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Módulo 2. Leitura Base. Texto 4

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las siguientes: a) En

las siguientes: a) En los contratos de obras, el derecho a compensación en casos de fuerza mayor, los reformados y adicionales (a través de los cuales se plasma buena parte de la teoría del error), las “sujetions imprevues” (que se ponen de manifiesto en la conocida sentencia del Túnel de Canfranc) y, más adelante, la revisión de precios; b) En los contratos de servicios, el derecho a una contraprestación por el ejercicio del “ius variandi”, la doctrina del “riesgo imprevisible” y el “factum principis”. D. Las limitaciones al riesgo y ventura mediante cláusulas de reparto de riesgo encontramos una modulación en el principio del riesgo y ventura en la última referencia del art. 199 LCSP, al disponer que “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”. Es así frecuente el establecimiento de cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario, sin ser contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que no desaparezca el núcleo de tal asunción. Es decir, siempre que, considerado el término de vida de la concesión, el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la obra o del servicio en su conjunto, aún cuando éste haya podido estar limitado o incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias (Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, Informe 69/2009, de 23 de julio de 2010) (27). Además la introducción en los pliegos respecto a las concesiones tanto de obras como de servicios, de cláusulas limitativas del riesgo asumido por el concesionario no es contrario a la naturaleza del negocio jurídico concesional siempre que, contemplado el período completo de duración de la misma, el concesionario haya asumido efectivamente el riesgo (Informe de la Junta Consultiva de contratación, nº 69/09, de 23 de julio de 2010). Cláusulas que se deben admitirse al amparo de la libertad de pactos en sede de contratos del sector público, habilitada por el art. 25 LCSP al disponer que“en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”, pero sin vulnerar la referencia que en materia de contratos de concesión de obra pública establece el art. 236.1 LCSP según el cual, ”las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada”.Precisamente por ello, cuando el contratista no asume riesgo, no hay concesión de obras públicas; pero, al mismo tiempo, cuando los riesgos asumidos por el contratista exceden de los que le correspondería asumir en función de la inversión realizada o de los capitales invertidos, la cláusula correspondiente sería un pacto contrario a la Ley, prohibido por el art. 236.1 LCSP (28). Así en la STS de 5 de febrero de 1986, se incluyó en el 320 Iuris Tantum No. 24 2013

concepto de perjuicio, todos aquellos que hubiere experimentado el contratista incluyendo la maquinaria empleada. Se consolida por la jurisprudencia (29) la opinión de que tanto la doctrina del “factum príncipis” como la de la “alteración de las circunstancias “-el tradicional rebus sic stantibus-, y la de “riesgo imprevisible”, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de “circunstancias sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental “contractus lex”, cuando se trata del contrato administrativo de obras que ya ha sido objeto de una regulación legal específica a través de la figura jurídica de la revisión de precios. Pero cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico- contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces, y en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del “riesgo razonable imprevisible”, como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas para restablecer el equilibrio económico del contrato. Siendo inadmisible (30) la calificación de «expectativas subjetivas» lo que no es sino una mera derivada de un elemento fundamental del procedimiento de contratación como es la cuantía del contrato. Por esto que parezca razonable exigir al contratista que asuma el riesgo de licitar, en un anuncio de contratación en el que la cuantía no tiene ninguna certidumbre, salvo que esta cuestión esté absolutamente clara y cubierta por la Ley, como es el caso del supuesto contemplado para el contrato de suministro, de modo que puede convertirse en la mitad o en la décima parte, alejándose de esta manera de lo que puede entenderse como riesgo empresarial y entrando en el campo de los juegos de azar. IV. EL RIESGO Y VENTURA EN EL CONTRATO DE COLABORACION El artículo 199 ,señala el profesor Peña Ochoa (31) solo admite la ejecución de los contratos administrativos a riesgo y ventura del contratista, con la única excepción de la habilitación que se confiere para repartir riesgos entre la Administración y el contratista en el contrato de colaboración. De acuerdo con este principio clásico de riesgo y ventura que se reedita en la LCSP, parecería que la regla general fuera la total transferencia de riesgos al contratista, excepto en el contrato de colaboración en que estos pueden repartirse en función de las capacidades de las partes para gestionarlos. No obstante lo anterior, la opinión es unánime al interpretar que tras el concepto «reparto de riesgos» lo que subyace es la transferencia al operador privado de riesgos que habitualmente soporta el sector público, por entender que desbordan el concepto de riesgo y ventura. Es decir, que la novedad del contrato es que permite atribuir al socio privado riesgos que hasta la fecha asumía la Administración. Iuris Tantum No. 24 2013 321

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Módulo 4 tema 2 - Mallorca
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