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f.Libro Congreso Derecho Familiar

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El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en<br />

la República Dominicana<br />

Una publicación del Comisionado de Apoyo<br />

a la Reforma y Modernización de la Justicia.<br />

Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moisés García,<br />

Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional,<br />

República Dominicana.<br />

Teléfono: 809-685-7338;<br />

Fax: 809-685-5044;<br />

web: www.comisionadodejusticia.gob.do;<br />

Coordinación General:<br />

Dr. Lino Vásquez Sámuel<br />

Comisionado de Justicia<br />

Lic. Marien Montero Beard<br />

Directora Ejecutiva<br />

Concepto, gestión de contenido:<br />

Dra. Milagros Pichardo Pío<br />

Área de Niños, Niñas, Adolescentes,<br />

Familia y Víctima<br />

Corrección de Estilo:<br />

Lic. Carlos Jiménez Díaz<br />

Producción:<br />

NG MEDIA, S.A.<br />

Dirección de Arte:<br />

Jhovanny Gómez<br />

1era. Edición<br />

Impresión:<br />

Editora Centenario<br />

ISBN: 978-99934-36-18-8<br />

Impreso en Santo Domingo,<br />

República Dominicana<br />

Printed in Dominican Republic<br />

Noviembre 2011<br />

<strong>Derecho</strong>s Reservados<br />

Edición Gratuita<br />

Prohibida su venta.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

en la República Dominicana


INDICE<br />

Palabras de bienvenida a cargo del Dr. Antonio Medina Calcaño 9<br />

Mensaje del doctor Lino Vásquez Sámuel 12<br />

Palabras del Doctor Iván Grullón Fernández 15<br />

Conferencia Magistral de la Excelentísima Primera Dama de la República<br />

doctora Margarita Cedeño de Fernández, La Institución <strong>Familiar</strong>:<br />

Nuevos Paradigmas Jurídicos y de Protección 17<br />

Naturaleza Jurídica y Autónoma del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> 23<br />

Aspectos jurídicos planteados por el uso de las técnicas de fecundación<br />

humana médicamente asistida 46<br />

La violencia contra la mujer en la República Dominicana:<br />

“Reflexiones desde el Ministerio Público” 69<br />

Avances y dilaciones en el <strong>Derecho</strong> de Familia dominicano 73<br />

Familia, institución primaria de prevención de la delincuencia juvenil 83<br />

La normativa familiar y la gente 88<br />

El concubinato. Su problemática social y jurídica 99<br />

5


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

“La familia y la prevención del uso indebido de drogas” 127<br />

La nueva masculinidad en el entorno familiar 136<br />

Acto de clausura<br />

Doctor Julián Güitrón Fuentevilla 144<br />

Magistrado Francisco Pérez Lora 146<br />

Doctor Lino Vásquez Sámuel 149<br />

6


1er. <strong>Congreso</strong> Nacional<br />

en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Auditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir,<br />

Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

11 de noviembre del 2009


1er. <strong>Congreso</strong> Nacional en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Dra. Margarita Cedeño De Fernández,<br />

Excelentísima Primera Dama de la República Dominicana.<br />

Dr. Lino Vásquez Sámuel,<br />

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia.<br />

Dr. Iván Grullón,<br />

Vicerrector docente Universidad Autónoma de Santo Domingo.<br />

Dr. Elizardo Antonio Medina Calcaño,<br />

Vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas<br />

y Políticas de la Universidad Autónoma de Santo Domingo.<br />

Dr. Julián Güitrón Fuentevilla,<br />

Presidente del Comité Científico Internacional para la Organización de los<br />

<strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Dra. Birmania Sánchez Camacho,<br />

Directora Unidad Educación Continuada de la Facultad de Ciencias Jurídicas<br />

y Políticas de la Universidad Autónoma de Santo Domingo.<br />

8


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Palabras de bienvenida a cargo del Dr. Antonio Medina Calcaño,<br />

Vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Santo<br />

Domingo.<br />

Buenas noches<br />

Distinguidos miembros de la Mesa de Honor<br />

Su Excelencia primera dama de la República Dominicana<br />

Dra. Margarita Cedeño de Fernández.<br />

Dr. Iván Grullón Fernández<br />

Vicerrector Docente, en funciones de Rector, Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

Dr. Julián Güitrón Fuentevilla<br />

Presidente del Comité Científico del <strong>Congreso</strong> Internacional en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Dra. Birmania Sánchez<br />

Directora de la Unidad de Educación Continuada<br />

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas<br />

Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

Dr. Lino Vásquez Sámuel<br />

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia<br />

9


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Distinguidas personalidades internacionales y nacionales, profesores, estudiantes, funcionarios<br />

de nuestra universidad, señores y señoras<br />

Es de gran satisfacción dirigirme a todos ustedes, en representación de las autoridades de la<br />

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Primada de América, Universidad Autónoma de<br />

Santo Domingo, con motivo de la inauguración de este Primer <strong>Congreso</strong> Nacional en <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>.<br />

Ha sido una política de esta gestión universitaria, promover y realizar eventos de corte científico<br />

o académico como éste, creando así espacio de reflexión y de base sobre diversidad de temas en<br />

el área del <strong>Derecho</strong>. En meses recientes, celebramos un <strong>Congreso</strong> Internacional sobre Medio<br />

Ambiente, un <strong>Congreso</strong> Iberoamericano en <strong>Derecho</strong> del Consumidor, y recientemente, el mes<br />

pasado, el Octavo Curso Internacional de Criminología, donde participaron expositores de<br />

diversos países de América Latina.<br />

En ese contexto de iniciativa científica es, precisamente, que inauguramos hoy éste y es propicia<br />

la ocasión para anunciar que fuimos escogidos por el Comité Científico Internacional en<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, como la sede del próximo <strong>Congreso</strong> Internacional que se celebrará en el mes<br />

de octubre del año 2010. Así que esperamos la colaboración y el apoyo de todas las instituciones<br />

para este próximo evento.<br />

Vivimos en un mundo arropado por la globalización, penetrado por la tecnología, sociedades<br />

cambiantes, en proceso permanente de cambios positivos y negativos. A eso no escapa la<br />

sociedad dominicana y sus instituciones claves como es la familia, que es la célula primera de la<br />

sociedad. Todo lo bueno y lo malo que implica este proceso repercute positiva y negativamente.<br />

Lamentablemente, en el mismo, la familia ha sido afectada, hay pérdidas de valores, porque<br />

conocemos muy bien que en la medida que la sociedad se moderniza, eso repercute en todo un<br />

proceso de desintegración de la familia, de pérdida de valores tradicionales, porque el derecho no<br />

cambia comportamientos, las normas jurídicas no cambian actitudes, regulan relaciones, porque<br />

los problemas son de fondo, están en las raíces de las sociedades y, precisamente, es en esa<br />

orientación que nosotros debemos de crear consciencia para superar esos males y evitar que esos<br />

cambios profundos que se están dando en el mundo, y que repercuten en nuestra sociedad, sus<br />

resultados para la institución familiar sean negativos.<br />

10<br />

En la República Dominicana, se han producido importantes cambios en los últimos años, en la<br />

sociedad, en su conjunto, en el Estado y en el derecho. El Código Procesal Penal y otras áreas<br />

del derecho han sido objeto de importantes modificaciones; recientemente, se aprobó una nueva<br />

Constitución. Sin embargo, en la materia que es objeto este congreso, que es el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

tenemos una legislación dispersa, no tenemos un Código de Familia, y eso hay que superarlo.<br />

Tenemos el conocimiento de que el Despacho de la Primera Dama tiene prácticamente aprobado<br />

un proyecto de Código de Familia, que va a ser sometido próximamente, y creo que ese tipo de<br />

evento coayudan y van creando y profundizando una consciencia para fortalecer, precisamente,<br />

esa orientación que es positiva para la sociedad y la institución familiar.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Agradecemos a esas instituciones coauspiciadoras de esta actividad como el Despacho de<br />

la Primera Dama, el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, y<br />

esperamos que estén junto a nosotros en esa alianza estratégica, en otras actividades que vamos a<br />

seguir programando en pos del bienestar del pueblo dominicano y de la sociedad en su conjunto.<br />

Agradecemos la presencia de todos ustedes, bienvenidos todos, nacionales y extranjeros, y éxitos<br />

porque yo creo y estoy convencido, firmemente convencido, de que los resultados de este evento<br />

van a contribuir a crear y a fortalecer esa consciencia dirigida y orientada a la creación de un<br />

Código de Familia en la República Dominicana.<br />

Muchas Gracias<br />

11


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Mensaje del doctor Lino Vásquez Sámuel,<br />

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARMJ)<br />

Muchas gracias<br />

Muy buenas noches<br />

Su Excelencia Dra. Margarita Cedeño de Fernández, primera dama de la República Dominicana.<br />

Dr. Iván Grullón Fernández, vicerrector docente, en funciones de rector de la Universidad<br />

Autónoma de Santo Domingo (UASD).<br />

Dr. Julián Güitrón Fuentevilla, presidente del Comité Científico Internacional para la Organización<br />

de los <strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Dr. Elizardo Antonio Medina Calcaño, vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas<br />

de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD).<br />

Dra. Birmania Sánchez, directora de la Unidad de Educación Continuada de la Facultad de<br />

Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD).<br />

12<br />

Dr. Víctor José Castellanos Estrella, juez de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia y<br />

Coordinador de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código de Familia de la República<br />

Dominicana.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Abogados, jueces, miembros del Poder Judicial, representantes del ministerio público, defensores<br />

públicos, académicos, Organizaciones No Gubernamentales.<br />

Invitados internacionales.<br />

Ponentes nacionales e internacionales.<br />

Académicos, autoridades de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), Cuerpo<br />

Docente de esta casa de altos estudios, señores miembros de la Mesa Nacional de Decanos y<br />

directores de facultades y escuelas de derecho de la República Dominicana.<br />

Invitados especiales.<br />

Amigos de la prensa.<br />

Damas y caballeros.<br />

Amigos todos.<br />

Para el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia es más que una<br />

distinción la invitación que le fuera conferida, a los fines de coauspiciar este 1er. <strong>Congreso</strong> de<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, como insumo, previo al XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

para definir los ejes estratégicos y desafíos de las nuevas tendencias del derecho familiar en la<br />

República Dominicana y en el mundo.<br />

En consecuencia, asumimos esta distinción con entrega y decisión, sobre todo porque se articula<br />

con la pionera del Anteproyecto de Código de Familia de la República Dominicana, me refiero<br />

a la Primera Dama de la República, Su excelencia Dra. Margarita Cedeño de Fernández, a quien<br />

le corresponde conferenciarnos sobre los nuevos paradigmas, jurídicos y de protección de la<br />

institución familiar.<br />

A propósito de este 1er. <strong>Congreso</strong>, he tenido la suerte de leer alguna doctrina de derecho familiar,<br />

y me he encontrado con joyas de pensamiento, Gilbert Kerr Cestero, un autor inglés, respecto de<br />

la familia establece lo siguiente, cito: “El lugar donde nacen los niños y mueren los hombre;, donde la libertad<br />

y el amor florecen, no es una oficina, ni un comercio, ni una fábrica”…, y él concluye, “ahí veo yo la importancia de<br />

la familia”. La familia es considerada como el ámbito más propicio e irreemplazable para el reconocimiento<br />

y desarrollo del ser personal en su camino hacia la plena dignidad y, como señalaba Santo<br />

Tomás, “es el útero espiritual en el cual se inicia el proceso de educación y la promoción del ser humano.”<br />

Pienso, entonces, que impulsar esta nueva corriente de pensamiento y hacerlo en la República<br />

Dominicana y, desde luego, impulsado por la sensibilidad de la Primera Dama, contar con el<br />

espacio de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) y la Presidencia del Comité<br />

Científico Internacional para la Organización de los congresos de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es un apor-<br />

13


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

te a la construcción normativa de un derecho familiar inclusivo, desarrollado en el Anteproyecto<br />

de Código de Familia, ya comentado.<br />

Por lo tanto, el abordaje de los temas, como: La naturaleza jurídica y autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>;<br />

Los aspectos civiles con la implementación de las técnicas de la fecundación, médicamente asistida; La violencia<br />

doméstica desde la perspectiva del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>; Los avances del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y el déficit pendiente en<br />

el impulso de este derecho; La familia como institución primaria de la prevención de la delincuencia juvenil; El<br />

espíritu de la normativa familiar y su vínculo con la gente; El concubinato; La prevención familiar; La unión<br />

estable, de hecho en el ordenamiento jurídico internacional, constituye para nosotros, un aporte doctrinario,<br />

académico e intelectual en procura de los postulados enarbolados por los ius familiaristas,<br />

para lograr una sociedad mejor.<br />

Finalmente, permítanme comentarles que el presidente constitucional de la República Dominicana,<br />

su Excelencia doctor Leonel Fernández Reyna, en el interés de propiciar los cambios estructurales<br />

e institucionales del país, ha designado una Comisión de juristas de muy alto nivel técnico profesional,<br />

que socializó en consulta popular el Proyecto de Reforma Constitucional más avanzado de<br />

nuestra historia que, de aprobarse por la Asamblea Nacional Revisora, se constituirá en un instrumento<br />

normativo que además de consagrar el Estado Social y Democrático de <strong>Derecho</strong>, en materia<br />

de familia, plantea un cambio paradigmático, que se conecta con el conjunto de derechos, garantías<br />

y deberes fundamentales, destinados a la protección efectiva de esa institución.<br />

Este Proyecto de Reforma Constitucional define la familia como el fundamento de la sociedad y<br />

el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales<br />

o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad<br />

responsable de conformarla.<br />

Pero lo más novedoso del proyecto son las garantías y derechos de prestación que se configuran<br />

en el mismo, como por ejemplo, la garantía de protección por el Estado a la familia, y el carácter<br />

de inembargabilidad del bien de familia; la igualdad de derecho entre mujer y hombre en la construcción<br />

de la familia; la protección de la maternidad por los poderes públicos, y la generación de<br />

derechos asistenciales en caso de desamparo; el reconocimiento de la personalidad; el derecho a<br />

ser inscrito en un Registro Civil, y obtener los documentos públicos que comprueben su identidad;<br />

la igualdad de los hijos ante la ley, entre otros no menos importantes.<br />

Por lo visto, en la República Dominicana, nos aguarda un futuro promisorio en derecho familiar,<br />

y, por supuesto, un desarrollo normativo de los instrumentos que, en esa materia, quedarán<br />

aprobados en la nueva Constitución.<br />

Es así, como iniciamos este 1er. <strong>Congreso</strong> de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> que, por los contenidos sustanciales<br />

que se han de desarrollar, durante estos tres días, estaremos en condiciones de celebrar<br />

en la República Dominicana, con mucho júbilo, el XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>.<br />

14<br />

Muchísimas gracias y sean todos y todas bienvenidos y bienvenidas.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Palabras del Doctor Iván Grullón Fernández,<br />

Vicerrector docente de la Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

Buenas noches<br />

Excelentísima Primera Dama de la República Dominicana<br />

Dra. Margarita Cedeño de Fernández<br />

Distinguidas personalidades que nos acompañan en la Mesa Principal<br />

Distinguidos especialistas internacionales en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Distinguidos profesionales del área del <strong>Derecho</strong>, profesores, profesoras, sobre todo de la Facultad<br />

de Ciencias Jurídicas y Políticas, queridos estudiantes, público en general<br />

Es un gran honor representar en esta noche al doctor Franklin García Fermín, rector magnífico<br />

de la Universidad, en este magno evento. La Universidad Autónoma de Santo Domingo, se<br />

complace en extenderles una cordial bienvenida a los participantes en este <strong>Congreso</strong> Nacional<br />

de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de nuestra<br />

academia, conjuntamente con el Despacho de la Primera Dama de la República Dominicana y el<br />

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia.<br />

Con la celebración de este <strong>Congreso</strong>, las instituciones que lo organizan están reconociendo la<br />

importancia que tiene para el equilibrio social el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, el cual es un conjunto de<br />

normas e instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los<br />

integrantes de la familia entre sí y respecto de terceros. Tales relaciones se originan a partir del<br />

matrimonio y del parentesco.<br />

15


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

El <strong>Derecho</strong> de Familia es una rama del <strong>Derecho</strong> en proceso de independizarse del <strong>Derecho</strong> Civil,<br />

pues este último se estructura sobre la base de la persona individual, y se estima que las relaciones<br />

de familia no pueden quedarse regidas solo por criterios vinculados al interés individual y a la<br />

autonomía de la voluntad. Sin embargo, en la actualidad gran parte de la doctrina sostiene el criterio<br />

de que para que una rama del <strong>Derecho</strong> pueda considerarse autónoma, es necesario que tengas<br />

principios propios, independencia doctrinal, independencia legislativa e independencia judicial.<br />

En estos tiempos en que la familia ha sido perjudicada por los cambios que experimenta la<br />

sociedad moderna, varios países latinoamericanos y europeos han reconocido esa distinción<br />

y han creado un Código de Familia independiente del Código Civil. Además, y por similares<br />

consideraciones, desde hace varios años diversos estados han creado judicatura especializada<br />

en materia de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, denominados comúnmente Juzgados o Tribunales de Familia.<br />

De cualquier manera, lo más importante del <strong>Derecho</strong> de Familia es el predominio del interés social<br />

sobre el individual, lo cual genera importantes consecuencias, como son la creación de normas<br />

de orden público, la reducción de la autonomía de la voluntad y la generación de relaciones de<br />

familia; o sea, relaciones de superioridad o dependencia o derechos-deberes, especialmente entre<br />

padres e hijos, como la patria potestad.<br />

Este <strong>Congreso</strong> debe llegar a la mayor cantidad posible de las familias dominicanas, pues es<br />

conveniente que los ciudadanos y las ciudadanas sepan que los derechos de familia que derivan<br />

de los actos de familia, son por regla general irrenunciables, inalienables, intransferibles, y no<br />

prescriben.<br />

Es importante que la comunidad dominicana conozca que las dos instituciones fundamentales<br />

de <strong>Derecho</strong> de Familia son el matrimonio y la filiación, y que con este derecho están relacionados<br />

los regímenes patrimoniales, la adopción, la patria potestad, así como la autoridad parental, la<br />

tutela, el estado civil y el derecho de alimento.<br />

En la medida en que la gente común de nuestro país conozca los fundamentos del <strong>Derecho</strong><br />

de Familia, en esa medida habrá mejoras sustanciales en el funcionamiento adecuado de las<br />

estructuras familiares de la República Dominicana.<br />

Al felicitar a los organizadores de este evento y reiterarles a todos y a todas la más cordial<br />

bienvenida, les expreso el deseo de que este <strong>Congreso</strong> sea exitoso, que produzca beneficios<br />

técnicos-científicos, morales-espirituales en beneficio del perfeccionamiento de la familia, que es<br />

el fundamento de la patria.<br />

Quiero reiterar, en nombre del señor rector doctor Franklin García Fermín, nuestro agradecimiento<br />

a la doctora Margarita Cedeño de Fernández y a su Despacho y al doctor Lino Vásquez Sámuel,<br />

Comisionado de la Justicia, sin cuyo concurso este magno evento no hubiera podido tener lugar.<br />

16<br />

Muchas Gracias


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Conferencia Magistral de la Excelentísima Primera Dama de la<br />

República doctora Margarita Cedeño de Fernández, La Institución<br />

<strong>Familiar</strong>: Nuevos Paradigmas Jurídicos y de Protección<br />

La familia como institución social y jurídica ha sido el sostén de las culturas y las civilizaciones.<br />

Desde la antigüedad hasta nuestros días esta entidad cumple con múltiples funciones y roles<br />

que incluyen la reproducción, el brindar seguridad a sus miembros, la formación en valores, el<br />

sustento económico y la socialización.<br />

En las últimas décadas, la institución familiar ha sufrido grandes cambios que nos permiten<br />

hablar de una nueva concepción comprensiva que abarca las diferentes modalidades que existen<br />

de acuerdo con características asociadas al número de miembros, a la persona que ejerce como<br />

cabeza de familia o en función de circunstancias especiales que afectan a esta entidad social.<br />

La tradicional familia nuclear, con los cambios culturales y económicos de las últimas décadas que<br />

han sido decisivos para la autonomía de la mujer, así como el avance tecnológico y el surgimiento<br />

de la sociedad de la información, han dado paso a diferentes tipos de familias que van desde<br />

las monoparentales hasta las constituidas por madres solteras. En vez de hablar de familia, los<br />

modernos enfoques sociológicos y jurídicos hablan del fenómeno de las nuevas familias.<br />

La forma actual de entender a las familias como parte de una visión sistémica. Se entienden las<br />

familias “como una clase especial de sistema, con estructuras, pautas y propiedades que organizan<br />

la estabilidad y el cambio” (Minuchin, 1998: 27). Se entienden también las familias como pequeñas<br />

sociedades vinculadas por los lazos afectivos, expectativas, procesos compartidos, sentimientos<br />

17


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

y experiencias vividas, lo que crea una cultura familiar permeada por su entorno, y que a su vez<br />

también influye en el ámbito en que se desarrolla.<br />

En el fenómeno de las nuevas familias, desde el punto de vista sociológico y de las ciencias<br />

políticas y jurídicas, caben también las estructuras, culturas y formas de comportamiento<br />

personal y social que se gestan al amparo de situaciones que afectan a las familias como son la<br />

marginalidad, la pobreza, las situaciones de vulnerabilidad como son la violencia, la delincuencia,<br />

la discapacidad, etc. Estas realidades representan un reto tanto para las mismas familias como<br />

para la sociedad y el Estado.<br />

No obstante sus cambios y transformaciones a lo largo de la historia, el ámbito familiar sigue<br />

constituyendo el espacio idóneo para el bienestar de los seres humanos. Nacemos, crecemos y<br />

nos desarrollamos en familias. La función de protección y de transmisión de valores del entorno<br />

familiar cobran hoy más importancia que nunca en sociedades caracterizadas por cambios tan<br />

acelerados y atomizados que requieren en las personas, una base sólida frente a los retos que<br />

plantea un mundo afectado por el exceso de individualismo y el relativismo.<br />

Hoy más que nunca es necesario apoyar a las familias, para que cumplan cometidos propuestos<br />

por Juan Pablo II, como son la formación de una comunidad de personas, el servicio a la vida, la<br />

participación en el desarrollo de la sociedad, y en la vida espiritual orientada, la trascendencia de<br />

las personas como parte de un proyecto que va más allá de sí mismas, y que conecta el sentido<br />

de la existencia con una visión de servicio y amor a Dios y al prójimo.<br />

La nueva visión del concepto de familias desde un punto de vista sistémico, integral y holístico,<br />

permea también las modernas concepciones del derecho familiar. En nuestro país, este enfoque<br />

empieza a asumirse a partir del análisis de la realidad de las familias dominicanas que, en las<br />

últimas décadas, han sufrido cambios demográficos y socioeconómicos que han transformado<br />

su estructura.<br />

Por ejemplo, ha disminuido la Tasa Global de Fecundidad, TGF, pasando de 7.4 hijos/as por<br />

mujer en edad fértil, desde mediado de los años sesenta, a 3.0 hijos/as, en el 2002, y a 2.4 hijos/<br />

as por mujer en edad fértil, en 2007, según la ENDESA 2007.<br />

Asimismo, han ocurrido cambios significativos en lo referente a la figura representante de las<br />

familias. ENDESA 2007 da cuenta del crecimiento del número de mujeres que son la cabeza<br />

de hogares, que constituyen un 35.2%, lo que representa un cambio relevante en la pérdida de<br />

la figura paterna del hombre con sus consecuencias para los hijos e hijas y para la mujer que se<br />

ve precisada a trabajar en exceso para poder asumir la carga económica del hogar, muchas veces<br />

en situaciones de vulnerabilidad y desprotección.<br />

18<br />

De igual forma, la citada encuesta refiere que un 41.7% de parejas vive en unión libre o<br />

consensual. Asimismo, que el estado conyugal de casado legalmente pasó de 17.0% en el 2002,<br />

a 14.8% por ciento en el 2007. Desde luego, estas realidades requieren la adecuación jurídica


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

necesaria y pertinente que asegure la protección de las personas en el ámbito de las realidades<br />

en que viven si queremos garantizar principios universales de derechos humanos, como son la<br />

igualdad y la no discriminación.<br />

Por otro lado, la realidad de muchas familias dominicanas está afectada de fenómenos como son<br />

la pobreza extrema, la violencia y otros hechos que las hacen vulnerables.<br />

Según la ENDESA, para el año 2007, el 19.7 por ciento de las familias dominicanas había<br />

experimentado situaciones de violencia. Asimismo, más de un 20% de las adolescentes han<br />

estado embarazadas, y un 3% de la población alguna vez ha usado drogas.<br />

Frente a la realidad de las familias, debemos dar respuestas desde el ámbito jurídico y también<br />

del estatal, a través de políticas públicas dirigidas a este sector.<br />

Desde mi Despacho, en apoyo al Gobierno del doctor Leonel Fernández, y en coordinación con el<br />

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, por instrucción presidencial, y<br />

acogiéndonos al mandato Constitucional que establece que “con el fin de robustecer su estabilidad<br />

y bienestar, su vida moral, religiosa y cultural, la familia recibirá del Estado la más amplia protección<br />

posible”, estamos liderando el proceso de redacción de un Anteproyecto de Código que sentará<br />

las bases para la creación de políticas públicas dirigidas a las familias dominicanas, especialmente de<br />

aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social.<br />

El Anteproyecto de Código de Familia ya está redactado. Sus disposiciones parten del nuevo<br />

concepto de familias que planteamos al inicio de la ponencia. Su objetivo es garantizar los<br />

derechos de las familias, las relaciones jurídicas de sus miembros, en virtud de su parentesco, las<br />

relaciones maritales y las demás instituciones relacionadas con ella, de manera que se propicie el<br />

pleno disfrute y ejercicio de sus derechos y el ejercicio efectivo de los mismos.<br />

La propuesta de Anteproyecto establece novedosos principios generales del Código de Familia,<br />

como son la obligación del Estado de proteger la institución familiar, la consagración del<br />

principio de la igualdad y no discriminación en su seno, obligaciones de la sociedad, la protección<br />

de las familias en condiciones especiales, del derecho a compatibilizar la vida laboral con la<br />

familiar, entre otros. Asimismo, el citado Anteproyecto reconoce los derechos fundamentales de<br />

las familias y sus deberes, partiendo de un enfoque kantiano que plantea que los sujetos que son<br />

acreedores de derechos también lo son de obligaciones correlativas. Como derechos y garantías<br />

fundamentales se establecen el derecho a constituir una familia, a la procreación, a la paternidad<br />

y a la maternidad, así como la protección de familias vulnerables.<br />

Entre las más importantes novedades que aporta el Anteproyecto se encuentran la regulación<br />

de las uniones, de hecho, o consensuales y la creación de un Sistema Nacional de Protección<br />

constituido por organismos de planificación y ejecución de políticas públicas, así como de<br />

protección y apoyo a las familias más necesitadas, a través de programas de intervención social;<br />

atención oportuna frente a situaciones que atenten contra la estabilidad familiar; rehabilitación<br />

19


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

que permitan la recuperación física y mental de integrantes de la familia, afectados por problemas<br />

que requieran rehabilitación; integración y reinserción sociofamiliar para los casos de familias<br />

con miembros menores de edad, afectados por situaciones de vulnerabilidad o riesgo social;<br />

apoyo sociofamiliar de carácter temporal o permanente para familias afectadas por situaciones<br />

que menoscaben el cumplimiento de las funciones de protección; entre otros.<br />

La filosofía que subyace en la redacción del Anteproyecto de Código de Familia, de la República<br />

Dominicana, es el enfoque de derechos humanos y del respeto a la dignidad de las personas<br />

viviendo en familias, concretado en la aplicación de justicia.<br />

Asimismo, en apoyo a las políticas de alto impacto del Gobierno, implementamos un modelo de<br />

atención a familias en extrema pobreza, denominado Progresando, que promueve su desarrollo<br />

integral, a través del logro de metas en identificación, salud integral, educación, formación<br />

humana y conciencia ciudadanas, seguridad alimentaria y generación de ingresos, vivienda digna<br />

y recreación y expresión artística. 130,000 familias se han convertido en protagonistas de su<br />

progreso y desarrollo, convenciéndose de que el cambio es posible, si se asumen compromisos<br />

personales, familiares y comunitarios con el progreso y la superación. Con Progresando,<br />

trabajamos en la formación de valores de las familias, teniendo en cuenta la diversidad de sus<br />

miembros. Así, a través del proyecto de jóvenes líderes progreso y la paz los capacitamos en<br />

liderazgo, democracia, manejo de conflictos y prevención de riesgos, como son las drogas, la<br />

delincuencia y la violencia. Con Bebé Piénsalo Bien, promovemos la prevención de embarazo<br />

y creamos conciencia de las responsabilidades e implicaciones de asumir la maternidad y<br />

paternidad a destiempo. En los niños, niñas y adolescentes, promovemos los principios éticos<br />

y morales a través del Movimiento y los Campamentos Progresando en Valores, y con la Red<br />

de Niños, Niñas y Adolescentes, trabajamos el autocuidado frente a todas las formas de abuso<br />

sexual. Más de 160,000 jóvenes, niños y adolescentes están integrados en nuestras iniciativas.<br />

Con el programa de los Centros Tecnológicos Comunitarios (CTC), estamos reduciendo la<br />

brecha digital poniendo en manos de más 200,000 familias rurales el acceso a las tecnologías de<br />

la información. Más detalles de nuestras iniciativas a favor de las familias serán presentadas en<br />

un video que presentaremos más adelante.<br />

*Sófocles plantea que el que es bueno en familia, es también buen ciudadano. Todas y todos<br />

tenemos un reto con promover y apoyar la institución familiar como cimiento de la construcción<br />

de ciudadanos y ciudadanas responsables que hagan realidad el sueño de una sociedad cimentada<br />

en los valores de la justicia, el desarrollo y la paz.<br />

Muchísimas gracias<br />

20


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

1er. <strong>Congreso</strong> Nacional<br />

en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Auditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir,<br />

Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

Jueves 12 de noviembre del 2009<br />

9:00 p.m. a 4:00 p.m.<br />

Primera Sesión Plenaria<br />

21


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana 1er. <strong>Congreso</strong> Nacional en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Naturaleza Jurídica y Autónoma del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Dr. Julián Güitrón Fuentevilla<br />

Doctor en <strong>Derecho</strong>, graduado en la Universidad Nacional Autónoma de México; profesor de carrera,<br />

desde 1967, de <strong>Derecho</strong> Civil y <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>; nivel “C” tiempo completo, por oposición,<br />

en la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM y en su División de Estudios de Posgrado. Maestro<br />

Emérito de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y de la Universidad Autónoma de Chiapas.<br />

Doctor Honoris Causa por la Universidad Interamericana de Morelos. Presidente y fundador<br />

del Colegio Nacional de Estudios Superiores en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, A. C., en 1973. Presidente<br />

del Comité Científico Internacional para la Organización de los <strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Profesor invitado de tiempo completo en 1984, de l’Université de Paris XII Val-de-Marne,<br />

France. Autor y asesor de los Códigos <strong>Familiar</strong>es de Hidalgo (1983), Zacatecas (1986), Morelos<br />

(2006), Michoacán (2008) y San Luis Potosí (2009). Asesor en la elaboración de la Legislación<br />

<strong>Familiar</strong> salvadoreña (1988) y la panameña (1994).<br />

22


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Naturaleza Jurídica y Autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Es importante para los estudiosos del <strong>Derecho</strong>, entender la expresión naturaleza jurídica. De ella<br />

se derivan circunstancias y situaciones, que nos permiten ubicar, con exactitud, la rama jurídica a<br />

la cual pertenecen las instituciones en estudio; determinar sus obligaciones y derechos; saber qué<br />

elementos deben reunir y sobre todo, lo que a esa institución le corresponde, según sus características.<br />

Lo que es en <strong>Derecho</strong>. Naturaleza jurídica significa ubicar en la ciencia del <strong>Derecho</strong>, el<br />

acto jurídico, el contrato, la institución, la situación a la que nos estamos refiriendo. Naturaleza<br />

jurídica es lo primordial de cada institución.<br />

Lo que no requiere artificios ni mezclas en su integridad, es la esencia de cada figura jurídica.<br />

Origen de las instituciones legales, según sus notas propias; verbigracia, la naturaleza jurídica<br />

del divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial, decretada por un Juez <strong>Familiar</strong> o un Juez del<br />

Registro Civil –según el Código Civil para el Distrito Federal-- dejando a los cónyuges en aptitud<br />

de contraer un nuevo matrimonio. Más todavía, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela Es una<br />

carga de orden público, impuesta por la ley o por disposición del Juez. ¿Y cuál es la naturaleza<br />

jurídica de la compraventa La de ser un contrato traslativo de dominio. Si no supiéramos qué<br />

significa la expresión naturaleza jurídica en general, probablemente diríamos que la tutela es un<br />

contrato o que la compraventa transmite gratuitamente la propiedad de una cosa.<br />

Ahondemos en este tema. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la patria potestad Para nosotros, es<br />

un deber-derecho, derivado de la filiación; es de orden público; es impuesto por la ley. Si no determináramos<br />

cuál es la naturaleza jurídica de la patria potestad, podríamos equivocarnos y decir,<br />

es un convenio entre el padre y los hijos; quizá cometeríamos el error de aceptar que un hermano<br />

o un pariente, que no fueran los abuelos maternos o paternos, pudieran ser titulares de la patria<br />

potestad. No debe quedar duda de que cuando decimos naturaleza jurídica, queremos destacar<br />

lo que cada figura en <strong>Derecho</strong> es, en la sistemática del <strong>Derecho</strong>. Metafóricamente hablando, en<br />

qué cajón del escritorio, debemos ubicar esa institución. Ejemplificábamos con un contrato de<br />

compraventa, cuya naturaleza jurídica, es la de un contrato traslativo de dominio. Podría algún<br />

jurista afirmar y sostener que el tiempo compartido tiene como naturaleza jurídica, ser un contrato<br />

de compraventa. ¿Es el tiempo un objeto que puede ser materia de un contrato traslativo de<br />

dominio ¿Es posible física, jurídica y comercialmente ¿Se puede acudir a una tienda y comprar<br />

tiempo ¿Se puede comprar tiempo y compartirlo ¿Será necesario para no cometer más errores<br />

de los que ya existen, determinar cuál es la naturaleza jurídica del tiempo compartido y de ahí<br />

derivar su concepto, sus elementos, las obligaciones y derechos de los sujetos que participan en<br />

ese contrato ¿Cuál es la naturaleza jurídica del matrimonio ¿Habrá hoy quien afirme que es un<br />

contrato ¿Debe, para que haya contrato de matrimonio, tener elementos esenciales y de validez<br />

¿Puede haber, siguiendo esa teoría del siglo antepasado, matrimonios inexistentes y aceptar la<br />

“contradictio in adiecto de”, “un acto jurídico inexistente” ¿Cuál es el objeto del matrimonio<br />

¿Existe en el comercio, es determinado o determinable, existe físicamente, qué pasa si esos elementos<br />

de un contrato común y corriente, que algunos pretenden imputársele al matrimonio,<br />

no se dan ¿No habrá matrimonio ¿Qué hay cuando una pareja se casa en artículo de muerte<br />

¿No hay matrimonio<br />

23


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

¿Qué ocurre, si una pareja contrae matrimonio y en la propia oficialía del Registro Civil –para<br />

nosotros del Estado <strong>Familiar</strong>—ocurre una desavenencia, se pelean y cada quien regresa a su domicilio<br />

y no vuelven a verse en los próximos 30 o 40 años ¿Hay matrimonio, hay contrato, cuál<br />

es la naturaleza jurídica del matrimonio<br />

Para nosotros, es premisa fundamental determinar qué es naturaleza jurídica. Ella va a quitarnos<br />

las vendas de la ignorancia. Va a darnos elementos científicos, intelectuales, juicios valorativos,<br />

para no hacer afirmaciones temerarias o audaces, sino razonadas, que nos permitan sostener<br />

con simpleza y sencillez, las respuestas que el mundo jurídico tan complejo demanda. ¿Qué<br />

importante es que un estudiante, que un estudioso, que un jurista, ante la interrogante de cuál es<br />

la naturaleza jurídica del nombre de una persona física jurídica Nos conteste, sin ambages y sin<br />

titubeos; es un atributo de la persona, algo inmanente a ella. Con lo que nace y no simplemente<br />

decir, el nombre es algo que caracteriza a la persona, que la individualiza; por ello, si razonamos<br />

juntos, llegaremos a la misma conclusión: es fundamental, esencial, que cualquier estudioso del<br />

<strong>Derecho</strong>, sea <strong>Familiar</strong>, Civil, Penal, Fiscal, Agrario, nos dé una respuesta, una respuesta jurídica,<br />

científica y no lo que cree, o lo que puede derivarse de no saber que, finalmente, viene a exhibir<br />

una ignorancia crasa, cuando no podemos, categórica y sólidamente, responder con una afirmación<br />

contundente, que la naturaleza jurídica es una institución, es ésta o aquélla. Por eso, nuestro<br />

interés de ahondar en el concepto, naturaleza jurídica en general, para después llevarlo a la esencia<br />

de este trabajo. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

I. ¿Qué significa Naturaleza Jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

La naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es la de constituir un tercer género, al lado del<br />

Público y Privado. No como <strong>Derecho</strong> Social, tampoco como Civil, sino como una nueva rama<br />

jurídica, con principios y objeto de estudio propios, que hoy, rebasa las instituciones tradicionales<br />

y va más allá de los límites, que desde la época de los romanos, se le ha marcado, al incluirlo en<br />

el <strong>Derecho</strong> Privado y en el Civil.<br />

24<br />

Para nosotros, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene su propia naturaleza jurídica. Su ubicación en el mundo<br />

del <strong>Derecho</strong>. Su contenido que no es Privado ni Público, mucho menos Civil. El <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>, que no de Familia ni de la Familia, sino con su género <strong>Familiar</strong>, es una nueva rama de<br />

la ciencia del <strong>Derecho</strong>, con características singulares. Su objeto de estudio propio, la familia.<br />

Sus relaciones jurídicas sometidas al orden público, pero sin ser un organismo del Estado. Sus<br />

sujetos –cónyuges, hijos, abuelos, padres, hermanos, madres, primos, divorciados, adoptantes,<br />

adoptados, concubinos, emancipados, incapacitados, discapacitados, ausentes, desheredados,<br />

herederos, etc.-- se rigen por normas de orden público, que no son las del Estado, que éste<br />

se ha preocupado por promulgarlas, con características especiales, donde se imponen –el jus<br />

imperium-- a través del <strong>Derecho</strong>. La imposición que de estas normas hace el <strong>Derecho</strong>, no las<br />

deja, como ocurre en el <strong>Derecho</strong> Civil o en el Privado, al arbitrio o a la libre expresión y<br />

autonomía de la voluntad, de quienes intervienen en ella. El Estado las impone, obliga a los<br />

sujetos a cumplirlas.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Las relaciones jurídicas entre los sujetos del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> –verbigracia, cónyuges-- no se<br />

pueden sujetar a la voluntad de estos, si bien es cierto, el acto más privado que tiene el hombre es<br />

casarse. En el momento mismo que acepta, cuando manifiesta su voluntad y dice “sí me caso”,<br />

una vez en el estado familiar de cónyuge, la ley le impone, sin concesiones, términos ni condiciones,<br />

el contenido de las mismas. Los cónyuges no pueden, aunque quieran, sujetar su vida<br />

matrimonial a un término. Tampoco a una condición suspensiva o resolutoria. Mucho menos a<br />

una carga que, en realidad, sería una obligación, porque la misma tiene dos sujetos, uno activo<br />

con el derecho subjetivo de exigir; un pasivo, con el deber jurídico de cumplir, respecto a un<br />

objeto de dar, hacer o no hacer, que quedan vinculados por la relación jurídica, ésta sí, sujeta a<br />

término o condición.<br />

Los cónyuges se someten al imperio de la ley. Ésta ordena, no discute. Cumplen o los hacen<br />

cumplir. Incluso, en el supuesto del divorcio se requiere, se exige, es un elemento “sine qua<br />

non”, la intervención del Juez <strong>Familiar</strong>; sin él, no hay divorcio. La voluntad de los cónyuges es<br />

insuficiente –por sí sola-- para disolver un vínculo matrimonial; en cambio, en <strong>Derecho</strong> Civil,<br />

por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, los sujetos, arrendador y arrendatario, discuten,<br />

argumentan, pactan y hasta aceptan las cláusulas, el pago, los términos, las condiciones, las cargas,<br />

la cláusula penal, las causas de rescisión, etc., porque la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> Civil,<br />

es de orden privado, individual, personal, egoísta, económico, patrimonial, de dinero, donde<br />

la autonomía de la voluntad, es casi la suprema ley, es el principio que regirá las relaciones en<br />

<strong>Derecho</strong> Civil; sin olvidar lo que tradicionalmente afirma el propio Código Civil para el Distrito<br />

Federal, que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de orden público son<br />

nulos. Sólo son renunciables los derechos particulares, los privados, los que no afecten el orden<br />

público y aquí surge una pregunta: ¿Cuál de los derechos familiares se deja en su cumplimiento,<br />

al arbitrio de las partes o simplemente no se cumple<br />

El catedrático español Diego Espín aporta a esta tesis su concepto de estado de familia, que<br />

“surge por medio del matrimonio y la procreación”; 1 es decir, no se habla de estado civil, sino el<br />

que deriva del matrimonio, del parentesco, incluido el civil y por adopción.<br />

Volvamos al camino inicial. La naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es ese tercer género<br />

de orden público, colectivo, general, no económico, excepcionalmente patrimonial, donde la<br />

voluntad particular no tiene cabida. No cuenta, no se sujetan los fines del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> a<br />

lo que los cónyuges, los suegros, los hijos, los primos, quieran. ¡Qué mejor ejemplo para ilustrar<br />

la importancia del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que el del testamento inoficioso! ¿Qué ocurre cuando el<br />

dueño de los bienes, el autor de la sucesión, otorga un testamento ológrafo –de su puño y letra--<br />

y por ignorancia o mala fe, distribuye sus bienes entre las personas a las que él quiere heredar<br />

y deja fuera a sujetos a quienes tiene la obligación de dar alimentos El testador muere, se sabe<br />

su última voluntad, se llama a los herederos. Se da lectura al testamento y los bienes se van a<br />

repartir. Sin embargo, aparece la heredera preterida, la menor de edad, la reconocida en vida por<br />

el propio testador, prueba su entroncamiento y ¿qué ocurre con el testamento ¿Qué pasa con<br />

esa voluntad del dueño de los bienes Que simplemente viene la ley, ordena y, por su imperio,<br />

1 ESPÍN, Diego. Manual de <strong>Derecho</strong> Civil Español. Volumen I. Parte General. Editorial Revista de <strong>Derecho</strong> Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.<br />

25


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

dice “a este sujeto, a quien le debían alimentos y los olvidaste, hay que otorgárselos con cargo a<br />

la masa hereditaria”.<br />

¿Contó la voluntad del dueño de los bienes ¿Su derecho de propiedad ¿Su libre disposición de<br />

los mismos ¿Qué ocurrió Que en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> hay un orden público, un interés de la<br />

sociedad, una vigilancia del Estado para que los fines superiores de la familia se cumplan. Por<br />

ello, es importante entender que la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es distinta de la del<br />

<strong>Derecho</strong> Civil, de la del <strong>Derecho</strong> Público, de la del <strong>Derecho</strong> Penal y de todos los demás, porque<br />

la familia es única, sus instituciones también, y de ahí que sea necesario darle ese tercer género y<br />

que los juristas propugnemos por crear la teoría del acto jurídico en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, la teoría<br />

de las nulidades de los actos jurídicos del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, en una palabra, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

y el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> Patrimonial.<br />

¿Quién puede dudar que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene sus propias características No admite la<br />

renuncia de derechos subjetivos familiares. No permite el arbitraje. Tampoco las modalidades<br />

del acto jurídico de <strong>Derecho</strong> Civil se le aplican. Rechaza la autonomía y la exteriorización de la<br />

voluntad. Si se tuviera que aplicar lo que dice el Código Civil, cuando hay discrepancia entre la<br />

intención de los contratantes, respecto a su querer interno y lo que han declarado; dice la ley<br />

específicamente, que si no van en el mismo sentido la intención y la declaración, el acto está<br />

afectado de nulidad absoluta. Este es <strong>Derecho</strong> Civil, no es <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Si tuviéramos que<br />

aplicar esos preceptos, esas normas al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, llegaríamos a lo absurdo. Una pareja<br />

de casados, después de treinta años, viene ante un Juez y le dice el señor: “la intención, cuando<br />

me casé con esta mujer era que ante mi creencia de que era una mujer millonaria, con el matrimonio,<br />

me iba a convertir en rico. Es decir, mi intención –adquirir riqueza-- no concordó con<br />

mi declaración de quererme casar. Porque sí dije, y así se asentó en el acta correspondiente, que<br />

me quería casar y mi sorpresa mayúscula fue que era una mujer pobre. Después de treinta años,<br />

vengo a pedirte que este matrimonio lo declares nulo absoluto, con base en el artículo 1851 y<br />

demás del Código Civil del Distrito Federal, porque la intención fue por un lado y la declaración<br />

por otro y como expresamente dice la ley, que si la intención no va en el mismo sentido que la<br />

declaración, el acto está afectado de nulidad absoluta, vengo a pedirte que emitas esa declaración,<br />

que retrotraigas los efectos al día en que me casé, que destruyas todo lo que hubo y vuelvas las<br />

cosas al estado que tenían”. Esto es <strong>Derecho</strong> Civil, no es <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. La naturaleza jurídica<br />

de éste es de orden público, la familia es primero. No podemos seguir utilizando subterfugios<br />

legaloides, para decir que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

En el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no podemos otorgar un mandato, ni a nuestra hermana, para ejercer la<br />

patria potestad sobre nuestros hijos; sobre todo, porque los únicos titulares de ella son el padre,<br />

la madre y los abuelos paternos o maternos. ¿De dónde habría materia para un mandato, para<br />

una representación o para una carta-poder<br />

26<br />

Se prohíbe la enajenación, cesión y comercialización de los derechos familiares, verbigracia,<br />

un casado, no puede ceder su estado familiar, por una cantidad de dinero. Pensar en vender o<br />

comprar un hijo, hacerlo con un hermano. Imposible, desde el punto de vista del <strong>Derecho</strong> Fami-


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

liar. ¿Se podrá aplicar la teoría tripartita de las nulidades, que regula el Código Civil del Distrito<br />

Federal, a los actos jurídicos del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> ¿En qué cabeza cabe, que el matrimonio<br />

putativo, el celebrado, sin haber disuelto el primero, no produce efectos jurídicos Que esos hijos<br />

no existen, que las relaciones jurídicas con terceros, tampoco. ¿Qué pasa con los efectos del<br />

segundo matrimonio ¿Qué dice la ley respecto a la sociedad conyugal del segundo matrimonio<br />

¿Cómo resuelve la sociedad conyugal del primer matrimonio vigente y que produce todos sus<br />

efectos jurídicos Ella, la segunda esposa, ¿se queda con todos los bienes, si actuó de buena fe<br />

Y ¿la primera esposa, que es la dueña auténtica, pierde todo<br />

II. Concepto de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

¿Por qué no hay definiciones en esta materia ¿Por qué se sigue definiendo el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

como parte del Civil ¿Por qué los auténticos estudiosos del <strong>Derecho</strong> Civil, continúan considerando<br />

las relaciones familiares dentro de aquél ¿Seremos los civilistas familiaristas, los representantes<br />

del más puro conservadurismo en el <strong>Derecho</strong> ¿Será posible que a pesar del contenido de<br />

las relaciones familiares, se les siga considerando <strong>Derecho</strong> Civil<br />

1<br />

ESPÍN, Diego. Manual de <strong>Derecho</strong> Civil Español. Volumen I. Parte General. Editorial Revista<br />

de <strong>Derecho</strong> Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.<br />

Desde la época en que en Roma, el <strong>Derecho</strong> se dividía en dos grandes partes, el Público y el<br />

Privado, éste hacía hincapié en tener por objeto, las relaciones entre los particulares. 2 Ya en ese<br />

tiempo, al Civil se le daba un contenido personal y particular. Para Ulpiano, el <strong>Derecho</strong> positivo<br />

en Roma, incluye preceptos naturales, el <strong>Derecho</strong> de Gentes y el Civil; en este sentido, Felipe<br />

Clemente de Diego, destaca que el Civil es todo el <strong>Derecho</strong>, “en particular el emanado de la autoridad<br />

de los jurisconsultos”. 3 Para muestra, lo que estamos señalando; para entender que, como<br />

afirma Rafael Rojina Villegas, el <strong>Derecho</strong> Civil es Privado, su objeto es regular los atributos de las<br />

personas físicas y morales, “y organizar jurídicamente a la familia y al patrimonio, determinando<br />

el orden económico entre los particulares, que no tenga contenido mercantil, agrario u obrero”. 4<br />

Se mezclan el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, el Sucesorio y el Civil. Guillermo Floris Margadant, afirma, al<br />

hablar del <strong>Derecho</strong> Civil, que éste es el antiguo <strong>Derecho</strong> Romano, en el cual hay costumbres,<br />

leyes, senados consultos y plebiscitos, que se desarrolla por la jurisprudencia sacerdotal y seglar.<br />

Para este jurista, haber eliminado lo arcaico del <strong>Derecho</strong> Romano, le dio la posibilidad de su<br />

enfoque mediterráneo. Es evidente que al no haber referencia específica al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, se<br />

le sigue considerando como parte del Civil. 5<br />

Benjamín Flores Barroeta, también entra a la definición del <strong>Derecho</strong> Civil y, como los demás,<br />

agrega en él las cuestiones de la familia. Así, sostiene que este conjunto de normas jurídicas, incluyen<br />

“las relaciones de la propia persona con la familia y sus semejantes, así como el poder de<br />

la propia persona con respecto a los bienes, ocupándose a lo último, de la transmisión de dichos<br />

bienes, por muerte”. 6 Eduardo García Maynez, describe el contenido del <strong>Derecho</strong> Civil, da un<br />

concepto interesante de él y dice, “El <strong>Derecho</strong> Civil determina las consecuencias esenciales de<br />

2 PETIT, Eugene. Tratado Elemental de <strong>Derecho</strong> Romano. Traducido por José Fernán González. Editorial Nacional. 1961. p. 21.<br />

3 DE DIEGO, Felipe Clemente. Curso Elemental de <strong>Derecho</strong> Civil. Artes Gráficas Julio San Martín. Madrid, España, 1959. p. 68.<br />

4 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de <strong>Derecho</strong> Civil. Editorial Porrúa, S. A. México, D. F., 1963. p. 22.<br />

5 MARGADANT. Guillermo Floris. El <strong>Derecho</strong> Privado Romano. 4ª edición. Editorial Esfinge, S. A. México, 1970. pp. 101, 102 y 103.<br />

6 FLORES BARROETA, Benjamín. Lecciones del Primer Curso de <strong>Derecho</strong> Civil. Tomo I. Editorial N. E. México, 1964. p. 89.<br />

27


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

los principales hechos y actos de la vida humana, en relación con sus semejantes (capacidad civil,<br />

deudas y créditos) o en relación con las cosas (propiedad como usufructo, etc.)”. 7 Se incluye en<br />

este concepto, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, cuando habla, sobre todo, de los principales hechos y actos<br />

de la vida humana, es decir, matrimonio, divorcio, patria potestad, adopción, tutela, curatela, etc.<br />

Silvio Rodríguez afirma, al referirse al <strong>Derecho</strong> Civil y al Privado, que incluye las relaciones entre<br />

los hombres, de acuerdo con sus intereses particulares, “a la disciplina de las relaciones humanas<br />

que surgen dentro del ámbito familiar; las obligaciones que se establecen de individuo a individuo,<br />

las que resultan del contrato, las que se derivan de los delitos o las provenientes de la ley; de<br />

derechos reales sobre las cosas propias de dominio, los derechos reales sobre cosas ajenas, tales<br />

como la enfiteusis, el usufructo, las servidumbres, etc., y algunas cuestiones ligadas a la transmisión<br />

de la propiedad, por causa de muerte. Es –reafirma Rodríguez-- el <strong>Derecho</strong> Privado”. 8<br />

Es, evidente la tradición. Es, sin lugar a dudas, la opinión unánime de que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

es Civil, pero ¿será cierto ¿Se podrá sostener científicamente, que la patria potestad es como un<br />

contrato de mandato: o que un divorcio es la rescisión de un contrato<br />

En Alemania, Ludwig Enneccerus afirma, respecto al <strong>Derecho</strong> Civil, que éste es parte del Código<br />

de la materia, “así como de sus leyes colaterales o que forman parte de aquél”. 9 Si en el Código<br />

Civil están las relaciones de la familia, este <strong>Derecho</strong> es parte del Civil y, en consecuencia, del<br />

Privado, opinión que no compartimos pero señalamos para destacar por qué la larga tradición ha<br />

dado como resultado, que no se dé al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, su verdadera dimensión.<br />

En la Enciclopedia Jurídica Omeba, encontramos, al referirse al concepto de <strong>Derecho</strong> Civil, la<br />

afirmación de que hay materias, quizá la más importante de él, como la familia que “ahora es<br />

preciso incluir más bien en el <strong>Derecho</strong> Público. Lo más severo es realizar una descripción del<br />

contenido que abarca actualmente el concepto, y señalar que comprende el régimen de los bienes<br />

(derechos reales), de las obligaciones y contratos, de la familia y de las sucesiones, además de un<br />

cierto número de nociones generales y comunes a todas esas instituciones especiales”. 10 Debe<br />

subrayarse de este concepto, que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no es Privado sino Público, opinión que<br />

no compartimos, pero es trascendente destacarlo, porque se hace una verdadera distinción entre<br />

Civil y <strong>Familiar</strong>.<br />

En España, Antonio Hernández Gil, al hablar de <strong>Derecho</strong> Civil, sostiene, de manera genérica,<br />

que concierne al hombre. Se refiere a la persona, concretamente dice este autor, “factores o presupuestos<br />

de todo ordenamiento jurídico son: la persona, la sociedad y el Estado. De estos tres<br />

factores, cobra especial relieve en la esfera del <strong>Derecho</strong> Civil, la persona. En un sentido, <strong>Derecho</strong><br />

Civil es obra de la persona; en otro sentido, la persona es la materia primordial del <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

La persona es un ‘prius’ respecto del <strong>Derecho</strong>; una categoría ontológica y moral; no meramente<br />

histórica o jurídica. La persona no es una creación del <strong>Derecho</strong> (positivo). No se es persona porque<br />

se tiene capacidad jurídica; se tiene capacidad jurídica en cuanto se es persona”. 11 Del concepto<br />

de este jurista, debemos destacar su interés, al hablar de la persona. Si bien él no se refiere<br />

a que el Civil incluya a la familia, pudiera ser que haya pensado en una distinción entre uno y otro.<br />

28<br />

7 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del <strong>Derecho</strong>. Editorial Porrúa, S. A. México, 1972. p. 89.<br />

8 RODRIGUES, Silvio. <strong>Derecho</strong> Civil. Parte General. Volumen I. 6ª edición. Editorial Saraiba. Sao Pablo, Brasil, 1976. Traducción del portugués al<br />

español por Julián Güitrón Fuentevilla. p. 8.<br />

9 ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de <strong>Derecho</strong> Civil. Parte General. Volumen I. Barcelona, España, 1934. p. 1.<br />

10 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VII. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1964. p. 11.<br />

11 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. <strong>Derecho</strong> de Obligaciones. Tomo I. Editorial Maribel. Artes Gráficas. Madrid, España, 1960. p. 7.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En cambio, José Castán Tobeñas, categóricamente expresa que los <strong>Derecho</strong>s de Familia, son<br />

parte del <strong>Derecho</strong> Civil, incluyendo la sucesión, por causa de muerte. Mezcla los conceptos, y así<br />

destaca que estas normas jurídicas, van a regular las relaciones de los individuos o entes colectivos<br />

y, por supuesto, los de la familia y los corporativos. La tesis es la misma, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

es <strong>Derecho</strong> Civil, según este autor. 12<br />

Para Diego Espín, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene características especiales, tomando en cuenta que<br />

su esencia; es decir, la familia, es una institución social; según el distinguido jurista español<br />

mencionado, “La familia, al estar regulada por el <strong>Derecho</strong>, es una institución jurídica, pero ante<br />

todo, es una institución social, basada fundamentalmente en la diversidad de sexos, que da lugar<br />

al matrimonio y, de edades, que da lugar a la patria potestad sobre los hijos. Sobre estas realidades<br />

sociales, convergen, de una parte el <strong>Derecho</strong>, y de otra, la religión, la ética y las costumbres,<br />

disciplinando cada uno de estos órdenes normativos, los organismos familiares, desde su punto<br />

de vista”. 13<br />

En Francia, Julien Bonnecase, considera que el Civil y el <strong>Familiar</strong>, son uno y así se engloba en<br />

el <strong>Derecho</strong> Privado, para afirmar que éste, “tiene por objeto la regulación de la persona en su<br />

estructura orgánica, en los derechos que le corresponden como tal, y en las relaciones derivadas<br />

de su integración en la familia, y de ser sujeto de un patrimonio, dentro de la comunidad”. 14<br />

También de Francia, tenemos una opinión histórica en relación al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Los hermanos<br />

Henri, Leon y Jean Mazeaud, al referirse al <strong>Derecho</strong> Civil, mencionan que siguieron el<br />

camino del <strong>Derecho</strong> Romano, que incluía los aspectos de la familia en el Civil; sin embargo, destacan<br />

que “se asombrarán mucho los legos en <strong>Derecho</strong> y también un gran número de juristas, al<br />

afirmar que el decreto que determina el programa de los estudios de <strong>Derecho</strong> Civil, ha realizado<br />

una verdadera revolución, cuando ha conseguido un lugar a la familia”. 15 Ábrase el Código Civil;<br />

no se encontrará en él ni libro, ni título, ni capítulo, ni sección que se titule De la familia. Más aún,<br />

la palabra familia está ausente del mismo, salvo la expresión Consejo de Familia y en el Artículo<br />

302, donde es sinónima de parentesco. Los primeros comentaristas del Código Civil, que seguían<br />

el texto, artículo por artículo, no consideraron tampoco a la familia en sí misma, cuando ya más<br />

adelante, los autores buscaron presentar una construcción de conjunto de <strong>Derecho</strong> Civil sobre<br />

un plan lógico, tampoco advirtieron mejor la necesidad de hacer de la familia el centro de toda<br />

una categoría de reglas jurídicas. El primero que ha consagrado una parte de su Cours de Droit<br />

Civil Positif Francaise a la familia, parece haber sido Josserand; pero, en verdad, apenas pasa de<br />

un epígrafe. Y la misma observación cabe hacer, sin duda, para el volumen de Traité Practique<br />

de Droit Civil Francais de Planiol y Ripert, consagrada a la familia. Mas no se vaya a concluir de<br />

esto que los redactores del Código Civil y sus comentaristas, hayan ignorado las reglas jurídicas<br />

que rigen a la familia. Tratan extensamente del matrimonio, del divorcio, de la filiación, de la<br />

patria potestad, de las incapacidades (Arts. 144 al 515 del Código Civil francés). Pero, por una<br />

parte se ocupan de ellas, sobre todo, desde el punto de vista puramente individualista; se trata de<br />

regular las relaciones de particulares entre ellos, asegurando la posición de cada uno; no consideran<br />

el interés general de la familia ni de la sociedad. Por otra parte, tratan separadamente estas<br />

12 CASTÁN TOBEÑAS, José. Citado por de Pina, Rafael. Elementos de <strong>Derecho</strong> Civil Mexicano. Volumen I. 6ª edición. Editorial Porrúa, S. A.<br />

México, D. F., 1968. p. 83.<br />

13 ESPÍN, Diego. Manual de <strong>Derecho</strong> Civil Español. Volumen IV. Familia. Editorial Revista de <strong>Derecho</strong> Privado. Madrid, España, 1963. p. 4.<br />

14 BONNECASE, Julien. Elementos de <strong>Derecho</strong> Civil. Editorial Cajica, 1950. p. 50.<br />

15 MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de <strong>Derecho</strong> Civil. Parte I. Volumen III. La Familia. Constitución de la Familia. Traducción de Luis Alcalá<br />

Zamora y Castillo. Editorial Mont Chrestien. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina, 1959. pp. 45 y 46.<br />

29


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

instituciones, sin adquirir conciencia o al menos sin adquirir plenamente conciencia de que todas<br />

sus reglas se relacionan con una institución única: la familia, cuya constitución, organización y<br />

disolución determinan.<br />

En la actualidad, todas esas reglas han sido puestas, de nuevo, en su sitio. Los juristas han comprendido<br />

que existe un <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, rama distinta del <strong>Derecho</strong> Civil; la familia ha conquistado<br />

el derecho de ciudadanía en el ámbito jurídico. Sin embargo, todavía falta por recorrer<br />

un largo camino; falta, sobre todo, incluir en el <strong>Derecho</strong> de Familia, las reglas de los regímenes<br />

matrimoniales, de las sucesiones y, en gran parte, de las liberalidades. El término de la evolución<br />

será promulgar un Código de la Familia que reunirá todas las reglas del <strong>Derecho</strong> Privado y del<br />

<strong>Derecho</strong> Público, consagradas a la familia. En el Anteproyecto que ha redactado la Comisión de<br />

Reformas del Código Civil francés, no ha llegado hasta allí. Tampoco le ha consagrado un libro<br />

distinto a la familia; pero, al menos el <strong>Libro</strong> I se titula: ‘De las Personas Físicas y de la Familia’;<br />

se encuentran en el mismo, además de las reglas relativas al estado civil de las personas, las relacionadas<br />

con el matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, con los regímenes matrimoniales,<br />

la filiación, la obligación alimentaria y las incapacidades.<br />

La cuestión no concierne sino al plan. Solamente si se agrupan en torno a la familia cuantas<br />

instituciones le pertenecen; y si, de esa manera, se hace de la misma un estudio de conjunto,<br />

es como será posible elevarse a una visión general de su régimen jurídico, especialmente al de<br />

la protección que el <strong>Derecho</strong> debe asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a los<br />

hijos; y otra a la familia, considerada como institución. El interés individual de cada uno de los<br />

miembros de la familia, deberá ceder, a veces, ante el interés general de la misma, no solamente<br />

de tal o cual familia particular de la que sea miembro, sino de la familia como elemento básico<br />

de la sociedad. 16<br />

Si hubiera duda sobre el concepto de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, los Mazeaud han iluminado el camino.<br />

Han aportado a la ciencia jurídica la gran luz, al determinar que existe el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que es<br />

distinto del Civil y, además, la necesidad de crear nuevas sistemáticas de enseñanza y aprendizaje<br />

del <strong>Derecho</strong> Civil y <strong>Familiar</strong>, como ya ocurrió en el año de 1993, concretamente en septiembre,<br />

cuando el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Autónoma de México, aprobó,<br />

atendiendo a nuestra iniciativa personal, la reforma al programa de estudios de la Facultad de<br />

<strong>Derecho</strong> de la UNAM, separando científicamente el <strong>Derecho</strong> Civil del <strong>Familiar</strong>, creando cinco<br />

cursos del primero y dos del segundo.<br />

III. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Como lo reseñamos la expresión naturaleza jurídica, significa la ubicación del <strong>Derecho</strong>, de la<br />

institución en estudio, el lugar que le corresponde en las diferentes ramas del <strong>Derecho</strong> Público,<br />

Privado, etc.<br />

30<br />

Específicamente, la respuesta a la pregunta anterior, es señalar que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es un<br />

tercer género al lado del <strong>Derecho</strong> Público y del Privado. Su naturaleza jurídica, lo ubica al mar-<br />

16 Loc. Cit.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

gen de esas dos grandes ramas del <strong>Derecho</strong>, considerando que el contenido de sus normas es<br />

distinto, por referirse y proteger al núcleo fundamental de la sociedad, que es la familia; es necesario<br />

que sus disposiciones jurídicas tengan una naturaleza especial, distinta, efectiva, que no sea<br />

Pública ni Privada, sino que sea <strong>Familiar</strong>.<br />

En su época –1913-- Antonio Cicu, jurista italiano, quien ha sido honrado, imponiéndole su<br />

nombre a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Bologna, primera fundada en el<br />

mundo. Fue precursor de la nueva ubicación del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. 17<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es distinto del Público y del Privado, porque la familia –materia prima de<br />

éste-- tiene una estructura diferente en las relaciones jurídicas, respecto al individuo, a la persona,<br />

a la sociedad y al propio Estado.<br />

La familia es más importante que el Estado. Nace antes que éste, se manifiesta como producto<br />

natural y necesario de la humanidad.<br />

La familia es un hecho jurídico-social, que no se agota en la relación sexual, ni en el hecho de<br />

la procreación. Va más allá de esas necesidades. Es sustento común y defensa de la familia, son<br />

presupuestos indispensables del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

La familia no surge de la libre voluntad de quienes la integran, sino a semejanza del Estado, por<br />

imperio, por mandato, por interés público, por la necesidad de la supervivencia del sustento de<br />

todas las formas que antes que el propio Estado, se dieron como organización social y colectiva.<br />

Existe analogía entre el Estado y la familia, porque hay similitud en las relaciones jurídicas de ambos,<br />

razón entre otras, para crear una nueva reglamentación y ubicación del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. 18<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> –¿quién lo puede dudar—es afín al <strong>Derecho</strong> Público; pero distinto de<br />

este. Tiene fisonomía propia. Atrae la preocupación del Estado por su regulación y protección.<br />

El <strong>Derecho</strong> Público debe proveer a la familia de legislaciones y tribunales familiares. Establecer<br />

cátedras universitarias, separadas de su tronco original: el <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> representa y tutela un interés superior que limita el individual o personal, y<br />

por ello, debe quedar claro, que no haya dudas que los atributos de la persona física jurídica, por<br />

ejemplo, son de <strong>Derecho</strong> Civil. En cambio, cuando ésta pertenece a una familia, su actuar, su<br />

hacer, su conducta, debe regularse por el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Es un tercer género, distinto del Privado y del Civil, porque en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> se protege el<br />

interés público de preservar a la familia. Debe haber preeminencia de los actos y hechos jurídicos<br />

familiares sobre los civiles.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene una estructura semejante al <strong>Derecho</strong> Público; sin embargo, –desde<br />

nuestro punto de vista-- la familia está incluso por encima del propio Estado.<br />

31<br />

17 CICU, Antonio. El <strong>Derecho</strong> de Familia. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Editorial Elviar. Buenos Aires, Argentina, 1947. p. 40.<br />

18 Ob. Cit. p. 109.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Se reafirma la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, distinta del Privado y del Civil, porque<br />

no hay libre disposición privada, más bien se tiende a satisfacer el interés superior, representado<br />

por la familia.<br />

El contenido de las normas del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, debe interpretarse de manera distinta del <strong>Derecho</strong><br />

Público y del Privado; se debe satisfacer el interés superior, familiar, que representa esta<br />

institución.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no regula los bienes, los derechos reales, la posesión, la propiedad, las obligaciones<br />

o los contratos; su objeto exclusivo de estudio es la familia y las instituciones que de<br />

ella derivan.<br />

En el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, dado su especial estructura, no se considera el interés individual; ni la<br />

voluntad particular, más bien el de la familia, está por encima de cualquier otro.<br />

Por ser distinto del <strong>Derecho</strong> Privado, Público y Civil, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no tutela intereses<br />

individuales, ni el querer interno de sus miembros; sobre ellos, aparece siempre la familia.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> subordina la voluntad particular a la de la familia; determina el funcionamiento<br />

de todas las instituciones del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Así, verbigracia, el matrimonio o el<br />

divorcio, sólo pueden surgir por la regulación jurídica que de la voluntad que se va a emitir, hacia<br />

el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y no la libre expresión del ejercicio de la autonomía de su voluntad, quienes<br />

sean miembros de una familia. No puede la voluntad particular crear una relación jurídica de<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> o darla por terminada.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no considera los fines personales de sus miembros, sino los superiores,<br />

generales, los más elevados, para que la familia se realice plenamente.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que no es Público ni Privado, delimita la organización de la familia frente<br />

al Estado y el propio individuo; tiene principios propios y, por ello, garantiza la protección de la<br />

familia frente al Estado, impidiendo la intervención de éste en el núcleo familiar; situación que<br />

con toda claridad se ve en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> mexicano, si acudimos a la garantía constitucional<br />

establecida en la Carta Fundamental, en el Artículo 4º, que entre otras situaciones, garantiza<br />

el desarrollo y organización de la familia y al hombre, a la mujer, a la pareja, al matrimonio, el<br />

respeto a su voluntad para determinar el número y espaciamiento de sus hijos. Ejemplo este de<br />

protección y no intervención del Estado en el núcleo familiar.<br />

Por su especial naturaleza jurídica, distinta del <strong>Derecho</strong> Privado, del Civil y del Público, el <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong> debe regular correctamente las consecuencias del nacimiento, crecimiento y disolución<br />

de la familia; así como el destino adecuado de los bienes, cuando se dejan en sucesión<br />

legítima o testamentaria a los miembros de esa familia.<br />

32<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> representa un interés superior, que debe repercutir en la fortaleza del Estado<br />

y de la sociedad.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> persigue fines superiores que no pueden dejarse en su cumplimiento, al<br />

libre arbitrio de los particulares, sino confiarlos al Estado para conseguirlos a como dé lugar. La<br />

autonomía y la exteriorización de la voluntad, pilares del <strong>Derecho</strong> Civil, son inoperantes en el<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, dado la especial estructura y naturaleza jurídica de éste.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> contiene normas imperativas, inderogables, eficaces, que ordenan, aun en<br />

contra de la voluntad particular de los miembros de esa familia. Se imponen para que los fines de<br />

la familia se den, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad de sus integrantes.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, a diferencia del Civil y del Privado, ordena, no discute. Se impone. Ejecuta,<br />

no pregunta. Obliga, aun en contra de la voluntad particular.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> va más allá de los fines particulares. Sus instituciones básicas, esenciales<br />

–matrimonio, familia, divorcio, alimentos, estado familiar, concubinato, parentesco, filiación, hijos,<br />

adopción, patria potestad, tutela, emancipación, consejos de familia, personalidad jurídica de<br />

la familia, protección de inválidos, niños, alcohólicos, ancianos, incapacitados y discapacitados,<br />

patrimonio familiar, planificación familiar y control de la fecundación, así como el registro del<br />

estado familiar-- subsisten, producen sus efectos jurídicos, en ocasiones imponiéndose; en otras,<br />

aun en contra de la voluntad de los miembros.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, dado su naturaleza jurídica de lograr los fines de la familia, se funda más<br />

en obligaciones por cumplir, que derechos por exigir. Impone más deberes que facultades. Sanciona,<br />

aun en contra de la voluntad de los miembros de una familia, cuando aquéllos atentan<br />

contra ésta.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no permite el abuso o el mal ejercicio de los derechos que otorga, porque,<br />

entonces, interviene y sanciona de manera tal, que en ocasiones hace perder la patria potestad<br />

a sus titulares o les impone sanciones, considerando que primero está la familia y después, sus<br />

miembros en lo particular.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, por su especial naturaleza jurídica, no puede aplicarse a la clasificación o<br />

regulación de los bienes inmuebles o muebles. No tiene cabida la posesión, como no sea en la<br />

excepción de la posesión de estado de hijo o en el de hijo de matrimonio; fuera de ahí, en ninguna<br />

circunstancia, puede por la posesión, adquirirse algún derecho familiar. Tampoco el <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong> puede regular la propiedad, la apropiación de animales, de tesoros, de accesión, de<br />

dominio de las aguas o establecer las reglas de la copropiedad. Si bien es cierto, que cuando hay<br />

coherederos, se deben seguir ciertos principios semejantes a la copropiedad, es porque se unen<br />

por el concepto de propiedad y no por la cuestión de la herencia.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, en ningún supuesto, podría regular el usufructo, el uso o la habitación o<br />

las servidumbres. Por eso nuestra insistencia de que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> no puede seguir siendo<br />

parte del <strong>Derecho</strong> Civil y no por el prurito de separarlo, sino porque ustedes lo han ido constatando<br />

en este trabajo, la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es distinta del <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

33


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Si entramos en materia de la prescripción, la positiva o la negativa, tenemos que llegar a la misma<br />

conclusión, no es posible que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> sea sometido a estas cuestiones. Por ejemplo,<br />

una persona que ha dejado de pagar la pensión alimenticia ¿Es prescriptible La respuesta es<br />

categórica, no. Porque el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es distinto del Civil.<br />

Es innegable que un pilar fundamental del <strong>Derecho</strong> Civil es la materia de las obligaciones; aun<br />

en este supuesto, no podemos considerar que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> pueda regular las fuentes<br />

de las obligaciones tradicionales en el Civil, como son los contratos, las diferentes formas que<br />

tiene el Código Civil, las modalidades de las obligaciones, cómo se transmiten o los efectos que<br />

producen; incluso la extinción de las mismas. En ningún supuesto vamos a encontrar que haya<br />

aplicación precisa, exacta, al ciento por ciento del <strong>Derecho</strong> Civil al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, en materia<br />

de obligaciones; porque el <strong>Familiar</strong> tiene las suyas propias.<br />

Es indiscutible que la teoría de las nulidades, la absoluta y la relativa, con su inexistencia, es un<br />

soporte fundamental del <strong>Derecho</strong> Civil; pero ¿será posible aplicarla al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> ¿Se<br />

le podrá dar el mismo tratamiento a un matrimonio putativo que a un contrato que le falta un<br />

elemento esencial ¿Podrá decretarse una nulidad absoluta en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y decirse paladinamente<br />

por el Juez, “se destruyen todos los efectos retroactivamente”. ¿Qué pasará con los<br />

hijos habidos en ese matrimonio, con los bienes, con las relaciones jurídicas, respecto a terceros<br />

¿Estaremos en presencia de la necesidad de crear para el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, su propia teoría de<br />

las nulidades<br />

Si usted es civilista, coincidirá con nosotros en aquel aforismo latino puesto en vigor cuando se<br />

redescubre el Digesto que dice “nemo civilista nemo jurista”. Nosotros parafraseando , hoy afirmamos<br />

categóricamente: “nemo civilista nemo familiarista”; quien sepa <strong>Derecho</strong> Civil, so pena<br />

de exhibirse como un ignorante, no puede afirmar que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es <strong>Derecho</strong> Civil, y<br />

no son cuestiones emocionales ni sentimentales las que nos pueden llevar a esta batalla, ya de<br />

tantas décadas, sino la ciencia, el conocimiento, la frialdad del <strong>Derecho</strong>. El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

tiene su propio objeto de estudio, sus instituciones y, por supuesto, su propia naturaleza jurídica,<br />

como lo hemos venido demostrando palmariamente hasta ahora.<br />

Podría, en algún supuesto, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> regular o que a él se le aplicaran, los contratos<br />

preparatorios, la promesa o los traslativos de dominio, como la compraventa, la permuta, el mutuo<br />

o la donación. Como no sea en este último, en relación con las donaciones antenupciales o<br />

entre cónyuges; ¿Cómo podría darse la compraventa de los derechos familiares, de un hombre<br />

casado, viudo, divorciado, etc. ¿Se podrá arrendar a un hijo ¿Se podrá dar en comodato a una<br />

esposa ¿Se podrán celebrar contratos de depósito y secuestro, regulados por el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Ni siquiera el mandato, como antes lo habíamos expresado.<br />

34<br />

Así ocurre con los contratos de prestación de servicios, así sean profesionales, sean domésticos,<br />

de obras, de hospedaje, etc. Tampoco se pueden aplicar al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> los contratos asociativos;<br />

no puede haber una asociación civil de los cónyuges, para cumplir o dejar de hacerlo<br />

con sus obligaciones y derechos matrimoniales. Al hablar de las sociedades, encontramos una


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

excepción, cuando se refiere a la sociedad conyugal, que tiene una especial naturaleza y que, incluso,<br />

debe ser objeto de revisión fundamental. La aparcería rural de ganados o terrenos, no se<br />

da en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

¿Cómo podríamos considerar que los contratos aleatorios, juego y apuesta, renta vitalicia, compra<br />

de esperanza o de cosa esperada pudieran regularse por el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> o a la inversa,<br />

que en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> se celebraran este tipo de acuerdos Definitivamente no es posible.<br />

Por ejemplo, si hablamos de la fianza, cuando se trata de obtener la libertad de uno de los cónyuges,<br />

tiene un tratamiento especial; pero en general, la fianza como contrato accesorio , tiene<br />

que regularse por el <strong>Derecho</strong> Civil y no por el <strong>Familiar</strong>. Lo mismo ocurre con la prenda o con la<br />

hipoteca, aun cuando sabemos que en materia de alimentos, éstas son formas de garantizarlos;<br />

pero desde el punto de vista Civil y no <strong>Familiar</strong>. En otras palabras, quien esté obligado a pagar<br />

una pensión alimenticia, lo hará garantizándolo, por ejemplo, con una hipoteca, pero de ninguna<br />

manera, podrán darse supuestos hipotecarios en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Estas cuestiones dichas “grosso modo”, nos llevan a una conclusión definitiva en este trabajo.<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene su propia naturaleza jurídica. No es Privado ni Público. No es Civil ni<br />

algo que se le parezca. Es <strong>Familiar</strong>, porque tiene sus características en cuanto a sus instituciones,<br />

sus principios propios de estudio y sus objetos de estudio, bien definidos.<br />

Para Roberto de Ruggiero, discípulo de Antonio Cicu, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene una naturaleza<br />

jurídica distinta del <strong>Derecho</strong> Público y del <strong>Derecho</strong> Privado, y así sostiene, que “mientras en las<br />

demás ramas del <strong>Derecho</strong> Privado, el ordenamiento lo que mira es el interés particular a un fin<br />

individual de la persona, el derecho subjetivo se atribuye en ellas y reconoce en función a la necesidad<br />

particular que debe ser satisfecha, de modo que a toda obligación se opone un derecho<br />

del titular, y mientras para ejercer tales derechos se conceden acciones cuyo ejercicio se supedita<br />

a la libre voluntad del individuo, en las relaciones familiares, por el contrario, el interés individual<br />

es sustituido por un interés superior, que es el de la familia, porque a las necesidades de ésta y<br />

no a las del individuo, subviene la tutela jurídica. Y a través del interés familiar exige y recibe<br />

protección un interés más alto que es el del Estado, cuya fuerza de desenvolvimiento y vitalidad<br />

dependen de la solidez del núcleo familiar. Importa mucho al Estado que el organismo familiar<br />

sobre el que reposa el superior organismo estatal, se haya regulado de conformidad con el fin<br />

universal común que persigue. Puesto que el fin de la familia no puede ser éste o aquél del individuo,<br />

ni un fin querido libremente por el particular, sino el fin superior de la comunidad social<br />

que ha de conseguirse necesariamente, no puede abandonarse tal consecución a la voluntad libre<br />

del particular que podría actuar contrariamente a la utilidad general, sino que debe confiarse al<br />

Estado, el cual lo conseguirá a toda costa. De esto derivan consecuencias notables que influyen<br />

de modo decisivo en la naturaleza y en la estructura interna de las relaciones”. 19<br />

Para reafirmar la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, distinta del Privado y del Público y,<br />

por supuesto, del Social, Ruggiero afirma, que “no es aplicable el principio de la representación,<br />

por cuya virtud en los demás campos de <strong>Derecho</strong> Privado, el interesado puede remitir a la volun-<br />

35<br />

19 RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de <strong>Derecho</strong> Civil. Traducción de la 4ª edición italiana anotada y concordada con la legislación española por<br />

Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Tejeiro. Tomo II. <strong>Derecho</strong> de las Obligaciones. <strong>Derecho</strong> de Familia. <strong>Derecho</strong> Hereditario. Instituto Editorial<br />

Reus. Madrid, España, 1931. pp. 9 y 10.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

tad ajena a la determinación y declaración productivas de efectos jurídicos”. 20 En este caso, según<br />

nuestra opinión, el principio sostenido por este autor, sufre algunas excepciones, entre otras,<br />

que el matrimonio, cuando menos en México, sí se puede realizar por medio de apoderado<br />

legal y nada más; es decir, no serviría ese poder o ese mandato, para ejercer las funciones<br />

de cónyuge auxiliar.<br />

El segundo principio de <strong>Derecho</strong> Privado, no aplicable al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es el reglamento para<br />

imponer modalidades a los actos jurídicos familiares, o sea, no se pueden sujetar a término o condición,<br />

sea suspensivo o resolutorio. Ruggiero en este sentido, sostiene que “no puede contraerse<br />

el matrimonio bajo condición suspensiva o resolutiva o sujetándolo al término inicial o final;<br />

tampoco puede ser reconocido de este modo, el hijo natural, ni efectuar en tal forma la adopción,<br />

la emancipación, etc. Pugna con la esencial naturaleza de estos actos, su sujeción a condiciones y<br />

términos; se trata de actos generadores de estados personales y estos exigen certeza y duración y<br />

a estas exigencias se oponen las modalidades de condición y término. Además, son actos en que<br />

interviene el poder público, y éste no tolera limitaciones que provengan de los particulares”. 21<br />

Otro principio no aplicable al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es la irrenunciabilidad y no enajenación de los<br />

derechos subjetivos familiares, así Ruggiero manifiesta: “no pueden transmitirse a otros la potestad<br />

paterna, la marital, la tutelar; no es apenas admisible la transmisión a otros del ejercicio de<br />

alguno de sus atributos (por ejemplo, la función educativa encomendada a un preceptor), no son<br />

transmisibles tampoco los estados personales ni los derechos patrimoniales conexos a dichos<br />

estados; el derecho y el deber de administrar la dote o los bienes pupilares en el marido o tutor,<br />

el usufructo legal del padre, el derecho a alimentos, o se transfieren de una persona a otra; aunque<br />

a veces parezca operarse esta transmisión, no se opera en realidad; así por ejemplo, cuando<br />

el padre muere y ejerce la patria potestad en la obligación alimentaria, que cesa o se extingue, si<br />

el pariente más próximo muere o es pobre, surgiendo en cambio en el pariente más remoto. Lo<br />

mismo puede decirse de la renuncia; no son renunciables los poderes familiares y tampoco las<br />

atribuciones inherentes a estos, porque tales poderes son creados por la ley y subsisten independientemente<br />

de la voluntad del investido con ellos, ya que no se crean para servicio o utilidad de<br />

éste, sino para un fin superior, el padre, el marido, el tutor, no puede despojarse de los poderes<br />

que le corresponden; porque le son atribuidos para servir a un interés que trasciende del suyo<br />

particular. Y si en algunos casos se autoriza la renuncia, como por ejemplo, ocurre con la acción<br />

de desconocimiento de la paternidad –en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> italiano-- impugnación del<br />

matrimonio, acción de separación personal de los cónyuges, es porque el interés familiar resulta<br />

protegido, porque con ellos se mantiene firme aquel vínculo, aquella relación que, de otro modo<br />

–de no mediar la renuncia-- se hubiera disuelto. Con más extensión se permite la renuncia de<br />

los derechos de contenido patrimonial; ello es comprensible y no ataca el principio sentado”. 22<br />

El cuarto principio consiste en la enorme intervención estatal en las normas de relaciones de<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, pues en el Privado se deja que las partes decidan a su libre arbitrio, cómo será<br />

su conducta. Ruggiero dice en relación con lo antes expresado: “En algunos casos la voluntad del<br />

particular es un mero supuesto de hecho en cuanto vale como iniciativa o como incitación a la<br />

autoridad, de modo que el acto es creador, la relación se constituye por voluntad de esta última.<br />

36<br />

20 Loc. Cit.<br />

21 Ibidem.<br />

22 RUGGIERO. Ob. Cit. p. 12.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Esta autoridad es la judicial en la adopción o en la separación conyugal, el poder real en la legitimación<br />

de los hijos por decreto o un órgano administrativo especial, como el funcionario del<br />

estado civil llamado a intervenir en el matrimonio. Esto demuestra que la voluntad privada es por<br />

sí sola impotente para crear la relación y ello constituye la prueba más palmaria de que la relación<br />

familiar es distinta de las demás relaciones”. 23<br />

Para reafirmar esta naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> distinta al Civil, al Privado, al Público,<br />

el autor en estudio sostiene: “Todo el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> reposa en esta idea: que los vínculos<br />

que establecen y los poderes se otorgan no tanto por crear derechos como por imponer deberes.<br />

Lo cual se manifiesta elocuentemente en el hecho de que no solamente la violación del deber<br />

sino el abuso y hasta el mal uso de las facultades correlativas, determinan la privación de ellas, así<br />

que los poderes se pierden si se ejercitan mal y, en cambio, no se extinguen por prescripción ni<br />

por renuncia voluntaria. Es siempre el aspecto de obligación o el de deber el que predomina en<br />

toda relación, precisamente porque se trata de un interés superior, que se evidencia especialmente<br />

cuando nos referimos al reducido círculo de la familia estricta y a personas incapaces, a cuya<br />

protección responden muchas instituciones familiares. Todas esas especialidades nos llevan a la<br />

conclusión de que el <strong>Derecho</strong> de Familia se destaca de las demás partes del <strong>Derecho</strong> Privado y se<br />

aproxima al Público. No se puede decir, sin embargo, que sea verdadero <strong>Derecho</strong> Público, pero<br />

sí que se separa del resto del <strong>Derecho</strong> Privado y que constituye una rama autónoma”. 24<br />

Es indiscutible que el contenido del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene una organización distinta de la del<br />

Civil. “Todo <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> se desenvuelve por manifestaciones de poderes, cuya organización<br />

es indispensable. Estos poderes no son las potestades típicas, tradicionales (patria potestad,<br />

poder marital, tutela), ni encarnan únicamente en los representantes legales de los incapaces. El<br />

concepto de poder tiene aquí un sentido amplísimo, comprendiendo, además de las instituciones<br />

que tienen por objeto la representación y la asistencia de los incapaces (éstas son, ciertamente,<br />

las más importantes), aquellas otras, que sin suponer una incapacidad, tienden a realizar el interés<br />

familiar, cuyo cuidado y vigilancia se encomiendan a otras”. 25<br />

Se incluyen por este autor en la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, los aspectos patrimoniales,<br />

específicamente de sucesiones y testamentos, “estos derechos –los patrimoniales que<br />

reproducen a veces figuras de <strong>Derecho</strong> Patrimonial Común, son tipos especiales y específicos de<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, constituyen siempre algo distinto con peculiaridades y características privativas,<br />

de modo que sería inútil para fijar su noción, recurrir a los principios que presiden las demás<br />

ramas del <strong>Derecho</strong> Privado”. 26<br />

Como síntesis de nuestras propias reflexiones, para hablar de la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>, debemos destacar específicamente que no se le aplican las teorías en que se apoya el<br />

<strong>Derecho</strong> Civil, como son la autonomía de la voluntad, la de la exteriorización de la voluntad, la<br />

representación, el mandato, el poder, las modalidades del acto jurídico, la renuncia a los derechos<br />

privados, la enajenación, cesión, comercialización, venta, compra, etc. La teoría de las nulidades<br />

23 Ibidem. P. 13.<br />

24 Ibidem. P. 14.<br />

25 Ibidem. P. 17.<br />

26 Ob. Cit. p. 36.<br />

37


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

del <strong>Derecho</strong> Civil, como la inexistencia, la nulidad absoluta o la relativa, la no intervención del<br />

Estado en relaciones particulares y que sí es vigente en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

La ley regula la relación familiar y no la voluntad particular, así se determina el contenido de las potestades<br />

en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, en relación a los hijos, a los cónyuges y en el Privado es la voluntad<br />

particular la que manda. En cuanto a los efectos de los actos del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, estos surgen<br />

aun en contra de la voluntad de sus autores, como ocurre en la filiación, en el matrimonio,<br />

No se aplican al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> Patrimonial, las teorías del patrimonio de derecho común, en<br />

explotación en liquidación, etc.; por ejemplo, el patrimonio de familia, la sociedad conyugal, la de<br />

gananciales, la separación de bienes, los alimentos o las pensiones. Asimismo, las constituciones<br />

políticas de la mayor parte de los países del mundo, incluyen normas de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que<br />

no son del Civil y que son declaraciones y garantías específicas a favor de la familia.<br />

Estamos en presencia de un descubrimiento científico que va a revolucionar el estudio del <strong>Derecho</strong><br />

Civil y del <strong>Familiar</strong>. Podrá alguien, “juris tantum”, que sepa <strong>Derecho</strong> Civil, imponerle al<br />

matrimonio término, condición suspensiva o resolutoria, que los cónyuges pacten lo que quieran<br />

de una teoría de la voluntad, que le apliquen la inexistencia o la nulidad absoluta al matrimonio<br />

putativo, para destruir a los hijos, porque así lo autoriza una sentencia; podrá adquirirse el estado<br />

familiar de casado, por el simple transcurso del tiempo, sin haber contraído matrimonio; será<br />

factible ceder a un hermano, la patria potestad de un hijo, enajenar o vender el estado familiar<br />

de viudo, divorciado o casado; podrá aplicarse resolución de las obligaciones --rescisión, revocación--<br />

al matrimonio; será posible que al no cumplir con las obligaciones en un matrimonio,<br />

surja como fuente de éstas, el hecho jurídico ilícito y darle a las víctimas derechos como la acción<br />

pauliana o la acción contra la simulación; podrá renunciarse a un hijo y a la filiación que nos<br />

une con éste; o el hijo, porque no le parezcan sus padres, podrá renunciar a su calidad como<br />

tal y dejar de ser hijo por su simple voluntad, podrá una pareja –casada de acuerdo con la ley<br />

familiar-- que ha vivido separada durante treinta años, sin haber intentado el divorcio y lograrlo,<br />

argumentar que ha operado la prescripción extintiva o liberatoria y que ya no poseen el estado<br />

familiar de casados. El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> es independiente, autónomo del Civil y del Privado,<br />

porque no se le aplican las teorías ni principios del <strong>Derecho</strong> Civil al <strong>Familiar</strong>. Por ello, el <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong> es un tercer género, al lado del Público y Privado.<br />

IV. ¿Qué significa Autonomía en <strong>Derecho</strong><br />

38<br />

De acuerdo con la más elemental lógica, cuando se dice autónomo, se quiere significar que no<br />

tiene dependencia, que tiene vida propia. Esta palabra permite, si la llevamos a la teoría general<br />

del Estado, a hablar de un pueblo y sus condiciones para que goce de entera independencia<br />

política; como ocurrió, por ejemplo, con nuestro país, cuando al darse la Independencia nos<br />

convertimos en autónomos. Pero también, debemos entender que es la no dependencia de otros<br />

conceptos. Es decir, desarrollarse con principios y caminos propios, aun cuando en el pasado,<br />

hayan venido de otras fuentes.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Autonomía en <strong>Derecho</strong> significa que la rama de la cual se pretende separar, al hacerlo, tenga<br />

vida propia, instituciones que le den sustento, procedimientos que le van a dar su estatura y su<br />

mayoría de edad.<br />

Autonomía en <strong>Derecho</strong>, simplemente quiere decir, que hay una separación, que hay una independencia,<br />

que se ha roto el cordón umbilical que unía a la rama original, con su derivada. En<br />

este sentido, vamos a dirigir nuestros estudios, nuestras reflexiones, para demostrar que la autonomía<br />

se da en el <strong>Derecho</strong> en general y después, específicamente, en el <strong>Familiar</strong>.<br />

¿Cuándo se puede considerar que una rama jurídica es autónoma de la que la ha originado La<br />

respuesta es simple, sencilla, lógica. Cuando esa rama ha logrado crear sus cátedras universitarias,<br />

su bibliografía, sus obras, sus ensayos, sus tribunales, sus leyes, sus procedimientos jurídicos.<br />

¿Quién podría dudar que el <strong>Derecho</strong> Laboral, que en alguna época fue parte del Civil, tiene una<br />

verdadera autonomía Allí están la Ley Federal Laboral, sus cursos en la universidad, sus tribunales,<br />

sus instituciones, sus procedimientos, sus sindicatos, sus sujetos activos, ¿cómo podría<br />

confundirse un contrato individual con uno colectivo de trabajo, y éstos, con un contrato de<br />

prestación de servicios profesionales o de compraventa o de arrendamiento. Y si pensáramos<br />

en otras ramas que han tenido como matriz al <strong>Derecho</strong> Civil y se le han desgajado, como lo<br />

señalamos anteriormente, tendríamos que llegar a la misma conclusión; han recorrido un gran<br />

trecho, un largo camino y, finalmente, han logrado su autonomía. ¿De qué o de quién De la<br />

rama original, de la matriz, de la que les dio nacimiento. Y así, en ese umbral, estamos con el<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Vamos a demostrar que la autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, se da plenamente<br />

del <strong>Derecho</strong> Civil, por supuesto, no debemos confundir y es uno de los propósitos de este trabajo,<br />

que una es la naturaleza jurídica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y otra, muy distinta, su autonomía<br />

respecto del <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

¿En qué consiste la aportación de Guillermo Cabanellas de Torre, respecto a la autonomía<br />

jurídica en general Nacido español y nacionalizado argentino, en 1945, Guillermo Cabanellas<br />

de Torre escribe una obra titulada: “Los Fundamentos del Nuevo <strong>Derecho</strong>”, 27 en la cual<br />

aporta los elementos científicos para demostrar la autonomía del <strong>Derecho</strong> Laboral, respecto<br />

al <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

Es importante destacar desde ahora, que los puntos de vista y las tesis de Cabanellas, aplicadas<br />

como lo acabamos de mencionar, pueden llevarse a otras ramas del conocimiento jurídico, a<br />

otras áreas del <strong>Derecho</strong>, para probar su autonomía respecto a la que las ha originado. En este<br />

sentido, es la aportación de quien esto escribe, para que tomando estos criterios, de los que<br />

vamos a hablar a continuación, al llevarlos al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, también podamos plenamente<br />

demostrar su autonomía, en relación al <strong>Derecho</strong> Civil y al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Para Guillermo Cabanellas, es importante que se consolide la independencia del <strong>Derecho</strong> Laboral,<br />

respecto al Civil, para darle sustantividad y autonomía al <strong>Derecho</strong> del Trabajo. Debe, en palabras<br />

de él, encontrarse además, “su autonomía jurisdiccional; como tercer motivo, por su autonomía<br />

27 CABANELLAS DE TORRE, Guillermo. Compendio de <strong>Derecho</strong> Laboral. Tomo I. Bibliográfica Ameba. Buenos Aires, Argentina, 1968. p. 161.<br />

39


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

didáctica y científica y, como cuarta y última causa, por la influencia que ha ejercido, modificando<br />

conceptos en las restantes ramas del <strong>Derecho</strong>”. 28 En otras palabras, Cabanellas sostiene que la<br />

autonomía se da, cuando se satisfagan los criterios legislativo, científico, didáctico y jurisdiccional.<br />

El primero de ellos, el legislativo, en general, se da cuando la rama del <strong>Derecho</strong>, de la cual se<br />

pretende su autonomía, tiene sus propias leyes y códigos, que su legislación, aun cuando haya<br />

formado parte de otra, sea en un momento dado, independiente y autónoma, con principios<br />

básicos propios y exposición de motivos. Entendemos que en algunas épocas y países, la autonomía<br />

legislativa varía, pues con la evolución de la humanidad, se va haciendo necesario el estudio<br />

especializado de cada una de las disciplinas rectoras, así sucede en el campo del <strong>Derecho</strong>, por lo<br />

que los juristas no debemos asombrarnos y, por el contrario, enfrentar esa realidad y reto, para<br />

mejor resolver los problemas planteados por ese avance de la humanidad.<br />

El criterio legislativo, siguiendo a Cabanellas, de una rama jurídica, se da cuando tiene sus propias<br />

leyes, códigos, decretos, etc.<br />

El segundo principio sustentado por el autor en estudio, se identifica con el nombre científico.<br />

La autonomía, en este sentido, consiste en la producción literaria y bibliográfica, especializada y<br />

dada con independencia de cualquier otro género del <strong>Derecho</strong>. La elaboración de libros, ensayos,<br />

artículos originados independientemente de la rama del <strong>Derecho</strong> que los haya creado, nos<br />

permite ver con claridad, el criterio científico de una ciencia; o de la que en el caso específico, se<br />

pretende su autonomía.<br />

El tercer fundamento de la tesis de Guillermo Cabanellas, para sostener la autonomía del <strong>Derecho</strong><br />

Laboral, respecto al Civil, se refiere a que se dé la enseñanza, de manera autónoma, que el<br />

aspecto didáctico surja, ya no enseñando el <strong>Derecho</strong> Laboral en el Civil, sino separado. Y esto,<br />

por supuesto, es una realidad, porque ese criterio didáctico, en esencia, consiste en que en las diferentes<br />

universidades e instituciones de enseñanza superior, ese criterio didáctico o pedagógico,<br />

se dé plenamente, respecto a la rama de la cual se pretende su autonomía.<br />

El cuarto criterio, o sea, el jurisdiccional, se refiere a la existencia de tribunales autónomos para<br />

la resolución de controversias de esta materia. En este caso, los de <strong>Derecho</strong> Laboral, separados<br />

de los de <strong>Derecho</strong> Civil. Hasta aquí, la tesis de Guillermo Cabanellas, que a nuestro juicio es muy<br />

importante, porque se puede aplicar no sólo al <strong>Derecho</strong> Laboral, sino a cualquier otra rama que<br />

pretenda su autonomía, y en ella nos hemos apoyado para sostener en México, la autonomía<br />

científica, jurídica, indiscutible del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, respecto al <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

¿Cómo se puede demostrar la autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

respecto al <strong>Derecho</strong> Privado y el Civil<br />

40<br />

Siguiendo la tesis anterior, aplicando las teorías de Guillermo Cabanellas, usadas por él, para<br />

separar al <strong>Derecho</strong> Laboral del Civil, debemos considerar, en primer lugar, el criterio legislativo<br />

en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

28 Loc. Cit.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Criterio legislativo<br />

Desde nuestro personal punto de vista, el criterio legislativo en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, se ha dado<br />

plenamente en México y en el mundo. Citamos a nuestro país, porque fue el primero en el orbe<br />

que contó con una legislación autónoma sobre la familia. La Ley sobre Relaciones <strong>Familiar</strong>es,<br />

promulgada por Venustiano Carranza, en Veracruz, el día 8 de abril de 1917, y su autonomía<br />

del Código Civil vigente en esa época, que era el de 1884, para el Distrito y Territorio de la Baja<br />

California, se funda en el Artículo 9º transitorio de la misma Ley que, a la letra, dice: “Quedan<br />

derogados el Capítulo II del Título cuarto; los Capítulos I, II, III, IV, V y VI, del Título<br />

quinto; los Capítulos I, II, III y IV del Título sexto; los Capítulos I, II y III del Título octavo;<br />

los Capítulos I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIII y XIV del Título noveno;<br />

los Capítulos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII y XIII del Título décimo; del<br />

<strong>Libro</strong> Tercero del Código Civil publicado por el decreto del 15 de mayo de 1884”. 29 todos<br />

referidos a instituciones de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

En relación con la cita anterior, debemos destacar que es un fundamento científico importante,<br />

para quienes desconocen que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en México, inició su autonomía en 1917. Es<br />

decir, esa parte de la legislación civil –la abrogada-- referida a la familia, iba a tener fuerza independientemente<br />

del Código Civil de 1884, que seguía vigente en las demás materias, excepto en<br />

la familiar, ya que la legislación familiar, tenía por primera vez en su historia, autonomía<br />

legislativa.<br />

El movimiento legislativo del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en México, creció tanto que todos y cada uno<br />

de los estados de la República, promulgaron sus respectivas leyes sobre Relaciones <strong>Familiar</strong>es,<br />

abrogaron la parte correspondiente de los Códigos Civiles vigentes y para muestra, citaremos<br />

que en el estado de Guanajuato, esta ley tuvo vigencia hasta 1967. En el Distrito Federal, hasta<br />

1932, fecha en que inició su vigencia el Código Civil, que fue derogado el 1 de junio del año<br />

2000, cuando entró en vigor el actual Código Civil de la ciudad-capital.<br />

La historia de esta autonomía legislativa no termina ahí. En México se promulgó en el año de<br />

1983 en el estado de Hidalgo, el primer Código <strong>Familiar</strong> de la materia, teniendo el suscrito, el<br />

honor de haber sido el autor del mismo. Igualmente, en ese año, se puso en vigor, junto con el<br />

<strong>Familiar</strong>, el de Procedimientos <strong>Familiar</strong>es. Después de estos dos Códigos que siguen vigentes,<br />

debe destacarse que, en el año 1986, se les hicieron ciertas reformas; pero, en esencia, siguen<br />

siendo los originales. En el estado de Zacatecas, el 10 de mayo de 1986, se puso en vigor el<br />

Código <strong>Familiar</strong> de esa entidad. En este caso, se copió en un noventa por ciento, el Código<br />

<strong>Familiar</strong> de Hidalgo y se le hicieron agregados del Código Civil para el Distrito Federal y del de<br />

Zacatecas. De cualquier modo, en el haber es más importante sumar, que también en Zacatecas<br />

hay una legislación que rige específicamente para este tipo de problemas y de instituciones, el<br />

nuevo Código Civil del año 2000, en cuya elaboración participamos en la redacción y creación<br />

de los artículos 1° al 746 Bis, que regulan fundamentalmente las principales instituciones de<br />

<strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

41<br />

29 Ley Sobre Relaciones <strong>Familiar</strong>es de 1917. Edición Oficial. p. 15.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En el presente siglo, siguiendo los proyectos de Código <strong>Familiar</strong> Tipo, para los Estados Unidos<br />

Mexicanos, elaborados por el suscrito, se pusieron en vigor en el año 2006, el Código <strong>Familiar</strong><br />

del Estado de Morelos; en 2008, el Código <strong>Familiar</strong> del Estado de Michoacán y en el 2009, el<br />

Código <strong>Familiar</strong> del Estado de San Luis Potosí. Para estar al día, debemos destacar que si ese criterio<br />

legislativo, se dio con esa fuerza en México, en el mundo vamos a encontrar, que a pesar de<br />

que en su época, el Código Napoleón o Código Civil de los franceses del 21 de marzo de 1804,<br />

dejó de legislar en materia familiar, excepto en algunas cuestiones del matrimonio, fue allá, el 29<br />

de julio de 1939, cuando se dio lo que se llama, el Code de la Famille o sea, una ley francesa de<br />

aquella época, la cual reguló aspectos familiares, matrimoniales y de natalidad en Francia. A esto<br />

debe agregarse el gran movimiento mundial que ha habido en esta materia, y así, hay que enumerar<br />

después de México, el Código de Familia de Rusia, promulgado en 1918; el de Yugoslavia de<br />

1946; el de Bulgaria de 1949; el de Checoslovaquia de 1950; el Código de la Familia y la Tutela de<br />

la República Popular de Polonia de 1966; Código de Familia de Costa Rica; el de Guatemala y el<br />

de la República de El Salvador de 1994, el cual fue elaborado por quien esto escribe, invitado en<br />

su momento por el doctor Ernesto Criollo, miembro de la Comisión Revisora de la Legislación<br />

Salvadoreña, quien a su vez, le solicitó en 1992 al doctor Baltasar Cavazos Flores, (q.e.p.d.), ilustre<br />

jurista de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM y Presidente de la Asociación Iberoamericana<br />

de <strong>Derecho</strong> Laboral, que requerían un maestro y doctor en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, para revisar su<br />

Código Civil vigente, que era de 1854. Mi presencia en El Salvador, por dos meses, dio como<br />

resultado su legislación familiar, que sigue al Código <strong>Familiar</strong> del estado de Hidalgo, México,<br />

mencionado anteriormente, así como el de Panamá, puesto en vigor en 1995 y en el cual tuvimos<br />

el honor de participar.<br />

Asimismo, debemos referirnos en este movimiento legislativo a favor de la familia, a algunas declaraciones<br />

constitucionales, como las que encontramos en México o en Estados Unidos, como<br />

la de Alabama de 1946; en Montana, en Nevada y en Dakota del Norte, entre otros estados; en<br />

Alemania en 1949; en Bolivia, en Brasil, en Bulgaria, en China, en España; en Finlandia, Honduras,<br />

Hungría, en La India y en Irlanda, principalmente. Todo esto nos permite afirmar que<br />

en algunos lugares, la autonomía legislativa del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, ha alcanzado una completa<br />

madurez. La tendencia actual es darle a la familia una legislación autónoma.<br />

En la aprobación de la Constitución española de 1978, en palabras de Diego Espín, se “afecta de<br />

modo importante al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> español en muy variadas materias, como son el matrimonio<br />

y su forma de celebración y disolución, las relaciones conyugales, la filiación, la emancipación<br />

por la nueva mayoría de edad. En estas materias los principios inspiradores implican un cambio<br />

fundamental, respecto a la orientación hasta ahora vigente”. 30 En este artículo, el jurista español,<br />

prevé los cambios que en la legislación civil tendrán que hacerse respecto al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

ya que como él lo afirma, “es pues evidente la modificación que la aprobación constitucional<br />

implicará para el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> español, en breve plazo, para acomodarlo a las declaraciones<br />

de la Constitución”; 31 más adelante se refiere a las declaraciones que contiene la Constitución,<br />

que de manera directa inciden en el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y, en consecuencia, que impondrán modificaciones<br />

a la legislación civil española.<br />

42<br />

30 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Cien Estudios Jurídicos. Colección Seleccionada desde 1942 a 1996. Tomo I. Centro de Estudios Registrales. Colegio de<br />

Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, España, 1998. p. 643.<br />

31 Ob. Cit. p. 644.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Criterio científico o bibliográfico<br />

El criterio científico, en materia familiar, se da plenamente en la actualidad. Es con la obra de<br />

Antonio Cicu en 1914, cuando se inicia la gran corriente a favor de la autonomía científica<br />

del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. De la A a la Z, vamos a encontrar una serie de autores que han hecho<br />

aportaciones trascendentes en la materia, y así tenemos, por ejemplo, que José Arias, escribe<br />

un <strong>Derecho</strong> de Familia en el año de 1943; Ludovico Brassi, escribe en Milán, Italia en 1947; en<br />

Montevideo, Uruguay, en 1940, Roberto Berro, que habla sobre el Código de la Familia y por<br />

supuesto, Julien Bonncase, en su obra La Filosofía del Código Napoleón aplicada al <strong>Derecho</strong><br />

de Familia, y el propio Antonio Cicu, que tiene no sólo la obra básica de este movimiento, sino<br />

también una sobre la Filiación.<br />

Más obras en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Encontramos, por ejemplo, la de Federico Engels, Origen de<br />

la Familia, de la Propiedad Privada y el Estado; en Alemania, la parte general en el Tratado de<br />

<strong>Derecho</strong> Civil de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolf, que se refiere específicamente<br />

a la familia, o en la legislación comparada de <strong>Derecho</strong> de Familia de Luis Fernández Clérigo.<br />

Adolfo Posada, en España, a finales del siglo antepasado, escribe sobre Teorías Modernas<br />

acerca del Origen de la Familia, Juan Carlos Rébora, la familia en Buenos Aires, es decir, hay<br />

una serie de trabajos extraordinarios sobre la materia y en este caso, nuestra intención es probar<br />

que el criterio científico es una realidad en materia familiar. No podemos dejar de mencionar la<br />

obra trascendente de los hermanos Henri, Leon y Jean Mazeaud en Francia, así como la de Jean<br />

Carbonnier, que también escribe sobre las cuestiones familiares y cuasifamiliares. Entre otros, en<br />

Argentina, de los más modernos está César Augusto Belluscio, Héctor Roberto Goyena Copello<br />

y Aída Kemelmajer de Carlucci.<br />

En México, la corriente doctrinaria autónoma, respecto al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es una realidad.<br />

Existen trabajos monográficos extraordinarios sobre la materia y muchos autores que se han<br />

sumado a este movimiento. Así, por ejemplo, a pesar de que lo han hecho como trabajos dentro<br />

del <strong>Derecho</strong> Civil, han sido, realmente, estudios de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Entre los autores más<br />

destacados están Rafael Rojina Villegas, Rafael de Pina, Jorge Mario Magallón Ibarra, Benjamín<br />

Flores Barroeta, que de manera importante han estudiado el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Criterio didáctico o pedagógico<br />

El tercer elemento necesario para ubicar la autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, es el que llamamos<br />

el criterio didáctico.<br />

En México, es una realidad. Durante décadas se consideró que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, era parte<br />

del <strong>Derecho</strong> Civil. Ha sido a partir de septiembre de 1993, con la reforma al Plan de Estudios,<br />

43


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

debida a quien esto escribe, que se han establecido dos cursos de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, separados<br />

totalmente del <strong>Derecho</strong> Civil. Así el Civil se divide en cinco cursos que, de ninguna manera,<br />

incluyen una sola línea de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y, por otro lado, se requiere cursar estas materias<br />

para tener derecho a inscribirse en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> I y a <strong>Derecho</strong> Hereditario, que es el complemento<br />

del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>; es decir, el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> Patrimonial, que se refiere a sucesiones<br />

testamentarias. Además, de reciente creación se ha establecido en la División de Estudios<br />

de Posgrado de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM, la Especialidad en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> que<br />

comprende el estudio de doce materias, sólo de esta área, que se imparte a partir de agosto del<br />

2001, debido a la creación del suscrito.<br />

Pero no sólo en México se enseña ya la disciplina jurídica, en forma autónoma, también en Venezuela,<br />

El Salvador, Puerto Rico, Brasil, Guatemala, donde hay estudios de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>,<br />

aun cuando siguen formando parte del <strong>Derecho</strong> Civil.<br />

Criterio jurisdiccional<br />

El cuarto criterio, para que se dé esta autonomía, siguiendo a Cabanellas, es el jurisdiccional. Este<br />

consiste en saber, si la materia, de la cual se pretende su autonomía, tiene tribunales propios, si<br />

tiene las instancias jurídicas adecuadas para resolver los conflictos en la materia. En México es<br />

una realidad. A partir de 1971, se crearon los primeros seis juzgados familiares en el Distrito Federal.<br />

En la actualidad, hay cuarenta y dos juzgados familiares y cuatro salas de Segunda Instancia<br />

con sus respectivos magistrados –tres en cada una de ellas--. Este ejemplo cundió al interior de<br />

la República y así encontramos en todos y cada uno de los estados de México, treinta y dos en<br />

total, incluyendo el Distrito Federal, que tienen establecida la jurisdicción familiar. En algunos<br />

estados, por ejemplo Jalisco, hay también la segunda instancia, es decir salas familiares. En otros,<br />

se han concretado a los juzgados familiares, pero podemos decir que ya, a lo largo y lo ancho de<br />

la República Mexicana, se da plenamente este criterio jurisdiccional.<br />

A lo anterior, debemos agregar, ya en materia de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, los criterios institucional y<br />

procesal, sostenidos por José Barroso en apoyo de la autonomía del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. 32<br />

Criterio institucional<br />

El criterio institucional, se refiere a que el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> tiene sus propias instituciones, es<br />

decir, no le pide ni le quita al Civil o al Privado, sus elementos y sus teorías, mucho menos sus<br />

instituciones, porque tiene las propias. Así, por ejemplo, podríamos ejemplificarlo con el matrimonio,<br />

el divorcio, los alimentos, la patria potestad, etc.<br />

Criterio procesal<br />

44<br />

En cambio, el criterio procesal consiste en destacar que las cuestiones y los conflictos del <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>, han tenido, sobre todo, después de la reforma de 1973, una serie de disposiciones<br />

32 BARROSO FIGUEROA, José. Autonomía del <strong>Derecho</strong> de Familia. Revista de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de México. UNAM. Tomo XVIII. Octubre-<br />

Diciembre. No. 68. México, 1968. p. 36.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

de carácter procesal, que le dan su verdadero contenido al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. Así, por ejemplo,<br />

hay procedimientos especiales, en materia de divorcio voluntario, todo esto dentro del Código<br />

Civil, y otros que se encontraban en el de procedimientos civiles, que con la reforma del año<br />

mencionado, han venido a formar parte del capítulo de las controversias de orden familiar. Con<br />

ello, se enriquecen los criterios mencionados primeramente por Cabanellas, respecto a la autonomía<br />

del <strong>Derecho</strong> Laboral, respecto al Civil, y nosotros que los hemos sostenido en relación<br />

con el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>. En síntesis, de lo que hemos citado, se dan plenamente para sostener<br />

la autonomía científica del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, los criterios legislativo, jurisdiccional, didáctico,<br />

bibliográfico, institucional y procesal.<br />

45


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Aspectos jurídicos planteados por el uso de las técnicas<br />

de fecundación humana médicamente asistida<br />

Mag. Víctor José Castellanos Estrella<br />

Juez de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, Rep. Dom.<br />

1. Introducción.<br />

En la historia de la humanidad, la esterilidad como disfunción fisiológica en la persona ha suscitado<br />

grandes tensiones, originando sentimientos enormes de carencia, y propiciando, a su vez,<br />

en la pareja trastornos en sus relaciones conyugales. El hombre o mujer estéril se percibe disminuido<br />

a ser “la causante” de la infelicidad matrimonial en muchos casos.<br />

46


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

De igual manera, unido a esa inquietud que genera la esterilidad como tal, la especie humana ha<br />

mostrado el deseo de intervenir, de alguna forma, en la generación de los seres humanos. Esa<br />

tentación o disposición se manifiesta en numerosas fábulas y leyendas, así como en la tradición<br />

de algunos pueblos. Por ejemplo: Simón el Mago, da vida a un muchacho por medio de la hechicería.<br />

El mismo rito cabalístico del “golem” tiene su correspondiente en el rito Diksha de los<br />

Brahmanes.<br />

En esa misma línea de pensamiento, en los pueblos primitivos el proceso de reproducción era<br />

un misterio cargado de profundas connotaciones mágico-religiosas. La capacidad reproductora<br />

de los humanos se solía asociar o identificar con la capacidad de la tierra para producir frutos; la<br />

mayoría de los ritos fálicos estaban dirigidos a solicitar los favores de alguna divinidad a la que<br />

se invocaba para lograr también cosechas abundantes. Recordemos en la mitología a Dionisio<br />

(Dionysus), el dios griego de la máscara, el vino y el desenfreno sexual, era también el mismo ser<br />

mitológico de la vegetación.<br />

Obviamente, que esa identificación de la maternidad con la fertilidad de la tierra o, si se quiere,<br />

con el misterio del nacimiento, tenía, claro está, un preciso y evidente interés social: los hijos<br />

eran tan imprescindibles para la supervivencia de la comunidad como la abundancia de cereales.<br />

Definitivamente, la esterilidad no sólo se entendía como el mayor de los infortunios, era también<br />

un motivo más que justificativo de repudio o separación.<br />

Empero, los avances registrados en los últimos tiempos en el campo de la biología, la genética,<br />

la embriología y otras ciencias afines, han producido en la sociedad, entre perpleja y asustada,<br />

el tener que abordar sin demora estudios que le permitan discernir y tomar decisiones sobre los<br />

adelantos científicos planteados.<br />

Con respecto al debate sobre la temática que nos ocupa, pensamos que debe realizarse de forma<br />

interdisciplinaria, puesto que, de alguna forma, se abandona en estos casos la “copula carnalis” y<br />

se propician nuevas alternativas de “dar vida” o de “transmitir vida” en los seres humanos. En la<br />

fecundación asistida se incluyen aspectos biológicos, genéticos, filosóficos, éticos, morales, religiosos<br />

y jurídicos, entre otros, que, de alguna manera, deben buscar respuestas en sus respectivos<br />

campos a la temática planteada. Insisto en lo jurídico porque es la razón de ser de estas líneas y,<br />

porque, además, “el derecho es consustancial de la sociedad: es su elemento formal. No puede<br />

deducirse libremente de principios axiomáticos: el derecho se deriva necesariamente de postulados<br />

sociales, no se infiere del concepto arbitrario de justicia, sino que se refiere a la necesidad<br />

concreta del orden”. 1 De manera, pues, por razones imperativas, el derecho como manifestación<br />

de los fenómenos sociales se debe a las exigencias insoslayables de la vida social de todos los<br />

seres humanos.<br />

Se impone que la norma jurídica estudie y profundice rápidamente en la temática, propiciando<br />

vencer la distancia, muchas veces abismal, entre ella como elemento de control social y la realidad<br />

científica y social que pretende regir. Admito, con todo pesar, que la ciencia, sobre todo<br />

la genética, en su desarrollo dinámico se aleja cada vez más de la realidad jurídica existente. De<br />

hecho, el derecho siempre se percibe en retraso con relación a la dinámica científica.<br />

1 Mans, Jaime. “Los Principios Generales del <strong>Derecho</strong>”. Repertorio de reglas y máximas. Bosch, Barcelona, 1947, xxii.<br />

47


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Hoy, el derecho y la ciencia están ante un gran reto, de tal magnitud que, con motivo de la celebración<br />

del Simposium Internacional de Florencia en el año 1986, sobre la temática, el profesor<br />

Watson expresaba: “La ley será superada antes de ser votada”. 2<br />

Ahora bien, no podemos pretender que el derecho corra tras el dinamismo de la ciencia, sólo deseamos<br />

que, cuando en algún momento, el legislador dominicano decida crear las bases jurídicas<br />

necesarias ante las innovaciones que nos trae la fecundación humana asistida se nutra, en gran<br />

medida, por los valores más trascendentes de la sociedad, sobre todo, en sus dimensiones éticas,<br />

morales, espirituales y de bien social.<br />

Además, este epifenómeno exige un constante replanteamiento de los enfoques y soluciones,<br />

teniendo que reconocer que al menos el derecho no puede dar siempre respuestas plenas satisfactorias.<br />

3 Y, así, en relación con la materia objeto de este trabajo se ha podido afirmar que en los<br />

países con cierto grado de avance cultural rige el principio de que todo hombre desde que nace<br />

hasta que muere, tiene derecho a la vida, y esto con independencia de su viabilidad, salud, deficiencias<br />

o incluso valor vital, principio recogido igualmente por la ética médica. 4 Sin embargo, se<br />

ha tenido que reconocer que “esta absoluta protección de la vida sólo se vio relativamente exenta<br />

de problemas mientras la biología y la medicina no estuvieron en condiciones de manipular el<br />

comienzo y el fin “natural” de la vida por medios artificiales”. 5<br />

En fin, en estas líneas nos interesa dejar por sentado, desde nuestra humilde óptica, que el<br />

derecho se desenvuelve en el mundo de lo axiológico, de los valores, igual que la ética, pero la<br />

separación entre ésta y el derecho debe situarse, en lo que aquí nos interesa, tanto en el carácter<br />

coercitivo de éste, como en la forma de manifestarse, a través de la norma, que se legitima<br />

cuando ha sido emanada en el seno de un Estado democrático y, por esto, pluralista en sus ideas<br />

y decisiones.<br />

2. Ciclo vital del ser humano:<br />

El ciclo vital de los seres humanos, en el mayor de los casos, se inicia a partir de una célula muy<br />

sencilla: “el cigoto”; ésta, a su vez, se ha formado por la fecundación de dos gametos 6 y que<br />

tras el proceso de desarrollo dará lugar a la formación del ser adulto que, al haber alcanzado la<br />

madurez sexual, producirá a su vez gametos, con los que se vuelve a iniciar el ciclo de la vida.<br />

Desde el punto de vista genético, el desarrollo puede definirse como “un proceso regulado de crecimiento<br />

y diferenciación resultante de la interacción núcleo-citoplásmica, del ambiente celular<br />

interno y del medio externo, de tal manera que, en su conjunto, el desarrollo constituye una<br />

secuencia programada de cambios fenotípicos (de apariencia externa), controlados, espacial y<br />

temporalmente, que constituyen el ciclo vital del organismo”. 7<br />

48<br />

2 “Simposium Internacional de Florencia”. Publicaciones del Consejo de Europa, 1986, pág. 3.<br />

3 Martín Mateo, V. Ramón. “Bioética y <strong>Derecho</strong>”. Ed. Ariel, Barcelona, 1987, pág. 10 y sgts.<br />

4 Kaufman, Arthur. ,;Relativización de la Protección Jurídica de la Vida En “Avances de la Medicina y <strong>Derecho</strong> Penal”. (S. Mir Puig, ed). PPU, Barcelona,<br />

1988, pág. 41.<br />

5 Kaufman. Relativización de la Protección Jurídica de la Vida” ob. cit.; Manuel Bueno, Sánchez, Algunos Problemas Éticos en Pediatría en “Arch. Esp.<br />

De Pediatría”, núm. 34, 409 (1991), citado a su vez por Romeo Casabona, Carlos María. “El <strong>Derecho</strong> y la Bioética ante los Límites de la Vida Humana”.<br />

Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. Madrid, 1994, págs. 2 y 3.<br />

6 Gameto: Célula sexual (reproductiva) madura, de constitución cromosómica, capaz de fusionarse con otra célula de origen similar pero de sexo<br />

opuesto para dar lugar al cigoto.<br />

7 Lacadena, J. R. “La Naturaleza Genética del Hombre: consideraciones en torno al aborto”. Cuenta y Razón, 10 Madrid, Marzo - Abril 1983, pág.<br />

39-59.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Se debe señalar que, como expresamos al principio de esta parte, al producirse la fecundación<br />

de los gametos se origina el cigoto que reúne, ya desde el mismo instante de su formación, toda<br />

la información genética necesaria para programar el desarrollo del nuevo ser, de manera que,<br />

de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso, a partir del momento<br />

que empiece a funcionar el primer gen 8 en dicha célula inicial única, la programación genética<br />

conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto.<br />

3. ¿Cuándo comienza la vida en el ser humano<br />

Para que un hombre se considerara como existente, al tenor del ordenamiento del derecho romano,<br />

era preciso que “sea totalmente separado del claustro materno”, es decir, que se realice el<br />

nacimiento. De ahí surge el que muchos romanistas 9 hayan planteado que el inicio de la personalidad<br />

jurídica surge en el momento del nacimiento.<br />

En el derecho romano, además, era necesario, antes que todo, establecer si el nacimiento había<br />

sido verdadero o aparente. De interés esto último para la madre por las ventajas ciudadanas que<br />

producía la procreación de hijos.<br />

Independientemente del nacimiento como génesis de la existencia como ser humano, se precisaba,<br />

además, analizar las condiciones de ese nacimiento. En ese orden de ideas, se necesitaba<br />

que el hijo estuviese separado de la madre y que siguiera vivo. 10 Pero, además, el ser nacido debía<br />

poseer características normales de los seres humanos. Por consiguiente, no podía parecer un<br />

“mostrum” o “prodigium”. 11<br />

No obstante, a pesar de lo anterior, se consideraba un ser humano al niño con apariencia de<br />

monstruo, siempre que éste beneficiare a la madre con el “yus liberorum”. 12<br />

Una vez comprobadas estas condiciones después de su nacimiento, se tenía como “persona” y,<br />

como tal, sujeto de derechos y obligaciones.<br />

A pesar de todo, aun antes del nacimiento, el espacio de tiempo que comprende la gestación, el<br />

ser humano concebido, para el derecho romano, era el “nasciturus”. Ser “que está por nacer”.<br />

Esa noción, tomada por los juristas modernos, difería de la antigua, puesto que, predominaban<br />

los términos: “venter” 13 “feto”. 14 De hecho, en el Digesto, ciertamente, al hablarse del concebido,<br />

los autores se refieren a “qui in utero est...”, 15 o, “qui in utero sunt...”. 16<br />

8 Es un fragmento de ADN, que representa una unidad funcional de la herencia.<br />

9 Bonfante, Pietro. “Manuel des Institutions Juridique des Romains”. 2da. edición. Plan General, París, 1928, pág. 77.<br />

10 De Posthumis Vi, 29, 31 “Perfecte Natus ... ad or bemtotus processit”. D. 25, 4, 1: “Sobre la Imprecisión del Embarazo y la Guarda del Hijo”; Paulo<br />

IV, 9. 1°: “Vivos Pariant”, citado por D’Savigny, M.F.C. “Sistema del <strong>Derecho</strong> Romano Actual”. 2da. edición. Centro Editorial de Góngora, Mq


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

4. ¿Qué decir de la Personalidad Jurídica del Concebido<br />

Existen contradicciones enormes sobre esta cuestión. Es más como consecuencia de estas discrepancias,<br />

según Pontes de Miranda, 17 se pueden resumir en tres corrientes:<br />

6 Gameto: Célula sexual (reproductiva) madura, de constitución cromosómica, capaz de fusionarse<br />

con otra célula de origen similar pero de sexo opuesto para dar lugar al cigoto.<br />

1. la natalista, (el nasciturus no era considerado persona hasta su nacimiento);<br />

2. la de la personalidad condicional (se reconocía la personalidad jurídica desde la<br />

concep-ción, a condición de que naciera vivo y de forma humana); y<br />

3. la concepcionista (se sostenía que la personalidad comenzaba con la concepción y no<br />

con el nacimiento).<br />

En definitiva, las teorías que se relacionan con el “nasciturus”, son muy numerosas y siempre<br />

han sido muy contradictorias. 18<br />

Por todo lo anteriormente expuesto, el derecho romano fue y seguirá siendo fuente inagotable<br />

para el derecho civil moderno.<br />

A pesar de los siglos transcurridos desde la vigencia del derecho romano, hoy, todavía percibo<br />

que persisten las discusiones entre el estatuto del concebido, nacido y no nacido.<br />

Sin embargo, el Código Civil dominicano, en sus artículos 725 y 906, al referirse al ser concebido,<br />

en los ámbitos sucesorales y de donación, le otorga un estatuto jurídico del cual se infiere que,<br />

cuando es del “interés del recién nacido”, se supone que posee personalidad jurídica desde el<br />

momento de su concepción. 19<br />

De manera, pues, que en nuestro derecho el inicio de la personalidad se verifica a partir del nacimiento.<br />

Sin embargo, el nacimiento no basta para propiciar la personalidad jurídica, es necesario<br />

que el niño nazca vivo y viable; no obstante, el niño puede ser titular de derechos, desde su concepción,<br />

en aplicación de la máxima: “Infans conceptus pro nato habetur…”. Esa máxima ha<br />

sido establecida (ver artículos 725 y 906 C.C., citados) en favor del niño.<br />

A pesar de todo, el infante, en cuanto a su personalidad se le condiciona, en la medida en que la<br />

posee, si nació vivo y viable.<br />

50<br />

Retomando el título de ¿cuándo comienza la vida en el ser humano, dejando a un lado el derecho<br />

romano y el derecho dominicano, en el análisis de la fisiología de la reproducción humana,<br />

hay que diferenciar tres etapas, que, de alguna manera, representan situaciones genética y embriológicamente<br />

muy distintas:<br />

Ira. Gametos-fecundación cigoto;<br />

2do. Cigoto-mórula-blastocisto-anidación;<br />

3ra. Anidación¬ del feto.<br />

17 Miranda, Pontes de. “Tratado de <strong>Derecho</strong> Privado Romano”. Pessvas Fiscas e Jurídicas Borsoi. Río de Janeiro, 1954, pág. 34.<br />

18 “Tratado de <strong>Derecho</strong> Privado Romano”. Op. cit., pág. 42. Enumera cerca de nueve teorías: La de los sujetos sin derecho de Wincheid; la de los<br />

hereditas iacems de Endeman; la de la personalidad de Rudosff; la de la representación; la de los derechos futuros y otras más.<br />

19 “El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca vivo y viable”.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Sólo nos permitimos señalar que el proceso de fecundación es muy largo, difícil y complejo desde<br />

que la cabeza del espermatozoide permea el citoplasma del óvulo, hasta la fusión de los dos<br />

pronúcleos. ¿Se podría hablar desde ese momento de la existencia del cigoto<br />

En la segunda etapa (cigoto-mórula-blastocisto-anidación) es la más crucial en las técnicas de<br />

reproducción asistida, puesto que, implican la manipulación de embriones y, en forma desordenada<br />

e irresponsable, se cuestiona la individualidad del nuevo ser.<br />

Aquí, en esta etapa, tras la fecundación del óvulo, tal y como hemos dicho, que ocurre en las<br />

trompas de Falopio, el huevo así fecundado inicia su camino hacia el útero, a la vez que se va<br />

dividiendo, alcanzándolo a los tres o cuatro días y en un estadio de 16 ó 3 células (blastómetros),<br />

permanecido libre dentro del útero por espacio de otros tres o cuatro días. El embrión en estado<br />

de blastocisto comienza a fijarse en las paredes del útero hasta terminar el proceso de anidación.<br />

Debo enfatizar en algo muy importante de este proceso, por las implicaciones religiosas, morales<br />

y éticas que encierra, me refiero a la individualización de un nuevo ser. Es necesario que en este<br />

proceso se verifiquen dos propiedades: la unicidad -calidad de ser único- y la unidad-realidad<br />

positiva que se distingue de toda otra; es decir, ser uno sólo.<br />

En la tercera y última etapa del proceso (anidación-feto), al estar ya establecida la individualización<br />

del nuevo ser, la perspectiva genética del desarrollo humano persiste en un desenvolvimiento<br />

progresivo en la formación del nuevo ser. (Etapas de reproducción). 20<br />

5. Diversas técnicas en la reproducción humana asistida.<br />

Son muy variadas las posibilidades técnicas de reproducción asistida; no obstante, sólo nos vamos<br />

a referir a las indicadas a continuación, por ser las más conocidas en nuestro medio y las que<br />

más se prestan a ser analizadas en sus perspectivas jurídicas.<br />

La instrucción “Donum Vitae” de la Congregación para la Doctrina de la Fe, señala que por<br />

procreación artificial, fecundación artificial o fecundación humana asistida, se denomina a los<br />

diversos procedimientos técnicos encaminados a lograr la concepción de un ser humano por una<br />

vía diferente de la unión sexual del varón con la mujer. 21<br />

Siempre que un tercero (sea médico, genico-obstetra o un especialista en ingeniería genética)<br />

interviene para lograr la multiplicación de la especie humana por métodos artificiales, diferentes<br />

de los métodos usados para la concepción natural, estamos en presencia de la fecundación humana<br />

asistida. 22<br />

Esas técnicas comportan entre otras modalidades las siguientes:<br />

a) Inseminación artificial, que puede ser:<br />

1. Inseminación artificial, con semen del cónyuge (IAC).<br />

2. Inseminación artificial, con semen de donante (IAD).<br />

20 Lacadena, J. R. “Genética”. 3era. Edición, Cap. XIX. AGESA. Madrid, 1981. “La Naturaleza Genética del Hombre: Consideraciones en torno al<br />

aborto”. Cuenta y Razón, 10, pág. 39-59, Madrid, 1983. Bervischke, K. “Spontaneous Chimerism in mammals: a critical revieu”. Current topics in<br />

pathology, 51, 1970, pág. 1¬61; Demald, G. “Conception in the human female”. Academic Press. Londres, 1980.<br />

21 Congregación para la doctrina de la Fe. “Instrucción Donum Vitae”. Centro Meriño para la Creatividad Cristiana. PUCMM, 1987, No. 111.<br />

22 Cfr up Supra.<br />

* Nota: No se tocará en este trabajo esta parte por lo amplio que van a resultar los anteriores.<br />

51


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

b) Fecundación o fertilización In Vitro (FIV) que puede ser:<br />

1. Fecundación In Vitro por Transferencia de Embriones (FIVITE).<br />

2. Fecundación In Vitro por Transferencia Intratubárica de Gametos (GIFT).<br />

c) La reproducción asexual o donación (Cloning).*<br />

5. a. Inseminación artificial.<br />

Consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales femeninos, mediante<br />

un procedimiento distinto del contacto sexual normal. 23<br />

Por su parte, otros autores, 24 la describen como la “técnica o método que salva los obstáculos<br />

orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito normal entre<br />

marido y mujer”; o también, se define: “la fecundación o fertilización de una mujer con semen<br />

de un hombre, sin éstos unirse carnalmente”. Se señala que como el médico no es quien da la<br />

vida, es más científico referirse como “fertilización terapéutica”.<br />

5. a. 1. Inseminación artificial con semen del marido (IAC).<br />

Tal y como hemos expresado, la inseminación artificial tiene una primera variante: Inseminación<br />

artificial con semen del marido (IAC). Se conoce también como inseminación artificial homóloga.<br />

Conceptualmente, consiste en depositar espermatozoides en los genitales internos femeninos,<br />

mediante los correspondientes dispositivos médicos instrumentales.<br />

Sus antecedentes se remontan al experimento publicado por John Hunter en Inglaterra en el año<br />

1799. De igual manera, Sims aporta sus 12 experiencias sobre una casuística de seis mujeres, a las<br />

que les habían realizado 55 inseminaciones, y se obtuvo un solo embarazo. 25<br />

5.a.2. Inseminación artificial con esperma de donante (IAD).<br />

Esta técnica también se denomina heteróloga, puesto que, se realiza con semen que no es del<br />

esposo, sino de un tercero llamado “donante o dador”.<br />

En ocasión de esta técnica, han surgido los bancos de esperma, instituciones que se encargan de<br />

conservar por congelación las espermas donadas. En Francia se denominan C.E.C.OS (Centros<br />

de Estudios y Conservación del Esperma Humano), así como también, los centros de Recursos<br />

de Hormonología de París. Desconozco si en el país existen bancos a esos fines.<br />

5. b. Fecundación “In vitro”.<br />

52<br />

Mediante esta técnica se ha demostrado” que la vida humana puede empezar fuera del útero<br />

de la mujer”. 26<br />

23 Rambaur, Raymond. “El drama humano de la inseminación artificial”. Revistas Clínicas Obstétricas y Ginecológicas, 1974, pág. 107.<br />

24 Zanoni, Eduardo. “Inseminación Artificial V Fecundación Extraurenina”. Proyecciones Jurídicas. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 47; Turner,<br />

Paula Diane. “Love’s Labor Lost: Legal and Ethical Implications in Artificial Human Procreation” University of Detroit,”Journal Urban Law. Vol. 58<br />

No. 2, 1981, pág. 461; Arzobispo de Canterbury “Artificial Human Insemination”, 1948, pág. 462. Citado por Journal Urban Law.<br />

25 Gafo, Javier. “Nuevas Técnicas de Reproducción Humana”. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1986, pág. 15.<br />

26 Martínez Calcerrada. “¿La nueva inseminación artificial” Autor editor, Madrid, 1989, pág. 196.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Como hemos expresado, esta técnica puede ser: con transferencia de embriones (FIVITE)<br />

o, con transferencia intratubárica de gametos (GIFT).<br />

La primera consiste en utilizar un óvulo (ovocito) inmaduro, se remueve de una mujer y se pone<br />

cuidadosamente en un medio propicio para su cultivo y luego fertilizado con esperma.<br />

La segunda opera introduciendo los gametos en el interior de las trompas de Falopio. Esta<br />

técnica parece más una inseminación artificial, aunque todo su proceso corresponde al de la<br />

FIVITE. 27<br />

Al igual que expusimos con la inseminación artificial, en la que planteamos la fecundación con<br />

gametos del propio cónyuge, de igual modo, en la fecundación in vitro, los gametos (semen y<br />

óvulo) pueden provenir de la pareja afectada de esterilidad. De manera, pues, que las explicaciones<br />

que hicimos en la inseminación homóloga son aplicables a esta técnica que ahora abordamos.<br />

Es preciso señalar que en la fecundación in vitro homóloga, el hijo que nace en el matrimonio,<br />

legalmente se tiene como tal, o bien de hijo fuera del matrimonio, pero reconocido por su<br />

padre, si la pareja no está formalmente casada. Pienso que, en ambos casos, la consanguineidad<br />

se impone, sólo que en la “vera cópula”, la cohabitación deja de ser elementos necesarios para<br />

llegar a consumar el efecto procreativo.<br />

Pero, a pesar de esas precisiones habría que preguntarse ¿Qué pasaría en el campo de lo jurídico,<br />

si durante el período que va desde la fecundación in vitro a la transferencia del embrión, el padre<br />

muere ¿Se podría asimilar la fecundación in vitro al momento de la concepción; pero, más<br />

aún, la más importante desde el punto de vista ético y moral. ¿Qué sucedería con los embriones<br />

sobrantes que no fueron implantados En este último caso las consecuencias fallidas, permiten<br />

una nueva utilización, si todavía el matrimonio permanece unido. Si se divorcian ¿qué pasaría con<br />

los embriones sobrantes Sobre todo, que el esposo divorciado, en un supuesto, podría oponerse<br />

al proceso de procreación o, por el contrario, estaría de acuerdo en su destrucción. Por ejemplo,<br />

un caso semejante se ventilaba ante el Tribunal del Estado de Nueva York. Cinco embriones<br />

congelados, fruto de una pareja divorciada de Long Island, esperan una decisión judicial sobre<br />

su destino. Mauren, la madre, quiere que le implanten los óvulos s fertilizados con el esperma de<br />

su ex marido Steve, quien por su parte desea que se destruyan, todavía el juez no había decidido.<br />

En 1994, Retornando el tema de la FIVITE, supongamos que se dona un óvulo porque la mujer<br />

es incapaz de producirlos o existe el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria, pero, la<br />

esperma proviene del marido.<br />

En este supuesto la paternidad, en principio, no presenta dificultades. Pero, y ¿la maternidad<br />

¿No existen en este caso la maternidad ovular y genética y, por la otra, la maternidad gestante<br />

Se impone aquí, “parters sequitur ventrum”, (Madre es la que ha gestado y parido al hijo). Ahora<br />

bien, ¿qué derechos le asisten a la madre ovular o genética 29 Se opina que no debería admitirse<br />

demanda en la que se reclamaría filiación materna.<br />

Otra variante de la FIVITE, es la donación de embriones con gametos, donados por terceros.<br />

Así, a una mujer se le implanta un embrión, en cuyo componente estructural la esperma<br />

es de un tercero, no del marido. En este caso, contrario al anterior, la maternidad legítima<br />

no presenta mayores problemas. Su filiación paterna se equipara a la explicada en la insemi-<br />

27 A partir de julio de 1978 con el nacimiento del primer ser humano obtenido por fecundación in vitro. Louise Brown, la biotecnología dio un paso<br />

gigante de avance.<br />

28 Morgan, Derek. “Assisted conception and clinical practique: whose freedom is it”. Law Journal. University College of Swansea, Swansea. April<br />

1990, pág. 602.<br />

29 Si se considera además en su doble aspecto de atención médica y de asistencia hospitalaria, será el que Puig Bruatau denomina “Contrato desdoblado<br />

de asistencia en hospital”, “Fundamentos de <strong>Derecho</strong> Civil”, tomo II, Vol. 2, Barcelona, 1983, pág. 134.<br />

53


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

nación heteróloga. ¿Podríamos, en este caso, hablar de adopción prenatal La Ley 14-94 no<br />

responde esta interrogante.<br />

6. El contrato a los fines de fecundación. Médico Vs. Paciente.<br />

Los esposos que deciden utilizar esta técnica, suscriben un contrato con el especialista médico,<br />

a los fines de ser fecundada la esposa. ¿Resulta válido este contrato Las opiniones doctrinales a<br />

este respecto son muy contradictorias.<br />

Se percibe como opinión generalizada de que se trata de un contrato de servicios, suponiéndolo<br />

como forma de actuación del médico con sus pacientes.<br />

No obstante, hay que recordar, que durante mucho tiempo se entendió que las “artes liberales”<br />

no podían constituir objeto de arrendamiento de servicios, dado que se trataba de “trabajos superiores”<br />

que, como tales, no podían ser remunerados. Decía Séneca: “Esos hombres que como<br />

el médico, el abogado o el preceptor, tienen como misión: “hacer más hermosas nuestras vidas,<br />

nunca podrán ser pagados por el dinero que les prometí. Lo que a ellos deberé siempre será el<br />

precio de su sacrificio y de su afecto”.<br />

Hoy, nadie pone en duda de que los servicios de las personas que ejercen profesiones liberales,<br />

constituyen contratos de arrendamientos de servicios. De esto, se infiere, que la responsabilidad<br />

médica, no es más que de medios y no de resultados, puesto que, el médico asume una obligación<br />

de actividad, cumpliendo con poner todo su empeño en que se logre lo convenido. Resultando<br />

muchas veces imposible declarar responsable al médico simplemente por no haber obtenido el<br />

resultado apetecido. Sólo se requiere la debida diligencia y prudencia, según las circunstancias,<br />

en donde el interés último de la mujer favorecida depende de lo aleatorio, potencial y eventual.<br />

¿Cuál sería en definitiva su naturaleza jurídica<br />

Pero, trasladándonos un poco más atrás, es preciso considerar si el contrato a esos fines es válido<br />

o no. Se sostiene que “todos esos contratos son nulos porque ellos comportan un atentado<br />

al principio de la indisponibilidad del cuerpo humano que está fuera del comercio”. 30 El sostén<br />

legal es el Artículo 1128 C.C. que establece que sólo las cosas que están en el comercio pueden<br />

ser objeto de contrato.<br />

Por el contrario, otros 31 opinan: que tal principio no tiene alcance absoluto, puesto que la donación<br />

de otros productos del cuerpo como la sangre y la leche es válida. Sin embargo, a esta<br />

última opinión se argumenta en contrario que no es lo mismo donar órganos “para prolongar<br />

la vida “que, “transmitir vida” mejor dicho “dar vida”. Esta forma de fecundación, al parecer,<br />

resulta suficiente subordinar la validez de estos contratos a las condiciones generales que para<br />

estas convenciones exige la norma.<br />

Así, el consentimiento requerido deberá ser prestado de manera libre y consciente. Sería discutible,<br />

sostener su validez a supeditarlo a una forma escrita. Esto más bien resulta como instrumento<br />

de prueba. Su objeto y causa parecerían ser el permitir a los esposos remediar la dificultad<br />

o la imposibilidad de procrear.<br />

54<br />

30 Seriaux, A. “Droit Natural et procreation artificialle: iurisprudence” Dalloz, Paris, 1985. Cronique No. 9, pág. 55. Guelle<br />

31 Vouin, Jean François. “Le Corps Humain Personnalité Juridique et Famille en Droit Français”, en Le Corps Humain et le Droit, Dalloz, Paris, 1975,<br />

T. XXVI, pág. 23.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

¿Serían esta causa y objeto lícitos<br />

¿No comportan un atentado al principio de la indisponibilidad del cuerpo humano y a las reglas<br />

del orden público<br />

7. Análisis de la filiación que genera la fecundación artificial homóloga.<br />

Los hijos concebidos, mediante esta particular técnica de reproducción en aquellos casos en que<br />

la cónyuge fecundada esté casada, tal parece que podrían estar amparados por la “presunción de<br />

paternidad” del Artículo 312 del Código Civil dominicano. Veamos: de entrada, el fundamento<br />

institucional y biológico coinciden. El hijo fue concebido durante el matrimonio, con el óvulo<br />

de la mujer casada y la esperma del esposo de esa mujer. El niño biológicamente es hijo de sus<br />

padres y nacerá en el contexto del matrimonio.<br />

No obstante, podrían presentarse dificultades, en la medida que se aplicara el párrafo segundo<br />

del Artículo 312, cuando expresa: “sin embargo, este podrá desconocerle, si prueba que en el<br />

tiempo transcurrido desde los trescientos hasta los ciento ochenta días anteriores al nacimiento<br />

de este niño, estaba por ausencia o por efecto de cualquier otro accidente en la imposibilidad<br />

física de cohabitar con su mujer”.<br />

Aparentemente, el párrafo primero supone una presunción “jure et de jure”, que, sin embargo,<br />

se traduce en una presunción “juris tantum” con la complementación del segundo párrafo.<br />

¿Podría el esposo, alegando su propia impotencia física (coendi y generandi) negar su intervención<br />

en la fecundación del hijo de su esposa<br />

Además, ¿Alegaría el marido su impotencia natural para desconocerle El Artículo 313 del Código<br />

Civil se lo prohíbe.<br />

Ahora bien, las reflexiones anteriores han versado sobre la inseminación artificial homóloga que<br />

se realice en una mujer casada. ¿Qué decir de esa misma técnica cuando se trate de dos concubinos<br />

o convivientes<br />

En Francia, los Centros de Estudios y Conservación del Esperma Humano (C.E.C.OS.) no hacen<br />

distinción entre los hijos nacidos en el matrimonio y los de concubinato. Sobre estos últimos,<br />

se les exige un “certificado de concubinato”. 32<br />

No obstante, la fragilidad del concubinato, supone en muchos casos, a diferencia del matrimonio,<br />

que el primero está formado por la sola voluntad de los concubinos, y se puede romper por<br />

el deseo unilateral de uno de ellos.<br />

Entonces, resulta difícil concluir que el contrato entre el médico y los concubinos, a los fines de<br />

fecundación homóloga pone en duda la licitud de la causa del contrato, puesto que, si se separan<br />

su compromiso de hacer crecer la prole en comunidad de vida se desvanece. A pesar, de esa<br />

duda, muchos concubinos en el país son ejemplo de “familia” y, por consiguiente, si se trata de<br />

una fecundación homóloga, podría resultar un buen y normal desarrollo de los hijos.<br />

32 Op. cit. Up Supra, pág. 123.<br />

55


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Hoy, los hijos nacidos fuera del matrimonio y reconocidos por su padre gozan de los mismos<br />

derechos que los hijos nacidos en el matrimonio.<br />

8. Inseminación artificial homóloga post-morten.<br />

Los hijos nacidos en este supuesto podrían tener la consideración de matrimoniales, si la inseminación<br />

se práctica dentro de un plazo prudente (Artículo 312 C.C.) y no concurre la presunción<br />

de paternidad derivada de un nuevo matrimonio de la viuda. Pienso que esto último podría<br />

generar un conflicto de paternidades legítimas o naturales en la medida que se sitúe o no la concepción<br />

en el plazo que preceptúa el Artículo 312 del Código Civil.<br />

¿Y si el marido deja constancia de su consentimiento en un testamento Y, que además, ¿la<br />

prueba de que en el banco de semen y centro hospitalario se llevó a cabo la fecundación con los<br />

gametos identificados<br />

A pesar de esas interrogantes que por ahora en el país no tienen respuestas jurídicas, la situación<br />

se agravaría, si se tratase de un “embrión congelado” que “sobreviva” a quien es su<br />

padre biológico.<br />

9. Naturaleza jurídica de la donación de esperma:<br />

La esperma por sí sola, es una célula que posibilita el surgimiento de otro ser humano distinto<br />

del dador y, por consiguiente, tiene o debe tener un valor jurídico preciado: se trata de una posible<br />

donación de paternidad. Ahora bien, esa donación puede generar otro ser humano, pero<br />

no necesariamente. Como donación, la parte más delicada es que se supone “anónima” y, por su<br />

denominación, “gratuita”.<br />

En Francia, esta clase de donación se supone de pareja a pareja. 33 Esta regla “permite respetar<br />

el principio de que el cuerpo humano está fuera del comercio... la misma palabra donación es<br />

cómoda para excluir toda idea de remuneración”. 34<br />

A pesar de todo, el anonimato del donante de esperma ha sido objeto de muchas discusiones;<br />

unos plantean que sólo deben ser conocidas las características fenotípicas y genotípicas del donante;<br />

35 otros, para reafirmar lo necesario del anonimato señalan: “que se estaría violando el<br />

secreto profesional y, por ende, la ley penal”. 36<br />

Por el contrario, otros autores cuestionan el anonimato aduciendo: “el derecho a conocer el<br />

origen biológico del nacido por 1 A D, la investigación de esa relación biológica o genética es un<br />

derecho inalienable a quien tenga aquel origen, un derecho fundamental de la persona”. 37<br />

Sobre el contrato de donación que, necesariamente, debe intervenir entre el donante con el<br />

médico que practica la inseminación, o con la pareja que se ha de inseminar o con un banco<br />

de esperma, se discute la licitud del objeto y, por consiguiente, la posible nulidad del contrato. 38<br />

56<br />

33 Rubellin Devichi, Jacquelin. “Les Procréations assistées état des questions”. Revue trimestrielle de Droit Civil N-3 Julio Septiembre. Sirey, Paris,<br />

1987, pág. 461.<br />

34 Vouin, Jean Françoise. Op. cit., pág. 125.<br />

35 De Rubellin Devichi, Jacquelin. Op. cit., pág. 462.<br />

36 Huss Alphonse et Schiltz, Louis. “Le corps humain. Personnalité Juridique et famille en droit Luxembourgeois”, en Le corps humain et droit. Op.<br />

cit., pág. 155.<br />

37 Moro Almaraz, Ma. Jesús. “Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial V la Fecundación In vitro”. Bosch. 1era. edición. Barcelona, 1988, pág. 99.<br />

38Rivero Hernández. “La invitación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial”. <strong>Congreso</strong> Mundial Vasco, <strong>Congreso</strong><br />

de Filiación, Vitoria, 28 Septiembre - 2 de octubre de 1987, pág. 14.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Sin embargo, tomando una postura diferente del considerado válido, el contrato de donación se<br />

pronuncia Pierre Kayser. 39<br />

10. Interrogantes sobre la filiación. Fecundación heteróloga<br />

Como principio legal y amparado en el Artículo 312 del Código Civil, en la inseminación heteróloga,<br />

aun el hijo haya sido concebido a partir de los gametos de un donante que no es el marido,<br />

a los ojos de la ley, es el hijo del marido de su madre. Recordemos, que la presunción del artículo<br />

de referencia se sostiene en la “confesión implícita del marido de que todo hijo que nazca en el<br />

matrimonio se supone engendrado por él”<br />

A pesar de todo, en otras legislaciones prima el criterio de la veracidad biológica y abundan<br />

acciones en desconocimiento de paternidades, sobre todo, cuando el marido desconocía que se<br />

usó la fecundación heteróloga.<br />

En Francia, la jurisprudencia ha establecido que cuando el niño es el fruto de la fecundación<br />

heteróloga, sin importar que el marido haya dado su consentimiento, desde que éste prueba su<br />

incapacidad de procrear, se admite la acción en desconocimiento. 40<br />

Más aún, se sostiene que el marido puede consentir en una fecundación heteróloga y después<br />

impugnar su paternidad.<br />

Los que sostienen esta tesis señalan: “ese consentimiento no tiene valor jurídico, porque en el derecho<br />

(francés) no está permitida la renuncia por adelantado a una acción relativa a la filiación”.<br />

41<br />

(ver Artículo 311-9 del Nouveau Code Civil).<br />

Por el contrario, la tesis opuesta considera que, si ha habido un consentimiento de parte del<br />

marido, luego, éste no podría ejercer el desconocimiento. Esta última tesis no ha sido tomada<br />

muy en cuenta por la mayoría de las legislaciones europea, americana y aun en el anteproyecto<br />

de reforma del Código Civil francés.<br />

11. ¿Qué decir de la inseminación de la mujer soltera<br />

En el caso de mujer sola, concepto que abarca a la soltera, separada, divorciada y viuda, la filiación<br />

será, claro está, fuera del matrimonio, igual que en el caso de pareja no unida en matrimonio.<br />

En este último supuesto, y dado que no se admitirá la inseminación, si no es con el consentimiento<br />

del compañero, se hará la constancia correspondiente de la paternidad de éste, que tendrá<br />

la acción para reclamarla, así como para impugnar la de un tercero que pretenda atribuirse los<br />

derechos de padre.<br />

Es también motivo de debates en el derecho subjetivo a procrear, derivado de la condición natural<br />

de los seres humanos. Así, de esa manera concebida, el objeto de tal derecho sería tener un<br />

hijo. Sin embargo, el hijo es un ser humano, una persona que por su propia dignidad no puede<br />

ser objeto, porque él es en sí mismo, un sujeto de derecho, un fin en sí mismo. “Un hijo no puede<br />

tener nunca la consideración de ser objeto de un derecho subjetivo”. 42<br />

39 Seriaux, A. Op. cit., pág. 56.<br />

40 Kayser, Pierre. “Les limites morales et juridiques de la procréation artificielle”. Recueil Dalloz - Sirey - Jurisprudence général Dalloz. Paris, 1998.<br />

41 Trib Gr. Inst. Paris 19 fevrier 1985. D.1986 Note Paillet; Trib. Gr. Inst. Nice 30 juin 1976 D 1977. 45 nota Huet Meiller.<br />

42 Rubellin, Devichi, Jacquelin. “Les Procréation assistées état des questions”. Op. cit., pág. 463.<br />

57


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Más aún, Ruiz Vadillo dice: “Frente al derecho de toda mujer a ser madre, ¿no se antepone otro<br />

del futuro hijo En este caso, el primero no podría ser reconocido como lícito en el ordenamiento<br />

jurídico en virtud de un principio de jerarquía de valores”. 43<br />

En Gran Bretaña, no sólo puede acceder a las técnicas de reproducción artificial la mujer sola,<br />

sino también la que se encuentra en estado de “virginidad”. En estos casos, se aduce que esa<br />

actitud es “extraña, porque aparece como un capricho antinatural y perjudicial para el niño”. 44<br />

Para terminar esta parte cito al jurista Martínez Calcerrada, “resulta hasta impresionante especular<br />

sobre la imagen futura de este hijo sólo” ex matre”, que ha venido al mundo no como el<br />

tradicional “hijo de padre desconocido” que también fue concebido por “acto de amor”, en<br />

lenguaje del francés G. Marcel, o “acto de amor corporal”, según el Dr. W ood, sino merced al<br />

concurso de su madre receptora y la “agresión fecundadora”, en vía paterna, de ese banco de<br />

semen o de ese complejo de laboratorio”. 45<br />

12. La maternidad subrogada<br />

Esta figura se define como la contratación de una mujer para que lleve en su vientre materno a<br />

una criatura, cuyo embrión le ha sido implantado, para luego traerla al mundo y entregarla a una<br />

pareja contratante.<br />

Muchas son las formas como se le define: Maternidad compartida, de alquiler, de sustitución,<br />

madre prestada, mere par procuration, mother on loan, foster mother, gestación por otra, préstamo<br />

de útero, etc. Puede revestir formas diversas. Estudiada a la luz de las técnicas de reproducción<br />

asistida, el supuesto tipo es la mujer dentro de una pareja que puede producir óvulos pero<br />

por una deficiencia orgánica o funcional de su organismo, no es capaz de llevar el embarazo a<br />

término. Extraído el óvulo de la mujer y fecundado con esperma del marido o compañero, se logra<br />

el embrión. El embrión obtenido, producto de los gametos de ambos se implanta en el útero<br />

de otra mujer, para que geste a la criatura y la entregue a los padres contratantes cuando nazca.<br />

Elizari afirma que: “en la maternidad sustitutiva, la gestación parece como degradada a una pura<br />

función de fabricación, y privada de toda carga afectiva”. 46<br />

De igual manera, la Instrucción Donum Vitae la cuestiona, cuando afirma: “La maternidad<br />

sustitutiva no es normalmente lícita, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundidad<br />

heteróloga; es contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la persona<br />

humana”. 47<br />

¿Qué hay que explicar con relación al contrato de alquiler de un vientre<br />

Para algunos autores 48 podría equipararse a un “contrato de locación de obra”, puesto que la<br />

madre sustituta se obliga a quedar embarazada, sostener el embarazo, parir el niño y luego entregarlo<br />

a la pareja contratante. Contrario a estos autores, el Artículo 1710 del Código Civil dominicano,<br />

no tendría aplicación, puesto que, en este artículo se promete realizar una prestación<br />

de unos servicios en sí mismos; por el contrario, en el contrato de maternidad subrogada se<br />

promete un resultado.<br />

58<br />

43 De León Arce, A. “La mujer sola, ante las nuevas técnicas de procreación humana. La filiación a finales del siglo XX”. 11 <strong>Congreso</strong> Mundial Vasco,<br />

Trivium Madrid, 1988, pág. 411.<br />

44 “Inseminación artificial con semen de dador; aspectos jurídicos”, en Clínica Ginecológica Salvat, p. 12.<br />

45 Arechaga, 1. “Vírgenes con niño”. Cuadernos de Bioética 1 (1991)<br />

46 Lledó Yagüe, Francisco. “Fecundación Artificial v <strong>Derecho</strong>”. Tecnos, S. A., lera. edición. Madrid, 1988, pág. 64.<br />

47 Elizari Basterra, F. J. “Bioética”. San Pablo, Madrid, 1994, pág. 73.<br />

48 Instrucciones Donum Vitae. Op. cit. No. 11.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

¿Podría aducirse que se trata de la “venta de una cosa futura” Independientemente de las consideraciones<br />

éticas y morales que esto encierra, sería muy forzado aplicar el Artículo 1130 del<br />

Código Civil. Semizzi señala: “que dado que la ley no ha dispuesto una disciplina propia para tal<br />

contrato, es más apropiado incluirlos dentro de los contratos innominados”. 49<br />

Independientemente de la naturaleza del contrato, ¿resulta válido este contrato ¿El objeto de la<br />

obligación no es ilícito Recordemos que es el alquiler del útero para gestar un niño.<br />

Sería de interés plantearse lo que ordena el Artículo 1128 del Código Civil, cuando expresa: “sólo<br />

las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los contratos”. La doctrina tradicional<br />

sostiene: “que la vida de las personas, su salud, el cuerpo humano, escapan al comercio. . . “. 50<br />

Por el contrario, los defensores de la validez de esta modalidad contractual señalan: “que eso es<br />

inmiscuirse en la moral individual de los ciudadanos y en el campo de las libertades que ofrece<br />

la técnica”. 51 y ¿qué decir de la causa ¿Cuáles han sido los móviles de los contratantes Son<br />

contrarios al orden público o a la moral A pesar de todo, otros autores 52 se muestran favorables<br />

al perfeccionamiento del contrato, justificando la pérdida de derechos paternales en la mujer<br />

subrogante en función del abandono que comporta esta decisión.<br />

No obstante todas estas opiniones encontradas, existen jurisprudencias también encontradas<br />

de tribunales americanos en que se ha decidido que las madres divergentes que no han querido<br />

separarse de sus hijos han sido por un lado autorizadas a quedarse con su prole; pero, otras<br />

decisiones, las han condenado a entregar al infante a las parejas contratantes o demandantes. 53<br />

Por último, habría que comentar en la maternidad subrogada sobre el “status filíí de la descendencia”.<br />

De hecho, habría que introducir la temática señalando que en la medida que el contrato se considere<br />

válido, la filiación deviene del contexto de la misma convención entre las partes. De manera<br />

que, en este supuesto, la madre gestante no le sería atribuida la maternidad, puesto que, aun<br />

hayan aportado la pareja contratante las células germinales, el acuerdo de voluntades primaría<br />

sobre este ultimo aspecto.<br />

Ahora bien, por el contrario, en este mismo supuesto, si el contrato de maternidad subrogada<br />

estuviese viciado de nulidad, el fruto, o sea, el hijo traería la herencia genética de los padres contratantes;<br />

pero, la gestante aportó la vida intrauterina, que, al final fue quien le dio vida y viabilidad<br />

al embrión. Hasta donde se impondría: “mater certa semper est” (madre es quien ha dado a<br />

luz) ¿No habría en el caso de la especie una filiación fuera del matrimonio con respecto al padre<br />

A todo esto algunos autores dicen que se trata de un “adulterio biogenético”, 54 o por el contrario,<br />

¿No se estaría en presencia de un reforzamiento del Artículo 312 del Código Civil, puesto que<br />

se concibe y nace en el matrimonio<br />

49 Ver Lledó Yagüe, Francisco. Op. cit. 149 y Moro Almaraz, Jesús. Op. cit., pág. 265.<br />

50 Semizzi, C. “Relevancia jurídica de la fecundación in vitro”. Italia, 1985, pág. 755.<br />

51 Mazeaud ty1azeaud, Henri et León. “Leçons de Droit Civil”. Tome premier, troisième volume. Editions Montch-restien. Paris, 1978, pág. 270.<br />

52 Labrusse - Riou. “Questions de droit”. Reveu Proyect No. Especial.<br />

53 Coleman. “Surrogate Motherhood: Analysis of the Problems and Sugetions for Solutions”.Tenesse, 1982, pág. 998. Dikens “Legal Aspects of<br />

Surrogate Motherhood Practiques and Proposals VK National Comillee of. Comparative Law Colloquium”. Cambridge. 15¬17 september 1987, pág.<br />

26 y sgts.<br />

54 Sorkow, J. S. C. (President Judge, Family Part): Superior Court of New Jersey, Chancey Division Family Part, Bergen Country Docket. “In the Matter<br />

of Baby Ma. a Pseudonym of an Actual Person”, decided march 31, 1987.<br />

59


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Por otro lado, si en el supuesto la madre subrogante es soltera, ¿No sería ese hijo el fruto de<br />

un hombre casado y, por consiguiente, una causal de divorcio ¿Podría la esposa adoptar al hijo<br />

genético de su esposo en virtud de la Ley 136-03, aun el óvulo de ella (la esposa) fue que generó<br />

ese nuevo ser<br />

Pero, además, la madre contratante ¿No incurriría en violación del Artículo 345 del Código Penal<br />

sobre la infracción que penaliza atribuirse a un niño que ella no ha parido o gestado<br />

Insistiendo un poco más en estas interrogantes, ¿si la mujer gestante aporta no sólo la implantación<br />

y el parto, sino que, también aporta el óvulo en razón de que la mujer casada su problema<br />

era ginecológico, puesto que no podía ovular<br />

En fin, tomar en “alquiler un útero” de una mujer para que lleve a término el embarazo de un<br />

hijo genético de otra, ¿hasta dónde la Sociedad, desde el punto de vista moral lo objetaría<br />

Debo finalizar este trabajo haciendo unas breves reflexiones sobre este último tema y los otros<br />

que me he permitido desarrollar.<br />

La maternidad subrogada supone, pues, para la ciencia un avance en las técnicas de fecundación<br />

artificial y, no se encuentra hoy en las paredes de un laboratorio de experimentación; no, por el<br />

contrario, se encuentra “en la calle”, en el mundo humano que nos rodea. Es ya una realidad<br />

social con el correspondiente impacto. 55<br />

Hasta ahora, en la realidad social y jurídica dominicana, sólo tenemos muestras en el derecho<br />

comparado en diversos estadios de elaboración tanto de “lege ferenda”, como de “lege data”<br />

para no hacernos interminables.<br />

En lo que respecta a la fecundación humana asistida como técnica científica de reproducción<br />

de los seres humanos, se permite hoy, que una mujer pueda llegar a ser madre; que una mujer<br />

pueda quedar encinta con el semen del marido sin la relación sexual; que una mujer viuda pueda<br />

ser embarazada con la esperma hibernado del marido difunto; que una pareja pueda “adoptar”<br />

a un hijo que sólo es embrión recurriendo a la donación de esperma de un tercero; que el óvulo<br />

fecundado pueda ser transferido al útero de otro mujer en alquiler, así como otras formas más<br />

que, en tiempos recientes, era sólo motivo de novelas de ficción.<br />

Todo está científicamente preparado para la creación del hombre fuera de las relaciones entre<br />

marido y mujer y de madre e hijo.<br />

Todos estos supuestos, sin excepción, plantean, cada uno desde su óptica, problemas jurídicos<br />

profundos que la legislación dominicana positiva del presente, en la mayoría de los casos, no<br />

aporta soluciones, y sin temor a equivocarme, también, se encuentran condicionados para su<br />

realización, por presupuestos de orden jurídico.<br />

60<br />

De manera, pues, que finalizo como decía, en la parte introductora, “no podemos pretender que<br />

el derecho corra tras el dinamismo de la ciencia, sólo deseamos que, cuando en algún momento,<br />

el Legislador dominicano decida crear las bases jurídicas necesarias, ante las innovaciones que nos<br />

trae la fecundación humana asistida, se nutra, en gran medida, por los valores más trascendentes de<br />

la sociedad, sobre todo, en sus dimensiones éticas, morales, espirituales y de bien social”.<br />

55 Lledó Yagüe, Francisco. Op. cit. pág. 157 y 160.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

13. La inseminación artificial post mortem<br />

13.1 Admisibilidad<br />

La posibilidad de conservar el semen congelado por un largo tiempo, plantea toda una problemática<br />

con un notable trasfondo moral y un claro reflejo en las diferentes posturas adoptadas<br />

por los juristas; son muy variadas y con múltiples matizaciones.<br />

Se dice que con la inseminación post mortem se pretende un imposible, que es hacer revivir<br />

la muerte a través del nacimiento del niño, 56 a través del cual lo que se pretende en realidad es<br />

prolongar la vida de su padre.<br />

También se dice que la procreación post mortem no interviene en interés del niño, sino en el de<br />

la viuda, muchas veces por un interés meramente económico, como es el de verse atribuida la<br />

sucesión del marido a través del hijo. 57<br />

En realidad, éste no me parece argumento de mucho peso, ya que la madre, como representante,<br />

únicamente sería administradora de tales bienes. Por otra parte, ese mismo interés económico es<br />

invocado otras veces como causa destructora y no creadora de la vida del hijo; así, se habla de la<br />

viuda que encinta de poco tiempo aborta para quedarse con la herencia. 58<br />

Estimo que, aunque el interés económico puede existir, no es éste el motivo que en los casos<br />

conocidos ha impulsado a una mujer viuda, o a aquella mujer cuyo compañero ha muerto, a solicitar<br />

la inseminación post mortem con el semen (fluido espermático) del fallecido.<br />

Una cosa es cierta, al admitir la inseminación artificial post mortem, no siendo la mujer estéril,<br />

no nos encontramos ante una técnica practicada con finalidad terapéutica, en sentido estricto,<br />

sino que estamos entrando en el campo de las procreaciones artificiales de pura conveniencia; en<br />

el terreno de la procreación alternativa. 59<br />

El caso de esas fecundaciones se aproxima al de aquel cuyo padre ha fallecido durante el embarazo,<br />

60 sobre todo cuando la mujer está en tratamiento en el momento del fallecimiento, ¿cómo<br />

podrían los bancos de semen enterarse del óbito El niño así nacido sería, no ya póstumo, sino<br />

superpóstumo. 61<br />

56 En este sentido Frydman, R., Op. Cit., p.134.<br />

57 Raymond habla de adquisición de la herencia por hijo interpuesto, dice que el legislador francés ya ha admitido una aberración que son los matrimonios<br />

póstumos. No debe admitir una nueva aberración. Cf, Raymond, “La procréation...”, Op. cit., p.3. Gobert, en cambio, alude a la analogía con el<br />

matrimonio póstumo, que se admite en el <strong>Derecho</strong> francés. Dice: “Se recordará para esto la existencia en el Código Civil, desde 1959 del art. 171 dando<br />

al Presidente de la República la posibilidad “por motivos graves” de autorizar la celebración del matrimonio si uno de los futuros esposos ha fallecido<br />

después del cumplimiento de formalidades oficiales señalando sin equívoco su consentimiento”, y continúa: “por motivos graves se sobreentiende la<br />

hipótesis de un niño a nacer (mujer embarazada). Es por ello por lo que el caso del matrimonio calificado de matrimonio póstumo y el de la inseminación<br />

post morten se aproximan. El orden de los sucesos es simplemente inverso. En el primer caso la procreación precede y justifica el matrimonio,<br />

en el segundo es el matrimonio quien precede y justifica la procreación. Lo esencial cada vez es que el consentimiento haya sido cierto para cada uno<br />

de los actos”. Cf. Gobert, M., op. cit., pp. 180 y 181.<br />

En contra Rubellín-Devichi, en la idea de que el matrimonio póstumo hoy día ha perdido su principal virtualidad con la ley de 3 de enero de 1972,<br />

que ha introducido la legitimación por autoridad judicial cuando el matrimonio es imposible entre los padres del niño. Cf. Rubellin-Devichi, et<br />

“L’établissement …”, op. cit., p.573.<br />

58 En esta idea Thery, R., “La condition juridique de l’embryon et du foetus”, D.Chron Nº 35, p. 235.<br />

59 Así lo pone de manifiesto Sutton, G., “Procréation artificielle et droit de la filiation”. Conc. Méd. 1984 (17-11—1984) Nº de fascículo 106, Nº art.41,<br />

p.4,044.<br />

60 Así lo expresa Clement-Brediger, M., Nº art. 41, p. 4,044.<br />

61 Regourd los llama niños de “ultratumba”, Cf. Regourd, S. Loc. cit., p. 422.<br />

61


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En nuestro país, no existe ningún texto que prohíba o que admita, en determinadas circunstancias,<br />

una inseminación artificial semejante; por consiguiente en el caso de hacerse, se trata de<br />

un acto médico que es practicado exclusivamente bajo la responsabilidad de quien lo realiza. 62<br />

Empero, los artículos 725 y 906, del Código Civil dominicano, respectivamente, obstaculizan de<br />

alguna manera la inseminación post morten, refiriéndose obviamente al aspecto sucesorio.<br />

Sin embargo, en Francia, de hecho, existe más de un niño que fuera concebido después de la<br />

muerte de su progenitor. 63<br />

13.2. La constitucionalidad de la fecundación artificial<br />

Desde un punto de vista ético se estima que la inseminación post mortem es ilícita, porque deliberadamente<br />

se hace nacer a un niño huérfano, y si bien existen niños huérfanos ello se debe a<br />

una situación inevitable y no buscada de propósito.<br />

A este argumento de carácter ético no le falta, en opinión de algunos autores, apoyo jurídico de<br />

la más alta categoría, en concreto constitucional, donde se recoge el deber de los padres a prestar<br />

asistencia de todo orden a los hijos 64 , e indirectamente el derecho de los hijos a tener dos padres,<br />

como lo corrobora la expresión legal, “padres”, en plural 65.<br />

Por otra parte, aun admitiendo que existe un derecho del niño a tener padre y madre, resulta que<br />

no nos encontramos con un niño, ni siquiera con un ser concebido; en cambio, nos encontramos<br />

con una mujer que como fundamento de la inseminación post mortem puede alegar, su derecho<br />

al libre desarrollo de su personalidad.<br />

Aquí nos enfrentamos con dos intereses contrapuestos, el de la mujer al libre desarrollo de la<br />

personalidad y el del futuro concebido a tener dos padres. Ante tal conflicto de intereses me<br />

inclino claramente por el primero por dos motivos:<br />

a) que la existencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad no ofrece dudas, en cambio<br />

el derecho a tener padre y madre sí, y<br />

b) que aun admitiendo la existencia de este último derecho, no nos encontramos ante ningún<br />

titular del mismo ya que estamos ante un no concebido.<br />

Podemos ir más allá aún, admitiendo que estamos ante un no concebido, pero que, en honor a<br />

la verdad, lo que se pretende es precisamente su existencia. Llegamos así al punto en el que podemos<br />

decir “hay alguien que no está aquí, pero que va a estar y que tiene derecho a tener padre<br />

y madre, su interés, por ser la parte más débil debe de ser el primero protegido. Impidámosle<br />

nacer”, ¿no estamos con ello vulnerando el derecho más fundamental que existe y ante el que<br />

debe de ceder todo conflicto de intereses, porque ocupa la cúspide de la jerarquización de los<br />

derechos fundamentales Es obvio que me estoy refiriendo al derecho de la vida.<br />

62<br />

62 En Francia Badinter propone la conveniencia de pedir consejo al Comité Nacional de ética. Cf. Badinter, R. “Comunicado e R. Badinter. “Garde des<br />

sceaux” sobre la inseminación artificial”, Conc. Méd. 1983 (24-31 dic. 1983), Nº 105, 48-49, Informations, p. 5,291).<br />

63 Rubellín-Devichi menciona el nacimiento de Matthieu, cuyo padre había fallecido hacia tres años de la enfermedad de Hodgkin. Pero los CECOS<br />

la rechazan. cf Nerson, r. y Rubellin-Devichi, J., “Filaition”, (estudio de Jurisprudencia francesa de <strong>Derecho</strong> civil, en concreto “Insémination artificielle<br />

post mortem, Rev. Trim. Dr. Civ. 1984, p. 703.<br />

64 Para Pantaleón Prieto,la existencia del art. 39-3 C.E. hace totalmente inadmisible e ilícita la inseminación artificial post mortem. CF, Pantaleón Prieto,<br />

F., loc. Cit., p.38.<br />

65 Así se puso de relieve en las sesiones orales celebradas en el <strong>Congreso</strong> de <strong>Derecho</strong> de Familia celebrado en Cáceres en octubre de 1987.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

13.3. La filiación del nacido por reproducción asistida post mortem 66<br />

A) Filiación matrimonial<br />

Sin lugar a dudas, en República Dominicana, no podrá determinarse legalmente la filiación ni<br />

reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas<br />

de fecundación humana asistida y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no<br />

se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte de él, todo en virtud de lo establecido en<br />

el Artículo 725 del Código Civil.<br />

Lo primero que tenemos que deducir es que el Artículo 312 del Código Civil sólo es aplicable<br />

a los matrimonios, y no a las parejas que conviven de hecho. Pero incluso en relación con los<br />

matrimonios, poco aporta este precepto, pues si el semen ya estaba en el útero de la mujer en<br />

el momento de la muerte del marido es que la inseminación ya se había practicado, con lo cual<br />

la inseminación no sería post mortem, sino en vida, y dando como fruto un hijo póstumo, que<br />

nacería antes de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio por muerte y que, en consecuencia,<br />

se beneficiaría de la correspondiente presunción de paternidad. 67<br />

Por otra parte, aporta una cierta confusión porque, de no darse el presupuesto fáctico del mismo<br />

(que el material reproductor del marido no se halle en el útero de la esposa en el momento de su<br />

muerte), no es que una técnica de reproducción asistida con carácter post mortem es imposible,<br />

sino simplemente que no podrá determinarse la filiación, ni producirse otros efectos.<br />

Ahora bien, cuando el marido ha consentido que su mujer sea inseminada después de él fallecido,<br />

en ese caso existe claramente un consentimiento decidido por el premuerto, puesto que lo<br />

ha manifestado expresamente, bien a través de escritura pública, bien a través de testamento. 68<br />

Partiendo de esta hipótesis se introduce una importante novedad, ya que es indudable que el así<br />

concebido nacerá, casi con toda seguridad, después de los 300 días siguientes a la disolución del<br />

matrimonio de los progenitores, en cuyo caso ya no se benefician de la presunción de paternidad<br />

y, a pesar de todo, y por mandato legal, la filiación se va a considerar matrimonial. 69<br />

Parece lógico que en estos supuestos se apliquen las previsiones contenidas en el Código Civil<br />

para cuando la viuda queda encinta. Pero deberían de haberse tomado otras precauciones, por<br />

ejemplo, acreditando que, en el momento de la práctica de reproducción, la mujer no ha tenido<br />

relación sexual con otro varón 70 e incluso prohibiéndole contraer matrimonio nuevamente, si<br />

pretende someterse a una técnica de reproducción asistida, y ello para evitar posibles conflictos<br />

entre la presunción de paternidad relativa al nuevo marido y la norma del Artículo 312 del mismo<br />

Código Civil, aunque, en su caso será posible la destrucción de la presunción de la paternidad, o<br />

la impugnación a través de la acción pertinente.<br />

66 Me referiré aquí exclusivamente a la inseminación artificial y con ella a las técnicas de reproducción asistida lo que incluye la FIVITE.<br />

67 Herrera Campos, “La inseminación artificial. Aspectos doctrinales y regulación legal española”, Universidad de Granada, 1991, p. 171.<br />

68 Se preguntaba Lledó Yagüe qué ocurriría si la autorización se diera en un testamento para inseminación homóloga post mortem y luego ésta se<br />

revocara. Creía que no se podía utilizar la analogía con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial pues ese consentimiento no implicaba ningún<br />

tipo de reconocimiento y no podía tener pervivencia dicha cláusula testamentaria. Cf. Lledó Yagüe, “Reflexión...”, Op. cit., p. 1.106.<br />

69 Rivero estimaba, ya antes de entrar en vigor la Ley, que el plazo de 300 días jugaba sólo como un dato para determinar la concepción por obra del<br />

marido, pero que no era un obstáculo insalvable para determinar la filiación matrimonial. Cf. Rivero Hernández F., “La fecundación artificial ...”, loc.<br />

Cit. p.893<br />

En parecido sentido Lledó Yagüe F., “Reflexión...” loc. Cit., p.1,016, Montes Penades, V., “Informe ...”, loc. cit., p.50; García Ancos y otros. “Problemas<br />

civiles de la IA y ls FIV”, D.G.R.N., B.I.J.A.M., 1986, pp. 2 y 23.<br />

En cuanto a la inscripción Rivero Hernández opina que la filiación no podrá inscribirse directamente como matrimonial por rebasar la presunción del<br />

art. 116 Cc., Cf Rivero Hernández F., “Aspectos jurídico-privados ...”, loc, cit., p.84<br />

En cuanto, Rodríguez Castro opina que sí puede inscribirse directamente, pues el art. 9 tiene la misma jerarquía que el art. 116 Cc y además es norma<br />

especial. Cf Rodríguez Castro J., loc. cit. marginal 746.<br />

70 En este sentido, Serrano Alonso, E. “Aspectos de...”, loc. Cit., p.397.<br />

63


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En todo caso, si prohibir contraer matrimonio en tales condiciones se pudiera entender atentatorio<br />

contra el derecho a la libertad, al menos, habiendo contraído matrimonio, debe de prohibirse<br />

la fecundación con material genético que provenga del marido fallecido. 71<br />

Lo que ocurre es que puede haberse procedido a la inseminación artificial post mortem y poco<br />

tiempo después contraer la mujer nuevo matrimonio, en cuyo caso no encontramos solución en<br />

las ideas más arriba apuntadas, que permitiría destruir la presunción de paternidad o en su caso<br />

en el ejercicio de una acción de impugnación de la paternidad. Sin duda, estamos en presencia<br />

de un conflicto de paternidades.<br />

B) Filiación no matrimonial<br />

Pero la posibilidad de fecundación post mortem no se reconoce solamente al varón casado<br />

respecto de su esposa, sino también al varón no unido por vínculo matrimonial respecto a su<br />

compañera, y ello en condiciones semejantes al varón casado, es decir, cuando consienta en escritura<br />

pública o testamento que su material reproductor sea utilizado antes de su fallecimiento.<br />

Evidentemente, en la especie, existe el riesgo de que la mujer tenga relaciones con otro hombre 72 ,<br />

en cuyo caso el fallecido no podrá defenderse. El riesgo es serio, sobre todo si la filiación se determinó<br />

por sentencia, aunque no exista en cuanto a la impugnación un precepto semejante, referente<br />

a la reclamación, y que impide reclamar en contra de una filiación determinada en virtud<br />

de sentencia, cabe entender que, en el caso de impugnación, hay que llegar a la misma solución<br />

en virtud del principio de cosa juzgada. 73<br />

Este riesgo hubiera podido ser evitado de una forma sencilla, pues del mismo modo que se exige<br />

el consentimiento expreso, se debió de exigir que el donante de semen depositara junto con el<br />

semen una muestra de sangre que permitiera en un futuro realizar la prueba biológica de investigación<br />

de la paternidad. 74<br />

No olvidemos, por otra parte, que la jurisprudencia en otros países conoce hipótesis de investigación<br />

de paternidad en las que las pruebas biológicas se hacen en relación con los abuelos.<br />

Como exponente de tal posibilidad basta citar la sentencia de la Cour de Cassation 1er Ch. Civ.<br />

64<br />

71 Así lo defiende Serrano Alonso, “El depósito de esperma o de embriones congelados y los problemas de fecundación post mortem”, en “La Filiación<br />

a finales del s. XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana”. Trivium, 1988, p.378.<br />

72 Hacen notar este riesgo Sportes-Voyer, M., loc. Cit., p.10 y Labber, X. “L’insémination artificielle pratiquée après la mort du donneur”, Gazpal.<br />

1984 (18 sept.) Doct., p. 403.<br />

73 Así lo estima Sancho Rebullida, Cf, Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebullida, F., “Elementos de <strong>Derecho</strong> civil”, T. IV, <strong>Derecho</strong> de Familia, Bosch,<br />

Barcelona, 1984, p.669.<br />

74 Tal medida es propuesta también por Rivero Hernández, F., “La fecundación artificial...”, loc, cit., p. 876, nota 9 y p.903.<br />

No olvidemos, por otra parte, que la jurisprudencia en otros países conoce hipótesis de investigación de paternidad en las que las pruebas biológicas se<br />

hacen en relación con los abuelos. Como exponente de tal posibilidad basta citar la sentencia de la Cour de Cassation 1er Ch. Civ. 16 nov. 1983 (Bulletin<br />

de Cassation Civile 1983, I, Nº 246). En este caso los herederos de un fallecido ejercitaron la acción de impugnación contra la filiación legítima del que<br />

constaba ser hijo ser hijo legítimo del causante. El Tribunal que juzgó estimó que no era posible la investigación de la paternidad dado el fallecimiento<br />

del marido, pero que dado que al juicio se habían aportado diversos documentos relativos a las características sanguíneas del difunto, y dado que los<br />

abuelos paternos del niño estaban vivos, y eran partes del proceso, se estimó que era posible para el experto sanguíneo investigar si el niño podía o no<br />

ser nieto de aquellos.<br />

La citada sentencia, que puede verse también en JCP, 1987, Jurisp., p.20.235, ha sido criticada por la doctrina que señala que el niño había nacido en 1963<br />

y que los padres vivían separados desde 1961, siendo el dato más concluyente que en la época de concepción legal el “presunto padre” tuvo unas vacaciones<br />

que pasó a 80 km. de su mujer, no estando probado que no hubieran tenido relaciones. A ello había que añadir que el presunto padre nunca tuvo<br />

ninguna relación con el niño. Pero la crítica más importante se hace porque probada la no paternidad a causa del análisis practicado sobre los abuelos,<br />

lo que para que la prueba fuera fiable habría que hacer es investigar la posibilidad de que la abuela paterna hubiere sido infiel a su propio marido, pues<br />

en caso contrario ¿cómo determinar que el elemento sanguíneo alógeno en relación con sus abuelos no procedía del varón fallecido, siempre posible<br />

que procediera de él por habérselo transmitido su madre (abuela del niño) como consecuencia de una infidelidad a su marido Vid. Atias, C., “Les paradoxes<br />

du régime biologique en matière de filiation”, JCP (G), 1984, Doct, Nº 3,165, pp. 1 y 2; Masip, J., “Commentaire a la S. 16 nov. 1983, Cour Cass.<br />

1 Ch, Civil, Gazpal., 1984, Jurisp, p. 248; Durry, G., “Commentaire a la S. Cour de Cassation 16-no-1983, 1er Ch. JCP (G), 1984 Jurisp. Nº 20,235, p.12.<br />

La jurisprudencia incluso conoce el supuesto de investigación de la paternidad a través del análisis de un cadáver (Vid. Cass. Civ, 1er Ch Civ., 22 avril,<br />

1975, JCP, 1975, IV, p. 183.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

16 nov. 1983 (Bulletin de Cassation Civile 1983, I, Nº 246). En este caso los herederos de un<br />

fallecido ejercitaron la acción de impugnación contra la filiación legítima del que constaba ser<br />

hijo ser hijo legítimo del causante. El Tribunal que juzgó estimó que no era posible la investigación<br />

de la paternidad dado el fallecimiento del marido, pero que dado que al juicio se habían<br />

aportado diversos documentos relativos a las características sanguíneas del difunto, y dado que<br />

los abuelos paternos del niño estaban vivos, y eran partes del proceso, se estimó que era posible<br />

para el experto sanguíneo investigar si el niño podía o no ser nieto de aquellos.<br />

La citada sentencia, que puede verse también en JCP, 1987, Jurisp., p.20.235, ha sido criticada por<br />

la doctrina que señala que el niño había nacido en 1963 y que los padres vivían separados desde<br />

1961, siendo el dato más concluyente que en la época de concepción legal el “presunto padre”<br />

tuvo unas vacaciones que pasó a 80 km. de su mujer, no estando probado que no hubieran tenido<br />

relaciones. A ello una muestra de sangre que permitiera en un futuro realizar la prueba biológica<br />

de investigación de la paternidad.<br />

14. <strong>Derecho</strong>s sucesorios sobre el material genético depositado en un “Banco”<br />

Decíamos, al estudiar el objeto del contrato de inseminación artificial que, el semen, en cuanto<br />

que no es persona, es cosa, y señalábamos también que es objeto de tráfico jurídico, restringido,<br />

pero no totalmente excluido del comercio de los hombres. Igualmente, decíamos que, por su<br />

naturaleza transmisora de vida, no es susceptible de valoración económica.<br />

Lo hasta aquí dicho ya da una idea de que nos encontramos ante un contrato de depósito muy<br />

“especial”. Pero la calificación o no como depósito no es ociosa, pues si se considera un verdadero<br />

depósito, muerto el depositante, la cosa depositada debe de ser devuelta a sus herederos si<br />

estos la reclaman, con lo que no se haría fácil la inseminación artificial de la viuda, puesto que el<br />

semen sería heredado por los descendientes y ascendientes de su marido antes que por ella, pero<br />

no sería imposible. Sin embargo, en el caso de la concubina, resultaba indudable que la única<br />

posibilidad de recibir el semen y poder utilizarlo, posteriormente, para una inseminación artificial<br />

en ella, era la vía testamentaria, a través de un legado.<br />

El tema fue resuelto por la jurisprudencia francesa, en una sentencia cuya argumentación jurídica<br />

sería trasladable a nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo para aquellos países como el<br />

nuestro aún sin legislación especial.<br />

El caso era el siguiente, Alain, que padecía cáncer de testículos, depositó su semen en un Centro<br />

de Conservación de Esperma (CECOS), el 7 de diciembre de 1982, y falleció en diciembre de<br />

1983. Su viuda solicitó la devolución del semen, para que le fuera practicada una inseminación<br />

post mortem; el banco de semen se negó. 75 Ante la negativa, la viuda, Corinne Parpalaix, junto<br />

con los padres de Alain, demandó judicialmente al centro de conservación del esperma para que<br />

les fuera devuelto el semen.<br />

De este modo, no se demandaba a los tribunales sobre la licitud o ilicitud de la inseminación<br />

artificial post mortem, sino sobre la existencia o no de un depósito que confería a sus herederos<br />

derechos a su devolución. La cuestión que el tribunal debía de resolver era únicamente si pro-<br />

75 Ya anteriormente los médicos de difusión habían hecho conocer otro caso semejante ocurrido en Rennes; los hechos eran los siguientes: Simone<br />

llega a Rennes y se enamora de Loic. Deciden tener un hijo después de tiempo. En un examen médico se descubre que Loic tiene cáncer de tiroides y<br />

que el tratamiento que debe seguir puede dejarle estéril. Decide depositar el semen en un CECOS y cuatro días más tarde, como consecuencia de un<br />

accidente de automóvil, fallece. En octubre de 1982 Simone solicita por primera vez la restitución del esperma. El Banco de semen la negó. En esa<br />

ocasión no se llevó a los tribunales. Vid, el caso citado en Dajoux, R., op. Cit. p.68.<br />

65


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

cedía la devolución de las cánulas que contenían el esperma a la viuda en su condición de tal, o a<br />

los padres de Alain como herederos de éste. La práctica de la inseminación post mortem se hacía<br />

depender de que la decisión judicial resultara favorable a la devolución o no, y en el primer caso<br />

su realización dependería de la conciencia de la viuda y de su médico.<br />

había que añadir que el presunto padre nunca tuvo ninguna relación con el niño. Pero la crítica<br />

más importante se hace porque probada la no paternidad a causa del análisis practicado sobre<br />

los abuelos, lo que para que la prueba fuera fiable habría que hacer es investigar la posibilidad de<br />

que la abuela paterna hubiere sido infiel a su propio marido, pues en caso contrario ¿cómo determinar<br />

que el elemento sanguíneo alógeno en relación con sus abuelos no procedía del varón<br />

fallecido, siempre posible que procediera de él por habérselo transmitido su madre (abuela del<br />

niño) como consecuencia de una infidelidad a su marido<br />

El “Tribunal de Grande Instance de Crèteil”, en sentencia de 1 de agosto de 1984 resolvió el<br />

caso. Los puntos fundamentales de su argumentación fueron los siguientes: 76<br />

1. Aunque no constaba expresamente la voluntad del difunto de procrear, ya en vida, ya después<br />

de muerto, se consideró probada su existencia por medio de testigos y a través de presunciones.<br />

Se admitió la voluntad tácita del fallecido de procrear post mortem, estimando que el banco de<br />

semen había aceptado tácitamente la voluntad del paciente, puesto que no le inquirió sobre una<br />

posible oposición a una devolución de su esperma a sus herederos en caso de muerte.<br />

2. El tribunal estimó que el llamado “depósito de semen”, en realidad, no constituye un verdadero<br />

contrato de depósito al que le puedan ser aplicadas las normas contenidas en el Código<br />

Civil, y ello porque el semen no es una cosa que entre en el comercio de los hombres, sino<br />

una secreción que contiene el germen de vida, destinado a la procreación humana. Dado la<br />

especial naturaleza del semen como portador de vida humana, estimó que tampoco se podía<br />

aplicar la ley de donación de órganos. Se consideró que el que habitualmente se denomina<br />

“depósito de semen” es un contrato específico que comporta para el banco de semen la obligación<br />

de conservación y de restitución al donante, o de entrega a aquella a quien el esperma<br />

estaba destinado.<br />

3. También se estimó que ni las condiciones de conservación o de devolución del esperma de<br />

un marido fallecido, ni la inseminación de su viuda estaban prohibidas, ni reguladas por un<br />

texto legislativo, y que siendo uno de los fines del matrimonio la procreación no iba en contra<br />

del derecho natural.<br />

La importancia de esta sentencia radica en lo siguiente: 77<br />

1. Fue la primera sentencia que trató de la inseminación artificial post mortem.<br />

2. No declaró ilícita la inseminación post mortem.<br />

66<br />

76 Vid, S.G.J. Crèteil (1r Ch. Civ), 1r Aoút 1984, GazpaL, 1984, p.560, comentado por Corone, S., JCP(G), 26-12-1984, Jurisp. Nº 20,321.<br />

77 Nuevamente comentada esta sentencia, Vid. Corone, S., JCP (N), 7-3-1986, Jurisp., p. 60.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

3. Aunque no determinó la naturaleza jurídica del contrato de depósito de semen, rechazó su<br />

calificación como de depósito, y puso de relieve su naturaleza específica.<br />

4. Dejó libertad para abordar, según la propia conciencia, la problemática de la inseminación<br />

post mortem. En ello radicó su principal mérito.<br />

La cesión del Tribunal fue criticada, desde un punto de vista moral, estimando que no se puede<br />

hablar de un derecho del cónyuge sobreviviente a fundar una familia en estos casos y que las<br />

fuerzas genéticas del individuo escapan a su libre disposición. 78<br />

Desde un punto de vista estrictamente jurídico hay que reconocer que la decisión del Tribunal,<br />

en general, fue loable ,79 aunque susceptible de una crítica pues, personalmente, en todo momento<br />

entendí que la voluntad de procrear post mortem, dado lo complejo del fenómeno, debía manifestarse<br />

expresamente; 80 pero el silencio legislativo del momento en que fue dictado hace que la<br />

crítica sea puramente personal y no jurídico positiva.<br />

Una cosa quedó clara en ese momento, y es que no nos encontrábamos ante un contrato de<br />

depósito susceptible de ser reclamado por los herederos del depositante, 81 sino ante un contrato<br />

“sui generis” 82 , que comportaba para el banco de semen la obligación de conservación y restitución<br />

al donante o a aquella persona a quien el semen iba a ser destinado.<br />

15. Legado de semen congelado<br />

Admitiéndose que, aunque restringido, el semen es susceptible de un cierto tráfico jurídico, no<br />

parece totalmente fuera de razón que el semen se transmita post mortem, por medio de un<br />

legado, en cuyo caso nos hallaríamos ante un nuevo caso de contenido atípico del testamento. 83<br />

Parece, pues, que una inseminación post mortem, intentada por las vías señaladas, podría tener<br />

éxito también en nuestro sistema, siempre que constase expresamente el consentimiento del varón,<br />

84 aun no pueda determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica<br />

78 Cf. Nerson, R. y Rubellin-Devichi, J., “Filiation”, Rev. Trim. Dr. Civ., 1984, p. 704.<br />

79 Dubois aprueba la decisión del tribunal, pero sostiene que no le parece deseable que la inseminación artificial post mortem pueda utilizarse sin límites.<br />

Cf. Dubois, L., “Jurisprudence”, Note à la sentence T.G.I. Créteil 1er Août 1984. Rev. Trim. Droit. Sanitaire et Social, 1984, p. 492.<br />

80 Corone sostiene que el análisis de la sentencia le parece criticable y se pregunta si hay que concluir de este razonamiento que respecto a todos los<br />

hombres que proceden a depositar su esperma se presume que quieren engendrar a título póstumo. Cf. Corone, S., JCP (N), 1986, Juris., cit. p. 60.<br />

81 Labbée señal que en estas hipótesis no es necesario aplicar las normas generales del derecho sucesorio (descendientes, ascendientes...), sino que<br />

es posible aplicar esquemas sucesorios particulares, como los propios del <strong>Derecho</strong> funerario, los recuerdos de familia, etc., hipótesis en las que no<br />

habiendo disposición concreta del causante, a menudo, quien tiene la palabra es la esposa o la concubina; y habiendo ambas, ante el posible conflicto al<br />

respecto debería de decidir el Juez. Cf. Labbee, X., loc. Cit., p. 403.<br />

82 Clavería Gosálbez, a través de un magnífico estudio, anterior a la Ley TRA, estimaba que nos encontrábamos ante actos jurídicos atípicos pero<br />

tipificables en el futuro y pertenecientes al <strong>Derecho</strong> de familia, e naturaleza consensual, aunque –estimaba- que debía exigirse forma ad substantiam y<br />

plena capacidad de obrar. De él surgen unos efectos, derechos y obligaciones sobre prestaciones consistentes en la entrega de células u otros objetos y<br />

en el hecho de someterse a ciertas intervenciones médicas: es muy dudoso –dice- que sea admisible hablar, como ocurre en el terreno de los derechos<br />

de la personalidad, de verdaderos derechos subjetivos, pues los poderes públicos que la ley concederá previsiblemente a los particulares a través de su<br />

voluntad negocial no estarán encaminados a la satisfacción de intereses preferentemente propios: se tratará, pues, de “créditos” y “deudas” de novedosa<br />

configuración. Cf. Clavería Gonsálbez, L.H.., loc. Cit. p. 25 y en general 23 a 27.<br />

83 Así lo admite Labee, X., loc. cit., p. 402 y Clavería Gosálbez, L. H., loc. cit., p. 23. Señala este último autor que no lo serían aplicables las reglas de la<br />

institución del heredero o del legado, aunque no necesariamente sería inválido. Indica que nos encontramos ante un caso de contenido atípico del testamento,<br />

pudiendo según los diversos supuestos y la interpretación que quepa dar a la declaración de voluntad mortis causa, los herederos los albaceas<br />

compartir con la “Beneficiaria” el control del cumplimiento de la determinación del causante.<br />

84 Rivero Hernández hace una afirmación que podría hacer cuestionar los razonamientos aquí señalados, aunque no cierre el paso a la IA post mortem.<br />

Dice este autor que “la mujer a quien va destinado el semen del disponente difunto adquiere un derecho al mismo y, para ser utilizado en ella según lo<br />

previsto formalmente”. Señala también que ese derecho nace “ope voluntatis”, pero no, desde luego, “lure succesionis”, aunque el acto o instrumento<br />

jurídico sea “mortis causa”. Cf. Rivero Hernández, F., “Aspectos Jurídico-privados...”, loc. cit., p. 82.<br />

Desde este punto de vista, en el legado de semen más que en el derecho hereditario al semen tendríamos que ver el consentimiento en una disposición<br />

testamentaria en orden a permitir la inseminación artificial post mortem. Así considerado el legado de semen no sería irrelevante.<br />

67


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

alguna entre el nacido y la persona de quien procede el semen, si éste no estaba en el útero de la<br />

mujer en el momento del fallecimiento, caso de que conste en escritura pública o testamento su<br />

consentimiento. Ello me parece una solución injusta por discriminatoria, máxime teniendo en<br />

cuenta que, si del depósito o del legado de semen resulta evidente la voluntad del depositante o<br />

causante en orden a la futura procreación, no habría dificultades insalvables para establecer unos<br />

lazos de filiación entre el progenitor biológico y el niño.<br />

16. Los derechos sucesorios del nacido<br />

Determinada la filiación del nacido en relación con su progenitor, nacen para el primero derechos<br />

sucesorios. De igual manera, al permitir la acción judicial de reclamación de paternidad, no<br />

matrimonial, una vez determinada ésta, de no discriminación, por razón de nacimiento, los hijos<br />

no matrimoniales nacidos de inseminación post mortem tendrán los mismos derechos hereditarios<br />

que los hijos matrimoniales, nacidos en las mismas circunstancias, y, en general, los mismos<br />

derechos que cualquier hijo en relación con su padre.<br />

Estando en idéntica posición los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, también deben de<br />

estar en igualdad de condiciones los habidos en vida del progenitor y los habidos después de su<br />

fallecimiento. Por lo tanto deben de reconocérseles idénticos derechos sucesorios.<br />

Por otra parte, en nuestro sistema no hay inconveniente para admitir los derechos sucesorios del<br />

así nacido, ya que en nuestro Código Civil no existe una norma semejante a la del artículo 725 del<br />

Códico Civil dominicano, donde se dispone que para suceder es necesario existir en el momento<br />

de la apertura de la sucesión. 85<br />

68<br />

85 En el Sistema francés, exponen y critican tal obstáculo Guinand, J., loc. cit., p. 30; Carbonnier, J., “Rapport ...”, loc. cit., p. 83; Mazen, N. J., loc. cit., p. 5.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La violencia contra la mujer en la República Dominicana:<br />

“Reflexiones desde el Ministerio Público”<br />

Mag. Roxanna Reyes.<br />

Procuradora Adjunta para asuntos de la mujer<br />

Tolerancia cero hacia la violencia de género<br />

Violencia es todo lo que cause vergüenza, miedo, dolor, pena, sufrimiento, angustia, muerte.<br />

Tipos de violencia:<br />

Violencia física<br />

Se refiere a provocar daños intencionales al cuerpo de la víctima, mediante diversas formas, entre<br />

ellas: puñetazos, patadas, empujones, bofetadas, intentos de ahorcar, tirar del pelo o de otra parte<br />

del cuerpo, arrastrar por el suelo, mantener atada con cuerda u otros medios.<br />

Violencia económica o patrimonial<br />

Puede implicar, el control de los gastos e ingresos de la víctima, usar indebidamente y sin mutuo<br />

acuerdo su dinero o el de ambos, vender, regalar, apostar, hipotecar, destruir o dejar perder de<br />

cualquier forma los bienes que pertenecen a la víctima o a ambos.<br />

En caso de que haya responsabilidades familiares comunes, el agresor se niega arbitrariamente a<br />

aportar para cubrir las necesidades de la víctima o familiares dependientes o les obliga a soportar<br />

precariedades alimenticias, de alojamiento, vestimenta, salud, etc.<br />

69


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Violencia sexual<br />

Se refiere a obligar a la víctima, por medio de violencia física, amenazas o chantajes a mantener<br />

cualquier actividad, con intención sexual o directamente relaciones sexuales; vaginales, anales u<br />

orales con el agresor u otra(s) persona(s)-con cobro o sin él, de por medio-, someter a la víctima<br />

a tocamientos o posturas sexuales que ésta percibe como denigrantes o inadecuadas, u obligarla a<br />

embarazarse o abortar.<br />

Violencia sicológica<br />

Puede ser verbal e implicar entre otros: insultos, burlas, ironías, desvalorizaciones, acusaciones sin<br />

razón, humillaciones en privado o en público, amenaza de muerte u otros daños a la propia persona<br />

o a los seres queridos. Prohibiciones de salir de la casa o tener contacto con familia y/o amistades.<br />

Y puede ser no verbal, e implicar, entre otros: un trato hostil, amenazante, indiferente ante las necesidades<br />

o sentimientos de la víctima. Acechar sus movimientos y conversaciones.<br />

¡El círculo!<br />

70


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

¡DENÚNCIALA!<br />

La violencia<br />

71


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Cifras para pensar<br />

• La Organización Mundial de la Salud estima que la violencia es la principal causa de muerte para<br />

mujeres entre 15 y 44 años de edad, más que el cáncer, los accidentes de tránsito y la malaria.<br />

• La Organización Panamericana de la Salud ha establecido que del 45 al 60% de los feminicidios<br />

son realizados dentro de la casa de la víctima, siendo la mayoría cometidos por su pareja.<br />

• Acorde con el Banco Interamericano de Desarrollo, del 25 al 50% de las mujeres en América<br />

Latina y El Caribe son víctimas de violencia doméstica.<br />

• Las mujeres y sus dependientes constituyen el 70% de los 23 millones de refugiados en el mundo.<br />

• En 1993, la Conferencia Mundial de <strong>Derecho</strong>s Humanos de Viena reconoció que los derechos<br />

de las mujeres son derechos humanos y que la violencia contra las mujeres es un problema de<br />

derechos humanos.<br />

• Acorde con datos del Banco Central de la República Dominicana, más del 50% de las mujeres<br />

aportan al ingreso fiscal con su trabajo.<br />

• Año 2007: Los ingresos en divisas por turismo alcanzaron US$4,000,000.00, de los cuales, el<br />

55% correspondieron a la actividad productiva y de servicios femeninos.<br />

• Banco Mundial: 53% de las personas migrantes dominicanas en los Estados Unidos son mujeres.<br />

Envían a la Rep. Dominicana hasta 20% más que los varones.<br />

• Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL): Aumento de un 9% de las<br />

remesas respecto al año 2006.<br />

Compromisos<br />

• Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.<br />

• Incluir en nuestra legislación normas penales, civiles, administrativas.<br />

• Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer víctima de violencia que incluyan,<br />

entre otros: medidas de protección, juicio oportuno y el acceso efectivo a los procedimientos.<br />

• Fomentar la capacitación del personal encargado de la aplicación de la ley, así como el personal a<br />

cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia<br />

en contra de la mujer.<br />

72<br />

• Dotar a la mujer de centros especializados, donde se le brinde una atención integral en lugares<br />

apropiados, en donde la mujer no vuelva a ser víctima de violencia.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Avances y dilaciones en el <strong>Derecho</strong> de Familia dominicano<br />

Dra. Dora Eusebio Gautreau<br />

Docente, investigadora Phd.<br />

Resumen<br />

En el presente trabajo, examinaremos la evolución del derecho de familia en la República Dominicana.<br />

Para ello se estudian los contenidos, las normas sustantivas, procedimentales, más los<br />

signos distintivos de las distintas etapas en las que se ha venido conformando. Dado la ausencia<br />

de legislaciones y tribunales especializados, se ha debido extraer las normas relativas a familia del<br />

derecho y el Código Civil. Se incluyen algunas referencias al contexto latinoamericano. Como<br />

ha de esperarse, se detiene en el actual periodo de transición en el que ya comienza a asomar la<br />

importancia del proceso familiar, porque funcionan tres salas de familia y una comisión oficial<br />

redacta el primer Código de Familia. El análisis se hace fuera del contexto judicial, propiamente<br />

dicho, y sí desde la visión, enteramente crítica, de la investigación docente, gracias a la cual se<br />

pueden advertir esfuerzos intensos, progresos y regresos que evidencian avances y dilaciones,<br />

demoras, posiblemente mayores que en otros países del Continente Americano.<br />

73


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Introducción<br />

Las sociedades occidentales han sufrido enormes cambios en el fin del siglo XX y en estos comienzos<br />

del siglo XXI.<br />

La ciencia y la tecnología se han desarrollado tan suficientemente que hoy en un laboratorio se<br />

puede evitar la muerte de una hija con enfermedad de cáncer de médula espinal, recogiendo del<br />

cordón umbilical de un hijo cuyo nacimiento fue previamente preparado y manipulado genéticamente,<br />

las células-madres, producidas como consecuencia de la fertilización asistida entre su<br />

progenitora y su padre.<br />

Nadie supuso que, mediante el uso de computadoras e Internet, podríamos comunicaros con el<br />

fin del mundo en cuestión de segundos.<br />

Ni tampoco se aseguró que las mujeres irrumpirían masivamente en la sociedad, ocupando roles<br />

antes negados.<br />

Estas situaciones y otras más, tienen nuestro sistema mundo de cabezas, a tal punto que no<br />

sin razón se afirma como un hecho, el transcurso de la modernidad hacia la posmodernidad.<br />

Vivimos tiempos nuevos, innegablemente, y mucha de esa novedad se refleja también en los<br />

derechos de familia y en los derechos de la personalidad que le son tan próximos, y a cuya rama<br />

corresponden.<br />

Por sí misma, el área del <strong>Derecho</strong> de Familia se encuentra en plena transición en la República<br />

Dominicana. Cuando digo área incluyo normas jurídicas, ordenamiento procesal, ejercicio profesional,<br />

enseñanza, investigación y, por supuesto, teoría.<br />

Esto ha ocurrido en todos los países que cuentan con una jurisdicción especializada y un desarrollo<br />

de la disciplina jurídico-familiar. Los objetivos se han logrado de manera paulatina. En<br />

el caso nuestro, la extrema lentitud es parte del letargo, y rezago que siempre ha acompañado a<br />

Centroamérica y el Caribe en los procesos de cambio. Pero esa evolución un tanto lenta no puede<br />

obviar un examen ya ineludible. Presento aquí algunas ideas que pudieran ser útiles para una<br />

evaluación más detenida, de manera que podamos enmendar a tiempo errores y desviaciones.<br />

Una disciplina autónoma.<br />

El <strong>Derecho</strong> de Familia tiene su origen en el <strong>Derecho</strong> Civil, en las incongruentes leyes napoleónicas<br />

que tratan la familia, tangencialmente. Una paradoja se advierte y la doble correlación se observa,<br />

pues su mención discreta permite iniciar un tratamiento que consintió su caracterización,<br />

a la vez que su exclusión denota la ausencia y necesidad de un área autónoma.<br />

74


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

No existen, pues, dudas sobre su imponente presencia y autonomía, aunque en torno a si es una<br />

disciplina del derecho civil o público, hay todavía debates. El profesor Antonio Cicu 1 se opone<br />

a considerar el <strong>Derecho</strong> de Familia como parte del <strong>Derecho</strong> privado por variadas razones “el<br />

predominio del interés solidario del grupo familiar sobre el interés individual y la detallista e<br />

imperativa reglamentación de las relaciones familiares con el Estado y, por consiguiente, la estricta<br />

limitación de la libre voluntad de las partes”. Desde otras perspectivas, se señala que en<br />

muchas de las normativas de familia se coloca el interés de la descendencia por encima de las<br />

prerrogativas individuales del sujeto, como en el caso del embargo del salario del padre que falte<br />

a la obligación alimentaría. 2 Adicionemos las sanciones penales de las sentencias por demandas<br />

de alimentos que imponen prisión suspensiva, como las órdenes de protección dictadas por el<br />

tribunal penal a favor de las victimas de violencia intrafamiliar, 3 definitivamente nos revelan un<br />

campo normativo independiente.<br />

De manera que una exploración exhaustiva de la naturaleza misma del <strong>Derecho</strong> de Familia permite<br />

subrayar la existencia de un área del derecho de contextura propia, autentico ordenamiento<br />

teórico y procedimental y características particulares que, en más de una ocasión, se oponen a las<br />

de <strong>Derecho</strong> Común, capaces de hacernos entender que se trata de una disciplina autónoma del<br />

<strong>Derecho</strong> Civil y del <strong>Derecho</strong> Público. Esa disciplina autónoma es la ciencia que estudia la familia<br />

desde la perspectiva jurídica.<br />

Entender esa independencia significa poder hablar de una jurisdicción especializada, ajena al<br />

ordenamiento civil, propiamente dicho, de la cual es oriunda y con la que compartirá inexorablemente<br />

aspectos relevantes de la teoría general del proceso. En efecto, entre los propósitos<br />

primordiales de toda ciencia se encuentra la capacidad de orientar su propia praxis. De ahí la<br />

obligatoriedad de la existencia de un <strong>Derecho</strong> Procesal <strong>Familiar</strong> que pueda hacernos percatar que<br />

existen reglas de procedimiento, las cuales son comunes y sólo aplicables a los casos de familia.<br />

Metodología: Para lograr la realización del presente estudio, se ha debido hacer un ejercicio de<br />

adecuación, recurriendo a la materia civil, para extraer las normas de familia, contenidas en él.<br />

Esto ha de entenderse, si se asume que el surgimiento definitivo del <strong>Derecho</strong> de Familia como<br />

ciencia y su implementación profesional tanto en la jurisdicción especializada como desde el<br />

ejercicio profesional es reciente.<br />

Los distintos periodos de existencia del <strong>Derecho</strong> de Familia.<br />

Para entender el periodo de la transición actual, hay que recordar los anteriores, haciendo un<br />

recuento de la existencia y del comportamiento de las normas de familia, sin importar para este<br />

análisis a que ordenamiento legal se asocia a la disciplina que estudiamos, si al derecho precolombino,<br />

al derecho canónico o al napoleónico.<br />

Si bien no podríamos hablar de la existencia de un <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> como tal, hasta tiempos muy<br />

recientes, nunca más distantes que el siglo XX, se puede separar la normativa familiar del resto de las<br />

1 Cicu Antonio. El derecho de familia. Teoria General.Anon. Buenos Aires 1947,p8<br />

2 Serrano Gayls Raul. <strong>Derecho</strong> de Familia de Puerto Rico y Leislacion comparada. Universidad Interamericana de Puerto Rico.1997.Centro Grafico<br />

Caribe. P 29.<br />

3 Eusebio Gautreau Dora. <strong>Derecho</strong>s de Familia y de la personalidad. Editora Buho. Santo Domingo 2008. Segunda Edición. p32.<br />

75


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

leyes civiles y de persona; para estudiar el legado de la República Dominicana, está claro que más<br />

bien estudiaremos las leyes de familia, correspondientes a cada momento histórico, teniendo a<br />

nuestro favor que a cada uno de ellos ha correspondido un modelo de familia. Para tal efecto, se<br />

estudiarán las leyes de familia, clasificadas en cuatro periodos, a saber:<br />

1-Periodo del derecho indiano precolombino<br />

Las relaciones imperantes en las familias aborígenes no estaban recogidas en normas escritas;<br />

pero su práctica de vida denotaba la existencia de reglas de cumplimiento obligatorio, que fueron<br />

recogidas por historiadores, como Oviedo y Las Casas. Las relaciones de pareja se iniciaban con<br />

el matrimonio, los hombres y las mujeres tenían tradición en el casarse. Los hombres con poder,<br />

como los caciques, podían tener varias mujeres; 4 a su muerte, se le enterraba con la preferida,<br />

la que ofrendaban junto a él, en sacrificio, y aún con vida.”A la llegada de los españoles en los<br />

nativos imperaba la poligamia, en cuanto práctica masculina”. 5<br />

Otra característica de las relaciones entre los hombres y las mujeres aborígenes era la fragilidad<br />

de las mismas. Los vínculos se perdían con facilidad, “por cualquier razón se apartaban y las<br />

mujeres se concedían a otro hombre y no se daban celos ni existían rencillas entre los hombres<br />

por esta razón”.<br />

Estaban prohibidas las relaciones carnales entre hermanos y hermanas e igualmente con tías,<br />

hijas y mucho menos con su madre. Tampoco en los casamientos tomaban por esposas a sus<br />

primas. Cuando se estaba ante la sucesión del cacique, a su muerte y si ésta ocurría sin dejar<br />

descendencia directa, accedía a la dirección del cacicazgo, un sobrino, hijo de su hermana, basándose<br />

en que no eran tan ciertos ser sus hijos los que por hijos tenían, como los que parían<br />

sus propias hermanas. Las parejas se formaban, luego de que el pretendiente entregara joyas y<br />

objetos raros a cambio de la mujer. Otros recibían esposas, si se integraban a trabajar durante<br />

un tiempo en los predios del padre de la novia. Para la celebración del matrimonio se celebraban<br />

areítos nupciales, y a la celebración asistían los padres de la novia y sus amigas doncellas a cuyo<br />

cargo estaban los cánticos y los bailes.<br />

2-Período del derecho canónico<br />

A la llegada de los españoles a América pusieron en vigencia el derecho que regía en su territorio,<br />

Castilla, donde se concentraba el más alto poder de la época; allí se habían adoptado desde<br />

el año 1260 el Código de las Siete Partidas y Las Leyes de Toro 6 . Las primeras constituían una<br />

adaptación a las leyes romanas, base jurídica y política del reinado de Castilla, con una poderosa<br />

influencia en Europa occidental, las otras, eran una recopilación de todas las leyes vigentes.<br />

76<br />

4 Los caciques tenían seis o siete mujeres e todas las que mas querían tener, una era la principal, la que el cacique mas quería y de qin mas caso se hacia,<br />

pues comían todas juntas. Oviedo. <strong>Libro</strong> V, Capítulo III pag.120.<br />

5 La mujer aborigen y la mujer en la colonia. Tomas Báez Pérez. Pag 6.<br />

6 Para mas información véase la obra Historia del <strong>Derecho</strong> Dominicano de Wenceslao Vega Guerrero. Editora Amigo del Hogar. Santo Domingo.<br />

Cuarta edición.2004


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

A fin de cuentas el derecho español de entonces, que se introdujo a las indias fue una combinación<br />

del <strong>Derecho</strong> Romano, -el cual había penetrado con fuerza- y del derecho canónigo, además<br />

de algunas disposiciones que aún permanecerían del visigótico germánico. Hay que añadir que<br />

antes de la desaparición de la raza aborigen existió el derecho indiano de muy poca permanencia<br />

entre nosotros por la desaparición de la raza indígena a mediados del siglo XVI.<br />

El matrimonio<br />

Fue en la etapa de la colonia un sacramento de la iglesia católica, regido por el Código de las siete<br />

partidas y disuelto sólo por la muerte de uno de los cónyuges, pues no existía el divorcio, sino<br />

la separación legal. En cambio la nulidad era invocada en caso de demencia, de minoridad, de<br />

falta de consentimiento, de error en cuanto a la persona de uno de los contrayentes. También se<br />

permitía en caso de haber hecho voto de castidad.<br />

Como impedimento para la celebración del matrimonio se admitía, el pertenecer a distintas religiones,<br />

el parentesco, la imposibilidad de procreación.<br />

Un matrimonio podía ser disuelto cuando no se había consumado, cuando uno de los posibles<br />

contrayentes prefería integrarse a una orden religiosa. No obstante, la separación legal fue permitida<br />

por razones expresas como las sevicias graves, la enfermedad contagiosa o el adulterio.<br />

Los menores de edad podían ser unidos desde los siete años por los esponsales, que producían<br />

el impedimento para contraer otro matrimonio.<br />

Hubo en este derecho tres tipos de regímenes matrimoniales, el dotal, el de comunidad de bienes<br />

o gananciales y el de separación de bienes.<br />

La filiación<br />

Los hijos legítimos en el derecho de la colonia eran los que se concebían y nacían dentro del matrimonio<br />

canónico, pues no existía el civil. Por supuesto, había también hijos naturales, los que<br />

eran producto de una relación de hecho. Tenían derecho a suceder a su padre y madre si no había<br />

descendencia legítima. Los naturales eran pues, hijos de hombre y mujer soltera. Se denominaron<br />

también hijos espurios, bastardos, quedando incluidos en este grupo, además, aquellos productos<br />

de personas que no podían contraer matrimonio, como padre e hija, hermanos, o hijos de monjas<br />

y/o curas. Estos hijos nunca heredaron de su padre, aunque sí de su madre, siempre y cuando<br />

esta no contara con descendencia legítima.<br />

Los hijos naturales podían ser legitimados por un posterior matrimonio de su padre y madre<br />

por disposición del rey y por testamento. Sólo los primeros tenían vocación sucesoral. Los hijos<br />

naturales no pudieron penetrar a las órdenes religiosas. Fueron bastante discriminados, siendo la<br />

condición de hijo natural una limitante real para el desarrollo personal 7 .<br />

77<br />

7 La mayoría de estos datos los he extraído de mi libro <strong>Derecho</strong>s de familia y de la personalidad. Editora Buho 2008. Segunda Edición.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

3-Periodo de primacía del derecho civil napoleónico<br />

El derecho civil napoleónico, surge a propósito de la Revolución burguesa de 1789, ocurrida en<br />

Francia, de todas las revoluciones europeas, fue la que logró mayor incidencia en todo el mundo<br />

y particularmente en las naciones latinoamericanas que en ese periodo buscaban su independencia<br />

de la propia Francia de España y Portugal. Posiblemente también por la codificación de las<br />

leyes civiles y penales. A la República Dominicana este derecho llegó a través de Haití, que ya<br />

había logrado su independencia en 1804, y más próxima a la cultura jurídica francesa por razones<br />

obvias. Coincidieron el periodo de apogeo de los códigos franceses y la presencia haitiana que<br />

duró 22 años al frente de la cosa pública.<br />

Sin embargo las leyes civiles llegadas de Haití en idioma francés y obligatorias para la nación, que<br />

fueron traducidas 20 años después, no estudian la familia en sí misma, no encontramos ningún<br />

capítulo, ningún titulo ni sección dentro del Código Civil dedicada a su tratamiento, no aparece<br />

ni siquiera su definición, y sí, una que otra mención tangencial por lo que hay que coludir su<br />

existencia integrada a otras instituciones como el matrimonio, y dentro de él, privilegiando lo<br />

referente a su régimen económico. Concede administración legal y jefatura familiar al marido,<br />

ignora la mujer como sujeto de derecho y desconoce los hijos fuera del matrimonio, de manera<br />

que se ganó merecidamente los calificativos de clasista y sexista. Y no es que en aquel entonces<br />

no apareciera quien recordara la existencia de los ignorados sujetos de derecho, Olimpia de Gouges<br />

8 defendió y escribió sobre los derechos de la mujer, según ella tan iguales a los del hombre,<br />

incluyendo el derecho al voto, el derecho al trabajo a hablar en público, acceder a la vida política,<br />

a la educación y a la igualdad de poder en el ámbito familiar y eclesiástico. Esta frase la hizo famosa<br />

“la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener también el de subir a la tribuna”<br />

en una clara referencia al sistema legal, Olimpia de Gouges insinúa que no se puede ser sujeto<br />

de derecho solo para que las leyes criminales le penalicen.<br />

Casi siglo y medio, durante la década de los cuarenta ocurren de nuevo momentos históricos de<br />

relevancia para las mujeres y para la familia, como la lucha por la conquista de los derechos políticos<br />

o de ciudadanía y los derechos civiles. En la República Dominicana ese reconocimiento de<br />

los derechos civiles y políticos de la mujer aparecen por vez primera en la ley 390 y la aceptación<br />

legal del hijo o hija natural y adulterino en la ley 985 de la misma década. Todo esto ocurrió en<br />

medio de la dictadura de Rafael Trujillo Molina, la que no pudo sustraerse a la ola de cambios<br />

que se extendió por todo el mundo, en ese periodo importante de la humanidad, en el que La<br />

ONU aprueba e internacionaliza la declaración Universal de los <strong>Derecho</strong>s Humanos. Todos<br />

esos avances se vinculan a los efectos de la segunda guerra mundial.<br />

4- Periodo de las iniciativas incluyentes. Ordenación del derecho<br />

de Familia. La transición.<br />

78<br />

Esta etapa se inicia en la Republica Dominicana con la inclusión de la disciplina <strong>Derecho</strong> de<br />

Familia en el currículo de las universidades. Su estudio especializado va señalando el posible<br />

8 De Gouges Olimpia Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana. 1791. Paris. Francia


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

perfil del egresado y egresada del área, con desventajas por la ausencia de leyes particulares que<br />

conozcan con profundidad e interés los problemas de la familia y de tribunales para aplicar eficazmente<br />

los conocimientos adquiridos.<br />

La década de los ochenta y la de los noventa del pasado siglo pasarán a la historia del derecho<br />

latinoamericano y dominicano como aquellas en las que se estudió analizó y debatió más intensamente<br />

las reformas sobre derechos de la mujer, el menor, las personas y de la familia en<br />

su conjunto, fue también la época de la reforma judicial. Es también el fin de la hegemonía del<br />

derecho francés, en lo adelante el derecho será mas plural, los sistemas jurídicos abandonan su<br />

rigidez y aceptarán propuestas de leyes importantes que no provengan de su tronco dominante.<br />

Hay que tomar muy en cuenta que en Latinoamérica nos encontrábamos huérfanos de legislaciones<br />

de familia, por lo que hubo que crear nuevas, unos países primero, otros después, presentándose<br />

unos de los periodos más interesantes y enriquecedores de la historia del derecho en la región.<br />

En la República Dominicana y talvez en varios países de América Latina quienes protagonizaron<br />

la primera fase del cambio, investigadoras, investigadores, intelectuales, profesores y profesoras<br />

universitarias estudiaron y promovieron sus estrategias transformadoras, que luego pasaron a las<br />

instancias oficiales, al interior de las organizaciones no gubernamentales.<br />

Un tanto tardíamente, ya en los noventa, se hizo posible introducir en las cámaras legislativas<br />

dominicanas nuevas legislaciones. Se logra por fin la más importante y trascendental ley de ese<br />

siglo XX, el Código de las niñas, niños y adolescentes y la creación del tribunal especializado de<br />

menores. Con el se reconoce la familia natural, la unión consensual y se aprueba el principio de<br />

igualdad de todos los hijos y las hijas frente a la ley, sobre la base de la ampliación del concepto<br />

familia, pues ya no solo se reconocerá como tal la basada en el matrimonio, sino también la natural<br />

nacida de la unión consensual. Se introduce el desuso paralelo lingüístico que aunque ocurrió<br />

en 1994, aún resulta pertinente resaltarlo. Se trata del uso del género masculino no equivalente al<br />

género femenino, en reconocimiento, a que la usanza gramatical del género masculino incluyendo<br />

al femenino, constituye una manifestación más de desigualdad y subordinación de la mujer y<br />

una reafirmación del lenguaje sexista” 9 . Siempre deberemos reconocimiento a los redactores y<br />

redactoras del Código del Menor que no sólo han incluido desde la titulación la distinción sino<br />

que lo han incorporado al propio Tribunal de las Niñas, Niños y Adolescentes.<br />

Esta importante obra reconoce al menor como un sujeto de derecho para el que crea un sistema<br />

de protección, que va mas allá, de las normas de derecho para incluir el ámbito sanitario,<br />

educativo y social. Introdujo nuevas figuras jurídicas y dio un tratamiento diferente a otras en<br />

beneficio de la persona del menor. La guarda, la autoridad, la administración legal, la adopción<br />

internacional, constituye ejemplos importantes a nombrar y algo, que no se puede pasar por alto,<br />

la prueba científica de la filiación por medio del ADN.<br />

Tres años más adelante las cámaras legislativas aprueban y el ejecutivo pone en vigencia, la ley<br />

que sanciona la violencia intrafamiliar y de género, conocida como 24-97. Se sanciona la violen-<br />

79<br />

9 Eusebio Gautreau Dora. Aquí he acudido a mi libro <strong>Derecho</strong>s de Familia y Menores 2004.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

cia domestica, previéndola como un patrón de conducta, la de género definiéndola como aquella<br />

que recibe la mujer por serlo. Se introduce las órdenes de protección a favor de las victimas de<br />

violencia con interdicción de acceso y obligatoriedad de reponer bienes destruidos y reparar el<br />

daño ocasionado, rendir cuentas sobre la administración de bienes comunes.<br />

En los comienzos del siglo XXI continúa el proceso de reforma aprobándose la ley 189-01,<br />

que suprime la administración única del marido, e instituye la administración conjunta de<br />

ambos conyugues. Esta modificación al artículo 1421 del Código Civil, que concedía la disposición<br />

plena de la comunidad de bienes comunes al marido, había sido anteriormente muy<br />

demandada. Provino como todas las reformas tardías y paulatinas, pues ya había perdido contundencia<br />

con la aprobación de la ley 855, de 1978, reintrodujo sobre la mujer casada la misma<br />

capacidad que la mujer soltera y en torno al régimen matrimonial adoptado por la esposa y<br />

el esposo su imposibilidad de restringir la capacidad civil de la esposa que no sea la indicada<br />

en la ley. Como vemos mantenía incongruencias, por lo que fue necesario que otra normativa<br />

hablara con mayor claridad.<br />

Como era de esperarse los tribunales civiles y de menores reaccionan positivamente y emiten<br />

importantes sentencias que reconocen los derechos de las mujeres convivientes a indemnización<br />

por la muerte del marido y aceptan la división de bienes en la comunidad de hecho. En otro orden<br />

acogen acciones de Amparo de padres de nacionalidad haitiana a cuyos hijos e hijas se les ha<br />

negado el derecho a la educación 10 . Pero algo novedoso ocurre en nuestra jurisprudencia, estos<br />

jueces además se incluyen para facilitar la ejecución de la sentencia, introduciendo el principio de<br />

la inmediación procesal tan importante en el tratamiento de los asuntos de familia.<br />

Ya en esta primera década de los dos mil, comenzamos a experimentar algunas involuciones o<br />

retrocesos. Los adelantos producidos en un país de una cultura jurídica muy limitada produjeron<br />

espanto y miedo en algunos sectores eclesiales, políticos y de poder, que han lograron incidir a<br />

través de los medios de comunicación, muy próximos a sus puntos de vista, cuestionamientos y<br />

algunas modificaciones importantes.<br />

Por ejemplo la ley 14-94, es derogada y sustituida por la ley 136-03, principalmente para contrarrestar<br />

el principio de inumputabilidad de la conducta infractora del menor y para introducir<br />

en el derecho a la nacionalidad, el concepto ley natural de la madre, a modo de crear una base<br />

legal que permitiera a la Suprema Corte de Justicia, años después en el 2006, rechazar el recurso<br />

de inconstitucionalidad contra varios artículos de la ley de migración, incluyendo el que niega la<br />

nacionalidad a los hijas y las hijas de inmigrantes haitianos que viven en el país porque vienen<br />

contratados a realizar alguna labor.<br />

Los desaciertos no quedaron ahí. La insistencia por imputar la conducta del y la menor se llevó<br />

por delante la Defensoría de la niñez y la adolescencia, e introdujo un ministerio público del<br />

menor con funciones idénticas a las de los procuradores fiscales, por lo que ahora resulta que<br />

el Sistema de Protección para la niñez y la adolescencia no cuenta con su procuraduría propia.<br />

80<br />

10 Para mas información ver la sentencia de la sala civil del Tribunal de niñas niños y adolescentes de la provincia de Santo Domingo que acoge una<br />

acción de amparo presentada por el señor José Ovino Bueno y ordena a la directora de la Escuela Primaria e Intermedia República de Panamá, Lic Sixta<br />

Aquino a inscribir dos niños de padre haitiano en los registros oficiales de la escuela, ante su negativa a hacerlo por ausencia de actas de nacimiento.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Hay otra cuestión importante. El Sistema de Protección a Menores en la ley anterior 14-94,<br />

estaba presidido por un consejo denominado Organismo Rector para la Niñez y la Adolescencia,<br />

que luego de la modificación de la ley 136-03 se le dio el nombre de CONANI, nombre<br />

designado a una organización sin fines de lucro, creada por una primera dama, doña Rene Klang<br />

de Guzman, entidad por tanto no despolitizada. El resultado es un órgano descentralizado del<br />

Estado dominicano con funciones más que confusas.<br />

Por otro lado, por disposición de una resolución de la Suprema Corte de Justicia, que recientemente<br />

se ha convertido en ley, el conocimiento de las demandas de alimentos regresó a los<br />

Juzgados de Paz rompiéndose el principio de la jurisdicción especializada. El tema es complejo.<br />

Los tribunales de Niñas, niños y adolescentes están constituidos por salas civiles y penales de<br />

primera instancia ubicadas en cabeceras de provincias como es regular y conforme a la ley, lo que<br />

impide el acceso a una administración de justicia posiblemente a las madres más necesitadas que<br />

habitan en municipios lejanos a las capitales de provincias. Posiblemente este asunto requiera<br />

una reflexión mayor en torno al modelo de tribunales de familia. En otros países latinoamericanos<br />

se implementan los Juzgados de Familia .Parece que hay que estudiar esa posibilidad para la<br />

República Dominicana.<br />

Posiblemente el mayor de los retrocesos al <strong>Derecho</strong> de Familia se lo propinara la reforma constitucional<br />

del año 2009. Luego de un intenso debate caracterizado por la estridencia y el fundamentalismo<br />

religioso de los sectores conservadores, al frente de los que participan las iglesias<br />

católica y protestante, se aprueba constitucionalmente, que el derecho a la vida se inicia con la<br />

concepción, este principio desestimado por la teoría jurídica, a principios del siglo XX, tiene<br />

el propósito de impedir la aprobación del aborto terapéutico. Sus consecuencias repercutirán<br />

en las prácticas médicas y en la fertilización humana asistida. Además de que nos sitúa a nivel<br />

internacional como un país de cuestionado conocimiento jurídico, que accede a las presiones<br />

dogmáticas, sacrificando la racionalidad científica.<br />

La nueva Constitución ha introducido normas sustantivas importantes sobre la familia. Otros<br />

principios ya previstos en las leyes y aquí mencionados han sido ratificados. En lo adelante me<br />

he de referir exclusivamente a las nuevas. El derecho al reconocimiento de la personalidad, a un<br />

nombre propio y al apellido del padre y de la madre y a conocer su identidad. La paternidad y<br />

maternidad responsables aun después de la separación. El reconocimiento del trabajo del hogar<br />

como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. El valor<br />

de los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo de la nación y la promoción de su capacitación<br />

y acceso al primer empleo.<br />

La ordenación del derecho y los tribunales de familia. La transición.<br />

Se inicia con la Resoluciones 439 y 1371 del 2004 de la Suprema Corte deJusticia atribuyendo a<br />

las salas sexta y séptima competencias de familia.<br />

En la mencionada resolución el tribunal superior argumenta “que en las Salas de la Cámara Civil<br />

81


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional se ha venido observando un<br />

incremento de los asuntos sobre derecho de familia, tanto de carácter administrativo como contencioso,<br />

por lo que se hace necesario la especialización de una o más de las salas que funcionan<br />

en la aludida cámara civil, para ser destinadas exclusivamente, al conocimiento de los indicados<br />

casos, con lo que se obtendría una mayor agilización de los expedientes y además, la especialización<br />

del juez en los asuntos de familia;<br />

La experiencia de las salas de familia.<br />

Un sondeo preliminar a las salas de familia, a las sentencias evacuadas y al ejercicio de profesionales<br />

del área nos ha permitido aproximarnos a las siguientes aseveraciones:<br />

1.- Constituye una experiencia positiva que prueba el principio de la celeridad porque los abogados<br />

de las demás provincias introducen los asuntos familiares, aquellos asuntos que se puede<br />

hacer elección o fijación de domicilio.<br />

2.- Han descongestionado los tribunales de derecho común.<br />

3.- Se denota cierta duplicidad de competencia con el Tribunal de niñas, niños y adolescentes.<br />

4.- La mediación no es obligatoria. Solo se aplica algunos casos. Las partes pueden solicitarla.<br />

5.- No funciona la interdisciplinaridad.<br />

6.- Los jueces no son necesariamente especialistas en el área.<br />

7.- Los abogados y las abogadas señalan críticamente la ausencia de la especialización y la ausencia<br />

de la celeridad, burocratismo.<br />

8.- Elevación en el dominio y aumento de la capacidad para el tratamiento de los asuntos de<br />

familia, se denota en importantes sentencias recientes: Sobre la legitimación de los hijos, la<br />

que ordena la prueba de ADN al padre, la que acepta la adopción simple.<br />

Expectativas sobre el derecho procesal familiar<br />

82<br />

A diferencia de épocas anteriores, alrededor de la materia familiar se presentan en República<br />

Dominicana perspectivas de avance puestas hoy en: la aprobación del Código de familia, la<br />

implementación de la jurisdicción especializada a nivel nacional y en el ordenamiento procesal.<br />

En este segmento me dedicaré a esto último por dos razones básicas interconectadas, llamar la<br />

atención en la necesidad de pasar un balance quinquenal a la creación y funcionamiento de las<br />

salas de familia y en observar su marcha, porque ella puede enrumbar por sí misma el tipo de<br />

modelo al que nos acogeremos.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Una tendencia que se ha podido percibir sobre todo en los inicios es el apego a la normativa<br />

procedimental de derecho común, posiblemente porque no se cuenta con otra, pero además<br />

porque el paradigma positivista técnico, tiene aún mucho peso en la esfera judicial y el mismo<br />

impide que jueces avezados aprovechen los periodos transitorios para introducir innovaciones<br />

que luego se extiendan y acepten como normas.<br />

Hay que Coincidir con Diego Benavides Santos, juez y conciliador familiar del Tribunal de Familia<br />

de Costa Rica 11 en la importancia de construir un derecho procesal familiar, como un componente<br />

convenientemente separable del resto del ordenamiento, asumiéndose como parte del<br />

orden judicial total y con una referencia inexorable a la teoría general del proceso. A propósito<br />

de lo tratado no huelga un llamado lacónico. Si estamos en el umbral imperativo de la ordenación<br />

de un derecho procesal familiar evitemos incluirle los procedimientos y las normas que criticamos<br />

porque hacen pesado y dilatado el proceso de derecho común.<br />

Otra coincidencia con el trabajo de Benavides es el resaltar la labor orientadora del trabajo “El<br />

proceso familiar y sus características” de la profesora argentina Aida Kemelmajer de Carlucci<br />

presentado en el <strong>Congreso</strong> mundial de <strong>Derecho</strong> de Familia celebrado en El Salvador en el año<br />

1992 12 . El mismo ha servido como una fuente de inspiración para incluirlo en las cátedras de<br />

grado y post grado y en la labor de promover las reglas particulares del proceso familiar, además<br />

contiene las indicaciones propicias para asumir un modelo interesante.<br />

En la medida que una persona se acerca a un tribunal de familia y precisa de las leyes de familia<br />

a las que acude, debe admitir su importancia al comprobar la existencia de un proceso particular<br />

con técnicas y procedimientos no enteramente tradicionales, pero eficaces conforme a las necesidades<br />

que debe satisfacer. En efecto, en ese campo “parece operar un sistema particular de normas<br />

y sanciones, que los implicados aplican en forma autónoma y paralela al sistema normativo<br />

de justicia, que el resto de los ciudadanos ve obligatorio”. 13 Muchas de estas medidas procésales<br />

requieren de un tratamiento distinto y hasta contrario al que es utilizado en el derecho común,<br />

(procesal civil), del cual si analizamos su particularidad principal, destacaremos el excesivo formalismo,<br />

que se traduce en un alargamiento innecesario del proceso.<br />

Estas ideas expuestas persiguen que nuestros jueces observen que igual que como existen leyes<br />

derechos y próximamente un Código de Familia, igualmente ha de requerirse normas procesales<br />

especiales y en ocasiones innovadoras, tomando en cuenta que en estos casos se requiere de principios<br />

particulares. Veamos un gran principio general: Tribunales especializados técnicamente<br />

asesorados: Partiendo de él, no solo deben implementarse las jurisdicciones familiares como garantía<br />

del proceso, sino que los jueces y las juezas deben ser especialistas en la materia y presentar<br />

un perfil especial de servicio en áreas afines. Por supuesto estos tribunales deben ser interdisciplinarios,<br />

es decir contar con la presencia de profesionales de otras áreas a ser consultados en el<br />

momento preciso, es otra característica que demarca la separación del área de familia mantenién-<br />

11 La cita ha sido recogida de su trabajo Tendencias del proceso familiar en América Latina, Barcelona, Enero del 2006 p 3.<br />

12 La doctora Carlucci es catedrática de la Universidad de Mendoza, Argentina y Magistrada de la Corte de apelación de familia de Mendoza. Estuvimos<br />

en ese congreso y justamente dentro de los trabajos del taller formando parte de esa comisión de <strong>Derecho</strong> procesal familiar.<br />

13 Esta cita corresponde al trabajo El proceso familiar y sus características de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, catedrática de la Universidad de<br />

Mendoza y Magistrada de la Suprema Corte de Mendoza Argentina<br />

83


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

dola mas próxima al resto de las ciencias sociales. De este modo rechaza la autosuficiencia del<br />

modelo técnico positivista dejando de paso rodar la pretensión kelseniana absurda por demás,<br />

de separar el derecho de las demás ciencias, mediante la llamada “pureza del método”. 14 La celeridad,<br />

aconseja la urgencia frente a asuntos familiares casi todos de gran importancia personal para<br />

las personas implicadas, la inmediación procesal, un deber de alejar a funcionarios y funcionarias<br />

judiciales espectadores y muy por el contrario involucrar más directamente los y las jueces en<br />

los casos, dialogando con las partes y asumiendo responsabilidades para facilitar la ejecución de<br />

las sentencias. Destacar además la conciliación, la gratuidad, y el impulso procesal de oficio,<br />

El primer impulso progresivo hacia la jurisdicción especializada en la materia de familia, fue la<br />

Resolución 430-04 del 30 de Marzo del 2004 de la Suprema Corte de Justicia mediante la cual le ha<br />

atribuido funciones de familia a tres salas civiles (sexta y séptima y octava) del Distrito Nacional,<br />

para conocer de los asuntos de familia que anteriormente se decidían en los tribunales civiles,<br />

En ampliación a lo que llamamos el primer impulso progresivo hacia la jurisdicción especializada<br />

en la materia de familia ha sido implantado por resolución de la Suprema Corte de Justicia el sistema<br />

alternativo de solución de conflictos, instaurado a modo de centros de mediación familiar, los<br />

que vienen conciliando diputas relativas a partición de bienes, comunidad conyugal, entre otras.<br />

Finalmente, este periodo de transición está marcado por la decisión consignada en un decreto<br />

del Poder Ejecutivo que designó una comisión para trabajar en la creación de un anteproyecto<br />

de Código de familia.<br />

A pesar de que las salas de familia solo funcionan en el Distrito Nacional como una especie de<br />

plan piloto, de que el proyecto de Código de familia ya debió estar terminado a final del 2006,<br />

ambos acontecimientos enriquecen el sistema judicial del país y solo podemos recordar a quienes<br />

están al frente de la toma de decisiones que su solución definitiva resolverá necesidades fundamentales<br />

de las familias dominicanas.<br />

Conclusiones<br />

1- El derecho de familia debe reclamar su autonomía de las demás ciencias jurídicas y del aparato<br />

político oficial.<br />

2- Constitución cuanto antes de toda la jurisdicción especializada en familia.<br />

3- Evitar el estallido o dispersión de competencias. Asumir la experiencia de iniciar la jurisdicción<br />

de familia en los juzgados de paz de familia, para que conozca de los alimentos y otros<br />

asuntos y sea asequible a los más desfavorecidos usuarios y usarías del sistema judicial.<br />

4- Reglamentar los principios y normas del proceso familiar, primero en un reglamento, luego<br />

en una ley propia.<br />

84<br />

14 En la Teoría pura del derecho Hans Kelsen se plantea la llamada pureza del método basada en la existencia de una ciencia jurídica pura y autónoma,<br />

alejada de la influencia de las demás ciencias sobre todo sociales. El derecho en Latinoamérica para desarrollarse ha debido desembarazarse y alejarse<br />

de estas concepciones que tanto le influenciaron cuyos efectos probablemente solo pueden verse desde la teoría jurídica.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Familia, institución primaria de prevención<br />

de la delincuencia juvenil<br />

Mag. Francisco A. Pérez Lora<br />

Juez de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del D. N.<br />

Esquema<br />

• Premisas<br />

• Preguntas<br />

• Paradojas<br />

• Ejemplos<br />

• Proposiciones<br />

1ra. Premisa:<br />

Trascendencia de la familia. (de las familias, de tu familia, de mi familia).<br />

2da. Premisa:<br />

La familia es el fundamento de la sociedad (convenios, normas, costumbres, cultura.)<br />

3ra. Premisa:<br />

“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.<br />

Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en<br />

todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material...”DUDN.<br />

85


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

1ra. Pregunta reflexiva:<br />

¿La familia es un complemento en el desarrollo de niños/as y adolescentes<br />

1ra. Paradoja:<br />

Los miembros de la familia, a pesar de reconocer la trascendencia de ésta para el desarrollo de<br />

todos, vulneran sus derechos respectivos. (violencia intrafamiliar, indiferencia, etc...)<br />

4ta. Premisa:<br />

La preservación de los derechos de los niños/as y adolescentes es uno de los fines principales<br />

de la familia.<br />

2da. Paradoja:<br />

Dimos el paso formal de la doctrina de la situación irregular, a la doctrina de la protección integral,<br />

pero nos encontramos en la doctrina de la ambigüedad.<br />

5ta. Premisa:<br />

La familia, es el órgano de socialización ideal y el principal encargado de la prevención de la<br />

delincuencia juvenil.<br />

2da Pregunta:<br />

¿El problema de la delincuencia juvenil es complejo<br />

6ta. Premisa:<br />

La familia es necesaria, y debe ser complementada con otros entes de socialización (la escuela, la<br />

comunidad, los medios de información).<br />

7ma. Premisa:<br />

La familia idónea, debe transmitir valores. Y debe ser el componente básico de transformación<br />

cultural.<br />

3ra. Pregunta:<br />

¿Las personas deben ser entes neutros respecto a la familia<br />

3ra. Paradoja-Pregunta.<br />

Sabemos que la familia idónea es responsabilidad de todos, pero no hemos asumido esa responsabilidad.<br />

Nos toca intervenir a todos. ¿Lo hacemos<br />

86<br />

4ta. Paradoja:<br />

La familia, por no cumplir el rol que, socialmente, se le ha asignado, en ocasiones crea delincuentes,<br />

o por lo menos, personas con graves problemas para el cumplimiento de las normas.<br />

8va. Premisa:<br />

En el entorno familiar, todos aprendemos, nos relacionamos.<br />

Somos.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

4ta. Pregunta:<br />

¿Quièn (es) falla (n), cuando el adolescente infringe la norma, o cuando no se reeduca<br />

Propuestas finales:<br />

1. Empecemos por nuestras familias<br />

2. Apoyemos la creaciòn de redes de apoyo a la familia. (Una golondrina no hace verano)<br />

3. Procuremos que el Estado invierta en politicas sociales que beneficien a la familia y a la<br />

infancia.<br />

Muchas gracias.<br />

87


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Dr. Héctor Roberto Goyena Copello<br />

La normativa familiar y la gente<br />

Abogado egresado de la Facultad de <strong>Derecho</strong> y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos<br />

Aires. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Nacional de La Plata. Profesor<br />

Titular Extraordinario de <strong>Derecho</strong> Civil V (Familia y Sucesiones) en la Facultad de Ciencias<br />

Jurídicas de la Universidad de El Salvador (jesuita) Buenos Aires, Argentina.* Profesor Extraordinario<br />

de <strong>Derecho</strong> Civil V (<strong>Derecho</strong> de Familia) en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad<br />

Católica de Salta, en Salta, Argentina.* Profesor Titular de <strong>Derecho</strong> Civil V (Familia<br />

y Sucesiones) en la Universidad del Museo Social Argentino.* Profesor adjunto de <strong>Derecho</strong><br />

Privado (Obligaciones y Contratos) en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de<br />

Buenos Aires.* Profesor adjunto de <strong>Derecho</strong> Civil VI (Sucesiones) en la Facultad de <strong>Derecho</strong> de<br />

la Universidad Católica, Argentina hasta 1971.* Profesor adjunto de <strong>Derecho</strong> Civil V (Familia y<br />

sucesiones) en la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la Universidad de Morón.<br />

* De la Universidad de Buenos Aires, Presidente del <strong>Congreso</strong> Hispano Americano de Profesores de <strong>Derecho</strong><br />

de Familia, Salta, Argentina, 1983. Miembro del Comité Científico para la Organización de los <strong>Congreso</strong>s<br />

Internacionales del <strong>Derecho</strong> de Familia.<br />

88


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Al cabo de 46 años de ejercicio profesional ininterrumpido como abogado litigante en la especialidad,<br />

uno llega a la conclusión de que puede hacer también su aporte, no sólo desde ese aspecto<br />

sino inclusive respecto de los recaudos que la ley debería adoptar para ser más eficaz. Y eso tanto<br />

en el ámbito del texto legal que se ha de aplicar como del órgano jurisdiccional encargado de su<br />

aplicación.<br />

Las leyes de familia poseen la particularidad de que están llamadas a regular conductas entre<br />

personas a quienes une entre sí un vínculo, particularmente curioso, ya que no proviene de la<br />

voluntad, en la mayor parte de sus casos, sino de circunstancias, de hecho, que generan el mismo.<br />

Consecuentemente con ello, aquél que se encuentra sometido a la normativa familiar suele contraer<br />

primero el vínculo y luego toma conocimiento del derecho que lo regula. Y casi siempre<br />

tal conocimiento lo adquiere o cuando contradice la norma o cuando se le recuerda la misma,<br />

circunstancialmente.<br />

El individuo, por naturaleza, en el ámbito del <strong>Derecho</strong> de Familia actúa culturalmente, o sea, con<br />

las pautas de conducta, provenientes de lo que ha vivido desde su nacimiento en el medio en que<br />

se ha desarrollado su vida y sólo en forma excepcional a través de información especializada.<br />

Generalmente, cuando adquiere la información es para actuar sobre los efectos de su conducta<br />

a ese momento y no para adecuar la misma para el futuro.<br />

La información apunta a enmendar conductas pasadas, pues para generar las futuras, el individuo<br />

actúa, por lo general, instintivamente.<br />

Ante el desafío que importa tener que legislar para la familia se abren 2 caminos diferentes:<br />

1.- Regular cuestiones puntuales con el riesgo que ello importa, pero con la seguridad de haber<br />

encarado el tema abordado; y<br />

2.- Regular en forma ordenada y estructurada todo lo que hace al <strong>Derecho</strong> de Familia con el<br />

riesgo de no poder tratar los temas en detalle.<br />

El primero es el sistema utilizado habitualmente hasta nuestros días, y el segundo, el que va<br />

abriéndose paso más modernamente: el Código de Familia.<br />

El primero corre el riesgo de chocar con otras leyes o normas, dispersas en leyes que lo tratan<br />

incidentalmente con el consiguiente conflicto entre ellas.<br />

El segundo requiere el largo aliento de todo proceso codificador que cuenta con apologistas y<br />

detractores.<br />

89


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La conveniencia de un cuerpo legal estructurado.<br />

La ley sustantiva o Código de Familia y la ley adjetiva o procesal.<br />

El Código de Familia.<br />

Un Código de Familia posee el encanto de un cuerpo estructurado: es armónico. Sabemos a que<br />

se refiere y sabemos también que comprende todo lo relativo a la regulación de institutos vitales<br />

de la vida social.<br />

Esa vida social no es la de un grupo de pertenencia cualquiera, es el grupo social que posee la<br />

particularidad de ser en conjunto y, sin excluir a nadie, el núcleo primario de la sociedad a la cual<br />

está llamado a regir el mismo. El dictado de un Código de Familia no importa sacarlo del ámbito<br />

que en el derecho privado posee la legislación civil, sino desglosar de éste una parte importante<br />

que necesita de su materia para presentarla en forma acabada y autónoma, no solamente en<br />

cuanto a sus normas se refiere, sino evitando de ese modo la confusión de las mismas y la afectación<br />

por otras normas que ante su eventual dictado deberán tener en cuenta, forzosamente,<br />

aquel cuerpo legal referente.<br />

Para encarar un trabajo semejante hay que recordar que, si difícil es legislar adecuadamente, más<br />

aún lo es hacerlo sobre una temática tan delicada como la familia.<br />

El eminente maestro Castán Tobeñas lo advertía en su obra “Hacia un nuevo derecho Civil”,<br />

cuando decía: “Difícil y delicado es el tratamiento jurídico y legislativo de la familia”. 1<br />

En el <strong>Congreso</strong> Hispanoamericano de Profesores de <strong>Derecho</strong> de Familia 2 tuvo tratamiento a<br />

través de la Comisión Nº 1 la que resolvió, y el plenario ratificó, lo siguiente:<br />

1.- Las características del derecho de familia y la importancia del conocimiento orgánico de las<br />

normas que la componen hacen conveniente la sanción de una ley de familia que deberá seguir<br />

las técnicas de la codificación y ajustarse a la naturaleza de las instituciones consideradas.<br />

Esta ley habrá de comprender la regulación del matrimonio, de la filiación, de la tutela de menores<br />

e incapacitados, del parentesco y de las demás instituciones que por las condiciones particulares<br />

de cada país revisten carácter familiar, todo ello tanto en sus aspectos personales como<br />

patrimoniales, incluyendo, por lo tanto, lo relativo a la situación familiar de los menores.<br />

La legislación familiar de la minoridad no impide que, en otras leyes se prescriba sobre cuestiones<br />

laborales, penales y asistenciales que les atañen conforme a sus principios propios”.<br />

90<br />

1 Castán Tobeñas, José “Hacia un nuevo derecho civil”, ed. Reus, Madrid, 1933 pg. 123.<br />

2 Nótese la calificación de los asistentes: el <strong>Congreso</strong> estaba reservado exclusivamente a profesores de la materia con lo que sus conclusiones adquirían<br />

mayor relevancia dada la especialidad de quienes votaban. Se votó en comisiones y luego en un plenario.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

E inclusive, la misma Comisión, en la 2a. parte de sus conclusiones fue más allá, y en materia de<br />

enseñanza del derecho de familia y la formación consecuente de los abogados declaró:<br />

2.- Para el mejor aprendizaje del derecho de familia es conveniente que sea enseñado en forma<br />

separada del derecho sucesorio aunque formando parte del derecho civil.<br />

3.- Las universidades deben responder actualmente a la necesidad de organizar cursos de postgrado<br />

que formen a verdaderos especialistas en los problemas de familia, completando la<br />

formación jurídica con información sobre las ramas auxiliares de la justicia.<br />

4.- Se recomienda como métodos convenientes de la enseñanza del derecho de familia los métodos<br />

generales del derecho y hacer especial hincapié en los siguientes aspectos:<br />

La finalidad de la enseñanza debe ser, no sólo brindarle información al alumno, sino también desarrollar<br />

su capacidad de comprensión, de aplicación de los conocimientos al análisis y de juicio<br />

crítico. Asimismo, se señala la conveniencia de la participación activa del alumno para lo cual es<br />

necesario una inversión significativa en diseño didáctico y la integración total entre los objetivos,<br />

contenidos, métodos, medios y evaluación. Finalmente, se destaca que dicha evaluación debe ser<br />

un proceso continuo y no sólo un medio para definir la calificación final del alumno.<br />

5.- “Se recomienda en las facultades de <strong>Derecho</strong> de los países pluriculturales; se promueve a nivel<br />

universitario la realización de investigaciones interdisciplinarias de la estructura y funcionamiento<br />

del fenómeno familiar en las poblaciones autóctonas, a fin de ofrecer a los órganos legislativos<br />

competentes los elementos necesarios para resolver orgánicamente el problema de<br />

la marginación de dichas poblaciones del ordenamiento jurídico legal del estado respectivo”.<br />

O sea, que contamos con un antecedente importante que avala las decisiones políticas de legislar<br />

de esta forma.<br />

Siempre es de resorte político la decisión de abocarse a legislar para los ciudadanos en una temática<br />

tan importante como es la familia y con un medio que permita tanto el conocimiento y la<br />

divulgación de la ley in totum como la seguridad de que el órgano jurisdiccional tiene ante sí la<br />

ley que, en conjunto, rige a la célula primaria de la sociedad: la familia.<br />

En oportunidad de defender la tesis que prosperó con la citada conclusión de la conveniencia<br />

de la codificación, sostuve que mediante ella se asegura que el Legislador no pueda abocarse<br />

a regular o modificar normas sin tener en cuenta el contexto en el cual se ha estructurado el<br />

cuerpo todo que conforma el código con la consiguiente seguridad de evitar parches y normas<br />

contradictorias.<br />

Desde el año 1983 a la fecha se han incorporado numerosos países que hoy cuentan con códigos<br />

específicos en la materia.<br />

91


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Hemos de tratar brevemente las pautas que entendemos que deben contener las normas del derecho<br />

de familia, sean ellas contenidas en una ley particular o en un código especial.<br />

El Código adjetivo o procesal.<br />

Estructurar un Código de Familia y dejar su aplicación a las vías de las leyes de enjuiciamiento<br />

procesales, previstas para el reclamo de los derechos ordinarios es quedar a mitad de camino. Tal<br />

es el caso de Argentina.<br />

Para problemas graves en los que están en juego cuestiones humanas de esta naturaleza se necesitan<br />

leyes ágiles con plazos breves y conocimiento directo de los sujetos sobre los cuales ha de<br />

pronunciarse el juzgador, teniendo como fondo la ley ad-hoc.<br />

La normativa procesal debe ser ágil; pero, además, debe ir acompañada de un acabado conocimiento<br />

del sujeto, y a esto se llega permitiendo el encuadre del sujeto en la situación y no dándole<br />

una situación al sujeto.<br />

Debe tratarse de un resultado que cubra al sujeto como si se tratara de un traje hecho a la medida,<br />

que le sirva adecuadamente y no solo para cubrirse.<br />

Es necesario establecer normas procesales propias del lugar en que ha de aplicarse la ley.<br />

De la ley y su texto<br />

La claridad expositiva de la ley hace a la claridad informativa de aquellos a quienes ha de ser<br />

aplicada.<br />

La claridad de la ley hace a su respeto.<br />

La terminología técnica no ayuda a nadie: Al abogado que debe explicarla, pues él, por ser un<br />

técnico, ya la conoce y ante su cliente no debe ser un traductor sino un informador y consejero.<br />

Cuando la gente lee la ley y la entiende o cree entenderla por sí misma, ya la mayor parte del objeto<br />

de la norma está logrado: esa persona sabe a qué pautas debe adecuar su conducta y cuáles son<br />

sus derechos y sus obligaciones, del juez dependerá señalar los límites de lo que aquél entendió.<br />

Tampoco ayuda al juez que ha de aplicarla, porque él también la conoce y por momentos y ante<br />

el simple ciudadano aparece utilizando un lenguaje arcano que no es el que el mismo entiende o<br />

sobre el que le han informado.<br />

92


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La posibilidad de tener acceso directo a la norma abrevia la elaboración del conocimiento del individuo<br />

que, aun cuando la contradiga, no puede ampararse en una ignorancia de su texto. Podrá<br />

ignorar los límites, pero conoce el alma de la norma, o sea, su directiva.<br />

Conforme dijera el eminente maestro español Antonio Hernández Gil:<br />

“La escritura es el testimonio gráfico por excelencia de la historia como la ley lo es del derecho ”. 3<br />

La ley debe contener una clara determinación de la responsabilidad de aquél a quien va dirigida.<br />

El lenguaje simple y la clara enunciación tanto de los derechos como de la responsabilidades de<br />

las conductas consecuentes, que alcanzan a todos aquellos a quienes están dirigidas y que en este<br />

caso en particular hacen a TODOS los habitantes de un país, sean o no nacionales y tengan la<br />

edad que tengan, asegura la primera fase de toda norma: la aprehensión del texto y la aceptación<br />

del mismo por sus destinatarios.<br />

Recordemos dos opiniones importantes al respecto de autores del Renacimiento, uno de los cuales<br />

no era abogado, Erasmo de Rótterdam, y el otro, que aun siéndolo, se destacaron básicamente<br />

como humanistas destacados de esa época.<br />

Erasmo de Rótterdam, sostenía que las leyes “deben formularse en términos claros, sin asomo<br />

alguno de ambigüedad porque no sea menester ese costosísimo linaje de hombres que se decoran<br />

a sí mismos con el título de jurisconsultos y abogados…” 4<br />

Y el otro es Juan Luis Vives quien aconsejaba que las leyes fueran claras, pues era partidario decidido<br />

del empleo, por el legislador, del lenguaje corriente. Creía que las leyes son tanto más útiles<br />

al pueblo cuanto más sencillas. Para que se cumplan, se requiere, ante todo, que sean conocidas,<br />

y lo serán, si estuviesen formuladas con palabras breves y tajantes”. 5<br />

Por su parte Mans Puigarnau en su obra “Lógica para juristas” señala que:<br />

“El lenguaje no es solamente el medio de expresión del pensamiento y, por lo tanto, el instrumento<br />

para el intercambio intelectual, sino que además contribuye, en gran manera, a la fijación<br />

del pensamiento”. 6<br />

De allí, pues, que no solo sea necesario ser claro, sino que además es necesario ser justo, y es la<br />

palabra la que ha de llevar al ciudadano a aceptar la ley, porque la entiende y la considera justa.<br />

Como dijera el beato Raimundo Lulio: “…hasta quien se aparta de la virtud la reconoce”.<br />

Pues bien, aun aquél que se aparta del mandato legal, si ha entendido la ley, sabe que está obrando<br />

en contra de ella.<br />

3 “El abogado y el razonamiento jurídico” Suc. De Rivadeneyra, Madrid 1975, pg. 12<br />

4 “Educación del príncipe cristiano”, en “Obras escogidas de Erasmo” Ed- Aguilar, Madrid 1956 pg. 333, citado por José Maria Castán Vazquez en Las<br />

Leyes y su reforma según Erasmo y Vives, en Filosofía y <strong>Derecho</strong>, Estudios en Honor del Prof. José Corts Grau, Universidad de Valencia, 1977 pg. 85<br />

5 Juan Luis Vives, De la corrupción del derecho civil, caps. I y IV. En obras completas, citado por Castán Vazquez, op .cit. pg. 9.<br />

6 Mans Puigarnau, Jaime, Lógica para juristas, Bosch, casa Editoria, S.A. Barcelona, España, 1978 pg. 26.<br />

93


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

El órgano de aplicación<br />

De la mano del texto va el órgano de aplicación, no basta con que una norma se entienda sino<br />

que es necesario que además se arbitre el medio idóneo para que sea cumplida.<br />

Naturalmente, y aun las normas más justas, tienden a ser incumplidas. Por eso es que cualquier<br />

orden jurídico crea órganos para hacer cumplir las mismas, y el derecho de familia, por la naturaleza<br />

de los sujetos que son intervinientes en el conflicto, exigen no sólo un adecuado tratamiento<br />

del tema sino una particular y responsable organización.<br />

Juzgados unipersonales o tribunales colegiados.<br />

Dentro de la organización habitual del órgano de aplicación se suele optar entre establecer un<br />

Juzgado con un Juez o un tribunal con tres miembros.<br />

a) Juzgado unipersonal.<br />

La ventaja de los Juzgados a cargo de un único juez y que es la que<br />

viene abriéndose paso<br />

Preferencial en la organización, al menos en la República Argentina, es que permite una mediación<br />

directa del Magistrado, un adecuado y único enfoque en la dirección del proceso y una<br />

unidad de criterio en la interpretación y resolución del conflicto.<br />

Tiene el inconveniente de la sobrecarga de trabajo; pero, en definitiva, eso no es culpa de que<br />

haya sólo un magistrado a cargo sino del número de juzgados en relación con la población, y de<br />

la mayor o menor capacidad operatoria que se les brinde.<br />

b) Tribunal colegiado<br />

El Tribunal colegiado fue concebido en su origen, teniendo en cuenta dos factores importantes:<br />

el detenido análisis por parte de tres magistrados del problema familiar, sujeto al proceso y<br />

consecuente sentencia, lo cual hacía presuponer un mejor estudio del problema, reduciendo la<br />

posibilidad de yerro.<br />

Y el segundo factor, como resultado de aquél, la innecesaridad del control de alzada y de la doble<br />

instancia que demoraría el efectivo cumplimiento de lo que allí se resolviera.<br />

Nada de eso funcionó en la práctica.<br />

94<br />

El detenido análisis fue irreal, porque en la práctica cada uno de los miembros del Tribunal se<br />

ocupa de un tercio de las cuestiones en trámite ante el Tribunal, lo que, en definitiva, redunda en<br />

una mayor dilación del proceso, toda vez que no estando el juez a cargo el proceso, no lo asume


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

ninguno de los otros, y como cuando en un juzgado unipersonal, si falta el juez, se designa a un<br />

reemplazante, aunque sea en forma provisional; en éstos, como con dos puede funcionar no se<br />

designa a nadie hasta que aquél se reintegre.<br />

Y en cuanto a la doble instancia como hace a la garantía del debido proceso y se encuentra dentro<br />

del Pacto de San José de Costa Rica, debe modificarse –aunque en Argentina aún no se ha<br />

hecho- tal irregularidad.<br />

El código adjetivo o procesal<br />

Toda la normativa familiar debe ir acompañada por una ley procesal que le permita alcanzar los<br />

objetivos previstos en el menor tiempo posible.<br />

Ahora bien, la relación tiempo-resultado debe ser acorde con los valores en juego, o sea, que no<br />

por obtener un resultado rápido deben sacrificarse los valores en juego.<br />

La oralidad puede llegar a ser vital, si se obtuviese un órgano ágil y eficiente. Dejando de lado<br />

que no existe un proceso oral puro, lamentablemente las experiencias que conozco funcionan<br />

los primeros tiempos, por no decir los primeros días, hasta que la sobrecarga la hace inviable.<br />

Las instancias previas de mediación suelen ser eficientes, en algunos casos, pero no aseguran más<br />

que eso, algo que “a veces” funciona.<br />

El órgano por dentro: equipos interdisciplinarios.<br />

Parte de los elementos vitales que complementan el órgano jurisdiccional de familia son los<br />

equipos interdisciplinarios que, a diferencia de los peritos, actúan en forma permanente dentro<br />

del ámbito de los juzgados.<br />

Médicos, psicólogos y asistentes sociales en todas las variaciones que la formación moderna los<br />

presenta a través de diferentes denominaciones o especialidades hace que contribuyan a optimizar<br />

su resultado.<br />

Pero hay que tener cuidado en dos aspectos:<br />

El primero: que no se cree una dependencia del órgano a dichos funcionarios.<br />

Estos están para asesorar en informar en temas puntuales, pero el que resuelve es el juez. Sucede<br />

muchas veces que, ora por comodidad, ora por incapacidad de los magistrados, estos creen que<br />

haciendo lo que los psicólogos dicen o los asistentes sociales aconsejan cumplen con su función<br />

de impartir justicia, y no es así.<br />

El juez debe ser predecible y el marco de su decisión es la norma legal. Podrá tomar o no en<br />

95


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

consideración la labor de los grupos interdisciplinarios, que no es vinculante, pero no puede<br />

resolver cada cuestión a la medida de los dictámenes o de los informes. Estos lo orientan, pero<br />

no lo condicionan y su resolución debe ser legal.<br />

Atenerse a la ley es la mejor garantía para un magistrado de que impartirá justicia.<br />

Control de calidad en la asistencia<br />

Lo antes dicho va de la mano del control de calidad de la asistencia, o sea, de los grupos que<br />

asisten e informan a los magistrados, formen o no, parte del órgano jurisdiccional.<br />

Organismos estatales, sean o no judiciales, deben auditar adecuadamente el cuerpo de asesores<br />

para evitar que se enquisten con la consiguiente corruptela que proviene de “la costumbre” y el<br />

“siempre se hizo así”.<br />

La familia como destinataria de las normas:<br />

No debemos olvidar que casi en el 100% de los casos sujetos a la legislación de familia, la parte<br />

económica no existe.<br />

La economía ocupa un lugar importante en los casos de alimentos y bienes familiares, pero hay<br />

que tener en cuenta que siempre están primero las personas y luego el dinero.<br />

En la medida que se priorice a las personas, la parte económica se resolverá adecuadamente,<br />

aunque a todos no les satisfaga el resultado.<br />

1.- Matrimonio y filiación<br />

La familia se proyecta a través de dos vertientes: el matrimonio y la filiación, y es en ellas donde<br />

el individuo trasciende y se perpetúa.<br />

Todo Código de Familia debe asentarse básicamente en dichos pilares, toda vez que no sólo hace<br />

a la esencia del individuo en cuanto a su organización 7 sino que es marco y cultivo de la célula<br />

social primera.<br />

Cabe señalar que hoy se encuentran cuestionados muchos de los parámetros que refieren al<br />

matrimonio como base de la familia, y ya desde la revolución bolchevique que colocó el eje en<br />

la filiación, el mismo se encuentra, por momentos, desplazado y, por momentos, directamente<br />

ignorado.<br />

96<br />

Sin embargo, no podemos ignorar que vivimos en una sociedad tan confundida en sus conceptos<br />

que, por un lado, se esgrime la innecesaridad del matrimonio como medio primero de regular el<br />

vínculo voluntario de dos personas unidades en la convivencia y dentro de un marco legal espe-<br />

7 Véase nuestra ponencia “La familia: primer templo y primera escuela. El derecho su consecuencia”, XII <strong>Congreso</strong> Hispanoamericano de Familia, La<br />

Habana, Cuba 2002.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

cífico, y por otro, y en los casos en que dicha convivencia no se llevó a cabo en dicho marco, se<br />

pretende luego reclamar los mismos –según la conveniencia- para quienes voluntariamente no<br />

quisieron celebrarlo sometiéndose a sus formas y con sus consecuentes efectos.<br />

O sea, por un lado, no quiero casarme y celebrar el matrimonio conforme con las reglas de la ley<br />

vigente, y, por otro, pido que se me aplique la protección de aquella ley a mi caso en particular y,<br />

pese a haberme, voluntariamente, opuesto a celebrarlo.<br />

Del mismo modo, por un lado se reclama el derecho a convivir en parejas homosexuales sin<br />

castigo ni discriminación social y, por otro, se pide que se acepte la posibilidad de celebrar aquel<br />

matrimonio para estas uniones.<br />

Castán Vázquez, a quien hemos citado anteriormente, señalaba como “principios orientadores”<br />

de las reformas en materia de familia que “el derecho de familia ha de seguir centrado en el matrimonio”<br />

y que en él “ha de verse más que un contrato, una institución de fines sociales” 8<br />

Conclusiones:<br />

Difícil es abocarse a la labor legiferante en una materia tan sensible al cuerpo social, como la<br />

que hace a la familia. Uno de los factores de eso es debido al vasto espectro de aplicación, ya<br />

que puedo afirmar sin temor a equivocarme que, mientras las demás ramas del derecho alcanzan<br />

a sujetos puntuales con número incierto, pero siempre limitado dentro de un país, el derecho<br />

de familia alcanza a TODOS sus habitantes, ya que el hombre, como he afirmado muchísimas<br />

veces, nace, vive y muere en familia.<br />

El legislador, cuidadoso de por sí en su labor, debe notar que en este caso está legislando para<br />

quienes no saben que se les ha de aplicar la ley; pero gran parte de sus actos en la vida diaria<br />

tienen directa repercusión en el marco de aquella, por lo que siempre se enterarán de sus efectos,<br />

en la mayor parte de los casos, cuando los mismos han sido llevados a cabo.<br />

Si, como dijera Osorio y Gallardo: “El derecho no es más que una norma de convivencia trazada<br />

por la flaca e inconsistente realidad” 9 cabría agregar que el derecho de familia es un conjunto de<br />

normas trazadas para un mar de pasiones, y con el objeto de señalar en general lo que uno debe<br />

hacer en particular, según la propia circunstancia y, a veces, pese a ella.<br />

¡¡¡Dios ilumine al legislador que la asuma!!!<br />

8 Hacia un nuevo derecho civil”, pg. 124<br />

9 Osorio y Gallardo, Angel, El alma de la toga”, 2da. Ed. ed. Porrúa México, 2005 pg. 85.<br />

97


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

1er. <strong>Congreso</strong> Nacional<br />

en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Auditorio Manuel del Cabral de la Biblioteca Pedro Mir,<br />

Universidad Autónoma de Santo Domingo<br />

Viernes 13 de noviembre del 2009<br />

9:00 p.m. a 1:30 p.m.<br />

Segunda Sesión Plenaria<br />

99


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

El concubinato. Su problemática social y jurídica<br />

Dra. María Leoba Castañeda Rivas<br />

Directora del Seminario de <strong>Derecho</strong> Civil de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la Universidad Nacional<br />

Autónoma de México; tesorera del Colegio de Profesores de <strong>Derecho</strong> Civil, A.C., profesora de<br />

Carrera de tiempo completo, categoría “B”, de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM, y profesora<br />

titular por oposición de las materias <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y <strong>Derecho</strong> Sucesorio. Actualmente,<br />

explica los cursos de <strong>Derecho</strong> civil y familiar en la Licenciatura de la Facultad de <strong>Derecho</strong> de<br />

la UNAM y en la especialidad de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, de la División de Estudios de Posgrado de<br />

la misma Facultad. En 1991, obtuvo el grado de Doctora en <strong>Derecho</strong> por la UNAM. Ha sido<br />

profesora invitada de algunas universidades del país, así como del Instituto Internacional del <strong>Derecho</strong><br />

y del Estado, en las siguientes entidades: Aguascalientes, Campeche, Chihuahua, Estado de<br />

México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Nayarit, Puebla, Sinaloa, Tamaulipas, Veracruz<br />

y Zacatecas. Es vicepresidenta del Comité Científico Internacional para la organización de los<br />

<strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y presidió el XV <strong>Congreso</strong> en dicha materia, en octubre del<br />

2008, evento que tuvo verificativo en la Universidad Nacional Autónoma de México y en la Universidad<br />

Interamericana del Estado de Morelos, México. Fue miembro del Servicio Profesional<br />

Electoral Mexicano, por 13 años y se desempeñó como presidente de Consejo Distrital, en las<br />

elecciones de 1994, 1997, 2000, 2003 y 2006. Realizó los estudios de la Maestría de Instituciones<br />

y Procesos Electorales en el Instituto Federal Electoral. Participó en el curso de invierno del<br />

2007, de la Universidad de Castilla-La Mancha, en Toledo, España, en materia de responsabilidad<br />

civil. Fue distinguida en la Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM, con las cátedras extraordinarias<br />

“Rafael Rojina Villegas” y “Félix Pichardo Pagasa”, esta última en dos ocasiones.<br />

100


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Introducción<br />

La Universidad Autónoma de Santo Domingo y la Primera Dama de este bello país, Excelentísima<br />

señora doctora Margarita Cedeño de Fernández, en el marco de la preparación del XVI<br />

<strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que tendrá verificativo en el 2010, ha convocado<br />

a la suscrita, al Primer <strong>Congreso</strong> Nacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, durante los días 11, 12 y 13 de<br />

noviembre del 2009, para disertar sobre el tema del Concubinato.<br />

Con la llegada de los españoles al territorio de la Nueva España, surgió la mezcla de razas, y<br />

nuestras indígenas empezaron a cohabitar con los conquistadores, quienes so pretexto de cristianizarnos,<br />

dieron cauce a familias fundadas en relaciones de hecho, algunas lícitas y otras ilícitas,<br />

pues en España no existía el divorcio y, por tanto, personas casadas o solteras hicieron vida en<br />

común con las indígenas, modificando la organización familiar existente en dicha época. En ese<br />

contexto, se dio al matrimonio religioso, la calidad de legítimo, sin participación de la autoridad<br />

civil, y ello, origina familias basadas en el concubinato o en el amasiato.<br />

En este trabajo de investigación, se aborda el concubinato como problema social y/o jurídico,<br />

para, proyectarlo hacia el futuro, pues en el presente siglo, la sociedad está perdiendo su capacidad<br />

de asombro, al escuchar voces que pretenden dar el carácter de concubinato a las relaciones<br />

nacidas entre personas del mismo sexo, lo cual a nuestro juicio es totalmente erróneo, pues efectivamente<br />

el concubinato es fuente originaria del núcleo básico de la sociedad, y debe ir creciendo,<br />

sin contaminarlo con situaciones de diversa índole, como las sociedades de convivencia, cuya<br />

naturaleza es totalmente distinta de la vida en común, fincada entre personas que no contraen<br />

matrimonio, pero tienen la intención de fundar una familia, por supuesto, heterosexual.<br />

A pesar de que el concubinato en México se había convertido en un problema importante, a<br />

partir de la conquista, no fue sino hasta el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales<br />

en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, de 1928, en vigor a partir del 1º.<br />

de octubre de 1932, cuando se reguló por primera vez en nuestro medio. Dicha codificación, ha<br />

influenciado de forma determinante el desenvolvimiento del concubinato, tema central de este<br />

ensayo; sin embargo, sólo se encargó de regular algunos de sus efectos, por ello, dicho problema<br />

social, continúa siendo preocupación de los estudiosos de la materia familiar, para tratar de adaptarlo<br />

a las actuales expectativas de la célula básica, por excelencia, con base en el orden público<br />

y el interés social.<br />

Como consecuencia de la facultad conferida por la Constitución Política de los Estados Unidos<br />

Mexicanos a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para legislar en materia civil y penal 1 ,<br />

a nivel local, toda vez que, tradicionalmente, la materia civil estaba amalgamada en el Código<br />

de 1928, en la materia común y la federal, se generó de manera separada el Código Civil para el<br />

Distrito Federal, hoy vigente a partir del 1º. de junio del 2000, surgiendo dos legislaciones, una<br />

federal y otra local, plasmada en el Código Civil Federal y en el Código Civil para el Distrito<br />

Federal, respectivamente.<br />

1 Vid. Artículo 122, fracción V inciso h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 3ª. ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación<br />

Mexicana. México, D. F. 2008. p. 481<br />

101


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Es importante recordar que por primera vez en la historia de nuestro país, el legislador de 1928,<br />

tuvo la idea de recoger la realidad social, para convertirla en norma jurídica, dándole al concubinato<br />

un reconocimiento legislativo, para no “cerrar los ojos” ante esa circunstancia, pues la<br />

familia, tenía como fuente, además del matrimonio y el parentesco, a esta unión de hecho. De<br />

aquí la importancia de legislar en esta materia; pero ¿cómo llegó esta institución tan debatida, a<br />

nuestra comunidad<br />

I. Orígenes del concubinato<br />

El concubinato es un tema controvertido, en algunas culturas, se ha considerado como un tabú.<br />

Presenta diversos puntos de vista, entre otros, la circunstancia de confrontarlo en torno a las<br />

buenas costumbres, a la formación moral, a los valores éticos, respecto al reconocimiento del<br />

matrimonio como forma aceptada por la sociedad y por el <strong>Derecho</strong>, para fundar la familia, sin<br />

incluir el concubinato.<br />

La religión también ha tenido un impacto en el reconocimiento o no del concubinato, por las<br />

leyes. Se ha mencionado que las uniones de hecho pueden ser lícitas o ilícitas; en el primer caso,<br />

se ubicaría al concubinato y, en el segundo, al amasiato. A nuestro juicio, aquél ha estado sujeto<br />

a diversos vaivenes, desde no reconocerle efectos, haciendo a un lado el problema social que<br />

conlleva, hasta dar las reglas y pautas para equipararlo al matrimonio, tendencia que se ha visto<br />

reflejada en las legislaciones de nuestros días.<br />

En la primera parte de este trabajo, analizaremos algunos antecedentes del concubinato, para<br />

captar plenamente las razones por las cuales llega a nuestras legislaciones.<br />

A. <strong>Derecho</strong> musulmán<br />

Por la forma de ser de los varones en la antigüedad, existieron prácticas concubinarias, incluso<br />

antes de encontrarlas reflejadas en las compilaciones de los romanistas. Es interesante el tratamiento<br />

dado al concubinato por el <strong>Derecho</strong> Musulmán, el cual como sistema jurídico religioso,<br />

tiene importantes manifestaciones en la formación del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

El Corán estableció un límite a los musulmanes, en relación con el número de esposas que podían<br />

tener; concretamente se reduce a cuatro, siendo indeterminado el número de concubinas.<br />

El control sobre la pluralidad de concubinas, se daba en atención a cuestiones de capacidad económica;<br />

también existía la dote en el matrimonio. El musulmán debía pernoctar alternativamente<br />

con sus cuatro esposas y con todas las concubinas, 2 que fuese capaz de mantener.<br />

B. <strong>Derecho</strong> romano<br />

Según el maestro Floris Margadant (q.e.p.d.) “En Roma, la relación concubinaria surge como la<br />

convivencia de la pareja integrada por un hombre y una mujer que viven como esposos; pero<br />

102<br />

2 Sirvent Gutiérrez, Consuelo. Sistemas jurídicos contemporáneos. Prólogo del Dr. Guillermo Floris Margadant S. Ed. Porrúa. México, D.F. 2000. p. 147.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

que, por alguna causa política o por falta de connubium, no podían o no deseaban contraer justae<br />

nuptiae.” 3 Era una unión de grado inferior a la matrimonial; incluso Martha Morineau y Román<br />

Iglesias, lo ubican como unión de carácter marital, concebida por el <strong>Derecho</strong> Romano como una<br />

unión lícita, junto con el contubernio y el matrimonio sine connubio 4 . Es prudente aclarar que el<br />

contubernio se daba entre esclavos; o si acaso entre un liberto y una esclava. También debemos<br />

rescatar que la convivencia se da entre hombre y mujer, no como se pretende ahora, entre sujetos<br />

del mismo sexo.<br />

El connubio o connubium refiere Guillermo Cabanellas, no aplicaba para cualquier persona;<br />

concretamente los extranjeros o peregrinos y los bárbaros estaban excluidos de esta cualidad, al<br />

punto de ser condenado a muerte el romano o romana que contrajera nupcias con bárbaro o bárbara,<br />

situación que prevaleció incluso hasta las Instituciones de Justiniano 6 Así, el concubinato<br />

surge por la diferencia de clases sociales, circunstancia no considerada en la concepción actual,<br />

donde no ejerce influencia alguna el nivel social o de clase entre quienes se unen de hecho, de<br />

manera lícita y, además, a partir de 1932, reconocida por la ley civil, para darle algunos efectos.<br />

La desventaja del concubinato frente a las justae nuptiae era que aquel no producía efectos jurídicos.<br />

La justae nuptiae eran contraídas por los ciudadanos romanos, quienes gozaban del jus<br />

connubium o derecho para contraer las justae nuptiae.<br />

En Roma, se le llamó affectio maritalis, e implicaba el ánimo de contraer matrimonio, cuestión<br />

no apreciada en la unión concubinaria, por no ser voluntad de la pareja. A nuestro juicio, en<br />

Roma, no se aclara para el concubinato, la cuestión relativa a la existencia o no de impedimentos<br />

para contraer matrimonio; de manera que tan concubinato es el iniciado, existiendo o mediando<br />

algún impedimento para el matrimonio, cuanto aquella unión constituida sin la existencia de<br />

impedimentos para la unión o matrimonio legal. Debe destacarse la singularidad en el concubinato,<br />

al restringirlo a una sola unión, con lo cual el concubinato llegó a parecerse aún más al<br />

matrimonio, a tal grado que se le daba la apariencia de matrimonio legal.<br />

La relación concubinaria se limitó en ciertos aspectos, de tal forma que para surtir efectos, debía<br />

reunir los requisitos siguientes:<br />

• Estaba prohibido para quienes hubieren contraído previamente justae nuptiae con ter<br />

cera persona; es decir, se daba entre personas solteras.<br />

• La prohibición se extendía a quienes tuvieran algún grado de parentesco.<br />

• Tenía carácter monogámico, es decir, sólo podía una persona tener una concubina. 6<br />

El concubinato representaba una unión estable de carácter no matrimonial, constituida con una<br />

mujer con la que no se comete estupro, según la lex julia de adulteris; con esta ley, a la mujer que se<br />

unía en concubinato, se le llamó pellex, (prostituta); posteriormente, con Justiniano, el concubinato<br />

adquirió el carácter de una institución legal, cambiando la expresión pellex, por concubinis. 7<br />

3 Floris Margadant, Guillermo. <strong>Derecho</strong> Privado Romano, 6ª ed. Ed. Esfinge. México, D.F. 1994. p. 266.<br />

4 Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias González. <strong>Derecho</strong> Romano. Cuarta edición Décimotercera reimpresión. Oxford University Press. México,<br />

D.F. 2006. pp. 72 y 73.<br />

5 Cabanellas, Guillermo. Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. Ed. Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, República<br />

Argentina. 1972. p. 172.<br />

6 Morineau Iduarte, Marta, et al. Ob. cit. p.<br />

7 Petit, Eugene. Tratado Elemental de <strong>Derecho</strong> Romano, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 2001. p. 262.<br />

103


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En el derecho justinianeo, la unión concubinaria fue vista como una relación estable con mujeres<br />

de cualquier condición o rango social, ya fueran ingenuas o libertas, con quienes no se desea<br />

contraer matrimonio.<br />

Como puede apreciarse, en los elementos citados, está ausente el requisito relativo a la existencia<br />

o no de impedimentos para contraer matrimonio, que, por supuesto, resulta esencial.<br />

Fue con el Emperador Constantino, cuando se permitió al padre, reconocer a los hijos habidos<br />

en esta unión; y con Justiniano, se dieron al concubinato efectos sucesorios, en la vía legítima 8 ,<br />

situación que recoge también el Código Civil mexicano de 1928, hoy de una antigüedad mayor a<br />

los 80 años, a partir de la fecha de su promulgación.<br />

C. <strong>Derecho</strong> español<br />

En España, durante la época del antiguo <strong>Derecho</strong>, se admitió la institución de la barraganía,<br />

como una unión de grado inferior, semejante al concubinato romano. Las Siete Partidas le dedican<br />

un título completo a esta institución, y …”tras declararla pecado mortal, establece que la<br />

barragana deberá ser una sola, que no debe existir impedimento matrimonial, y que la de reyes y<br />

nobles no debe pertenecer a las clases sociales inferiores” 9 Destaca en este instituto jurídico español,<br />

el criterio de distinción de clase, además del atabismo religioso de ese país, para considerar<br />

a la barraganía un pecado mortal. Esta unión exigía los requisitos siguientes:<br />

• Carácter monogámico; es decir, un hombre sólo podía tener una barragana.<br />

• Ambos deben estar libres de matrimonio y no tener impedimento alguno para contraerlo.<br />

• Unión permanente.<br />

• Tratarse como marido y mujer.<br />

• Ser considerados en su comunidad como esposos. 10 A esta unión le faltaban las formalidades<br />

del matrimonio legal; además de ser uniones entre personas con diferencia de clase.<br />

De las Siete Partidas, en lo relativo a esta institución, vale la pena destacar la existencia del requisito<br />

concerniente a la no existencia de impedimentos para contraer matrimonio; circunstancia<br />

tendiente a acercar la naturaleza jurídica de ambas uniones, tanto la de derecho cuanto la de<br />

hecho o carente de formalidades.<br />

Según la duración de la barraganía, surgían algunos derechos privilegiados como permitir a la<br />

barragana, conservar sus vestiduras al separarse, así como efectos en materia sucesoria.<br />

Las Siete Partidas de Alfonso X “El Sabio” regularon detalladamente la barraganía, escandalizados<br />

de llamarle concubinato. Esta unión surgió por factores tales como la cuestión de que era un<br />

vínculo disoluble, en contraposición a la indisolubilidad del matrimonio, ya que en esa época no<br />

existía el divorcio vincular en España. Se consideraba a la barraganía con cierta permanencia, sobre<br />

104<br />

8 Morineau Idearte, Marta, et al. Ob. cit. p. 73<br />

9 Belluscio, Augusto César. Manual de <strong>Derecho</strong> de Familia- Tomo II. 5ª. ed. actualizada (reimpresión). Ed. Depalma. Buenos Aires, República Argentina.<br />

1988. p. 423.<br />

10 De Ibarrola, Antonio, <strong>Derecho</strong> de Familia, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 1990, p. 339.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

la base de la intención de los involucrados. No se tenía certeza respecto a su nacimiento, y en caso<br />

de pretender cristalizar sus efectos, debía comprobarse procesalmente la existencia de esta unión.<br />

En lo relativo a la descendencia, las Siete Partidas distinguían entre hijos legítimos e ilegítimos.<br />

Los primeros, por supuesto, nacidos dentro del matrimonio; los ilegítimos, habidos fuera del<br />

matrimonio. Más aún, al calificar a los hijos por su origen, se hablaba de los hijos barraganos,<br />

circunstancia absurda, ya que si se tratase de calificar, dichos adjetivos serían para los progenitores,<br />

y no para los indefensos hijos, considerados como: …”aquellos cuyos padres podían haber<br />

contraído nupcias en el momento de la concepción, viviendo estos en concubinato o barraganía.<br />

También se acuñó el término relativo a los hijos de dañado ayuntamiento, incluyendo en esta<br />

clasificación a los nacidos de adúlteras, incestuosas, del segundo ayuntamiento de mujer, de cristiana<br />

con moro, y los nacidos de mujeres ilustres prostituidas.” 11<br />

Dentro de este género, existieron los contratos de barraganía, sujetos a término, y una vez transcurrido,<br />

la relación finalizaba si aquél no era prorrogado.<br />

A partir del siglo XII, hubo restricciones a los derechos de los hijos ilegítimos debido a la influencia<br />

de las modas escolásticas, época durante la cual se exaltó la importancia del matrimonio<br />

y de la familia constituida sobre las bases de aquél.<br />

En la Edad Media, se reconocieron dos medios para determinar la filiación natural:<br />

• “El concubinato o barraganía.<br />

• El reconocimiento que implicaba un instrumento formal de atribución de paternidad.” 12<br />

En el primer texto del Código Civil español, aparecía como medio de determinar la filiación<br />

natural el reconocimiento; sin embargo, no regula el concubinato o barraganía como una forma<br />

de establecer la condición de hijo natural. Una de las razones de ignorar esta forma de unión es<br />

el formalismo requerido para lograr la publicidad del Registro Civil.<br />

La filiación natural reconocida únicamente sobre la base de la voluntad del padre, tiene su cimiente<br />

en la influencia del Código Napoleón en España.<br />

“Posteriormente, con la Constitución española de 1931, se otorgó la igualdad jurídica para los<br />

hijos matrimoniales y extramatrimoniales, dejando de hacer distinción entre hijos legítimos e<br />

ilegítimos en las inscripciones de nacimiento. Otro de los derechos que incorporó esta Constitución<br />

a favor de los hijos ilegítimos fue el de la investigación de la paternidad.” 13<br />

Más aún, dicha Constitución únicamente reconoció los derechos de los hijos ilegítimos en vida<br />

del padre, dejándolos sin protección, en caso de fallecimiento. No se reconocía a los hijos natu-<br />

11 Castán Tobeñas, José. <strong>Derecho</strong> Civil Español.Común y Foral. 3ª. ed.Ed. Bosch. Madrid, España. 1990. p. 418.<br />

12 De Ibarrola, Antonio, Op. cit, p. 342.<br />

13 Enciclopedia Jurídica Omeba, T.II., 10ª ed. Ed. Dris-Kill. Buenos Aires, República Argentina. 1994, p. 1042.<br />

105


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

rales, el derecho a exigir la porción hereditaria igual a la de los hijos nacidos de matrimonio, quedando<br />

desprotegidos cuando moría el progenitor, y al no ser reconocido ese derecho, se afectan<br />

los intereses de los hijos barraganos.<br />

España, normalmente, se mantuvo como una nación conservadora o temerosa para reconocer<br />

efectos al concubinato. Incluso, les escandalizaba que formara parte de su legislación esta<br />

institución de hecho, cambiando, en un momento dado, la terminología para denominar a los<br />

concubinos, convivientes o compañeros. De ahí la sorpresa que ha recibido el mundo, cuando<br />

el <strong>Derecho</strong> español, modifica la concepción de familia, para dar cabida a las uniones del mismo<br />

sexo, como ha ocurrido en el pasado reciente.<br />

D. <strong>Derecho</strong>s francés<br />

Francia, país eminentemente católico y con convicciones ultraconservadoras, desde sus orígenes,<br />

dio la espalda a las uniones concubinarias, considerándolas ilícitas, inmorales y contrarias a las<br />

buenas costumbres. 14 Era notoria la influencia del derecho canónico, y por tanto, la Ordenanza<br />

de 1604 dispuso la invalidez de las donaciones entre concubinos; luego la declaración del 26<br />

de noviembre de 1639 y el Edicto de marzo de 1697, negaron vocación sucesoria a los hijos<br />

nacidos de matrimonios contraídos in extremis, por quienes habían vivido en concubinato.<br />

Las leyes hacían prevalecer a la unión matrimonial, reconocida por la sociedad y además la<br />

fundada en las normas.<br />

Con base en la ideología de la Revolución francesa de 1789, las personas, individualmente consideradas,<br />

podían agruparse en una familia, en virtud de un contrato de derecho común, que podía<br />

ser rescindido por ambas partes o por una de ellas. Reflejo de este movimiento, fue la Constitución<br />

francesa de 1791 que definió al matrimonio como un mero contrato civil, sin tomar en<br />

cuenta, el concepto de sacramento implantado por la Iglesia Católica hasta llegar al extremo, en<br />

algunas épocas de la legislación civil, de considerarlo disoluble.<br />

En consecuencia, se decretó la ley de divorcio del 20 de septiembre de 1792. Su razonamiento<br />

fundamental se basaba en que si el matrimonio era un contrato civil como cualquier otro, podía<br />

ser disuelto por voluntad de las partes o por la de una de ellas, mediante un procedimiento, que<br />

dicho sea de paso era sumamente largo y tortuoso, a fin de desalentar a los franceses en la toma<br />

de esa decisión, pues, en realidad, el criterio del Legislador transparentaba la indisolubilidad del<br />

matrimonio.<br />

Si bien el movimiento revolucionario favoreció a los hijos naturales, el Código Napoleónico de<br />

1804 los desprotegió. Dicha legislación desconocía a los hijos bastardos, en palabras de Napoleón<br />

Bonaparte, y, por supuesto, les negó la calidad de herederos. Únicamente concedió el derecho<br />

a heredar en la misma proporción de los hijos legítimos, siempre y cuando concurrieran<br />

conjuntamente.<br />

106<br />

14 Belluscio, Augusto César. Ob. cit. p. 423-


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

El Código francés citado, no reguló la figura del concubinato. La consideraba como un hecho<br />

material, sin efectos o consecuencias de derecho, por lo que con estas disposiciones se lesionaron<br />

los derechos tanto de la concubina cuanto de los hijos. 15<br />

Es así, como la filosofía del Código aparece inserta en la frase pronunciada por Napoleón Bona<br />

parte en el Consejo de Estado: “Los concubinos se pasan de la ley; la ley se desentiende de ellos<br />

(les concubines se passent de la loi; la loi se desinteresse d´eux)”. Es importante destacar, que el<br />

concepto de concubinato del ordenamiento francés en comento, no corresponde al manejado<br />

actualmente.<br />

E. <strong>Derecho</strong> Canónico<br />

El cristianismo primitivo, según el argentino Augusto César Belluscio, se vio obligado a reconocer<br />

el concubinato; así, San Agustín permitió el bautismo de la concubina con tal que no<br />

abandonara a su compañero; el Concilio de Toledo, del año 400, autorizó el concubinato con<br />

la condición de que tuviera la intención de perpetuidad. Posteriormente, el Concilio de Trento<br />

declaró que los concubinos serían excomulgados, si no se separaban a la tercera advertencia. 16<br />

F. <strong>Derecho</strong> mexicano<br />

Según los cronistas españoles de los siglos XV Y XVI, entre los indígenas, se acostumbraba<br />

la poligamia, aunque ésta no se practicó por la totalidad de los pueblos; pues también tuvo su<br />

espacio la monogamia.<br />

Entre los aztecas, fue difícil precisar una separación entre uniones legítimas e ilegítimas, debido<br />

a que la poligamia era lícita y frecuente. El hombre, casado o soltero, podía tener cuantas mancebas<br />

quisiera, con tal de que estuvieran libres de matrimonio.<br />

El concubinato surgía cuando la pareja se unía mediante su consentimiento, sin observar ningún<br />

tipo de formalidad. En este caso, la mujer tomaba el nombre de temecauh y el hombre el de<br />

tepuchtli. 17<br />

“El derecho sólo equiparaba al concubinato con el matrimonio, cuando los concubinos tenían<br />

tiempo de vivir juntos y con fama pública de casados; se consideraban adúlteras a las mujeres<br />

que violaban la fidelidad a su compañero, y al hombre que tenía relaciones sexuales con ella. La<br />

concubina que duraba un lapso largo de tiempo (sic) como tal se convertía en esposa, con el<br />

nombre de tlacarcavilli.”<br />

Para unirse en concubinato, no se necesitaba ni siquiera el pedimento de la mano de la doncella,<br />

ni la realización de ningún rito. El surgimiento de esta unión se debía casi siempre a la carencia<br />

de recursos económicos para poder realizar los gastos de las fiestas que traía consigo un matrimonio<br />

definitivo, esto es, cuando se celebraba la ceremonia nupcial.<br />

15 Loc. cit.<br />

16 Belluscio, César Augusto. Op. cit. p. 424.<br />

17 Esquivel Obregón, Toribio. Historia de México. T.II. 2ª ed. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. p. 216.<br />

107


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

A grandes rasgos, antes de la llegada de los españoles, los indígenas tenían una absoluta libertad<br />

prematrimonial, considerada como una especie de matrimonio a prueba. A las mujeres y a los<br />

hijos, producto de uniones fracasadas, no se les marginaba, sino que eran parte de la comunidad<br />

con la misma situación en que se encontraban cuando aún eran solteros. Los hijos permanecían<br />

en la casa de la familia de la mujer.<br />

Con la conquista, los españoles encontraron varios inconvenientes al tratar de aplicar el derecho<br />

peninsular. En las nuevas tierras el tipo de vida era diferente al de España. Los indígenas tenían<br />

costumbres completamente diferentes de las del pueblo conquistador, además presentaron situaciones<br />

nuevas, no previstas en las leyes ibéricas.<br />

En principio, los conquistadores pretendieron aplicar su derecho en la Nueva España, con absoluta<br />

rigidez; pero, poco a poco, tomaron conciencia de la dificultad que implicaba aplicar su<br />

derecho a un pueblo totalmente distinto.<br />

En cuanto al matrimonio, los misioneros españoles encontraron el fenómeno de la poligamia,<br />

práctica común en las familias indígenas, que generaba un problema en el matrimonio. Se practicaba<br />

por los reyes, caciques y señores principales; así como en menor escala, por el pueblo.<br />

Como consecuencia de la cristianización de los indígenas, los misioneros comenzaron la labor de<br />

persuadirlos, para que dejaran a sus múltiples esposas y conservaran sólo una, la legítima. Esta<br />

tarea parecía sencilla; sin embargo, no lo fue, los misioneros se encontraron con una maraña de<br />

lazos familiares en los que intervenían las múltiples esposas, los hijos que cada una de ellas había<br />

engendrado de un varón, así como los parientes de éstas.<br />

Aunado a ello, muchos de estos matrimonios se habían celebrado, sin considerar los impedimentos<br />

de las leyes españolas y la Iglesia Católica (tales como el matrimonio anterior, el parentesco<br />

consanguíneo y el parentesco por afinidad, entre otros.)<br />

¿Qué pasaría con todas las esposas que no fueran elegidas ¿Cuál sería el futuro de los hijos<br />

nacidos de esas uniones<br />

Igualmente, algunos conquistadores, al vivir lejos de sus mujeres y familias, se relacionaron de<br />

manera pasajera con mujeres indígenas, dando como resultado el nacimiento de numerosos hijos<br />

abandonados. También se dio la suplantación de la esposa, radicada en la península Ibérica por<br />

la amante, o la unión libre de peninsulares que vivieron amancebados con indias jóvenes, sin<br />

casarse con ellas a pesar de los hijos procreados. Asimismo, so pretexto de cristianizar a nuestros<br />

indígenas, los españoles institucionalizaron como forma de contraer matrimonio, la vía religiosa,<br />

con lo cual proliferaron las uniones de concubinato o amasiato.<br />

108<br />

“A pesar de todo lo anterior, los hijos bastardos o ilegítimos tenían posibilidad de mejorar su<br />

situación cuando el padre así lo procuraba. En efecto, si los hijos eran reconocidos por el padre,<br />

tenían acceso a un lugar reconocido, social y jurídicamente, dentro del núcleo novohispano. Lo


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

anterior no implicaba la equiparación con los hijos legítimos, pero, se les daba a los hijos naturales<br />

un sitio de acuerdo a su dignidad de persona.” 18<br />

Dentro de esta nueva reglamentación tuvo que decidir cuál de las esposas debía conservar el<br />

nombre y para ello debía establecer ciertas reglas.<br />

“La Junta Apostólica en 1524 decidió que cuando se presentaran estos matrimonios plurales, el<br />

indio era libre para escoger entre sus esposas a aquélla que iba a serlo bajo el rito cristiano. El<br />

matrimonio celebrado entre la Iglesia Católica debía de llevarse a cabo con la primera esposa con<br />

la que hubiera contraído matrimonio el indio. En caso de no poder resolver este punto, o dada<br />

la situación de que el indio no se acordara quién había sido su primera esposa, este podía elegir<br />

la que quisiera.” 19<br />

En virtud de estas disposiciones, los hombres indígenas en su papel de cabeza de familia, fueron<br />

bautizados e hicieron bautizar a la mujer que había elegido como esposa. La esposa tomada en<br />

matrimonio bajo el rito católico y los hijos que hubiere procreado el hombre con ésta, serían los<br />

poseedores y herederos de sus bienes.<br />

“Todas las mujeres que había tomado el hombre dejaron de ser tratadas por igual y pasaron a ser únicamente<br />

exconcubinas, quedando tanto ellas como sus hijos desprotegidos y despojados de los derechos que gozaban anteriormente.<br />

Fueron marginados de la comunidad, de la familia y de los medios de producción, de estas familias<br />

ilegítimas surgieron las primeras concubinas abandonadas y desprotegidas, considerándose a los hijos que hubieren<br />

engendrado como hijos fornezinos.” 20<br />

En cuanto a los parientes de las demás esposas que vivían en la comunidad y la familia, fueron<br />

expulsados de ellas y desapareció toda relación de parentesco, de trabajo y de residencia que hubiere<br />

guardado con el hombre, únicamente conservaron su posición en la familia, los parientes<br />

de la esposa legítima.<br />

Cuando se trataba de una familia monogámica, la labor de los misioneros, se facilitó, porque lo<br />

único que se requería en estos casos, era que el hombre se casara con la mujer con la que había<br />

estado viviendo, siendo previamente bautizados en la fe de la Iglesia Católica, y de esta forma,<br />

legitimaban a la exconcubina y a los hijos naturales, nacidos de esta unión. Si la mujer se negaba<br />

a convertirse al catolicismo, el hombre tenía derecho a abandonarla junto con sus hijos, quienes<br />

seguirían siendo ilegítimos.<br />

A pesar de la labor de la Iglesia Católica y de la autoridad civil para evitar conductas inmorales<br />

y ajenas a la institución de la familia cristiana peninsular, continuaron las relaciones ilegítimas.<br />

El matrimonio cristiano no fue la única unión existente en la sociedad colonial; el concubinato<br />

siguió practicándose.<br />

La generalización del matrimonio eclesiástico en la Nueva España, se dio hasta la década de<br />

18 Elías Azar, Edgar. Personas y Bienes en el <strong>Derecho</strong> Civil Mexicano. 4ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 1999, p. 89.<br />

19 Esquivel Obregón, Toribio. Op. cit, p. 368.<br />

20 De Ibarrola, Antonio. Op. cit. p. 391.<br />

109


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

los treinta, una vez que las generaciones empezaron a comprender el verdadero significado del<br />

sacramento.<br />

En efecto, en un principio, los indígenas dejaban a sus mujeres, ante la exigencia de los misioneros,<br />

conservando sólo a alguna de ellas; a pesar de esto, seguían conviviendo con las demás<br />

esposas, clandestinamente, al resultar imposible el abandono de sus costumbres de un día a otro,<br />

y menos por una verdadera convicción cristiana.<br />

El Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, no regula la<br />

figura del concubinato; sin embargo, toca el tema relativo a los hijos naturales nacidos como<br />

fruto de uniones fuera del matrimonio.<br />

El Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California promulgado el 31 de<br />

marzo de 1884, no reguló esta figura, ni demarca sus límites. 21 Sin embargo, encontramos la<br />

palabra concubinato en el Capítulo V denominado del divorcio, que en su Artículo 228 establece:<br />

[…] El adulterio de la mujer es siempre causa de divorcio; el del marido lo es solamente, cuando<br />

con él concurran algunas de las circunstancias siguientes:<br />

Que el adulterio haya sido cometido en la casa común.<br />

Que haya habido concubinato entre los adúlteros dentro o fuera de la casa conyugal.<br />

Que haya habido escándalo o insulto público hecho por el marido a la mujer legítima.<br />

Que la adúltera haya maltratado de palabra o de obra, o que por su causa se haya maltratado de<br />

alguno de estos modos a la mujer legítima.<br />

Como puede observarse, aun cuando ese código no reguló el concubinato, confunde el concepto<br />

de lo que conocemos actualmente como esta figura, con el adulterio. Involucra en el mismo<br />

contexto, tanto a la casa conyugal cuanto a la unión, de hecho, en la cual se infiere la existencia<br />

de impedimentos para contraer matrimonio, elemento que no da esencia al concubinato.<br />

En la actualidad, el hombre y la mujer deben estar libres de nupcias previas y no tener impedimento<br />

para casarse; debe afirmarse que es imposible la existencia del concubinato en relación<br />

con el delito de adulterio, ya que para la procedencia de este último, por lo menos una de las dos<br />

personas, debe estar casada.<br />

110<br />

En la Ley del Matrimonio Civil, de 23 de julio de 1859, no se regula al concubinato; sin embargo,<br />

sí se menciona en su Artículo 21, al establecer las causas legítimas para el divorcio, figurando<br />

el concubinato público, en los términos siguientes: […] El adulterio, excepto cuando ambos<br />

esposos se hayan hecho reos de este crimen, o cuando el esposo prostituya a la esposa con su<br />

consentimiento; mas en caso de que lo haga por la fuerza, la mujer podrá separarse del marido,<br />

por decisión judicial, sin perjuicio de que ésta sea castigada conforme a las leyes. En este caso,<br />

así como el de concubinato público del marido, dan derecho a la mujer para entablar la acción<br />

de divorcio por causa de adulterio. 22<br />

21 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de <strong>Derecho</strong> Civil. Introducción, Personas y Familia. T.I. 26ª, ed. Ed. Porrúa, México, D.F. 2000. p. 316.<br />

22 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit. p. 320.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En esta disposición, el Legislador equipara la relación concubinaria al adulterio, lo cual es erróneo,<br />

conforme a la esencia de uno y otro, la cual radica en la existencia o no de un matrimonio<br />

previo. Por tanto, el adulterio se constituye como delito y causal de divorcio.<br />

En la Ley Sobre Relaciones <strong>Familiar</strong>es de 14 de abril de 1917, nuevamente el legislador confundió<br />

la figura del concubinato con el adulterio, consagrándolo como una causal de divorcio en el<br />

artículo 77, fracción II, al expresar: “Que haya habido concubinato entre los adúlteros dentro o<br />

fuera de la casa conyugal”.<br />

Por lo expresado en esta fracción, podemos establecer que, al referirse al concubinato, el Legislador<br />

quiso dar a entender que se trataba de relaciones sexuales extramaritales, entre personas<br />

casadas.<br />

1. Regulación del concubinato en el Código Civil para el Distrito Federal<br />

en materia común y para toda la República en materia Federal<br />

Este código mexicano, por primera vez en la historia legislativa de nuestro país, reconoce y regula<br />

las uniones concubinarias, dándole algunos efectos. Debe recordarse que el Código Civil de<br />

1928, así denominado coloquialmente entre los juristas mexicanos, se expidió en el año de 1928,<br />

y su entrada en vigor, no pudo cristalizar, sino hasta cuatro años después, concretamente el 1º.<br />

de octubre de 1932. En ese período, únicamente se estuvo publicando la exposición de motivos<br />

del mismo, que recogía las ideas de León Duguit, sobre la socialización del derecho, consistente<br />

básicamente en llevar la esfera del derecho del hombre a la mujer; del patrón al asalariado; del<br />

rico al pobre; en otras palabras, tratar igual a los desiguales, principio que campeaba en el espíritu<br />

del Legislador de 1928.<br />

Concretamente respecto al concubinato, en la exposición de motivos de este ordenamiento, se<br />

expresaba: […] Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de<br />

formar la familia: el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los que en<br />

tal estado vivían; pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de<br />

ser muy generalizado en algunas clases sociales, y por eso el proyecto reconoce que produce<br />

algunos efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya a favor de la concubina, que al<br />

mismo tiempo es madre. Estos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinato<br />

es casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la Comisión considera como<br />

la forma legal y moral de constituir la familia, y si se trata de concubinato, es, como se dijo antes,<br />

porque se encuentra generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar.” 23<br />

En efecto, el Legislador de 1928, generó demasiadas expectativas, al manejar la excelente y bien<br />

escrita exposición de motivos, en la cual consideraba al matrimonio como fuente principal de la<br />

familia; sin embargo, en lo que al concubinato concierne, se intercalaba una idea, excesivamente<br />

liberal, en una sociedad conservadora, que veía mal o atentatorio de las buenas costumbres, de la<br />

moral y de la licitud a las uniones, de hecho, y tal vez estas cuestiones, enmarcadas en los asuntos<br />

político-sociales imperantes en la época, evitaron que el Código llegase a ser <strong>Derecho</strong> vigente<br />

111


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

en un corto lapso, ya que como expresamos antes, se tomó casi cuatro años, su entrada en vigor.<br />

La exposición de motivos, al calificar al concubinato como manera peculiar de formar la familia y<br />

expresar que el Legislador no debe cerrar los ojos ante esa realidad, era sumamente revolucionario<br />

para la época. Se podía palpar la idea de encontrar en el texto del Código un capítulo especial<br />

para el concubinato, circunstancia que no ocurrió, dándose de manera lánguida, únicamente<br />

algunos efectos a dicha unión, como lo relativo a la vocación hereditaria de la concubina que hubiere<br />

vivido con el autor de la sucesión, durante los últimos cinco años precedentes a su muerte,<br />

o con quien hubiere tenido hijos.<br />

Igualmente, se dieron algunas pálidas pinceladas sobre la protección de los hijos engendrados<br />

dentro del concubinato. Se discriminaba al concubino, en relación con la sucesión legítima de su<br />

concubina. Es decir, la expectativa generada por la exposición de motivos del citado Código, al<br />

conocer la regulación definitiva, no se vio colmada, y los juristas y personas interesadas en el instituto<br />

jurídico que nos ocupa, tenían que buscar en diferentes capítulos del Código Civil, las reglas<br />

concernientes al concubinato, de manera aislada, pues no existió capítulo alguno al respecto.<br />

II. Concepto de concubinato<br />

Etimológicamente, la palabra concubinato, proviene del latín “concubinatus”, y refleja la idea de<br />

una “unión marital de grado inferior a las Justae Nuptiae, pero lícita, monogámica y duradera,<br />

que se distingue de las relaciones pasajeras, consideradas como ilícitas. Esta unión consuetudinaria<br />

de un hombre y una mujer, sin propósito de constituir matrimonio, surgió debido a las<br />

desigualdades sociales imperantes en los pueblos antiguos que establecían impedimentos para<br />

contraer matrimonio”. 24<br />

Muestra de lo anterior, es decir, la circunstancia de que el concubinato nace por desigualdades<br />

sociales, es la creación del contubernio, relativo a la “unión marital, de índole natural (no civil)<br />

entre esclavos o entre éstos y personas libres”. 25<br />

En sus orígenes, el contubernio no generaba efecto jurídico alguno. Los hijos derivados de dicha<br />

unión no tenían parentesco de “carácter agnático, sino puramente natural o cognático, en el cual<br />

seguían la condición de la madre, de tal suerte que si ésta era esclava, sus hijos nacían esclavos;<br />

o libres, en caso contrario”. 26 Con el tiempo, este tipo de unión fue generando efectos jurídicos<br />

dentro de las compilaciones hechas por los romanistas, siempre marcando una diferencia con el<br />

concubinato.<br />

Para precisar el concepto de concubinato, se recurre a la expresión concubina, de tal forma que<br />

se requiere entender primero este término, para después inferir y precisar al concubinato.<br />

Concubina, “(del latín concubina) manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre, como<br />

si éste fuera su marido. Concubinario, por lo tanto, según el mismo diccionario será el que tie-<br />

112<br />

23 Vid. Exposición de motivos del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. Edición con<br />

hojas reemplazables. Ediciones Andrade. México, D.F. 1976.<br />

24 Jiménez Santiago Tiana, Sócrates. Diccionario de <strong>Derecho</strong> Romano, 2ª, reimpresión. Editorial Sista. México, D.F. 2006. p. 76<br />

25 Ibidem. p. 88<br />

26 Loc. cit.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

ne concubinas y, por último, concubinato (del latín concubinatus) comunicación o trato de un<br />

hombre con su concubina.” 27<br />

En esta relación, un hombre y una mujer, hacen vida en común, como si fueran cónyuges, sin<br />

estar casados. La cohabitación o acto carnal, realizado por un hombre y una mujer, no se limita<br />

a la unión carnal no legalizada, sino también a la relación continua y de larga duración, existente<br />

entre un hombre y una mujer, sin estar legalizada por el poder estatal. No estamos de acuerdo<br />

con la terminología relativa al concubinario, lo cual da la idea de ser sujeto activo o pasivo en una<br />

relación jurídica, dando pie a reclamar algún derecho o facultad, como si se dijera arrendatario o<br />

mandatario. Es mucho más prudente hablar de concubina o concubino.<br />

En algunas culturas, en diversos Estados de la comunidad internacional, verbigracia, en China<br />

o entre los musulmanes, el concubinato se presenta al lado del matrimonio, al facultar, en pleno<br />

siglo XXI, a un varón a tener una esposa legítima y, al mismo tiempo, una o varias concubinas,<br />

que incluso conviven entre sí.<br />

La calidad jurídica y social de estas últimas es inferior a la de la esposa, aunque en las preferencias<br />

del Señor, alguna de ellas tenga una posición de privilegio.<br />

La República Popular de China, está en contra del concubinato, y establece que es una forma<br />

indeseable de constituir a la familia; pero sigue dándose, sobre todo, en los sujetos que se desenvuelven<br />

en altos niveles y tienen un poderío económico, ya que como habíamos mencionado en<br />

el desenvolvimiento histórico de esta figura, el “señor” podía tener tantas concubinas, como su<br />

posibilidad económica lo permitiera, circunstancia contraria a los criterios de equidad de género<br />

y respeto a la autoestima de la mujer, dentro de las sociedades contemporáneas.<br />

A lo largo de la historia, un buen número de pueblos, han conocido formas semejantes del<br />

concubinato, con una característica en común, ser manifestaciones de las clases poderosas; al<br />

hombre corriente le es más difícil el sostenimiento de dos o más esposas, en forma lícita.<br />

Siempre ha existido, antes, ahora y en todos los niveles sociales y económicos, la infidelidad<br />

matrimonial, la creación de dos o más familias por un solo varón. Una poligamia ilegal, pero<br />

tolerada socialmente. La llamada “casa chica” del hombre casado (a veces más grande que la de<br />

la esposa).<br />

Las uniones sexuales fuera de matrimonio, cuando el varón tiene lazos fuera de su unión conyugal<br />

con otra mujer, toman diferentes nombres, a saber; concubinato, barraganería, amasiato,<br />

queridato, contubernio, arreglo, lío, entre otros. Los epítetos a la mujer que vive fuera del matrimonio<br />

con un hombre casado, son también diferentes; algunos son: amante, amasia, amiga,<br />

querida, barragana, mañuela, entretenida, usurpadora, la otra, concubina, etc. Dichos calificativos,<br />

por razones obvias, no se masculinizan, a excepción de: amasio, querido o concubinario.<br />

27 Diccionario de la Lengua Española, 19ª ed. Ed.. Salvat. Madrid, España.1999. p. 370.<br />

113


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Derivado del concubinato, la terminología para ambos sujetos es diversa, “concubina” la mujer;<br />

“concubinario”, el hombre.<br />

En “la doctrina y la legislación civil mexicana, se entiende por concubinato, la unión sexual de un<br />

solo hombre y una sola mujer que no tienen impedimento legal para casarse y que viven como si<br />

fueran marido y mujer, en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años.<br />

Este plazo puede ser menor si han procreado un hijo en común. Así, cuando una pareja no realiza<br />

la ceremonia matrimonial, pero viven juntos y procrean, desde el momento en que nace el<br />

primer hijo se convierten en concubinos y no obstante no haber procreado, han permanecido<br />

juntos por más de dos años se entiende que viven en concubinato.” 28<br />

A. Diversas definiciones<br />

Ha habido diversas definiciones y teorías sobre el concubinato entre los doctrinarios: Edgard<br />

Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez lo definen como “la unión libre y duradera entre un<br />

hombre y una mujer que viven y cohabitan como si estuvieran casados, y que puede o no producir<br />

efectos legales”. 29<br />

En nuestra legislación, para la existencia del concubinato no basta el hecho de vivir o cohabitar<br />

como esposos; es además indispensable que esta relación hombre-mujer dure por lo menos dos<br />

años o se procree, un hijo.<br />

Se considera incompleta la definición dada por los citados autores. Por otro lado, el concubinato<br />

siempre producirá efectos jurídicos, ya que al configurarse, nace el derecho a alimentos y la sucesión<br />

entre los concubinos, y respecto a sus hijos. A nuestro juicio, está pendiente darle efectos<br />

de carácter patrimonial, es decir, lo concerniente a un regimen de bienes.<br />

Otro aspecto criticable, es el empleo del término unión libre, con lo cual no estamos de acuerdo,<br />

porque si atribuimos al concubinato una libertad en la relación, estaríamos dando por hecho la<br />

ausencia de libertad en el matrimonio, basado en la libertad de elección, ya que los contrayentes<br />

deciden libremente unirse.<br />

Para Galindo Garfias es “la vida marital de varón y mujer solteros, sin que hayan celebrado el<br />

acto solemne del matrimonio.” 30<br />

Es importante distinguir, así como en el concepto de Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, que<br />

no basta la vida marital, siendo importante que vivan como si estuvieran casados, por un tiempo<br />

determinado o procreen un hijo, por lo menos.<br />

Obviamente, en esta unión no se ha celebrado el acto solemne del matrimonio, ya que de lo<br />

contrario estaríamos ante una unión distinta del concubinato.<br />

114<br />

28 Montero Duhalt, Sara. “<strong>Derecho</strong> de Familia”, 6ª ed. Ed. Porrúa, México, 1990, pp. 163 y 164.<br />

29 Baqueiro Rojas, Edgard y Rosalía Buenrostro Báez. “<strong>Derecho</strong> de Familia y Sucesiones”, 9ª ed. Ed. Oxford. México, 2002, p. 121.<br />

30 Galindo Garfias, Ignacio. Op. cit. p. 495.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Manuel Chávez Asencio, dice sobre el concubinato “se trata de la vida que el hombre y la mujer<br />

hacen como si fueran cónyuges sin estar casados; de la cohabitación o acto carnal, realizado por<br />

un hombre y una mujer, cuya significación propia y concreta no se limita sólo a la unión carnal<br />

no legalizada, sino también a la relación continua y de larga duración existente entre un hombre<br />

y una mujer sin estar legalizada por el matrimonio. Es una comunidad de lecho que sugiere una<br />

modalidad de las relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio.” 31<br />

Efectivamente, el acto carnal no es el único propósito del concubinato. En diversas legislaciones, y<br />

en tesis de jurisprudencia, se le equipara al amasiato; y, en realidad, va mucho más allá de esta relación,<br />

aunado a que la segunda está sancionada por la ley; mientras que el concubinato no lo está.<br />

La continuidad se entiende como la frecuencia diaria, la permanencia de la unión; pero el término<br />

larga duración resulta muy subjetivo, ya que hay diversidad de opiniones acerca de su significado.<br />

Para algunos autores, dicho plazo puede ser suficiente, y para otros, excesivo.<br />

Para el maestro Rafael de Pina Vara es la “unión de un hombre y una mujer, no ligados por vinculo<br />

matrimonial a ninguna otra persona, realizada voluntariamente, sin formalización legal para<br />

cumplir los fines atribuidos al matrimonio en la sociedad.” 32<br />

Claramente De Pina, expresa: “los concubinos deben estar libres de toda atadura matrimonial<br />

para que el concubinato pueda formarse; sin embargo, aun cuando no exista el vínculo matrimonial,<br />

existen otros impedimentos como el parentesco que también constituyen una barrera<br />

para que nazca la relación concubinaria.” 33 Efectivamente, el concubinato nace, por la voluntad<br />

de hombre y mujer, ya que de lo contrario ese consentimiento estaría viciado.<br />

Denominar al concubinato, matrimonio de hecho, implica para los sujetos del mismo, comportarse<br />

como marido y mujer, faltando únicamente la formalidad exigida por las leyes, al matrimonio.<br />

Es por ello, que la relación concubinaria, al ser tan parecida al matrimonio, origina confusión<br />

en torno a los concubinos.<br />

El magistrado Edgar Elías Azar afirma, al respecto: “se trata de relaciones similares a las del<br />

matrimonio, estables permanentes en el tiempo, con trascendencia jurídica que muchas veces se<br />

identifica por su estabilidad y solidez, con el matrimonio.” 34<br />

Para Jean Carbonnier, “el concubinato hace referencia a las relaciones sexuales que se mantienen<br />

fuera del matrimonio y que se caracterizan por su estabilidad y duración, haciendo el varón y la<br />

mujer vida marital”. 35 Según este autor, el concubinato puede tener diferentes esquemas; incluso,<br />

estas relaciones pueden mantenerse sin una residencia común o bien de manera secreta.<br />

La anterior definición da lugar a confusiones, ya que hablar de relaciones sexuales fuera de matrimonio,<br />

puede aludir no sólo al concubinato, sino también al amasiato; o bien, al trato sexual<br />

dentro del noviazgo, sin existir concubinato.<br />

31 Chávez Asencio, Manuel “La familia en el <strong>Derecho</strong>. Relaciones jurídicas conyugales”, 10ª ed. Ed. Porrúa, México, 2000, p. 264.<br />

32 De Pina Vara, Rafael, “Diccionario de <strong>Derecho</strong>”, 10ª ed. Ed. Porrúa. México, 2002. p. 178.<br />

33 Ibidem, p. 179.<br />

34 Elías Azar, Edgar. Op. cit. p. 89.<br />

35 Carbonnier, Jean, “<strong>Derecho</strong> Civil-Situaciones familiares y cuasi-familiares”, 3ª ed. Ed. Bosch, Madrid, España. 1999. p. 315.<br />

115


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Diferimos de la opinión del autor citado, respecto a que el concubinato exista, aun sin residencia<br />

común. Para hacer vida marital, es primordial contar con un lugar común. Con ello, se perfecciona<br />

el supuesto de vivir como marido y mujer. El hombre y la mujer, unidos por el concubinato,<br />

mantienen una relación estable y continua, al grado de que la comunidad tiene la creencia de que<br />

están casados. Por otro lado, las parejas unidas en matrimonio, cuentan con un hogar propio o<br />

cohabitan en un mismo lugar, y lo mismo aplicaría para el concubinato.<br />

Por tanto, la residencia común, resulta un factor determinante para la estabilidad de la pareja,<br />

unida en concubinato. Además, nuestro Código Civil para el Distrito Federal, así lo exige, prueba<br />

de ello es el Artículo 382, cuando establece: La investigación de la paternidad de los hijos<br />

nacidos fuera de matrimonio está permitida: […]Cuando el hijo haya sido concebido, durante el<br />

tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente.<br />

Se reitera en este artículo, la trascendencia de vivir bajo el mismo techo, maritalmente,<br />

para crear uno de los supuestos del concubinato.<br />

El notario español Federico J. Cantero Núñez concibe al concubinato como…“aquella situación<br />

en la que se encuentran dos personas que conviven íntimamente sin compromiso de estabilidad,<br />

sin perjuicio de que la convivencia pueda durar indefinidamente y al margen de la institución<br />

matrimonial”. 36<br />

Este concepto alude a la denominada “unión libre o convivencia “more uxorio”. La convivencia<br />

íntima referida por el autor, no necesariamente implica un comportamiento de la pareja “como<br />

si fueran marido y mujer”, ya que esta convivencia íntima puede limitarse a relaciones sexuales<br />

esporádicas, que no llevan a la estabilidad y permanencia de la pareja, es decir, no considera al<br />

concubinato, como lo concebimos en México. Si bien es cierto que la convivencia pueda durar<br />

indefinidamente al margen del matrimonio, es también realidad el hecho de no especificar la<br />

ausencia de impedimentos para contraer nupcias, de tal forma que en la concepción del autor<br />

citado, podrían estar otras relaciones como el amasiato y el adulterio.<br />

Otro factor de discrepancia, en cuanto a la concepción mexicana y la del citado autor español,<br />

radica en la estabilidad y la permanencia de la unión.<br />

En efecto, en caso de no haber hijos, la ley mexicana exige que la relación dure por lo menos dos<br />

años; de lo contrario, no habrá concubinato. Estos elementos, nos van dando un perfil sobre el<br />

concubinato, sus rasgos característicos y su naturaleza jurídica.<br />

B. Requisitos del concubinato<br />

Conforme con el Código Civil para el Distrito Federal, el concubinato en México tiene las siguientes<br />

características:<br />

Que los concubinos hayan vivido juntos como si fueran casados. De la expresión, juntos, surgen<br />

116<br />

36 Cantero Núñez, Federico. J. “Reflexiones en torno a la pretendida regulación de las uniones de hecho”, en Revista de <strong>Derecho</strong> Privado”, T. XXXIII,<br />

Madrid, España, 1995, p. 92.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

diferentes interpretaciones; por un lado, puede entenderse como vida en pareja, es decir, igual a<br />

la relación entre cónyuges. Igualmente, puede sobreentenderse que habitan bajo el mismo techo<br />

o en un mismo lugar.<br />

Además, se les exige actuar como si fueran cónyuges; y en el matrimonio lo más usual es que<br />

la pareja tenga una residencia común, la interpretación dada a este elemento, implica que los<br />

concubinos deben cohabitar en un mismo lugar. Si el concubinato existiera cuando la pareja se<br />

encuentra separada, el ordenamiento no determinaría esta circunstancia; sin embargo, éste es<br />

uno de los requisitos exigidos por nuestra legislación.<br />

Durante los dos años que precedieron inmediatamente a su muerte<br />

En esta parte, se habla de la muerte del concubino o de la concubina, porque este artículo se<br />

encuentra dentro del libro cuarto, capítulo VI del Código Civil que se titula de la sucesión de<br />

los concubinos; sin embargo, dos años aplican en cualquier circunstancia como la temporalidad<br />

mínima de permanencia para que la unión sea considerada concubinato. Uno de los grandes problemas<br />

derivados de la temporalidad de dos años es el de determinar a partir de que momento se<br />

computan éstos, ya que no existe una certeza absoluta sobre el inicio de la vida en concubinato,<br />

y mucho menos, si los concubinos iniciaron su relación con espaciamiento de tiempo durante la<br />

convivencia.<br />

Cuando hayan tenido un hijo en común<br />

Así, el concubinato tiene dos formas de constituirse: por la duración mínima de dos años, o bien<br />

cuando los concubinos hayan procreado un hijo en común. Antes del año 25 de mayo del año<br />

2000, fecha en que se expidió el actual Código Civil para el Distrito Federal, se refería la ley a<br />

tener hijos en común, en plural, interpretándose erróneamente, a nuestro juicio, la necesidad de<br />

procrear dos veces. Ahora, nuestra actual legislación es sumamente clara, al establecer expresamente<br />

“un hijo en común”, para fundar el concubinato, hipótesis en la cual ya no se requiere la<br />

temporalidad de dos años de permanencia, conforme con el artículo 291-Bis, del Código Civil<br />

para el Distrito Federal, vigente.<br />

Siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el<br />

concubinato.<br />

Nuestra legislación es muy clara en este punto. No puede hablarse de la existencia de una relación<br />

concubinaria, si alguno de los concubinos ha contraído matrimonio y éste subsiste.<br />

De los requisitos exigidos por la ley para que el concubinato produzca sus efectos y sea reconocido<br />

como tal, podemos deducir las siguientes características:<br />

117


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Temporalidad<br />

Para que esta figura surta sus efectos, es necesario que los concubinos vivan juntos, por lo menos,<br />

dos años, y no sólo es suficiente esto, sino que deben de ser dos años de vida como si fueran<br />

marido y mujer. Este requisito no es necesario, si procrean un hijo.<br />

No es el concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de un hombre y una mujer;<br />

la vida intermitente marital, aun en lapsos de larga duración, no configura el concubinato, se<br />

requiere una comunidad de vida a la que nuestra legislación señala como mínimo dos años, a<br />

menos que antes hubiere un hijo.<br />

Procreación<br />

Además de la temporalidad, el concubinato puede constituirse, al procrear un hijo, siempre que<br />

el hombre y la mujer vivan bajo el mismo techo como si fueran marido y mujer, hipótesis esta<br />

última en que no se requiere el plazo de dos años.<br />

Continuidad<br />

Esta característica le da solidez y estabilidad a la figura del concubinato, al requerir que los dos<br />

años de convivencia sean constantes, sin interrupciones. No puede aceptarse un concubinato<br />

donde las partes se separen constantemente, sin convivir durante largos intervalos de tiempo, ya<br />

que, en ese caso, estaríamos ante meras relaciones sexuales o relaciones sexuales extramatrimoniales,<br />

sostenidas esporádicamente, sin producir efecto legal alguno, incluso llegan a ser ilícitas y<br />

mal vistas por la sociedad y el Estado.<br />

Aun cuando no existen criterios para determinar cuánto tiempo pueden permanecer separados<br />

los concubinos, sin que se rompa esta figura, algunos autores han intentado proponer soluciones<br />

al problema. Eduardo Estrada refiere que “en muchas ocasiones, alguno de los concubinos se<br />

ve obligado a residir en otra parte, ya sea por razones laborales, militares, por ser presidiario o<br />

cualquier otra, y que no por ello se le va a negar todo efecto jurídico a esta relación.<br />

Según este autor, no puede identificarse la convivencia concubinaria con la cohabitación; por lo<br />

tanto, si la separación no va acompañada de una voluntad real de disolver la relación concubinaria,<br />

esta no tiene por que considerarse desintegrada.” 37<br />

La continuidad del concubinato debe demostrarse, no tanto por la convivencia material, sino por<br />

la voluntad real de estar juntos.<br />

Para Manuel F. Chávez Asencio…“cuando la convivencia en forma marital sea intermitente, aun<br />

cuando se dé en lapsos largos de tiempo, (sic) no se configura el concubinato.” 38<br />

118<br />

37 Estrada, Alfonso-Eduardo, “El inicio y fin del Concubinato”, 2ª ed. Ed. Bosch. Madrid, España, 1999, p. 28.<br />

38 Chávez Asencio, Manuel, “La familia en el <strong>Derecho</strong>”, Op. cit. p. 321.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Respecto a esta idea, habría que determinar cuánto tiempo se requiere en las separaciones de los<br />

concubinos para considerar que la convivencia es intermitente. No existe ningún criterio jurisprudencial<br />

ni disposición alguna en nuestras leyes para determinar el parámetro para entender a<br />

la relación, con una continuidad.<br />

En mi opinión, debe encontrarse un equilibrio, un justo medio entre la posición adoptada por<br />

los doctrinarios mencionados anteriormente, pues no podemos desconocer o ignorar una relación<br />

concubinaria, que ha sido sólida, en la que se ha dado la convivencia entre los concubinos<br />

como si fueran marido y mujer, sólo por el hecho de que se hayan separado esporádicamente,<br />

por razones justificadas, pero ajenas a su voluntad. Si la constante de la relación es la vida juntos<br />

y las separaciones se dan excepcionalmente, sin la voluntad deliberada de suspender o dar por<br />

terminada la relación concubinaria, podemos considerar que ésta continúa y es voluntad de los<br />

concubinos permanecer unidos.<br />

Cuando las separaciones son la constante en la relación y la cohabitación se da excepcionalmente,<br />

no estaremos en presencia de la figura del concubinato, sino de relaciones sexuales esporádicas<br />

que pueden darse entre cualquier pareja no casada.<br />

Cuando el tiempo de convivencia es superior al de separación, podemos considerar que sí existe<br />

el concubinato.<br />

Cuando el tiempo de separación es superior al tiempo de convivencia física, ya no estaremos ante<br />

un concubinato.<br />

Debe resaltarse que las causas de separación, deben ser ajenas a la voluntad de los concubinos,<br />

sin la posibilidad de que quien se separa, lleve al otro consigo.<br />

Publicidad<br />

Este elemento implica dar, frente a terceros, la sociedad, el Estado, la familia de ambos y ante<br />

la comunidad, en general, el perfil de un concubinato público, pues si se oculta, no producirá<br />

efectos jurídicos. Su apariencia de matrimonio exige esta publicidad, es decir, ostentarse frente<br />

a todo mundo, como pareja, que hace vida en común, al grado de eventualmente considerarlos<br />

consortes, pues no es usual que las personas aclaren si están o no casadas.<br />

Al amparo de este requisito, quienes viven en concubinato deben ostentar públicamente su relación;<br />

esto no necesariamente quiere decir que deban dar a conocer a quienes los rodean diariamente,<br />

su calidad de concubinos, sino que deberán aparecer públicamente dándose un trato de<br />

marido y mujer.<br />

A este respecto, algunos autores como Puig Peña han sostenido que para el reconocimiento de<br />

las uniones extraconyugales deben darse:<br />

119


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

“a) Nombre: Que los convivientes utilicen el mismo apellido.<br />

b) Trato: Que los concubinos se traten como si fueran marido y mujer, y se comporten como<br />

tales.<br />

c) Fama: Que los concubinos se presenten como esposos ante terceros. En cuanto a la fama<br />

hay que destacar que se refiere a que se ostenten como si fueren marido y mujer ante las<br />

demás personas, pero no se necesita manifestación verbalmente a terceros, de estar unidos<br />

en concubinato”. 39<br />

Según Chávez Asencio, “una de las formas de probar la existencia del concubinato, es la posesión<br />

de estado de concubinos, y ésta está integrada por el nombre, el trato y la fama.” 40<br />

En realidad, ni el nombre ni la fama son esenciales para probar el concubinato o para reconocerle<br />

los efectos jurídicos, previstos en la ley. El único requisito de relevancia, es el trato marital<br />

que se dé entre ellos, el cual debe ser abierto ante terceros, ya que de lo contrario será imposible<br />

probar la existencia del concubinato.<br />

Fidelidad<br />

Eduardo Zannoni, en relación con este concepto señala: “En lo relativo a la fidelidad recíproca,<br />

la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condición moral: las relaciones de los<br />

concubinos deberán caracterizarse, a menudo, por una cierta conducta en la mujer que manifieste<br />

el efecto hacia su amante o una aparente fidelidad.” 41<br />

Se dice que, de una unión estable y singular, la fidelidad queda también implicada; y así como en<br />

el matrimonio puede darse la infidelidad, sin que por ello pierda su carácter; del mismo modo, en<br />

el concubinato puede darse la infidelidad de uno de los concubinos. Entendemos que la fidelidad<br />

se relaciona al trato carnal, con persona diversa a los concubinos. Sin embargo, la fidelidad<br />

consiste también en el cumplimiento de un compromiso de permanencia e indisolubilidad; pues<br />

una unión libre, de hecho, puede terminarse voluntariamente, o arbitrariamente, inclusive por<br />

cualquiera de ellos.<br />

La fidelidad mencionada por los autores, es aquella que se castiga con el adulterio en el matrimonio;<br />

y que se supone implícita en el concubinato; pero en nuestro derecho, la infidelidad en el<br />

concubinato, no está sancionada como adulterio.<br />

Podría decirse que la fidelidad en el concubinato constituye un deber moral, porque carece de<br />

sanción en la ley; sin embargo, el hombre y la mujer deben entregarse únicamente a su pareja; ya<br />

que, de lo contrario, romperán el requisito de monogamia y ocasionarían un desequilibrio en la<br />

estabilidad de la pareja.<br />

120<br />

39 Puig Peña, Federico, “<strong>Derecho</strong> Civil Español”, 2ª ed. Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990. p. 301.<br />

40 Chávez Asencio, Manuel Manuel. Op. cit. p. 327.<br />

41 Zannoni, Eduardo, “El concubinato en el <strong>Derecho</strong> Civil Argentino y Comparado Latinoamericano”, 3ª ed. Ediciones Depalma. Buenos Aires,<br />

República Argentina. 1990, p. 388.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La falta de cumplimiento de este deber no conlleva a una sanción jurídica directa, pero se supone<br />

que debe salvaguardarse la fidelidad, de forma espontánea y voluntaria, por la simple razón de que<br />

los concubinos, están convencidos de otorgarse respeto mutuo, en aras del sentimiento que los une.<br />

C. Problemática para determinar el inicio y la conclusión del concubinato<br />

• Inicio del concubinato<br />

El Código Civil para el Distrito Federal ha determinado:<br />

Que la unión tenga una permanencia por un período mínimo de dos años.<br />

La procreación de un hijo en común, sin ser necesario el transcurso del período mencionado.<br />

En el primer caso, se presenta el problema de determinar cuándo inicia, realmente, el concubinato.<br />

Ello, como lo hemos venido estudiando no es una cuestión fácil, porque sólo quienes deciden<br />

unirse bajo esta figura para constituir una familia, pueden saber cuándo, realmente, se inició esta<br />

relación; pero ¿qué pasa si los concubinos son una pareja inestable, si con frecuencia se separan<br />

y tienen reconciliaciones, y de nueva cuenta, vuelven a vivir juntos. En estos casos, el problema<br />

consiste en determinar en qué momento preciso, específicamente en qué día o a partir de qué<br />

momento inicia el concubinato, para efectos del cómputo de la temporalidad de dos años.<br />

Una posible solución al problema, la encontraríamos en el hecho de que se inscriban las uniones<br />

concubinarias en el Registro Civil, solo para efectos de prueba del cómputo de la temporalidad<br />

del concubinato, inscripción que facilitaría la prueba de la existencia legal del concubinato. Pero<br />

encontramos, por otro lado, que muchas de las parejas que deciden vivir en concubinato, empiezan<br />

de una manera espontánea y sin que sus integrantes sepan verdaderamente si van a permanecer<br />

unidos por este lapso, pues el hombre y la mujer convienen en establecerse un hogar común, sin<br />

la intención de cumplir con todos los requisitos que exige la ley para reconocerlos como tales. En<br />

efecto, su voluntad es vivir bajo el mismo techo, para tener relaciones sexuales que no los comprometan<br />

formalmente, sin ataduras como en el matrimonio. El problema para determinar el inicio y<br />

terminación del concubinato, estriba en que éste no cuenta con una inscripción o prueba real para<br />

acreditar su surgimiento. La solución podría darse con la inscripción en el Registro Civil, en una<br />

sección especial de concubinatos. La crítica a esta idea sería la obligatoriedad y los efectos jurídicos<br />

surgidos en ese mismo momento; también podrían alzarse voces criticando esta propuesta, toda<br />

vez que si los compelimos o constreñimos a inscribir, sería tanto como las formalidades del matrimonio,<br />

y tal vez no existe voluntad de los concubinos, para hacerlo de esa forma.<br />

Otra posible solución para determinar cuándo inicia el concubinato, la constituyen los elementos<br />

probatorios, verbigracia, la prueba testimonial, adminiculada con otras probanzas; pero es difícil<br />

que los testigos sepan el día exacto en que inició la cohabitación, pues únicamente tendrían<br />

posibilidad de declarar que, a partir de alguna fecha aproximada, han visto unida a dicha pareja.<br />

121


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

En el segundo caso, tratándose de la procreación de un hijo en común dentro del concubinato,<br />

el Artículo 383 dice:<br />

“Artículo 383. Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:<br />

I. Los nacidos dentro del concubinario; y<br />

II. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida en común entre el<br />

concubinario y la concubina”.<br />

A simple vista, parece sencillo determinar quiénes están considerados como hijos de los concubinos;<br />

sin embargo, enfrentamos el mismo problema: ¿cómo se sabe con certeza cuándo inició y<br />

cuándo terminó el concubinato Para demostrarlo, se podría ofrecer, de igual manera, la prueba<br />

testimonial, pero regresamos a la misma problemática, no podría establecerse una fecha exacta<br />

de cuando empezó realmente esta unión, por lo que también es complicado determinar si el hijo<br />

nació dentro de este plazo. Por ello, se requieren otros parámetros o nuevas reglas para determinar,<br />

con certeza, el inicio y fin del concubinato.<br />

Las reglas que se han de considerar, para computar el inicio del concubinato, serían, en primer<br />

término, la buena fe de los concubinos; el acta de nacimiento de un hijo; y en segundo lugar,<br />

la prueba testimonial, adminiculada con otras. Sin embargo, lo más importante es que al concubinato<br />

en nuestra legislación se le reconozcan, a semejanza del matrimonio, las obligaciones<br />

resultantes de dicha unión, pues, a nuestro juicio, existe una circunstancia que el legislador no ha<br />

abordado con decisión, y es la relativa a los bienes, a las cuestiones patrimoniales, surgidas en el<br />

entrono de los concubinos, de gran relevancia en la vida cotidiana generada por ellos.<br />

• Conclusión del concubinato<br />

La terminación del concubinato es otro aspecto problemático en esta unión, porque nuestro<br />

Código Civil es omiso al respecto; no puede definirse, a ciencia cierta, en qué momento termina<br />

el concubinato y se plantean cuestiones como la de considerar si una simple separación entre<br />

ellos es causa para darlo por terminado, si quizá en un breve lapso, se reconcilian Igualmente, se<br />

plantea la cuestión relativa al abandono del domicilio común hecho por uno de los concubinos,<br />

y cuánto debe durar, para dar por terminada la unión concubinaria; también se desconocen las<br />

causas de terminación del concubinato. Estos planteamientos, requieren soluciones precisas. A<br />

nuestro juicio, el Legislador debió establecer en el Código Civil, ya que, por ejemplo, conforme<br />

con el Artículo 291 Quintus, el concubino que carezca de ingresos o bienes suficientes para su<br />

sostenimiento, al cesar la convivencia, tendrá derecho a una pensión alimenticia, por un tiempo<br />

igual al que haya durado el concubinato, derecho que sólo puede ejercitarse durante el año siguiente<br />

a la cesación del mismo y entonces surge de nuevo la pregunta ¿Cuándo termina el concubinato,<br />

y desde cuándo surgió, para hacer exigibles los derechos que la ley prevé a su cesación,<br />

o cuándo se reputa terminado para que otros derechos se extingan.<br />

122


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Ahora bien, para que la separación de los concubinos sea causa de terminación de su concubinato,<br />

se requieren dos elementos: uno objetivo, que es la separación de cuerpos, cristalizada por<br />

el abandono del domicilio común, sin importar si el concubino que abandona el domicilio<br />

se lleve o no sus pertenencias; y otro subjetivo, relativo a la intención del sujeto de dar por<br />

terminada la relación.<br />

La ley y la jurisprudencia no han establecido el lapso requerido para dar por concluido el concubinato;<br />

sin embargo, consideramos que debe ser, por lo menos, de seis meses, ello por aplicación<br />

analógica del Artículo 29 del Código Civil, en el cual se establece la presunción de que una persona<br />

reside habitualmente en un lugar, cuando permanece en él, más de seis meses. Así, en caso de<br />

que uno de los concubinos abandone el domicilio común, por seis meses, surgirá la presunción<br />

de dar por terminado el concubinato; en caso contrario, deberá restablecerse el domicilio común,<br />

sin detrimento de la continuidad ordenada por la ley, para la existencia del concubinato y sobre<br />

todo, para la producción de sus efectos.<br />

D. Regulación del concubinato en el Código Civil para el Distrito Federal<br />

Como consecuencia de la facultad concedida en el Artículo 122 de la Constitución, a la Asamblea<br />

Legislativa del Distrito Federal, para legislar en materia civil y penal surge el 25 de mayo del año<br />

2000, el nuevo Código Civil para el Distrito Federal, en vigor, a partir del día primero de junio<br />

del mismo año, y para efectos de nuestro estudio, resulta muy importante encontrar que el Legislador<br />

capitalino, se atrevió a regular este instituto jurídico en un capítulo específico.<br />

Sin embargo, coincidimos con Flavio Galván Rivera, en el sentido de que …” Probablemente<br />

por no tener un concepto adecuado, completo y claro, tanto de la familia como de sus fuentes, al<br />

adicionar al <strong>Libro</strong> Primero del Código Civil (De las personas), Título Quinto (Del matrimonio),<br />

con un Capítulo XI, intitulado “Del concubinato”, en forma desafortunada –jurídica, lógica y<br />

gramaticalmente--, el Legislador se limitó a señalar:<br />

Artículo 291 Ter.- Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia,<br />

en lo que le fueren aplicables”. 42<br />

Siguiendo con el citado autor, y coincidimos plenamente con él, probablemente el Legislador<br />

pretendió decir, pero no se atrevió o tal vez le faltó claridad en la sintaxis, que …” serán aplicables<br />

al concubinato las vigentes normas jurídicas que tienen por objeto al matrimonio, siempre<br />

que no se opongan a la específica naturaleza jurídica de aquél o a disposición especial alguna”. 43<br />

Igualmente, el Legislador del año 2000, tuvo la valentía de recoger una realidad social en nuestro<br />

país, para darle al concubinato, el carácter de fuente originadora de la familia, al expresar:<br />

“Artículo 138 Quintus. Las relaciones jurídicas familiares, generadoras de deberes, derechos<br />

y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o<br />

concubinato”. 44<br />

42 Galván Rivera, Flavio. La reforma civil y familiar del año 2000, en blanco y negro. En “<strong>Derecho</strong> y cultura jurídica” 450 años de la enseñanza universitaria<br />

del <strong>Derecho</strong> en América. Coordinador: Fernando Serrano Migallón. Ed. Porrúa y Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM. México, 2007. p. 114<br />

43 Loc. cit.<br />

44 Código Civil para el Distrito Federal. Vigésima segunda ed. Ed. Sista. México, D.F. 2009. p. 39.<br />

123


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Continuando con el capítulo específico del concubinato, el Legislador capitalino estableció en<br />

el Artículo 291 Bis, los elementos y requisitos para la existencia de esta unión; son siendo los<br />

siguientes:<br />

• No tener los concubinos impedimentos para casarse<br />

• Vivir en común, en forma constante y permanente, por un período mínimo de dos años<br />

• A partir de ese lapso, surgirán los derechos y obligaciones manejados en ese mismo<br />

capítulo especial, relativo al concubinato<br />

• En caso de tener un hijo en común, no se requiere el transcurso de los dos años.<br />

• También es trascendente lo relativo a la existencia de dos o más personas con las que se haga la<br />

vida en común, no se reputará dicha unión como concubinato. Más aún, en caso de buena fe por<br />

algunas de estas personas, la ley le concede acción para demandar por daños y perjuicios, a la otra<br />

parte, autora del hecho ilícito. (vid. Artículo 291 Bis del Código Civil para el Distrito Federal.<br />

En general, el concubinato del Código Civil del año 2000, regula derechos alimentarios, sucesorios,<br />

parentesco por afinidad (Artículo 294 del citado ordenamiento). También establece en<br />

el Artículo 383 del mencionado Código, quiénes son hijos de los concubinos, estableciendo, a<br />

semejanza de los hijos de matrimonio, que serán los hijos habidos dentro del concubinato, con<br />

el gran problema, como lo hemos mencionado antes, de determinar el día cierto y determinado<br />

en que inicia y concluye el concubinato. Más aún, el Artículo 291 Quintus expresa: […] Al cesar<br />

la convivencia, la concubina o el concubinario (sic) que carezca de ingresos o bienes suficientes<br />

para su sostenimiento, tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que haya<br />

durado el concubinato. No podrá reclamar alimentos quien haya demostrado ingratitud, o viva<br />

en concubinato o contraiga nupcias.<br />

El derecho que otorga este artículo podrá ejercitarse sólo durante el año siguiente a la cesación<br />

del concubinato”. 45<br />

III. Propuestas<br />

Como corolario de este ensayo, es importante establecer una serie de propuestas, para una integral<br />

regulación del concubinato, en el entendido del análisis de esta institución, como problema<br />

social y jurídico.<br />

124<br />

Si bien es cierto que el Legislador del año 2000, ha dado un gran avance en la reglamentación<br />

del instituto jurídico, que nos ocupa en este breve ensayo, al establecer un capítulo especial, encargado<br />

de regular al concubinato, incluyendo aspectos relativos a alimentos, determinación de<br />

los hijos de los concubinos; cuestiones tan trascendentes como la sucesión de los concubinos;<br />

el nacimiento del parentesco por afinidad; el derecho de solicitar una pensión alimenticia, por<br />

parte de quien no tenga los medios suficientes para subsistir y, por el mismo tiempo que duró la<br />

relación, nos obliga a proponer en este trabajo, una regulación integral del concubinato, en los<br />

términos siguientes:<br />

45 Código Civil para el Distrito Federal. Op. cit. p. 55.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

A. El concubinato, como problema social, debe encontrar un cauce adecuado, sin contaminarlo<br />

con figuras tales como las sociedades de convivencia, pues la doctrina, la historia y la<br />

naturaleza actual de esta institución, nos permiten mantenerlo separado de otras formas de<br />

convivencia social, como son las relaciones entre personas del mismo sexo, del amasiato o del<br />

adulterio. Más aún, desde sus inicios, en Roma y en nuestro país, desde el <strong>Derecho</strong> Azteca, se<br />

habla del concubinato como unión entre hombre y mujer; de aquí, el absurdo de pretender<br />

mezclarlo con relaciones homosexuales, cuya naturaleza es distinta.<br />

B. Efectivamente, existen innumerables familias originadas en el concubinato, al grado de que el<br />

Legislador del año 2000, consagra en el Código Civil para el Distrito Federal, una especie de<br />

sinonimia entre matrimonio y concubinato, al otorgarle como ha quedado escrito en párrafos<br />

anteriores, derechos y deberes semejantes a los de los esposos. Sin embargo, técnicamente<br />

una institución excluye a la otra; es decir, para la existencia del concubinato, se requiere que<br />

las partes estén libres del matrimonio, y a la inversa, quienes están casados, nunca podrán<br />

establecer un concubinato.<br />

C. Una aportación valiosa del Legislador del 2000, es la relativa al parentesco de afinidad, como<br />

efecto del concubinato, además de los efectos sucesorios y de alimentos; pero ha dejado de<br />

lado, los efectos patrimoniales, en lo concerniente a la determinación de un régimen jurídicoeconómico<br />

entre los concubinos, pues la ausencia de disposiciones en ese sentido, origina<br />

problemas económicos y financieros entre quienes han vivido en esta unión.<br />

Se propone en este sentido, el establecimiento de un régimen patrimonial del concubinato, para<br />

proteger los intereses económicos de quienes se involucran en él, y, por supuesto, comparten<br />

también sus ingresos, rentas, bienes, el producto de su esfuerzo o trabajo, y esto debe consignarse<br />

en un régimen específico, que sería deseable llamarle régimen concubinario.<br />

D. Continúa como grave problema en nuestro medio, la determinación del inicio y la conclusión<br />

de la relación concubinaria. Incluso, las fechas exactas; en ocasiones, las saben los interesados<br />

directamente; pero los testigos no siempre son contestes sobre el día cierto y determinado de<br />

inicio y de conclusión de la vida en común, circunstancia que impide en un momento dado, hacer<br />

efectivos los derechos y deberes generados al inicio y a la terminación de la vida en común.<br />

E. Por ello, el Legislador debe vigilar con más detalle esta cuestión, e incluso, fijar parámetros<br />

en la norma, para hacer del “onus probandi” una situación más certera para el surgimiento<br />

de esta institución; y en su caso, dar causales precisas para su terminación. Asimismo, deben<br />

regularse las situaciones en que se den intervalos, sin la cristalización de la vida en común.<br />

F. Una alternativa para definir el inicio y la conclusión de la vida en común, en materia concubinaria,<br />

sería la inscripción del concubinato en el Registro Civil, en una sección especial, pero<br />

es endeble el planteamiento, en el sentido de que se constreñiría a los concubinos, a dar una<br />

formalidad a esta institución, de antemano rechazada por esa causa, pues es esa circunstancia<br />

la que eluden conscientemente, al dar origen a una relación de hecho y no de derecho.<br />

125


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

III. Propuestas<br />

Bibliografía general<br />

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126<br />

ESTRADA, ALFONSO-EDUARDO. “El inicio y fin del Concubinato”, 2ª ed. Ed. Bosch.<br />

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El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

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GALVÁN RIVERA, FLAVIO. “La reforma civil y familiar del año 2000, en blanco y negro”.<br />

En “<strong>Derecho</strong> y cultura jurídica” 450 años de la enseñanza universitaria del <strong>Derecho</strong> en América.<br />

Coordinador: Fernando Serrano Migallón. Ed. Porrúa y Facultad de <strong>Derecho</strong> de la UNAM.<br />

México, 2007.<br />

JIMÉNEZ SANTIAGO TIANA, SÓCRATES. “Diccionario de <strong>Derecho</strong> Romano”,<br />

2ª, reimpresión. Editorial Sista. México, D.F. 2006.<br />

MONTERO DUHALT, SARA. “<strong>Derecho</strong> de Familia”, 6ª ed. Ed. Porrúa, México, 1990.<br />

MORINEAU IDUARTE, MARTA Y ROMÁN IGLESIAS GONZÁLEZ. “<strong>Derecho</strong> Romano”.<br />

Cuarta edición Décimotercera reimpresión. Oxford University Press. México, D.F. 2006.<br />

PETIT, EUGENE. “Tratado Elemental de <strong>Derecho</strong> Romano”, 10ª ed. Ed. Porrúa,<br />

México, D.F.<br />

PUIG PEÑA, FEDERICO “<strong>Derecho</strong> Civil Español”, 2ª ed. Ed. Tecnos,<br />

Madrid, España, 1990.<br />

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Prólogo del Dr. Guillermo Floris Margadant S. Ed. Porrúa. México, D.F. 2000.<br />

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LEGISLACIÓN:<br />

CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Vigésima segunda ed. Ed. Sista.<br />

México, D.F. 2009. p. 39.<br />

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 3ª.<br />

ed., Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana. México, D. F. 2008.<br />

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO<br />

FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA<br />

FEDERAL. Edición con hojas reemplazables. Ediciones Andrade. México, D.F. 1976.<br />

127


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

“La familia y la prevención del uso indebido de drogas”<br />

Licda. Deisy Bastardo<br />

Psicóloga.<br />

Maestría: Psicología Comunitaria. UASD.<br />

Especialidad: Psicología Industrial, UASD.<br />

Entornos Virtuales de Aprendizaje. UASD-EDUCA.Participación en Seminarios y Simposios:<br />

<strong>Congreso</strong> Dominicano de Psiquiatría. Noviembre 19893.Conferencia sobre “La Mujer Dominicana”.<br />

Universidad de Río Piedras, Puerto Rico, Marzo 08 del 1987. XVII <strong>Congreso</strong> Interamericano<br />

de Psicología. Julio de 1981.VI Simposio Dominicano de Psicología. 1983 Seminario<br />

sobre “Atención al Niño del Medio Urbano Pobre”. (CONANI). 1982. Simposio Dominicano<br />

de Psicología, 02 de julio del 1984. Seminario sobre la Profesión del Psicólogo, 07 de abril del<br />

1984. Primer Seminario sobre Delincuencia, organizado por la Procuraduría de la República<br />

Dominicana, julio de 1983. V <strong>Congreso</strong> Argentino de Psicología Social y Política, septiembre de<br />

1986. Buenos Aires, Argentina.Primer Seminario Internacional sobre Abuso y Dependencia de<br />

Sustancias Psicoactivas. Del 17 al 21 de junio del 1996. La Habana, Cuba.<br />

El uso y abuso de drogas es un problema que afecta a casi todos los países del mundo, pues<br />

aunque algunos no padezcan del uso indiscriminado de drogas ilegales, en todos existe el uso de<br />

drogas legales como el alcohol, cigarrillos y medicamentos.<br />

128


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Entendemos por drogas:<br />

Aquellas sustancias que introducidas en el organismo, por cualquier vía, ya sea oral, inyectada,<br />

inhalada, fumada, etc., son capaces de alterar una o más de las funciones de un organismo vivo, y<br />

el normal funcionamiento del sistema nervioso central, por lo que pueden producir dependencia<br />

física y psicológica o ambas a la vez.<br />

Son sustancias que, al ser consumidas por las personas, les afecta el cuerpo, la mente y el comportamiento.<br />

Altera la forma de sentir, pensar y actuar con responsabilidad.<br />

Clasificación de las drogas<br />

Se utilizan varios criterios para la clasificación como es:<br />

Origen<br />

Uso terapéutico<br />

Estructura química<br />

Efecto sobre el sistema nervioso central<br />

Estado legal<br />

Según sus efectos en el sistema nervioso central se clasifican en: Drogas estimulantes, como son<br />

la cafeína, nicotina, anfetaminas-éxtasis, esteroides anabólicos.<br />

Su abuso produce:<br />

• Pérdida del apetito<br />

• Irritabilidad, excitabilidad<br />

• Aumento del ritmo cardiaco y respiratorio<br />

• Aumento de la presión arterial<br />

• Comportamiento compulsivo<br />

• Agrandamiento de la pupila<br />

• Verborrea (hablar mucho)<br />

• Insomnio<br />

• Daño cerebral, convulsiones, coma<br />

• Muerte<br />

129


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Drogas depresoras<br />

Entre ellas tenemos el alcohol, opiáceos, tranquilizantes,<br />

barbitúricos, inhalantes.<br />

Su abuso produce:<br />

• Somnolencia o letargo<br />

• Movimientos lentos<br />

• Pérdida de equilibrio<br />

• Confusión mental<br />

• Depresión<br />

• Aspecto de embriaguez<br />

• Sueño profundo<br />

• Hipertensión arterial<br />

• Coma<br />

• Insuficiencia respiratoria y renal<br />

• Muerte<br />

Drogas alucinógenas<br />

Entres las más comunes tenemos:<br />

• Marihuana<br />

• LSD (acido lisérgico)<br />

• Hachís<br />

• PCDC (Femicilidina o polvo de Ángel)<br />

• Inhalantes: colas, pegamentos<br />

130<br />

• Aceite de Hachís


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Entre los daños que producen están:<br />

• Perturbación mental<br />

• Paranoia<br />

• Delirio<br />

La familia y la prevención<br />

La familia es una unidad social que enfrenta una serie de tareas de desarrollo. Estas difieren de<br />

acuerdo con los parámetros de las diferencias culturales; pero poseen raíces universales. Los filósofos<br />

y los analistas sociales se han dado cuenta de que la sociedad es una estructura formada de<br />

familias, y que las peculiaridades de determinada sociedad pueden ser descritas delineando sus<br />

relaciones familiares. Los más antiguos escritos morales y éticos sugieren que la sociedad pierde<br />

su fuerza, si la gente falla a sus obligaciones familiares.<br />

La familia está formada por individuos; pero es, igualmente, parte de una red social más grande.<br />

Esta es la única institución social, fuera de la religión, que se desarrolla formalmente en todas<br />

las sociedades.<br />

La familia contribuye a la sociedad con los siguientes servicios: reproducción de los jóvenes,<br />

manutención física de los miembros a la familia, colocación social del infante, socialización y<br />

control social.<br />

Los patrones familiares del hombre se determinan, en parte, por la tarea peculiar que se impone<br />

a ellos: la familia es la única institución social encargada de transformar un organismo biológico<br />

en un ser humano.<br />

La familia constituye el entorno más directo y cercano de la persona, durante su crecimiento<br />

físico y emocional.<br />

Hay varias formas de familia, y tienen sus consecuencias para esta situación.<br />

Tipos de familia<br />

Existen varias clasificaciones de familia, veremos la de Salvador Minuchin y Charles Fishman<br />

(1997, Buenos Aires), Ellos plantean la existencia de:<br />

Familias de tres generaciones: en estas los miembros viven en íntima relación; por ejemplo,<br />

abuela, madre, hijos/as.<br />

131


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Familia con Soporte: es la compuesta por muchos hijos/as. Aquí uno o varios niños reciben<br />

responsabilidades parentales: toman funciones de crianza de los/as otros/as niños/as.<br />

Familia Acordeón: aquí uno de los padres permanece alejado por periodos prolongados; por<br />

ejemplo, en la familia de militares: aquí el cónyuge que permanece tiene que asumir funciones<br />

adicionales de cuidado de los niños, ejecutivas y de guía.<br />

Familias Cambiantes: aquellas familias que cambian constantemente de domicilio.<br />

Familias Huéspedes: es aquella en la que un niño es miembro de una familia temporaria: este tipo<br />

de familia no debe apegarse al niño, es preciso evitar una relación padre-hijo.<br />

Familias con un fantasma: esta familia ha sufrido la muerte o deserción, puede tropezar con<br />

problemas para reasignar las tareas del miembro que falta.<br />

Familia con padrastro o madrastra: aquí un padre adoptivo se agrega a la unidad familiar, tiene<br />

que pasar por un proceso de integración que puede ser más o menos logrado.<br />

Familias Descontroladas: aquí uno de sus miembros presenta síntomas en el área de control, el<br />

terapeuta supone la existencia de problemas en uno o varios, entre determinados campos.<br />

Familias psicosomáticas: aquí la familia parece funcionar adecuadamente cuando uno de los<br />

miembros está enfermo. La estructura de esta familia incluye una excesiva insistencia en los<br />

cuidados tiernos.<br />

La familia tiene un significado social muy especial; ella se encarga de dotar a las personas que la forman<br />

de principios y normas elementales que harán posible la convivencia social, en sentido general.<br />

La sociedad está formada por varias instituciones como son: El Estado, La Escuela, La Iglesia,<br />

Los grupos organizados de la comunidad y la familia, entre otras.<br />

La Familia, como parte de la sociedad, también será afectada por las dificultades que atraviesa<br />

nuestro país, e influye de manera negativa en la creación de familias sanas: Desempleo, empleos<br />

mal pagados, alto costo de la vida, deficiencia en los servicios: sistema educativo inadecuado,<br />

influencia de los medios de comunicación.<br />

La familia de ayer<br />

132<br />

En la familia tradicional, las relaciones eran simples; atravesada por una línea autoritaria a cargo<br />

del padre, los demás solo obedecían. Igualmente, había otros roles establecidos: el cuidado de los<br />

hijos corresponde a la mujer, y el sustento económico del hogar le correspondía al hombre. A<br />

los hijos se les educaba para reproducir el rol de sus padres, según sea el sexo.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La familia de hoy<br />

La familia de hoy es más compleja en su funcionamiento, las relaciones tienden a ser menos<br />

verticales y más participativas, y esto se convierte en un elemento de conflicto. La mujer se ha<br />

incorporado al mundo laboral, los hijos están bajo el cuidado de otras personas que no son sus<br />

padres, como son: familiares, amigos/as empleados/as, guarderías etc.<br />

Los problemas que se suscitan en las parejas por asuntos de convivencia, lo que pone los limites<br />

en el afecto y en la seguridad, que requieren todos los miembros de la familia. También afectan<br />

en la convivencia de la familia de hoy, las presiones externas, especialmente las de índole económica,<br />

lo que hace que éstas dediquen la mayor parte de su tiempo a resolver problemas de<br />

subsistencia, mediante el pluriempleo tanto del esposo como de la esposa, incorporación de los<br />

niños menores al trabajo remunerado, la emigración que atenta con la integración familiar.<br />

La familia de hoy es diferente: para mantenerla equilibrada y que sirva como base para la prevención<br />

es recomendable seguir estas pautas:<br />

• Mantenga una comunicación abierta y una actitud de escucha en su familia.<br />

• Desarrolle confianza, crea en ellos, permítales ser ellos/as mismos/as.<br />

• Refuerce continuamente lo positivo que hacen sus miembros.<br />

• Manifieste afecto, ternura, expréselo abiertamente, sin comparaciones.<br />

• Haga vida de familia (jugar, estudiar, trabajar, conocer los/las amigos/as de sus hijos/as.<br />

Asigne responsabilidades, adecuadas a su edad a todos los miembros.<br />

Diga siempre la verdad delante de sus hijos.<br />

Trate a los miembros de su familia con amabilidad y respeto.<br />

Las normas o sistemas de disciplina deben ser claras, objetivas.<br />

Los castigos deben ser justos, adecuados a la edad y oportunos.<br />

Acepte los errores delante de sus hijos/as y permítales que se lo digan.<br />

Sea ejemplo: no diga o haga lo que usted no quiere que digan o hagan sus hijos/as.<br />

La familia como alternativa de prevención<br />

133


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La familia es la primera célula social, donde la persona nace y crece. En ella aprende a interactuar<br />

con los demás, dándose así el llamado proceso de socialización donde el ser humano asimila<br />

las normas y los valores que le ayudarán en su vida a mantener una actitud positiva frente a las<br />

diversas circunstancias del medio.<br />

La familia es también la primera escuela, donde el individuo moldea su personalidad, así que es<br />

un espacio para la participación, comunicación y amor.<br />

En ese núcleo se prepara para asumir las responsabilidades que conlleva la vida adulta.<br />

La complejidad del mundo moderno ha multiplicado los problemas familiares, no dejando espacio<br />

para esta hermosa y difícil tarea, así que hoy nos encontramos con un desajuste familiar,<br />

donde existe:<br />

• Un alto índice de uniones libres y/o ocasionales, resultando un gran porcentaje de<br />

nacimientos fuera del matrimonio legal.<br />

• Una creciente desintegración familiar, ya sea por divorcio o por abandono del padre o la madre.<br />

• Falta de preparación y madurez de muchos jóvenes para la vida en pareja: se da más valor a<br />

la preparación profesional, restándole importancia al crecimiento de la vida en pareja.<br />

• Desproporción de los salarios con las condiciones reales de la familia, lo que acentúa la pobreza.<br />

• Serios problemas de vivienda, por insuficiente y defectuosa política al respecto.<br />

• Pésima distribución de los bienes de consumo, tales como alimentación, vestuario, trabajo,<br />

descanso y diversión.<br />

• Acentuación del erotismo, como resultante de una asfixiante propaganda a la civilización del<br />

consumo.<br />

• Inducción a la violencia a través de los medios de comunicación y de los videos juegos.<br />

Aunque la drogadicción no se puede considerar causada por los problemas familiares, las investigaciones<br />

al respecto señalan que la mayoría de los adictos provienen de hogares destruidos,<br />

donde los/as hijos/as no han sentido el calor, la comprensión y el apoyo suficientes para<br />

rechazar el mal.<br />

De ahí la necesidad de trabajar la construcción de una familia auténtica.<br />

¿Qué podemos hacer para lograr esto<br />

134


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

• Mantener una comunicación permanente con cada miembro de la familia:<br />

Un diálogo abierto, franco, sincero y respetuoso. Hable con sus hijos/as sobre temas diversos,<br />

no esperen a que pregunte: a ellos/as no les gusta que los interroguen, facilitando así la confianza<br />

y el deseo de comunicar cualquier situación que les ocurra.<br />

• Desarrollar confianza:<br />

Necesitan sentirse apoyados y con la firme convicción de que creemos en ellos/as en lo que<br />

hacen, dicen y/o sienten. Esta seguridad será la clave para que aprendan a confiar en los demás<br />

y a tener éxito en los diferentes proyectos que inicien.<br />

• Reforzar continuamente lo positivo que hacen sus hijos/as:<br />

Valorarlos es enseñarles a defenderse. Repita frecuentemente lo bueno que hacen, así crecerán<br />

seguros de sí mismos y con la firmeza de que pueden lograr las metas trazadas.<br />

• Mantener afecto, ternura:<br />

Expréselo abiertamente, sin comparaciones. El amor es libre y gratuito, se da sin esperar recompensa.<br />

Es nuestra esencia de ser. Cuando amas de verdad a una persona, ese amor despierta el<br />

amor a tu alrededor. El amor es un estado de sensibilidad que te capacita para abrirte a todas las<br />

personas y a la vida.<br />

• Hacer vida en familia:<br />

Enséñenles a divertirse sanamente, participen con ellos/as en sus actividades, conozcan sus<br />

amigos invitándolos a su casa, así tendrán la oportunidad de conocer sus motivaciones, valores e<br />

intereses. Compartan tradiciones familiares, organicen reuniones, encuentros, fiestas, caminatas.<br />

Traten de que el tiempo dedicado a la televisión sea mínimo y sea compartido por toda la familia,<br />

propiciando así el análisis y la criticidad.<br />

• Asignar responsabilidades adecuadas a la edad de cada miembro de la familia:<br />

Tomen en cuenta los intereses, habilidades, edades de cada uno y las oportunidades, cultiven el<br />

valor y amor al trabajo como fuente de bienestar físico, emocional y económico.<br />

• Decir siempre la verdad:<br />

No importa lo que digan, hagan o pregunten, siempre que un hijo(a) pregunte sobre algo, lo que<br />

necesita es una mayor información o simplemente desea asegurarse. Busquen las respuestas a sus<br />

interrogantes, cuando tengan dudas, en personas de confianza.<br />

135


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

• Tratar a los miembros de su familia con amabilidad y respeto:<br />

El hecho de que sean familia no significa que no puedan ser amigos. El trato cordial genera confianza<br />

y amor. Un niño respetado aprende a respetar. Usen gestos, actitudes y palabras cordiales,<br />

así ellos aprenderán el arte de comunicarse con los demás de manera positiva.<br />

• Las normas o sistemas de disciplina deben ser claras, objetivas y en acuerdo familiar:<br />

Los hijos(as) necesitan una definición clara de lo que se espera de ellos y de las consecuencias<br />

resultantes, si actúan de manera negativa. Es necesario que aprendan a establecer límites: para<br />

esto deben ponerse de acuerdo en el sistema de disciplina que se les exige a los hijos(as).<br />

• Los castigos deben ser justos, adecuados a la edad, y oportunos:<br />

Sancionar una conducta amerita un profundo análisis, para no castigar injustamente y poder corregir<br />

en el mismo momento en que el hecho se cometió, no se debe acumular faltas, ni guardar<br />

para mañana: el castigo debe ser proporcional a la conducta cometida y adecuado a la edad. Ser<br />

tolerante a la hora.<br />

136


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La nueva masculinidad en el entorno familiar<br />

Mag. Juan Aníbal Rodríguez<br />

Juez-presidente de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del Departamento<br />

Judicial de Santiago.<br />

Maestría en Ciencias Jurídicas: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de Santiago (PU-<br />

CMM). 1994. Postgrado (Especialidad) en Administración de Justicia Penal: Pontificia Universidad<br />

Católica Madre y Maestra de Santiago (PUCMM),1999. Postgrado (Especialidad) en Pedagogía<br />

Universitaria; Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de Santiago, 2007. Postgrado<br />

(Especialidad) en <strong>Derecho</strong> Judicial: Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006.<br />

Licenciado en <strong>Derecho</strong>: Universidad Tecnológica de Santiago (UTESA).1989. Maestro Normal<br />

Primario (BÁSICA): Escuela Normal Emilio Prud’home de Santiago.Diplomado en <strong>Derecho</strong><br />

Laboral: Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Curso de Formación Pedagógica<br />

(260 horas): Impartido por el Instituto de Formación Técnico Profesional (INFOTEP). Curso<br />

de Relaciones Laborales (80 horas): Banco Interamericano de Desarrollo y la Conferencia Patronal<br />

Vasca, España.<br />

137


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La nueva masculinidad en el entorno familiar<br />

Muchas de las personas que habitamos en este pedazo de tierra, ubicada en el mismo trayecto<br />

del sol, como diría don Pedro Mir, tenemos el compromiso moral y político de contribuir con la<br />

construcción del Estado de <strong>Derecho</strong> y el respeto efectivo de los derecho humanos, base fundamental<br />

, para la convivencia pacífica de todos y todas.<br />

Analizar la masculinidad en el entorno familiar, nos permite visibilizar:<br />

• ¿Cómo se construye el poder de las personas en las relaciones asimétricas<br />

• ¿Cómo se construyen los roles del padre y la madre en la familia<br />

• Cuáles son las falencias, sociales, económicas, culturales, políticas y psicológicas, que permiten<br />

sobredimensionar las funciones de la mujer en el cuidado de sus hijos e hijas y someterla<br />

a la esfera privada: La mujer es de la casa.<br />

• Cuáles son las falencias, sociales, económicas, culturales, políticas y psicológicas, que permiten<br />

sobredimensionar también, el rol de procreador y proveedor económico, que tenemos<br />

los varones, facilitándonos el dominio de la esfera pública: Los hombres son de la calle; fortaleciendo<br />

con ello la ausencia afectiva de los padres en la crianza de sus hijos e hijas.<br />

Esta exposición, tiene como objetivo:<br />

• Analizar la masculinidad, a partir del entorno familiar, los efectos negativos de la ausencia del<br />

padre y de la madre en la crianza de los hijos e hijas, la masculinidad hegemónica y la nueva<br />

masculinidad.<br />

Tópicos a desarrollar<br />

1- La familia patriarcal.<br />

2- La masculinidad hegemónica.<br />

3- La ausencia de la madre en la crianza de los hijos e hijas.<br />

4- La ausencia del padre en la crianza de los hijos e hijas.<br />

5- La nueva masculinidad<br />

138


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

La familia:<br />

• Es un grupo humano donde se reproduce la especie humana y se trasmite la cultura y<br />

las costumbres a las nuevas generaciones.<br />

• En la familia, encontramos el mejor lugar para amar y ser amados, y para sentirnos feli<br />

ces y seguros.<br />

• Sin embargo, las diferencias de edad y de intereses que se dan al interior de la familia<br />

pueden producir conflictos que deben ser superados adecuadamente.<br />

1. La familia patriarcal<br />

• El patriarcado, como sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas,<br />

basado en las diferencias biológicas de las personas, toma en cuenta al hombre como<br />

la totalidad de lo humano, marginando a la mujer y a los demás entes sociales que inte<br />

gran la sociedad.<br />

• El origen de la familia, para unos es de carácter religioso; para otros, su origen descan<br />

sa sobre la propiedad privada.<br />

• En la sociedad primitiva, el conjunto de personas, que integran la familia, según Suárez Franco,<br />

estaban “sometidas a la rígida potestad del jefe de la tribu; en ciertas ocasiones, varón de<br />

cualidades excelsas, experiencias y sobriedad que lo hacían acreedor de esa jefatura (patriarcado)<br />

y en otra, “bajo la dirección de una mujer, quien, debido a su experiencia y moralidad,<br />

se constituía en un factor indispensable en la dirección de la familia (matriarcado)”.<br />

• En la jefatura patriarcal, el varón tiene sobriedad, experiencias y cualidades excelsas.<br />

• En la supuesta jefatura matriarcal, la mujer tiene experiencia y moralidad.<br />

• El ejercicio del poder sistémico y jerarquizado, que se le atribuye a la mujer, hasta la fecha<br />

no hay constancia histórica de su existencia, el matriarcado es una ficción, porque aunque<br />

la mujer asuma la dirección de la familia individual o conjuntamente con su esposo, lo tiene<br />

que hacer bajo las reglas del sistema patriarcal, que considera al hombre como la totalidad de<br />

lo humano.<br />

• En la Era Cristiana, a partir del emperador Constantino, “la autoridad del padre, cabeza de<br />

familia, evolucionó, entonces, a un contenido de deber que se cumpliría dentro del sentimiento<br />

de amor y de respeto para con la esposa, y de afección con los hijos.<br />

Lamento de un latinoamericano, Francia 1789<br />

139


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

• “La desaparición de la potestad marital… ha hecho que las obligaciones derivadas de la patria<br />

potestad se diluya y la autoridad paterna tienda a desaparecer, lo cual, a su vez, ha ocasionado<br />

un exceso de libertad en la juventud, con detrimento de las sanas costumbres sociales”.<br />

2. La masculinidad hegemónica<br />

• Es una expresión del ejercicio del poder de los varones en el entorno familiar y social,<br />

político y económico.<br />

• Para algunos hombres, masculinidad, es:<br />

• Ser líder agresivo.<br />

• Hacerme cargo de la situación.<br />

• Silencioso y dominante.<br />

• Saber cómo hacer las cosas.<br />

• Mandar y dominar.<br />

• Existen masculinidades hegemónicas diferentes, tomando en cuenta el momento histórico,<br />

el desarrollo económico y cultural, la ubicación geográfica y las etnias de los pueblos, entre<br />

otras; sin embargo, todas tienen un denominador común: producen la tríada de la violencia:<br />

maltratan a las mujeres, a otros hombres y se maltratan ellos mismos.<br />

• Naturaliza las relaciones asimétricas de poder, para hacer creer que las cualidades, roles y<br />

privilegios, asignados en el proceso de socialización a las personas, según el sexo al que pertenecen,<br />

son naturales en vez de aprendidas.<br />

Ejemplos: naturalización de las relaciones de poder de las personas<br />

1- Es natural, cuando en verdad es aprendido, que los hombres sean racionales, proveedores<br />

económicos de la familia, competitivos, líderes, agresivos, emprendedores, libres, seductores,<br />

fuertes, valientes; dominantes en la esfera pública y controladores en la privada, entre otras.<br />

Ejemplos: naturalización de las relaciones de poder de las personas<br />

2- Es natural, cuando en verdad es aprendido, que las mujeres sean subordinadas, proveedoras<br />

afectivas de la familia, emocionales, débiles, fieles, seducidas sexuales, pasivas, hogareñas,<br />

maternales, cuidadoras de los demás, solidarias, protectoras de los hijos e hijas y del marido.<br />

Sustentar la masculinidad hegemónica<br />

• No sólo es obra de iniciativas jurídicas concretas, como la Declaración Universal de los <strong>Derecho</strong>s<br />

del hombre, que invisibiliza a las mujeres a pesar de la protesta de Olimpia.<br />

140<br />

• De la codificación napoleónica: Código Civil, Código Penal y Código de Comercio,<br />

que dejó en minusvalía jurídica a las mujeres.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

• Es obra también del proceso de socialización de las personas, donde el hombre es visto como<br />

la totalidad de lo humano: En la familia, la escuela, la iglesia, la ciencia, la literatura, los medios<br />

de comunicación, el lenguaje, entre otras.<br />

Es obra también, de los grandes pensadores misóginos; muchos de cuales pertenecieron al<br />

Siglo de las Luces, aunque para las mujeres fue el siglo de la oscuridad; que articularon sus pensamientos,<br />

para descalificar a las mujeres, como seres humanos y como entes sociales, políticos<br />

y económicos.<br />

Veamos algunas muestras de pensadores misóginos<br />

• ARISTÓTELES: “La mujer no es más que un hombre inferior”.<br />

• NAPOLEÓN BONAPARTE: “La naturaleza quiso que las mujeres fuesen esclavas...son<br />

nuestra propiedad...nos pertenecen, tal como un árbol, que las frutas pertenecen al granjero...<br />

la mujer no es más que una máquina para producir hijos”.<br />

• MOLIERE: “La mujer es como la hiedra, que crece en todo su esplendor mientras se enrosca<br />

al árbol, pero no vale nada cuando se la separa de él”<br />

Veamos algunas muestras de pensadores misóginos<br />

• BALZAC: “Una mujer casada es una esclava que exige ser colocada en un trono”.<br />

• (SIGMUND FREUD: “El masoquismo se ofrece en tres formas distintas: como condicionante<br />

de la excitación sexual, como manifestación de feminidad y como norma de conducta”<br />

Veamos algunas muestras de pensadores misóginos<br />

• KANT: “Una mujer que se ocupa de las controversias fundamentales sobre la mecánica, se<br />

podría también dejar la barba”. “El estudio laborioso y las arduas reflexiones, incluso en el<br />

caso de que una mujer tenga éxito al respecto, destrozan los méritos propios del sexo.<br />

Veamos algunas muestras de pensadores misóginos<br />

• HERBERT SPENCER: “Las mujeres muestran una perceptible deficiencia en dos facultades,<br />

la intelectual y la emocional, que son el resultado final de la evolución humana, la capacidad<br />

de razonamiento abstracto y la que es la más abstracta de las emociones, el sentimiento<br />

de la justicia.<br />

• JEAN JACQUES ROUSSEAU: “Una mujer sabia es un castigo para el esposo, sus hijos,<br />

sus criados, para todo el mundo. Desde la elevada estatura de su genio, desprecia todos los<br />

deberes femeninos, y está siempre intentando hacerse a sí misma un hombre”.<br />

141


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

3. La ausencia de la madre en la crianza de los hijos e hijas<br />

• Las ciencias sociales y de la familia han enfatizado los estudios sobre “la importancia y las<br />

influencias de la madre sobre el desarrollo psicológico y hasta físico del niño”.<br />

La ciencia, por mucho tiempo, ignoró, cuáles eran los efectos negativos, que producía la ausencia<br />

de los padres en la vida afectiva de sus hijos e hijas, que no fueran las consecuencias económicas<br />

para la familia<br />

• Del mismo modo, que se le atribuye a la madre el papel principal en el desarrollo positivo de<br />

su descendencia, es a ella, y no al padre, a quien echan la culpa cuando las cosas no resultan<br />

bien”, porque culpabilizar a la ‘victima , siempre ha servido para perpetuar la discriminación.<br />

• Entre los problemas de salud mental “de los que se ha culpado a la madre, figuran: La esquizofrenia,<br />

la anorexia nerviosa, la depresión, la enuresis, el comportamiento suicida, el hecho<br />

de ausentarse de casa sin permiso, el autismo y abuso de alcohol”.<br />

• Uno de los autores que más enfatizó la importancia de la relación entre la madre y el niño,<br />

fue Freud, al establecer que: “La relación con la madre es única, sin parangón, inalterable<br />

durante toda la vida, como primer y más intenso objeto amoroso y como prototipo de todas<br />

las relaciones amorosas posteriores”.<br />

4. La ausencia del padre en la crianza de los hijos e hijas<br />

• En los últimos tiempos, se han realizado estudios, que demuestran que la privación paterna,<br />

sí causa problemas a los niños y a las niñas.<br />

• Para el psicoanalista alemán Misterlinch:<br />

• “Los niños que crecen sin padre tienen más probabilidades de fracasar en la escuela y abandonarla,<br />

tienen problemas emocionales y de conducta,… y manifiestan problemas de alcohol<br />

y drogas. Lo más probable es que los varones adolescentes que intentan suicidarse procedan<br />

de hogares de los que el padre está ausente.<br />

• Por el contrario, “tanto en el caso de las chicas como de los chicos, la alta participación de los<br />

padres está significativamente relacionada con destrezas sociales tales como llevarse bien con<br />

los demás, cumplir con las responsabilidades y hacer lo que piden los padres.<br />

• Los chicos tienen menos problemas de conducta; mientras que las chicas son más independientes,<br />

es decir, más dispuestas a probar cosas nuevas; a ser activas y comprometidas con<br />

la sociedad. La dedicación positiva de un padre a sus hijos tiene consecuencias beneficiosas,<br />

independientemente de cualquier efecto de la propia dedicación de la madre.<br />

142


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

5. La construcción de la nueva masculinidad<br />

• Estudiar y analizar la masculinidad con perspectivas de género, entendida como: La identificación<br />

y el lugar que ocupan las personas en las relaciones asimétricas de poder, lo que<br />

permite visibilizar, que las mujeres, niñas y niños, entre otras personas, son discriminadas e<br />

infravaloradas, por el paradigma de hombre, que construye el sistema patriarcal.<br />

• “Es la naturaleza la que dictamina al sexo que se pertenece; pero es la sociedad (en el proceso<br />

de socialización), la que dictamina qué características y cuánto poder deben y pueden tener<br />

uno y otro sexo”. (Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena cambios trae.<br />

• Lo que permite identificar con claridad, que la masculinidad hegemónica se construye, como<br />

forma de dominación, en el plano social, económico, cultura y político y como tal se puede<br />

desconstruir.<br />

• La nueva masculinidad tiene que construirse, a través de los medios de socialización, que facilitan<br />

los aprendizajes significativos de las personas: Familia, escuela, ciencias, literatura, iglesias,<br />

instituciones públicas y privadas, partidos políticos y medios de comunicación, entre otras.<br />

• Hombres y mujeres deben de trabajar, separada o de manera conjunta, para empoderarse<br />

del valor personal que tiene cada cual, como personas y como ciudadanos y ciudadanas, para<br />

potencializar los intereses comunes y crear mecanismos adecuados, para negociar y dirimir<br />

las diferencias en condiciones de equidad y respeto mutuo.<br />

• El hombre que ejerce la nueva masculinidad, es una persona que rompe los esquemas tradicionales<br />

del sistema patriarcal, expresa sus sentimientos y deja ver su vulnerabilidad;<br />

• Es un hombre compasivo con las personas, que por alguna razón se encuentran en estado de<br />

vulnerabilidad; respeta el derecho que tienen las mujeres de regir sus vidas, como mejor les<br />

parezca en su condición de ciudadanas, si con ello no violan sus derechos fundamentales.<br />

• Acompaña a sus hijos e hijas en su desarrollo físico, emocional y profesional, comparte los<br />

roles domésticos, con todos los miembros de la familia; establece relaciones significativas<br />

con amigas y amigos, trata de equilibrar sus intereses profesionales y económicos, con los<br />

intereses similares de su familia, si la tiene.<br />

• Armoniza su vida con la protección del medio ambiente y la protección de los animales , sin<br />

que por ello se considere un hombre modelo, sino, más bien, un ser humano que lucha cada<br />

día por ser mejor, a pesar de sus limitaciones.<br />

Reflexión de una mujer sobre la nueva masculinidad<br />

• “Uno de mis grandes privilegios ha sido el ser testigo de esta transformación en muchos de<br />

los hombres (amigos y familiares) a mi alrededor. Algunos de ellos se comportaron como<br />

143


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

típicos “machitos” en su juventud. Pero empezaron a cambiar, al tener hijas e hijos. Otros,<br />

más jóvenes, se han beneficiado de ver relaciones de pareja y de paternidad más democráticas<br />

en sus propias casas…”<br />

Esther Hernández Medina, Periódico el Nacional, sábado, 24 de octubre de 2009,<br />

Enseñemos a nuestros niños y niñas a:<br />

• Hay que educar a los niños (varones) para que sean conscientes de su sensibilidad y la expresen<br />

más<br />

• Hay que enseñarles a cooperar más y a aprender a comunicarse mejor<br />

• A las niñas se les debe educar para que estén más seguras de sí mismas y que sean más<br />

enérgicas<br />

• Hay que evitar la violencia en los juegos infantiles<br />

Ser más<br />

expresivos<br />

Ser más<br />

comunicativos<br />

Ser niños<br />

No violentos<br />

\<br />

Jugar con<br />

juegos<br />

educativos<br />

Ser más<br />

seguros de<br />

sí mismos<br />

Para que no perdamos la esperanza, Gabriel García Márquez, expresa:<br />

144<br />

• “Nos sentimos con el derecho de creer que todavía no es demasiado tarde para emprender la<br />

creación de la utopía contraria. Una nueva y arrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda<br />

decidir por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la<br />

felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien años de soledad tengan por fin y para siempre<br />

una segunda oportunidad sobre la tierra”.<br />

Muchas gracias


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Clausura<br />

Doctor Julián Güitrón Fuentevilla,<br />

Presidente del Comité Científico Internacional para la<br />

Organización de los <strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Muchas Gracias<br />

Su presencia durante tantas horas, su atención y su interés es más elocuente que cualquier frase<br />

u oración que se diga, porque precisamente una de las razones de nuestra presencia es motivar,<br />

es poner una semilla, para que el derecho familiar siga creciendo para que juntos tratemos de<br />

encontrar las mejores soluciones jurídicas, que es tan importante porque, finalmente, se habla de<br />

esta materia, se invocan dogmas, se expresan una serie de pensamientos, que hay que completar<br />

en una norma jurídica, que sea un derecho positivo vigente del pueblo, de la familia, que desaparezcan<br />

esas normas o las fórmulas que solo se pueden entender a través de expertos; que sea un<br />

solo Código <strong>Familiar</strong>, un derecho familiar, propiamente de la familia.<br />

Como ustedes se darán cuenta en su momento, esta tendencia ha llegado al <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

para eliminar lo farragoso de los códigos tradicionales, de libros, capítulos, todo lo que esto<br />

implica y, precisamente, una de las cuestiones más trascendentes que hemos logrado, en lo que<br />

hemos hecho en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que rompe cánones y tradiciones de muchos años y que<br />

seguramente ustedes o reflexionan conmigo o quizás, en parte, me den la razón; pero una de las<br />

cuestiones fundamentales de la legislación familiar, y ojalá que en la de Santo Domingo así se<br />

hiciera, es transcendente definir lo que legisla.<br />

145


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

No es posible hacer la ley, que pocos la entiendan y vengan los interpretes a decir, eso no es lo<br />

que quiso decir el Legislador, lo que él quiso es, a contrario sensu, lo que no escribió. Entonces,<br />

empieza desde una distorsión del texto de la ley que, en realidad, llegamos a su inaplicabilidad.<br />

Mientras más simple y sencilla sea la ley, es más fácil de entender y de enriquecer. Incluso, y<br />

seguramente que quienes me escuchan en esta mesa de honor, que son los máximas autoridades<br />

en esta materia, lo harán con este proyecto de Código <strong>Familiar</strong> tan importante, tan trascendente,<br />

porque el país está a punto de dar un paso fundamental, al lograr una legislación familiar objetiva<br />

y sustantiva que proteja a la familia, a sus miembros, porque, finalmente, ahora estamos hablando<br />

de muchas cuestiones, de equidad de género, de violencia familiar, de alimentos, de divorcios,<br />

de tutela, de emancipación, esas figuras tradicionales; pero, también, de cómo hay que legislarla.<br />

Ésa es una conclusión importante a la que nosotros en este Primer <strong>Congreso</strong> Nacional en <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong> llegamos, y que seguramente, y en eso quisiera yo hacer hincapié con ustedes,<br />

que nos acompañen a lo largo de todo este año, a lo largo de todas estas reflexiones, para que<br />

en octubre del año que entra, como ya se anunció, del 18 al 22 del año 2010 de este mes, se va<br />

a realizar el XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, auspiciado por la Universidad,<br />

por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, por el Comisionado de Justicia, y por el propio<br />

Despacho de la Primera Dama, que ha mostrado un interés extraordinario por esta parte tan<br />

importante del <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Dotar a una familia de una legislación que, verdaderamente, la proteja, con la característica de<br />

que sea la legislación familiar de los dominicanos, no los modelos que fueran extranjeros, sino lo<br />

que se adapte a la idiosincrasia y la realidad social y familiar de este país. Porque tenemos afinidades,<br />

pero evidentemente que cada quien, en esencia, tiene las raíces de esa familia, que como<br />

antes se señaló, yo hablaba de la familia mexicana; pero, en realidad, esas raíces, esos principios,<br />

son tan afines, que yo aquí me siento como en México, me siento como en mi casa.<br />

Entonces, nosotros, yo en nombre del Comité Científico Internacional para la organización de<br />

los <strong>Congreso</strong>s en <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, que tengo el privilegio de presidir junto con mis compañeros<br />

de los otros países, les damos las gracias. Estamos muy satisfechos por que este país logre en<br />

el área del Caribe, tener una legislación como seguramente habrá cuando se ponga a la consideración<br />

de ustedes, a sus opiniones, a recoger todas esas expresiones tan importantes, para que de<br />

alguna manera sigamos creciendo con el <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Les agradezco su atención y espero que nos sigamos viendo pronto.<br />

Gracias<br />

Señores, muchas gracias<br />

146


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Magistrado Francisco Pérez Lora<br />

Juez de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del D. N.<br />

Gracias, buenas tardes. Ya prácticamente culminamos, pero fíjense la paradoja, yo que hablaba<br />

de paradojas, primicias, de ejemplos en el día de ayer, esta va a ser también muy feliz, porque<br />

nos vamos a reencontrar con nuestras familias, precisamente después de terminar este Primer<br />

<strong>Congreso</strong> Nacional sobre <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>.<br />

Las conclusiones las realicé tomando como punto de referencia las diferentes ponencias que<br />

tuvimos, a lo largo de los tres días, incluyendo, en consecuencia, la misma ponencia de la excelentísima<br />

Primera Dama la doctora Margarita Cedeño de Fernández.<br />

Con relación al primer día, uno de los aspectos que caló en mí, por eso lo he tomado como una<br />

de las conclusiones, es la expresión que decía la Primera Dama de que la familia es como el útero<br />

de la sociedad, tomada ella, la tomo como referencia de uno de los papas que ha tenido la Iglesia<br />

Católica, es el útero de la sociedad, y en consecuencia, de donde nacen, precisamente, todas las<br />

personas que conforman parte de la sociedad. Fíjense, en su virtud, en la trascendencia que debemos<br />

darle a esta institución de orden social.<br />

Una de las partes que me encantó también, el primer día, fue la ponencia, a nivel de canto, que<br />

hizo la Rondalla de la UASD, otra manera de exponer a través de la canción, y ellos expresaban<br />

en una de las canciones que interpretaron de Fito Páez: “Vengo a entregarte mi corazón”, que<br />

precisamente es una de las cosas que logra la unidad familiar, “Vengo a entregarte mi corazón”.<br />

A partir del segundo día y en el tercer día hemos escuchado diez ponencias y hay otras dos que<br />

147


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

quedaron pendientes, pero que lo van a tener en un CD que se va a reproducir para todos ustedes.<br />

Algunas de ellas de los expertos mexicanos, el que me antecedió en la palabra; argentinos,<br />

puertorriqueños, que no las pudimos tener, pero que están en el CD, y venezolanos, además de<br />

los dominicanos, entre ellos el magistrado Víctor José Castellanos, que fue precisamente una de<br />

las primeras ponencias.<br />

Con relación a la primera, “Naturaleza Jurídica y Autonomía del <strong>Derecho</strong>”, precisamente para<br />

eso queremos un Código de Familia, para que sea totalmente autónomo el tema de <strong>Derecho</strong><br />

de Familia, y no que se sienta como parte del <strong>Derecho</strong> Civil, en donde rigen principalmente el<br />

principio de la autonomía de la voluntad. El segundo tema, Aspectos civiles de la implementación<br />

de las técnicas de fecundación humanamente asistida, tocado por el magistrado Víctor José<br />

Castellanos, está contemplado en el proyecto de Código de Familia, también, y que casualmente<br />

uno de los principales redactores de esa parte fue el mismo Magistrado Víctor José Castellanos,<br />

que es el coordinador de todos los miembros de esta Comisión de Redacción.<br />

Con relación al tercer tema, tocado por la magistrada Roxanna Reyes, desde su experiencia se<br />

refirió al tema de la violencia doméstica, que es uno de los temas que más inciden negativamente<br />

en la relación familiar, y nosotros vemos en los anuncios televisivos, incluso en algunos carteles,<br />

jornadas como Solo pégale a la pelota, ahora cuando estamos en béisbol, refiriéndose a que no<br />

maltrates al otro, a tu familia, principalmente a las mujeres, que lamentablemente es el sujeto<br />

pasivo que más sufre con relación a este tema; y también, Intolerancia cero a la violencia, tocado<br />

por la magistrada Roxanna Reyes.<br />

En el cuarto tema, que me tocó a mí, ahí hablamos de primicias, preguntas, paradojas, ejemplos<br />

y proposiciones, y les tengo otra primicia, que es la siguiente: Para construir una sociedad, un<br />

país, un mundo mejor, debemos empezar por cumplir con nuestras responsabilidades familiares;<br />

y la reitero, para construir una sociedad, un país, un mundo mejor, debemos empezar a cumplir,<br />

y me faltó la palabrita ¡ya!, con nuestras responsabilidades familiares.<br />

En el quinto tema, la doctora Dora Gautreaux de esta universidad, hizo un recorrido histórico<br />

al <strong>Derecho</strong> de Familia y habló de algunas falencios que actualmente existen en relación con la<br />

legislación. El sexto tema, el título que más me gusta, título encantador, era “La Normativa de<br />

<strong>Familiar</strong> y la Gente”, cuando oí ese título, ¡qué impresión! ¡qué bello!, Me encantó el título y así,<br />

de seguro, también a ustedes les encantó el contenido.<br />

148<br />

En el séptimo tema, ya iniciando el día de hoy, el magistrado Juan Aníbal Rodríguez, Nueva<br />

Masculinidad, nos habló de que hay que promover la inclusión de nosotros; cuando hablo de<br />

nosotros, digo los hombres, en las responsabilidades familiares. Nosotros los hombres tenemos<br />

también que coparticipar, en consecuencia, en ese esfuerzo cotidiano que se hace, día a día.<br />

El octavo tema El concubinato, su problemática social y jurídica, tocado por la doctora María<br />

Leora Castañeda Rivas, de México, trata precisamente sobre una realidad evidente en el caso de<br />

nuestros pueblos, que aquí hay en República Dominicana, que reclaman ya protección formal a<br />

través de una ley.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Noveno tema, La prevención familiar, resaltó aquí los valores que nos mostraba la expositora,<br />

que hay que seguirlos inculcando a todos los miembros de la familia, honestidad, responsabilidad,<br />

solidaridad. Hubo un video, posteriormente, bastante ilustrativo de una problemática,<br />

de una situación que se da en algunos países. De éste, yo incluso me atreví, con permiso de la<br />

expositora a parafrasear una expresión que me encantó de su material. No está textual, en consecuencia;<br />

pero me encantó tanto que quise parafrasearla y como no podía copiarla in extenso, era<br />

bastante larga, la parafraseé. Dice el autor: “el único lugar en que se puede alcanzar la felicidad<br />

es en el ámbito que le es propicio, porque en el es donde se realiza la persona y este ámbito es<br />

la familia”.<br />

Después de escuchar a todos los expositores que han antecedido esta presentación, solamente<br />

me queda recordar una frase que leí en un libro, hace un tiempo, de Stephen Covey, el libro se<br />

llama “Los siete hábitos de la gente altamente efectiva”, se lo dedicó a Yanaire, la magistrada de<br />

San Cristobal; y me dijo, “Francisco, tú vas a terminar con una frase”, le dije sí, Yanaire voy a<br />

terminar con una frase, y es la siguiente, Stephen Covey dice:”Hay que conocer, hay que comprometerse<br />

y hay que actuar”, “Hay que conocer, hay que comprometerse y hay que actuar”, “Hay<br />

que conocer, hay que comprometerse y hay que actuar”, y precisamente, ya que conocemos el<br />

compromiso, ojalá que quede de parte de todos ustedes y que, a partir de ahora, actuemos todos<br />

en beneficio de esta célula tan importante que es la familia.<br />

Muchas Gracias<br />

149


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Doctor Lino Vásquez Sámuel,<br />

Comisionado de Justicia.<br />

Señoras y señores<br />

Conferencistas nacionales e internacionales<br />

Participantes en este 1er. <strong>Congreso</strong> Nacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong><br />

Permítanme en nombre del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia<br />

(CARMJ), saludar las conclusiones a la que, felizmente, se ha contraído este evento, y a tal efecto,<br />

es necesario precisar que en el mismo se sentaron las bases para la realización, en la República<br />

Dominicana, del XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> que, como dijimos en el acto de<br />

apertura, habrá de celebrarse en el mes de octubre del año 2010.<br />

Es por ello, que quiero agradecer a su Excelencia, doctora Margarita Cedeño de Fernández,<br />

primera dama de la República; a la Universidad Autónoma de Santo Domingo, en la persona de<br />

su Rector Magnífico, doctor Franklin García Fermín; a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,<br />

en la persona del señor Decano, doctor Santo Inocencio Mercedes y el Vicedecano, doctor<br />

Antonio Medina Calcaño, por haber sido partícipes y coorganizadores de este cónclave de los<br />

saberes de derecho familiar.<br />

150<br />

Igualmente, a la doctora Birmania Sánchez Camacho, presidenta nacional, desde ya, del Comité<br />

Organizador del XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong>, pues, gracias a su esfuerzo y colaboración<br />

decidida, hizo posible que, finalmente, celebráramos este importante <strong>Congreso</strong> Nacional.


El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana<br />

Especial agradecimiento al doctor Julián Güitrón Fuentevilla, presidente del Comité Científico Internacional<br />

para la Organización de los <strong>Congreso</strong>s de <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> y a los miembros de este comité<br />

que nos acompañaron como conferencistas, señores: María Leoba Castañeda Rivas y Héctor<br />

Roberto Goyena Copello, por sus destacadas participaciones en este evento.<br />

A todos y a todas, muchas gracias por el honor y el privilegio que nos confieren de dispensarles<br />

nuestra hospitalidad, la que por fortuna está acompañada de un espacio de reflexión y definición<br />

de las líneas estratégicas y tendencias del derecho familiar en el Siglo XXI, que en su construcción,<br />

reclama autonomía legislativa que permitan proteger a la familia como fundamento de la<br />

sociedad y locación básica para el desarrollo integral de las personas en un Estado Social<br />

y Democrático de <strong>Derecho</strong>.<br />

Agradecidos de ustedes, esperamos encontrarnos en el XVI <strong>Congreso</strong> Internacional de <strong>Derecho</strong><br />

<strong>Familiar</strong>.<br />

151


152<br />

El <strong>Derecho</strong> <strong>Familiar</strong> en la República Dominicana

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