Carissi Landaburu, Sandro - Ministerio de Defensa Nacional

Autos.
Carissi Landaburu, Sandro.
Pintado Echevarne, Christian.
Ficha No 341/98
Contienda Positiva entre Jurisdicción Ordinaria y Militar.
Involucra al Juzgado Letrado de la. Instancia en lo Penal de I4o. Turno y al Juzgado Militar
de
Instrucción de 2o. Turno.
I. Hechos.-
A. Se dicta el decreto No 378/97,del 10/10/97, por parte del Poder Ejecutivo por el que se
dispone la misión para las Fuerzas Armadas de efectuar la custodia perimetral de tres
establecimientos carcelarios.
• La mencionada disposición determinó una planificación y ejecución con
características esencialmente militares, para lo cual se establece una Zona militar la cual
deberá ser custodiada y vigilada acorde a las normas y reglamentaciones en vigencia.
B. El 17/10/97 efectivamente se instala el primer destacamento, el cual perteneció al
Ejercito Nacional.
C. La presente contienda positiva de competencia, tiene su origen en la fuga que dos
grupos de reclusos, detenidos en dependencias del C.O.M.C.A.R. ubicado en la Región
General de Santiago Vázquez, protagonizaron en la noche del día 07 de setiembre de
1998.-
Durante la misma y al pretender pasar la zona perimetral externa del Establecimiento,
considerada zona militar, acorde al Decreto 378/97 del, muere uno de ellos, identificado
como Roberto Sandro Cardozo , son recapturados dos y se fugan los restantes.-
D. En el lugar se hace presente el Sr. Titular del Juzgado Militar de Instrucción de 2o Turno,
quien inicia los procedimientos de rigor a .efectos de investigar, las circunstancias de La
muerte del la captura de dos, así como la violación de la zona militar por parte de un
número indeterminado en ese montón de reclusos y su posterior fuga.-
E. En el Establecimiento se constituye la Sra. Juez Letrado de 1 a. Instancia en lo Penal de 14o.
Turno, quien dispone la formación de un sumario, caratulado 1) Carisi Landaburu Sandro.
2)Pintado Echevarne, Christian. "Un delito de auto evasión".
F. El 21 de septiembre de! 998 el Juzgado Letrado de la Instancia en lo Penal de 14o. Turno a
(Fs.) 125} resuelve requerir al Juzgado Militar de instrucción de 2o. Turno, su inhibición en la
investigación de los hechos mencionados y que se sirva declinar competencia, anunciando
contienda de jurisdicción.-
G. El 20 de octubre de 1998 a ( Fs.130), el Juzgado Militar de Instrucción de 2o. Turno informa
que sobre la base de lo aconsejado por el Ministerio Público, ha resuelto continuar con tas
actuaciones, aceptando la contienda de jurisdicción.-
H. Elevadas las actuaciones a consideración de esta Corte, con fecha 11 de febrero de 1999,
pasan en vista al Sr. Fiscal de Corte (Fs.) 151) el que con fecha 26 de febrero las devuelve.

En el mismo el Sr. Fiscal hace un detallado y pormenorizado análisis del Art. 253 de la
Constitución, y de los que considera delito militar Artículos 1, 3,4, 37 al 58. y.
fundamentalmente del 59 del Código Penal Militar-
Opina finalmente que deberá entenderse competente al Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Penal de 14o Turno.-
II Análisis y comentarios.
A. Situación General.
1. Aspectos esenciales referidos a la "Seguridad ciudadana" han determinado el empleo de
las Fuerzas Armadas al servicio de los intereses más caros de la nación como lo son sus
habitantes, en cumplimiento de misiones no tradicionales, como es entre otros la custodia
de establecimientos penitenciarios. Tarea ésta a la que en el pasado ya se vio abocado el
Ejercito, durante muchos años. En ésta caso, la decisión política corresponde a una
medida adoptada por el Poder Ejecutivo en el uso de sus facultades naturales como
consecuencia de una situación de anormalidad en el país. Medida al fin, que constituye
un complemento de otras tantas derivadas, y complementadas por la propia Ley de
Seguridad Ciudadana. Se advierte entonces, el compromiso de todos aquellos órganos e
instituciones que tienen responsabilidades en estos aspectos, de desarrollar al máximo
sus capacidades en procura de minimizar en la medida de sus posibilidades las
consecuencias de la situación que hoy vive el país en un contexto regional y continental
de similares características.
2. Las Fuerzas Armadas constituyen un cuerpo organizado, dispuesto, y entrenado para
cumplir con sus funciones esenciales. En tiempos de paz mantienen a su personal y a
sus medios, en instrucción permanente para dar cumplimiento a la misión asignada,
cuando así le sea requerido, de este modo configura un instrumento disponible al Poder
Ejecutivo, en condiciones de ser empleado en forma inmediata, en salvaguardia de
intereses en situación de amenaza o aún de emergencia. Sería extensa la casuística que
prueba estas afirmaciones, no obstante resulta oportuno resaltar la importancia de su
permanente participación en asuntos sensibles como desastres naturales (inundaciones,
incendios y otras emergencias), donde al peligrar recursos materiales y humanos
trascendentes para la vida del país, fue gracias a su intervención posible de resolver
dichas situaciones.-
En definitiva las previsiones de empleo de la Fuerzas Armadas en tal tipo de situaciones
determinada por una decisión de carácter político, constituyen un medio legítimo a
disposición del gobernante, particularmente, cuando los organismos afectados a dichas
tareas, se han visto superados o desbordados en sus capacidades de ejecución y de
gestión.
3. Sin embargo es preciso conocer que el nivel de desempeño de la fuerza en el momento
oportuno, con la eficiencia, pericia y capacidad operativa, depende de su nivel de
aprestamiento y de un orden disciplinario apoyado ésta sobre la base de un armónico
cuerpo normativo que fundado en la Carta Magna, se estructura a través de los Códigos
Militares, Leyes Orgánicas de las Fuerzas y Reglamentos del Servicio. Del estado
disciplinario de una fuerza, depende la eficiencia en el cumplimiento de sus misiones; si
algo caracteriza, distingue y prestigia el Estado Militar es esencialmente lo que concierne
a su disciplina. Sería del caso hacer notar que en el ejercicio de las prerrogativas del
mando se cuenta con la posibilidad de privar del ejercicio de la libertad al subalterno por el
solo hecho de reprimir una falta disciplinaria. Este aspecto constituye una de las

características más salientes del funcionamiento interno de las Fuerzas Armadas y que
permiten comprender la naturaleza de las relaciones de obediencia y subordinación. -
La aplicación del régimen disciplinario no espera al caso de estado de guerra o la víspera
de una emergencia, sino que constituye una conducta habitual dentro de las Fuerzas, sin
más su quehacer diario.
Asimismo, el sistema se complementa con el ejercicio de una función jurisdiccional que es
reconocida constitucionalmente desde 1934 a la fecha, y sobre la que descansa la
estructura del sistema disciplinario.
Es preciso tomar particularmente en cuenta que cuando un militar imparte o recibe una
orden, existe como respaldo un cuerpo orgánico y normativo que asegura y materializa su
cumplimiento, atento a principios básicos que hacen a la naturaleza misma de la
institución castrense. No se acostumbra a preguntar cual es el sustento jurídico, se da
como un presupuesto. La institución no se caracteriza por funcionar. en un orden
deliberativo, se dan por hecho las garantías del cumplimiento.
Cuando entonces a la luz de necesidades básicas en peligro (como emergencias,
atentados, o situaciones de inseguridad ciudadana se acude a las Fuerzas Armadas para
ejecutar una misión, el soldado encargado de su cumplimiento parte de un supuesto; que
es la Institución su respaldo y que quienes tendrán a su cargo juzgar su conducta serán
los órganos especializados de la Institución. No se concibe a priori en el cumplimiento de
la misión, que por el hecho de hacer lo que se le ordenó (prestar vigilancia en una zona
militar) será sometido a una actuación judicial que no sea la militar. Sería bueno incluso
analizar, que hubiera pasado, en el supuesto de que el centinela apostado aguardara la
inminencia de ver violada su consigna para solicitar órdenes, y cuales serían sus garantías
en caso de hacer uso de su arma. Muy por el contrario, cuando actúa en función de los
procedimientos reglamentarios descuenta que lo hace en nombre del derecho.
De existir alguna variación en los procedimientos que se han aplicado, en nuestro país
desde su nacimiento como Nación y que han resultado eficaces, valdría preguntarse
¿Cual será la conducta a esperar por quien esté cumpliendo la función de centinela?.
Debe convenirse entonces que el Soldado, quien efectivamente y en última instancia,
materializa el cumplimiento de la misión, no resulta responsable por hacer lo que la Ley y
los reglamentos le imponen.
Partiendo de tales supuestos habría entonces que analizar, cuales son aquellos aspectos
institucionales que deberían revisarse a la hora de impartir órdenes del tipo como la que
da lugar a estos comentarios.-
Existen en el caso de autos, elementos trascendentes para juzgar como reglamentarios
los procedimientos aplicados por los centinelas. Ante la materialización de una hipótesis
de empleo de las armas, no es sólo el soldado involucrado quien debe rendir cuentas
muy por el contrario, es toda la cadena del mando la que actúa solicitando órdenes al
Superior inmediato quien deberá responder con la máxima rapidez y energía, a riesgo de
debilitar aspectos medulares del don de mando, imprescindibles en la profesión de las
Armas.
4. Desde el momento en que la Fuerza, en este caso el Ejercito recibe la misión, entra en
ejecución la planificación de una operación que impone el despliegue de tropas, luego de
practicado el correspondiente demarcamiento de una zona militar. Se da por sentado que
ésta se cumplirá con los medios orgánicos, equipo y armamento, con los cuales se
ejecutan las actividades diarias del servicio y recibe su adiestramiento el personal en
cuartel y campaña. La naturaleza de la misión de las Fuerzas Armadas es preparar
hombres para la Defensa Nacional y la responsabilidad de quienes la conducen es la de
articular y garantizar con medios idóneos el mantenimiento de las condiciones de empleo
Si bien resulta entonces beneficioso para el país disponer de un medio corno las Fuerzas
Armadas para afrontar situaciones de excepción como las que hoy se viven, asumiendo
desde temprano que el éxito de su gestión descansa en buena medida en el poder

disuasivo que proyecta su imagen institucional, de materializarse las hipótesis que
imponen el empleo de las armas será entonces responsabilidad de las autoridades
arbitrar las soluciones que garanticen a la Institución, el cumplimiento efectivo de sus
consignas.-
5. Representa entonces un deber de todos los Poderes del Estado y de la ciudadanía en
general que les a otorgado ese poder, contribuir a mantener y preservar la imagen de la
Institución Fuerzas Armadas y para ello comprender su funcionamiento interno se impone
como una obligación para el uso debido que la Nación les otorga.
B. Consideraciones de orden Jurídico
1. Referente a lo expuesto por la Titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en
lo Penal de 14o. Turno, a folio 143 y siguientes, en la elevación del sumario
iniciado, a la Suprema Corte de Justicia.-
a La Sra. Juez resume los hechos ocurridos y comunica el enjuiciamiento de los dos
recapturados, así como," la formación de estos autos presumariales a fin de investigar
las circunstancias en que resultó muerto Roberto Sandro Cardozo." Incisos Nos.-l.-2. -3. -
b Se entiende y se comparte la preocupación de la Sra. Juez, en aclarar la situación de los
reclusos recapturados, de las circunstancias que posibilitaron la fuga de un numero
importante de ellos, así como la aclaración de diversas anomalías constatadas, con
relación al funcionamiento del Establecimiento, tales como:
• Existencia de una abertura entre las celdas (celda 08 í y celda 083) Folio 54 Foto
No 14, dicha abertura, consistente en un bloque completo que faltaba desde hace
tiempo, (declaración de Manuel Viera Alves recluso alojado en la celda 081,Folio
19.) "Ese bloque faltaba desde hace tiempo, Yo no pasaba a la celda de al lado
habitualmente porque yo no me llevaba bien con uno de los que estaba allí pero
el bloque no estaba."
Declaración de Milton Alberto Villalva, alojado en la celda 081 ante la pregunta de sí
"Faltaba un bloque en la pared con la celda de al lado " Si pero faltaba desde hace
tiempo antes de que yo llegara allí ". a Folio No 21. -
• Posesión de sierras con capacidad para cortar las rejas declaración de Sandro
Javier Carissi Landaburu"
Terminamos de cortar el barrote que ya estaba medio cortado, nosotros lo terminamos de
hacer con un trozo de sierra, que estaba en la celda cuando llegamos allí ". Folio No24.-
• Practicar ayuno voluntario, según declaraciones del recluso precedentemente
nombrado " Estábamos haciendo ayuno voluntario desde el miércoles pasado yo y los
restantes desde el lunes anterior." Folio No 24-
• Tener alicates apropiados para el corte de alambradas, como el encontrado en una
de ellas declaración del funcionario del C.O.N.C.A.R. Heber Nery Olivera Denis a
Folio. Nol3.-
2. Funda su solicitud de competencia básicamente en:
La Sentencia No 371 / 97 de fecha 17 de noviembre de 1997,publicada en L.J.U. Tomo
117 Caso 13.428 "Hallazgo de Explosivos. Batallón de Ingenieros de Combate No 4.
La interpretación del Art.253 de la Constitución de la República. -
2. a. La Sra. Juez toma para justificar su pedido de competencia la Sentencia No 371/97, de

este Cuerpo, no mencionando que la misma fue adoptada por mayoría y con el voto
discorde de los Integrantes Militares.-
Tampoco la Sra. Juez puede ignorar la existencia de otras sentencias que difieren
sustancialmente con la adoptada en ese caso y teniendo siempre presente que la
jurisprudencia no es en nuestro país fuente formal del derecho, debo hacer mención a la
Sentencia No 185 del 30 de octubre de 1970. -De la que extraigo.- .
"Y pasados a estudio los antecedentes, se obtuvo sentencia en forma legal:
Considerando : lo.-Que la Corte, en mayoría, opina que no tiene suficiente
fundamentación la excepción de inconstitucionalidad interpuesta en el proceso penal
seguido contra el Cap. Manuel C. Silva, por lo que así lo declarará, desestimando con
ello, la pretensión de inaplicabilidad a ese proceso del inciso 2o del Artículo 59 de!
Código Penal Militar y que se pretende en la referida excepción, -
A ese respecto, la Corporación en mayoría, no desconoce que al arribar a la precedente
conclusión, discrepa con prestigiosas opiniones vertidas con anterioridad e, incluso, con
opiniones pronunciadas por la propia Corporación, con distinta integración.-
Pero no obstante ello y, no obstante desde luego, la gravitación que las referidas
opiniones, entre ellas las del actual Señor Fiscal de Corte, han ejercido sobre el ánimo de
quienes concurren a elaborar este fallo, se tiene la convicción plena y cabal, de que el
inciso 2o del Artículo 59 del Código Penal Militar (Decreto Ley No 19326 del 28 de enero
de 1943) no vulnera ningún extremo, formal ni menos sustantivo- el artículo 253 de la
Constitución de la República-
Ante todo, y como premisa del desarrollo expositivo de su opinión sobre el punto, la
Corporación, en mayoría, destaca que el inciso lo del artículo 253 de la Carta, dispone
que la jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de
guerra", con cuyo criterio y, como no podía ser de otra manera, recibe la calificación de la
norma legal para la tipificación de la infracción delictiva especial (artículo lo del Código
Penal y lo del Código Penal Mi litar.-
En virtud de esa puntualización e insistiendo a ese respecto, la jurisdicción militar, en
primer término, se abre ante la norma legal que tipifica la infracción especial, de modo que,
el mismo texto constitucional es el que se encarga de declarar implícitamente que aquella
jurisdicción tiene aptitud para intervenir y juzgar a los autores de infracciones que la norma
legal ha calificado de delitos.-En segundo lugar, esa norma es restrictiva en su contenido,
desde que " limita su alcance, a los delitos militares y al caso del estado de guerra "
Quiere decir, entonces, que la consecuencia de esa premisa, conduce a la constatación,
de que, el inciso 2o del artículo 59 del Código Penal militar ha podido calificar- tal como
lo ha hecho la infracción delictiva militar, por la vía de esa misma norma y en atención, tal
como se constató, a que la Carta autorizó a que la jurisdicción militar se abriera por
imperio de la norma que así lo hace.
Lejos de existir desarmonía a ese respecto -entre la Constitución y la Ley- hay una
perfecta congruencia entre la norma principal que dispone ante que infracciones se abre la
Jurisdicción Militar y la norma secundaria que, recibiendo ese criterio, hace una cuidadosa
calificación de tales infracciones.-
En ese orden de argumentación, limitada la jurisdicción militar, por el referido texto
constitucional-artículo 253 de la Carta vigente- a los "delitos militares" y dado que ninguna
disposición constitucional precisa y califica lo que debe entenderse por tales, es obvio que
la referida. tipificación, como la de todos los delitos, queda librado a la ley ordinaria, sin
otra limitación, que las que puedan surgir de normas constitucionales.-

En el dictamen No 3.331/ 948 de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación
en oportunidad de encontrarse la misma a cargo del doctor Aníbal Raúl Abadie Santos, se
hace un prolijo y exhaustivo estudio sobre el origen del artículo 229 de la Constitución de
Mayo de 1934-idéntico en su texto al 253 de la Constitución vigente y, en cuya Carta, se
organizó por primera vez en nuestro medio, los conceptos de jurisdicción militar, así como
de delitos militares.-
El doctor Abadie Santos expresó en esa oportunidad, lo siguiente" Se tiene, así, que los
antecedentes inmediatos de la norma constitucional en examen, que acaban de
relacionarse acaso con exceso de prolijidad, la aclaran en cuanto a que fue propósito del
Constituyente, al sancionarla, bajo un aspecto, el de delimitar el área de la jurisdicción
militar restringiéndola pero sin suprimirla y, bajo otro, el de reducir el elenco de los
llamados delitos militares: y que a lo primero obedeció el primer apartado del Art.229 y a lo
último del segundo apartado".
"Se tiene también, en función de esos mismos antecedentes y de los demás
exhaustivamente examinados en las páginas precedentes, que al asignar definitivamente
este segundo apartado de la norma en cuestión, a la jurisdicción ordinaria, los delitos
comunes cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera sea el lugar donde se
cometan quiso sustraer a toda posible asimilación militar y por tanto a la jurisdicción
militar- ciertos delitos comunes solamente, no todos ". -
Y luego expresa ese dictamen, sintetizando las consecuencias del examen:" De todo lo
cual resulta, con suficiente claridad en el parecer del dictaminante, que considerando las
tres especies de delitos militares legalmente existentes -hasta allí -delitos militares strictu
sensu, delitos militares ratione functionis y delitos militares ratione loci- y después de un
intento frustrado de abolir totalmente la jurisdicción militar el Constituyente decidió suprimir
y efectivamente suprimió una la de los delitos militares ratione loci;dejando en pié los otros
dos."
Vino así- preceptuando qué delitos nunca podrían tenerse por militares- a conceptuar de
una manera negativa e indirecta el delito militar ; o mejor dicho : de modo tal dio la pauta
conforme a la cual la ley ordinaria debía hacer su conceptuación jurídica, en un ámbito de
relativa libertad para el legislador común".
Quiere decir, pues, que de acuerdo a la opinión del Dr. Abadie Santos, que la Corte, en
mayoría comparte, el análisis de textos constitucionales idénticos, conduce a concluir en
que se desecha la simplista y empírica tesis de que delitos militares son los que sólo
pueden ser cometidos por militares y de que delitos comunes son los que están previstos
por el Código Penal Ordinario y se admite, que tienen carácter militar, no solo los actos
militares violatorios de un deber estrictamente militar, sino también los que vulneren un
deber fundamental o primordialmente militar.- (El subrayado no es del original )
Continuando en este orden de argumentación y con la finalidad de precisar con absoluta
claridad cual es el alcance posible de la norma secundaria, para calificar el delito militar, la
Corte expresó, con su actual integración, y en un caso anterior, en el que si bien no se
estaba juzgando sobre la regularidad constitucional de la norma cuestionada en estos
antecedentes se decidía una contienda de competencia, en que tuvo que examinarse el
inciso 2o. del Art. 59 del Código Penal Militar, lo siguiente :"Es obvio que el legislador no lo
puede todo en esta materia. No podría la ley disponer - visto lo dispuesto en el
mencionado artículo 253 de la Carta- que un delito estrictamente común, que no afecte de
manera alguna al Ejército, se convierta en delito militar por la sola circunstancia
de ser cometido por un militar y/o en lugar militar "y se agregó: La distinción entre los
delitos comunes y militares ha de atender, lógicamente, a la naturaleza del bien jurídico
amparado por la norma penal. Si el hecho incriminado no afecta, en lo material o en lo
moral, el orden jurídico militar- por ejemplo la bigamia- el ilícito penal no podrá ser sino

de carácter común y no ha de cambiar su naturaleza la mera circunstancia de que lo
cometa un militar y/o, en un lugar militar.
Inversamente, si el bien afectado es puramente militar- por ejemplo, la deserción- la
infracción ha de ser, necesariamente, de carácter militar" (Autos. Juan José Hernández,
Sosa. Tentativa de homicidio. Contienda negativa de competencia, sentencia No 455 del
28 de noviembre de 1967).-
Quiere decir, pues, que la norma legal que tipifica la infracción delictiva militar a tal punto
puede armonizar con el artículo 253 de la Carta vigente, que no lo puede todo en aquella
materia, sino que solo está a su alcance tipificar infracciones militares, cuando ellas se
adecuan estrictamente, por su misma naturaleza, a ese carácter, es decir, a las
infracciones strictu sensu y ratione functionis.-
A este respecto, no existe, en opinión de la Corte en mayoría, ninguna duda en el sentido
de que el 253 de la Constitución, excluye de la jurisdicción militar a los llamados delitos
militares rationí loci, o sea los de carácter netamente común, que asumían el carácter de
delito militar, por la sola razón de haber sido cometidos- en lugares militares, según lo
estatuía el artículo 711 del Código Militar de 1884.
Examinado el problema de inconstitucionalidad planteado en éstos antecedentes por el Sr
Defensor de Oficio del Cap. Manuel E. Silva y realizado tal examen a la luz de los
antecedentes expuestos con anterioridad, para la Corte surge con claridad, que el inciso
2o del Art. 59 del Código Penal el artículo Militar vigente, no contraría 253 de la
Constitución.-
En definitiva, como el inciso 2o del artículo 59 del Código Penal Militar, califica como
delitos militares, la conducta de militares en servicio, que contraría intereses estrictamente
militares, la Corte en mayoría, estima que, la referida norma se ajusta a la previsión
constitucional ya examinada, por lo que no existe ninguna forma de vulneración a ella, tal
como se argumenta por el Sr. Defensor de Oficio, como fundamento de la excepción que
ha determinado el conocimiento de esta sede.-
REYES.-SIEMENS AMARO-
3. Referente a la documentada y detallada exposición del Sr. Fiscal de Corte y
Procurador General de la Nación.-
a.- A folio No. 153, II) Concepto de delito militar, expresa" Para poder resolver tal contienda
positiva de jurisdicción, es preciso determinar si el delito de homicidio que se investiga,
constituye un delito común o un delito militar, pues tal calificación, será la pauta
imprescindible para la decisión. -
Constituye una regla de solución de problemas definir con exactitud sus variables y
formular un correcto planteo. Tal como es presentado por el Señor Fiscal de Corte la
respuesta parece sencilla a la interrogante planteada, el delito de homicidio constituye un
delito común ( Art. 310 del C.P.O.). No habría por tanto necesidad de profundizar en la
búsqueda de otros fundamentos a riesgo de dilapidar inútilmente el recurso tiempo.
Pero a mi juicio no es acertado en su planteo original, simplificando en extremo los
términos de la disputa.
En primer lugar, califica la presunta figura penal con el nombre de " Homicidio",
presuponiendo la existencia de un delito, para !o cual deben concurrir la conjunción de la
totalidad de los elementos constitutivos del tipo, conformando un ente armónico. Una
acción culpable, antijurídica y adecuada a una figura legal.

En segundo lugar, la cuestión incursiona en el análisis de la naturaleza de la jurisdicción
militar para lo cual se recogen antecedentes de la Constitución de 1934. Se establece
allí, la existencia de una posición doctrinaria, sustentada por el Dr. Ferreiro que
propugnaba la abolición de la jurisdicción militar. Al respecto parece también.
ampliamente superada la discusión sobre el punto que ni siquiera fue la que resultara
recogida por el constituyente, siendo la solución encontrada en aquella oportunidad la
que se mantiene en vigencia hasta nuestros días, en el Art.253 de la Carta. Por lo cual,
no se advierte si el aporte representa la solución de la controversia, particularmente en
lo que refiere a la teoría de abolición de la Justicia Militar, contribuyendo a fuerza de
simplificar, a quitarle profundidad al debate en cuestión.
Seguidamente y en función del Derecho Positivo vigente desde 1884 se practica una
clasificación de los delitos militares mayoritariamente aceptada por nuestra doctrina.-
En el tercer punto de la misma se refiere a las infracciones cometidas en dependencias
militares o afines conocidas con el nombre de " ratione loci", las cuales quedarían
claramente excluidas de la jurisdicción militar por expresa mención de la norma
constitucional. Solución ésta, inobjetable, a tenor de la misma aún cuanto
superabundante ya que resulta claro el límite que el constituyente le impone por este
medio al legislador con la expresión... " cualquiera sea el lugar en que se cometan".
Cuando ingresa al análisis del caso de autos, se refiere a las primeras normas del
Código Penal Militar, normas que hacen mención a que constituye Delito Militar y a!
alcance de la Jurisdicción y concluye que debe descartarse de la presente litis la
tipología del delito militar conocido como stricto sensu. Si a tal conclusión se arriba con
la alusión a tales normas sería del caso conocer cuales fueron los fundamentos para no
ingresar al estudio de otras disposiciones del mismo Código, a fin de ponderar
debidamente las conductas desarrolladas por los actores en los hechos que tuvieron
lugar esa noche. En tal sentido, si nos valemos de ciertas normas para definir una
determinada posición, con la misma justeza debe de calificarse el estudio de aspectos
técnicos que hacen al funcionamiento orgánico de las Fuerzas Armadas. En efecto,
repasando entonces, la misión asignada a la Fuerza aparece como central " la vigilancia
de un establecimiento carcelario". El capitulo II. del C.P.M. lleva la denominación " De
los delitos que afectan la vigilancia militar" Art. 46. " Cometen delito contra la vigilancia,
los que con violencia física o moral, o sin ella, pretendieran sobreponerse a la autoridad
de un centinela, una salvaguardia, o una patrulla, dándole órdenes, resistiendo,
eludiendo, quebrantando las que éstos les hicieran conocer, o que, con tal motivo, los
ofendiesen de palabra o de hecho.-
Cometen igualmente delito contra la vigilancia, los centinelas o salvaguardias que se
sustrajeran al deber militar, de alguna de las maneras siguientes :
1º. Por el abandono de sus puestos, con o sin deserción o transitoriamente.
2º. Por omisión o infidelidad en el cumplimiento de la consigna.
3º. Por el trastorno general o psíquico, de origen alcohólico o tóxico, o por el sueño
natural en tiempo de guerra o situación de peligro.
Por la presente disposición se configuran dos delitos contra la vigilancia militar; en
primer lugar la violación de la consigna del centinela, salvaguardia o patrulla, para lo cual
el sujeto activo puede constituir cualquier persona ( aún extraña a las Fuerzas
Armadas).En las condiciones objetivas de punibilidad se supone el empleo de violencia
física o moral o sin ella para quebrantar la consigna militar conocida, resistiéndola,
eludiéndola, quebrantándola u ofendiéndola de palabra o de hecho al militar que
desempeña las funciones indicadas. El Bien Jurídico tutelado es la "Vigilancia",

como medio de evitar sorpresas y asegurar el eficiente cumplimiento de la misión.
En segundo término la misma disposición atiende a la violación de la consigna por el
propio centinela o salvaguarda. En este caso el sujeto activo es el militar. Las
condiciones objetivas de punibilidad son sustraerse al deber militar propio de la misión,
por abandono del puesto en forma definitiva o transitoria, por omisión o infidelidad a la
consigna...........Manteniéndose como bien jurídico tutelado la vigilancia militar.
Las presentes disposiciones han tenido recurrente aplicación en fallos de la Justicia
Militar, particularmente en Sentencia dada por el Juzgado Militar de Primera Instancia
de Primer Turno en auto caratulado "L.A.F. y otro" figura delictiva que resultara de
aplicación frecuente para personal militar o policial movilizado en guardia de cárceles
(C.I.C.. art, 419 -Reglamento de Policía año 1915 Dec. 12.438).-
En atención a lo expuesto y debidamente analizada la actitud del centinela en el caso
que nos ocupa de no haber actuado en la forma realizada habría configurado la
hipótesis B) del artículo 46.- para lo cual se prevé una pena de 8 meses de prisión a 5
años de penitenciaría.
b. Y al calificar el Sr. Fiscal de Corte la presunta figura penal con el nombre de homicidio
no tiene en cuenta la antijuricidad de su idea.
Para las distintas corrientes doctrinarias, la anti-judicialidad es entendida como elemento
esencial del delito. Sin embargo, la nota esencial que caracteriza su concepción es que
éste constituye un todo orgánicamente homogéneo y que sus partes componentes se
encuentran íntimamente ligadas entre sí. .
Tomando en consideración que Delito consiste en la violación de un precepto del
ordenamiento jurídico penal, un aspecto capital lo constituye la oposición con el
Derecho. Esta relación de contradicción se conoce con el nombre de antijuricidad.-
Son hechos que a pesar de adecuarse a una figura delictiva no revisten el carácter de
antijurídico y por lo tanto no constituyen delito ; basta solo en pensar en el arresto de un
ciudadano por parte de un agente de Policía, que a pesar de adecuarse a la figura de
privación de la libertad, no solo no se contradice con el derecho sino que, acude en su
auxilio al cumplir una orden emanada de la autoridad competente. Siguiendo al maestro
Carrara, quien signó el carácter de relación contradictoria entre el acto y la ley, ia noción
de delito no surge entonces del hecho ni de la prohibición de la ley sino del conflicto entre
el hecho y ella.
Para otros autores, como Rocco, la antijuricidad no es un elemento del delito sino la
esencia misma del reato por lo cual la contradicción sería la resultancia de todos los
elementos del delito.
La tipicidad en el Homicidio nos confirma solo que se ha afectado un ente que
presumiblemente sea un bien jurídico. Pero ese bien, dejaría de tener tutela jurídica si
el homicidio se cometió en legitima defensa. Al decir del autor argentino Eugenio
Zafaroni existe antinormatividad pero no antijuricidad destruida por la causa de
justificación.
Con respecto a la relación entonces entre la tipicidad y la antijuricidad siguiendo la
posición sostenida por el autor mencionado en la República Argentina y el Sr. Ministro
Cairoli en nuestro País ; la tipicidad constituye un indicio o presunción juristantum ( que
admito prueba en contrario) de la antijuricidad. No obstante ambos elementos deben
considerarse como diferentes.-

C. Causas de Justificación
Como complemento al aspecto desarrollado es necesario tomar en consideración el
concepto de causa de justificación..
Constituyen situaciones particulares a mérito de las cuales un hecho regularmente prohibido
resulta consentido por la ley, por lo cual no es antijurídico. Las causas de justificación
legalmente homologadas en nuestro ordenamiento jurídico son ; La legítima defensa (Art.
26), el estado de necesidad ( Art.27), cumplimiento de la ley (Art.28), y obediencia al
Superior Art.29), las cuales no hayan su fundamento como situación que se obre secundum
ius, pues cuando se concreta, actúa la ley, según emerge de una disposición unívoca en su
contenido; el Art. 72 de la Constitución de la República.-
Operan entonces como hipótesis de exclusión da la antijuricidad de un comportamiento que
puede adecuarse a una figura delictiva, importan como comportamiento cumplido conforme a
derecho.
En tal sentido el Art. 28 del Código Penal Ordinario señala :
"Está excento de responsabilidades el que ejecuta un acto ordenado o permitido por la ley,
en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la
autoridad que ejerce, o de la ayuda que le presta a la justicia"
Acorde a tal disposición quien cumpliendo un deber impuesto por la ley o ejerciendo un
derecho reconocido por esta, realiza un acto típico, de darse cierta circunstancia, no
delinquiría si no que actuaría conforme a derecho. Al decir de Garraud " imaginar una ley
que no debe ser ejecutada, es tan absurdo como ver u delito en la ejecución de la ley.
El término" ley", como sostiene Soler debe interpretarse en un sentido genérico. Debe
entenderse por tal toda fuente de cognición del derecho legítimamente dictado, en este caso
la naturaleza de la disposición es un Decreto del Poder Ejecutivo. El propio decreto establece
las obligaciones del centinela. Art. 2o " La tarea del Personal Militar asignado a la seguridad
externa de los referidos establecimientos, consistirá en impedir el ingreso o egreso de
cualquier persona a través de un área que se delimitará de común acuerdo entre los
Ministerios del Interior y Defensa Nacional. El área de referencia será considerada zona
militar y no comprenderá el acceso al Establecimiento penitenciario.-
El personal militar portará armamento orgánico."
Las obligaciones del centinela, están cuidadosamente detallada en el Código Militar y en los
Reglamentos de Servicio de las Fuerzas.
Art. 107 del Código Militar " Todo centinela hará respetar su persona y solo podrá hacer uso
del arma en los casos siguientes :
1) Contra una o más personas que lo acometan o violando su consigna y despreciando su
intimación intenten penetrar en el puesto que defiende.
Del Reglamento General del Servicio No 21.-
Art. 743. Obligaciones de los Centinelas.
Los centinelas realizan su servicio con armamento y correaje completo.
Art. 876. Toda Guardia, Patrulla o Centinela, podrá hacer uso de las armas en la medida
coercitiva, racional que las circunstancias impongan.-
a). Cuando es atacado o cuando los hechos configuran una situación tal que
determine un procedimiento enérgico para evitar males mayores.
Continuando el examen del Art. 28, la primer situación planteada es la de que aquellos actos

ordenados son permitidos por la ley en vista de las funciones públicas que desempeña el
agente de la conducta Parece entonces a simple vista claro que tal sentido tiene la función
del personal destacado en cumplimiento de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo sobre la
vigilancia del Establecimiento carcelario.
Por otra parte, parece superabundante considerar lo que se establece en la última parte de la
disposición en cuanto a ¡a " ayuda que el agente presta a la justicia". Si la propia ley
consigna que el caso de infraganti delito : ¿Con qué otra actitud valorar a los presuntos
prófugos ?, los agentes de policía y todo habitante de la República tienen autoridad para
aprehender. ¿ Como deberá interpretarse por el ciudadano común el hecho de que un
Soldado en su misión de detener una fuga, aplicando las normas y directivas en vigencia, no
esté "prestando ayuda a la Justicia".
D. Obediencia a un superior.
Contemplado también como un eximente de responsabilidad, atento a lo que dispone el Art.
29 del Código Penal Ordinario, a su vez merece ser tenido igualmente en cuenta para el
caso que hoy nos ocupa. El Código Penal Militar en su Art. 17 establece "Cuando un militar
ejecuta un delito en acto de servicio, por orden superior, se presume que concurren a su
respecto las circunstancias que especifica el Art. 29 del C.P.O., salvo la pruebe contraria".
Atento a lo que expone el Dr Irureta Goyena, el instituto se halla perfilado de un modo
diferente al derecho común, por la regla suprema de la Fuerzas Armadas de la subordinación
:" La obediencia debe revestir casi la fuerza de un dogma ;una orden del Superior o del
Servicio, aparece congenitamente prestigiada por la aureola de la legitimidad"...no es
extraño entonces que en materia militar la legalidad de la obediencia se presuma.
Para otro sector de la doctrina, la obediencia debida constituye una causa de inculpabilidad
que reposa en el error del agente que recibe la orden. Para ésta postura hay una presunción
simple o relativa del error de quien como obligado jerárquico cumple una orden ilícita ; lo
cual exculpa incontinente, sin perjuicio de la admisión de la prueba en contrario.
La solución del Código Penal Uruguayo, no se aparta de los textos de la legislación
comparada tales como lo establece el Art.40 del Código Penal Militar Italiano o lo previsto
por el Art. 18 del Código Penal Suizo.-
El régimen establecido busca concretar una causa excriminante para quien haya cumplido la
orden. Se pretende excluir la indagación por el subordinado en toda apreciación de las
ordenes impartidas por el Superior, pero la disposición no descarta la responsabilidad del
Superior que ha dado la orden. No obstante, si el subordinado sabía o conocía que ejecutaba
una orden delictiva, responderá penalmente como coparlicipe, junto al Superior que impartió
la orden.
En cuanto al militar subordinado, solamente le corresponde el control formal de la orden. Es
decir entonces que habría que reducirse y concretarse a lo que Manzini denomina la "
Legalidad exterior". Lo que en buen romance aplicado al derecho uruguayo versaría en el
examen de que la orden emana de una autoridad militar competente para darla y de que el
subordinado tenga correlativa obligación de cumplirla, obviamente por entrar dentro de los
deberes del servicio. En la actualidad tanto la jurisprudencia de la Casación, como la del
Tribunal Supremo Militar de Italia, entiende, igualmente que la criminosidad de la orden
impartida por un Superior a un Subordinado debe evaluarse con un criterio objetivo.
No parece vislumbrarse en e! horizonte cercano un cambio favorable en la situación de:
inseguridad, por tanto la necesidad de preservar la imagen institucional es tarea de todos los
uruguayos haciendo lo que a nuestro alcance sea posible para que llegados los momentos
críticos que ameriten su empleo, sea ante un hecho puntual y con carácter de excepción, no

obstante ofreciendo debidas garantías para su funcionamiento operativo, tema que compete
a los Poderes del Estado.
E. Concepto de Delito Militar.
Según la Dra. Adela Reta en su obra Estudios sobre la Seguridad del Estado, existen diversos
criterios en la Doctrina y el Derecho comparado en cuanto a la definición de Derecho Militar.
Para una concepción formal, delito militar es aquel al que la ley atribuye tal carácter. Para
esta posición no interesa la calidad del agente, ni el bien jurídico tutelado. El delito es militar
por la sola declaración legal.
Una segunda orientación de naturaleza procesal toma como punto de partida el ámbito de la
jurisdicción militar. Entonces seria delito aquel cuyo conocimiento las ley asigna a los
tribunales militares.
Por último, un sector de la doctrina propicia un concepto sustancial que tiene en cuenta el
objeto jurídico vulnerado por la infracción, o sea la naturaleza jurídica de ésta última.
En el Derecho Militar comparado, algunos Códigos toman como punto de partida una
definición estrictamente formal de delito militar. Así por ejemplo el Código Italiano de 1941,
define como toda violación de la ley penal militar.
Por su parte la doctrina italiana ha señalado que a pesar de la definición legal, la esencia del
delito militar se compone de dos elementos : a) la calidad de militar del autor y b) la calidad
militar del hecho. Esto último lleva a clasificar los delitos militares Strictu Sensu, cuando el
hecho lesiona intereses exclusivamente castrenses y delitos objetivamente militares cuando
el hecho lesiona a la vez intereses comunes y militares.
El Código Penal Militar en su Art. lo define el delito militar en los siguientes términos "
constituyen delitos militares los actos que este Código, las leyes militares, los bandos
militares en tiempo de guerra, y los Reglamentos del Ejército y la Marina sancionan con una
pena."
El propio codificador, en la exposición de motivos del Código Penal Militar, pese a la
definición formal del delito militar contenida en el referido Art. lo, reconoce que la esencia del
delito estriba en la violación de un deber militar. Así como existe un orden jurídico general,
cuya transgresión en sus formas agravadas, da origen al delito común, existe también un
orden jurídico militar que solo atañe al Ejército y a la Marina y cuyo quebrantamiento genera
el delito militar.
En función de lo expuesto y de los antecedentes provenientes del ámbito nacional, la
definición proporcionada desde el punto estrictamente formal no ha resultado del todo
satisfactoria, debiendo ser complementada por criterios sustanciales que determinan la
esencia del delito militar. Según el codificador Irurcta Goyena, la esencia del delito estaría
dada por la violación de un deber militar.
F. El delito militar según el texto constitucional.
Acorde a lo expuesto por el Art.253 de la Carta Magna, no se encuentra en dicha disposición
una definición de delito militar. Elle motiva por lo tanto dificultades notorias de interpretación,
particularmente sobre la constitucionalidad de ciertas disposiciones del Código Penal Militar.
Las objeciones se refieren en términos generales a tres grupos de normas :
- aquellas que admiten la posibilidad de que personas extrañas a las F.F.A.A. cometan
delitos militares.

- las que disponen el sometimiento a la jurisdicción penal militar de los civiles que actúan
como coautores o cómplices de un delito militar cometido por militares.
- las que consideran delitos militares ciertos delitos previstos por el Código Penal Ordinario,
cuando son cometidos por militares.-
De acuerdo entonces a lo que disponen las normas del C.P.M., pueden cometer delito
militar y quedar sometidos a la jurisdicción castrense, los militares, los equiparados y aún
los extraños al Ejército y la Marina.
No participan de dicha tesis entre otros los Drs. Jiménez de Aréchaga, Anibal
Barbagelata, Horacio Casinelli, quienes al argumentar en contra, niegan el ejercicio de
una autentica función jurisdiccional.-
Otro grupo de autores entre los que se encuentran Abadie Santos y Berro Oribe, le
atribuyen a la jurisdicción militar el conocimiento de los delitos militares en sentido estricto
y también de los objetivamente militares ( Art.59) discrepando en cuanto al sometimiento
de civiles a dicha jurisdicción.
- En tercer lugar, un no menos calificado grupo de autores nacionales ha afirmado la
constitucionalidad de las normas del C.P.M., como así también para ciertos casos, la
posibilidad de que personas extrañas a las Fuerzas Armadas, puedan quedar
sometidas a la jurisdicción militar
En ese grupo se encuentra lo preceptuado por éste Cuerpo Integrado en la sentencia No
464 de fecha 19 de noviembre de 1986. En la misma se establece que "no hay
correspondencia absoluta entre el Poder Judicial y función jurisdiccional, se distingue la
jurisdicción ordinaria, atribuida a los órganos del Poder Judicial y la especia! confiada a
otros órganos por la Constitución.-
Se agrega que la jurisdicción militar integra este segundo grupo.
Por lo expuesto se desprende que esta sentencia reconoce expresamente que la Justicia
militar ejerce función jurisdiccional, habiendo sido publicada en la Revista Uruguaya de
derecho Procesal No2 del afío 1987, y comentada por el Dr. Luis Alberto Viera.-
Los aspectos de derecho positivo que se utilizaron como fundamento para este caso,
refieren al Art. 12 del C.P.M. y a los Art. 67 y 76 del Código de Organización de los
Tribunales.
G. El bien jurídico tutelado en los delitos militares.
Cuando como en estos casos se nos plantean dudas en cuanto a la interpretación y al
alcance de determinadas normas del ordenamiento positivo, resulta apropiado recurrir al
sentido de bien jurídico, que el legislador busca proteger al aprobar un texto legal.
En la hipótesis que ha venido en estudio acerca del Bien Jurídico Tutelado en los delitos
militares, es posible interpretar inicialmente el punto desde dos enfoques diferentes :
En primer lugar un examen causístico, considerando cada figura delictiva en particular a
carácter específico o por el contrario un enfoque que recoge los aspectos comunes de todos
ellos , apuntando a un concepto único de BJ.T.
A los efectos del desarrollo de la presente argumentación, resulta del caso ingresar al
análisis del segundo enfoque.
Se trata entonces de un bien jurídico que quizás no aparezca en una primera observación o
análisis, no obstante estar presente en cada uno de los bienes jurídicos específicos tutelados
por cada delito. Existe a nuestro entender un bien jurídico común y trascendente en todos y

cada uno de los delitos militares que impregna un bien jurídico tutelado específico por cada
uno de los tipos.
De lo expuesto se aprecia la existencia de un bien jurídico tutelado en base al análisis de
los siguientes elementos :
1º. Los estados tienen necesidad de defender su personalidad, su existencia en el concierto
de las Naciones, defender su independencia política o resolver soberanamente sus asuntos
internos, defender su integridad territorial, sus habitantes. Este objetivo puede lograrse a
través de las Relaciones Diplomáticas por las que los demás estados respetan de hecho, la
soberanía nacional También se logra mediante relación de derecho, suscripción de tratados
o convenciones que asigna la ley, o mediante la guerra a través de los actos bélicos
realizados por las Fuerzas Armadas.
En el transcurso de la humanidad, en el concierto de los estados se han suscrito infinidad de
resoluciones, tratados y convenciones en procura de resolver pacíficamente las
controversias sin embargo todos tratan de mantener un potencial bélico y particularmente los
más desarrollados mantienen un poder de destrucción cada vez mayor, haciendo cada vez
más difícil la defensa militar de un país. Esta situación ha determinado que la Defensa
Nacional constituya un cometido esencial del Estado. Los cometidos esenciales se
caracterizan por la prestación UTIUNIVERS1 ( a todos los habitantes globalmente
considerados), realizado por el propio Estado. Esto lo diferencia de los "Servicios Públicos"
que realizan prestaciones UTI SINGUL1, individualizados, aunque . satisfagan necesidades
colectivas impostergables, sea directamente por el Estado o a través de concesionarios.
La Defensa Nacional, es la Misión esencial asignada a las Fuerzas Armadas, las que en
tiempo de paz tienen que instruir, movilizar y encuadrar a las Fuerzas para el tiempo de
guerra. En tal sentido es definido por la ley No. 14.157 como " el núcleo básico de la
población organizado para planificar y ejecutar los actos militares que impone la Defensa
Nacional. No obstante debe precisarse que la Defensa Nacional no es un cometido realizado
exclusivamente por la organización militar del Estado, pues todos los ciudadanos en caso de
guerra están obligados a servir en la Fuerzas Armadas.
En función de lo expuesto, en el sentido de el análisis de los elementos que permiten
sostener la existencia de un Bien Jurídico trascendente y común a todos los delitos
militares, corresponde citar algunas de las disposiciones de rango constitucional que la
avalan. El Art 168 de la Constitución, atribuye al Poder Ejecutivo la obligación de "
conservar la seguridad exterior.
En el mismo orden jerárquico el Art.85 atribuye al Poder Legislativo competencia en materia
de Defensa Nacional, " No. 3. Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad,
tranquilidad y decoro de la República."
El marco normativo de las F.F.A.A. no se agota en las disposiciones constitucionales
señaladas, se contemplan a través de una minuciosa regulación del órgano político
administrativo que integra el Mando Superior de las Fuerzas , como lo es el Ministerio de
Defensa Nacional, las Leyes Orgánicas de las Fuerzas y las propias de cada una de las
Armas.
Todo ello exige un complejo orden o marco de normas que necesita una debida protección
obtenida a través de los reglamentos de las Fuerzas. No obstante, el marco reglamentario
no resulta suficiente, debe complementarse con otro conjunto de normas de naturaleza
penal que previenen o; sancionan hechos ilícitos, los delitos militares.
Resulta siempre oportuno, recurrir a los antecedentes de elaboración de los proyectos de
los
Códigos Militares en cuya exposición de motivos la comisión redactora expresa en un
pasaje, " El orden, la disciplina y la eficacia de las Fuerzas Armadas, es imposible obtenerse

cumplidamente en los tiempos modernos sin un conjunto de disposiciones orgánicas que
ajusten, sincronicen y concierten las relaciones derivadas de la vida militar".
En efecto, en atención a los elementos expuestos, es posible afirmar la existencia de una
entidad que denominamos Bien Jurídico Tutelado común y trascendente que no es otro
que el orden jurídico militar, entendiéndose portal a la estructura normativa que
organiza y dinamiza al Estado para la Defensa Nacional, la que a su vez se haya
protegida por normas de naturaleza concretada en los delitos militares.
II. Consideraciones sobre el Art. 59 del Código Penal Militar Su constitucionalidad.
Finalmente el Sr. Fiscal de Corte centra su análisis en el Art. 59 de C.P.M por lo que
superadas o despejadas del campo de discusión los aspectos técnicos sobre la naturaleza
jurídica de la Justicia Militar, así como el ejercicio de su función jurisdiccional y todo en
cuanto a la posibilidad de que personas extrañas puedan ser o quedar sometidas a ella,
resta entonces concentrar parte del análisis en el Art.59 y los posibles casos de
inconstitucionalidad para con el caso concreto.
Como un criterio de interpretación básico ya adelantado, debe someterse al dictado
constitucional identificado a través del Art. 253. Se trata del estudio de lo que en doctrina a
dado en llamarse " delitos objetivamente militares" para unos y "pluriofensivos " para otros.
Conductas que, previstas como delitos comunes adquieren relevancia militar y
considerados delitos militares cuando se cometen en determinadas circunstancias. Vienen
a complementar la noción de delito militar contemplando ese tipo de acciones que suponen
vulnerar un deber fundamental o primordialmente militar. Las hipótesis en estudio refieren a:
a) tomar la calidad de militar del agente para agravar su castigo ante determinadas figuras
delictivas, como lo son los delitos contra la Patria o la libertad del Sr. Presidente, b)
Cuando esas conductas se dirigen contra ciertos órganos de la Administración Pública y se
materializa cuando se trata de militares en servicio ( con motivo o por razón), c) También en
resguardo del valor disciplina, e refiere al ataque dirigido a un superior aún cuando la
conducta no tuviera causa u origen en el desempeño del servicio.
La disposición se complementa seguidamente con el Art. 60 que refiere a la penalidad.
Estas conductas se castigan con la pena que corresponde al derecho común aumentada
de un tercio a la mitad, pudiéndose aplicar como sanción suplementaria la pérdida del
Estado Militar.-
EI argumento principal sostenido por los que afirman su inconstitucionalidad es el propio
tenor del Art. 253, cuando refiere ",.... los delitos comunes cometidos por militares”.
En la exposición de motivos a que ya se hizo referencia, cuando se elevaron los Códigos
Militares, el Dr. Irureta Goyena expresa a propósito de los delitos del Art. 59. " La
naturaleza de éstas infracciones, se reciente de un verdadero dualismo de origen entrando
como entran en su formación elementos básicos de derecho represivo común y elementos
del derecho represivo militar. Son delitos que envuelven la violación simultánea de una
norma general a la vez que de una norma especial y que plantea puede decirse, caso por
caso, el problema relacionado con la importancia de que debe concedérsele a la última
violación. No existe una regla que permita establecer por corte limpio, en forma diáfana y
precisa, cuando la transgresión de una norma de derecho común se vuelve militar por las
circunstancias que rodean al hecho o influyen en su naturaleza. Es una dificultad de orden
circunstancial que se sustrae por propia naturaleza al molde rígido de las sistematizaciones
y que tiene que ser resuelto en cada país según los factores sociales, históricos y políticos
que influyen en su evolución.”
La expresión del prestigiado autor Uruguayo arroja clara señal sobre la responsabilidad, que

deben afrontar quienes tienen a su cargo la toma de las decisiones: valorar caso a caso,
particularizar factores sociales, históricos y políticos que se viven en el momento que
ocurren los hechos.
A riesgo de ser repetitivo, una vez más es preciso reiterar la importancia de! entorno en que
fue tomada la presente decisión ,por el Poder Ejecutivo, de prestar vigilancia militar a los
tres más importantes establecimientos carcelarios.
Por otra parte y en función de lo expresado en el texto Constitucional en cuanto a "
cualquiera sea el lugar donde se cometan" parece ser la única exclusión que impone
considerar los delitos militares como delitos comunes. El legislador no podrá establecer que
se consideran delitos militares todos aquellos cometidos en Unidades, Dependencias o
"Zonas militares" sin embargo, nada impide que tome la decisión de legislar en base a dos
supuestos :
1. La calidad de la gente (ratione persone).
2. La razón de servicio (ratione funcione ).
Parece entonces advertirse una clara falencia en el orden legislativo : disponer de un texto
legal que contemple las presentes situaciones en atención a la recurrente y continua
irrupción de la s F.F.A.A. en el desempeño de tareas no tradicionales como la que hoy nos
ocupa.
No sea entonces, que el subalterno cuando reciba una orden con tales características
pregunte cuál es el respaldo institucional ante los imponderables que presente la misión. La
respuesta hasta el presente, siempre ha sido la misma el Superior a cargo. Sin embargo,
cuando los hechos se producen el llamado a rendir cuenta siempre es inicialmente el
escalón más bajo, con las consecuencias ya señaladas en la cadena del mando.
En otro orden de consideración por lo que puede verse, la calidad del agente en atención a
la previsión legal no aparece como un atenuante, ni como un eximente de responsabilidad,
muy por el contrarío, la pena prevista por el derecho común se ve incrementada por su
condición de militar y/o razón de servicio.
Finalmente, también es preciso considerar la particularidad de la presente contienda que
ha tenido lugar como consecuencia del interés demostrado por la Sede competente de la
Justicia Ordinaria y del Ministerio Público en reclamar la competencia, interés no
manifestado en la jornada del 07 de Setiembre de 1998.
Existen sin embargo, numerosos pronunciamientos efectuados por la Justicia Militar en
base a la disposición en estudio (Art.59) y que a pesar de haber tomado un notorio estado
público no fue reclamada competencia. Se puede advertir entonces, que existen notorios
factores distintivos a la hora de interpretar las disposiciones en vigencia que muestran una
diversidad de criterios entre las Sedes Judiciales que permitiría vislumbrar dificultades en la
adopción de una postura firme y definitiva en tal sentido.-
i. Comentarios finales sobre el pronunciamiento del Si. Fiscal de Corte.
Coincido con el Sr. Fiscal de Corte en cuanto que la Constitución en su Art.253, no define lo
que entiende por delito militar, y en que el Art.59 del Código Penal Militar no sería de
aplicación ya que la víctima de los hechos no es un militar sino un civil, pero estimo que la
muerte del recluso Roberto Sandro Cardozo, sobrevino como consecuencia de la fuga de
un grupo de internados en dependencias de un Penal, que luego de romper rejas y
alambradas que lo rodean ;penetran en una zona, declarada militar por Decreto del Poder
Ejecutivo No 387/997, decreto no formalmente cuestionado Poder Legislativo o por el

Poder Judicial.
No se pronuncia en cambio, sobre la violación que los reclusos en fuga hacen de lo
estipulado por el Art.46 del Código Penal Militar y del que hace mención el Sr. Juez Militar
de Instrucción de 2o Turno, en la elevación que realiza a ésta Corte a Folio No. 125.
III.-Fundamentos del voto.-
La presente contienda de competencia, se debe resolver en favor de la Justicia Militar, en
cuanto a la violación de la autoridad de los centinelas que resguardaban la zona
declarada militar acorde al Decreto del Poder Ejecutivo 378/997 del 10 de Octubre de 1997 ;
prorrogada por Decreto No 481/997 del 28 de diciembre de 1997 ; y prorrogado sin plazo
por el Decreto No.120/998 del 26 de marzo de 1998.-
La presente decisión se fundamenta en :
A. Los reclusos que se fugaron del Establecimiento de detención de Santiago Vázquez
violaron lo establecido por el Art. 46 del Código Penal Militar. -
Al respecto, la Comisión que proyectó los Códigos Militares y que fuera presidida por el
ilustre Dr. Don. José Irureta Goyena, al elevarlos en noviembre de 1936, con una clara
visión de futuro
procedió a fundamentar la razón de cada uno de los artículos. Y antes de transcribir lo que
expuso con referencia al mencionado Art.46, voy a hacer mención a partes iniciales de su
exposición de motivos, pese a que partes de las mismas, ya han sido mencionadas
precedentemente "Sr. Ministro de Defensa Nacional.
La Comisión designada por el Gobierno por Decreto de fecha 2 de enero de 1935, tiene el
honor de poner en sus manos el Proyecto de Código Penal Militar que acaba de redactar,
en cumplimiento de la tarea que le fue asignada por el mencionado Decreto.-
No ha podido tomar en cuenta, dados los términos del Decreto, la opinión sustentada por
algunos juristas, según la cual, están demás los Códigos Militares, bastando para asegurar
las exigencias de la disciplina en el Ejercito y en la Armada, el imperio de las leyes
comunes.-
No lo hubiera hecho tampoco por impulso propio aún prescindiendo de esa circunstancia,
porque abriga el convencimiento más absoluto de que tanto la represión como la
jurisdicción del delito militar deben ser objeto de leyes especiales. -El orden, la disciplina y la
eficacia de las Fuerzas Armadas, es imposible obtenerse cumplidamente en los tiempos
modernos, sin un conjunto de disposiciones orgánicas que ajusten, sincronicen y
concierten, las relaciones derivadas de la vida militar. –
El Proyecto italiano, ha agregado un elemento más para catalogar los delitos de
jurisdicción militar, basado en la circunstancia de cometerse en un lugar militar. La Comisión
no discute la racionalidad de ese principio, pero se ha visto impedida de acoger sus
consecuencias, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 229 de la Carta Fundamental, de
que se hablará más adelante.-Esa disposición dice lo siguiente :La jurisdicción militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos
por militares en tiempo de paz, cualquiera sea el lugar, donde se cometan, estarán
sometidos a la justicia ordinaria. –
De lo que antecede, no se desprende, ni que el delito militar sólo pueda ser cometido por
militares ni que los militares se sustraigan en absoluto a la comisión de delitos civiles. Esta
cuestión es de otra índole y enfoca en puridad otro problema. Una cosa es saber en que

consiste el delito militar y otra muy distinta las determinaciones de quienes pueden ser
sujetos del mismo.
El delito común, no es letra muerta para el militar, ni el delito militar letra muerta para el
civil.-El principio que regula esta materia se halla formulado en el Art.3 del proyecto. Casi
toda la gama de los delitos comunes rige para el militar y una parte de los delitos militares,
rige para el sujeto extraño al Ejército y la Armada. Por razones fácilmente comprensibles
el círculo es más amplio en el primer caso que en el último ; mientras casi todos los
delitos comunes, pueden cometerse por militares, en virtud de su esencia íntima, sólo
unos pocos delitos militares ( espionaje, revelación de secretos militares, infracciones
contra la vigilancia militar, etc.) pueden cometerse por civiles o personas extrañas al
Ejército y la Armada en general.-
El proyecto comprende a los asimilados en la categoría de los militares e involucra en la
denominación genérica de extraño al Ejército y la Armada, a los civiles y los prisioneros de
guerra.
Si los civiles y los prisioneros de guerra no pudieran atentar contra la estabilidad del Ejército
y la Armada o si tales atentados se hallaran íntegramente comprendidos en la categoría de
los delitos comunes, fuera racional excluirlos como sujetos de la infracción militar, pero no
siendo así unos y otros deben responder de la violación de la ley.
La gran mayoría de los delitos militares, por la singularidad de su contenido jurídico no
pueden ser cometidos sino por militares. El Proyecto de una manera genérica establece,
cuando el sujeto activo debe reunir necesariamente la calidad de militar y cuando no. En
ciertos casos, exige como condición sine qua non, el status (art. 37 y 47 ); en otros,
prescinde de esa particularidad (Art.46 ) y en otros la establece como una regla susceptible
de excepciones ( artículos 51 al 58)..- En los delitos que atacan la fuerza material o la fuerza
moral del Ejército, existen ciertos hechos como los previstos en los incisos 12, 13, 19 y 20
del art.51 y 2, 3, 5, y 14 del art. 58 en que la ley puede ser violada por personas extrañas al
Ejercito, civiles o prisioneros de guerra. -
El tema que acaba de dilucidarse, es ontológicamente distinto no obstante sus conexiones
íntimas, del problema de jurisdicción.- En realidad, es indispensable conocer la esfera
propia de la infracción militar y la filiación del sujeto de ella, para determinar las pautas que
rigen la jurisdicción, pero ésta reconoce normas y órganos específicos para su debida
estructuración.
Existen legislaciones como la alemana y la austríaca, después de la reforma de 1920, que
someten el delito militar a la jurisdicción común, pero esta orientación de corte e impulso
netamente socialista, está muy lejos de ser una regla general. Todos los Códigos del
mundo, con excepción del derecho germánico, reconocen la necesidad de la jurisdicción
militar y someten a ella los delitos militares y en algunos casos también los delitos militares
ejecutados por civiles.
La regla, que sustenta el Proyecto a este respecto, no cree la Comisión que por su espíritu
civilista y liberal se pueda prestar a críticas verdaderamente racionales. Las normas que
estructuran la orientación, son sustancialmenle las siguientes : a) Los delitos militares
cometidos por militares corresponden a la jurisdicción militar ; b) los delitos comunes
cometidos por militares, corresponden a la jurisdicción civil; c) los delitos militares en que
intervienen civiles como agentes principales o secundarios de un delito militar cometido por
militares, corresponden a la jurisdicción militar ; d) los delitos civiles o militares en los casos
de concurrencia real, cometidos por militares o civiles, corresponde a la jurisdicción del
delito más grave ;e) los delitos civiles y militares en los casos de concurrencia ideológica,cometidos
por militares o civiles, corresponden en el primer caso a la jurisdicción militar y en
el segundo a la jurisdicción ordinaria.

Las fórmulas expuestas, a juicio de la Comisión, consagran los principios que mejor reflejan
las enseñanzas de la doctrina y de la legislación y no contradicen el Art. 229 de la Carta
Fundamental.-"
Elevado el Proyecto en noviembre de 1936, es objeto de estudios y de modificaciones que
lo demoraron varios años, pero que no lo modificaron sustancialmente por lo que las
consideraciones negativas que en la actualidad se le formulan, las entiendo equivocadas y
que no coadyuvan a el mantenimiento de la seguridad y tranquilidad pública, que determinó
la asignación por el Poder Ejecutivo, a las Fuerzas Armadas de la Nación, la tarea
extraordinaria de impedir la fuga de los ciudadanos internados en tres penales.-
B. En el Decreto 378 / 997 del 10 de octubre de 1997, el Presidente de la República ,
dispone :
Art. 2o. La tarea del personal militar asignado a la seguridad externa de los referidos
establecimientos, consistirá en impedir el ingreso o egreso de cualquier persona a través de
un área que se delimitará de común acuerdo entre los Ministerios del Interior y Defensa
Nacional.
El área de referencia será considerada zona militar y no comprenderá el acceso al
establecimiento penitenciario El personal militar portará armamento orgánico.-
El Decreto mencionado, reitero, ha sido cuestionado por integrantes del Poder Legislativo,
pero desconozco, la existencia de algún pronunciamiento formal de dicho Poder al
respecto, como desconozco ,1a posible existencia de pronunciamiento contrarios por parte
del Poder Judicial, órgano que creo está especialmente interesado en el tema, ya que los
internados en dichos establecimientos están a disposición de las distintas sedes Judiciales.
C. Por lo expuesto, nos encontramos con :
1). Un Decreto, legítimamente adoptado, que para las Fuerzas Armadas constituye una
orden, de su Comandante Supremo, con los beneficios que para la seguridad y tranquilidad
pública se traducirán en la posibilidad de contar con un mayor numero de efectivos
policiales dedicados al patrullaje Metropolitano ; pero con el la tente peligro de enfrentar
ciudadanos privados de su libertad y con la ansiedad en algunos de obtenerla ,ante
efectivos militares, dotados de su armamento orgánico y munidos de una consigna precisa
que la transcribo.-
Consigna del Centinela.
1.- En caso de cualquier anormalidad en su zona de vigilancia intento de fuga a través del
doble cercado de seguridad. ZONA M1UTAR.-
a) Si el tiempo lo permite comunicará el hecho a su superior inmediato.-
b) Al acercarse al doble cercado de seguridad, personas ajenas al personal de la guardia,
se aplicará la consigna del centinela
1) ¡Alto! Quien vive? ( con voz fuerte y clara) si la persona se detiene identificarla y
comunicar al superior. En caso de desobedecer, repetir el procedimiento. No se apunta
con el arma.( El seguro en "S")
2) ¡Alto! Quien vive? {usar voz fuerte y clara) Si la persona se detiene, identificar y
comunicar al superior. En caso de continuar su avance, repetir el procedimiento. No se
apunta con el arma ( El seguro en S).-
3) ¡Alto o disparo ! ( usar voz fuerte y clara) Se procede a cargar el arma. Si la persona se
detiene identificado y comunicar al superior. En caso de continuar su avance proceder
con el siguiente paso, repetir el procedimiento. No se apunta con el arma ( se mueve el
seguro a posición "R".

4) Un disparo al aire.( Si la persona se detiene, identificarla y comunicar al superior.
Mover el seguro a "S." En caso de continuar su avance, proceder al paso siguiente.-
En caso de que sea rebasada la segunda alambrada de seguridad. Se procede
a: apuntar a ¡apersona con el arma.- ;
5) Un disparo a las piernas. ( Disparar a las extremidades para detener la progresión
Máximo esfuerzo para no provocar heridas letales. Si la persona está armada y continúa
su progresión, comunicar al superior y proceder al paso siguiente. –
6) Fuego controlado ( se dispara tiro a tiro, solo contra blancos positivamente
identificados. Deberá estar en condiciones de rendir cuentas, luego del hecho por cada
uno de los disparos efectuados.) Prohibido el uso de fuego automático, sin orden del
Capitán de Servicio. Se procede a apuntar a la persona con el arma.- .
D. Que la autoridad de los centinelas, amparados en el Art. 46 del Código Penal Militar,
fue violada en forma concertada por dos grupos de reclusos, que penetraron en una
zona que les estaba expresamente vedada, desatendiendo además las ordenes que los
centinelas les impartieron.
E. Que como consecuencia de esa acción, se produce la muerte de un recluso, resultado
que estaba previsto desde el momento que se dictó el Decreto 378/
97,sobreentendiendose por razones fundadas que de existir ese tipo de incidente debía
intervenir, como lo hizo Justicia Militar.
F. Que la intervención, se encuentra jurídicamente también amparada, en base a lo
dispuesto en los Artículos No.28 y 29 del Código Penal Ordinario, que establecen :
Art. 28." Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto, ordenado o permitido por
la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica,
de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le preste a la justicia.-
Art.29" está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida.
La obediencia se considera tal cuando reúne las siguientes condiciones :
A. Que la orden emane de una autoridad.
B. Que dicha autoridad sea competente para darla.
C. Que el agente tenga la obligación de cumplirla.
E. El establecimiento de una zona militar, por parte de autoridades competentes
dotándola de la infraestructura indispensable en cuanto a garitas, comunicaciones y
personal portando su armamento orgánico, con ordenes precisas en cuanto a impedir el
ingreso o salida de la misma, hacen prever que su intervención ocurrirá tal como
sucedió en la noche del 07 de setiembre.
Y esa intervención, está y deberá continuar siendo amparada en basca
consideraciones:
1º. De carácter Jurídicp.-
Al amparo del Artículo No. 253 de la Constitución de la República hoy vigente,
anteriormente No. 229 de la Carta Fundamental, y de cuya interpretación he hecho
referencia anteriormente al transcribir, pasajes del texto de elevación del Proyecto de los
Códigos militares de 1936 por parte del Presidente de la Comisión designada a esos
efectos, el ilustre Catedrático Dr José Irureta Goyena ; así como por la interpretación que

de dicho texto hizo este mismo Cuerpo, por mayoría, en la sentencia No 185 / 70.-
De los Artículos Nos. 1, 3, 4, 6, 7, 46, y 63, del Código Penal Militar.- .
De los Artículos Nos. 28 y 29 del Código Penal Ordinario. „
2o. De oportunidad.-
La ciudadanía sufre, por efecto de circunstancias que son de público conocimiento
problemas de seguridad ; el Poder Ejecutivo, responsable de la misma adoptó diversas
medidas instrumentadas algunas, a través de los decretos No 378/97, 481/97 y 120/98.-
Al encomendar a las Fuerzas Armadas la tarea de custodia de tres establecimientos
carcelarios, estableció zonas militares, actuando los efectivos, bajo sus mandos naturales,
y de acuerdo con las disposiciones vigentes en materia de seguridad de instalaciones
militares.-
Por lo expuesto, el tratamiento de incidentes propios de la misión encomendada, deben
ser investigadas y de ser necesario juzgadas por la Justicia Especial que ha regido
desde el nacimiento de la nación, como lo es la Militar.-
Poner en duda su competencia, más allá de su sin razón, es su inoportunidad, en virtud
de que de los tres centinelas apostados en dicha zona, solo el que tuvo la intervención
sin duda trágica desde el punto de vista humano, pero eficaz, certera y valiosa para la
sociedad, que no esperaba otra cosa, podría ser hoy objeto, de una investigación de
homicidio.-
De la investigación realizada por ia Justicia Militar, surgió que todo el personal involucrado
actuó con profesionalismo, que no pudieron evitar la fuga de los otros reclusos, corno era
la misión que les encomendó la sociedad, (aun a costo de un mayor número de vidas),
por efecto de la niebla que impidió ¡a visión a uno de ellos y por la circunstancia fortuita de
haberse obstruido el cañón de su Fusil al otro.
Mientras no se instrumenten medidas, que posibiliten una mayor seguridad en dichos
establecimientos y por lo tanto se mantengan en vigencia los Decretos del Poder
Ejecutivo, que han resultado eficaces, desde el momento que han disminuido las fugas
concretadas, el accionar de las Fuerzas dedicadas a una actividad especial, como la que
están desempeñando, deberá estar respaldada, clara y firmemente por el Poder Judicial,
respaldo que este Cuerpo, deberá materializar por el reconocimiento de la competencia
en el caso, de uno de sus órganos especiales, la Justicia Militar judicialmente sometido
a las decisiones de la Suprema Corte de Justicia Integrada (.Art. 72, del Código de
Organización de los Tribunales Militares).-