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Módulo 2. Leitura Base. Texto 4

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en el ámbito de los

en el ámbito de los negocios privados al que el particular se ha de someter, si bien ello no impide que, con carácter general, los perjuicios que su utilización le ocasionen, hayan de ser resarcidos por la Administración pública contratante sin que esta consecuencia pueda evitarse por una falta de constatación formal de tal suspensión (Dictamen nº 1093/1991, de 3 de octubre). La potestad para modificar los contratos reconocida a la Administración, en cuanto garante del interés público, tiene una previsión normativa en la LCSP (que en esta materia presenta modificaciones introducidas por la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011, de 4 de marzo, en adelante LES), con carácter general, en el art. 202 LCSP, al establecer:”1. Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 195.En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140” y específico para cada contrato en los siguientes preceptos: arts. 217 LCSP para el contrato de obras; art. 232 LCSP para el contrato de concesión de obras públicas; art. 258 LCSP en el contrato de gestión de servicios públicos; art. 272 LCSP para el contrato de suministros y art. 282 LCSP para el contrato de servicios de mantenimiento. Se introduce por la LES, recogiendo criterios en relación con la modificación de los contratos, presentes en el Informe 43/08, de 28 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ,un nuevo Título V en el Libro I de la LCSP (arts. 92 bis a y art. 92 quinquies) titulado “La modificación de los contratos”, en el que se regulan los supuestos; las modificaciones previstas y no previstas en la documentación que rige la licitación y el procedimiento de modificación. Modificaciones y limitaciones que también son de aplicación a los contratos privados celebrados por cualquier entidad del sector público (nuevo art. 20.2 LCSP) para evitar, mediante su utilización, defraudar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia que deben regir la preparación y adjudicación de esta clase de contrato. En definitiva ,siguiendo al profesor Rodríguez-Arana (23) el ejercicio de la potestad de modificación unilateral del contrato precisará justificar su uso «debidamente» en el expediente (art.54.a/ de la Ley 30/1992,de Régimen jurídico y procedimiento administrativo común,) pues teniendo todas las prerrogativas el telón de fondo del interés público, el actual legislador ha querido dejar en la letra de la ley la vinculación expresa entre poder de modificación e interés público. El riesgo imprevisible, por su parte, reconocido como causa capaz de modificar la posición económica de los contratantes en el ámbito de la contratación, tiene por finalidad corregir los desequilibrios que la elevación de precios produce en las fórmulas de revisión, dando cobertura legal a las pretensiones del tipo de las que se actúan en este proceso al reconocer que las sucesivas y desproporcionadas elevaciones de precios de los productos asfálticos en relación con los experimentados por los restantes materiales básicos han dejado inadecuadas las fórmulas tipo de revisión de precios, reconociendo paladinamente la existencia de una situación de imprevisibilidad contractual que ha de tener la debida corrección 318 Iuris Tantum No. 24 2013

para los contratos futuros (STS 19 de enero de 1998). De manera que cuando no concurre la excepción al principio de riesgo y ventura que supone la teoría del riesgo razonablemente imprevisible, no estamos ante una causa extraordinaria que no pudiera preverse empleando una diligencia exigible en este tipo de contratos ni tampoco la excepción derivada de una causa de fuerza mayor (STS de 21 de julio de 2009). C. El “factum principis” o hecho del principe El “factum principis” es la medida de carácter general adoptada por la Administración al margen del contrato que repercute en el ámbito de las relaciones contractuales haciendo más onerosas las prestaciones del concesionario respecto de las inicialmente pactadas ,de manera que generan un derecho de indemnizar por actuaciones generales de los Poderes Públicos que inciden directamente, menciona el profesor Cosculluela Montaner (24) en el equilibrio económico del contrato, caso de una decisión del poder legislativo que subiera los derechos aduaneros de un producto de necesaria utilización en el contrato administrativo .Esta excepción al riesgo y ventura es configurada por el Consejo de Estado como la acción para obtener una compensación nacida del “factum principis” ,que tiene naturaleza y fundamento extracontractual, aun cuando la compensación deba liquidarse en el seno del contrato. Siendo requisitos para que proceda indemnizar la lesión causada al contratista mediante “factum principis”, que el uso de las potestades de “imperium” resulte imprevisible y extraordinario, que el daño sea cierto y especial y que no existan otros mecanismos que permitan resarcir ese daño en el seno de la relación contractual existente, por ejemplo, a través de la revisión de precios (Dictamen de 31 de octubre de 2002). Suponen pues ejercitar potestades administrativas extracontractuales que por no ser previsto su ejercicio en el contrato, el concesionario no está obligado a soportar los riesgos que derivan de dicho ejercicio. Carácter imprevisible en el momento de celebrar el contrato que exigió la STS de 30 de septiembre de 1982). Además, se relaciona con el “factum principis” ,el que sea causa de resolución del contrato de concesión de obras públicas, la imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato (art. 245.i/ LCSP). Y se exige, señala el profesor González-Varas (25), para que del “factum principis” se derive indemnización al contratista ,que el perjuicio sea evaluable, que haya situación de imprevisibilidad y exista relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio ocasionado. Por su parte el profesor Villar Ezcurra (26) determina que, contra lo que generalmente se afirma— que el principio de “riesgo y ventura” resulta espurio a la contratación administrativa y que se trata de algo propio a la contratación privada, en donde prima la seguridad sobre cualquier idea de equivalencia de las prestaciones, la contratación pública, por el contrario, se encuentra inspirada por la idea del “iustum pretium” heredada del Derecho Canónico y esto es lo que justificará toda una serie de quiebras al riesgo y ventura como son Iuris Tantum No. 24 2013 319

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