REVISTA 3 y 4.pdf - Universidad de Manizales

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Revista del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Manizales

ISNN 0123-9465

Rector

Rector

Hugo Salazar García

Vicerrector Vicerrector Académico

Académico

Guillermo Orlando Sierra Serna

Vicerrector Vicerrector Administrativo

Administrativo

Enrique Torres

Secretario Secretario Secretario General

General

César Augusto Botero Muñoz

Decana Decana Facultad Facultad de de Derecho

Derecho

Patricia Rojas Otálvaro

Directora Directora Centro Centro de de Investigaciones Investigaciones Investigaciones Derecho

Derecho

Maria Teresa Carreño B.

Consejo Consejo Revista Revista

Revista

Javier Gonzaga Valencia Hernández

María Teresa Carreño Bustamante

Gregorio Fidel León Gil

Blanca Liliana Morales Giraldo

Jorge Enrique Saby Beltrán

Académicos Académicos Académicos invitados

invitados

Jaime Giraldo Angel

Jessica Rodriguez Martin

Yarina Amoroso Fernández

Francisco Salazar González

Diseño Diseño y y Diagramación

Diagramación

Sandra Elizabeth Valencia Betancur

AMBIENTE JURIDICO es una publicación de carácter científico y tecnológico, encargada de promover la creación

de conocimiento. en la Facultad de Derecho. Los artículos publicados no constituyen filosofía de la institución y se

publican bajo la responsabilidad de sus autores.

Dirección: Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 267

E-mail: cis@um.umanizales.edu.co

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CONTENIDO

Informática Informática & & & Derecho

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REVISTA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES

DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD DE MANIZALES

FUNDADA EN 1997.

María Teresa Carreño B.

El comercio electrónico ante la legislación colombiana vigente ............... 7

Jaime Giraldo Angel

El documento jurisprudencial para bancos de datos jurídicos ................ 16

Gladys Stella Rodríguez

Formas de pago electrónicas: regulación y oportunidades .................... 30

Yanira Amoroso Fernández

El comercio electrónico ante la legislación cubana vigente.................... 43

Jorge Enrique Saby Beltrán

Lo humano en la sociedad de la informática........................................ 52

Derecho Derecho & & Medio Medio Ambiente

Ambiente

Javier Gonzaga Valencia Hernández

Propuesta para la elaboración y formulación de un código ambiental

ciudadano para la ciudad de Manizales .............................................. 57

Viviana Hernández Torres y Ninel Hernández Guevara

Género y medio ambiente................................................................... 67

Jessica Rodríguez Martín

El derecho ambiental como mecanismo

de cambios sociales en Puerto Rico ...................................................... 89

Artículos

Artículos

Francisco Salazar

Sistemas normativos en el pluralismo jurídico colombiano .................... 96

Patricia Rojas

Antecedentes históricos del ordenamiento territorial en Colombia........ 105

Blanca Liliana Morales

Computerized education ................................................................... 109

Ensayos Ensayos

Ensayos

Mónica Aristizabal Botero

Falta integralidad en la descentralización........................................... 113

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PRESENTACIÓN

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Este tercer número de AMBIENTE JURIDICO se edita gracias al tesón del colectivo

de docentes del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, interesados en

ofrecer a la comunidad universitaria una publicación que enriquecerá la construcción

de las líneas de investigación.

En las dos primeras secciones presentamos artículos relacionados con las líneas

de Investigación en Informática Jurídica y Derecho ambiental escritos por

nuestros docentes, así como artículos de otros autores del país y del extranjero

que ofrecen otros enfoques y temáticas asociados a estas líneas.

En las otras secciones, presentamos unas interesantes reflexiones de profesores

de la Facultad y de profesores invitados, sobre los nuevos rumbos del

derecho y de su enseñanza, especialmente el derecho de propiedad en los

planes de ordenamiento territorial, el pluralismo jurídico, la educación

computarizada y la descentralización.

Como puede observarse, la Revista ofrece un excelente material de estudio

que servirá para desarrollar las discusiones en torno a la conformación disciplinar

del derecho y a las nuevas propuestas del derecho en nuestro país. Los

artículos representan un esfuerzo importante para el avance de la investigación

y la academia al interior de la Facultad y de la Universidad.

MARIA TERESA CARREÑO B

Directora

Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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EL COMERCIO ELECTRÓNICO

ANTE LA LEGISLACIÓN

COLOMBIANA VIGENTE

En el presente trabajo se mostrará en primera

instancia una panorámica de la evolución

de la normativa comercial en Colombia,

un contexto del Comercio Electrónico

a nivel general, y análisis de la ley

527 sobre Comercio Electrónico.

1. EVOLUCIÓN DEL

DERECHO COMERCIAL

EN COLOMBIA

Durante los primeros años se incorporó a

la legislación nacional el conjunto legislativo

vigente durante la Colonia, en virtud

de lo establecido por el artículo 188 de la

Constitución de 1821, al señalar que “se

declaran en su fuerza y vigor las leyes que

hasta aquí han regido en todas las materias

y puntos que directa o indirectamente

no se oponga ”a esta Constitución ni a los

decretos y leyes que expidiere el Congreso”.

Con posterioridad, el artículo 1o. De la ley

del 13 de mayo de 1825, estableció el orden

en que debían observarse las leyes en todos

*Abogada.

Email: dereco@um.umanizales.edu.co

M a r í a T e r e s a C a r r e ñ o B*

los Tribunales y Juzgados de la República, en

materia civil, mercantil y criminal, así:

1.Las decretadas o que en lo sucesivo

decretare el poder legislativo.

2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos

y ordenanzas del gobierno español,

sancionadas hasta el 18 de marzo

de 1808, que estaban en observancia

bajo el mismo gobierno español en el

territorio que forma la República.

3. Las leyes de la Recopilación de Indias.

4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y

5. Las de las Siete Partidas.

Por medio de la ley del 23 de mayo de

1.836, relacionada con los juicios de comercio,

se estableció conforme a las disposiciones

de procedimiento civil adoptadas

en 1834, la competencia para los jueces

respecto de los asuntos que trata la

Ordenanza de Bilbao, y en su defecto, las

leyes comunes vigentes (art. 1o. Y 2o.)

El primer Código de Comercio que se dictó

en el país por el Congreso de la Nueva

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Granada, fue el 1°, de junio de 1853, que

recogía en buena parte los términos y orientaciones

del Código Español de 1.829.

Dicho Código trataba sobre: Comercio

marítimo, Comercio terreste y el juicio de

quiebra (aspecto concursal y penal), y con

el quedó derogada la legislación mercantil

preexistente, en especial las Ordenanzas

de Bilbao.

Este Código tuvo una vigencia muy corta,

toda vez que la Constitución de 1853 autorizó

la creación del Estado de Panamá y

facultó al Congreso para proceder en idéntico

sentido con las restantes provincias,

que desencadenó la federalización, trayendo

como consecuencia una dispersión legislativa.

Por virtud de las Constituciones de 1.853 y

1863, se facultó a los Estados para dictar

su propia legislación, reservándose el gobierno

central la potestad de lo concerniente

al comercio marítimo, exterior y costanero,

es así como en 1.870 se expidió el

Código de Comercio Nacional Marítimo,

que fue una copia casi exacta del Código

de Comercio Chileno en la parte que dice

relación al Comercio Terrestre.

Como consecuenca de la adopción del sistema

centralista por parte de la Constitución

de 1886, se produjo la unificación

legislativa, razón por la cual la Ley 57 de

1.887 dispuso en su artículo 1° ,que regirán

en la república noventa días después

de la publicación de esta ley, con las adiciones

y reformas de que ella trata, los

códigos siguientes: El de Comercio, de

Panamá, sancionado el 12 de octubre de

1.869; y el Nacional sobre la misma materia,

edición de 1.874, que versa únicamente

sobre comercio marítimo.

Las normas adoptadas por la Ley 57 de

1.887, constituyeron durante 84 años la

columna vertebral de la legislación mercantil

colombiana, con algunas modificaciones

que la adicionaron y reformaron,

las más importantes se produjeron mediante

las leyes: 27 de 1.888, 42 de 1.898,

134 de 1.932 y 58 de 1.931, todas sobre

sociedades mercantiles; las leyes 111 1890

y 28 de 1.931, sobre Cámaras de Comercio

y Registro Mercantil, y el Decreto 750

de 1.940, sobre quiebras, ésto último declarado

inconstitucional en 1.969 y las

restantes fueron derogadas con la expedición

del Decreto 410 de 1.971 (actual código

de comercio)

El 27 de marzo de 1971, se expide el Decreto

410, publicado en el diario oficial el

16 de junio del mismo año, en la edición

número 33.339, y entró en vigencia el 1o.

De enero de 1972.

El Código está dividido en seis libros que

recogen los siguientes temas fundamentales:

“El comerciante y los asuntos de comercio”,

“Las sociedades mercantiles”, “los

bienes mercantiles”, “Los contratos y las

obligaciones mercantiles”, “La navegación

acuática y aérea y los procedimientos mer-

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cantiles, éste último casi modificado en su

totalidad actualmente.

En cuanto a los elementos de interpretación

del Código, pueden mencionarse los

siguientes:

• El proyecto uniforme de títulos valores

para América Latina, del Instituto para

la integración de América Latina.

(INTAL).

• Las convenciones de Varsovia, Chicago

y los Pactos de la Haya y Guatemala,

en los aspectos de Comercio

Aeronáutico.

• El Código Italiano de 1942 en los aspectos

relacionados con obligaciones y

contratos y el establecimiento de Comercio.

• La legislación mexicana en materia bancaria.

• Las distintas convenciones universales, europeas

y americanas sobre propiedad

Industrial. Este Código es el que se

encuentra vigente en Colombia.

2. CONTEXTO SOBRE

COMERCIO ELECTRONICO

EN GENERAL 1

Los avances tecnológicos han permeado

las distintas esferas de acción del hombre;

no en vano los adelantos de orden técnico

tienen validez en tanto facilitan y cualifican

los procesos en términos de mayor efi-

1. Este contexto histórico es tomado del trabajo por el grupo de

Investigación sobre Comercio electrónico en Colombia, Facultad de

Derecho, Universidad de Manizales

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ciencia, e indiscutiblemente se orientan a

la satisfacción de las necesidades humanas

de todo orden. Este componente tecnológico,

hoy considerado como un factor

productivo en particular, ha venido incidiendo

en la generación de bienes y servicios

por parte de las unidades productivas, con

niveles más o menos diferenciados entre

empresas, entre sectores de la producción

y obviamente entre las distintas economías.

Encontramos que latinoamérica no se ha caracterizado

precisamente por su desarrollo

tecnológico, como si lo han hecho Estados

Unidos y Europa, aunque las tendencias

nos presentan como un segmento bastante

importante, al menos como consumidores

de tecnología, lo que tiene incidencia de

participación en la economía global.

Ante la evidencia de que el fenómeno tecnológico

se ha involucrado en los procesos

productivos, han aparecido en las últimas

décadas, nuevas tendencias que tienen

que ver con las otras fases del proceso

productivo, y fundamentalmente con el proceso

de distribución, que opera para efectos

de comercializar los bienes y servicios,

esfera esta, donde se ubica EL COMER-

CIO ELECTRONICO, como una herramienta

que le permite a los agentes económicos,

oferta y demanda, generar mercados

virtuales donde tienen lugar las transacciones

comerciales de una manera direc-

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ta a través de los modernos componentes

tecnológicos que permiten una interacción

continua y eficiente a quienes 1 ejercen su

dominio. V.g. Internet y en general las herramientas

para el intercambio electrónico

de datos.

Estos sucesos de naturaleza económica y

tecnológica, que necesariamente encuentran

la necesidad de regulaciones que desde

lo jurídico otorguen confiabilidad al

sistema de COMERCIO ELECTRÓNICO,

hace que surjan varios principios derivados

básicamente de la teoría de los contratos,

que tienen que entrar a soportar

las transacciones realizadas de manera

electrónica, así como operan estos, cuando

se realizan de manera física por los

contratantes.

Nos encontramos, con que no sólo la necesidad

de regulación surge a partir de los

avances tecnológicos, sino que su rol se

orienta a minimizar los riesgos derivados

de posibles manejos arbitrarios por parte

de los usuarios del sistema, y a la prevención

de los efectos de los mismos, en aras

de darle transparencia desde lo jurídico a

las operaciones así realizadas.

3. ANÁLISIS

DE LA LEY 527: 2

Bajo este entorno hace su aparición la ley

527 de Comercio electrónico en agosto de

1999 en Colombia, que empieza a generar

ambiente de reflexión tanto desde el

punto de vista jurídico como económico,

2.Este trabajo es el resultado de la reflexión que en la Investigación de

Derecho Comparado con Latinoamerica, realiza un grupo de trabajo de

la Ffacultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en la Linea

de Informática Jurídica.

en tanto se parte de que la praxis de la

mencionada normativa, encuentra su campo

de aplicación real en esas dos áreas

fundamentales. Y aquí se marca una diferencia

importante con Cuba, donde se vienen

presentando en este momento las diferentes

discusiones sobre una ley modelo

en este tema.

Esta ley, constituye una adaptación de la

normatividad marco, generada a partir

de las normas generales de la CNUDMI,

y cuyos efectos en la praxis, apenas empiezan

a sentirse en algunos sectores tradicionales,

habida cuenta de la necesidad

de una fuerte reglamentación que se espera

en los próximos meses.

El contexto de la ley ofrece elementos de

controversia desde el artículo 1°, que al

referirse al ámbito de aplicación y

específicamente desde el punto de vista de

la actividad estatal, indica que a ésta no

se aplicará la ley, sino cuando se trate de

convenios o tratados internacionales; pues

por lo menos, dicha posibilidad debió dejarse

plasmada con visión de futuro, dado

el ritmo de avance en el progreso tecnológico,

que podrá generar una infraestructura

para materializar el Comercio Electrónico

interestatal, sin dejar de desconocer

que puedan existir áreas estratégicas y reservadas

de carácter estatal que puedan

ser objeto de restricción en el ámbito del

Comercio Electrónico. Es positivo cuando

en el mismo artículo la ley dice que ella

será aplicable a todo tipo de información

en forma de mensaje de datos, está dando

vía libre y de manera oficial a una cultura

de comunicación que deberá permear

al estado y obviamente al ejercicio de su

administración pública, a la cual definitivamente

le hace falta mucho para ponerse

al día en medios tecnológicos.

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El artículo 2° de la ley, plantea en definiciones

como las de firma digital y entidades

de certificación, elementos conceptuales

que tienden a otorgarle seguridad

a los usuarios de COMERCIO ELECTRÓ-

NICO, en la medida que aquellos se constituyen

en soportes de legalidad y

confiabilidad en el ámbito de los negocios.

En el mismo sentido las definiciones

referidas a “mensaje de datos”,

“Comercio Electrónico” y “Sistema de Información”,

abarca todas las posibilidades

en términos de desarrollos tecnológicos

futuros, por cuanto las enunciaciones

se hacen a manera de ejemplo y no

taxativa.

Sin embargo el mismo artículo queda inconcluso

al referirse a los vacíos resultantes

en la aplicación de la norma, indica

que estos se llenarán con base en los principios

que la inspiran, cuando la ley no los

cita ni conceptualiza de manera expresa.

De allí que deberá recurrirse a los desarrollos

jurídicos de las ramas del Derecho

directamente relacionadas con la temática

del Comercio Electrónico que se ubican en

las áreas comercial y civil, fundamentalmente

en materia de contratos, y en el área

de pruebas.

El artículo 3° de la ley contiene una muy

interesante referencia en términos del origen

internacional de la misma. Por lo tanto

aquí puede encontrarse un elemento a

través del cual los posibles vacíos en el

contexto de la norma podrán recurrir a su

ubicación en la norma marco que sobre

Comercio Electrónico se ha generado al

interior de la ONU, la cual se convierte en

fuente esencial para la interpretación y aplicación

de nuestra propia ley, no debe olvidarse

tampoco que la normativa tanto de

la ONU como de la ley nacional, tiene

como rol fundamental el de servir como

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soporte de negocios en un contexto de apertura

y globalización y que en los países

que han legislado sobre Comercio Electrónico,

especialmente los europeos han

seguido también los lineamientos dados

por la ONU, a través de la CNUDMI.

Los artículos 4° y 5°, de la ley, son casos

especialmente ilustrativos desde el punto

de vista jurídico, pues remiten a temáticas

tan relevantes como la supremacía del

Acuerdo de Voluntades de los agentes económicos,

al permitir modificaciones por

ellos introducidas a los mensajes de datos,

de donde se deduce la naturaleza

eminentemente contractual de las transacciones

electrónicas, resulta ajustado a la

transacción virtual la validez probatoria

que se le da al mensaje de datos en el

mencionado contexto del acuerdo de voluntades,

esto determina un cambio eminente

en el derecho probatorio de nuestro

país, que en el tema de Comercio siempre

estuvo circunscrito a la prueba documental

principalmente.

Los artículos 6° , 7° y 8° , se refieren al

carácter escrito, firma y original de documentos,

generando una posición altamente

innovadora en el contexto jurídico, por

cuanto la tradición del papel en dicha

materia es centenaria y sin duda pasarán

algunos años para que esta nueva forma

de hacer las cosas permee sobre todo a

los funcionarios públicos para quienes la

tramitología es más importante que el impacto

de la ley. Este último aspecto aparece

suficientemente contextualizado en el

artículo 10 de la ley, que se refiere

específicamente a la admisibilidad de fuerza

probatoria para los mensajes de datos

en los mismos términos en que lo hace el

C. De P. C. Colombiano, por lo tanto es

necesario pensar en uno de los medios de

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prueba consagrados en tal estatuto procesal.

capítulo.XXX, donde aparece como la

más indicada la prueba documental. Este

aspecto está igualmente reiterado en los

artículos 11 y 12 de la norma, de donde

se deduce una enorme garantía para el

usuario de Comercio Electrónico, al considerar

que el mensaje de datos será valorado

en los mismos términos

preceptuados en el C. De P.C,

atendiendo al sistema de la

sana crítica.

También se considera que

el artículo 14 de la norma,

introduce un elemento relevante

sobre todo en

materia de integración

normativa, en la

medida que la comunicación

de los mensajes

de datos debe analizarse

a la luz de la teoría de la formación

y validez de los contratos,

dada la referencia específica a que

la oferta y aceptación tendrán validez

desde el punto de vista probatorio.

Los artículos 15 al 20 y 23

al 25 de la ley, son todos

elementos tendientes a

asegurar el mensaje de datos

como medio de prueba, y a la verificación

de sus requisitos tanto de fondo como

de forma, en tópicos como: el reconocimiento

por las partes, la presunción de origen

del mensaje de datos, la concordancia

del enviado con el recibido, los mensajes

de datos publicados, el acuse de recibo,

la presunción de recepción de los

mensajes de datos, el tiempo de recepción

y el lugar de envío y recepción.

En tal contexto, un aspecto de suma importancia

está constituido por el hecho que

las presunciones en estos acápites son de

tipo legal, y como tal admiten prueba en

contrario; por lo tanto, ante eventos como

la manipulación subjetiva de un sistema

de información, la parte afectada podrá

impugnar sus efectos desde el punto

de vista probatorio, desvirtuando

las mencionadas presunciones.

De allí la importancia que

adquiere toda la seriedad y

responsabilidad frente al componente

tecnológico que soporta

el sistema de COMER-

CIO ELECTRÓNICO.

Al analizar el artículo 22 de la ley, los

efectos jurídicos del Comercio electrónico,

muestran toda su importancia, al

referirse a la vigencia de las normas

aplicables al acto o negocio jurídico

contenido en el mensaje de datos. Se

aplica entonces a este nivel toda la

tipología de los contratos, e ilustra

una forma importante de integración

del entorno jurídico,

civil y comercial.

El artículo 26, al referirse

de manera específica al comercio

electrónico en materia

de transporte de mercancías,

es una muestra de la importancia de

este componente dentro del proceso de

distribución de bienes, en una economía

globalizada como la que hoy nos caracteriza.

En el contexto del Artículo 28 de la norma,

se deduce la calidad de legal frente a la

presunción de la intención del suscriptor,

lo cual otorga seguridad, como ya se ha

expresado en apartes anteriores del pre-

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sente escrito, enfatizando el hecho de que

no obstante la obligatoriedad de un soporte

tecnológico que minimice las posibilidades

de error y manipulación; ante eventos

de dicha magnitud, las partes afectadas

podrán demostrar la inexistencia de

intención, y por lo tanto, desvirtuar la validez

de los negocios fraudulentos o por lo

menos efectuados sin voluntad de obligarse.

Es importante que se haya dado a la

firma digital igual fuerza y efecto que a las

firmas manuscritas, no sólo plantea el componente

de seriedad en términos de negocios,

sino el carácter de obligación desde

el punto de vista jurídico, de manera análoga

a como opera el perfeccionamiento

de gran parte de los contratos en materia

civil y comercial.

Cuando se fijan las características y requerimientos

de las entidades de certificación,

y se restringe tal calidad a personas jurídicas

nacionales o extranjeras y a Cámaras

de Comercio, previa solicitud a la

Superintendencia de Industria y Comercio,

en el primer caso se está dando la posibilidad

del ejercicio de dicha actividad por

personas jurídicas tanto públicas como

privadas, y ante los acontecimientos recurrentes

de corrupción, no deja de alertar

un poco esta posibilidad. No obstante, con

las exigencias de tipo económico-financiero

y de tipo técnico, para efecto de las

firmas digitales, deberá expedirse una re-

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glamentación suficientemente fuerte a este

nivel.

La ley al consagrar que la remuneración

por prestación de servicios de las entidades

de certificación, sean establecidas libremente

por ellas, puede dar lugar a tendencias

monolíticas u oligopólicas del

mercado, y a los correspondientes abusos

en los costos por su actividad, dada su

importancia estratégica presente y futura

en la materialización de los negocios. Sin

embargo, se espera que no sólo las reglamentaciones

que se expidan, puedan frenar

un tanto esa posibilidad, y más bien

aproximen en un contexto abierto, a la fijación

de las tarifas por el libre juego de

la oferta y la demanda, sin desmedro total

de un posible control, de la actividad en el

aspecto remunerativo, por parte de la

Superintendencia encargada de la vigilancia

de las entidades de certificación.

El artículo 33 de la ley, puede considerarse

como una expresión del principio de

igualdad, en tanto que las partes, entidad

de certificación y suscriptor, pueden dar por

terminado el contrato de manera unilateral,

previo cumplimiento de exigencias legales,

tal como ocurre en la tipología general

de los contratos.

Los artículos 34 y 35 son positivos para el

sistema en general y para los participan-

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tes, en la medida que es requisito para la

materialización de las operaciones, la existencia

de una previa autorización para la

creación y funcionamiento de entidades de

certificación; al tiempo que se asimilan de

manera acertada los requisitos para la validez

de la certificación como medio de

prueba, de conformidad con el C. De P.C.

En otro de los recurrentes casos de integración

de la normatividad que aparecen

en la norma aquí analizada.

En igual sentido positivo opeeran los artículos

36 y 37, pues constituyen elemento

de seguridad tanto para la entidad como

para el suscriptor, la posibilidad de aceptación

y revocación de la certificación.

Constituye por lo menos un buen elemento

de coherencia, la preceptiva del artículo

38, al señalar el término de conservación

de los registros, de acuerdo a lo regulado

para el acto o negocio jurídico en particular.

Se da entonces aplicación a todo el

contexto jurídico desde el punto de vista

de la prueba, fundamentalmente de la

prueba documental que deberá hacerse

valer para dirimir posibles diferencias como

consecuencia de los contratos contemplados.

En materia de control del propio sistema

del Comercio Electrónico, los mandato

de los artículos 41 y 42, en lo atinente

al rol de la Superintendencia de Industria

y Comercio, ha de entenderse este aspecto

como muy positivo; en tanto que las

entidades de certificación no sólo tendrán

control permanente de dicho organismo,

sino que podrán ser objeto de sanciones

para su actuación irregular.

La referencia a las certificaciones recíprocas,

en el artículo 43 de la ley, en términos

del reconocimiento de las certificaciones

emitidas en el extranjero, constituye un gran

avance en la actual época, caracterizada

por la integración y globalización desde el

punto de vista económico; aunque llama

la atención que se restrinjan las exigencias

a la ley nacional, cuando se supone que

por lo menos al interior de la ONU, se ha

generado normatividad marco, que podría

constituir un punto de referencia con carácter

por lo menos supletorio en las relaciones

económicas entre agentes de diferentes

Estados.

De acuerdo con el análisis hecho, concluimos

que la hipótesis manejada en términos

de que el contexto jurídico siempre

se ubica a la zaga de los avances tecnológicos,

puede admitir discusiones en distintos

escenarios, fundamentalmente en lo

atinente al contexto económico, sin embargo

consideramos que en este caso, en Colombia,

la norma se genera simultáneamente

con el avance tecnológico, puesto

que la interacción de los agentes económicos

por sus efectos materiales, exige

para sus participantes ciertas garantías especiales.

Es por ello que la ausencia de

leyes reglamentarias para el comercio

electrónico, no necesariamente implica la

ausencia de normatividad, en tanto existen

fuentes a las cuales se recurre a falta

de aquella, escenario en el cual la costumbre,

y fundamentalmente la mercantil,

adquiere toda su relevancia, siendo su análisis

específico parte fundamental del presente

estudio.

Llama particularmente la atención en la

ley 527, el hecho de que se tome como

elemento fundamental de la normatividad

el principio de la Buena Fe, pilar del ordenamiento

jurídico constitucional, y particularmente

en lo que se refiere al Derecho

Comercial, ya que esta nueva cultura del

Cyber Espacio, requiere de la utilización

de principios como este, pese a la fragili-

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Sociojurídicas


dad del aspecto de la seguridad en este

medio de comunicación

Dado el objetivo terminal de nuestro proceso,

que se orienta a explorar la realidad

de nuestra materia de estudio en el contexto

latinoamericano, hasta el presente

hemos tratado de involucrarnos en el análisis

de la ley nacional con el fin de realizar

una verdadera confrontación con los

demás países latinoamericanos, especialmente

con aquellos que conforman el pacto

Andino y Mercosur, principalmente por

la connotación internacional que los diferentes

países están dando a sus leyes y proyectos

normativos tanto para la legislación

cubana como para la reglamentación de

la ley colombiana, hacemos las siguientes

sugerencias:

Los principios que deben regir para la ley

de Comercio electrónico serán los de la

Constitución Nacional de cada país en

particular y los de los convenios internacionales

en general.

Es importante también tener en cuenta que

la expedición de un mensaje de datos por

medios electrónicos como Internet, es capaz

de romper las fronteras de los países,

resulta interesante buscar la forma de que

los bienes o servicios nacionales puedan

ofrecerse en otros lugares, incentivando una

estrategia de comercio exterior, que podría

tal vez desarrollarse aprovechando las

facilidades que pueda ofrecer un mercado

andino o cualquiera otro estimulado por

los tratados de comercio regional y mundial.

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Bibliografía

Código de Comercio Colombiano.

Código Civil Cubano.

Ley 527 de agosto de 1999, sobre Comercio

Electrónico.

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Introducción

al Derecho Mercantil, Ediciones Librería del

Profesional, 3a Edición, 1979.

BERRIO MENDOZA, Enrique. Ley de Comercio

Electrónico un paso adelante para los

empresarios del siglo XXI. 1998.

CARVAJAL SÁNCHEZ, Bernardo Andrés.

Investigación en proceso. Universidad Externado

de Colombia.

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EL DOCUMENTO

JURISPRUDENCIAL PARA

BANCOS DE DATOS JURÍDICOS

Introducción

El propósito de almacenar información en

un Banco de datos jurídico es el de utilizarla

para resolver casos futuros. Por eso

estos Bancos deben tener incorporada la

legislación, la jurisprudencia y la doctrina,

pues toda ella es relevante para elaborar

documentos jurídicos como providencias judiciales,

alegatos, artículos y obras de Derecho.

Limitando nuestro estudio a la Jurisprudencia,

lo que es relevante para incorporar de

ella en un Banco de datos no es todo el

texto de la sentencia, sino las tesis jurídicas

que estén sustentadas, porque deben

servir para resolver otros casos que se

subsuman en los supuestos normativos a

que ellas se refieran. De aquí surgen dos

conclusiones de especial importancia para

la informática jurídica: En primer lugar,

que solo se debe incorporar a la jurisprudencia

la parte del texto que constituye el

documento jurisprudencial, en el sentido

en que aquí lo vamos a definir; en segundo

lugar, que no todas las sentencias dan

documento jurisprudencial.

J a i m e G i r a l d o A n g e l

1. EL DOCUMENTO

JURISPRUDENCIAL

El punto que queremos destacar en esta

ponencia es que es innecesario el incorporar

como unidad informática en un Banco

Jurídico todo el texto de una sentencia. Si

el propósito del Banco es el de dar elementos

de juicio que permitan tomar decisiones

sobre los casos que tenemos para

nuestro estudio, hay mucha parte de la providencia

que carece de utilidad.

En primer lugar, el caso concreto objeto

de la providencia no tiene ninguna utilidad

para resolver casos futuros. En los países

que tenemos un Derecho codificado, el

caso concreto por su naturaleza particular

no interesa como precedente

jurisprudencial, como sí ocurre en los países

anglosajones; por consiguiente esta

parte debe ser desechada. Igual ocurre con

el análisis probatorio encaminado a establecer

si un hecho concreto ocurrió o no,

por iguales razones.

Igualmente, aunque en la providencia hay

un material jurídico muy valioso que po-

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dría servir para la solución de problemas

jurídicos futuros, como son las sentencias

de instancia, y los alegatos del Ministerio

Público y de las partes, de ellas lo que

aparece es sólo el resumen que hace el

funcionario fallador, por lo que no sirven

como documento para incorporar al computador;

si se considera útil allegar esta

información, hay que hacerlo con base en

el documento original, el cual debe ser

analizado con la misma técnica que vamos

a presentanr para el estudio de las

jurisprudencias.

Cuál es entonces la parte de la providencia

que constituye el documento

jurisprudencial? Es esta una pregunta difícil

de resolver, y que ha dado lugar a que

se tome como tal un resumen de la providencia,

tal como ocurre con

el “abstract” del Banco de datos Iretij diseñado

por el profesor Pierre Catala de la

Universidad de Montpelier, para recoger

la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales

de Francia; o con la “maxima” del Ital jure,

Banco de datos de la Corte de Casación

de Italia, que es básicamente la tesis de la

providencia, elaborada por el mismo Magistrado

que la profiere.

La firma que gerencio, Derecho y Sistemas

de Colombia Ltda., ha elaborado una

metodología fundada en la lógica del razonamiento

jurídico, que permite establecer

con absoluta objetividad, y de manera

literal, el documento jurisprudencial, de tal

manera que el análisis de las providencias

para la elaboración de Bancos jurídicos es

tarea que puede ser encomendada a estudiantes

de los últimos años de la carrera

de Derecho, previo un adiestramiento. Esta

ponencia se ocupa precisamente de pre-

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sentar los principios básicos de esta metodología.

En los países que tenemos legislación codificada,

las normas tienen siempre un carácter

general y abstracto, que permite

subsumir dentro de sus supuestos una multiplicidad

de casos concretos, así en la práctica

sean diferentes. Por esa razón una jurisprudencia

sobre un determinado fenó

meno jurídico sirve para resolver todos los

casos que quepan dentro de los supuestos

de la norma que sirvió de base para ella.

Es ésta precisamente la función de la Jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia

en nuestro país, orientando con ella el criterio

de jueces y profesionales del Derecho.

En algunos países inclusive esta jurisprudencia

tiene carácter obligatorio. Son

por tanto estas tesis con sus fundamentos

jurídicos, lo que constituye el documento

jurisprudencial.

2. LA ESTRUCTURA

LOGICA DE LA

DECISION JURIDICA 2

En toda sentencia se plantean uno o dos

problemas jurídicos, excepcionalmente

más, cuyas soluciones constituyen las tesis

jurídicas que dan lugar a la elaboración

del documento jurisprudencial.

En una providencia hay muchas afirmaciones

de contenido jurídico, pero sólo consideramos

como tesis de la providencia las

que respondan a los problemas plantea-

2 Para ampliar información sobre este tema se puede leer el libro que

escribimos con el doctor Oswaldo Giraldo López: Metodología y Técnica

de la Investigación Jurídica. Librería del Profesional, Bogotá,

1999, 7 edición.

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dos explícitamente en ella, y que estén debidamente

fundamentadas. Es sólo con relación

a ellas que se puede afirmar que

son sustentadas por la entidad que emite

el fallo, y son sólo ellas las que constituyen

documento jurisprudencial.

Las tesis son las respuestas dadas a los

problemas planteados de manera explícita

en la providencia. Los fundamentos son

las razones jurídicas en que se sustenta la

tesis.

Los fundamentos pueden ser de hecho o

de derecho. Los primero aparecen en el

proceso de formulación del problema jurídico,

cuando las partes involucradas en él

discuten sobre cuáles son los relevantes

para el problema planteado; cuáles de

ellos están probados,¸y cuál es su connotación

jurídica. Los segundos hacen referencia

a la fuente formal de derecho en

que se funda la solución del problema, y

al método de interpretación que se debe

aplicar a la respectiva fuente para determinar

su contenido y alcance. Veamos cada

uno de ellos.

2.1 LOS FUNDAMENTOS

DE HECHO

El derecho en los países de legislación codificada

no se ocupa de la solución de

problemas concretos, como antes lo anotamos,

sino de problemas abstractos, pues

las normas tienen por definición este carácter.

Por esta razón, la primera parte de

una providencia judicial se desenvuelve en

el proceso de inducción del problema jurídico

a partir de los hechos concretos que

integran el caso sometido a decisión.

Este proceso se desenvuelve en tres actividades

distintas, aunque estrechamente

entrelazadas entre sí, las que para efectos

de su análisis presentaremos en forma separada.

Ellas son la determinación de los

hechos relevantes para formular el problema

jurídico, la prueba de los hechos concretos,

y la connotación jurídica de estos

últimos.

2.1.1 DETERMINACION DE

LOS HECHOS RELEVANTES

En una providencia, por ejemplo, se puede

plantear como problema jurídico si

“es válido el nombramiento como

Contralor de una persona que había sido

electa diputado para la Asamblea que

hace la elección, pero que antes de realizarse

ésta renuncia a su investidura, y

ella le es aceptada, habiendo participado

previamente en su calidad de Diputado,

a las reuniones en que se escogió

el candidato”.

La pregunta que se formula en este caso

es si es relevante o no la presentación de

la renuncia y la aceptación de ella, para

definir la validez de la elección. Sobre

este punto discrepan el Tribunal Administrativo

de instancia, y el Consejo de

Estado, en el ejemplo que vamos a transcribir.

Dice la sentencia del Consejo de Estado:

Se encuentra probado en autos que el

doctor Hugo Carrillo Burgos fue declarado

electo diputado a la Asamblea de

Cundinamarca para el período 1976-

1978 por la Corte Electoral en sesión

del 24 de agosto de 1976; que presentó

renuncia de su cargo ante el señor

Gobernador de Cundinamarca el día

29 de Septiembre del mismo año, y que

el gobernador, por decreto No. 2986

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del 30 de septiembre del mismo año le

aceptó la renuncia y llamó a la suplente

para que entrara a desempeñar las funciones

de diputado. La Asamblea inició

sus labores el día 1 de octubre y en la

misma fecha señaló el día 6 del mismo

mes para hacer la elección de contralor

del departamento. Se encuentra igualmente

probado por medio de las declaraciones

de los diputados Luis Alberto

Páez Galeano, Roberto Gutiérrez

Arango y Jorge Enrique Hernández F.,

quienes en forma detallada relatan que

el señor Carrillo Burgos en su condición

de diputado electo actuó durante todo

el mes de septiembre en las reuniones,

compromisos y acuerdos a que se llegó

entre los diputados de las distintas tendencias

para escoger la persona que

debía ser elegida como contralor del

departamento, estando ya escogido el

mismo Carrillo Burgos cuando presentó

la renuncia al cargo.

No obstante estos hechos el tribunal del

conocimiento fundamenta así la sentencia

recurrida:

“En las anteriores circunstancias, no puede

hablarse que la Asamblea de

Cundinamarca incurrió en la prohibición

de que trata el numeral 6 del artículo 98

del C. de Régimen Político y Municipal, que

para la fecha en que se produjo la elección

de contralor recaía en la persona del

ya por entonces ex diputado Carrillo Burgos,

legalmente resulta improcedente decir que

la Asamblea estaba escogiendo a uno de

sus miembros para el cargo remunerado

que le competía proveer.

El tenor literal de esta norma es claro al

establecer la prohibición en mención, pues

la hace recaer, única y exclusivamente, en

un miembro de la Asamblea, entendido

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como tal el que hubiese sido elegido y no

haya perdido su investidura, no para quien,

como en el caso del doctor Carrillo Burgos,

dede serlo antes de la respectiva elección

en virtud de habérsele aceptado la

renuncia”.

Las anteriores consideraciones se apartan

radicalmente de la jurisprudencia largamente

sostenida en esta corporación, que

en términos inequívocos está contenida en

la sentencia proferida en el expediente número

759 con fecha veintinueve de abril

de mil novecientos sesenta con ponencia

del magistrado Carlos Gustavo Arrieta, que

en lo pertinente dice:

“La tesis de que la pérdida de la investidura

de diputado por razón de la renuncia

aceptada poco antes de la votación habilita

para ser elegido por la Asamblea, implicaría

un típico fraude a la ley, porque

dejaría al arbitrio de los interesados en

burlarla, los medios necesarios para hacerla

inoperante e inocua.

“Por otra parte, el acto de elección es generalmente

la culminación de un proceso

complejo de selección en cuyo desarrollo

se ponen en juego todo género de intereses.

Ese proceso electoral se inicia muchas

veces desde la fecha misma de apertura

de las sesiones y cobra especial importancia

en aquellos en que se trata de escoger

funcionarios que, como los contralores departamentales,

desempeñan en la vida administrativa

seccional funciones de singular

trascendencia. Esa etapa preparatoria

de la elección es la oportunidad que tienen

los diputados para hacer valer las influencias

que les da el cargo y para sacar adelante

sus personales, infortuito comprendido

en la excepción genérica que opuso el

señor Agente del Ministerio Público, ya que

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en la sentencia no se tomaron en consideración

las pruebas presentadas por el municipio

para demostrar la fuerza mayor o

caso fortuito.

A esta acusación del recurrente se hace el

siguiente reparo: El Tribunal en su sentencia

examinó las pruebas a que hace referencia

el recurrente, consistentes en las declaraciones

de DD y EE, y los conceptos

periciales de FF, y de este estudio, en conjunto,

dedujo que las palancas de la

cilindradora al hacer un reverso se

desengranaron por lo cual vino a quedar

la máquina sin control y sin dirección, lo

cual indica que el aparato tenía una pieza

sustancial en mal estado y que no fue

revisada debidamente para constatar que

al efectuarse la maniobra tan frecuentemente

como la de reversar, la cilindradora

continuaba debidamente engranada y obedeciendo

en un todo a la dirección y control

que le imprimiese el conductor, lo que

está indicando que hubo, por parte del

municipio, por lo menos descuido o negligencia

para revisar la máquina que

prestaba servicios en las calles de

Medellín.

Se ve, pues, que el Tribunal sí estudió las

pruebas presentadas por el municipio, pero

de su estudio dedujo la conclusión de que

ellas no servían para demostrar fuerza mayor

o el caso fortuito.

Como se ve, la tesis sustentada de que el

hecho no ocurrió por fuerza mayor o caso

fortuito se funda en el análisis de la prueba,

pero este razonamiento no puede ser

aplicado a ningún otro caso, por lo que

carece de utilidad para ser incorporado al

computador.

2.1.2 LA CONNOTACIÓN

JURÍDICA DE LOS HECHOS

Los hechos que dan lugar a la acción de

la justicia son concretos, pero la solución

que el derecho da para los problemas que

a partir de ello se plantean es abstracta,

por lo que es necesario inducir, a partir de

los hechos concretos, los hechos abstractos

que constituyen los supuestos fácticos,

normativos y de valor de la respectiva norma.

En muchos casos la correlación entre los

hechos concretos y los hechos abstractos

es evidente, como ocurre con fenómenos

como la muerte, la sustracción de un bien,

etc.; pero en otros, como ocurre con los

fenómenos psíquicos (ira e intenso dolor,

buena fe, etc.), o con las valoraciones de

ciertas acciones (vida honesta, abuso de

funciones, etc.), pueden producirse discrepancias

en su apreciación entre las partes

intervinientes en un proceso. Estos problemas

relacionados con la correspondencia

entre los hechos y la normatividad son los

que se denominan de connotación jurídica

de los mismos.

En los eventos de connotación jurídica el

problema está referido a los hechos concretos,

no a los hechos jurídicos, pues se

trata de saber, por ejemplo, si de determinada

situación o comportamiento de una

persona se puede inferir o no una estado

de ira e intenso dolor, o si la intención de

una persona es de herir o de matar. El carácter

concreto de estos problemas hace

que a partir de ellos no se pueda elaborar

documento jurispurdencial, pues éste debe

ser de carácter general para que permita

resolver otros casos análogos.

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Hay sin embargo situaciones concretas que

permiten generalizaciones, por tratarse de

hechos que a pesar de ser concretos, son

muy frecuentes en la vida cotidiana, por lo

que la inferencia de un hecho jurídico a

partir de ellos puede ser aplicada en todos

los casos en que se den, como ocurre

con el desprendimiento de una loza que

está adherida por un pegante al piso, que

nuestra jurisprudencia no considera como

violencia para efectos de la calificación del

hurto.

Veamos el siguiente ejemplo tomado de

una sentencia de la Corte:

Circunstancias de mayor peligrosidad. A)

El parentesco. El ordinal 4 del artículo

37 del Código Penal considera como

circunstancia de mayor peligrosidad que

se hayan violado “los deberes especiales

que a las relaciones sociales o las

de parentesco impongan al delincuente

respecto del ofendido o perjudicado”.

El acusado declara que B era medio hermano

de su padre y, por consiguiente, su

tio medio y además, que era su padrino

de confirmación, Y aquel grado de parentesco

aparece demostrado con las partidas

del estado civil que obran a los folios

34 y 181 del cuaderno primero del expediente.

Cierto es que los vínculos de parentesco

serán tanto más respetables cuanto más

estrechos y cuanto mayormente se hayan

cultivado. No siendo muy cercanos

y no habiéndose fortalecido o exaltado

por mutuas acciones que susciten el afecto

o estimulen el cariño, pudiera suceder

que no llegaran a figurar en el cómputo

de una sanción penal. Y en esto

tiene razón el recurrente, al decir que

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no es el simple vínculo del parentesco

el que pueda hacerse valer como índice

de peligrosidad, sin tener en cuenta las

condiciones particulares de cada uno.

Según esta doctrina, para que un parentesco

pueda dar lugar a una circunstancia

que agrave la punibilidad, es necesario que

esté acompañado de afecto. Esta providencia,

a pesar de referirse a un caso concreto,

por lo frecuente que es este fenómeno

en la sociedad, es importante tener en

cuenta esta decisión de la Corte para la

solución de casos futuros.

Por el contrario, una providencia en donde

se afirmara que dado el tamaño de la navaja

utilizada para agredir a la víctima, el

sitio en donde fue herida, y que el sindicado

no hubiera utilizado el revólver que también

portaba en ese momento, permiten

afirmar que su intención era la de herir y

no la de matar, se queda en el puro plano

de la casuística, por lo que este texto no

generaría documento jurisprudencial para

incorporar al computador. Es decir, que en

los eventos en que la tesis se sustenta en la

connotación jurídica de los hechos, es muy

poco frecuente que se dé documento

jurisprudencial.

2.2 LOS FUNDAMENTOS

DE DERECHO

En los países de legislación codificada, toda

decisión jurídica tiene que estar fundada

en una fuente formal de Derecho Constitución,

ley, decreto reglamentario, resolución,

etc. Por eso inducido el problema jurídico

a partir de los hechos, siguiendo los tres

pasos que atrás hemos señalado, es nece-

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sario buscar una fuente formal de Derecho

para resolverlo. Sin embargo, como la

fuente es ente de significado, para aplicarla

es necesario realizar un proceso

hermenéutico encaminado a determinar su

significado y alcance, aplicando para el

efecto un método de interpretación. Es

decir, los problemas de Derecho hacen referencia

a la fuente formal en que se debe

fundar la decisión, y al método de interpretación

utilizado para definir su alcance

y significado.

2.2.1 PROBLEMAS DE FUENTE

Todo problema jurídico se resuelve en una

fuente formal de Derecho. Pero para poder

definir cuál es la aplicable al caso en

estudio, se tienen que responder cuatro

preguntas, que son:

La norma está vigente ?; Es ella la pertinente

para resolver el problema planteado

?; No hay alguna norma de mayor jerarquía

que resuelva el problema de manera

distinta ?: Cuál es el ámbito territorial

de su aplicabilidad ?. No siempre es

necesario responderlas todas, pero el fundamento

jurídico de la solución se debe

desenvolver en uno o varios de ellos. Veamos

el siguiente ejemplo tomado de una

sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

Considera Considera la la Corte:

Corte:

El proceso adelantado contra Sigifredo

Pineda tuvo el desarrollo siguiente: Los

hechos averiguados ocurrieron en el mes

de febrero de mil novecientos sesenta.

Clausurada la investigación, el Tribunal

Superior de Villavicencio, al revisar el

auto de sobreseimiento temporal proferido

a favor del acusado Sierra Pineda,

dispuso llamarlo a juicio por el delito de

que se ha hecho mención, según proveí-

do de 17 de septiembre de 1964. El diez

de este mismo mes fue abierto a prueba

el juicio y posteriormente, de acuerdo con

el decreto 1358 de 1964, el juzgado,

que solicitó al Tribunal Superior de

Villavicencio la práctica del sorteo de jurados.

Cumplida la Audiencia pública,

el Juzgado 2 Superior de Villavicencio

declaró contrario a la evidencia de los

hechos el veredicto absolutorio fundado

en «falta de pruebas»,”y habiendo sido

confirmada esta determinación por el juzgador

ad quem, se celebró nueva audiencia

pública, en la cual los jueces de

hecho dieron la siguiente respuesta: “Sí

es responsable”.

El Juzgado II Superior de Villavicencio,

con apoyo en la resolución del jurado,

impuso al recurrente, Sierra Pineda, la

pena principal de quince años de presido,

sanción ésta que fue modificada por

el juzgado, ad quem en el sentido de

elevar veinte años de presidio la pena

privativa de la libertad señalada al acusado.

Ahora Ahora bien:

bien:

Como observa el demandante, es cierto

que el auto que abrió a pruebas la causa,

fechada el 10 de diciembre de 1964,

cita el artículo 4 del decreto 1231 de

1951, y también es verdad que a partir

de la providencia de 10 de mayo de

1966, por la cual se solicitó por el juez

de primera instancia al Tribunal Superior

de Villavicencio el sorteo del jurado, se

aplicaron en el proceso las normas pertinentes

del decreto 1358 de 1964, Pero

en el tránsito de preceptos de trámite no

se incurrió en las instancias en yerro alguno,

y mucho menos se afectó el derecho

de defensa del sindicado Sierra Pineda.

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En estas condiciones no resultan probadas

las tachas que propone el actor a través

de la causal cuarta de casación.

En efecto:

El El artículo artículo 26 26 de de la la Carta Carta dice:

dice:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme

a las leyes preexistentes al acto que

se imputa, ante tribunal competente, y

observando la plenitud de las formas

propias de cada juicio. En materia criminal,

la ley permisiva o favorable, aun

cuando sea posterior, se aplicará de preferencia

a la restrictiva defavorable.

Elevados a garantías constitucionales se indica

en el precepto transcrito fundamentales

principios que deben regir la función

punitiva del Estado: La legalidad del delito

y de la pena, de acuerdo con normas

preexistentes al hecho que se imputa; la

competencia del juez, y la observancia de

las formas concernientes al juicio.

Los Códigos Penal y de Procedimiento reiteran

los principios citados, así: “Art. 1.-

(P.P) Nadie podrá ser condenado por un

como infracción por la ley vigente al tiempo

en que se cometió, ni sometido a sanciones

que no se hallen establecidas en

ella”.

“Art. 1 (C. de P.P.): No se podrá imponer

sanción alguna por infracciones de la ley

penal, sino de conformidad con las disposiciones

legales sobre procedimiento y en

virtud de sentencia judicial dictada por juez

competente”.

De igual manera, la ley 153 de 1887 (art.

43) afirma la garantía constitucional de que

al hombre se le condene conforme a la ley

anterior a la perpetración del ilícito puni-

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ble, conforme a la máxima nullun crimen,

nulla poena sine lege, de la cual anota

Dorado que es “uno de lo aquellos derechos

que integran la personalidad inviolable

del individuo»” Dice la ley 153 de 1887:

“La ley preexistente prefiere a la ley ex post

facto en materia penal. Nadie podrá ser

juzgado o penado sino por la ley que haya

sido promulgada antes del hecho que da

lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a

las leyes que definen y castigan los delitos,

pero no a aquellas que establecen los tribunales

y determinan el procedimiento, las

cuales se aplicarán con arreglo al artículo

40”.

Se observa, pues, el criterio de favorabilidad

respecto de las normas sustanciales, esto

es, de aquellos preceptos que definen los

ilícitos punibles e indican su sanción. O se

ocupan de la prescripción de la pena y de

la acción penal, del perdón y, en fin, de lo

que atañe a la liberación del acusado. Pero

las reglas “concernientes a la sustanciación

y ritualidad de los juicios”, de acuerdo con

el art. 40 de la ley 1653 de 1887, “prevalecen

sobre las anteriores desde el momento

en que deben empezar a regir”, como

ocurre con aquellas normas que señalan la

competencia.

Ninguna de las normas contenidas en el

decreto 1358 de 1964 y que se refieren al

trámite del juicio, restringe en forma alguna

la situación jurídica del procesado; no

son preceptos sustanciales, tienen el simple

alcance de impulsar la causa. Por tanto,

son de aplicación inmediata. El profesor

Luis Jiménez de Asúa, en su libro La ley

y el delito, anota;

“Se excluye la aplicabilidad de una ley

cuando el hecho ocurre antes o después

de su vigencia. Con esto afirmamos el

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principio de no retroactividad y de no

ultlractividad. Tempus regit actus. En derecho

penal vale este apotegma, pero

la índole restrictiva de libertad de nuestras

leyes punitivas, impone la

retroactividad de la más favorable.

Modernamente se llega a una unificación

terminológica, la no extraactividad, expresión

que se debe a Lucchini y que el profesor

Mendoza de Venezuela emplea,

“Podemos fijar al fin la siguiente máxima:

no extraactividad de las normas penales

más restrictivas de la libertad. Con

ello queda planteado y casi resuelto el

problema de la retroactividad o

ultraactividad de la más favorable”.

Y se repite, ni las diposiciones modificadas

o derogadas por el decreto 1358 de

1964, ni los preceptos de este estatuto,

mencionados por el actor, ofrecen ese alcance

de extraactividad a que alude el profesor

Jiménez de Asúa, pues dichas normas

son de simple impulso procesal y, por

consiguiente, no tienen ese carácter de sustanciales.

Obsérvese como en el caso anterior el

problema se resuelve con base en la

determinación de cuál es la norma aplicable

al caso controvertido, teniendo en

cuenta que su naturaleza es de carácter

procesal.

En principio, todas las decisiones que se

fundan en problemas de fuente, dan lugar

a extracto jurisprudencial. Sin embargo,

cuando la fuente es el contrato, como éste

solo rige para las partes que lo suscriben,

no tienen importancia para otros casos, por

lo que no da lugar a la elaboración del

documento jurisprudencial. Veamos el si-

guiente caso tomado de una sentencia del

Juzgado 16 civil del circuito de Bogotá:

La firma A, mediante apoderado judicial,

instauró demanda en contra de B., para

que previos los trámites legales del procedimiento

abreviado se decrete la terminación

del contrato de arrendamiento celebrado

entre la entidad actora y los demandados,

respecto del inmueble localizado

en la calle 103ª No. 49-94, casa número

34, de esta ciudad, alinderada tal como

aparece en el libelo, por incumplimiento

en el pago de los cánones de arrendamiento

a partir del primero de febrero de

mil novecientos noventa y cuatro, y como

consecuencia de ello se decrete la restitución

por parte de los arrendatarios a la

demandante, del inmueble referido anteriormente,

en caso de ser necesario se decrete

el lanzamiento de aquéllos. La parte

actora solicita además, el derecho de retención

de que trata el art. 2000 del C.C.

y la condena en costas a cargo de los demandados.

La demanda se fundamenta en los siguientes

presupuestos fácticos: Los arrendatarios

tomaron en arrendamiento de la firma el

inmueble antes descrito, a partir del

primero de marzo de mil novecientos noventa

y dos; el término del contrato se pactó

en doce meses con un canon inicial de $

330.000 mensuales, pagaderos dentro de

los cinco primeros días de cada período

mensual en las oficinas del arrendador, con

incrementos respecto del último canon cancelado

de un 25%, valor que reajustará en

tal proporción. A partir del primero de febrero

del presente año, los arrendatarios

incumplieron el contrato de arrendamiento,

por la no cancelación del canon causado

durante el mes de febrero de 1994;

la mora por falta de pago hace cesar el

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contrato de arrendamiento y permite exigir

judicialmente la restitución del inmueble

arrendado de conformidad con la cláusula

décimo segunda de dicho contrato, sin

necesidad de desahucio, art. 2.011 del

C.C., ni los requerimientos a que se refieren

los arts. 2.035 del C.C. y 434 del C.

de P. C., según la cláusula 7, que determina

que en caso de incumplimiento de cualesquiera

de las cláusulas reconocerán a

título de cláusula penal, el duplo de la renta

para el momento del incumplimiento, sin

perjuicio del pago del arriendo y del cumplimiento

de lo aquí estipulado, lo cual

será cobrado ejecutivamente.

Consideraciones:

Queda demostrada la legitimación en la

causa tanto por activa como por pasiva

con el documento contentivo del contrato

de arrendamiento acompañado a la demanda,

que obra a los folios 1 y 2 del

expediente.

El contrato de arrendamiento es bilateral,

es decir, que impone obligaciones a todas

las partes contratantes; es así como al arrendatario

le impone la obligación principal de

pagar los cánones de arrendamiento en la

forma y en los términos convenidos, de tal

manera que si se ha incumplido, puede el

arrendador solicitar la terminación del

contrato y la restitución del bien inmueble

arrendado.

Como quiera que los demandados no acreditaron

el hecho positivo de pago de los

cánones de arrendamiento que la demandante

alega que le adeudan, queda establecido

el incumplimiento del contrato por

parte de los arrendatarios, configurándose

de esta forma los presupuestos necesarios

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para la prosperidad de las pretensiones

formuladas.

Como se puede observar, este caso sólo

interesa a las personas involucradas en él,

por lo que no da base para hacer documento

jurisprudencial.

2.2.2 PROBLEMAS DE MÉTODO

En investigación científica el método se define

en función del objeto de conocimiento

al que se debe aplicar. En el caso del Derecho,

cuando este se maneja como ciencia

aplicada, su objeto está constituído por

las fuentes formales en que se funda la solución

de los problemas jurídicos, que,

como tales, son entes de significado, por

lo que el método de aproximación a ellos

es el hermenéutico, encaminado a desentrañar

el significado y alcance de las normas

en función del fin que ellas pretenden

alcanzar.

Con relación al sentido teleológico del ordenamiento

jurídico hay en derecho tres

escuelas filosóficas, a saber:

La Escuela Exegética, según la cual el

Derecho es la expresión de la voluntad

del legislador, quien de acuerdo con la

teoría de las tres Ramas del Poder Público

de Montesquieu, es el encargado de

definir los destinos políticos de la comunidad,

como delegatario de ésta, mientras

que a las otras dos Ramas solo les

corresponde buscar dicha voluntad al

aplicar la ley.

La Escuela Sistemática, para la que el Derecho

es la expresión de la voluntad política

del Estado, por regla general manifestada

en la Constitución Nacional, a la cual

están referidas todas las demás normas,

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Jurídico

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desde las del más alto nivel a las del más

bajo, integrando una pirámide en cuyo

vértice está la Norma Fundamental como

soporte del todo el orden jurídico, según

la gráfica expresión de Kelsen.

La Escuela Sociológica, para la que el Derecho

es un producto cultural ligado a los

fines pragmáticos propios de las instituciones

que pretende regular, cuyas metas y

limitaciones no puede desconocer, tal como

lo preconiza el historicismo de Savigny, y

las modernas tendencias del Sociologismo

Jurídico.

Hay pues tres métodos de interpretación

de la normativad: el exegético, el sistemático

y el sociológico. En el primero el intérprete

debe indagar por la voluntad del legislador,

en el segundo por la voluntad

política del Estado en el momento en que

el Derecho se va a aplicar, y en el tercero

por la problemática social concreta a la

cual se le debe aplicar la norma. La

escogencia de un método al resolver el problema,

determina soluciones diferentes.

Veamos el siguiente ejemplo, tomado de

una providencia del Tribunal de Ibagué:

Estando para revisión de esta Sala, por

recurso de apelación, la sentencia proferida

con fecha 10 de octubre de 1967

por el señor juez primero civil municipal

de Melgar (Tolima), en juicio especial

de servidumbre, queda establecido:

El doctor XX, abogado titulado e inscrito,

presentó demanda para obtener una servidumbre

de tránsito en beneficio de la finca

denominada El Lobo, en la región de

Cañaduzal, jurisdicción del municipio de

Melgar, en nombre y representación del señor

ZZ, quien es usufructuario de la mencionada

finca.

La servidumbre se pretende establecer sobre

un fundo de propiedad del señor AA,

colindante de la susodicha finca El Lobo,

para salir a la via carreteable que comunica

con la región.

Por sentencia de fecha 29 de mayo de 1965

a la finca El Lobo le fue concedida servidumbre

de tránsito por un predio distinto

del que ahora quiere gravarse. La mencionada

servidumbre, según dictamen

pericial, resulta insuficiente, pues no es lo

bastante amplia para permitir el transporte

de vehículos automotores, a más de que

su paso se fijó por la orilla de una corriente

de agua, resultando peligroso el acarreo

de maquinaria, especialmente en la

época de invierno.

Con fundamento al anterior considerando,

el señor ZZ solicita un nuevo gravamen sobre

fundo distinto, pues es su pretensión

explotar técnicamente la finca que se halla

usufructuando.

Admitida la demanda y corrido el correspondiente

traslado, el dueño del predio

sobre el que se quiere establecer la servidumbre,

por medio de su apoderado doctor

BB se opuso a las pretensiones del demandante

por considerar que dicha finca

ya tiene constituída a su favor una servidumbre

de tránsito que le da salida, precisamente

a la via carreteable, y por un

tramo más corto.

Por sentencia de 7 de septiembre de 1967

el señor juez del conocimiento se pronunció

en contra del demandante, atendiendo

las razones aducidas por el demandado.

Se dice allí que ella no puede concederse

por cuanto el predio goza de una servidumbre

ya constituída en forma judicial.

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Por otra parte, y con base en el artículo

905 del mismo estatuto, considera el señor

juez que no es del caso acceder a las

pretensiones del demandante, dado que

en dicho artículo se establece que hay derecho

a constituir servidumbre a favor de

un predio cuando “se halle destituído de

toda comunicación con el camino público,

por la interposición de otros predios”.

El doctor AA, como apoderado del demandante,

y no satisfecho con la decisión

judicial, interpuso oportunamente el recurso

de apelación, y tramitada que fue la

instancia, es necesario entrar a decidir, previa

las consideraciones siguientes:

En cuanto a la segunda consideración que

hizo el señor juez a quo para negar la servidumbre,

podemos decir que sí es cierto

que el artículo 905 del C.C. establece como

requisito para la constitución de servidumbre

de tránsito el hecho de “hallarse

destituído de toda comunicación con el

camino público” el predio dominante. Y

está demostrado que la finca El Lobo sí

tiene salida al camino público que es la

vía carreteable a la que pretende salir ahora

por otro predio. Sin embargo, precisa observar

que la aplicación del artículo 905,

disposición invocada para fundamentar la

sentencia apelada, ha sido interpretada de

una manera exegética, interpretación que

no se compadece con las nuevas orientaciones

que se imponen a la propiedad privada

y a la función social que ésta debe

cumplir, porque siendo el fin de la servidumbre

lograr la explotación del predio

dominante, lo que se traduce en producción

de riqueza, no puede negarse una

nueva servidumbre si la que tiene

constituída resulta insuficiente para tal fin.

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Jurídico

Jurídico

En el caso anterior, la discrepancia en las

decisiones tomadas por el Juzgado y el Tribunal,

radica en que el primero utilizó el

método exegético, y el segundo el sociológico.

En todos los casos en que la tesis se

funda en el desarrollo del método de interpretación

de la norma, hay lugar a la

elaboración del documento jurisprudencial.

3. TESIS JURIDICAS

QUE NO CONSTITUYEN

DOCUMENTO

JURISPRUDENCIAL

Además de las tesis que no constituyen documento

jurisprudencial ya mencionadas

las que se fundan en la prueba o en la

connotación jurídica de los hechos, o en el

contrato como fuente formal de Derecho,

hay otra que merece especial consideración

por la frecuencia con que se da en la

práctica cotidiana. Son las que simplemente

están constituídas por la tesis sin ninguna

fundamentación.

En muchas de las providencias el razonamiento

se desenvuelve en la presentación de

un principio general, seguido del análisis del

mismo para ver si se da en el caso concreto

en estudio. El principio no se fundamenta ni

se desarrolla; se toma como un a priori jurídico

que se da por evidente. El propósito de

la providencia es determinar si en el caso

concreto se dan o no los supuestos de hecho

y de derecho contenidos en el principio. Veamos

el siguiente ejemplo, tomado de una

providencia de la Secretaría de Gobierno

de Santafé de Bogotá.

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Para ara resolver resolver se se considera:

considera:

Si bien es cierto que el art. 15 de la ley 57

de 1905 pide como requisito la presentación

de un contrato de arrendamiento para

que no se practique la diligencia de lanzamiento,

el decreto 992 de 1930, reglamentario

del artículo en comento, le da

más amplitud al requisito, cuando en su

art. 13 expone: “el ocupante de la finca o

vereda exhibiere un título o prueba que

justifique legalmente la ocupación, el alcalde

suspenderá la diligencia de lanzamiento...”

En esta oportunidad, no es que se esté controvirtiendo

el derecho de dominio, lo que

el opositor ha hecho es demostrar ante el

a quo que su posesión la está ejerciendo

de buena fe, que él se halla en el inmueble

por la entrega real y material que de

él le hiciese Daniel José Cuadros Sandoval

el 28 de febrero de 1986. En cuanto al

argumento del recurrente al tachar de falsedad

la escritura 4023 del agosto 30 de

1985 corrida en la Notaría 4 de Bogotá

por venta de Cecilia Callejas de Campos

a Daniel José Cuadros Sandoval, es a la

justicia ordinaria a quien corresponde por

competencia resolver si el documento es o

no falso. Entre tanto, y como las resoluciones

en materia de policía no hacen tránsito a

cosa juzgada, debemos aceptar los documentos

aportados por la parte querellada

como pruebas que demuestran su posesión

de buena fe en el inmueble, hasta tanto

no se pruebe lo contrario.

En el texto anterior hay dos postulados de

carácter general, ninguno de ellos desarrollado

o fundamentado. El primero es el de

que “si el ocupante de la finca o vereda

exhibiere un título o prueba que justifique

legalmente la ocupación, el alcalde suspende

la diligencia de lanzamiento”. El segundo

es el de que “es a la justicia ordinaria

a quien corresponde por competencia

resolver si el documento es o no falso”. El

primero es una simple transcripción de la

norma, la que sobra, pues en un Banco jurídico

debe estar incorporada toda la información

legal, jurisprudencial y doctrinaria

pertinente, por lo que ya la norma debe

estar incorporada. El segundo es una afirmación

de la que no se dice cuál es su

fundamento jurídico para hacerla, por lo

que no puede dar base para incorporarla

como documento jurisprudencial.

Es tan elevado el número de providencias

que se reducen a aplicar un principio sin

desenvolverlo doctrinariamente, o que se

fundan en la prueba o connotación jurídica

de los hechos, o en el contrato como

fuente formal de derecho, que menos de

la mitad de las sentencias emitidas por una

Corporación judicial dan lugar a documento

jurídico para incorporar al Banco de

Datos.

Esto tiene una especial importancia para

el desarrollo futuro de la informática, pues

no hay duda que muy próximamente los

Bancos que deban tener una difusión

efectiva deberán incorporarse a Internet, y

para este propósito es indispensable que

en ellos se incluya únicamente la información

que sea útil, eliminando todo lo superfluo.

Para ese propósito es necesario

que se incorpore al Banco únicamente las

providencias que tengan tesis jurídicas debidamente

fundamentadas; y que en las

que se incorporen, el texto se reduzca únicamente

a éstas, suprimiendo todo lo

casuista o que no corresponda al documento

original.

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4. RESUMEN Y

CONCLUSIONES

Uno de los elementos fundamentales en la

creación de un Banco de datos jurídico es

la jurisprudencia, pues ella constituye la

fuente que permite resolver casos futuros; y

es además la guía que los jueces subalternos

y los abogados litigantes deben forzosamente

consultar antes de tomar una decisión

sobre el caso en estudio.

Pero no todas las sentencias cumplen esa

función, ya que algunas se quedan en la

argumentación casuística, o carecen de fundamentación

jurídica. Son del primer

tipo las que se fundan en el análisis probatorio

de los hechos o en la connotación

jurídica de los mismos, y las que se fundan

en el contrato como fuente formal de Derecho.

Son del segundo tipo las que sólo

traen la tesis sin fundamento alguno. El volumen

de todos estos tipos de argumen

tación dentro de una providencia es tan

grande, que superan el 50% de las sentencias

que producen los jueces.

Por otra parte, no toda la sentencia debe

ser incorporada al computador, pues mucha

parte de ella es también casuista, o corresponde

a los resúmenes que hace el

fallador de las sentencias de instancia y de

los alegatos de las partes, que por ser fuente

mediata, no deben ser incorporadas a

un Banco de datos.

Por el contrario, todas las decisiones que

se fundan en el análisis de la fuentes formales

del Derecho o de los métodos de

interpretación, incluyendo dentro de éstas

las que implican discrepancias en cuanto

a la relevancia de los hechos, deben ser

incorporadas al Banco de datos, pues son

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ellas las que van a suministrar los elementos

de juicio necesarios para resolver los

casos futuros.

Los argumentos relacionados con las fuentes

formales del Derecho hacen referencia a

su vigencia, su pertinencia, su prelación y el

ámbito territorial de su eficacia; los relacionados

con el método son los que implican

la aplicación de uno de los tres que ha desarrollado

la doctrina jurdídica: el exegético,

el sistemático y el sociológico. Para hacer

un documento jurisprudencial para incorporarlo

al computador es necesario, por tanto,

conocer con claridad estos distintos elementos

de la lógica jurídica, pues muchas

veces no se encuentran desarrollados al pie

de la respectiva tesis, sino diseminados en

todo el texto de la providencia, por lo que

es necesario identificarlos para construir el

documento jurisprudencial con toda la argumentación

que soporta la tesis, sustituyendo

con puntos suspensivos los apartes

no pertinentes, pues dicho documento debe

ser literal, para que corresponda con precisión

al pensamiento de la Corporación que

emitió el fallo.

Este método de elaboración del documento

jurisprudencial para la elaboración de

bancos de datos jurídicos hace muy precisa

la consulta, pues se elimina todo lo que

es irrelevante para resolver el caso en estudio;

y reduce además de manera muy

significativa, podríamos asegurar en un

80%, el espacio de memoria requerido

para almacenar el material jurisprudencial

si se hiciera con texto completo. Y estas

dos condiciones son fundamentales si se

quiere difundir la información a través de

Internet, que exige celeridad y pertinencia

absoluta en la respuesta.

Cuba, Mayo de 2.000.

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FORMAS DE

PAGO ELECTRÓNICAS

REGULACIÓN & OPORTUNIDADES

Introducción

El derecho como técnica de interpretación

de la realidad social bajo parámetros jurídicos,

se enfrenta, hoy día, entre otros desafíos,

al conocimiento y racionalización

de las posibilidades que ofrecen las nuevas

tecnologías.

Los modernos sistemas de almacenamiento

y comunicación de la información han

revolucionado los métodos tradicionales de

operar en el mundo jurídico.

La masificación de las relaciones comerciales

unida a la posibilidad de transmisión

a distancia de una declaración de voluntad

ha facilitado el acercamiento entre

el derecho y las nuevas tecnologías.

Es necesario por tanto, reflexionar acerca

del papel que habrán de asumir los juristas,

ante la celebración de negocios jurídi-

* Doctora en Derecho. Profesora e Investigadora en

Informática Jurídica y Derecho Informático. Internacional

Público

G l a d y s E s t e l l a R o d r í g u e z*

cos mediante la colaboración de sistemas

electrónicos y los modernos sistemas de

documentación que han desplazado a la

escritura tradicional y al soporte papel

como instrumentos y testigos permanentes

del operar jurídico.

Este trabajo pretende ser una modesta

aportación y a la vez una toma de conciencia

ante la necesidad de reelaborar,

en clave informática, conceptos jurídicos

que han convivido pacíficamente en el

mundo del derecho durante décadas.

Se divide en cinco aspectos: en primer término,

se hace referencia a algunos conceptos

básicos, en segundo término, se trata

lo relativo a la dicotomía entre la dogmática

jurídica y la revolución tecnológica, en

tercer término, se hace referencia al surgimiento

de nuevas formas de pago electrónicas

generadas en el marco de las nuevas

tecnologías, tales como: la institución

denominada dinero electrónico, sus ventajas

y desventajas, los denominados cheques

electrónicos, y las llamadas tarjetas

inteligentes y, finalmente se analiza la necesidad

de la regulación en materia elec-

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trónica mediante algunas de las propuestas

de control correctivo y preventivo.

Asimismo, se utilizaron diversos textos en

la materia y la opinión de diferentes autores

sobre este novedoso fenómeno de la

cultura informática.

1. Algunos conceptos básicos

a) La computadora, una herramienta privilegiada.

En el mundo industrial, la

computadora adquiere

cada vez mayor importancia

como nueva forma

de circulación.

Las computadoras

son herramientas de

procesamiento de datos

que han permitido

al hombre desarrollar

su capacidad

mental de

la misma manera cómo las máquinas

multiplicaron su capacidad física desde su

invención.

Es así como los denominados «monstruos

cibernéticos» se han integrado con rapidez a

muchas de las actividades humanas e incluso

han transformado nuestro modo de vida.

Las computadoras actuales se especializan

en el cálculo de procesos matemáticos,

pero también dejan volar la imaginación

del usuario a la vez que dan impulso a la

labor informátiva y de adiestramiento. Más

1 P. GRATTON, «Protección Informática», México D.F., Editorial

Trillas, S.A. 1998, p.157

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aún, estas máquinas inteligentes permitieron

la llegada del hombre a la Luna y también

el dominio de la superficie terrestre

gracias a su intervención en el diseño de

edificios, aeroplanos o importantes sistemas

de toma de decisiones que afectan la

integración de la sociedad moderna.

Asimismo, la microelectrónica, la fabricación

de componentes de silicio, han permitido

crear computadoras muy poderosas

a precios económicos. Las

computadoras actuales son, para muchos

usuarios, un desafío intelectual, permitiendo

una variedad de servicios

nuevos: edición remota,

teleconferencias, transmisión de

mensajes, correo electrónico, envíos

de fax, bancos bibliográficos

y documentales,

transferencias de

fondos, todos manejados

desde una

computadora a distancia.

b) Tipos de Circulación

Electrónica

En los E.E.U.U. es donde se han descrito

los tipos más importantes de circulación

electrónica, como las Automated Teller

Machines o Automated Teller Systems (indicadas

con las siglas ATM o ATS), y los Points

of Sale Systems (POS), entre otros.

Automated Teller Machine se puede traducir

en español como cajeros automáticos,

y abarca todas las hipótesis de operaciones

bancarias que pueden ser realizadas

por medio de un terminal.

Los «point of sale», traducidos al español,

serían «centros de venta automatizados» o

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empleados automáticos, y abarcan todas

las hipótesis en las cuales la adquisición

de bienes y servicios se celebra por medio

de una terminal.

Concebidas originalmente como simples

formas de pago, actualmente brindan la

posibilidad de celebrar, también a distancia

verdaderos contratos de servicios con una

gran tienda o con un conjunto de tiendas. 2

Requisitos

El empleo de los (ATM) y de los (POS) presupone

normalmente, por parte del usuario,

la posesión de una pequeña tarjeta

de plástico que contiene, en una fina

banda magnética, información codificada

acerca de la cuenta del cliente. 3

Sobre una banda de la tarjeta están

grabados magnéticamente algunos datos

(nombre del usuario, número de la cuenta

corriente, fecha de validez de la tarjeta,

etc.) Partiendo de estos datos y de un algoritmo

secreto, la computadora localiza

el «Personal Identification Number» (PIN) del

usuario.

Procedimiento

Una operación electrónica como lo es el

retiro o deposito de dinero de un cajero

automático tiene lugar, de la siguiente forma:

El usuario introduce la tarjeta en la ranura

pertinente del terminal, luego, la computadora

revela los datos insertos en la banda

magnética, aplica el algoritmo secreto

2 E. GIANNANTONIO, «Transferencias electrónicas de fondos y

autonomía privada», Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192.

3 G. QUIÑONES, «Cibernética penal. El delito computarizado», Caracas,

Epson Venezuela, S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197.

y obtiene el PIN del usuario. El usuario

digita su propio PIN en la terminal y la

computadora lo coteja con el que obtuvo

a partir de los datos revelados de la tarjeta

magnética, en el caso de que los dos

PIN coincidan, autoriza la operación; de

otra forma la detiene. El usuario efectúa la

operación depositando o retirando.

Efectuada la operación, el terminal expide

un recibo con el monto de la transferencia,

la fecha y otras informaciones. En caso

de deposito, el recibo se expide con la

reserva de que los billetes depositados no

sean falsos y que el importe declarados

por el usuario corresponda al total verificado

por el cajero.

Pueden darse otras muchas modalidades,

pero ésta es la más común y fácil de entender

a los fines del trabajo.

Sin lugar a dudas el uso de tales sistemas

telemáticos, implica una irreversible comodidad,

estimulando su acelerado y al parecer

indetenible crecimiento. En los últimos

años se han producido cambios significativos;

la misma definición del dinero

como bien fungible sólo es entendida cuando

opera: con los sistemas de cambio tradicionales.

Por lo que si la transmisión es

electrónica, ese mismo dinero ya no es fácilmente

identificable bajo el concepto de

bien o cosa.

La misma idea de documento, tradicionalmente

unida a un soporte físico, como el

papel o el cartón, encuentra dificultades

para ser aplicada a los discos magnéticos

y ópticos en los que, cada día con mayor

intensidad, se almacenan los conocimientos

humanos.

Ello, ha hecho que surjan fenómenos, entre

otros como: el «ciberdinero», que im-

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plica la transferencia de dinero,

intermediación de transacciones para adquirir

digitalmente bienes y servicios a través

de Internet. Asimismo, se habla del «cheque

magnético», instrumento de pago en

donde el contenido de información para

el traslado de una operación se describe

sobre

los códigos magnéticos que se encuentran

en el cuerpo del cheque. Y la denominada

«tarjeta inteligente», que se adquiere en la

banca mediante el pago de dinero, se guarda

en ella un código a través de micro

procesadores adheridos a la misma tarjeta. 4

Los juristas en general, y los jueces, los

fiscales y los abogados en particular, tienen

que hacer un gran esfuerzo para

adaptarse a estas nuevas realidades. La

informática asociada a la persona y a sus

derechos, tanto personales como patrimoniales,

se nos manifiesta como un fenómeno

social de primera magnitud. 5

2. La dogmática jurídica

tradicional y la revolución

informática

La integración de la tecnología

computacional y las telecomunicaciones,

así como la posibilidad de navegar entre

los miles de servidores instalados a lo largo

y ancho del planeta, ofrecen hoy una

4 L. BUONANNO, Delitos bancarios computarizados, Caracas,

MAGON,1997.p.306.

5 J. ALAVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones concertadas por

medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos»,

en V. Carrascosa, (Coordinador), Informática y Derecho. Actas

del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-

España,24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996. II, pp.1273 -

1298.

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infinidad de alternativas entre otras, el celebrar

negocios jurídicos por medio o con

ocasión de los sistemas informáticos. Permitiendo,

por ejemplo, que al escribir y

transmitir datos confidenciales como el número

de una tarjeta de crédito se pueda

adquirir artículos o solicitar reservaciones

en algún servicio o incluso se pueda dar la

transmisión de una voluntad por medios

electrónicos, bien como acto jurídico

que implica la simple transferencia de fondos,

la obtención pago de una transacción

concertada por medios tradicionales

o informáticos.

De allí, que se proponga que el jurista pueda

asumir dos actitudes frente a la informática:

a) Aceptar y someterse al Derecho tal como

está regulado, sin tener en cuenta la discrepancia

entre la evolución tecnológica

y la regulación jurídica vigente.

b) Formular propuestas a fin de que el Derecho

asuma nuevas formas, que no sólo

no obstaculicen el uso de las nuevas tecnologías

sino que lo regulen adecuadamente,

revisando y reformulando las

nuevas bases legales. La solución no

puede ser otra que esta última, que a

su vez, plantea problemas jurídicos -

políticos, ya que todo progreso técnico

no representa necesariamente una mejora

en la calidad de vida ni un mayor

respeto por los derechos individuales 6.

6 J. CASTRO, «El habeas data en Costa Rica» en

Carrascosa,(Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Congreso

Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-

28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, p.1482

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3. Algunos fenómenos

generados en el marco de

las nuevas tecnologías

3.1. La moneda electrónica:

el dinero del siglo XXI

La relación entre el dinero y las

computadoras será cada vez más amplia

y refinada, todo gracias al desarrollo

y auge tecnológico computacional.

La economía de todos los países progresivamente

se ha insertado al mundo

informático, toda la humanidad dirige su

vida hacia un mundo nuevo, diferente, y la

Banca no es ajena a esta realidad; por

ello, está invirtiendo miles de millones de

dólares y así lograr lo que se ha dado por

denominar el «Banco del Ciberespacio»,

que dominará el dinero del siglo XXI. 7

Todo ello acarrea consecuencias jurídicas,

nuevas disposiciones que van a regir primero

nacional y luego internacionalmente,

ya que este futuro banco o red estará conectado

internacionalmente; y de su uso o

7 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p.300.

abuso surgirán delitos nuevos, como consecuencia

de la era electrónica.

Hoy, el dinero inmóvil es dinero muerto.

Mientras que el dinero electrónico es el gran

generador de bienes, es la gran inversión,

es la gran mercancía, no sólo se presenta

en papel moneda, pueden ser tarjetas, certificados

o bonos, sistemas informatizados;

es un dinero que cambia y está en continuo

movimiento.

Es un dinero en evolución cada día más

electrónico, más digital y, ello, contribuye

a que se incrementen igualmente nuevos

delitos contra los ciudadanos y su patrimonio.

En la actualidad varias firmas internacionales

deres en informática están

desarrollando programas para crear tarjetas

con micro chips, conocidas como

«tarjetas inteligentes», que pueden ser utilizadas

para realizar pagos.

El campo del dinero electrónico se amplía

inmensamente. Mastercard Internacional y

Visa Internacional están desarrollando tarjetas

como microprocesadores que pueden

almacenar dinero, al igual que varios bancos

están ideando programas que permitan

al usuario realizar pagos y transacciones

comerciales a través de la red Internet

en donde el dinero efectivo se carga a los

discos duros del computador y no a las

tarjetas denominadas inteligentes 8 .

Todo este panorama no es sólo producto

de una gran imaginación, se trata de una

realidad inminente que se nos aproxima

impulsada por la autoridad decidida de

las autoridades comunitarias. Se vaticina

la llegada de un día, no muy lejano, en

que como presupuesto necesario para ope-

8 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

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ar comercialmente en el marco de una

integración bien entendida, se nos impongan

cambios normativos en nuestro ordenamiento

que, hoy por hoy, nos parecen

impensables.

3.1.1 Ventajas y desventajas del

dinero electrónico

Toda tecnología implica un beneficio para

el usuario, pero también es cierto, y así

está reconocido por varios expertos en la

materia, que el dinero electrónico y la transferencia

electrónica de fondos crean ciertos

riesgos y desventajas. Es cierto que el

uso del dinero electrónico o intangible es

más conveniente y flexible que el tradicional

papel moneda. Esta forma de pago

brinda mayor privacidad que una tarjeta

de crédito o un banco corriente. Para las

instituciones bancarias o financieras también

es una ventaja, pues se ahorrarían

grandes sumas de dinero evitando material

de impresión, tales como cuentas de

ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual

del dinero común por cuanto el dinero electrónico

será más fácil, rápido, seguro y económico.

9

Entre las desventajas ha de entenderse que

las características propias de este avance

vertiginoso de la tecnología y en particular

de la informática, hace que se afirme hoy

que ha surgido un nuevo tipo de delito,

denominado «delito informático». Asimismo,

de lo expuesto, existe la posibilidad

de eliminar, agregar o disminuir transacciones

en forma dolosa o fraudulenta, pueden

violarse secretos importantes de una

empresa, igualmente es una amenaza a

los derechos de seguridad, privacidad, y

9 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

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hasta en ocasiones de la dignidad de las

personas.

Las mismas instituciones médicas se han

visto afectadas con la «alteración de datos»,

una práctica mediante la cual los datos

se modifican de manera ilegal. Otro

problema es la propagación intencional de

virus informáticos, capaces de corromper

y borrar los archivos. 10

Tomando en cuenta lo anteriormente señalado

no queda más que afirmar que a

medida que avance y progrese a escala

internacional el uso del dinero electrónico,

el comercio se acerca a una revolución integral.

3.2. Cheque Electrónico

El proyecto más genérico es el Electronic

Cheque. Este proyecto hizo su debut en los

Estados Unidos hace un año puesto que se

emitió el primer cheque electrónico el 30

de junio de 1998 y fue enviado por el Gobierno

por email. El Departamento del Tesoro

desde hace algunos años ha estado

estudiando la posibilidad de emitir cheques

electrónicos. Está entidad ha manifestado

que en los próximos dos años espera

tener un modelo de cheque electrónico

finalizado y utilizable por todo el mercado.

Una de las mayores ventajas del cheque

electrónico, dice el Departamento del

Tesoro, es la eliminación de procesos caros

para el comercio y, además, se utiliza

de la misma forma del cheque común. 11

10. WARTZ, “ Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en el

ciberespacio asedia a sistemas de computación”. Caracas. en El

Nacional. (12 de mayo de 1996) p 4/2.

11 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el

lavado de dinero» En: Revista Electrónica de Derecho e Informática.

Agosto 1988. No.1.

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3.2.1 Caracaterísticas y

Funcionamiento

Este sistema funciona como si se tratara de

cheques reales, salvo que el usuario utiliza

una firma digital para firmar el cheque y

luego transmitirlo en línea (on line)

encriptado (*).

Como ejemplo de empresas proveedoras

de este servicio se puede citar a Check Free

y NetCheque. El usuario necesita una

chequera electrónica, que actualmente consiste

en una tarjeta del tamaño de una tarjeta

de crédito que puede contener datos y

se inserta en un slot (**) que puede ser incorporado

en la mayoría de las

computadoras portátiles que se ofrecen en

el mercado. En el futuro la chequera se

llevará en una tarjeta inteligente (smart

card), que cuenta con un chip y distintos

tipos de memoria, que le permitirá generar

cheques, llevar su registro de cheques y

guardar claves públicas y privadas. Los

pequeños comerciantes necesitarán una tarjeta

de PC (PC card), mientras que los demás

comerciantes tendrán que incluir un

procesador especial en sus servidores. Los

mensajes transmitidos entre clientes, comerciantes

y bancos contarán con la seguridad

y confidencialidad que brinda la

criptología (***) de clave pública y la firma

digital.

Las encuestas realizadas informan que sigue

siendo importante el hecho de que el

dinero no se ha debitado inmediatamente

de las cuentas corrientes.

Por lo expuesto las características de esta

forma de pago son:

(****) A Distancia en línea

1. El cheque electrónico contiene la misma

información del cheque común.

2. Están basados ambos en el mismo sistema

legal.

3. También ambos pueden contener todo

tipo de información e intercambiarse

directamente entre las partes.

4. Los cheques electrónicos pueden utilizarse

en cualquier transacción en la que

los cheques comunes se utilizan hoy.

5.Además, permiten incluir mayor información

que los cheques basados en papel.

En cuanto al funcionamiento en realidad,

el cheque electrónico funciona de la misma

forma que el cheque común. En primer

lugar, el emisor escribe el cheque utilizando

uno de los procesadores de texto

que todos conocemos, y remite este cheque

electrónico al pagador también mediante

medios electrónicos. A continuación

el pagador deposita el cheque electrónico

en un banco y recibe crédito. El banco que

recepciona el cheque electrónico lo

convalida con el banco del emisor el que,

además lo acredita directamente en la

cuenta del emisor. Todo este proceso, naturalmente,

se realiza en pocos segundos y el

costo de la transacción ha sido mínimo. 12

3.2.2 Ventajas

1.La posibilidad de manejarse con cheques

a través de Internet, lo que hace

que sus posibilidades de manejo sean

12 de Paladella, C. “El Derecho en la era digital. Aspectos jurídicos de

las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones”.

En Revista Electrónica de Derecho e Informática.

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infinitas, incluso emitiéndolos desde

computadoras que no sean las nuestras

y se encuentren en cualquier punto del

globo.

2.La posibilidad de incluir información

controlada dentro del cheque y sin límites.

3. La reducción de posibilidad de fraude.

4. La verificación automática de su contenido

y validez.

5. La posibilidad de parar pagos inmediatamente

(stop debit).

6.La posibilidad de controlar todos los

cheques emitidos por el mismo emisor.

3.3 Tarjetas Inteligentes

En la actualidad las tarjetas de crédito y

débito se erigen en el medio más simple,

aunque no necesariamente ideal, de transferir

valores a través de Internet. Estos sistemas

pueden agruparse en tres categorías:

El consumidor envía un e-mail al comerciante

con los datos de su tarjeta o llena

un formulario en una página de World Wide

Web, de la misma forma que se envía la

misma información a través del correo. Sin

perjuicio que existe algún riesgo de que la

información transmitida sea copiada durante

la transmisión, existen muy pocos casos

denunciados.

El consumidor encripta los datos de su tarjeta

de crédito antes de enviarlos, utilizando

programas especialmente diseñados

para tal fin, como por ejemplo PGP o el

protocolo «Secure Sockets Layer» que se encuentra

incorporado al Netscape. La seguridad

que proporciona esta tecnología

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torna casi imposible la interceptación de

los datos por un intruso. MasterCard y Visa

han adoptado una norma común para el

comercio electrónico: SET, Secure Electronic

Transaction. Esta tecnología intenta superar

cinco grandes desafíos: a) garantizar

reserva en la información de pedidos y

pagos, que se logra por la encriptación de

los mensajes; b) asegurar la integridad de

todos los datos transmitidos, a través de la

firma digital; c) verificar que el titular de la

tarjeta de crédito sea usuario legítimo de

una cuenta, mediante la utilización de la

firma digital y los comprobantes de comerciante;

d) garantizar la autenticidad del

comerciante para que pueda aceptar pagos

con tarjetas bancarias a través de una

institución financiera; y e) facilitar y alentar

la interoperatividad entre proveedores de

redes y de software.

3.3.1 Procedimiento

Para realizar la operación el consumidor

utiliza el servicio de un tercero, al que le

envía por otro medio off line (****) los datos

de la tarjeta de crédito.

a) Un ejemplo es The First Virtual Internet

Payment System (FV). Para asociarse, se

necesita una dirección de e-mail, dado

que toda comunicación entre el usuario

y FV se realizará a través de ese medio,

incluida la confirmación de la compra

por parte del usuario y la autorización a

FV para cargarla a su tarjeta de crédito.

El sistema funciona aproximadamente

de esta forma: Se accede a la página

de FV, luego de llenar la aplicación se

activa la cuenta enviando telefóni

camente a FV los datos de la tarjeta. FV

confirma la apertura enviando al solici-

(****) A Distancia en línea

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tante un mensaje via e-mail conteniendo

el número de identificación (Virtual

PIN) que deberá ser utilizado para operar

el sistema. Para realizar una compra,

el usuario da el V.PIN al vendedor,

quien se comunica con FV indicándole

que ha recibido la orden de realizar una

operación con el mencionado número

de identificación. FV envía al comprador

un e-mail para que este confirme o

cancele la operación o denuncie si hubo

un fraude.

b) En otros casos los consumidores pueden

detentar un par de claves que les permiten

firmar digitalmente los mensajes.

En ambos casos los comerciantes perfeccionan

las transacciones comunicándose

previamente con la tercera parte (FV

o la autoridad certificante), antes que el

precio sea cargado a la tarjeta del comprador.

13

4. Necesidad de una regulación en

materia electrónica

Puede decirse que estamos inmersos en una

sociedad altamente tecnológica, donde la

información de la índole que sea se ha

convertido en un bien jurídico de extraordinario

valor. No sólo mueve intereses económicos

importantes sino que también

constituye un elemento imprescindible para

el desarrollo de múltiples iniciativas públicas

y privadas.

Hoy día observamos el nacimiento de mercados

únicos, producto del avance en los

procesos de integración, lo que hace más

13 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el

lavado de dinero». Ob. Cit.

urgente: la supresión de las barreras arancelarias,

la libre circulación de capitales y

de trabajadores. Situación que exige del

sector público y privado potenciar sus intercambios

de información, acelerar los

medios de comunicación y buscar nuevos

caminos de diálogo que permitan una contratación

más ágil.

Las telecomunicaciones, por tanto, desempeñan

un papel clave en el desarrollo político,

social y económico de las futuras

Comunidades: Andina y Europea. La integración,

a todos los niveles, demanda,

cada día con mayor urgencia, la coordinación

y colaboración de los trabajos realizados

por cada uno de los Estados miembros

para potenciar, bajo criterios de homogeneidad,

la transferencia electrónica

de datos comerciales.

Además, se habla de la elaboración de un

vocabulario común que permita la transmisión

a distancia de facturas, ordenes de

pago, órdenes de transporte, declaraciones

de aduana, impuestos sobre consumo, etc.

El avance en la tecnología es tal que estamos

asistiendo, quiérase o no, al ocaso

de la civilización del papel, de la firma

manuscrita y del monopolio de la escritura

sobre la realidad documental.

Todo este panorama no es sólo un

«futurible» deseado, se trata más bien de

una realidad inminente que se nos aproxima

impulsada por la voluntad decidida

de las autoridades comunitarias. Se vaticina

la llegada de un día, no muy lejano, en

que como presupuesto necesario para operar

comercialmente, en el marco de la comunidad,

se nos impongan cambios normativos

en nuestro ordenamiento.

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Aunado a estas circunstancias, se ha dicho

que también han surgido tipos de ilícitos

producto del progreso tecnológico que requieren

de un necesario control, y éste, al

no encontrar en la actualidad un entorno

jurídico adecuado, tendrá que manifestarse

en la doctrina y la jurisprudencia.

En el caso que nos ocupa es incontenible

avanzar hacia una sociedad en la cual la

circulación de bienes será realizada no por

medio del uso de dinero en efectivo o de

títulos de crédito sino mediante nuevos medios

electrónicos. Pero tal realidad, hace

que sea urgente reflexionar acerca del papel

del jurista en esta área.

La revolución total democrática, planteada

en Venezuela, supone un régimen de

producción que garantice la satisfacción de

las necesidades de toda la población, un

régimen de organización social de los hombres

sin conflictos antagónicos y una manera

nueva de pensar, de sentir y de plantearse

la vida. 14

La coyuntura contemporánea evidencia la

emergencia de nuevos actores sociales y

de nuevos discursos que se orientan hacia

la emancipación global de los pueblos.

Escenario donde la era tecnológica es una

realidad que impresiona día a día, y

donde al Estado se le emplaza a que

asuma posturas acordes. Por ello, no basta

una normativa superficial incapaz de reconciliar

los intereses de consumidores, empresarios

e instituciones crediticias.

14 L. OLIVARES, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constituyente»

en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de

1999), p.Cuerpo 5

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Por otra parte, una regulación privada no

siempre es completa o justa, generalmente

privilegia los intereses de las categorías

más poderosas y, en particular, de las instituciones

crediticias y clientes más acaudalados;

no prevé una distribución equilibrada

de los riesgos entre las partes, no

regula los derechos y obligaciones de los

terceros extraños a la relación contractual.

Esta carencia no puede continuar, es parte

de los intereses de un grupo minoritario,

quienes prefieren no asumir expresamente

riesgos sino dejar ciertas situaciones en una

laguna normativa y, en caso de controversia,

continuar siendo favorecidos por su

poder.

5. Propuesta: Control Preventivo

En el caso de Venezuela, se está viviendo

un momento oportuno, dado las circunstancias

de una reestructuración de las instituciones

en el marco de una “revolución

pacífica y democrática”, la cual ofrece proteger

al ciudadano común de los riesgos

que esta era telemática involucra.

José Manuel Delgado Ocando (1999:4),

afirma: «... un reto para los diseñadores

y constructores (...) será la inclusión de

los llamados derechos de los ciudadanos

de tercera y cuarta generación.

Esos derechos están relacionados con las

minorías y con la protección que requiere

el individuo ante el espectacular avance

de la telemática (....), nuevas garantías

...para proteger la identidad individual

de los ciudadanos». 15

15 J. DELGADO OCANDO, «Venezuela requiere una Constitución

más sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de

mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

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En consecuencia, la valoración consciente

de todas estas nuevas realidades, constituye

una llamada a la responsabilidad e

imaginación de los poderes públicos para

que, sin pérdida de tiempo, pongan en

marcha experiencias de este tipo que permitan

la modernización de amplios sectores,

públicos y privados de la sociedad.

Ello contribuye a ofrecer alternativas de

solución a la problemática de la ilicitud

informática, por lo que a nivel del nuevo

orden legal deberán consagrarse:

1.- Principios necesarios a fin de garantizar

no sólo una protección jurídica eficaz

de los derechos y garantías individuales

que puedan verse lesionados con

la aparición de la computadora;

y basados

en estos supremosprincipios

jurídicos,

considerar

que toda persona

tiene el derecho

de: exigir la puesta

al día de la información

que de

ella se tenga, de

completarla, de solicitar

al responsable

de un archivo de

datos personales,

que adopte de inmediato

las medidas

necesarias para prevenir o impedir

que se puedan conculcar sus derechos.

Asimismo, por el notorio aumento respecto

al empleo de la tecnología de la información

en el sector público y el estado de

indefensión en el que se encuentra el ciudadano

común, situación que se demostró

en la crisis del sector bancario escenificada

en el año 1994, el marco legal del nuevo

siglo, además, deberá consagrar:

1.- Como obligatorio que el Estado ejerza

un control permanente e inmediato

sobre un gran número de instituciones

bancarias gubernamentales responsables

del almacenamiento y transferencia

de fondos.

2.- La formulación de una legislación capaz

de ajustarse a las posibilidades tecnológicas

del momento.

3.- La promulgación de mecanismos encaminados

a lograr las reparaciones,

por parte de la institución responsable

por daños al patrimonio

de los venezolanos

en

caso de ser vícti-

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mas de delitos cometidos mediante sistemas

informáticos.

No obstante, Tellez (1996), manifiesta que

a través de diversas formas de carácter administrativo,

normativo y técnico, es posible

por los momentos prevenir los riesgos,

tales formas son las siguientes:

* Elaboración de un examen psicométrico

previo al ingreso al área de sistemas en

las empresas.

* Introducción de cláusulas especiales, en

los contratos de trabajo con el personal

informático que por el tipo de labores a

realizar así lo requieran .

* Establecimiento de un código ético de

carácter interno en las empresas.

* Capacitación adecuada del personal informático,

a fin de evitar actitudes negligentes.

* Rotación en el uso de claves de acceso

al sistema (passwords). 16

De acuerdo a lo expuesto, cabe reconocer

que hasta ahora sólo se han adoptado

medidas sólo preventivas, y que se requiere

del uso de elementos correctivos y esto

sólo se logrará mediante una adecuada

legislación que tenga por base una norma

programática en las Constituciones Latinoamericanas.

16 J. TELLEZ, «Derecho informático», México, DF, Mc GRAW HILL,

Serie Jurídica, (2 a ed.), 1996, p.283.

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Conclusiones

En el mundo industrial, la computadora adquiere

cada vez mayor importancia como

nueva forma de circulación. Esto ofrece realidades

y aspectos novedosos y muy

preocupantes desde el punto de vista

transgresional; particularmente, en el área

de la telemática.

Antes del final del año se verá una explosión

del dinero en forma de bits y bytes. Se

está cerrando la brecha entre los

«alfabetizados digitales» y los que carecen

de «hogar digital» a medida que más personas

se incorporan a Internet.

No obstante, esta realidad apasionante crea

incertidumbre en cuanto al grado de seguridad

que esta nueva forma de circulación de

bienes y servicios involucra. Constantemente,

se es víctima de «intrusiones electrónicas»

o «indagaciones no autorizadas» en las redes

informáticas, por parte de empleados

molestos o competidores desleales. Este

problema en aumento, es consecuencia de

una carencia de política escrita sobre cómo

enfrentar las invasiones en la red.

Consecuencia de lo dicho hace que la regulación

de las transferencias electrónicas

deba tener como base una norma constitucional.

Pues un simple conjunto de cláusulas

privadas nunca terminarán favoreciendo

al colectivo, por el contrario son los más

privilegiados los que resultan beneficiados.

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Bibliografía

1. GRATTON,P, «Protección Informática»,

México D.F., Editorial Trillas, S.A. 1998, p.157

2. GIANNANTONIO,E, «Transferenias

electrónicas de fondos y autonomía privada»,

Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192.

3. QUIÑONES,G,»Cibernética penal. l delito

computarizado», Caracas, pson Venezuela,

S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197.

4. BUONANNO, L, Delitos bancarios

omputarizados,Caracas, MAGON,

1997.p.306.

5. ALVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones

concertadas por medios informáticos y la

documentación electrónica de los actos

jurídicos», en Carrascosa, (Coordinador),

Informática y Derecho. Actas del III Congreso

Iberoamericano de Informática y Derecho,

(Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida,

Aranzadi, 1996.II, pp 1273-1298.

6. CASTRO, J,»El habeas data en Costa Rica»

en Carrascosa,(Coordinador), Informática y

Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano

de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-

28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996,

p.1482

7. BUONANNO, L, Delitos bancarios

computarizados, Ob. Cit. p 300

8. BUONANNO, L, Delitos bancarios

computarizados, Ob. Cit. p 302

9. Ibid

10. SWARTZ, J,»Virus, intromisiones y piratas.

Delincuencia en el ciberespacio asedia a

sistemas de computación», Caracas, en El

NACIONAL, (12 de mayo1996), p.4/2.

11. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el

dinero elctrónico y el lavado de dinero, en

Revista Electrónica de Derecho e Informática,

(REDI), No. 1. Agosto 1988.

12. Paladella, Carlos, «El derecho en la era

digital. Aspectos Jurídicos de las nuevas

tecnologías de la información y de las

comunicaciones», en Revista Electrónica de

Derecho e Informática (REDI), No. 14,

Septiembre 1999.

13. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el

dinero elctrónico y el lavado de dinero. Ob. Cit.

14. OLIVARES,L, «Propuesta para la Asamblea

Nacional Constituyente» en Periódico de LUZ,

(Semana del 25 de abril al 02 de mayo de

1999), p.Cuerpo 5.

15. DELGADO OCANDO, J,»Venezuela

requiere una Constitución más sencilla» en

Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al

02 de mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

16. TELLEZ, J,»Derecho informático», México,

DF, Mc GRAW HILL, Serie Jurídica, (2 a ed.),

1996, p.283.

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EL COMERCIO ELECTRÓNICO

ANTE LA LEGISLACIÓN

CUBANA VIGENTE

Introducción

El desarrollo de la telemática han sido la

base de una novedosa forma de contratar,

siendo hoy una realidad la contratación por

esta vía.

Los antecedentes históricos de este tipo de

contratación en sentido general y doctrinal

se encuentran en los institutos jurídicos de

la contratación entre ausentes, la que se

encuentra vinculada al surgimiento de los

medios de comunicación no instantánea:

momento a partir del cual las partes de un

contrato comenzaron, en determinadas circunstancias,

a establecer sus relaciones jurídicas

a través de medios de comunicación

con la precitada característica.

Mucho más reciente es la historia de los

contratos por vía electrónica que nace muy

vinculada al desarrollo de la telemática y

converge con la evolución jurídica de los

contratos entre ausentes y, específicamente,

en todo lo relativo al Intercambio Electró-

* Especialista del Ministerio deJusticia

Y a r i n a A m o r o s o F e r n á n d e z *

nico de Datos y los Contratos de Intercambio

Electrónico de Datos (E.D.I) 1 .

La contratación por medios electrónicos

presenta, una serie de obstáculos, que se

tratan de superar, a medida que van apareciendo,

con la creación de una legislación

paralela que permita garantizar los

intereses de los contratantes.

Entre éstos problemas podemos señalar

como los más acusiantes los siguientes:

• La dificultad de la reproducción;

• La dificulatad en detectar una posible

alteración;

• La noción de originalidad del documento

cambia;

• La incapacidad de entregra un original;

• La carencia de fuerza probatoria; y,

• La expresión de la voluntad de la otra

parte.

También hay que revisar si resisten al cambio

tecnológico los elementos sustanciales

1 Martino, Antonio: “Internet: Realidad, Informática y Derecho”. Actas

del Vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevideo,

Mayo 1998. Pág. 477.

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de la contratación, tales como: la oferta,

la promesa, la capacidad de las partes la

manifestación de voluntad y todo lo relativo

al perfeccionamiento del contrato.

Por otra parte, aparacen otros problemas

vinculados al Derecho de Propiedad Intelectual

como es el relativo a los normbres

de dominio. También hay que buscar soluciones

para la garantías de autenticidad.

Así el Comercio Electrónico se nos presenta

como un problema multifacético y en

ese mismo sentido hay que buscar sus soluciones.

El presente trabajo solo intenta

acerca a esta problemática que necesita

de un enfoque integral.

1. MARCO LEGAL PARA

EL COMERCIO

ELECTRÓNICO EN CUBA

En Cuba está constituida la Comisión Nacional

del Comercio Electrónico,

copresidida por el Ministro del Comercio

Exterior y el titular de la Informática, y se

integra por los ministerios e instituciones

fundamentales vinculadas al fomento y protección

de experiencias de comercio electrónico.

La norma jurídica que instituye la Comisión

es la RESOLUCION CONJUNTA 1

MINCEX-SIME, de fecha 28 de enero de

1999, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria,

página No.55

Esta disposición se fundamenta en el hecho

de que “el Comercio Electrónico está

siendo objeto de análisis y elaboración en

el ámbito internacional y regional, en particular

en la Organización Mundial del Co-

mercio, por lo que la experiencia y la posición

de Cuba están dirigidas a contribuir

a que las normas y regulaciones que se

establezcan sirvan al propósito de unas relaciones

económicas internacionales justas,

democráticas y orientadas al desarrollo. Y

se funda además en el acto de reconocer

que para avanzar en estos asuntos se requiere

un trabajo coordinado que centre

los esfuerzos en este tema y permita su promoción,

capacitación y desarrollo en sus

diversas vertientes”.

También en ella se hace patente que la

complejidad del tema y la pluralidad de

esferas que abarca, requieren el concurso

de diversos organismos del Estado, de ahí

que sea una resolución conjunta de los

rectores en la rama del Comercio Exterior

y de la Informática en el país e integrada

por representantes del Ministerio de Comunicaciones,

Ministerio de Economía y

Planificación, Ministerio del Comercio Interior,

Ministerio de Justicia, Ministerio de

Cultura, Ministerio de Finanzas y Precios y

Ministerio del Interior. Asimismo, se integra

por representantes del Banco Central

de Cuba y de la Aduana General de la

República. Es menester señalar que los titulares

del tema de propiedad intelectual

también integran la Comisión, por lo que

participan en ella el Centro Nacional de

Derecho de Autor y la Oficina Cubana de

Propiedad Industrial.

La Comisión tiene entre sus objetivos fundamentales,

los siguientes:

• Proponer al Gobierno la política y recomendaciones

que impulsen el desarrollo

del Comercio Electrónico en el país;

• Realizar actividades de divulgación que

incremente el conocimiento y la cultura

sobre este tema en el país;

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• Identificar las medidas y regulaciones que

deberán emitir los Organismos de la Administración

Central del Estado para eliminar

los obstáculos y crear las condiciones

propicias para la extensión del

Comercio Electrónico en Cuba;

• Identificar y patrocinar la realización de

proyectos de Comercio Electrónico;

• Instrumentar las formas y vías adecuadas

a fin de obtener y brindar cooperación

internacional para el desarrollo del

Comercio Electrónico;

• Elaborar y proponer al Gobierno las líneas

directrices de política sobre este

tema en el plano internacional.

Para el desarrollo de las tareas, la Comisión

establece las sub-comisiones de trabajo

permanentes o temporales que considere

más adecuadas para

el logro de sus objetivos, y designa un

Secretario Ejecutivo quien está a cargo de

la organización de sus labores.

La Comisión, también puede solicitar la

incorporación a sus trabajos o a la de sus

sub-comisiones a otros órganos e instituciones

del Estado, así como a empresas

estatales, sociedades anónimas o empresas

mixtas que considere procedente.

La Comisión Nacional para el Comercio

Electrónico tiene un carácter consultivo,

por lo que sus decisiones tienen sólo el

carácter de recomendaciones a los órganos

competentes del Estado.

Para la articulación del régimen jurídico

aplicable en Cuba al Comercio Electrónico

hemos partido del estudio sobre la Ley

modelo del Comercio Electrónico.

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Hasta el momento la propuesta del Ministerio

de Justicia es que se debe trabajar en

la revisión integral de la legislación competente

en materia de Comercio Electrónico

y no en una norma única, es decir que

estaríamos en el caso típico de una integración

normativa, con legislación preexistente

a las prácticas de Comercio Electrónico,

como es el caso del Código Civil

cubano 2 y otras normas más particulares,

por ejemplo aquellas que regulan el

fenómico informático (seguridad informática,

redes, protección de la información)

como disposiciones que se emiten para

disponer sobre aspectos específicos de ésta

modalidad de ejercicio comercial, tal es

el caso del proyecto sobre las “Normas

de Contratación”, en el cual se trabaja en

la actualidad. En dicho proyecto de Ley de

Contratos estarán contenidas las regulaciones

del contrato telemático.

De los nuevos retos que nos plantea las

prácticas de Comercio Electrónico se encuentra

la adopción de una disposición

sobre la firma electrónica, así como otros

medios de autenticación. De lo anterior se

desprende también la necesidad de regular

lo referente a las Autoridades Certificadoras.

Como se conoce el comercio de intangible

es una de las prácticas comerciales más presente

en este tipo de comercio, y al mismo

tiempo la técnología (sotfware, páginas y

sitios Web, portales, dominios) que resulta

una infraestructura imprescindible para el

desarrollo del comercio electrónico también

es objeto de Derecho, especialmente prote-

2 En la actualidad las relaciones contractuales que por este medio se

realizan se rigen por las disposiciones del Código Civil Cubano vigente,

Ley 59 de 16 de julio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial, de 15

de octubre de 1987.

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gida por los régimenes de propiedad intelectual

tanto en las ramas de Propiedad Industrial

como por el Derecho Autor.

Por eso sobre éste particular en Cuba rige,

la Ley de Derecho de Autor, Ley 14 de 28

de diciembre 1977, conjuntamente con la

Resolución Conjunta No. 1 del Ministerio

de Cultura y del Ministerio de la Industria

Sideromecánica y la Electrónica, de fecha

21 de junio de 1999. Publicada en la edición

ordinaria de la Gaceta Oficial, de 29

de julio de 1999, pág. 773 y la Resolución

5/97, del Ministerio de Cultura que incluye

el cobro por la utilización de obras musicales

en Internet.

Sin embargo es impotante resaltar que en

la actualidad existe un Proyecto Modificativo

de la Ley de Derecho de Autor que se corresponde

con los compromisos asumidos

por Cuba en materia de propiedad intelectual

en el seno de la Organización Mundial

del Comercio y que contendrá de manera

unificada todo lo relativo a la materia

y alcanza al Comercio Electrónico.

Completa este esquema de protección legal

la Resolución 58, del Ministerio de

Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de

fecha 26 de junio 1996.

En esta disposición se establecen las “Normas

para la conexión, explotación, acceso,

uso y difusión de los servicios de

INTERNET en el territorio de la República

de Cuba”, tienen los siguientes objetivos:

“ a) Crear el Sistema de Control deredes

Asociadas, Dominios y Números IP.

b) Establecer las funciones del administrador

técnico del acceso a los servicios de

INTERNET y sus redes asociadas. “

También se establecen deberes para el

administrador técnico del suministro de

acceso a los servicios de INTERNET, el cual

tiene entre sus funciones las siguientes:

•“Ofrecer servicios de conexión internacional

y soporte técnico las veinticuatro (24)

horas del día.

• Elaborar su Reglamento de funcionamiento.

• Otorgar el dominio y número IP a las

organizaciones que soliciten su conexión

a INTERNET.

• Establecer las medidas de seguridad para

impedir a personas ajenas el uso de la

Red y sus sistemas informáticos.

• Verificar que los distribuidores y productores

de bienes y servicios de información

electrónica en redes de datos posean

la licencia correspondiente”.

Por otra parte se dispone que los administradores

de las Redes Asociadas tienen entre

sus funciones las siguientes:

• “Establecer en su reglamento los días y

horas de trabajo.

• Implementar las medidas de seguridad

que se aplicaran a las tecnologías de

información conectadas en red, pare

garantizar la confidencialidad, integridad

y disponibilidad de sus sistemas

informáticos.

• Encargarse del control de los usuarios

que soliciten la conexión a la red.

• Adoptar las medidas necesarias

pare la informática en su red.

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• Garantizar que las contraseñas utilizadas

por los usuarios de la Red no sean

identificadas.

• Elaborar sus normas de funcionamiento

de acuerdo con las presentes disposiciones”.

La disposición deja claro que el sistema

de control de Redes Asociadas estará a

cargo del administrador técnico del suministro

de acceso a los servicios de INTERNET

en el territorio de la República de Cuba; en

cumplimiento de los objetivos siguientes:

• “Mantener el control de las Redes Asociadas;

• Otorgar el dominio y numero IP a las

redes que deseen asociarse a INTERNET,

previa presentación de la licencia otorgada

por el Ministerio de Comunicaciones”.

Desde el punto de vista procedimental se

establece que antes de proceder a otorgar

el dominio y número IP el administrador

técnico evaluará los aspectos siguientes:

• Que el dominio que se solicite no haya

sido otorgado a otra organización. El

máximo nivel de dominio a otorgar será

en todo caso CU;

• Que el dominio que se otorga sirva como

mínimo a dos (2) máquinas;

• El nombre del dominio se compondrá

de caracteres alfanuméricos cuya extensión

no exceda de doce (12) y deberá

tener relación con el nombre de la organización

o administración solicitante y;

• El otorgamiento de los dominios será de

Primer nivel y solo en casos excepciona-

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les se concederán los de Segundo o

Tercer Nivel.

El titular de un dominio se responsabilizará

con su uso correcto y con el adecuado

enrrutamiento de las máquinas que se conecten

a partir de dicho dominio.

Los procedimiento tradicionales para la

aplicación de impuestos y Aranceles, también

sufren un fuerte impacto por la forma

en que se realiza este comercio. También

son analizados los márgenes impositivos

con el fin de eliminar barreras.

En estas materias la legislación cubana vigente

es el Decreto Ley de Aranceles, en

relación a los bienes físicos, rige la Ley del

Sistema Tributario, de fecha de 4 de agosto

de 1994.

Las telecomunicaciones constityen el presupuesto

físico de la infraestructura tecnológica

para desarrollar el Comercio Electrónico.

En éste particular también contamos con

un conjunto legislativo que se complementan

entre sí. En primer lugar encontramos

el Decreto 209, «Acceso desde Cuba a las

Redes de Alcance Global», que es un texto

jurídico de especial importancia en materia

de telemática toda vez que establece

los principios rectores de las normas de

acceso desde Cuba a las redes y servicios

de información de alcance global.

También se encuentra la Resolución 040/

94 del Ministerio de Comunicaciones, de

fecha 16 de mayo de 1994, publicada en

la Gaceta Oficial Ordinaria No. 10, pág.

149, en virtud de la cuál se establece que

las Administraciones y Organizaciones que

pretendan establecer o modificar Redes de

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Datos, tendrán que solicitar la licencia correspondiente

al Ministerio de Comunicaciones.

Por otro lado tenemos a la Resolución 016/

98 del Ministerio de Comunicaciones, publicada

en la Gaceta Oficial Ordinaria, página

272, por la cual se aprueban las tarifas

diferenciales para el servicio de transmisión

de datos, a partir de los accesos dedicados

y para velocidades de transmisión de X25

bps y X28 bps y hasta 2048 kbps.

Se suman a éstas disposiciones las normas

establecidas en por la Resolución 040/98,

del propio Ministerio de Comunicaciones,

publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria,

página 632, relativa a las tarifas para el

acceso a la red pública de transmisión de

datos por conmutación de paquetes X 25

de aquellos clientes con tráfico IP y aplicaciones

tipo Internet .

En este particular no se puede dejar de

hacer referencia al Decreto 190 “Concesión

Administrativa del Servicio Público de

Telecomunicaciones”, que otorga una concesión

administrativa a la Empresa de Telecomunicaciones

de Cuba, S.A, (ETECSA),

teniendo como objeto prestar, entre otros,

los servicios de telecomunicaciones de valor

agregado, por un período de veinticinco

años, prorrogables, no obstante en el mismo

Decreto se indica que se podrán otorgar

otras concesiones al respecto a favor

de terceras personas o entidades para que

exploten en igualdad de condiciones dicho

servicio; no obstante, dicho Decreto

también concede a ETECSA pero con carácter

exclusivo por un período de 12 años

la explotación del servicio de transmisión

de datos, nacional e internacional, el servicio

de conducción de señales, nacional e

internacional y el servicio telefónico básico,

nacional e internacional, entre otros.

Tratándose de relaciones comerciales es

importante tener presente las disposiciones

que rigen los sistemas de pagos y transporte

fisico y electrónico de bienes, de

manera que es importante realtar que en

Cuba rige la Resolución No. 64 del Banco

Central de Cuba, de 9 de julio de 1999,

publicada en la Gaceta Oficial, de 15 de

julio de 1999, pág. 697, en la que se establecen

las reglas para la emisión y operación

de medios de pagos electrónicos.

En esta misma norma se establece que las

instituciones emisoras deberán contar con

personal especializado en las medidas de

seguridad necesarias para el buen funcionamiento

de las tarjetas, con las funciones

de investigar todo uso fraudulento, diseñar

y poner en funcionamiento procedimientos

para la detección de intentos de fraude y

planear y supervisar la producción, transportación,

personalización y entrega de las

tarjetas.

Aunque queda aún pendiente el perfeccionamiento

de los mecanismos y regulaciones

para los sistemas de pagos,

trasnferencias electrónicas y dinero electrónico

en el territorio nacional.

Para las transacciones entre empresas cubanas

la infraestructura creada en el sistema

bancario garantiza hoy en día la tramitación

electrónica de transacciones en

tiempo real. Igualmente el BCC elaboró

una propuesta de mecanismos y regulaciones

que permitan a las empresas cubanas

realizar compras y ventas en Internet.

Ya anteriormente habiamos hecho referencia

a la incidencia que tienen en estas transacciones

las normas de seguridad informática

(confiden- cialidad, integridad, disponibilidad),

esto en materia de comercio

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está vinculado a los requisitos de autenticidad

así como lo relativo a la protección

de la información.

Los particulares, a modo de principios rectores,

se encuentran establecidos en el Decreto

Ley 199, de 25 de noviembre de

1999, publicado en la Gaceta Oficial, de

2 de diciembre de 1999, pág. 1259, en el

cual se establecen las normas de protección

criptográfica, reconociendo al Ministerio

del Interior como el organismo

facultado para autorizar la divulgación,

promoción, el diseño, producción e importación

y comercialización de sistemas de

protección criptográfica y prestación de

estos servicios a órganos, organismos y

entidades estatales.

Otro aspecto importante con respecto al

Comercio Electrónico resultan los contenidos,

al respecto rige la Resolución 58, del

Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio

Ambiente, de fecha 26 de junio 1996. En

esta disposición se establecen las “Normas

para la conexión, explotación, acceso, uso

y difusión de los servicios de INTERNET en

el territorio de la República de Cuba”.

Además las cláusulas contractuales para

la publicación en Internet van acompañada

un documentos indicativo de las normas

que rigen los contenidos y dónde expresamente

quedan excluidos los relativos

a pornografía, juegos, apuestas y otros contenidos

novicios.

Sin embargo requerimos prestar especial

atención a lo realtivo a la protección del consumidor

que continúa siendo una asignatura

pendiente en nuestro orden legal vigente.

Inciden también este conjunto de disposiciones

las normas penales, al respecto de-

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bemos decir que el Código Penal también

está sujeto a estudio para adecuar su normativa

a la presencia cada vez más cotidiana

del uso de nuevas tecnologías en el

país. No obstante, los estudios preliminares

apuntan que algunas conductas pueden

ser sancionadas por los delitos hoy

tipificados.

2 . PROPUESTAS

DE BASES LEGISLATIVAS

PARA CONTRIBUIR AL

DESARROLLO DEL

COMERCIO ELECTRÓNICO

Del estudio realizado para desarrollar este

trabajo en el que he pretendido hacer una

referencia sistematizada del fenómeno jurídico

“Comercio Electrónico”, partidiendo

de los elementos clásicos, pero no en

desuso de las prácticas comerciales y los

nuevos problemas que se presentan así

como las soluciones jurídicas en Cuba,

quiero a continuación socializar algunas

reflexiones y propuestas legislativas, las que

resumo a continuación:

1. Asumir como el fundamento legal-doctrinal

al desarrollo de experiencias jurídicas

con relación al Comercio electrónico

en Cuba las normas jurídicas que

rigen la contratación entre ausentes al

amparo del Código Civil cubano, lo cual

no quiere decir que no puede ser perfeccionada

como se señala puntualmente

en la base correspondiente.

2. Con respecto a las actos de perfeccionamiento

del contrato sugeriremos perfeccionar

legislativamente lo

preceptuado en el Código haciendo más

explícito la Doctrina del Conocimiento,

jugando con las presunciones corres-

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pondientes para que la mala fe del oferente

no retarde la perfección del contrato,

no dejándose, por tanto, el nacimiento

de la relación jurídica contractual

a la voluntad de este.

3.Resolver también la laguna legislativa

del Código con respecto al lugar de

celebración del contrato dada la relevancia

jurídica, fundamentalmente en el

momento de resolver el lugar donde es

más justo establecer un litigio y cuáles

son las normas procedentes para su solución.

4.Expresar legalmente que se tienen por

celebrados los contratos entre ausentes

en el lugar donde se perfeccionan según

la doctrina a que se afilie la legislación

correspondiente.

Modificación que se propone al articulo 311:

El contrato hecho por carta u otro medio

de comunicación no instantánea se perfecciona

desde el momento en que el oferente

tenga conocimiento de la aceptación. El

Contrato entre partes ausentes se tendrá

por celebrado en el lugar de su perfección.

5. Que se articule la presunción del conocimiento

sobre el hecho de la posibilidad

de conocer el oferente de la aceptación,

actuando éste, con la diligencia

debida. Dicha presunción debe ubicarse

a continuación de la norma propuesta

en la recomendación anterior, en definitiva,

seria redactada de la forma siguiente:

Se presumen el conocimiento desde que el

oferente recibe la aceptación, cuando no

conoció de ella por hechos imputables a él.

6.Expresar también legalmente que los

contratos telemáticos constituyen una

variedad de los contratos entre ausentes

y que por su naturaleza éstos pueden

ser también internacionales por lo

que están sujeto de Derecho Internacional

Privado establecidas en el Código

Civil.

7. En pos de otorgar seguridad y certeza

jurídica a la contratación electrónica se

hace necesario la intervención notarial

en los mismos, llevando consigo dicha

intervención la existencia jurídica del

documento electrónico notarial e imponiéndose

la creación y regulación

de un protocolo que dé asentamiento

y archivo a las matrices electrónicas.

Con ello las partes verán asegurados

los términos de su contrato telemático.

La figura del tercero confiable que estamos

proponiendo la fundamentamos en

el principio de fe notarial y pública.

La notaria sería la encargada de

fomalizar los contratos telemáticos así

como los de EDI, entre otros actos notariales

consustanciales al Comercio

Electrónico que se desarrolle. Este tercero

confiable podrá obtener informe vía

telemática de las oficinas públicas que

se determinen para la Certificación y el

Registro, lo cual sin duda le dará celeridad

a los procesos notariales.

La mejor forma de realizar la base que se

propone es mediante una modificación a

la Ley 50, de las Notarias Estatales, art.

10, con la redacción siguiente: (...) c. Confeccionar,

trasmitir y recepcionar documentos

electrónicos.

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A los efectos de la prueba y por ende la

validez del documento electrónico, es necesario

actualizar el artículo 299.

8. Instrumentar legalmente el procedimiento

para el reconocimiento, identificación y

designación de la infraestructura institucional

para el desarrollo del Comercio

Electrónico, así como las condiciones

para el desarrollo y evaluación

de experiencias pilotos.

9.Para la regulación de los contratos

telemáticos se necesita de ciertas modi-

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ficaciones en la legislación en el sentido

de ajustarla más a la realidad que

ofrece esta nueva modalidad de contratación

y del documento electrónico.

Independientemente de que esta forma

de contratar puede incluirse en el articulo

317 del vigente Código Civil cubano,

no constituyendo en este punto la

legislación un obstáculo para la realización

de la experiencia del Comercio

Electrónico.

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LO HUMANO EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMATICA

En el presente documento me propondré

demostrar que existe más de mito y de conciencia

romántica en nuestra sociedad contemporánea

acerca del significado del término

humano que lo que realmente afrontamos

con él desde una merianidad un tanto

más racional. Para cumplir con este propósito

tomaré como ejemplos algunas particularidades

de la realidad tecnológica

informática que de algún modo han afectado

el desarrollo cultural y social de la

mayoría de las comunidades de nuestra

geografía cercana y que, desde luego, contrastan

con el sentido de lo humano en el

inconsciente colectivo y particular. Antes de

ello, me permitiré presentar un criterio de

adecuación general, tomado del análisis

de un conjunto de posiciones de la Antropología

Filosófica, que me permite discernir

sobre la relación individuo-procesamiento

de la información como marco conceptual

general de donde derivo el conjunto

de conjeturas que aquí esbozo.

No sonaría discordante ni extraño afirmar

que las nuevas tecnologías computacionales

destinadas al procesamiento de la información

han generado una nueva revolución

industrial que atinge no solamente a los

medios y procesos de producción de bienes

*Asesor de Investigación

J o r g e E n r i q u e S a b y B e l t r á n*

materiales, sino y fundamentalmente explica

los cambios inusitados en la estructura

congnitiva de los individuos, estos, manifestándose

a su vez, de igual modo que la

primera revolución técnico-científica, en

cambios significativos de conductas sociales

y modificando en grado considerable

los patrones de producción cultural. En medio

del marasmo colectivo e individual que

ocasiona adecuarse a nuevas condiciones

cognitivas, necesarias para una sociedad

abrumada por un cierto desarrollo tecnológico

formal y axiomático como el actual,

siempre cambiante, se suscita una discusión

ya de vieja data pero que recobra una

fuerza, al parecer, preponderante , en tanto

la escena metafísica depositada en nuestra

memoria sobre la comprensión de la naturaleza

humana y su “condición cambiante”

ocasionada por el influjo de la técnica y los

complejos sistemas de producción y organización

de la información; esto es, una discusión

sobre lo humano. La discusión se centra

evidentemente sobre la base material y

espiritual que le da soporte a nuestra idea

de tiempo y tendría como causa el sentido

que misteriosamente le asignamos al término

futuro, éste como producto de interfase

entre el sentido que le asignamos a lo humano

y las transformaciones técnico

cientificas que están ocurriendo vertiginosamente.

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Es de hecho sumamente interesante observar

la relación que puede hallarse entre el

sentido que se le asigna al termino “futuro”

y el significado atribuible al concepto de lo

“humano” que, parece, pende proporcionalmente

sino es que directamente de

él. Puede afirmarse que el punto de partida

de estas conjeturas está dado por la claridad

que se le dé a este tipo de interfase.

Por supuesto, no existe común acuerdo sobre

el significado atribuido al término “humano”

y mucho menos el que se le atribuye

al término “futuro”; en mi opinión, el criterio

para tratar de regular estas divergencias

conceptuales está dado por el buen sentido.

Las posiciones adoptadas por las diferentes

escuelas de pensamiento sobre el significado

de estos términos es variada y hasta

incompatible propiamente en el ámbito

de la Filosofía Antropológica. Es así que en

los párrafos que siguen trataré de explorar

estos terrenos con la única herramienta que

tengo ahora a disposición que, como ya lo

dije, es el buen sentido, presumiendo ostensiblemente

que lo posea.

Una reflexión de carácter general, presuntamente

filosófica, sería aquella que nos

instala en el problema del “individuo”. Así

procediendo, se puede indubitablemente

afirmar que el individuo pertenece a-símismo,

es sustancia en-sí-misma y parasí-misma,

con lo cual afirmamos que una

y sólo una de las tantas funciones que este

puede cumplir es la de ser social, como la

de ser simbólico o cultural, de igual modo

(en la antípoda), la de no-ser o no desear

cumplir cualquier una función. Esta afirmación

tiene de suyo múltiples consecuencias

en el contexto precisamente de la Antropología

Filosófica, veamos:

La función social, entendida como el nexo

del individuo con lo social, expresada tan-

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to en el sistema de valores y en las relaciones

normativas involuntariamente aceptadas,

tanto como en las actitudes y en el

sentido de las disposiciones de acción originadas

por los estereotipos que domi-nan

su pensamiento, es claramente un lastre

conceptual que impide reconocerle al individuo

el potencial de su estructura

cognitiva. Es una monstruosidad

metodológica afirmar, como en algunas

escuelas de pensamiento se ha hecho, que

el individuo es o se debe, así sea en parte,

a una formación histórica, o dicho de otro

modo, es un producto de las relaciones

sociales. Generalmente, las disciplinas que

asumen este primitivo, explican o pretenden

explicar las acciones inteligentes o no

de los individuos en términos deterministas,

para aquellas que siguen la filosofía

mecanicista, o, lo que es peor aún, aquellas

que valoran en alto grado la idea de

la incertidumbre, pretendidamente

reformuladas dentro de un marco filosófico

posmoderno. En mi opinión, estas disciplinas

morbosas niegan justamente la

evidencia de la existencia de lo humano

en la medida que olvidan quizá el único

elemento que hace al hombre realmente

humano, esto es su intelecto, aunque en

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un discurso falso se erigan como sus defensoras.

Hoy, una perspectiva de la ciencia intenta

un poco más allá de eso, al tratar de reducir,

por medio de argumentos

sociobiologicos, el estrato cultural de la

vida humana a la condición de fenómenos

epigenéticos; es decir, a explicar el fenómeno

del comportamiento humano bajo

tesis que describen el proceso de la mutua

influencia entre lo genético y el medio o,

para evitar ambigüedades, aquello llamado

medio como lo que distingue a lo

perceptivo-experencial. El papel de la determinación

cumple aquí su rol esencial,

pues el individuo humano es determinado

por su genotipo, lo cual es lo mismo que

afirmar, sin el menor ambaje, que la constitución

genética representada el la función

orgánica posibilita un conjunto de movimientos

e interacciones con el medio de

algún modo posibles de predecir. De ello

se desprende que dicha interacción se manifiesta

por patrones de evolución subordinados

en ultima instancia por lo genético y

a ello se sobrepone el estrato cultural del

comportamiento humano según el proceso

de co-evolución.

Así, esta perspectiva de la ciencia moderna

toma como punto de partida el registro

filogenético que la especie adquiere en el

proceso de evolución, el cual es constituido

sobre la idea de algunas disposiciones

innatas. El hombre es, por tanto, un texto,

en donde están escritas los tipos de experiencias

filogenéticas que le son accesibles

y aquellas que, desde luego, le son imposibles.

Todo esto genera la posibilidad de

una construcción que parte de la hipótesis

de las categorías kantianas del “a-priori”,

innatas en el hombre, que tienen la posibilidad

de restringir la experiencia o de

servir como su tamiz. De este modo, tales

categorías son intrínsecas a la ontogénesis

del individuo y producto de ella el resultado

de la experiencia histórica como condición

a-posteriori.

En suerte que, a mi parecer, las teorías que

comprenden el individuo como producto

social o histórico, o bien como ente biológico

estandarizado, dejan muy poco que

decir sobre lo humano y su sentido

existencial. Es justamente en este punto

donde esta última revolución técnicocientifica,

señalada líneas arriba, a pesar

de ser criticada como robotizante y

maquinizante por algunos pseudo humanistas,

ilumina un horizonte en el cual es

posible materialmente la realización de un

ser-para-sí en el que se instala un amplia

discusión sobre lo que daría el tono de un

verdadero humanismo: desmitificado, desprovisto

de una metafísica medieval y, lo

que es mejor aún, concreto en la acción y

en el comportamiento, y no patente solamente

en la acción discursiva. Tengo la

esperanza que postulados como la

“intersubjetividad” 1 , de cualquier modo,

identifiquen y esclarezcan la posición del

individuo humano dentro de premisas

sustantivas como la del libre arbitrio, la

decisión autónoma y la genuinidad del intelecto,

como procesos enteramente singulares

tal cual lo aboca esta última revolución

tecnológica.

No me refiero, por su puesto, cuando hablo

de la absolutización de la autonomía,

a las posiciones filosóficas del personalísimo

religioso o de un existencialismo laico, me

refiero más bien al conocimiento generado,

de pronto accidentalmente, por los avan-

1 Investigación que actualmente adelanta un grupo de investigadores de

la Universidad de Manizales (que el autor de estas notas coordina),

donde el término “intersubjetividad” se constituye en parámetro regulador

del procesamiento de la información en la perspectiva del Programa

Cognitivo.

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ces tecnico-cientificos que influyen y sustentan

una nueva filosofía de lo humano. Aquellos

que niegan la absolutización de la autonomía

del individuo humano encuentran

apoyo, como se dijo, no solo en la biología

molecular con su teoría del código

genético, sino también en las tradicionales

teorías del lenguaje y en las obscuridades

que dejan disciplinas bisagras como la

sociolingüística, con su postulado de dependencia

del pensamiento individual en

relación al sistema lingüístico socialmente

dado. Lo mismo puede ser dicho de la psicología

moderna y particularmente de su

teoría interdisciplinar del rol de los estereotipos

del pensamiento que de alguna manera

introduce el factor social en el carácter

filogenético de la comprensión del individuo

humano.

Lo humano es explicable, a mi modo de

ver, como propensión, como posibilidad

de instaurar regulado por el amplio espectro

del intelecto, como acción consecuente

con lo individual racionalmente

dado. De ahí que no es posible hallar ningún

tipo de materialización sobre la evidencia

de lo humano sino en la revolución

científica y técnica que, obviamente, en su

propósito teleológico, impulsa la oportunidad

de ser auténticamente individuales

como condición previa de lo humano. Puede

arguirse que el arte recobraría para sí,

por ejemplo, esta exigencia, y a ello respondo

argumentando que por más metafísico

o emocional que se acuse a la actividad,

ella no sería vidente o creativa sin

un procesamiento intelectual elaborado y

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que dicho oficio no escapó conceptual o

filosóficamente a ninguna de las revoluciones

tecnico-científicas.

Cuando refiero el postulado de individuo

humano tomo en consideración las consecuencias

del ideario tiempo-futuro en el

contexto actual de la revolución tecnológica

en la perspectiva de los nuevos desarrollos

de las técnicas de procesamiento

de la información 2 . Lo decisivo al respecto

consiste en aseverar que el individuo humano

representa siempre una combinación

no estudiada afondo, pero latente en los

principios que subyacen a la producción

de estas nuevas tecnologías, en especial

las informáticas, entre la estructura mental

representada por la fisiología cerebral y

los sistemas representacionales del medio,

es decir el ordenamiento de la experiencia

sensible o del medio. La relación puede

implicar modificaciones en los dos elementos

de la diada que, en mi opinión,

devienen de la acción del intelecto y el

papel de la substantivación del individuo.

Este puede ser, efectivamente, el punto de

partida para la nueva filosofía y

comprehensión de lo humano.

Me interesa, pues, el siguiente problema:

lo que ocurrirá con el individuo entendido

como realización de lo humano en tanto

puede separase, por voluntad intelectual,

de cualquier tipo de condicionamiento y

el modo como la revolución tecnológica

actual posibilita y genera un tipo de transformación

en este sentido.

2 Desarrollo un poco más extensamente este ítem particular en mi

documento “Ciencia Cognitiva:

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PROPUESTA PARA LA

ELABORACIÓN & FORMULACIÓN

DE UN CÓDIGO AMBIENTAL

CIUDADANO PARA MANIZALES

Introducción

La presente ponencia contiene un resumen

de un trabajo de investigación que se encuentra

en su primera etapa de ejecución y

que pretende a partir del estudio de los

símbolos e imaginarios de una comunidad,

determinar cual es la valoración y la interpretación

que se tiene del ambiente y de

lo jurídico y así deconstruir y reconstruir las

visiones que se tienen del ambiente y del

derecho y hacer una propuesta normativa

que se construya desde la realidad de los

ciudadanos y sirva como herramienta eficaz

para la prevención y solución de conflictos

ambientales, especialmente aquellos

que nacen en la cotidianidad de millares

de personas anónimas y que de muchas

formas vienen impactando el ambiente.

*. Docente. Facultad de Derecho. Universidad de Manizales.

Investigador Instituto de Estudios Ambientales (IDEA).

Universidad Nacional de Colombia. Seccional Manizales.

J a v i e r G o n z a g a V a l e n c i a .*

PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA

La cultura se encuentra cruzada por un triple

eje, de significados, formas simbólicas

y conductas que atraviesan toda la estructura

social. En los grupos humanos de estructura

compleja como en la ciudad moderna

esta tríada sufre un fraccionamiento

de tal manera que distintos sujetos sociales

desarrollan significados, formas y conductas

específicas que se contrastan con la

óptica sociocultural de otros estamentos

sociales.

No obstante no se trata de una diferenciación

total, sino parcial de tal manera que

coexisten elementos comunes, que permiten

una cohesión funcional de la sociedad

en su conjunto y el nacimiento de unos pactos

de convivencia que se constituyen en

normas insertas en el cuerpo cultural.

En ese entramado se busca observar los

fenómenos por medio de los cuales la

cultura urbana simboliza el ambiente y el

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derecho y en ellos determinar los tipos significativos

que los categorizan,

buscandocon ello estructurar una

normatividad que permita la convivencia

entre las personas y entre ellos y el medio

ambiente.

Teniendo en cuenta lo anterior nos preguntaríamos

entonces: Es Es posible posible elaborar

elaborar

unauna normatividad normatividad o o un un código código amam-

biental biental ciudadano ciudadano que que parta parta parta desde desde la

la

comunidad comunidad y y que que beneficie beneficie al al medio

medio

ambiente?

ambiente?

DESCRIPCIÓN DEL

AREA PROBLEMÁTICA

La constitución nacional de Colombia, en

su artículo 79, establece el derecho del individuo

y de la comunidad a un ambiente

sano. Como fenómeno sociojurídico podría

decir que esta norma establece una

versión moderna de lo social ambiental

inscrita dentro de un estado derecho.

Nuestro país, un estado social de derecho

tiene en la normatividad uno de los pilares

estructurantes de su democracia. Con

la expedición de la constitución de 1991

el estado colombiano moderniza su aparato

estatal y a su vez los derechos fundamentales

de los colombianos, pretendiendo

con ello que los ciudadanos ejerzan una

moderna ciudadanía a través del ejercicio

ciudadano de los mecanismos de participación

y con el reconocimiento del pluralismo

jurídico.

El esquema político moderno exige la constitución

de un ciudadano moderno, que

ejerza su ciudadanía enmarcada en los

mecanismos que ofrece la democracia participativa.

Una de las criticas a nuestro sistema jurídico,

es su alejamiento de la realidad social,

consecuencia de la concepción del

derecho como una teoría pura que no tiene

referente en la realidad cultural. La validez

del derecho y su consecuente eficacia,

dependen entonces, de que guarde

cierto grado de conexión con la realidad

social y cultural del país.

La identificación de dicha conexión implica

la utilización de conceptos y métodos

desde las disciplinas sociales y de un trabajo

interdisciplinar en donde se conjugue

el dialogo de saberes, se encuentren las

intersecciones, significaciones y

resignificaciones de lo ambiental y lo jurídico

en la trama ecocultural.

El nuevo ordenamiento constitucional y su

posterior desarrollo legal reconocen el pluralismo

jurídico y la importancia de lo social

en la definición de los conceptos jurídicos.

Desde los principios constitucionales se vincula

a la comunidad en las decisiones sobre

el derecho a un ambiente sano y desde

ella es de donde deben emerger las formas

de significación de lo jurídico - ambiental

que inviertan la formación de las leyes dando

un significado social a las mismas.

OBJETIVOS GENERALES

A partir del estudio de caso de la ciudad

de Manizales, desarrollar las bases conceptuales

y metodológicas, para la elaboración

de un Código ambiental ciudadano

en las diferentes ciudades del país.

Identificar las formas simbólicas de significación

que tiene el medio ambiente y lo

jurídico en la ciudad.

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OBJETIVOS ESPECIFICOS

Proponer un modelo de interpretación de

los significados jurídico ambientales.

Identificar formas de juridicidad alternativa

o pluralismo jurídico en la comunidad

que se puedan constituir en normas de convivencia

y de resolución de conflictos ambientales.

Identificar y determinar las creencias, hábitos

y valores de las personas, favorables

o desfavorables al entorno, que se puedan

constituir como una normatividad ambiental

para la convivencia.

Identificar los puntos de encuentro, intersección

y resignificación que se operan en

las distintas lecturas simbólicas de sectores

sociales respecto del ambiente y como en

ello existe o no un Derecho Alternativo o

un uso Alternativo del Derecho.

Elaboración y propuesta de un código

ambiental ciudadano.

JUSTIFICACION

Considerando lo ambiental como un concepto

integral que no solo involucra el

medio natural ecosistémico sino el medio

construido por el hombre tanto en lo material

como en lo simbólico, en una relación

dinámica, entendemos que el problema

de la investigación es relevante para

la comunidad, para el derecho en tanto se

trata de inscribir lo jurídico en la construcción

de la cultura.

La relación individuo - naturaleza inaugurada

por la modernidad en los términos

de la razón instrumental cartesiana ha llevado

a una enajenación del individuo frente

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

a si y frente a la naturaleza. Esta razón

instrumental lanzada a la conquista del

mundo natural ha contribuido a generar

algunos de los grandes problemas ambientales

de las urbes modernas.

Si desde la norma constitucional se dice

que tenemos «Derecho «Derecho a a un un un ambiente

ambiente

sano sano1

» y a participar en las decisiones

que puedan afectarlo es relevante determinar

cómo una comunidad concibe lo

ambiental y le otorga valoraciones éticas,

formas simbólicas y significados.

La normatividad social está escrita en una

superposición de tradiciones de cada uno

de los actores sociales, de tal manera que

se requiere de un consenso dialógico que

es elemento básico social que a su vez se

traduzca en: Mejoramiento ambiental, calidad

de vida, ejercicio de los derechos

ciudadanos, participación y gestión.

En la cultura de una comunidad y en lo

que ello significa en relación con su ambiente,

encontraríamos sentidos, valores,

significados, normas, símbolos, que nos

puedan dar cuenta de la lectura que el

individuo hace de su ambiente, del aparato

jurídico, de la otredad y de lo público.

Encontrar la conexión del derecho con la

realidad social, que garantice su validez y

eficacia, implica entonces la indagación

de los puntos de contacto y las diferencias

entre los diferentes actores sociales protagonistas

de la dinámica social en su relación

con el ambiente.

Con este proyecto se propone un ejercicio

verdadero de la democracia participativa,

primero indagando en la fuente principal

1. Constitución Nacional de Colombia. Art. 79.

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Ambiente

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Jurídico

Jurídico

del derecho y origen de la norma legal,

para luego hacer uso de una de las herramientas

que tiene la comunidad para incidir

en la construcción de su realidad jurídica.

LA CRISIS AMBIENTAL

Y SU EVOLUCION

«... el problema ambiental creado por el

hombre depende de sus formas tecnológicas

y culturales de adaptación.» 2

La crisis ambiental moderna es también una

crisis de la cultura moderna, que va ligada

a su manera de conocer e interpretar el

mundo, dependiendo como el hombre ve a

la naturaleza, es su relación con ella.

Como el derecho se ubica también en la

cultura, como forma simbólica, ha influido

enormemente en el manejo del medio

ambiente.

La forma como ha venido evolucionando

el derecho, nos demuestra como han sido

las formas de significación jurídica de nuestra

sociedad frente a la naturaleza.

El problema ambiental no es algo nuevo,

tal vez existe desde que la humanidad se

organizó como cultura, e introdujo tecnologías

y formas adaptativas que fueron totalmente

nuevas en los ecosistemas, que

desbordaron las formas de adaptación de

los demás seres vivos con su entorno. 3

Decimos entonces que la crisis ambiental

hay que entenderla desde la cultura; en la

2.ANGEL MAYA AUGUSTO . Cuadernos ambientales. Serie

ecosistema y Cultura. # 1 La trama de la Vida. Bases ecológicas del

pensamiento ambiental. Ministerio de Educación Nacional. Dirección

Nacional de Capacitación. Tempora editores. Bogotá, mayo 1993.

relación ecosistema - cultura es donde encontramos

las causas del problema ambiental

y allí es donde encontraremos las

posibles soluciones.

Es desde la cultura de los distintos pueblos,

donde han surgido las ciencias, los

científicos y las diferentes concepciones que

se tienen sobre el mundo y sobre la naturaleza,

sobre la aplicación de las ciencias;

es desde la cultura en donde se producen

los hábitos consumistas, depredadores, violentos,

que van a afectar nuestro medio

ambiente, entendiendo éste no sólo como

lo natural biótico, sino también como lo

construido y lo simbólico biótico.

EVOLUCIONICONCEPTUAL

Y FILOSOFICA

DE LO AMBIENTAL

El ser humano moderno es ante todo un

individuo. La historia del pensamiento y los

progresos tecnológicos han posibilitado una

cadavez mayor independencia del sujeto

frente a sus semejantes y frente al medio

ambiente.

Al encontrar Descartes que el individuo es

sujeto y como tal se puede desprender de

lo otro, que sería el objeto, funda una de

las bases de la ciencia moderna; con el

«COGIT «COGITO «COGIT O ERGO ERGO SUM» SUM», SUM» SUM» Descartes ubi-

3. «Para entender el problema ambiental es indispensable comprender

las diferencias entre las estrategias adaptativas de las especies anteriores

al hombre y las que éste ha desarrollado como continuación del

proceso evolutivo. Si las formas de articulación al sistema natural

desarrolladas por el hombre fueran idénticas a las otras especies no

existiría ningún problema ambiental y , por supuesto, no tendrían porque

existir las ciencias sociales. Todo se podría explicar desde la

biología.» ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos Ambientales. Serie

ecosistema y cultura # 1.» La Trama de la vida». Ministerio de Educación

Nacional. Dirección Nacional de capacitación. Tempora impresores.

Bogotá, mayo de 1993.

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Sociojurídicas


ca al ser humano como sujeto cognocente

y la naturaleza como objeto conocible,

medible. Con Descartes, se inaugura un

nuevo concepto de sujeto que es esencialmente

diferente al concepto de subjectum subjectum

subjectum

del mundo antiguo. Si en el mundo antiguo

el sujeto era el ser como sustrato de

todas las cosas o entes, en el mundo moderno,

el concepto de sujeto se reduce y se

centra en uno de los entes del ser: el hombre.

Haciendo esta misma lectura de la naturaleza,

Galileo Galilei en el Siglo XVII funda

la ciencia moderna. Esta fundación consiste

en observar los fenómenos del universo

desde una novísima perspectiva: la perspectiva

matemática

«A «A partir partir de de la la la ciencia ciencia Galileana,

Galileana,

apareceaparece la la idea idea de de objeto objeto de de conociconocimientomiento

como como como nuevo nuevo concepto concepto concepto del del munmundo.do.

Que Que significa significa significa objeto? objeto? Objeto Objeto sigsignificanifica

«producto «producto del del sujeto». sujeto». El El munmun-

do do do de de la la ciencia ciencia moderna, moderna, o o sea sea el

el

universo, universo, la la naturaleza, naturaleza, se se se convierte

convierte

en en un un producto producto del del sujeto, sujeto, que que por

por

supuesto, supuesto, supuesto, es es la la razón razón razón humana. humana. A A par-

par

tir tir del del siglo siglo XVII, XVII, y y a a lo lo largo largo de de la

la

historia historia de de la la modernidad modernidad occidental,

occidental,

elel conocimiento conocimiento en en general, general, se se funfundamentarádamentará

entonces entonces en en este este nuevo nuevo concon-

cepto cepto del del mundo mundo como como como objeto, objeto, es es decir decir, decir

como como como analizable analizable analizable desde desde el el punto punto de

de

vista vista lógico lógico lógico y y expresable expresable en en términos

términos

matemáticos» matemáticos» 4

El individuo, sujeto moderno, ya no pertenece

a la naturaleza, sino que está por

encima de ella, dominándola, calculándola,

ordenándola, expresándola en tér-

4. Noguera Patricia. «Identidad y diferencia: Bases epistemológicas

para la elaboración de un Perfil Ambiental Urbano de Manizales desde

la perspectiva de la cultura». Manizales febrero de 1994.

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

minos de fórmulas matemáticas y líneas

estadísticas.

MUNDOS NORMATIVOS

Los espacios construidos por la modernidad,

en donde las reglas han ganado reconocimiento,

son lo que aquí denominamos

mundos normativos.

Tales fueron establecidos por el desarrollo

de las disciplinas científicas y han reducido

sus distancias acercándose los unos a los

otros y proveyéndose de interpretaciones

mutuas.

Distingamos entonces tres contornos de la

acepción de ley: Como normatividad basal

de los estados y las estructuras burocráticas

(normativa social); como orden de la

naturaleza (normatividad ambiental) y como

principios del pensamiento, la lógica y las

matemáticas (normatividad lógica).

Proponer la especificación normativa de

estas esferas como objetos del discurso teórico,

cuyo fin es dar cuenta de un orden

abstracto del universo, significa postular la

continuidad entre hemisferios. De un lado,

el discurso teórico - normativo y de otro,

discurso práctico cultural, los cuales se

interpenetran con linderos multisecantes que

se refieren mutuamente.

El mundo de lo normativo se encuentra

conceptualmente fraccionado en sistemas

discretos cuyo tejido lógico hasta ahora es

motivo de investigación. La concepción

griega del universo «kosmos» u orden armónico

dio origen a una concepción de lo

social como prolongación de aquél: La

preeminencia del orden natural sobre el

orden social.

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Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

De ahí que la categoría de ley se aplique

tempranamente tanto al orden de la naturaleza,

como al orden de lo social. Si a

esto le agregamos la concepción hebraica

de ley como voluntad soberana e imperiosa,

obtendremos los ingredientes básicos

de que se ha servido la moderna concepción

de ley. 5 Ambas vertientes culturales

coincidieron en la «ecumene» y desde allí

devinieron como antecedentes significativos

de la idea de norma de que se sirve la

ciencia moderna.

Empero, prescindiendo de sus coincidencias

histórico-culturales establezcamos un

contraste entre el concepto de ley en ambos

órdenes. El concepto de ley natural

describe las regularidades que los seres

humanos han comprobado en el comportamiento

de la naturaleza. El científico describe

sin tener capacidad de imponer tales

leyes a la naturaleza, la cual obedece a

ellas sólo de manera metafórica. En el otro

orden es el sociológico el cual advierte las

prescripciones que la sociedad ha establecido

para sus miembros, reglamentos para

la conducta y el intercambio humanos, que

a diferencia de las leyes de la naturaleza,

en términos lógicos no tienen valor

veritativo. 6 Su fin es regular las conductas

humanas sin referencia a un paradigma

de verdad. Las leyes naturales operan dentro

de un marco de necesariedad, mientras que

las sociales lo hacen en un radio de contingencia.

Dicho de otra manera, el ser humano frente

a las normas descriptivas de la naturaleza

se encuentra excluido de la secuencia

5. Cfr. WINICK CHARLES. Diccionario de Antropología. Editorial.

Troquel. Buenos Aires 1969. pag. 220

6. VON WRIGHT. Op. cit. pag. 23

causal; mientras que frente a las normas

prescriptivas de la sociedad es su protagonista

y su gestor.

La ley escrita moderna establece tipos de

consenso procesal del carácter político -

cuyos postulados de valor no discutiremos

acá, que dan el carácter de elemento básico

a la promulgación o publicidad de la

norma, elemento éste que reemplaza el

fundamento veritativo. Así entonces mientras

el consenso óntico natural excluye el

concepto de lo ético para su establecimiento,

el consenso social lo involucra como

competente sustantivo.

La lectura de la ley natural como consenso

óntico, posee entonces el peligro de la

transferencia del marco ético con que cuenta

el intérprete humano a la naturaleza

como documento. Ante la naturaleza, el

discurso ético que involucra todo discurso

humano, tiende a convalidarse.

La lógica de la dominación de la naturaleza

que proviene del mandato primigenio

«creced, multiplicaos y sojuzgad la tierra»

ha hecho una elaboración legitimadora en

el metarrelato filosófico moderno, tema

sobre el cual volveremos adelante.

Eso hace entonces que la ley natural de

supervivencia del más apto sea extrapolada

del ambiente natural y legitimada en el

discurso político de internacionalización de

la economía sin que dé lugar a dubitaciones

ni sonrojamientos.

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Sociojurídicas


RUPTURA ENTRE EL

DERECHO Y EL

AMBIENTE

El ser humano, es considerado el único

capaz de ser sujeto de derechos mientras

que la naturaleza, por el contrario, únicamente

es considerada objeto de apropiación

y usufructo. Las normas de convivencia

entre los humanos no involucran a la

naturaleza, y se desconoce la riqueza del

modelo de coexistencia y diversidad que

la misma naturaleza le ofrece al ser humano.

Podría decirse que en el esquema humano

los conceptos de convivencia y supervivencia

chocan entre sí. 7

El ser humano como especie se ha constituido

en el verdugo de las otras especies,

en aras de su mal entendido derecho de

supervivencia. El derecho que ha sido hecho

por y para el ser humano, ignora a la

naturaleza como sujeto de derechos.

La forma como el derecho ha concebido y

pensado la naturaleza, se han desprendido

consecuencias de tipo cultural y económico

que han aportado al deterioro ambiental,

desde el derecho romano con el

ius utendi et abutendi, o sea el derecho de

usar y abusar de las cosas, se formulan

modelos jurídicos racionales favorables a

la destrucción del medio ambiente por efecto

de su apropiación.

7. Varios. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones Fescol. Bogotá

1992.

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

NECESIDAD Y NOCION

DE UN DERECHO

ALTERNATIVOAMBIENTAL

Nuestras fuentes de derecho a fuerza de

calcar normatividades de otras latitudes,

han sido subsumidas trayendo como resultado

de una parte la escisión o ruptura

entre un país político - concebido

normativamente e intrumentalizado como

herramienta de realización de un conjunto

humano que se encuentra escindido frente

al ambiente, y que por tanto no le percibe

como un tejido de la vida en el cual se

encuentra inscrito el individuo - y de otra

parte un país nacional viviendo al margen

del estado.

Frente a este desfase de la ley escrita referidos

ahora a la situación ambiental, se

presenta una respuesta que emerge de una

sociedad civil multiétnica y pluricultural. Se

trata de un derecho alternativo que surge

de una ética ambiental inscrita en un discurso

de la razón práctica que da cuenta

del mundo de la vida.

Esta práxis es un insumo básico para la

construcción por parte de las comunidades

de soluciones alternativas al conflicto

ambiental que en últimas es a ellas a quien

atañe de manera existencial.

Otro tipo de respuesta es la apropiación

de las normas legales, dándoles aplicaciones

relativizadas a las necesidades de

cada comunidad en concreto. Esta utilización

del derecho ya en una perspectiva

comunitaria no individual, sería un Uso alternativo

del derecho el cual se inscribe

dentro del discurso de la razón teórica, que

da cuenta del mundo de la razón. Así se

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Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

involucra un conocimiento jurídico y unos

procedimientos o actos como construcciones

racionales, todo lo cual es resignificado

con los valores culturales de la comunidad

que le da uso.

No se trata entonces de un conflicto de

derechos, sino la coexistencia de un pluralismo

jurídico, se trata de reconocer la

intersubjetividad cultural como sustento real

del derecho.

Sin este fundamento real, el país seguirá

siendo gobernado por normas técnicamente

muy bien hechas, pero que diseñan un

país irreal. Dicho de otra manera, la

intersubjetividad cultural constituye un

apriori legal, y sin ella el derecho legal

nunca será un derecho justo.

En materia ambiental es el sujeto cultural

el actor de la conservación o destrucción

del ambiente, y sin su concurso dialógico

el ambiente seguirá siendo ajeno y hostil

al ser humano.

EL DERECHO EN

MOVIMIENTO

La configuración de un mundo moderno

jurídico político, ha impuesto una dinámica

expansiva al positivismo jurídico, valga

decir, a la racionalidad que objetiviza normas,

las codifica y las opone e impone al

sujeto.

Los polos de generación de este tipo de

derecho han estado situados no sólo en la

razón moderna, sino en la cultura occidental

moderna hija de la industria, la ilustración

y la reforma. Desde esos ambientes

ha operado una transferencia de jurisemas,

o significados jurídicos en dirección a

Latinoamérica: Doctrinas, figuras jurídicas,

jurisprudencias, etc. penetran y permean

nuestro mundo legal y cultural.

La transferencia cultural de jurisemas es un

fenómeno sociológico específico, que a su

vez entendemos que hace parte de uno más

genérico: La transculturación. La época de

culturas aisladas, va quedando definitivamente

atrás, en un mundo moderno cada

vez mas interconectado y que requiere día

a día de una intercomprensibilidad mayor.

Mientras que el ambiente se volvió invisible

en a ciencia y en el derecho moderno,

el pensamiento popular latinoamericano y

la cultura que lo expresa, aun mantienen

formas valorativasque lo reconocen y lo personifican.

Este imaginario constituye la base empírica

en la cual puede buscarse un derecho

alternativo ambiental, reconstruyendo a través

de la acción comunicativa un nuevo

diálogo con el ambiente y fundando un

nuevo derecho.

Religar el derecho y el medio ambiente

supone religar también al ser humano con

el mundo de la vida y a éste con el ambiente

como tejido bioscentrico.

METODOLOGIA

ELEMENTOS CONCEPTUALES

Para este trabajo se hace necesario hacer

unas precisiones conceptuales y con respecto

al enfoque de como se va a enfrentar

el problema de investigación, y es lo

que hace relación con la interdiciplinariedad

y la participación comunitaria.

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Sociojurídicas


-La interdisiciplinariedad

Entendiendo la interdisciplinar como la exigencia

del dialogo de las distintas ramas

del conocimiento, para la elaboración de

modelo adecuados de comprensión de la

realidad, una propuesta como la nuestra

requerirá de ese dialogo.

Siendo el ambiente las relaciones entre el

ecosistema y el sistema cultural, es decir

algo esencialmente holístico, una investigación

que tenga que ver con el ambiente

y sus formas de significación, necesariamente

debe ir acompañada de una perspectiva,

que precisa de una mirada

interdisciplinar.

Siendo lo jurídico una de las formas del

mundo simbólico, se hace necesario la

confluencia de varias disciplinas de la cultura

y de la sociedad, como la sociología,

la psicología, la antropología y otras, para

analizar en conjunto los fenómenos propios

de la cultura y su relación con el medio

ambiente.

- Participación comunitaria

Si la propuesta es la identificación e interpretación

de las formas de significación de

lo jurídico y de lo ambiental que elabora

una comunidad, se hace necesario su concurso

y participación, para estar

permeando y validando el ciclo

investigativo.

La investigación participativa nos demuestra

la necesidad de que la investigación

tienda a resolver problemas concretos de

las comunidades y a elevar el nivel de comprensión

de las mismas sobre su propia

realidad, además es la forma de construir

una sociedad realmente participativa en la

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

perspectiva de la nueva constitución y de

las recientes reformas políticas del país.

En este sentido, es fundamental considerar

la investigación como un proceso educativo,

en donde la participación no consista

en la mera consulta a la comunidad a

través de encuestas o de cualquier otro medio

de información, sino en involucrarla

en cuanto sea posible en la tarea

investigativa.

Bibliografía

ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos

ambientales, Serie ecosistema y cultura #1. La

trama de la vida. Bases ecológicas del

pensamiento ambiental.

Ministerio de Educación Nacional. Tempora

editores, Mayo 1993.

• Cuadernos ambientales, serie ecosistema y

cultura # 2. En impresión.

• Cuadernos ambientales, serie ecosistema y

cultura # 3. Mimeo.

• La trama de la Vida. Ecofondo. 1995.

• La Fragilidad ambiental de la cultura. Editorial

Universidad Nacional de Colombia.1995

BACZKO BRONISLAW. Los imaginarios sociales.

Memorias y esperanzas colectivas. Ed. Nueva

Visión. Buenos Aires.1991.

CHERYL SIMON SILVER Y RUTH S. DEFRIES.

Academia nacional de ciencias de USA. Tercer

mundo Editores Bogotá 1993.

COLOMBO EDUARDO. Compilador. El

imaginario social. Ed. Altamira. Montevideo. 1993.

DE LA TORRE RANGEL JESUS ANTONIO. Los

pobres y el uso del derecho. Revista el otro

derecho. Temis. Ilsa. Bogotá 1990.

Centro Centro Centro de de de Investigaciones Investigaciones Investigaciones Sociojurídicas

Sociojurídicas

Sociojurídicas

65

65


66 66

66

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

DE SOUSA SANTOS BOAVENTURA. Estado,

derecho y luchas sociales. Ed. Ilsa. Bogotá.

1991.

GARCIA VILLEGAS MAURICIO. La eficacia

simbólica del derecho: Examen situaciones

colombianas. Ed. Uniandes. Bogotá. 1993.

GEORGE PIERRE. Medio ambiente. Ediciones

Orbis S.A. Barcelona 1985

HEIDEGGER MARTIN. La época de la imagen

del mundo. Santiago de Chile. Editorial

Nacimiento. Chile 1985.

HABERMAS JURGEN. Conciencia moral y

acción comunicativa, Editorial península,

Barcelona 1985.

• Teoría de la acción comunicativa. Editorial

Paidos. Barcelona.

•Teoría de la acción comunicativa,

complementos y estudios previos. Ed. Cátedra.

Madrid. 1989.

HOYOS GUILLERMO. Elementos para una ética

ambiental, Ciencias sociales y medio ambiente.

Universidad nacional Bogotá. 1985.

• Postmetafísica y postmodernidada, el proyecto

filosófico de la modernidad. Revista Praxis

filosófica No. 2. Bogotá. 1992.

HUSSERL E. La crisis de las ciencias europeas y

la fenomenología trascendental. Barcelona:

Crítica. 1976 INSTITUTO DE ESTUDIOS

AMBIENTALES. IDEA. Universidad Nacional

Sede Manizales. Investigación «Perfil ambiental

urbano de Colombia. Caso Manizales». Informe

Final. Manizales. 1995.

JANKE WOLFANG. Postontología. Ed.

Universidad Javeriana 1988.

LEFF ENRIQUE. Compilador. Ciencias Sociales

y Formación ambiental. Ed. Gedisa. 1992.

LEVI-STRAUSS CLAUDE. Las estructuras

elementales del parentesco. Ed. Paidos.

Barcelona 1981.

MORGAN T. CLIFFORD. Introducción a la

psicología. Ed. Aguilar. Madrid. 1972.

MOSTERIN JESUS. Filosofía de las culturas. Ed.

planeta. 1983.

NOGUERA PATRICIA. Ideas acerca de un

nuevo concepto de cultura. Documentos

ambientales No. 1. IDEA. Universidad Nacional.

Manizales.

PARAMO GUILLERMO. Contrafácticos y lógica

deóntica. S.f. Universidad Nacional.

PARSONS TALCOTT. La sociedad: Perspectivas

evolutivas y comparativas. Ed. Trillas

México. 1974.

RESTREPO LUIS CARLOS. El derecho a la

ternura. Ed. Arango editores. Bogotá.

1994.

ROCHER GUY. Introducción a la sociología

general. Ed. Herder. Barcelona 1973.

RORTY RICHARD. Norteamericanismo y

pragmatismo Revista Isegoría No. 8. Madrid

1993.

VARIOS. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones

Fescol. Bogotá 1992.

WEBER MAX. Economía y Sociedad. Ed.

Fondo de Cultura Económica. México.

1987

WINICK CHARLES. Diccionario de antropología.

Ed. Troquel. Buenos Aires 1969.

ZULETA ESTANISLAO. Violencia, Democracia

y derechos humanos. Altamir ediciones

Bogotá.1991.

Centro Centro de de Investigaciones Investigaciones Investigaciones Sociojurídicas

Sociojurídicas


Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

GÉNERO & MEDIO AMBIENTE

Introducción

En esta última década del segundo milenio,

la humanidad se replantea sus principales

problemas y la forma de abordarlos, de

manera consecuente con las metas que toda

nueva etapa presupone. Es decir, que bien

vale preguntarse si la humanidad está preparada

para el advenimiento de una nueva

era, en condiciones tales que pueda

enfrentarse a las nuevas generaciones y

presentarles el panorama del mundo que

les lega, dejándole al menos las pautas

imprescindibles para encauzar sus derroteros

hacia el futuro.

Es en este momento que hemos querido

abordar dos temas que consideramos de

vital importancia para todos nosotros, la

capacidad de dar respuesta a los problemas

relacionados con el medio ambiente,

y la participación femenina en las tareas

encaminadas a resolverlos.

Ante tal cuestión nos cuestionamos si en la

actualidad el tema del medio ambiente se

concibe desde un enfoque de género, para

lo cual creemos conveniente, comenzar por

separado señalando en breve síntesis los

que entendemos son algunos de sus puntos

de debate esencial partiendo de un

análisis histórico que desde sus orígenes

nos permita un mejor entendimiento de su

dimensión actual.

Lic. Vivian Hernández Torres

Lic. Ninel Hernández Guevara

Para ello, también entendimos conveniente

tomar puntos de vistas universales, o al

menos, con una visión lo más general posible,

que brinde un panorama global, de

ambos temas, y también de los principales

planteamientos que en el orden internacional

se debaten hoy en día. Asimismo,

son también objeto de nuestro análisis algunos

instrumentos jurídicos internacionales

o documentos surgidos de foros mundiales

que muestran la voluntad expresada

por los representantes de un gran número

de los países que integran actualmente

la comunidad mundial.

Si logramos sensibilizar a quienes conozcan

de este trabajo con ambos problemas

y con nuestros puntos de vista al respecto,

se habrán cumplido los objetivos que nos

propusimos, pues consideramos estas páginas

solamente como un acercamiento

inicial a temas que deben ser objeto de un

estudio más amplio y profundo.

Medio Ambiente y el

Derecho Ambiental

Uno de los problemas más acuciantes que

enfrenta la humanidad en los umbrales del

Tercer Milenio es tratar de mantener habitable

la “casa común”, este planeta Tierra

que ha albergado ya durante más de 20

siglos a los humanos que, en su inmemorial

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Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

afán de supervivencia, se han valido de

todos los recursos que ha puesto a su alcance

la siempre generosa naturaleza.

No puede concebirse en modo alguno la

vida humana sin el constante intercambio

con el medio natural que ha ido desde las

formas más primitivas y directas de apropiación

de los frutos silvestres, la caza y

las primeras manifestaciones de agricultura

y pastoreo, hasta las más avanzadas

conquistas biotecnológicas y de la ingeniería

genética para la obtención de nuevas

especies o mejoramiento de las existentes,

reproducción acelerada de aquéllas

de mejores resultados que, en futuro

no muy lejano, incluirán la clonación masiva

de ejemplares idóneos.

Sin embargo, es solo en épocas relativamente

recientes que se ha tomado conciencia

del alto grado de agresividad alcanzado

por los seres humanos en sus relaciones

con el medio, a partir de constatar

los nefastos efectos que se han provocado,

Los acelerados procesos de

desertización y desertificación, el alto grado

de contaminación de aguas suelos y

atmósfera localizados en determinadas regiones

del planeta, en especial las de más

alta densidad de población, la irreversible

extinción de especies forestales, de la flora

y de la fauna, que alcanza niveles casi

indetenibles en otras, el agotamiento de

la capa de ozono y sus “agujeros”, con el

inevitable recalentamiento de la superficie

terrestre, son solo algunas muestras de la

compleja y variada gama de problemas

que pueden levantarse al realizar un inventario

ambiental mundial 1 .

1 Mientras las poblaciones humanas siguieron siendo pequeñas y su

tecnología modesta, su impacto sobre el medio ambiente fue solamente

local. No obstante, al ir creciendo la población y mejorando y aumentando

la tecnología, aparecieron problemas más significativos y generalizados.

Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft, Windows.

El orden de esta problemática ambiental,

por tanto, ha trascendido sobradamente

en la actualidad los límites territoriales de

los Estados, convirtiendo a buena parte de

estos asuntos en problemas internacionales,

bien de orden regional o mundial, por

lo que se ha acuñado en tal sentido el concepto

de la “trasnfronterización” de los problemas

ambientales 2 . Este desbordamiento

de la problemática ambiental de las tradicionales

fronteras estatales tiene causas

diversas entre, las que podemos citar: la

existencia creciente de relaciones comerciales

y de intercambio multifacético entre

los estados, las cuales cada día se

diversifican e intensifican aceleradamente;

los procesos de globalización económica,

política y sociocultural que signan el mundo

contemporáneo 3 ; el indetenible desarrollo

científico, técnico y tecnológico, en

especial las nuevas tecnologías que propician

un mayor nivel de información y comunicación

entre un gran número de personas

de las más disímiles regiones del

globo terráqueo en constante intercambio

4 ; y los caracteres propios de los procesos

ecológicos que se concatenan entre

de forma inevitable.

2 Preferimos el término “transfronterización”, al de “globalización”,

dado que no todos los problemas ambientales tienen carácter mundial

y además por las confusiones que puede provocar su asociación con

el fenómeno que actualmente involucra a grandes sectores de la economía,

la política, la sociedad y la cultura, pues si bien no son ajenos

al medio ambiente, consideramos que deben ser objeto de un análisis

particular que trasciende este trabajo.

3 Los procesos de globalización contemporáneos requerirían un análisis

mucho más amplio que los límites que nos impone el objeto central

del presente trabajo, por lo que los ceñimos a citarlos como una causa

más.

4 Es imprescindible señalar que los cambios introducidos por la ciencia

de la informática en los últimos decenios han revolucionado totalmente

las posibilidades de conocimiento en intercambio de información entre

millones de personas, aunque no es menos cierto que estas nuevas

tecnologías distan mucho de estar al alcance también de cientos de

millones seres humanos.

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Sociojurídicas


Si nos cuestionáramos las causas de este

acelerado proceso de deterioro ambiental

en las última décadas del desarrollo humano,

pudiéramos pensar que este se comporta

en sentido inverso al propio desarrollo,

en tanto los avances tecnológicos y

científico-técnicos se convierten cada vez

más en instrumentos que en tanto aceleran

el avance humano hacia metas impensadas

solo algunos años atrás, son al mismo

tiempo, cada vez más agresivas del entorno.

Si solo bastasen algunos hitos para marcar

los saltos vertiginosos del desarrollo

alcanzado por la humanidad en los últimos

100 años, podríamos decir que el presente

siglo ha transitado de la telegrafía

sin hilos y los rudimentarios teléfonos a la

“navegación por las autopistas de la información”;

de las primeras y mudas imágenes

en movimiento del cinematógrafo a las

cintas dedeo, los efectos especiales y la

modelación y “re-creación” que permite la

“realidad virtual”; del enunciado de las leyes

de la genética 5 a la ingeniería genética,

la reproducción transgénica y los ejemplares

clonados. Estos avances, si bien han

contribuido de manera decisiva al mejoramiento

de las condiciones y calidad de

vida de millones de seres humanos, su inapropiado

manejo también ha sido causa

de no pocos “accidentes” que han alterado

de una u otra manera el equilibrio

ecológico.

No debemos dejar de hacer mención, aunque

no sea directamente contenido del

objeto del presente trabajo, al desarrollo

de la carrera armamentista y el incesante

5 La ciencia de la genética nació en 1900, cuando varios investigadores

de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monje

austríaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sido

ignorado en la práctica.

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afán belicista, que trasciende la era de las

armas convencionales, se convierte en un

elemento de feroz agresión al medio, comprendiendo

dentro de éste en especial al

género humano como centro de las preocupaciones

fundamentales de las ciencias

del medio ambiente, dentro de las que

necesariamente incluimos el Derecho Ambiental.

El Derecho Ambiental es una rama del

Derecho de reciente aparición si la comparamos

con las tradicionales que tuvieron

su origen en las más remotas épocas

del desarrollo de la sociedad 6 , tan solo

comparable en su juventud como rama,

con el Derecho Informático, nacido y desarrollado

casi con igual celeridad que las

técnicas que sustentan su necesidad y existencia.

Es válido aclarar que en el término Derecho

Ambiental incluimos tanto los aspectos

que la definen como ciencia y como

rama de la legislación, pues se intenta una

valoración integral de este concepto, en

tanto un enfoque parcial resultaría insuficiente

para la exacta dimensión de sus contenidos.

Muchos autores coinciden en apreciar el

surgimiento del Derecho Ambiental, como

ciencia con objeto, sujeto y métodos propios,

en la década de los 70, con la celebración

de la Cumbre sobre Medio Ambiente

Humano 7 , de la que su Declaración

es considerada por muchos autores como

la “Carta Magna del Derecho Ambiental

6 Nos referimos en particular a las ramas del Derecho Civil, Mercantil

y Penal por solo mencionar algunas de las más antiguas que aparecen

con el Derecho de las sociedades esclavistas.

7 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada

en la ciudad de Estocolmo, Suecia, el 16 de junio de 1972.

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Internacional” al expresar los resultados

de la primera reunión mundial que

aborda los problemas del medio ambiente

con carácter universal. Hablamos del Derecho

Ambiental como ciencia en tanto estudia

y formula las leyes y principios generales

propios que deben informar la apreciación

del objeto “medio” ambiente desde

la óptica de las ciencias jurídicas e integra

conceptos y métodos de otras ramas

del Derecho a partir de una visión particular

en la regulación de dicho objeto, planteándose

así una especial vinculación de

esta rama con las restantes 8 .

Como rama de la legislación, los orígenes

del Derecho Ambiental son mucho más remotos

si apreciamos con un criterio amplio

legislaciones muy antiguas, en las que

se encuentran preceptos encaminados a la

regulación del uso o explotación de un

determinado recurso o especie, o a la punición

de aquéllos, aunque su objeto de

regulación específico no fuese el medio

ambiente, en lo que actualmente denominaríamos

“legislación sectorial (o ramal)

de relevancia ambiental” y “legislación de

relevancia ambiental casual”, aludiendo a

la clasificación de las fuentes del Derecho

Ambiental que incluye, además de las anteriores

a la “legislación propiamente ambiental”,

cuya aparición sí coincide con el

origen como ciencia de esta rama 9 .

8 Uno de los temas más debatidos en el Derecho contemporáneo es la

“autonomía” del objeto del Derecho Ambiental. Sin embargo, al margen

de cualquier discusión académica, se considera oportuno expresar,

que reconociendo identidad propia a esta nueva rama del Derecho,

también es válida la afirmación de que el Derecho Ambiental hace una

“lectura” distinta de las normas jurídicas que tradicionalmente han sido

“coto privado” de otras disciplinas de previa aparición y reconocimiento

9 Ver al respecto: Brañes, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”,

Fundación Mexicana para la Educación Ambiental”, Fondo de

Cultura Económica, México, 1994, Introducción, ep. 11, p.45-48.

Si bien la Conferencia sobre Medio Ambiente

Humano de Estocolmo de 1972,

constituye un paso trascendental ante el

desmedido afán explotador de los recursos

y las consecuentes agresiones al medio.

A la luz de los años transcurridos podemos

plantear que los resultados de la

Cumbre de Estocolmo propiciaron la aparición

de posiciones de un prevaleciente

“conservacionismo” de la naturaleza, a

ultranza de la posibilidad de desarrollo

económico de los pueblos, en contraposición

a las posiciones “economicistas” que

sirvieron de sustento al desarrollo alcanzado

hasta ese momento por los países de

mayor potencia industrial y financiera. Tanto

la una como la otra resultarían insostenibles,

tanto cualquier argumentación académica

caería por su propio peso al ser confrontada

con la realidad así como por la injusticia

implícita en sus postulados.

Esta posición resultó asimismo insostenible

tanto por su oposición al desarrollo,

como por la imposibilidad de mantener la

vida humana en los niveles alcanzados sin

un intercambio activo “humanidad – naturaleza”,

en tanto el trabajo constituye un

constante elemento transformador del entorno,

natural o construido, amén de que

reservemos en última instancia el hecho que

quienes promovieron esta tesis resultaron

ser los representantes de aquellos países

que precisamente habían alcanzado y mantienen

un estadío que los sitúa entre los

más avanzados del mundo a costa de la

depredación y desmedida explotación de

esos recursos en cualquier rincón del planeta.

La búsqueda de la armonía entre el desarrollo

y la protección del medio vendría

algunos lustros después con el avance de

las posiciones que defienden el concepto

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de «desarrollo sostenible» o «desarrollo sustentable»,

como indistintamente se le denomina

10 , aunque no deja de ser menos

cierto que esta novedosa posición conceptual

tiene también sus detractores.

Entre los principales detractores de esta

posición se argumenta que «se trata de un

mecanismo que mira solamente al crecimiento

económico como medida del desarrollo,

con lo cual se promueven valores

que no conducen a la humanidad a un

progreso integral...» 11 .

Otros alegan que “... el desarrollo sostenible

se ha basado en el crecimiento de la

economía de mercado. Los costos invisibles

de este desarrollo han sido la destrucción

de otras economías, es decir, la economía

de los procesos naturales y la economía

de la supervivencia humana. Al ignorar

estas dos economías vitales, el desarrollo

se convirtió en una amenaza al

sistema ecológica y a la supervivencia humana

que, sin embargo, siguieron siendo

«externalidades negativas escondidas» del

proceso de desarrollo...” y que “... desconoce

a la Naturales como la riqueza básica,

con lo cual se perjudica a los grupos

sociales poseedores de gran capital natural,

pero no de capital financiero...” 12

10 Aunque en la literatura se debate constantemente sobre la posibilidad

o no de hacer equivalentes los términos “desarrollo sostenible” y

desarrollo sustentable”, a los fines del presente trabajo damos por

sinónimas ambas expresiones.

11 Real, Byron: “Ecología para líderes”, Editorial FESO, Quito, Ecuador,

1993, p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “El

Derecho Ambiental Internacional en el mundo contemporáneo”, conferencia

para el programa de pre-grado de Derecho Ambiental, La Habana,

1998, sin editar, p- 17.

12 Shiva Vandana, “¿Qué quiere decir sustentable?”, en Revista del

Sur, Año 3, Montevideo, abril de 1991, tomado de Fernández – Rubio

Legrá, Ángel, ob. cit., p- 18.

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Sin embargo, consideramos que es cierto

lo que se afirma al declarar que “el verdadero

significado de desarrollo sostenible

se refiere a la sustentabilidad de la Naturaleza

y de los pueblos. Implica volver a

reconocer que la Naturaleza es el soporte

de nuestras vidas y de nuestra subsistencia,

es la fuente primaria de nuestro sustento” 13 .

Dicho de otro modo, la sostenibilidad del

desarrollo debe concebirse en el orden de

la integralidad, multilateral y

holísticamente, tal cual se manifiesta la dinámica

de la vida como concatenación de

procesos interdependientes, sin lo cual es

imposible se alcance la finalidad esencial

planteada en su formulación, la garantía

de cumplir el axioma de que la naturaleza

no es solo la riqueza o bonanza que disfrutamos

hoy, sino el tesoro que heredamos

de nuestros antecesores y el legado

que dejamos a nuestros sucesores. Al decir

del economista polaco Ignace Sachs “...

éste (el desarrollo sostenible) 14 es un concepto

dinámico, donde deben estar presentes

varias direcciones ambientales, a

saber: sostenibilidad social, sostenibilidad

económica, sostenibilidad geográfica,

sostenibilidad ecológica y sostenibilidad

cultural” 15 , cumpliéndose así el carácter

integrador de dicho concepto, en tanto

sostenibilidad ambiental y desarrollo deben

constituir una unidad indisoluble.

Fue éste uno de los principales objetivos que

se propuso la Conferencia de Naciones

Unidas sobre «Medio Ambiente y Desarro-

13 Fernández - Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18

14 Nota de la autora

15 Sachs, Igance, “Desarrollo Sostenible: del concepto a la acción”,

Ed. min. Amsterdam, 1989, cf. Byron Real, ob. cit., p. 72, tomado de

Fernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18

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llo» que tuvo lugar en junio de 1992, en

Río de Janeiro, Brasil. La Declaración adoptada

como conclusión de esta Conferencia,

constituye hasta el presente uno de los

más importantes acontecimientos en el orden

internacional tanto por las altas personalidades

que se dieron cita en esa ocasión

para analizar los principales problemas

ambientales que afectan al mundo

contemporáneo como por la importancia

de las decisiones adoptadas en dicha reunión.

Entre éstas podemos citar las que

establecen que: «El Derecho al desarrollo

debe ser ejercido de forma que permita

atender equitativamente a las necesidades

de las generaciones presentes y futuras» 16

y que «Para alcanzar el desarrollo sostenible,

la protección ambiental debe constituir

parte integrante del proceso de desarrollo

y no debe ser considerada en forma

aislada de éste» 17 .

Otro de los logros de la que también se

conoce como “Cumbre de la Tierra”, fue

el que hasta hoy es considerado el principal

programa de acción aprobado en esta

magna cita, la ”Agenda 21”, documento

que describe las principales líneas a seguir

por los Estados partes en sus proyecciones

nacionales para lograr el desarrollo sostenible,

postulado principal que marcó los

nuevos derroteros de las concepciones contemporáneas

sobre medio ambiente.

Esta “guía para la acción” que es la Agenda

21, constituye un conjunto concreto de

metas imprescindibles para la consecución

del principal postulado ambientalistas en

16 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,

Principio 3, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio, 1992, tomado de Fernández

- Rubio Legrá, Ángel, «Derecho Ambiental Internacional», Talleres de

Reproducción Gráficos del MINAZ, La Habana, s/f, Tomo I, p. 33.

17 Ibídem, Principio 4, Fernández - Rubio, Legrá, Ángel, ob. cit., p. 33

el orden mundial, el “desarrollo sostenible”,

que visto ya hoy a las puertas del

tercer milenio, se vislumbra como única

alternativa posible para hacer viable la

perpetuación de la vida humana sobre la

faz de la Tierra, ya que su contenido esencial

mantiene como línea el no comprometer

las posibilidades de satisfacer las

necesidades de las futuras generaciones,

por un crecimiento desmedido y a ultranza

de cualquier costo de los requerimientos

de nuestros contemporáneos.

Resulta de extrema urgencia entonces la

creación y consolidación de nuevos patrones

conductuales entre las generaciones

presentes, sustentados en la comprensión

cabal de las relaciones con el medio, las

que deben despojarse de cualquier idea

que implique el derroche o dilapidación

de los recursos que brinda la naturaleza,

promoviendo su explotación racional, planificada

y sensible, la creación de fondos

de reserva como potencial de enfrentamiento

a posibles contingencias, así como la

designación de rubros suficientes para el

financiamiento de investigaciones y aplicaciones

tecnológicas dirigidas al desarrollo

de fuentes y medios alternativos de los

recursos naturales y a la creación de equipos,

técnicas y tecnologías cada vez menos

agresivas al entorno.

En otra vertiente de análisis podemos señalar

que los conceptos de la Agenda 21

quedan bien definidos a partir del establecimiento

de recomendaciones a adoptar

por los Estados como directrices nacionales

sobre las que deben definirse bases

para la acción, tanto de manera general

mediante un conjunto de principios básicos,

como en todas y cada una de las esferas

fundamentales de incidencia ambiental

y de protección de los recursos.

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Es por ello que puede plantearse que, en

su concepción, la Agenda desarrolla decenas

de temas concretos donde para cada

uno se abre una gama de posibles líneas

de acción a seguir por los Estados que asuman

de manera responsable los compromisos

adoptados en lo que al respecto les

compete, dejando bien establecida la capacidad

de adaptación a las condiciones,

logros, carencias y circunstancias concretas

existentes en cada caso.

Sin embargo, justo también es señalar que

la solución de los problemas ambientales

discurre por distintas etapas, instancias o

niveles en los que la acción individual de

cada Estado, si bien tiene un peso específico

importante, no agota el campo de la

expresión de su voluntad, en tanto la acción

conjunta de la comunidad internacional

es la única que puede lograr hacer efectivas

las medidas que se adopten para la

solución de problemas compartidos por los

habitantes de la que algunos hemos dado

en llamar “nuestra casa común”.

Constituye entonces uno de los principios

cardinales en materia ambiental la necesaria

interrelación entre todos los órdenes,

niveles o instancias en que se deben adoptar

las medidas para poder lograr los efectos

positivos deseados en el medio, en tanto,

la concatenación necesaria que rige los

procesos naturales, la interacción dinámica

entre los seres humanos y su entorno,

así como los continuos intercambios que

existen en el mundo contemporáneo, representan

la dialéctica entre los distintos

planos en que se han de conciliar las políticas,

acciones y medidas referidas al

medio en aras de alcanzar la eficacia real

de aquéllas.

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Estos planos de acción y conciliación de

políticas, acciones y medidas representan

los ámbitos de eficacia en que ha de actuar

el Derecho Ambiental en la regulación,

directa o indirecta, de las conductas

que pueden incidir favorable o negativamente

en el medio para alcanzar una real

eficacia de las normas legales en la protección

de los recursos, la preservación del

medio y la garantía de las condiciones que

propicien llegar a una real aplicación del

concepto de desarrollo sostenible.

Justo es añadir, llegados a este punto, que

en el diseño de un sistema de Derecho dirigido

a la protección ambiental, o dicho

de otro modo, al que se le incorpore la

“dimensión ambiental” desde su concepción,

debe ser la proyección preventiva, y

al decir de algunos autores también

“precautoria” que anime a estas preceptivas,

lo que nunca será suficiente reiterar

por la importancia cardinal de este principio

fundamental que sustenta cualquier

visión ambientalista objetiva y que pretenda

ser eficaz.

Como se conoce, el Derecho constituye un

sistema, dentro del cual las normas de

Derecho forman un sub-sistema, denominado

usualmente “ordenamiento jurídico”,

al cual le son inherentes la organicidad,

coherencia, cohesión y armonía como presupuestos

imprescindibles, amén de la necesaria

correspondencia con las condiciones

reales que en el orden socioeconómico,

político, cultural e histórico se requiere para

lograr su eficiencia tanto como a su eficacia.

De ahí que la conformación tanto interna

como sistémica de las normas de

Derecho para lograr influencia cierta en la

protección jurídica de los objetos que regulan

deba tener tanto las características

inherentes al sistema como la correspon-

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dencia con los hechos y realidades que se

norman. De ahí que se plantee que “... el

ordenamiento jurídico... varía en correspondencia

con los cambios del régimen

económico y político y también en gran

medida, por la influencia de los cambios

en la cultura y en la conciencia de los hombres...”

18

Es por ello que la concepción del Derecho

y de la Legislación Ambiental no deben

apreciarse solamente como grupos específicos

de principios, reglas y disposiciones

que regulen de manera directa los objetos

particulares que puedan determinarse como

“propiamente ambientales”, sino integrarse

en el todo del ordenamiento jurídico

como garantía de su eficaz acción trascendiendo

a los cuerpos legales y demás disposiciones

que se agrupan tradicionalmente

en las distintas ramas del Derecho, en tanto

defiende la posibilidad de crear sus instituciones

específicas en la medida que

busca asimismo obtener el mayor provecho

de las reconocidas en las distintas disciplinas

y ramas jurídicas como ciencia

constituida, para reunir tanto las características

inherentes al Derecho como tal

mientras se aviene a los caracteres específicos

del objeto de regulación, lo cual constituye

la conclusión necesaria al silogismo

planteado.

18 Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista del Estado y el

Derecho”, Instituto del estado y el Derecho de la Academia de Ciencias

de la URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias Sociales, La

Habana, 1981, p.532.

El sexo y el género

Presupuestos

para un análisis

Toda la concepción de la vida desde donde

se conoce hasta el presente, se sustenta

en la división entre los sexos, entendiendo

por sexo la “diferencia física y de conducta

que distingue a los organismos individuales,

según las funciones que realizan en los

procesos de reproducción” 19 . El macho y

la hembra constituyen el par necesario para

la reproducción de las distintas especies y

la continuación de la vida 20 .

De ahí que se considere válido señalar que

la mera referencia al sexo, no debe implicar

necesariamente una distribución de roles

en cuanto a los papeles que corresponden

al macho o la hembra en el juego

sexual que suele anteceder al apareamiento

en las distintas especies ni en relación con

el cuidado y atención a las crías que resultan

del proceso reproductivo, ya que el reino

animal conoce de numerosos casos en

que la distribución de roles está divida indistintamente

entre uno y otro sexo.

Con tales afirmaciones queremos apuntar

hacia un necesario análisis en los planteamientos

que a continuación formulamos,

encaminados a establecer la distinción entre

sexos no sólo por las diferencias orgánicas

entre individuos genética y físicamente

distintos 21 , sino por el rol, lugar y

19 . Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Mycrosoft, Window

20 El sexo está presente en todos los niveles de organización biológica,

excepto en los virus.

21 En general, cuanto más adelantada en la evolución está una especie,

tanto más elaboradas son sus características sexuales secundarias

y, con ellas, las distinciones fenotípicas entre los sexos

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condición que a cada uno se atribuye en

la compleja trama de las relacione interpersonales

y las económicas, sociales, políticas,

ideológicas y culturales, entre otras.

Algunos estudios realizados desde el siglo

pasado han demostrado que la supremacía

del hombre en la vida económica, política

y social no existió en los albores de la humanidad.

Las más primitivas formas de organización

social, anteriores a la aparición de las primeras

formaciones socioeconómicas, consideraban

a la mujer el elemento clave y

centro tanto de la vida familiar como social.

22

No obstante, debemos expresar que esta

superioridad femenina se sustentó en la

imposibilidad de la determinación de la

paternidad como consecuencia de las distintas

formas promiscuas de intercambio

sexual, mayoritariamente por grupos, que

conllevaban que, al ser las mujeres la única

vía posible de establecer las relaciones

generacionales y los grupos sustentados en

el parentesco, fuesen a la vez las principales

organizadoras de la vida y de la economía

familiares, forma en que denominamos

al pequeño núcleo de personas vinculadas

entre sí de esta manera, lazo consanguíneo

que paulatinamente iba determinando

las agrupaciones entre las cuales

se permitía o no el apareamiento.

Otro elemento de especial importancia a

tomar en consideración, es el hecho de que

22 Al respecto consideramos referencia imprescindible los estudios

acopiados, comentados y desarrollados por Federico Engels en su

obra “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, basado

en las investigaciones de Lewis H. Morgan publicadas en el libro ”La

Sociedad Antigua.

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en estos albores de la humanidad, las posibilidades

de subsistencia eran mínimas

dado lo exiguo de los productos que podían

obtenerse, en tanto se ubican fundamentalmente

en el período recolector, sin

que podamos aun situar la aparición de

las formas más rudimentarias de instrumentos

o medios para producir, al menos, alimentos.

El incipiente desarrollo que paso a paso y

a través de múltiples y azarosas experiencias

acumuladas por los que para entonces

pueden ya denominarse “humanos”,

hicieron que las actividades encaminadas

a garantizar la supervivencia fuesen derivando

hacia el macho de esta especie, pues

con la aparición de los primeros instrumentos

23 permitían la satisfacción de las necesidades

primarias con un margen cada vez

más creciente, aunque aún no fuere suficiente

en todos los casos.

Este desplazamiento del predominio de las

hembras al de los machos, en correspondencia

con el peso que cada cual tenía en

el sustento de los miembros de los grupos,

fue determinando una redistribución no solo

en cuanto al papel que a cada cual correspondía

dentro de las “familias”, sino

también en los colectivos más amplios de

estas primeras organizaciones sociales, con

un considerable detrimento del papel de

las hembras que cada vez quedaban más

constreñidas al mantenimiento del hogar y

de las tareas que desde él permitieran que

los machos dedicasen más tiempo a las

actividades que les iban siendo “propias”;

la búsqueda de alimentos y abrigo, mientras

que aquéllas cuidaban el fuego y la

descendencia. Se establecen así desde

23 Entiéndase por tales instrumentos el palo y la piedra que, con la

ayuda del fuego, fueron perfeccionándose.

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entonces los presupuestos de los roles que

a cada sexo supuestamente correspondían

y que han llevado a la identificación genérica

de roles que aún predomina

mayoritariamente hasta nuestros días.

Los estudios históricos y arqueológicos hacen

suponer que la época en que comienza

a reconocerse el predominio masculino,

se remonta al período paleolítico 24

como consecuencia de la alta valoración

de la caza como actividad fundamental

para el sustento de las comunidades, en

tanto proveían no solo de alimentos, sino

también de abrigos y materias primas para

la confección de rudimentarios instrumentos

de trabajo o de uso común.

Los primeros documentos que se conocen

descriptivos de los albores de la vida humana

sobre la faz de la Tierra recogen,

como regla, el papel dominante del hombre

en las distintas sociedades. En la Biblia,

por ejemplo, Dios creó a Eva de una

costilla de Adán para que le hiciese compañía

y la situó bajo su autoridad 25 y San

Pedro dijo a las mujeres que quedaban

sujetas a sus maridos 26 coincidiendo ple-

24 Período Paleolítico o Edad de Piedra es la fase más antigua de la

cultura humana, en la que el instrumental empleado por el hombre

estaba construido con piedra, hueso, cornamentas de cérvidos o madera.

No obstante, se supone que los primeros seres humanos debieron

haber usado útiles mucho antes de esa fecha, aunque aquéllos

fabricados con materiales orgánicos se han desintegrado y los de

piedra sin trabajar han resultado irreconocibles como instrumentos. Los

útiles tallados a partir de piedras son los únicos que permiten ser

reconocidos como tales. Ver al respecto “Enciclopedia

Encarta’97”,Microsoft, Window

25 Aunque no se desarrolle en este trabajo también quisiéramos llamar

la atención sobre el mito bíblico que califica la relación de pareja entre

Eva y Adán como “pecado original”.

26 Primera Epístola Universal de San Pedro Apóstol, Capitulo III,

Versículo1, del Nuevo Testamento.

27 Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, Capítulo V, Versículo22,

del Nuevo Testamento

namente con San Pablo. 27 De forma análoga,

los antiguos textos provenientes o referidos

por religiones monoteístas o no,

coinciden reiteradamente en la idea de

identificar a la mujer como un ser «más

débil» e «inferior» al hombre por naturaleza,

es decir como un atributo del sexo,

obviando cualquier otra consideración,

aunque no debemos dejar de señalar que

también se recogen algunos, aunque muy

pocos, casos de excepción 28 .

Desde entonces y durante siglos, la subordinación

de la mujer fue un hecho que se

dio por aceptado y que fue ratificado en

todos los códigos conductuales, incluyendo

las normas legales, que dieron absoluta

preferencia al género masculino hasta

en las formas evolutivas del lenguaje oral

y escrito 29 .

La Revolución Industrial, hito esencial en

la historia de la humanidad, implicó la

aparición de procesos masivos de producción

y trajo aparejada la incorporación

de grandes grupos de mujeres a la vida

laboral activa. Sin embargo, contradictoriamente

esta inserción de fuerza de trabajo

femenina no conllevó el reconocimiento

a aquéllas de iguales derechos que a los

28 A modo de ejemplo queremos señalar que la mujer en la antigua

babilonia tenía algunos derechos civiles importantes, ya que podía

tener propiedades, realizar negocios y actuar como testigo en un juicio.

Sin embargo, el marido podía divorciarse de ella por cuestiones triviales,

o, si no le había dado hijos, podía contraer matrimonio con otra

mujer. También se destaca el caso de Hatshepsut (c. 1520-1483

a.C.), gobernante egipcia de la XVIII Dinastía (1503-1483 a.C.), hija

de Tutmosis I, la que contrajo matrimonio con su medio hermano,

Tutmosis II, con quien gobernó conjuntamente Egipto hasta la muerte

de éste en el 1504 a.C.

29 Nos referimos fundamentalmente al lenguaje español y otras lenguas

romances que forman los plurales en masculino y utilizan también

el masculino para las formas ambiguas del sustantivo. Aclaramos

que no podemos afirmar que este fenómeno se manifieste por igual en

otras lenguas.

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hombres, pues aun realizando tareas

similares, por el contrario, se encontraron

sujetas a un nuevo elemento de discriminación,

al recibir el pago de salarios inferiores

por la ejecución de ocupaciones iguales,

destinársele un tratamiento igual a pesar

de ser física, orgánica y socialmente

distintas, y mantenerse el control masculino

sobre el patrimonio, tanto de orden doméstico

como personal de las mujeres, que

se mantuvieron supeditadas legalmente al

hombre.

Solo la situación de los menores incorporados

también al trabajo industrial es comparable

con las de las mujeres en aquélla

época.

No es ocioso señalar que las legislaciones

más avanzadas de esta época en los países

en que las revoluciones burguesas enarbolaron

las famosas consignas de “libertad,

igualdad y fraternidad”, no incluyeron

en modo alguno el tema de la igualdad

de la mujer, la que continuó en su status

de ente supeditado a un varón “cabeza de

familia”, fuera éste padre, esposo, hijo o

cualquier otro pariente del género masculino.

A modo de ejemplo puede señalarse el

Código Civil Francés de 1804, la “obra

cumbre” del Derecho de la época y los

restantes códigos civiles del sistema romano-francés

o continental que tomaron a

aquél como patrón 30 , legitimaron formalmente

la subordinación femenina.

El advenimiento del siglo XIX trajo aparejada

la aparición de nuevas modalidades

de discriminación, pues la incipiente

30 Ver, a modo de ejemplo, el Título IV del Código Civil Español de

mayo de 1888.

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incorporación femenina de las clases más

pobres a la vida laboral, hizo que entre

las mujeres de clase alta y media, se viera

como algo de muy “mal gusto” la realización

de cualquier actividad laboral, lo que

era considerado como socialmente reprobable.

Comienza igualmente un

condicionamiento social de actividades o

profesiones “propias de mujeres”, reservadas

a aquéllas que, careciendo de otros

recursos, tuvieren que procurarse el sustento.

En esta clasificación se incluyeron las

actividades instructivas, educativas, manuales,

artesanales y de servicio doméstico.

Sin embargo, las actividades intelectuales

no fueron asimiladas como apropiadas

para las féminas y la historia recoge numerosos

casos de mujeres que debieron

adoptar seudónimos masculinos para imponerse

con su talento en el mundo de la

literatura y las artes en general. Entre ellas

podemos enumerar a George Sand 31 , las

hermanas Brönte 32 , Gertrudis Gómez de

Avellaneda 33 , y otras muchas. George

Sand y la Avellaneda fueron, además, por

el contenido de sus obras y vidas, precursoras

del feminismo. Muy impropio también

se veía el acceso de la mujer a la

instrucción superior y la cultura general, más

aún el interés por las ciencias y, en particular,

las exactas y naturales, consideradas

como “privativas” del género masculino.

El caso de Marja Sklodowska, conocida universalmente

por su nombre francés de ca-

31 Seudónimo de la escritora francesa Armandine Aurore Lucie Dupin,

baronesa de Dudevant.

32 Las hermanas Anne, Charlotte y Emily Brönte, publicaron originalmente

con los seudónimos de Currier, Ellis y Acton Bell.

33 Gertrudis Gómez de Avellaneda, gloria de las letras cubanas e

hispano americanas del siglo XIX

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sada, Marie Curie, constituye una verdadera

excepción.

De acuerdo con el decir de algunos autores

pueden situarse los orígenes del movimiento

feminista en esta propia época, ya

que varios coinciden en situar este momento

en las postrimerías del siglo XVIII o los albores

del siglo XIX 34 . Este movimiento se

inicia con las luchas encaminadas a la conquista

de derechos que tradicionalmente

fueron negados a las mujeres, en particular

aquéllos considerados entre las mayores

conquistas políticas y civiles de las grandes

revoluciones sociales de la época, tales

como el derecho a la igualdad ante la

ley, el ejercicio independiente de los derechos

patrimoniales y el derecho al sufragio

35 . Debe decirse también que más de

un siglo debió transcurrir para que en muchos

países denominados “civilizados” las

mujeres accedieran, al menos formalmente,

al ejercicio de estos y otros derechos

civiles y políticos.

Es importante destacar este último aspecto,

dado que a juicio nuestro no resulta

suficiente que el Derecho Positivo los relacione

en un conjunto de preceptivas o pragmáticas

legales si no existen las garantías

34 Varios autores apuntan como inicio formal del feminismo el año 1792

en que fue publicada la obra “Una reivindicación de los derechos de la

mujer”, de la inglesa Mary Wollstonecraft. No debe obviarse la coincidencia

del momento en que se fragua y publica la citada obra con los

cambios que se producen en Gran Bretaña como consecuencia de la

Revolución Industrial.

35 Debe señalarse que estas corrientes feministas acompañaron en

sus viajes transoceánicos a los movimientos libertadores que se hicieron

sentir en América durante esos años. A modo de ejemplo encontramos

el 10 de abril de1869 en Cuba la voz de Ana Betancourt,

alzándose en la Asamblea Constituyente de Guáimaro a favor del

reconocimiento de derechos civiles y políticos en la República en

Armas.

36 Aunque algunos pretendan hoy olvidarlo, retomamos aquí el concepto

de “clase social” formulado por Carlos Marx.

jurídicas e institucionales, así como las

materiales que permitan, propicien o favorezcan

su real y eficaz ejercicio, en lo

cual el tema del género queda trascendido

por el concepto de clase social que

abarca a todos los miembros de un determinado

grupo social con independencia

de su sexo 36 , sin que ello pueda llevarnos

a dejar de reconocer que sobre la mujer

inciden ambas categorías en tanto concurren

(o pueden concurrir) como limitativas

de su plena realización como ser social.

Asimismo, también debe señalarse que la

supresión de la opresión de clase tampoco

lleva implícita, de forma automática,

la supresión de las limitaciones y prejuicios

sociales por razón del sexo, aunque

formal y legalmente queden abolidas y sea

considerada punible la discriminación por

razón del sexo, en tanto las leyes pueden

abrogarse o promulgarse en un acto expresivo

de una voluntad política, pero las

ideas establecidas en la sociedad durante

siglos no pueden transformarse en plazos

tan breves, en tanto persisten elementos

objetivos y subjetivos para este

condicionamiento.

Se impone entonces, llegadas a este punto,

dejar situados los presupuestos de este

análisis. Al decir de algunos autores “la

categoría género irrumpe en el escenario

académico-político hacia mediados de la

década de los setenta 37 entre las feministas

universitarias de habla inglesa” 38 y,

37 Se refiere a la década de los setenta del actual siglo XX (nota de las

autoras).

38 Barbieri, Teresita De; “Certezas y malos entendidos sobre la Categoría

Género”, Serie “Estudios Básicos de Derechos Humanos”,

Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 54.

39 Desde el año 1946, la ONU ha promovido la realización de varias

conferencias mundiales sobre el tema de la mujer, aunque no es menos

cierto que las principales actividades en este sentido se han desarrollado

durante las dos últimas décadas.

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desde entonces ha sido tema de constantes

debates o referencias en los más importantes

foros académicos, políticos, sociológicos

y jurídicos, nacionales e internacionales

39 .

Este movimiento desarrollado a partir del

concepto de “género” amerita, aunque breve,

una reflexión particular. A pesar de ser

considerado el concepto “base” o “centro”

en la literatura consultada, existe una

gran diversidad de posiciones en su definición

operacional, las que van de lo “individual”

a lo “holístico”, de lo “particular”

a lo “omnicomprensivo”, de lo “sexual” a

lo “histórico-social”. 40

Sin embargo, es de cardinal importancia

fijar la posición en la que “género” trasciende

lo biológico, fisiológico u orgánico

para representar lo psíquico a partir de un

determinado, a la vez que determinante,

condicionamiento socioeconómico y político,

en tanto jamás puede olvidarse que

el ser humano es una unidad biológica,

psíquica y social que se conforma en la

confluencia e influencia recíproca, dinámica

e interactuante de estos factores, desmintiendo

así a aquéllos que pretenden

afirmar que “la desigualdad entre mujeres

y hombres, y la opresión de género se han

apoyado en mitos e ideologías dogmáticas

que afirman que la diversidad entre

mujeres y hombres encierra en sí misma la

desigualdad, y que esta última, es natural,

40 Al respecto recomendamos, a modo de referencia, consultar el

trabajo citado anteriormente de M. Teresita De Barbieri, donde se

presenta un resumen de estas posiciones que, si bien no las abarca a

todas, sí presenta al menos las más representativas.

41 Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y Derechos Humanos. La

construcción de las Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Derechos

Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p.90.

42 Lagarde, Marcela, ob. cit., p.91

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ahistórica y en consecuencia, irremediable”

41 .

Vale también señalar que el tema del género

no puede ser limitado a un determinado

discurso que algunos pretenden resolver

mediante las formas del lenguaje, sin traspasar

lo esencial de que lo diferente no es

necesariamente desigual, o que la igualdad

a ultranza, pretendida más allá de

diferencias objetivas y reales, resulta tanto

o más perniciosa, por lo que la “igualdad

esencialista entre mujeres y hombres niega

su desigualdad histórica” 42 .

Por otra parte, el movimiento feminista en

los momentos actuales, agrupado en torno

al concepto de “género”, dista mucho

de ser uniforme, aunque la conciencia de

su heterogeneidad resulte un punto de coincidencia.

Mientras que este mismo carácter

heterogéneo reúne a mujeres de diferentes

origenes, clase social, etnia, definición

política, credo religioso y formación

cultural ha resultado en una amalgama de

líneas estratégicas, plataformas y

lineamientos programáticos.

Sobre algunos temas esenciales se ha alcanzado

un determinado grado de consenso,

entre los que pueden señalarse los

que se refieren a derechos socioeconómicos

y políticos y su ejercicio y eficacia real, especialmente

respecto al pleno acceso laboral,

las condiciones de trabajo y la remuneración

igual por trabajo igual, así

como por la eliminación de otras formas

de discriminación asociadas al género 43 ;

43 Téngase presente que la interacción discriminatoria hacia la mujer

puede aún agravarse, en determinados casos, por razón del color de

su piel, la pertenencia a una determinada etnia, y otras razones distintas

del género.

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los problemas de la situación de la mujer

en el plano de las relaciones familiares y

de pareja, con particular énfasis en el tema

de la planificación familiar (control consciente

de la maternidad) y la violencia intra

y extra doméstica.

Insistimos en que el tema de la condición y

situación de la mujer no puede plantearse

de forma aislada de los problemas

globales del mundo contemporáneo ni de

los que inciden en cada uno de los países

donde las mujeres habitan (habitamos),

dado que muestra sus problemas son también

éstos solo que cualificados (lo que en

algunos casos significa específicamente

agravados) por su condición genérica.

GÉNERO Y MEDIO

AMBIENTE

Algunas reflexiones necesarias.

Las postrimerías del siglo XX, como todo

momento de conclusión de una época o

período, crea un clima propicio para la

meditación y la reflexión sobre cuánto se

ha cumplido y cuánto falta por alcanzar

de entre las propuestas, sean individuales

o universales, definidas en plazos anteriores.

Asimismo, el determinar el balance

entre “el debe y el haber”, lleva al planteamiento

de nuevas “metas” para la humanidad

en su conjunto, y para los distintos

grupos o “componentes” del conglomerado

humano.

De ahí que esta última década del presente

siglo haya llevado a la humanidad a

una “toma (de) conciencia de los escasos

recursos de que dispone a largo plazo para

consagrar en el futuro la herencia que si-

glos de creatividad han ido construyendo”

44 .

La problemática ambiental ha tomado una

ya reiterada “carta de presentación” en todos

los foros, académicos y científicos, económicos

o sociológicos, nacionales e internacionales.

Se hace asimismo cada vez más palpables

la “globalización” de los problemas

ambientales, en tanto el mundo se hace

cada vez más “pequeño”, en la dinámica

interacción de las relaciones

socioeconómicas, políticas y culturales y del

acelerado desarrollo de la ciencia, la técnica

y la tecnología, en particular las de

comunicación que implican una “invasión”

tan cotidiana de los entornos que hace difícil

apreciar por simple apreciación su real

dimensión.

Sin embargo, el propio fenómeno

“globalizador” pone al descubierto la polarización

en la distribución de las riquezas

y en el afán de control de los destinos

del mundo por parte de pequeños grupos

y países que atesoran el mayor por ciento

del bienestar universal 45 , en tanto los niveles

de pobreza crecen tanto en extensión

(cada vez hay más cantidad de pobres en

el mundo) como en profundidad (cada vez

los niveles de pobreza aumentan) considerándose

que los actuales niveles 46 pueden

crecer en los próximos años 47 como con-

44 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, “Mujer, Pobreza y Ecología

Social”, Centro de Investigaciones de la Economía Mundial, La Habana,

s/f, Conferencia inédita.

45 Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio

superior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su

riqueza neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional

conjunto de todos los países menos adelantados (Tomado de:

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

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secuencia de una más acentuada desproporción

en la aplicación de políticas económicas

neoliberales en muchos de los

países subdesarrollados y el desmedido y

creciente afán de consumo de las sociedades

más desarrolladas.

El Dr. Fidel Castro Ruiz, en 1992, afirmó

que “Es necesario señalar que las sociedades

de consumo son las responsables fundamentales

de la atroz destrucción del

medio ambiente. Ellas nacieron de las antiguas

metrópolis imperiales que, a su vez,

engendraron el atraso y la pobreza que

hoy agotan a la inmensa mayoría de la

humanidad” 48 . Esta aseveración, más de

un lustro después, mantiene plena vigencia

cuando se realiza un análisis del panorama

mundial, en tanto las condiciones de

pobreza se agudizan para cientos de millones

de personas en tanto el deterioro

ecológico se acelera.

Es conveniente señalar que esas mismas

condiciones de pobreza derivan en una situación

precaria de enfrentamiento entre

esos grandes grupos sociales sin otros recursos

que aquellos de los que pueden

apropiarse en la forma más directa para

la mera supervivencia, así como para procurar

los escasos medios que le permitan

45 Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio superior

a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su riqueza

neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional conjunto de

todos los países menos adelantados (Tomado de: Hernández Pedraza,

Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

46 Se considera que el 40% de la población mundial puede ser definida

como mendigos y el 20% viven en la pobreza extrema (tomado de:

Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio ambiente”, Centro

de Información, Divulgación y Educación Ambiental, La Habana, s/f,

Conferencia sin editar, p.1)

47 “Alrededor de 1 500 millones de personas, es decir más de la cuarta

parte de la población mundial viven en condiciones de pobreza extrema

y esa cifra se incrementa a razón de 25 millones por año (tomado de:

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4)

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la subsistencia. Las agresiones al medio y

a los recursos naturales que aquél provee

resultan las únicas alternativas posibles

para los pueblos de escaso y tardío desarrollo

industrial, lo cual si bien es el único

“modus vivendi” que alcanza a su situación,

se convierte en un “boomerang” de

efectos potenciados, en tanto se agrava

aceleradamente la depauperación del entorno

y de los recursos naturales, en muchos

casos de manera irreversible, agotando

asimismo las posibilidades ya mínimas

para un posible desarrollo futuro 49 .

De ahí que podamos afirmar, sin temor a

dudas, que la degradación ambiental en

nuestros días tiene raíces económicas y

sociopolíticas, en tanto va aparejada a

determinados patrones de existencia que

prevalecen y tienden a aumentar en el mundo

de hoy. Asimismo, resulta conveniente

insistir en que todo modelo de desarrollo

que no integre en sus conceptos la

sustentabilidad ambiental, económica y

social solo aumentaría la degradación

ecológica y la depauperación de las presentes

generaciones comprometiendo igualmente

el futuro de toda la humanidad.

Válido es también señalar que dentro de

esta situación de general deterioro para

grandes conglomerados humanos, existen

grupos para los cuales la situación es, en

realidad, aún peor habida cuenta que

constituyen segmentos que por razón de su

48 Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos de Estado y de

Ministros de la República de Cuba, Discurso pronunciado en la Conferencia

de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río

de Janeiro, 1992, editado por el Ministerio de Ciencia tecnología y

Medio Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa Nacional de

Medio Ambiente y Desarrollo, La Habana, 1995.

49 “La presión poblacional y la pobreza conducen a esfuerzos desesperados

para sobrevivir aún a costa de la naturaleza”, Castro Ruz, Dr.

Fidel, ob. cit.

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situación social y económica dependiente,

se encuentran en desventaja en relación con

el resto.

Uno de estos grandes grupos lo integran

las mujeres, para quienes siglos de tradición

y predominio patriarcales han deparado

un papel subordinado, basado en la

discriminación, el menosprecio y la

sobrexplotación.

Todos los efectos del deterioro ecológico

se multiplican para la mujer, a quien el

juego de roles impuesto socialmente le

reserva el papel de sostenedoras del orden

y la economía doméstica, la crianza

de los hijos y los desvalidos 50 , es decir, se

le ha adjudicado el papel de

“reproductoras” excluyéndolas, o al menos

limitando gradualmente, su función de

“productoras”. 51

En tal sentido, el recrudecimiento

socioeconómico provocado por la aplicación

de las políticas neoliberales se hace

para el género femenino aún peor, al disminuir

sus posibilidades reales de empleo

y de alcanzar una retribución igual al hombre,

al menos, decorosa, en tanto se limitan

más los planes y políticas sociales. Se

considera ya abiertamente que “las restricciones

impuestas por las políticas de ajus-

50 Incluye la atención de ancianos y discapacitados que permanecen

en el hogar.

51 Ver al respecto: León, Magdalena, “Mujeres, Género y Desarrollo”,

en “ Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH,

Costa Rica, 1996. p. 187-218.

52 León, Magdalena, ob. cit. p.200.

53 Se considera que las mujeres constituyen (constituimos) aproximadamente

la mitad de los habitantes del planeta, aunque como ya

señaláramos anteriormente esta mitad no vive en iguales condiciones

ni enfrenta los mismos problemas, la definición de “género” hace que

nos enfrentemos a un grupo de problemas comunes.

te (económico) traen como consecuencia

la reducción del gasto social, agravando

su papel residual, con limitados beneficios

para todos los grupos sociales y especiales

consecuencias para las mujeres”. 52

Esta situación desigual que enfrenta aproximadamente

la mitad de la población

mundial 53 ha sido, en las ultimas décadas,

objeto de preocupación y ocupación

para la comunidad internacional, lo que si

bien no ha dado al traste con las causas y

condiciones que generan la pobreza y la

desigualdad para la mujer y para otros

grandes grupos humanos, sí han constituido

hitos para un llamado a la reflexión y

el análisis sobre estos temas y han devenido

en acciones y recomendaciones que desbrozan,

aunque solo fuere en cierta medida,

el camino hacia conceptos más justos

y equitativos.

En estos esfuerzos, entre los que la Conferencia

de Nairobi 54 se convierte en un

momento de particular mención, queremos

destacar otros dos que a nuestro juicio

ameritan reflexiones especiales por

constituir foros de particular trascendencia

en los temas que nos ocupan. Se habla

aquí de la Conferencia de Naciones Unidas

sobre Medio Ambiente y Desarrollo,

celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en junio

de 1992 y de la IV Conferencia Mundial

sobre la Mujer, convocada por Naciones

Unidas en Beijing, China, del 4 al 15

de Septiembre de 1995.

54 Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros

del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarrollo

y la Paz, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de junio de

1985. No debe confundirse con la reunión del Consejo de Gobernadores

del PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente)

celebrada en esa propia ciudad en mayo de 1982 en conmemoración

del décimo aniversario de la Cumbre de Estocolmo sobre el

Medio Humano, que si bien guarda estrecha relación no es a la que

nos referimos en este tópico.

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De la Cumbre de Río nos referimos anteriormente

en el presente trabajo en tanto

marcó nuevos derroteros en el panorama

ambiental mundial, y de la cual resultaron

varios documentos programáticos, algunos

con efectos vinculantes para los Estados

participantes, otras declaraciones de principios

con un contenido político-jurídico

para la preservación del medio ambiente

y de los recursos naturales (en particular

sobre los bosques) y un documento estratégico,

concebido como “programa de

acción “contentivo de las principales líneas

a adoptar por los Estados en la consecución

de los objetivos trazados por esta

“Cumbre de la Tierra”. 55

El “Programa 21 “, también difundido

como la “Agenda 21” es un documento de

gran extensión que alcanza en la versión

aprobada en la Conferencia más de 800

páginas y que recibe esta denominación

de ser si objetivos al trazar las pautas esenciales

que deben marcar las directrices de

los Estados que lo adoptaren en los últimos

años de este segundo milenio de nuestra

era (era cristiana para muchos), con el

propósito de alcanzar el desarrollo sostenible

en el siglo XXI, primero del tercer

milenio.

Dividido en cuatro secciones (dimensiones

sociales y económicas del problema ambiental;

conservación y gestión de los recursos

para el desarrollo; fortalecimiento

del papel de los grupos; y, medios para

55 “El Profesor José Juste Ruiz, evalúa los resultados de la Cumbre de

Río caracterizando los instrumentos adoptados de la forma siguiente:

. Por su diversidad: 2 Declaraciones de principios (Declaración de Río

y Declaración sobre los Bosques); dos convenios internacionales

(Diversidad Biológica y Cambio Climático); y un programa de acción

para llevar a cabo todos los proyectos anteriores (Agenda 21)”...”

(Tomado de Fernández-Rubio Legrá, Angel, “El Derecho Ambiental

Internacional en el Mundo Contemporáneo”, ob. cit. p.12)

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asegurar la aplicación del Plan), dedica

sus cuarenta capítulos a la determinación

de las bases para la acción, los objetivos

específicos y los medios necesarios para la

ejecución de cada uno.

De entre ellos, el Capítulo 24 refleja el

especial énfasis que la Cumbre de Río confirió

a la relación género-medio ambiente.

Este Capítulo denominado “Medidas

Mundiales a favor de la Mujer para lograr

un desarrollo sostenible y equitativo” brinda,

desde su título el sentido principal de

su contenido: la necesaria interacción de

las medidas encaminadas a alcanzar el

desarrollo sustentable y armónico, en el

plano de los vínculos entre los humanos y

el medio así como entre los géneros de la

especie y su entorno.

Tomando como punto de partida la ya citada

Conferencia de Nairobi 56 hace referencia

a los distintos planes de acción y

convenciones adoptadas por la comunidad

internacional ”... para lograr la integración

plena, equitativa y beneficiosa de la

mujer en todas las actividades referentes

al desarrollo,... en las que se destaca la

participación de la mujer en la ordenación

nacional e internacional de los ecosistemas

y la lucha contra la degradación del medio

ambiente”. 57

Además de lo anterior, este Capítulo propone

a los Estados siete objetivos para lo-

56 Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros

del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarrollo

y Paz, Nairobi, Kenya, 1985.

57 “Programa 21” aprobado por la Conferencia de Naciones Unidas

sobre Medio Ambiente y desarrollo, río de Janeiro; Brasil; 1992, Capítulo

24, p.24 (Edición electrónica del Centro de Información, Divulgación

y educación ambiental, CITMA, La Habana, s/f).

58 Entiéndase como control consciente de la natalidad.

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grar la interacción femenina en los problemas

ambientales, entre ellos, los dirigidos

a elevar el número de mujeres que participan

en la toma de decisiones, el asesoramiento

y la dirección; el establecimiento

de mecanismos para evaluar la aplicación

y consecuencias para la mujer de las políticas

y programas sobre medio ambiente y

desarrollo; y, la aplicación urgente de medidas

que permitan que mujeres y hombres

puedan acceder en igualdad de condiciones

a la planificación familiar. 58

Sin embargo, consideramos conveniente

el tratar con algo más de detenimiento los

restantes objetivos.

Tomemos los marcados con las letras (e) y

(f) que en una u otra medida se refieren al

tema de la “enseñanza, la instrucción y la

capacitación por diferentes vías, formales

e informales, de los conocimientos relacionados

con las diferencias entre los sexos

y la valoración de las funciones que puede

realizar la mujer“ y ”en lo que respecta a

su acceso a los recursos, facilitando un

mayor acceso a todas las formas de crédito...”.

De acuerdo con los datos a nuestro alcance,

“en el área de América Latina y el Caribe

las mujeres constituyen solo entre un

7% y un 11% de los beneficiarios de los

programas de créditos” 59 ; mientras que

“100 millones de mujeres asiáticas “faltan”

debido a infanticidio y aborto de fetos

femeninos”. 60

59 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4

60 “Nuestro Planeta”, la revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,

Tomo 7, No.4,

61 León, Magdalena, ob. cit., p, 203

62 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3

Por otra parte, encontramos que “Esta capacitación

(de la mujer) era entendida como

superación...” y “... se centró en actividades

que constituyen la prolongación de los

roles reproductivos de las mujeres, con la

intención de satisfacer necesidades básicas

familiares” 61 .

En tanto, los objetivos marcados con las

letras (c) y (h) se refieren, respectivamente,

a “una estrategia de cambios necesarios

para eliminar los obstáculos constitucionales,

jurídicos, administrativos, culturales, sociales,

económicos y de comportamiento que

impiden la plena participación de la mujer

en el desarrollo sostenible y la vida

pública”, así como a “adoptar, reforzar y

hacer cumplir una legislación que prohiba

la violencia contra la mujer y aplicar todas

las medidas administrativas, sociales y

educativas para eliminar la violencia contra

la mujer en todas sus formas”.

Tomemos solo algunos ejemplos. ”La participación

femenina en la población

(laboralmente) activa solo ha aumentado

cuatro puntos porcentuales en los últimos

20 años...” 62 , ”... solo 62 de los gobiernos

mundiales cuentan con alguna mujer

en sus gabinetes ministeriales...” 63 , “... de

cada 9 políticos elegidos en todo el mundo

solo uno es mujer...” 64 . Igualmente ”...

en los países en desarrollo las mujeres siguen

representando menos de la séptima

parte de los funcionarios administrativos y

63 Entre estos países se encuentra Cuba, con 2 mujeres en su Consejo

de Ministros, la Dra. Rosa Elena Simeón Negrín, titular del CITMA

y Bárbara Castillo Cuesta, titular del MINCIN, (dato de abril de 1999).

64 “Nuestro Planeta”, la Revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,

Tomo 7, No.4, 1995, (Tomado de Fonseca Riverón, Daisy, ob. cit.,

p.2)

65 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p. 3-4

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ejecutivos, y a nivel mundial las mujeres

ocupan solo un 10% de los escaños parlamentarios

y solo un 6% de los ministerios

en los gabinetes nacionales...” 65 .

Es de señalar que aun hoy, cuando la humanidad

se prepara para el advenimiento

del siglo XXI en muchos países islámicos

las mujeres son objeto de graves

mutilaciones en sus órganos genitales externos

para impedirles el goce sexual, razón

por la cual muchas fallecen, víctimas

de las crueles infecciones, por las condiciones

rudimentarias y sépticas en que se

realizan. Sin llegar a estar horripilantes formas,

aun subsisten diversas formas de violencia

contra la mujer, entre las cuales no

es de menospreciar, la violencia psicológica

que implica el menosprecio de sus

capacidades, físicas e intelectuales, aun

en medios “avanzados”. 66

La confrontación entre los objetivos y actividades

de la “Agenda 21” con la realidad

mundial, solo en lo referido al tema

de la mujer y el medio ambiente, amerita

de una mayor extensión y profundidad. Sin

embargo, hemos querido llamar la atención

sobre algunos pocos ejemplos que

consideramos muy ilustrativos, a fin de

demostrar cuánto aún queda por hacer en

la consecución de los buenos propósitos

que se planteó este documento fundamental

de la Cumbre de Río, el que adolece

por la falta de programas concretos de

seguimiento del grado de cumplimiento

de sus postulados y estrategia y la carencia

de voluntad política suficiente por par-

66 Véase al respecto la obra del Dr. Teodosio Palomino, “Hostigamiento

Sexual. La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral, Lima, Perú,

1993.

67 IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer,

Beijing, septiembre

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te de muchos Estados para llevar a la realidad

de su práctica nacional lo que predican

en los foros internacionales.

Especial pronunciamiento también merece

la “Declaración y Plataforma de Acción de

la Conferencia de Beijing” 67 . Esta “Plataforma

de Acción“ estableció los Objetivos

Estratégicos y Medidas en los campos fundamentales

que se requieren para “crear

condiciones necesarias para la potenciación

de la mujer en la sociedad” y “eliminar todos

los obstáculos que dificultan la participación

activa de la mujer en todas las esferas

de la vida pública y privada”. 68

Declara asimismo este documento de importancia

cardinal que: “Para obtener el

desarrollo sostenible basado en el ser humano,

es indispensable que haya una relación

transformada, basada en la igualdad,

entre mujeres y hombres... para que... puedan

trabajar de consuno para que ellos

mismos, sus hijos y la sociedad estén en

condiciones de enfrentar los desafíos del

siglo XXI” 69 , conjugando dos de los problemas

más apremiantes a los que se enfrenta

la humanidad en la época contemporánea.

Dentro de los temas a los que esta Conferencia

prestó una especial atención está el

referido a “La Mujer y el Medio Ambiente”.

Se plantea, en primer término, la indiscutible

importancia de la participación femenina

en todos los procesos de adopción,

toma y ejecución de medidas encaminadas

a la protección ambiental y a la racionali-

68 Informe de la IV Conferencia sobre la Mujer, Capítulo I, “Declaración

de Objetivos”, p.1, párrafo 1, Editado por Naciones Unidas, versión

oficial en español, p.11

69 Ibídem p. 9

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dad en el empleo de los recursos naturales

como vías de alcanzar el desarrollo sostenible,

así como se analiza la conjunción,

al parecer casi indisoluble, de los problemas

relativos a la pobreza y a la degradación

del medio ambiente.

Sin embargo, este documento tiene a nuestro

juicio el mérito de llamar la atención

sobre el papel reproductor que tradicionalmente

han venido confiriendo las distintas

sociedades a la mujer, “consumidora,

cuidadora de la familia y educadora” 70 ,

a la vez que reconoce a ”los gobiernos

(que) han manifestado su intención de crear

un nuevo paradigma de desarrollo en el

que se integre la preservación del medio

ambiente con la justicia y la igualdad de

género dentro de una misma generación

y entre distintas generaciones” 71 , continuando

las líneas trazadas por la Cumbre

de Río.

Es interesante destacar cómo la Conferencia

de Beijing insiste en destacar la necesidad

de reforzar la participación femenina

en la toma de decisiones con incidencia

ambiental, en particular acentuando el

liderazgo asumido por las mujeres, quienes

han “tomado la iniciativa para promover

una ética del medio ambiente” 72 ,

así como considera dicho papel esencial

en la adopción de “las medidas estratégicas

necesarias para una nueva ordenación

del medio ambiente (que) exigen un método

global, multidisciplinario e

70 Ibídem p. 129

71 Ibídem p.129

72 Ibídem p. 129

73 Ibídem p. 130

74 Ibídem p. 130

intersectorial” 73 , reforzando el cambio a

“productora” en la función de género.

Hemos también de dar un lugar preponderante

a un punto de la Conferencia de

Beijing que, a nuestro juicio, no ha sido

objeto aún de un tratamiento suficientemente

profundo ni en los foros académicos ni

en la práctica social (en la que incluimos

la práctica jurídica). Es el referido a “propiciar

la integración activa y visible de una

perspectiva de género en todas las

políticas y programas, incluido un análisis

de las consecuencias para la mujer y el

hombre antes de adoptar decisiones” 74 ,

en tanto la dimensión de la problemática

ambiental alcanza gradientes distintos en

su incidencia en uno u otro género.

Es este, reiteramos, uno de los puntos de

la IV Conferencia que también requerirá

de un tratamiento diferenciado en su análisis,

más aún cuando se avecina ya la V

Conferencia donde deberá ser realizado

el balance de logros e insuficiencias, intentos

y fallas en el cumplimiento de éste

Plan de Acción en el año que deslindará

dos nuevos milenios de historia humana.

Corresponde asimismo al Derecho incrementar

su función reguladora en la definición

de los objetos especialmente protegidos,

la distinción calificada de los sujetos,

y la determinación de los patrones

conductuales requeridos a esta nueva problemática

a la que se enfrenta la especie

humana. A este fin, también habrá de potenciarse

la acción de los restantes componentes

de “lo jurídico” en la sociedad,

como un elemento creador y movilizador

de la conciencia, en la formación de nuevos

estereotipos que se asimilen por las

nuevas generaciones.

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Sociojurídicas


Cuánto de novedoso habrá de aportarse y

cuánto de útil podremos lograr de lo ya

alcanzado son las principales metas que

en el plano del Derecho deberán enfrentarse

en los próximos años, permitiendo

expresar con mayor nitidez, eficiencia y eficacia

los propósitos y perspectivas de una

nueva era.

La Habana, Abril de 1999.

Bibliografía

Barbieri, Teresita De; “Certezas y malos

entendidos sobre la Categoría Género”, Serie

“Estudios Básicos de Derechos Humanos”,

Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996.

Brañes, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental

Mexicano”, Fundación Mexicana para la

Educación Ambiental”, Fondo de Cultura

Económica, México, 1994.

Cañizares Abeledo, Diego Fernando, “Teoría del

Derecho”, Universidad de La Habana, Facultad

de Derecho, s/f.

Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos

de Estado y de Ministros de la República de

Cuba, Discurso pronunciado en la Conferencia

de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y

Desarrollo, Río de Janeiro, 1992, editado por

el Ministerio de Ciencia tecnología y Medio

Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa

Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo, La

Habana, 1995.

Código Civil (Español), Editorial Lex, La Habana,

1945

Colectivo de Autores, “Derechos Humanos,

Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente”,

Instituto Iberoamericano de Derechos

Humanos, 2da. Edición, San José de Costa Rica,

1995.

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista

del Estado y el Derecho”, Instituto del estado y

el Derecho de la Academia de Ciencias de la

URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias

Sociales, La Habana, 1981.

Diccionario “Pequeño Larousse Ilustrado”,

Edición Revolucionaria, Instituto del Libro, La

Habana, 1968

Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft,

Window.

Engels, Federico, “El origen de la familia, la

propiedad privada y el Estado”, Editora Política,

La Habana, 1963

Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “El Derecho

Ambiental Internacional en el mundo

contemporáneo”, conferencia para el

programa de pre-grado de Derecho Ambiental,

La Habana, 1998, sin editar.

Fernández - Rubio Legrá, Ángel, «Derecho

Ambiental Internacional», Talleres de

Reproducción Gráficos del MINAZ, La Habana,

s/f, Tomo I.

Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio

ambiente”, Centro de Información, Divulgación

y Educación Ambiental, La Habana, s/f,

Conferencia sin editar.

González Márquez, José Juan, “Nuevo Derecho

Ambiental Mexicano”, Amocalli Editores, S.A.

de C.V., México D.F., México, 1997

González Novo, Teresita y García Díaz, Ignacio,

“Cuba: su medio ambiente después de medio

milenio”, Editorial Científico-Técnica, La

Habana, 1998,

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, “Mujer,

Pobreza y Ecología Social”, Centro de

Investigaciones de la Economía Mundial, La

Habana, s/f, Conferencia inédita.

Hernández Torres, Vivian, “Consideraciones en

torno al concepto de legalidad socialista”,

Revista Cubana de Derecho No. 36

Centro Centro Centro de de de Investigaciones Investigaciones Investigaciones Sociojurídicas

Sociojurídicas

Sociojurídicas

87

87


88

88

Ambiente

Ambiente

Jurídico

Jurídico

Hernández Torres, Vivian, “Ambiente Laboral y

Protección al Trabajador”, Ponencia presentada

al III Encuentro Iberoamericano de Derecho

Laboral y Seguridad Social, La Habana, 1999,

sin editar.

Instrumentos Jurídicos Internacionales (2

tomos), recopilados, organizados y comentados

por Dr. Ángel Fernández – Rubio Legrá, Editorial

Pueblo y Educación, La Habana, 1991.

Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y

Derechos Humanos. La construcción de las

Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Derechos

Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica,

1996.

León, Magdalena, “Mujeres, Género y

Desarrollo”, en “ Estudios Básicos de Derechos

Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996.

Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras

Escogidas, Editora Política, La Habana, 1963

Palomino, Dr. Teodosio, “Hostigamiento Sexual.

La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral,

Lima, Perú, 1993.

Ríos, Isabel de los, “Derecho del Ambiente”,

Caracas, Venezuela, 1993

Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio,

“Teoría General del Derecho”, Editorial Cultural

S.A., La Habana, 1953

Sánchez de Bustamante,... “Introducción a la

Ciencia del Derecho”, Vol. I, Tercera Edición,

Editorial Cultural S.A., La Habana, 1945

Sánchez de Bustamante,... “Introducción a

la Ciencia del Derecho”, Vol. II, Ediciones

Porfirio Sardiñas, La Habana, 1945.

Santa Biblia. Antiguo y Nuevo testamento

(con Referencias). Sociedades Bíblicas Unidas,

Versión en Español. Londres, 1956

Documentos

Declaración de la Conferencia Mundial

para el Examen y la Evaluación de los Logros

del Decenio de las Naciones Unidas

para la Mujer, Igualdad, Desarrollo y Paz,

Nairobi, Kenya, 1985.

Declaración y Programa de Acción de la

IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas

sobre la Mujer, Beijing, septiembre de

1995.

Declaración de la Conferencia Mundial de

Naciones Unidas sobre Medio Humano,

Estocolmo 1972

Declaración de la Conferencia de Naciones

Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo,

Río de Janeiro, 1992

Declaración de la reunión extraordinaria

del Consejo de Gobernadores del Programa

de Naciones Unidas para el Medio Ambiente

(PNUMA), Nairobi, Kenya, 1982

Programa 21” aprobado por la Conferencia

de Naciones Unidas sobre

Medio Ambiente y desarrollo, río de

Janeiro; Brasil; 1992, Capítulo 24, p.24

(Edición electrónica del Centro de Información,

Divulgación y educación ambiental,

CITMA, La Habana, s/f).

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Ambiente

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Jurídico

Jurídico

EL DERECHO AMBIENTAL

COMO MECANISMO DE

CAMBIO SOCIAL

EN PUERTO RICO

Introducción

Esta presentación describirá nuestra experiencia

en el litigio de causas ambientales

en la Isla de Puerto Rico y la participación

de las comunidades y los grupos ambientales

en intentar que se cumpla con la ley.

Nuestro propósito es el de compartir la

experiencia que hemos adquirido tras una

década de litigar causas ambientales en

nuestro país. La misma podría servir de

guía a sus respectivas nociones de cómo

el Derecho Ambiental puede ser un instrumento

para fomentar tanto el respeto y el

entendimiento de las realidades geográficas

en las que vivimos, como la importancia

de preservar los recursos que sostienen

nuestra vida individual y colectiva.

Puerto Rico posee una de las poblaciones

más numerosas del Caribe, estimándose

*Abogada de grupos ambientales y comunidades pobres en Puerto

Rico. Dirige el programa de Derecho Ambiental en la

Facultad Interamericana de Puerto Rico y preside la Comisión

de Derecho Ambiental y Recursos Naturales del Colegio de

Abogados de Puerto Rico.

J e s s i c a R o d r í g u e z M a r t i n*

en 3.8 millones de personas loque representa

una alta densidad poblacional calculada

en unos 1,100 habitantes por milla

cuadrada. A este dato demográfico, debemos

añadir que una cantidad mayor de

puertorriqueños residen en varios estados

de Estados Unidos, con la añoranza de algún

día regresar a su patria. En extensión

territorial, Puerto Rico es la más pequeña

de las Antillas Mayores. La coincidencia

de estos factores hacen imperiosa una planificación

urbana que responda y garantice

la preservación de nuestros recursos

naturales.

En atención a ello, se elevó a rango constitucional

la protección del medio ambiente.

El artículo 19 de la Constitución del

Estado Libre Asociado de Puerto Rico incluyó

como mandato la eficaz protección

de los recursos naturales. En éste reconocimiento

constitucional tuvo su génesis el

procedimiento de Declaraciones de Impacto

Ambiental, (en adelante DIA). En 1978

se adoptó la Ley sobre Política Pública

Ambiental fundamentada en el principio

antes enunciado. Si bien dicha ley es

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practicamente una copia de la National

Environmental Policy Act de los Estados

Unidos, la misma creó las bases primordiales

para el desarrollo de un Derecho

Ambiental de estirpe puertorriqueña.

La década que concluye se ha caracterizado

por un marcado énfasis en la construcción

indiscriminada, la cual ha ocasionado

y amenaza con ocasionar alarmantes

consecuencias ambientales. La ley antes

mencionada impuso deberes ministeriales

a todas las agencias, departamentos e

instrumentalidades del gobierno de Puerto

Rico en cuanto a su obligación de velar

por el cumplimiento con la política pública

ambiental, al tomarse cualquier acción

o decisión que pudiera ocasionar un impacto

ambiental significativo. Para ello hizo

mandatoria e indefectible la preparación

de una Declaración de Impacto Ambiental

previo a la toma de decisiones que pudieran

afectar sistemas naturales y la infraestructura

existente, así como valores culturales,

arquelógicos y hasta estéticos. La

toma de decisiones no se limita exclusivamente

a la realización de un proyecto de

construcción. La misma abarca aspectos

diversos como rezonificaciones y propuestas

de reglamentación o legislación.

El proceso de Declaración de Impacto

Ambiental es de naturaleza pública , en el

cual la participación efectiva e informada

de la ciudadanía debe estar garantizada.

El inicio del mismo requiere la publicación

de un aviso público en un periódico de

circulación general en el cual se describa

la acción propuesta, se advierta sobre la

disponibilidad de la DIA para inspección,

así como del derecho a presentar comentarios

por escrito especificando el término

de tiempo provisto para ello.

La realización de vistas públicas queda a

discreción de la Junta de Calidad Ambiental,

instrumentalidad pública responsable

de fiscalicar el cumplimiento con el ordenamiento

ambiental, o de la propia entidad

proponente del proyecto, que usualmente

es otra agencia gubernamental denominada

Junta de Planificación. Sobre

la agencia proponente recae, además, la

determinación de si preparará la DIA de

rigor para determinado proyecto,o si, de

haberse ya preparado, la misma cumple

con la Ley sobre Política Pública Ambiental,

tanto procesal como sustantivamente.

Es aquí donde comienzan a divorciarse los

preceptos jurídicos de aparentemente clara

política pública conservacionista, con los

intereses económicos desarrollistas.

Según nuestro ordenamiento vigente, cuando

un desarrollador interesa construir un

proyecto, acude ante la Junta de Planificación,

la cual se convierte entonces en «agencia

proponente» del mismo. De este modo,

la agencia que tiene el deber de velar por

el cumplimiento del mandato ambiental

constitucional y es, además, responsable

de la zonificación de terrenos en el país,

se convierte, por artificio jurídico, en la

mayor propulsora, defensora e interesada

en la consecusión del proyecto.

Ahí es que comienzan los conflictos de intereses,

que han convertido al gobierno de

Puerto Rico en la entidad que ha sido demandada

en mayores ocasiones en nuestras

cortes debido, precisamente, a la falta

de implementación del ordenamiento

jurídico. No parece entonces coincidencia

el que las posiciones de Secretaria de Estado,

Presidenta de la Junta de Planificación

y vice presidenta del partido en el poder

recaigan sobre la misma persona.

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Al norte de nuestra isla, a escasas millas

al este de la capital, se encuentra el Bosque

Estatal de Piñones. El mismo está bordeado

por una de las pocas playas vírgenes

que le quedan al litoral costero del

norte y está compuesto por un complicado

sistema de canales que constituyen el Bosque

de mangle más grande y complejo

que queda en Puerto Rico, siendo hábitat

de diversas especies, algunas de ellas en

peligro de extinción. La comunidad del área

está integrada por descendientes directos

de esclavos que durante generaciones han

ocupado esas tierras, en antaño consideradas

inhóspitas por el fuerte olor del

manglar y la presencia de insectos. El litoral

costero está caracterizado por la presencia

de dunas de arena, las cuales sirven

de barrera contra inundaciones marítimas.

Al este del sector se encuentra el Río

Grande de Loíza, cuyos ciclos de inundación

cumplen la función de mantener la

hidrología de los terrenos.

Hace apenas unos años, un proyectista intentó

desarrollar uno de estos proyectos

extensos consistente en 2,000 unidades de

vivienda, 2,500 espacios para estacionamiento,

en su mayoría soterrados ( y a pesar

de que el nivel freático en el terreno

casi alcanza la superficie), canchas, piscinas,

y un área comercial. Todo ello, en

una área, que como mencionáramos, es

una reserva natural.

El proyectista obtuvo el aval interagencial,

todo ello ante el desconocimiento de la

ciudadanía. El proyecto no contaba con

la DIA que requería la ley, y las agencias

con la responsabilidad de supervisar el

proceso se negaban a exigirla. Además de

significar la destrucción de una área

ecológicamente sensitiva, la construcción

de dicho proyecto implicaba abrir la puerta

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a la construcción de otros proyectos de similares

características y el consecuente desplazamiento

irreversible de sus habitantes

históricos.

Tras varios intentos ante las agencias administrativas,

los cuales no rindieron el fruto

deseado, la Asociación de Residentes

de Piñones, organizada como grupo

ambientalista, recurrió a nosotros. Junto a

un grupo de estudiantes de Derecho de tercer

año, instamos un recurso extraordinario

de Mandamus ante la Sala de Carolina

del Tribunal Superior. En él se solicitó

que se dejara sin efecto, tanto la aprobación

por la Junta de Planificación de la

consulta de ubicación del proyecto como

la determinación ex ex parte parte parte de la Junta de

Calidad Ambiental certificando que el proyecto

propuesto cumplía con la Ley sobre

Política Pública Ambiental. No nos sorprendió

el toparnos en corte con una batería

de abogados del gobierno y del proyectista.

Sin embargo, este hecho no dejaba

de preocupar a los residentes, quienes

veían a los abogados del Estado defendiendo

los intereses del desarrollador, y por

ende, negándose a cumplir con el mandato

de ley. Tras sobrevivir a varias mociones

de desestimación en las que se alegaba,

entre otras, la falta de legitimación

activa por parte de los demandantes, la

falta de agotamiento de recursos administrativos,

y la improcedencia del mandamus

por ser éste un recurso altamente privilegiado,

el tribunal acogió todos nuestros

señalamientos y emitió una Orden de paralización

de las obras.

Ni siquiera la contundente sentencia del

Tribunal tildando las actuaciones de las

agencias como «inauditas» e «inexplicables»

fueron suficientes para detener sus

pretenciones. El Gobierno recurrió en ape-

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lación ante el Tribunal de Circuito de Apelaciones,

quien sostuvo la determinación

del Tribunal de Primera Instancia. Dicha

sentencia confirmatoria de la anterior, fue

apelada a su vez, ante el Tribunal Supremo

de Puerto Rico, quien declaró no ha

lugar el recurso de Certiorari instado.

En dicha resolución del 4 de marzo de

1997, el Tribunal Supremo de Puerto Rico

se expresó a estos efectos:

Cualquier persona natural o jurídica afectada

por la falta de implementación de la

Ley sobre Política Pública Ambiental tiene

legitimidad activa para recurrir al Tribunal.

Uno de los deberes más importantes que

impone la mencionada ley sobre las agencias

lo es la preparación de una DIA previo

a efectuar una acción y antes de tomar

una decisión que pueda afectar

significativamen te la calidad del medio

ambiente. Indicó, además, que constituye

un deber ministerial de las agencias exigir

la DIA, y el negarse a prepararla constituyó

un abuso de discreción.

El Tribunal Supremo tomó conocimiento

judicial de que el área de Piñones «es uno

de los pocos lugares dentro del área metropolitana

de San Juan que posee una

extraordinaria belleza con unas playas,

dunas de arenas, arrecifes de coral, lagunas,

palmares, peces y pájaros de gran

importancia ecológica para nuestro país.”

Concluyó expresando que «correspondía al

Poder Judicial evitar que, por la omisión

de estas agencias, se causara un daño

ecológico irreparable a esta área tan neurálgica

en nuestro país.”

Si bien dicha decisión aclaró particulares

procesales en los procedimientos de eva-

luación ambiental, la misma no tuvo el efecto

de cambiar la política administrativa de

aprobar a la carrera todo proyecto de construcción.

De ahí, que el cumplimiento con

los postulados básicos del Derecho Ambiental

dependa en este momento de la

perseverancia, la organización y el acceso

a los tribunales, de determinada comunidad

o grupo ecologista. Es decir, la garantía

de protección de nuestros recursos

naturales descansa en la habilidad

organizativa y económica de un grupo de

ciudadanos dispuestos a litigar contra los

vastos y poderosos recursos económicos del

gobierno y la industria.

Si el relato anterior constituyera un caso

aislado, nuestra realidad sociológica sería

otra. Aunque a muchos pueda sorprenderles,

en Puerto Rico casi una quinta parte

de la población vive sin servicio de agua

potable o con uno deficiente e interrumpido.

Lo que en años recientes se ha catalogado

como «la crisis del agua» responde

directamente a la falta de implementación

de una política ambiental armonizable con

nuestra realidad geográfica isleña, donde

el territorio es escaso y la pérdida de hábitat

es irreversible. Se ha permitido la construcción

indiscriminada sobre acuíferos y

sumideros. Se ha construído en la ribera

de los ríos, provocando que la deforestación

de dichas áreas ocasione una marcada

sedimentación en los cuerpos de agua y su

consecuente pérdida en la capacidad de

almacenaje.

La administración total del sistema de acueductos

ha estado en manos del mismo gobierno

que no ha tomado las más sabias

decisiones para su proteción. Durante los

últimos tres años se ha puesto toda la administración

del sistema en manos de una

corporación extranjera con fines de lucro,

la que recibe una compensación mensual

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de $10,000.000.00. La falta de servicio

de agua potable trastoca la vida familiar,

genera tensiones emocionales, falta de higiene

y enfermedades, así como el cierre

de escuelas, entre otros males. Es preciso

indicar además, que el 60% de las residencias

en Puerto Rico no están conectadas

a alcantarillado sanitario de naturaleza

alguna, lo que produce descargas directas

de aguas usadas a los mismos cuerpos

que abastecen el agua potable, y ocasionan

frecuentes inundaciones de aguas

con excrementos, bacterias químicos y olores

objetables en comunidades y escuelas.

En 1997, un grupo de residentes del pueblo

montañesco de Canóvanas, cansado

de dos décadas de promesas incumplidas,

decidió organizarse bajo

el nombre «Agua pa’l campo» y

demandar al gobierno para

que le proveyeran el líquido.

El acceso al agua

potable es una necesidad

vital para el ser

humano, lo que lo

convierte en un derecho

fundamental,

como lo es el derecho a la

vida. El Tribunal le ordenó a

varios funcionarios a comparecer

bajo apercibimiento de desacato .

Infructuosamente alegaron tener

discresión al determinar a quién le servían

el líquido. La ironía se hizo pública y evidente.

Los más afectados e ignorados eran

y siguen siendo los residentes de comunidades

pobres. Tras la radicación del

Mandamus dirigido contra el Director de

la Autoridad de Acueductos y Alcantarillados

y el triunfo judicial obtenido, han comenzado

a surgir grupos similares a lo largo

y ancho de la Isla. Desde la montaña

hasta la costa. Los problemas expresados

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por ellos tienen un común denominador:

todos son concientes de que las nuevas

construcciones en lugares donde no existe

la infraestructura adecuada, agrava la situación,

al transferirse el servicio a las urbanizaciones

nuevas en detrimento de las

ya existentes. Las cuencas hidrográficas, y

por ende, los abastos de agua, están sucumbiendo

bajo un modelo económico que

depende de la siembra de cemento a niveles

tan alarmantes, que incluyen el traspaso

de terrenos públicos, agrícolas y

ecológicamente sensitivos a tenencia privada

de la industria de construcción. En

estos momentos está germinando la organización

nacional de todos los sectores

que confrontan el mismo problema.

Como hemos visto, el Derecho

Ambiental en nuestro

país se ha convertido en un

mecanismo de cambio

social que persigue

garantizar a todos la

misma calidad de

vida. El litigio ambiental

en este momento

es la herramienta

más efectiva con que

cuentan los ciudadanos para lograr

que se respete y se tome en consideración

el bienestar general de la población

y su derecho fundamental a

un ambiente adecuado. No hay duda, sin

embargo, de que dicho instrumento ha nacido

y se ha desarrollado como consecuencia

directa de una maquinaria gubernamental

que privatiza los recursos naturales

y los entrega a la empresa privada, en desafío

a lo que debe ser una sana política

de conservación ambiental.

Tan evidente arma de justicia social no ha

pasado inadvertida. Mientras redactába-

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mos esta ponencia, advinimos en conocimiento

de una ley aprobada tras bastidores

por la Legislatura de Puerto Rico. El

pasado mes de diciembre, sin que se advirtiera

sobre ello, ni se celebraran vistas

de naturaleza alguna, se enmendó la ley

que rige los procedimientos ante las agencias

administrativas del Estado. Los procedimientos

de evaluación ambiental fueron

recalsificados e incluídos junto a aquellos

llamados informales, los cuales por

definición son superficiales y expeditos.

Intrínsica a esa enmienda que todos ignorábamos,

está la pérdida de garantías

básicas del debido proceso de ley; entre

éstas, el derecho de la ciudadanía a presentar

evidencia; a ser notificada; y a que

la decisión de la agencia esté sostenida

por los hallazgos de la investigación los

cuales tendrían que estar detallados en el

expediente administrativo. Esta legislación,

junto a otras que simultáneamente se consideran,

debilitan la protección de los recursos

naturales en mi país, e implican

tácitamente una revocación de facto de

los precedentes judiciales que han

establecido las comunidades en su

lucha por una vida digna. En este

momento consideramos impugnar

la

constitucionalidadde dicha

ley. Como si fuera poco,

hace varias semanas el

gobierno de Puerto

Rico traspasó totalmente

la Autoridad de Acueductos

a la misma entidad francesa que durante

los últimos tres años de contrato demostró

total menosprecio a las urgencias

de servicio que presenta la población. La

entidad pública que administra el indis-

pensable recurso del agua fue privatizada

y se le rebautizó como Compañía de

Aguas. Al día siguiente de la firma del contrato

de privatización, la compañía de nuevo

nombre hacía su debut cerrando permanentemente

tres oficinas regionales de

servicio al cliente. No conforme con lo

anterior, procedió a suspenderle el suministro

de agua a cientos de residentes que

pagaban facturas ajustadas como resultado

de un acuerdo con la entonces Autoridad

de Acueductos, y en respuesta precisamente

al servicio deficiente e interrumpido

que recibían.

Como suele suceder, los afectados mayormente

por esta confabulación entre el sector

desarrollador privado y el gobierno, son

los sectores más pobres y marginados del

país.

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Apartes del libro “Pluralismo Cultural y Jurídico

en Colombia: Un marco analítico

de derecho constitucional, derechos humanos,

sociología y antropología jurídica

sobre la articulación de la jurisdicción especial

indígena (art. 246 c.n.) y la consulta

previa (convenio 169 0it); aplicado al

examen del conflicto de la Oxy con el pueblo

indígena U´wa”

Francisco Salazar*

Junio 1999

El concepto de pluralismo jurídico proviene

de la antropología política aplicada, y

surgió en relación a la situación de los

países sujetos a coloniaje en los cuales

operaban por lo menos dos sistemas normativos

superpuestos: De un lado la ley

metropolitana y de otro el sistema nativo o

de la sociedad colonizada. 1 Asumiendo

como premisa que toda cultura es normativa,

al plantearnos al país como pluriétnico

y multicultural, nos surge una segunda premisa,

que afirma la existencia de un pluralismo

jurídico en Colombia. Esta condición

tiene una innegable existencia política:

“Hay casos en los cuales el sistema nor-

* Antropólogo y Abogado

SISTEMAS NORMATIVOS EN EL

PLURALISMO JURÍDICO

COLOMBIANO

Antropólogo Antropólogo y Abogado Abogado

1 Hookie J. “What’s Legal Pluralism”. Cambridge 1975

mativo propio de los pueblos indígenas se

ha validado por encima de las leyes de

orden público y se ha establecido que garantizar

la diversidad, está por encima de

otros derechos individuales o colectivos,

superando la tendencia a mirar los usos y

las costumbres como una mera fuente legal

posible.” 2

Dos son los aspectos aquí planteados que

nos interesa subrayar: La cuestión de cual

es la jerarquía del derecho a la diversidad

étnica dentro del conjunto de derechos que

constituyen la dogmática constitucional, y

la revaloración de los usos y costumbres

étnicas.

En primer término el reconocimiento de la

existencia de comunidades culturales diversas,

permite a las personas y grupos humanos,

como lo dice la Corte Constitucional

Colombiana, “definir su identidad, no

como ciudadano, en el concepto abstracto

de pertenencia a una sociedad

2 SERPA URIBE Horacio “Justicia Diversidad y Jurisdicción Especial

Indígena: Palabras de instalación del Primer Seminario de

Jurisdiccion Especial Indígena y Autonomía Territorial ” Popayán Marzo

1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador. “Del Olvido Surgimos

Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI

Mininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.18

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territorial y a un Estado gobernante, sino

una identidad basada en valores étnicos y

culturales concretos” 3 . La igualdad y la

diversidad en esta jerarquía dogmática se

encuentran como mutuamente referidas, en

un común punto retórico de partida. No es

posible pensar la diversidad sino a partir

de la igualdad. Se trata de verdades no

excluyentes sino complementarias donde

cada una supone la otra. Su punto de partida

ontológico y axiológico es el mismo

como un fiel de balanza al cual se debe

permanentemente regresar, bien sea en el

caso en el cual el desconocimiento de la

diversidad inferioriza al otro o cuando el

desconocimiento de la igualdad lo discrimina.

4 De esta manera el principio de

igualdad involucra el derecho a la diferencia,

de tal manera que los pueblos indígenas

tienen derecho a la diferencia cultural

sin que esto implique inferiorización,

y de manera reciproca cualquier grupo cultural

posee derecho a la igualdad sin que

derive discriminación.

En esta dirección se requiere entender como

se conjugan derechos humanos que atañen

a la persona humana en cuanto individuos

y cual es el lugar de derechos fundamentales

que no se refieren al individuo

sino al colectivo. Ya hemos establecido

atrás como se debe distinguir dos vertientes

distintas de derechos colectivos: Aquellos

que poseen colectividades formadas

por adhesión voluntaria, adhesión que por

ser tal, es consciente y encuentra su res-

3 Corte Constitucional, Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente

Carlos Gaviria Díaz.

4 Cfr. Souza Santos Boaventura:: “Las personas y los grupos sociales

tienen derecho a ser iguales cuando la diferencia los inferioriza,y

el derecho a ser diferentes cuando la igualdad los descaracteriza” en

“Hacia una concepción intercultural de los Derechos Humanos” Rev.

Lua Nova Nº 39 U. Coimbra Portugal

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Ambiente

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Jurídico

paldo y existencia en la conciencia, -tal

sería el caso de los derechos sindicales y

de asociación- y otros derechos colectivos

de los cuales serían titulares conjuntos cuyos

miembros se adhieren entre si no como

fruto de un acto de fundacional concreto,

sino mas bien siguiendo la metáfora de

Rosseau, esto es como resultado de proceso

histórico y cultural, no radicado en la

conciencia sino en la conformación colectiva

de un pasado común, de unos valores

afines y de una cultura diferenciada,

la cual provee al individuo de un pasado,

una concepción de lo humano, unos valores

y de esta manera de un común inconsciente

colectivo. 5

Esta problemática conlleva en términos

jurídicos a la necesidad de reconocer personalidad

sustantiva a las comunidades

indígenas. Al respecto ha dicho la Corte

Constitucional:

“La comunidad indígena ha dejado de ser

solamente una realidad fáctica y legal para

pasar a ser ‘Sujeto’ de derechos fundamentales.

En su caso, los intereses dignos

de tutela constitucional y amparables bajo

la forma de derechos fundamentales , no

se reducen a los predicables de sus miembros

individualmente considerados, sino

que también logran radicarse en la comunidad

misma que como tal aparece dotada

de singularidad `propia, la que justamente

es el presupuesto del reconocimiento

expreso que la Constitución hace a ‘la

diversidad étnica y cultural de la nación

colombiana’ (CP art 1 y 7). La protección

que la carta extiende a la anotada diversidad

se deriva de la aceptación de formas

5 Sobre el particular ver ROULAND N, PIERRE-CAPS S,

POUMAREDE J, Droit des minorités et de peuples autochtones,

Paris, PUF, 1996, p. 459 y ss.

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diferentes de vida social cuyas manifestaciones

y permanente reproducción cultural

son imputables a estas comunidades como

sujetos colectivos autónomos, y no como

simples agregados de sus miembros que ,

precisamente, se realizan a través del grupo

y asimilan como suya la unidad de

sentido que surge de las distintas vivencias

comunitarias. La defensa de la diversidad

no puede quedar librada a una actitud

paternalista o reducirse a ser mediada por

conducto de los miembros de la comunidad,

cuando esta como tal puede verse

directamente menoscabada en su esfera de

intereses vitales y, debe , por ello asumir

con vigor su propia reivindicación y exhibir

como detrimentos suyos los perjuicios o

amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla.

En este orden de ideas, no puede

en verdad hablarse de protección de la

diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento

si no se le otorga en el plano

constitucional, personería sustantiva a las

diferentes comunidades indígenas que es

lo único que les confiere status para gozar

de los derechos fundamentales y exigir, por

si mismas su protección cada vez que ellos

les sean conculcados (CP art. 17 y 14).

El reconocimiento de la diversidad étnica y

cultural de la Constitución, supone la aceptación

de la alteridad ligada a la aceptación

de multiplicidad de formas de vida y

sistemas de comprensión del mundo diferentes

de los de la cultura occidental.

El reconocimiento exclusivo de derechos

fundamentales al individuo con prescindencia

de concepciones diferentes como aquellas

que no admiten una perspectiva individualista

de la persona humana, es contrario

a los ‘principios constitucionales de

democracia, pluralismo, respeto a la diversidad

étnica y cultural y protección de

la riqueza cultural. (...) Los derechos fundamentales

de las comunidades indígenas,

no deben confundirse con los derechos colectivos

de otros grupos humanos. La comunidad

indígena es un sujeto colectivo y

no una simple sumatoria de sujetos individuales

que comparten los mismos derechos

o intereses difusos o colectivos (CP

Art. 88). En el primer evento es indiscutible

la titularidad de los derechos fundamentales,

mientras que en el segundo los afectados

pueden proceder a la defensa de sus

derechos o intereses colectivos mediante

el ejercicio de las acciones populares correspondientes.

Entre otros derechos fundamentales, las

comunidades indígenas son titulares del

derecho fundamental de subsistencia, 6 el

que se deduce directamente del derecho a

la vida consagrado en el art. 11 de la Constitución.

La Cultura de las comunidades indígenas

en efecto, corresponde a una forma de vida

que se condensa en un particular modo de

ser y de actuar en el mundo, constituido a

partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos,

que de ser cancelado o suprimido

(....) induce a la desestabilización

y a su eventual extinción”. 7

Bajo las condiciones culturales U’wa, los

derechos del individuo poseen un

prerrequisito de su realización, y este

prerrequisito es la garantía de su existencia

diferenciada como grupo. Ya se ha

expuesto como el proceso de socialización

6 Como desarrollo del derecho a la vida, el cual referido al colectivo

cultural se equipara al derecho a la supervivencia o como lo llama la

Corte Constitucional ‘Subsistencia’

7 CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión, Sentencia

T-380 del 13 de Septiembre de 1993.

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dentro del pueblo U’wa, no está dirigido

a producir individuos como sujetos unitarios

dotados de independencia los unos

frente a los otros. Este proceso conocido

en sociología y en psicoanálisis como individuación

es ajeno a los desarrollos

inculturales de la persona en esa cultura.

Mientras que en occidente y en las sociedades

industrializada, uno de los objetivos

sociales es la gestación de individuos;

en las sociedades indígenas, como la

U’wa, esta se encuentra dotada de una

estructura cultural interna que imprime el

mandato de lo colectivo, de ser dependiente

del entorno naturaleza - sociedad,

de ser plurividuo: Ser uno y al mismo tiempo

ser otro construido intersubjetivamente

Así es posible por ejemplo ser Arzayá,

hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la localidad

de Witirwan, del Clan de Bócota, y

ser también guardián de la tierra de

Shoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uría

y del fuego del ebará heredado del aya.

La tarea, la misión individual y en este sentido

su identidad frente al grupo, depende

de los roles asignados a su clan, a su

linaje y a su segmento concreto por la

tradición oral , lo cual se va descubriendo

en la asignación de su propio nombre, en

el conocimiento dialógico de los cantos

ancestrales sobre los antepasados que han

llevado el mismo nombre y de quienes se

considera que se es una verdadera reencarnación;

y en el conocimiento de las

costumbres y narraciones específicas que

se relacionan con su propia existencia

singular. En este sentido vivir es descubrirse

a si mismo en la tradición grupal, descubrir

el entorno y aprender a conservar el

equilibrio entre estos dos hemisferios de la

existencia.

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Jurídico

Así los derechos del individuo, como los

concibe occidente, se encuentran subordinados

a los derechos del colectivo en el

cual el sujeto se encuentra inmerso. La

única posibilidad de existencia y realización

del sujeto unitario es referido al conjunto

cultural. La vida aislada, inconexa e

individual de los sujetos es percibida como

una desgracia.

Este ejemplo del papel del individuo entre

los U’wa, nos conduce al problema jurídico

de la tensión entre el la consagración

de los derechos fundamentales y el reconocimiento

de la diversidad étnica y cultural.

La historia occidental ha conducido a

considerar como prevalentes los derechos

individuales, por encima de los derechos

colectivos. Marcando una saludable excepción,

la Constitución Colombiana en la

búsqueda de una solución frente a esta tensión

aboga por el respeto a los parámetros

valorativos de los distintos pueblos indígenas.

De lo contrario se le restaría toda

eficacia al pluralismo que inspira el texto

de la Carta.

El constituyente al plasmar los derechos fundamentales,

no se inclinó por un único eje

axiológico en materia de derechos humanos.

No afirmó la supremacía del individuo,

exclusivamente, ni la supremacía del

colectivo. Tal y como corresponde a una

sociedad pluriétnica, -respetando lo que

hemos denominado “democracia cultural”

o sea a las condiciones mínimas de reproducción

étnica dejó a la definición

endocultural el significado del ser humano,

bien que para los unos sea un “indivi- “indivi- “indivi- “indivi- “individuo”

duo” duo” duo” duo” o para los otros “plurividuo”. En el

caso de la propuesta deóntica U’wa, el

concepto de persona de ninguna manera

se aniquila. Por el contrario, así como existe

un diverso significado del universo desde

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lo subjetivo - individual, el sujeto plurividual

construye permanentemente un significado

consensual de si mismo en términos de

equilibrio frente al universo. En estos términos,

el consenso no sólo es una práctica

social, sino una práctica cotidiana e

intersubjetiva.

En referencia a la aplicación de la democracia

cultural como coexistencia ética, la

Corte constitucional ha manifestado dos

dificultades en la aplicación del postulado

del artículo 7 constitucional: Su generalidad

que presenta un alto grado de indeterminación,

y la necesidad de ponderación

entre derechos fundamentales, lo que le otorga

una condición de naturaleza conflictiva.

Para resolver el problema de la generalidad

y la indeterminación, debe tomarse en

consideración los puntos extremos del concepto

de cultura, es decir la condición objetiva

y la condición subjetiva.

La primera hace relación con la conciencia

que tienen los pueblos indígenas de su

individualidad y diferenciación frente a otros

grupos humanos. Al respecto el Artículo

1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterio

esencial de aplicación a la problemática

discutida: Así señala: “ La conciencia de

su identidad indígena o tribal deberá considerarse

un criterio fundamental para determinar

los grupos a los que se aplican

las disposiciones del presente Convenio.”.

Es decir, a la hora de determinar la

indigenidad el criterio de la identidad subjetiva

se considera básico.

Por otra parte la condición objetiva de la

cultura hace relación a las evidencias materiales

de la existencia cultural, es decir su

sistema de valores, el conjunto de creaciones,

instituciones y comportamientos colectivos

de un grupo humano. Aquí es don-

de recogemos la incógnita planteada atrás

relativa a la categorización de los usos y

costumbres como fuente legal.

Se considera uso o costumbre la conducta

reiterada y socialmente aprobada que un

determinado grupo humano practica. Es

constitutivo de la definición de costumbre

el hecho de que su observancia es voluntaria

para quienes se sujetan a ella. No

existe coerción externa autoritaria hacia

su práctica o ejercicio y ante su infracción

no cabe la posibilidad de la imposición

forzosa por la autoridad. 8 En este sentido

el uso o costumbre es el elemento que la

escuela positivista del derecho ha valorado

como una de las fuentes posibles del derecho.

En orden de prevalencia se le considera

la última detrás de la ley, los principios

generales del derecho, etc. y de ella

se hace nacer el Derecho Consuetudinario.

Por este a su vez se entiende “aquel constituido

por la costumbre, cuando esta se

encuentra incorporada al sistema del derecho

positivo por la voluntad expresa del

legislador” 9

Es decir se estima que la vinculación y el

reconocimiento de la costumbre en el sistema

jurídico depende del reconocimiento

que el legislador haya hecho de ella.

Sin entrar en discusiones con este criterio,

se puede establecer cual es la valoración

legal actual de los usos y costumbres indígenas

en Colombia.

Al respecto la ley 21 de 1991, aprobatoria

del convenio 169 de la OIT, establece de

manera reiterada los criterios legales que

8 DE PINA VARA “Diccionario de Derecho”Editorial Porrúa S.A.

México D.F. 1977. P. 161

9 DE PINA VARA Rafael. Op.Cit p. 182

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deberán regir al aplicar y al interpretar la

legislación nacional sobre pueblos indígenas.

Así, dicho tratado internacional establece

que, los gobiernos signatarios deberán

promover la plena efectividad de los

derechos sociales económicos y culturales

de los pueblos indígenas, “respetando su

identidad social y cultural, sus costumbres

y tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2,

Num 2 Lit. b); que las medidas gubernamentales

deberán “salvaguardar las instituciones,

los bienes, el trabajo, las culturas

y el medio ambiente” de los pueblos

indígenas, (Art. 4) que los pueblos indígenas

deberán tener el derecho de conservar

sus costumbres e instituciones propias

siempre que estas no sean incompatibles

con los derechos fundamentales definidos

por el sistema jurídico nacional ni con los

derechos humanos internacionalmente reconocidos.”

(Art. 8 Num 2), que “la artesanía,

las industrias rurales y comunitarias

y las actividades tradicionales...deberán reconocerse

como factores importantes del

mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia

y desarrollo económicos” (Art.

23 Num 1); que “los gobiernos deberán

velar porque se fortalezcan y fomenten dichas

actividades” (Ibid)

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Jurídico

Jurídico

En el aspecto citado, el convenio 169 de

la OIT apunta a reconocer la validez de

las costumbres e instituciones propias como

fuente normativa primaria. Debe recordarse

que el artículo 8.1 asimila las costumbres

indígenas a derecho consuetudinario 10 .

Por su parte, la carta constitucional ha reconocido

la prevalencia de los tratados

internacionales, aún sobre la legislación

interna, siempre y cuando se trate convenios

internacionales sobre derechos humanos

debidamente ratificados por el país.

(Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartes

citados del convenio 169 de la OIT, ratificado

por Colombia mediante la ley 21 de

1991, tienen prelación en su aplicación

en nuestra legislación, en cuanto se hallan

en íntima relación con el derecho fundamental

a la protección de la Diversidad

étnica y cultural. Sobre este último ha dicho

la Corte Constitucional:

“ La intención de proteger de manera especial

los valores culturales y sociales encarnados

en las comunidades indígenas

que aún subsisten en el país, se manifiesta

de manera evidente en los debates realizados

en la Asamblea Nacional Constituyente

y en el texto mismo de la carta. (...)

Por cuanto respecta al texto constitucional,

la importancia de estos valores se pone

de presente de manera directa en el art.

7 que reconoce y protege la diversidad

étnica y cultural de la nación; en el artículo

8 sobre la obligación del Estado de

proteger la riqueza cultural de la nación;

en el artículo 9 sobre el respeto a la autodeterminación

de los pueblos (...) en el artículo

70 relacionado con la cultura como

10 El artículo 8 Num 1 de la ley 21 de 1991 establece que “al

aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán

tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho

consuetudinario”

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fundamento de la nacionalidad colombiana

y el reconocimiento por parte del Estado

de la igualdad y dignidad de todas las

culturas que conviven en el país.” 11

En este contexto se precisan nuevas dimensiones

del pluralismo jurídico en nuestro

país. Hemos mencionado como existen por

lo menos tres sistemas normativos superpuestos

que conforman el derecho indígena:

En En primer primer primer primer primer lugar lugar lugar lugar lugar el constituido por la

legislación general de la república; en

en

segundo segundo lugar lugar , la legislación indígena

nacional, o fuero indígena que como ya

se ha mencionado, se encuentra conformada

por las normas sobre derechos de

los pueblos indígenas y grupos étnicos contenidas

en las leyes, decretos y resoluciones

especiales y en normas específicas

en su beneficio, contenidas en leyes generales

de la república. Hacen parte de la

misma igualmente convenios y tratados

internacionales que tienen el carácter de

leyes de la república, y la complementan

la jurisprudencia y la doctrina sobre los

derechos indígenas, producida en diversos

períodos históricos y contenida en sentencias

y decisiones judiciales, y administrativas,

en conceptos oficiales y de especialistas

en la materia; y en en tercer tercer tercer lugar lugar, lugar los

sistemas normativos propios de la tradición

cultural de los pueblos indígenas, implícitos

en su historia cultural, mitología,

cosmovisión, sistemas de parentesco y reciprocidad,

formas de propiedad uso y

aprovechamiento de recursos naturales, sistemas

identitarios y métodos de control

social propios, todo lo cual se caracteriza

por concepciones particulares de derecho,

justicia, poder y autoridad, así como por

la existencia de instituciones propias relati-

11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala primera de Revisión Sentencia

T-428 del 2 de Julio de 1992

vas al ejercicio de la autoridad, el poder y

el control social. A este ultimo sistema denominamos

Normatividad endógena

intersubjetiva.

Un nueva cuestión surge en el desarrollo

temático. La tradición jurídica colombiana,

se encuentra poderosamente arraigada

en la entraña del derecho escrito

que se remonta al derecho romano. La

aparición de categorías de derecho ligadas

a los usos y costumbres y aun más, a

sistemas éticos y étnicos; al conjunto de

creaciones, instituciones y comportamientos

colectivos de distintos grupos humanos,

es algo que parece chocante a los más

ortodoxos juristas.

No obstante la novedad es relativa. Existe

un antecedente en el derecho privado que

vincula la costumbre comercial a la legislación

positiva específica. Se nos

dirá entonces que una cosa

es el derecho privado como

ámbito de articulación de

costumbres y otra muy distinta

el derecho constitucional como

prototipo del derecho público.

Al respecto se puede verificar

como en la constitución

misma se introdujo el referente

del criterio del

juez, cuando se trate de

aplicar normas

constitucionales de vigencia

inmediata y directa,

las cuales se

mencionan en el artículo

85 de la carta. De

igual manera, las autoridades

indígenas al interpretar

sus propias costumbres

como la fuente normativa

inmediata a la

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cual están sujetos sus pueblos, están en el

caso de desarrollar y aplicar criterios

etnojurídicos conforme a facultad expresa

de la ley. Recuérdese que el artículo 246

constitucional ha reconocido a las autoridades

indígenas la facultad de ‘ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito

territorial, de conformidad con sus propias

normas y procedimientos” es decir de conformidad

con las normas propias de la tradición

oral de sus respectivas culturas

ágrafas. No se ha señalado ningún requisito

de codificación de normas

endoculturales, o sistemas normativos internos

de los pueblos indígenas, para la

vigencia de esta jurisdicción. El único requisito

propuesto por la norma es que tal

ejercicio se hará sin contradecir a la Constitución

y a las leyes de la República. Este

marco requisitivo se aplica no solamente

a las autoridades indígenas sino a todas

las autoridades públicas. En su condición

de autoridades públicas especiales que son

las autoridades indígenas, se encuentran

en el deber de velar por el cumplimiento

de los derechos fundamentales de los pueblos

indígenas, -que más adelante se detallan-

en todas sus actuaciones administrativas

y judiciales. En este sentido la Jurisdicción

especial indígena, aporta un elemento

importantísimo para la cabal comprensión

de la Consulta pública como procedimiento

público administrativo de carácter

especial que involucra derechos fundamentales

de los pueblos indígenas.

Cuando el texto constitucional señala que

“La Ley establecerá las formas de coordinación

de esta jurisdicción especial con el

sistema judicial nacional”; no nos cabe

duda que el aspecto a reglamentar es el

operativo, ya que el aspecto de la

sustancialidad de la normatividad

endógena intersubjetiva de los pueblos in-

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dígenas ha sido reconocido por la Constitución,

tratados internacionales y la ley.

Al respecto la ley 270 de 1996, estatutaria

de la administración de justicia en Colombia,

al prescribir en su artículo 11 que. “

La rama judicial del poder público esta

constituido por: (...) E) De la jurisdicción

de las comunidades indígenas (...) Autoridades

de los territorios indígenas(...) y a

su vez el Inciso 5 del artículo 12 de la

mencionada ley 270 de 1996 que establece

que “Las autoridades de los territorios

indígenas previstas en la ley ejercen

sus funciones jurisdiccionales dentro del

ámbito de su territorio conforme a sus propias

normas y procedimientos, los cuales

no podrán ser contrarios a la Constitución

y a las leyes” ; lo esta corroborando.

En torno del necesario control de legalidad

y de constitucionalidad de los actos

jurisdiccionales proferidos por las autoridades

indígenas, estos han sido asumidos

en base a la doctrina de la vía de hecho

por la Corte Constitucional 12 .

Si pudiera pensarse que ha existido alguna

suerte de laguna de derecho, somos

de la opinión que en esta materia ha operado

la plenitud hermética del orden jurídico,

13 en consideración al principio establecido

en el artículo 228 de la Constitución

Nacional, que establece la prevalencia

del derecho sustancial, esto es la

12 GAVIRIA DIAZ Carlos: Alcances Contenido y Limitaciones de la

Jurisdicción Especial Indígena”en PRIMER SEMINARIO DE JU-

RISDICCION ESPECIAL INDÍGENA Y AUTONOMÍA TERRI-

TORIAL Popayán Marzo 1997. En CORREA Hernán Darío.

Compilador Memorias “Del Olvido Surgimos Para Traer Nuevas

Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI Mininterior- Imprenta

Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.159-173

13. Cfr.. DEL PINA VARA Rafael Op. Cit. P. 261 y 305-306

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normatividad endógena intersubjetiva

como norma sustantiva de la jurisdicción

Especial Indígena- en las decisiones de la

administración de justicia de la cual son

parte las autoridades indígenas conforme

al art. 246 C.N.

Nuevos aspectos que evoca el tratamiento

del tema, tales como la definición

de alcances del relativismo ético moderado,

la transmutación del material

prejurídico en conceptos jurídicos y la consideración

de la Consulta Previa como un

procedimiento de Conciliación

Interadministrativa, se abordarán en los

capítulos siguientes. Por ahora nos aplicaremos

al tema de los derechos sustantivos

fundamentales de los pueblos indígenas,

establecidos en el Convenio 169 de la OIT.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS

DEL ORDENAMIENTO

TERRITORIAL EN COLOMBIA *

La dispariedad

regional

Los antecedentes del ordenamiento territorial

colombiano son muy extensos y con

implicaciones de orden político y social que

han dado origen a numerosas guerras, a

pérdidas humanas y a altos costos para el

Estado y para la economía.

El ordenamiento territorial es dinámico pero

en Colombia las movilizaciones humanas

de los desplazados y las determinantes

espaciales en el conflicto armado lo especialmente

turbulento y conflictivo. Si en los

períodos siguientes de lucha de independencia

la configuración espacial del país

tuvo su mayor impacto en el centro y norte

de país, las repercusiones de los actuales

problemas de violencia se verán necesariamente

en su periferia.

En el proceso de recomposición territorial

es la combinación entre las formas

* Documento escrito por la autora para la Propuesta del Plan

de Ordenamiento Territorial de Manizales.

Patricia Rojas Otálvaro

premodernas y modernas de las determinantes

políticas, sociales y económicas, lo

que explica la disparidad regional en el

desarrollo territorial. Mientras que en los

grandes centros urbanos se da una combinación

de formas modernas y

postmodernas en el campo aún se vive en

condiciones más primarias lo que se refleja

en la baja productividad de la tierra, en

la pérdida de oportunidades, en los altos

niveles de violencia y sobre todo en la pérdida

de la esperanza que el conflicto termine.

Las posibilidades de transformación en las

tres determinantes aumenta con el nivel de

urbanismo y decrece con el nivel de

ruralismo. Los problemas de tenencia de

tierra se transforman cuando se aproximan

al nivel urbano y se agudizan cuando están

en el ámbito rural. El poder político es

más dominante en el asentamiento rural y

menos dominante en el asentamiento urbano.

Las relaciones económicas tienden

a ser más acumulativas en el ámbito urbano

y más dispersas y precarias en el espacio

rural.

Desde 1810 hasta ahora Colombia ha estado

jalonada por dos modelos de pensamiento

que a la vez que sustentan plantea-

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mientos económicos respaldan visiones de

carácter político: el uno que lucha por

conservar fundamentos colonialistas o

precapitalistas y el otro que lucha por romperlos.

En ese contexto la historia nos muestra que

en la formación territorial de 1819, la Gran

Colombia comprendía los territorios de

Venezuela, la Nueva Granada y Ecuador.

En 1821 el Congreso de Cúcuta dividió la

nueva república en los departamento de

Cundinamarca, Venezuela y Quito. En

1824 se dividió la República de Colombia

en 12 departamentos que incluían los países

actuales de Venezuela y Ecuador, y estos

se separaron definitivamente en 1830,

para conformar tres repúblicas independientes.

La década posterior que se caracterizó por

el auge federalista marca un período de

transición importante hacia un nuevo modelo

que permitió cambios económicos por

la expansión de la frontera agrícola y el

manejo de la tierra hacia formas menos

latifundistas. El país que estaba «conectado»

por caminos de herradura emprendió

una etapa de modernización vial y del sistema

de transporte, con una población que

aumentaba y se concentraba en la región

oriental especialmente.

Con la Constitución de 1886 se sustituyeron

los estados federados por departamentos

a fin de consolidar un estado unitario

que se caracterizó por casi un siglo de centralismo

político con visos de descentralidad

administrativa, unas estrechas relaciones

entre la Iglesia Católica y el Estado,

la defensa de la propiedad privada, la subordinación

de las regiones al poder central

y el dominio cultural del catolicismo.

La política de Rafael Reyes quien estuvo

encargado de la unificación política y el

desarrollo capitalista, apuntó a un ambicioso

programa de unidad nacional, una

política económica sustentada sobre la centralización

política y administrativa, reorganización

fiscal, protección y estímulo a

la industria y la promoción de la agricultura

de exportación. Todo eso complementado

con la apertura de vías de comunicación

que articuló regiones al mercado internacional

y facilitó un mercado interno.

El ordenamiento territorial para mediados

del siglo XX se enmarcó en 15 departamentos,

dos intendencias y siete comisarías.

Las regiones naturales que fueron el

compendio de los estudios de Humbold,

la Real Expedición Botánica y la propuesta

de regionalización de Francisco José

Vergara, llevaron a definir para Colombia

cinco regiones: la región Caribe, la región

Pacífica, la región Andina, la región de

las Llanuras Orientales y la región

Amazónica 2 .

Después de la mitad del siglo, las aspiraciones

de desarticulación regional y los intereses

de las representaciones partidistas

presionaron de nuevo justificando la creación

de otros departamentos, fue así como

surgieron: Chocó, Córdoba y Meta, La

Guajira, Risaralda, Quindio, Sucre y Cesar.

Con el Informe Lebret (1958) se comienza

a introducir en el país no solamente la idea

de planificación sino la de hacerlo a través

de regiones que se delimitan bajo el

esquema de «unidades normales de

planeación» en donde la vida colectiva, la

unidad administrativa y técnica se super-

1 Municipios y Regiones de colombia, Una mirada desde la Sociedad

Civil, Fundación Social, mayo de 1.998

2 Idem

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ponen en la definición de las condiciones

de intervención.

La Reforma Constitucional de 1968 sujeta

por primera vez el gasto público a los esquemas

de planeación. Los objetivos del

desarrollo regional fueron la expresión espacial

de los objetivos del desarrollo nacional

y la planificación en el nivel central

se convirtió en un instrumento estratégico

de modernización.

Para 1974 las doce principales ciudades

del país concentraban 7.4 millones de personas

(una tercera parte de la población).

Espacialmente estos resultados mostraban

que un 78,8% de la población se concentraban

en las regiones nororiental,

antioqueña y caucana.

En esta misma década se realizaron varios

estudios tendientes a la cualificación de la

planeación regional, entre los cuales se

destacan: el realizado por Grigori Lazarev

a solicitud de Opsa- Ministerio de Agricultura

y el DNP, con el cual se buscaba intervenir

económica y socialmente el medio

rural; el DNP realizó otro estudio en 1976

que buscaba fortalecer la descentralización,

cuyo objetivo era crear unidades de planificación

mayores que los departamentos,

siendo esta la base para la delimitación

de las posteriormente creados Consejos

Regionales de Planeación Económica y

Social CORPES 3 .

En los años ochenta, el DNP y el IGAC

continúan profundizando en el campo de

los estudios - Urbano Regionales, para propuestas

supradepartamentales de intervención

del desarrollo. El estudio del IGAC

3. idem

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denominado « Elementos para una

Regionalización Funcional del Territorio

Colombiano y la Tipología de las Areas

no Polarizadas», buscó determinar el funcionamiento

espacial en las zonas más

desarrollada del país, esto es en la Costa

Atlántica y la parte Andina. Este estudio

propuso una nueva jerarquización de los

centros urbanos y la determinación de las

áreas de influencia de estos centros.

Este mismo estudio investigó las denominadas

«áreas no polarizadas», aquellas que

por sus condiciones físicas y

socioeconómicas del espacio geográfico

demuestran para Colombia disparidades

regionales con una gran complejidad de

regiones naturales y socioeconómicas

enmarcadas en amplias diferencias culturales.

Estas áreas son definidas por el estudio

como aquellas extensas regiones, escasamente

pobladas, delimitadas entre sí

por fenómenos físicos y características particulares

de marginación. Son regiones

carentes de una red de centros urbanos y

por ello se encuentran relegadas con todos

sus problemas, dependiendo del centro

del país para impulsar su desarrollo.

La década de los noventa, se inicia con

los procesos de apertura económica, y los

nuevos ordenamientos constitucionales, el

fortalecimiento del sector privado, la

profundización de la descentralización administrativa

y fiscal; la agudización de la

violencia y la más alta concentración de la

población en los principales centros urbanos

del centro del país con graves problemas

de desplazamiento de población.

El final de los noventa se recibe con una

población de casi cuarenta millones de

habitantes, cincuenta y cinco ciudades

capitales y municipios con más de cien mil

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habitantes, nueve areas metropolitanas que

concentran casi 14 millones de personas,

o el 36% de la población del país.

La Asamblea Constituyente que redactó la

Nueva Constitución creó la Comisión de

Ordenamiento Territorial con el fin de que

propusiera una nueva regionalización para

Colombia y en tal sentido la Comisión propuso

ocho regiones: La Caribe, el Pacífico

Norte y el Pacífico sur, la Andina Norte, la

Andina Central y la Andina Sur, la Orinoquía

y la Amazonia, finalmente el trabajo de la

Comisión quedó plasmado en un proyecto

de ley discutido más no aprobado por el

Congreso.

El Desarrollo Territorial, propuesto en la

Ley 388 de 1967, sin desconocer las relaciones

regionales, hace énfasis en lograr

una mayor autonomía municipal a través

de la creación de mecanismos que posibiliten

el fortalecimiento fiscal de los municipios

y la predominancia de factores distintos

al económico para trazar el nuevo modelo

de ocupación del municipio colombiano.

La bondad de la ley reside en el avance

de una sociedad caracterizada por el individualismo

y la defensa del derecho priva-

do hacia una sociedad más colectivizada

y con valores puestos en el interés general,

en la defensa de los recursos naturales y

del paisaje, en el patrimonio histórico y

cultural y buscando formar la prevención

como elemento cultural en un país altamente

sometido a los desastres naturales.

La ley constituye una oportunidad para disminuir

las inequidades sociales, en tanto

estas son, en parte, respuesta a un modelo

disfuncional de ocupación urbana y rural.

La política del ordenamiento debe fundamentarse

en la compensación socio-espacial

de la desigual distribución económica

que ha relegado sectores por ingreso y por

espacio, lo que ha generado baja calidad

de vida.

Puede ser el inicio de una nueva era en las

relaciones entre el uso y la utilidad del suelo.

El uso responde al modelo de ocupación

que se desea y la utilidad es la manera

como social e individualmente se aprovecha

el territorio. En este sentido el uso

identificará un municipio orientado hacia

metas y objetivos integrales y la utilidad

no será solo económica sino también social.

Podrá ser la forma de compensar la

deuda social de las inequidades y las desigualdades.

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COMPURIZED EDUCATION

Technology has reached a very important

place in our daily life in many fields. One

of the most important scope in which

technology is being used is Education. Now,

Computerized Education is not only a wellknown

term but also it becomes a very

important innovation in the teaching and

learning processes in the academic subjects

affecting all the programs of studies

including, of course, Law.

In spite of the fact that Computerized

Education has been promoted all around

the world and as it was expected, it is

applied at the University of Manizales at a

certain level, its inclusion in current classes

still has its issues.

Since Computerized Education implies a

great alteration in the way education has

been carried out in our context a first issue

arises, it is the resistance to change.

According to the human psyche resistance

to change is universal and even the

approaches to teach and learn that are well

used and recognized nowadays have had

troubles during the first steps of their

applications. As Machiavelli, cited by

Frederic Bennett in his book “ Computers

as tutors: Solving the crisis in Education”

enunciated:

Blanca Liliana Morales Giraldo

B l a n c a L i l i a n a M o r a l e s G.

“ It must be considered that there is

nothing more difficult to carry out, not

more doubtful of success… than to

initiate a new order of things. For the

reformer has enemies in all those who

profit by the old order, and only

lukewarm defenders in all those who

would profit by the new order, this

lukewarm ness arising partly from fear

of there Adversaries, who have the laws

in their favor, and partly from the

Incredulity of mankind, who do not truly

believe in anything new until They have

had actual experience of it”.

A second issue is the belief that

Computerized Education will be ineffective.

This reasoning is based on some attitudes

and fears. First of all, we have Computer

Anxiety, which refers to the anxiety felt by

the new users of computers who, in this case

are, mainly teachers. However, this initial

state can be overcome throughout the study

and continuous use of the computer. Read

the categorization by Marcinkiewicz(1993)

cited by Morales (1998) in his article “

Profesor, ¿Qué piensa usted del uso del

computador en su trabajo? (Teacher, What

do you think about the use of the computer

in your work?) In this categorization the

teacher’s attitude towards computers goes

from the Absolute No Use of the Computer

to the Evolution State. In the latter the use

of computers through a systematic

implementation is the last phase in the

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preparation of the teacher to gain

confidence towards his/her change of

attitude.

Another common fear is that some teachers

think they might be replaced by computers

and they could also lose their position on

their academic status. Nevertheless, this

fear could be said to be invalid since what

in reality has to change is the teacher’s role

in the classroom.

Computerized Education opens a wide new

horizon in teaching due to the interesting

innovations and proposals which aim to

achieve a better Education. Therefore,

accepting and facing change is the latest

teacher´s challenge.

A second issue in the use of Computerized

Education is the budget devoted for this

purposes and the economical and logistic

support university administrators give to the

use of computers in Education. At the

University of Manizales, there is a positive

view about the policies for innovation and

there are also modern facilities as well as

permanent training offered by the

Department of Systems.

Although, there are limitations, there are

also positive aspects and advantages in the

implementation of the computerized

Education. The most significant one is the

multiple potential advantages teacher and

students have with the use of computers.

An important element in Computerized

Education is the use of Computerized

Educational Material (CEM) they are

designed to serve in the learning and they

have specific educational purposes. There

are many types of CEMs such as: Demos,

Drills, Tutorials, Test simulators, Games and

Expert systems. The function of each one is

described in Alvaro H. Galvis Panqueva´s

Internet article “ Software Educativo

Multimedia: Aspectos críticos en su ciclo

de vida (Multimedia Educational software:

Critical aspects in its life cycle).

The Benefits of using CEMs are widely

recognized in the academic field, some of

which can be described as follows:

• CEMs develop the learner’s skills to get

information in order to solve problems.

• CEMs facilitate the learning of difficult

topics through the construction of

educational computerized environments.

• With the assistance of computers, students

exercise until each topic has been

mastered so only then the student can

go on with his/her learning.

• With CEMs students can advance at their

own pace. Moreover, CEMs offer

remedial courses of the topics if they are

necessary.

• CEMs prepare students before classes,

thus students will have certain previous

knowledge to interact with teachers

during the development of the classes.

• CEMSs favor individualized instruction

and autonomous learning.

• CEMs allow interdisciplinary and

transdisciplinarity, important factors in

today’s educational approaches.

At present in the Faculty of Law, there are

some relevant and interesting CEMs

designed for lawyers and by Lawyers,

examples of these productions are some

tutors about specific Law topics such as:

Restitution of a Leased Real State and Civil

Procedure. There also, works on The Vir-

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tual University in Environmental Law and

Information Technology Education.

Although there are serious concerns and

objections about Computerized Education,

this change seems feasible and promissory.

With hard work and an open mind teachers

and students will take great advantage from

this marvelous innovation, whose principal

goal is to qualify Education in all contexts.

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English professor in the Faculty of Law.

For further information go to:

- Agalvis@uniandes.edu.co

- www.concentric.net.

- MORALES, J.F (1.998) profesor, ¿Qué

piensa usted del uso del computador en

su trabajo? In: Revista Academos

(1.998) Año 4 No 6. Pag 153-158

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FALTA INTEGRALIDAD EN LA

DESCENTRALIZACIÒN.

Antes de la expedición de la Constitución de

1991 en materia de descentralización política

se buscó acercar el gobierno a los habitantes,

expidiéndose el acto legislativo número

1 de 1986 mediante el cual se reglamenta

la elección popular de alcaldes, de

tal manera que los burgomaestres municipales

a partir del segundo domingo de marzo

de 1988, fueran elegidos directamente por

los ciudadanos por el término de dos años y

ya no elegidos por los gobernadores, que a

su vez eran designados por el presidente de

la República, es decir con la elección realizada

directamente por el pueblo se pondría

fin al manejo centralista de la elección de la

primera autoridad municipal.

Siete días más tarde se promulga la ley

11 de 1986, la cual dictó normas atinentes

al estatuto básico de la administración

municipal y permitió la participación de la

comunidad en el manejo de los asuntos

locales; posteriormente el presidente en uso

de facultades extraordinarias adopta el

Código de Régimen Municipal, a través

del decreto 1333 del 25 de abril de 1986,

desarrollando temas contenidos en la ley

11, básicamente dotando a los municipios

de un estatuto administrativo y fiscal

para que ejerzan sus funciones dentro de

un régimen de autonomía administrativa.

A nivel departamental por su parte el decreto

1222 de 1986 contiene el Régimen

M ó n i c a A r i s t i z á b a l B o t e r o.

para dicha entidad territorial, el cual regula

aspectos varios del quehacer del departamento

especificando sus funciones,

requisitos de creación, competencias de sus

autoridades administrativas, entre otros

aspectos.

De otro lado en el campo fiscal se pretende

generar mayor eficiencia en el recaudo

de impuestos y la utilización de los ingresos

en proyectos de inversión social, mediante

la expedición de las leyes 14 del 6

de julio de 1983 y 12 del 16 de enero de

1986, por medio de las cuales se dictaron

normas sobre el fortalecimiento de los fiscos

de las entidades territoriales, de entre las

que se destaca especialmente la ley 12,

que es la que viene a contribuir en mayor

medida con la descentralización fiscal, por

la cesión que consagra a favor de las entidades

territoriales del impuesto a las ventas

(IVA), que partiría del 30.5 de su producto

anual desde mediados de ese año y

aumentaría progresivamente hasta representar

el cincuenta por ciento del producto

del mismo.

Con las leyes 14 de 1983 y posteriormente

con la 49 de 1990, queda a disposición

de los fiscos departamentales, municipales,

intendenciales, comisariales y del

distrito capital, los impuestos de timbre

sobre los vehículos automotores, consumo

de licores, consumo de cigarrillos, impuesto

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al consumo de cerveza, impuesto de industria

y comercio, de circulación y tránsito,

consumo de gasolina (hoy sobretasa a

la gasolina, repartida en un porcentaje para

la nación y otra para el municipio), etc.,

normas de gran trascendencia local puesto

que aquellos impuestos repercutirían de

manera muy positiva en las finanzas locales.

La nueva Carta Política por su parte, desde

los principios fundamentales privilegia

la descentralización, se considera el municipio

como célula fundamental de la organización

del Estado, se reconoce a los

departamentos y municipios autonomía

frente a la nación y por primera vez se autoriza

la elección popular de gobernadores

(artículos 1, 260, 287, 298, 311, 322,

356, 357, entre otros).

Años más tarde surgen otra serie de normas

que pretenden continuar el proceso

descentralizador como son la ley 60 de

1993, de la cual retomaremos solamente

lo relacionado con la distribución de recursos

(lo fiscal), y en lo político-administrativo,

la ley 136 de 1994.

Respecto a la ley 136 se destaca que con

ella se moderniza la organización y funcionamiento

de los municipios, permitiéndole

a estos actuar descentralizadamente

de los demás entes, situación a la que

coadyuva indudablemente las leyes orgánicas

de presupuesto y de planeación.

Por último, en lo relativo a los antecedentes,

tenemos que la ley 60 de 1993, reglamentaria

del artículo 357 de la Constitución

Política, estableció la participación de

los municipios en los ingresos corrientes de

la nación hasta alcanzar el 22 % de los

mismos como mínimo en el 2001, quedando

por supuesto sin vigencia la

precitada ley 12 del 86 y a su vez determinó

lo referente al porcentaje del situado

fiscal con destino a los departamentos.

No cabe la menor duda que la descentralización

político administrativa ha alcanzado

niveles bastante amplios, de tal manera

que las autoridades locales pueden

desarrollar sus funciones sin depender del

gobierno central nacional, o sea se gobiernan

así mismas, aunque como es lógico

bajo control administrativo.Circunstancia

diferente se presenta en el aspecto de los

recursos para atender las obligaciones contenidas

en las normas, dado que excluyendo

los ingresos propios, las transferencias

recibidas de la nación a través de ley 60,

llegan específicamente asignadas incluso

con indicación de porcentajes mínimos

obligatorios para gastos así: De educación

30%, salud 25%, educación física, recreación,

cultura y aprovechamiento del

tiempo libre 5%, agua potable y saneamiento

básico 20%, y el 20% restante de

libre inversión dentro de los sectores definidos

a saber, educación o salud.

Si sumamos los porcentajes precedentemente

citados, salvo el último, destinados a los

municipios, ascienden a un 80% del total

de la participación recibida de los ingresos

corrientes de la nación a partidas completamente

condicionadas a unos sectores sociales,

dejando apenas un 20% de libre inversión

pero para destinarlo al sector que

se considera, más deficitario, dentro de dos

sectores únicamente también especificados

como son la salud o la educación.

¿Qué ocurre en consecuencia? : Que los

alcaldes, por ejemplo, si tienen o han alcanzado

un nivel satisfactorio en el sector

del agua potable y de pronto presenta su

municipio graves problemas en el campo

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de la educación, que no alcanza a cubrir

el 30% de los valores recibidos para este

sector social y tampoco con la totalidad o

parte del de libre inversión, no podrá atenderlo

con lo que le sobre del primero.

Con todo lo anterior desde hace un poco

más de mediados de la década de los

ochenta, se ha alcanzado logros especialmente

en el ámbito administrativo y político,

pero no ha sucedido lo mismo en el

campo fiscal, lo que hace que la descentralización

no se haya concebido de manera

integral, es decir, tanto en lo políticoadministrativo

como en lo fiscal lo que nos

lleva a concluir que al no existir descentralización

fiscal, se dificulta desarrollar la

descentralización político-administrativa.

Si bien es cierto las entidades territoriales

como se acaba de anotar gozan hoy en día

de un amplio grado de autonomía político-administrativa

y en menor de la fiscal, la

verdad es que estos dos hechos no se han

dado conjuntamente, pues antes de la nueva

Carta se había avanzado en la descentralización

administrativa, pero la descentralización

fiscal era muy incipiente. Después,

a comienzos de la década de los 90,

se arraigó mucho más la descentralización

política y administrativa, progresándose también

en la fiscal, pero no lo suficiente.

Tenemos a la fecha en consecuencia amplitud

en materia de descentralización de

funciones y competencias, mas no descentralización

fiscal; con lo precedente, se necesita

entonces igual grado de descentralización

fiscal, como de la que goza la descentralización

político-administrativa y paralelamente

que se den en forma coetánea,

porque no basta que hoy se tenga

autonomía administrativa y dentro de varias

décadas la fiscal.

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Indudablemente el marco legal es uno de

los aspectos que requieren cambios, pues

es al fin y al cabo el que da el soporte de

las políticas a seguir, en este orden de ideas,

se necesita una norma modificatoria principalmente

de la precitada ley 60, pudiéndose

conservar lo existente que regula la descentralización

política y administrativa, ya

que es básicamente desde aquella, donde

consideramos se dificulta el proceso descentralizador,

porque no resulta lógico facultar

a los gobiernos locales para la toma

de decisiones y asignarles a su vez múltiples

responsabilidades que venían a cargo

de la nación, por ejemplo la salud y la educación

y limitarles a su vez la asignación de

los recursos en cada uno de los sectores,

con porcentajes determinados que abarcan

sin ser exagerados en la afirmación el cien

por ciento de la participación en los ingresos

corrientes de la nación, volviendo el

manejo de estos dineros muy rígido.

La normatividad expedida con posterioridad

a las leyes 60 de 1993 y 136 de

1994 no ha introducido cambios fundamentales

para acentuar el proceso descentralizador,

puesto que los decretos 257 de

1993 y 755 (28 de abril) del año 2000

hacen referencia al nombramiento del Consejo

Nacional de Descentralización y a las

condiciones en que pueden celebrarse operaciones

de redescuento con las entidades

públicas descentralizadas de fomento y

desarrollo regional de los entes territoriales,

respectivamente.

Por el contrario lo que se ha pretendido sin

que haya trascendido la iniciativa legislativa

es proponer una reforma al artículo

357 de la Constitución, con el fin de rebajar

la participación de los municipios en

los ingresos corrientes de la nación y el

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situado fiscal para los departamentos y distritos.

Afirma Andrés de Zubiría Samper uno de

los estudiosos del tema: “Descentralizar es

fundamentalmente una cuestión política,

significa redistribuir el poder, aceptar que

la comunidad en cada municipio asuma

responsabilidades y maneje directamente

sus problemas, descentralizar es también

suprimir los canales abusivos de ejercicio

del poder”. Como deducimos entonces lo

que se predica de la descentralización no

es compatible con lo que tenemos a nivel

fiscal, se requiere entonces una modificación

jurídica que ante todo haga prevalecer

la autonomía de las entidades territoriales.

La coexistencia de la política centralista en

materia fiscal con la descentralista no es

coherente, porque resulta ilógico que los

burgomaestres municipales y departamentales

estén facultados para tomar decisiones

en el área administrativa, pero a su

vez no poseen facultades de asignación de

transferencias, para que sus decisiones administrativas

sean realidad y más acordes

con las prioridades de cada localidad, ya

que en cada municipio hay multiplicidad

de problemas y dentro de estos unos más

sentidos que otros.

Alternativamente podría proponerse una

distribución más progresiva de la partici-

pación en los ingresos corrientes de la nación

y del situado fiscal, de tal manera que

las localidades con mayores dificultades

fiscales sean ayudadas por las más privilegiadas,

con el objetivo de que existan más

recursos para poderlos asignar de acuerdo

a las necesidades sociales.

Grandes cambios son los que se necesitan

en el manejo de estos recursos fiscales que

actualmente se presentan, tales como que

no sea la nación la que los recaude en mayor

medida y a su vez distribuya, sino que de

acuerdo a lo que genere cada municipio o

departamento sea manejado por la entidad

territorial en particular y que solo una

pequeña parte sea destinada a la nación.

La descentralización en nuestro país surge

como alternativa para alcanzar bienestar

social de los ciudadanos, para mejorar

la eficiencia del gobierno en la utilización

de sus ingresos y en la solución a las necesidades

de la comunidad y tal objetivo no

se está cumpliendo, han pasado más de

siete años de la promulgación de la ley 60

de 1993 y no se han superado los índices

de necesidades básicas insatisfechas, por

el contrario han aumentado, o sea que el

impacto social que se pretendía obtener

ha sido por el contrario muy negativo,

puesto que cada vez hay menos cobertura

en salud, educación, saneamiento ambiental,

servicios públicos, recreación, etc.

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Conclusiones

• No existe verdadera descentralización

en materia fiscal, pero sí relevantes responsabilidades

en cabeza de las autoridades

locales.

• Los criterios de transferencias fijados en

la ley de competencias y recursos

desestimulan la eficiencia local.

• Se requiere simplificación normativa y

que se haga prevalecer la Carta Constitucional.

Clarificar las competencias de

los municipios y los departamentos.

• Poca voluntad de transferir y delegar las

responsabilidades e inversiones que fueron

estipulados en la Constitución de

1991.

• Ajustar y consolidar el proceso descentralizador

de una vez por todas, porque

sus ventajas, sin lugar a duda son innumerables.

• Es fundamental una mayor preparación

a la autoridad municipal y departamental

en términos de gestión financiera.

• A pesar de que se ha aumentado en los

últimos años el monto de los recursos

transferidos a los entes territoriales aun

hay índices altos de necesidades básicas

insatisfechas.

• Se requiere de la voluntad política para

implementar los cambios sugeridos.

• Ley 14 de 1983.

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Bibliografía

• Acto legislativo número 1 de 1986.

• Ley 11 de 1986.

• Ley 12 de 1986.

• Decreto 1222 de 1986

• Decreto 1333 de 1986.

• Ley 49 de 1990.

• Constitución Política de 1991.

• Ley 60 de 1993.

· Ley 136 de 1994.

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