T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
S E N T E N C I A
Fecha de Sentencia: 21/10/2004
CUESTION DE ILEGALIDAD
Recurso Núm.: 24/2003
Fallo/Acuerdo : EST
Votación: 06/10/2004
Ponente:Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
Secretaría de Sala : Sra. Fernández Martínez
Escrito por: ADR
CUESTIÓN DE ILEGALIDAD EN RELACIÓN CON EL APARTADO 5 DEL ART. 84 DEL REAL DECRETO 864/2001, DE 20 DE JULIO.

CUESTION DE ILEGALIDAD Num.: 24/2003
Votación: 06/10/2004
Ponente Excmo. Sr. D. : Rafael Fernández Valverde
Secretaría Sr./Sra.: Sra. Fernández Martínez
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: QUINTA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Mariano de Oro-Pulido y López
Magistrados:
D. Ricardo Enríquez Sancho
D. Pedro José Yagüe Gil
D. Jesús Ernesto Peces Morate
D. Segundo Menéndez Pérez

D. Rafael Fernández Valverde
_________________
______
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.
Vista por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo la cuestión de ilegalidad nº 24/2003, planteada por el
Magistrado-Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra por Auto
de fecha 13 de noviembre de 2003, recaído en el recurso contencioso
administrativo nº 151/2003 en relación con el apartado 5 del artículo 84 del
Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de
ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo nº 151/2003, interpuesto por
D. YONNY FABIÁN SOSA DE MAGGIO, terminó por sentencia nº 166/2003
del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra, de fecha 14
de octubre de 2003, que dispuso lo siguiente:
"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la Procuradora Sra. Freire Riande en nombre y representación
de D. Yonny Fabián de Sosa Maggio contra la resolución de fecha 3-3-2003
confirmatoria de otra de la indicada autoridad gubernativa de fecha 17-12-2002
por la que se inadmite a trámite la solicitud de permiso de trabajo por cuanta
ajena inicial que anuló por contraria a derecho, ordenando la retroacción de las
actuaciones al momento de conocer el trámite de subsanación en el que
puedan aportarse y admitirse los documentos exigidos para la concesión del
precitado permiso, debiendo, con posterioridad, continuar el procedimiento
hasta su finalización mediante resolución motivada del Sr. Subdelegado del
Gobierno acerca de la petición formulada, sin expresa imposición de costas".
A este pronunciamiento estimatorio llegó el Juez sentenciador razonando, por
lo que aquí interesa, en los siguientes términos:
a) Que .
b) Que tal precepto .

c) Que .
Y, como consecuencia de los anteriores razonamientos, el Juzgado instancia
llega a una doble conclusión:
1ª Que . Y,
2ª Que .
SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2003,
y siendo firme aquella sentencia, se mandó quedaran los autos a disposición
de S. Sª., a los efectos establecidos en el artículo 123 de la Ley jurisdiccional,
para plantear la cuestión de ilegalidad.
TERCERO.- Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2003 el Sr. Magistrado-
Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra planteó ante
este Tribunal Supremo la presente cuestión de ilegalidad sobre el apartado 5
del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba
el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social,
que dispone que:
.
CUARTO.- Solicitado y recibido testimonio de tal Auto, por providencia de
fecha 1 de marzo de 2004 de este Tribunal Supremo se tuvo por planteada
cuestión de ilegalidad, y por otra de 27 de mayo de 2004 se admitió a trámite
ordenándose su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo lugar
en el de 16 de junio de 2004.
SEXTO.- Por providencia de fecha de 7 de septiembre de 2004 se señaló el
día 6 de octubre de 2004 para la votación y fallo de la presente cuestión de
ilegalidad.

SÉPTIMO.- En la tramitación de esta cuestión de ilegalidad se han cumplido
los trámites legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE,
Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza
somete a la consideración de este Tribunal Supremo la posible disconformidad
a Derecho del apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de
julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social, que dispone: .
En síntesis, se fundamenta la expresada ilegalidad en la contradicción
existente entre tal precepto reglamentario y el artículo 71.1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que dispone ---tras su
modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJCA
(LMRJPA)--- que "Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala
el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica
aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días,
subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de
que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa
resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42".
SEGUNDO.- La cuestión de ilegalidad que nos ocupa debe ser estimada, pues,
en efecto, el inciso reglamentario que se discute es ilegal por no respetar los
requisitos que impuso la Ley de la que trae causa.
En la STS de 28 de marzo de 1989 señalamos que "el procedimiento
administrativo, cuya importancia aparece reconocida por el art. 105, c) de la
Constitución, aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la
Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a
garantizar el respeto a los derechos del administrado ---éstos son siempre los
centros fundamentales en torno a los que gira el Derecho Administrativo que
procura en todo momento una armonización del interés público y el privado---.
En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos
principios de economía, celeridad y eficacia ---arts. 103.1 de la Constitución y
29.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo--- que dan lugar a que cuando
en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de
formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios
observados; esta conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo
tanto para el procedimiento administrativo en general ---arts. 54 y 71 de la Ley

de Procedimiento Administrativo--- como para el específicamente aplicable al
otorgamiento de las licencias municipales ---art. 9.1.4.º del Reglamento de
Servicios---".
Añadiéndose en la STS de 14 de noviembre de 1989 que las citadas normas
(54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) se nos presentan
"como inspiradas en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de
un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego,
situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el artículo 24.1
de la Constitución".
Del análisis del precepto (71.1 LRJPA, tras su modificación por la LMLRJPA)
puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la
Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en
dicho precepto contemplado:
1º. Cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en
el artículo 70 LRJPA, anterior, de forma pormenorizada.
2º. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos
preceptivos".
Esto es, la concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como
hemos expresado, habilita y obliga a la Administración actuante para,
imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en
consecuencia, se configura como
a) Un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier
procedimiento administrativo; y, consecuentemente,
b) Una obligación de la Administración.
Por otra parte el contenido y mandato del presente se nos presenta
plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los
denominados Derechos del ciudadano, en sus relaciones con las
Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la citada LRJPA.
Sobre todo cuando en dicho precepto se reconoce, en su apartado e) el
derecho "a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del
procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en
cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución"; y en
su apartado g) "a obtener información y orientación acerca de los requisitos
jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos,
actuaciones o solicitudes que se propongan realizar".
Aunque desde una perspectiva jurisdiccional, la STC 114/1998, de 1 de junio
señaló que "Es, sin embargo, como dijimos en la STC 105/1989, doctrina
reiterada de este Tribunal «que la legalidad procesal debe ser interpretada en
el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1
CE ... y que el juzgador debe procurar la subsanación o reparación del defecto
antes de rechazar un recurso defectuoso siempre que no tenga su origen en
una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la
regularidad del procedimiento ni, muy especialmente, los derechos de la otra
parte. El art. 11.3 LOPJ constituye una cláusula genérica en la que, como se
declara en la STC 2/1989, puede apoyarse un trámite de subsanación, aunque
no esté expresamente previsto en la Ley»".

TERCERO.- Pues bien, en los términos en los que se redacta el precepto
reglamentario de cuya legalidad se duda, debe conducir a la estimación de la
cuestión suscitada por el Juzgado de lo Contencioso, y en consecuencia, a la
declaración de la nulidad de pleno derecho del apartado 5 del artículo 84 del
Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de
ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, pues, como
dijimos en nuestra STS de 20 de marzo de 2003 --en relación con el apartado 6
del mismo precepto, que resultó anulado-- "resulta contrario al mandato legal
contenido en el artículo 71 de la LRJ-PAC que establece que si la solicitud de
iniciación del procedimiento administrativo no reúne los requisitos señalados en
el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica
aplicable, «se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días,
subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de
que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose
sin más trámite...»".
El artículo 81 del mencionado Reglamento contempla la Documentación
necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación,
exigiéndose, en concreto, a la empresa que contrate al trabajador extranjero,
entre otros documentos, los Certificados de los servicios públicos de empleo
donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada (apartado
5.2.e). Sin embargo, ni el artículo 82 siguiente (en el que se contemplan el
Lugar, plazos, forma y efectos de la presentación de la solicitud de permiso de
trabajo) ni tampoco en el 83 (dedicado a la Tramitación de la solicitud del
permiso de trabajo e instrucción del procedimiento) ni se contempla ---ni se
exige--- la subsanación prevista en el citado artículo 71.1 LRJPA, por falta de
"los documentos preceptivos". Ello es lo que posibilita que, de conformidad "la
autoridad competente", sin cumplir la obligación prevista en el mencionado
precepto, pueda "resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de
trabajo en los siguientes supuestos ...Cuando el empresario o empleador no
acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de
gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo>>.
La circunstancia de que lo que el precepto reglamentario (84) permita a la
Administración actuante sea, simplemente, una "declaración de inadmisión" de
la solicitud de permiso de trabajo ---que, posiblemente, permitiría una
reiteración del mismo permiso--- no constituye obstáculo para la declaración de
nulidad que efectuamos, por la ausencia del mencionado trámite de
subsanación, que concluiría y conduciría (como ahora señala in fine el artículo
71.1) a una "declaración de desistimiento", "previa resolución que deberá ser
dictada en los términos previstos en el artículo 42" de la LRJPA. Tal
desistimiento, como antes la inadmisión ---a diferencia de la renuncia del
derecho, igualmente prevista en el citado artículo---, también permitiría la
nueva solicitud del permiso, pero, con la evidente diferencia que así como la
declaración de inadmisión vendría dictada de plano por la Administración
actuante ---sin posibilidad de defensa y audiencia---, la de desistimiento, a la
que el artículo 71.1 obliga, sería dictada previo cumplimiento del expresado
trámite de audiencia que es lo que, en síntesis, posibilita el requerimiento de
subsanación.
CUARTO. Sin duda, nos encontramos en presencia de una norma
reglamentaria, que nos vemos obligados a anular, por cuanto (1) está limitando
los derechos o situaciones jurídicas favorables al administrado establecidos por
una ley ---en este caso, la posibilidad procedimental de subsanar la no
aportación inicial de un documento preceptivo para evitar una declaración de
inadmisión---, y porque, también (2) está rompiendo la coherencia interna del
ordenamiento que, cual directriz interna, viene predeterminada por la anterior

norma con rango de ley, pues ambas normas ---ley y reglamento--- constituyen
dos instrumentos normativos pero que se integran en único cuerpo dotado de
unidad interna; esto es, no solo por su subordinación de rango, sino por su
necesaria coherencia con el sistema establecidos en la norma legal, el
reglamento ha de respetar el denominado programa normativo substancial
diseñado en la ley debiendo responder a sus mismos criterios y principios
inspiradores.
Recordando la vieja STS de 1 de junio de 1973 hemos de señalar (aunque
aquí no nos encontremos, estrictamente, ante una norma reglamentaria de
desarrollo de la LRJPA, sino de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social)
que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en
ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de
actuación contenidas en la Ley misma (SSTS, entre otras, de 5 y 14 de mayo
de 1972 y 19 de junio de 1967, etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza
deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación,
aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener
mandatos normativos nuevos y mas restrictivos de los contenidos en el texto
legal; tesis ya mantenida en la STS de la Sala de 23 de junio de 1970, y que
aquí se reitera" . Por su parte el Tribunal Constitucional también señaló que la
Ley contiene "una formulación general, que tendrá su complemento
indispensable mediante una reglamentación" (STC 71/1982, de 30 de
noviembre); y, por otra parte que el principio de reserva de ley "entraña, en
efecto, una garantía esencial del Estado de Derecho, y como tal ha de ser
preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los
ámbitos de liberta que corresponde a los ciudadanos dependa exclusivamente
de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar
exentos de la acción de ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos
normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye,
ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación
independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una
degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador".
Añadiendo que "esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de
las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden
resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan
efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación
legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia
Ley" (STC 83/1984, de 24 de julio).
Por todo lo expresado y habiendo la norma reglamentaria cuestionada
(apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social), al permitir la declaración de inadmisión sin el previo trámite
de subsanación, vulnerado la exigencia de constituir un simple complemento
indispensable ---en el concreto ámbito del procedimiento para la obtención del
permiso de trabajo--- de la norma legal de referencia (71.1 LRJPA), procede,
como hemos dicho declarar nulidad.
QUINTO.- Dada la naturaleza de la cuestión planteada y el interés público
concurrente no procede hacer condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que,
emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

F A L L A M O S
Que estimamos la cuestión de ilegalidad que con el nº 24/2003 ha planteado el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra, y, sin que
afecte a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia nº 166/2003, de
14 de octubre de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo nº
151/2003, declaramos la nulidad de pleno derecho del apartado 5 ("Cuando el
empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo,
ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios
públicos de empleo") del artículo 84 Real Decreto 864/2001, de 20 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social.
Sin costas.
Publíquese el presente fallo en el B.O.E. a los efectos previstos en el artículo
72.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Dese traslado de la presente sentencia al Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de los de Pontevedra.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General
del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal
Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la
Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
Auto de Aclaración: