre de 2006
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
53

FUNCIÓN DISCIPLINARIA DE AUTORREGULADORES Y RÉGIMEN
SANCIONATORIO DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA.
Concepto 2006034168-002 del 6 de octubre de 2006
Síntesis: El ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia
Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por la ley del
mercado de valores, no se limita al ámbito del ejercicio de la actividad de
intermediación de valores, como sí ocurre frente al ejercicio de la función
disciplinaria por parte de los organismos autorreguladores y puede versar
sobre los mismos hechos sobre los cuales se haya tomado una decisión
por parte de un organismo autorregulador y es independiente y autónoma
de la función disciplinaria que ejercen estos organismos. La función
disciplinaria de los organismos autorreguladores y las sanciones que imponga
dicha entidad por violación a sus reglamentos o a la normatividad del
mercado de valores, no es óbice para que la Superintendencia Financiera
de Colombia no pueda adelantar las actuaciones administrativas
correspondientes cuando se estime necesario para preservar el buen y
regular funcionamiento del mercado de valores. La facultad sancionatoria
atribuida a los organismos autorreguladores tiene un carácter privado
eminentemente disciplinario, y la de esta Superintendencia un carácter
general y público.
«(…) consulta a la Superintendencia Financiera sobre algunos aspectos relacionados
con el ejercicio de la función disciplinaria de los organismos autorreguladores frente
al ejercicio de la facultad sancionatoria de esta Entidad.
Sobre el particular, se procederá a absolver los interrogantes formulados en el orden
propuesto en su escrito, a saber:
1. Su interrogante
"1. ¿Cuál es la diferencia entre facultad sancionatoria que tiene la Superintendencia
Financiera de Colombia y la función disciplinaria otorgada a los organismos
autorreguladores?"
Sobre el particular debe señalarse lo siguiente:
1.1. Sea lo primero señalar que el ejercicio de la actividad de autorregulación no tiene
el carácter de función pública, y en ese sentido es expresa la Ley 964 de 2005 del
mercado de valores en el parágrafo 2° de su artículo 25, que señala "La función de
autorregulación no tiene el carácter de función pública".
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
55

56
Es claro que los actos que expiden los organismos de autorregulación en ejercicio de
su función disciplinaria son de carácter privado, de ahí que sólo admitan controversia
ante la jurisdicción ordinaria, como lo señala el parágrafo 3° del artículo 25 de la Ley
964 de 2005 y el artículo 37 del Decreto 1565 de 2006, los cuales se transcriben a
continuación:
El artículo 25 de la Ley 964 de 2005 en su parágrafo 3° indica lo siguiente:
"Parágrafo 3°. Los organismos de autorregulación a que se refiere el presente artículo responderán
civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo. En estos casos los procesos de impugnación
se tramitarán por el procedimiento establecido en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil
y solo podrán proponerse dentro del mes siguiente a la fecha de la decisión de última instancia que
resuelva el respectivo proceso".
Así mismo, el Decreto 1565 de 2006 en su artículo 37 señala lo siguiente:
"Artículo 37. Responsabilidad de los organismos de autorregulación. De conformidad con el parágrafo
3° del artículo 25 de la Ley 964 de 2005, las decisiones de los organismos de autorregulación
podrán impugnarse ante la jurisdicción ordinaria cuando exista culpa grave o dolo. Para estos
casos, los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento establecido en el artículo
421 del Código de Procedimiento Civil y solo podrán proponerse dentro del mes siguiente a la fecha
de la decisión de última instancia que resuelva el respectivo proceso".
Si bien por mandato del artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera,
bursátil y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos del público, son calificadas como de interés público, ello no
determina que los organismos que desarrollen una actividad del mercado de valores
como la de autorregulación, adquieran por esa sola circunstancia la naturaleza jurídica
de entidades públicas, como tampoco que su función pueda ser considerada como
pública, o que presten un servicio público o que su disciplina tenga carácter judicial o
administrativo.
De manera alguna puede llegarse a la conclusión de que los organismos
autorreguladores cumplen funciones administrativas y que en tal virtud están facultadas
para expedir actos administrativos equiparables a los que emite la Superintendencia
Financiera de Colombia en ejercicio de su facultad sancionatoria.
En tal sentido, debe advertirse que la facultad sancionatoria de la Superintendencia
Financiera de Colombia se deriva del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia
y control de conformidad con lo previsto por el artículo 8 del Decreto 4327 de 2005,
que señala lo siguiente:
"El Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejercerá a través de la Superintendencia
Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
o inversión de recursos captados del público.
La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financiero
colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover,
organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas,
ahorradores y asegurados."
Así, el ejercicio de la facultad sancionatoria de esta Entidad, contrario a la actividad de
los organismos autorreguladores, tiene una naturaleza eminentemente pública la cual
es exclusiva de las funciones de alta policía administrativa en materia económica que
corresponde de manera privativa al Presidente de la República, que se desarrolla por

intermedio de esta Superintendencia y que se traduce en la protección de un interés
público que envuelve el desarrollo de actividades como la del mercado de valores.
Las sanciones que impone la Superintendencia no son de índole privado y ello lo ratifica
el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 964 de 2005 al indicar "las sanciones administrativas
impuestas por la Superintendencia de Valores 1 se aplicarán sin perjuicio de
que se adelanten las demás acciones establecidas en la ley".
Valga señalar que los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad
sancionatoria de la Superintendencia Financiera, contrario a los expedidos por los
Organismos Autorreguladores, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
1.2 En segundo lugar, debe indicarse que la actividad de autorregulación comprende,
entre otras, el ejercicio de la función disciplinaria, la cual recae sobre los aspectos
relacionados con la actividad de intermediación de valores 2 .
Al respecto, el artículo 3° del Decreto 1565 de 2006 señala en su parágrafo que "los
organismos de autorregulación no ejercerán funciones sobre los intermediarios de
valores en asuntos no relacionados con el desarrollo de la actividad de intermediación
de valores".
Por el contrario, es claro que las funciones de inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia, de manera particular, la que se deriva del
ejercicio de su facultad sancionatoria, no se reduce al ejercicio de la actividad de
intermediación de valores, y no tiene límites diferentes a los que se hayan establecidos
en la ley.
Así lo señala el artículo 49 de la Ley 964 de 2005 que expresa "la Superintendencia de
Valores tendrá la facultad de imponer, a quienes desobedezcan sus decisiones o a
quienes violen las normas que regulen el mercado de valores las sanciones a que se
refiere el presente título, cuando incurran en cualquiera de las infracciones previstas
en el artículo siguiente de la presente ley."
Se observa entonces que el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia
Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por la ley del mercado de
valores, no se limita al ámbito del ejercicio de la actividad de intermediación de valores,
como sí ocurre frente al ejercicio de la función disciplinaria por parte de los
organismos autorreguladores.
1.3 Así mismo, debe indicarse que el ejercicio de la facultad disciplinaria de los Organismos
de autorregulación, de conformidad con lo previsto por el artículo 2° del Decreto
1565 de 2005 se ejerce sobre los siguientes sujetos:
1 De conformidad con el artículo 74 de la Ley 964 de 2005 "las menciones hechas a la Superintendencia Bancaria de
Colombia o la Superintendencia de Valores se entenderán efectuadas a la entidad encargada de adelantar las funciones
asignadas a dicha entidad de vigilancia y control, o aquella que resulte del respectivo proceso de fusión, integración o
reorganización". En tal sentido, cabe señalar para el caso que la referencia efectuada a la Superintendencia de Valores
ha de entenderse a la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 4327 de 2005.
2 También las funciones normativa y de supervisión conferidas a los organismos autorreguladores tiene como marco la
actividad de intermediación de valores.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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"Los organismos de autorregulación ejercerán sus funciones respecto de los intermediarios de
valores que sean miembros de los mismos, ya sean personas naturales o jurídicas, quienes estarán
sujetos a los reglamentos de autorregulación.
Adicionalmente, las funciones del organismo de autorregulación se ejercerán respecto de las
personas naturales vinculadas a cualquier intermediario de valores que sea miembro del organismo
de autorregulación correspondiente, aún cuando tales personas no se encuentren inscritas previamente
en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores ni hayan sido inscritas
en el organismo autorregulador, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del presente
decreto. La vinculación de una persona natural a un intermediario de valores que sea miembro de
un organismo de autorregulación implica que este podrá ejercer sus funciones en relación con
dicha persona, así como la aceptación de los reglamentos de autorregulación y de los reglamentos
de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de los sistemas de registro donde opera
el respectivo intermediario.
Parágrafo. Para los efectos del presente decreto, se entiende por personas naturales vinculadas
a cualquier intermediario de valores a los administradores y demás funcionarios del respectivo
intermediario, independientemente del tipo de relación contractual, en cuanto participen, directa
o indirectamente, en la realización de actividades propias de la intermediación de valores".
No así la facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia, que
puede recaer sobre "quienes desobedezcan sus decisiones o a quienes violen las normas
que regulen el mercado de valores" de acuerdo con el transcrito artículo 49 de la
Ley 964 de 2005.
En ese sentido, cabe advertir que el ejercicio de la facultad sancionatoria es comprensiva
respecto de los asuntos relacionados con el mercado de valores, tanto así
que su función puede recaer sobre cualquier persona que vulnere la normatividad que
lo regula, diferente al ámbito del ejercicio de la función disciplinaria que tiene por
destinatarios los sujetos de que trata el artículo 2° del citado decreto reglamentario,
arriba transcrito.
1.4 También debe destacarse que la función disciplinaria tiene por objetivo fundamental
profesionalizar el mercado en tanto busca introducir los más elevados estándares
en el ejercicio de la actividad de intermediación de valores, preservar los buenos usos
de sus participantes, velar por la integridad del mercado y la protección de los
inversionistas, tal como lo expresa la exposición de motivos de la Ley 964 de 2005.
"El objetivo es que los organismos autorreguladores colaboren con la Superintendencia de Valores
para la preservación de la integridad del mercado, la protección de los inversionistas, la estabilidad
sistémica, y en general, en el cumplimiento de la ley y de las normas que la desarrollen o la
complementen.
La disciplina y la autorregulación se fundamentan en la adopción y aplicación de normas de conducta
de quienes actúan en el mercado, con el fin de preservar los buenos usos de sus participantes,
propender por el cumplimiento de sus compromisos, profesionalizar el mercado y la actividad de los
intermediarios y velar por el cumplimiento y efectividad de la regulación".
En tal sentido, puede señalarse que la función disciplinaria en cabeza de los organismos
autorreguladores tiene por finalidad sancionar aquellos actos que representen
una vulneración o trasgresión, fundamentalmente de normas de conducta de orden
ético y profesional que se demandan del ejercicio de la intermediación de valores 3 , a
3 Sobre el particular, debe destacarse que el contenido de la Ley 964 de 2005 del mercado de valores, como el Decreto
1565 de 2006 reglamentario del ejercicio de la actividad de autorregulación, trazan unos lineamientos en punto a los
aspectos que en principio deben conocer los organismos autorreguladores y que corresponden a temas relacionados con
normas de conducta que tienen por objetivo propender por los buenos usos y prácticas en el desarrollo de la actividad de
intermediación de valores, así como por la transparencia, seguridad y corrección del mercado.

efectos de corregir la prestación de dichos servicios, y sobre todo en pro de los
intereses de los inversionistas.
Si bien a través del ejercicio de la actividad de autorregulación, los organismos
autorreguladores colaboran con la Superintendencia Financiera de Colombia en el cumplimiento
de una finalidad última, cual es la protección del interés público que envuelve
el desarrollo de las actividades del mercado de valores, la naturaleza del ejercicio de la
misma difiere de la de ésta Entidad, en tanto, como se señaló, su esencia es la de
reprender conductas que vayan en contra del ejercicio idóneo y adecuado de la profesión
y de la actividad de intermediación de valores. Así mismo busca propender por la
honorabilidad y corrección en las actuaciones de sus miembros y las personas vinculadas
a éstos, de lo cual se deriva la obediencia y exigencia del cumplimiento de las
normas que regulan el mercado de valores.
Por su parte, la facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera es mucho
más general, se deriva de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que le han
sido legalmente conferidas en su calidad de autoridad de policía administrativa, es una
función pública y por ello recae sobre todos aquellos que vulneren las normas que
rigen el mercado de valores y tiene por objetivo la protección del interés público de
que trata el artículo 335 de la Constitución Política.
2. Su interrogante
"2. Cuándo (sic) en el parágrafo tercero del artículo 24 del decreto 1565 de 2006, se
dice 'sin perjuicio de la posibilidad de iniciar actuaciones administrativas en relación
con los mismos hechos' se puede argumentar que el principio del nom (sic) bis in idem
no aplica en el derecho disciplinario financiero?"
Sobre esta materia es pertinente acudir en primer término al contenido del Decreto
1565 reglamentario de la ley, varias veces aludido, que señala lo siguiente:
"Artículo 24. Actuaciones en el proceso disciplinario. (...) Parágrafo 3°. Para los efectos del literal g)
del presente artículo debe entenderse que la Superintendencia Financiera de Colombia no constituye
instancia de ningún tipo contra las decisiones del organismo de autorregulación. En tal sentido,
la Superintendencia Financiera de Colombia no podrá revisar las decisiones disciplinarias de los
organismos de autorregulación, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar actuaciones administrativas
en relación con los mismos hechos.
Artículo 29. Supervisión de los organismos de autorregulación. En todo caso, con independencia de
las labores de supervisión que desarrollan los organismos de autorregulación de forma coordinada
con la Superintendencia Financiera de Colombia, esta última no pierde competencia en materia de
supervisión y sanción de los miembros de dicho organismo".
Del contenido de las normas se desprende con claridad y certeza que el ejercicio de la
facultad sancionatoria de la Superintendencia puede versar sobre los mismos hechos
sobre los cuales se haya tomado una decisión por parte de un organismo autorregulador.
No obstante, es importante aclarar que el ejercicio de la primera es independiente y
autónomo de la función disciplinaria que ejercen los organismos autorreguladores.
Así mismo, es de señalar que ya sobre este punto se pronunció el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca en Sentencia del 10 de febrero de 2000 4 , en la cual manifestó
4 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, Sentencia del 10 de febrero del 2000, por
medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho contra la Resolución 0480 de 3 de junio de 1997, expedida por la anterior Superintendencia de
Valores, por medio de la cual se impone una sanción pecuniaria.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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que la entonces Superintendencia de Valores se encontraba facultada para sancionar
a quienes desconocieran el contenido de los reglamentos de la Bolsa, con lo cual dejó
claro que tanto la Bolsa (ente autorregulador) como la Superintendencia podían sancionar
por los mismos hechos, cada uno desde el ámbito de sus facultades.
En dicha oportunidad, el Tribunal señaló de manera expresa lo siguiente:
"La Superintendencia de Valores tiene competencia para sancionar el incumplimiento de los Reglamentos
expedidos por las Bolsas de Valores en ejercicio de la facultad de autorregulación concedida
por el legislador, por ser éstas normas de obligatorio cumplimiento y con poder coercitivo de
carácter general, dirigidas a regular el mercado público de valores y a garantizar las condiciones de
transparencia, competitividad y seguridad".
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
en Sentencia del 16 de marzo de 2001 5 , que confirmó el contenido de la Sentencia del
Tribunal, manifestó:
"Acorde con las jurisprudencias transcritas, el carácter de interés público de la actividad bursátil
se concreta en la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, quien debe intervenir
para mantener el mercado debidamente organizado, debe velar porque quienes participan en él
desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y que no se ponga en peligro ni
se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistas.
Desde esta perspectiva considera la Sala que la Superintendencia de Valores sí tenía la obligación
de velar porque la venta, mediante la oferta pública, de acciones de la XXX, estuviera ajustada al
Reglamento Operativo de Martillo Simultáneo de las Bolsas de Bogotá, Medellín y Occidente".
En el mismo pronunciamiento, se manifiesta que las reglas incorporadas en los reglamentos
no son de carácter privado y que por el contrario atienden un interés público
y de ahí la facultad de la Superintendencia de sancionar con fundamento en las mismas,
así:
"Un análisis de los actos administrativos en mención, permite a la sección llegar a la conclusión de
que el Reglamento Operativo del Martillo para la venta de las acciones de la Compañía (…) en
liquidación, no corresponde, como afirma la bolsa de valores de Bogotá a un contrato privado; por
el contrario son normas que rigen con carácter general el funcionamiento y operación de los
martillos de las bolsas de valores".
Al efecto, también resulta pertinente e ilustrativo traer a colación algunos apartes
de un pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca del ejercicio de la potestad
sancionadora del Estado, en la cual manifiesta:
"(…) Así, por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador,
el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía
de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria
sobre sus propios servidores, con el fin de asegurar la moralidad y eficiencia de la función pública.
También puede el Estado imponer sanciones en ejercicio del poder de policía o de la intervención y
control de las profesiones, con el fin de prevenir riesgos sociales" 6 .
La jurisprudencia ha coincidido reiteradamente en afirmar que no hay vulneración al
principio del non bis in idem por el hecho de que jurisdicciones diferentes investiguen
y sancionen los mismos hechos, en cabeza de las mismas personas, puesto que aún
cuando ambos tipos de actuaciones son manifestaciones del poder punitivo del Esta-
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de marzo de 2001.
C. P. Germán Ayala Mantilla. Radicación 25000-23-24-000-1997-9755-01. Expediente 10668.
6 Sentencia C-27 de 1996 de la Corte Constitucional.

do, los bienes jurídicos protegidos y la naturaleza de las sanciones son diferentes 7 .
En este sentido ha dicho la Corte Constitucional:
"No se viola el principio de non bis in idem, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones
distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto. El juez
disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, en relación con normas de carácter ético,
contenidas principalmente en el estatuto de la abogacía. Por su parte, el juez penal hace la
confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de
protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma
aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos
jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y,
por su parte, el juez disciplinario haya condenado" 8 .
También la doctrina ha venido entendiendo que el derecho a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho -non bis in idem-, "(…) implica la prohibición de aplicar dos o más
sanciones que tengan idéntica naturaleza (como dos penales o dos disciplinarias o dos
correccionales). Lo anterior, porque, en virtud de la autonomía e independencia de las
responsabilidades administrativa, civil y penal, (…) puede suceder que por una misma
conducta, el sujeto activo respectivo incurra simultáneamente en todas ellas y, por lo
tanto, podría ser tres veces sancionado" 9 .
La doctrina 10 también se ha pronunciado respecto del cumplimiento de las funciones
de la Bolsa como organismo autorregulador, de la siguiente manera:
"(…) las funciones que cumplen tales organizaciones (refiriéndose a las bolsas de valores) cuando
vigilan el comportamiento de sus miembros en las operaciones comerciales que adelantan dentro
del espacio creado por ellos para cumplir dichas actividades, es no una atribución de poder público
deferido, delegado, transferido o asignado por ley, sino, por el contrario, una mera obligación legal
de las Bolsas. Obligación de mantener la regularidad, legalidad y pulcritud de las operaciones que se
cumplen en su ámbito por la acción de sus miembros, disciplina interna sujeta al control del Estado,
por intermedio, de la Superintendencia Bancaria y hoy de la Superintendencia de Valores, cuya
inobservancia puede acarrearle sanciones disciplinarias.
En el mismo sentido, la actividad de las Bolsas es actividad privada sometida a licenciamiento,
inspección, control e intervención del Estado, en razón de la necesidad de mantener la confianza
pública de ese mercado, que es asunto de orden público económico. Y, por ser así, están obligadas
a que su organización, de la cual forman parte sus miembros, se ajuste a la ley, bajo vigilancia
estatal.
Lo cual autoriza para concluir que no existe, ni puede existir, porque sería inválida, delegación de
función pública disciplinaria en la Cámara Disciplinaria y que la vigilancia que deben ejercer sobre
sus miembros se funda en su obligación legal de mantenerlos en el marco de la ley, de cuya
observancia responde ante la Superintendencia de Valores".
Por su parte, cuando la Superintendencia Financiera de Colombia advierta que una de
las personas sometidas a su inspección, vigilancia y control viola las normas que regulen
el mercado público de valores, está facultada para imponer las sanciones previs-
7 Sentencias C-622 de 1998, C-214 de 1994, C-181 de 2002, C-544 de 2001 y T-544 de 2004, entre otras.
8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-194 de 1998. M. P. Hernando Herrera Vergara, mayo 7 de 1998. En igual
sentido puede consultarse la Sentencia C - 259 de 1995 frente a las sanciones que impone el Tribunal de Ética Médica,
según el cual, la imposición de una sanción por violación al régimen disciplinario ético médico, no impide que pueda
determinarse también responsabilidad penal, civil o administrativa que tienen una naturaleza diferente a la disciplinaria.
9 RODRIGUEZ, Carolina. Conferencia Asociación Bancaria, Bogotá, 1.998.
10 El doctor Luis Carlos Sáchica se pronunció sobre el particular en concepto jurídico de noviembre de 1998 rendido
a la entonces Superintendencia de Valores.
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tas en el ordenamiento jurídico, en particular el artículo 53 de la Ley 964 de 2005 11
evento en el cual ejerce su facultad sancionatoria, de suerte que los actos administrativos
que expida luego de la culminación de un procedimiento también administrativo,
podrán ser demandados ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, la entonces Superintendencia de Valores en la Resolución 0110 del 15 de
febrero de 1994, precisó lo siguiente:
"(...) es claro que las funciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores y la
competencia que le está atribuida por la ley respecto de los agentes que intervienen dentro del
mercado público de valores, es absolutamente diferente de la potestad disciplinaria de las Bolsas,
en razón, de una parte, al expreso mandato constitucional en cabeza del Presidente de la República
y sólo delegable en los términos que la misma Constitución prevé, y de otra, por la naturaleza de las
funciones y facultades de las bolsas, derivadas del papel que les corresponde ejercer dentro del
mercado de valores, y las cuales, por consiguiente, no constituyen desde ningún punto de vista una
delegación o un desarrollo de la atribución constitucional de inspección y vigilancia que ejerce esta
Superintendencia sobre el mercado público de valores.
De acuerdo con las anteriores premisas, las funciones atribuidas a las bolsas constituyen un
mecanismo para asegurarles, como responsables de la organización del mercado, instrumentos
idóneos para el logro de su adecuado funcionamiento, de naturaleza reglamentaria, que no inhiben
o excluyen la atribución constitucional propia del Presidente de la República de ejercer la inspección
y vigilancia sobre las personas que desarrollan la actividad bursátil.
Por lo tanto, la naturaleza de la facultad radicada en cabeza de las bolsas y la que corresponde a
la Superintendencia de Valores, no sólo es diferente en cuanto a los fines y objetivos para las
bolsas, asegurar el funcionamiento de un mercado debidamente organizado y sólo en relación con
las conductas de sus miembros vinculadas directamente con las operaciones allí efectuadas, y la
de inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores de carácter general sobre todos los
agentes que intervienen en el mercado público de valores, dentro del ámbito que determina la ley,
sino también por su naturaleza, la cual como ya se indicó es de orden constitucional.
Así las cosas, la función punitiva de la Superintendencia de Valores no tiene límites diferentes a los
que le señale la ley, y el ejercicio de su atribución no es excluyente y no se supedita a las facultades
atribuidas a las bolsas, como quiera que una y otra, no obstante que en algunos casos recaigan
sobre los mismos hechos, tienen una naturaleza diferente, para las bolsas en cumplimiento de su
función de organizar el mercado bursátil que se desarrolla dentro de su recinto, no de inspección
y vigilancia, la cual es exclusiva de las funciones de alta policía administrativa en materia económica
que corresponde de manera privativa al Presidente de la República por intermedio de la
Superintendencia de Valores.
Cabe resaltar que la actuación de la Cámara no trae como consecuencia para esta Superintendencia
la imposibilidad de imponer las sanciones referidas en la resolución que se impugna. En efecto, cuando
la Superintendencia encuentra que las entidades por ella vigiladas y particularmente las sociedades
comisionistas han actuado con violación de las normas a las que han debido sujetarse en desarrollo
de su actividad, tiene, en ejercicio de su función de inspección y vigilancia -la cual le corresponde por
atribución de la propia Constitución y una de cuyas manifestaciones es la facultad sancionatoria-, la
potestad de imponer la sanción que sea acorde con la infracción comprobada al agente. (…)".
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, así como lo previsto tanto por la ley del
mercado de valores como por su decreto reglamentario, es procedente afirmar que el
ejercicio de la función disciplinaria de los organismos autorreguladores y las sanciones
que imponga dicha entidad por violación a sus reglamentos o a la normatividad del mercado
de valores, no es óbice para que la Superintendencia Financiera de Colombia no
pueda adelantar las actuaciones administrativas correspondientes cuando se estime
necesario para preservar el buen y regular funcionamiento del mercado de valores.
11 Antes las facultades se fundamentaban en el artículo 6° de la Ley 27 de 1990, entre otras normas que establecían
las sanciones imponibles por parte de esta Superintendencia.

Lo anterior, en consideración a que,
como se expuso en el numeral anterior,
la facultad sancionatoria atribuida
a los organismos autorreguladores
tiene un carácter privado eminentemente
disciplinario, y la de esta
Superintendencia un carácter general
y público, por lo cual, cuando los organismos
autorreguladores y la Superintendencia
Financiera sancionan por
unos mismos hechos, no se viola o
desconoce el principio del Non bis in
idem, pues, se reitera, se trata de
sanciones de naturaleza jurídica y
finalidades diferentes: una enteramente
privada, impuesta por el organismo
autorregulador y cuya finalidad
es la de sancionar principalmente las
transgresiones a normas de conducta,
de orden ético y profesional; y otra,
de naturaleza eminentemente pública,
impuesta por la Superintendencia Financiera,
cuya finalidad es la protección
del interés público que envuelve el
desarrollo de las actividades del mercado
de valores.
3. Su interrogante
"3. ¿Una persona natural o jurídica podría
recibir por los mismos hechos, sanciones administrativas de la Superintendencia
Financiera de Colombia y de un organismo autorregulador al que se encuentre vinculado?"
De conformidad con lo que se ha expuesto en el numeral anterior y teniendo claro que
las funciones, específicamente la facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera
y las del organismo autorregulador, particularmente la relacionada con el
ejercicio de la función disciplinaria, tienen una naturaleza diferente, la Superintendencia
Financiera de Colombia puede iniciar una investigación administrativa y sancionar, de
ser procedente, con fundamento en los hechos o circunstancias con base en los cuales
haya sancionado un organismo autorregulador.
4. Su interrogante
El ejercicio de la
función disciplinaria de los
organismos
autorreguladores y las
sanciones que imponga
dicha entidad por violación
a sus reglamentos o a la
normatividad del mercado
de valores, no es óbice
para que la
Superintendencia Financiera
de Colombia no pueda
adelantar las actuaciones
administrativas
correspondientes cuando
se estime necesario para
preservar el buen y regular
funcionamiento del mercado
de valores.
"4. ¿A título enunciativo, podría el despacho formularme un ejemplo hipotético en el
cual una persona, ya sea natural o jurídica, reciba por los mismos hechos una sanción
administrativa de la Superfinanciera y de un organismo autorregulador?"
Podría presentarse dicha situación sobre asuntos relacionados con el ejercicio de la
actividad de intermediación de valores, en tanto ese es el ámbito del ejercicio de la
actividad de autorregulación (función disciplinaria) y teniendo en cuenta que sobre la
misma también puede recaer el ejercicio de la facultad sancionatoria de ésta
Superintendencia.
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No obstante lo anterior, esta Entidad se abstiene de formular hipótesis en las cuales
una persona natural o jurídica pueda ser objeto de las sanciones de los organismos
autorreguladores como de la Superintendencia Financiera de Colombia, en tanto en el
ejercicio de dichas funciones se tienen en cuenta hechos y circunstancias particulares
y propias de cada caso que se considera no pueden generalizarse.
(…).»
CRÉDITO DE VIVIENDA. UPAC. UVR. PAGARÉ.
Concepto 2006035754-001 del 7 de septiembre de 2006
AMORTIZACIÓN
Síntesis: Redenominación de los créditos de vivienda. Reseña de
pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre financiación
de vivienda basada en la UPAC. El cambio fundamental de la Ley 546 de
1999 es la sustitución de la unidad de cuenta de UPAC a UVR. Si la
redenominación de UPAC y pesos a UVR operaba por el solo ministerio de
la ley, no tenía por qué ser acordada previamente con los deudores. Un
pagaré que contenga una obligación dineraria pactada antes del 31 de
diciembre de 1999 en pesos o en UPAC puede ser utilizado para perseguir
judicialmente su cobro, pero bajo la condición de efectuarse la conversión
pertinente de UPAC a UVR. Resulta viable la aprobación de un sistema
de amortización a una entidad vigilada en particular que lo solicite de
modo individual, si se ajuste en un todo a la Ley 546 de 1999 y sus
disposiciones complementarias. No resulta legalmente posible a los
establecimientos de crédito aplicar sistemas de amortización de créditos
de vivienda anteriores a la Ley 546 de 1999. Un banco no puede
redenominar un crédito hipotecario de vivienda a un sistema de
amortización que comprenda capitalización de intereses y tampoco
mantener un sistema de amortización vigente antes de la expedición de
la referida ley.
«(…) plantea algunas inquietudes que se
han generado con ocasión de los varios y
disímiles pronunciamientos judiciales en
torno a la procedencia de la redenominación
de los créditos para financia-
ción de vivienda a largo plazo y la forma
en que fue realizada por los establecimientos
de crédito con ocasión de la
entrada en vigencia de la Ley 546 de
1999.

En primer lugar, debemos advertir que la
respuesta a su comunicación se formulará
de manera general y a título simplemente
ilustrativo, circunscribiéndola al
cumplimiento del objetivo inherente a la
función de atender las consultas que eleven
los particulares ante este Organismo
y que versen sobre las materias a su
cargo 1 . En ese sentido, es importante
anotar que la tarea asignada a la
Superintendencia Financiera de Colombia
para tales efectos tiene como propósito
que ésta emita una opinión o dictamen de
orden estrictamente didáctico sobre el
tema puesto a su consideración 2 , sin que
de modo alguno dicho pronunciamiento
implique el definir obligaciones, establecer
derechos puntuales o fijar las consecuencias
que se deriven de determinada
actuación.
Previo a abordar el tema, es importante
realizar una reseña acerca de los pronunciamientos
que sobre el sistema de financiación
de vivienda basado en la Unidad de
Poder Adquisitivo Constante -UPAC- efectuó
la Corte Constitucional, de la siguiente
manera:
Durante el período comprendido entre
1998 y 1999 se instauraron varias demandas
contra el régimen de vivienda basado
en la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante -UPAC-, las cuales vinieron a
decidirse con los pronunciamientos efectuados
por la Corte Constitucional a través
de sentencias, entre otras, como la
C-383 del 27 de mayo de 1999, Magistrado
Ponente Alfredo Beltrán Sierra; C-
700 del 16 de septiembre de 1999,
Magistrado Ponente José Gregorio
Hernández Galindo y C-747 del 6 de octubre
de 1999, Magistrado Ponente Alfredo
Beltrán Sierra, declarándose la inexequibilidad
de todo el sistema operante en
materia de financiación de vivienda basado
en la citada UPAC, con la consecuente
incertidumbre que generó tanto en las
entidades crediticias como en los usuarios
de las mismas, lo cual llevó al Gobierno
Nacional a adoptar diversas medidas
dirigidas a prevenir una crisis generalizada
del sistema de financiación hipotecario
de vivienda, la mayoría en beneficio de
los deudores de los créditos afectados en
ese momento. Entre las citadas medidas
resulta oportuno destacar la declaratoria
del estado de emergencia económica
y social y la expedición del Decreto 2331
de 1998, así como del Decreto 688 de
1999, que facultó al Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras -FOGAFINpara
otorgar alivios adicionales consistentes
en una reducción temporal y automática
de tasas a estos créditos.
Así, a partir de la Sentencia C-383 de
1999 se declaró parcialmente inexequible
el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de
1992 3 , lo que conllevó que la metodología
para la determinación de los valores en
moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante -UPAC- fuera modificada
para que dejara de reflejar los
movimientos de la tasa de interés en la
economía.
En efecto, en la citada sentencia sostuvo
el Alto Tribunal:
"4.6 Encuentra la Corte que el artículo 16,
literal f) de la Ley 31 de 1992, en cuanto es-
1 Artículo 19 del Decreto 4327 de 2005.
2 El derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas, de conformidad con lo previsto en el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo, "(…) tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre
determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente
pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su
órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios"
Superintendencia Bancaria, concepto 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999.
3 Esta norma preceptuaba que correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República "fijar la metodología para
la determinación de los valores en monea legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que ésta
también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía". Esta última parte (en negrilla) fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra)
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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tablece que corresponde a la Junta Directiva
del Banco de la República como autoridad
monetaria, crediticia y cambiaria, la atribución
de 'fijar la metodología para la determinación
de los valores en moneda legal de la Unidad
de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando
que ésta también refleje los movimientos
de la tasa de interés en la economía',
implica que la corrección monetaria se realice
incluyendo en ella la variación de las tasas de
interés en el mercado financiero, lo cual conduce
a que se introduzca para el efecto un
nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es
decir los réditos que este produce, que resulta
ajeno a la actualización del valor adquisitivo
de la moneda, pues, como se sabe son cosas
distintas el dinero y el precio que se paga por
su utilización, el cual se determina por las tasas
de interés.
4.7 Por ello, a juicio de la Corte al incluir como
factor de la actualización del valor de la deuda
el de la variación de las tasas de interés en la
economía, se incurre en un desbordamiento
de la obligación inicial, pues así resulta que
aquella se aumenta no sólo para conservar el
mismo poder adquisitivo, sino con un excedente
que, por ello destruye el equilibrio entre
lo que se debía inicialmente y lo que se paga
efectivamente, que, precisamente por esa
razón, aparece como contrario a la equidad y
la justicia como fines supremos del Derecho,
es decir opuesto a la 'vigencia de un orden
justo', como lo ordena el artículo 2º de la Constitución.
4.8 Semejante sistema para la financiación
de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado
para permitir la adquisición y conservación
de la misma, como de manera expresa
lo ordena el artículo 51 de la Carta en su inciso
segundo, pues ello desborda, como es lógico
la capacidad de pago de los adquirentes de
vivienda sobre todo si se tiene en cuenta que
los reajustes periódicos de los ingresos de
los trabajadores y de las capas medias de la
población no se realizan conforme a la variación
de las tasas de interés en la economía,
sino bajo otros criterios.
4.9 Así mismo, la determinación del valor en
pesos de las Unidades de Poder Adquisitivo
Constante conforme a la variación de las tasas
de interés en la economía a que se ha
hecho referencia, pugna de manera directa
con la 'democratización del crédito' que ordena
al Estado el artículo 335 de la Constitución
como uno de los postulados básicos en la
concepción de éste como 'Social de Derecho',
pues, precisamente a ello se llega, entre otras
cosas cuando el crédito no se concentra solamente
en quienes abundan en dinero y en
bienes, sino extendiéndolo a la mayor parte
posible de los habitantes del país, sin que ello
signifique nada distinto de procurar efectivas
posibilidades de desarrollo personal y familiar
en condiciones cada días más igualitarias.
(…)
4.11 Al margen de lo dicho, se observa que al
incluir la variación de las tasas de interés en
la economía en la determinación del valor en
pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante,
se distorsiona por completo el justo
mantenimiento del valor de la obligación, se
rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal
manera que ello apareja como consecuencia
un aumento patrimonial en beneficio de la entidad
crediticia prestamista y en desmedro
directo y proporcional del deudor, lo que sube
de punto si a su vez a los intereses de la obligación
se les capitaliza con elevación
consecuencial de la deuda liquidada de nuevo
en Unidades de Poder Adquisitivo Constante
que, a su turno, devengan nuevamente intereses
que se traen, otra vez, a valor presente
en UPAC para que continúen produciendo
nuevos intereses en forma indefinida".
En relación con la vigencia del sistema
UPAC cabe recordar que, entre otros, el
artículo 134 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (Decreto 663 de
1993) que establecía, en desarrollo del
principio de valor constante de ahorros y
préstamos, la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante UPAC, fue declarado
inexequible en su totalidad por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-700
del 16 de septiembre de 1999. Dijo la
Corte:
"En conclusión, el Gobierno no elaboró los proyectos
en la materia aludida -que es la del
presente proceso de constitucionalidad-, ni
los presentó dentro del término que se le concedía
por la norma transitoria (artículo 49
transitorio C. P.) y por lo tanto el mecanismo
de legislación extraordinaria ya mencionado
no podía operar, toda vez que jamás principió
a transcurrir el plazo para el Congreso. La
iniciación del respectivo término en contra del
Congreso exigía que, a su vez, el Ejecutivo
hubiese actuado dentro del suyo.
Si ese era el esquema constitucional dentro
del cual podía el Gobierno actuar para suscribir
la normatividad sobre valor constante,
crédito y financiación de vivienda a largo plazo,
dentro de los nuevos lineamientos establecidos
por la Carta Política de 1991; si no
se puso en práctica, como lo ordenó el Constituyente,
si no hubo 'ley cuadro' dentro de la
cual obrara el Ejecutivo, y si, además, las nor-

mas marco, por prohibición expresa del
artículo 150, numeral 10, Ibídem, no podían
estar contenidas en decretos dictados con
base en facultades extraordinarias, ya que el
Congreso no estaba autorizado para concederlas,
surge de bulto la inconstitucionalidad
de las disposiciones acusadas.
Todas ellas tratan de manera específica precisamente
sobre los asuntos que, al tenor de
los artículos 51, 150, numeral 19, literal d);
189, numerales 24 y 25, y 335 de la Constitución,
han debido ser materia de las directrices,
objetivos y criterios establecidos por el
Congreso para su posterior desarrollo por el
Ejecutivo.
Una revisión de los temas abordados por la
normatividad enjuiciada permite establecer
que su contenido corresponde a una vía constitucional
diferente de la que fue usada para
ponerlas en vigencia:
Las disposiciones demandadas se refieren a
la finalidad que tienen las corporaciones de
ahorro y vivienda; el establecimiento de la Unidad
de Poder Adquisitivo Constante, UPAC;
las estipulaciones de los contratos sobre
constitución de depósitos de ahorro; el otorgamiento
de préstamos; las obligaciones en
moneda legal y su determinación mediante la
aplicación de las equivalencia en UPAC; el deber
de las corporaciones de ahorro y vivienda
de informar al público sobre la equivalencia en
moneda legal de las cantidades en UPAC; el
cálculo para su liquidación; el concepto de tasa
efectiva para los efectos legales del sistema
de valor constante; las modalidades de captación
del ahorro de valor constante; la cuentas
de ahorro y los certificados de valor
constante; los plazos de expedición de tales
certificados; las normas aplicables a los depósitos
ordinarios; las 'cuentas de ahorro especial'
y su tratamiento; las prohibiciones y
limitaciones de las operaciones de crédito: la
capitalización de intereses en este tipo de
créditos, y disposiciones complementarias
sobre la materia.
Así, pues, todas estas normas sobre las cuales
recae el presente análisis constitucional,
son la base jurídica del denominado sistema -
UPAC-, el cual fue originalmente concebido
para captar ahorros del público y otorgar préstamos
hipotecarios a largo plazo destinados
a la adquisición de vivienda. Las disposiciones
acusadas conforman un conjunto normativo
destinado a desarrollar ese sistema y, en tal
virtud, están íntimamente atadas unas a
otras, y ello se deduce de su contenido.
En efecto, en las disposiciones en cuestión y
en las que las complementan se determina
cuáles son los instrumentos de captación del
ahorro de valor constante (la cuenta de ahorro
de valor constante y el certificado de ahorro
de valor constante); y se establece que
para el fomento del ahorro destinado a la construcción
deberá aplicarse la unidad de poder
adquisitivo constante -UPAC-.También dicha
normatividad señala lo que ha de entenderse
por tasa efectiva de interés, para los efectos
legales del sistema de valor constante, y la
forma en que las corporaciones de Ahorro y
Vivienda deben llevar a cabo la contabilidad de
los recursos captados a través de los instrumentos
propios del valor constante, y crea y
regula las 'cuentas de ahorro especial' de valor
constante.
Son normas, en fin, que pertenecen al género
de la regulación de las actividades financieras,
de crédito y de captación, aprovechamiento
e inversión de recursos integrantes
del ahorro privado, y a la especie de disposiciones
que, según los artículos 51 y 150, numeral
19, literal d), deben estar contenidas,
en cuanto se refieren al sistema de financiación
de vivienda a largo plazo, en norma legal
dictada privativa y excluyentemente por el
Congreso.
Por tanto, el Presidente de la República carecía
de competencia para expedirlas; invadió la
órbita propia del Congreso de la República;
vulneró el artículo 113 de la Constitución y
desconoció las reglas previstas en los artículos
51, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales
24 y 25, y 335 Ibídem, y, por supuesto,
ejerció una representación, a nombre del pueblo,
por fuera de los requisitos constitucionales,
quebrantando el principio medular del
artículo 3 de la Constitución.
Se declarará la inexequibilidad de las normas
que, en el Decreto 663 de 1993, estructuran
el sistema UPAC".
Y agrega la Corte en la misma sentencia:
"5. Efectos ultra activos de las normas que
se declaran inexequibles
Las normas acusadas, integrantes del decreto
663 de 1993, son retiradas del ordenamiento
jurídico, por ser inconstitucionales,
desde la fecha de notificación de la presente
sentencia. No obstante, en cuanto el vicio
encontrado en ellas, que ha provocado la declaración
de inexequibilidad, consiste precisamente
en que las reglas generales sobre
financiación de vivienda a largo plazo deben
estar contenidas en ley dictada por el Congreso
y de ninguna manera en un decreto expedido
con base en facultades extraordinarias,
la Corte considera indispensable dar oportunidad
para que la Rama Legislativa ejerza su
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
67

68
atribución constitucional y establezca las directrices
necesarias para la instauración del
sistema que haya de sustituir al denominado
UPAC, sin que exista un vacío inmediato, por
falta de normatividad aplicable.
Para la Corte es claro que, con miras a un
adecuado tránsito entre los dos sistemas,
sin traumatismo para la economía, es el caso
de que las normas retiradas del ordenamiento
jurídico puedan proyectar sus efectos ultra
activos mientras el Congreso, en uso de
sus atribuciones, dicte las normas marco que
justamente se han echado de menos, y el Ejecutivo,
por decretos ordinarios, las desarrolle
en concreto.
Se estima razonable, entonces, que dicha ultra
actividad de las normas excluidas del orden
jurídico se prolongue hasta el fin de la
presente legislatura, es decir, hasta el 20 de
junio del año 2000.
Pero la Corte Constitucional no podría autorizar
que ese lapso de vigencia ultra activa de
las normas declaradas inexequibles -en el que
debe tener lugar el tránsito institucional hacia
el nuevo sistema de financiación de vivienda
a largo plazo, una vez desaparecido el
denominado UPAC- transcurra sin que la forma
de liquidar cuotas y saldos se ajuste, como
ha debido ocurrir desde la fecha de notificación,
a lo dispuesto en la Sentencia C-383 del
27 de mayo de 1999 (M. P: Dr. Alfredo Beltrán
Sierra).
(…)
Para la Corte es claro que de lo dicho ha debido
resultar una inmediata incidencia de lo resuelto
en la liquidación de las cuotas y saldos
por deudas en UPAC, pues no es lo mismo
multiplicar el número de unidades de poder
adquisitivo debidas por una UPAC cuyo valor
se ha liquidado con el DTF, que hacerlo -como
ha debido hacerse desde la Sentencia- a partir
de una UPAC cuyo valor no incorpore -y no
ha de incorporar nada, ni en mínima partelos
movimientos de la tasa de interés en la
economía.
Debe, pues, darse una adecuación de todas
las obligaciones hipotecarias en UPAC después
de la fecha de notificación de la aludida
Sentencia".
Posteriormente, en la Sentencia C-747
de 1999, el Alto Tribunal Constitucional
declaró la inexequibilidad del numeral tercero
del artículo 121 del Decreto Ley 663
de 1993, así como la expresión "que contemplen
la capitalización de intereses"
contenida en el numeral primero de la
norma en mención. Sostuvo la Corte al
respecto:
"Sin embargo, cuando se trate de créditos
para la adquisición de vivienda, es evidente
que la 'capitalización de intereses', sí resulta
violatoria del artículo 51 de la Constitución,
pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de
27 de mayo de 1999, (Magistrado ponente,
doctor Alfredo Beltrán Sierra), y hoy se reitera
como fundamento expreso de la declaración
de inexequibilidad de los apartes acusados
del artículo 121 del decreto Ley 0663 de
1993, "la Constitución establece el 'derecho
a la vivienda digna' como uno de los derechos
sociales y económicos de los colombianos, el
cual, desde luego, no puede por su propia índole
ser de realización inmediata sino progresiva.
Por ello, el constituyente ordena al
Estado la fijación de 'las condiciones necesarias
para hacer efectivo este derecho', así
como el promover 'planes de vivienda de interés
social', y 'sistemas adecuados de financiación
a largo plazo'. Es decir, conforme a la Carta
Política no puede la adquisición y la conservación
de la vivienda de las familias colombianas
ser considerada como un asunto ajeno a las
preocupaciones del Estado, sino que, al contrario
de lo que sucedía bajo la concepción
individualista ya superada, las autoridades tienen
por ministerio de la Constitución un mandato
de carácter específico para atender de
manera favorable a la necesidad de adquisición
de vivienda, y facilitar su pago a largo
plazo en condiciones adecuadas al fin que se
persigue, aún con el establecimiento de planes
específicos para los sectores menos pudientes
de la población, asunto éste último
que la propia Carta define como de 'interés
social' ".
Más adelante en la misma sentencia expresó
la Corte:
"Y, en la misma sentencia ya mencionada, se
agregó luego que el equilibrio de las prestaciones
entre la entidad crediticia prestamista
y el deudor se altera en desmedro de este
último, cuando 'a los intereses de la obligación
se les capitaliza con elevación consecuencial
de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de
Poder Adquisitivo Constante que, a su turno,
devengan nuevamente intereses que se
traen, otra vez, a valor presente en UPAC
para que continúen produciendo nuevos intereses
en forma indefinida', lo cual, como salta
a la vista, quebranta, de manera ostensible el
artículo 51 de la Constitución, pues, ello desborda
la capacidad de pago de los adquirentes
de vivienda, lo cual resulta, además, 'contrario
a la equidad y la justicia como fines supremos
del derecho, es decir opuesto a la

'vigencia de un orden justo', como lo ordena el
artículo 2º de la Constitución".
De las sentencias de la Corte Constitucional
parcialmente transcritas se desprenden
las siguientes conclusiones:
1. La Corte declaró inconstitucional el que
se hubiera incluido en el cálculo del valor
de la UPAC un componente distinto a la
simple variación del índice de precios al
consumidor -IPC-, como fue el haber incorporado
un componente de interés
(Sentencia C-383 de 1999).
2. Como consecuencia de la Sentencia
C-383 de 1999, todas las normas que
hasta entonces gobernaban la materia
referente al sistema de financiación de
vivienda y que se encontraban vigentes
(sistema de valor constante -UPAC-,
cálculo de la unidad, etc.) desaparecieron
del ámbito jurídico, dando paso a la
necesidad, de acuerdo también con lo argumentado
por la Corte Constitucional,
de crear un nuevo sistema de financiación
de vivienda ajustado a la realidad social
y económica del país, por lo cual las
obligaciones pactadas en UPAC se debían
redenominar en la nueva unidad (Sentencia
C-700 de 1999).
3. La Corte declaró inconstitucional la
capitalización de intereses cuando de trate
de créditos de financiación de vivienda
a largo plazo (Sentencia C-747 de 1999).
Bajo ese escenario, el Gobierno Nacional
presentó ante el Congreso de la República
un proyecto de ley contentivo de un nuevo
sistema de financiación de vivienda, en cuya
exposición de motivos se señaló:
"Hasta ahora la financiación de vivienda había
sido posible gracias al sistema de ahorro y
vivienda en valor constante UPAC, que no sólo
contribuyó a financiar más de 1.800.000 viviendas
en sus casi veintiocho años de existencia,
sino que también introdujo cambios
fundamentales en los esquemas de
intermediación financiera en Colombia. El sistema,
sin embargo, demostró ser vulnerable
a variaciones bruscas en la relación entre la
tasa de inflación y la tasa de interés, exacerbando
los riesgos de tasa, plazos y crédito
con los que opera.
(...)
Entre las razones que llevaron al Gobierno a
declarar la Emergencia Económica en el mes
de noviembre de 1998 (Decreto 2330/98) se
destacaba el deterioro de la cartera del sector
financiero, especialmente de la destinada
a la financiación de vivienda a largo plazo y el
peligro que esto implicaba para los deudores
en términos de la pérdida de sus viviendas.
Esto se presentó, entre otras razones, por
la combinación de altas tasas de interés, desempleo
y caída en los precios de la propiedad
raíz, elementos que pusieron en peligro la propiedad
de la vivienda y, desde luego, amenazaron
la seguridad de los depósitos del público y
la estabilidad del sector financiero.
Mientras se lograba el descenso en las tasas
de interés, empeño fundamental de la política
económica de esta administración, el decreto
de emergencia estableció alivios a los deudores
de vivienda, para contribuir a la normalización
de sus créditos. En efecto, más de
400.000 familias colombianas han recibido los
beneficios de las medidas de alivio adoptadas
al amparo de la emergencia económica y desarrolladas
por el Gobierno a través del Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras,
Fogafin. El volumen total de los recursos comprometidos
en tales programas asciende a
$560.000 millones, cifra que contribuye a disminuir
la posibilidad de pérdida de la vivienda
de los deudores y a fortalecer a las instituciones
financieras. Con ello se logra una mayor
estabilidad del sistema de financiación de vivienda
y se facilita el suministro de crédito
necesario para el desarrollo de la industria de
la construcción.
No obstante, la incertidumbre creada en torno
al sistema UPAC y a la capitalización de
intereses, no permitió que el sistema retomara
un camino de crecimiento, sino que, por el
contrario y luego de una pequeña recuperación
en los meses de mayo, junio y julio, la
cartera hipotecaria volviera a incrementar su
morosidad en porcentajes que hoy son los más
altos de su historia. Este deterioro ha debilitado
patrimonialmente a las instituciones financieras
y por lo tanto no ha permitido el
desembolso de nuevos créditos para construcción
y vivienda.
El sistema de financiación de vivienda ha entrado
en crisis fundamentalmente por cuatro
razones: la disminución del precio de los
inmuebles, el crecimiento de las deudas por
encima de la capacidad de pago de los deudores,
la vulnerabilidad de los establecimientos
de crédito a captaciones inestables y una ausencia
de marco jurídico".
Con fundamento en esos razonamientos
el Congreso expidió la Ley 546 de 1999,
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
69

70
la cual, además de modificar en lo sustancial
el régimen aplicable a las citadas
obligaciones con la sustitución de la unidad
de cuenta determinante en los costos
de los créditos individuales otorgados
para financiación de vivienda, esto es de
UPAC a UVR, estableció las condiciones
mínimas que debían regir los citados contratos,
los objetivos y criterios a los que
debía sujetarse el Gobierno para regular
el sistema, creó nuevos instrumentos de
ahorro destinados a la financiación de vivienda
y, de manera expresa, consagró un
régimen de transición con el que se tomaron
medidas que buscaban aliviar la
situación de los deudores de estos créditos
a través de la reliquidación de sus
deudas, la condonación de los intereses
de mora para las obligaciones que no se
encontraran al día, la suspensión de los
procesos en curso hasta tanto se aplicaran
los alivios y se llegara a un acuerdo
de reestructuración de las obligaciones,
si era del caso, la posibilidad de entregar
en pago los inmuebles en las condiciones
definidas en el Decreto 2331 de 1998,
citado, y la readquisición de la vivienda en
condiciones preferenciales con subsidio
del Gobierno, entre otros.
En efecto, la Ley 546 de 1999 expresamente
consagró los pronunciamientos que
en la materia había proferido la Corte
Constitucional en los fallos antes mencionados
y parcialmente transcritos. Así, en
su artículo 3º relativo a la Unidad de Valor
Real (UVR), expresamente se consagró
que dicha medida es una unidad de
cuenta que debe reflejar el poder adquisitivo
de la moneda, "con base exclusivamente
en la variación del índice de precios al
consumidor certificada por el DANE".
La misma ley en su artículo 17, relativo a
las condiciones de los créditos de vivienda
individual, en su numeral 2, señaló que
dichos créditos pueden tener una tasa de
interés remuneratoria, calculada sobre la
UVR, que se cobrará en forma vencida y
"no podrá capitalizarse".
A su turno, se reitera, también en cumplimiento
de la Sentencia C-700, los artícu-
los 38 y 39 de la Ley 546 establecieron la
redenominación de las obligaciones que
venían expresadas en UPAC, señalando el
primero de los preceptos citados que "(…)
dentro de los tres (3) meses siguientes a
la fecha de vigencia de la presente ley,
todas las obligaciones expresadas en
UPAC se expresarán en UVR. Vencido este
término sin que se hayan modificado los
documentos en que consten tales obligaciones,
éstas se entenderán expresadas
en UVR, por ministerio de la presente ley",
y, señalando el artículo 39 de la ley que
los establecimientos de crédito debían
ajustar los documentos contentivos de
las condiciones de los créditos de vivienda
individual a largo plazo, desembolsados
con anterioridad a la fecha de vigencia
de la ley, a las disposiciones de la misma,
para lo cual se concedió un plazo de ciento
ochenta (180) días contados a partir
de su vigencia, precisando el inciso segundo
de dicho artículo que "no obstante
lo anterior, los pagarés mediante los cuales
se instrumenten las deudas así como
las garantías de las mismas, cuando
estuvieren expresadas en UPAC o en pesos,
se entenderán por su equivalencia,
en UVR, por ministerio de la presente ley".
Revisadas estas medidas por la Corte
Constitucional mediante fallo C-955 de
2000 se estableció, adicionalmente, en
aras de proteger el patrimonio de las familias
colombianas la necesidad de que se
fijaran unos topes máximos a las tasas
de interés remuneratorio que podían cobrar
las entidades financieras en estos
créditos, las que fueron inicialmente determinadas
por la autoridad monetaria
-Junta Directiva del Banco de la República-
mediante la expedición de las Resoluciones
14 y 20 del año 2000, distinguiendo
entre créditos en UVR, en pesos o vivienda
de interés social, hoy incorporadas en
la Resolución Externa 09 de 2004.
Por otro lado, no puede perderse de vista
que esta Superintendencia, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 2º. del Decreto
4327 de 2005, es un organismo
técnico adscrito al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, al que le correspon-

de ejercer funciones en su condición de
máxima autoridad de vigilancia y control
de las personas que desarrollan actividad
financiera, aseguradora, previsional y bursátil
del país. Así, dentro de las funciones
y facultades que tiene este Organismo de
Control se encuentra la consagrada en el
numeral 9º del artículo 11 del citado decreto,
el cual otorga a esta Entidad la
función de instrucción en los siguientes
términos:
"9. Instruir a las instituciones vigiladas y controladas
sobre la manera como deben cumplirse
las disposiciones que regulan su
actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos
que faciliten el cumplimiento de tales normas
y señalar los procedimientos para su cabal
aplicación, así como instruir a las instituciones
vigiladas sobre la manera como deben
administrar los riesgos implícitos en sus actividades".
En ejercicio de la anterior función legal
este Organismo de Control ha proferido
diferentes circulares, las cuales son actos
administrativos orientadores del cumplimiento
de la ley que tienen la finalidad
señalada por el legislador, esto es, indicar
a las entidades vigiladas la forma como
deben cumplir la normatividad que regula
su actividad o fijar criterios o procedimientos
que faciliten su acatamiento, lo
cual se traduce en que cuando dicha facultad
se ejerce tiene siempre un fundamento
legal.
Tales instrucciones como actos administrativos
que son se encuentran revestidos
de la presunción de legalidad y, por lo
tanto, son de obligatorio cumplimiento
para las entidades vigiladas mientras se
encuentren vigentes o hasta tanto sean
anulados o suspendidos por la jurisdicción
contencioso-administrativa 4 . En este sen-
tido ha señalado el Consejo de Estado "(…)
las resoluciones, instrucciones, circulares,
etc., proferidas por la Superintendencia
Bancaria en desarrollo de la
facultad de inspección y vigilancia que le
ha sido adscrita por la ley, constituyen
actos administrativos de carácter general,
amparados por la presunción de legalidad,
y son de obligatorio cumplimiento
por parte de las entidades vigiladas (sic)
al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria (…)" 5 .
Así pues, la Circular Externa 007 del 27
de enero de 2000 de la entonces
Superintendencia Bancaria de Colombia,
hoy Superintendencia Financiera de Colombia,
es un acto administrativo de carácter
general y abstracto que tiene como
destinatarios los representantes legales
y revisores fiscales de los establecimientos
de crédito sometidos a la inspección,
vigilancia y control de este Organismo,
expedida como lo indica su encabezado
"Con el fin de aclarar algunas dudas que
se han presentado a raíz de la entrada en
vigencia de la Ley 546 de 1999 y sus decretos
reglamentarios (…) en cuanto al
régimen de transición previsto en el Capítulo
VIII de la norma". A través de la
citada circular se instruyó a los establecimientos
de crédito, entre otros aspectos,
en punto a la redenominación de los
créditos y la adecuación de los documentos
contentivos de las obligaciones activas
y pasivas, con el fin de facilitar el
cumplimiento de lo ordenado a los establecimientos
de crédito en los artículos
38 y 39 de la Ley 546 de 1999.
Valga destacar que el Consejo de Estado,
mediante Sentencias del 27 de noviembre
de 2002 6 y del 27 de febrero de 2003 7
4 Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.
5 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de octubre de 1994, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
C. P. Delio Gómez Leyva, Exp. 5256.
6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Ligia López Díaz (Rad. 11001-03-27-000-2000-0913-
01-11354).
7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. María Inés Ortíz Barbosa (Rad. 11001-03-27-000-
2001-0325-01-12712).
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
71

72
confirmó la legalidad de la mencionada
circular, con excepción de los numerales
1 y 2 que contenían la definición de
"créditos al día" y "créditos en mora". En
tal virtud, la Circular Externa 007 de 2000
no sólo goza de la presunción de legalidad
sino que es un acto administrativo de obligatorio
cumplimiento para las entidades
vigiladas.
Sin perder de vista las anteriores precisiones
procedemos a absolver cada uno
de los interrogantes en el mismo orden
formulado en su escrito, insistiendo en
que las consideraciones que a continuación
se exponen sobre los temas planteados
se efectuarán en forma general y a
título meramente ilustrativo.
"1. ¿Cuál es el fundamento legal que generó
que los establecimientos de crédito
procedieran a redenominar a UVR los créditos
destinados a la financiación de vivienda
nominados en UPAC o en pesos que
para diciembre 31 de 1999 se encontraban
vigentes?".
En virtud del mandato legal contenido en
el artículo 39 de la Ley 546 de 1999 a los
establecimientos de crédito se les ordenó
ajustar los documentos contentivos de
las condiciones de los créditos de vivienda
individual a largo plazo, desembolsados
antes de la vigencia de la Ley de
Vivienda, a las disposiciones allí previstas,
para lo cual tenían un plazo de ciento
ochenta (180) días contados a partir de
su vigencia. En efecto, recordemos que
la citada norma dispuso:
"Artículo 39. Adecuación de los documentos
contentivos de las condiciones
de los créditos. Los establecimientos de
crédito deberán adecuar los documentos
contentivos de los créditos de vivienda individual
a largo plazo, desembolsados con anterioridad
a la fecha de vigencia de la presente
ley a las disposiciones previstas en la misma.
Para ello contarán con un plazo hasta de ciento
ochenta (180) días contados a partir de la
vigencia de la presente ley.
No obstante lo anterior, los pagarés mediante
los cuales se instrumenten las deudas así
como las garantías de las mismas, cuando
estuvieren expresadas en UPAC o en pesos
se entenderán por su equivalencia en UVR,
por ministerio de la presente ley".
"2. Teniendo en cuenta que el inciso segundo
del artículo 39 de la Ley 546 de
1999 dispuso que '(…) los pagarés mediante
los cuales se instrumenten las deudas
así como las garantías de las mismas,
cuando estuvieren expresadas en UPAC o
en pesos, se entenderán por su equivalencia,
en UVR, por ministerio de la presente
ley.', ¿era válido entonces que la
redenominación de que trata el artículo
38 de la misma ley se aplicara también a
los créditos denominados en pesos?".
Lo primero que se debe advertir es que la
razón fundamental para que la redenominación
de los créditos de vivienda incluyera
también a los pactados en pesos
obedece al hecho de que eran créditos
otorgados en desarrollo de sistemas de
financiación que contemplaban la capitalización
de intereses, que mediante la
Sentencia C-747 de 1999 de la Corte
Constitucional antes citada y parcialmente
transcrita, se declaró inconstitucional.
En el caso de los créditos pactados en
UPAC, además de la razón anterior, por el
heccho de que en el cálculo del valor de la
unidad se incluyó un componente de interés,
que la Sentencia C-383 de 1999 de
la misma Corte, también declaró inconstitucional
porque la unidad sólo podía reflejar
la variación que registrara el índice
de precios al consumidor.
En consecuencia, Indicó el inciso segundo
del artículo citado que por ministerio de
la ley tanto los pagarés como las garantías
mediante las cuales se instrumentaran
las deudas "(…) cuando estuvieren
expresadas en UPAC o en pesos, se entenderán
por su equivalencia, en UVR". (se
resalta).
Es así como por disposición expresa del
legislador se ordenó a los establecimientos
de crédito adecuar los documentos
contentivos de las obligaciones otorgadas
para la financiación de vivienda a largo plazo
vigentes a la fecha de expedición de la

ley, expresadas en pesos o en UPAC, al
señalar imperativamente que los pagarés
y garantías contentivos de tales obligaciones
se entenderían por su equivalencia
en UVR. A este respecto, resulta
pertinente recordar que los títulos valores
en que las entidades financieras acostumbran
documentar los créditos
otorgados a sus clientes en desarrollo de
sus operaciones activas de crédito, que
además cumplen la función de servir como
garantía personal de las mismas, se limitan
a recoger el clausulado general del
contrato de mutuo.
En tal virtud, la ley al ordenar la adecuación
de los documentos contentivos de las
citadas obligaciones impuso la modificación
de los contratos vigentes a las nuevas
disposiciones de la ley de vivienda que
más adelante se comentan y su
reexpresión en UVR, incluyendo de manera
expresa a las obligaciones pactadas en
pesos, como ya se señaló.
Corrobora lo anterior, las consideraciones
expuestas por la Corte Consitucional
en Sentencia C-955 de 2000, en la cual
al referirse a la exequibilidad de este
artículo señaló:
"El artículo 39, que consagra la obligación de
los establecimientos de crédito de ajustar los
documentos contentivos de las condiciones
de los créditos de vivienda individual a largo
plazo, desembolsados con anterioridad a la
fecha de vigencia de la ley a las disposiciones
previstas en la misma, es apenas una consecuencia
del cambio de sistema, el cual repercute
forzosamente en los contratos que se
venían ejecutando.
No se viola la Constitución con el aludido mandato,
toda vez que éste, por su carácter general
e imperativo, ajusta al nuevo orden las
relaciones jurídicas establecidas con anterioridad,
y ello se encuentra incluido en la órbita
de atribuciones del legislador.
Lo propio puede afirmarse en relación con el
plazo concedido, de 180 días, que para la fecha
de esta providencia ya ha expirado.
También resulta constitucional que, por ministerio
de la ley, los pagarés mediante los
cuales se instrumenten las deudas así como
las garantías de las mismas, cuando estuvieren
expresadas en UPAC o en pesos, se
entiendan por su equivalencia en UVR, previa
-desde luego- la reliquidación en los términos
precedentes"
"3. Teniendo en cuenta que los documentos
originales que instrumentaban los
créditos de vivienda se encontraban expresados
en UPAC y en pesos y que por
ministerio de la ley, estos fueran
redenominados a UVR, ¿es viable para los
establecimientos de crédito pretender el
cobro judicial o extrajudicial de las obligaciones
en UPAC o en pesos?".
Para absolver esta inquietud, se resalta
que uno de los propósitos principales de
la Ley 546 de 1999 fue el de, en cumplimiento
-entre otros- de los citados fallos
de la Corte Constitucional, crear un sistema
de financiación de vivienda a largo
plazo ligado al Índice de Precios al Consumidor,
concepto bajo el cual se creó la UVR
y se buscó que por regla general todos
los créditos de este tipo se denominaran
en Unidades de Valor Real (UVR) y sólo de
manera excepcional en pesos, en cuyo
caso deberían sujetarse a las condiciones
señaladas en la misma ley.
Así las cosas, el cambio fundamental incorporado
en la Ley 546 de 1999 lo constituye
la sustitución de la unidad de
cuenta determinante en los costos de los
créditos individuales otorgados para financiación
de vivienda, esto es de UPAC a
UVR, que operó en forma obligatoria para
los que se encontraban denominados en
UPAC y que excepcionalmente podían
redenominarse en moneda legal colombiana
siempre que cumplan las condiciones
definidas en la ley para este tipo de obligaciones.
Bajo este escenario, resulta claro, en
opinión de este Organismo de Control, que
ante la sustitución de la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante -UPAC- por la Unidad
de Valor Real -UVR- aquella desapareció
del ámbito jurídico nacional y, en ese
sentido, no prevalece para ningún efecto
en relación con las obligaciones que otrora
se establecieron con base en ella, motivo
por el cual si se presenta al cobro
judicial una obligación con base en un pa-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
73

74
garé aún denominado en UPAC, el cual se
entiende por ministerio de la ley
redenominado en UVR, debe efectuarse
la conversión pertinente para los efectos
del proceso judicial que se pretenda.
Así las cosas, resulta pertinente recordar
que los títulos valores en que las entidades
financieras acostumbran
documentar los créditos otorgados a sus
clientes en desarrollo de sus operaciones
activas de crédito, que además cumplen
la función de servir como garantía personal
de las mismas, se limitan a recoger el
clausulado general del contrato de mutuo.
Es decir, el pagaré otorgado por el
deudor en garantía de una obligación de
crédito contiene las obligaciones que rigen
el desarrollo de la relación contractual
celebrada entre acreedor -entidad
financiera- y deudor.
Se observa, entonces, que un pagaré que
contenga una obligación dineraria pactada
antes del 31 de diciembre de 1999 en
pesos o en unidades de poder adquisitivo
de valor constante UPAC 8 , en nuestro
concepto puede ser utilizado para perseguir
judicialmente su cobro, pero bajo la
condición antes expuesta, esto es, debe
efectuarse la conversión pertinente de
UPAC a UVR.
"4. ¿La redenominación ordenada por la
Ley 546 de 1999 era facultativa u obligatoria
para acreedores y deudores?".
Con fundamento en lo expuesto en precedencia,
en especial la respuesta al interrogante
contenido en el numeral 2 y
la parte pertinente transcrita de la Sentencia
C-700 de 1999 de la Corte Constitucional,
se concluye que era imperativo
para los establecimientos de crédito
reexpresar las obligaciones de préstamos
de vivienda vigentes a la fecha de
expedición de la citada ley (incluso aque-
llas pactadas en pesos) en la nueva unidad
UVR, redonominación obligatoria tanto
para acreedores como para deudores.
"5. La Ley 546 de 1999 estableció en sus
artículos 38 y 39 que dicha redenominación
debía operar por ministerio de
la ley, que en definición del 'Diccionario
enciclopédico de derecho usual', (Ed.,
Heliastra, Buenos Aires, 1981, Pág. 677)
significa 'en virtud de ella, sin más causa
ni trámite, sin llenar ninguna formalidad'.
No obstante lo anterior, ¿existe alguna
reglamentación de carácter legal o administrativa,
según la cual esa redenominación
habría tenido que ser informada
y/o acordada con cada uno de los deudores,
según si sus obligaciones se encontraban
denominadas en UPAC o en pesos
al 31 de diciembre de 1999?".
Como se desprende de las consideraciones
expuestas en los numerales 2 y 4
anteriores, la redenominación a la nueva
unidad de cuenta obedece estrictamente
a un imperativo legal, contenido en el
artículo 39 de la Ley 546 de 1999, norma
de orden público que dispuso la sustitución
de la UPAC, precepto respecto del
cual la Corte Constitucional en la Sentencia
C-955 expresó: "No se viola la Constitución
con el aludido mandato, toda vez que
éste, por su carácter general e imperativo,
ajusta al nuevo orden las relaciones
jurídicas establecidas con anterioridad, y
ello se encuentra incluido en la órbita de
atribuciones del legislador".
En ese orden de ideas, ante la clara atribución
del legislador, contenida en el precepto
mencionado, no era necesaria ni
perentoria la expedición de otra reglamentación
de carácter legal o, menos aún,
administrativa que aludiera o instruyera
sobre la necesidad o no de informar a los
deudores sobre la transición o cambio de
la anterior UPAC al sistema UVR.
8 Obligación que en virtud del desaparecimiento de dicha unidad y por mandato del legislador debió redenominarse en
Unidades de Valor Real UVR, para lo cual se determinó la equivalencia establecida por el Gobierno Nacional en el Decreto
2703 de 1999 en el que se indica que al 31 de diciembre de 1999, último día de existencia de la UPAC, una unidad de
poder adquisitivo constante -UPAC- equivalía a 160.7750 unidades de valor real -UVR-, pues, por ministerio de la ley
dichos pagarés se entienden expresados en UVR (artículo 39 de la Ley 546 de 1999).

Así las cosas, si la redenominación (sistemas
en UPAC y pesos a UVR) operaba
por el solo ministerio de la ley, no tenía
por qué ser acordada previamente con los
deudores, teniendo en cuenta que el cumplimiento
de la ley no puede ser objeto de
acuerdo con nadie, pues la ley simplemente
se cumple.
"6. ¿La entonces Superintendencia Bancaria
expidió con destino a los establecimientos
de crédito, alguna directriz o
instrucción en relación con la
redenominación a UVR de los créditos
destinados a la financiación de vivienda que
presentaran saldos vigentes a fecha 31
de diciembre de 1999? De ser así, ¿tal
directriz o instrucción abarcó también a
los créditos de vivienda que a 31 de diciembre
de 1999 hubieran estado denominados
en pesos?".
Sobre este particular y atendiendo las
disposiciones atrás señaladas, la entonces
Superintendencia Bancaria de Colombia,
hoy Superintendencia Financiera de
Colombia, expidió la Circular Externa 007
del 27 de enero de 2000 9 -único instructivo
en el que se hizo referencia a la
redenominación- con el fin de aclarar algunas
dudas que se presentaron con ocasión
de la entrada en vigencia de la Ley de
Vivienda y sus decretos reglamentarios,
señalando lo siguiente:
"Redenominación de los créditos
La Ley 546 de 1999 ordena que en el término
de tres (3) meses contados a partir de su
vigencia , es decir hasta el 23 de marzo del
año en curso, todos los créditos que estuvieren
denominados en UPAC deberán
redenominarse en UVR. Para tal efecto, el
Gobierno Nacional determinó, mediante Decreto
2703 de 1999, la equivalencia entre la
UVR y la UPAC, indicando que al 31 de diciembre
de 1999, último día de existencia de la
UPAC, una unidad de poder adquisitivo constante
equivalía a 160.7750 unidades de valor
real.
A partir del 1 de enero de 2000, la Secretaría
Técnica del Consejo Superior de Vivienda informa
el valor diario de la UVR con base en la
metodología recomendada por el CONPES y
adoptada por el Gobierrno Nacional.
En cuanto a los créditos pactados en moneda
legal colombiana, por ministerio de la ley,
éstos se entenderán por su equivalencia en
UVR. Sin embargo, si así lo convienen las partes,
estos créditos se podrán mantener, excepcionalmente,
en la denominación inicial. En
este caso, si tuvieren condiciones distintas a
las previstas por la ley, deberán adecuarse
para darle cumplimiento. La nueva ley sólo
autoriza créditos en pesos con tasa fija, sistemas
de amortización que no capitalicen intereses
y posibilidad de prepago sin penalidad
alguna. Tasa fija quiere decir que no está referida
a ningún indicador, sino que se conozca
desde su inicio y no pueda tener cambios. Tasa
fija es por ejemplo, a 10%, a 15%, a 20%, etc,
no el DTF, a IPC, etc.
Dado que la ley no distingue entre qué parte
de la tasa de interés está destinada al mantenimiento
del valor del préstamo y cuál remunera
el capital, ninguna parte de la tasa
puede capitalizarse. Esta decisión implica,
desde luego, que las primeras cuotas de los
créditos denominados en pesos pueden resultar
altas y fue está la razón para que la ley
sólo autorizara, excepcionalmente, créditos
en moneda legal. De lo contrario, deberán
pasarse, por su equivalencia, a UVR.
Lo anteriomente expresado se aplica tanto a
los créditos de las entidades financieras,
como los otorgados a los deudores individuales
de vivienda por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras -FOGAFIN-, en desarrollo
de los decretos de emergencia económica
expedidos en el año de 1998".
Como se puede observar el instructivo
expedido por este Organismo, atendiendo
lo dispuesto en el segundo inciso del
artículo 39 de la Ley 546 de 1999, hizo
referencia a que los créditos pactados en
moneda legal colombiana, por ministerio
de la ley, se entenderán por su equivalencia
en UVR, sin hacer menciones diferentes
a las contenidas en la misma directiva.
"7. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas,
para un deudor, de tener un crédito
9 Este instructivo fue publicado en el Boletín 491 del 28 de enero de 2000 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Capítulo Superintendencia Bancaria de Colombia, el cual puede consultarse en nuestra página Web
www.superfinanciera.gov.co, ícono "Normativa".
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hipotecario de vivienda denominado en
pesos o en UVR?".
En nuestro concepto ningún sistema de
amortización por sí mismo es más ventajoso
o desventajoso que otro, pues la utilización
de ellos depende básicamente de
las necesidades y la capacidad de pago
del deudor con base en las cuales determina
cuál el sistema que más se acomoda
a sus condiciones económicas.
Al respecto se refirió la Subdirección de
Análisis e Información de esta Entidad,
mediante memorando del 17 de julio del
año en curso, de la siguiente manera:
"Las ventajas y desventajas de los créditos
hipotecarios denominados en pesos o en UVR
están asociadas además de las particularidades
de cada uno de esos sistemas de financiación,
con las modalidades de
amortización que ofrecen y con las necesidades
específicas del prestatario de acuerdo
con su capacidad de pago y características
del flujo de caja.
De acuerdo con la Circular Externa 085 de
2000 de la entonces Superintendencia Bancaria,
en los créditos en pesos existen dos
modalidades: La cuota constante (amortización
gradual en pesos) y la amortización constante
a capital. En el primer caso la cuota
mensual es fija en pesos por todo el plazo del
crédito y se calcula como una anualidad uniforme
ordinaria; en el segundo caso las cuotas
mensuales son iguales a la enésima parte
de la deuda más los intereses del mes calculados
sobre el saldo insoluto y las cuotas mensuales
en pesos son decrecientes.
En el Sistema de Unidades de Valor Real UVR
existen tres modalidades:
1. Cuota constante en UVR (Sistema de Amortización
Gradual) en el que la cuota mensual
es constante en UVR por todos los meses del
plazo del crédito y se calcula como una anualidad
uniforme en UVR a la tasa sobre UVR
pactada y por los meses del plazo.
2. Amortización Constante a Capital en UVR.
Durante cada uno de los meses del plazo se
amortiza a la deuda una cantidad uniforme en
UVR igual al monto del préstamo en UVR dividido
por el plazo en meses. La cuota mensual
a pagar es la amortización constante más los
intereses del mes sobre el saldo insoluto.
3. Cuota decreciente mensualmente en UVR
cíclica por períodos anuales. Las cuotas men-
suales durante cada anualidad (aniversario)
del crédito son decrecientes en UVR. Para
cada período anual del crédito se repite la
serie de doce cuotas decrecientes. El
decremento anual equivalente debe ser igual
a la inflación proyectada y no puede modificarse
durante el plazo.
La financiación de vivienda a través de líneas
de crédito denominadas en unidad de cuenta
UVR esta ligada al IPC. La Unidad de Valor
Real, UVR, es una unidad de cuenta, creada
por la Ley 546 de 1999, que refleja el poder
adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente
en el índice de precios al consumidor
certificado por el DANE. La Junta Directiva
del Banco de la República mediante Resolución
Externa 13 de 2000 estableció la metodología
de cálculo de la UVR.
Las líneas denominadas en moneda legal como
las otorgadas en UVR deben otorgarse a una
tasa fija de interés durante todo el plazo del
préstamo, los sistemas de amortización no
contemplar capitalización de intereses y aceptar
expresamente el prepago, total o parcial,
de la obligación en cualquier momento sin penalidad
alguna.
Conclusiones:
Las ventajas o desventajas de los dos sistemas
de amortización dependen no solamente
de ellos sino también de las necesidades particulares
de los prestatarios y del comportamiento
de la inflación.
En el sistema en pesos se conoce la tasa
efectiva para el período y la cuota constante
o decreciente que habrá de pagarse.
En el sistema UVR la tasa efectiva anual depende
del comportamiento de la inflación y en
ese sentido es difícil conocer con exactitud el
valor en pesos de las cuotas para todo el período.
Si la inflación va a la baja, la tasa efectiva
anual de interés tendrá tendencia a la baja
y si la inflación sube, se incrementa la tasa de
interés del crédito.
Es necesario destacar que tanto los créditos
en pesos como los en UVR tienen fijadas
tasas máximas de interés remuneratorias.
No obstante, como los créditos en UVR están
atados a la inflación, son menos
predecibles que los contratados en pesos".
"8. Habida consideración de que algunos
deudores han solicitado reiteradamente
-incluso mediante queja presentada a través
de ese Despacho- que los establecimientos
de crédito devuelvan sus créditos
a los sistemas de amortización en que se

encontraban antes del 31 de
diciembre de 1999, sistemas
de amortización que hoy en
día no se encuentran aprobados
por esa Superinten-
dencia, ¿es posible que la
Superintendencia Financiera,
previa solicitud de
un establecimiento de
crédito, apruebe un sistema
de amortización
sólo para un deudor o
un grupo determinado
de deudores?".
Es del caso precisar
que en cuanto
a los sistemas de
amortización en
pesos y UVR aplicables
a la financiación
de créditos
para vivienda a largo
plazo, vigentes después
del 31 de diciembre
de 1999, de
conformidad con lo dispuesto
en el numeral 7
del artículo 17 de la Ley
546 de 1999, le correspondía
a la entonces
Superintendencia Bancaria
de Colombia, y hoy a la
Superintendencia Financiera
de Colombia, aprobar aquellos
sistemas que quieran utilizar
las entidades vigiladas para el otorgamiento
de tales préstamos. En todo caso, tales
sistemas, sean en UVR o en pesos,
deben cumplir las condiciones de tasa fija
por todo el plazo, la no capitalización de
intereses y aceptar el prepago parcial o
total de las obligaciones previstas en dicha
ley.
En desarrollo de lo anterior, la entonces
Superintendencia Bancaria de Colombia
expidió la Circular Externa 068 del 2000,
Resulta
jurídicamente
viable la
aprobación de un
sistema de
amortización a una
entidad vigilada en
particular que lo
solicite de modo
individual, en tanto se
ajuste en un todo a la Ley
546 de 1999 y sus
disposiciones
complementarias. En
todo caso ha de
resaltarse que la
aprobación deberá
hacerse a través
de un acto
administrativo
de carácter
particular.
recogida por la Circular 085,
hoy incorporada como numeral
5 del Capítulo Cuarto, Título
Tercero de la Circular
Básica Jurídica (Circular
Externa 007 de 1996),
mediante la cual se autorizó,
con carácter general,
los sistemas de
amortización que deben
aplicar los establecimientos
de crédito y a
los que debieron
adecuarse todas las
obligaciones de vivienda
a partir del
15 de septiembre
de 2000 10 , respecto
de los créditos
que se encontraban
vigentes a
tal fecha así como
para aquellos que se
otorgaran en adelante,
es decir, con posterioridad
a la expedición del
citado instructivo.
Ahora bien, para los efectos
de la inquietud propuesta
resulta conveniente
anotar que la aprobación de
los sistemas de amortización
debe ser expresa; ello
implica la expedición de un
acto administrativo por parte
de esta Autoridad en el cual se manifieste
de manera inequívoca la aquiescencia
de este Organismo Supervisor para que
los sistemas autorizados puedan utilizarse
e implementarse por parte de las vigiladas.
Sin embargo, la norma en estudio
no distingue si la aprobación 11 debe hacerse
con carácter general o particular;
en ese sentido, no se encuentra restricción
para que la decisión se adopte bajo
cualquiera de las dos modalidades, según
sea el caso.
10 Sistemas a los que se hizo referencia, en términos generales, en la respuesta al interrogante 7º de este escrito.
11 Las reglas de interpretación de la ley señalan que cuando el legislador no distingue no les dable al intérprete hacerlo
(inciso 1º del artículo 27 del Código Civil).
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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En consecuencia, se concluye que resulta
jurídicamente viable la aprobación de
un sistema de amortización a una entidad
vigilada en particular que lo solicite
de modo individual, en tanto se ajuste en
un todo a la Ley 546 de 1999 y sus disposiciones
complementarias. En todo caso
ha de resaltarse que la aprobación deberá
hacerse a través de un acto administrativo
de carácter particular donde se
manifieste la voluntad de la Administración
respecto de un caso concreto a fin
de crear o generar derechos a partir de
su expedición.
Como quiera que, en el caso que nos ocupa,
se trataría de un acto administrativo
de carácter particular, sus efectos se
circunscribirían a la solicitud efectuada
por la entidad correspondiente, pues un
acto de tal naturaleza, tal como lo señala
la ley, no puede generar efectos frente a
terceros. Lo anterior no implica la exclusividad
en el uso del plan por parte de la
entidad financiera que solicite la aprobación
y a favor de quien se imparta, pues
se considera que otras entidades financieras
pueden hacer uso del mismo, siempre
y cuando las instituciones interesadas
eleven solicitud en tal sentido ante este
Ente Estatal o en el evento en que esta
Superintendencia determine la conveniencia
de autorizar de manera general el uso
de tal sistema, lo cual supone la modificación
de la Circular Básica Jurídica en el sentido
de incorporar dicho plan o sistema de
amortización dentro de los que se encuentran
autorizados a todas las entidades.
Lo que sí debe quedar suficientemente
claro es que no resulta legalmente posible
a los establecimientos de crédito aplicar
sistemas de amortización de créditos
de vivienda anteriores a la Ley 546 de
1999, sencillamente porque los mismos
no se ajustan a los requerimientos exigidos
por dicha ley e irían en contravía de
los pronunciamientos antes citados de la
Corte Constitucional, se reitera, porque
dichos sistemas de amortización contemplaban
la capitalización de intereses, penalidades
por prepagos, etc., que fueron
declarados inconstitucionales.
"9. ¿Es posible, legalmente hablando, que
un Banco redenomine un crédito hipotecario
de vivienda a un sistema de amortización
con DTF más unos puntos
porcentuales adicionales, con capitalización
de intereses? o ¿mantenerlo en un
sistema de amortización vigente antes de
la expedición de la Ley 546 de 1999?".
Teniendo en cuenta la respuesta al interrogante
anterior y los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, antes mencionados
y transcritos, anteriores a la expedición
de la Ley 546 de 1999, la
respuesta a esta inquietud es claramente
que un banco no puede redenominar un
crédito hipotecario de vivienda a un sistema
de amortización que comprenda capitalización
de intereses y tampoco
mantener un sistema de amortización vigente
antes de la expedición de la referida
ley.
En efecto, en relación con la aprobación
de los sistemas de amortización para la
financiación de vivienda a largo plazo, debe
recordarse que el artículo 17 de la ley en
comento señaló las condiciones generales
de los créditos de vivienda individual a
largo plazo denominados en UVR, entre
ellas la de que tengan una tasa de interés
remuneratoria calculada sobre la UVR,
que se cobrará en forma vencida, no podrá
capitalizarse y deberá ser fija durante
toda la vida del crédito (numeral 2) y
que los créditos podrán prepagarse total
o parcialmente en cualquier momento sin
penalidad alguna (numeral 8); aspectos que
reiteró en el parágrafo de la misma norma,
en relación con los créditos de vivienda
denominados en moneda legal
colombiana, cuando expresó que tales operaciones
se otorgarán "(…) con una tasa
fija de interés durante todo el plazo del
préstamo, los sistemas de amortización
no contemplen capitalización de intereses
y se acepte expresamente el prepago, total
o parcial, de la obligación en cualquier
momento sin penalidad alguna (…)".
Así las cosas, mal podría un establecimiento
de crédito otorgar un crédito para financiación
de vivienda a largo plazo,

pactando con su potencial deudor la adopción
de un sistema de amortización con
capitalización de intereses o con tasa de
interés variable distinta a la UVR o no
permitir el prepago, pues con dicho proceder
se encontraría incurso en un claro
desconocimiento de los parámetros previstos
en la ley como condiciones exclusivas
de dichos préstamos.
Igual acontece con la posibilidad de mantenerlo
en un sistema de amortización
vigente antes de la expedición de la Ley
546 de 1999, pues aunque con anterioridad
a ésta dichos sistemas no eran objeto
de autorización por parte de la
entonces Superintendencia Bancaria, los
mismos contenían modalidades que fueron
declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional en los términos de las sentencias
a que se ha hecho referencia a
los largo de este escrito.
(…).»
CUOTA PARTE PENSIONAL. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Concepto 2005017461-001 del 12 de octubre de 2006
Síntesis: Para el reconocimiento de las prestaciones a favor de los
beneficiarios del régimen de transición que cumplan con las condiciones
establecidas en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios),
se debe tomar en cuenta "el tiempo de servicios al sector público" sin el
concepto de "semanas de cotización". Las cotizaciones hechas al ISS con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 respondían a aquellas que
estaban obligados los empleadores y trabajadores del sector privado y la
afiliación al ISS implicaba la aceptación del régimen que administraba, y es
la entidad empleadora del sector público la que debe concurrir en la cuota
parte pensional respectiva. Los recursos que se cotizaron al ISS por las
entidades empleadoras del sector público deben conservar su destinación
específica y financiar la prestación del afiliado en caso de tener derecho a
ella. Este pronunciamiento está sujeto a las observaciones que realice el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que se está dando traslado de
la presente comunicación.
«(…) solicita concepto en relación con "Las pensiones reconocidas dentro del Régimen
de Transición Ley 33 de 1985, con tiempos públicos cotizados al ISS antes de la
entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones".
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Antecedentes
Pensiones de Antioquia ha venido reconociendo la pensión de vejez a aquellas personas
beneficiarias del régimen de transición de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de
1985, cuando han prestado 20 años de servicios al sector público y cuentan con 55
años de edad.
Cuando se presentan períodos anteriores a la Ley 100 de 1993, que siendo servidos
en el sector público fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales, la entidad
consulta el proyecto de resolución al referido Instituto toda vez que las entidades
empleadoras objetan la cuota parte pensional respectiva con el argumento de haber
cotizado al ISS para estos efectos.
No obstante lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales objeta también la cuota
parte argumentando que: "(…) el tiempo laborado en el sector público antes de la
entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones de la ley 100, con cotizaciones al
ISS, si bien debe ser tenido en cuenta para reconocer la pensión con base en la Ley 33
de 1985, no le corresponde al ISS concurrir en el pago de esa pensión, no obstante
haber recibido esas cotizaciones toda vez que estas últimas las recibió para reconocimiento
de la pensión del ISS y nunca para una pensión de servidor público , máxime
que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, los
empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores privados y
por tanto a los tiempos cotizados en esas circunstancias debe dárseles el carácter
de privados".
II. Interrogante
En razón de lo expuesto, la entidad pregunta "(…) qué entidad será a la que le corresponde
concurrir en el pago de la cuota parte, al ISS asegurador o la entidad pública en
la que prestó servicios el futuro pensionado, no obstante haber efectuado aportes en
su momento al ISS".
III. Marco normativo
Artículo 1º de la Ley 33 de 1985:
"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontínuos y llegue a la
edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le
pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por
su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que
por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)".
Artículo 2° de la Ley 33 de 1985:
"La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los
organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo
que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)"
III. Análisis y conclusiones
En primer lugar debe advertirse que frente al tema objeto de consulta se ha solicitado
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público su pronunciamiento, en la medida en que
no existe un marco legal claro que permita resolver el interrogante planteado.

Sin perjuicio de lo anterior y con el alcance señalado en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo estimamos pertinentes los siguientes comentarios:
En la Ley 33 de 1985 como en las normas que le preceden, en lo que al reconocimiento
de pensión de jubilación de servidores públicos se refiere, el factor determinante para
el reconocimiento de la prestación, además de la edad, ha sido el tiempo de servicios
y no la acumulación de cotizaciones.
En efecto desde la Ley 6ª de 1945, encontramos que la pensión vitalicia de jubilación,
se reconoce cuando "el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años
de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo".
Así mismo en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 se indicaba que "el empleado
público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontínuos y llegue
a la edad de 55 años si es varón o 50 si
es mujer, tendrá derecho a que por la
respectiva entidad de previsión se le
pague una pensión mensual vitalicia o
de jubilación (…)".
Lo anterior para señalar que para el
reconocimiento de las prestaciones a
favor de los beneficiarios del régimen
de transición del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, que cumplan con las condiciones
establecidas en la Ley 33 de
1985 (55 años de edad y 20 años de
servicios), se les debe tomar en cuenta
el tiempo de servicios al sector público
sin que el concepto de "semanas
de cotización" sea determinantes para
el reconocimiento de este derecho.
Ahora bien, en el entendido que las cotizaciones
hechas al Instituto de Seguros
Sociales con anterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993 respondían
en su generalidad a aquellas
que por ley estaban obligados los
empleadores y trabajadores del sector
privado y que la afiliación a esa entidad
implicaba la aceptación del régimen que
administraba, esta Superintendencia
considera que es la entidad empleadora
del sector público la que debe concurrir
en la cuota parte pensional respectiva.
No obstante lo anterior, este Despacho
considera que aquellos recursos
que eventualmente se cotizaron al ISS
por las entidades empleadoras del sector
público deben conservar su desti-
Las cotizaciones
hechas al Instituto de
Seguros Sociales con
anterioridad a la
vigencia de la Ley 100
de 1993 respondían en
su generalidad a
aquellas que por ley
estaban obligados los
empleadores y
trabajadores del sector
privado y que la
afiliación a esa entidad
implicaba la aceptación
del régimen que
administraba, esta
Superintendencia
considera que es la
entidad empleadora del
sector público la que
debe concurrir en la
cuota parte pensional
respectiva.
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82
nación específica y financiar la prestación del afiliado en caso de tener derecho a ella,
de manera tal que deben descontarse de lo que la entidad empleadora debe reconocer
como cuota parte y trasladarse junto con sus rendimientos a la entidad pagadora
para que se financie la respectiva pensión.
Lo anterior, tomando en cuenta que se trata de recursos que hoy forman parte del
Sistema General de Pensiones, los cuales según lo indica el artículo 48 de la Constitución
Política tienen una destinación específica y que, en los términos del artículo 17
de la Ley 549 de 1999 1 deben financiar las prestaciones que el referido Sistema
reconozca.
Sin embargo, tal como se expresó anteriormente, este pronunciamiento está sujeto
a las observaciones que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que en
la fecha se le está dando traslado de la presente comunicación.
(…).»
1 "(…) Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados
o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión (…)".
EMBARGO. CUENTA CORRIENTE. CUENTA DE AHORROS
Concepto 2006058664-001 del 30 de octubre de 2006
Síntesis: Una vez la entidad financiera reciba la orden de embargo emitida
por la autoridad de cobro coactivo, lo primero que debe hacer para cumplir
eficazmente la medida cautelar es congelar los recursos existentes en las
cuentas bancarias del deudor, inmovilizándolos. Si el deudor nada hace
para el levantamiento del embargo dentro de los términos previstos para
el efecto, la entidad vigilada no tiene otra alternativa que acudir de inmediato
a la consignación de los dineros embargados en la cuenta que le indique la
entidad ejecutante. Sobre si la congelación en la cuenta bancaria se refiere
a cuentas de ahorro o cuentas corrientes bancarias es válido concluir que
la expresión "cuenta bancaria" comprende tanto la "cuenta corriente
bancaria", que es una operación exclusiva de los bancos, así como las
"cuentas de ahorro", que es un producto de los establecimientos de crédito
en general, dentro de los cuales están también los bancos.
«(…) mediante la cual consulta, previa la
exposición correspondiente, los aspectos
que a continuación se transcriben:
"¿Las entidades que han embargado sumas
de dinero depositados en cuentas
bancarias deben mantener congelados

tales recursos en las cuentas del deudor
o, por el contrario, deben consignar tales
dineros en la cuenta indicada por la entidad
embargante?
"¿El texto literal del inciso 5º del artículo
837-1 del Estatuto Tributario, adicionado
mediante el artículo 9° de la Ley 1066 del
29 de julio de 2006, permite para efectos
de la congelación de dineros en las cuentas
bancarias del deudor, diferenciar entre
cuentas de ahorro y cuentas corriente?"
Al respecto, me permito manifestarle lo
siguiente:
1. Alcance de nuestra competencia
frente a la consulta
Como primera medida es preciso observar
que el tema consultado tiene que ver
la interpretación de normas contenidas
en el Estatuto tributario, función que,
como Usted bien sabe, es de competencia
de la DIAN. No obstante, sus interrogantes
también se orientan a obtener
claridad sobre la forma como las entidades
vigiladas por esta Superintendencia
deben cumplir las órdenes de embargo
proferidas por las autoridades de cobro
coactivo, para lo cual resulta relevante
determinar cuándo hay lugar a la congelación
de los recursos en la "cuenta bancaria
del deudor", cuándo deben consignarse
en la cuenta de la entidad embargante, y
la procedencia de distinguir para el efecto
entre "cuenta ahorro" y "cuenta corriente".
Por tal motivo nuestra solución al problema
jurídico planteado tiene el alcance del
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
lo cual quiere decir que en la
medida esta respuesta no tiene carácter
vinculante para ningún efecto, sólo servirá
para brindar elementos de juicio adicionales
para propiciar una posición
uniforme sobre el particular.
2. Instrucciones de esta Superintendencia
para el cumplimiento de
embargos
La Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera, en ejercicio
de las funciones de control y vigilancia que
le confiere el literal a), numeral 3 del
artículo 326, del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, ha instruido a sus instituciones
vigiladas sobre la forma como
deben dar cumplimiento a las órdenes de
embargo, independiente de si provienen de
jueces de carácter ordinario o de la jurisdicción
de cobro coactivo. Es así como el
numeral 1.6 del Capítulo Cuarto del Título
Segundo de la Circular Básica Jurídica (Circular
Externa 007 de 1995), señaló que:
"c) Procedimiento
De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto
2282 de 1989, artículo 1°, numerales 4 y 11,
por medio de los cuales se modificaron los
artículos 681, numerales 4 y 11 del Código de
Procedimiento Civil y 1387 del Código de Comercio,
los establecimientos de crédito deben
observar el siguiente procedimiento a
efectos de dar cumplimiento a las órdenes de
embargo de las sumas depositadas en cuenta
corriente y cuenta de ahorros cuando su
cuantía no esté cobijada por el beneficio de
inembargabilidad:
1. Afectación de la cuenta. Al recibo por
parte del establecimiento del oficio del Juez
en que se le notifique la orden de embargar lo
depositado en la cuenta corriente, debe el
establecimiento afectar la cuenta por el valor
correspondiente según los registros que presente
la misma en la fecha y hora de recibo de
la respectiva comunicación. "Para este efecto,
el banco anotará en la tarjeta del depositante
la hora y la fecha de recibo de la orden
de embargo" (artículo 1387 del Código de Comercio).
2. Información sobre la cuantía afectada.
El establecimiento de crédito deberá
entregar al portador del oficio un
volante en el que conste la cuantía del
saldo afectado por la orden, con la indicación
de que la mención es provisional. Con
la recepción del oficio queda consumado
el embargo.
3. Término para consignar las sumas
embargadas. Dentro de los tres
días siguientes al de la comunicación del
embargo, el establecimiento deberá consignar
las sumas retenidas en la cuenta
de depósitos judiciales e informará al Juzgado
en forma definitiva sobre la cuantía
total de la suma embargada, enviándole
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83

84
el recibo en el que conste que dicho valor
se encuentra a su disposición en la "cuenta
de depósitos judiciales", que al efecto
se constituya en el Banco Popular o en
cualquiera de las otras de las entidades
que en defecto de aquél se encuentran
autorizadas para recibir depósitos de esta
naturaleza, conforme a lo preceptuado en
el artículo 242, numeral 4 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
4. Procedimiento sobre las cantidades
depositadas con posterioridad
a la orden de embargo. En caso
de que el saldo existente en la cuenta
corriente en la fecha y hora en que se
comunique la orden de embargo sea inferior
a la cuantía señalada en el oficio, quedarán
afectadas con dicha orden las
cantidades depositadas con posterioridad
hasta que sea cubierto el límite establecido
en ella. Procederá además el banco
en este evento a dar cumplimiento en lo
pertinente, a lo dispuesto en el subnumeral
anterior.
En cuanto al valor de los cheques que
se encuentren en las diligencias del canje,
deben distinguirse las siguientes hipótesis:
Cheques recibidos al cobro: Hasta tanto
sean confirmados por el banco librado, el
valor de los cheques no quedará cobijado
por la orden de embargo, pero sigue pesando
sobre su monto, como es elemental,
el mandato del articulo 1387 del
Código de Comercio, sobre el embargo de
las sumas que se depositen luego de notificada
la orden, en caso de insuficiencia
de un saldo existente en la cuenta al recibo
de la misma para cubrir su cuantía.
Cheques negociados en propiedad: si como
operación complementaria al encargo de
cobrar un cheque el banco concede al
consignante un préstamo pagadero con
el producto del titulo una vez sea este
satisfecho, la suma mutuada, en cuanto
es de propiedad del cliente del establecimiento,
quedará afectada en lo correspondiente
por la orden de embargo".
Si bien es cierto el procedimiento descrito
tiene como propósito asegurar el cumplimiento
eficaz de las órdenes de embargo
de los jueces, mediante la inmovilización
inmediata de los recursos afectados con
esa medida cautelar, impidiendo de esta
manera que el deudor disponga de ellos
en perjuicio de la entidad ejecutante, ello
no significa que las entidades vigiladas
dejen de observar los trámites especiales
que rigen el cumplimiento de los embargos
ordenados por las autoridades
administrativas de cobro coactivo, como
son los prescritos en los artículos 837-
1, adicionado por el artículo 9º de la Ley
1066 de 2006, y 839-1, del Estatuto Tributario
(en adelante ET).
3. Disposiciones especiales que regulan
los embargos a cuentas bancarias
A efectos de absolver los interrogantes
de la consulta conviene transcribir las citadas
disposiciones del ET, así:
"Artículo 837-1. Adicionado por el artículo 9º
de la Ley 1066 de 2006. Límite de
inembargabilidad. Para efecto de los embargos
a cuentas de ahorro, librados por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales
dentro de los procesos administrativos de
cobro que esta adelante contra personas
naturales, el límite de inembargabilidad es de
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, depositados en la cuenta de
ahorros más antigua de la cual sea titular el
contribuyente.
En el caso de procesos que se adelanten contra
personas jurídicas no existe límite de
inembargabilidad.
No serán susceptibles de medidas cautelares
por parte de la DIAN los bienes inmuebles afectados
con patrimonio de familia inembargable".
No obstante no existir límite de
inembargabilidad, estos recursos no podrán
utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto
quede plenamente demostrada la acreencia
a su favor, con fallo judicial debidamente
ejecutoriado o por vencimiento de los términos
legales de que dispone el ejecutado para
ejercer las acciones judiciales procedentes.
Los recursos que sean embargados permanecerán
congelados en la cuenta bancaria del

deudor hasta tanto sea admitida la demanda
o el ejecutado garantice el pago del 100% del
valor en discusión, mediante caución bancaria
o de compañías de seguros. En ambos
casos, la entidad ejecutora debe proceder
inmediatamente, de oficio o a petición de parte,
a ordenar el desembargo.
La caución prestada u ofrecida por el ejecutado
conforme con el párrafo anterior, deberá
ser aceptada por la entidad".
Artículo 839-1. Adicionado por el artículo 86
de la Ley 6ª de 1992. Trámite para algunos
embargos.
(…).
2. El embargo de saldos bancarios, depósitos
de ahorro, títulos de contenido crediticio y de
los demás valores de que sea titular o beneficiario
el contribuyente, depositados en establecimientos
bancarios, crediticios, financieros
o similares, en cualquiera de sus oficinas
o agencias en todo el país se comunicará a la
entidad o quedará consumado con la recepción
del oficio.
Al recibirse la comunicación, la suma retenida
deberá ser consignada al día hábil siguiente
en la cuenta de depósitos que se
señale, o deberá informarse de la no existencia
de sumas de dinero depositadas en
dicha entidad".
4. Nuestra opinión
Del análisis de las normas que acabamos
de transcribir, esta Delegatura estima
pertinente destacar dos conclusiones:
Primera: el nuevo artículo 837-1 del ET,
adicionado por el 9º de la Ley 1066 de
2006, regula dos temas sustánciales que
antes no contemplaba dicho régimen. Tales
son a saber: a) los límites de
inembargabilidad de las cuentas de ahorro
de personas naturales, la exclusión
de dicho beneficio de inembargabilidad para
las cuentas de ahorro de personas jurídicas
y la imposibilidad de que las medidas
cautelares recaigan sobre bienes
inmuebles afectados con el patrimonio de
familia; y b) la "congelación" de los recursos
embargados en las "cuentas bancarias"
del deudor, hasta que se den los
presupuestos normativos para obtener la
orden de desembargo.
Como puede observarse, la nueva disposición
incorporó un tratamiento especial
al que deben sujetarse las entidades financieras
para cumplir los embargos ordenados
por la autoridades de cobro
coactivo, cuando ellos recaigan sobre recursos
o depósitos existentes en "cuentas
de ahorro" o "cuentas bancarias" a
nombre del deudor. En ese sentido, lo que
interpretamos del mandato contenido en
el inciso cuarto del artículo 837-1, adicionado
por la Ley 1066 de 2006, es que
los recursos objeto de la medida cautelar
deben permanecer congelados en las
cuentas donde se encuentren depositados,
ya sea que se trate de una cuenta
bancaria corriente o de una cuenta de
ahorro, de las que sea titular el deudor
de la entidad ejecutante en el proceso de
cobro coactivo. De otra parte, dicha congelación
de los depósitos debe mantenerse,
según lo impone la norma en estudio,
hasta tanto sea admitida la demanda o el
ejecutado garantice el pago del 100% del
valor en discusión, mediante caución bancaria
o de compañías de seguros, aceptada
por la entidad.
Como corolario de lo anteriormente expuesto
podemos afirmar que desde la
expedición de la precitada ley, la inmovilización
de los recursos embargados en las
cuentas bancarias por disposición del funcionario
de cobro coactivo, hoy es factible
mediante su congelación por parte de
la entidad financiera, hasta tanto el deudor
hace uso de cualquiera de las alternativas
de desembargo que le confiere la
ley. Con este nuevo procedimiento creemos
que el legislador busca que la actividad
económica del deudor ejecutado no
se vea injustamente afectada mientras la
Jurisdicción Contencioso Administrativa
resuelve la controversia sobre la legalidad
del acto que origina la acreencia, o
se aviene a garantizar el pago total de la
suma embargada mediante los instrumentos
de garantía que le permite la ley.
Segunda: el artículo 839-1 del Estatuto
Tributario (adicionado por la Ley 6ª de
1992), consagra el trámite que debe
dársele a algunos embargos. Es así como
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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86
en el numeral 2 se reglamenta lo referente
a los embargos de los saldos bancarios,
depósitos de ahorro, títulos de
contenido crediticio y de los demás valores
de que sea titular o beneficiario el
contribuyente, depositados en establecimientos
bancarios, crediticios, financieros
o similares, señalando que queda
consumado con la recepción del oficio y
que al recibirse la comunicación, la suma
retenida deberá ser consignada al día hábil
siguiente en la cuenta de depósitos que
se señale, o deberá informarse de la no
existencia de sumas de dinero depositadas
en dicha entidad.
Pues bien: una interpretación exegética y
descontextualizada de las dos disposiciones
anteriores podrían llevar a la conclusión,
en nuestra opinión equivocada, que
en ellas el legislador previó un tratamiento
para los embargos de los depósitos en
"cuentas de ahorro" (artículo 837-1), y
otro diferente para el de los recursos en
"cuentas bancarias" o de los "saldos bancarios"
y "depósitos de ahorro" (artículo
839-1, numeral 2), en una evidente contradicción.
También podría afirmarse, no sin incurrir
en confusión, que el procedimiento descrito
en el artículo 839-1 del ET, fue derogado
tácitamente por la disposición
posterior que incorporó la Ley 1066 de
2006 en el artículo 837-1 del mismo Estatuto,
en la medida en que adicionó un
nuevo trámite para el cumplimiento de los
embargos de los recursos del deudor.
Sin embargo, en opinión de esta Superintendencia
dichos preceptos deben ser interpretados
armónicamente, esto es,
integrando las operaciones que constituyen
las operaciones pasivas de los establecimientos
de crédito, así como los
procedimientos que las vigiladas deben
observar para cumplir de manera eficaz
las órdenes de embargo de las autoridades
de cobro coactivo, sin perjuicio de
que se respeten los derechos que la ley le
otorga al deudor para procurar el levantamiento
de la medida cautelar. No es
válida entonces una interpretación con-
forme a la cual el legislador hizo abstracción
de un efecto útil de los mecanismos
concebidos para el cumplimiento de las
órdenes de embargo de los depósitos de
que dispone el deudor en las cuentas de
las entidades financieras, así como tampoco
consultaría el sentido teleológico de
las normas si interpretáramos que subsisten
tramites diferentes para cumplir
el mismo objetivo, pero en este caso en
desmedro de los derechos e intereses
legítimos de los deudores, siendo que precisamente
están tutelados por el ordenamiento
tributario, a través de las
posibilidades de desembargo preceptuadas
en el inciso cuarto del artículo
837-1.
Es así como desde nuestro punto de vista
tales normas, antes que oponerse o
incorporar tratamientos de embargos diferentes
para una u otra cuenta, se complementan
perfectamente para asegurar
que la medida cautelar de embargo se
cumpla con eficiencia por parte de la institución
financiera. Esta finalidad se logra
cuando los dineros de los cuales es
titular el deudor se inmovilizan para impedir
que salgan de su patrimonio. Por
consiguiente, la congelación preliminar de
los dineros en las cuentas bancarias, ya
sea que se trate de cuenta de ahorro o
de cuenta corriente bancaria, mientras se
dan los presupuestos normativos para su
desembargo, corresponde al nuevo trámite
previsto por el legislador para el embargo
de los depósitos bancarios del
deudor en los procesos de cobro coactivo.
En esta misma línea del análisis se infiere,
por consiguiente, que el trámite para
los embargos de los saldos bancarios (en
cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorro,
entre otros conceptos, que sigue vigente
en el numeral 2 del artículo 839-1,
únicamente tiene aplicación cuando dentro
de los plazos correspondientes no se
hayan configurado los supuestos necesarios
para obtener el levantamiento de la
medida cautelar, conforme a lo dispuesto
por el inciso cuarto del artículo 837-1,
adicionado por el artículo 9º de la Ley
1066. En estos casos no queda duda que

la obligación de los bancos o entidades financieras,
es proceder a consignar inmediatamente
los recursos embargados en
la cuenta de depósitos que le haya señalado
la autoridad de cobro coactivo, previo
el agotamiento de las etapas que le
fija la ley.
Recapitulando, pues, lo anteriormente
dicho, tan pronto la entidad financiera
reciba la orden de embargo emitida por la
autoridad de cobro coactivo, lo primero
que debe hacer para cumplir eficazmente
la medida cautelar es congelar los recursos
existentes en las cuentas bancarias
del deudor, esto es, inmovilizarlos, ante
lo cual el cliente sujeto de la medida
cautelar puede operar los mecanismos de
desembargo que le confiere la ley. Por el
contrario, si el deudor nada hace para el
levantamiento del embargo dentro de los
términos previstos para el efecto, la entidad
vigilada no tiene otra alternativa que
acudir de inmediato a la consignación de
los dineros embargados en la cuenta que
le indique la entidad ejecutante.
Un argumento adicional para sustentar
aún más la interpretación expuesta tiene
que ver con la inquietud sobre si la congelación
en la cuenta bancaria se refiere a
las cuentas de ahorro o la cuenta corriente
bancaria. Nuestra opinión al respecto
es la de que en ese tópico el legislador no
hizo ninguna distinción y, por lo tanto, en
aplicación del principio de interpretación
contenido en el artículo 27 del Código Ci-
vil, donde el legislador no distingue no le
es dable distinguir al intérprete.
En este orden de ideas es válido concluir
que la expresión "cuenta bancaria" comprende
tanto la "cuenta corriente bancaria",
que es una operación exclusiva de los
bancos, así como las "cuentas de ahorro",
que es un producto de los establecimientos
de crédito en general, dentro de los
cuales están también los bancos. Con
todo, no podemos perder de vista que en
el argot financiero el concepto de "cuenta
bancaria" se entiende referido especialmente
al producto derivado del contrato
"cuenta corriente bancaria", aunque en su
acepción genérica se extiende a cualquier
tipo de depósitos efectuados en un establecimiento
de crédito. Consideramos por
lo tanto que para el cumplimiento de los
embargos ordenados por la jurisdicción de
cobro coactivo, las entidades vigiladas por
esta Superintendencia no pueden entrar
a diferenciar si la medida cautelar debe
afectar sólo la "cuenta de ahorro" o la
"cuenta corriente", a menos que la autoridad
competente haya hecho distinción
expresa sobre uno u otro producto. Siendo
ello así, entendemos que los bancos
deben proceder al congelamiento inmediato
de los recursos disponibles a favor del
deudor en cualquiera de las cuentas de
las que es titular, por el monto que se
determine en el acto administrativo de
embargo.
(…).»
Es válido concluir que la expresión "cuenta bancaria"
comprende tanto la "cuenta corriente bancaria", que es
una operación exclusiva de los bancos, así como las
"cuentas de ahorro", que es un producto de los
establecimientos de crédito en general, dentro de los
cuales están también los bancos.
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PENSIÓN DE INVALIDEZ. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD.
Concepto 2006026318-001 del 10 de julio de 2006
INTERÉS MORATORIO
Síntesis: No existe una disposición que regule los intereses en los que
incurriría la entidad administradora de pensiones en caso de que no pague
oportunamente el subsidio por incapacidad en razón de lo cual es claro que
resulta relevante el nombre de la prestación en mora, pues si se tratara
de una mesada pensional, habría lugar a la aplicación del artículo 141 de la
Ley 100 de 1993, donde se señala sobre los Intereses de mora que a
partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y
pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe
de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que
se efectúe el pago.
«(…)
I. Antecedentes
Señala el consultante que (…) S.A. es la entidad responsable del pago de las prestaciones
a que tiene derecho a partir del día 181 de incapacidad, mientras la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez determina el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral.
Tal como se observa en los documentos anexos a la consulta, el 19 de diciembre de
2005 la citada Sociedad Administradora comunica al peticionario que asumirá el pago
del subsidio correspondiente "desde el día 181 hasta la fecha del dictamen otorgado
por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá". Así mismo obra constancia de la entidad
promotora de salud, (…) EPS, en la que se señala que el día 17 de julio de 2005 el
afiliado cumplió el día 180 de incapacidad.
II. Inquietudes
"1. ¿Las Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, en este caso (…) S.A. debe
reconocerme intereses de mora? ¿Interesa el nombre de las prestaciones económicas
en mora: incapacidades, subsidio, pensión? En caso afirmativo:
2. ¿Cuál es el monto de esos intereses o el porcentaje mensual?
3. ¿A partir de qué momento se generarían esos intereses?"
III. Marco normativo
Artículo 1º de la Ley 100 de 1993 señala:

"El Sistema de Seguridad Social Integral tiene
por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad
para obtener la calidad de vida acorde con la
dignidad humana, mediante la protección de
las contingencias que la afecten.
El Sistema comprende las obligaciones del Estado
y la sociedad, las instituciones y los recursos
destinados a garantizar la cobertura
de las prestaciones de carácter económico,
de salud y servicios complementarios, materia
de esta ley, u otras que se incorporen
normativamente en el futuro".
Literal c), artículo 13 de la Ley 100 de
1993
"c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento
y pago de las prestaciones y de las
pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes,
conforme a lo dispuesto en la presente
ley"
Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001
"La solicitud de calificación de pérdida de capacidad
laboral sólo podrá tramitarse cuando las
entidades del sistema de seguridad social integral,
el Fondo de Solidaridad y Garantía, los
regímenes de excepción o el empleador, según
sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad
para su realización (…)
Las administradoras de fondos de pensiones y
administradoras de riesgos profesionales deberán
remitir los casos a las juntas de calificación
de invalidez antes de cumplirse el día ciento
cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo
concepto del servicio de rehabilitación integral
emitido por la entidad promotora de
salud (…)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de
rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que
hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social
correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de
invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a
los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por el entidad promotora
de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando
el trabajador"
IV. Consideraciones
La solicitud de
calificación de pérdida
de capacidad laboral
sólo podrá tramitarse
cuando las entidades
del sistema de
seguridad social
integral, el Fondo de
Solidaridad y Garantía,
los regímenes de
excepción o el
empleador, según sea
el caso, hayan
adelantado el
tratamiento y
rehabilitación integral
o se compruebe la
imposibilidad para su
realización.
En primera instancia es necesario recordar que los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social Integral tienen derecho al pago de un "auxilio monetario" cuando,
con ocasión de una enfermedad, sufren una incapacidad laboral, prestación que reconoce
el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Entidad
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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Promotora de Salud a la cual se encuentre vinculada la persona, hasta por 180
días 1 .
Ahora bien, respecto a aquellas eventualidades en que la incapacidad supere los 180
días, encontramos lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, según el
cual se entiende que antes de cumplirse el día 150 de incapacidad y emitido el concepto
de rehabilitación integral en sentido desfavorable por la entidad promotora de salud,
la entidad administradora de pensiones o de riesgos profesionales debe iniciar el
proceso de calificación de invalidez ante la junta respectiva. En caso de contar con un
concepto favorable de rehabilitación, la respectiva administradora podrá postergar el
proceso de calificación por 360 días más, siempre y cuando otorgue al trabajador un
subsidio equivalente al que venía disfrutando.
En este orden de ideas, una vez vencido el término de 180 días de incapacidad y
habiendo decidido postergar el trámite de calificación ante la Junta bajo las condiciones
anteriormente expuestas, será la administradora de pensiones o de riesgos profesionales,
según corresponda, la que entre a reconocer el subsidio respectivo; en
caso contrario, deberá adelantar los trámites para que se proceda a la calificación de
la invalidez.
Hechas las anteriores precisiones encontramos necesario señalar que, en cuanto al
reconocimiento de prestaciones como el subsidio por incapacidad que se analiza en el
presente documento, el Sistema General de Pensiones no contempla una norma que
regule lo concerniente al reconocimiento de intereses de mora por los retardos en
que puedan incurrir las entidades administradoras en su pago 2 , razón por la cual
acudimos a lo preceptuado por el Código Civil en su artículo 1608, cuyo tenor literal es
el siguiente:
"El deudor está en mora:
1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora (…)".
Así las cosas, en términos generales la mora se configura a partir del día siguiente a
aquél en que se vence el término para el cumplimiento de la obligación, es decir, desde
el día siguiente a aquél en que se debe efectuar el pago.
1 Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
"Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no
profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180)
días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo
restante".
Artículo 206 de la Ley 100 de 1993
"Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo (del Sistema General
de Seguridad Social en Salud) reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de
trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados
para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el
efecto" (Subraya y texto entre paréntesis nuestros).
2 Basta observar que en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sólo se alude a la mora en el pago de mesadas pensionales.

Dentro del caso que nos ocupa, se observa que si bien el afiliado tiene derecho al
subsidio por incapacidad hasta tanto no se dé la calificación de la invalidez, la exigencia
de este derecho depende del cumplimiento de las condiciones señaladas en la ley,
específicamente del envío por parte de la EPS del concepto de rehabilitación integral,
el cual, en caso de ser favorable, permite a la administradora de pensiones disponer si
aplaza la calificación y, si esto sucede, reconocer el subsidio respectivo.
Así las cosas, la exigibilidad del derecho y la consecuente obligación de pagar el subsidio
por incapacidad, en criterio de este Despacho, se da desde el momento en que la
entidad opta por aplazar la calificación de la invalidez y reconoce el subsidio respectivo,
momento que a su vez determina la causación de la mora y la procedencia de
cobrar intereses moratorios.
Es necesario adicionar que aun cuando el afiliado tiene derecho al pago de la pensión
de invalidez en forma retroactiva, desde la fecha en que se produce el estado de
invalidez 3 , en el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, al regular la noción de la fecha
de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral, se precisa que
"(...) en todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal,
no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez", razón por la cual
es claro que el subsidio por incapacidad es incompatible con la mesada pensional y
sólo a partir del momento en que deje de percibirse procede el pago de las mesadas
pensionales respectivas.
Hechos los anteriores comentarios y refiriéndonos a sus interrogantes, es necesario
señalar que no existe una disposición que regule los intereses en los que incurriría la
entidad administradora de pensiones en caso de que no pague oportunamente el subsidio
por incapacidad en razón de lo cual y ante su primer interrogante, es claro que
resulta relevante el nombre de la prestación en mora, pues si se tratara de una
mesada pensional, habría lugar a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993,
cuyo tenor literal señala:
"Intereses de mora. A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado,
además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio
vigente en el momento en que se efectúe el pago".
Respecto a los 2 restantes interrogantes, consideramos que en la medida en que no
exista una disposición que señale la tasa a aplicar, la decisión sobre su procedencia
(es) por la vía judicial.
(…).»
3 Artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
91

92
SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES.
INVERSIONES. MATRICES Y FILIALES
Concepto 2006019462-003 del 18 de julio de 2006
Síntesis: Alcance de lo señalado en el numeral 1.11.5, Capítulo Cuarto,
Título Cuarto de la Circular Externa 007 de 1996 en cuanto a las inversiones
que pueden realizar las administradoras de pensiones en Fondos Índice y
Fondos Mutuos de Inversión Internacionales, cuando la sociedad
administradora del Fondo en que se haría la inversión no cumple con lo
previsto en tal disposición, pero su matriz sí. El monto de los activos
manejados por la matriz y su experiencia en la administración de dichos
activos no se pueden tener en cuenta para efectos de considerar que las
referidas inversiones son admisibles para los fondos de pensiones
obligatorias. Cuando la sociedad administradora de los Fondos a que se
refiere la consulta no cumple con las condiciones mencionadas en la norma,
independientemente de su organización empresarial, de su forma de
administración o de toma de decisiones y de la composición de su capital,
no podría ser objeto de inversión por parte de un fondo de pensiones.
«(…) solicita a este Despacho un pronunciamiento
respecto al alcance de lo señalado
en el numeral 1.11.5 del Capítulo
Cuarto, del Título Cuarto de la Circular
Externa 007 de 1996 (Circular Básica
Jurídica), específicamente en cuanto a las
inversiones que pueden realizar las administradoras
de pensiones en Fondos Índice
y Fondos Mutuos de Inversión
Internacionales, cuando la sociedad administradora
del Fondo en que se haría la
inversión no cumple con lo previsto en tal
disposición, pero su matriz sí. Al respecto
formula el siguiente interrogante:
"¿Podría la subsidiaria acreditar el cumplimiento
de la citada condición del
artículo 1.11.5 del Capítulo Cuarto del Título
Cuarto de la Circular Básica Jurídica
7 de 1996 sobre la base de la experiencia
de la Matriz?"
Sobre el particular proceden los siguientes
comentarios:
El numeral 1.11.5, del Capítulo Cuarto,
del Título Cuarto de la Circular Externa
007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) 1
señala:
"1. Inversiones admisibles (…)
1.11 Inversiones en títulos emitidos por entidades
del exterior (…)
1.11.5 Participaciones en fondos índice y fondos
mutuos de inversión internacionales, sea
que dichos fondos tengan por objetivo principal
invertir en acciones, en renta fija o sean
balanceados, siempre y cuando se cumplan
las siguientes condiciones:
• La clasificación de la categoría de riesgo del
país donde esté constituido el fondo, la administradora
del mismo y su matriz y la bolsa o
mercado en que se transan las cuotas o participaciones,
debe ser de por lo menos "A", según
la escala de calificación de Standard &
Poors y Fitch Inc. o su equivalente de Moody´s.
• La sociedad administradora y el fondo deben
estar registrados y fiscalizados o supervisados
por los organismos reguladores/supervi-
1 Régimen de Inversión de los Recursos de los Fondos de
Pensiones Obligatorias.

sores pertinentes de los países en los cuales
se encuentren constituidos.
• La Sociedad administradora del fondo debe
acreditar un mínimo de diez mil millones
de dólares (US$10.000 millones) en activos
administrados por cuenta de terceros y un
mínimo de cinco años de operación en la administración
de dicho tipo de activos.
• El fondo debe contar por lo menos con diez
(10) aportantes o ad-herentes no vinculados
a la sociedad administradora y un monto mínimo
de veinte millones de dólares (US$ 20 millones)
en activos, excluido el valor de los
aportes efectuados por la sociedad administradora
y sus entidades vinculadas.
• El fondo debe contar con una adecuada
diversificación, de tal manera que no tenga
invertido más del diez por ciento (10%) del
valor del mismo en títulos de renta variable
emitidos por un mismo emisor, incluidas sus
filiales y subsidiarias,
su matriz y
las filiales y subsi-
diarias de ésta.
Así mismo, dichos
fondos no podrán
poseer más del
treinta por ciento
(30%) de las acciones
en circulación
de una misma
entidad.
• En el prospecto
o reglamento
del fondo se debe
especificar claramente
el o los objetivos
del mismo,
sus políticas de inversión
y administración
de riesgos,
así como los mecanismos
de custodia
de títulos.
• El valor de rescate
de la cuota o
unidad debe ser difundido mediante sistemas
públicos de información financiera de carácter
internacional, tales como Bloomberg o
Reuters".
En primer lugar se debe precisar que las
condiciones contenidas en la disposición
transcrita se establecieron con el fin de
preservar la seguridad, liquidez y renta-
El monto de los
activos manejados por la
matriz y su experiencia
en la administración de
dichos activos no se
pueden tener en cuenta
para efectos de
considerar que las
referidas inversiones
son admisibles para los
fondos de pensiones
obligatorias.
bilidad de los activos disponibles para invertir
por parte de los fondos de pensiones,
de manera tal que, en el evento en
que los fondos de pensiones obligatorias
deseen invertir sus recursos en este tipo
de fondos, sólo podrán hacerlo si se cumplen
todos los requisitos allí establecidos.
Es importante resaltar que tales condiciones
deben predicarse exclusivamente
de las sociedades administradoras de los
fondos en donde se pretenda invertir, toda
vez que son éstas quienes responden con
su pa-trimonio y se encargan de gestionar
los recursos que son puestos bajo
su administración.
Por lo anterior, el monto de los activos
manejados por la matriz y su experiencia
en la administración
de dichos ac-
tivos no se pueden
tener en cuenta
para efectos de
considerar que las
referidas inversiones
son admisibles
para los
fondos de pensiones
obligatorias.
Así, como quiera
que la sociedad
administradora de
los Fondos a que
se refiere la consulta
no cumple
con las condiciones
mencionadas
en la norma, independientemente
de su organización empresarial, de su
forma de administración o de toma de
decisiones y de la composición de su capital,
es claro que no podría ser objeto
de inversión por parte de un fondo de
pensiones.
(…).»
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
93

94
RELACIÓN DE CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA
Archivos
Normas sobre conservación de archivos, aplicables a las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006047267-001 del 5 de octubre de 2006.
Billetes falsos
Instructivo impartido por el ente emisor cuando se presuma la falsificación en billetes
y moneda en general.
Concepto 2006048054-001 del 5 de octubre de 2006.
Cajeros
Los límites de retiro diario de dinero y su cuantía se consagran en los manuales y
reglamentos internos estipulados en los contratos de apertura de cada producto.
Concepto 2006048821-001 del 11 de octubre de 2006.
Los cajeros automáticos no son establecimientos de comercio, sólo son una forma de
extensión de la prestación del servicio bancario.
Concepto 2006048275-001 del 20 de octubre de 2006.
Reglas mínimas de seguridad que deben tener los cajeros automáticos para efectos
de atender futuras reclamaciones sobre su uso.
Concepto 2006049798-001 del 25 de octubre de 2006.
Cámaras de Comercio
Competencia para certificar la inscripción en el registro mercantil del acto de constitución
de una sociedad.
Concepto 2006053231-001 del 25 de octubre de 2006.
Capital
Monto mínimo requerido para constituir una entidad financiera.
Concepto 2006055282-001 del 27 de octubre de 2006.
Cartera
La venta de cartera no conlleva modificar unilateralmente las obligaciones inicialmente
pactadas.
Concepto 2006052730-001 del 27 de octubre de 2006.
Centrales de información
Autonomía de las entidades encargadas de llevar el registro de riesgo crediticio para
fijar las pautas atinentes a reportar la información
Concepto 2006029641-001 del 25 de julio de 2006.
Autonomía de las entidades para negar la vinculación laboral de una persona reportada
en una central de información.
Concepto 2006046376 -001 del 9 de octubre de 2006.

Términos de permanencia y caducidad del dato negativo. Facultad de la entidad financiera
para consultar las bases de datos referentes a la idoneidad crediticia de un
potencial cliente.
Concepto 2006049085-001 del 4 de octubre de 2006.
Reporte y retiro de la información negativa. Derecho a la intimidad.
Concepto 2006050127-001 del 27 de octubre de 2006.
Aun no se ha sancionado la ley que fije el contenido y alcance del ejercicio de la libertad
de información y el derecho a la autodeterminación informática.
Concepto 2006051245-001 del 30 de octubre de 2006.
Certificados de depósito a término
Prohibición al creador del título de negarse a efectuar la anotación de la transmisión
del documento.
Concepto 2006044090-002 del 10 de octubre de 2006.
Renovación automática. Mutuo consentimiento de las partes para modificar las condiciones
previamente establecidas.
Concepto 2006045706-001 del 2 de octubre de 2006.
No les aplica la excepción de entrega sin juicio de sucesión.
Concepto 2006045761-001 del 4 de octubre de 2006.
Generalidades y margen de intermediación.
Concepto 2006049357-001 del 25 de octubre de 2006.
Comités de auditoría
Naturaleza y conformación del comité de auditoría para los emisores de valores.
Concepto 2006025914-004 del 6 de octubre de 2006.
Consignaciones
Obligación de la entidad financiera de expedir el comprobante correspondiente para
acreditar la verificación del depósito.
Concepto 2006050835-001 del 20 de octubre de 2006.
Créditos
Requisitos para realizar la cesión de un crédito.
Concepto 2006050587-001 del 20 de octubre de 2006.
Condiciones de los créditos hipotecarios de vivienda de interés social.
Concepto 2006052973-001 del 31 de octubre de 2006.
Autonomía de las entidades financieras para adoptar las políticas de crédito que estimen
convenientes.
Concepto 2006055266-001 del 31 de octubre de 2006.
Principios y criterios generales para la evaluación del riesgo crediticio en la cartera
de créditos.
Concepto 2006047199-001 del 20 de octubre de 2006.
Devolución de documentos por parte de la entidad financiera cuando la solicitud no es
aprobada.
Concepto 2006050079-001 del 20 de octubre de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
95

96
Discrecionalidad de las entidades financieras para su otorgamiento, sin aplicar medidas
discriminatorias en su decisión.
Concepto 2006054751-001 del 2 de noviembre de 2006.
Cuota de manejo
Exención en el cobro de cuota de manejo a cuentas de ahorro o corrientes dispuestas
para la consignación de mesadas pensionales.
Concepto 2006038658-001 del 31 de octubre de 2006.
Prohibición de cobro de cuota de manejo para cuentas dispuestas para el pago de
mesadas pensionales no procede cuando se trata de tarjetas de crédito.
Concepto 2006/047549-001 del 23 de octubre de 2006.
Cheque
El banco sólo atenderá la orden de no pago de un cheque, proveniente del girador o de
autoridad competente.
Concepto 2006049403-001 del 31 de octubre de 2006.
Procedimiento de reposición, cancelación y reivindicación de un título valor se encuentra
regulado por la ley mercantil.
Concepto 2006054437-001 del 31 de octubre de 2006.
Características y requisitos para su emisión.
Concepto 2006053234-001 del 8 de noviembre de 2006.
Cheque de gerencia
Pago de impuestos a través de este medio genera mayor seguridad en su recaudo.
Concepto 2006046915-001 del 9 de octubre de 2006.
Defensor del cliente
Las entidades vigiladas deben velar por el cumplimiento de las normas relacionadas
con la debida protección al consumidor.
Concepto 2006049111-001 del 24 de octubre de 2006.
Normatividad aplicable a la protección al consumidor financiero.
Concepto 2006051261-001 del 25 de octubre de 2006.
Derecho a la información
Sobre tarjetas débito, crédito, operaciones activas y remesas.
Concepto 2006048752-001 del 20 de octubre de 2006.
Publicación de los principales indicadores económicos de las entidades financieras.
Concepto 2006050736-001 del 23 de octubre de 2006.
Derecho de petición. Consultas
Alcance y objetivos en la modalidad de formulación de consultas.
Concepto 2006046348-001 del 2 de octubre de 2006.
Divisas
Normatividad reguladora de la actividad de compra y venta de divisas.
Concepto 2006044933-001 del 10 de octubre de 2006.
Disposiciones relativas a la transferencia de divisas.
Concepto 2006049087-001 del 6 de octubre de 2006.

Regulación de la actividad relacionada con el ingreso y salida de divisa y de moneda
legal colombiana.
Concepto 2006049006-001 del 31 de octubre de 2006.
Dividendos
Normatividad referente a la causación, exigibilidad y fijación del pago de dividendos a
los titulares de acciones en una sociedad.
Concepto 2006047549-001 del 17 de octubre de 2006.
Embargos
Cumplimiento por parte de la entidad financiera de la orden de embargo ordenada
judicialmente.
Concepto 2006052097-001 del 31 de octubre de 2006.
Emisores de valores
Información del movimiento accionario que reposa en el libro de registro del Depósito
Centralizado de Valores.
Concepto 2006047137-001 del 6 de octubre de 2006.
Fondo de garantías de instituciones financieras
Pago de acreencias a cargo de una entidad intervenida.
Concepto 2006049139-001 del 5 de octubre de 2006.
Atribuciones del Fogafín en los procesos de liquidación de entidades financieras.
Concepto 2006050180-001 del 20 de octubre de 2006.
Fondos ganaderos
Requisitos que deben cumplir los fondos ganaderos para ser objeto de control y vigilancia
de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006047307-001 del 11 de octubre de 2006.
Fusión
Requisitos para la fusión de entidades financieras. Facultad de objeción por parte del
Superintendente Financiero..
Concepto 2006048183-001 del 24 de octubre de 2006.
Garantías bancarias
Sólo en el evento de tratarse de una carta de crédito stand-by, las demás especies no
constituyen garantía bancaria.
Concepto 2006044107-002 del 10 de octubre de 2006.
Gobierno corporativo
Normatividad expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia relacionadas
con el buen gobierno corporativo de sus vigiladas.
Concepto 2006051246-001 del 2 de noviembre de 2006.
Honorarios. Cobro prejudicial
Facultad de las entidades financieras para efectuar cobros de honorarios de abogados
en obligaciones incumplidas. Cobro prejudicial.
Concepto 2006047510-001 del 11 de octubre de 2006.
Cálculo, causación y exigibilidad en el cobro de honorarios profesionales por parte de
la entidad financiera a su deudor moroso.
Concepto 200604911-001 del 24 de octubre de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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98
En créditos hipotecarios de vivienda, los honorarios en la etapa prejurídica, corren
por cuenta de la respectiva entidad financiera.
Concepto 2006051983-001 del 27 de octubre de 2006.
Impuestos. Gravamen a los movimientos financieros
No compete a la Superintendencia Financiera de Colombia tasar el impuesto a las
transacciones financieras.
Concepto 2006052336-002 del 12 de octubre de 2006.
Inembargabilidad
De pensión por parte de una entidad financiera.
Concepto 2006044085-002 del 10 de octubre de 2006.
Condiciones y requisitos para que proceda el embargo de una pensión.
Concepto 2006047064-001 del 10 de octubre de 2006.
Las cuentas que provengan de rentas incorporadas al presupuesto nacional son
inembargables
Concepto 2006047237-001 del 12 de octubre de 2006.
Procedimiento a seguir por las entidades financieras al recibir una orden de embargo
de una cuenta de ahorro por parte de autoridad judicial.
Concepto 2006047953-001 del 12 de octubre de 2006.
La Superintendencia Financiera de Colombia actualiza y divulga los montos de los beneficios
de inembargabilidad y exención de juicio de sucesión en depósitos consignados
en cuenta de ahorro.
Concepto 2006057612-001 del 25 de octubre de 2006.
El beneficio de inembargabilidad de recursos depositados en cuentas de ahorro procede
solamente cuando se trate de cuentas pertenecientes a personas naturales.
Concepto 2006049887-001 del 26 de octubre de 2006.
Intereses
La Superintendencia Financiera de Colombia no tiene competencia para pronunciarse
sobre el cobro de intereses causados en un contrato suscrito entre dos
particulares.
Concepto 2006047376-001 del 3 de octubre de 2006.
Facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia para certificar el interés
bancario corriente.
Concepto 2006051233-001 del 31 de octubre de 2006.
Compete a la Junta Directiva del Banco de la República determinar la tasa de interés
interbancario.
Concepto 2006052034-001 del 26 de octubre de 2006.
El límite de las tasas de interés para la financiación de créditos de vivienda se encuentra
regulado en la Resolución Externa 08 de 2006 expedida por la Junta Directiva del
Banco de la República.
Concepto 2006053166-001 del 27 de octubre de 2006.

Inversiones
Régimen de inversiones en el sector financiero y de seguros en el exterior, por parte
de las entidades financieras vigiladas por esta Superintendencia.
Concepto 2006035084-002 del 9 de octubre de 2006.
Ley 546 de 1999
Ámbito de aplicación y regulación relacionada con vivienda de interés social.
Concepto 2006048387-001 del 2 de octubre de 2006.
Condiciones para reliquidación y aplicación de alivios consagrados en la Ley 546 de
1999.
Concepto 2006049064-001 del 20 de octubre de 2006.
Jurídicamente no es viable aplicar la cláusula aceleratoria en créditos de vivienda,
hasta tanto no medie la correspondiente demanda judicial.
Concepto 2006051983-001 del 27 de octubre de 2006.
Liquidación
Procedimiento para la liquidación de entidades financieras.
Concepto 2006050182-001 del 24 de octubre de 2006.
Martillo
Facultad otorgada a todos los establecimientos bancarios para realizar la venta de
mercancías a través del mecanismo de martillo.
Concepto 2006057045-1 del 27 de octubre de 2006.
Organismos de autorregulación
Diferencias entre la facultad sancionatoria de los órganos de control y las funciones
disciplinarias de los organismos autorreguladores.
Concepto 2006034168-002 del 6 de octubre de 2006.
Pagaré en blanco
La carta de instrucciones debe contener en forma clara y precisa las instrucciones
para ser llenado un pagaré en blanco. Abuso de posición dominante.
Concepto 2006044383-002 del 9 de octubre de 2006.
Protección que la ley otorga a quien haya entregado un pagaré en blanco, a través de
la carta de instrucciones.
Concepto 2006048656-002 del 4 de octubre de 2006.
Posición dominante
En la apertura de cuentas de ahorro está prohibido a la entidad financiera exigir la
contratación de un seguro de vida. Abuso de posición dominante.
Concepto 2006048747-001 del 20 de octubre de 2006.
Publicidad
Obligación de las entidades financieras vigiladas de utilizar su denominación completa
tal como se consagra en sus estatutos cuando adelanten campañas publicitarias.
Concepto 2006046923-001 del 25 de octubre de 2006.
Queja
Procedimiento que se debe surtir para su trámite ante la Superintendencia Financiera
de Colombia.
Concepto 2006044927-001 del 3 de octubre de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
99

100
Reportes de información
Obligación de reportar la información a la Superintendencia Financiera de Colombia en
los formatos diseñados para tal fin.
Concepto 2006044808-001 del 10 de octubre de 2006.
Sobregiro
Definición. Características. Requisitos para su otorgamiento.
Concepto 2006050070-001 del 20 de octubre de 2006.
Superintendencia Financiera de Colombia
Entidades sometidas a su control. Ejercicio de la actividad financiera, aseguradora y
bursátil.
Concepto 2006047558-001 del 11 de octubre de 2006.
La Superintendencia Financiera de Colombia carece de competencia en asuntos relacionados
con materia tributaria.
Concepto 2006048545-001 del 13 de octubre de 2006.
No ejerce el control y vigilancia sobre las entidades que administran bases de datos de
deudores del sistema financiero.
Concepto 2006049139-001 del 11 de octubre de 2006.
Actividades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2006050621-001 del 3 de octubre de 2006.
No es competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia llevar un registro
de los empleados de las entidades vigiladas.
Concepto 2006053222-002 del 9 de octubre de 2006.
La Superintendencia Financiera de Colombia no puede pronunciarse sobre el correcto
manejo y destinación que deba darse a las rentas destinadas al fomento de la educación
superior.
Concepto 2006054223-001 del 18 de octubre de 2006.
Es competencia de la Superintendencia de Sociedades pronunciarse sobre la prelación
legal de créditos en un proceso de liquidación de una sociedad.
Concepto 2006054476-002 del 10 de octubre de 2006.
No tiene competencia para dirimir conflictos entre particulares con ocasión de incumplimiento
en una relación contractual.
Concepto 2006047318-001 del 25 de octubre de 2006.
No ejerce la vigilancia y control de actividades de construcción y enajenación de inmuebles
destinados a vivienda.
Concepto 2006053344-001 del 20 de octubre de 2006.
Operaciones activas permitidas a las entidades financieras sometidas al control y
vigilancia de esta Superintendencia.
Concepto 2006052889-001 del 3 de noviembre de 2006.
Carece de competencia jurisdiccional.
Concepto 2006053238-001 del 7 de noviembre de 2006.

No regula las actividades relacionadas con el servicio de mensajería instantánea, tipo
"Messenger".
Concepto 2006055382-001 del 8 de noviembre de 2006.
Facultades de inspección y vigilancia sobre entidades que administran sistemas de
pago de bajo valor.
Concepto 2006058778-001 de 2 de noviembre de 2006.
Normatividad relacionada con el oficial de cumplimiento de una entidad financiera.
Concepto 2006058943-001 del 2 de noviembre de 2006.
Las circulares externas expedidas por esta entidad son actos administrativos revestidos
de la presunción de legalidad.
Concepto 2006059093-002 del 9 de noviembre de 2006.
Tarjetas de crédito
Relaciones que surgen de su utilización. Naturaleza del contrato.
Concepto 2006045350-001 del 10 de octubre de 2006.
Tarjetas prepago
Se considera el uso de las tarjetas prepago o monedero electrónico como actividades
comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en tanto
no conlleve a la captación masiva de recursos del público.
Concepto 2006055855-001 del 27 de octubre de 2006.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
101

Boletín Jurídico 5
TEMAS DE CONSULTA
• Información a los usuarios de los sistemas de tarjetas
débito y crédito
• Intereses de mora en el pago de cotizaciones y aportes
a los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos
Profesionales
• Pensión. Cotización y retiro del servicio
• Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01
de 2005. Demanda de inconstitucionalidad
Octubre - Noviembre de 2006

INFORMACIÓN A LOS USUARIOS DE LOS SISTEMAS
DE TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO
Superintendencia Financiera de Colombia
Circular Externa 033 de 2006
(septiembre 29)
«(…) En atención a lo establecido en el
artículo 2º del Decreto 2230 de 2006,
mediante el cual se impone a las entidades
administradoras de sistemas abiertos
de tarjetas la obligación de publicar
la comisión de adquirencia, la tarifa
interbancaria de intercambio y la cuota
de manejo, en los términos y condiciones
allí establecidos, este Despacho, en uso
de sus facultades legales, en especial lo
dispuesto en el numeral 9 del artículo 11
del Decreto 4327 de 2005 y en concordancia
con el numeral 1 del artículo 97
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
considera pertinente impartir las
siguientes instrucciones:
1. La publicación a que hace mención el
artículo 2º del Decreto 2230 de 2006 debe
incluir en su encabezado, de forma clara
y visible, la denominación de la entidad
administradora del sistema abierto de
tarjeta débito y crédito responsable de la
publicación, la franquicia que representa
en Colombia, así como la indicación de que
la entidad se encuentra sometida a la vigilancia
de la Superintendencia Financiera
de Colombia en los términos de la
Circular Externa 005 de 2006.
2. Con el objeto de facilitar el cumplimiento
de lo dispuesto artículo 2º del Decreto
2230 de 2006, la Junta Directiva de las
entidades administradoras de sistemas
abiertos de tarjeta débito y crédito deberán
definir y aprobar, a más tardar dentro
los veinte (20) días calendario
siguientes a la publicación de la presente
circular, un procedimiento que incluya
como mínimo:
a) La forma y oportunidad en que los establecimientos
de crédito deberán entregar
a las entidades administradoras de
los sistemas abiertos de tarjetas débito
y crédito la información objeto de publicación,
de conformidad con lo establecido
en el parágrafo 2º del artículo 2º del
Decreto 2230 de 2006.
En el evento en que un establecimiento
de crédito incumpla con la transmisión de
información en la oportunidad que se defina,
la entidad administradora del sistema
abierto de tarjetas deberá informar
tal situación a la Superintendencia Financiera
de Colombia, a más tardar el día hábil
siguiente, y en todo caso deberá hacerlo
antes del día de la publicación.
b) Los mecanismos de recepción, procesamiento
y validación de la información por
parte de las entidades administradoras de
los sistemas abiertos de tarjetas. La información
entregada deberá ser suscrita por
el representante legal y revisor fiscal del
respectivo establecimiento de crédito.
El procedimiento que se adopte de conformidad
con el presente numeral deberá
remitirse a la Superintendencia Financiera
de Colombia dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes a su adopción.
3. Las entidades administradoras de sistemas
abiertos de tarjetas débito y crédito
deberán publicar en su página Web
las definiciones, las clasificaciones de
categorías de establecimientos de comercio
o sectores que se definan de con-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
105

106
formidad con el parágrafo 3º del artículo
2º del Decreto 2230 de 2006 y la información
objeto de publicación a que se refiere
esta circular.
Dichas categorías y sus correspondientes
criterios de definición deberán ser
claros frente al público, de manera tal que
se permita conocer con razonable profundidad
a qué tipo de establecimientos de
comercio o sector se refiere cada categoría
específica.
Las categorías genéricas que se definan
y clasifiquen como "Otros", "General", o
cualquiera otra denominación que agrupe
actividades diferentes a las señaladas en
las categorías individuales, en ningún caso
podrán concentrar más del cinco por ciento
(5%) de las ventas totales con tarjetas
débito o crédito en un trimestre.
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad administradora
de sistemas abiertos de
tarjetas podrá segregar situaciones particulares
que requieran la creación de
categorías que concentren ventas inferiores
o iguales al cinco por ciento (5%).
4. De acuerdo con el parágrafo 1º del
artículo 2º del Decreto 2230 de 2006, la
información relativa a la comisión de
adquirencia y tarifa interbancaria de intercambio
debe discriminarse por cada
establecimiento de crédito y para cada
categoría de comercio, separando la correspondiente
a las tarjetas débito y crédito,
expresadas en mínimos, máximos y
promedios ponderados, en los siguientes
términos:
a) Promedio Ponderado de la Comisión de
Adquirencia: El promedio ponderado de la
comisión de adquirencia por categoría de
comercio para cada establecimiento de
crédito adquirente se calculará mediante
la aplicación de la siguiente fórmula:
PPP i = ΣC i (V i / Vt i ); Donde:
PPP i : Promedio ponderado de comisión
de adquirencia de la categoría de comercio
i.
C i : Comisión de adquirencia cobrada a
cada establecimiento de comercio de la
categoría i.
V i : Ventas facturadas por cada establecimiento
de comercio de la categoría i.
Vt i : Ventas totales facturadas en la categoría
i.
b) Comisión de Adquirencia Máxima: corresponde
a la máxima comisión cobrada
a un establecimiento de comercio perteneciente
a cada categoría, por parte de
cada establecimiento de crédito
adquirente.
c) Comisión de Adquirencia Mínima: corresponde
a la mínima comisión cobrada
a un establecimiento de comercio perteneciente
a cada categoría, por parte de
cada establecimiento de crédito
adquirente.
d) Promedio Ponderado de Tarifas Interbancarias
de Intercambio: el promedio
ponderado de las tarifas interbancarias
de intercambio por categoría de comercio
para cada establecimiento de crédito
emisor se calculará mediante la siguiente
fórmula:
PPP i = ΣI i (V i / Vt i ) ; Donde:
PPP i : Promedio ponderado de tarifa
interbancaria de la categoría de comercio
i donde hicieron transacciones los
clientes del establecimiento de crédito
emisor.
I i : Tarifa interbancaria de intercambio.
V i : Ventas facturadas por cada establecimiento
de comercio de la categoría i.
Vt i : Ventas totales facturadas en la categoría
i.
e) Tarifa Interbancaria Máxima: corresponde
a la tarifa interbancaria más alta de
cada categoría de comercio cobrada por
cada establecimiento de crédito emisor.

f)Tarifa Interbancaria Mínima: corresponde
a la tarifa interbancaria más baja de
cada categoría de comercio cobrada por
cada establecimiento de crédito emisor.
5. Para efectos de publicar las cuotas de
manejo cobradas por cada establecimiento
de crédito a los tarjetahabientes débito
y crédito se deberán considerar los
siguientes aspectos:
a) Cuota Máxima: corresponde a la comisión
más alta cobrada en cada uno de los
productos crédito o débito que ofrece el
establecimiento de crédito emisor.
b) Cuota Mínima: corresponde a la comisión
más baja cobrada en cada uno de los
productos crédito o débito que ofrece al
público en general el establecimiento de
crédito emisor.
c) Cuota Promedio Ponderada: corresponde
al total de ingresos por comisiones
de manejo de tarjetas crédito o débito
dividido por el volumen total de tarjetas
vigentes crédito o débito, por cada uno
de los productos crédito o débito que ofrece
el establecimiento de crédito emisor.
Los establecimientos de crédito que representen
y administren franquicias de
tarjetas débito y/o crédito diferentes a
las administradas por los sistemas abiertos
de tarjetas, en atención a lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 97 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financie-
ro, también deberán efectuar la publicación
de que trata el artículo 2º del Decreto
2230 de 2006 con la información
contemplada en el numeral 5 de la presente
circular, en la forma y condiciones
que aquí se establecen. Esta publicación
deberá efectuarse por el establecimiento
de crédito que representa la franquicia
en Colombia.
6. Las publicaciones no deberán presentar
espacios en blanco y se deberá informar
la causa de la ausencia de
información. En los eventos en los cuales
el establecimiento de crédito no emite el
producto, no reportó la información a la
entidad administradora, o la categoría de
comercio no facturó durante el período,
así se deberá informar expresamente.
7. En caso de que algún establecimiento
de crédito cobre comisiones de
adquirencia o cuota de manejo en moneda
extranjera deberá hacerse la advertencia
para cada categoría de
establecimiento de comercio donde se
presente dicha situación o para cada tipo
de producto débito o crédito, según corresponda.
La presente Circular entrará en vigencia
a partir de la fecha de su publicación y
aplica desde el trimestre con corte al mes
de septiembre.
(…).»
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
107

108
INTERESES DE MORA EN EL PAGO DE COTIZACIONES
Y APORTES A LOS SISTEMAS GENERALES DE PENSIONES
Y DE RIESGOS PROFESIONALES
Superintendencia Financiera de Colombia
Carta Circular 47 de 2006
(septiembre 20)
«(…) Como es de su conocimiento el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 92
del Decreto Legislativo 1295 de 1994, disponen respectivamente para el Sistema
General de Pensiones y para el Sistema de Riesgos Profesionales que:
"Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un
interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y
complementarios. (...)" (Se resalta).
Por su parte, el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006, el cual modifica el artículo 635 del
Estatuto Tributario, señala que:
"Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1° de enero
de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada
por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.
Las obligaciones con vencimiento anterior al 1º de enero de 2006 y que se encuentren pendientes
de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente
el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los
intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso
anterior". (Se resalta)
La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) certifica mediante resolución el
interés bancario corriente que sirve como base para calcular la tasa de interés de
usura. Al establecer el artículo 12 que la tasa de interés moratorio equivale a esta
tasa de usura, y considerando que la SFC certifica el interés bancario corriente en
términos efectivos anuales, las tasas de interés tanto de usura como de mora, deben
estar expresadas en los mismos términos, es decir efectivos anuales.
Por lo anterior, se considera importante recordar que las entidades pertenecientes al
Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando
reciban el pago de intereses moratorios por parte de un empleador moroso en el pago
de aportes o cotizaciones, deben verificar que los mismos se hayan liquidado con base
en las normas vigentes que regulan la materia, es decir, que se hayan liquidado en
términos efectivos anuales.
Con fundamento en lo anterior, este Despacho se permite reiterar que al momento de
revisar la liquidación de tales intereses moratorios, se debe verificar que los mismos
hayan sido liquidados utilizando la tasa equivalente para el periodo correspondiente
que se encuentre en mora.
Para una mayor ilustración, a continuación se indica la fórmula que se debe emplear en
la determinación de la tasa de interés moratorio equivalente a los días en mora (time),

utilizando la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura que periódicamente se determina
con base en el interés bancario corriente certificado por esta Superintendencia:
Donde:
time
⎡⎛⎛
⎢⎜⎜
⎢⎜⎜
⎢⎜⎜
⎢⎜⎜
⎣⎝⎝
⎞ ⎞
⎟ ⎟
⎟ −1⎟
*
⎟ ⎟
⎟ ⎟
⎠ ⎠
⎛ tim ⎞
= ⎜1+
⎟ 100
⎝ 100 ⎠
time = Tasa de interés moratorio equivalente a los días en mora para el respectivo
mes de mora.
tim = Tasa de interés moratorio correspondiente al mes de los días de mora.
n = Días de mora durante el mes.
Así mismo, para los pagos cuyos vencimientos fueron anteriores al 29 de julio de 2006,
el monto de la mora se determinará aplicando lo dispuesto en la Circular número 00069
del 11 de agosto de 2006, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN imparte instrucciones sobre la Ley de Normalización de Cartera.
La SFC estará atenta a verificar en todo momento el cumplimiento del deber que
tienen las entidades vigiladas pertenecientes al Sistema General de Pensiones y de
Riesgos Profesionales de verificar que la liquidación de los intereses moratorios se
efectúe conforme a las normas legales vigentes, y a aplicar las sanciones a que haya
lugar por el incumplimiento de lo dispuesto en las mismas.»
PENSIÓN. COTIZACIÓN. RETIRO DEL SERVICIO
Ministerio de la Protección Social
Concepto 5987 del 15 de septiembre de 2006
Síntesis: La obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en
que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando
el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio de los
aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el
empleador. Mientras la relación laboral continúe, se deben efectuar las
cotizaciones respectivas de acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de
2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección
Social. La Ley 797 de 2003 otorgó al empleador la facultad de dar por
terminado el contrato de trabajo, señalando como justa causa el hecho de
que éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para
pensionarse, pero se requiere que se haya expedido la resolución de
reconocimiento de la pensión y la inclusión en la nómina de pensionados.
n
365
⎤
⎥
⎥
⎥
⎥
⎦
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
109

110
«(…) consulta sobre la obligación de cotizar
para pensiones, (…)
La obligación de cotizar para pensiones,
cesa en el momento en que se reúnen los
requisitos para acceder a la pensión de
vejez, o cuando el afiliado se pensione por
invalidez, o anticipadamente, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 4º
de la Ley 797 de 2003. Lo anterior sin
perjuicio de los aportes voluntarios que
decida continuar efectuando el afiliado o
el empleador.
Al respecto, es preciso señalar que de
acuerdo con la Circular Conjunta 0001 de
2005 de los Ministerios de Hacienda y
Crédito Público y de la Protección Social,
mientras la relación laboral continúe, se
deben efectuar las cotizaciones respectivas.
Por otro lado, el parágrafo 3° del artículo
90 de la precitada ley, señala:
"Se considera justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador
del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos
en este artículo para tener derecho
a al pensión. El empleador podrá
dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal o reglamentaria, cuando
sea reconocida o notificada la pensión
por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después
de que el trabajador o servidor público
cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión,
si éste no la solicita, el empleador
podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquel. Lo dispuesto
en este artículo rige para todos los trabajadores
o servidores públicos afiliados
al sistema general de pensiones."
Se observa entonces que lo que autoriza
el despido o retiro no es el cumplimiento
de los requisitos para acceder a la pensión,
sino el reconocimiento efectivo del
derecho por parte de las administradoras
del sistema y además, como lo señaló
la Corte Constitucional, la inclusión en la
nómina de pensionados.
En efecto, la Corte Constitucional al declarar
la exequibilidad del parágrafo 3°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003,
indicó en Sentencia C-1037 del 5 de
noviembre de 2003, expediente D-4590,
lo siguiente:
"La Corte considera, que el mandato constitucional
previsto en el articulo 2º de la
constitución, según el cual el Estado debe
garantizar la "efectividad de los derechos",
en este caso del empleado público o privado,
retirado del servicio asegurándole
la "remuneración vital" que garantice su
subsistencia, su dignidad humana y los
derechos de los trabajadores, impone el
deber de dictar una sentencia aditiva, esto
es que agregue un supuesto de hecho o
requisito a lo señalado por el legislador
con el fin de hacer compatible la norma
con la Constitución Política. En este caso
es necesario adicionar a la notificación de
la pensión, la notificación de su inclusión
en la nómina de pensionados correspondientes.
(…)
Esta circunstancia permite a la Corte
concluir que no puede existir solución de
continuidad entre la terminación de la
relación laboral y la iniciación del pago
efectivo de la mesada pensional, precisamente
para asegurar al trabajador y a
su familia los ingresos mínimos vitales,
así como la efectividad y primacía de sus
derechos. Por tanto, la única posibilidad
de que el precepto acusado devenga
constitucional es mediante una sentencia
aditiva para que el trabajador particular
o servidor público sea retirado sólo
cuando se le garantice el pago de su
mesada pensional, con la inclusión en la
correspondiente nómina, una vez se haya
reconocido su pensión.
La Corte constata que con este
condicionamiento no se incurre en la pro-

hibición constitucional conforme a la cual
no se pueden recibir dos asignaciones que
provengan del tesoro público (C. P. artículo
128), en relación con los pensionados del
sector público, pues una vez se incluye en
la nómina correspondiente el pago de la
mesada pensional respectiva, debe cesar
la vinculación laboral".
En conclusión, aunque la Ley 797 de
2003 efectivamente otorgó al empleador
la facultad de dar por terminado el contrato
de trabajo, aduciendo como justa
causa el hecho de que éste haya cumplido
los requisitos de edad y tiempo de
servicio para pensionarse, no basta con
el cumplimiento de los mismos, sino que
se requiere que se haya expedido la resolución
de reconocimiento de la pensión
y se encuentre en la nómina de
pensionados, de acuerdo con la sentencia
de la Corte.
Por otro lado, el artículo 31 del Decreto
Ley 2400 de 1968, el cual regula la administración
del personal civil que presta
servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva
del Poder Público, dispone lo siguiente:
"Todo empleado que cumpla la edad de sesenta
y cinco (65) años, será retirado del
servicio y no será reintegrado".
Igualmente, el artículo 122 del Decreto
1950 de 1973, señala:
"La edad de sesenta y cinco (65) años
constituye impedimento para desempeñar
cargos públicos, salvo para los empleos
señalados en el inciso segundo del articulo
29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado
por el 3074 del mismo año."
Sin embargo, es importante tener en
cuenta que estas normas solo se aplican
a empleados del orden nacional. En efecto,
sobre el alcance del Decreto 3135 de
1968 se pronunció el Consejo de Estado
mediante sentencia de fecha 7 de junio
de 1980, en los siguientes términos:
"La Sala en reciente sentencia ha definido
que los decretos llamados de la reforma
administrativa de 1968, en lo que se refiere
a la estructura de la administración
pública y en especial de los establecimientos
públicos, empresas comerciales e industriales
del Estado y sociedades de
economía mixta se aplican en el orden
departamental y municipal, no sólo en
cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente
al orden nacional, sino porque,
de no aplicarse a tales órdenes, se
produciría en ellos un vado legislativo que
será preciso llenar con las disposiciones
de tales decretos.
Pero en lo que respecta a las remuneraciones,
así como al régimen de prestaciones
sociales concretamente reguladas
por el Decreto 3135 de 1968, su ámbito
de aplicación se encuentra restringido al
orden nacional, tanto porque así se expresa
en el mismo decreto, como porque
las facultades extraordinarias que para
legislar en esta materia le otorgó al presidente
de la República la ley 65 de 1967,
se encuentran limitadas a los empleados
nacionales según el ordinal h) del articulo
1 de dicha ley que faculta al ejecutivo para
" fijar las escalas de remuneración correspondientes
a las distintas categorías de
empleos nacionales, así como el régimen
de prestaciones sociales."
Con base en las facultades concedidas al
ejecutivo en la Ley 65 de 1967 y al texto
jurisprudencial antes transcrito, es posible
afirmar que la edad de retiro forzoso
no es aplicable a los servidores de los niveles
municipal y departamental, con excepción
de quienes sean de carrera
administrativa.
(…).»
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
111

112
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procuraduría General de la Nación
Concepto 4177 del 5 de octubre de 2006 (Expediente D-6440)
Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005 (parcial),
"por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política".
«(…) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5,
de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda
que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242,
numeral 1, de la Carta Política, instauraron los ciudadanos (…) contra el Acto Legislativo
01 de 2005 (Diario Oficial 45.984, del 29 de julio de 2005), el cual se cita
textualmente con los apartes demandados resaltados:
"ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.
El Congreso de Colombia
Decreta:
ARTÍCULO 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la
Constitución Política:
"El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional,
respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda
pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional
que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".
"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de
acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse
el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".
"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de
servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones
que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y
sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de
invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General
de Pensiones".
"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".

"Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión
de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del
Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo
alguno para apartarse de lo allí establecido".
"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los
cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser
inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar
los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al
salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones
requeridas para tener derecho a una pensión".
"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni
exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República
y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente
Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se
entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder
a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".
"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas
con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
"Parágrafo 1°. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores
a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos
de naturaleza pública.
Parágrafo 2°. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse
en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno,
condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General
de Pensiones.
Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados
y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido
para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los
docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley,
tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2°. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable
a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en
los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales,
los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera
permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del
año 2010.
Parágrafo transitorio 3°. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de
vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término
inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
113

114
la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse
condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993
y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios
a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá
dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen
serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen.
Parágrafo transitorio 5°. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley
100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este
último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y
Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese
entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el
dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto
las cotizaciones correspondientes.
Parágrafo transitorio 6°. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente
artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de
2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.
ARTÍCULO 2°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
(…)"
1. Planteamientos de la demanda
1.1 Los ciudadanos (…) afirman que la adición del artículo 48 de la Constitución Política
mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de seguridad social pensional,
sustituyó parcialmente la Carta Política en contra de los límites de la competencia
reformadora de la misma asignada al Congreso de la República, al prohibir el derecho
a la negociación colectiva en asuntos pensionales, como elemento definitorio
identificador de la Constitución.
Tal acusación la formulan los accionantes, en relación con los apartes normativos
demandados, en cuanto que el derecho a la negociación colectiva es un elemento
consustancial al Estado social de derecho, por su relación estrecha con el pluralismo,
la democracia, la paz y el trabajo, como principios connaturales a éste. Así, entienden
los libelistas que eliminar el derecho a la negociación colectiva en pensiones significa
entender que éste se traduce en meras imposiciones.
También, por considerar que el derecho de negociación colectiva hace parte del bloque
de constitucionalidad (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números
98, artículo 4°; 151, artículo 7°; y 154, artículos 2° y 5°), y del ius cogens (Declaración
de la OIT de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo),
lo que por su carácter imperativo en si mismo y como principio del derecho

internacional aceptado por Colombia, tal derecho negocial no puede ser derogado por
el Congreso de la República, ni siquiera mediante una reforma constitucional.
1.2 En el mismo sentido, consideran los demandantes que los apartes atacados
vulneran el principio de derecho internacional de pacta sunt servanda, como un vicio
de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto que se omitió la obligación del
Estado colombiano de denunciar los tratados sobre negociación colectiva (Convenios
de la Organización Internacional del Trabajo números 98, artículo 11; 151, artículo 12;
y 154, artículos 12), antes de la entrada en vigencia del referido acto reformatorio
constitucional.
2. Problema jurídico
El Ministerio Público analizará si con la adición, en materia de seguridad social pensional,
del artículo 48 de la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, se
sustituyó parcialmente la Carta Política en contra de los límites de la competencia
reformadora de la misma asignada al Congreso de la República, en los siguientes aspectos:
2.1 ¿Se desconoció el derecho de negociación colectiva, al eliminarse la posibilidad de
establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante
transacción laboral?
2.2 ¿Se incurrió en vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005, por haber
omitido el Estado colombiano la denuncia de los tratados internacionales sobre negociación
colectiva laboral antes de la entrada en vigencia del referido acto reformatorio
constitucional?
Para responder estos interrogantes, en el desarrollo del concepto se estudiarán los
siguientes temas: i) procedencia de la presente acción; ii) inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda por falta de correspondencia lógica y jurídica entre el cargo
de inconstitucionalidad y algunas de las disposiciones demandadas; iii) poder de reforma
de la Carta Política y la procedencia de su control judicial; y, iv) la seguridad social
como servicio público que garantiza el Estado.
3. Aclaración previa: procedencia de la presente acción por haber sido presentada
dentro del término constitucional.
Resulta procedente el trámite de la presente acción debido a que fue presentada
dentro del término procesal constitucional, el cual es de un año contado a partir de la
promulgación del acto legislativo (artículo 379 superior); en efecto el Acto Legislativo
01 de 2005 se publicó en el Diario Oficial 45.980 el 25 de julio de 2005 y la demanda
contra el mismo se presentó el 24 de julio de 2006, es decir, el último día para el
vencimiento del término.
4. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda por falta de correspondencia lógica
y jurídica entre el cargo de inconstitucionalidad y algunas de las disposiciones demandadas.
4.1 Uno de los derechos políticos reconocidos en la Constitución es el de interponer
acciones públicas en defensa de la misma, el cual debe ejercerse según los requisitos
legales. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos formales y
materiales requeridos que deben contener las demandas en las acciones públicas de
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
115

116
inconstitucionalidad. Los primeros hacen alusión al señalamiento de las disposiciones
legales acusadas como inconstitucionales y de los enunciados normativos superiores
que se consideran infringidos.
Los requisitos materiales surgen de la necesidad de presentar las razones por las
cuales los textos constitucionales se consideran vulnerados por el enunciado impugnado.
Esta condición argumentativa lógica ha permitido, por vía jurisprudencial, establecer
una serie de eventos que impiden el ejercicio del control constitucional y obligan
a la Corte Constitucional a inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo.
Una de las exigencias mínimas materiales para demandar las leyes por
inconstitucionalidad es que los argumentos sobre los cuales se fundamenta cada cargo
deben emerger directamente del texto del artículo o artículos demandados. Es
decir, el reproche debe desprenderse directamente de la disposición normativa atacada
y no por vulneración indirecta de otros enunciados legales. Así lo ha establecido
dicha Corporación al indicar que:
"En relación con el cargo, es necesario advertir que la lógica racional de este proceso
exige que los argumentos sobre los cuales aquel se estructura emerjan directamente
del texto del artículo o artículos demandados; en otros términos, es necesario que los
cargos de la demanda se prediquen del texto acusado o le sean atribuibles al mismo,
de modo que se establezca un puente argumentativo a través del cual el cotejo entre
la norma legal y la Constitución sea posible (...)"
"(...) En el evento en que dicha coherencia lógica no se guarde o que los reproches de
inconstitucionalidad formulados por el demandante no se deriven de la norma atacada
sino de otra disposición no demandada, el juicio de inconstitucionalidad que se solicita
se hace imposible y, en consecuencia, el juez constitucional debe inhibirse de emitir
pronunciamiento de fondo acerca de la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición
acusada." (Sentencia C-1113 de 2001; resaltado fuera de texto).
4.2 El inciso séptimo del Acto Legislativo 01 de 2005 se refiere a la improcedencia
legal de contemplar regímenes especiales o exceptuados, a partir de la promulgación
de dicha reforma constitucional; y el parágrafo transitorio 2° del mismo acto prescribe
la expiración de la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados
y los demás distintos al régimen permanente establecido en las leyes del Sistema
General de Pensiones.
Los señalados apartes normativos son atacados bajo el cargo de haber desconocido el
derecho de negociación colectiva, al eliminarse la posibilidad de establecerse condiciones
diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacción laboral.
Esta imputación no tiene ninguna coherencia con los contenidos normativos de dichos
textos porque no se refieren a las reglas de carácter pensional establecidas en pactos,
convenciones colectivas, laudos, acuerdos o actos jurídicos de carácter laboral,
ni a la pérdida de vigencia de éstas a más tardar el 31 de julio de 2010.
Este asunto es tratado en otros apartes del mismo Acto Legislativo 01 de 2005,
entre los cuales se encuentran el inciso quinto, el parágrafo 2° y el parágrafo
transitorio 3°, los cuales fueron demandados conjuntamente con el inciso séptimo
y el parágrafo transitorio 2°, por el mismo cargo de sustitución parcial de la
Constitución por desconocimiento del derecho de negociación colectiva en asuntos
pensionales.

En ese orden de ideas, por no observarse ningún tipo de coherencia lógica ni jurídica
en la argumentación que sustenta el concepto de la violación constitucional que corresponda
a los apartes demandados, la Vista Fiscal solicitará a la Corte Constitucional
declararse inhibida para conocer el fondo del asunto, en relación con los contenidos
del inciso séptimo y del parágrafo transitorio 2° del Acto Legislativo 01 de 2005, por
el cargo de desconocimiento del derecho de negociación colectiva.
5. Poder de reforma de la Carta Política y la procedencia de su control por
parte de la Corte Constitucional cuando se rebasa dicha competencia.
5.1 Dado que los cargos concretos de la presente demanda contra el Acto Legislativo
01 de 2005 tienen por consecuencia la imputación de sustitución parcial de la Constitución
Política en contra de los límites de la competencia reformadora de la Carta
asignada al Congreso de la República, antes de analizarlos se revisará el contexto del
poder de reforma como competencia y la procedencia de su control por parte de la
Corte Constitucional.
5.2 La diferencia entre la competencia para reformar una constitución política y el
poder para sustituirla, es la consecuencia de la diferencia entre poder constituyente
primario y poder constituyente derivado. El poder constituyente primario es aquel que
no está supeditado a ningún poder previo y tiene por fin la organización política de la
sociedad, lo cual realiza a través de un instrumento llamado constitución en el que se
consigna la voluntad nacional o social o popular de creación y organización del Estado,
con sus funciones y limitaciones.
A partir de ese momento fundacional el Estado y la sociedad se rigen por el concepto
de poder constituido, en cuanto que tienen un vínculo jurídico de subordinación o sometimiento
ineludible con lo establecido por el poder fundador, por lo que no les es
permitido sustituir la voluntad del poder constituyente primario.
Nuestra Constitución Política consagra los tipos de poder constituyente:
a) El primario u originario, en su preámbulo, al establecer que "(e)l pueblo de Colombia,
en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente (…) decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCIÓN
POLÍTICA"; en el artículo 3°, cuando señala que "(l)a soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del cual emana el poder público"; y en el artículo 380, al derogar la Constitución
de 1886. Frente a sus decisiones no cabe control judicial alguno.
b) El derivado, entendido únicamente como poder reformador de la Carta (siempre y
cuando conserve la identidad de la misma en su conjunto y desde una perspectiva
material), según lo estatuido en el título XIII de la misma, en cuanto que puede ser
reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante
referendo, y sus actos reformatorios pueden ser objeto de control jurisdiccional como
consecuencia del ejercicio del derecho político ciudadano de accionar contra los mismos
(artículos 241, numeral 1, y 374 superiores).
La Corte Constitucional ha sabido diferenciar el ejercicio y el resultado de ambas
clases de poder desde el comienzo de sus funciones, en los siguientes términos:
"29. La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente
en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de
reforma o poder constituyente derivado o secundario.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
117

118
En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía
popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva
la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está
entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno
del poder político de los asociados. (…) 30- Por su parte, el poder de reforma, o poder
constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado,
en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente,
pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma (…).
(…) Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de
1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto
y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan.
Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente,
pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o
su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la "reforma"
de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por
otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario.
(Sentencia C-551 de 2003).
De acuerdo con lo visto se tiene que, como parte del poder constituido, lo procedente
frente a la Constitución Política es su reforma y el control jurisdiccional de la misma,
el cual se circunscribe a verificar si la competencia ejercida en tal sentido rebasó sus
límites de poder derivado o secundario, al aprobar actos reformatorios que conllevan
en sí la eliminación o sustitución de la Carta, en el entendido de alterar la identidad de
la misma en su conjunto y desde una perspectiva material.
Un vicio de extralimitación del poder de reforma constitucional se presenta al sustituirse
la Carta Política, lo cual se percibe cuando mediante el ejercicio de la competencia
reformadora se reemplaza totalmente un elemento definitorio identificador de la Constitución.
Sin embargo, no se puede perder de vista que el poder de reforma constitucional no
es tan restringido frente al concepto de sustitución, lo cual permite la revisión de
todo el contenido de la Carta, para cumplir con su finalidad de responder a la necesidad
de adaptar las instituciones constitucionales a las nuevas realidades políticas, a
los nuevos requerimientos sociales o a los nuevos consensos colectivos. Así, resulta
viable la modificación, alteración o transformación de un valor, principio o derecho
fundamental, sin que se sustituya el orden constitucional vigente.
Este aspecto de presunta sustitución constitucional se revisará en el contexto antes
indicado, al estudiar los diferentes cargos formulados en la presente demanda.
6. El derecho de negociación colectiva laboral en el contexto del bloque
de constitucionalidad permanece incólume. En ese sentido, la eliminación
de la posibilidad de establecer condiciones diferentes a las del Sistema
General de Pensiones mediante transacciones laborales, no desconoció el
derecho de negociación colectiva, en la medida en que la seguridad social
en Colombia es un servicio público que garantiza el Estado, y no sólo un
derecho prestacional que se sustenta únicamente con recursos provenientes
de la relación laboral.
6.1 De entrada, el Ministerio Público advierte que el orden constitucional vigente en
relación con la negociación colectiva tiene plena vigencia, especialmente en lo con-

sagrado en el artículo 55 de la Carta y en los tratados internacionales que regulan
expresamente dicho derecho colectivo.
En cuanto a la garantía de negociación colectiva, ésta tiene plena aplicación legal
según lo establecido en el Código Laboral y en los Convenios 98, 151 y 154 de la
Organización Internacional del Trabajo, en la acepción de negociar para fijar o reglamentar
las condiciones de trabajo y empleo y/o regular las relaciones entre empleadores
y trabajadores (Convenio 154 de la OIT, aprobado mediante la Ley 524 de 1999, artículo
2°; Constitución Política, artículos 53, 55 y 93).
Desde ese punto de vista, el Acto Legislativo 01 de 2005, en nada compromete la
esencia de la negociación colectiva porque se refiere a un asunto diferente a la regulación
de las condiciones de trabajo o empleo en si mismas consideradas, o de las
relaciones obrero-patronales, cual es la seguridad social pensional como garantía a
cargo del Estado, según decisión soberana de su pueblo, como se analizará enseguida.
6.2 Para poder determinar si la eliminación de la posibilidad de establecer condiciones
diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones laborales,
vulneró el derecho de negociación colectiva como elemento definitorio de la Constitución,
se debe analizar el contexto de la seguridad social en Colombia.
6.3 En relación con este cargo se tiene que es el carácter de servicio público obligatorio
de la seguridad social en Colombia, garantizado por el Estado para asegurar su
prestación como derecho irrenunciable para todos los habitantes, independientemente
de sus fuentes de financiación y de las contingencias económicas que puedan afectar
los recursos pertinentes, el que permite al Constituyente secundario excluir del
Sistema General de Pensiones cualquier injerencia en el mismo procedente de pactos,
acuerdos, laudos o convenciones colectivas de trabajo.
Ese contexto es el consignado en el artículo 48 de la Constitución Política y que se
buscó reforzar para el Sistema General de Pensiones mediante el Acto Legislativo 01
de 2005, especialmente en lo que tiene que ver con los principios de eficiencia y universalidad
para las personas de la tercera edad, garantizándoles el Estado sus derechos
mediante la sostenibilidad financiera de dicho sistema, incluyendo el pago de la
deuda pensional a cargo del ente jurídico y sin dejarse de pagar, congelarse o reducirse
el valor de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho.
Tal exclusión de la intervención negocial laboral en los aspectos pensionales se ajusta al
contexto constitucional vigente (especialmente en lo tocante a sus valores, principios y
derechos fundamentales), en cuanto que deja de ser un tema sustentado en la concepción
de las relaciones entre empleadores y empleados, para ser asumido como un asunto
de interés general elevado a la categoría de política pública constitucional, en
consonancia con las reglas de derecho internacional que vinculan a nuestro Estado.
6.4 La anterior conclusión fue expuesta por el Ministerio Público mediante el concepto
4084, emitido dentro del expediente D-6187 (En éste se demandaron, entre otros,
el parágrafo 2° y el parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, y por el
mismo cargo), en el cual se solicitó declarar su conformidad con el orden superior por
no observarse que el Congreso de la República hubiera rebasado su poder de reforma
de la Carta Política.
Es de anotar que, en relación con el referido proceso, mediante la sentencia C-740 de
2006, la Corte Constitucional se declaró inhibida para conocer de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
119

120
La indicada conclusión fue reiterada en el Concepto Fiscal de Constitucionalidad 4137
(proferido dentro del expediente D-6295, donde se demandaron los parágrafos 2° y
transitorio 3o. por el mismo cargo de de sustitución de la Constitución por vulnerar
el derecho de negociación colectiva laboral), mediante el cual se insistió en la solicitud
de declarar su conformidad con el orden superior por no observarse que el Congreso
de la República hubiera rebasado su poder de reforma de la Carta Política. Es de
anotar que el proceso de la referencia no ha sido objeto de fallo.
En ese sentido, se transcriben los apartes pertinentes del concepto del Procurador
General de la Nación 4084 que fueron reiterados en el concepto 4137:
"5. El régimen de transición que permite el pacto de condiciones diferentes
a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones,
vigente hasta el 30 de julio de 2010, no vulnera el derecho de negociación
colectiva laboral, en la medida en que la seguridad social en Colombia
es un servicio público que garantiza el Estado, y no sólo un derecho
prestacional que se sustenta únicamente con recursos provenientes de la
relación laboral.
5.1 Para poder determinar si el régimen de transición que permite el pacto de condiciones
diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones,
con vigencia hasta el 30 de julio de 2010, vulnera el derecho de negociación colectiva
y, si por esa vía, sustituye la Constitución en cuanto se compromete el derecho al
trabajo como valor fundacional, es necesario analizar el contexto de la seguridad social
en Colombia.
5.2 En términos generales, los servicios públicos comportan actividades destinadas
a satisfacer necesidades de interés general bajo los principios de continuidad, adaptación,
neutralidad e igualdad, independientemente de que el prestador sea público o
privado. En ese sentido, el Estado ha evolucionado de una fase inicial prestadora a una
fase garantizadora de los servicios públicos, debido en gran parte a la evolución económica
de los mismos, donde los particulares, con base en el principio democrático,
tienen capacidad de coadyuvancia en su prestación y administración.
Esto se percibe doctrinariamente de la siguiente manera:
"Servicio público. I) Usualmente se designa tanto una actividad destinada a satisfacer
una necesidad de interés general como el organismo administrativo encargado de
administrar dicha actividad (…)
Al predominio del elemento orgánico -gestión por una persona pública- que no correspondía
ya a la existencia de numerosos servicios públicos administrados por personas
privadas, ha sucedido el predominio del elemento material -carácter de interés general
de la actividad desarrollada- que, si bien siempre formó parte de la noción, ha
llegado a convertirse en su componente determinante. En ese carácter de interés
general de la actividad, determinado, no ya a partir de la naturaleza objetiva de ella,
sino en función del reconocimiento que le han concedido las autoridades públicas, al
que se vinculan varios principios de funcionamiento comunes a todos los servicios
públicos, como son los principios de continuidad, de adaptación, de neutralidad y de
igualdad." (Henri Capitant. Op cit, pág 809-810. Resaltado fuera de texto).
La Corte Constitucional, desde muy temprano, ha tenido en cuenta el criterio teleológico
del servicio público, en los siguientes términos:

"El concepto genérico de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que
es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, sociales, comerciales e industriales
y domiciliarios. Estos últimos, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional
‘son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas
con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la
finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas’ ". (Sentencia
T-064 de 1994; resaltado fuera de texto).
Tal criterio teleológico se percibe como referente definitorio de nuestro Estado social
de derecho, puesto que el artículo 365 de la Constitución prescribe que los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social de la misma persona moral, quien debe
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien
sea asumiéndolos directamente o por intermedio de las comunidades organizadas o
de los particulares.
Como expresión concreta de lo anterior, se definió que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
y en esos términos se les garantiza a todos los habitantes como derecho irrenunciable
(artículo 48 de la Constitución Política).
Lo anterior significa que, a partir de 1991, la seguridad social en Colombia superó el
carácter de base laboral, en su expresión prestacional, para adquirir el rango de
política pública de Estado, y por tanto, éste debe garantizar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional (no sólo a los trabajadores), mediante la
modalidad de servicio público obligatorio, para lo cual debe adoptar todas las medidas
que resulten pertinentes. El Acto Legislativo 01 de 2005 responde a este contexto,
cuando adiciona el artículo 48 de la Carta, en materia de seguridad social pensional.
La Corte Constitucional ha reconocido a la seguridad social en su carácter de servicio
público, incluido el régimen pensional, por ejemplo al indicar:
"Analizado el asunto de la referencia por la Sala, ésta estima, que si bien de acuerdo
con lo expresado por la Corte en fallos anteriores no le corresponde entrar a definir si
efectivamente la actora tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de vejez
solicitada, no hay duda de que a la señora (...), se le ha otorgado un tratamiento
incorrecto por parte de la entidad demandada, pues no se le ha proporcionado una
respuesta de fondo en relación con los recursos de reposición y en subsidio apelación
formulados contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión
de vejez, pues el término que tienen las entidades que prestan el servicio público de
seguridad social en pensiones para resolver las peticiones que ante ellas se presenten,
se encuentra en esta oportunidad más que vencido." (Sentencia T-213 de 2005;
resaltado fuera de texto).
La interpretación que ha dado el legislador a la seguridad social, es hacia la tendencia
unificada de su prestación, como servicio público, a manera de sistema integral, como
lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993:
"La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos,
de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida,
mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitan-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
121

122
tes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de
la comunidad."
En materia de seguridad social pensional, esa tendencia unificadora es la que guía el Acto
Legislativo 01 de 2005, por razones de viabilidad económica para garantizar el servicio
público, al prescribir que los requisitos para adquirir el derecho pensional son los establecidos
en el Sistema General de Pensiones, y al eliminar los regímenes especiales y exceptuados
(con contadas excepciones), así como el de transición establecido en la Ley 100 de
1993 (incisos 1º, 7º y parágrafo transitorio 2º, Acto Legislativo 01 de 2005).
La Constitución Política elevó al rango de servicio público con carácter obligatorio, la
seguridad social, en cuanto que es el Estado quien la garantiza para todos los habitantes
del territorio nacional, independientemente de sus fuentes de financiación, por
considerarla como una actividad destinada a satisfacer necesidades de interés general,
que para el caso pensional significa la materialización de las condiciones de vida
digna para las personas de la tercera edad mediante el derecho al descanso remunerado
(artículo 53, Constitución Política).
La connotación de la seguridad social como servicio público obligatorio, además de
haber sido establecida expresamente en el inciso primero del artículo 48 de la Carta,
es objeto de complementación en la adición al mismo artículo, al establecer que el
Estado garantiza los derechos pensionales, el pago de la deuda pensional a su cargo,
pensiones no inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, y la posibilidad de
concederse beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo para personas
que por escasez de recursos económicos no adquieran el derecho a pensionarse
(incisos 1º y 6º, Acto Legislativo 01 de 2005).
La Ley 100 de 1993 desarrolla lo anterior al establecer que el Estado garantiza el
pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados del régimen de prima
media con prestación definida, los ahorros de los afiliados al régimen de ahorro individual
con solidaridad y el pago de las pensiones a que éstos tengan derecho cuando las
entidades administradoras incumplan sus obligaciones (Concepto del Procurador General
de la Nación 4045, expediente D-6114); la garantía de pensión mínima con aportes
de subsidios estatales para los afiliados a este último régimen; y la ampliación de
la cobertura mediante subsidios a grupos poblacionales que no tienen acceso a los
sistemas de seguridad social, cubiertos por el Fondo de Solidaridad Pensional (artículos
13, literal i), 25 a 29, 32, literal c), 60, literales a) y g), 65, 68, 71, 75, 83, 99, Ley
100 de 1993).
Actualmente, el impacto de la garantía estatal se percibe de manera real en cuanto
que en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal 2006, se aprobó una
partida de $4.295.000.000.000.oo, en la sección 3601, Ministerio de la Protección
Social, rubro 3.2.2.5, para la financiación de las pensiones a cargo del Instituto de
Seguro Social, negocio de pensiones artículo 138 de la Ley 100 de 1993. (Anexo Decreto
4731 de 2005). Este artículo establece:
"ARTÍCULO 138. Garantía estatal en el régimen de prima media con prestación
definida. El Estado responderá por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para con
sus afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los ingresos y las reservas
de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos
de esta Ley."
Es decir, además de los rubros incluidos en el presupuesto indicado destinados a
cubrir diferentes obligaciones pensionales, se aprobó la partida indicada destinada a

cubrir el régimen pensional de prima media, debido a que las reservas del Instituto de
Seguro Social están agotadas.
Lo indicado hasta aquí permite establecer que el concepto de servicio público obligatorio
definido por el Constituyente para el sistema pensional, radica en que el Estado,
independientemente de la procedencia de los aportes que lo sustentan, lo garantiza,
de manera potencial o real, con sus propios recursos y para todos los habitantes del
territorio nacional, de acuerdo con sus capacidades financieras y con las medidas que
tome al respecto, según los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad pensional.
Esa visión superior está en consonancia con lo establecido en el artículo 26 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que establece la obligación nacional de desarrollo
progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual señala:
"Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados".
5.3 La concepción de servicio público obligatorio dado al régimen pensional en el
artículo 48 de la Carta y su adición mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, con la
tendencia unificadora en función de su viabilidad financiera para garantizar los derechos
pensionales, no sólo de quienes lo logran a través de su relación laboral, sino con
la intención de cubrir a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente a
las personas de menores recursos, es la que explica la consecuente sustracción de
tal régimen de la órbita de la negociación colectiva laboral.
Esa sustracción de la configuración de los derechos pensionales mediante cualquier
tipo de pacto laboral, reafirmada en el Acto Legislativo 01 de 2005, obedece a la
necesidad de evitar que el Sistema General Pensional se vea comprometido seriamente
desde el punto de vista de su viabilidad financiera. Tales negociaciones colectivas se
celebraban para ser financiadas, no con base únicamente en la relación empleadorempleado,
sino comprometiendo finalmente los dineros públicos procedentes de los
presupuestos nacionales.
Esto significa que se trata de un asunto de interés general ante el cual los intereses
individuales deben ceder, incluidos los de carácter laboral colectivo, máxime si es una
política pública constitucional para ser atendida como servicio público obligatorio, y
que se materializa en la garantía pensional del Estado con sus propios recursos, independientemente
de la financiación del sistema y de la crisis del mismo.
Por esa razón, no se subvierte el orden constitucional vigente en lo que tiene que ver
con el trabajo como valor fundacional, al eliminar, en el Acto Legislativo 01 de 2005,
los pactos, acuerdos, convenciones y negociaciones colectivas que se aparten de lo
establecido en el Sistema General de Pensiones. Así lo dejó entrever la Corte Constitucional
en relación con el mismo acto reformatorio de la Carta, al indicar en la Sentencia
C-181 de 2006:
"Finalmente no sobra señalar que el demandante tampoco explicó en qué consiste el
cargo de la supuesta sustitución de la Constitución con la expedición del Acto legisla-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
123

124
tivo acusado. Para la Corte, por el contrario, del contenido general del Acto legislativo
no surge, en forma evidente u obvia, que se esté ante el evento conocido por la
jurisprudencia como la sustitución de la Constitución Política." (resaltado fuera de
texto)
Cosa distinta sucedería si la financiación, el reconocimiento y pago de las pensiones
de los trabajadores proviniera única y exclusivamente de relación empleador-empleado,
sin que interviniera factor externo alguno y, más exactamente, sin que estuviera
de por medio la garantía estatal sobre tal derecho pensional.
A partir de ese instante, se debería efectuar un control de constitucionalidad al
derecho de negociación frente a los valores y principios que protegen el trabajo
como valor de nuestro Estado, en su condición de social de derecho, y frente a lo
establecido al respecto en los tratados internacionales, lo cual no resulta procedente
por las razones anotadas. Así lo analizó la Corte Constitucional, al pronunciarse
en relación con la pregunta 8 del referendo convocado mediante la Ley 796 de
2003, indicando al respecto:
"288. Algunos intervinientes cuestionan la constitucionalidad de este numeral, pues
consideran que violan los convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) y el llamado "Protocolo de Salvador" o Protocolo
adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, por hacer éstos parte del bloque de
constitucionalidad.
Ahora bien, en la medida en que el trabajo, las pensiones y la negociación colectiva
son derechos reconocidos por la Carta (C. P. arts. 25, 53 y 55), los intervinientes
aciertan en señalar que un referendo constitucional que pudiera vulnerar los tratados
de derechos humanos sobre la materia, como los convenios de la OIT pertinentes,
el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, podría plantear problemas de
competencia del poder de reforma, pues podría implicar una sustitución de la Constitución.
Por ello, es relevante examinar si este numeral es compatible con los compromisos
internacionales asumidos por Colombia en virtud de esos tratados, no
para efectuar un control constitucional de fondo o material, sino para apreciar si el
numeral 8 del proyecto de reforma tiene el alcance y el efecto de representar una
sustitución de la Constitución."
Los tratados internacionales sobre negociación colectiva laboral no establecen
expresamente que la seguridad social, per se, sea un asunto de negociación voluntaria,
como parte de las condiciones de cada empleo en particular (Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo 87, 98, 151 y 154, ratificados mediante las
leyes 26 y 27 de 1976, 411 de 1997 y 524 de 1999), bien sea para fijar las condiciones
de trabajo o empleo y/o para regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores, incluidas las organizaciones de éstos (artículo 2°, Convenio 154 de
la OIT).
En cambio, los tratados internacionales de derechos económicos, sociales y culturales
distinguen muy bien entre el ámbito de los derechos laborales colectivos y el de la
seguridad social como una obligación propia de los Estados para ser garantizada a
todos sus habitantes. Los artículos 8 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, son ilustrativos
al respecto:

"ARTÍCULO 8°.
1. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección con
sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover
y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones
al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias
en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y
el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que
las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés
de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y
libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de
tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía y de la administración
del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio
de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y
a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben
las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe
dichas garantías.
ARTÍCULO 9°.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social". (resaltado fuera de texto).
Desde el punto de vista laboral, en la perspectiva de valor fundacional y de derecho
fundamental, lo que interesa es que se garantice el derecho pensional, independientemente
de cualquier crisis económica que pudiera afectarlo. El Acto Legislativo 01 de
2005 se expide en el contexto del interés general y está encaminado a asegurar la
viabilidad financiera pensional a través de un sistema general de administración que
resulte racional y eficiente, lo cual incluye el interés de los trabajadores como derecho
irrenunciable que les asiste.
De manera que, para concluir, se reitera que es el carácter de servicio público obligatorio
de la seguridad social en Colombia, garantizado por el Estado para asegurar su
prestación como derecho irrenunciable a todos los habitantes, independientemente
de sus fuentes de financiación y de las contingencias económicas que puedan afectar
los recursos pertinentes, el que permite al Constituyente secundario excluir del Sistema
General de Pensiones cualquier injerencia en el mismo procedente de pactos,
acuerdos, laudos o convenciones colectivas de trabajo.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
125

126
Tal exclusión de la intervención negocial laboral en los aspectos pensionales se ajusta
al contexto constitucional vigente (especialmente en lo tocante a sus valores,
principios y derechos fundamentales), en cuanto que deja de ser un tema sustentado
en la concepción de las relaciones entre empleadores y empleados, para ser
asumido como un asunto de interés general elevado a la categoría de política pública
constitucional, en consonancia con las reglas de derecho internacional que vinculan
a nuestro Estado.
Por tanto, teniendo en cuenta que no se presenta subversión o sustitución alguna de
la Carta Política en relación con el concepto de negociación colectiva, el Ministerio
Público solicitará a la Corporación declarar ajustado al orden constitucional vigente lo
regulado en el inciso quinto, el parágrafo 2º y el parágrafo transitorio 3º del Acto
Legislativo 01 de 2005, en lo atinente a la eliminación de los acuerdos, pactos, laudos
o convenciones colectivas, con el fin de consolidar un Sistema General de Pensiones
viable financieramente."
6.5 Como consecuencia de determinar que la eliminación de la posibilidad de establecerse
condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones
laborales no desconoció el derecho de negociación colectiva, por tratarse
de un servicio público cuya regulación está por fuera del ámbito del trabajo, se tiene
que no prospera el cargo de vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de 2005 por la
omisión de denuncia de los tratados internacionales sobre negociación colectiva antes
de la entrada en vigencia del referido acto.
Por la misma razón, se insiste en que la negociación colectiva en el contexto constitucional
colombiano y en el del derecho internacional, mantiene plena vigencia para efectos
de regular las condiciones de trabajo o empleo o reglamentar las relaciones entre
empleadores y trabajadores, como asunto independiente de la seguridad social.
6.6. Por tanto, se solicitará a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la
sentencia que se dicte dentro del proceso D- 6295, o en subsidio, si para la fecha en
que deba pronunciarse el fallo para la presente demanda no existe decisión de fondo
en relación con los apartes normativos pertinentes, declarar exequibles los parágrafos
2° y transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005.
De igual manera, declarar exequibles los incisos tercero y quinto y la parte primera
del inciso octavo del mismo acto reformatorio de la Carta Política, en cuanto señalan
lo siguiente:
"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de
servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones
que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y
sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de
invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General
de Pensiones". (…)
"Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión
de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del
Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo
alguno para apartarse de lo allí establecido". (…)
"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente
Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. (…)

7. Conclusión
Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional proferir los
siguientes pronunciamientos:
7.1 Declararse INHIBIDA para conocer de fondo la demanda presentada contra el
inciso séptimo y el parágrafo transitorio 2o. del Acto Legislativo 01 de 2005, por
ineptitud sustantiva de la misma.
7.2 Ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia que se dicte dentro del
expediente D-6295, o en subsidio, declarar EXEQUIBLES el parágrafo 2o. y el parágrafo
transitorio 3o. del Acto Legislativo 01 de 2005, únicamente por los cargos
analizados.
7.3 Declarar EXEQUIBLES los incisos tercero y quinto y la parte primera del inciso
octavo del Acto Legislativo 01 de 2005, únicamente por los cargos analizados.
(…).»
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
127

Boletín Jurídico 5
• Normas
• Jurisprudencia
• Otros Pronunciamientos
RESEÑA GENERAL
Noviembre - Diciembre de 2006
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
129

CONGRESO DE LA REPÚBLICA
NORMAS
Sistema Nacional de Crédito Agropecuario. Fondos ganaderos
Ley 1094 de 2006 (octubre 24). Mediante esta ley se modifica la Ley 16 de
1990 y se adoptan otras disposiciones. El artículo 1° dispone que el artículo 3° de la
Ley 16 de 1990 y el artículo 217 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero incluyan
como entidades integrantes del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario a los
bancos y las demás entidades financieras, creadas o que se creen en el futuro, que
tengan por objeto principal el financiamiento de las actividades agropecuarias, incluido
Finagro. Dispone también que a partir de la vigencia de la ley, los Fondos Ganaderos
no podrán efectuar operaciones de redescuento de operaciones de crédito ante el
Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Cooperativas. Liquidación
Decreto 4030 de 2006 (noviembre 17). El decreto reglamenta parcialmente
el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de cooperativas
en liquidación. Se reglamenta el procedimiento para realizar una reactivación de
la entidad si dentro de la liquidación, una vez cancelado el pasivo externo, subsisten
recursos. En este evento, el liquidador convocará a una audiencia de acreedores internos
para que estos decidan si optan por la reactivación de la entidad, para desarrollar
nuevamente su objeto social, con el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el decreto, o si deciden la devolución de sus aportes.
Cooperativas de ahorro y crédito. Cooperativas multiactivas. Corresponsales
Decreto 3965 de 2006 (noviembre 10). Las cooperativas de ahorro y crédito
y las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito que cumplan
con los requisitos previstos en este decreto, podrán prestar, bajo su plena responsabilidad,
los servicios a que se refiere el artículo 2° del Decreto 2233 de 2006
con excepción de aquellos que no están expresamente autorizados por su régimen
legal, a través de terceros corresponsales conectados a través de sistemas de transmisión
de datos, quienes actuarán en todo caso por cuenta de tales cooperativas, en
los términos de este decreto.
Junta directiva. Emisores de valores. Elección.
Decreto 3923 de 2006 (noviembre 8). Dispone esta norma, entre otros, que
para la elección de los miembros de las juntas directivas de los emisores de valores,
en la respectiva asamblea de accionistas u órgano que haga sus veces, se deberán
llevar a cabo dos votaciones, una de ellas para elegir a los miembros independientes
exigidos legal o estatutariamente, y otra para la elección de los miembros restantes.
Normalización pensional. Ley 550 de 1999
Decreto 4014 de 2006 (noviembre 15). El decreto establece los requisitos
para el desarrollo de la normalización pensional mediante la asunción por un tercero.
Entre otros, dispone que el tercero que asume las obligaciones pensionales debe
obtener previamente las autorizaciones de sus órganos directivos o equivalentes, de
acuerdo con las normas estatutarias y legales que le sean aplicables. También, señala
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
131

132
que las entidades empleadoras que se encuentren desarrollando su objeto social solamente
podrán asumirse obligaciones que tengan el carácter de ciertas e indiscutibles
y, por tanto por ejemplo, no podrán asumirse obligaciones pensionales relacionadas
con trabajadores activos. En las entidades empleadoras que se encuentren en liquidación
la asunción deberá comprender la totalidad de las obligaciones pensionales a
cargo del empleador.
Organismos autorreguladores. Tarifas y cuotas de afiliación. Intermediarios
de valores
Decreto 3516 de 2006 (octubre 9). Con este decreto se modifica parcialmente
el artículo 15 del Decreto 1565 de 2006 sobre distribución de cobro, tarifas y
otros pagos entre los miembros de los organismos de autorregulación señalando que
los organismos de autorregulación podrán convenir total o parcialmente el recaudo de
las cuotas originadas en el volumen de operaciones con las bolsas de valores, las
sociedades administradoras de sistemas de negociación y las entidades administradoras
de sistemas de registro. Modifica también el artículo 31 del Decreto 1565 de
2006 ordenando que en adición a los intermediarios de valores que se encuentren
inscritos en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, los organismos
de autorregulación podrán aceptar como miembros a personas que sin tener el carácter
de intermediarios de valores, voluntariamente decidan acogerse al ejercicio de las
funciones de autorregulación del organismo si participan en los sistemas de negociación
de valores y deban autorregularse.
Superintendencia Financiera de Colombia. Interés bancario corriente.
Certificación
Decreto 4090 de 2006 (noviembre 20). Determina las distintas modalidades
de crédito cuyas tasas deben ser certificadas por la Superintendencia Financiera de
Colombia. Las modalidades de crédito cuyas tasas deben ser certificadas corresponden
a créditos comerciales, de consumo y microcréditos. Para todos los efectos legales,
las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y por la Superintendencia
de la Economía Solidaria autorizadas para realizar actividad financiera o cuya actividad
principal consista en el otorgamiento de crédito, deberán tener en cuenta el
interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia
para el respectivo período, según la modalidad de la correspondiente operación activa
de crédito.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Inembargabilidad. Depósito de ahorro
Carta Circular 49 de 2006 (octubre 5). En cumplimiento del artículo 2° del
Decreto 564 de 1996, de conformidad con las facultades conferidas por el inciso
cuarto del artículo 29 del Decreto 2349 de 1965, la Superintendencia Financiera de
Colombia informa los valores de los beneficios previstos, reajustados con base en el
índice anual promedio de precios para empleados suministrado por el DANE entre el 1º
de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006. El beneficio de inembargabilidad
de los depósitos de ahorro constituidos en las secciones de ahorro de los bancos se
fija hasta $22.064.211. El beneficio de la suma que podrá entregarse directamente al
cónyuge sobreviviente, a los herederos o a uno y otro conjuntamente según el caso,
sin necesidad de juicio de sucesión, se fija hasta $36.773.679. Los límites señalados
rigen del 1º de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007.

Información. Usuarios de sistemas de tarjetas débito y crédito
Circular Externa 033 de 2006 (septiembre 29). En atención a lo establecido
en el artículo 2º del Decreto 2230 de 2006, mediante el cual se impone a las entidades
administradoras de sistemas abiertos de tarjetas la obligación de publicar la
comisión de adquirencia, la tarifa interbancaria de intercambio y la cuota de manejo,
en los términos y condiciones allí establecidos, se imparten instrucciones para determinar
procedimientos y características de la información que se difundirá a los usuarios
de tarjetas débito y crédito.
Intereses moratorio. Pago de cotizaciones y aportes. Sistema General de
Pensiones y Riesgos Profesionales
Carta Circular 47 de 2006 (septiembre 20). Se recuerda que las entidades
pertenecientes al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Riesgos
Profesionales, cuando reciban el pago de intereses moratorios por parte de un
empleador moroso en el pago de aportes o cotizaciones, deben verificar que los mismos
se hayan liquidado con base en las normas vigentes que regulan la materia, es
decir, que se hayan liquidado en términos efectivos anuales. Se reiterar que al momento
de revisar la liquidación de tales intereses moratorios, se debe verificar que
los mismos hayan sido liquidados utilizando la tasa equivalente para el periodo correspondiente
que se encuentre en mora.
CORTE CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
Bancos. Tutela. Vía de hecho
Sentencia T-579 del 26 de julio de 2006. Expediente T-1298264. El
apoderado del banco considera vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de
la entidad financiera por parte del Tribunal accionado, al estimar que se configuró una
vía de hecho en el auto proferido por ese despacho judicial, en el cual se confirmó la
condena impuesta al banco por parte del juzgado sin exponer razonadamente el mérito
que le asignó a la prueba pericial base de la condena y al haber acogido unas conclusiones
de dicho dictamen que en su concepto no son aceptables, señalando que la vía de
hecho se configura por no haberse surtido la práctica de la prueba pericial. La Sala
Tercera de revisión concede la tutela al debido proceso del banco por considerar que
se configuró un defecto procedimental, al habérsele dado efectos a un auto sin haberse
producido su notificación, y consecuentemente sin firmeza, lo cual afecta desde el
punto de vista procedimental la práctica del dictamen pericial.
Bono pensional. Traslado de régimen
Sentencia T-801 del 25 de septiembre de 2006. Expediente 1359741.
El accionante satisfizo los requisitos legales necesarios para obtener sus pensión de
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
133

134
vejez y no se le ha reconocido ni pagado la misma, la cual se calcularía con base en un
bono pensional liquidado por un valor muy inferior al que le correspondería de aplicarse
lo dispuesto por el Decreto 1299 de 1994. Según los parámetros que la Corte ha
fijado, y que en la providencia se reiteran, la declaratoria de inexequibilidad que la
Sentencia C-734 hizo del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 tiene
efectos hacia futuro y no puede modificar las condiciones de liquidación de los bonos
pensionales de aquellas personas que ya habían adquirido el derecho a la emisión del
mismo, esto es, desde el momento en el cual se produjo el traslado de régimen. La
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá emitir
y pagar el Bono Tipo A Modalidad 2 aplicando para ello la legislación vigente para el
momento en el que el beneficiario se trasladó del régimen de prima media con prestación
definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Centrales de información. Hábeas data
Sentencia T-684 del 17 de agosto de 2006. Expediente T-1335929. La
Sala encuentra que un establecimiento bancario y otra sociedad vulneraron el derecho
al hábeas data, el primero, al remitir información negativa sobre la agremiación a
la base de datos administrada por la segunda, sin contar con autorización previa,
expresa y escrita para el efecto de su representante legal, y la segunda, al no haber
verificado que el banco contara con la autorización aludida, antes de divulgar los datos
en comento. No ocurre lo mismo respecto del banco de datos que administra
Asobancaria –Central de Información Financiera CIFIN-, por cuanto en respuesta a la
demanda que dio lugar al presente proceso, esta entidad aseveró que sólo había recibido
reportes positivos provenientes del banco accionado. Así las cosas, la Sala concederá
la tutela a los derechos al hábeas data y al buen nombre y, en consecuencia,
confirmará la sentencia de primera instancia en la que se ordenó al Banco y la sociedad,
dentro del término de cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación del fallo,
eliminar los datos negativos divulgados en la base de datos.
Crédito de vivienda. Proceso ejecutivo hipotecario. Reliquidación
Sentencia T-333 del 2 de mayo de 2006. Expediente T-1230121. Los
jueces de instancia en tutela niegan la protección y sostienen que efectuada la
reliquidación del crédito el tutelante continúa con un saldo a cargo y que la acción de
tutela no procede en estos casos. No obstante, efectuada la reliquidación del crédito
todos los procesos ejecutivos hipotecarios debieron haber terminado en todos los
casos. Siendo así el Juzgado y la Sala Civil del Tribunal Superior correspondientes,
vulneran el derecho al debido proceso del interesado, en cuanto adelantan la ejecución
en su contra sin perjuicio de las solicitudes del afectado y de los recursos interpuestos
para el restablecimiento de sus garantías constitucionales.
Crédito de vivienda. Tutela. Ley 546 de 1999
Sentencia T-643 del 8 de agosto de 2006. Expediente T-1326973. En
este caso se halla satisfecho el primero de los presupuestos exigibles para dar por
terminado los procesos ejecutivos hipotecarios, es decir, el requisito de índole
cronológico consistente en que en el momento en que se inicia la ejecución por deudas
contraídas en UPAC, se hubieren iniciado antes del 31 de diciembre de 1999. El otro
presupuesto, consistente en la aportación de la reliquidación del crédito, o lo que es lo
mismo, que se haya arrimado al plenario la reliquidación de la deuda que sirvió de
soporte al proceso ejecutivo hipotecario que se estudia, también se cumplió. Huelga
señalar aquí que, por así estar palmariamente demostrado, el Juez Colegiado en segundo
grado desconoció la objetiva enunciación normativa que obliga a todo operador
judicial a decretar de oficio la terminación del proceso ejecutivo, y, por tanto, lógico
resulta pensar, que su decisión se apoyó en su voluntad subjetiva, por lo que para en el
caso concreto se debe conceder la petición de amparo.

Crédito de vivienda. UVR
Sentencia T-391 del 23 de mayo de 2006. Expediente 1272057. La Sala
advierte que la entidad financiera reliquidó el crédito del actor de manera unilateral y
en ausencia de un procedimiento tendiente a brindarle información previa sobre el
cambio a UVR que sería realizado en aras de que en su calidad de deudor pudiera
ejercer sus derechos, discutir con la entidad el mantenimiento de las condiciones
pactadas al inicio de la relación contractual y expresar su voluntad en relación con
dicha modificación. La información que en su momento haya suministrado a su cliente
acerca de la modificación de las circunstancias pactadas inicialmente en relación con
créditos de vivienda otorgados, no exime a la entidad de adelantar un procedimiento
dirigido a permitir el ejercicio del derecho de contradicción del titular del crédito y a
obtener su consentimiento acerca de la posible modificación de las circunstancias
pactadas. Es el procedimiento previo de interlocución con el titular de un crédito el
que permitirá la reliquidación y redenominación del crédito, modificando las condiciones
pactadas, si el deudor ha manifestado su aquiescencia en tal sentido, o se deberá
acudir ante el juez competente para que dirima la controversia contractual ante la no
aprobación del deudor.
Crédito de vivienda. Vía de hecho. Proceso ejecutivo hipotecario. Ley
546 de 1999
Sentencia T- 682 del 17 de agosto de 2006. Referencia T-1337609. El
proceso ejecutivo bajo estudio se inició en febrero de 1999 y con ocasión de un crédito
de vivienda, liquidado en el sistema UPAC. En estos términos, resulta constitutiva
de una vía de hecho la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, contenida en la providencia
mediante la cual revocó la decisión del Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá
de dar por terminado el proceso ejecutivo anteriormente referido, toda vez que desconoce
abiertamente el precedente constitucional desarrollado anteriormente. Respecto
al requisito de la diligencia del ejecutado no reviste los visos de negligencia que
en oportunidades pasadas han llevado a la Corte Constitucional a negar el amparo
solicitado. Al presentarse los presupuestos fácticos establecidos por la Corporación
para que proceda la terminación de los procesos ejecutivos hipotecarios por ministerio
de la ley, la revocatoria de la decisión del a-quo, por parte del Tribunal Superior de
Bogotá desconoce abiertamente la jurisprudencia de la Corporación, generando un
defecto sustantivo en la providencia pues el Despacho no dio la correcta interpretación
del artículo 42 de la Ley 546 de 1999.
Crédito de vivienda. Vivienda de interés social. Reliquidación. Proceso
ejecutivo hipotecario
Sentencia T-597 del 27 de julio de 2006. Expediente T-1220311. Las
Salas de Casación Civil y de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia
niegan a los accionantes la protección que reclaman, porque no es dable al juez de
amparo reabrir un debate judicial concluido, en especial cuando quienes impetran la
protección constitucional i) comparecieron al proceso que contradicen una vez definida
la litis; ii) no se pronunciaron sobre las decisiones que negaron la suspensión de la
actuación y iii) dispusieron fijar el monto de la obligación previo dictamen de un perito
financiero. Amén de que la acción de tutela contra providencias judiciales no procede,
en ningún caso. De manera que las sentencias de instancia deben revocarse, para, en
su lugar, conceder la protección. Lo anterior, porque el artículo 86 permite a todas las
personas reclamar sobre la vulneración de sus derechos fundamentales siempre que
no exista otro procedimiento de comprobada eficacia que permita alcanzar los mismos
propósitos y, como lo demuestran los antecedentes, los deudores impugnaron la
providencia que aprobó el dictamen pericial sin resultado, es decir que no cuentan con
medio distinto a la acción de tutela para el restablecimiento de su derecho a la vivien-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
135

136
da digna, quebrantado en el ámbito del proceso ejecutivo hipotecario promovido en su
contra.
Crédito hipotecario. Proceso ejecutivo. Controversia sobre el monto de
la obligación
Sentencia T-700 A del 22 de agosto de 2006. Expediente T-1333391.
Encuentra la Sala que realizada la notificación por aviso, en concordancia con lo dispuesto
en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial de la
accionante no propuso excepciones previas ni de mérito, siendo esta la oportunidad
para controvertir los elementos en los que se funda la obligación que se demanda
mediante proceso ejecutivo, esto es, que la misma sea clara, expresa y exigible. Mediante
la proposición de excepciones (por ejemplo, pago total) se puede solicitar la
práctica de pruebas y éstas se pueden aportar al proceso judicial siendo la oportunidad
para que la deudora aportara la liquidación que dice haber sido efectuada por un
tercero y en la cual consta un saldo a su favor. Haciendo uso de las anteriores oportunidades
hubiera podido el representante judicial de la apoderada poner de presente la
supuesta precariedad del título ejecutivo para servir de base para dicho tipo de proceso,
por estar expresado originalmente en UPAC y no en UVR, unidad en la cual fueron
presentadas las pretensiones de la demanda. No le corresponde a la Sala entrar a
definir si el pagaré aportado por el banco es base suficiente para exigir ejecutivamente
el pago de la obligación a cargo de la accionante. Como aún no se ha dictado sentencia
dentro del proceso la deudora tiene posibilidades para controvertir el monto de la
obligación.
Pensión. Cuota parte. Entidades responsables
Sentencia T-691 del 18 de agosto de 2006. Expediente T-1336513. A la
actora se le ha vulnerado su derecho a la seguridad social y con ello se ha comprometido
su derecho al mínimo vital. Todas las entidades para las cuales la actora trabajó
certifican que tiene el derecho al reconocimiento y pago de la pensión. Sin embargo,
tal reconocimiento no se ha dado por la disputa interadministrativa sobre cuál es la
entidad responsable de una parte del pago. Las disputas interadministrativas no son
razón suficiente para aplazar indefinidamente el pago de la pensión de quien ha cumplido
requisitos para acceder al derecho. No corresponde al juez constitucional adoptar
una decisión definitiva sobre la entidad obligada al pago de la cuota parte en disputa.
Corresponde a la Corte proteger el derecho al reconocimiento y pago de la pensión,
ordenar a la última entidad empleadora que adopte las decisiones del caso y que cobre
a las entidades responsables del copago la respectiva cuota parte. No puede pasar
desapercibido el hecho de que el Hospital donde laboró la interesada hubiere señalado
que existen cerca de 700 personas en igual circunstancia y que cumplió con la obligación
de reportarlas oportunamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante
ese hecho, la Corte debe proceder a proteger los derechos fundamentales amenazados
procediendo a exhortar al Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación
y al Hospital a adoptar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de
la presente providencia, todas las medidas que resulten necesarias para asegurar, en
el futuro, el pago cierto y oportuno de las mesadas pensionales a las cuales tiene
pleno derecho la actora y los ex trabajadores del mismo Hospital que se encuentren
en idénticas circunstancias.
Pensión por aportes. Cajanal
Sentencia T-621 del 3 de agosto de 2006. Expediente T-1326292. En
2003, la accionante presentó ante Cajanal solicitud de reconocimiento y pago de pensión
de jubilación, al considerar que cumplía los requisitos exigidos para la obtención
de dicha prestación económica. Luego del amparo del derecho fundamental de peti-

ción, ordenado por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, la asesora de la
gerencia general de la entidad demandada profirió la resolución por medio de la cual
negó el pago de la pensión de jubilación por aportes. En criterio de Cajanal, para el
caso de la actora, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2709 de
1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, norma que establece la posibilidad de
reconocer la pensión por aportes a quienes, al cumplir 60 años los hombres y 55 las
mujeres, han cotizado en el Instituto de Seguros Sociales y en entidades de previsión
social del sector público al menos veinte años, en cualquier tiempo. Como la ciudadana
tenía 54 años al momento de resolver sobre la solicitud de pensión, según es entidad
de seguridad social, no cumplía el requisito de edad para obtener esa prestación. La
Sala advierte que el precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que
la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en
los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles,
vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa
para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide
acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. Obligar a hacer
uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos
y de larga duración, constituye una carga desproporcionada.
Pensión. Tutela. Reajuste
Sentencia T-637 del 8 de agosto de 2006. Expediente T-1305858. El ex
trabajador disfrutaba de una pensión de jubilación concedida de acuerdo a las normas
de la Convención Colectiva que regía para el IDEMA en el momento de su liquidación, y
por lo tanto gozaba de una pensión extralegal. Con posterioridad se reincorporó a la
Contraloría General donde laboró por espacio de cuatro (4) años, por lo que pidió al
IDEMA en liquidación el reajuste de su pensión con fundamento en las normas de la
Contraloría. La sentencia atacada en tutela si es constitutiva de vía de hecho por
defecto sustantivo, al resolver el caso con fundamento en una normatividad no aplicable
al caso. Cabe recordar, que no se está frente a un caso de interpretación respecto
de un conflicto de normas jurídicas aplicables a la situación del pensionado, sino que
se trata de la ostensible aplicación de normas que no regulan el caso particular, tal
como acertadamente lo advirtió el Consejo de Estado –Sección Segunda- actuando
como juez de tutela de segunda instancia sentencia de noviembre de 2005, la cual
será confirmada.
Pensión de jubilación. Tutela
Sentencia T-479 del 15 de junio de 2006. Expediente T-1336819. En su
demanda el actor plantea una controversia jurídica sobre la interpretación de las
normas aplicables a su caso para obtener el reajuste de su pensión de jubilación.
Señala que las acciones ordinarias toman un tiempo excesivamente largo para resolver
esa controversia y no resultan ni eficaces ni idóneas. Manifiesta que por tratarse
de un hombre de más de 60 años se causa un perjuicio irremediable. El demandante
cumplió con los dos primeros requisitos exigidos por la jurisprudencia, pero no con los
dos restantes. Así, (i) interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución
que reconoció la pensión de jubilación; y (ii) aunque no ha hecho uso de los
mecanismos judiciales ordinarios para obtener el reajuste periódico de la mesada
pensional, todavía está en tiempo para interponerlos. A pesar de tratarse de una
persona de la tercera edad, (iii) no presentó prueba siquiera sumaria de la afectación
de su subsistencia por el hecho de recibir un porcentaje menor de su mesada pensional,
o sobre su estado de salud actual, ni (iv) acreditó por qué en su caso someter a un
proceso ordinario la resolución de la controversia planteada constituía una carga exce-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
137

138
siva. Por lo anterior, la Sala confirma las sentencias de instancia y niega el amparo
solicitado.
Pensión de sobrevivientes
Sentencia T-328 del 28 de abril de 2006. Expediente T-1227626. Ni la
Administradora de Pensiones y Cesantías (…) ni el ISS podían negar o dilatar el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes que reclamaba la accionante como lo han
venido haciendo, toda vez que se trata de un conflicto administrativo que no puede
trasladarse a los beneficiarios de la pensión. La Corte concluye que la demora en el
reconocimiento y pago ésta, así como el conflicto en el ISS y (…) dada la falta de
claridad sobre quien debía asumir la financiación de la prestación, han devenido en una
carga que la accionante no debe soportar vulnerado los derechos a la seguridad social
y al mínimo vital. El trabajador se encontraba válidamente afiliado a (…) al momento de
su fallecimiento. En consecuencia, corresponde a (…) asumir el reconocimiento y pago
de la pensión de sobrevivientes reclamada por la esposa. Esto, con independencia del
traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos pensionales que puedan
concurrir en este caso. La Corte concede la tutela a la accionante para la protección
de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, y en consecuencia,
ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (…) reconocer
la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de la misma Lo anterior no obsta para
que entre la administradora (…) y el ISS se adelanten los mecanismos administrativos
o judiciales destinados a definir la financiación de la pensión de sobrevivientes.
Pensión de sobrevivientes. Sustitución pensional. ISS
Sentencia T-349 del 5 de mayo de 2006. Expediente T-942082. El
accionante sostiene que la negativa del ISS a reconocerle la pensión de sobrevivientes
como beneficiario de su compañero en una relación homosexual estable es violatoria
de su derecho a la seguridad social y constituye una forma de discriminación en razón
de su orientación sexual. La actuación del ISS se desenvuelve dentro del marco constitucional
y legal de la seguridad social en pensiones, que no ha previsto una pensión
de sobrevivientes para los integrantes de una pareja homosexual. La ausencia de una
previsión en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del sistema de seguridad
social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de acceso del accionante a
la seguridad social. El ISS se limitó a la aplicación de un régimen jurídico en cuyos
supuestos no encajaba la situación fáctica del actor. En este caso, siguiendo la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, se ha reiterado que no cabe una extensión
automática a las parejas homosexuales del régimen legal que en materia patrimonial
se ha previsto para la protección integral de la familia y que, en materia de pensión de
sobrevivientes, no concurren en las parejas homosexuales los presupuestos a partir
de los cuales se estableció la prestación.
Pensión de vejez. Bono pensional. Tutela
Sentencia T-495 del 29 de junio de 2006. Expediente T-1270227. La
Corte ha sostenido de manera reiterada en su jurisprudencia que: [i] La omisión o
retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales tales
como el derecho a la seguridad social y el mínimo vital, cuando se trata de personas
de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de
vejez o de jubilación. [ii] Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada
la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una
vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias a los funcionarios
involucrados. [iii] En eventos como el del presente caso, el ISS cuenta con mecanismos
administrativos para exigir el giro oportuno del bono pensional. Y, aún cuando tal
obligación no haya sido cumplida, el Instituto no puede trasladar las consecuencias de

ese incumplimiento a la demandante en perjuicio de sus derechos fundamentales. Por
último, [iv] la tutela no es el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono
pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente
o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante
hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono.
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005
Sentencia C-740 del 30 de agosto de 2006. Expediente D-6187. Se alude
una vulneración de los artículos 1, 2, 9, 13, 25, 39, 53, 58, 93 y 374 de la Constitución
y de los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo
–OIT y se expone que la sustitución de la Constitución se concreta al eliminar el
régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El demandante pretende que la Corte aplique un juicio de proporcionalidad a las disposiciones
demandadas para analizar si efectivamente los derechos constitucionales
han sido desconocidos y en qué grado, lo que escapa a la competencia de la Corte
porque implicaría un juicio material. La Corte se declarará inhibida para pronunciarse
sobre dicho cargo por falta de competencia. El gobierno procedió a presentar ante el
Congreso un proyecto de Acto Legislativo en el que reproducía la pregunta 8 del
Referendo de 2003, que ya había sido decidida negativamente por el constituyente
primario. Los argumentos del demandante no solo pretenden un control material del
Acto Legislativo sino también una comparación material entre el contenido del referendo
votado y el Acto Legislativo acusado. Así, se plantea un cargo basado en un vicio
material respecto del Acto Legislativo, que como lo ha indicado la jurisprudencia no es
procedente ya que la Corte carece de competencia para conocer de dichos cargos y
se inhibe de conocer el cargo por ineptitud de la demanda.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Cajeros automáticos. Arrendamiento del local. Siniestro
Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Expediente 00633-01. Pronunciamiento
abocado a partir de un contrato de arrendamiento que recayó sobre un local
comercial que a su vez hacía parte de otro. En una cláusula del contrato redactado por
el banco en su condición de arrendatario, éste, reconociendo que su actividad es peligrosa
o por lo menos riesgosa, se obligó a tomar una póliza contra todo riesgo no
solamente por responsabilidad civil extracontractual, sino por actos de vandalismo o
terroristas que pudiesen constituirse en siniestro y que causaren daño al local en su
totalidad, póliza que jamás fue entregada al arrendador. Se pactó también, en la misma
cláusula, que la vigilancia y seguridad de los cajeros y de todos los espacios dados en
arrendamiento, eran por cuenta y riesgo de la aquí demandada, y ésta en el cajero
donde ocurrió el hecho, no tenía vigilancia permanente, por lo que se supone obligada a
asumir el riesgo de lo ocurrido. En febrero de 1999 se produjo una explosión en el local
comercial arrendado al demandado, causando la destrucción del mismo y graves daños
al predio del que hacía parte. En esa fecha, funcionarios del banco se comprometieron a
resarcir los daños y perjuicios sufridos tanto para la construcción como por el establecimiento
de comercio que allí funcionaba, no obstante lo cual, posteriormente fue desatendida
la reclamación efectuada a la entidad arrendataria.
Cheque. Pago irregular
Sentencia del 29 de septiembre de 2006. Expediente 20139-01. El Tribunal
no fue indiferente a la necesidad de incrementar el caudal probatorio para establecer
la eventual falsedad en las firmas y huellas de sellos insertas en los cheques
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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140
materia del litigio y ordenó oficiar al Instituto de Medicina Legal, con miras a establecer
la coincidencia de las firmas, sus posibles adulteraciones y la de los sellos impuestos
a los cheques, y dictaminar si las firmas en los cheques presentaban falsificación
notoria para ser detectada con facilidad por los funcionarios encargados del visado de
los cheques. El Tribunal durante más de un año intentó el recaudo de la prueba, que el
casacionista ahora echa de menos, y dio por agotado el trámite relacionado con la
prueba decretada. Dentro del tema de la responsabilidad por el pago de cheques que
han sufrido alteración o falsificación, los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio
han establecido una regla general de responsabilidad en contra del banco librado, que
encuentra su excepción en los eventos en que la defraudación derive de la culpa del
titular de la cuenta corriente bancaria o cuando al banco no se le avisa oportunamente
de la ocurrencia del fraude. La falsedad de los cheques más que acreditada a cabalidad
apenas parece factible y menos podría darse por cierta su notoriedad, máxime si se
repara que uno de los firmantes del título advierte, precisamente, que la firma es en
verdad parecida a la suya, aseveración ésta que, por provenir de quien proviene,
desdibuja la supuesta evidencia de la adulteración de los cheques. También resultaría
irrelevante el que eventualmente la pérdida de los formularios correspondientes a los
cheques no hubiera obedecido a un proceder culposo de la demandante pues sin importar
cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él
será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo
asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista
si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad
es cuestión notoria, hipótesis que en el proceso brillan por su ausencia.
Consorcio. Embargo. Cuenta de ahorros
Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Expediente 0027-01. Advirtió la
corporación sentenciadora que "los consorcios no son personas, sino entes que las
agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de
un contrato estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 80 de
1993", disposición en virtud de la cual "los integrantes del consorcio responden solidariamente
de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato". Tras explicar
que la apertura de la cuenta por el consorcio, con el objeto de satisfacer los
requerimientos de la administración constituye un acto de tipo contractual que comprometen
la responsabilidad del banco y los integrantes del consorcio, concluyó que "los
dineros depositados en una cuenta bancaria abierta por un consorcio, no le pertenecen
de manera exclusiva a uno de sus miembros, sino a ambos conjuntamente", y por ende
no pueden afectarse con una medida cautelar dirigida contra uno de ellos, puesto que
"no le pertenecen a él en forma absoluta, sino a todos sus miembros". Agregó que cuando
se constituye un consorcio estatal, los dineros depositados en nombre de sus integrantes,
como anticipo para la ejecución del pacto, están exentos de cualquier medida
cautelar. Concluyó que la orden de embargo emanada del Juzgado no podía se acatada
por la institución demandada, dado que la cuenta fue abierta por el consorcio y la entidad
que forma parte del consorcio, no es propietaria exclusiva de los dineros depositados
en ella. El Tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no
obstante reconocer que los consorcios "no son personas, sino entes que las agrupan,
bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato
estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993",
terminó por aceptar que el consorcio oficiara como parte en la contienda.
Crédito de vivienda. Constructores. Oferta comercial. Responsabilidad
precontractual y contractual
Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Expediente 20371-01. En este
caso se pretende que la controversia sea desatada conforme a los lineamientos de la

esponsabilidad precontractual al denunciar la infracción del artículo 863 del Código
de Comercio, reclamando también que el asunto sea examinado a la luz de las disposiciones
rectoras de la actividad contractual y de las consecuencias que se desprenden
de la inobservancia de lo acordado, descripción contradictoria, pues una situación
fáctica sólo puede guardar correspondencia dentro de uno u otro escenario, sea
precontractual o contractual. Se advierte que las pretensiones fueron enderezadas a
que se declarara que la carta emitida por el banco era una "oferta comercial" para
financiar con un crédito la construcción de un proyecto de vivienda que fue aceptada
por su destinatario y que el oferente incumplió sus términos, al no haber realizado los
desembolsos respectivos, por lo que debía reconocerse su responsabilidad por los
perjuicios sufridos por la actora, imponiéndole las condenas correspondientes. Las
apreciaciones del Tribunal no tuvieron la connotación de una simple reseña de lo actuado
o accesorias, sino que permitieron formular verdaderos juicios de valor que
pasaron a integrarse al discurso argumentativo que sirvió de soporte a la providencia,
como se desprende del hecho de que haya señalado que la realidad negocial afloraba no
sólo de las pruebas traídas durante el curso del proceso y apuntaban en la misma
dirección donde se está frente a un negocio jurídico consolidado. El mismo actor en su
demanda se ve abocado a pedir la declaratoria de ‘incumplimiento’ de la oferta, siendo
que, por tratarse de un acto unilateral, lo que puede dar lugar a la indemnización de
perjuicios reclamada, es su revocatoria, pues no puede afirmarse incumplimiento frente
a un acto unilateral, aunque haya sido aceptado. Emerge que la decisión respecto de
la existencia de una relación contractual, sea cual fuere, no se apuntaló exclusivamente
en las pruebas y argumentos fustigados por la impugnadora, sino que tomó apoyo
en otros elementos que, por lo mismo, debieron ser combatidos y derrumbados por la
recurrente, sin que la Corte, aunque pudiera discrepar de ellos, esté habilitada para
adentrarse oficiosamente en su estudio, habida cuenta que, como se sabe, el carácter
extraordinario y marcadamente dispositivo del recurso impide semejantes iniciativas,
disponiendo, más bien, que en estos casos la presunción de acierto y legalidad
debe continuar abrigando la decisión fulminada por el juez de instancia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bono pensional. Bono complementario
Sentencia del 9 de agosto de 2006. Radicado 26265. El Tribunal reconoció
que la empresa no había cubierto todo el tiempo de afiliación al sistema de la seguridad
social en pensiones de la demandante, así como el tema del salario, pero en un
plano estrictamente jurídico determinó que el procedimiento utilizado para que la Fiduciaria
fuese condenada a reconocerle y pagarle a su ex trabajadora el bono complementario
no era el legalmente adecuado de conformidad con las normas que citó en su
providencia, esto es, normas de la Ley 100 de 1993 (artículos 115, 116 y 121), del
Decreto 1299 de 1994 y del Decreto 1748 de 1995. El criterio que informó el fallo es
evidentemente jurídico, porque allí determinó el Tribunal que no se utilizó un procedimiento
correcto para reclamar el valor del bono pensional complementario y porque
estimó que la única orden judicial posible que pudiera adoptarse en este proceso es la
imposición de una obligación de hacer la expedición de la certificación laboral. En el
primero de los errores de hecho alega que el Tribunal no dio por demostrado "que la
entidad demandada debe concurrir en la emisión y pago del bono pensional complementario
a favor de la demandante", expresión que ni siquiera tiene la categoría de
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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142
desacierto, ya que sería el sentido de la decisión judicial a la que se aspira; y porque
los otros son hechos que el fallador tuvo por demostrados pero que no consideró
conducentes para atender las súplicas de la demanda, pues juzgó que el mecanismo de
obtención del bono pensional complementario sólo es posible a través de la emisión de
una certificación laboral que ponga en marcha la vía administrativa para la nueva
cuantificación y emisión del dicho bono. Cuando el Tribunal hizo esas consideraciones
en el fondo acogió la tesis de la falta de competencia que propusiera la sociedad demandada,
pues en realidad no produjo una decisión como la pedida en la demanda, sino
que, en el fallo ordenó la expedición de una certificación laboral y remitió la valoración
del bono complementario para su emisión al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
como la autoridad administrativa.
Pensión de invalidez
Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicado 26709. De la forma como
discurrió el Tribunal, es dable colegir que la conclusión sobre la insuficiencia de las
cotizaciones la obtuvo de varias de las pruebas del proceso, de los que dedujo el pago
de trece días de julio dejados de cancelar. Como lo ha explicado reiteradamente la
Corte, para la prosperidad del recurso de casación cuando está dirigido por la vía de
los hechos, como aquí sucede, es necesario que el recurrente controvierta la valoración
de los medios de convicción que sirvieron de apoyo al fallador, pues nada conseguirá
si ataca la apreciación de pruebas distintas de las analizadas por el Tribunal y deja
libre de crítica algunas de las que le hayan servido de soporte, así la crítica respecto
de las otras resulte aceptable. Por otra parte, en el desarrollo de su acusación la
impugnante sólo se refiere al error del Tribunal de haber concluido que las cotizaciones
que pagó extemporáneamente corresponden a 16 días del mes de julio. Sobre el particular,
cabe anotar que si bien de los medios de convicción que se señalan en el cargo
se desprende que el pago de cotizaciones que de manera extemporánea efectuó la
empresa demandada corresponden al mes de junio de 1996 y no al de julio de ese año,
ese error que incluso puede ser considerado como un lapsus cálami viene a resultar
intrascendente de cara a lo que concluyó el Tribunal. En efecto, tal como lo destaca la
demandante en su escrito de oposición, al imponer el pago de la prestación por invalidez
desde el 1º de junio de 1997 debe concluirse que para el Tribunal el estado de
invalidez se estructuró en esa fecha, por lo que el cómputo de las semanas cotizadas
en el año inmediatamente anterior debió comprender de mayo de 1997 a junio de
1996.
Pensión de jubilación
Sentencia del 23 de agosto de 2006. Radicación 29412. En torno al alcance
de la impugnación la jurisprudencia laboral de manera reiterada ha señalado esa
Corporación que corresponde al recurrente precisar si es la totalidad o una parte de
la sentencia acusada la que debe quebrarse; anotando en consecuencia cuál debe ser
la actividad de la Corte en instancia con relación a la decisión de primer grado, es
decir, si debe ser confirmada, revocada o modificada; y en estos dos últimos casos qué
debe disponerse en su lugar. En lo que corresponde a la inconformidad de la censura,
es decir, la condena que por pensión de jubilación se impuso a la nación - Ministerio de
Transporte, se encuentra que el sentenciador de segundo grado después de concluir
que el demandante tenía causado el derecho a esa garantía conforme a los artículos
1°, parágrafo 2°, de la Ley 33 de 1985 y 17 de la Ley 6ª de 1945, soportó su decisión
de condenar al Estado en los alcances del artículo 75 del Decreto 1849 de 1969, de
acuerdo con los cuales la caja o entidad de previsión social a la que esté afiliado el
trabajador, al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, pagará
la pensión, si para ese entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la
edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de

etiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados
para el goce de la pensión; como también que ante el evento de no haber estado
afiliado el trabajador a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del
servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o
empresa empleadora, que fue lo que concluyó, se presentó en este asunto, razón por
la que impuso la pensión a la entidad referida hasta tanto el Instituto de Seguros
Sociales le reconozca al accionante la pensión de vejez.
Pensión de jubilación. Indexación. Trabajadores oficiales
Sentencia del 9 de agosto de 2006. Expediente 28567. El actor demandó
al banco, antes de carácter oficial, con el fin de que se le condene a pagarle la pensión
de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2003, fecha en la cual cumplió los 55 años
de edad y hasta cuando el ISS asuma esta prestación social. Se ha considerado que
un trabajador oficial vinculado para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en
vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que
regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos
establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca
la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar
por un hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la
legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el
trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Ese régimen anterior, para el aquí
demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó
el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que
cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad
empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese
derecho y, en segundo término, la afiliación al ISS en tratándose de trabajadores
oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar
totalmente al empleador en ese riesgo. También, son dos situaciones distintas, el
pago oportuno de las mesadas pensionales con sus respectivos incrementos legales,
y la condena a pagar un determinado número de mesadas pensionales ya causadas y
no canceladas, al igual que su indexación, como consecuencia al retardo en el cumplimento
de la obligación pensional. Por lo tanto, estamos en presencia de un crédito
laboral no satisfecho en su momento, lo que trae como consecuencia la necesaria
actualización de lo adeudado, hasta el momento en que se cumpla de manera plena
con la obligación.
Pensión de jubilación. ISS
Sentencia del 15 de agosto de 2006. Radicación 29210. El fallo acusado
incurre en una grave contradicción al sostener en la parte final de las consideraciones
que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contemplado en el Acuerdo
049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (folio 23 C. de
segunda instancia), cuando con anterioridad en la misma providencia había dado por
establecido que la actora tenía derecho a la pensión consagrada en las Leyes 33 de
1985 y 6ª de 1945 (folio 18 ibídem). El argumento central del ad quem para absolver
al ISS de la pensión de jubilación reclamada consistió en acoger el criterio
jurisprudencial expuesto reiteradamente por esta Sala de la Corte en el sentido de
que en casos como el presente el reconocimiento y pago de la pensión en las condiciones
de edad, tiempo de servicios y monto estipulados en las leyes anteriores corresponde
en principio al último empleador oficial y no al ente de seguridad social al que se
encuentra afiliado. Del recuento normativo realizado se colige que en los casos en que
el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los
seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley
100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha Ley 100, la pen-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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sión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en
armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por
el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en
las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador,
con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento
a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a
presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que
haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.
Pensión de jubilación. Reajuste. Indexación. Ingreso base de liquidación
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Radicado 28292. Se ha reconocido
el derecho a la indexación de la base salarial para calcular el monto de la pensión,
pero no de manera indiscriminada, porque se ha respetado la consagración normativa
vigente en el momento respectivo, como también el origen de la prestación y, de allí,
que se haya hecho diferencia entre las pensiones de naturaleza convencional de las de
origen legal y, en relación con estas últimas, se ha tomado en cuenta si se configuró el
derecho antes o después de la Ley 100 de 1993, que es la norma que de manera
directa y concreta permite la actualización monetaria de aquellas pensiones legales
causadas dentro de su vigencia. Mas ocurre que la pensión de jubilación del actor se
causó y reconoció antes de la vigencia de la referida Ley 100 de 1993, por lo que en
conformidad con el actual criterio mayoritario de la Sala resulta improcedente la
actualización de la base para la liquidación del monto inicial de dicha prestación".
Pensión de jubilación. Reajuste. Ingreso base de liquidación
Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Expediente 24375. El demandante
trabajó para el banco oficial desde el 23 de julio de 1971 hasta el 19 de enero de
1992 y durante el último año devengó un salario promedio mensual de $406.889.00,
equivalente a 6.25 salarios mínimos legales. El banco reconoció al demandante la
pensión de jubilación según lo ordenado en la Ley 33 de 1985 a partir del 10 de febrero
de 2002, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $309.000.00, equivalente
a un salario mínimo legal. Entre la fecha de terminación del contrato y la fecha
del reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió notoria y ostensible depreciación.
En el plano eminentemente jurídico consideró la Corte que en este caso y
para esos supuestos fácticos se debe actualizar el ingreso base de la liquidación de la
primera mesada de la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta que el
actor se retiró el 19 de enero de 1992, no aparece que hubiere devengado alguna
suma o cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de
pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que se habrá de tomar en cuenta
el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de
servicios, de conformidad con el criterio expuesto por la Sala en la sentencia de instancia
del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336. Como el Juzgado del conocimiento
absolvió al banco, se revocará esa decisión y en su lugar se condenará a esa
entidad a reajustar la mesada inicial de la pensión a la cuantía indicada de $710.713.06
y a la incidencia que tiene esa suma de dinero sobre la pensión efectivamente pagada
en las mesadas posteriores.
Pensión de sobrevivientes
Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicado 25495. El Tribunal adoptó la
solución jurisprudencial que ha venido considerando, por mayoría de los miembros de
esta Sala, que si el cónyuge adquirió esa calidad por haber contraído matrimonio con
el pensionado fallecido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las normas que
gobiernan el asunto y legitiman a la cónyuge supérstite para reclamar la sustitución
son las anteriores a la citada Ley. Dijo la Corte que "Para dirimir la controversia,

precisa la Sala que es acertada la posición del Tribunal y equivocada la del recurrente,
porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman a la
cónyuge supérstite a reclamar la sustitución, son las que regían al momento en que
nació el derecho pensional del causante, esto es, atendiendo que su status y la calidad
de cónyuge de la reclamante ya existían cuando entró en vigencia la nueva ley de
seguridad social. No es cierto que el Tribunal hubiera desconocido el contexto de la
demanda de separación de cuerpos que presentó la señora o que hubiera pasado por
alto que allí manifestó la cónyuge que desde el año de 1989 el esposo abandonó el
hogar en forma definitiva. Lo cierto es que el Tribunal dio por demostrada esa separación,
pues hizo reiteradas referencias a ella y a sus implicaciones en la eventual pérdida
del derecho de la cónyuge a la sustitución de la pensión, y con esa sola referencia
es claro que no desconoció que el motivo para la separación judicial pretendida era el
abandono del hogar que se le endilgó a fallecido.
Pensión de vejez. Compartibilidad pensional
Sentencia del 1 de agosto de 2006. Referencia 26706. El juez de la alzada
señaló que la Corte había asentado en una sentencia que las pensiones previstas en la
convención colectiva de trabajo que variaran el monto de la prestación pero que comprendieran
los requisitos legales, y que se otorgaran antes de 1985, podían ser compartidas,
debiendo la empresa pagar sólo el mayor valor, sí lo hubiere. La Corte rectifica
la doctrina planteada por el Tribunal en torno a la naturaleza jurídica de las pensiones
de jubilación que a pesar de estar prevista en la convención colectiva de trabajo, no
puede ser considerada como extralegal, dado que la cláusula convencional prevé la
pensión con las mismas exigencias de tiempo de servicios y edad que para idénticos
efectos contempla la ley, como aquí ocurrió al haberle sido concedida la pensión al
trabajador por haber prestado sus servicios por 20 años y cumplir 50 de edad y con
independencia de que el porcentaje del salario que se adopte para su cálculo sea
mayor al establecido en la norma legal. En situaciones idénticas en las que se ha
discutido la naturaleza jurídica de la pensión por aparecer ésta en una cláusula convencional,
cuando su reconocimiento está supeditado al cumplimiento de los requisitos
legales de tiempo de servicio y edad mínima; y aún, observándose que en tal tipo
de cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal, la Corte
ha tenido oportunidad de precisar que no por ello pierden o mutan su naturaleza legal,
reconociendo en esos casos que por el fenómeno de compartibilidad, cuando el Instituto
de Seguros Sociales asume la pensión por vejez, el empleador sólo está obligado
al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión.
Pensión por aportes. Ingreso base de liquidación
Sentencia del 31 de agosto de 2006. Radicación 24008. La discrepancia
presentada está en la norma que tomó en consideración el Tribunal para la liquidación
de la pensión de jubilación por aportes, si se tiene en cuenta que el censor estima que
esa Corporación se apartó de la aplicación del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994,
reglamentario de la Ley 71 de 1988, que lo condujo a aplicar indebidamente el inciso
tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el procedimiento utilizado
por el organismo demandado para obtener el ingreso base de liquidación de la
susodicha pensión. No es de recibo la afirmación de la censura respecto a que la
liquidación de la pensión del actor debió hacerse con fundamento en el artículo 6° del
Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma reguladora para ello, es el inciso tercero
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego no encuentra la Sala que el Tribunal
hubiese incurrido en el yerro hermenéutico que se le endilga.
Pensión sanción. Indexación
Sentencia del 1 de agosto de 2006. Expediente 28879. Para ordenar la
indexación de la primera mesada pensional, el Tribunal se fundó en el artículo 36 de la
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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Ley 100 de 1993, pues entendió que la pensión a que el demandante se hizo acreedor
nació a la vida jurídica cuando cumplió 60 años de edad, el 6 de octubre de 2000, es
decir, en vigencia de esa ley. El demandado discrepa de ese razonamiento, por cuanto a
su juicio en materia de pensión sanción el cumplimiento de la edad exigida no es un
requisito para el nacimiento del derecho sino para su exigibilidad y en tal sentido en el
presente caso el derecho se configuró el 11 de noviembre de 1974, cuando el trabajador
fue despedido de manera injusta contando con más de 10 años de servicio, y por
ende la mesada no podía indexarse con base en la citada normativa. De modo que incurrió
el Tribunal en el error jurídico que la censura le enrostra cuando al entender que el
derecho había nacido en vigencia de la Ley 100 de 1993 procedió a actualizar la pensión
en los términos señalados en el artículo 36 del indicado cuerpo legal. En el presente
caso no es posible la actualización de la base salarial porque según el criterio actual de
la Sala ninguna norma legal autoriza tal corrección, ni ello tampoco es posible a la luz del
principio de equidad establecido en los artículo 19 del CST y 8° de la Ley 153 de 1887
dado que la propia ley determina el porcentaje de la pensión y la base salarial sobre la
que éste debe aplicarse, o sea que sobre ese asunto no hay laguna legal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Impuestos. Deducciones. Bancos. Bonificaciones otorgadas para captar
recursos
Sentencia del 2 de agosto de 2006. Radicación 14549. Los pagos o bonificaciones
que el banco actor otorga a los contribuyentes, con el fin de captar los
recursos provenientes del pago de sus impuestos, si bien es cierto, no son gastos
propios e inherentes a su actividad principal productora de renta, cual es la actividad
financiera, dado que se trata de un incentivo que sólo en forma esporádica y voluntaria
es otorgado por las entidades financieras a sus clientes, sí puede resultar necesario
y ser válido dentro de una economía de libre competencia, indispensable para
poder incrementar la renta. Lo anterior porque, el objeto principal de las entidades
financieras es la captación de dineros del público, para su posterior colocación o
inversión con la finalidad de obtener ganancias, actividad económica y productiva de
donde normalmente proviene su renta. Así que, la recaudación de impuestos, aún
cuando en estricto sentido no constituya una actividad financiera, sí corresponde al
ejercicio de una actividad que le permite captar recursos de los contribuyentes que
pagan allí sus impuestos, de los cuales puede derivar una utilidad y por ende, una
causa de producción de la renta. Ahora, si bien es cierto los bancos autorizados para
el recaudo de los impuestos, actúan en cumplimiento de un contrato suscrito con el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también lo es, que los recursos recaudados
por concepto de impuestos, en desarrollo del mismo contrato, les permiten de manera
temporal, realizar operaciones que inciden directamente en el incremento de sus
ingresos, y para ello, en una economía de libre competencia, los incentivos otorgados
a sus clientes resultan necesarios para la producción de la renta, siempre que guarden
la correspondiente proporcionalidad.
Impuesto. Recaudos. Bancos. Liquidación
Sentencia del 2 de agosto de 2006. Referencia 14197. La vinculación entre
el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos,
no las limita a ser simples "agentes de transferencia de bienes ", en los términos
del literal j) del artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las
obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que

emanan directamente de la ley y normas reglamentarias. La justificación para entregar
la función de recaudo a los bancos y demás entidades financieras, radica en la
experiencia y profesionalización que tienen en el manejo de dinero y en los riesgos
propios que conlleva dicha actividad, ello no significa que al ser autorizados para recaudar,
estas operaciones se enmarquen dentro de sus objetivos comerciales de carácter
privado, ni que la relación con el fisco sea contractual. El Ministerio de Hacienda
a través de la Resolución 770 de 1995, vigente para la época de los hechos, determinó
en su artículo 1° que la autorización de recepción y recaudo no debe ser "contraria
a las funciones que para cada una de estas instituciones señala el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero", lo que ratifica que al Fisco le interesa obtener la colaboración
de las entidades financieras, atendiendo su profesionalización en cuanto al manejo y
administración de recursos del público, pero sin que con ello se afecten los objetivos
comerciales y funciones para las cuales están autorizadas. La Sala reitera que la
autorización para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones
tributarias que se extiende a los bancos y demás entidades especializadas, corresponde
al ejercicio de funciones públicas. Una vez los bancos y demás entidades
especializadas manifiestan su voluntad para ser autorizadas para recaudar tributos y
recibir declaraciones, su actividad queda completamente reglada y sujeta a la ley y a
las demás regulaciones sobre la materia, por lo que no son aplicables para estos
efectos las normas del derecho privado. Los dineros recaudados por concepto de
impuestos y tributos aduaneros no hacen parte de la masa de la liquidación, como lo
reconoció expresamente la parte demandada en el acto acusado, es decir, son sumas
que deben ser reintegradas antes que cualquier otro valor, tal como lo determinó la
Corte Constitucional, pues el Estado no tiene por qué asumir la depreciación monetaria
y los perjuicios que se generan por la mora en consignar sus recursos propios,
independientemente de las causas por las cuales ello haya ocurrido. El Banco pretendió
financiarse con los recursos del Estado y por lo tanto no fue un imprevisto imposible
de evitar. En efecto, la Resolución proferida por el Ministerio de Hacienda, en la
cual se canceló la autorización para la recepción de declaraciones y recaudo de tributos,
concedida al Banco, se fundamentó en el incumplimiento reiterado de esta entidad
para realizar los reembolsos de los recaudas efectuados. Se concluye que se
causaron intereses moratorias a favor de la DIAN por la mora en la entrega de los
recaudos de impuestos del Banco y en consecuencia, procede declarar la nulidad de
los actos del liquidador que negaron dicha solicitud.
Leasing operativo. Impuestos. Demanda de nulidad parcial del Decreto
618 de 2004
Sentencia del 25 de septiembre de 2006. Referencias 15045 y 15278.
Contrario a los señalado por el demandante, la expresión "únicamente" no modificó el
alcance del artículo 127 -1 del Estatuto Tributario, pues al igual que la norma superior,
está consagrando que el tratamiento establecido en el numeral 1º solamente es
procedente ‘’para aquellos contratos de arrendamiento financiero o leasing de
inmuebles, cuyo plazo sea igualo superior a 60 meses; de maquinaria, equipo, muebles
y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de vehículos de uso productivo
y de equipo de computación, cuyo plazo sea igualo superior a 24 meses", lo cual resulta
acorde con el texto de la norma legal. El aparte acusado no desvió el contenido de
la norma reglamentada y se ajusta al texto como a la finalidad de la disposición superior
que prevé el carácter excepcional del leasing operativo. Se niega la solicitud de
nulidad de la expresión "únicamente" contenida en el inciso primero del artículo 1° del
Decreto 618 de 2004. La lectura que los demandantes hacen del artículo 127-1 del
Estatuto Tributario no es correcta, pues no es posible entender como lo hacen los
actores, que permite la deducción del "total de cánones pagados durante el periodo
gravable". Atendiendo al tenor literal de la norma, cuando el numeral 1º del artículo
127-1 dispuso que "el arrendatario registrará como un gasto deducible la totalidad del
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canon de arrendamiento causado", lo que pretendió el legislador fue diferenciar el tratamiento
de los cánones de arrendamiento para el leasing operativo, frente al del leasing
financiero señalado en el numeral 2º; porque en este último caso no es posible deducir
"la totalidad" del canon periódico de arrendamiento causado, sino que éste se debe
descomponer en la parte que corresponda a abono a capital y la parte que corresponda
a intereses o costo financiero y sólo esta última parte es deducible de la renta.
Liquidación. Bancos. Impuestos
Sentencia del 25 de septiembre de 2006. Radicación 15095. No puede
desconocerse que existe una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación
forzosa, en virtud de la cual, la sociedad intervenida queda impedida para cumplir
con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas sólo es
posible en la medida en que se agoten los trámites que ordena la ley para el efecto,
que no dependen de la voluntad del funcionario liquidador designado, quien está obligado
a cumplir su gestión dentro de los límites legales, según los artículos 292 y 300 -
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No es posible exigir el pago efectivo de
los mayores valores aceptados, so pena de negarle el derecho al beneficio de la reducción
de la sanción por inexactitud, menos aún cuando existe un reconocimiento expreso
del crédito fiscal en el proceso de liquidación forzosa, que comprende los valores
que se originen en las correcciones efectuadas por la contribuyente. En el proceso de
liquidación forzosa administrativa, todos los acreedores participan en igualdad de condiciones
de los beneficios y limitaciones previstos en la ley para el pago de sus acreencias
(art. 293 EOSF) y que también tienen las entidades intervenidas, el derecho de acceder
al beneficio de la reducción de la sanción por inexactitud (art. 709 E. T.), aún
estando ante la imposibilidad legal de hacer efectivo el pago de los mayores valores
aceptados y la sanción reducida, pues el bien jurídico que protege la normatividad
aplicable es el derecho a la igualdad.
Póliza de seguro global bancario. Llamamiento en garantía. Tribunal de
Arbitramento
Sentencia del 27 de septiembre de 2006. Expediente número interno
31.966. Con fundamento en la póliza de seguro global bancario la apoderada del
Banco de República llamó en garantía a las compañías de seguros y el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, mediante auto de 2002, admitió el llamamiento en garantía
formulado, al considerar que se reunían los requisitos de forma previstos en los
artículos 55 y 56 del Código de Procedimiento Civil, al haber acreditado la demandada
la existencia de una relación contractual que le permitiría exigir, en principio, el reembolso
total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenada en la sentencia. Las
compañías de seguro apelaron el auto mencionado, recurso que fue admitido respecto
de ambas aseguradoras, las que argumentaron la falta de competencia del Tribunal, en
virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de seguros, según la cual
las partes acordaron someter a la decisión de 3 árbitros, todas las diferencias que se
susciten en relación con la póliza de seguro. Como quiera que la voluntad de las partes
estuvo encaminada a que fuera un Tribunal de Arbitramento quien definiera las controversias
suscitadas con motivo de la póliza de seguros global bancaria, la única decisión
ajustada a derecho y procedente, en este caso, será negar el llamamiento en
garantía formulado por la demandada y, para ello, habrá de revocarse el auto proferido
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto admitió el llamamiento en
garantía de las aseguradoras.
Seguro de cumplimiento
Sentencia del 27 de julio de 2006. Expediente 14766. El contrato de
seguro crea obligaciones que dependen de un acontecimiento futuro, que puede suce-

der o no y se originan, con la realización del riesgo asegurado. Al no presentarse el
pago de las cuotas pactadas por parte del contribuyente, se configuró el siniestro
amparado, surgiendo así para la aseguradora la responsabilidad de asumirla hasta la
concurrencia de la suma asegurada. En relación con el cargo de la apelación, según el
cual con la expedición de la resolución que modificó la tasa de interés y reliquidó la
deuda, se presentó la novación de la obligación principal, advierte la Sala que no le
asiste razón a la compañía de seguros, como quiera que la intención de las partes no
fue sustituir unas obligaciones por otras, sino modificar la tasa de interés con el fin de
favorecer al contribuyente, en relación con la misma obligación, la cual se mantuvo,
teniendo en cuenta que se refiere a la deuda por concepto de sanciones e impuesto de
Industria y Comercio, Avisos y Tableros. Cuando se suscribe una facilidad de pago no
surgen nuevas obligaciones tributarias, sino que se busca favorecer al contribuyente
con el fin de facilitarle la cancelación de las obligaciones fiscales ya existentes, ya sea
otorgándole cuotas diferidas para el pago o modificando la tasa de interés a la más
favorable. Por ello, la aseguradora no le puede atribuir efectos diferentes, ni entender
que se configura una nueva obligación tributaria.
Seguro de depósito. Fogafín
Sentencia del 17 de agosto de 2006. Expediente 15820. Observa la Sala
que no es posible decidir sobre la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos
de carácter particular, en virtud de los cuales se liquidó a la demandante la prima
adicional por seguro de deposito correspondiente al año 2001, sin que se emita la
decisión que en derecho corresponde sobre la validez de los actos de carácter general.
Ello en atención, a que son los actos de carácter general los que rigen lo concerniente
al seguro de depósitos; y es mediante el acto administrativo liquidatorio de
carácter particular que expide Fogafín a la entidad financiera, que se determina el
derecho a la devolución de la prima a favor de ella y el monto para su devolución o el
cobro de la prima adicional. Ha sido criterio que si un acto administrativo de carácter
general, con base en el cual la administración profiere una decisión de carácter individual,
es impugnado en acción de nulidad y el acto particular y concreto igualmente se
demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe prestarse en el
proceso que respecto de este ultimo acto curse, la suspensión por prejudicialidad,
porque la decisión que se tome en relación con el acto general es definitiva para
decidir en el otro proceso. De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que le asiste
razón al a quo al decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta que el
Consejo de Estado se pronuncie respecto del expediente en el cual se demandó la
simple nulidad.
Toma de posesión
Sentencia del 11 de septiembre de 2006. Referencia 13694. La
Superintendencia Bancaria, previamente a la toma de posesión, sometió a vigilancia
especial al Banco intervenido; realizó un juicioso análisis de la situación financiera de
la entidad e hizo sugerencias concretas para prevenir la toma de posesión.
Adicionalmente suscribió un Plan de Ajuste, cuya ejecución era responsabilidad de la
entidad bancaria. Se encuentran debidamente probadas las circunstancias previstas
en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de posesión del Banco
para su liquidación. En cuanto al argumento del apelante según el cual, el acto acusado
es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas
de salvamento, o del por qué se optaba por la liquidación y no por la administración, la
Sala considera que ello equivaldría a desconocer la facultad legal con que cuenta la
Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesión inmediata con fines de
liquidación, cuando a su juicio lo considere necesario, previo concepto del Consejo
Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda. En el contexto de finales de los
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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años noventa, en el cual las entidades financieras vieron deteriorados sus indicadores
económicos y en algunos casos como el que se analiza se presentaron graves problemas
de solvencia y de cesación de pagos, correspondía al Estado intervenir para prevenir
una crisis sistémica que se advertía en ese momento. Si el Gobierno se hubiese
mantenido al margen y hubiera permitido un mayor deterioro de las instituciones que
estaban en problemas, la consecuencia más probable habría sido la quiebra de dichas
entidades con las consecuentes pérdidas de los depositantes. Este panorama hacía
obligatorio para el Gobierno la toma de medidas drásticas con miras a conservar la
confianza en el sistema financiera y para evitar incurrir en mayores costos fiscales de
los que en efecto se generaron al tener que acudir con recursos para solventar el
seguro de depósitos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
OTROS PRONUNCIAMIENTOS
Bonos. TES. Emisión y pago. Pasivos laborales
Concepto 1450 del 16 de octubre de 2002 (Levantada la reserva legal con
auto del 8 de noviembre de 2006). Indica la consulta del Ministro de Hacienda y Crédito
Público que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha venido enviando al Ministerio
de Hacienda fallos en procesos penales, en los cuales algunas de las conciliaciones
y providencias judiciales que dieron origen al pago (con títulos TES) de obligaciones
laborales a cargo de Foncolpuertos, han sido declaradas falsas; con el fin de que se
imparta la orden de no pago de los TES. De acuerdo a la información suministrada por
el DCV estos títulos ya se han negociado y por lo mismo en la actualidad no se encuentran
en posesión de aquellas personas que hicieron parte de la relación causal que dio
origen a la emisión de los correspondientes TES, beneficiarios a los que se podrían
interponer las excepciones de no pago establecidas en el Código de Comercio. La sala
responde: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe pagar los Títulos de Tesorería
-bonos TES- que fueron emitidos para solucionar las obligaciones derivadas de
sentencias y conciliaciones judiciales presentados para su cobro al vencimiento, salvo
que tenga pruebas plenas para desvirtuar la presunción de buena fe exenta de culpa
del tercero tenedor que reclame el pago, en orden a que prospere la excepción derivada
de la declaratoria de falsedad por la justicia penal de conciliaciones y providencias
judiciales que constituyen la causa de la emisión de los respectivos TES.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
ISS. Pensión y salario. Doble asignación del Tesoro
Concepto 6014 del 15 de septiembre de 2006. La Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral en sentencia del 27 de enero de 1999 (radicación 7109),
señaló que las pensiones que reconoce y paga el Instituto de Seguros Sociales no

provienen del tesoro público, pues los recursos para su pago son de origen privado,
como son las cuotas obrero patronales. De conformidad con esta jurisprudencia, la
asignación salarial que recibe un empleado del sector privado es compatible con el
pago de la pensión que recibe del Seguro Social, siendo viable que simultáneamente un
trabajador del sector privado pueda recibir la pensión de vejez y el salario como trabajador,
sin que con ello se viole el artículo 128 de la Constitución Política.
Pensión. Cotización. Retiro del servicio
Concepto 5987 del 15 de septiembre de 2006. La obligación de cotizar para
pensiones, cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. Mientras la
relación laboral continúe, se deben efectuar las cotizaciones respectivas de acuerdo
con la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público
y de la Protección Social. La Ley 797 de 2003 otorgó al empleador la facultad de
dar por terminado el contrato de trabajo, señalando como justa causa el hecho de que
éste haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, pero
se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y la
correspondiente inclusión en la nómina de pensionados.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Sucursales. Agencias
Concepto 220-058829 de 2006 (octubre 26). Ni la sucursal ni la agencia
son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales,
subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos totalmente distintos.
Tanto la sucursal como la agencia son establecimientos de comercio, pero mientras
que quien administra la sucursal tiene facultades para representar a la sociedad y en
esta medida puede comprometer su responsabilidad frente a terceros, en la agencia
quien la administra es un empleado al que la ley ha denominado factor, que ejecuta
órdenes del gerente de la principal. Por lo tanto, la razón de la creación de una sucursal
o de una agencia por parte de una sociedad nacional, depende estrictamente de razones
de índole administrativas que tienen que ver con el desarrollo del objeto social.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Estatuto orgánico del Mercado de Valores. Demanda de inconstitucionalidad
Concepto 4176 del 27 de septiembre de 2006. Expediente D-6384.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 "por la
cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante
valores y se dictan otras disposiciones". A juicio del ciudadano demandante, el
artículo 85 de la Ley 964 de 2005, vulnera los artículos 6, 124, 149, 157, 158, 160 y
161 de la Constitución Política y los artículos 5 y 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992 –
Reglamento Interno del Congreso de la República -, por cuanto considera que se desconoció
el trámite señalado por el ordenamiento constitucional para su expedición. El
Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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exequibilidad del artículo 85 de la Ley 964 de 2005, por los aspectos que se estudian
y analizan en el concepto.
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda
de inconstitucionalidad
Concepto 4177 del 5 de octubre de 2006 (Expediente D-6440). Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005 (parcial), "por el cual se
adiciona el artículo 48 de la Constitución Política". El concepto del Procurador recomienda
a la Corte Constitucional a) Declararse inhibida para conocer de fondo la demanda
presentada contra el inciso séptimo y el parágrafo transitorio 2° del Acto
Legislativo 01 de 2005, por ineptitud sustantiva de la misma, b) Ordenar estarse a lo
resuelto en la sentencia que se dicte dentro del expediente D-6295, o en subsidio,
declarar exequibles el parágrafo 2° y el parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo
01 de 2005, únicamente por los cargos analizados, c) Declarar exequibles los incisos
tercero y quinto y la parte primera del inciso octavo del Acto Legislativo 01 de 2005,
únicamente por los cargos analizados.
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda
de inconstitucionalidad
Concepto 4186 del 10 de octubre de 2006 (Expediente D-6264). Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona
el artículo 48 de la Constitución Política". El Procurador conceptúa que debe
declararse exequible el Acto Legislativo 01 de 2005 en relación con el cargo de vicio
de procedimiento en su formación por vulneración del derecho de participación ciudadana
dentro del trámite del mismo. También, debe declararse exequibles los incisos
tercero (segundo aparte), quinto, séptimo y noveno, parágrafo 1°, y parágrafos transitorios
2° y 3° del Acto Legislativo en relación con el cargo de vicio de procedimiento
en su formación por falta de competencia del Congreso de la República para decidir
acerca de los mismos por tener un contenido normativo similar al de la pregunta 8 del
temario del referendo reformatorio constitucional celebrado el 25 de octubre de 2003.
Considera que debe declararse exequible el inciso sexto del Acto Legislativo en relación
con el cargo de vicio de procedimiento en su formación por haberse desconocido
el principio de consecutividad en su trámite y respecto del cargo de vicio de procedimiento
en su formación por omisión del debate de los textos conciliados del proyecto del
mismo, en las sesiones plenarias de Cámara y Senado en ambos períodos legislativos.
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda
de inconstitucionalidad
Concepto 4191 del 10 de octubre de 2006 (Expediente D-6457). Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005 (parcial), "por el cual
se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política". El Ministerio Público solicita a la
Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: a) Declararse inhibida para conocer
de fondo la presente demanda presentada contra algunos apartes del Acto
Legislativo, por adolecer dicho acto de un vicio de procedimiento en su formación
relacionado con la vulneración del trámite de promulgación, consistente en la invalidez
del mismo por haber sido objeto de sanción y promulgación, por parte de un servidor
público carente de competencia para ello, un texto que genera serias dudas al ciudadano
sobre la veracidad de su contenido. Como consecuencia, devolver el Proyecto de
Acto Legislativo 01 al Presidente del Congreso de la República para que promulgue el
acto legislativo que corresponda. b) Declararse inhibida para conocer de fondo la presente
demanda presentada contra algunos apartes del Acto Legislativo, por ausencia
de competencia ante la extemporaneidad de la acción incoada. c) Declararse inhibida
para conocer de fondo la presente demanda presentada contra el Acto Legislativo

(con excepción de los incisos 1°, 2°, 4°, apartes segundo y tercero del 5° y parágrafo
transitorio 5°), por ineptitud sustantiva de la demanda ante la falta de claridad y
especificidad en la formulación del cargo, especialmente con la magnitud y trascendencia
para sustituir la Carta Política; o subsidiariamente, declararlo exequible en
relación con la limitación de la competencia del Congreso de la República para decidir
acerca de la reforma constitucional pensional frente al resultado del referendo convocado
mediante la Ley 796 de 2003.
Sistema General de Pensiones. Acto Legislativo 01 de 2005. Demanda
de inconstitucionalidad
Concepto 4196 del 20 de octubre de 2006 (Expediente D-6436). Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona
el artículo 48 de la Constitución Política". El Ministerio Público solicita a la Corte
Constitucional proferir los siguientes pronunciamientos: a) Declarar exequible el Acto
Legislativo (con excepción de los incisos 1° a 4°), en relación con el cargo de vicio de
procedimiento en su formación por falta de competencia del Congreso de la República
para reformar la Constitución en cuanto a temas que pueden ser objeto de aprobación
por la vía legal. b) Declararse inhibida para conocer de fondo la demanda presentada
contra el Acto Legislativo (con excepción de sus incisos 1° a 4°), por ineptitud sustantiva
de la demanda ante la falta de claridad y certeza en la formulación del cargo y por
ausencia de competencia específica de la Corte Constitucional para conocer del mismo.
DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS
Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Depósitos judiciales. Gravamen a los movimientos financieros
Concepto 79034 de 2006 (septiembre 15). Las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) deben efectuar la retención del Gravamen
a los Movimientos Financieros por la realización de las transacciones financieras que
impliquen el traslado o disposición de recursos de las cuentas corrientes o de ahorros,
depósitos y derechos de que trata el artículo 871 ibídem; que constituyan hecho
generador de dicho tributo, salvo en el caso de las operaciones exentas de que trata
el artículo 879 del mismo estatuto; no obstante, entre estas no se cobijan las cuentas
y depósitos judiciales. En consecuencia, no siendo exceptuadas del Gravamen a
los Movimientos Financieros las transacciones en cuentas o depósitos judiciales cuando
se disponga de las consignaciones realizadas en cuentas corrientes, de ahorros o de
depósito, aún bajo la figura de "pago por consignación", están gravadas con el tributo
siendo sujeto pasivo quien sea titular de la respectiva cuenta. En cuanto a quién es el
sujeto pasivo se precisa que en todos los casos es el titular de la cuenta o depósito de
la cual se retire o disponga de los fondos, .para lo cual debe retener o auto retener el
impuesto la entidad financiera donde se encuentre la respectiva cuenta corriente, de
ahorros o de depósito (artículo 876 E. T), siempre y cuando se den los hechos generadores
señalados en el artículo 871 del Estatuto Tributario, como son la disposición de
recursos, giros de cheques, traslado de recursos, débitos a cuentas contables y de
otro género, toda vez que el legislador no previó como circunstancia eximente la redención
de títulos o depósitos judiciales, siempre y cuando se dé el hecho generador.
Impuestos. Agentes de retención. Toma de posesión
Concepto 79033 de 2006 (septiembre 15). De acuerdo con el Título III, Capitulo
I, artículo 16, literal d) del Decreto 2211 de 2004, relativo al contenido del acto
que ordena la liquidación forzosa administrativa por parte de la Superintendencia Ban-
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
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caria, se dispone que además de las medidas previstas en el artículo 10 del mismo
decreto, se cumpla, entre otras, con la comunicación a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, DIAN, para que retire las calidades de agentes retenedores y
auto retenedores de los impuestos administrados. Cuando el literal d) del artículo 16
del Decreto 2211 de 2004 conmina a la DIAN, para que previa comunicación de la
entidad competente, "retire las calidades de agentes retenedores y auto retenedores
de los impuestos administrados por la entidad," necesariamente tal comunicación debe
entenderse referida a los eventos en que la DIAN se halla investida de facultades para
suspender la continuidad en el ejercicio de las funciones como agente retenedor, sin
que ello permita inferir que tal facultad se extiende al grado de ordenar que un agente
retenedor, que por ley ostenta tal calidad, se inhiba de cumplir la función dispuesta
por ley, lo que evidentemente comportaría un exceso a sus facultades legales.
Impuestos. Intereses. Deducciones sobre créditos obtenidos para compra
de acciones
Concepto 83813 de 2006 (septiembre 28). La deducción de los intereses
pagados sobre préstamos obtenidos para la compra de acciones o aportes está sujeta
a la limitación del artículo 177-1 del Estatuto Tributario, cuando los dividendos o
participaciones derivados de la inversión se perciban como no constitutivos de renta.
Si los dividendos se distribuyen al inversionista como no gravados, conforme a las
reglas de los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario, la deducción de los intereses
pagados por la compra de la inversión, en el año en el cual se distribuyan los dividendos,
no es procedente. Por el contrario, si se trata de dividendos gravados en cabeza
del beneficiario, procede la deducción de los intereses pagados, en el año de su distribución,
sobre los créditos obtenidos para la compra de las respectivas acciones o
aportes. Si se pagan intereses sobre préstamos obtenidos para la compra de acciones
o aportes en un año en el cual no se distribuyen dividendos al inversionista, no se
aplica la limitación establecida en el artículo 177-1 del Estatuto Tributario, en tanto
que la norma está concebida sobre el supuesto de la imputación de costos o deducciones
a ingresos no gravados, imputación que no tiene lugar cuando no se obtienen
dividendos. Así, si no hay un ingreso para el inversionista al cual se puedan imputar
como deducción los intereses pagados en la compra de la inversión no se da el supuesto
de la norma que consiste en la imputación de costes o deducciones a ingresos no
constitutivos de renta. En estas condiciones, los intereses pagados no son imputables
al ingreso sino a la actividad del inversionista y en tal sentido, son fiscalmente
deducibles puesto que como lo señala el Concepto de la Dian 048168 de 2006, guardan
relación de causalidad con la actividad productora de renta.