CAUCIÓN, OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR, VIGENCIA, NO ...

CAUCIÓN, OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR, VIGENCIA, NO DEVOLUCIÓN
PRIMA
Concepto 2006015736-001 del 12 de mayo de 2006.
Síntesis: Las cauciones pueden ser otorgadas por compañías de seguros y el riesgo se
encuentra circunscrito a la posibilidad de causar perjuicios con la práctica de las medidas
cautelares, los cuales de presentarse harían exigible la obligación del asegurador consistente
en indemnizar tales perjuicios. La vigencia de la póliza otorgada para tal efecto no se
establece con referencia a una fecha específica de iniciación y expiración, sino de manera
general señalando que la caución estará vigente hasta cuando cese la responsabilidad de
quien se obligó a otórgala o, como alternativa, que las partes señalen el modo de determinar
la vigencia de la póliza. La circunstancia de que no ocurra el riesgo, es decir, el perjuicio
derivado de las medidas cautelares, no comporta devolución alguna de prima, puesto que ésta
es la contraprestación por el riesgo asumido efectivamente en esta hipótesis por el
asegurador. El seguro cumplió con su función de amparar el eventual riesgo, pues el
asegurador se mantuvo presto a responder por su obligación condicional en el evento de que
las medidas cautelares hubieren causado perjuicio, pero la circunstancia de que éste no se
hubiere irrogado no implica que haya lugar a la devolución de la prima.
«(…) solicita concepto sobre la obligación que adquiere el asegurador al expedir una caución
para la práctica de unas medidas cautelares, así como en relación con la vigencia de la misma.
Igualmente, indaga por la posibilidad de la devolución de primas en la eventualidad de que las
medidas no se practiquen o habiéndose practicado no generen perjuicio. Sobre el particular
resulta procedente formular los siguientes comentarios:
1. En primer término, debe reseñarse que las cauciones prestadas para solicitar en un
proceso determinadas medidas cautelares, tienen por objeto responder por los perjuicios que se
llegaren a causar con la práctica de dichas medidas.
Es así como, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil respecto del embargo o
secuestro de bienes del demandado en un proceso ejecutivo establece que la caución se presta
para “…responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas” ; en el
mismo sentido el artículo 690 del mismo ordenamiento establece que para la inscripción de la
demanda respecto de bienes sujetos a registro deberá “…prestarse caución que garantice el
pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse…”.
De otra parte, teniendo en cuenta que de conformidad con lo señalado por el artículo 678 del
código procesal en comento, las cauciones que ordena prestar dicho ordenamiento pueden ser
otorgadas por compañías de seguros, es preciso advertir que los contratos de seguros
expedidos al efecto se encuentran sujetos a su regulación propia consagrada en el Título V del
Libro Cuarto del Código de Comercio.

En este orden de ideas, el riesgo como elemento esencial del contrato de seguro, previsto en el
numeral 2 del artículo 1045 del Código de Comercio y definido en el artículo 1054 del mismo
estatuto mercantil como el “…suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad
del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación
del asegurador…” en el caso que nos ocupa se encuentra circunscrito, tal como se evidencia
de las normas procesales anteriormente transcritas, a la posibilidad de causar perjuicios con la
práctica de las medidas cautelares, los cuales de presentarse harían exigible la obligación del
asegurador, la cual evidentemente consistirá en indemnizar tales perjuicios.
Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia de diciembre 14 de 2000
señaló:
“… es de tener en cuenta que si el fin de la caución es, como se sabe, garantizar por
adelantado el pago de los perjuicios provenientes de la medida cautelar, basta que esos
perjuicios se acrediten y que de acuerdo con la ley haya lugar a indemnizarlos, para que
surja en el agraviado el derecho correlativo a reclamar su reconocimiento. (…) como también
lo dijo el Tribunal, el "objeto" del contrato de seguro es "el riesgo asegurable", es decir los
citados perjuicios que puedan causarse con la medida, que es lo que quiere la ley, en lo que
no hay prestación ilegal alguna en tanto, se insiste, para el legislador pueden generarse
cabalmente perjuicios con la práctica misma de la cautela, independientemente de que ésta
sea o no procedente de acuerdo con la ley, y sin importar, de igual modo, que el auto que la
decrete haya o no alcanzado firmeza”1
2. Ahora bien, precisado el objeto y la obligación que asume el asegurador, es menester
advertir en relación con la vigencia de la caución prestada mediante póliza de seguros, que si
bien el término de cobertura de un seguro por corresponder a una condición particular, debe
ser objeto de estipulación entre el tomador y el asegurador2, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil la caución se ordena
mediante providencia judicial y que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 679 del mismo
estatuto “Salvo (disposición) en contrario las cauciones se cancelarán mediante auto apelable
en el efecto diferido si el proceso está en curso, o en el suspensivo si concluyó, una vez
extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de el se derive, o consignado
el valor de la caución a órdenes del juez”.
Así las cosas, la vigencia de la póliza otorgada para tal efecto no se establece con referencia a
una fecha específica de iniciación y expiración, sino de manera general señalando que la
caución estará vigente hasta cuando cese la responsabilidad de quien se obligó a otórgala, de
conformidad con las disposiciones legales, con lo cual no solo se tiene en cuenta las normas
1 Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas. Expediente 5738.
2 De acuerdo con lo previsto en el artículo 1047 numeral 6 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido por el
artículo 1036 del mismo ordenamiento, según el cual el seguro es un contrato de carácter consensual.

procedimientales sino que también se da observancia a lo previsto en el numeral 6 del artículo
1047 del Código de Comercio que establece como alternativa que las partes señalen el modo
de determinar la vigencia de la póliza.
3. En relación con la posibilidad de devolución de la prima en las hipótesis que señala en
su consulta, debe advertirse que el riesgo se encontraría condicionado a la práctica de tales
medidas, es así como se prevé el otorgamiento de la caución como requisito “…para que
pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento de
pago…” 3 o “Para que se decrete la inscripción de la demanda…” 4.
3.1 En este orden, partiendo del principio según el cual en los seguros de cumplimiento el
asegurador devenga la prima desde el momento en que asume el riesgo 5, una situación en
donde se logre demostrar que la aseguradora no estuvo expuesta al riesgo asegurado, podría
tener como consecuencia la devolución la prima.
Desde la anterior perspectiva y bajo el entendido de que en el amparo de esta clase de seguro,
el riesgo asegurado se encuentra sujeto a la práctica de las medidas cautelares, la
comprobación de que las mismas no se llevaron a cabo, podría dar lugar a la devolución de la
prima en la medida en que no se configuró la exposición al riesgo.
No obstante, debe advertirse que esta eventualidad en particular no se encuentra prevista en
nuestro ordenamiento mercantil, razón por la cual no existe disposición que contemple
término alguno para solicitar al asegurador la devolución de la prima, así como para que este
último proceda a la misma. Con todo, ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de incoar
acciones contra el asegurador derivadas del contrato de seguro tiene una limitante temporal
definida en el artículo 1081 del Código de Comercio.
En efecto, el mencionado artículo 1081 prevé que “La prescripción de las acciones que se
deriven del contrato o de seguro podrá ser ordinaria o extraordinaria…” e indica que el
término para la ordinaria será “…de dos años y empezará a correr desde el momento en que el
interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción…” y
para la extraordinaria será “…de cinco años, correrá contra toda clase de personas y
empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho”.
3 Véase inciso décimo del artículo 513 del CPC.
4 Consúltese literal a), numeral 1. del artículo 690 del CPC.
5 Sobre este particular el tratadista J. Efrén Ossa señala que en los seguros de cumplimiento, dentro de los cuales se
subsumen las cauciones judiciales, la prima debe “…considerarse devengada en su integridad desde el momento en que,
debidamente celebrado, se inicie su ejecución…” Teoría General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogotá
1991.Página 508.

Por otro lado, respecto de intereses de mora por concepto de la prima a reintegrar al tomador
del seguro, debe señalarse que tampoco existe normativa que los ordene en ese caso
específico. Cabría agregar en este aspecto, que por remisión del artículo 822 del Código de
Comercio, resultaría aplicable para este caso el artículo 1608 literal c), según el cual sería
necesario reconvenir judicialmente al asegurador para constituirlo en mora. Lo anterior, sin
perjuicio de la procedencia de la prescripción en los términos anteriormente anotados.
Situación diferente sería la que se presenta cuando prestada la caución por el interesado y
habiéndose decretado las medidas cautelares, no se causa perjuicio alguno con su práctica,
pues en tal eventualidad efectivamente el asegurador asumió el riesgo derivado de su práctica,
motivo por el cual devengada la prima desde ese momento en que se decreta la práctica de las
medidas no hay lugar a su devolución.
En otras palabras, la circunstancia de que no ocurra el riesgo, vale decir el perjuicio derivado
de las medidas cautelares, no comporta devolución alguna de prima, puesto que ésta es la
contraprestación por el riesgo asumido efectivamente en esta hipótesis por el asegurador. En
este orden, el seguro cumplió con su función de amparar el eventual riesgo, vale decir que el
asegurador se mantuvo presto a responder por su obligación condicional en el evento de que
las medidas cautelares hubieren causado perjuicio, pero la circunstancia de que éste no se
hubiere irrogado no implica que haya lugar a la devolución de la prima.
En todo caso, debe advertirse que esta Superintendencia, por su carácter de autoridad
administrativa, no es competente para dirimir conflictos surgidos entre los particulares y las
compañías de seguros sometidas a su inspección y vigilancia, con ocasión de reclamaciones
por concepto de devolución de primas en contratos de seguros celebrados con aquellas,
correspondiéndole esa misión, por la naturaleza de su actividad, a la rama jurisdiccional 6, la
cual, en orden a decidir sobre las particularidades de un caso específico, tendría que
determinar con base en todo el material probatorio que se allegue por las partes, si el
asegurador asumió o no el riesgo.
(…).»
6 El auto de octubre 9 de 1974 del Consejo de Estado definió en este sentido el alcance de las funciones de la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia cuando manifestó que respecto de la legalidad o
puntualidad o regularidad como una institución vigilada “…cumpla con los negocios celebrados con su clientela, el
Superintendente solo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la ley, pero no para revocar los actos de ejecución
contractual...Si ...causa perjuicio a alguno de sus clientes el Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente
que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si cumplió bien o mal la obligación del
contrato, porque tal extensiva interpretación de sus facultades de vigilancia transformaría su función de administrativa a
jurisdiccional...decidir sobre la regularidad o legalidad del cumplimiento de las obligaciones contractuales...es lo que por
definición, la ley reserva al juez”. (Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Sustanciador Dr.
Miguel Lleras Pizarro. Actor: Banco Central Hipotecario. Acción de plena jurisdicción contra el oficio 9700 de 1974 de la
resolución 2295 del mismo año, proferidas por el Superintendente Bancario. Exp. 2495. Anales 1974, Tomo 87, Segundo
Semestre, Nos. 443-444, pág. 308).