PRISION DOMICILIARIA - Supremo Tribunal Federal

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Proceso n.º 35943
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
CASACIÓN 35943
KELLY YOLANI TAQUINAS DISU
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 209
Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011).
VISTOS
Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si se vulneraron garantías
constitucionales dentro de la actuación seguida en contra de KELLY
YOLANI TAQUINAS DISU, en la cual el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán confirmó la decisión de negarle a la mencionada
persona el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, dentro del
trámite de aceptación de cargos que el Juzgado Penal del Circuito de
Puerto Tejada (Cauca) conoció en primera instancia por el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 10 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación allanó,
previa autorización judicial, la vivienda situada en la calle 1ª A con
carrera 3ª A, barrio La Castellana del municipio de Miranda (Cauca),
durante el cual halló cuarenta y nueve envolturas de papel, así
como una bolsa de plástico, que contenían una sustancia con un
peso neto de 37,7 gramos, identificada luego como cocaína.
KELLY YOLANI TAQUINAS DISU, la persona que residía en dicho
inmueble, conservaba el estupefaciente para comercializarlo.
2. Debido a lo anterior, la Fiscalía le atribuyó a la implicada, en
audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante el Juez
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Miranda, la perpetración (en la modalidad de “conservar”) de la
conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
de conformidad con lo establecido en el artículo 376 inciso 2º de la
Ley 599 de 2000 (actual Código Penal), con la modificación que al
tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
En la diligencia, el cargo fue aceptado por KELLY YOLANI TAQUINAS
DISU de manera libre, consciente y voluntaria.
3. La sentencia fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito de
Conocimiento de Puerto Tejada, despacho que por el delito en comento
condenó a la imputada a la pena principal de cuarenta y dos meses
de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción

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privativa de la libertad, y le negó tanto la suspensión condicional como
la prisión domiciliaria, no sólo en razón de los requisitos señalados en
el artículo 38 del Código Penal, sino además los de la Ley 750 de
2002, esto es, a pesar de la alegada condición de madre cabeza de
familia.
4. Apelado el fallo por la defensa en lo que al último aspecto
concierne, fue confirmado por el Tribunal Superior de Popayán.
Según el ad quem, es legítimo no concederle a una persona cabeza
de familia la prisión domiciliaria, siempre y cuando los menores no se
encuentren ante un intolerable riesgo de abandono, por un lado, y la
medida menos restrictiva represente una amenaza para los derechos
de los asociados o ponga en peligro a la comunidad, por el otro. Esto
último lo consideró demostrado debido al desempeño personal, social
y laboral exhibido por KELLY YOLANI TAQUINAS DISU en este
asunto.
5. Contra la sentencia de segundo grado, el defensor interpuso el
recurso extraordinario de casación.
6. En auto interlocutorio, la Corte no admitió el escrito de demanda
presentado por carencia de fundamentos. Sin embargo, dispuso en la
misma providencia que el proceso regresara a esta Corporación, una
vez agotado el trámite subsiguiente, con el fin de estudiar “la postura
del Tribunal en cuanto a la negativa de conceder la figura de la
prisión domiciliaria” y su relación con “el alcance que de los artículos
314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004 ha reconocido la Sala en
reciente línea jurisprudencial”.

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7. Resuelto de manera desfavorable el mecanismo de insistencia por
el representante de la Procuraduría General de la Nación, el proceso
entró al Despacho para lo pertinente.
1. Planteamiento del problema
CONSIDERACIONES
1.1. A partir del fallo de única instancia de 26 de junio de 2008 1 , la
Sala creó una nueva línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual el
reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o una madre
cabeza de familia procede, básicamente, cuando se verifica esa tal
calidad en el caso concreto 2 .
En palabras de la Corte, la aplicación del mecanismo de sustitución
(así como el de la detención preventiva en el lugar de residencia) “no
está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la
carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de
algún componente subjetivo” 3 .
De esta manera, la Sala estimó tácitamente derogados los requisitos
previstos en los incisos 2º y 3º del artículo 1 de la Ley 750 de 2002,
en virtud de los cuales el juez, antes de conceder el sustituto, debe
1 Radicación 22453.
2 Cf. sentencias de 26 de junio de 2008, radicación 22453; 3 de junio de 2009,
radicación 29940; 30 de septiembre de 2009, radicación 30106; y 17 de noviembre
de 2010, radicación 32864, entre otras.
3 Sentencia de casación de 30 de septiembre de 2009, radicación 30106.

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tener en cuenta “el desempeño personal, laboral, familiar o social” 4
del infractor (con miras a establecer si el beneficio pondrá en peligro
a la comunidad o a las personas que estuviesen a su cargo), y está
obligado a negarlo si aquél registra antecedentes penales, salvo por
delitos culposos o políticos, o si está siendo juzgado por una conducta
de homicidio o genocidio, o afecte cualquier bien jurídico protegido
por el Derecho Internacional Humanitario.
Por lo tanto, la tesis jurisprudencial puede sintetizarse de la siguiente
forma:
La privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra del
padre o madre cabeza de familia afecta de modo intolerable los
derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad
manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la
imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución
de la pena de prisión dictadas por el juez.
1.2. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 permite a la
Corte variar su doctrina (es decir, sus tesis jurisprudenciales) cada
vez que “juzgue erróneas las decisiones anteriores” 5 .
4 Artículo 1 de la Ley 750 de 2002, inciso 1º. Es de destacar que algunos apartes de la
norma, relacionados con expresiones como “infractora” o “autora”, fueron declarados
exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003, “en el entendido
de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser
concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma
situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
5 Artículo 4 de la Ley 169 de 1896: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores”.

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Dicha disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional,
“siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia,
como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquélla, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión” 6 .
En este orden de ideas, la Sala no sólo está facultada para analizar,
en sede de casación, si su anterior jurisprudencia no se compagina
con los valores, principios y derechos en los cuales está sustentado
el orden jurídico, sino además está facultada para variar, morigerar,
precisar o reorientar (según el caso) las posturas jurídicas sostenidas
en pronunciamientos precedentes, “para evitar prolongar en el tiempo
las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión” 7 .
Lo anterior, por cuanto “las eventuales equivocaciones del pasado no
tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en
el presente y en el futuro” 8 .
1.3. En el asunto que concita la atención de la Sala, lo adecuado
sería reiterar la visión que acerca de los requisitos para reconocer la
prisión domiciliaria a las personas cabeza de familia ha sostenido
esta Corporación, si no fuera porque, al examinar de nuevo el tema,
encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal,
aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las
bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho.
6
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001.
7
Ibídem.
8
Ibídem, citando al fallo de tutela SU-047 de 1999.

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En sustento de tal afirmación, la Corte analizará, en primer lugar, los
argumentos empleados en la citada línea, que en últimas se refieren
al alcance otorgado a los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de
Procedimiento Penal.
En segundo lugar, abordará dicha lectura con el fin de establecer, de
manera clara y razonada, que no es compatible con el ordenamiento
jurídico, no sólo desde una perspectiva que impide inocular en forma
absoluta las funciones de la pena y los fines de la prisión preventiva,
sino que además proclama la necesidad de ponderar, frente a toda
colisión de derechos, valores o principios, los que haya en juego.
Por último, estudiará en atención de la nueva tesis que se adoptará
(según la cual sigue rigiendo –en la imposición de toda medida de
detención o en la ejecución de la pena privativa de la libertad– la
valoración de los factores relacionados con la persona del agente) si
la negativa concerniente a la prisión domiciliaria fue ajustada a la ley
y a la Constitución en este caso.
2. El alcance de los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906
de 2004 frente al mecanismo sustitutivo contemplado en la Ley
750 de 2002
2.1. Los argumentos esgrimidos por la Sala para sostener que la sola
condición de cabeza de familia es suficiente para conceder la prisión
o detención domiciliaria son del siguiente tenor:
2.1.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal
señala que la detención preventiva en establecimiento carcelario

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podrá sustituirse por la del lugar de residencia cuando el procesado
fuese cabeza de familia “de un hijo menor o que sufriere incapacidad
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado” 9 .
2.1.2. Las exigencias de dicha disposición son menos restrictivas y, por
lo tanto, más ventajosas para los intereses de la persona a quien se
le impone la privación de la libertad, pues de su simple lectura se
advierte que “no está limitada […] por la naturaleza del delito, así
como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y
mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno” 10 .
2.1.3. Esta norma, que en principio sería aplicable para la imposición
de la medida de aseguramiento, también procede para efectos de la
sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, toda vez que el
artículo 461 del ordenamiento procesal faculta al juez de ejecución de
penas y medidas de seguridad para sustituir la ejecución de la
sanción privativa del derecho “en los mismos casos de la sustitución
de la detención preventiva” 11 .
2.1.4. Dada “la inmediatez en la efectiva protección de la restricción de
la libertad” 12 , la competencia del juez de ejecución no sólo debe
9 Artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004: “Cuando la imputada o acusada fuere
madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el
padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. De esta norma, la Corte
Constitucional, en el fallo C-154 de 2007, retiró del ordenamiento por inexequibles las
expresiones “de doce (12) años” y “mental”.
10 Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453.
11 Artículo 461 de la Ley 906 de 2004: “El juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución
de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la
detención preventiva”.
12 Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453.

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recaer en dicho funcionario, sino también en la Corte cuando emite
un fallo condenatorio, pues lo hace con el carácter de definitivo. En
cambio, cuando los jueces o tribunales hagan lo propio, y “constaten
cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el
artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de
sustitución de la medida de aseguramiento” 13 .
2.2. En cuanto al análisis de las condiciones subjetivas o personales
del procesado, la anterior postura obedece a una incorrecta o limitada
visión de las normas citadas por las siguientes razones:
2.2.1. Para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento
que restrinja el derecho de libertad, es presupuesto indispensable
verificar la existencia de por lo menos uno de los fines procesales de
la detención preventiva en el caso concreto, situación que a la postre
implica analizar factores de índole personal o subjetivo en cabeza del
procesado, incluida la concurrencia de antecedentes penales.
Ninguna discusión se presenta en este sentido, tanto en el ámbito
internacional como en el del orden interno. Por ejemplo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en relación con
la procedencia de la prisión preventiva basada en los fines de „peligro
de fuga‟ y „riesgo de reincidencia‟ el deber de abordar circunstancias
personales, entre las cuales se advierte las condenas por delitos
anteriores:
13 Ibídem.
“La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser

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analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales
demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos
familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada.
”[…] para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser
real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la
personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta
especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado
ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en
naturaleza como en gravedad” 14 .
La Corte Constitucional, a su vez, declaró exequible de manera
condicionada el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el
artículo 24 de la Ley 1142 de 2007), que regula los criterios por los
cuales el funcionario considera si el imputado representa un peligro
para la comunidad, en el entendido de que en cualquier caso deberá
valorar todas las circunstancias personales allí previstas, como “la
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional” 15 :
“[…] para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el
imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la
modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo
las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas
14
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 02 de 11 de marzo de
1997, Argentina, §§ 29 y 32.
15
Artículo 310 del Código de Procedimiento Penal. Dichas circunstancias son: “1-. La
continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales. / 2-. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
/ 3-. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa
de la libertad, por delito doloso o preterintencional. / 4-. La existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

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preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la
Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1
a 4 del artículo 310 ibídem” 16 .
Y respecto del artículo 312 del estatuto procesal (modificado por el
artículo 25 de la Ley 1142 de 2007), el máximo tribunal en materia de
control constitucional llegó a similar conclusión 17 , esto es, que aparte
de la gravedad de la conducta y la pena imponible el juez habrá de
considerar aspectos propios del procesado como “el domicilio, asiento
de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto” 18 , al igual
que la actitud asumida frente al daño causado 19 y su comportamiento
“durante el procedimiento o en otro anterior” 20 .
La Sala, por su parte, había estimado de tiempo atrás que el análisis
de los factores personales es insoslayable para la procedencia o no
de la medida de aseguramiento, incluso la de detención domiciliaria:
“[…] el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a
partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del
procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida
restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su
aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la
16 Corte Constitucional, sentencia C-1198 de 2008.
17 Ibídem. Es de aclarar que la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma la
expresión “en especial”.
18 Numeral 1 del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal: “La falta de arraigo
en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o
trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto”.
19 Numeral 2 ibídem: “La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado
asuma frente a éste”.
20 Numeral 3 ibídem: “El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro anterior, del que pueda inferirse razonablemente su falta de voluntad para
sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”.

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comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena
y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por
garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la
actividad probatoria por el órgano judicial” 21 .
2.2.2. Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la
libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las
circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más
amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio
rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de
determinar judicialmente su efectiva ejecución.
Esto es así de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, norma
rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y
rige para la interpretación de todo el sistema 22 . Esta norma estatuye,
a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución
justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la
sociedad, siendo estas dos últimas “las que operan en el momento
de la ejecución de la pena de prisión” 23 .
Por ello, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión
domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el
horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones
relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del
21 Auto de 29 de abril de 2003, radicación 17089.
22 Artículo 13 de la Ley 599 de 2000: “Las normas rectoras contenidas en este
Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre
las demás e informan su interpretación”.
23 Artículo 4 del Código Penal: “La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado. / La prevención especial y la reinserción social operan en el momento
de la ejecución de la pena de prisión”.

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sentenciado”, de que trata el artículo 38 del Código Penal 24 :
“[…] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena
sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o
social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de
modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial,
pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política
criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de
protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el
derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en
abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los
derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una
función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el
falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que
seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera
positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se
propenda hacia su resocialización.
”En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que
se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo
sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos
subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las
condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado,
deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de
vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno” 25 .
Por su parte, la opinión dominante en la doctrina contemporánea no
24 Numeral 2 del artículo 38 del Código Penal: “Que el desempeño personal,
laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y
motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el
cumplimiento de la pena”.
25 Providencia de 31 de agosto de 2001, radicación 15003. En sentido similar,
autos de 16 de agosto de 2001, radicación 18506, y 17 de junio de 2003,
radicación 18684, entre otras.

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defiende una postura distinta, pero no con base en un fundamento de
orden legal, sino propio de la teoría del delito, según el cual la noción
de culpabilidad (en tanto límite y sentido de la pena) comprende un
reproche de índole personal:
“En el juicio de reproche deben de tenerse en cuenta […] no sólo todos los
elementos objetivos y subjetivos de la acción u omisión típica y antijurídica
realizada, sino también todas las circunstancias que rodearon la conducta
delictiva y que concurrían en el delincuente. En lo que a éste respecta hay
que tener en cuenta su vida anterior –el medio social del que procede, si
pudo o no recibir una educación adecuada, si pudo o no conseguir trabajo,
sus posibles antecedentes penales… – y su personalidad. […] No es que
el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente (culpabilidad por
conducta de vida) o su carácter, sino que esos datos son relevantes para
determinar si la realización de la acción u omisión típica y antijurídica le era
o no reprochable y, en su caso, en qué medida le era reprochable” 26 .
En cuanto a los antecedentes penales como criterios indicativos de la
personalidad, si bien la Sala ha precisado que no deben ser tenidos
en cuenta por los jueces para considerar demostrada la comisión de
la conducta, ni para individualizar una pena en detrimento de los
intereses del procesado 27 , también ha señalado que sirven para
establecer que la sanción debe cumplirse en un establecimiento
carcelario, o no puede ser suspendida condicionalmente, ni incluso
ser sustituida por un mecanismo de punición menos drástico, como la
prisión domiciliaria. En palabras de la Corte:
“[…] en relación con la existencia de antecedentes penales, la Sala, en
26
Cerezo Mir, José, Derecho penal. Parte general, obras completas I, ARA, Lima,
2006, p. 886.
27
Cf., al respecto, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731.

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pretérita decisión, señaló que tal factor no puede ser utilizado para
demostrar la realización del injusto, ni mucho menos para individualizar la
pena en detrimento de los intereses del procesado, en la medida en que,
entre otras razones, constituyen manifestaciones indebidas del derecho
penal de autor […]
”Lo anterior, sin perjuicio de que la existencia de antecedentes penales sea
jurídicamente relevante a la hora de predicar otras consecuencias que
trasciendan el propósito de demostrar los hechos materia de acusación o
de dosificar la sanción aplicable, como imponer la detención preventiva
con fundamento en el peligro para la comunidad que representa imputado,
o establecer la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la
ejecución de la pena privativa de la libertad (suspensión condicional y
prisión domiciliaria), cuyo análisis, por supuesto, debe estimarse a la luz de
los fines de la misma y siempre con posterioridad a la verificación de la
conducta punible y a la individualización de la pena” 28 .
2.2.3. Ya sea para imponer de la medida de aseguramiento o para
disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio
de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los
fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones
de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios
constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados
ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o
prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.
De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros:
(i) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho
28 Sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28362.

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(preámbulo de la Constitución Política 29 ), así como derecho y deber
de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibídem 30 ).
(ii) Los fines esenciales de “garantizar los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2) y de “asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (ibídem).
(iii) La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento
del Estado Social de Derecho (artículo 1 31 ).
(iv) El principio de la responsabilidad de los particulares “por infringir
la Constitución y las leyes” (artículo 6).
Y (v) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración
de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las
garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos,
imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una
adecuada reparación a las víctimas (artículo 229 32 ).
Acerca de esto último, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que “el Estado tiene el deber de
evitar y combatir la impunidad” 33 , concepto que a su vez fue definido
29
Preámbulo de la Carta Política: “El Pueblo de Colombia […], con el fin de […]
asegurar a sus integrantes […] la paz […]”.
30
Artículo 22 de la Constitución Política: “La paz es un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento”.
31
Artículo 1 ibídem: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en
forma de República unitaria, […] fundada en la prevalencia del interés general”.
32
Artículo 229 ibídem: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a
la administración de justicia”.
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, § 237.

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como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convención Americana” 34 .
Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del
procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de
familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de
impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del
menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización
efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones
propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el
derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso
concreto.
2.2.4. En este orden de ideas, si el juez, por un lado, encuentra en
determinado asunto que se reúnen los requisitos de naturaleza legal
y constitucional para imponer la detención preventiva en un sitio de
reclusión, o bien para decretar la ejecución material de la pena en un
establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo advierte que en
aras del derecho del hijo menor o incapacitado sería recomendable
no quebrantar la unidad familiar, está ante una colisión de principios
que pese al interés superior de este último deberá resolver mediante
el llamado juicio de ponderación.
En efecto, cuando los fundamentos de dos normas o disposiciones
llamadas a resolver un mismo asunto son incompatibles entre sí
(pues obedecen a valores o principios que riñen entre ellos), la
34 Ibídem.

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solución para el juez en un Estado Social de Derecho consiste en
establecer el grado de satisfacción de uno y el correlativo menoscabo
del otro, y viceversa, para concluir cuál deberá aplicar, en virtud de su
mayor relevancia, según las circunstancias particulares conocidas.
Así lo ha explicado la Corte Constitucional:
“La doctrina constitucional asegura que, frente a la jerarquía equivalente de
los principios constitucionales, los conflictos emanados de su aplicación
deben resolverse a partir del balance de sus mutuas implicaciones. Esta
alternativa parte del reconocimiento de que la Constitución Política rige
como un todo sistemático y armónico, en el que ninguna sección ostenta
una primacía formal sobre la otra. El juicio de ponderación obliga así a
considerar los elementos circundantes a cada principio en pugna, para
determinar, luego de un análisis de alcances y consecuencias, derivado del
peso mismo de cada principio, a favor de cuál debe resolverse la colisión.
”La finalidad del juicio de ponderación es la maximización de los principios
involucrados en las normas en disputa –cuando el análisis se hace respecto
de normas jurídicas–, de manera que ninguno de los extremos resulte
anulado, sino meramente atenuado por el que lo enfrenta” 35 .
Ahora bien, es cierto que el principio contemplado en el inciso final
del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los
niños (entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no ser
separados de ella” 36 ) “prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un
mayor „peso abstracto‟ reconocido por la norma suprema) no elimina
35 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.
36 Inciso 1º del artículo 44 de la Constitución Política.

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ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la
supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el
intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión
impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre.
Tal fue uno de los argumentos de la Corte Constitucional cuando
declaró exequible algunas expresiones del artículo 1 de la Ley 750 de
2002:
“[…] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección,
dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano
tienen límites como cualquier otra garantía constitucional. Concretamente,
la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se
encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de
detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se
le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y
tranquilidad de la sociedad […]
”De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte,
que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a
mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la
prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una
mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la
comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los
asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad
en tales condiciones” 37 .
2.2.5. Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5
del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al
37 Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003.

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artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de
detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos,
no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de
estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales
que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación
de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes
al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la
medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras
de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en
pugna es traducible en uno específico.
Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un
reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria
para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la
simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a
no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de
unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la
ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo
atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la
responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de
justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por
las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen
que ser ponderadas en todos los casos.
2.2.6. Por lo anterior (es decir, porque no puede haber principio,
derecho o valor absoluto), no es posible considerar que la intención
original del legislador al consagrar el numeral 5 del artículo 314 de la
Ley 906 de 2004 fue la de suprimir el juicio de ponderación por parte

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del operador de la norma en privilegio de los derechos de los
menores, sino la de resaltar desde el punto de vista legal el énfasis
que tal interés superior tiene que orientar la valoración de cada
asunto por parte de los jueces.
Esto último lo consideró la Corte Constitucional en el fallo que dejó
dicha norma vigente, pero no sólo para quienes no hayan cumplido
los doce años o presentasen deficiencias de índole mental, sino para
todos los menores de edad o discapacitados permanentes:
“[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica,
de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba
automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de
18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares.
”[…] dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los
derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner
especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de
verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y cada
caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se
convierta, como lo dijo la Corte en la sentencia C-184 de 2003, en una
estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la
detención preventiva en su domicilio” 38 .
Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada
caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del
menor con las condiciones personales en el imputado o autor del
injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de
la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que
38 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.

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estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por
el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser
excluidos de la sindéresis judicial.
2.2.7. Si no fuera de esta forma, habría consecuencias jurídico-
penalmente indeseables. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de
concederle a un miembro de una estructura organizada de poder,
responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un
considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de
continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión
social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan
sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un
menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría.
2.2.8. Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral
5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los requisitos
establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la
figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia.
Lo anterior, no sólo porque esta última norma es ley especial en lo
que a la regulación de la ejecución de la pena privativa de la libertad
se refiere, sino porque además es pertinente el mismo argumento que
la Sala, en desarrollo de otra línea jurisprudencial, ha utilizado para
concluir que el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (que
regula la figura de la detención preventiva en el lugar de residencia 39 )
39 Numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la
Ley 1142 de 2007: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida
de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será
fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva
audiencia de imputación, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”.

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de ninguna manera ha derogado los requisitos previstos en el artículo
38 del Código Penal (relativo a la prisión domiciliaria como sustituto
de la ejecución de la pena privativa de la libertad 40 ). En palabras de la
Corte:
“[…] como el defensor considera que la Ley 906 de 2004 no fijó límite
punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria,
[…] advierte la Sala que de ninguna manera la nueva normatividad
procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto,
pues una cosa es la detención domiciliaria que procede en el trámite del
proceso y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la
ejecución de la pena.
”Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención
domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo
314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la
regulación de este específico instituto […]
”Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral
acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la
detención bajo el régimen carcelario para privilegiar, de manera general,
un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la
que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines
estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
”Pero esa regla general que rige en el trámite procesal no puede
extenderse a los casos donde el Estado, después de destronar la
presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa
40 Artículo 38 del Código Penal: “La ejecución de la pena privativa de la libertad
se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto
en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado
pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes
presupuestos: […]”

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de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe
responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto
instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena
establecidos en el artículo 4 del Código Penal –Ley 599 de 2000–.
”La observancia de esos fines en la aplicación de la pena necesariamente
deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo
38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la
prisión, además de su requisito objetivo.
”Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención
domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el
citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado,
que se activan en momento de la imposición de la pena de prisión, por lo
que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el
citado artículo 314 de la Ley 906” 41 .
En este orden de ideas, si para la Corte el numeral 1 artículo 314 de
la Ley 906 de 2004 no modificó la figura de la prisión domiciliaria del
artículo 38 del Código Penal, deberá predicarse lo mismo respecto
del numeral 5 del artículo 314 del estatuto adjetivo y su relación con
los requisitos tanto objetivos como subjetivos de la prisión domiciliaria
para el padre o madre cabeza de familia del artículo 1 de la Ley 750
de 2002, pues frente a esta última situación también rigen principios
distintos y el tratamiento más benévolo sólo puede justificarse en la
medida en que no se haya desvirtuado la presunción de inocencia.
2.3. De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte extrae las
41 Sentencia de 1º de junio de 2006, radicación 24764. En el mismo sentido, fallos de 19 de
octubre de 2006, radicación 25724, y 13 de junio de 2007, radicación 27064, entre otras.

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siguientes conclusiones:
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2.3.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal
no puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto
del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está
permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta
los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre
habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del
procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que
registre.
2.3.2. En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el
padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y
subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no
pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461
de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen
a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el
punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de
no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.
2.3.3. En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o
específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del
análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia
o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia,
aquellas condiciones personales del procesado que permitan la
ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la
ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que
demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor
énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.

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3. El caso concreto
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3.1. En el asunto materia de interés, el Tribunal confirmó la decisión
del a quo de negarle a KELLY YOLANI TAQUINAS DISU la prisión
domiciliaria de que trata el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, aduciendo
lo siguiente:
3.1.1. Por una parte, el desempeño social, familiar y laboral de la
procesada es digno de reproche, pues abandonó la ocupación lícita a
la que se dedicaba y, en su lugar, destinó el inmueble en donde vivía
para la conservación y expendio de estupefacientes. Con esto, puso
en peligro los derechos de los demás asociados y, por lo tanto, debe
recibir tratamiento penitenciario para ser reintegrada a la sociedad 42 .
3.1.2. Por otra parte, la situación de los dos hijos de KELLY YOLANI
TAQUINAS DISU, de siete y diez años de edad, “venía siendo
normal y adecuada hasta el momento y tiempo en que la justiciable
prefirió […] la ejecución de la delincuencia” 43 . No obstante, es menester
oficiar a la Comisaría de Familia de Miranda “para que se ponga en
inmediato contacto con el ICBF a los fines de la urgente y debida
atención integral (protección, afecto, educación y orientación) de los
dos citados menores, en caso de desamparo o desatención por el
papá de aquellos […], o de [las abuelas] María Desusa Disu o Licenia
Garcés de Taquinas” 44 .
3.2. La Corte advierte que el ad quem adoptó una decisión ajustada a
42 Folios 106-108 de la carpeta.
43 Folio 108 ibídem.
44 Folio 103 ibídem.

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derecho, en la medida en que consideró que el fin de resocialización
de la pena se hallaba en este caso por encima del interés de no
separar a la madre del cuidado de sus dos menores hijos.
En efecto, si por un lado el ad quem sostuvo que las condiciones
particulares de la procesada ameritaban la ejecución de la pena
privativa de la libertad en un centro carcelario, por el otro estimó que
el interés superior no se manifestaba con tal magnitud como para
darle cabida a la opción de la prisión domiciliaria, ya que el riesgo de
abandono podía ser cubierto por el padre o las abuelas de los niños,
e incluso porque la realización de la conducta punible (es decir, la
acción de conservar cocaína en su vivienda para la comercialización)
devino en un factor de irregularidad para la integral formación de
éstos.
Los anteriores aspectos fueron analizados por la Corte Constitucional
en el fallo C-154 de 2007 como ejemplos para estimar menguado o
intrascendente el interés superior del menor:
“[…] el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en
virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o,
incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea
lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como
circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración
del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria. […]
”[…] la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la
naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o
al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y

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moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre” 45 .
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En este orden de ideas, como la Sala advierte que la providencia del
Tribunal de ninguna manera riñe con el conjunto de principios y
valores que integran el sistema jurídico, sino que por el contrario se
ajusta a la interpretación sostenida en precedencia (supra 2.2), y
como tampoco encuentra vulneración de las garantías judiciales en
cabeza de la procesada, no casará de manera oficiosa el fallo emitido
por el Tribunal Superior de Popayán.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
45 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.

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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria