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Garantías Constitucionales - Universidad Católica de Santa María

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Presentacion


Integrantes<br />

Marita Lizeth Cueva Ojeda<br />

Yessica Milagros Farfan Manrique<br />

Fernando Alfredo Gonzales Toro<br />

Maria Lorena Vera Falconi<br />

Daniel Freddy Gomez Benavente<br />

Ruben Herrera Atencio


Carlos Melén<strong>de</strong>z Panta<br />

Roger Steve Yépez Zúñiga<br />

Wilman Arcaya Hinojosa<br />

Claudia Perez Perez<br />

Oscar Cornejo Valdivia<br />

Jose Antonio Meza Miranda<br />

Alejandro Trillo Rodriguez<br />

Renier Gómez Salas


Liminar<br />

Las Escuelas <strong>de</strong> Post Grado <strong>de</strong> las <strong>Universidad</strong>es y<br />

en especial la nuestra son per-se el crisol don<strong>de</strong> <strong>de</strong>ben<br />

forjarse los investigadores <strong>de</strong> las Ciencias Jurídicas;<br />

seguir una Maestría es un reto personal que a su<br />

culminación <strong>de</strong>ben <strong>de</strong>jar una huella profunda <strong>de</strong><br />

ahondar, indagar, analizar, compren<strong>de</strong>r los aspectos<br />

filosófico – doctrinarios <strong>de</strong> una disciplina o un aspecto<br />

singularmente importante que constituye un problema<br />

<strong>de</strong> la realidad vivencial y que traducido al quehacer<br />

profesional trata <strong>de</strong> encontrar un porqué suce<strong>de</strong> esto o<br />

aquello.<br />

Investigar con rigor científico un fenómeno social y<br />

en este caso un problema jurídico ligado íntimamente a<br />

los Derechos Fundamentales <strong>de</strong> la persona llevaron al<br />

Conductor <strong>de</strong>l Equipo y a los Maestristas a seleccionar


en el Curso <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong> como<br />

trabajo <strong>de</strong> campo la Investigación Científica <strong>de</strong><br />

Aplicación “Acciones <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong><br />

presentadas en el Distrito Judicial <strong>de</strong> Arequipa: Período<br />

2004 al 2005”.<br />

El trabajo <strong>de</strong> investigación merece el elogio <strong>de</strong>l<br />

conductor hacia los Maestristas quienes en una labor<br />

encomiable lograron los objetivos propuestos.<br />

Antes <strong>de</strong> la Ley N° 28422 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>l 2004 Código<br />

Procesal Constitucional, el primero en su género en<br />

América Latina, en el Perú existieron normas dispersas<br />

en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los Derechos Humanos.<br />

En 1897 se promulgó la primera ley <strong>de</strong> Habeas<br />

Corpus seguida <strong>de</strong> la <strong>de</strong> 1916. Es con la Constitución<br />

<strong>de</strong> 1920 la Garantía <strong>de</strong>l Habeas Corpus adquirió rango<br />

constitucional. (Augusto B. Leguía) Título III Garantías<br />

Individuales Artículo 24° “Nadie podrá ser arrestado sin<br />

mandamiento escrito <strong>de</strong> Juez competente......(SIC)”<br />

“La persona aprehendida o cualquiera otra podrá<br />

interponer conforme a la ley el recurso <strong>de</strong> Habeas<br />

Corpus por prisión in<strong>de</strong>bida”.


La investigación compren<strong>de</strong> tres partes; la primera<br />

es <strong>de</strong> carácter bibliográfico y para cada garantía se<br />

siguió el esquema <strong>de</strong>:<br />

a) Fundamentación Filosófica.<br />

b) Fundamento Jurídico Doctrinal.<br />

c) Naturaleza Jurídica <strong>de</strong> la Garantía<br />

d) Concepto <strong>de</strong> la Institución Constitucional.<br />

e) Objeto <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Garantía.<br />

f) Características <strong>de</strong> la Garantía.<br />

g) Evolución Histórica <strong>de</strong> la Legislación.<br />

h) Trámite Procesal <strong>de</strong> la Garantía.<br />

La segunda compren<strong>de</strong> la investigación <strong>de</strong> campo<br />

propiamente dicha, siguiendo el Proyecto <strong>de</strong><br />

Investigación propuesta por la Coordinación <strong>de</strong>l Equipo.<br />

Una tercera parte toma varios casos emblemáticos<br />

que solamente son reproducidos.<br />

Reclamo el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> ser este el primer trabajo<br />

investigativo en su género a nivel nacional y que abre<br />

un riquísimo filón <strong>de</strong> estudio para los que <strong>de</strong>seen


acometer una tarea harto difícil pero hecha por un<br />

equipo <strong>de</strong> Maestristas con vocación <strong>de</strong> investigadores y<br />

que en la última <strong>de</strong> sus páginas no hay un punto final<br />

sino solamente un punto seguido.<br />

.....................................<br />

Dr. Henry Guillén Sosa<br />

Docente – Coordinador <strong>de</strong>l<br />

Equipo <strong>de</strong> Investigación


Indice<br />

INTRODUCCIÓN<br />

CAPÍTULO I : ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL<br />

1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL ________________________________________________<br />

2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA CONSTITUCIÓN ___<br />

3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA __________________________________________________<br />

4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN _________________________<br />

CAPÍTULO II: HABEAS CORPUS<br />

1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />

2.- DENOMINACIÓN ______________________________________________________________<br />

3.- DEFINICIÓN __________________________________________________________________<br />

4.- EFICACIA ____________________________________________________________________<br />

5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS _______________________________________________<br />

6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO __________________________________________<br />

7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL<br />

PERÚ __________________________________________________________________________<br />

CAPÍTULO III: ACCION DE AMPARO<br />

1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />

2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO _________________________________________<br />

3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO ____________________________<br />

4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ___________________________________


5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO ____________________<br />

6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS _____________________________________<br />

7.- PROCEDIMIENTO _____________________________________________________________<br />

8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO _________________________________________<br />

9.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________<br />

CAPITULO VI: LA ACCIÓN DE HABEAS DATA<br />

1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES __________________________________________________<br />

2. ETIMOLOGÍA _________________________________________________________________<br />

3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO _________________<br />

4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA ___________________________________<br />

5. DERECHOS PROTEGIDOS ______________________________________________________<br />

6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA __________________________________________<br />

7. EJECUCIÓN ANTICIPADA _______________________________________________________<br />

8. ACUMULACIÓN _______________________________________________________________<br />

9. NORMAS APLICABLES _________________________________________________________<br />

10. LEGISLACIÓN COMPARADA: __________________________________________________<br />

CAPITULO V: LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />

1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ________________________<br />

2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ: __________________________________________________<br />

3. ALCANCES GENERALES: ______________________________________________________<br />

4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _______________<br />

5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL: _______________________________________________<br />

6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS: ________________________________________<br />

7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _____________<br />

8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: ____________<br />

9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO O POR<br />

LA FORMA: _____________________________________________________________________<br />

10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN: _____________________________________________<br />

11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: ______________<br />

12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS: _______________________________<br />

13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD: _____<br />

14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE<br />

INCONSTITUCIONALIDAD: ________________________________________________________<br />

15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: __________<br />

16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL: __________________________________


17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ___________________________________<br />

18.- TRAMITACIÓN: ______________________________________________________________<br />

19.- LEGISLACIÓN COMPARADA __________________________________________________<br />

CAPÍTULO VI: ACCIÓN POPULAR<br />

1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO: ______________________________<br />

2.- DESARROLLO LEGISLATIVO: __________________________________________________<br />

3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO: ___________________________________________________<br />

4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES ______________________________________________<br />

5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN ________________________________________________<br />

6.- PLAZO PARA ACCIONAR: ______________________________________________________<br />

7.- INSTANCIAS COMPETENTES: __________________________________________________<br />

8.- TRÁMITE: ____________________________________________________________________<br />

9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN POPULAR _____<br />

10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO PROCESAL<br />

CONSTITUCIONAL _______________________________________________________________<br />

CAPÍTULO VII: ACCIONES DE CUMPLIMIENTO<br />

1. INTRODUCCIÓN _______________________________________________________________<br />

2. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ___<br />

3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ____<br />

4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO _________________________________<br />

5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO ______________________<br />

6. TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN _________________<br />

CAPITULO VII: ESTADISTICAS<br />

1.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________<br />

2.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________<br />

3.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE<br />

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005 ______<br />

4.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE CORTE<br />

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA ____________________________________________<br />

5.- RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA<br />

CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005 ___________________________________________________


6.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE<br />

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AŇO JUDICAIL 2004 Y EL PERIODO ENERO<br />

A ABRIL DEL 2005 _______________________________________________________________<br />

7.- AN ALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL _________<br />

8.- ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL _________<br />

9.- ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES ___________<br />

CAPITULO VIII: CRITICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA<br />

CONSTITUCIONAL<br />

Apéndice : CASOS EMBLEMÁTICOS


Introducción<br />

La culminación <strong>de</strong>l presente trabajo corona un mes <strong>de</strong> una ardua labor <strong>de</strong> Investigación académica,<br />

plagada <strong>de</strong> satisfactorias experiencias, así como <strong>de</strong> obstáculos que lejos <strong>de</strong> amilanarnos en el logro<br />

<strong>de</strong> nuestras metas nos incentivaron a completar una obra inédita. El presente documento no solo es<br />

un ambicioso proyecto <strong>de</strong> recopilación <strong>de</strong> información sino el sublime <strong>de</strong>seo <strong>de</strong> <strong>de</strong>jar en las<br />

generaciones futuras un comienzo sobre las acciones <strong>de</strong> garantía en el Perú.<br />

La experiencia <strong>de</strong>l grupo <strong>de</strong> trabajo atravesó los campos <strong>de</strong> Investigación bibliográfico; el arduo y<br />

fatigoso trabajo lindantes con las dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la burocracia, y <strong>de</strong> la <strong>de</strong>sidia <strong>de</strong> la Administración<br />

<strong>de</strong> Judicial que dificulto nuestra labor <strong>de</strong> Informatigrafia permitiéndonos apren<strong>de</strong>r en el hacer tal<br />

como dijo COTUR “El Derecho se apren<strong>de</strong> leyendo pero se ejerce pensando”.<br />

Nuestra muestra informática compren<strong>de</strong> el Ano Judicial 2004 y el Periodo <strong>de</strong> Enero a Abril <strong>de</strong>l<br />

2005 <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> Arequipa <strong>de</strong>l 10mo Juzgado Civil, <strong>de</strong> la Tercera Sala Civil<br />

y <strong>de</strong>l 2do Juzgado Penal, arrojando un total <strong>de</strong> 1200 acciones <strong>de</strong> Garantía presentadas en este<br />

Periodo y en estos <strong>de</strong>spachos, <strong>de</strong> los cuales 80 % se encuentran concluidos, a<strong>de</strong>más se pretendió<br />

presentar una muestra <strong>de</strong> la entrada en vigencia <strong>de</strong>l Novísimo Código Procesal Constitucional.<br />

Nuestro marco conceptual presenta un análisis profundo <strong>de</strong> cada una <strong>de</strong> las Acciones <strong>de</strong> Garantía<br />

presentando sus antece<strong>de</strong>ntes, su actual tratamiento por en Nuevo Código y su regulación en el<br />

<strong>de</strong>recho comparado, al respecto <strong>de</strong>bemos <strong>de</strong>stacar la satisfacción como miembros <strong>de</strong> la comunidad<br />

jurídica peruana <strong>de</strong> que nuestro Código Procesal Constitucional se el primero <strong>de</strong> Latinoamérica<br />

solamente precedido en el tiempo por el la provincia <strong>de</strong> Rosario en Argentina, el cual no tiene<br />

rango <strong>de</strong> norma nacional.


Bajo esta perspectiva resulta interesante el análisis <strong>de</strong> loas Garantías en este Trabajo presentadas<br />

<strong>de</strong>biendo prevenir que nos e toco el proceso competencial pese a su innegable importancia en el<br />

<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la actividad institucional <strong>de</strong> la Republica ya que su tratamiento en el Derecho<br />

Comparado es sumamente disparejo y su regulación en su or<strong>de</strong>namiento positivo nacional es breve<br />

y poco tratado en la doctrina, no habiendo podido encontrar mas información sobre el mismo que lo<br />

vertido en la exposición <strong>de</strong> motivos por la Comisión elaboradora <strong>de</strong>l Código.<br />

El tiempo fue nuestro peor enemigo en la elaboración <strong>de</strong> nuestro trabajo pese a los titánicos<br />

esfuerzos <strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong> los integrantes <strong>de</strong> este fabuloso equipo, ya que no pudimos analizar los<br />

casos emblemáticos que presentamos en los anexos <strong>de</strong> este trabajo <strong>de</strong>jando abiertas las puertas para<br />

que este documento sea concluido en el mismo clima <strong>de</strong> camara<strong>de</strong>ría, respeto y responsabilidad<br />

con el que se llevo a cabo por los maestristas autores unidos por vocación académica y jurídica tan<br />

gran<strong>de</strong> como los lazos <strong>de</strong> amistad que no permitieron a ninguno <strong>de</strong> los integrantes abandonar la<br />

barca antes <strong>de</strong> arribar el puerto.


CAPÍTULO I<br />

ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL<br />

1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL<br />

Denominamos Proceso Constitucional a aquel instrumento procesal que esta establecido en la<br />

Constitución permite a un órgano <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional (Po<strong>de</strong>r Judicial o Tribunal<br />

Constitucional) resolver, a través <strong>de</strong> una sentencia, una controversia fundada en el Derecho<br />

Constitucional.<br />

Para ello, <strong>de</strong>ben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:<br />

- El proceso constitucional no está necesariamente subordinado (criterio objetivo):<br />

Su reconocimiento no <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la existencia o no <strong>de</strong> un órgano especializado.<br />

En Argentina no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso <strong>de</strong> Amparo;<br />

En México no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> las leyes<br />

ante la Corte suprema Fe<strong>de</strong>ral.<br />

- El proceso constitucional no se circunscribe a normas materiales:<br />

La Constitución es una norma que se aplica para resolver cualquier género <strong>de</strong><br />

controversias (civiles, penales) y no solamente a una controversia <strong>de</strong> carácter<br />

constitucional.<br />

- El proceso constitucional es configurado por la Constitución:<br />

Deben estar consagrados por la Constitución (la excepción es el <strong>de</strong>recho anglosajón).


- El proceso constitucional es autónomo:<br />

Es <strong>de</strong>cir, tiene configuración propia para resolver problemas constitucionales.<br />

En conclusión: El proceso constitucional es un proceso principal que tiene configuración autónoma<br />

que ventila y resuelve controversias constitucionales.<br />

2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA<br />

CONSTITUCIÓN:<br />

En la Constitución existen los procesos constitucionales propiamente dichos, y otros procesos que<br />

pertenecen a otros sectores <strong>de</strong>l Derecho Procesal. Por ejemplo la acción, contencioso-administrativa<br />

(artículo 148) que es un proceso administrativo enunciado en la Carta <strong>de</strong> carácter<br />

infraconstitucional.<br />

Es necesario diferenciar claramente lo que son procesos constitucionales y procedimientos<br />

<strong>Constitucionales</strong>. El proceso es el género; el procedimiento la especie.<br />

El proceso es el conjunto <strong>de</strong> reglas y actos que resuelve un órgano <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional<br />

resolver una controversia fundada en el Derecho Constitucional. El procedimiento es el or<strong>de</strong>n y<br />

una sucesión <strong>de</strong>l procedimiento (Carnelutti).<br />

En la Teoría General <strong>de</strong>l Proceso hay una Entidad Estática (proceso) y una Entidad Dinámica<br />

(procedimiento).<br />

El procedimiento se presenta en muy diversos ámbitos:<br />

En el ejercicio <strong>de</strong> las competencias <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos (procedimiento<br />

Legislativo, el procedimiento administrativo, el procedimiento jurisdiccional).<br />

- En el ejercicio concreto <strong>de</strong> una <strong>de</strong> las competencias (procedimiento <strong>de</strong> formación <strong>de</strong> la Ley<br />

Orgánica, antejuicio político).


- En función <strong>de</strong> la norma que regula el procedimiento, éste pue<strong>de</strong> ser:<br />

- Constitucional (el procedimiento que ésta en la Carta – aprobación <strong>de</strong> un<br />

Decreto Legislativo)<br />

- De carácter legal (prevista en una norma con rango <strong>de</strong> ley).<br />

Por ello, los frentes en los que pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollarse el proceso constitucional son:<br />

- En el plano jurídico Constitucional Sustantivo (competencias <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado).<br />

- En el plano Procesal Constitucional, que a su vez tiene una perspectiva<br />

MACRO procesal y MICRO procesal<br />

Definido el punto, nos avocamos a analizar los nuevos procesos constitucionales:<br />

3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA<br />

Conviene distinguir dos gran<strong>de</strong>s temas en la jurisdicción constitucional:<br />

a) Los <strong>de</strong>rechos humanos y;<br />

b) La inconstitucionalidad <strong>de</strong> las leyes (<strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la verticalidad normativa).<br />

Las acciones <strong>de</strong> garantía son remedios <strong>de</strong> carácter procesal para poner fin a situaciones que violen<br />

los <strong>de</strong>rechos constitucionales <strong>de</strong> las personas y ciudadanos.<br />

No se trata <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> normas; son situaciones más <strong>de</strong> hecho que <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho. Hay una<br />

violación constitucional: una <strong>de</strong>tención arbitraria, impedir a un ciudadano el ingreso al país,<br />

impedirle vivir don<strong>de</strong> <strong>de</strong>see, etc. Es una conducta <strong>de</strong> la autoridad la que origina la violación<br />

(aunque en el Perú pue<strong>de</strong>n ser también terceros y no sólo el Estado)<br />

Generalmente, en tal caso proce<strong>de</strong> también contra normas.<br />

Para solucionar esto, el Derecho Constitucional ha i<strong>de</strong>ado dos mecanismos, que por su naturaleza y<br />

concepción <strong>de</strong>fensiva, <strong>de</strong>ben ser muy rápidos y eficaces. Si no son así, entonces no sirven.


Se trata <strong>de</strong>l Habeas Corpus (<strong>de</strong> origen inglés) y el amparo (<strong>de</strong> origen mexicano)<br />

Aclaremos que una garantía no es protección teórica o abstracta, sino protección práctica o concreta<br />

y a<strong>de</strong>más efectiva; no es el régimen institucional en su conjunto, sino una institución particular,<br />

<strong>de</strong>terminada, creada para el amparo o protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales afectados por Ley<br />

o norma <strong>de</strong> carácter general (reglamento, or<strong>de</strong>nanza, edicto, etc.) o por actos ejecutivos.<br />

Ese amparo o protección merece el nombre <strong>de</strong> garantía cuando logra el máximo <strong>de</strong> su eficacia<br />

práctica; consiste siempre en una acción judicial. De esta suerte garantía “es una institución creada<br />

para la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la constitución, en los casos particulares en que resulta afectada la vigencia y<br />

también la supremacía <strong>de</strong> la constitución”.<br />

La importancia que conce<strong>de</strong>mos al empleo <strong>de</strong> la palabra garantía se <strong>de</strong>be a que ésta respon<strong>de</strong> o <strong>de</strong>be<br />

respon<strong>de</strong>r cabalmente a la intención <strong>de</strong> crear un medio institucional apto.<br />

Garantía es siempre una institución social <strong>de</strong> naturaleza jurídica. A nuestro parecer, constituye la<br />

más vigorosa y colorida expresión <strong>de</strong>l proceso republicano <strong>de</strong>mocrático, que lleva a<br />

institucionalizar las formas políticas, convirtiéndolas en formas jurídicas. Ese es el significado<br />

esencial <strong>de</strong> toda "<strong>de</strong>claración" <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l hombre y <strong>de</strong>l ciudadano. (Sánchez Viamonte,<br />

Manual, p. 508).<br />

A partir <strong>de</strong> esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen <strong>de</strong>rechos, es <strong>de</strong>cir, facultad <strong>de</strong> exigir, y<br />

como todo <strong>de</strong>recho existe correlativamente con una obligación, la sociedad reconoce los <strong>de</strong>rechos<br />

contra la obligación <strong>de</strong> asegurar su efectividad. “Se llama garantía al medio institucional, mas<br />

eficaz, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista practico, en virtud <strong>de</strong>l cual pue<strong>de</strong> el individuo obligar a la sociedad<br />

política al cumplimiento <strong>de</strong> aquella obligación en ejercicio <strong>de</strong> una función jurisdiccional<br />

reconocida a un órgano específicamente jurídico”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 508)<br />

Si la libertad, formada por el conjunto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y las <strong>de</strong>claraciones constitucionales, necesita<br />

garantía, es porque ella no se basta a si sola para asegurar su efectividad. De ahí que la garantía es<br />

cosa aparte y distinta <strong>de</strong> lo garantizado; es una “acción protectora diferente <strong>de</strong> la protegida;<br />

accesoria a ella, carece <strong>de</strong> fin en si misma y solo existe adjetivalmente, como medio subordinado a<br />

un fin y condicionado por este”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 511/512)


Debe enten<strong>de</strong>rse que el amparo <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> cada uno es el amparo <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> todos y por<br />

consiguiente una verda<strong>de</strong>ra función social al servicio <strong>de</strong>l bien común: "Hay opresión contra el<br />

cuerpo social cuando uno solo <strong>de</strong> sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro,<br />

cuando el cuerpo social es oprimido" (Art. 34 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración francesa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l<br />

hombre y <strong>de</strong>l ciudadano).<br />

4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN:<br />

4.1 Constitución <strong>de</strong> 1979:<br />

Ya en la Constitución <strong>de</strong> 1979, se legisló al respecto, así tuvimos en el:<br />

TITULO V: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES<br />

Artículo 295.- La acción y omisión por parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o<br />

persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción <strong>de</strong><br />

habeas corpus.<br />

La acción <strong>de</strong> amparo cautela los <strong>de</strong>más <strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución<br />

que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.<br />

La acción <strong>de</strong> amparo tiene el mismo trámite que la acción <strong>de</strong> habeas corpus en lo<br />

que le es aplicable.<br />

Hay acción popular ante el Po<strong>de</strong>r Judicial, por infracción <strong>de</strong> la Constitución o la<br />

ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y<br />

<strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> carácter general que expi<strong>de</strong>n el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, los gobiernos<br />

regionales y locales y <strong>de</strong>más personas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público.<br />

4.2 Constitución <strong>de</strong> 1993:<br />

Las Acciones <strong>de</strong> garantía en nuestra legislación tienen rango Constitucional, así tenemos el:


TITULO V: DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES<br />

Artículo 200.- Acciones <strong>de</strong> Garantía Constitucional<br />

Son garantías constitucionales:<br />

1. La Acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus, que proce<strong>de</strong> ante el hecho u omisión, por<br />

parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la<br />

libertad individual o los <strong>de</strong>rechos constitucionales conexos.<br />

2. La Acción <strong>de</strong> Amparo, que proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por parte<br />

<strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los <strong>de</strong>más<br />

<strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución, con excepción <strong>de</strong> los señalados en el<br />

inciso siguiente.<br />

No proce<strong>de</strong> contra normas legales ni contra resoluciones judiciales<br />

emanadas <strong>de</strong> procedimiento regular.<br />

3. La Acción <strong>de</strong> Hábeas Data, que proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por<br />

parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los<br />

<strong>de</strong>rechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 <strong>de</strong> la Constitución.<br />

4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que<br />

tienen rango <strong>de</strong> ley: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia, tratados,<br />

reglamentos <strong>de</strong>l Congreso, normas regionales <strong>de</strong> carácter general y or<strong>de</strong>nanzas<br />

municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.<br />

5. La Acción Popular, que proce<strong>de</strong>, por infracción <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong><br />

la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong><br />

carácter general, cualquiera sea la autoridad <strong>de</strong> la que emanen.<br />

6. La Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, que proce<strong>de</strong> contra cualquier autoridad o<br />

funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin<br />

perjuicio <strong>de</strong> las responsabilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> ley.


Una ley orgánica regula el ejercicio <strong>de</strong> estas garantías y los efectos <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas.<br />

El ejercicio <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong> hábeas corpus y <strong>de</strong> amparo no se suspen<strong>de</strong><br />

durante la vigencia <strong>de</strong> los regímenes <strong>de</strong> excepción a que se refiere el artículo 137º<br />

<strong>de</strong> la Constitución.<br />

Cuando se interponen acciones <strong>de</strong> esta naturaleza en relación con <strong>de</strong>rechos<br />

restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la<br />

razonabilidad y la proporcionalidad <strong>de</strong>l acto restrictivo. No correspon<strong>de</strong> al juez<br />

cuestionar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> emergencia ni <strong>de</strong> sitio<br />

4.3 El Código Procesal Constitucional:<br />

Así mismo, el 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2004 se publicó en el diario oficial la Ley 28237, que aprueba el<br />

Código Procesal Constitucional peruano, que <strong>de</strong>sarrolla los 7 procesos previstos por la Carta<br />

Magna, señalados anteriormente, el mismo que ha entrado en vigencia el 1 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>l 2004.<br />

Dicho texto normativo preten<strong>de</strong> unificar, fortalecer y mo<strong>de</strong>rnizar la regulación <strong>de</strong> estos procesos<br />

que no siempre han cumplido con su finalidad <strong>de</strong> garantizar la vigencia <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos y<br />

la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución.<br />

El Código presupone la existencia <strong>de</strong> una disciplina <strong>de</strong>nominada Derecho Procesal Constitucional<br />

que tiene por objeto <strong>de</strong> estudio los procesos constitucionales y los órganos encargados <strong>de</strong><br />

resolverlos. En efecto, así como el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal tienen sus<br />

respectivos códigos, el Derecho Procesal Constitucional cuenta con un Código que sistematiza y<br />

or<strong>de</strong>na todos los procesos constitucionales, pues antes <strong>de</strong> su vigencia existían diversas leyes –<br />

algunas eran <strong>de</strong> 1982-, <strong>de</strong>cretos legislativos y <strong>de</strong>cretos leyes –como por ejemplo, el referido a la<br />

medida cautelar en el amparo-, que los regulaban.<br />

A<strong>de</strong>más, introduce cambios sustanciales teniendo como límite el marco <strong>de</strong> lo establecido por la<br />

Constitución vigente. Y es que como lo señala la exposición <strong>de</strong> motivos <strong>de</strong>l anteproyecto, si se<br />

tratara <strong>de</strong> efectuar cambios constitucionales varias alternativas se hubieran podido plantear. Así por


ejemplo, introducir el “certiorari” para acce<strong>de</strong>r al Tribunal Constitucional cuando se trata <strong>de</strong> los<br />

procesos <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos o contemplar un proceso amparo <strong>de</strong> instancia única para cuestionar<br />

las resoluciones <strong>de</strong>l Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, las <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura o<br />

las <strong>de</strong> la Corte Suprema, entre otros aspectos.<br />

Se incorpora un Título Preliminar que fija los principios, el techo i<strong>de</strong>ológico, que orienta a estos<br />

procesos. Así se menciona que sus fines esenciales son los <strong>de</strong> garantizar la primacía <strong>de</strong> la<br />

Constitución y la vigencia efectiva <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales (artículo II). Detalla cuáles son<br />

los principios procesales que los i<strong>de</strong>ntifican, señalando que los jueces <strong>de</strong>ben a<strong>de</strong>cuar las<br />

formalida<strong>de</strong>s al logro <strong>de</strong> los fines <strong>de</strong> los procesos constitucionales (artículo III). Establece que al<br />

interpretar los <strong>de</strong>rechos fundamentales no sólo <strong>de</strong>ben tomarse en cuenta los tratados sino también<br />

las <strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> los tribunales internacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana <strong>de</strong><br />

Derechos Humanos (artículo V). Precisa que el Tribunal Constitucional establecerá el prece<strong>de</strong>nte<br />

constitucional vinculante <strong>de</strong>biendo indicar cuál es el extremo <strong>de</strong> su efecto normativo (artículo VII).<br />

El Código <strong>de</strong>sarrolla los procesos constitucionales distinguiendo tres bloques diferentes: la tutela <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>rechos (hábeas corpus, amparo hábeas data y cumplimiento), el control normativo (acción<br />

popular e inconstitucionalidad) y, finalmente, el proceso competencial.<br />

Se regulan los diversos tipos <strong>de</strong> hábeas corpus fijados por la doctrina y la jurispru<strong>de</strong>ncia<br />

estableciendo un procedimiento especial para el caso <strong>de</strong> <strong>de</strong>sapariciones forzadas (artículo 32).<br />

Asimismo, se precisan los efectos <strong>de</strong> las sentencias estimatorias los cuales pue<strong>de</strong>n variar<br />

<strong>de</strong>pendiendo <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> proceso (artículo 34). Así por ejemplo, tratándose <strong>de</strong> un hábeas corpus<br />

correctivo, la persona afectada no saldrá en libertad sino que el juez podrá or<strong>de</strong>nar el cambio <strong>de</strong> las<br />

condiciones <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención. A la vez, se indica que si luego <strong>de</strong> interpuesta la <strong>de</strong>manda el agravio<br />

cesa o se torna irreparable, el juez podrá <strong>de</strong>clarar fundada la <strong>de</strong>manda or<strong>de</strong>nando al agresor que se<br />

abstenga <strong>de</strong> reiterar tales conductas, pues <strong>de</strong> lo contrario se hará acreedor a las medidas coercitivas<br />

establecidas (artículo 1). Igualmente, precisa que proce<strong>de</strong> durante la vigencia <strong>de</strong> un régimen <strong>de</strong><br />

excepción <strong>de</strong>tallando los alcances <strong>de</strong>l control <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos<br />

afectados (artículo 23).<br />

Se establece que el hábeas corpus proce<strong>de</strong> contra resoluciones judiciales cuando se afecta la tutela<br />

procesal efectiva –la cual compren<strong>de</strong> el acceso a la justicia y el <strong>de</strong>bido proceso- y la libertad<br />

individual. Si sólo se afecta la tutela procesal efectiva cabe el amparo (artículo 4).


Para evitar posibles abusos, el Código diseña al amparo como un mecanismo excepcional. Dispone<br />

que sólo tutelará <strong>de</strong>rechos que tengan sustento constitucional directo y no podrá ser utilizado<br />

cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva que los proteja (artículo 5). De esta manera, se<br />

acoge la tesis <strong>de</strong>l amparo residual que existe en la experiencia argentina y colombiana.<br />

Asimismo, precisa los <strong>de</strong>rechos objeto <strong>de</strong> tutela, como suce<strong>de</strong> con los <strong>de</strong>rechos sociales (salud,<br />

pensión, etc.) y la prohibición <strong>de</strong> discriminación por razón social o por orientación sexual.<br />

Se contemplan puntuales causales <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia (artículo 5); así por ejemplo, se establece que<br />

no proce<strong>de</strong> el amparo contra amparo (artículo 5 inciso 6). De otro lado, se autoriza la proce<strong>de</strong>ncia<br />

<strong>de</strong>l amparo contra las resoluciones <strong>de</strong>l Consejo Nacional <strong>de</strong> la Magistratura en materia <strong>de</strong><br />

evaluación y ratificación <strong>de</strong> jueces y fiscales si es que no han sido motivadas y dictadas con previa<br />

audiencia <strong>de</strong>l interesado (artículo 5 inciso 7). Asimismo, proce<strong>de</strong> contra resoluciones <strong>de</strong>l Jurado<br />

Nacional <strong>de</strong> Elecciones cuando violen en forma manifiesta la tutela procesal efectiva (artículo 5<br />

inciso 8).<br />

La medida cautelar (artículo 15), por regla general, será ágil y eficaz, permitiendo que antes <strong>de</strong><br />

dictarse sentencia se cuente con una resolución que evite daños irreparables. Ella se conce<strong>de</strong>rá sin<br />

audiencia a la otra parte y la apelación sólo será concedida sin efecto suspensivo. Lamentablemente,<br />

el Congreso estableció un trámite especial, engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione<br />

actos administrativos municipales o regionales, pues según el segundo párrafo <strong>de</strong> la citada norma el<br />

pedido cautelar se presentará ante la Corte Superior e irá en apelación a la Corte Suprema. Dicho<br />

agregado, introducido en la Comisión <strong>de</strong> Constitución y Reglamento, distorsiona la esencia <strong>de</strong> la<br />

medida cautelar A nuestro juicio, tal cambio resulta inconstitucional pues es discriminatorio –no<br />

existe ninguna justificación objetiva y razonable para ello- y no garantiza un tutela judicial efectiva.<br />

De ahí que sea factible que algún juez pueda disponer su inaplicación –control difuso- en un caso<br />

concreto.<br />

Se incorporan medidas coercitivas –multas y sanciones- para garantizar que las sentencias sean<br />

acatadas (artículo 22). A<strong>de</strong>más, para agilizar el procedimiento se excluye la intervención <strong>de</strong>l<br />

Ministerio Público. Adicionalmente, <strong>de</strong>sarrolla un procedimiento especial para reprimir actos<br />

homogéneos, es <strong>de</strong>cir, cuando el agresor luego <strong>de</strong> <strong>de</strong>clararse fundada la <strong>de</strong>manda y acatar el fallo<br />

reitera la agresión (artículo 60).


El proceso <strong>de</strong> hábeas data podrá ser interpuesto sin necesidad <strong>de</strong> firma <strong>de</strong> abogado y sin requerir<br />

carta notarial pues bastará con acreditar la renuencia a través <strong>de</strong> un documento <strong>de</strong> “fecha cierta”.<br />

Aparte <strong>de</strong> ello, no se requerirá agotar ninguna vía administrativa (artículo 65). A<strong>de</strong>más, se<br />

<strong>de</strong>sarrollan los alcances <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, superando las limitaciones<br />

establecidas por la norma constitucional (artículo 62) y recogiendo la interpretación fijada por el<br />

Tribunal Constitucional.<br />

El proceso <strong>de</strong> cumplimiento cuenta con una especial regulación que precisa las diferencias, por<br />

ejemplo, respecto a la legitimación cuando se trata <strong>de</strong>l incumplimiento <strong>de</strong> una norma legal o <strong>de</strong> un<br />

acto administrativo (artículo 67). En el primer caso cualquier persona podrá presentar la <strong>de</strong>manda,<br />

mientras que en el segundo sólo el afectado. A<strong>de</strong>más, se regulan las causales <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia,<br />

indicándose que no cabe para disponer el cumplimiento <strong>de</strong> una sentencia o cuando se discute la<br />

vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> un acto administrativo (artículo 70). Se reconoce su carácter residual respecto al amparo,<br />

pues en caso que aquel procediera el proceso <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong>bería <strong>de</strong>sestimarse.<br />

De otro lado, el proceso <strong>de</strong> acción popular, contará con medidas cautelares que podrán suspen<strong>de</strong>r<br />

los efectos <strong>de</strong>l reglamento inconstitucional o ilegal antes que culmine el proceso (artículo 94) y la<br />

sentencia estimatoria <strong>de</strong>clarará la nulidad <strong>de</strong> la norma impugnada con eficacia retroactiva (artículo<br />

81). Ello, sin duda, hará que dicho proceso sea más utilizado.


CAPÍTULO II<br />

HABEAS CORPUS<br />

1.- ANTECEDENTES:<br />

Hábeas Corpus quiere <strong>de</strong>cir que tengas el cuerpo, y tiene su origen en las actas que en Inglaterra<br />

garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High<br />

Court of Justice.<br />

El requerimiento va dirigido a toda clase <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s, lo que se trata <strong>de</strong> aclarar es, si ellas han<br />

adoptado o no esa medida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su competencia y <strong>de</strong> manera legal.<br />

Como antece<strong>de</strong>ntes remotos se pue<strong>de</strong>n señalar el interdicto <strong>de</strong> liberis exhibendis et ducendis <strong>de</strong>l<br />

antiguo Derecho Romano y el juicio <strong>de</strong> manifestación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho aragonés medieval.<br />

2.- DENOMINACIÓN.<br />

En doctrina se ha discutido mucho la <strong>de</strong>nominación procesal, para unos se trata <strong>de</strong> un recurso,<br />

mientras que para otros es una acción. Aunque esta ultima interpretación es la prevaleciente.<br />

En algunos países solo garantiza la libertad individual, mientras que en otros ampara cualquier otro<br />

<strong>de</strong>recho constitucional, siempre que se carezca <strong>de</strong> otro medio legal para obtener la inmediata<br />

reparación.<br />

3.- DEFINICIÓN<br />

La Real Aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> la Lengua <strong>de</strong>fine al Hábeas Corpus como al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> todo ciudadano,<br />

<strong>de</strong>tenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que,<br />

oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si <strong>de</strong>be alzarse o mantenerse.


4.- EFICACIA:<br />

El Hábeas corpus, para ser eficaz, requiere <strong>de</strong> un procedimiento sumario en juicio no contradictorio.<br />

La autoridad requerida no tiene obligación <strong>de</strong> presentar inmediatamente al <strong>de</strong>tenido, sino también<br />

<strong>de</strong> informar sobre los motivos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención.<br />

5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS<br />

Los antece<strong>de</strong>ntes históricos <strong>de</strong>l Habeas Corpus se encuentran en el "libelo hominen exhibiendo"<br />

<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho romano, en la carta Magna <strong>de</strong> 1215, en el Fuero <strong>de</strong> Aragón <strong>de</strong> 1428, en el Fuero <strong>de</strong><br />

Viscaya <strong>de</strong> 1527, en la Ley Inglesa <strong>de</strong> 1640 y en el Acta <strong>de</strong> Habeas Corpus <strong>de</strong> 1679, concebido<br />

por primera vez como una forma <strong>de</strong> evitar los agravios e injusticias cometidas por los señores<br />

feudales contra sus súbditos o personas <strong>de</strong> inferior clase.<br />

Llamado así porque <strong>de</strong>s<strong>de</strong> tiempos remotos la or<strong>de</strong>n a que nos vamos a referir empezaba con<br />

estos vocablos latinos "Tú tienes el cuerpo" o "que traigas tu cuerpo", es <strong>de</strong>cir, que el individuo<br />

recobre su posesión <strong>de</strong> sí mismo, en toda su plenitud.<br />

Es actualmente la principal institución en el mundo, <strong>de</strong>stinada a proteger la libertad personal<br />

contra las <strong>de</strong>tenciones arbitrarias o ilegales, y así lo reconocen los pactos internacionales <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>rechos humanos.<br />

Esta acción judicial <strong>de</strong> amparo se interpone ante el juez para que cualquier <strong>de</strong>tenido sea llevado a su<br />

presencia, con objeto <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar acerca <strong>de</strong> su libertad o <strong>de</strong> la continuación como <strong>de</strong>tenido, según<br />

las acusaciones y sospechas que pesen sobre él.<br />

5.1.- En Roma<br />

Se trataba en un inicio <strong>de</strong> una acción posesoria que se ejercía sobre una cosa o bien, en virtud <strong>de</strong>l<br />

dominiun que el "hombre libre" tiene sobre su cuerpo. Estamos frente a un <strong>de</strong>recho patrimonial, en<br />

que el cuerpo -equiparado a una cosa- por estar sometido a la voluntad <strong>de</strong>l propietario, era<br />

recobrado por el mediante interdicto. El esclavo, en cambio, por carecer <strong>de</strong> dominio sobre su<br />

cuerpo, no podía ejercer el interdicto. De ahí que éste se da sólo para el hombre libre que hubiere<br />

sido privado <strong>de</strong> tal condición por quien pretendía ser su amo.


5.2 El Juicio <strong>de</strong> Manifestación:<br />

El fuero o juicio <strong>de</strong> manifestación instituido en 1428 en el reino <strong>de</strong> Aragón se pue<strong>de</strong> tomar como el<br />

antece<strong>de</strong>nte más inmediato <strong>de</strong>l hábeas, en el sentido y la forma <strong>de</strong> lo que en la actualidad es el<br />

hábeas corpus.<br />

El hábeas corpus fue reconocido en Inglaterra por ley <strong>de</strong>l año 1640.<br />

En nuestro sistema el recurso se da solamente contra actos <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s, pues si la <strong>de</strong>tención es<br />

obra <strong>de</strong> un particular basta la <strong>de</strong>nuncia ante un juez <strong>de</strong> la jurisdicción criminal, o bien ante la<br />

autoridad policial, para hacerla cesar.<br />

Mediante el juicio <strong>de</strong> manifestación <strong>de</strong> las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera<br />

ejerciendo su acción sobre el manifestante. La persona <strong>de</strong>tenida podía recurrir al justicia <strong>de</strong> Aragón,<br />

y examinado el juicio, quedaba en libertad, o en su <strong>de</strong>fecto éste continuaba alojado en la cárcel a la<br />

espera <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong>finitivo y al amparo <strong>de</strong>l justicia.<br />

El justicia <strong>de</strong> Aragón (juez supremo que podía juzgar al rey mismo) era el baluarte más firme y<br />

seguro contra la opresión y la arbitrariedad.<br />

Ningún ciudadano <strong>de</strong> cierta educación jurídica pue<strong>de</strong> evocar sin admiración, en ese antiguo <strong>de</strong>recho<br />

aragonés, lo que fue el justicia <strong>de</strong> Aragón, la institución más gloriosa en la historia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong><br />

los <strong>de</strong>rechos individuales y <strong>de</strong> la dignidad y entereza <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r judicial.<br />

5.3 La Ley De Habeas Corpus Inglesa De 1679<br />

En 1215 la Carta Magna estableció limitaciones al po<strong>de</strong>r real y consagró el principio <strong>de</strong> la libertad<br />

individual. Es evi<strong>de</strong>nte la necesidad <strong>de</strong> garantizar la vigencia real <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho por medios<br />

rápidos, prácticos y eficientes. La Petición <strong>de</strong> Derechos <strong>de</strong> 1628 menciona el hábeas corpus viene a<br />

garantizar <strong>de</strong>finitivamente este <strong>de</strong>recho.<br />

La ley <strong>de</strong> hábeas corpus <strong>de</strong> 1679 <strong>de</strong>cía: " Si una persona es arrestada y <strong>de</strong>tenida en tiempo <strong>de</strong> receso<br />

por cualquier <strong>de</strong>lito tendrá <strong>de</strong>recho por sí, o por otro en representación suya para dirigirse al lord<br />

canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias <strong>de</strong> los autos <strong>de</strong> prisión o<br />

previo el juramento <strong>de</strong> haber sido <strong>de</strong>negadas dichas copias, precediendo una petición por escrito <strong>de</strong><br />

la persona <strong>de</strong>tenida o <strong>de</strong> cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto


<strong>de</strong> entregarla, tiene la obligación <strong>de</strong> expedir un hábeas corpus que será remitido al lord canciller,<br />

juez o barón <strong>de</strong> los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a<br />

quien éste comisione presentará nuevamente el preso ante el lord canciller, los <strong>de</strong>más jueces o el<br />

<strong>de</strong>signado por el susodicho writ; dando a conocer las causas <strong>de</strong> la prisión o <strong>de</strong>tención, cumplidas<br />

estas disposiciones, en dos días el lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso,<br />

recibiendo en garantía la suma que los jueces consi<strong>de</strong>ren conveniente, en atención a la calidad <strong>de</strong>l<br />

preso o a la naturaleza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito.<br />

La ley establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como también la prohibición <strong>de</strong><br />

volver a <strong>de</strong>tener a la persona por el mismo <strong>de</strong>lito, una vez puesto en libertad por hábeas corpus.<br />

La ley <strong>de</strong> 1679 reglaba el hábeas corpus sólo para casos criminales, luego, por ley <strong>de</strong> 1816, cosas<br />

civiles. En 1862, una ley amplió la jurisdicción, su aplicación se extendió a cualquier colonia<br />

inglesa en que hubiera magistrados en condiciones <strong>de</strong> emitir un writ <strong>de</strong> hábeas corpus.<br />

El hábeas corpus inglés es una institución que pone al amparo <strong>de</strong> los magistrados la libertad<br />

corporal <strong>de</strong>l individuo.<br />

5.4 El Habeas Corpus En Latinoamérica<br />

a) En la Argentina<br />

En la Constitución Nacional se omitió toda la referencia expresa <strong>de</strong>l hábeas corpus. El artículo 18<br />

establecía que ningún jabotante <strong>de</strong> la Nación pue<strong>de</strong> ser arrestado sino en virtud <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong><br />

autoridad competente. El artículo 33 expresaba que: "Las <strong>de</strong>claraciones, <strong>de</strong>rechos y garantías, que<br />

enumera la Constitución, no serán entendidos como negación <strong>de</strong> otros <strong>de</strong>rechos y garantías, no<br />

enumerados”.<br />

El hábeas corpus fue institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes<br />

nacionales y provinciales. (Debemos recordar que el único Código Procesal Constitucional a<strong>de</strong>más<br />

<strong>de</strong>l Peruano es el <strong>de</strong> la provincia <strong>de</strong> Rosario)<br />

La reforma Constitucional <strong>de</strong> 1949 constitucionalizó el hábeas corpus en el artículo 29: "Todo<br />

habitante podrá interponer por sí o por intermedio <strong>de</strong> sus parientes o amigos, recurso <strong>de</strong> hábeas<br />

corpus ante la autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad <strong>de</strong> su persona. El<br />

tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza”.


) En Colombia<br />

La primera consagración <strong>de</strong>l habeas corpus se encuentra en la Constitución Nacional <strong>de</strong> 1832, en<br />

cuyo art.186 se dispuso: "Dentro <strong>de</strong> doce horas a lo más <strong>de</strong> verificada la prisión o arresto <strong>de</strong><br />

alguna persona, expedirá el juez una or<strong>de</strong>n firmada, en que se expresen los motivos <strong>de</strong>l arresto o<br />

prisión, si <strong>de</strong>be o no estar o continuar incomunicado el preso. El juez que faltare a esta<br />

disposición y el carcelero que no reclame la or<strong>de</strong>n, pasadas las doce horas, serán castigados como<br />

reos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención arbitraria". La Constitución <strong>de</strong> 1886 consagró en su articulo 23, el fundamento<br />

<strong>de</strong> la garantía constitucional <strong>de</strong> la libertad personal, base <strong>de</strong>l habeas corpus, al manifestar: "Nadie<br />

podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni <strong>de</strong>tenido, ni su<br />

domicilio registrado, sino en virtud <strong>de</strong> mandamiento escrito <strong>de</strong> autoridad competente, con las<br />

formalida<strong>de</strong>s legales y por motivo previamente <strong>de</strong>finido en las leyes.".<br />

La Constitución Política <strong>de</strong> 1991 en su artículo 30, le dio expresa categoría <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />

fundamental constitucional a la garantía <strong>de</strong>l habeas corpus.<br />

El actual Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, en el artículo 430 dispone: "El Habeas Corpus es una<br />

acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación <strong>de</strong> las<br />

garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilícitamente la privación <strong>de</strong> su libertad".<br />

El recurso jurídico <strong>de</strong>l habeas corpus ha sido una garantía establecida en los principales<br />

instrumentos internacionales, como recurso efectivo para el reconocimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la<br />

libertad. La Declaración Universal <strong>de</strong> los Derechos Humanos (1948), en su artículo 8 establece:<br />

"Toda persona tiene <strong>de</strong>recho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que<br />

la amparen contra actos que violen sus <strong>de</strong>rechos fundamentales reconocidos por la constitución o<br />

la ley". Y quienes pue<strong>de</strong>n interponer el habeas corpus El habeas corpus pue<strong>de</strong> interponerse ante<br />

un juez penal, por:<br />

• El mismo <strong>de</strong>tenido<br />

• Un tercero sin necesidad que éste sea abogado y sin que se requiera po<strong>de</strong>r para actuar.<br />

• El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />

• El Personero Municipal.


c) En el Perú<br />

La primera manifestación legal, <strong>de</strong>l hábeas corpus en el Perú se da en 1897, mediante una ley<br />

promulgada el 21 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> ese año, según Gracia Blaun<strong>de</strong> con dicha ley se buscaba<br />

reglamentar el articulo 18 <strong>de</strong> la constitución <strong>de</strong> 1860, que básicamente consagraba ka garantía no<br />

ser <strong>de</strong>tenido sin mandato <strong>de</strong>l juez salvo fragante <strong>de</strong>lito y por no mas <strong>de</strong> veinticuatro horas. En el año<br />

1916, se promulgo la ley 2223, <strong>de</strong>nominada ley <strong>de</strong> liquidación <strong>de</strong> prisiones preventivas , la misma<br />

que legislo entre otros aspectos la libertad provisional, con fecha 24 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1968 se<br />

promulgo el <strong>de</strong>creto ley 17083, mediante el cual se dan dos importantes innovaciones respecto <strong>de</strong>l<br />

habeas corpus la primera se refiere a la inclusión <strong>de</strong> la garantía <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos al libre transito y a<br />

la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio los que se cautelaban junto con la libertad física por los<br />

procedimientos que el código <strong>de</strong> procedimientos penales señalaba y la segunda se refiere<br />

precisamente al procedimiento, con la creación <strong>de</strong> la vía civil para la tramitación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más<br />

<strong>de</strong>rechos constitucionales con fecha 8 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1982 se promulgo la ley 23506.<br />

6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO<br />

6.1 El Hábeas Corpus en la Legislación Internacional.<br />

a) La Legislación Argentina<br />

La ley 23.098 <strong>de</strong>l año 1984, por el artículo 3º correspon<strong>de</strong> hábeas corpus cuando se <strong>de</strong>nuncie un<br />

acto u omisión <strong>de</strong> autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza <strong>de</strong> la libertad<br />

ambulatoria, sin or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong> autoridad competente; siendo igualmente, el caso <strong>de</strong> accionar por<br />

hábeas corpus, cuando se diera la circunstancia <strong>de</strong> que se agravara ilegítimamente, la forma y<br />

condiciones en que se cumple la privación <strong>de</strong> la libertad (art. 4º)<br />

el Hábeas Corpus en los casos <strong>de</strong> limitación <strong>de</strong> la libertad dispuesta con motivo <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> sitio<br />

(art. 23 <strong>de</strong> la Constitución Nacional) la acción podrá comprobar: la legitimidad <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> sitio;<br />

la correlación entre la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad y la situación que dio origen a la <strong>de</strong>claración<br />

<strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> sitio; agravación ilegítima <strong>de</strong> las condiciones <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad; ejercicio <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> opción, artículo 23 <strong>de</strong> la Constitución.<br />

La acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por el interesado, o persona que lo haga en su<br />

favor (art. 5º). En los casos <strong>de</strong> hábeas corpus los jueces podrán <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong>


un precepto legal (art. 6º). Se consi<strong>de</strong>rarán <strong>de</strong>finitivas, las sentencias <strong>de</strong> los tribunales superiores, a<br />

efectos <strong>de</strong> <strong>de</strong>l recurso extraordinario ante la Corte Suprema <strong>de</strong> la Nación (art. 7º).<br />

La Ley Nacional <strong>de</strong> Hábeas Corpus tiene vigencia en todo el territorio <strong>de</strong> la Nación, cualquiera sea<br />

el tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia <strong>de</strong> la ley no impedirá la aplicación <strong>de</strong> las<br />

disposiciones constitucionales o legales <strong>de</strong> las provincias, cuando se consi<strong>de</strong>re más eficiente la<br />

protección <strong>de</strong>l hábeas corpus (art. 1º).<br />

La aplicación <strong>de</strong>l Hábeas Corpus correspon<strong>de</strong>rá a los tribunales nacionales o provinciales (art. 2º).<br />

La <strong>de</strong>nuncia <strong>de</strong> Hábeas Corpus podrá ser formulada oralmente o por escrito (art. 9º). El auto <strong>de</strong><br />

Hábeas Corpus, <strong>de</strong>terminará en el plazo que el juez fije, la presentación <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong>l acto lesivo,<br />

con un informe circunstanciado <strong>de</strong>l motivo (arts. 11 y 12). La audiencia se realizará con la presencia<br />

<strong>de</strong> las partes citadas, siendo obligatoria la presencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido (arts. 13 y 14).<br />

El juez admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. El juez oirá a los intervinientes<br />

(art. 15). Terminada la audiencia, el juez dictará inmediatamente la <strong>de</strong>cisión (art. 17). Contra la<br />

<strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l juez, podrá apelarse por escrito u oralmente ante la Cámara (art. 19). Cuando se haga<br />

lugar a la <strong>de</strong>nuncia, las costas <strong>de</strong>l proceso serán a cargo <strong>de</strong>l funcionario culpable (art. 23).<br />

b) Recurso <strong>de</strong> hábeas corpus en Costa Rica:<br />

El recurso <strong>de</strong> habeas corpus es, en Costa Rica, <strong>de</strong>l conocimiento exclusivo <strong>de</strong> la Sala<br />

Constitucional. Este instituto es <strong>de</strong> venerable tradición en el Derecho Constitucional.<br />

Proce<strong>de</strong> el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u<br />

omisiones que provengan <strong>de</strong> una autoridad <strong>de</strong> cualquier or<strong>de</strong>n, incluso judicial, contra las<br />

amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto <strong>de</strong> ella establezcan<br />

in<strong>de</strong>bidamente las autorida<strong>de</strong>s, lo mismo que contra las restricciones ilegítimas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />

trasladarse <strong>de</strong> un lugar a otro <strong>de</strong> la República, y <strong>de</strong> libre permanencia, salida e ingreso en su<br />

territorio.<br />

Pue<strong>de</strong> interponer el recurso <strong>de</strong> habeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro<br />

medio <strong>de</strong> comunicación escrito, sin necesidad <strong>de</strong> autenticación. Cuando se utilice la vía<br />

telegráfica se gozará <strong>de</strong> franquicia.<br />

La sustanciación <strong>de</strong>l recurso se hará sin pérdida <strong>de</strong> tiempo, posponiendo cualquier asunto <strong>de</strong><br />

distinta naturaleza que tuviere el Tribunal. El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad


que se indique como infractora, informe que <strong>de</strong>berá rendirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo que él <strong>de</strong>termine y<br />

que no podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> tres días. Al mismo tiempo or<strong>de</strong>nará no ejecutar, respecto <strong>de</strong>l ofendido,<br />

acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento <strong>de</strong> lo que en <strong>de</strong>finitiva resuelva la<br />

Sala.<br />

La Sala podrá or<strong>de</strong>nar la comparecencia <strong>de</strong>l ofendido o practicar una inspección cuando lo<br />

consi<strong>de</strong>re necesario, <strong>de</strong> acuerdo con las circunstancias, ya sea antes <strong>de</strong> pronunciarse sobre el<br />

habeas corpus o para efectos <strong>de</strong> ejecución, si lo consi<strong>de</strong>rare proce<strong>de</strong>nte, lo haya <strong>de</strong>clarado con o<br />

sin lugar. A<strong>de</strong>más, en cualquier momento se podrán or<strong>de</strong>nar medidas provisionales <strong>de</strong> protección<br />

<strong>de</strong> los señalados <strong>de</strong>rechos.<br />

La sentencia que <strong>de</strong>clare con lugar el habeas corpus <strong>de</strong>jará sin efecto las medidas impugnadas en<br />

el recurso, or<strong>de</strong>nará restablecer al ofendido en el pleno goce <strong>de</strong> su <strong>de</strong>recho o libertad que le<br />

hubieren sido conculcados, y establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto.<br />

A<strong>de</strong>más, con<strong>de</strong>nará a la autoridad responsable a la in<strong>de</strong>mnización <strong>de</strong> los daños y perjuicios<br />

causados, los cuales se liquidarán y ejecutarán en la vía contencioso administrativa por el<br />

procedimiento <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> sentencia previsto en la ley reguladora <strong>de</strong> esa jurisdicción.<br />

Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional<br />

Disposiciones preliminares<br />

CAPÍTULO ÚNICO<br />

Artículo 1.- Objeto <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional.<br />

La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es<br />

garantizar la supremacía <strong>de</strong> las normas y principios constitucionales y <strong>de</strong>l Derecho<br />

Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y<br />

aplicación, así como los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s fundamentales consagrados en la<br />

Constitución o en los instrumentos internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos vigentes en<br />

Costa Rica.<br />

Artículo 2.- Atribuciones <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional.<br />

Le correspon<strong>de</strong> específicamente a la jurisdicción constitucional,<br />

a. Garantizar, mediante los recursos <strong>de</strong> habeas corpus y <strong>de</strong> amparo, los <strong>de</strong>rechos y<br />

liberta<strong>de</strong>s consagrados por la Constitución Política y los <strong>de</strong>rechos humanos<br />

reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.


. Ejercer el control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> cualquier naturaleza y<br />

<strong>de</strong> los actos sujetos al Derecho Público, así como la conformidad <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />

interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la acción <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad y <strong>de</strong>más cuestiones <strong>de</strong> constitucionalidad.<br />

c. Resolver los conflictos <strong>de</strong> competencia entre los Po<strong>de</strong>res <strong>de</strong>l Estado, incluido el<br />

Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones y los <strong>de</strong> competencia constitucional entre éstos y la<br />

Contraloría General <strong>de</strong> la República, las municipalida<strong>de</strong>s, los entes <strong>de</strong>scentralizados y<br />

las <strong>de</strong>más personas <strong>de</strong>l Derecho Público.<br />

TÍTULO II:<br />

Del Recurso <strong>de</strong> Habeas Corpus<br />

CAPÍTULO ÚNICO<br />

Artículo 15.- Objeto <strong>de</strong>l recurso. Derechos tutelados (libertad, integridad personal,<br />

movimiento; permanencia, salida e ingreso <strong>de</strong>l país).<br />

Proce<strong>de</strong> el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra<br />

los actos u omisiones que provengan <strong>de</strong> una autoridad <strong>de</strong> cualquier or<strong>de</strong>n, incluso<br />

judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que<br />

respecto <strong>de</strong> ella establezcan in<strong>de</strong>bidamente las autorida<strong>de</strong>s, lo mismo que contra las<br />

restricciones ilegítimas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> trasladarse <strong>de</strong> un lugar a otro <strong>de</strong> la República, y<br />

<strong>de</strong> libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. (Así enmendado por la Fe <strong>de</strong><br />

Erratas citada al inicio).<br />

Artículo 16.- Otras violaciones relacionadas con la libertad.<br />

Cuando en el habeas corpus se alegaren otras violaciones que tengan relación con la<br />

libertad personal, en cualquiera <strong>de</strong> sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto<br />

atribuido como ilegítimo, por constituir su causa o finalidad en esta vía se resolverá<br />

también sobre esas violaciones.<br />

Artículo 17.- Interposición, distribución. Manifiesta improce<strong>de</strong>ncia.<br />

El recurso se interpondrá ante la Sala Constitucional, y su tramitación estará a cargo<br />

<strong>de</strong> su Presi<strong>de</strong>nte o <strong>de</strong>l Magistrado instructor. Si se tratare <strong>de</strong> un caso <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia<br />

manifiesta, el Magistrado se abstendrá <strong>de</strong> tramitarlo y reservará el asunto para la<br />

próxima sesión <strong>de</strong> sala.<br />

Artículo 18.- Legitimación activa. Forma. Franquicia telegráfica.


Podrá interponer el recurso <strong>de</strong> habeas corpus cualquier persona, en memorial,<br />

telegrama u otro medio <strong>de</strong> comunicación escrito, sin necesidad <strong>de</strong> autenticación.<br />

Cuando se utilice la vía telegráfica se gozará <strong>de</strong> franquicia.<br />

Artículo 19.- Trámite. Informe <strong>de</strong> la autoridad. Legitimación pasiva.<br />

La sustanciación <strong>de</strong>l recurso se hará sin pérdida <strong>de</strong> tiempo, posponiendo cualquier<br />

asunto <strong>de</strong> distinta naturaleza que tuviere el tribunal.<br />

El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad que se indique como<br />

infractora, informe que <strong>de</strong>berá rendirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo que él <strong>de</strong>termine y que no<br />

podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> tres días. Al mismo tiempo or<strong>de</strong>nará no ejecutar, respecto <strong>de</strong>l<br />

ofendido, acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento <strong>de</strong> lo que en<br />

<strong>de</strong>finitiva resuelva la Sala.<br />

De ignorarse la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> la autoridad, el recurso se tendrá por establecido contra el<br />

jerarca.<br />

Artículo 20.- Personas <strong>de</strong>tenidas o incomunicadas.<br />

Cuando se trate <strong>de</strong> personas que han sido <strong>de</strong>tenidas y puestas a la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> alguna<br />

autoridad judicial, sin que se haya dictado auto que restrinja la libertad, el Magistrado<br />

instructor podrá suspen<strong>de</strong>r, hasta por cuarenta y ocho horas, la tramitación <strong>de</strong>l<br />

recurso. En el mismo acto prevendrá a la autoridad judicial que practique las<br />

diligencias que correspondan e informe sobre el resultado <strong>de</strong> los procedimientos y si ha<br />

or<strong>de</strong>nado la <strong>de</strong>tención.<br />

c) Legislación Paraguaya<br />

La legislación <strong>de</strong> esta república contempla a<strong>de</strong>más los principios generales a la tramitación <strong>de</strong>l<br />

recurso, similares a los recogidos por el novísimo código procesal constitucional peruano, las<br />

modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> protección contemplada por la exposición <strong>de</strong> motivos <strong>de</strong>l proyecto <strong>de</strong>l código<br />

procesal constitucional: notificaciones e intimaciones, <strong>de</strong>fectos <strong>de</strong> forma, el hábeas corpus<br />

reparador, el hábeas corpus preventivo, el hábeas corpus genérico.


LEY N° 1.500<br />

QUE REGLAMENTA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL HÁBEAS<br />

CORPUS<br />

CAPÍTULO I<br />

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES<br />

Artículo 1.- Objeto. Esta ley reglamenta las disposiciones constitucionales en materia<br />

<strong>de</strong> hábeas corpus.<br />

Artículo 2.- Denominaciones. Si el hábeas corpus se tramita ante la Sala Penal <strong>de</strong> la<br />

Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, en todos los casos en los que la presente ley se refiere a<br />

"el Juez", se enten<strong>de</strong>rá que se refiere a cualquiera <strong>de</strong> sus miembros; si se refiere a<br />

"el Juzgado", se enten<strong>de</strong>rá que se refiere a la Sala en pleno.<br />

Artículo 3.- Competencia. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus se iniciará ante la Sala<br />

Penal <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, o ante cualquier juez <strong>de</strong> primera instancia,<br />

según las reglas que <strong>de</strong>terminan su competencia territorial, salvo que el supuesto<br />

acto ilegítimo tuviese o pudiese producir sus efectos en todo el territorio <strong>de</strong> la<br />

República o en lugares no <strong>de</strong>terminables <strong>de</strong> él, en cuyo caso no regirá esa limitación.<br />

La negativa a intervenir, siendo competente el juez, constituirá causal <strong>de</strong><br />

enjuiciamiento por mal <strong>de</strong>sempeño <strong>de</strong>l cargo y, en su caso, <strong>de</strong> remoción.<br />

Artículo 4.- Exclusividad <strong>de</strong> la competencia. Ningún órgano jurisdiccional<br />

intervendrá <strong>de</strong> oficio ni a petición <strong>de</strong> parte en un procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus<br />

que se halle en trámite ante otro órgano jurisdiccional. Si tal avocación ocurriese,<br />

serán nulas y <strong>de</strong> ningún valor todas las actuaciones y resoluciones emanadas <strong>de</strong>l<br />

interviniente.<br />

Artículo 5.- Modalida<strong>de</strong>s y acumulación. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus será<br />

breve, sumario y gratuito.


En todos los casos, el órgano jurisdiccional estará facultado para adoptar los<br />

recaudos que sean conducentes para que se cumplan eficazmente sus mandatos a fin<br />

<strong>de</strong> que la garantía <strong>de</strong>l hábeas corpus sea <strong>de</strong> hecho efectiva.<br />

Se podrán acumular el hábeas corpus preventivo y el genérico. Cabrá también la<br />

acumulación alternativa <strong>de</strong>l hábeas corpus reparador y <strong>de</strong>l genérico.<br />

La errónea calificación <strong>de</strong>l hábeas corpus no provocará su rechazo sino que el<br />

órgano jurisdiccional le imprima el trámite que corresponda.<br />

Artículo 6.- Legitimación activa. El procedimiento <strong>de</strong> hábeas corpus podrá iniciarse<br />

<strong>de</strong> oficio, por el propio afectado o por cualquier persona que, sin necesidad <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r,<br />

invoque tener conocimiento <strong>de</strong>l acto supuestamente ilegítimo que pueda ser reparado<br />

por esa vía.<br />

Artículo 7.- Contenido <strong>de</strong> la presentación inicial. La presentación inicial <strong>de</strong>l hábeas<br />

corpus contendrá:<br />

a) El nombre y el domicilio <strong>de</strong>l peticionante;<br />

b) El nombre y otros datos personales conocidos <strong>de</strong> la persona afectada por el acto<br />

supuestamente ilegítimo y la mención <strong>de</strong>l sitio don<strong>de</strong> ésta se encuentra; y,<br />

c) El objeto <strong>de</strong> la acción, con la mención <strong>de</strong>l supuesto acto ilegítimo cuya<br />

reparación se solicita.<br />

Si el peticionante ignorase alguno <strong>de</strong> los datos mencionados, proporcionará al<br />

órgano jurisdiccional las referencias suficientes para que éste los recabe por las vías<br />

judiciales pertinentes.<br />

d) El Habeas Corpus en El Common Law<br />

“Cuando una persona sea portadora <strong>de</strong> un "habeas corpus", dirigido a un<br />

"sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor <strong>de</strong> un individuo puesto<br />

bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o


se les <strong>de</strong>je en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa <strong>de</strong> esta <strong>de</strong>tención<br />

a los tres días <strong>de</strong> su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por<br />

traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u<br />

ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán<br />

tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a<br />

continuación <strong>de</strong>l mandamiento, y que no podrán exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> doce <strong>de</strong>narios por<br />

cada milla, y <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> haber dado por escrito la seguridad <strong>de</strong> pagar igualmente<br />

los gastos necesarios para presentar <strong>de</strong> nuevo al prisionero, si ha lugar, así como<br />

la garantía <strong>de</strong> que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha<br />

or<strong>de</strong>n, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el<br />

funcionario <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n judicial que haya <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r en la causa, a tenor <strong>de</strong> dicho<br />

mandamiento. Este plazo <strong>de</strong> tres días es aplicable solamente en el caso <strong>de</strong> que el<br />

lugar <strong>de</strong> la prisión no diste más <strong>de</strong> veinte millas <strong>de</strong>l tribunal o lugar en que<br />

resi<strong>de</strong>n los jueces. Si la distancia exce<strong>de</strong> <strong>de</strong> las veinte millas y no pasa <strong>de</strong> cien, el<br />

carcelero y <strong>de</strong>más empleados tendrán diez días <strong>de</strong> término, y si pasa <strong>de</strong> cien<br />

millas, veinte días.<br />

Si un individuo <strong>de</strong>scuidara voluntariamente la petición <strong>de</strong>l "habeas corpus"<br />

durante dos plazos completos contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día <strong>de</strong> su prisión, no podrá<br />

obtenerlo en tiempo <strong>de</strong> vacaciones.<br />

Si un funcionario, o quien haga sus veces, <strong>de</strong>scuida la obligación <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r<br />

al mandamiento <strong>de</strong> "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición<br />

<strong>de</strong> éste o quien lo represente, o si no entrega en el termino <strong>de</strong> seis horas copia <strong>de</strong>l<br />

auto <strong>de</strong> prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera<br />

infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su<br />

cargo; estas con<strong>de</strong>nas serán requeridas por el querellante o sus apo<strong>de</strong>rados<br />

contra el <strong>de</strong>lincuente, en forma <strong>de</strong> acción personal, ante cualquiera <strong>de</strong> los<br />

tribunales <strong>de</strong> Westminster. La primera con<strong>de</strong>na a instancia <strong>de</strong> la parte<br />

perjudicada se consi<strong>de</strong>rará como prueba suficiente <strong>de</strong> la primera infracción, y<br />

para la segunda bastará otra con<strong>de</strong>na por cualquier otra ofensa inferida <strong>de</strong>spués<br />

<strong>de</strong>l primer juicio...<br />

Ninguna persona puesta en libertad en virtud <strong>de</strong> un "habeas corpus" pue<strong>de</strong> ser<br />

<strong>de</strong>tenida <strong>de</strong> nuevo por el mismo <strong>de</strong>lito, a no ser por or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l tribunal ante quien


está obligada a comparecer, o <strong>de</strong> otro cualquier competente. El que <strong>de</strong>tenga o a<br />

sabiendas man<strong>de</strong> <strong>de</strong>tener por el mismo <strong>de</strong>lito a una persona puesta en libertad<br />

<strong>de</strong>l modo mencionado será con<strong>de</strong>nado a pagar quinientas libras a la parte<br />

perjudicada.<br />

Si una persona puesta en prisión por <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> alta traición o felonía expresado<br />

en el auto <strong>de</strong> prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana <strong>de</strong>l plazo o<br />

en el primer día en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el<br />

Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el<br />

próximo término. Los jueces <strong>de</strong>l Banco Real <strong>de</strong> la Comisión <strong>de</strong> Audiencias, o sus<br />

<strong>de</strong>legados, pondrán en libertad al preso previa petición <strong>de</strong>l mismo y bajo fianza,<br />

antes <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar el periodo <strong>de</strong> reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo<br />

juramento, que los testigos presentados en nombre <strong>de</strong>l Rey no tendrán tiempo<br />

para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a<br />

consecuencia <strong>de</strong> su petición antes <strong>de</strong> llegar al segundo termino, será puesto en<br />

libertad.<br />

Las disposiciones <strong>de</strong> la presente ley no son aplicables a la libertad <strong>de</strong> la persona<br />

en las causas civiles.”<br />

f) Ley Orgánica Reguladora Del Procedimiento <strong>de</strong> Habeas Corpus <strong>de</strong> España. (Ley Org.<br />

6/1984)<br />

El constitucionalismo mo<strong>de</strong>rno tiene un objetivo fundamental, que constituye, al mismo<br />

tiempo, su raíz última: el reconocimiento y la protección <strong>de</strong> la vida y la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos.<br />

Las constituciones que son verda<strong>de</strong>ramente tales se caracterizan, precisamente, porque establecen<br />

un sistema jurídico y político que garantiza la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos y porque suponen, por<br />

consiguiente, algo más que una mera racionalización <strong>de</strong> los centros <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r. La Constitución<br />

Española se ha configurado, siguiendo esa línea, un or<strong>de</strong>namiento cuya pretensión máxima es la<br />

garantía <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos, y ello hasta el punto <strong>de</strong> que la libertad queda instituida,<br />

por obra <strong>de</strong> la propia Constitución, como un valor superior <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento. De ahí que el texto<br />

constitucional regule con meticulosidad los <strong>de</strong>rechos fundamentales, articulando unas técnicas<br />

jurídicas que posibiliten la eficaz salvaguarda <strong>de</strong> dichos <strong>de</strong>rechos, tanto frente a los particulares


como, muy especialmente, frente a los po<strong>de</strong>res públicos. Una <strong>de</strong> estas técnicas <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> los<br />

<strong>de</strong>rechos fundamentales -<strong>de</strong>l más fundamental <strong>de</strong> todos ellos: el <strong>de</strong>recho a la libertad personal- es la<br />

institución <strong>de</strong>l «Habeas Corpus». Se trata, como es sabido, <strong>de</strong> un instituto propio <strong>de</strong>l Derecho<br />

anglosajón, don<strong>de</strong> cuenta con una antiquísima tradición y se ha evi<strong>de</strong>nciado como un sistema<br />

particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad <strong>de</strong> los<br />

agentes <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r público. Su origen anglosajón no pue<strong>de</strong> ocultar, sin embargo, su raigambre en el<br />

Derecho histórico español, don<strong>de</strong> cuenta con antece<strong>de</strong>ntes lejanos como el <strong>de</strong>nominado «recurso <strong>de</strong><br />

manifestación <strong>de</strong> personas» <strong>de</strong>l Reino <strong>de</strong> Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>tenciones ilegales se contiene en el Fuero <strong>de</strong> Vizcaya y otros or<strong>de</strong>namientos forales, así como<br />

con antece<strong>de</strong>ntes más próximos en las Constituciones <strong>de</strong> 1869 y 1876, que regulaban este<br />

procedimiento, aun cuando no le otorgaban <strong>de</strong>nominación específica alguna. El «Habeas Corpus»<br />

ha <strong>de</strong>mostrado históricamente su funcionalidad para proteger la libertad <strong>de</strong> los ciudadanos. De ahí<br />

que la Constitución, en el número 4 <strong>de</strong>l artículo 17, recoja esta institución y obligue al legislador a<br />

regularla, completando, <strong>de</strong> esta forma, el complejo y acabado sistema <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> la libertad<br />

personal diseñado por nuestra norma fundamental. La regulación <strong>de</strong>l «Habeas Corpus» es, por<br />

consiguiente, un mandato constitucional y un compromiso <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res públicos ante los<br />

ciudadanos. La pretensión <strong>de</strong>l «Habeas Corpus» es establecer remedios eficaces y rápidos para los<br />

eventuales supuestos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones <strong>de</strong> la persona no justificados legalmente, o que transcurran en<br />

condiciones ilegales. Por consiguiente, el «Habeas Corpus» se configura como una comparecencia<br />

<strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido ante el Juez; comparecencia <strong>de</strong> la que proviene etimológicamente la expresión que da<br />

nombre al procedimiento, y que permite al ciudadano, privado <strong>de</strong> libertad, exponer sus alegaciones<br />

contra las causas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención o las condiciones <strong>de</strong> la misma, al objeto <strong>de</strong> que el Juez resuelva,<br />

en <strong>de</strong>finitiva, sobre la conformidad a Derecho <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención. La eficaz regulación <strong>de</strong>l «Habeas<br />

Corpus» exige, por tanto, la articulación <strong>de</strong> un procedimiento lo suficientemente rápido como para<br />

conseguir la inmediata verificación judicial <strong>de</strong> la legalidad y las condiciones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención, y lo<br />

suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin<br />

complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. Estos son los objetivos <strong>de</strong> la presente<br />

Ley Orgánica, que se inspira para ello en cuatro principios complementarios. El primero <strong>de</strong> estos<br />

principios es la agilidad, absolutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal <strong>de</strong> la<br />

libertad <strong>de</strong> la persona sea reparada con la máxima celeridad, y que se consigue instituyendo un<br />

procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, hasta el punto <strong>de</strong> que tiene que<br />

finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evi<strong>de</strong>nte garantía <strong>de</strong> que las <strong>de</strong>tenciones ilegales o<br />

mantenidas en condiciones ilegales, finalizarán a la mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez<br />

y la carencia <strong>de</strong> formalismos, que se manifiestan en la posibilidad <strong>de</strong> la comparecencia verbal y en


la no necesidad <strong>de</strong> Abogado y Procurador, evitarán dilaciones in<strong>de</strong>bidas y permitirán el acceso <strong>de</strong><br />

todos los ciudadanos, con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> su nivel <strong>de</strong> conocimiento <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos y <strong>de</strong> sus<br />

medios económicos, al recurso <strong>de</strong> «Habeas Corpus». En tercer lugar, el procedimiento establecido<br />

por esta ley se caracteriza por la generalidad que implica, por un lado, que ningún particular o<br />

agente <strong>de</strong> la autoridad pueda sustraerse al control judicial <strong>de</strong> la legalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención <strong>de</strong> las<br />

personas sin que quepa en este sentido excepción <strong>de</strong> ningún género, ni siquiera en lo referente a la<br />

Autoridad Militar, y que supone, por otro lado, la legitimación <strong>de</strong> una pluralidad <strong>de</strong> personas para<br />

instar el procedimiento, siendo <strong>de</strong> <strong>de</strong>stacar a este respecto la legitimación conferida al Ministerio<br />

Fiscal y al Defensor <strong>de</strong>l Pueblo como garantes, respectivamente, <strong>de</strong> la legalidad y <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong><br />

los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos. En fin, la Ley está presidida por una pretensión <strong>de</strong> universalidad, <strong>de</strong><br />

manera que el procedimiento <strong>de</strong> «Habeas Corpus» que regula alcanza no sólo a los supuestos <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>tención ilegal -ya porque la <strong>de</strong>tención se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque<br />

tenga lugar sin cobertura jurídica-, sino también a las <strong>de</strong>tenciones que, ajustándose originariamente<br />

a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. Parece<br />

fuera <strong>de</strong> toda duda que la regulación <strong>de</strong> un procedimiento con las características indicadas tiene una<br />

enorme importancia en or<strong>de</strong>n a la protección <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> las personas, así como que permite<br />

añadir un eslabón más, y un eslabón importante, en la ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> garantías <strong>de</strong> la libertad personal<br />

que la Constitución impone a nuestro or<strong>de</strong>namiento. España se incorpora, con ello, al reducido<br />

número <strong>de</strong> países que establecen un sistema acelerado <strong>de</strong> control <strong>de</strong> las <strong>de</strong>tenciones o <strong>de</strong> las<br />

condiciones <strong>de</strong> las mismas.<br />

Artículo 1<br />

Mediante el procedimiento <strong>de</strong>l «Habeas Corpus», regulado en la presente Ley, se<br />

podrá obtener la inmediata puesta a disposición <strong>de</strong> la Autoridad judicial<br />

competente, <strong>de</strong> cualquier persona <strong>de</strong>tenida ilegalmente. A los efectos <strong>de</strong> esta Ley<br />

se consi<strong>de</strong>ran personas ilegalmente <strong>de</strong>tenidas:<br />

Las que lo fueren por una autoridad, agente <strong>de</strong> la misma, funcionario público o<br />

particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las<br />

formalida<strong>de</strong>s prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes.<br />

Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.


Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las Leyes, si transcurrido<br />

el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al<br />

lugar <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención.<br />

Las privadas <strong>de</strong> libertad a quienes no les sean respetados los <strong>de</strong>rechos que la<br />

Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona <strong>de</strong>tenida.<br />

Artículo 2 Es competente para conocer la solicitud <strong>de</strong> «Habeas Corpus» el Juez<br />

<strong>de</strong> Instrucción <strong>de</strong>l lugar en que se encuentre la persona privada <strong>de</strong> libertad; si no<br />

constare, el <strong>de</strong>l lugar en que se produzca la <strong>de</strong>tención, y, en <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> los<br />

anteriores, el <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se hayan tenido las últimas noticias sobre el<br />

para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido.<br />

Si la <strong>de</strong>tención obe<strong>de</strong>ce a la aplicación <strong>de</strong> la Ley Orgánica que <strong>de</strong>sarrolla los<br />

supuestos previstos en el artículo 55.2 <strong>de</strong> la Constitución, el procedimiento<br />

<strong>de</strong>berá seguirse ante el Juez Central <strong>de</strong> Instrucción correspondiente En el ámbito<br />

<strong>de</strong> la Jurisdicción Militar será competente para conocer <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong><br />

«Habeas Corpus» el Juez Togado Militar <strong>de</strong> Instrucción constituido en la<br />

cabecera <strong>de</strong> la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la <strong>de</strong>tención.<br />

Artículo 3 Podrán instar el procedimiento <strong>de</strong> «Habeas Corpus» que esta Ley<br />

establece:<br />

a) El privado <strong>de</strong> libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación <strong>de</strong><br />

afectividad, <strong>de</strong>scendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a<br />

los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales.<br />

b) b) El Ministerio Fiscal.<br />

c) c) El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />

d) Asimismo, lo podrá iniciar, <strong>de</strong> oficio, el Juez competente a que se refiere el<br />

artículo anterior. (...)


g) Los Recursos <strong>Constitucionales</strong> <strong>de</strong> Protección Subjetiva en el Ecuador (El Hábeas Corpus)<br />

El recurso <strong>de</strong> hábeas corpus tiene como fin fundamental el <strong>de</strong>terminar si la <strong>de</strong>tención es<br />

constitucional o no. Para ello, el Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong>be analizar si el <strong>de</strong>tenido que le es presentado se<br />

encuentra privado <strong>de</strong> su libertad respetando las normas constitucionales que <strong>de</strong>limitan la<br />

restricción al <strong>de</strong>recho a la libertad individual. En efecto, una vez interpuesto el recurso, que lo<br />

pue<strong>de</strong> proponer cualquier persona, el Alcal<strong>de</strong> está obligado a pedir que el <strong>de</strong>tenido sea conducido<br />

a su presencia y el que se exhiba la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> privación <strong>de</strong> la libertad. Cumplida esta diligencia, el<br />

Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong>be dictar su resolución <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las 24 horas siguientes.<br />

En este contexto, el Art. 24, numeral 6, dispone que "nadie será privado <strong>de</strong> su libertad sino por<br />

or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong> juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalida<strong>de</strong>s prescritas<br />

por la ley, salvo <strong>de</strong>lito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele <strong>de</strong>tenido sin<br />

fórmula <strong>de</strong> juicio por más <strong>de</strong> 24 horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la<br />

Ley <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los organismos <strong>de</strong> la Fuerza Pública. Nadie podrá ser incomunicado".<br />

Adicionalmente, el Art. 93 <strong>de</strong> la Constitución dispone en su segundo inciso que el Alcal<strong>de</strong><br />

"dispondrá la inmediata libertad <strong>de</strong>l reclamante si el <strong>de</strong>tenido no fuere presentado, si no se<br />

exhibiese la or<strong>de</strong>n, si esta no cumpliese los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios<br />

<strong>de</strong> procedimiento en la <strong>de</strong>tención o, si se hubiere justificado el fundamento <strong>de</strong>l recurso".<br />

Las normas antes citadas establecen las condiciones constitucionales necesarias que <strong>de</strong>ben<br />

<strong>de</strong>limitar la privación <strong>de</strong> la libertad, el incumplimiento <strong>de</strong> una o más <strong>de</strong> ellas conduce<br />

necesariamente a que la <strong>de</strong>tención sea ilegal.<br />

Por otro lado, al momento <strong>de</strong> analizar la constitucionalidad <strong>de</strong> una <strong>de</strong>tención <strong>de</strong>berá también<br />

tomarse en cuenta el cumplimiento <strong>de</strong> todas aquellas normas internacionales que regulan y<br />

protegen el <strong>de</strong>recho a la libertad individual. El incumplimiento <strong>de</strong> una <strong>de</strong> tales normas también<br />

conduce a la ilegalidad e inconstitucionalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención.<br />

No cabe duda que el análisis que <strong>de</strong>be realizar el Alcal<strong>de</strong> para <strong>de</strong>terminar la constitucionalidad <strong>de</strong><br />

la <strong>de</strong>tención <strong>de</strong> un reclamante no solo <strong>de</strong>be ser formal sino también <strong>de</strong> fondo. En efecto, podrían<br />

existir <strong>de</strong>tenciones que formalmente aparezcan como legales, pero en su fondo sean ilegales. Es<br />

así que el Tribunal Constitucional en recientes resoluciones <strong>de</strong> recursos <strong>de</strong> hábeas corpus ha


dispuesto que el Alcal<strong>de</strong> no <strong>de</strong>be limitarse exclusivamente a revisar la existencia <strong>de</strong> una or<strong>de</strong>n <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>tención sino que, por el contrario, tiene la obligación <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar si tal or<strong>de</strong>n cumple con los<br />

requisitos previstos en el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.<br />

Si bien el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus tiene como fin esencial la protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libertad<br />

personal, tiene también el fin esencial <strong>de</strong> proteger al recurrente <strong>de</strong> violaciones a su <strong>de</strong>recho a la<br />

integridad personal. En este sentido la Corte Interamericana <strong>de</strong> Derechos Humanos ha sostenido<br />

que "es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la<br />

vida e integridad <strong>de</strong> la persona, para impedir su <strong>de</strong>saparición o la in<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> su lugar <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>tención, así como para protegerle contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o<br />

<strong>de</strong>gradantes. Esta conclusión se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones <strong>de</strong><br />

nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente por <strong>de</strong>sapariciones, torturas y asesinatos<br />

cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha <strong>de</strong>mostrado una y otra vez que el<br />

<strong>de</strong>recho a la vida y a la integridad personal cuando el hábeas corpus es parcial o totalmente<br />

suspendido". En conclusión el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus resulta efectivo en cuanto a la protección<br />

al <strong>de</strong>recho a la libertad por el <strong>de</strong>ber que tiene el Alcal<strong>de</strong> <strong>de</strong> verificar la constitucionalidad <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>tención y en cuanto a los <strong>de</strong>rechos a la vida y a la integridad personal por el <strong>de</strong>ber que tiene la<br />

autoridad que mantiene <strong>de</strong>tenida a una persona <strong>de</strong> conducir físicamente ante el Alcal<strong>de</strong>. Con la<br />

exhibición el Alcal<strong>de</strong> pue<strong>de</strong> verificar la condición física en que se encuentra el recurrente.<br />

Hasta hace no mucho tiempo se consi<strong>de</strong>raba que el recurso <strong>de</strong> hábeas corpus únicamente se<br />

encontraba a disposición <strong>de</strong> las personas mayores <strong>de</strong> 18 años. Sin embargo, en virtud <strong>de</strong>l<br />

mandato constitucional que no realiza exclusión alguna y <strong>de</strong> conformidad con lo dispuesto en el<br />

Art. 37(d) <strong>de</strong> la Convención sobre los Derechos <strong>de</strong>l Niño, el niño y el adolescente tienen <strong>de</strong>recho<br />

<strong>de</strong> recurrir al hábeas corpus como recurso para impugnar una <strong>de</strong>tención ilegal. Tal impugnación<br />

lo pue<strong>de</strong>n hacer personalmente o a través <strong>de</strong> una tercera persona, no requieren <strong>de</strong> la intervención<br />

<strong>de</strong> un representante legal.<br />

7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL<br />

DEL PERÚ:<br />

El habeas corpus es un proceso que protege el <strong>de</strong>recho fundamental, por lo general hace<br />

referencia al <strong>de</strong>recho que tiene las personas <strong>de</strong> recurrir a un juez tribunal competente, para que sin<br />

<strong>de</strong>mora se pronuncie sobre la legalidad <strong>de</strong> su <strong>de</strong>tención y or<strong>de</strong>ne su libertad si ella fuere ilegal. Esto<br />

conlleva, por la gravedad <strong>de</strong> la lesión, la existencia <strong>de</strong> un proceso establecido, <strong>de</strong> carácter sumario-


sin <strong>de</strong>mora, dice el art. 7 inc. 6 <strong>de</strong> la convención americana sobre <strong>de</strong>rechos humanos mediante el<br />

cual el juez competente tutela la libertad <strong>de</strong>l ser humano.<br />

7.1. Ámbito <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong>l Hábeas Corpus:<br />

Bajo la esfera <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l habeas corpus se encuentran todos aquellos <strong>de</strong>rechos, que <strong>de</strong><br />

modo enunciativo han sido establecidos en el art. 25. Del código procesal constitucional. Este<br />

aspecto repite en esencia el listado <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que previo la ley 23506, excluyendo, sin embargo<br />

<strong>de</strong> su ámbito <strong>de</strong> protección el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> las personas el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> las personas y a guardar reserva<br />

sobre sus convicciones políticas religiosas, filosóficas y <strong>de</strong> cualquier otra índole, el <strong>de</strong>recho a la<br />

libertad <strong>de</strong> conciencia y <strong>de</strong> creencia, y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> no ser secuestrado.<br />

Frente a esta elección <strong>de</strong> elenco <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos constitucionales que protege el habeas corpus, el<br />

código procesal constitucional, acoge otro nuevos <strong>de</strong> singular importancia, como el <strong>de</strong>recho a la<br />

integridad personal (art. 25.1) que implica que nadie pue<strong>de</strong> ser lesionado o agredido físicamente, ni<br />

ser víctima <strong>de</strong> daños mortales o morales que le implican conversar su estabilidad psicológica o<br />

emocional, a<strong>de</strong>más, este <strong>de</strong>recho esta integrado <strong>de</strong> la prohibición <strong>de</strong> torturas y otros tratos crueles<br />

inhumanos o <strong>de</strong>gradantes.<br />

Asimismo <strong>de</strong>be <strong>de</strong>stacarse aquel <strong>de</strong>recho a la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio pasa a formar parte <strong>de</strong>l<br />

ámbito <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> habeas corpus lo que resultaba razonable atendiendo a la implicación que ha<br />

merecido en la jurispru<strong>de</strong>ncia comparada el concepto <strong>de</strong> domicilio o <strong>de</strong> modo mas exacto el<br />

replanteamiento <strong>de</strong> la forma típica <strong>de</strong> aten<strong>de</strong>r los supuestos en los que producen una lesión a este<br />

<strong>de</strong>recho, en esta perspectiva el <strong>de</strong>recho a la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio que protege a la persona en<br />

dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impi<strong>de</strong> o dificulte su libertad <strong>de</strong> movimiento,<br />

si bien el objeto <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho estaba vinculado a la propiedad en la época <strong>de</strong>l<br />

constitucionalismo primigenio, en la actualidad el domicilio hace referencia a todo l8ugar que se<br />

<strong>de</strong>spliega la vida privada.<br />

De la órbita <strong>de</strong> protección el habeas corpus, resulta asimismo importante remarcar la “cláusula <strong>de</strong><br />

no auto incriminación “ art. 25.2 que fue reconocida expresamente en la constitución política <strong>de</strong>l<br />

1979, en su art. 20 numeral K no así la constitución <strong>de</strong> 1993 y funciona contra quien es objeto <strong>de</strong><br />

impugnación penal <strong>de</strong> carácter judicial, o bien si la atribución <strong>de</strong>lictiva se produce en se<strong>de</strong> policial,<br />

Ministerio publico o en una <strong>de</strong> sus instancias congresal o administrativa., así mismo por ser una<br />

garantía normativa <strong>de</strong> no autoincriminación, nadie esta obligado a reconocer culpabilidad contra su<br />

conjugue, y sus parientes <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cuarto grado <strong>de</strong> consanguinidad o segundo <strong>de</strong> afinidad.


Constituye una acertada innovación en la esfera <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> habeas corpus, el <strong>de</strong>recho a<br />

<strong>de</strong>cidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la, ley en la materia art. (25.8) lo<br />

cual se condice con lo establecido en la, ley <strong>de</strong>l servicio militar N° 27178 <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong><br />

1999. Y su reglamento el <strong>de</strong>creto supremo N° 004-DE-SG <strong>de</strong>l 17 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong>l 2000, que prescribe<br />

el reclutamiento forzoso como procedimiento <strong>de</strong> captación <strong>de</strong>l personal para ser incorporado al<br />

servicio activo, el cual es voluntario para todos los varones y mujeres seleccionados, en<br />

consecuencia cualquier otro acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al<br />

servicio en el activo, con presencia <strong>de</strong> su expresa y libre manifestación <strong>de</strong> efectuarlo en estos<br />

términos, constituye una forma <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención, y , por lo tanto , susceptible <strong>de</strong> ser reparada a través<br />

<strong>de</strong>l proceso constitucional <strong>de</strong> habeas corpus.<br />

Una ampliación en la tutela <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la libertad, lo constituye también, el <strong>de</strong>recho a nos<br />

ser privado <strong>de</strong>l documento nacional <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad, Art. 25.10 porque al igual que el pasaporte, son<br />

documentos fundamentales para gozar en los mas amplios términos transitar libremente, ya sea a<br />

ingresar o salir <strong>de</strong>l país y a movilizarse por la región, y el resto <strong>de</strong>l mundo.<br />

7.2 Modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> habeas hábeas:<br />

El código procesal constitucional presenta una variada gama <strong>de</strong> institución <strong>de</strong> habeas corpus<br />

según las situaciones circunstancias que se producen afectación a la libertad fundamental, pudiendo<br />

<strong>de</strong>tectarse las siguientes clases <strong>de</strong> habeas corpus.<br />

a) Habeas Corpus innovativo.- art. 1 párrafo 2do resulta prece<strong>de</strong>nte en los actos que pese a haber<br />

cesado y o haberse convertido en irreparable la violación a la libertad personal, es necesario la<br />

intervención <strong>de</strong> la autoridad jurisdiccional, a fin <strong>de</strong> que tales situaciones no se repitan en el<br />

futuro contra el accionante. El juez constitucional al agravio producido, <strong>de</strong>clarada infundada la<br />

<strong>de</strong>mandada precisando los alcances <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión poniendo que el <strong>de</strong>mandado no vuelva a<br />

incurrir en las acciones y omisiones que motivaron la interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />

b) Habeas corpus preventivo.- Art. 2 que podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose<br />

concretado la privación <strong>de</strong> la libertad, existe sin embargo. La amenaza cierta e inminente <strong>de</strong> que<br />

ello ocurra, con vulneración <strong>de</strong> la constitución o la ley en la materia, al respecto es requisito,<br />

sine qua nom <strong>de</strong> esta modalidad que los actos <strong>de</strong>stinados a la privación <strong>de</strong> la libertad se<br />

encuentren en proceso <strong>de</strong> ejecución por en<strong>de</strong>. La amenaza no <strong>de</strong>be ser congetural ni presunta ni<br />

menos remota.


c) Habeas corpus excepcional: art. 23 nuestra constitución general, regula los estados <strong>de</strong><br />

excepción en el art. 137, y el art. 200, parte final establece que le ejercicio <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong><br />

Habeas corpus y <strong>de</strong> amparo no se suspen<strong>de</strong> durante la vigencia <strong>de</strong> los regímenes <strong>de</strong> excepción<br />

a que se refiere el art. 137, es innegable, así la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Habeas corpus en los estados <strong>de</strong><br />

excepción, que <strong>de</strong>nominamos <strong>de</strong> excepción por las condiciones reiterantes en que se dicta. Por<br />

lo que bien vale el nombre seleccionado. Debe anotarse la tramitación correcta <strong>de</strong> este Habeas<br />

corpus <strong>de</strong>be hacerse a la, luz <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad que se<br />

utilizan para <strong>de</strong>terminar la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> los actos que restringen <strong>de</strong>rechos en los estados <strong>de</strong><br />

excepción , la implicancia <strong>de</strong> razonabilidad es pertinente, si tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />

suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho no tienen relación directa<br />

con las causas o motivos , el acto restrictivo <strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho resulta manifiestamente innecesario<br />

o injustificado, atendiendo a la conducta <strong>de</strong>l agraviado o a la situación <strong>de</strong>l hecho sumariamente<br />

evaluada por el juez.<br />

d) Habeas Corpus reparador.- art. 25.7 constituye la modalidad clásica, y opera ante la<br />

<strong>de</strong>tención y prisión <strong>de</strong> contravención a la constitución y las leyes, vale <strong>de</strong>cir, sin cumplir los<br />

requisitos establecidos en el art. 2 inc. 24 literal F, <strong>de</strong> la constitución y <strong>de</strong> normas <strong>de</strong>l código<br />

procesal penal es <strong>de</strong>cir frente a la privación libertad física <strong>de</strong> manera arbitraria o ilegal por<br />

or<strong>de</strong>n policial, mandato judicial civil o el fuero militar o <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> un particular, buscando<br />

reponer las cosas al estado anterior <strong>de</strong> la violación.<br />

e) Hábeas Corpus Restringido.- art. 25.13 se emplea con el objeto <strong>de</strong> finalizar molestias o<br />

restricciones a la libertad física o <strong>de</strong> locomoción que, en los hechos no configuran una<br />

<strong>de</strong>tención, por si limita, en menor grado, la libertad <strong>de</strong>l sujeto.<br />

f) Hábeas Corpus Traslativo.- art. 25.14 opera en los casos <strong>de</strong> los procesados en que las<br />

autorida<strong>de</strong>s judiciales o penitenciarias in<strong>de</strong>bidamente pudieran estar prolongando su <strong>de</strong>tención<br />

en un proceso judicial, o <strong>de</strong> los reos que han cumplido su con<strong>de</strong>na pero siguen en la cárcel<br />

acontece por ejemplo en los caos que existe exceso <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención, al continuar el procesado<br />

<strong>de</strong>tenido mas ala <strong>de</strong>l plazo fijado por ley, o si el con<strong>de</strong>nado no obstante haber cumplido su<br />

con<strong>de</strong>na continua en prisión , es <strong>de</strong>cir, el <strong>de</strong>recho a la excarcelación <strong>de</strong> un procesado o<br />

con<strong>de</strong>nado, cuya libertad haya sido <strong>de</strong>clarada por el juez.


g) Hábeas Corpus Instructivo art. 25.16.- el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> no ser objeto <strong>de</strong> una <strong>de</strong>saparición<br />

forzosa, permite la postulación <strong>de</strong> lo que doctrinariamente se ha <strong>de</strong>finido como habeas corpus<br />

instructivo en cual el juez constitucional a partir <strong>de</strong> sus indagaciones sobre el para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>tenido. Desaparecido busca i<strong>de</strong>ntificar a los responsables <strong>de</strong> la violación constitucional, para<br />

su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria la <strong>de</strong>saparición forzada es quizás el<br />

crimen más execrable. Porque en su seno incluye numerosas violaciones <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos más<br />

fundamentales <strong>de</strong>l ser humano, supone una originaria <strong>de</strong>tención ilegal carente <strong>de</strong> mandato<br />

judicial ni situación <strong>de</strong> flagrancia torturas o tratos inhumanos o <strong>de</strong>gradantes, físicos y mentales.<br />

Violación la libertad e movimiento violación al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> juicio justo y las garantías <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>bido proceso, ejecución extrajudicial y violación a los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la verdad y justicia para la<br />

víctima y sus allegados.<br />

Según la convención interamericana sobre <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas adoptada en Belem<br />

do Para el 09 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1994, y <strong>de</strong> la que el Perú es país signatario, ratificada el 13 <strong>de</strong> febrero<br />

<strong>de</strong>l 2002. Define a la <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas como la privación <strong>de</strong> la libertad una o<br />

mas personas cualquiera que sea su forma , cometida por agentes <strong>de</strong>l estado o por personas o<br />

grupos <strong>de</strong> personas cualquiera sea su forma, cometida por entes <strong>de</strong>l estado o personas que<br />

actúen con la autorización <strong>de</strong>l estado seguida <strong>de</strong> la falta <strong>de</strong> información o <strong>de</strong> la negativa a<br />

reconocer dicha privación <strong>de</strong> libertad o <strong>de</strong> informar sobre un para<strong>de</strong>ro <strong>de</strong> la persona con lo cual<br />

se impi<strong>de</strong> el ejercicio <strong>de</strong> los recursos legales y <strong>de</strong> las garantías procesales pertinentes.<br />

La práctica <strong>de</strong> la <strong>de</strong>saparición forzada <strong>de</strong> personas atenta contra diversos <strong>de</strong>rechos<br />

fundamentales a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> violar la libertad locomotora impi<strong>de</strong> interponer los recursos legales<br />

que permitan prote3ger los <strong>de</strong>rechos conculcados impidiendo acudir a un tribunal a fin <strong>de</strong> que<br />

se <strong>de</strong>cida sobre la legalidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención implica actos <strong>de</strong> tortura generalmente tratos<br />

inhumanos y <strong>de</strong>gradantes afectando el <strong>de</strong>recho a la integridad personal lesiona el <strong>de</strong>recho a la<br />

vida porque esta practica criminosa supone con frecuencia la ejecución extrajudicial <strong>de</strong> los<br />

<strong>de</strong>tenidos y el posterior ocultamiento <strong>de</strong> sus cadáveres generando impunidad.<br />

El tramite a seguir por el juez cuando se trate <strong>de</strong> una <strong>de</strong>saparición forzada esta previsto en el<br />

art. 32 <strong>de</strong>l código procesal constitucional que prevé 1) si la autoridad funcionario o persona<br />

<strong>de</strong>mandada no proporcionan elementos <strong>de</strong> juicio satisfactorios sobre su para<strong>de</strong>ro o <strong>de</strong>stino el<br />

juez podrá dotar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo , pudiendo incluso<br />

sancionar a jueces <strong>de</strong>l distrito judicial don<strong>de</strong> se presuma que la persona pueda estar <strong>de</strong>tenida


para que las practique, 2) asimismo el juez dará aviso <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus al<br />

ministerio publico para que realice las investigaciones correspondientes 3) si la agresión se<br />

imputa a un miembro <strong>de</strong> la policía nacional o <strong>de</strong> las fuerzas armadas el juez citara a<strong>de</strong>más a la<br />

autoridad superior <strong>de</strong>l presunto agresor <strong>de</strong> la zona en la cual la <strong>de</strong>saparición ha ocurrido, que<br />

informe <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong>l 24 horas si es cierta o no la vulneración <strong>de</strong> la libertad y<br />

proporcione el nombre <strong>de</strong> la autoridad que le hubiere or<strong>de</strong>nado o ejecutado.<br />

h) Habeas Corpus Correctivo.- art. 25.17 protege el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l <strong>de</strong>tenido o recluso <strong>de</strong> no ser<br />

objeto <strong>de</strong> un tramitado carente <strong>de</strong> razonabilidad y proporcionalidad, respecto <strong>de</strong> la forma y<br />

condiciones que se cumpla el mandato <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención o la pena. Procurando preventiva o<br />

reparadoramente. Impedir tratos traslados in<strong>de</strong>bidos a personas <strong>de</strong>tenidas legalmente, se otorga<br />

para lograr r que sin suspensión <strong>de</strong> las mediada <strong>de</strong> restricción a la libertad, esta se cumpla<br />

conforme a su regulación constitucional. Convencional o legal, facultando por ejemplo el<br />

traslado <strong>de</strong> un lugar <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención a otro para evitar o hacer cesar los mandatos o condiciones<br />

indignas contra el <strong>de</strong>tenido o reo en cárcel.<br />

Así proce<strong>de</strong> ante la amenaza el acto lesivo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la vía, a la integridad y psicológica o<br />

el <strong>de</strong>recho a la salud <strong>de</strong> los reclusos o personas que se encuentren bajo la especial relación <strong>de</strong><br />

sujeción internados en establecimientos <strong>de</strong> tratamiento publico o privado tales casos las<br />

personas que se encuentran bajo una especial relación <strong>de</strong> sujeción internados en centros <strong>de</strong><br />

rehabilitación y <strong>de</strong> menores <strong>de</strong> internados estudiantiles igualmente es idóneo en los casos en<br />

que por acción u omisión importen violación o amenaza <strong>de</strong> trato digno que se produzcan tratos<br />

inhumanos o <strong>de</strong>gradantes también es admisible la preparación <strong>de</strong> esta modalidad <strong>de</strong> habeas<br />

corpus tratándose <strong>de</strong> una restricción arbitraria <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> visita familiar a los reclusos <strong>de</strong><br />

traslados arbitrarios <strong>de</strong> reclusos <strong>de</strong> un establecimiento penitenciario a otro, entre otros supuestos<br />

aspectos procesales <strong>de</strong> habeas corpus<br />

El código procesal constitucional ha diseñado un mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> habeas corpus en que se reflejan<br />

todos los principios y condiciones que la dogmática imprima este proceso<br />

El código <strong>de</strong> forma expresa permite la actio populis, es <strong>de</strong>cir conce<strong>de</strong> legitimación a cualquier<br />

particular para que sea este el que pueda iniciar este proceso constitucional lo que se hace<br />

<strong>de</strong>bido la especial naturaleza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que se preten<strong>de</strong> tutelar mediante el habeas corpus la,<br />

libertad individual; pues <strong>de</strong> exigir la legitimidad ordinaria para obrar en dicho proceso se estaría


estringen ola oportunidad <strong>de</strong> obtener tutela jurisdiccional efectiva a dicho <strong>de</strong>recho<br />

constitucional lo regulado explica a la naturaleza <strong>de</strong> la acción pues existen caos <strong>de</strong> privación <strong>de</strong><br />

la, libertad en don<strong>de</strong> la persona perjudicada se encuentra imposibilitada <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r ejerce tal<br />

<strong>de</strong>recho e incluso carecer <strong>de</strong> familia que pueda hacerla efectiva.<br />

Asimismo se establece un procedimiento excepto <strong>de</strong> formalida<strong>de</strong>s y costos por lo tanto no se<br />

requiere po<strong>de</strong>r firma <strong>de</strong>l letrado , papel sellado , y ningún tipo <strong>de</strong> pago otorgándosele al<br />

accionante toda clase facilida<strong>de</strong>s eliminado los formalismos que suelen exigir las leyes para<br />

otros tipos <strong>de</strong> proceso en este sentido, el juez y el tribunal constitucional <strong>de</strong>ben a<strong>de</strong>cuar las<br />

exigencia <strong>de</strong> la formalida<strong>de</strong>s previstas en el código procesal constitucional al logro <strong>de</strong> los fines<br />

<strong>de</strong> los procesos constitucionales (art. 3 <strong>de</strong> titulo preliminar)<br />

La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus pue<strong>de</strong> ser presentada por escrito o verbalmente, en forma directa<br />

o por correo a través <strong>de</strong> los medios electrónicos <strong>de</strong> comunicación u otro idóneo ( fax, correo<br />

electrónico) cuando <strong>de</strong> trata <strong>de</strong> <strong>de</strong>manda verbal se levanta acta ante el juez o secretario, sin otra<br />

exigencia que la <strong>de</strong> suministrar una sucinta relación <strong>de</strong> los hechos ( art. 27).<br />

En cuanto alas reglas <strong>de</strong> competencia, el art. 28 es claro el referirse que “ la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas<br />

corpus se interpondrá ante cualquier juez penal, sin observar turnos) a<strong>de</strong>más se entien<strong>de</strong> que no<br />

necesariamente el juez competente es aquel en don<strong>de</strong> se encuentra el <strong>de</strong>tenido o <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong><br />

se haya ejecutado la medida o el lugar don<strong>de</strong> se haya dictado.<br />

Conforme su naturaleza <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> tutela se establece un proceso sumarísimo, con<br />

plazos muy cortos para la tramitación y resolución <strong>de</strong> la acción, este tramite se realiza en casos<br />

<strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones arbitrarias a los supuestos cuando han sido practicada sin or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l juez,<br />

también cuando ha sido practicada sin or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l juez también cuando no obstante tener este<br />

requisito la misma no es por escrito igualmente lo será si no esta <strong>de</strong>bidamente fundamentada o<br />

por no obstante estarlo los fundamentos sean inaplicables para el caso concreto .Así mismo<br />

también lo será cuando el juez que or<strong>de</strong>na la medida no sea el competente.<br />

Policialmente será arbitraria una <strong>de</strong>tención cuando esta se lleve acabo sin el requisito <strong>de</strong> la<br />

flagrancia <strong>de</strong>lictiva que la Constitución exija. También será arbitraria una <strong>de</strong>tención cuando<br />

supere las 24 horas a los 15 días naturales señalados excepcionalmente por la Constitución o<br />

en los casos en que la <strong>de</strong>tención, en principio fue legal y posteriormente se volvió arbitraria,


En estos supuestos, el juez pue<strong>de</strong> constituirse en el lugar <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención y <strong>de</strong> comprobarse la<br />

<strong>de</strong>tención arbitraria, or<strong>de</strong>nara su libertad. Estamos ante el caso típico <strong>de</strong> habeas corpus<br />

reparador,<br />

Cuando no se trate <strong>de</strong> una <strong>de</strong>tención arbitraria ni una vulneración la integridad personal el juez<br />

conocedor <strong>de</strong> la causa citara a quien presuntamente a violado el <strong>de</strong>recho para que explique la<br />

razón que ha tenido para adoptar la medida una vez escuchada a la persona que adoptar la<br />

medida una vez escuchada a la persona que practico la medida, el juez resolverá <strong>de</strong> plano en el<br />

termino <strong>de</strong> un día natural, bajo responsabilidad. L a resolución que emita el juez podrá ser<br />

notificada personalmente al agraviado, así se encuentre privado <strong>de</strong> su libertad; también pue<strong>de</strong><br />

notificarse a quien interpuso la <strong>de</strong>manda o su abogado si lo hubiere.<br />

El articulo 33 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional establece normas especiales <strong>de</strong><br />

procedimientos en primer lugar se menciona que no cabe recusación, salvo por el afectado o<br />

quien actúe en su nombre. En segundo lugar, no caven excusas <strong>de</strong> los jueces ni <strong>de</strong> los<br />

secretarios. En tercer lugar, esta sumariedad implica también, la habilitación permanente ex<br />

lege <strong>de</strong> días y <strong>de</strong> horas, para la realización <strong>de</strong> las actuaciones Procesales. En cuarto lugar no<br />

interviene el Ministerio Publico. En quinto lugar , se pue<strong>de</strong>n presentar documentos cuyo mérito<br />

apreciara el juez en cualquier estado <strong>de</strong>l proceso En sexto lugar, el juez o la sala <strong>de</strong>signara un<br />

<strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> oficio al <strong>de</strong>mandante, si lo pidiera ( consi<strong>de</strong>ramos que en caso que al perjudicado<br />

las circunstancias no le permitan ejercer el <strong>de</strong>recho que la ley le conce<strong>de</strong>, el juez podrá<br />

nombrarle <strong>de</strong> oficio un abogado <strong>de</strong>fensor en virtud <strong>de</strong>l articulo 121 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong><br />

Procedimientos Penales ) Y por ultimo, las actuaciones procesales son improrrogables, lo que<br />

marca una nota distintiva <strong>de</strong> otros procesos constitucionales, dándole celeridad al tramite<br />

imbuido <strong>de</strong> la necesidad <strong>de</strong> restablecer el <strong>de</strong>recho conculcado.<br />

Como consecuencia <strong>de</strong> esa sumariedad, los jueces están obligados a tramitar con preferencia los<br />

procesos constitucionales (articulo 13) especialmente el habeas corpus.<br />

Lo dicho hasta el momento tiene como consecuencia <strong>de</strong> que se acentúe el requisito <strong>de</strong>l favor<br />

processun, es <strong>de</strong>cir, aquel principio procesal conforme al cual el juez, en caso <strong>de</strong> duda entre<br />

continuar o no con el proceso hasta su <strong>de</strong>cisión final sobre el fondo <strong>de</strong>l asunto, <strong>de</strong>be preferir<br />

darle tramite y continuar con el ( articulo III <strong>de</strong>l Titulo Preliminar ) Ello en consi<strong>de</strong>ración ala<br />

especial relevancia que tiene el conflicto que se plantea, en el que esta en juego uno <strong>de</strong> los<br />

valores supremos <strong>de</strong>l Estado Constitucional, como es la libertad.


7.3. Alcances <strong>de</strong> la sentencia <strong>de</strong> habeas corpus (articulo 34)<br />

La resolución que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> habeas corpus dispondrá diversas medidas, en<br />

atención aló siguiente:<br />

Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus reparador, <strong>de</strong>be disponer la puesta en libertad <strong>de</strong> la persona<br />

privada arbitrariamente <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho.<br />

Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus correctivo, <strong>de</strong>be disponerse que continúe la situación <strong>de</strong><br />

privación <strong>de</strong> libertad <strong>de</strong> acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez<br />

lo consi<strong>de</strong>rase necesario, or<strong>de</strong>nara cambiar las condiciones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención, sea en el mismo<br />

establecimiento o en otro, o bajo la custodia <strong>de</strong> personas distintas <strong>de</strong> las que hasta entonces la<br />

ejercían.<br />

Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus traslativo, la persona privada <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>be ser puesta<br />

inmediatamente a disposición <strong>de</strong>l juez competente, si la agresión se produjo por haber<br />

transcurrido el plazo legalmente establecido para su <strong>de</strong>tención.<br />

Si se trata <strong>de</strong> un habeas corpus innovativo, se or<strong>de</strong>nara que cese el agravio producido,<br />

disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.


6.- CONCLUSIONES DEL HABEAS CORPUS:<br />

Unas <strong>de</strong> las técnicas <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l hombre, específicamente <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a<br />

la libertad personal, es el instituto <strong>de</strong>l Hábeas Corpus, configurado históricamente como un<br />

sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual<br />

arbitrariedad <strong>de</strong> los agentes <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público.<br />

El hábeas corpus es actualmente la principal institución en el mundo <strong>de</strong>stinada a proteger la<br />

libertad personal contra las <strong>de</strong>tenciones arbitrarias o ilegales y así lo reconocen los pactos<br />

internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos. Esta acción <strong>de</strong> protección tiene por objetivo impetrar el<br />

amparo urgente al ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libertad personal garantizado por la Constitución.<br />

Es así que en el nuevo Código Procesal Constitucional, en el trámite a seguir en un proceso <strong>de</strong><br />

hábeas corpus se reflejan todos los principios y condiciones que la dogmática imprime a este<br />

proceso constitucional como la celeridad, brevedad, sencillez, gratuidad, informalismo,<br />

interés público, preferencia o prelación e impulso <strong>de</strong> oficio, entre otras.


CAPÍTULO III<br />

ACCION DE AMPARO<br />

1.- ANTECEDENTES:<br />

Esta figura encuentra sus principales antece<strong>de</strong>ntes:<br />

a) En España: La Constitución <strong>de</strong> Cádiz <strong>de</strong> 1812 contenía ya algunas referencias <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />

protegidos por el Amparo, como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad <strong>de</strong> domicilio, a la<br />

propiedad privada, entre otros.<br />

b) En Inglaterra: La Carta Magna <strong>de</strong> 1212: Ningún hombre libre pue<strong>de</strong> ser arrestado, expulsado o<br />

privado <strong>de</strong> sus propieda<strong>de</strong>s sino mediante juicio <strong>de</strong> sus pares y por la “ley <strong>de</strong> la tierra” (Common<br />

Law).<br />

c) En Francia: La Declaración <strong>de</strong> los Derechos <strong>de</strong>l Hombre y <strong>de</strong>l Ciudadano, <strong>de</strong> 1789, inspirada en<br />

la teoría <strong>de</strong>l contrato social <strong>de</strong> Juan Jacobo Rousseau: “El principio <strong>de</strong> toda soberanía resi<strong>de</strong><br />

esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación pue<strong>de</strong> ejercitar autoridad que no<br />

emane expresamente <strong>de</strong> ella”.<br />

Para Ignacio Burgoa, “el juicio <strong>de</strong> Amparo tiene como objeto connatural a su esencia tutelar un<br />

or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho superior, o sea, la Constitución, <strong>de</strong> las posibles violaciones que<br />

cometan las autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Estado...”. (El Juicio <strong>de</strong> Amparo, Ed. Porrúa S.A., México 1983, p.<br />

149) y aña<strong>de</strong> “Es un medio jurídico <strong>de</strong> tutela directa <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> tutela indirecta <strong>de</strong> la<br />

ley secundaria, preservando, bajo este último aspecto y <strong>de</strong> manera extraordinaria y <strong>de</strong>finitiva,<br />

todo el <strong>de</strong>recho positivo” (p. 173).<br />

El amparo institución procesal <strong>de</strong> origen mexicano, se introduce en el or<strong>de</strong>namiento jurídico<br />

peruano en la constitución <strong>de</strong> 1979 (articulo295) y se mantiene en la carta vigente <strong>de</strong> 1993 (articulo<br />

200 inciso 2) Ha sido concebido como una “garantía constitucional” <strong>de</strong>stinada a proteger los


<strong>de</strong>rechos constitucionales distintos a la libertad individual vulnerados a amenazados por cualquier<br />

autoridad funcionario o persona.<br />

Durante la vigencia <strong>de</strong>l amparo peruano, breve si la comparamos con experiencias como la<br />

mexicana o argentina para referirnos a dos países que le sirvieron <strong>de</strong> fuente <strong>de</strong> inspiración, se han<br />

suscitado diversos problemas en su funcionamiento que lejos <strong>de</strong> flexibilizar su tramitación y<br />

acercarla a los justiciables la han tornado lenta y distante.<br />

2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO:<br />

Cuando tratamos <strong>de</strong> introducirnos en el concepto procesal <strong>de</strong>l amparo con frecuencia nos<br />

encontramos con el empleo <strong>de</strong> una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia<br />

mexicana que lo informa, <strong>de</strong>scubriremos que se le atribuye el carácter <strong>de</strong> “Juicio” así lo dispone el<br />

art. 107 <strong>de</strong> su constitución; en Argentina en cambio se prefiere la expresión “Acción” Art. 1 <strong>de</strong> la<br />

Ley 16986, mientras que en España se le califica como Recurso Art. 53.2 <strong>de</strong> la constitución <strong>de</strong> 1978<br />

En el Perú tanto la constitución <strong>de</strong> 1979 como la <strong>de</strong> 1993 han utilizado la voz acción. Sin embargo<br />

cabe preguntarnos ¿En realidad estamos frente a una acción, juicio o un recurso, ¿se tratan acaso<br />

<strong>de</strong> conceptos similares, los términos mencionados han merecido especial atención <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />

procesal<br />

2.1. ¿Acción, juicio o Recurso<br />

La “acción” cuya <strong>de</strong>finición ha variado conforme se han ido consolidando los estudios <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />

procesal y <strong>de</strong> acuerdo con las diversas teorías que sobre ella se han elaborado po<strong>de</strong>mos enten<strong>de</strong>rla<br />

como “ el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acudir a los órganos jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para<br />

oponerse a ellas” Hoy se reconoce su carácter unitario que niega la posibilidad <strong>de</strong> clasificar las<br />

acciones en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix- Zamudio se trata <strong>de</strong> una<br />

única figura <strong>de</strong>sligada <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho material que con ella pue<strong>de</strong> discutirse<br />

Conforme la ha señalado Alcalá Zamora, la expresión juicio históricamente ha sido concebida como<br />

sinónimo <strong>de</strong> sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica se ha seguido un concepto más<br />

amplio que lo i<strong>de</strong>ntifica con el término proceso. En verdad, creemos siguiendo a Véscovi que


aquella expresión “se refiere más bien al trabajo <strong>de</strong>l juez que pone fin al proceso, enfatiza más la<br />

actividad intelectual que el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> los actos.<br />

Finalmente el termino recurso constituye un medio <strong>de</strong> impugnación <strong>de</strong> los actos procesales<br />

<strong>de</strong>stinados a promover su revisión y eventual modificación.<br />

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz <strong>de</strong> tales categorías po<strong>de</strong>mos afirmar que ser<br />

calificados como acción, juicio o Recurso estaríamos aplicando una terminología ina<strong>de</strong>cuada. En<br />

efecto, mientras por un lado no existe “Una multiplicidad <strong>de</strong> Acciones” por otro tampoco es<br />

coherente <strong>de</strong>nominarlo juicio pues <strong>de</strong> hacerlo solo estaríamos incidiendo en aquella actividad <strong>de</strong>l<br />

juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresión como sinónimo <strong>de</strong> proceso, y<br />

finalmente no resulta apropiado llamarlo Recurso pues aquél se restringe a la fase impugnativa <strong>de</strong>l<br />

proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor, por lo tanto no estaríamos <strong>de</strong><br />

acuerdo cuando la constitución <strong>de</strong> 1979 y 1993 que optan por <strong>de</strong>nominar Acción <strong>de</strong> Amparo<br />

2.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACCION:<br />

1. Iniciativa o instancia <strong>de</strong> parte<br />

2. Existencia <strong>de</strong>l agravio personal y directo: “El agravio para que pueda ser causa generadora <strong>de</strong>l<br />

juicio <strong>de</strong> Amparo, necesita ser personal, es <strong>de</strong>cir, que recaiga precisamente en una persona<br />

<strong>de</strong>terminada, bien sea física o moral, Por en<strong>de</strong> todos aquellos daños o perjuicios en que pue<strong>de</strong><br />

manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pue<strong>de</strong>n<br />

reputarse como agravios <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista constitucional, no originando por tanto la<br />

proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Amparo” (p.271).<br />

3. Prosecución judicial <strong>de</strong>l Amparo: El juicio <strong>de</strong> Amparo adquiere formas procesales propias, en<br />

las que hay un <strong>de</strong>bate o controversia.<br />

4. Estricto <strong>de</strong>recho y suplir la queja <strong>de</strong>ficiente.<br />

3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO:<br />

3.1. Sujeto activo: Es la víctima <strong>de</strong> cualquier contravención a alguna garantía constitucional,<br />

cometida por cualquier autoridad <strong>de</strong>l Estado o particular.


3.2. Sujeto pasivo: Es cualquier autoridad <strong>de</strong>l Estado o particular que viole o amenace las garantías<br />

individuales.<br />

3.3 Objeto: Protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales.<br />

En nuestra legislación el objeto <strong>de</strong>l proceso está en el articulo 200, inciso 2 <strong>de</strong> la Constitución:<br />

“Proce<strong>de</strong> contra el hecho u omisión, por parte <strong>de</strong> cualquier autoridad, funcionario o persona que<br />

vulnera o amenaza los <strong>de</strong>más <strong>de</strong>rechos reconocidos por la Constitución”.<br />

4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:<br />

- El 21 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1897 se dictó una ley estableciendo la acción <strong>de</strong> Hábeas Corpus para proteger<br />

la libertad individual.<br />

- La Constitución <strong>de</strong> 1920, en su art. 24 señalaba que la persona aprehendida o<br />

cualquiera otra podía interponer el recurso <strong>de</strong> Hábeas Corpus por prisión in<strong>de</strong>bida.<br />

- La Constitución <strong>de</strong> 1933, en su art. 69 <strong>de</strong>claraba que todos los <strong>de</strong>rechos individuales y sociales<br />

reconocidos por la Constitución dan lugar al Hábeas Corpus.<br />

- En 1968 se dictó el Decreto Ley No. 17083, que establecía el procedimiento <strong>de</strong>l Hábeas Corpus<br />

para los casos en que no se reclamase un <strong>de</strong>recho estrictamente <strong>de</strong> libertad personal, inviolabilidad<br />

<strong>de</strong> domicilio y libertad <strong>de</strong> tránsito. Se le llamó el Hábeas Corpus Civil.<br />

- La Constitución <strong>de</strong> 1979 distingue por primera vez el Hábeas Corpus <strong>de</strong>l Amparo.<br />

- La Ley No. 23506 (07/12/82) <strong>de</strong>nominada Ley <strong>de</strong> Hábeas Corpus y Amparo, regula<br />

separadamente ambos procedimientos y <strong>de</strong>roga el Código <strong>de</strong> Procedimientos Penales y la Ley No.<br />

17083.<br />

- La Ley No. 25398 (05/02/92), ley complementaria.<br />

5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO:<br />

Una acción <strong>de</strong> amparo proce<strong>de</strong> en los siguientes casos:


1. Cuando se vulneran <strong>de</strong>rechos constitucionales por acción.<br />

2. Cuando se vulneran <strong>de</strong>rechos constitucionales por omisión <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> cumplimiento obligatorio.<br />

3. Cuando se amenacen <strong>de</strong>rechos constitucionales por acción.<br />

4. Cuando se amenacen <strong>de</strong>rechos constitucionales por omisión.<br />

En todos los supuestos la amenaza <strong>de</strong>ber ser cierta y <strong>de</strong> inminente realización<br />

Una acción <strong>de</strong> amparo resulta improce<strong>de</strong>nte en los siguientes casos:<br />

1. Cuando ha cesado la violación o amenaza <strong>de</strong> violación<br />

2. Cuando la violación se ha convertido en irreparable (citar Amparo Walter Gago).<br />

3. Contra resolución judicial o arbitral emanadas <strong>de</strong> proceso regular.<br />

4. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. La doctrina <strong>de</strong>nomina “vías<br />

paralelas”.<br />

5. De las <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los po<strong>de</strong>res <strong>de</strong>l<br />

Estado y los organismos creados por la Constitución.<br />

6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS:<br />

6.1 Derechos Protegidos<br />

El amparo proce<strong>de</strong> en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los siguientes <strong>de</strong>rechos:<br />

1) De igualdad y <strong>de</strong> no ser discriminado por razón <strong>de</strong> origen, sexo, raza, orientación sexual,<br />

religión, opinión, condición económica, social, idioma, o <strong>de</strong> cualquier otra índole;<br />

2) Del ejercicio público <strong>de</strong> cualquier confesión religiosa;<br />

3) De información, opinión y expresión;<br />

4) A la libre contratación;<br />

5) A la creación artística, intelectual y científica;<br />

6) De la inviolabilidad y secreto <strong>de</strong> los documentos privados y <strong>de</strong> las comunicaciones;<br />

7) De reunión;<br />

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación <strong>de</strong> informaciones inexactas o agraviantes;<br />

9) De asociación;<br />

10) Al trabajo;<br />

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;<br />

12) De propiedad y herencia;


13) De petición ante la autoridad competente;<br />

14) De participación individual o colectiva en la vida política <strong>de</strong>l país;<br />

15) A la nacionalidad;<br />

16) De tutela procesal efectiva;<br />

17) A la educación, así como el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> los padres <strong>de</strong> escoger el centro <strong>de</strong> educación y<br />

participar en el proceso educativo <strong>de</strong> sus hijos;<br />

18) De impartir educación <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los principios constitucionales;<br />

19) A la seguridad social;<br />

20) De la remuneración y pensión;<br />

21) De la libertad <strong>de</strong> cátedra;<br />

22) De acceso a los medios <strong>de</strong> comunicación social en los términos <strong>de</strong>l artículo 35 <strong>de</strong> la<br />

Constitución<br />

23) De gozar <strong>de</strong> un ambiente equilibrado y a<strong>de</strong>cuado al <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la vida;<br />

24) A la salud; y<br />

25) Los <strong>de</strong>más que la Constitución reconoce<br />

6.1 Derechos No Protegidos:<br />

No proce<strong>de</strong> el amparo en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho que carece <strong>de</strong> sustento constitucional directo o que<br />

no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos <strong>de</strong>l mismo.<br />

7.- PROCEDIMIENTO:<br />

7.1 Legitimación<br />

El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso <strong>de</strong> amparo.<br />

7.2 Representación Procesal<br />

EI afectado pue<strong>de</strong> comparecer por medio <strong>de</strong> representante procesal. No es necesaria la inscripción<br />

<strong>de</strong> la representación otorgada.<br />

Tratándose <strong>de</strong> personas no resi<strong>de</strong>ntes en el país, la <strong>de</strong>manda será formulada por representante<br />

acreditado. Para este efecto, será suficiente el po<strong>de</strong>r fuera <strong>de</strong> registro otorgado ante el Cónsul <strong>de</strong>l<br />

Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización <strong>de</strong> la firma <strong>de</strong>l Cónsul ante el<br />

Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.


Asimismo, pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo cualquier persona cuando se trate <strong>de</strong> amenaza o<br />

violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho al medio ambiente u otros <strong>de</strong>rechos difusos que gocen <strong>de</strong> reconocimiento<br />

constitucional, así como las entida<strong>de</strong>s sin fines <strong>de</strong> lucro cuyo objeto sea la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los referidos<br />

<strong>de</strong>rechos<br />

La Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo en ejercicio <strong>de</strong> sus competencias<br />

constitucionales.<br />

7.3 Procuración Oficiosa<br />

Cualquier persona pue<strong>de</strong> comparecer en nombre <strong>de</strong> quien no tiene representación procesal, cuando<br />

esta se encuentre imposibilitada para interponer la <strong>de</strong>manda por sí misma, sea por atentado<br />

concurrente contra la libertad individual, por razones <strong>de</strong> fundado temor o amenaza, por una<br />

situación <strong>de</strong> inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle<br />

en posibilidad <strong>de</strong> hacerlo, <strong>de</strong>berá ratificar la <strong>de</strong>manda y la actividad procesal realizada por el<br />

procurador oficioso.<br />

7.4 Demanda<br />

La <strong>de</strong>manda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />

1) La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong>l Juez ante quien se interpone;<br />

2) El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio procesal <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante;<br />

3) El nombre y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado, sin perjuicio <strong>de</strong> lo previsto en el artículo 7 <strong>de</strong>l<br />

presente Código;<br />

4) La relación numerada <strong>de</strong> los hechos que hayan producido, o estén en vías <strong>de</strong> producir la<br />

agresión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional;<br />

5) Los <strong>de</strong>rechos que se consi<strong>de</strong>ran violados o amenazados;<br />

6) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación clara y concreta <strong>de</strong> lo que se pi<strong>de</strong>;<br />

7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado.<br />

En ningún caso la <strong>de</strong>manda podrá ser rechazada por el personal administrativo <strong>de</strong>l Juzgado o Sala<br />

correspondiente.


7.5 Acumulación subjetiva <strong>de</strong> oficio<br />

Cuando <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda apareciera la necesidad <strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r a terceros que no han sido<br />

emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong> la contestación aparece evi<strong>de</strong>nte que la <strong>de</strong>cisión a recaer en el proceso los va a<br />

afectar.<br />

7.6 Plazo <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda<br />

El plazo para interponer la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo prescribe a los sesenta días hábiles <strong>de</strong> producida la<br />

afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento <strong>de</strong>l acto lesivo y se hubiese<br />

hallado en posibilidad <strong>de</strong> interponer la <strong>de</strong>manda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se<br />

computará <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento <strong>de</strong> la remoción <strong>de</strong>l impedimento.<br />

Tratándose <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la<br />

<strong>de</strong>manda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles<br />

<strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong> la resolución que or<strong>de</strong>na se cumpla lo <strong>de</strong>cidido.<br />

Para el cómputo <strong>de</strong>l plazo se observarán las siguientes reglas:<br />

1) El plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que se produce la afectación, aun cuando la<br />

or<strong>de</strong>n respectiva haya sido dictada con anterioridad.<br />

2) Si la afectación y la or<strong>de</strong>n que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo <strong>de</strong>l<br />

plazo se inicia en dicho momento.<br />

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />

fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.<br />

4) La amenaza <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> un acto lesivo no da inicio al cómputo <strong>de</strong>l plazo. Sólo si la<br />

afectación se produce se <strong>de</strong>berá empezar a contar el plazo.<br />

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.<br />

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.


7.7 Agotamiento <strong>de</strong> las vías previas<br />

El amparo sólo proce<strong>de</strong> cuando se hayan agotado las vías previas. En caso <strong>de</strong> duda sobre el<br />

agotamiento <strong>de</strong> la vía previa se preferirá dar trámite a la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo.<br />

7.8 Excepciones al agotamiento <strong>de</strong> las vías previas<br />

No será exigible el agotamiento <strong>de</strong> las vías previas si:<br />

1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes <strong>de</strong> vencerse<br />

el plazo para que que<strong>de</strong> consentida;<br />

2) Por el agotamiento <strong>de</strong> la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;<br />

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado;<br />

o<br />

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.<br />

7.9 Improce<strong>de</strong>ncia liminar<br />

Si el Juez al calificar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo consi<strong>de</strong>ra que ella resulta manifiestamente<br />

improce<strong>de</strong>nte, lo <strong>de</strong>clarará así expresando los fundamentos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión. Se podrá rechazar<br />

liminarmente una <strong>de</strong>manda manifiestamente improce<strong>de</strong>nte en los casos previstos por el artículo<br />

5 <strong>de</strong>l presente Código.<br />

También podrá hacerlo si la <strong>de</strong>manda se ha interpuesto en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> rectificación<br />

y no se acredita la remisión <strong>de</strong> una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al<br />

director <strong>de</strong>l órgano <strong>de</strong> comunicación o, a falta <strong>de</strong> éste, a quien haga sus veces.<br />

Si la resolución que <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>mandado el recurso interpuesto, que rectifique las afirmaciones consi<strong>de</strong>radas inexactas o<br />

agraviantes.


7.10 Inadmisibilidad<br />

Si el Juez <strong>de</strong>clara inadmisible la <strong>de</strong>manda, conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandante tres días para que<br />

subsane la omisión o <strong>de</strong>fecto, bajo apercibimiento <strong>de</strong> archivar el expediente. Esta resolución<br />

es apelable.<br />

7.11 Reconvención, abandono y <strong>de</strong>sistimiento<br />

En el amparo no proce<strong>de</strong> la reconvención ni el abandono <strong>de</strong>l proceso. Es proce<strong>de</strong>nte el<br />

<strong>de</strong>sistimiento.<br />

7.12 Acumulación <strong>de</strong> procesos y resolución inimpugnable<br />

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés <strong>de</strong> varias personas que<br />

han ejercido separadamente su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido <strong>de</strong><br />

parte o <strong>de</strong> oficio, podrá or<strong>de</strong>nar la acumulación <strong>de</strong> los procesos <strong>de</strong> amparo.<br />

La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la acumulación es inimpugnable.<br />

7.13 Juez Competente y plazo <strong>de</strong> resolución en Corte<br />

Son competentes para conocer <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> amparo, a elección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, el Juez<br />

civil <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se afectó el <strong>de</strong>recho, o don<strong>de</strong> tiene su domicilio el afectado, o don<strong>de</strong><br />

domicilia el autor <strong>de</strong> la infracción.<br />

Si la afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos se origina en una resolución judicial, la <strong>de</strong>manda se interpondrá<br />

ante la Sala Civil <strong>de</strong> turno <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Justicia respectiva, la que <strong>de</strong>signará a uno<br />

<strong>de</strong> sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.<br />

La Sala Civil resolverá en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la interposición <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>manda.<br />

7.14 Impedimentos<br />

El Juez <strong>de</strong>berá abstenerse cuando concurran las causales <strong>de</strong> impedimento previstas en el<br />

Código Procesal Civil. En ningún caso será proce<strong>de</strong>nte la recusación.


El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal <strong>de</strong> impedimento, o lo<br />

hace cuando no concurre una <strong>de</strong> ellas, incurre en responsabilidad <strong>de</strong> naturaleza disciplinaria y<br />

penal.<br />

7.15 Trámite:<br />

En la resolución que admite la <strong>de</strong>manda, el juez conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandado el plazo <strong>de</strong> cinco<br />

días para que conteste. Dentro <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong> contestada la <strong>de</strong>manda, o <strong>de</strong> vencido el plazo<br />

para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud <strong>de</strong> informe<br />

oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir <strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su realización. Si se presentan<br />

excepciones, <strong>de</strong>fensas previas o pedidos <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>l auto admisorio, el Juez dará traslado<br />

al <strong>de</strong>mandante por el plazo <strong>de</strong> dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,<br />

quedan los autos expeditos para ser sentenciados.<br />

Si el Juez lo consi<strong>de</strong>ra necesario, realizará las actuaciones que consi<strong>de</strong>re indispensables, sin<br />

notificación previa a las partes. Inclusive, pue<strong>de</strong> citar a audiencia única a las partes y a sus<br />

abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia<br />

en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá los cinco días <strong>de</strong><br />

concluida ésta.<br />

Si consi<strong>de</strong>ra que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto subsanable, conce<strong>de</strong>rá un plazo <strong>de</strong> tres<br />

días al <strong>de</strong>mandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la<br />

relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto insubsanable, <strong>de</strong>clarará improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda en la<br />

sentencia. En los <strong>de</strong>más casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito<br />

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera <strong>de</strong> los<br />

casos previstos en el artículo 112 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa<br />

no menor <strong>de</strong> diez ni mayor <strong>de</strong> cincuenta Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> Referencia Procesal. Dicha sanción no<br />

excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong>l mismo acto.<br />

7.16 Intervención litisconsorcial<br />

Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado <strong>de</strong> un proceso, pue<strong>de</strong><br />

apersonarse solicitando ser <strong>de</strong>clarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su<br />

incorporación or<strong>de</strong>nará se le notifique la <strong>de</strong>manda. Si el proceso estuviera en segundo grado,


la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el<br />

estado en que éste se encuentre. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la intervención<br />

litisconsorcial es inimpugnable.<br />

7.17 Contenido <strong>de</strong> la Sentencia fundada<br />

La sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> amparo contendrá alguno o algunos <strong>de</strong> los<br />

pronunciamientos siguientes:<br />

1) I<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional vulnerado o amenazado;<br />

2) Declaración <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio<br />

<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales protegidos con <strong>de</strong>terminación, en su caso, <strong>de</strong> la extensión<br />

<strong>de</strong> sus efectos;<br />

3) Restitución o restablecimiento <strong>de</strong>l agraviado en el pleno goce <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos<br />

constitucionales or<strong>de</strong>nando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes <strong>de</strong><br />

la violación;<br />

4) Or<strong>de</strong>n y <strong>de</strong>finición precisa <strong>de</strong> la conducta a cumplir con el fin <strong>de</strong> hacer efectiva la sentencia<br />

En todo caso, el Juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto.<br />

(CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC, Reg. Normativo <strong>de</strong>l T.C., Art. 47, Últ.<br />

Párrafo)<br />

7.18 Costas y Costos<br />

Si la sentencia <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda, se impondrán las costas y costos que el Juez<br />

establezca a la autoridad funcionario o persona <strong>de</strong>mandada. Si el amparo fuere <strong>de</strong>sestimado<br />

por el Juez, éste podrá con<strong>de</strong>nar al <strong>de</strong>mandante al pago <strong>de</strong> costas y costos cuando estime que<br />

incurrió en manifiesta temeridad.<br />

En los procesos constitucionales el Estado sólo pue<strong>de</strong> ser con<strong>de</strong>nado al pago <strong>de</strong> costos<br />

En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por<br />

los artículos 410 al 419 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.


7.19 Apelación<br />

La sentencia pue<strong>de</strong> ser apelada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l tercer día siguiente a su notificación. El expediente<br />

será elevado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres días siguientes a la notificación <strong>de</strong> la concesión <strong>de</strong>l recurso.<br />

7.20 Trámite <strong>de</strong> la apelación<br />

El superior conce<strong>de</strong>rá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión<br />

<strong>de</strong> agravios o en su rebeldía, conce<strong>de</strong>rá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista<br />

<strong>de</strong> la causa, en la misma resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días siguientes <strong>de</strong> recibida la<br />

notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista <strong>de</strong> la<br />

causa. El superior expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco días posteriores a la vista <strong>de</strong> la<br />

causa, bajo responsabilidad<br />

7.21 Ejecución <strong>de</strong> Sentencia<br />

Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el artículo 22 <strong>de</strong>l presente Código, la sentencia firme que<br />

<strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días siguientes <strong>de</strong> notificada.<br />

Tratándose <strong>de</strong> omisiones, este plazo pue<strong>de</strong> ser duplicado.<br />

Si el obligado no cumpliera <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior <strong>de</strong>l<br />

responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura <strong>de</strong>l procedimiento<br />

administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismo plazo.<br />

Transcurridos dos días, el Juez or<strong>de</strong>nará se abra procedimiento administrativo contra el<br />

superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las<br />

medidas para el cabal cumplimiento <strong>de</strong>l mismo. El Juez podrá sancionar por <strong>de</strong>sobediencia al<br />

responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el<br />

artículo 22 <strong>de</strong> este Código, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad penal <strong>de</strong>l funcionario.<br />

En todo caso, el Juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong>l fallo para el caso concreto, y<br />

mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el <strong>de</strong>recho.<br />

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez pue<strong>de</strong> expedir<br />

una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión <strong>de</strong>l funcionario y regule la situación<br />

injusta conforme al <strong>de</strong>cisorio <strong>de</strong> la sentencia. Para efectos <strong>de</strong> una eventual impugnación,<br />

ambas sentencias se examinarán unitariamente.


Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en<br />

imposibilidad material <strong>de</strong> cumplir <strong>de</strong>berá manifestarlo al Juez quien pue<strong>de</strong> conce<strong>de</strong>rle un<br />

plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán <strong>de</strong> aplicación las medidas coercitivas<br />

señaladas en el presente artículo<br />

7.22 Procedimiento para represión <strong>de</strong> actos homogéneos<br />

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al <strong>de</strong>clarado lesivo en un proceso <strong>de</strong><br />

amparo, podrá ser <strong>de</strong>nunciado por la parte interesada ante el juez <strong>de</strong> ejecución.<br />

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo <strong>de</strong><br />

tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.<br />

La <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>clara la homogeneidad amplía el ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l amparo,<br />

incorporando y or<strong>de</strong>nando la represión <strong>de</strong>l acto represivo sobreviniente.<br />

8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO:<br />

8.1 Introducción:<br />

Toda medida cautelar esta dirigida asegurar el cumplimiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>finitiva en un<br />

proceso ya iniciado o por iniciarse(articulo 608 Código Procesal Civil) consolidando el valor<br />

eficacia; siendo requisitos esenciales para su configuración y viabilidad jurídica; la apariencia<br />

<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho invocado (fumus boni iuris), el peligro en la <strong>de</strong>mora (periculum in mora) y la<br />

contracautela, este ultimo requisito como respaldo ante medidas maliciosas que se postules, el<br />

cual se eximen en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable, pero ésta<br />

sea impugnada; operando tales requisitos como presupuestos procesales <strong>de</strong> la tutela cautelar.<br />

Sin embargo, no pue<strong>de</strong> obviarse dado el fin <strong>de</strong> aseguramiento perseguido, que en el ámbito ya<br />

<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la medida se aborda también el tema <strong>de</strong> la pertinencia, en el sentido que la<br />

medida sea la a<strong>de</strong>cuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo<br />

precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el<br />

entendido que si la pretensión está suficientemente garantizada, resulta improce<strong>de</strong>nte la<br />

petición (véase el articulo 627 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil).<br />

En efecto, en la labor jurisdiccional, se advierte situaciones concretas <strong>de</strong> uso y abuso <strong>de</strong> tutela<br />

cautelar por algunos litigantes, cuya casuística se evi<strong>de</strong>nciara con ejemplos dirigidos a


soslayar el tema <strong>de</strong> "la pertinencia cautelar; asimismo, se analizara la implicancia <strong>de</strong> este<br />

tema en el ámbito <strong>de</strong>l Proceso Constitucional <strong>de</strong> Amparo <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong>l<br />

articulo.<br />

8.2 Medida Cautelar pertinente o a<strong>de</strong>cuada:<br />

La tutela cautelar se brinda al interior <strong>de</strong> un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y<br />

está dirigido al a adopción <strong>de</strong> "medidas cautelares" provisionales, <strong>de</strong>stinadas a impedir que el<br />

transcurso <strong>de</strong>l tiempo convierta en ilusoria la realización <strong>de</strong>l mandato contenido en la<br />

sentencia.<br />

Entonces, la concesión <strong>de</strong> la medida cautelar no está sujeta a la liberalidad <strong>de</strong> las partes, sino<br />

que también correspon<strong>de</strong> al juzgador <strong>de</strong>cidir sobre la adopción, ya sea en la forma solicitada o<br />

la que consi<strong>de</strong>re a<strong>de</strong>cuada atendiendo a la naturaleza <strong>de</strong> la pretensión principal (articulo 661<br />

<strong>de</strong>l Código Procesal Civil ), siempre que exista apariencia <strong>de</strong>l buen <strong>de</strong>recho (fumus boni<br />

iuris) y si su no concesión pue<strong>de</strong> ocasionar un daño irreparable (periculum in mora, haciendo<br />

necesaria la <strong>de</strong>cisión preventiva.<br />

Por ello, invocando los <strong>de</strong>beres procesales <strong>de</strong> lealtad y buena fe, evitando actuaciones<br />

maliciosas en el ejercicios <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos procesales (articulo 109 incisos 1 y 2 <strong>de</strong>l Código<br />

Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce<br />

convenientemente , evitando <strong>de</strong>formaciones y excesos; y más bien coadyuve a la toma <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> la provi<strong>de</strong>ncia cautelar, pues, en <strong>de</strong>finitiva, será el juez quien , con criterios <strong>de</strong><br />

razonabilidad (analizar la congruencia <strong>de</strong>l pedido) y proporcionalidad, conceda la medida<br />

pertinente.<br />

8.3 Uso y Abuso <strong>de</strong> la Medida Cautelar<br />

a) Respecto al monto<br />

En la praxis jurisdiccional se advierten muchos casos en el que se solicitan medidas cautelares<br />

en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial <strong>de</strong> la pretensión a garantizar, en<br />

puridad "no se estaría garantizando nada", y mas bien encubriría solamente el afán <strong>de</strong><br />

amedrentamiento hacia el <strong>de</strong>udor o la salida al no pago <strong>de</strong>l arancel judicial correspondiente<br />

(verbigracia, casos en que el monto <strong>de</strong> la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, están<br />

exonerados <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong>l arancel judicial según Nota 1, ítem 6 articulo 1 <strong>de</strong> la Resolución<br />

Administrativa N° 006-2004-CE-PJ ).


) Respecto a los bienes:<br />

También el abuso <strong>de</strong>l pedido cautelar inci<strong>de</strong> sobre los bienes en que recae la medida ; así<br />

muchos acreedores diseminan o extien<strong>de</strong>n la pretensión cautelar abarcando innumerables<br />

bienes <strong>de</strong> su <strong>de</strong>udor, emparejando montos ínfimos por cada bien, logrando un exceso <strong>de</strong><br />

cautela (verbigracia ante una acreencia insatisfecha <strong>de</strong> 9 mil dólares, se solicita embargo en<br />

forma <strong>de</strong> inscripción sobre cuatro inmuebles libres <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor - valorizadas cada uno en 50<br />

mil dólares -, pero el creedor esparce el monto cautelar4 por cada bien en 2,500 dólares, en<br />

total, los bienes estarían garantizando la suma <strong>de</strong> 10 mil dólares - cubre la acreencia y algo<br />

más -; cuando lo pertinente era peticionar embargo sólo en uno <strong>de</strong> los inmuebles, evitando<br />

que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor.<br />

9.- Pertinencia <strong>de</strong> la tutela cautelar en el Proceso <strong>de</strong> Amparo<br />

Del tema materia <strong>de</strong> exposición no se escapa el Proceso <strong>de</strong> Amparo bajo la vigencia <strong>de</strong>l<br />

Código Procesal Constitucional, pues dada la tutela <strong>de</strong> urgencia que irradia, en la mayoría <strong>de</strong><br />

los casos, la cautela se expresaría mediante una medida temporal sobre el fondo, cuya<br />

posibilidad estaba vedada por la anterior ley (la medida <strong>de</strong> suspensión <strong>de</strong>cretada no implica la<br />

ejecución <strong>de</strong> lo que es materia <strong>de</strong>l fondo mismo <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> amparo - articulo 31 parte in<br />

fine <strong>de</strong> la Ley 23506): pero en la actualidad sí sería viable , si a discreción <strong>de</strong>l juzgador sea<br />

pertinente la necesidad impostergable que el daño causado pueda tornarse en irreparable ; esto<br />

es, que el pedido cautelar sea a<strong>de</strong>cuado para garantizar la eficacia <strong>de</strong> la pretensión y sin<br />

obviar su rol provisorio que guarda estrecha relación con la reversibilidad <strong>de</strong> la medida<br />

(articulo 15 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional).<br />

Por ello, dado que el proceso <strong>de</strong> amparo acoge también una "tutela <strong>de</strong> urgencia satisfactiva" a<br />

través <strong>de</strong> un trámite breve y expeditivo prepon<strong>de</strong>rando el valor eficacia; particularmente<br />

estimo que se <strong>de</strong>be conce<strong>de</strong>r medida cautelar antes <strong>de</strong> la sentencia en casos <strong>de</strong> extrema<br />

necesidad, esto es cuando haya inminencia que el daño causado se torne en irreparable, siendo<br />

la regla general que la pertinencia <strong>de</strong> su concesión se circunscriba cuando se emita sentencia<br />

favorable y ésta sea impugnada. Así, la concesión <strong>de</strong> la misma estaría en función <strong>de</strong> los<br />

propios términos <strong>de</strong> lo sentenciado, aplicando supletoriamente lo normado en el artículo<br />

615 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.<br />

Con ello se estaría zanjando <strong>de</strong>finitivamente el tema acerca <strong>de</strong> la "ejecución <strong>de</strong> la sentencia<br />

impugnada", concebida como viable por algunos especialistas, pero que no fluye<br />

expresamente <strong>de</strong>l texto <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional ; por lo contrario , habiendo una


sentencia estimatoria (aun sea apelada), ésta ya se podría ejecutar plasmándose como pedido<br />

cautelar (sin posibilidad <strong>de</strong> rechazo a tenor <strong>de</strong> lo acotado articulo 615 <strong>de</strong>l texto procesal civil),<br />

y si tal resolución es recurrible, la apelación será concedida "sin efecto suspensivo" (articulo<br />

15 <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional), con lo que la eficacia <strong>de</strong> la resolución impugnada se<br />

mantiene, incluso para el cumplimiento <strong>de</strong> ésta (articulo 368 inciso 2 <strong>de</strong>l Código Procesal<br />

Civil, aplicable supletoriamente).<br />

9.- ANTECEDENTES<br />

Ya lo miembros elaboradores <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional en un Estudio Introductorio<br />

recogido en la edición <strong>de</strong>l Código editado por Palestra1 respecto a la Actualización <strong>de</strong><br />

Sentencias (Art. 22) precisan textualmente: "Probablemente uno <strong>de</strong> los hechos más<br />

<strong>de</strong>stacados <strong>de</strong>l Código es el haber asumido el instituto <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong> la sentencia<br />

impugnada, según el cual, cuando se expi<strong>de</strong> una sentencia en primer grado, ésta <strong>de</strong>be ser<br />

ejecutada con prescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución<br />

esta incorporada en procedimientos constitucionales <strong>de</strong> Colombia, Bolivia, Venezuela y<br />

Uruguay". Tal línea <strong>de</strong> pensamiento es asumida también por Luis Sáenz Dávalos al precisar<br />

"… no es que el proceso que<strong>de</strong> culminado con la sola presencia <strong>de</strong> una sentencia estimatoria,<br />

la i<strong>de</strong>a que se maneja es, pues, que producida ésta, el juzgador está en la obligación <strong>de</strong><br />

dispensarle actuación inmediata, existan o no recursos pendientes. 2<br />

Pero opino que ello es equivocado, pues el mencionado art. 22 <strong>de</strong> la Ley 28237 está referido a<br />

las sentencias que causen ejecutoria (véase primer párrafo) en concordancia con lo dispuesto<br />

en el art. 59 <strong>de</strong>l acotado que alu<strong>de</strong>: "Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el art. 22 <strong>de</strong>l presente<br />

Código, la sentencia firme que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los<br />

dos días siguientes <strong>de</strong> notificado…."<br />

Así, la doctrina procesal nos informa que una sentencia causa ejecutoria, cuando la resolución<br />

ha adquirido autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, agotándose todas las instancias impugnatorias. Y es<br />

firme, bien cuando las partes han <strong>de</strong>jado consentir la sentencia (no han interpuesto recursos<br />

impugnatorios) o cuando cauce ejecutoria; ergo: "no cabe que se ejecute una sentencia<br />

pendiente <strong>de</strong> absolución <strong>de</strong> grado ante la Instancia Revisora".


CAPITULO VI<br />

LA ACCIÓN DE HABEAS DATA<br />

1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES<br />

Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad <strong>de</strong>l constituyente brasileño forjó un<br />

nuevo instrumento <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> la persona, a<strong>de</strong>cuado a su salvaguarda con<br />

relación a la información". Precisamente el hábeas data fue creado por los constitucionalistas<br />

brasileños. Su antece<strong>de</strong>nte más lejano se remonta al año <strong>de</strong> 1981, cuando el Congreso<br />

Académico <strong>de</strong> Pontes <strong>de</strong> Miranda, organizado por la Or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> Abogados y el Instituto <strong>de</strong> Río<br />

Gran<strong>de</strong> <strong>de</strong>l Sur, elaboró una "Propuesta <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>mocrática para Brasil", en cuyo<br />

artículo 2° se consagraba un instrumento procesal con las características <strong>de</strong>l hábeas data. Con<br />

posterioridad, la ley N° 824, <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1984 <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> Río <strong>de</strong> Janeiro,<br />

sirviéndose <strong>de</strong> "La Propuesta" elaborada por la Or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> Abogados y el Instituto <strong>de</strong> Río<br />

Gran<strong>de</strong> <strong>de</strong>l Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se establecía que las<br />

informaciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas a la protección <strong>de</strong>l<br />

mandato <strong>de</strong> seguridad, y en el caso <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s privadas, la tutela corría a cargo <strong>de</strong> la<br />

acción exhibitoria regulada por el artículo 844.1 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.<br />

Cuando en 1986 el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo convocó a una Comisión <strong>de</strong> Juristas, el nuevo<br />

instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto <strong>de</strong> Constitución que dicha<br />

comisión elaboró y en el cual aparecía <strong>de</strong>nominado por primera vez bajo el nombre <strong>de</strong> hábeas<br />

data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente <strong>de</strong>l año 88 incorporó la<br />

institución, pero conservando el nombre que le había sido asignado el año 1986.<br />

2. ETIMOLOGÍA<br />

El significado <strong>de</strong> la expresión castellana data, difiere <strong>de</strong>l que tiene en el idioma portugués. En<br />

esta lengua, la mencionada expresión constituye el acusativo plural <strong>de</strong> datun, que los<br />

diccionarios brasileños <strong>de</strong>finen como "representación convencional <strong>de</strong> hechos, conceptos o


instrucciones, <strong>de</strong> manera apropiada para su comunicación y procesamiento por medios<br />

automáticos".<br />

Muy por él contrario, el diccionario <strong>de</strong> la Real Aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> la Lengua Española <strong>de</strong>fine el<br />

vocablo data, como la "nota o indicación <strong>de</strong>l lugar y tiempo en que se hace o suce<strong>de</strong> una cosa,<br />

y especialmente la que se pone al principio o al final <strong>de</strong> una carta o <strong>de</strong> cualquier otro<br />

documento".<br />

Como se ve, en castellano la <strong>de</strong>nominación hábeas data no expresa a cabalidad la esencia <strong>de</strong><br />

la institución. De ahí que creamos que la <strong>de</strong>nominación hábeas data es equivocada. En todo<br />

caso más acertada hubiese sido la expresión Hábeas Dato, entendiéndose doctrinariamente <strong>de</strong><br />

la siguiente manera: traedme el dato para or<strong>de</strong>nar su exhibición o rectificación.<br />

3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO<br />

Carlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la Constitución brasileña <strong>de</strong> 1988,<br />

incorporó el hábeas data en el or<strong>de</strong>namiento constitucional peruano. Quedando regulado en el<br />

inciso 3) <strong>de</strong>l artículo 200° <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 y encargándole la protección <strong>de</strong> tres<br />

<strong>de</strong>rechos fundamentales:<br />

1. Solicitar y obtener información <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas (artículo 2°, inciso 5)<br />

2. Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no suministren informaciones que<br />

afecten la intimidad personal y familiar (artículo 2°, inciso 6).<br />

3. Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias,<br />

a rectificar afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio <strong>de</strong> comunicación<br />

social (artículo 2°, inciso 7).<br />

Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional mediante ley 26470, eliminando<br />

<strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l hábeas data el <strong>de</strong>recho a la rectificación en los medios <strong>de</strong><br />

comunicación (artículo 2°, inciso 7), con lo cual se daba a enten<strong>de</strong>r que no formaban parte <strong>de</strong><br />

la función tutelar <strong>de</strong>l hábeas data, los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> la persona como ser libre (honor, buena<br />

reputación, intimidad, voz e imagen propias) cuando hubieren sido objeto <strong>de</strong> afectación por<br />

los diferentes medios <strong>de</strong> comunicación social. A partir <strong>de</strong> ese momento el ámbito <strong>de</strong><br />

protección <strong>de</strong> estos <strong>de</strong>rechos quedó enlazado al amparo.


Por otro lado, la regulación constitucional <strong>de</strong>l hábeas data propició que el grueso <strong>de</strong> la<br />

doctrina se pronunciara sobre la innecesaria aparición <strong>de</strong> este instituto procesal, por<br />

consi<strong>de</strong>rar que el proceso constitucional <strong>de</strong> amparo bien podía cumplir a cabalidad la misma<br />

función. O en todo caso, consi<strong>de</strong>raron inapropiada su extensión a otros <strong>de</strong>rechos que el<br />

hábeas data no protegía según su concepción en otros sistemas constitucionales. En el Brasil,<br />

es concebido como una acción constitucional personalísima que sólo permite el acceso a<br />

informaciones relativas al propio solicitante, para que éste pueda conocerlas y en todo caso<br />

rectificarlas o modificarlas. No se extien<strong>de</strong> como suce<strong>de</strong> en el caso <strong>de</strong> nuestra Constitución a<br />

cubrir el <strong>de</strong>recho a la información en general guardada en los bancos <strong>de</strong> datos <strong>de</strong> la<br />

administración pública.<br />

4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA<br />

Una interpretación in extenso <strong>de</strong> la expresión hábeas data nos acerca a su contenido y<br />

alcances. Mediante este proceso constitucional toda persona tiene:<br />

a) Derecho al acceso: para obtener información <strong>de</strong> su interés o a conocer datos personales<br />

que se encuentren registrados en archivos.<br />

b) Derecho a la actualización: permite que la persona logre que los datos relativos a ella<br />

que<strong>de</strong>n puestos al día (por ejemplo, si figuraba en el banco <strong>de</strong> datos como <strong>de</strong>udor, que se<br />

registre que ya cumplió con su obligación).<br />

c) Derecho a la rectificación: para procurar que se corrija información inexacta.<br />

d) Derecho a la confi<strong>de</strong>ncialidad: la persona exige que la información que proporciona<br />

permanezca en reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (por ejemplo: el<br />

secreto bancario, secreto tributario o secreto médico).<br />

e) Derecho a la exclusión: hace referencia a la supresión <strong>de</strong> la información sensible, ya que<br />

por su carácter personal no <strong>de</strong>be ser objeto <strong>de</strong> almacenamiento, salvaguardando <strong>de</strong> esta<br />

manera la intimidad personal.<br />

Si bien es verdad que esta clasificación es doctrinaria, tanto el Código como el Tribunal<br />

Constitucional han concebido el hábeas data con estos alcances, con lo cual el proceso en<br />

mención viene a adquirir por la vía <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia y <strong>de</strong> la legislación su perfección y<br />

mejoramiento (vid. infra. artículo 61°).


5. DERECHOS PROTEGIDOS<br />

“ARTÍCULO 61:<br />

El hábeas data proce<strong>de</strong> en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales reconocidos por los incisos 5)<br />

y 6) <strong>de</strong>l artículo 20 <strong>de</strong> la Constitución. En consecuencia, toda persona pue<strong>de</strong> acudir a dicho<br />

proceso para:<br />

1) Acce<strong>de</strong>r a información que obre en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cualquier entidad pública, ya se trate <strong>de</strong> la<br />

que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados<br />

o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y<br />

cualquier otro documento que la administración pública tenga en su po<strong>de</strong>r, cualquiera que<br />

sea la forma <strong>de</strong> expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en<br />

cualquier otro tipo <strong>de</strong> soporte material.<br />

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su<br />

persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o<br />

informática, en archivos, bancos <strong>de</strong> datos o registros <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas o <strong>de</strong><br />

instituciones privadas que brin<strong>de</strong>n servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir<br />

o impedir que se suministren datos o informaciones <strong>de</strong> carácter sensible o privado que<br />

afecten <strong>de</strong>rechos constitucionales.”<br />

CONCORDANCIAS:<br />

C.: Arts. 2.5, 2.6, 65, 200.3,<br />

Convc. lnteram. Corrup.:<br />

Art. XVI,<br />

Rgto.Congreso<br />

Art. 88.e.<br />

5.1. Exégesis<br />

a) Acce<strong>de</strong>r a información que obre en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cualquier entidad pública, ya se trate <strong>de</strong> la que<br />

generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en<br />

trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro<br />

documento que la administración pública tenga en su po<strong>de</strong>r, cualquiera que sea la forma <strong>de</strong><br />

expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo<br />

<strong>de</strong> soporte material.


El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> toda persona a informarse, a conocer los asuntos <strong>de</strong> interés público y el <strong>de</strong><br />

participar en el control <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político, tiene uno <strong>de</strong> sus principales complementos en el<br />

<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que se guarda en los documentos públicos. Sin este acceso<br />

los hombres quedan expuestos al error, la ignorancia y la <strong>de</strong>sinformación. Es imposible la<br />

existencia <strong>de</strong> una sociedad <strong>de</strong>mocrática si las personas no tienen acceso a los archivos, bancos<br />

<strong>de</strong> datos y <strong>de</strong>más instalaciones don<strong>de</strong> se reúne la información pública. Sólo en forma<br />

excepcional y transitoria dicha información pue<strong>de</strong> quedar al margen <strong>de</strong>l conocimiento<br />

público: cuando se trata <strong>de</strong> información que afecta la intimidad personal, la seguridad<br />

nacional u otras que expresamente hayan sido excluidas por ley.<br />

Pero la prohibición <strong>de</strong> hacer pública <strong>de</strong>terminada información no pue<strong>de</strong> inferirse por analogía<br />

o por interpretación extensiva. En efecto, el carácter reservado <strong>de</strong> cierta información guardada<br />

por las entida<strong>de</strong>s públicas sólo es predicable por mandato expreso <strong>de</strong> la ley o <strong>de</strong> la<br />

Constitución (aquella que afecta la intimidad personal o la seguridad nacional). Sólo<br />

excepcionalmente una información pública pue<strong>de</strong> ser puesta al margen <strong>de</strong>l conocimiento<br />

general, con el fin <strong>de</strong> preservar bienes eminentes <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> la sociedad o para dar<br />

protección efectiva a los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> la persona. El Tribunal Constitucional ha<br />

señalado -en el expediente 950-00-HD/TC- "que el solo hecho <strong>de</strong> que una norma o un acto<br />

administrativo (...) atribuya o reconozca la condición <strong>de</strong> seguridad nacional a una información<br />

<strong>de</strong>terminada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para <strong>de</strong>negar el acceso a la<br />

misma; por el contrario es siempre indispensable examinar si la información calificada <strong>de</strong><br />

reservada reviste "realmente o no tal carácter (...)".<br />

La publicidad <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong> los órganos públicos no pue<strong>de</strong> ser un Principio absoluto, ya<br />

que existen razones <strong>de</strong> seguridad nacional, <strong>de</strong> alta conveniencia pública o social, <strong>de</strong> eficacia<br />

<strong>de</strong>l servicio, etc., que pue<strong>de</strong>n convertir en algo razonable mitigar el rigor <strong>de</strong> la regla.<br />

Consecuentemente, si todo documento oficial quedara expuesto al conocimiento <strong>de</strong> los<br />

gobernados, el po<strong>de</strong>r público no podría ser ejercido con eficacia en campos como el<br />

diplomático, el militar o el judicial.<br />

La reserva no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse, sin embargo, extendida hacia las autorida<strong>de</strong>s que en el<br />

ejercicio regular <strong>de</strong> sus funciones tienen necesidad <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a la información. Por ejemplo,<br />

la petición <strong>de</strong> la Comisión <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Congreso dirigida al Ministro <strong>de</strong> Defensa: para que


le informe sobre la situación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa nacional. Tal petición constituye parte <strong>de</strong> su<br />

función <strong>de</strong> control y fiscalización. En este supuesto, lo único que se pue<strong>de</strong> esperar y exigir, es<br />

que la Comisión <strong>de</strong>l Congreso mantenga en reserva la información que llega a conocer. El<br />

funcionario público que in<strong>de</strong>bidamente da a conocer una información reservada pue<strong>de</strong><br />

incurrir en un ilícito penal. Pensamos que en este hipotético caso <strong>de</strong>be tratarse <strong>de</strong> una<br />

conducta dolosa, ya que la divulgación <strong>de</strong> lo secreto o reservado no admite culpa. Se <strong>de</strong>be<br />

hacer con conocimiento y voluntad <strong>de</strong> dar a conocer lo que se sabe que es secreto o reservado.<br />

El fin <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho cautelado es favorecer la mayor y mejor participación e información<br />

general <strong>de</strong> los ciudadanos, así como la transparencia <strong>de</strong> la actuación y gestión <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s<br />

gubernamentales. Lo natural y regular en una <strong>de</strong>mocracia es que las autorida<strong>de</strong>s actúen coram<br />

populo, sin ocultar sus actos ni cubrir sus <strong>de</strong>cisiones con el secreto. Como no pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong><br />

otra manera, este inciso guarda relación con la libertad <strong>de</strong> información sólo que ahora se<br />

impone como obligatorio para las entida<strong>de</strong>s públicas el suministro <strong>de</strong> la información<br />

solicitada. Tiene razón Rubio cuando señala que "el <strong>de</strong>recho no es sólo a solicitar, para el cual<br />

bastaría el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> petición, sino también a recibir la información. La obligatoriedad <strong>de</strong><br />

suministrarla correspon<strong>de</strong> exclusivamente a las entida<strong>de</strong>s públicas, no a las privadas que rigen<br />

su actuación por otros principios".<br />

El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, es un<br />

<strong>de</strong>recho individual, en el sentido <strong>de</strong> que garantiza que nadie arbitrariamente sea impedido <strong>de</strong><br />

acce<strong>de</strong>r a la información que guardan, mantienen o, elaboran las diversas instancias y<br />

organismos que pertenecen al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto<br />

como constitucionalmente legítimas. En su sentencia sobre el expediente 1979-2002-HD/TC,<br />

el Tribunal ha dicho que el acceso a la información pública se presenta en su dimensión<br />

individual "como un presupuesto o medio para el ejercicio <strong>de</strong> otras liberta<strong>de</strong>s fundamentales,<br />

como pue<strong>de</strong> ser la libertad <strong>de</strong> investigación, <strong>de</strong> opinión o <strong>de</strong> expresión, por mencionar<br />

alguna". En su dimensión colectiva como "un auténtico bien público que ha <strong>de</strong> estar al<br />

alcance <strong>de</strong> cualquier individuo, no, sólo con el fin <strong>de</strong> posibilitar la plena eficacia <strong>de</strong> los<br />

principios <strong>de</strong> publicidad y transparencia <strong>de</strong> la administración pública, en los que se funda el<br />

régimen republicano, sino también como un medio <strong>de</strong> control institucional sobre los<br />

representantes <strong>de</strong> la sociedad; y también, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, para instar el control sobre aquellos<br />

particulares que se encuentran en la capacidad <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r inducir o <strong>de</strong>terminar las conductas <strong>de</strong><br />

otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su


misma subordinación". Por consiguiente, el <strong>de</strong>recho en referencia "no sólo constituye una<br />

concretización <strong>de</strong>l Principio <strong>de</strong> dignidad <strong>de</strong> la persona humana (artículo 10 <strong>de</strong> la<br />

Constitución), sino también un componente esencial <strong>de</strong> las exigencias propias <strong>de</strong> una<br />

sociedad <strong>de</strong>mocrática, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional <strong>de</strong> la opinión<br />

pública". Sin perjuicio <strong>de</strong> tenerse en cuenta que es también un modo <strong>de</strong> concretización <strong>de</strong>l<br />

principio <strong>de</strong> publicidad consagrado por el artículo 109° <strong>de</strong> la Constitución.<br />

El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que obra en las entida<strong>de</strong>s públicas no sólo se ejerce<br />

respecto a los elaborados por los funcionarios públicos (provi<strong>de</strong>ncias, actas, certificaciones,<br />

resoluciones <strong>de</strong> concesión, escrituras públicas), sino también sobre documentos privados que<br />

las autorida<strong>de</strong>s tengan en sus archivos. Piénsese en las cartas entregadas por los here<strong>de</strong>ros <strong>de</strong><br />

personas ilustres con el fin <strong>de</strong> que se guar<strong>de</strong>n en los archivos oficiales. O en aquellos otros<br />

documentos privados que se han obtenido mediante una exigencia legítima (peticiones,<br />

ofertas, estudios <strong>de</strong> impacto ambiental, constancias, etc.).<br />

El inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución proclama que "toda persona tiene <strong>de</strong>recho a<br />

solicitar sin expresión <strong>de</strong> causa la información que requiera y a recibirla <strong>de</strong> cualquier<br />

entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido...". En el marco<br />

regulatorio <strong>de</strong> este artículo, entidad pública es toda <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Estado, sea <strong>de</strong>l gobierno<br />

central, regional o local. También lo es cualquier otra entidad estatal con personería <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>recho público.<br />

b) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su<br />

persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o<br />

informática, en archivos, bancos <strong>de</strong> datos o registros <strong>de</strong> entida<strong>de</strong>s públicas o <strong>de</strong> Instituciones<br />

privadas que brin<strong>de</strong>n servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que<br />

se suministren datos o informaciones <strong>de</strong> carácter sensible o privado que afecten <strong>de</strong>rechos<br />

<strong>Constitucionales</strong><br />

Hace más <strong>de</strong> un siglo, en 1891, se formulaba por primera vez en términos jurídicos el <strong>de</strong>recho<br />

a la intimidad personal. Dos abogados <strong>de</strong> Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Bran<strong>de</strong>is,<br />

publicaron el ensayo The Right to Privacy y sentaron las bases técnico jurídicas <strong>de</strong> la noción<br />

<strong>de</strong> intimidad personal, configurándola como el <strong>de</strong>recho a estar solo. Es <strong>de</strong>cir, como la


garantía <strong>de</strong>l individuo a la protección <strong>de</strong> su persona y a su seguridad frente a cualquier<br />

invasión <strong>de</strong> su vida privada y doméstica.<br />

Como ha dicho Frosini, el avance tecnológico ha influido notablemente sobre este <strong>de</strong>recho, ya<br />

que la computación y el mundo <strong>de</strong> la llamada inteligencia artificial han dado lugar a la<br />

existencia <strong>de</strong> acumulaciones ilimitadas <strong>de</strong> informaciones, las mismas que se han convertido<br />

en objeto <strong>de</strong> transmisión y memorización, dando así lugar a la aparición <strong>de</strong> un nuevo po<strong>de</strong>r<br />

sobre el individuo: el llamado po<strong>de</strong>r informático.<br />

La violación <strong>de</strong> la intimidad no acontece como una agresión directa. Por el contrario, la<br />

intromisión se verifica por medio <strong>de</strong>l análisis cruzado <strong>de</strong> los datos, que permite la revelación<br />

<strong>de</strong> aspectos ocultos <strong>de</strong> la personalidad. Como sostiene Frosini, la interconexión <strong>de</strong> .los datos<br />

permite realizar una actividad <strong>de</strong> conocimiento o <strong>de</strong> recuperación <strong>de</strong> la memoria con un<br />

procedimiento <strong>de</strong> carácter abstracto, como es el cálculo matemático, pero con un resultado<br />

enteramente concreto. Es <strong>de</strong>cir, la protección <strong>de</strong> la intimidad personal no está orientada solo a<br />

la persona como tal, ni tampoco a sus datos personales, sino al procedimiento <strong>de</strong> elaboración<br />

<strong>de</strong> aquellos datos, a su teleología o finalidad. El dato por sí solo pue<strong>de</strong> que no sea sensible,<br />

pero al vincularlos con otros <strong>de</strong> distinta índole pue<strong>de</strong> convertirse en lesivo <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos<br />

fundamentales.<br />

El grave problema <strong>de</strong> la informática frente a la libertad es que el proceso <strong>de</strong> automatización<br />

<strong>de</strong> los datos hace extremadamente fácil la interconexión <strong>de</strong> los ficheros, permitiendo <strong>de</strong> esta<br />

forma la creación <strong>de</strong> enormes fuentes <strong>de</strong> información en los que se plasma el retrato total <strong>de</strong>l<br />

sujeto y, tal retrato, pue<strong>de</strong> ser enormemente <strong>de</strong>formador.<br />

Este po<strong>de</strong>r informático habría <strong>de</strong> <strong>de</strong>senca<strong>de</strong>nar un cambio <strong>de</strong> perspectiva sobre la concepción<br />

<strong>de</strong>l right to privacy. Ya no se trata solo <strong>de</strong> proteger la soledad en sentido negativo, <strong>de</strong>l<br />

rechazo a la intromisión <strong>de</strong> extraños en la vida privada, sino que ha pasado a tener un<br />

contenido positivo por medio <strong>de</strong>l cual se reconoce a cada persona el ejercicio <strong>de</strong> un control<br />

sobre el uso que pueda hacerse <strong>de</strong> sus datos personales recogidos en una base <strong>de</strong> datos<br />

computarizada o no.<br />

Con la aparición <strong>de</strong> las computadoras el hecho ha tomado dimensiones insospechadas. No se<br />

trata solo <strong>de</strong> controlar la difusión o uso <strong>de</strong> los datos que pue<strong>de</strong>n afectar la intimidad personal,


familiar o la imagen personal, sino también se hace necesario proteger los datos<br />

personalizados; es <strong>de</strong>cir, aquellos sobre los cuales una persona ejerce un <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />

propiedad reservada, por cuanto está <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su posesión personal. Esta "apropiación <strong>de</strong> la<br />

información" ha hecho surgir una nueva figura jurídica, el <strong>de</strong>recho informático, como un bien<br />

inmaterial que también tiene amparo en la Constitución.<br />

El problema radica en la necesidad <strong>de</strong> armonizar los <strong>de</strong>rechos constitucionales que podrían<br />

verse afectados por el uso <strong>de</strong>scontrolado <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho informático. Una vía <strong>de</strong> solución<br />

consistiría - sostiene Sagüés - en <strong>de</strong>finir una zona <strong>de</strong> "información sensible", no registrable en<br />

los bancos <strong>de</strong> datos como la religión, las i<strong>de</strong>as políticas, el comportamiento sexual, y la salud<br />

moral y física, etc.<br />

La legislación <strong>de</strong>be ser lo suficientemente flexible para compatibilizar el po<strong>de</strong>r informático e<br />

impedir que su uso produzca lesiones en los <strong>de</strong>rechos fundamentales. La experiencia<br />

comparada nos informa los principios básicos que <strong>de</strong>be contemplar cualquier legislación<br />

<strong>de</strong>stinada a la protección <strong>de</strong> los datos.<br />

a) Principio <strong>de</strong> justificación social: solo se permite la recolección <strong>de</strong> datos con propósitos<br />

generales y para usos específicos socialmente aceptables.<br />

b) Principio <strong>de</strong> limitación <strong>de</strong> la recolección: se establece expresamente la prohibición <strong>de</strong><br />

recolectar información sensible: raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones<br />

políticas, uso <strong>de</strong> estupefacientes, etc.<br />

c) Principio <strong>de</strong> calidad o fi<strong>de</strong>lidad <strong>de</strong> la información: la información acumulada <strong>de</strong>be ser cierta<br />

a fin <strong>de</strong> que no produzca una imagen equivocada o falsa <strong>de</strong> la persona.<br />

d) Principio <strong>de</strong> especificación <strong>de</strong>l propósito o la finalidad: la finalidad con que se recolectan<br />

los datos <strong>de</strong>be ser previamente <strong>de</strong>clarada, no pudiendo con posterioridad hacer uso <strong>de</strong> ellos<br />

para fines distintos a los que se señaló para su recolección.<br />

e) Principio <strong>de</strong> confi<strong>de</strong>ncialidad: solo por mandato judicial o por consentimiento <strong>de</strong>l propio<br />

sujeto <strong>de</strong> la información, los terceros pue<strong>de</strong>n acce<strong>de</strong>r a los datos almacenados.<br />

f) Principio <strong>de</strong> salvaguardia <strong>de</strong> seguridad: el responsable <strong>de</strong> los archivos y registros tiene la<br />

obligación <strong>de</strong> adoptar todas las segurida<strong>de</strong>s que sean necesarias para impedir que se pierda,<br />

se <strong>de</strong>struya o haya acceso a la información almacenada.<br />

g) Principio <strong>de</strong> la política <strong>de</strong> apertura: la existencia, fines, usos y métodos <strong>de</strong> operación <strong>de</strong> los<br />

registros <strong>de</strong> datos personales <strong>de</strong>ben ser <strong>de</strong> conocimiento público.<br />

h) Principio <strong>de</strong> limitación en el tiempo: los datos <strong>de</strong>ben ser cancelados una vez alcanzada la<br />

finalidad por la cual fueron recolectados, salvo casos excepcionales.


i) Principio <strong>de</strong> control: la legislación <strong>de</strong>be prever un organismo <strong>de</strong> control responsable <strong>de</strong>l<br />

cumplimiento <strong>de</strong> los principios enunciados.<br />

j) Principio <strong>de</strong> la participación individual: toda persona tiene <strong>de</strong>recho a acce<strong>de</strong>r a los registros<br />

<strong>de</strong> datos don<strong>de</strong> se halle almacenada información sobre su vida personal o familiar.<br />

Morales Godo <strong>de</strong>staca que este <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a los datos compren<strong>de</strong>:<br />

Obtener información <strong>de</strong> la entidad responsable <strong>de</strong> los datos acerca <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> datos que<br />

le conciernen.<br />

Ser informado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo razonable y <strong>de</strong> manera comprensible.<br />

Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición que<strong>de</strong> registrada.<br />

Obtener que los datos relativos a su persona, en caso <strong>de</strong> prosperar su oposición, sean<br />

suprimidos, rectificados o completados.<br />

Ser informado <strong>de</strong> las razones por las cuales se <strong>de</strong>niega su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso o éste no se le<br />

conceda en lugar, tiempo y forma razonable.<br />

Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas prece<strong>de</strong>ntemente.<br />

Aun cuando vinculada con los <strong>de</strong>rechos a la intimidad personal y familiar, la imagen y la i<strong>de</strong>ntidad<br />

personal, el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa no <strong>de</strong>be ser confundido con ellos. En el<br />

caso 1797-2002-HD/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado: "...aunque su objeto sea la<br />

protección <strong>de</strong> la intimidad, el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa no pue<strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntificarse con<br />

el <strong>de</strong>recho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por, el inciso 7) <strong>de</strong>l mismo<br />

artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución. Ello se <strong>de</strong>be a que mientras que éste protege el <strong>de</strong>recho a la vida<br />

privada, esto es, el po<strong>de</strong>r jurídico <strong>de</strong> rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar<br />

<strong>de</strong> las personas, aquel garantiza la facultad <strong>de</strong> todo individuo <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r preservarla controlando el<br />

registro, liso y revelación <strong>de</strong> los datos que les conciernen. Tampoco el <strong>de</strong>recho a la<br />

auto<strong>de</strong>terminación informativa <strong>de</strong>be confundirse con el <strong>de</strong>recho a la imagen, reconocido en el inciso<br />

7) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, que protege, básicamente la imagen <strong>de</strong>l ser humano, <strong>de</strong>rivada<br />

<strong>de</strong> la dignidad <strong>de</strong> la que se encuentra investido; mientras que el <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación<br />

informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz <strong>de</strong> disponer y controlar el tipo <strong>de</strong><br />

datos que sobre él se hayan registrado, a efectos <strong>de</strong> preservar su imagen <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> su inserción en<br />

la vida en sociedad. Finalmente, también se diferencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la i<strong>de</strong>ntidad personal, esto es,<br />

<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a que la proyección social <strong>de</strong> la propia personalidad no sufra interferencias o<br />

distorsiones a causa <strong>de</strong> la atribución <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, opiniones, o comportamientos diferentes <strong>de</strong> aquellos<br />

que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el<br />

<strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, siendo un <strong>de</strong>recho subjetivo tiene la característica <strong>de</strong>


ser, prima facie y <strong>de</strong> modo general, un <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> naturaleza relacional, pues las exigencias que<br />

<strong>de</strong>mandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección <strong>de</strong> otros <strong>de</strong>rechos<br />

constitucionales".<br />

Con la finalidad <strong>de</strong> afrontar las diversas posibilida<strong>de</strong>s que encierra el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a los datos<br />

personales, la Constitución contempla el proceso <strong>de</strong> hábeas data como un mecanismo procesal<br />

expeditivo. Así lo tiene establecido el artículo 2000 inciso 3) <strong>de</strong> la Constitución. No obstante, <strong>de</strong>be<br />

tenerse en consi<strong>de</strong>ración que el tratamiento dispensado por la norma suprema a la libertad<br />

informativa es <strong>de</strong>fectuosa e insuficiente. Solo consiste en impedir el suministro <strong>de</strong> información que<br />

afecta la intimidad personal y familiar, sin tomar en consi<strong>de</strong>ración los diversos aspectos que pue<strong>de</strong><br />

compren<strong>de</strong>r esta libertad como <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información almacenada.<br />

En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 1797-<br />

2002-HD/TC ha dicho que: "la protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa a través<br />

<strong>de</strong>l hábeas data compren<strong>de</strong>, en primer lugar, la capacidad <strong>de</strong> exigir jurisdiccionalmente la<br />

posibilidad <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a los registros <strong>de</strong> información, computarizados o no, cualquiera que sea su<br />

naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos <strong>de</strong> una persona. Tal acceso pue<strong>de</strong> tener<br />

por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se<br />

realizó el registro <strong>de</strong> información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información.<br />

En segundo lugar, el hábeas data pue<strong>de</strong> tener la finalidad <strong>de</strong> agregar datos al registro que se tenga,<br />

ya sea por la necesidad <strong>de</strong> que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin <strong>de</strong><br />

que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal<br />

referencia sobre la imagen e i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> la persona afectada. Asimismo, con el <strong>de</strong>recho en<br />

referencia, yen <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> él, mediante el hábeas data, un individuo pue<strong>de</strong> rectificar la información,<br />

personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos <strong>de</strong><br />

aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad <strong>de</strong> cancelar aquellos que<br />

razonablemente no <strong>de</strong>bieran encontrarse almacenados."<br />

La primera vez que se propuso su incorporación en nuestro or<strong>de</strong>namiento constitucional aconteció<br />

en la Asamblea Constituyente <strong>de</strong> 1978. En el artículo 460 <strong>de</strong>l Anteproyecto <strong>de</strong> Constitución <strong>de</strong>l<br />

Partido Socialista Revolucionario se lee: "Cada persona tiene <strong>de</strong>recho a tomar conocimiento <strong>de</strong> lo<br />

que consta acerca <strong>de</strong> ella en registros y memorias técnicas, así como <strong>de</strong> la finalidad a que se<br />

<strong>de</strong>stinan las informaciones, y podrá exigir la rectificación <strong>de</strong> los datos así como su actualización.<br />

No se podrá utilizar registros para incluir información referente a convicciones políticas, fe religiosa<br />

o vida privada <strong>de</strong> las personas, salvo cuando se trate <strong>de</strong> la elaboración <strong>de</strong> datos no i<strong>de</strong>ntificables<br />

para fines estadísticos.


Jurispru<strong>de</strong>ncia<br />

1. "En la STC N° 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precisó que "La Constitución Política <strong>de</strong>l<br />

Estado ha consagrado en estos términos el <strong>de</strong>recho fundamental <strong>de</strong> acceso a la información,<br />

cuyo contenido esencial resi<strong>de</strong> en el reconocimiento <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> toda persona <strong>de</strong> solicitar<br />

y recibir información <strong>de</strong> cualquier entidad pública (...) no existiendo, en tal sentido, entidad <strong>de</strong>l<br />

Estado o entidad con personería jurídica <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público que resulte excluida <strong>de</strong> la<br />

obligación <strong>de</strong> proveer la información solicitada. Pero es a<strong>de</strong>más otra característica <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />

en cuestión la ausencia <strong>de</strong> expresión <strong>de</strong> causa o justificación <strong>de</strong> la razón por la que se solícita<br />

la información; este carácter <strong>de</strong>scarta la necesidad <strong>de</strong> justificar la petición en la pretensión <strong>de</strong><br />

ejercer otro <strong>de</strong>recho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad <strong>de</strong> información) o<br />

en la existencia <strong>de</strong> un interés en la información solicitada, <strong>de</strong> modo tal que cualquier exigencia<br />

<strong>de</strong> esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...)"" (Exp. N° 2579-2003-HD/TC. Julia<br />

Eleyza Arellano Serquén).<br />

2. (INCISO 2) "El Hábeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable<br />

pueda recurrir con el objeto <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r a los registros <strong>de</strong> información almacenados en centros<br />

informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin <strong>de</strong> rectificar, actualizar,<br />

excluir <strong>de</strong>terminado conjunto <strong>de</strong> datos personales, o impedir que se propague información que<br />

pueda ser lesiva al <strong>de</strong>recho constitucional a la intimidad (...) Que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong><br />

consi<strong>de</strong>raciones, este Colegiado no consi<strong>de</strong>ra que la amenaza <strong>de</strong> propalarse el contenido <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>terminada correspon<strong>de</strong>ncia privada a través <strong>de</strong>l semanario que dirige el <strong>de</strong>mandado pueda<br />

estar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> Hábeas Data" (Exp. N°666-96-HD/TC.<br />

Luis Antonio Távara Martín).<br />

6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA<br />

“Artículo 62:<br />

Para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l hábeas data se requerirá que el <strong>de</strong>mandante previamente haya<br />

reclamado, por documento <strong>de</strong> fecha cierta, el respeto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos a que se refiere el artículo<br />

anterior, y que el <strong>de</strong>mandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado<br />

<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes a la presentación <strong>de</strong> la solicitud tratándose <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />

reconocido por el artículo 2º inciso 5) <strong>de</strong> la Constitución, o <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días si se trata <strong>de</strong>l


<strong>de</strong>recho reconocido por el artículo 2º inciso 6) <strong>de</strong> la Constitución. Excepcionalmente se podrá<br />

prescindir <strong>de</strong> este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro <strong>de</strong> sufrir un daño<br />

irreparable, el que <strong>de</strong>berá ser acreditado por el <strong>de</strong>mandante. Aparte <strong>de</strong> dicho requisito, no será<br />

necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.”<br />

CONCORDANCIAS:<br />

C.: Arts. 2.5, 2.6, 200.3,<br />

C.P.Ct.: Art. 5.4.<br />

6.1 Exégesis<br />

El artículo 62° nos trae algunas innovaciones. En primer lugar, el reclamo que el <strong>de</strong>mandante hace<br />

por medio <strong>de</strong> documento <strong>de</strong> fecha cierta, respecto <strong>de</strong> la violación <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos constitucionales<br />

contemplados en los incisos 5) y 6) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, ya no es consi<strong>de</strong>rada "vía<br />

previa" - como sucedía en la legislación anterior - sino como un "requisito especial <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda".<br />

¿A qué se <strong>de</strong>be el cambio Pues suce<strong>de</strong> que la vía previa constituye siempre un procedimiento<br />

formal, previsto en la ley, que <strong>de</strong>be entablarse frente al autor <strong>de</strong>l acto lesivo, antes <strong>de</strong> poner en<br />

funcionamiento los mecanismos procesales propios <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial. Es un reclamo formalmente<br />

entablado, conforme a un procedimiento establecido con anterioridad a la ocurrencia <strong>de</strong>l acto<br />

violatorio, que <strong>de</strong>be terminar en una resolución motivada que causa estado.<br />

La exigencia <strong>de</strong> un reclamo que <strong>de</strong>be concretizarse por medio <strong>de</strong> un documento <strong>de</strong> fecha cierta no<br />

cumple en estricto con la naturaleza jurídica que es propia <strong>de</strong> la vía previa. Por consiguiente, como<br />

dice el artículo en su última oración, "no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera<br />

existir".<br />

De acuerdo con el Código, sólo el amparo requiere, para su proce<strong>de</strong>ncia, <strong>de</strong>l agotamiento <strong>de</strong> las vías<br />

previas, que no sólo tiene lugar en se<strong>de</strong> administrativa, sino también en se<strong>de</strong> política y corporativa o<br />

privada (vid. supra artículo 45°).<br />

En consecuencia la nueva <strong>de</strong>nominación es acertada. De este requisito participan tanto el hábeas<br />

data como el proceso <strong>de</strong> cumplimiento (vid. artículo 69°). En el hábeas corpus, como se sabe, no<br />

hay ni vía previa ni requisitos especiales para su proce<strong>de</strong>ncia.


Cuando se trata <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información que guarda la administración pública,<br />

contemplado en el inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución, para que proceda el hábeas data se<br />

requiere que el funcionario responsable <strong>de</strong> entregar la información solicitada, se haya ratificado en<br />

su negativa a proporcionada o que no haya contestado el reclamo en el plazo <strong>de</strong> diez días útiles<br />

siguientes a la presentación <strong>de</strong>l reclamo.<br />

Cuando se trata <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la auto<strong>de</strong>terminación informativa, contemplado en el inciso 6) <strong>de</strong>l<br />

artículo 2° <strong>de</strong> la Constitución el plazo se acorta a dos días.<br />

El Código señala que se pue<strong>de</strong> prescindir, excepcionalmente, <strong>de</strong>l "requisito especial <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>manda", cuando su presentación o los plazos para que sea contestado signifiquen un peligro<br />

inminente <strong>de</strong> sufrir un daño irreparable, que tendrá que ser probado por el <strong>de</strong>mandante.<br />

Obviamente, si hay duda sobre el peligro inminente <strong>de</strong> que el <strong>de</strong>recho se convierta en irreparable, el<br />

juez <strong>de</strong>be aplicar el principio favor processun y <strong>de</strong>clarar la admisibilidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />

Una innovación menor que trae el presente artículo es que el documento no requiere <strong>de</strong> certificación<br />

notarial que era una obligación en la legislación <strong>de</strong>rogada.<br />

7. EJECUCIÓN ANTICIPADA<br />

“Artículo 63:<br />

De oficio o a pedido <strong>de</strong> la parte reclamante y en cualquier etapa <strong>de</strong>l procedimiento y antes <strong>de</strong><br />

dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al <strong>de</strong>mandado que posee, administra o<br />

maneja el archivo, registro o banco <strong>de</strong> datos, la remisión <strong>de</strong> la información concerniente al<br />

reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico <strong>de</strong> datos, documentación <strong>de</strong> base<br />

relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución <strong>de</strong> la<br />

causa que estime conveniente. La resolución <strong>de</strong>berá contener un plazo máximo <strong>de</strong> tres días útiles<br />

para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.”<br />

CONCORDANCIAS:<br />

C.P.Ct. arts. 15, 16,21,63,94, 105, 111,<br />

C.P.C.: arts. 608 y SS., 682 al 687.


7.1 Exégesis<br />

La ejecución anticipada es una medida cautelar que, como su propio nombre parecería indicar, es la<br />

ejecución a priori <strong>de</strong> lo que el juez va a fallar, sea en su integridad o en aspectos parciales <strong>de</strong> lo que<br />

es parte sustancial <strong>de</strong> la pretensión. Por la propia naturaleza <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos que el hábeas data<br />

protege, es poco probable que el juez pueda llegar a formarse juicio y <strong>de</strong>cidir, sino tiene a su<br />

alcance el dato que se guarda en el banco informativo concerniente al reclamante; o la información<br />

que se almacena en la administración pública y que el funcionario <strong>de</strong>mandado se niega a entregar,<br />

probablemente aduciendo razones establecidas en la ley, en la intimidad personal <strong>de</strong> alguien o en la<br />

seguridad nacional.<br />

En la perspectiva <strong>de</strong>l artículo, la ejecución anticipada se vislumbra como una potestad judicial<br />

bastante amplia, ya que el juez pue<strong>de</strong> solicitar "informes sobre el soporte técnico <strong>de</strong> datos,<br />

documentación relativa a la recolección" y hasta "cualquier otro aspecto" que resulte conducente a<br />

la resolución <strong>de</strong> la causa que estime conveniente.<br />

El cumplimiento <strong>de</strong> la medida cautelar <strong>de</strong> ejecución anticipada, se efectúa en un plazo máximo <strong>de</strong><br />

tres días útiles <strong>de</strong> notificada la resolución judicial que or<strong>de</strong>na se cumpla lo requerido. Tiene lugar a<br />

solicitud <strong>de</strong> parte o <strong>de</strong> oficio y en cualquier etapa <strong>de</strong>l proceso pero siempre antes <strong>de</strong> que se dicte<br />

sentencia.<br />

8. ACUMULACIÓN<br />

“Artículo 64:<br />

Tratándose <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> datos personales podrán acumularse las pretensiones <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r y<br />

conocer informaciones <strong>de</strong> una persona, con las <strong>de</strong> actualizar, rectificar, incluir, suprimir o<br />

impedir que se suministren datos o informaciones.”<br />

CONCORDANCIAS:<br />

C.P.C.: arts. 83 y ss.


8.1 Exégesis<br />

Dice Sagüés que el proceso <strong>de</strong> hábeas data pue<strong>de</strong> subdividirse en siete subtipos, a saber: “a) el<br />

informativo-exhibitorio (que se conforma con lograr que <strong>de</strong>terminados hechos, que constan en<br />

registros o bases <strong>de</strong> datos, sean comunicados al sujeto afectado); b) el informativo-finalista (que<br />

apunta a <strong>de</strong>terminar para qué y para quién fueron recolectados los datos; c) el informativo-autoral<br />

(que procura averiguar quien buscó tales datos; d) el aditivo (cuando intenta actualizar o añadir<br />

datos faltantes); e) el rectificador (si preten<strong>de</strong> modificar información errónea); f) el reservador (si<br />

trata <strong>de</strong> mantener confi<strong>de</strong>ncial a <strong>de</strong>terminados datos); y g) el cancelatorio o exclutorio (en el<br />

supuesto que tenga por fin 'información sensible' concerniente a raza, religión, convicciones<br />

políticas o gremiales, comportamiento sexual, etc., material lesivo <strong>de</strong> la intimidad o potencialmente<br />

discriminatorio)".<br />

En el presente artículo el Código asume la posibilidad <strong>de</strong> la acumulación subjetiva, es <strong>de</strong>cir, que a<br />

la pretensión <strong>de</strong> acce<strong>de</strong>r y conocer informaciones sobre una persona, se le pue<strong>de</strong>n juntar para ser<br />

tramitadas, en el mismo proceso, las pretensiones <strong>de</strong> actualizar o incluir (Hábeas Data aditivo),<br />

rectificar (Hábeas Data rectificador), suprimir información sensible (Hábeas Data cancelatorio o<br />

exclutorio), o impedir que se suministren datos o informaciones (Hábeas Data reservador).<br />

La acumulación subjetiva <strong>de</strong> las pretensiones en el hábeas data no tiene por qué estar circunscrita al<br />

or<strong>de</strong>n que establece la ley, ni cerrada a otras posibilida<strong>de</strong>s o alternativas que pudiesen darse en la<br />

realidad. La propuesta <strong>de</strong>l artículo 64° es simplemente enunciativa.<br />

9. NORMAS APLICABLES<br />

“Artículo 65:<br />

El procedimiento <strong>de</strong> hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el<br />

proceso <strong>de</strong> amparo, salvo la exigencia <strong>de</strong>l patrocinio <strong>de</strong> abogado que será facultativa en este<br />

proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias <strong>de</strong>l caso.”<br />

CONCORDANCIAS:<br />

C.P.Ct.: Arts. 39, 40, 41, 42, 42, 44, 47, 48, 49, 50 ,51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60.


9.1 Exégesis<br />

Como en el proceso <strong>de</strong> hábeas corpus, el <strong>de</strong> hábeas data no requiere <strong>de</strong>l patrocinio <strong>de</strong> abogado,<br />

innovación <strong>de</strong>l Código en relación con la legislación anterior.<br />

Pero por tratarse <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos que bien podrían haber sido tranquilamente protegidos por el proceso<br />

<strong>de</strong> amparo, el Código opta como en la legislación anterior por establecer que la tramitación se sujeta<br />

a lo previsto para el amparo, sin perjuicio <strong>de</strong> que el juez pueda adaptar el procedimiento a las<br />

exigencias que cada proceso <strong>de</strong> hábeas data pueda <strong>de</strong>mandar.<br />

En consecuencia, pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse en función <strong>de</strong>l hábeas data:<br />

El afectado es la persona legitimada para interponerlo (vid. Supra artículo 39°).<br />

Pue<strong>de</strong> comparecer por medio <strong>de</strong> representante y no es necesaria inscribir la representación (vid.<br />

supra artículo 40°).<br />

Si se trata <strong>de</strong> una persona que no resi<strong>de</strong> en el país, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser formulada por representante<br />

acreditado. Es suficiente el po<strong>de</strong>r fuera <strong>de</strong> registro ante el Cónsul <strong>de</strong>l Perú en la ciudad extranjera<br />

que corresponda y la legalización <strong>de</strong> la firma <strong>de</strong>l cónsul ante el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores.<br />

No es necesaria su inscripción en el Registro (vid. supra artículo 40°).<br />

Si la información que obra en la administración pública o en los bancos <strong>de</strong> datos afecta el medio<br />

ambiente o los <strong>de</strong>rechos difusos que gozan <strong>de</strong> reconocimiento constitucional, hay actio populis (vid.<br />

supra artículo 40°).<br />

La Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo también pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas data en ejercicio <strong>de</strong> sus<br />

competencias constitucionales (vid. supra artículo 40°).<br />

Cualquier persona pue<strong>de</strong> comparecer en nombre <strong>de</strong> quien no tiene representación procesal, cuando<br />

esta se encuentre imposibilitada para interponer el hábeas data por sí misma, sea por atentado<br />

concurrente contra la libertad individual, por razones <strong>de</strong> fundado temor o amenaza, por una<br />

situación <strong>de</strong> inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle<br />

en posibilidad <strong>de</strong> hacerlo, <strong>de</strong>berá ratificar la <strong>de</strong>manda y la actividad procesal realizada por el<br />

procurador oficioso (vid. supra artículo 41°).


La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas data <strong>de</strong>be contener los mismos requisitos que la <strong>de</strong>l amparo, salvo la<br />

firma <strong>de</strong> abogado patrocinante: 1) Designación <strong>de</strong>l juez ante quien se interpone; 2) El<br />

nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio procesal <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante; 3) El nombre y domicilio <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>mandado; 4) La relación numerada <strong>de</strong> los hechos que hayan producido, o estén en vías <strong>de</strong><br />

producir la agresión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional; 5) Los <strong>de</strong>rechos que se consi<strong>de</strong>ran violados<br />

o amenazados; 6) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación clara y concreta <strong>de</strong> lo que se<br />

pi<strong>de</strong>; 7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado. En ningún caso<br />

la <strong>de</strong>manda podrá ser rechazada por el personal administrativo <strong>de</strong>l Juzgado o Sala<br />

correspondiente (vid. supra artículo 42°).<br />

También proce<strong>de</strong> la acumulación subjetiva <strong>de</strong> oficio. Mejor dicho, si <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

hábeas data aparece la necesidad <strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r a terceros que no han sido emplazados, el<br />

juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda o <strong>de</strong><br />

la contestación aparece evi<strong>de</strong>nte que la <strong>de</strong>cisión a recaer en el proceso los va a afectar (vid.<br />

supra artículo 43°).<br />

El plazo para interponer el hábeas data prescribe a los sesenta días hábiles <strong>de</strong> producida la<br />

afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento <strong>de</strong>l acto lesivo y se<br />

hubiese hallado en posibilidad <strong>de</strong> interponer la <strong>de</strong>manda. Si esto no hubiese sido posible, el<br />

plazo se computará <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento <strong>de</strong> la remoción <strong>de</strong>l impedimento (vid. supra artículo<br />

44°).<br />

Para el cómputo <strong>de</strong>l plazo se observarán las siguientes reglas (vid. supra artículo 44°): 1) El<br />

plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que se produce la afectación, aun cuando la or<strong>de</strong>n<br />

respectiva haya sido dictada con anterioridad; 2) Si la afectación y la or<strong>de</strong>n que la ampara<br />

son ejecutadas simultáneamente, el cómputo <strong>de</strong>l plazo se inicia en dicho momento; 3) Si los<br />

actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha en<br />

que haya cesado totalmente su ejecución; 4) La amenaza <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> un acto lesivo no<br />

da inicio al cómputo <strong>de</strong>l plazo. Sólo si la afectación se produce se <strong>de</strong>berá empezar a contar<br />

el plazo; 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella<br />

subsista; 6) El plazo comenzará a contarse una vez que el autor <strong>de</strong>l acto violatorio se<br />

ratifique en su incumplimiento, o cuando haya vencido el tiempo para dar respuesta al<br />

documento <strong>de</strong> fecha cierta, a través <strong>de</strong>l cual se solicita el acceso a la información que obra


en la administración pública, o al dato personal que está guardado en un banco <strong>de</strong> dato,<br />

público o privado, computarizado o no (diez y dos días útiles respectivamente).<br />

Se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la improce<strong>de</strong>ncia liminar. Si el juez al calificar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> hábeas<br />

data, consi<strong>de</strong>ra que resulta manifiestamente improce<strong>de</strong>nte, lo <strong>de</strong>clarará así expresando los<br />

fundamentos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión, que pue<strong>de</strong> recaer por algunas <strong>de</strong> las causales es previstas en el<br />

artículo 5°, en lo que correspon<strong>de</strong>. También podrá hacerlo si la <strong>de</strong>manda se ha interpuesto<br />

sin cursar el documento <strong>de</strong> fecha cierta a que se refiere el artículo 62°. Si la resolución que<br />

<strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado el<br />

recurso interpuesto (vid. supra artículo 47°).<br />

Cuando el juez <strong>de</strong>clara la inadmisibilidad <strong>de</strong>l hábeas data, el actor tiene un plazo <strong>de</strong> tres<br />

días para subsanar la omisión o <strong>de</strong>fecto, bajo apercibimiento <strong>de</strong> archivar el expediente. Esta<br />

resolución es apelable (artículo 48°).<br />

No proce<strong>de</strong> la reconvención ni el abandono <strong>de</strong>l proceso. Es proce<strong>de</strong>nte el <strong>de</strong>sistimiento<br />

(vid. supra artículo 49°).<br />

Proce<strong>de</strong> la acumulación objetiva. Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte<br />

el interés <strong>de</strong> varias personas que han ejercido separadamente su <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acción, el juez<br />

que hubiese prevenido, a pedido <strong>de</strong> parte o <strong>de</strong> oficio, podrá or<strong>de</strong>nar la acumulación <strong>de</strong> los<br />

procesos <strong>de</strong> hábeas data. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la acumulación es<br />

inimpugnable (vid. supra artículo 50°).<br />

Rigen las mismas reglas para la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>l juez competente. A elección <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>mandante, conoce <strong>de</strong>l hábeas data, el juez civil <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se afectó el <strong>de</strong>recho, o<br />

don<strong>de</strong> tiene su domicilio el afectado, o don<strong>de</strong> domicilia el autor <strong>de</strong> la infracción (vid. supra<br />

artículo 51 °).<br />

También se aplican las causales <strong>de</strong> impedimento y no es proce<strong>de</strong>nte en ningún caso la<br />

recusación. Es <strong>de</strong>cir, que el juez <strong>de</strong>berá abstenerse cuando concurran olas causal es <strong>de</strong><br />

impedimento previstas en el Código Procesal Civil. El juez que intencionalmente no se<br />

abstiene cuando concurre una causal <strong>de</strong> impedimento, o lo hace cuando no concurre una <strong>de</strong><br />

ellas, incurre en responsabilidad <strong>de</strong> naturaleza disciplinaria y penal (vid. supra artículo 52°).


El trámite es el mismo y se rige por el principio <strong>de</strong> concentración: En la resolución que<br />

admite la <strong>de</strong>manda, el juez conce<strong>de</strong>rá al <strong>de</strong>mandado el plazo <strong>de</strong> cinco días para que<br />

conteste. Dentro <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong> contestada la <strong>de</strong>manda, o <strong>de</strong> vencido el plazo para hacerlo,<br />

el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud <strong>de</strong> informe oral, en cuyo<br />

caso el plazo se computará a partir <strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su realización. Si se presentan<br />

excepciones, <strong>de</strong>fensas previas o pedidos <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>l auto admisorio, el juez dará traslado<br />

al <strong>de</strong>mandante por el plazo <strong>de</strong> dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,<br />

quedan los autos expeditos para ser sentenciados.<br />

Si el juez lo consi<strong>de</strong>ra necesario, realizará las actuaciones que consi<strong>de</strong>re indispensables, sin<br />

notificación previa a las partes. Inclusive, pue<strong>de</strong> citar a audiencia única a las partes y a sus<br />

abogados, si los hubiere para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez<br />

expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exce<strong>de</strong>rá<br />

los cinco días <strong>de</strong> concluida ésta.<br />

Si consi<strong>de</strong>ra que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto subsanable, conce<strong>de</strong>rá un plazo <strong>de</strong><br />

tres días al <strong>de</strong>mandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima<br />

que la relación procesal tiene un <strong>de</strong>fecto insubsanable, <strong>de</strong>clarará improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda<br />

en la sentencia. En los <strong>de</strong>más casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.<br />

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera <strong>de</strong><br />

los casos previstos en el artículo 112° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, serán sancionados con una<br />

multa no menor <strong>de</strong> diez ni mayor <strong>de</strong> cincuenta Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> Referencia Procesal. Dicha<br />

sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong>l<br />

mismo acto (vid. supra artículo 53°).<br />

También pue<strong>de</strong> haber intervención litisconsorcial. "Quien tuviese interés jurídicamente<br />

relevante en el resultado <strong>de</strong> un proceso, pue<strong>de</strong> apersonarse .solicitando ser <strong>de</strong>clarado<br />

litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación or<strong>de</strong>nará se le notifique la<br />

<strong>de</strong>manda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez<br />

superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se<br />

encuentre. La resolución que conce<strong>de</strong> o <strong>de</strong>niega la intervención litisconsorcial es<br />

inimpugnable" (vid. supra artículo 54°).


El contenido <strong>de</strong> la sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda es idéntico, en lo que resulte<br />

aplicable al hábeas data: "1) I<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho constitucional vulnerado o<br />

amenazado; 2) Declaración <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, acto o resolución que hayan impedido el<br />

pleno ejercicio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos constitucionales protegidos con <strong>de</strong>terminación, en su caso,<br />

<strong>de</strong> la extensión <strong>de</strong> sus efectos; 3) Restitución o restablecimiento <strong>de</strong>l agraviado en el pleno<br />

goce <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos constitucionales or<strong>de</strong>nando que las cosas vuelvan al estado en que se<br />

encontraban antes <strong>de</strong> la violación; 4) Or<strong>de</strong>n y <strong>de</strong>finición precisa <strong>de</strong> la conducta a cumplir<br />

con el fin <strong>de</strong> hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos<br />

<strong>de</strong> la sentencia para el caso concreto" (vid. supra artículo 55°).<br />

Hay costas y costos tanto para <strong>de</strong>mandante y <strong>de</strong>mandado, según el resultado <strong>de</strong>l proceso. El<br />

<strong>de</strong>mandante sólo paga costas y costos si actuó con temeridad (vid. supra artículo 56°).<br />

La sentencia se apela "<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l tercer día siguiente a su notificación. Se eleva también<br />

<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres días siguientes a la notificación <strong>de</strong> la concesión <strong>de</strong>l recurso (vid. supra<br />

artículo 57°).<br />

La tramitación en segundo grado también es la misma: "El superior conce<strong>de</strong>rá tres días al<br />

apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión <strong>de</strong> agravios o en su rebeldía,<br />

conce<strong>de</strong>rá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa, en la misma<br />

resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días siguientes <strong>de</strong> recibida la notificación, las partes podrán<br />

solicitar que sus abogados, informen oralmente a la vista <strong>de</strong> la causa. (En el caso <strong>de</strong>l<br />

<strong>de</strong>mandante si es que lo hace con asistencia letrada). El superior expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro<br />

<strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa, bajo responsabilidad (vid. supra<br />

artículo 58°).<br />

La sentencia se ejecuta en los mismos términos: "Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el<br />

artículo 22° <strong>de</strong>l presente Código, la sentencia firme que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be<br />

ser cumplida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los dos días siguientes <strong>de</strong> notificada. Tratándose <strong>de</strong> omisiones, este<br />

plazo pue<strong>de</strong> ser duplicado.<br />

Si el obligado no cumpliera <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo establecido, el juez se dirigirá al superior <strong>de</strong>l<br />

responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura <strong>de</strong>l<br />

procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l


mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez or<strong>de</strong>nará se abra procedimiento administrativo<br />

contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas<br />

las medidas para el cabal cumplimiento <strong>de</strong>l mismo. El juez podrá sancionar por<br />

<strong>de</strong>sobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo<br />

previsto por el artículo 22° <strong>de</strong> este Código, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad penal <strong>de</strong>l<br />

funcionario.<br />

En todo caso, el juez establecerá los <strong>de</strong>más efectos <strong>de</strong>l fallo para el caso concreto, y<br />

mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el <strong>de</strong>recho.<br />

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez pue<strong>de</strong> expedir<br />

una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión <strong>de</strong>l funcionario y regule la situación<br />

injusta conforme al <strong>de</strong>cisorio <strong>de</strong> la sentencia. Para efectos <strong>de</strong> una eventual impugnación,<br />

ambas sentencias se examinarán unitariamente.<br />

Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre<br />

en imposibilidad material <strong>de</strong> cumplir <strong>de</strong>berá manifestarlo al juez quien pue<strong>de</strong> conce<strong>de</strong>rle un<br />

plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán <strong>de</strong> aplicación las medidas coercitivas<br />

señaladas en el presente artículo (vid supra artículo 59°).<br />

También es posible la represión <strong>de</strong> actos homogéneos: "Si sobreviniera un acto<br />

sustancialmente homogéneo al <strong>de</strong>clarado lesivo en un proceso <strong>de</strong> amparo, podrá ser<br />

<strong>de</strong>nunciado por la parte interesada ante el juez <strong>de</strong> ejecución. Efectuado el reclamo, el juez<br />

resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo <strong>de</strong> tres días. La resolución es<br />

apelable sin efecto suspensivo. La <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>clara la homogeneidad amplía el ámbito<br />

<strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l hábeas data, incorporando y or<strong>de</strong>nando la represión <strong>de</strong>l acto represivo<br />

sobreviviente" (vid. supra artículo 60°).<br />

10. LEGISLACIÓN COMPARADA:<br />

10.1 Estados Unidos: si bien fue en Estados Unidos, don<strong>de</strong> por primera vez, se comenzó a darle<br />

real importancia a la protección <strong>de</strong> los datos personales <strong>de</strong> los ciudadanos en pos <strong>de</strong>l interés <strong>de</strong><br />

evitar obstáculos al libre y fluido <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l comercio electrónico por ellos practicado, no existe<br />

una ley que garantice en forma acabada el <strong>de</strong>recho a la privacidad, tampoco está expresamente<br />

contemplado en su Constitución; por lo que el <strong>de</strong>recho a la privacidad ha sido reflejado en la


opinión y jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Corte Suprema, sosteniendo que la garantía mencionada se encuentra<br />

contemplada en la 1° y 4° Enmienda, como un <strong>de</strong>recho implícito, entendiendo por ello el <strong>de</strong>recho a<br />

<strong>de</strong>terminar cuándo, cómo y con qué alcance, la información referente a los ciudadanos, es<br />

comunicada a otras personas. En la 1° Enmienda figura la protección a la libre expresión <strong>de</strong> toda<br />

injerencia gubernamental <strong>de</strong>biendo la libertad <strong>de</strong> prensa <strong>de</strong>tenerse cuando se vea amenazado el<br />

<strong>de</strong>recho a la intimidad; en el caso <strong>de</strong> la 4° Enmienda se establece un límite al Estado para injerir en<br />

la vida <strong>de</strong> los ciudadanos, entendiéndose con ello que aludía dicha protección a la invasión física<br />

por actos <strong>de</strong> las fuerzas policiales sin menoscabar el espíritu <strong>de</strong> la misma. Ante esta situación fue<br />

necesario el dictado <strong>de</strong> una serie <strong>de</strong> normas referentes a cada <strong>de</strong>recho específico, surgiendo en 1966<br />

el Freedom of Information Act, norma <strong>de</strong> carácter fe<strong>de</strong>ral que establecía como principio que toda<br />

información en manos <strong>de</strong>l Estado es por naturaleza <strong>de</strong>l pueblo el que tiene el <strong>de</strong>recho a conocer<br />

sobre ella; el Privacy Act <strong>de</strong>l 31/12/1974 aumenta los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos sobre los bancos<br />

<strong>de</strong> datos incorporando el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> rectificación, eliminación y control <strong>de</strong> los datos a efectos <strong>de</strong> ser<br />

utilizados <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los plazos y fines previstos y prohíbe la divulgación <strong>de</strong> la información<br />

albergada en las bases <strong>de</strong> datos <strong>de</strong>l gobierno, salvo consentimiento expreso <strong>de</strong>l titular <strong>de</strong> los datos;<br />

en 1980 el Privacy Protection Act que protege a los editores contra todo acto proveniente <strong>de</strong>l<br />

gobierno que viole la primera enmienda; el Electronic Communications Privacy Act <strong>de</strong> 1986 que<br />

protege a los individuos contra accesos no autorizados, intercepción o divulgación <strong>de</strong><br />

comunicaciones electrónicas privadas, públicas o por los particulares, estableciendo<br />

consecuentemente penas en caso <strong>de</strong> violación; el Computer Fraud and Abuse para prohibir el acceso<br />

no autorizado a computadoras; el Fair Credit Reporting Act que prohíbe a las entida<strong>de</strong>s crediticias<br />

divulgar la información y proveer la seguridad necesaria a tales efectos, así como la finalidad y<br />

actualización <strong>de</strong> los actos recolectados; el Telecommunications Act <strong>de</strong> 1996 para proteger a los<br />

usuarios <strong>de</strong> los Servicios <strong>de</strong> Telecomunicaciones <strong>de</strong> la divulgación <strong>de</strong> los datos almacenados por los<br />

entes respectivos; el Consumer Internet Privacy Protection Act <strong>de</strong> 1997 que exige previo<br />

consentimiento escrito a fin <strong>de</strong> que las entida<strong>de</strong>s encargadas <strong>de</strong> brindar un servicio informático<br />

puedan divulgar su información personal; y a todo ello se suma las políticas <strong>de</strong> gobierno<br />

implementadas como el caso <strong>de</strong> la creación <strong>de</strong> un Comité Consejero (Advisory Comitee) <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />

1972 <strong>de</strong>dicado a todo lo concerniente sobre registros automáticos <strong>de</strong> datos. A diferencia <strong>de</strong> nuestro<br />

sistema, la Legislación Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> los Estados Unidos no preveé la creación <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> control<br />

sobre los bancos <strong>de</strong> datos, <strong>de</strong>jando la tutela <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la privacidad en manos <strong>de</strong> los ciudadanos<br />

quienes la ejercen a través <strong>de</strong> la acción judicial. A modo <strong>de</strong> corolario, cabe <strong>de</strong>stacar que en el<br />

mismo sentido, se pue<strong>de</strong> encuadrar la legislación <strong>de</strong> Canadá. Estados Unidos adopto un mo<strong>de</strong>lo<br />

vertical, don<strong>de</strong> el sector publico y solo ciertos sectores privados son regulados


10.2 Europa: la legislación en diferentes países -previo a la legislación en la materia reunida bajo<br />

los auspicios <strong>de</strong> la Unión Europea- adopta los principios norteamericanos e incorpora esos<br />

<strong>de</strong>rechos, que más tar<strong>de</strong> se aprecian en el Art. 8 <strong>de</strong> la Unión Europea. Actualmente en la<br />

Comunidad Económica Europea rige la Directiva 46/95 <strong>de</strong> fecha 24 <strong>de</strong> Octubre <strong>de</strong> 1995. Esta<br />

norma, que es la <strong>de</strong> mayor influencia en el ámbito internacional, su finalidad es proteger a las<br />

personas estableciendo pautas básicas para el tratamiento <strong>de</strong> los datos personales y <strong>de</strong> la libre<br />

circulación <strong>de</strong> esos datos. Su operatividad sólo se registra en 5 <strong>de</strong> los 15 países integrantes <strong>de</strong> la<br />

Comunidad Europea (Italia, Portugal, Suecia, Grecia y Bélgica). En 1995 el Parlamento Europeo<br />

compromete a sus estados miembros a ajustar sus legislaciones nacionales a las directivas<br />

aprobadas, en un plazo <strong>de</strong> 3 años, <strong>de</strong>biendo garantizar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> la libertad y<br />

<strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> las personas físicas, particularmente el Derecho a la Intimidad relativo<br />

al tratamiento <strong>de</strong> los datos personales, señalando la necesidad <strong>de</strong> que los Estados-Miembros<br />

especifiquen las condiciones en las que el tratamiento <strong>de</strong> datos personales se efectiviza <strong>de</strong> forma<br />

lícita. Los objetivos principales <strong>de</strong> esta Directiva <strong>de</strong> la Comisión Europea son proteger los <strong>de</strong>rechos<br />

y liberta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> los ciudadanos respecto <strong>de</strong>l procesamiento <strong>de</strong> datos; armonizar los estándares <strong>de</strong><br />

protección <strong>de</strong> datos en todo el territorio europeo y limitar el movimiento <strong>de</strong> datos a aquellos fuera<br />

<strong>de</strong>l territorio europeo que no provean a<strong>de</strong>cuados niveles <strong>de</strong> protección; principios uniformes<br />

respetados, en gran medida, por todas las legislaciones nacionales <strong>de</strong> los países Miembros <strong>de</strong> la<br />

Comunidad Europea. Al igual que nuestra legislación nacional, la Unión Europea prohíbe el<br />

tratamiento <strong>de</strong> datos sensibles. El tratamiento <strong>de</strong> datos personales con fines periodísticos, artísticos<br />

o literarios, se <strong>de</strong>be llevar a cabo garantizando el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Libertad<br />

<strong>de</strong> Expresión, aunque en todos los casos exige la previa autorización por parte <strong>de</strong> su titular. La<br />

norma dispone el acceso libre y sin restricciones <strong>de</strong> los particulares a sus propios datos y obliga a<br />

los responsables a garantizar la confi<strong>de</strong>ncialidad y la seguridad en el tratamiento <strong>de</strong> datos y<br />

también notificar a la autoridad <strong>de</strong> control. En Francia se crea la Ley <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos en<br />

1978 que tien<strong>de</strong> a proteger los datos personales <strong>de</strong> las personas físicas conservados en Registros<br />

públicos y privados entre otros (esta normativa ha sido fuente <strong>de</strong> inspiración <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los<br />

Proyectos <strong>de</strong> ley nacional en nuestro país). En España se sancionó la Ley Orgánica 1/82 sobre<br />

Protección Civil <strong>de</strong> los Derechos al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen;<br />

en 1992 aparece Ley Orgánica 5/92 (conforme al art. 18 <strong>de</strong> la CN española) <strong>de</strong>nominada Ley<br />

Orgánica <strong>de</strong> Regulación <strong>de</strong>l Tratamiento Automatizado <strong>de</strong> Datos <strong>de</strong> carácter Personal (LORTAD) y<br />

un Real Decreto 1332/94 complementario, dispone que sólo se podrá proce<strong>de</strong>r al tratamiento <strong>de</strong><br />

aquellos datos obtenidos <strong>de</strong> fuentes públicas o que procedan <strong>de</strong> la información que a tal efecto haya<br />

facilitado su titular y crea como órgano <strong>de</strong> control a la Agencia <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos, organismo


encargado <strong>de</strong> controlar el cumplimiento <strong>de</strong> las disposiciones <strong>de</strong> la citada ley; en 1995 se crea la Ley<br />

Orgánica 10/95 que estipula infracciones para los eventuales violadores <strong>de</strong> las leyes mencionadas y<br />

en 1999 la Ley Orgánica 15/99 Ley <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos <strong>de</strong> Carácter Personal (LOPD) sobre las<br />

disposiciones <strong>de</strong> la anterior ley <strong>de</strong> 1992 y respectivamente el Real Decreto 994/99 sobre la<br />

Reglamentación <strong>de</strong> medidas <strong>de</strong> Seguridad <strong>de</strong> los Ficheros Automatizados que contengan Datos <strong>de</strong><br />

carácter Personal. En la legislación Alemana encontramos la Ley Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> Datos<br />

<strong>de</strong>l 1/8/1977, esta ley <strong>de</strong> uso ilícito <strong>de</strong> datos personales establece las condiciones generales referidas<br />

a los servicios <strong>de</strong> información y comunicación, que en materia <strong>de</strong> procesamiento <strong>de</strong> datos rige en su<br />

articulado una protección muy similar a nuestra legislación nacional, respecto <strong>de</strong>l consentimiento,<br />

licitud, finalidad, información, entre otros; la particularidad que se aprecia en todo caso correspon<strong>de</strong><br />

a que el consentimiento pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>clarado electrónicamente, siempre que el proveedor <strong>de</strong>l<br />

servicio cumpla con <strong>de</strong>terminados requisitos exigidos a tal efectos por la misma normativa. Si bien<br />

se entien<strong>de</strong> el carácter formal <strong>de</strong>l mismo, la ley no establece si <strong>de</strong>be ser dicha autorización en forma<br />

expresa o tácita. Complementariamente la legislación Alemana prevé la existencia <strong>de</strong> otras<br />

normativas a tal efecto, como la Ley <strong>de</strong> Firma Digital, o el articulado <strong>de</strong> sus códigos <strong>de</strong> fondo. Otro<br />

caso <strong>de</strong> similares características al nuestro, respecto <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> los datos personales, es el<br />

Data Act <strong>de</strong> 1973 en la legislación <strong>de</strong> Suecia, y que ha sufrido numerosas enmiendas <strong>de</strong>bido al<br />

constante avance <strong>de</strong> la tecnología <strong>de</strong> la información. Para lograr un equilibrio respecto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho<br />

<strong>de</strong> Prensa cuenta a<strong>de</strong>más con la Ley <strong>de</strong> Libertad <strong>de</strong> Prensa creada en 1949 regula el acceso a<br />

documentos oficiales, incluyendo los registros computarizados <strong>de</strong> cualquier tipo y el procesamiento<br />

que los medios <strong>de</strong> prensa hagan <strong>de</strong> los archivos <strong>de</strong> datos personales, en un intento por lograr un<br />

equilibrio entre el <strong>de</strong>recho a la privacidad y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> expresión; pero a<strong>de</strong>más<br />

establece una igualdad entre el po<strong>de</strong>r gubernamental y los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los ciudadanos respecto <strong>de</strong> la<br />

manipulación <strong>de</strong> información y datos <strong>de</strong> carácter personal. Existen a<strong>de</strong>más numerosas leyes<br />

municipales que cooperan en la materia, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> lo establecido por los códigos <strong>de</strong> fondo. La<br />

legislación sueca no prevé aún el procesamiento manual <strong>de</strong> información; sin embargo el mismo sólo<br />

pue<strong>de</strong> ser utilizado en circunstancias establecidas en forma taxativa por la legislación. En el resto<br />

<strong>de</strong>l articulado <strong>de</strong> dicha ley, y en términos generales proporciona un sistema <strong>de</strong> protección que<br />

guarda estrecha coinci<strong>de</strong>ncia con nuestro sistema, aunque <strong>de</strong>splazando en menor medida la<br />

protección <strong>de</strong> los datos respecto <strong>de</strong>l tratamiento público, es muy eficiente en cuanto al principio <strong>de</strong><br />

confi<strong>de</strong>ncialidad entre los sujetos privados. En el marco legal <strong>de</strong>l Reino Unido hay dos<br />

instrumentos relevantes: el Data Protection Bill <strong>de</strong> 1997 y el Data Protection Act <strong>de</strong> 1998, ambos<br />

con previsiones protectoras similares a la establecida por nuestra ley (como el caso <strong>de</strong> la distinción<br />

<strong>de</strong> los datos sensibles, regulación taxativa sobre casos especiales <strong>de</strong> protección, entre otros). El


segundo instrumento mencionado cabe <strong>de</strong>stacar que su contenido es esencialmente el mismo que el<br />

Privacy Act <strong>de</strong> los Estados Unidos. En 1984 se conformó el Data Users and Computer Bureaux,<br />

cuya función es controlar el intercambio <strong>de</strong> soporte informático, relacionado con el contenido <strong>de</strong> la<br />

información. También existen leyes sobre el particular en Dinamarca, Austria, Bélgica, Noruega,<br />

Luxemburgo que en coinci<strong>de</strong>ncia con nuestra legislación la protección <strong>de</strong> datos personales pue<strong>de</strong><br />

plantearlo tanto un individuo como una persona <strong>de</strong> existencia i<strong>de</strong>al. La Unión Europea adoptó un<br />

“mo<strong>de</strong>lo horizontal” regulando a todos los sectores por igual, estableciendo leyes <strong>de</strong> protección <strong>de</strong><br />

datos conteniendo principios para el manejo y tratamiento <strong>de</strong> la información personal.<br />

10.3 América Latina: en materia <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> datos personales la mayoría <strong>de</strong> los países han<br />

estipulado sus legislaciones nacionales en concordancia al mo<strong>de</strong>lo europeo o al norteamericano. El<br />

caso puntual <strong>de</strong> los países <strong>de</strong> Latinoamérica ha prevalecido sin dudas la preferencia por el mo<strong>de</strong>lo<br />

horizontal <strong>de</strong> Europa. La mayoría <strong>de</strong> los países que conforman esta región han incursionado y<br />

evolucionado lentamente en materia <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> datos personales; comenzando por establecer,<br />

<strong>de</strong> modo generalizado, la incorporación <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> hábeas data y los <strong>de</strong>rechos a la intimidad,<br />

igualdad y privacidad <strong>de</strong> las personas en sus respectivas constituciones, hasta llegar a regulación<br />

específica sobre la materia en las legislaciones nacionales. Ello se aprecia en la legislación <strong>de</strong><br />

Brasil, don<strong>de</strong> a fines <strong>de</strong> 1984 crea la Ley N° 7232 referida a la Política Nacional <strong>de</strong> Informática,<br />

que en su art. 2º establece que la misma tiene por objetivo la capacitación nacional en las<br />

activida<strong>de</strong>s informáticas en provecho <strong>de</strong>l <strong>de</strong>senvolvimiento social, cultural, político, tecnológico y<br />

económico <strong>de</strong> la sociedad, en base a los principios <strong>de</strong> establecimiento <strong>de</strong> mecanismos e<br />

instrumentos legales y técnicos para proteger los datos procesados y especialmente su tratamiento<br />

en pos <strong>de</strong> la seguridad <strong>de</strong> las personas físicas o jurídicas, sean privadas o públicas; estableciendo el<br />

<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso y rectificación <strong>de</strong> la información sobre las bases <strong>de</strong> datos públicos o privados. En<br />

noviembre <strong>de</strong> 1997 otra ley es dictada, la Ley reglamentaria <strong>de</strong> Habeas Data Nº 9.507, que regula<br />

el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acceso a la información y disciplina el procesamiento <strong>de</strong>l hábeas data, en sus 23<br />

artículos se reflejan más los aspectos procesales que el tratamiento <strong>de</strong> cuestiones relativas a la<br />

protección <strong>de</strong> los datos; y para ello remite a la complementariedad <strong>de</strong> los arts. 228 al 285 <strong>de</strong>l<br />

Código Procesal Civil en cuanto a la formalidad a cumplir para interponer la acción. Contempla al<br />

igual que nuestra legislación el Principio <strong>de</strong> Gratuidad respecto <strong>de</strong>l reclamo. En el caso <strong>de</strong> Chile,<br />

hasta fines <strong>de</strong> 1999 no tenía normas especificas sobre el Habeas Data, pero en agosto <strong>de</strong> ese año<br />

aprobó la Ley 19.628 <strong>de</strong> Protección <strong>de</strong> los Datos <strong>de</strong> carácter Personal, siendo el primero en LA en<br />

legislar todo lo referente a la recopilación <strong>de</strong> los mismos. Previamente, la ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos<br />

informáticos había incorporado ciertas normas protectoras <strong>de</strong> la privacidad. En Colombia se dicta la


Ley sobre Hábeas Data pero la Corte <strong>de</strong>l país la <strong>de</strong>claró inconstitucional por cuestiones formales.<br />

Existen fallos muy importantes que establecen normas jurispru<strong>de</strong>nciales sobre protección <strong>de</strong> datos,<br />

son sentencias <strong>de</strong> unificación jurispru<strong>de</strong>ncial que han establecido un <strong>de</strong>recho judicial relativo a la<br />

eliminación <strong>de</strong> los datos por el transcurso <strong>de</strong>l tiempo y al consentimiento para el tratamiento <strong>de</strong><br />

datos personales. En Perú el Hábeas Data funciona, en la práctica, como un instrumento para<br />

proteger la privacidad y a la vez como una norma <strong>de</strong> acceso a la información pública para el<br />

ciudadano, por ello fue reglamentado el aspecto procesal <strong>de</strong>l mismo. El caso <strong>de</strong> Uruguay han<br />

habido varios Proyectos <strong>de</strong> Ley acerca <strong>de</strong>l Derecho a la Información y acción <strong>de</strong> Hábeas Data,<br />

Banco <strong>de</strong> Datos, reguladora <strong>de</strong>l funcionamiento <strong>de</strong> los mismos y sobre Personas Físicas o Jurídicas<br />

que administren, gestionen u obtengan Información <strong>de</strong> cualquier base <strong>de</strong> datos. En Paraguay las<br />

Leyes Nacionales N° 3182 (conocida vulgarmente como Ley Infoicom) y 1682.<br />

En Costa Rica se realizó en 1992 un Proyecto <strong>de</strong> ley para crear el recurso <strong>de</strong> Hábeas Data para la<br />

protección <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la persona a su intimidad, imagen, honor, auto<strong>de</strong>terminación informativa<br />

y libertad informática en el tratamiento <strong>de</strong> sus datos personales, no permitiendo la comercialización<br />

<strong>de</strong> datos privados y busca mantener su reserva sobre el carácter privado <strong>de</strong> la información;<br />

anteriormente fue presentado, pero por razones políticas se dispuso su archivo. El nuevo Código<br />

Penal establece un capítulo relacionado con la auto<strong>de</strong>terminación informativa, penalizando con<br />

prisión <strong>de</strong> 1 a 4 años a quien, con peligro o daño para la intimidad <strong>de</strong> las personas se apo<strong>de</strong>re, abra,<br />

acceda, se imponga, copia, transmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte o<br />

dé un tratamiento no autorizado a las comunicaciones, imágenes o datos <strong>de</strong> otra persona. Ecuador<br />

creó 1997 la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, que en su articulado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el 34 al 45 legisla sobre la<br />

materia. El Salvador dispone en su Código Penal sanciones en caso <strong>de</strong> producirse las respectivas<br />

violaciones. En México la Ley Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Transporte y Acceso a la Información Pública<br />

Gubernamental <strong>de</strong>l año 2002. República Dominicana dispone la Ley <strong>de</strong> Bancos <strong>de</strong> 1965 cuyos arts.<br />

31 a 34 son extensivos en la materia y el Código Penal, art. 336 y sgtes. En similar sentido Jamaica<br />

cuenta con la Ley <strong>de</strong> Bancos <strong>de</strong> 1992, relativo a su art. 45, inc. 4°. Venezuela crea en el 2001 el<br />

Decreto con fuerza <strong>de</strong> Ley sobre Mensajes <strong>de</strong> datos y firma electrónica. Particular es el caso <strong>de</strong><br />

Canadá, <strong>de</strong>bido a su sistema Common Law, en 1983 aparece The Privacy Act, ley sobre protección<br />

<strong>de</strong> la información Personal para el Sector Público Fe<strong>de</strong>ral; y en el 2000 The Personal Information<br />

Protection and Electronic Documents Act, ley sobre protección <strong>de</strong> la información personal para el<br />

Sector Privado. Trinidad y Tobago acu<strong>de</strong> a la Ley <strong>de</strong> Libertad <strong>de</strong> la Información, sección 29° y su<br />

Enmienda; a la Ley <strong>de</strong>l Registrador General, sección 3°, entre otras leyes referidas a sectores<br />

particulares relacionados con la protección <strong>de</strong> la información personal. Como se aprecia, salvo


pocos países, la ten<strong>de</strong>ncia ha sido recurrir a leyes restringidas a un sector, <strong>de</strong>bido a la lentitud en<br />

algunos casos, y carencia en otros, con que avanza la legislación específica en la materia.


CAPITULO V<br />

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />

1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD<br />

Como se sabe, este proceso tiene por objeto <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma con<br />

rango <strong>de</strong> ley. En palabras <strong>de</strong> Soehn se trata <strong>de</strong> un control abstracto <strong>de</strong> normas que se origina no en<br />

función <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con<br />

carácter previo el acomodo a la Constitución <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión, sino simplemente en una<br />

discrepancia abstracta sobre la interpretación <strong>de</strong>l texto constitucional en relación a su<br />

compatibilidad con una ley singular.<br />

En consecuencia, la naturaleza <strong>de</strong> este proceso es objetiva, ya que los legitimados para iniciarlo no<br />

adoptan la posición procesal estricta <strong>de</strong>l recurrente que llega a la instancia a pedir la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> un<br />

<strong>de</strong>recho subjetivo, sino que por el contrario actúan <strong>de</strong> alguna manera como <strong>de</strong>fensores abstractos <strong>de</strong><br />

la Constitución. Es <strong>de</strong>cir, estamos ante un procedimiento unilateral y no <strong>de</strong> contienda, que busca<br />

fundamentalmente el respeto <strong>de</strong> la regularidad <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico.<br />

2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ:<br />

La problemática <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong> las normas no estaba resuelta en las Constituciones<br />

anteriores a la <strong>de</strong> 1979. Fue el Código Civil <strong>de</strong> 1936, que en su Título Preliminar Art. XXII,<br />

consignaba el siguiente principio: “cuando hay incompatibilidad entre una disposición<br />

constitucional y una norma legal se prefiere la primera”<br />

El referido principio que constituía un reflejo <strong>de</strong>l sistema difuso norteamericano, fue <strong>de</strong> muy<br />

limitada aplicación, ya que los jueces y magistrados en una actividad tímida <strong>de</strong> no contra<strong>de</strong>cir al<br />

legislador, alegaron que tal principio no estaba reglamentado y en todo caso, que sería <strong>de</strong> aplicación<br />

únicamente para materia civil.<br />

Fue la constitución <strong>de</strong> 1979, que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> mantener el principio <strong>de</strong> inaplicabilidad <strong>de</strong> una ley<br />

inconstitucional (art. 236) estableció como atribución <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías constitucionales, la


<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, normas regionales <strong>de</strong> carácter<br />

general y or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravinieran la Constitución por la forma o por el fondo. Y<br />

fue la Ley 23385, LOTGC, la que estableció el correspondiente procedimiento para la acción <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad.<br />

En conclusión, una <strong>de</strong> las más importantes innovaciones que trajo la Constitución <strong>de</strong> 1979, fue la<br />

consagración <strong>de</strong> la jurisdicción constitucional. Así, en su título V, <strong>de</strong> las garantías constitucionales,<br />

diseñó todo un sistema <strong>de</strong> protección procesal <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos. En<br />

virtud <strong>de</strong>l artículo 296, se creó el Tribunal <strong>de</strong> Garantías <strong>Constitucionales</strong> como órgano <strong>de</strong> control <strong>de</strong><br />

la Constitución y en el artículo 299 se estableció quiénes estaban facultados para la interposición <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad.<br />

Al lado <strong>de</strong> este mo<strong>de</strong>lo concentrado <strong>de</strong> control <strong>de</strong> constitucionalidad se colocó el mo<strong>de</strong>lo difuso, <strong>de</strong><br />

naturaleza inci<strong>de</strong>ntal y con efectos Inter Partes, llegándose a <strong>de</strong>finir al mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción<br />

diseñado por la Constitución como uno <strong>de</strong> naturaleza dual o paralela.<br />

La Constitución <strong>de</strong> 1993, buscó también la <strong>de</strong>fensa efectiva <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales y la<br />

vigencia <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> supremacía constitucional y repitió, mutatis mutandi, la fórmula<br />

establecida en la Constitución <strong>de</strong> 1979, salvo la incorporación <strong>de</strong> nuevos institutos procesales, entre<br />

ellos el corpus data y la acción <strong>de</strong> cumplimiento.<br />

3. ALCANCES GENERALES:<br />

El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es uno <strong>de</strong> los mecanismos que permite la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />

Constitución a través <strong>de</strong> los órganos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Estado. Este proceso fue incorporado en<br />

nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico a través <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1979, la cual asignó al Tribunal <strong>de</strong><br />

Garantís <strong>Constitucionales</strong> la competencia para su conocimiento y resolución como instancia única.<br />

La efectividad <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad quedó nula a partir <strong>de</strong> 1992, como consecuencia<br />

<strong>de</strong>l golpe <strong>de</strong> Estado <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> abril, que trajo consigo la clausura <strong>de</strong>l mencionado tribunal. La<br />

Constitución <strong>de</strong> 1993 lo contempla y le asigna al Tribunal constitucional la competencia para<br />

conocer y resolver, como instancia única, las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

Durante la vigencia <strong>de</strong>l actual texto constitucional el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad ha atravesado<br />

por las siguientes etapas:


1ra etapa: Des<strong>de</strong> la entrada en vigencia <strong>de</strong> la<br />

Constitución <strong>de</strong> 1993 (diciembre <strong>de</strong> 1993) hasta<br />

el inicio <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Tribunal<br />

Constitucional (junio <strong>de</strong> 1996).<br />

En este periodo no se registra ninguna sentencia<br />

sobre <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad, por<br />

cuanto todavía no se encontraba en funciones el<br />

Tribunal Constitucional<br />

2da etapa: Des<strong>de</strong> el inicio <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l TC<br />

(junio <strong>de</strong> 1996) hasta la <strong>de</strong>stitución <strong>de</strong> tres <strong>de</strong> sus<br />

magistrados (mayo <strong>de</strong> 1997)<br />

3ra etapa: Des<strong>de</strong> la <strong>de</strong>stitución <strong>de</strong> 3 <strong>de</strong> sus<br />

magistrados <strong>de</strong>l TC (mayo <strong>de</strong> 1997) hasta su<br />

reincorporación (noviembre <strong>de</strong>l 2000)<br />

4ta etapa: Des<strong>de</strong> la reincorporación <strong>de</strong> los<br />

magistrados <strong>de</strong>stituidos (noviembre <strong>de</strong>l 2000)<br />

hasta setiembre <strong>de</strong>l 2004.<br />

En este periodo el TC inició sus labores y emitió<br />

15 sentencias y una resolución sobre <strong>de</strong>mandas<br />

<strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

El 28 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1997 el Congreso <strong>de</strong> la<br />

República <strong>de</strong>stituyó a 3 magistrados <strong>de</strong>l Tribunal<br />

Durante este periodo el TC no pudo resolver<br />

ninguna <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad ya que<br />

sólo contaba con 4 <strong>de</strong> sus 7 integrantes<br />

En noviembre <strong>de</strong>l 2000, el Congreso peruano<br />

aprobó una resolución mediante la cual restituyó<br />

en sus cargos a los magistrados <strong>de</strong>stituidos en<br />

1997.<br />

En este periodo el Tribunal ha vuelto a contar<br />

con el quórum necesario para resolver las<br />

<strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad y ha venido<br />

realizando sus activida<strong>de</strong>s con normalidad<br />

4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

a) La Constitución <strong>de</strong> 1993:<br />

La primera referencia normativa para el estudio <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es la<br />

Constitución, la cual precisa los siguientes aspectos:<br />

Artículo 200.- Que señala las normas que pue<strong>de</strong>n ser cuestionadas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, así como los efectos <strong>de</strong><br />

las sentencias que <strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad <strong>de</strong> las normas impugnadas, <strong>de</strong>ben <strong>de</strong><br />

regularse mediante una ley orgánica.


“Son garantías constitucionales:<br />

4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que tienen rango <strong>de</strong><br />

ley: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia, tratados, reglamentos <strong>de</strong>l Congreso,<br />

normas regionales <strong>de</strong> carácter general y or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravengan la<br />

Constitución en la forma o en el fondo.<br />

Una ley orgánica regula el ejercicio <strong>de</strong> estas garantías y los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas.<br />

Artículo 202.- Señala que el TC es la institución competente para conocer, en instancia única, el<br />

proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />

“Atribuciones <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />

Correspon<strong>de</strong> al Tribunal Constitucional:<br />

1. Conocer, en instancia única, la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad”<br />

Artículo 203.- Señala quiénes cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad.<br />

“Personas facultadas para interponer Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />

Están facultados para interponer acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

1. El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República;<br />

2. El Fiscal <strong>de</strong> la Nación;<br />

3. El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo;<br />

4. El veinticinco por ciento <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> congresistas;<br />

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones.<br />

Si la norma es una or<strong>de</strong>nanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento<br />

<strong>de</strong> los ciudadanos <strong>de</strong>l respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda <strong>de</strong>l<br />

número <strong>de</strong> firmas anteriormente señalado;<br />

6. Los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> Región con acuerdo <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Coordinación Regional, o los<br />

alcal<strong>de</strong>s provinciales con acuerdo <strong>de</strong> su Concejo, en materias <strong>de</strong> su competencia.<br />

7. Los colegios profesionales, en materias <strong>de</strong> su especialidad.”


Artículo 204.- Señala los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l TC en la que se <strong>de</strong>clare la<br />

inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma. Se relaciona en forma indirecta con otros dos artículos <strong>de</strong> la<br />

Constitución: artículo 74, último párrafo (sobre principios en materia tributaria) y artículo 103<br />

último párrafo (sobre la potestad legislativo)<br />

“Sentencia <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional<br />

La sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma se publica en el<br />

diario oficial. Al día siguiente <strong>de</strong> la publicación, dicha norma queda sin efecto.<br />

No tiene efecto retroactivo la sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara inconstitucional, en todo o<br />

en parte, una norma legal”.<br />

b) La legislación <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad: <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l TC al<br />

Código Procesal Constitucional:<br />

La regulación <strong>de</strong> los procesos constitucionales a través <strong>de</strong> una sola ley orgánica tuvo que<br />

esperar casi una década. Mientras tanto se tuvo una normativa dispersa.<br />

En el caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, su <strong>de</strong>sarrollo legal se encontraba previsto en el<br />

Título II <strong>de</strong> la anterior Ley Orgánica <strong>de</strong>l TC (Ley N° 26435, publicada el 10 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1005).<br />

Es <strong>de</strong>cir, los alcances <strong>de</strong> acción, fueron precisados en una norma cuyo objetivo era establecer<br />

los aspectos orgánicos <strong>de</strong> esta institución, a diferencia <strong>de</strong> la actual LOTC Ley N° 28301<br />

publicada el 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l 2004, la cual no aborda el tema <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

En el nuevo Código Procesal Constitucional Ley N° 28237 publicada el 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2004,<br />

CPC en a<strong>de</strong>lante, se encuentra la actual regulación sobre el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (título VI, artículos 75 al 83)<br />

<strong>de</strong>dicada al proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad y al proceso <strong>de</strong> acción popular, lo cual se explica<br />

por cuanto se trata <strong>de</strong> 2 procesos similares respecto a sus alcances: <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la supremacía<br />

normativa <strong>de</strong> la Constitución. En esta sección hay aspectos generales <strong>de</strong> especial importancia,<br />

tales como los efectos ene el tiempo <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones emitidas en este tipo <strong>de</strong> procesos, el<br />

carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las mismas, entre otros.


Así mismo el Código establece un conjunto <strong>de</strong> normas específicas sobre el proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad en su título VIII (artículos 98 al 108).<br />

5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL:<br />

El artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 señala que el proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad proce<strong>de</strong> contra las siguientes normas: leyes, <strong>de</strong>cretos legislativos, <strong>de</strong>cretos<br />

<strong>de</strong> urgencia, tratados, reglamentos <strong>de</strong>l Congreso, normas regionales <strong>de</strong> carácter general y<br />

or<strong>de</strong>nanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (el artículo<br />

77 <strong>de</strong>l CPC reitera el conjunto <strong>de</strong> normas susceptible <strong>de</strong> ser sometidas a control a través <strong>de</strong>l<br />

proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad). En comparación con la Carta <strong>de</strong> 1979, la <strong>de</strong> 1993 amplió el<br />

número <strong>de</strong> disposiciones que pue<strong>de</strong>n ser cuestionadas a través <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:<br />

Constitución <strong>de</strong> 1979 (Art. 298°) Constitución <strong>de</strong> 1993 (art. 200°)<br />

Normas contra las cuales se podía presentar Normas contra las cuales se pue<strong>de</strong> presentar<br />

una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad: <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />

- Leyes<br />

- Leyes (incluye leyes orgánicas)<br />

- Decretos Legislativos<br />

- Decretos legislativos<br />

- Normas regionales <strong>de</strong> carácter general - Normas regionales <strong>de</strong> carácter general<br />

- Or<strong>de</strong>nanzas Municipales<br />

- Or<strong>de</strong>nanzas municipales<br />

- Decretos <strong>de</strong> urgencia<br />

- Tratados<br />

- Reglamentos <strong>de</strong>l Congreso<br />

A parte <strong>de</strong> las normas previstas en el artículo 2000 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993, el TC<br />

ha precisado su competencia para conocer a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad las<br />

<strong>de</strong>mandas contra <strong>de</strong>cretos leyes y normas sobre reforma constitucional. La <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> ampliar<br />

las normas que pue<strong>de</strong>n ser objeto <strong>de</strong> control a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es<br />

competencia exclusiva <strong>de</strong>l Tribunal, respecto <strong>de</strong> la cual no cabe posibilidad <strong>de</strong> establecer<br />

cuestionamiento alguno.


6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS:<br />

El proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo <strong>de</strong> control<br />

posterior <strong>de</strong> las normas, es <strong>de</strong>cir, sólo a partir <strong>de</strong> su promulgación es posible impugnarlas a<br />

través <strong>de</strong> una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Esto queda <strong>de</strong> manifiesto pues tanto la anterior<br />

LOTC (artículo 26) como el CPC (artículo 100) señalan que el plazo para presentar una<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad se empieza a contar a partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />

El control posterior <strong>de</strong> las normas jurídicas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad es una<br />

opción asumida en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico. Sin embargo, resulta interesante saber que<br />

existen países como Colombia en don<strong>de</strong> se ha establecido el control previo <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminadas<br />

normas.<br />

7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

Al ser el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad un mecanismo <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución, el tema<br />

<strong>de</strong> la legitimidad para presentar la <strong>de</strong>manda respectiva tiene una especial importancia. Al<br />

establecer quiénes son los sujetos facultados para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo <strong>de</strong>terminando el grado <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> la<br />

Constitución.<br />

En comparación con la Carta <strong>de</strong> 1979, la <strong>de</strong> 1993 amplió el número <strong>de</strong> sujetos legitimados para<br />

presentar estas <strong>de</strong>mandas como se aprecia en el siguiente cuadro:<br />

Constitución <strong>de</strong> 1979 (art. 299) Constitución <strong>de</strong> 1979 (art. 299)<br />

Estaban legitimados para interponer una Estaban legitimados para interponer una<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República<br />

La Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia<br />

El Fiscal <strong>de</strong> la Nación<br />

60 Diputados<br />

Veinte Senadores<br />

50 000 ciudadanos<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República<br />

El Fiscal <strong>de</strong> Nación<br />

El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo<br />

El 25% <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> Congresistas<br />

5 000 ciudadanos o en el caso <strong>de</strong> las<br />

or<strong>de</strong>nanzas municipales, el 1% <strong>de</strong><br />

ciudadanos <strong>de</strong>l respectivo ámbito


territorial.<br />

Los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> región, sobre materias<br />

<strong>de</strong> su competencia<br />

Los alcal<strong>de</strong>s provinciales, sobre materias<br />

<strong>de</strong> su competencia.<br />

Los colegios profesionales, sobre materias<br />

<strong>de</strong> su especialidad.<br />

Otro cambio que trajo consigo la Constitución <strong>de</strong> 1993 fue el retiro <strong>de</strong> la legitimidad a la Corte<br />

Suprema para dar inicio a un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Asimismo, se redujo el número<br />

<strong>de</strong> firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una <strong>de</strong>manda.<br />

8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

El plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad ha sido objeto <strong>de</strong> diferentes<br />

modificaciones, como se aprecia a continuación:<br />

El texto original <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la anterior LOTC (Ley N° 26435), estableció que la <strong>de</strong>manda<br />

<strong>de</strong> inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> seis (6) años contados a partir <strong>de</strong><br />

la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />

La Ley N° 26618, publicada el 8 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1996, redujo el plazo original y señaló que la<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 6 meses contados a<br />

partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma.<br />

La Ley N° 27780, modificó nuevamente el plazo y volvió a establecer que la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad podía interponerse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 6 años contados a partir <strong>de</strong> la<br />

publicación <strong>de</strong> la norma. Este plazo es el que actualmente se encuentra vigente y ha sido<br />

reiterado en el CPC.<br />

EL CPC aborda el tema <strong>de</strong>l plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad en su<br />

artículo 100 y señala que el mismo es <strong>de</strong> 6 años contados a partir <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma<br />

y <strong>de</strong> 6 meses para el caso <strong>de</strong> los tratados. La segunda disposición final establece que al entrar en<br />

vigencia el CPC, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores para<br />

efectos <strong>de</strong>, entre otros aspectos, el cómputo <strong>de</strong> los plazos que hubieran empezado. El artículo<br />

100 reitera asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio <strong>de</strong> lo dispuesto por el artículo 51 y<br />

por el segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 138 <strong>de</strong> la Constitución, es <strong>de</strong>cir, sin perjuicio <strong>de</strong> que los


jueces puedan hacer uso <strong>de</strong> su facultad <strong>de</strong> control difuso <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas<br />

jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto <strong>de</strong> nuestro sistema <strong>de</strong> control constitucional<br />

abstracto <strong>de</strong> normas.<br />

9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO<br />

O POR LA FORMA:<br />

En un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, una norma pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>clarada contraria a la Constitución<br />

por razones <strong>de</strong> forma o por razones <strong>de</strong> fondo.<br />

En ese sentido, el artículo 200 inciso 4 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1993 señala:<br />

4. La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad, que proce<strong>de</strong> contra las normas que tienen rango <strong>de</strong> ley<br />

(...) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.<br />

El CPC aborda este tema en el artículo 75 y establece al respecto: “(El proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad) tiene por finalidad la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución frente a infracciones contra su<br />

jerarquía normativa. Esta infracción pue<strong>de</strong> ser, directa o indirecta, <strong>de</strong> carácter total o parcial, y tanto<br />

por la forma como por el fondo.<br />

Por contravenir el artículo 106º <strong>de</strong> la Constitución, se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad, total<br />

o parcial, <strong>de</strong> un <strong>de</strong>creto legislativo, <strong>de</strong>creto <strong>de</strong> urgencia o ley que no haya sido aprobada como<br />

orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen<br />

modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> una ley aprobada como tal.”<br />

Los argumentos <strong>de</strong> fondo por los cuales el TC <strong>de</strong>clara inconstitucional una norma se relacionan con<br />

diferentes cormas constitucionales y diferentes temas, por lo que su análisis correspon<strong>de</strong> a textos<br />

más específicos.<br />

10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN:<br />

El control <strong>de</strong> las normas a través <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad no sólo se efectúa tomando<br />

como parámetro <strong>de</strong> referencia el testo <strong>de</strong> la Constitución, sino que también se <strong>de</strong>ben tomar en<br />

cuenta otras disposiciones. En este sentido, el CPC señala en su artículo 79:


“Artículo 79º.- Principios <strong>de</strong> interpretación<br />

Para apreciar la vali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong> las normas el Tribunal Constitucional consi<strong>de</strong>rará,<br />

a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las normas constitucionales, las leyes que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco constitucional, se hayan<br />

dictado para <strong>de</strong>terminar la competencia o las atribuciones <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l Estado o el ejercicio<br />

<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> la persona.”<br />

Ésta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas jurídicas, pues<br />

incorpora también a las leyes sobre <strong>de</strong>rechos fundamentales. Sin embargo el TC ha señalado en su<br />

jurispru<strong>de</strong>ncia que asimismo <strong>de</strong>ben tomarse en cuenta las normas y <strong>de</strong>cisiones internacionales<br />

relacionadas con los <strong>de</strong>rechos humanos, aspecto que ha sido recogido en el Título Preliminar <strong>de</strong>l<br />

CPC.<br />

11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

Las sentencia en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong> diferente tipo, siendo las más<br />

comunes aquéllas en don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>clara la constitucionalidad o inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma.<br />

Pero existen a<strong>de</strong>más otro tipo <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisiones en la que, ante normas que se presentan como<br />

incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se <strong>de</strong>clare su inconstitucionalidad, a fin <strong>de</strong><br />

no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través <strong>de</strong> una<br />

interpretación creativa <strong>de</strong> las normas impugnadas, Como ha señalado el TC <strong>de</strong>l Perú.<br />

Entre estas sentencias interpretativas tenemos:<br />

1.- Sentencias que condicionan a una <strong>de</strong>terminada interpretación la compatibilidad <strong>de</strong> una norma<br />

con la constitución: En este tipo <strong>de</strong> sentencias se establecen pautas sobre cómo <strong>de</strong>be ser interpretada<br />

una norma para que sea consi<strong>de</strong>rada compatible con la Constitución. En estos casos, la<br />

constitucionalidad <strong>de</strong> una norma queda condicionada a que sea interpretada <strong>de</strong> una manera<br />

<strong>de</strong>terminada, por lo que si es interpretada <strong>de</strong> otra manera, la norma será consi<strong>de</strong>rada<br />

inconstitucional.<br />

2.- Sentencias aditivas: En algunos casos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en<br />

ella se omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> dicha norma la<br />

palabra o frase omitida, salvando se esa forma la inconstitucionalidad.


3.- Sentencias sustitutivas: En estas sentencia se <strong>de</strong>clara la inconstitucional la norma impugnada y<br />

se señala la regla que <strong>de</strong>be sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas<br />

<strong>de</strong>cisiones, el TC peruano ha señalado que se componen <strong>de</strong> dos partes: “una que <strong>de</strong>clara la<br />

inconstitucionalidad <strong>de</strong> un fragmento o parte <strong>de</strong> la disposición legal impugnada, y otra que la<br />

reconstruye”<br />

4.- Sentencia que exhortan la aprobación <strong>de</strong> una nueva legislación (sentencias exhortativas) El TC<br />

peruano ha señalado que en virtud <strong>de</strong> este tipo <strong>de</strong> sentencias, “al advertirse una manifestación <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad en un <strong>de</strong>terminado dispositivo legal, (...) el Tribunal sólo <strong>de</strong>clara su mera<br />

incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es<br />

necesario para que <strong>de</strong>saparezca el vicio meramente <strong>de</strong>clarado (y no sancionado).<br />

12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS:<br />

Las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad se presentan contra el texto íntegro <strong>de</strong> una ley o contra<br />

algunas <strong>de</strong> sus disposiciones. En cualquier caso, si una norma es <strong>de</strong>clarada inconstitucional, el<br />

efecto <strong>de</strong> esta <strong>de</strong>cisión pue<strong>de</strong> implicar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> otras.<br />

El artículo 78 <strong>de</strong>l CPC parece validad este supuesto pues presenta una redacción más directa y<br />

menos restrictiva sobre la inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas conexas, en tanto establece lo siguiente:<br />

Artículo 78º.- Inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas conexas<br />

“La sentencia que <strong>de</strong>clare la ilegalidad o inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma impugnada, <strong>de</strong>clarará<br />

igualmente la <strong>de</strong> aquella otra a la que <strong>de</strong>be exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.”<br />

13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE<br />

INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

Los efectos en el tiempo <strong>de</strong> una sentencia emitida en un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad constituyen<br />

un tema <strong>de</strong> especial importancia, respecto al cual cada or<strong>de</strong>namiento jurídico asume una posición,<br />

ya sea a nivel constitucional o jurispru<strong>de</strong>ncial.<br />

La Constitución vigente señala en el artículo 204 lo siguiente:


“La sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma se publica en el<br />

diario oficial. Al día siguiente <strong>de</strong> la publicación, dicha norma queda sin efecto.<br />

No tiene efecto retroactivo la sentencia <strong>de</strong>l Tribunal que <strong>de</strong>clara inconstitucional, en todo o en<br />

parte, una norma legal.”<br />

Con alcances similares el CPC establece en su artículo 81:<br />

“Artículo 81º.- Efectos <strong>de</strong> la Sentencia fundada<br />

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>jan sin efecto las<br />

normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen <strong>de</strong> efectos<br />

retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />

el día siguiente <strong>de</strong> su publicación.<br />

Cuando se <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> normas tributarias por violación <strong>de</strong>l artículo 74º <strong>de</strong><br />

la Constitución, el Tribunal <strong>de</strong>be <strong>de</strong>terminar <strong>de</strong> manera expresa en la sentencia los efectos <strong>de</strong> su<br />

<strong>de</strong>cisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto <strong>de</strong> las situaciones jurídicas<br />

producidas mientras estuvo en vigencia.<br />

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrán <strong>de</strong>terminar la nulidad,<br />

con efecto retroactivo, <strong>de</strong> las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia <strong>de</strong>terminará sus<br />

alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.”<br />

En consecuencia, las sentencias <strong>de</strong>l TC peruano no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia<br />

el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido<br />

establecidas a nivel legal y en la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l TC.<br />

14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE<br />

INCONSTITUCIONALIDAD:<br />

Las sentencias emitidas en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad tiene carácter vinculante, En este<br />

sentido, si una norma es <strong>de</strong>clarada compatible con la constitución, sigue vigente y <strong>de</strong>be ser<br />

cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es consi<strong>de</strong>rada incompatible con la Constitución<br />

ase produce su expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico y nadie pue<strong>de</strong> invocarla para generar algún<br />

efecto jurídico.


Al igual que la anterior LOTC, el CPC aborda este tema al otorgar el valor <strong>de</strong> cosa juzgada a las<br />

<strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong>l TC en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo)<br />

“Artículo 82º.- Cosa juzgada<br />

Las sentencias <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y las recaídas<br />

en los procesos <strong>de</strong> acción popular que que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo<br />

que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res públicos y producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la<br />

fecha <strong>de</strong> su publicación.<br />

Tiene la misma autoridad el auto que <strong>de</strong>clara la prescripción <strong>de</strong> la pretensión en el caso previsto<br />

en el inciso 1) <strong>de</strong>l artículo 104º.<br />

La <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma impugnada por vicios<br />

formales no obsta para que ésta sea <strong>de</strong>mandada ulteriormente por razones <strong>de</strong> fondo, siempre que<br />

se interponga <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo señalado en el presente Código”.<br />

Asimismo, señala precisiones importantes:<br />

La sentencia que <strong>de</strong>clara infundada una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra una corma impi<strong>de</strong><br />

la interposición <strong>de</strong> nueva <strong>de</strong>manda contra ésta, fundada en idéntico precepto constitucional, Es<br />

<strong>de</strong>cir, si en un proceso una norma es <strong>de</strong>clarada compatible con una <strong>de</strong>terminada disposición <strong>de</strong> la<br />

Constitución, eso no impi<strong>de</strong> que pueda ser cuestionada en otro proceso por consi<strong>de</strong>rarse<br />

incompatible con otra disposición inconstitucional., situación que se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> una<br />

interpretación a contrario <strong>de</strong>l artículo 104 inciso 2 que establece que es posible rechazar <strong>de</strong> plano<br />

una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. “2) Cuando el Tribunal hubiere <strong>de</strong>sestimado una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; “<br />

El efecto vinculante <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones emitidas en los proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad presenta<br />

especiales características respecto a los tribunales ordinarios, los que no pue<strong>de</strong>n inaplicar una norma<br />

que ha sido <strong>de</strong>clarada por el Tribunal como compatible con la constitución. Asimismo, <strong>de</strong>ben<br />

a<strong>de</strong>cuar su interpretación<br />

15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA:<br />

El número <strong>de</strong> votos necesario para que el TC <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma es un<br />

tema especialmente interesante, por cuanto su regulación original dio lugar a serios problemas, pues


exigía 6 votos conformes <strong>de</strong> un total <strong>de</strong> 7 integrantes <strong>de</strong>l Tribunal para que se <strong>de</strong>clare fundada una<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad. Actualmente sólo se requieren 5 votos.<br />

16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL:<br />

El control Constitucional cumple una triple función: a) realizar el examen <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong>l<br />

texto legal sometido a la jurisdicción constitucional (función <strong>de</strong> valoración); b) eliminar la norma<br />

incoada <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico por inconstitucional (función pacificadora); c) inaplicar la norma<br />

jurídica – tiene efecto erga omnes – (función or<strong>de</strong>nadora).<br />

En el caso <strong>de</strong>l Perú el órgano <strong>de</strong> control constitucional encargado <strong>de</strong> resolver en única y <strong>de</strong>finitiva<br />

instancia las acciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las normas <strong>de</strong> rango <strong>de</strong> ley es el Tribunal<br />

Constitucional.<br />

17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES<br />

“Artículo 105:<br />

En el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares”<br />

La medida cautelar no pue<strong>de</strong> admitirse en el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por la naturaleza <strong>de</strong>l<br />

control abstracto <strong>de</strong> constitucionalidad y por los efectos que la sentencia habrá <strong>de</strong> tener en el tiempo<br />

y en el espacio. Ya se sabe que la norma se presume constitucional y son válidos todos sus efectos<br />

hasta que no haya sido <strong>de</strong>clarada incompatible con la Constitución.<br />

En el proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, la sentencia es constitutiva, produce anulabilidad y no<br />

nulidad como suce<strong>de</strong> en el caso <strong>de</strong>l llamado control difuso.<br />

En consecuencia, mal podría admitirse una medida cautelar que suponga suspen<strong>de</strong>r la aplicación <strong>de</strong><br />

la ley, ya que una disposición <strong>de</strong> esa naturaleza no se condice con las características <strong>de</strong>l control<br />

abstracto, que parte en primer lugar <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> presunción <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> la ley y <strong>de</strong><br />

que los efectos en el tiempo <strong>de</strong> la sentencia son pro futuro, ex nunc, o sea que los actos efectuados<br />

con anterioridad a la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad son válidos, sin posibilidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>clararlos<br />

inexistentes.


Y en cuanto a los efectos <strong>de</strong> la sentencia en el espacio, sus alcances generales, erga omnes, harían<br />

<strong>de</strong> la medida cautelar un verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>spropósito jurídico, pues suspen<strong>de</strong>r la aplicación <strong>de</strong> una ley<br />

que se presume constitucional, generaría inseguridad jurídica, invadiría los fueros <strong>de</strong>l parlamento al<br />

a<strong>de</strong>lantar a priori lo que habrá <strong>de</strong> ser el pronunciamiento <strong>de</strong> fondo y supondría en la práctica el<br />

establecimiento <strong>de</strong> un control cuasi preventivo <strong>de</strong> la ley, que no está consi<strong>de</strong>rado en nuestro mo<strong>de</strong>lo<br />

<strong>de</strong> jurisdicción constitucional.<br />

Bajo este or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, en los procesos <strong>de</strong> acción popular la medida cautelar que suspen<strong>de</strong> la<br />

eficacia <strong>de</strong> una norma consi<strong>de</strong>rada vulneratoria por la sentencia <strong>de</strong> primer grado, <strong>de</strong> conformidad<br />

con el artículo 94, sólo pue<strong>de</strong> admitirse si la Sala correspondiente si la Sala correspondiente <strong>de</strong> la<br />

Corte Superior entien<strong>de</strong> que el hecho ilegal o inconstitucional conlleva una nulidad, tal como lo<br />

or<strong>de</strong>na el artículo 81 <strong>de</strong>l Código. Pero un pronunciamiento <strong>de</strong> ésta índole sólo podrá admitirse, si el<br />

vicio <strong>de</strong> la norma es actual y tremendamente perjudicial en la práctica, al punto que hagan necesario<br />

conce<strong>de</strong>r la medida cautelar, la que sólo <strong>de</strong>berá admitirse, en consecuencia, si la sentencia <strong>de</strong>clara la<br />

nulidad <strong>de</strong> la norma con efectos pro pretérito. Nunca cuando se trata <strong>de</strong> anulabilidad con efectos pro<br />

futuro (vid. Supra artículo 81).<br />

18.- TRAMITACIÓN:<br />

“Artículo 107<br />

El auto admisorio conce<strong>de</strong> a la parte <strong>de</strong>mandada el plazo <strong>de</strong> treinta días para contestar la<br />

<strong>de</strong>manda. El Tribunal emplaza con la <strong>de</strong>manda:<br />

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso <strong>de</strong> que el Congreso no se encuentre en<br />

funciones, si se trata <strong>de</strong> leyes y Reglamento <strong>de</strong>l Congreso.<br />

2) Al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto <strong>de</strong><br />

Urgencia.<br />

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si se trata <strong>de</strong> Tratados<br />

Internacionales<br />

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es <strong>de</strong> carácter regional o<br />

municipal.<br />

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la<br />

<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong>clarará la rebeldía <strong>de</strong>l emplazado, respectivamente. En la misma resolución el<br />

Tribunal señala fecha para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Las partes<br />

pue<strong>de</strong>n solicitar que sus abogados informen oralmente.”


Recuér<strong>de</strong>se que por disposición <strong>de</strong>l artículo 147 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil no se consi<strong>de</strong>ran para el<br />

cómputo <strong>de</strong> los plazos los días inhábiles. De manera que la parte <strong>de</strong>mandada tiene más <strong>de</strong> treinta<br />

días naturales para contestar la <strong>de</strong>manda. Asimismo, si los emplazados son varios, el término dies a<br />

quo empieza a contarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la última notificación. Si el último día <strong>de</strong> plazo, es <strong>de</strong>cir, si el término<br />

dies ad quem coinci<strong>de</strong> con un día inhábil, el plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.<br />

El Tribunal emplaza con la <strong>de</strong>manda:<br />

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso <strong>de</strong> que el Congreso no se encuentre en<br />

funciones, si se trata <strong>de</strong> leyes y Reglamento <strong>de</strong>l Congreso.<br />

El Código <strong>de</strong>clara que el Congreso <strong>de</strong> la República es el legitimado pasivo en los procesos <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad contra su Reglamento y contra las leyes formales, es <strong>de</strong>cir, las aprobadas<br />

por el Congreso ya sea que se trate <strong>de</strong> leyes orgánicas, ordinarias o <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo constitucional.<br />

En nuestra opinión, el Congreso también <strong>de</strong>bería ser emplazado cuando modifica <strong>de</strong>cretos<br />

legislativos, convalida <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> urgencia o sustituye artículos que son materia <strong>de</strong> regulación<br />

a través <strong>de</strong> <strong>de</strong>cretos leyes. Las razones son obvias. El Congreso <strong>de</strong>be <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la<br />

constitucionalidad <strong>de</strong> lo que aprobó, modificó o sustituyó.<br />

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando <strong>de</strong>claró al Congreso en rebeldía por no<br />

contestar la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad que la Defensoría <strong>de</strong>l Pueblo interpuso contra el<br />

Código <strong>de</strong> Justicia Militar, que fuera aprobado mediante un <strong>de</strong>creto ley, pero modificado<br />

ulteriormente por Leyes <strong>de</strong>l Congreso en repetidas oportunida<strong>de</strong>s.<br />

2) Al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto <strong>de</strong><br />

Urgencia.<br />

El Decreto legislativo, como se sabe, es la ley material que expi<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r ejecutivo, previa<br />

<strong>de</strong>legación <strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s por el Congreso, sobre materia específica y plazo <strong>de</strong>terminado<br />

establecido en una ley autoritativa. El <strong>de</strong>creto <strong>de</strong> urgencia, en cambio, es una norma con fuerza<br />

<strong>de</strong> ley que el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República aprueba en materia económica y financiera, cuando así<br />

lo requiere el interés nacional, sin necesidad <strong>de</strong> autorización por parte <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Legislativo.


Ambas clases <strong>de</strong> normas se expi<strong>de</strong>n con cargo <strong>de</strong> darse cuenta al Congreso, a fin <strong>de</strong> que sea<br />

este, en quien <strong>de</strong>scansa por prepon<strong>de</strong>rancia la función legislativa, ejerza el respectivo control.<br />

El Código sólo exige el emplazamiento <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, pero también en este caso<br />

pensamos que el Congreso <strong>de</strong>bería ser emplazado, porque ha consentido en los probables vicios<br />

<strong>de</strong> inconstitucionalidad, al no disponer en su momento su modificación o <strong>de</strong>rogación.<br />

El artículo 32 <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional, establecía que en el<br />

caso <strong>de</strong> los <strong>de</strong>cretos legislativos y <strong>de</strong> urgencia, el Parlamento podía apersonarse al proceso <strong>de</strong><br />

modo potestativo.<br />

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, si se trata <strong>de</strong> Tratados<br />

Internacionales<br />

Ya se sabe que el Código no hace diferencias entre tratados que han sido aprobados a través <strong>de</strong>l<br />

procedimiento <strong>de</strong> reforma constitucional, <strong>de</strong> los convenios internacionales cuya materia es<br />

reservada al parlamento – <strong>de</strong>rechos humanos, soberanía, dominio, integridad <strong>de</strong>l Estado,<br />

<strong>de</strong>fensa nacional, obligaciones financieras <strong>de</strong>l Estado, los que crean, modifican o suprimen<br />

tributos y los que exigen modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> alguna ley, así como los que requieren<br />

medidas legislativas para su ejecución – como tampoco <strong>de</strong> los llamados tratados simplificados<br />

que aprueba el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo sin participación <strong>de</strong>l Congreso. En todos ellos, se emplaza con<br />

la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad tanto al Congreso o a la Comisión Permanente, si aquél está<br />

en receso, como al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es <strong>de</strong> carácter regional o<br />

municipal.<br />

Las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las normas con rango <strong>de</strong> ley que expi<strong>de</strong>n los gobiernos<br />

regionales o municipales, se corren traslado al órgano que la expidió. Cuando se trata <strong>de</strong> los<br />

municipios, la norma que pue<strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong> impugnación es la or<strong>de</strong>nanza municipal. En cuanto a<br />

los gobiernos regionales, la Constitución sólo habla <strong>de</strong> “normas regionales <strong>de</strong> carácter general”.<br />

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la<br />

<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong>clarará la rebeldía <strong>de</strong>l emplazado, respectivamente. En la misma resolución el


Tribunal señala fecha para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Las partes<br />

pue<strong>de</strong>n solicitar que sus abogados informen oralmente.<br />

Si el emplazado no respon<strong>de</strong> en el plazo <strong>de</strong> ley, se <strong>de</strong>clara su rebeldía. En el proceso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad, la rebeldía no produce ningún tipo <strong>de</strong> efecto. Su <strong>de</strong>claratoria no es por sí sola<br />

un juicio previo <strong>de</strong> verosimilitud sobre la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma, porque el<br />

pronunciamiento final se producirá por el simple mérito <strong>de</strong> la compatibilidad entre la norma<br />

impugnada con la Constitución. En consecuencia, no es <strong>de</strong> recibo en se<strong>de</strong> <strong>de</strong> los procesos<br />

constitucionales lo dispuesto en el artículo 461 <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, en el sentido <strong>de</strong> que “la<br />

<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad <strong>de</strong> los hechos expuestos en<br />

la <strong>de</strong>manda”.<br />

En la misma resolución que <strong>de</strong>clara la rebeldía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado se señala la fecha para la vista <strong>de</strong> la<br />

causa, la misma que <strong>de</strong>berá tener lugar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días útiles siguientes. Si los abogados<br />

informan, primero lo hace la parte <strong>de</strong>mandante y luego la parte <strong>de</strong>mandada. Hay <strong>de</strong>recho a réplica y<br />

dúplica. Si alguna <strong>de</strong> ellas consi<strong>de</strong>ra que el informe ofrecido en la vista <strong>de</strong> la causa ha sido<br />

insuficiente lo completará por medio <strong>de</strong> escrito ulterior.<br />

19.- PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA:<br />

El artículo 5 <strong>de</strong> la ley 28301, Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional tiene establecido que para<br />

dictar sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma con carácter <strong>de</strong> ley se exigen<br />

cinco votos conformes. Si no se alcanza el número requerido la sentencia <strong>de</strong>clara infundada la<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

Si hay votos singulares, se emiten junto con la sentencia. En ningún caso el Tribunal pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />

resolver ni los magistrados abstenerse <strong>de</strong> votar <strong>de</strong>biendo hacerlo a favor o en contra en cada<br />

oportunidad. La sentencia, como el propio artículo expresa, <strong>de</strong>be expedirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los 30 días<br />

posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa. Se entien<strong>de</strong> que se trata <strong>de</strong> días hábiles


20. LEGISLACIÓN COMPARADA<br />

20.1 Acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad Costa Rica:<br />

Conforme a la Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional, cabe la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

• Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos <strong>de</strong> sujetos<br />

privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional.<br />

• Contra los actos subjetivos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas, cuando infrinjan, por acción u<br />

omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles <strong>de</strong> los recursos<br />

<strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo.<br />

• Cuando en la formación <strong>de</strong> las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o<br />

trámite sustancial previsto en la Constitución Política o, en su caso, establecido en el<br />

Reglamento <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa.<br />

• Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación <strong>de</strong> normas constitucionales <strong>de</strong><br />

procedimiento.<br />

• Cuando alguna ley o disposición general se oponga a un tratado público o convenio<br />

internacional.<br />

• Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación <strong>de</strong> los convenios o tratados<br />

internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio<br />

constitucional o, en su caso, <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa. En este evento, la<br />

<strong>de</strong>claratoria se hace solamente para los efectos <strong>de</strong> que se interpreten y apliquen en armonía<br />

con la Constitución o, si su contradicción con ella resulta insalvable, se or<strong>de</strong>ne su<br />

<strong>de</strong>saplicación con efectos generales y se proceda a su <strong>de</strong>nuncia.<br />

• Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas.<br />

No cabe la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, ni<br />

contra los actos o disposiciones <strong>de</strong>l Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones relativos al ejercicio <strong>de</strong> la<br />

función electoral.<br />

20.2. El Denominado Recurso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en – Argentina<br />

Pretensión De Inconstitucionalidad:


Artículo 1º.- Competencia Y Materia: El Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, en pleno, conocerá<br />

originariamente en las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos, or<strong>de</strong>nanzas,<br />

reglamentos o resoluciones que estatuyan en materia regida por la Constitución <strong>de</strong> la Provincia.<br />

Artículo 2º.- Legitimación Sustancial:<br />

1.- La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ser ejercida por quien tenga un interés legítimo<br />

<strong>de</strong>bidamente justificado.-<br />

2.- Cuando la acción se promueva en contra <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s provinciales, se<br />

sustanciará con el Fiscal <strong>de</strong> Estado, excepto cuando haya sido iniciado por éste, en cuyo caso<br />

enten<strong>de</strong>rá en la misma el subrogante legal <strong>de</strong>l Fiscal <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia; sin<br />

perjuicio <strong>de</strong> lo dispuesto en el artículo 5º, apartado 2º <strong>de</strong> esta Ley.-<br />

3.- Cuando la acción fuera en contra <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s municipales, se tramitará con el<br />

representante legal <strong>de</strong>l municipio que corresponda o, en su caso, con Fiscalía <strong>de</strong> Estado.-<br />

Artículo 3º.- Plazo: El plazo para <strong>de</strong>ducir la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad será el que corresponda<br />

a la prescripción conforme al <strong>de</strong>recho sustancial.-<br />

Artículo 4º.- Demanda: En la <strong>de</strong>manda, que se propondrá por escrito, el actor <strong>de</strong>be:<br />

a. Indicar su nombre, profesión y domicilio y los <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado;<br />

b. Justificar su interés legítimo y el motivo <strong>de</strong> su presentación expresando la ley, <strong>de</strong>creto,<br />

or<strong>de</strong>nanza, reglamento o resolución que se impugna y cual es la disposición constitucional<br />

que ha sido violada;<br />

c. Presentar los documentos que posea o indicar los <strong>de</strong>más medios <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong> que intenta<br />

valerse.<br />

Artículo 5º.- Sustanciación:<br />

1.- Presentada la <strong>de</strong>manda, el Juez <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia que presida el trámite,<br />

conferirá traslado <strong>de</strong> la misma al <strong>de</strong>mandado, a quien se citará y emplazará para que<br />

comparezca al juicio, constituya domicilio y la conteste, ofreciendo al mismo tiempo las<br />

pruebas <strong>de</strong> que intente valerse, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> quince (15) días.<br />

2.- Derogado por Ley Nº 5052/98.<br />

3.- La notificación <strong>de</strong>l traslado <strong>de</strong> la acción se efectuará por cédula, en el domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado<br />

y con entrega <strong>de</strong> las copias.<br />

4.- Si el <strong>de</strong>mandado no contesta la acción o si al hacerlo reconoce los hechos invocados por el<br />

actor, el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong>berá dictar la provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> autos y ejecutoriada<br />

fallará la causa, previa vista al Fiscal General.<br />

5.- Si no hubiere ofrecido prueba la cuestión se <strong>de</strong>clarará <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho y se dictará sentencia.-


6.- En caso contrario, se convocará a las partes a una audiencia que <strong>de</strong>berá tener lugar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los<br />

diez días siguientes, en la cual:<br />

a. Se aceptarán las <strong>de</strong>fensas y pruebas que ofrezca el actor contra lo alegado en la contestación<br />

<strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda;<br />

b. Se propondrá simplificar las cuestiones litigiosas para limitar la producción <strong>de</strong> la prueba;<br />

c. Se abrirá la causa a prueba, fijándose un plazo pru<strong>de</strong>ncial para su producción.-<br />

Artículo 6º.- Traslado Al Fiscal General: Antes <strong>de</strong> dictarse sentencia se correrá traslado al Fiscal<br />

<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia para que se expida acerca <strong>de</strong> la proce<strong>de</strong>ncia – o no – <strong>de</strong> la<br />

pretensión <strong>de</strong> inconstitucionalidad.-<br />

Artículo 7º.- Sentencia Y Efectos:<br />

1.- La sentencia <strong>de</strong>berá dictarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> treinta (30) días contados a partir <strong>de</strong> la fecha en<br />

la que la causa quedó en estado <strong>de</strong> ser resuelta.-<br />

2.- Se limitará a <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad o no <strong>de</strong> la norma cuestionada, imposición <strong>de</strong> costas<br />

y regulación <strong>de</strong> honorarios.-<br />

3.- Declarada la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la norma cuestionada no podrá volver a ser aplicada, si se<br />

tratare <strong>de</strong> una disposición <strong>de</strong> carácter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera <strong>de</strong><br />

la norma sino <strong>de</strong> su errónea interpretación o <strong>de</strong>fectuosa aplicación.-<br />

Recurso <strong>de</strong> Inconstitucionalidad:<br />

Art. 8º.- Proce<strong>de</strong>ncia: Proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por las causales establecidas en<br />

el art. 165, inc. 1º <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> la Provincia, en contra <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>finitivas dictadas<br />

por los Jueces y Tribunales <strong>de</strong> última instancia; cualquiera sea su fuero y jurisdicción con excepción<br />

<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia.-<br />

Artículo 9º.- Procedimiento:<br />

1.- Salvo que se tratare <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, las partes <strong>de</strong>berán realizar ante el Juez o<br />

Tribunal que dictó la sentencia, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l quinto día <strong>de</strong> su notificación, manifestación por<br />

escrito <strong>de</strong> que van a <strong>de</strong>ducir el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, lo que <strong>de</strong>berá acreditar al<br />

tiempo <strong>de</strong> hacerlo.-<br />

2.- El recurso se presentará directamente ante el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong><br />

quince (15) días <strong>de</strong> notificada la sentencia.-<br />

3.- De inmediato se correrá traslado <strong>de</strong>l recurso por igual plazo, lo cual se notificará por cédula con<br />

entrega <strong>de</strong> las copias.-


4.- Vencido el plazo indicado, se mandará agregar el juicio principal y se correrá traslado al Fiscal<br />

<strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, para que se expida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> diez (10) días <strong>de</strong> serle entregado<br />

el expediente por el Secretario <strong>de</strong> la causa.-<br />

5.- Recibido el dictamen la causa quedará en estado <strong>de</strong> resolverse.-<br />

Artículo 10º.- Sentencia Y Efectos:<br />

1.- La sentencia <strong>de</strong>berá ser promulgada por el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia, en pleno, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l<br />

plazo <strong>de</strong> treinta (30) días.<br />

2.- Si se hiciera lugar al recurso, se revocará el fallo impugnado y el Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia,<br />

según las circunstancias <strong>de</strong> cada caso <strong>de</strong>cidirá si dicta un nuevo pronunciamiento, si dispone<br />

que lo haga el juez o el tribunal que hubiera dictado la sentencia o sus subrogantes o si la causa<br />

<strong>de</strong>be volver al substanciarse a partir <strong>de</strong>l acto procesal que hubiera dado lugar a la<br />

inconstitucionalidad.-<br />

Artículo 11º.- Normas Supletorias: Supletoriamente se aplicarán a las disposiciones establecidas<br />

en los Capítulos que antece<strong>de</strong>n, las normas <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.-<br />

Artículo 12º.- Imposición:<br />

1. Al tiempo <strong>de</strong> <strong>de</strong>ducirse la acción o el recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad, la parte que lo haga<br />

<strong>de</strong>berá <strong>de</strong>positar a la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> Justicia y en el Banco que sea el agente<br />

financiero <strong>de</strong>l Gobierno Provincial, una suma equivalente al veinte por ciento (20 %) <strong>de</strong>l salario<br />

vital, mínimo y móvil que se <strong>de</strong>stinará a los fines establecidos en el art. 154 <strong>de</strong> la Constitución<br />

<strong>de</strong> la Provincia.-<br />

Están exentos <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong> esta imposición el Estado nacional; el Estado provincial; las<br />

municipalida<strong>de</strong>s y comisiones municipales; sus <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias; reparticiones autárquicas o<br />

<strong>de</strong>scentralizadas.-<br />

2. Si no se hubiera efectuado el <strong>de</strong>pósito o si fuera insuficiente, se <strong>de</strong>berá or<strong>de</strong>nar su integración<br />

<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> cinco (5) días; bajo apercibimiento <strong>de</strong> tenerse por no presentado el recurso<br />

la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad si fuera el caso.-<br />

Artículo 13º.- Vigencia Y Aplicación: La presente Ley entrará en vigencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su<br />

sanción y se aplicará aún a los procesos que se encontraren en trámite.


20.3. LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS<br />

ADMINISTRATIVOS EN ECUADOR<br />

Es bien sabido que los actos administrativos pue<strong>de</strong>n ser impugnados mediante tres acciones<br />

distintas: la acción contencioso administrativo, la acción <strong>de</strong> amparo constitucional y la acción <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad; todas ellas distintas en sus procedimientos y con finalidad y efectos jurídicos<br />

distintos.<br />

La Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />

El Art. 276 <strong>de</strong> la Constitución Política <strong>de</strong> la República, faculta al Tribunal constitucional para<br />

vigilar la constitucionalidad tanto <strong>de</strong> los actos normativos (numeral 1), como <strong>de</strong> los actos<br />

administrativos provenientes <strong>de</strong> toda autoridad pública (numeral 2).<br />

Ahora bien, en el evento <strong>de</strong> que se pretenda impugnar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto<br />

administrativo, es necesario tener en cuenta que existen actos administrativos cuyos efectos son<br />

generales o "erga omnes", y otros cuyos efectos jurídicos afectan <strong>de</strong> manera particular a<br />

<strong>de</strong>terminados sujetos <strong>de</strong> la administración. En el primer caso, si el acto administrativo catalogado<br />

como <strong>de</strong> efectos generales adolece <strong>de</strong> vicios <strong>de</strong> constitucionalidad, lo pertinente será la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 <strong>de</strong>l Art. 276 <strong>de</strong>l Código Político, siendo por tanto el<br />

Pleno <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional el competente para conocer y resolver la impugnación,<br />

observando el procedimiento <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> cualquier acto normativo;<br />

por el contrario, cuando el acto administrativo afecte a <strong>de</strong>terminada persona o grupo <strong>de</strong> personas lo<br />

proce<strong>de</strong>nte será la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto administrativo, cuya competencia<br />

radica en una <strong>de</strong> las Salas.<br />

La <strong>de</strong>claratoria unilateral <strong>de</strong> la administración pública<br />

Con el tiempo, el Tribunal Constitucional mediante sus resoluciones, ha llegado a precisar que el<br />

acto administrativo que se impugna mediante la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> actos<br />

administrativos es el que se señala en el artículo 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, vale <strong>de</strong>cir,<br />

la <strong>de</strong>claratoria unilateral <strong>de</strong> la administración pública que, en ejercicio <strong>de</strong> su potestad administrativa<br />

crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, así como aquellos actos <strong>de</strong> mero<br />

trámite que influyan en una <strong>de</strong>cisión final; por lo mismo, por esta vía no se podrá impugnar los<br />

actos legislativos o reglamentarios cuyos efectos son <strong>de</strong> carácter general, tal el caso <strong>de</strong> las<br />

or<strong>de</strong>nanzas municipales.<br />

Inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto normativo<br />

No está por <strong>de</strong>más precisar que el acto administrativo pue<strong>de</strong> adolecer <strong>de</strong> irregularida<strong>de</strong>s<br />

provenientes <strong>de</strong> violaciones a las normas secundarias como leyes, reglamentos, acuerdos, etc., o <strong>de</strong>


violaciones a la normativa constitucional, En el primer supuesto, la impugnación se llevará a cabo<br />

ante el Tribunal <strong>de</strong> lo Contencioso Administrativo, mediante el respectivo recurso contencioso<br />

administrativo; en tanto que en el segundo supuesto cabría la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />

dicho acto ante el Órgano <strong>de</strong> Control Constitucional. En otras palabras, los actos administrativos<br />

creadores <strong>de</strong> normas particulares y que afectan <strong>de</strong>rechos subjetivos son susceptibles <strong>de</strong> la acción<br />

directa <strong>de</strong> inconstitucionalidad cuando se configuran dos supuestos ineludibles: que el acto que se<br />

preten<strong>de</strong> impugnar sea <strong>de</strong> naturaleza administrativa y que dicho acto quebrante a normativa<br />

constitucional.<br />

En la práctica, dada la complejidad <strong>de</strong> ciertos actos administrativos, los afectados, <strong>de</strong> manera errada<br />

han planteado acciones equivocadas ante el Tribunal Constitucional, procediéndose a <strong>de</strong>sechar las<br />

mismas por tratarse <strong>de</strong> actos administrativos en los que se discute su legalidad y no la<br />

constitucionalidad que es el elemento característico para este tipo <strong>de</strong> acciones.<br />

Efectos jurídicos<br />

Los efectos jurídicos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto administrativo son<br />

diferentes a la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acto normativo, pues, mientras la<br />

<strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong>l acto normativo lo <strong>de</strong>ja sin efecto, esto es, lo expulsa <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico<br />

positivo según el artículo 278 <strong>de</strong> la Constitución, la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto<br />

administrativo conlleva su revocatoria, tal como lo <strong>de</strong>termina el numeral 2 <strong>de</strong>l artículo 276 <strong>de</strong> la<br />

Carta Magna.<br />

Al tenor <strong>de</strong> lo dispuesto en los artículos 276 número 2 <strong>de</strong> la Constitución y 26 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong>l Control<br />

Constitucional, la resolución <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>l acto administrativo conlleva su<br />

revocatoria, lo que implica necesariamente su expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />

momento que se publica en el Registro Oficial y, dado que el acto anulado por causas <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad jamás <strong>de</strong>bió producir efectos jurídicos la resolución tiene efecto retroactivo, a<br />

diferencia <strong>de</strong> lo que ocurre con la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 <strong>de</strong>l<br />

referido artículo 276 <strong>de</strong>l texto constitucional, caracterizada por su irretroactividad.<br />

El procedimiento para las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> actos administrativos se halla<br />

previsto tanto en la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional, Art. 25, como en el Reglamento <strong>de</strong> Trámite <strong>de</strong><br />

Expedientes en el Tribunal Constitucional, artículos 14 y siguientes. En sí, el trámite es el mismo<br />

que se ha establecido para las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> los actos normativos, con la<br />

única diferencia que el término para resolver es <strong>de</strong> quince días y no <strong>de</strong> treinta como suce<strong>de</strong> en los<br />

actos administrativos<br />

Art. 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional


El artículo 24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control Constitucional contribuye a acrecentar la oscuridad <strong>de</strong>l tema.<br />

Explica que ¨Para los efectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> inconstitucionalidad¨ -no dice si según el numeral<br />

1ro. o según el numeral 2do. ¨se enten<strong>de</strong>rá por acto administrativo las <strong>de</strong>claraciones que crean,<br />

modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales...¨, lo cual <strong>de</strong>ja fuera a miles <strong>de</strong> actos<br />

administrativos objetivos, pero, lo que es peor, quedaría marginado <strong>de</strong>l control constitucional todo<br />

aquello que no fuese <strong>de</strong>creto u or<strong>de</strong>nanza, esto es, los acuerdos ministeriales y las resoluciones erga<br />

omnes, muchos <strong>de</strong> los cuales son <strong>de</strong> una importancia capital en la vida <strong>de</strong>l Estado.<br />

Quién pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad<br />

A<strong>de</strong>más, pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>mandar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> leyes, <strong>de</strong>cretos-leyes, <strong>de</strong>cretos, or<strong>de</strong>nanzas,<br />

solo el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República, el Congreso Nacional y la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia y más <strong>de</strong><br />

mil ciudadanos - literales a), b), c) y f) <strong>de</strong>l artículo 177, en tanto que la inconstitucionalidad <strong>de</strong> los<br />

actos administrativos pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>mandar el Congreso Nacional, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia, los<br />

Consejos Provinciales y los Concejos, y más <strong>de</strong> mil ciudadanos.<br />

Quizá el Tribunal Constitucional pueda, a través <strong>de</strong> sus resoluciones, contribuir a afianzar la<br />

siguiente interpretación, que se propone: los actos administrativos impugnables según el numeral<br />

1ro. serían aquellos que se <strong>de</strong>nominan objetivos; en tanto que aquellos a se refiere el numeral 2do.,<br />

serían los subjetivos, la interpretación constitucional admite las interpretaciones extensivas, pero la<br />

materia es ajena a esta breve exposición y no es posible a<strong>de</strong>ntrarse a ella.<br />

Declaratoria <strong>de</strong> Inconstitucionalidad<br />

La <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> inconstitucionalidad ¨conlleva la revocatoria <strong>de</strong>l acto¨, dice el numeral 2 <strong>de</strong>l<br />

artículo 175, afirmación que doctrinariamente es inaceptable. Solo los actos válidos son revocables,<br />

y, a<strong>de</strong>más, se revocan por la propia autoridad que los expidió. Y lo que regula el numeral 2do. es<br />

distinto. ¿En algún momento habrá sido válido un acto inconstitucional. Según el artículo 171 los<br />

actos <strong>de</strong> esta naturaleza ¨no tendrán valor alguno¨. Por consiguiente, afirmar que la<br />

inconstitucionalidad conlleva la revocación <strong>de</strong>l acto es errado, ya que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista<br />

doctrinario un acto inconstitucional es peor que nulo, es inexistente.<br />

Las presunciones<br />

Hay que reconocer que sobre las presunciones <strong>de</strong> constitucionalidad y <strong>de</strong> legalidad <strong>de</strong> los actos<br />

legislativos y administrativos, y la retroactividad <strong>de</strong> lo efectos <strong>de</strong> los actos nulos no se ha dicho<br />

claro constitucionalmente, ni tampoco el Tribunal Constitucional ha creado doctrina al respecto,<br />

razón por la cual hay que hacer mutis.<br />

El numeral 1ro. <strong>de</strong>l artículo 175 expresa que el Tribunal pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar inconstitucional parcial o<br />

totalmente los actos legislativos, los <strong>de</strong>cretos y or<strong>de</strong>nanzas. Pero el numeral 2do. no reitera esta<br />

disposición.


Se pregunta, ¿podrá el Tribunal <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad <strong>de</strong> la totalidad <strong>de</strong> un acto<br />

administrativo erga omnes, cuyas normas no sean todas inconstitucionales, sino solo una parte <strong>de</strong><br />

ellas ¿Qué pasa si la mitad <strong>de</strong> un reglamento orgánico funcional adolece <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />

El artículo 176 pue<strong>de</strong> cuestionarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> dos frases:<br />

a) Si una <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad causa ejecutoria, no necesita <strong>de</strong> promulgación en el<br />

Registro Oficial para que entre en vigencia, ya que su publicidad no es requisito <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z sino <strong>de</strong><br />

ejecutoriedad. En pocas palabras, un acto Administrativo es perfecto por el simple acto <strong>de</strong> su<br />

expedición, no por su notificación o publicación, excepto cuando una ley exija esto, como en el<br />

caso <strong>de</strong> las Or<strong>de</strong>nanzas Tributarias, que entran en vigencia una vez que se publican - Pero resulta<br />

contradictorio afirmar que, por un lado, una <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad causa ejecutoria; y,<br />

por otro lado, que entra en vigencia por su publical mediante el cual se dispone la intervención en<br />

una fundación, su inconstitucionalidad únicamente interesa y afecta a quienes forman parte <strong>de</strong> la<br />

fundación; para que se ejecute la resolución expedida por el tribunal basta que se notifique a las<br />

partes, entre las cuales estará el Ministro que suscribió el acuerdo, y no habrá necesidad <strong>de</strong> que se la<br />

promulgue en el Registro Oficial.<br />

El efecto retroactivo<br />

El artículo 176 dispone que la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad ¨no tendrá efecto retroactivo...¨.<br />

Esto parece ser conveniente tratándose <strong>de</strong> actos legislativos y <strong>de</strong> actos administrativos objetivos.<br />

Pero, ¿es también real y conveniente en el caso <strong>de</strong> los actos administrativos subjetivos.<br />

En el ejemplo anterior, no tendría lógica alguna que se <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> un acuerdo<br />

que pretendiese la intervención en una fundación su sus efectos no fuesen retroactivos.<br />

¿De qué serviría la inconstitucionalidad, si la fundación continuase intervenida ¿Qué efectos<br />

positivos tendría <strong>de</strong>clarar inconstitucional la baja <strong>de</strong> un miembro <strong>de</strong> la fuerza pública, si no se le<br />

pudiese retornar al servicio El artículo 176 a más <strong>de</strong> establecer un principio rígido, poco flexible,<br />

ina<strong>de</strong>cuado, sienta las bases <strong>de</strong> serios flexibles, ina<strong>de</strong>cuado, sienta las bases <strong>de</strong> serios conflictos en<br />

la ejecución <strong>de</strong> las resoluciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

El Tribunal Constitucional<br />

La Constitución no faculta que el Tribunal Constitucional actúe dividido en salas. Por el contrario,<br />

el artículo 174 expresa que lo integran nueve vocales. El artículo 162 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Control<br />

Constitucional establece que los asuntos a que se refiere el numeral 1ro. <strong>de</strong>l artículo 175, entre<br />

otros, los conocerá el Tribunal en Pleno; los <strong>de</strong>más, entre los cuales están los <strong>de</strong>l numeral 2do.,<br />

¨serán conocidos y resueltos por Salas <strong>de</strong> tres ministros cada una¨. Esta división no prevista en la<br />

Constitución apareja una posible inconstitucionalidad, pues el Tribunal se integra por nueve y no<br />

por tres vocales.


20.4. Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en Colombia<br />

El artículo 40 <strong>de</strong> la Constitución Política expresa: "Todo ciudadano tiene <strong>de</strong>recho a participar en la<br />

conformación, ejercicio y control <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político. Para hacer efectivo este <strong>de</strong>recho pue<strong>de</strong>: …..6º)<br />

Interponer acciones públicas en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> la ley…"<br />

La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad, proce<strong>de</strong> cuando un numeral, inciso, aparte <strong>de</strong> un artículo <strong>de</strong> una<br />

ley o <strong>de</strong> un <strong>de</strong>creto ley, vulnera mandatos superiores contenidos en la Constitución Política. Se<br />

pue<strong>de</strong> interponer en cualquier momento si es por vicio material, excepto si se trata <strong>de</strong> vicios <strong>de</strong><br />

procedimiento en su formación, caso en el cual caduca en un año.<br />

Se preten<strong>de</strong> que la Corte Constitucional <strong>de</strong>clare la inexequibilidad o expulsión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />

jurídico <strong>de</strong> aquellas leyes y <strong>de</strong>cretos con fuerza material <strong>de</strong> ley, que contraríen la Constitución<br />

Política.<br />

20.5. La Acción Constitucional <strong>de</strong> Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en Chile<br />

Concepto: Acto jurídico procesal <strong>de</strong>stinado a obtener <strong>de</strong> la Corte Suprema que <strong>de</strong>clare inaplicable<br />

en un asunto judicial concreto y <strong>de</strong>terminado, que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal<br />

que se consi<strong>de</strong>re contrario a la Constitución<br />

Características<br />

1.- Es un “Recurso” extraordinario;<br />

2.- Se <strong>de</strong>be interponer por aquel litigante o interesado que persigue obtener la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />

inaplicabilidad por ser inconstitucional un <strong>de</strong>terminado precepto legal contrario a sus intereses;<br />

3.- Su conocimiento está entregado en forma exclusiva y excluyente a la Corte Suprema (art. 80<br />

C.P.E.),Tribunal que <strong>de</strong>be conocer <strong>de</strong> él en Pleno (art. 96, Nº 1 C.O. T.);<br />

4.- No tiene un plazo fatal para su interposición sino que una oportunidad, porque se pue<strong>de</strong> hacer<br />

valer siempre que se encuentre pendiente el asunto judicial respecto <strong>de</strong>l cual se quiere obtener<br />

la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inaplicabilidad <strong>de</strong> un <strong>de</strong>terminado precepto legal;<br />

5.- Se pue<strong>de</strong> interponer respecto <strong>de</strong> causas civiles contenciosas y no contenciosas, y respecto <strong>de</strong><br />

asuntos criminales;<br />

6.- El Tribunal tiene una competencia limitada en el conocimiento <strong>de</strong>l asunto: sólo pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar<br />

si el precepto legal es o no inaplicable;<br />

7.- La resolución que pronuncia la Corte Suprema produce efectos relativos, ya que sólo se va<br />

aplicar en el procedimiento pendiente. El precepto legal <strong>de</strong>clarado inconstitucional no pue<strong>de</strong><br />

aplicarse única y exclusivamente en el asunto judicial pendiente para el cual se efectuó tal<br />

<strong>de</strong>claración.


En las actas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>nominada “Comisión Constituyente” se planteó la posibilidad <strong>de</strong> que la<br />

resolución tuviera efectos absolutos, tratándose <strong>de</strong> un precepto que haya sido <strong>de</strong>clarado en tres<br />

fallos como contrario a la Constitución. El último <strong>de</strong> esos fallos provocaba efectos absolutos.<br />

Requisitos <strong>de</strong> Proce<strong>de</strong>ncia.<br />

1.- Que el precepto que se trata <strong>de</strong> impugnar no haya sido <strong>de</strong>clarado constitucional por el Tribunal<br />

Constitucional.<br />

Los efectos <strong>de</strong> una resolución pronunciada por el Tribunal Constitucional son absolutos.<br />

2.- Es menester que exista un asunto judicial pendiente, sea criminal o civil, y entre éstos,<br />

contencioso o voluntario.<br />

En la Constitución <strong>de</strong> 1925 se habla <strong>de</strong> “juicio”, expresión que restringía la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l<br />

recurso para los asuntos criminales y civiles contenciososos. En la actualidad la expresión<br />

“gestión” compren<strong>de</strong> a cualquier asunto judicial<br />

Un asunto contencioso se entien<strong>de</strong> pendiente mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia<br />

<strong>de</strong>finitiva.<br />

3.- En el asunto judicial pendiente se preten<strong>de</strong> aplicar un precepto legal que se consi<strong>de</strong>ra<br />

inconstitucional.<br />

Con el recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad se persigue el control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> fondo y no<br />

<strong>de</strong> forma. La inaplicabilidad <strong>de</strong> fondo existe cuando hay oposición entre la ley y la<br />

Constitución.<br />

La constitucionalidad <strong>de</strong> forma se refiere a que la ley o el precepto legal haya sido formada y<br />

promulgada <strong>de</strong> acuerdo a los procedimientos establecidos por la Constitución<br />

ACCIONES Y MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE AMPARAN Y PROTEGEN<br />

EL DERECHO DE EMPRENDER EN CHILE:<br />

Cuando un <strong>de</strong>recho no tiene aparejado un instrumento que asegure y garantice a su titular su real<br />

ejercicio, sólo es poesía, que pue<strong>de</strong> sonar muy bien a nuestros oídos, pero que en la práctica sólo se<br />

reduce a buenas intenciones, <strong>de</strong> las que está pavimentado el camino al infierno. Por ello es tan<br />

importante que respecto <strong>de</strong> estos <strong>de</strong>rechos y principios que hemos señalado prece<strong>de</strong>ntemente<br />

existan mecanismos, que en el escenario i<strong>de</strong>al <strong>de</strong>ben funcionar en forma eficiente y eficaz <strong>de</strong> modo<br />

<strong>de</strong> asegurar realmente el ejercicio pleno <strong>de</strong> los mismos esto es, su cumplimiento oportuno e íntegro.<br />

Entre estos mecanismos po<strong>de</strong>mos señalar:<br />

1. Control <strong>de</strong> legalidad por el Tribunal Constitucional.<br />

El Tribunal Constitucional está establecido en el art. 81 <strong>de</strong> la Constitución Política y sus<br />

atribuciones contempladas en el art. 82 En general se pronuncia en cuanto a si las leyes están


conformes o no con la Constitución y pue<strong>de</strong> solicitar su informe tanto la Cámara <strong>de</strong> Diputados<br />

como el Senado. El Tribunal Constitucional emite su dictamen con efectos generales y contra<br />

sus resoluciones no proce<strong>de</strong> recurso alguno, conforme lo dispone el art. 83 <strong>de</strong> la Carta<br />

Fundamental, <strong>de</strong> modo que las disposiciones que el Tribunal <strong>de</strong>clare inconstitucionales no<br />

podrán convertirse en ley.<br />

2. Recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad por inconstitucionalidad.<br />

Es un mecanismo represivo y <strong>de</strong> carácter particular. Conoce <strong>de</strong> él la Corte Suprema, conforme<br />

lo establece el art. 80 <strong>de</strong> la C.P. <strong>de</strong>l E. <strong>de</strong> oficio o a petición <strong>de</strong> parte , en las materias que<br />

conozca , o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante<br />

otro tribunal y en virtud <strong>de</strong> él podrá <strong>de</strong>clarar inaplicable para esos casos particulares todo<br />

precepto legal contrario a la Constitución.<br />

I. ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN DC LA DISTINCIÓN ENTRE<br />

INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZÓN DE FONDO Y FORMA<br />

Esta distinción tiene que ver con el carácter <strong>de</strong> los vicios <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> la ley. En<br />

efecto, una ley pue<strong>de</strong> oponerse a la Constitución por no haberse elaborado a través <strong>de</strong>l<br />

procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal); o por contener soluciones contrarias a la<br />

Carta Fundamental (inconstitucionalidad material).<br />

La diferenciación señalada es real, porque las Constituciones no sólo contemplan normas con<br />

relevancia respecto <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> las mismas: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y<br />

<strong>de</strong>rechos..." (artículo 1° <strong>de</strong> la Constitución chilena <strong>de</strong> 1980), sino que también consagra normas <strong>de</strong><br />

carácter formal como, por ejemplo, aquellas que regulan los requisitos objetivos, exigibles en las<br />

etapas <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong> la ley.<br />

También es útil, en el caso <strong>de</strong> la inconstitucionalidad material, por cuanto se pone <strong>de</strong> manifiesto una<br />

transgresión al contenido <strong>de</strong> la Carta Fundamental. Y en el supuesto <strong>de</strong> la inconstitucionalidad<br />

formal, se constata una infracción al procedimiento establecido en el texto constitucional.<br />

Se justifica esta distinción <strong>de</strong> fondo y forma, porque el or<strong>de</strong>namiento constitucional no sólo está<br />

constituido por normas <strong>de</strong> carácter material, sustantiva o <strong>de</strong> contenido, sino también por normas <strong>de</strong><br />

carácter formal o <strong>de</strong> procedimiento.<br />

En consecuencia, ambos tipos <strong>de</strong> leyes pue<strong>de</strong>n ser violadas o transgredidas y, por en<strong>de</strong>, en mi<br />

opinión <strong>de</strong>berían ser cauteladas a través <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inaplicabilidad.<br />

En Chile, la Constitución <strong>de</strong> 1980. en su artículo 80, no distingue entre inconstitucionalidad por<br />

razón <strong>de</strong> fondo y forma.


20.6. Declaración <strong>de</strong> Inconstitucionalidad en Uruguay<br />

La Constitución uruguaya <strong>de</strong> 1967, en la Sección XV, Capítulo IX, artículos 256 a 261, regula el<br />

sistema <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad. En efecto, en su artículo 256 establece que "Las<br />

leyes pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong>claradas inconstitucionales por razón <strong>de</strong> forma o <strong>de</strong> contenido".<br />

El profesor Eduardo Couture <strong>de</strong>finía la inconstitucionalidad por razones <strong>de</strong> forma y fondo como:<br />

"Vicio o <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong> que adolece una norma, cuando ha sido dictada en contra <strong>de</strong> los preceptos <strong>de</strong> la<br />

Constitución , ya sea con lesión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos que la misma le confiere, con exceso o <strong>de</strong>sviación<br />

<strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res que en ella se otorgan o con quebranto <strong>de</strong> las formas señaladas..."1<br />

La inconstitucionalidad, por razón <strong>de</strong> forma en el Uruguay, se produce cuando en el procedimiento<br />

<strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong>l acto legislativo hay un vicio respecto <strong>de</strong> los requisitos requeridos por la<br />

Constitución.<br />

Los tipos más frecuentes son:<br />

1. La Constitución exige una mayoría especial para la aprobación <strong>de</strong> un proyecto <strong>de</strong> ley en cada<br />

una <strong>de</strong> las Cámaras, y ésta no se logra. Es el caso <strong>de</strong> la Ley N ° 16.127 sobre funcionarios<br />

públicos, porque como para la materia estatutaria se requiere una mayoría especial, en algunos<br />

artículos, no se alcanzó esa mayoría. No fue advertido, y cuando un afectado impugnó, se<br />

constató objetivamente ese vicio <strong>de</strong> forma.<br />

2. La Constitución prohíbe que en <strong>de</strong>terminados tipos <strong>de</strong> leyes se regulen <strong>de</strong>terminadas materias.<br />

Por ejemplo, el artículo 216, inciso 2°, prohíbe que en las Leyes <strong>de</strong> Rendiciones <strong>de</strong> Cuentas y<br />

Leyes <strong>de</strong> Presupuesto se incluyan disposiciones que no se refieran exclusivamente a la<br />

interpretación y ejecución <strong>de</strong> las normas presupuestarias, o cuya vigencia exceda el período <strong>de</strong><br />

gobierno.<br />

3. Otra inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma pue<strong>de</strong> ser cuando la Constitución requiere la<br />

participación en el procedimiento <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong> algún órgano o <strong>de</strong> alguna persona<br />

jurídica. Por ejemplo, las leyes relativas a los servicios <strong>de</strong> la enseñanza pública, en cuyo<br />

procedimiento <strong>de</strong> elaboración <strong>de</strong>ben ser oídos los respectivos entes autónomos. Si se elaboró<br />

una ley sobre la <strong>Universidad</strong> <strong>de</strong> la República , sin ser oído dicho ente por las comisiones<br />

parlamentarias, habría una inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma.<br />

4. Otro caso <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> forma se pue<strong>de</strong> configurar en relación con el régimen<br />

tributario municipal, que es materia reservada a los órganos competentes para actuar en el<br />

ámbito <strong>de</strong>partamental.<br />

La facultad para crear impuestos correspon<strong>de</strong> a la Junta Departamental (artículo 273 <strong>de</strong> la<br />

Constitución nacional), que ejercerá las funciones legislativas y <strong>de</strong> contralor; <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> estas<br />

está la <strong>de</strong> "crear o fijar, a proposición <strong>de</strong>l Inten<strong>de</strong>nte, impuestos, tasas, contribuciones, tarifas y


precios <strong>de</strong> los servicios que prestan". La autonomía financiera está consagrada en el artículo<br />

274 <strong>de</strong> la Constitución , al enumerar las fuentes <strong>de</strong> los recursos <strong>de</strong> los gobiernos<br />

<strong>de</strong>partamentales. En consecuencia, si la iniciativa para la creación correspon<strong>de</strong> exclusivamente<br />

a los órganos <strong>de</strong>partamentales (Juntas e Inten<strong>de</strong>ntes), también es privativa la potestad <strong>de</strong><br />

disminuirlos o exonerarlos.<br />

Pue<strong>de</strong> ocurrir en los hechos que por ley nacional se otorguen exoneraciones respecto <strong>de</strong> los<br />

impuestos municipales, o que se fijen otros tributos aplicables al ámbito <strong>de</strong> los Departamentos.<br />

Por tanto, se vulnera la esfera <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong> los Departamentos, consagrada en forma<br />

expresa por la Constitución , lo cual habilita a solicitar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />

la norma en cuanto ha sido elaborada, sancionada y promulgada por autorida<strong>de</strong>s incompetentes<br />

para establecer el régimen tributario municipal.<br />

5. Otro ejemplo en el Derecho Uruguayo <strong>de</strong> inconstitucionalidad por razón <strong>de</strong> forma es la Ley N °<br />

15.738 <strong>de</strong> 6 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1985, artículo 2°. literal c, en razón <strong>de</strong> que el Parlamento no siguió el<br />

procedimiento señalado por la Constitución , sancionando dicha ley, sin la iniciativa <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r<br />

Ejecutivo. (El artículo 86 <strong>de</strong> la Constitución señala: "...La iniciativa para la creación <strong>de</strong><br />

empleos, <strong>de</strong> dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignaciones o aumento <strong>de</strong> pensiones o<br />

recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación <strong>de</strong> causales, cómputos o beneficios<br />

jubilatorios, correspon<strong>de</strong>rá, privativamente, al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo..." La doctrina nacional señala<br />

que <strong>de</strong>ben distinguirse dos conceptos:<br />

a) El concepto <strong>de</strong> que si no se cumplen las formas establecidas por la Constitución, esa ley es<br />

inconstitucional y así proce<strong>de</strong> que se la <strong>de</strong>clare, y<br />

b) Que el contenido <strong>de</strong> la ley que se anuló, o se <strong>de</strong>claró inexistente, a los efectos jurídicos<br />

planteados es irrelevante, puesto que al dictarla no fueron cumplidos los requisitos<br />

constitucionales.<br />

20.7. La Declaración <strong>de</strong> Insconstitucionalidad en España<br />

Establecido por el Título IX <strong>de</strong> la Constitución española <strong>de</strong> 1978 (en a<strong>de</strong>lante CE), el Tribunal<br />

Constitucional es el intérprete supremo <strong>de</strong> la Constitución. Único en su or<strong>de</strong>n y con jurisdicción en<br />

todo el territorio nacional, ejerce las competencias <strong>de</strong>finidas en el art. 161 CE.<br />

El Tribunal Constitucional es in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más órganos constitucionales y está sometido<br />

sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica 2/1979, <strong>de</strong> 3 <strong>de</strong> octubre (BOE 5.10). Las modificaciones<br />

<strong>de</strong> esta Ley Orgánica están recogidas al final <strong>de</strong> estas páginas.<br />

Conforme a la Constitución y a su Ley Orgánica, el Tribunal Constitucional es competente para<br />

conocer:


a. Del recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong><br />

ley.<br />

b. De la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad sobre normas con rango <strong>de</strong> ley.<br />

c. Del recurso <strong>de</strong> amparo por violación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y liberta<strong>de</strong>s referidos en el art. 53.2 CE.<br />

d. De los conflictos <strong>de</strong> competencia entre el Estado y la Comunida<strong>de</strong>s Autónomas, o <strong>de</strong> éstas entre<br />

sí.<br />

e. De los conflictos entre los órganos constitucionales <strong>de</strong>l Estado (Congreso, Senado, Gobierno y<br />

Consejo General <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial). .<br />

f. De la <strong>de</strong>claración sobre la constitucionalidad <strong>de</strong> los Tratados internacionales<br />

g. De la impugnación por el Estado <strong>de</strong> las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos<br />

<strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />

h. De los conflictos en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la autonomía local.<br />

De las <strong>de</strong>más materias que le atribuyan las Leyes Orgánicas (art. 161.1.d CE).<br />

De Los Procedimientos De Declaración De Inconstitucionalidad<br />

Artículo veintisiete<br />

Uno. Mediante los procedimientos <strong>de</strong> <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad regulados en este título, el<br />

Tribunal Constitucional garantiza la primacía <strong>de</strong> la Constitución y enjuicia la conformidad o<br />

disconformidad con ella <strong>de</strong> las Leyes, disposiciones o actos impugnados.<br />

Dos. Son susceptibles <strong>de</strong> <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

a) Los Estatutos <strong>de</strong> Autonomía y las <strong>de</strong>más Leyes orgánicas.<br />

b) Las <strong>de</strong>más Leyes, disposiciones normativas y actos <strong>de</strong>l Estado con fuerza <strong>de</strong> Ley. En el caso <strong>de</strong><br />

los Decretos legislativos, la competencia <strong>de</strong>l Tribunal se entien<strong>de</strong> sin perjuicio <strong>de</strong> lo previsto en<br />

el numero 6 <strong>de</strong>l artículo 82 <strong>de</strong> la Constitución.<br />

c) Los Tratados Internacionales.<br />

d) Los Reglamentos <strong>de</strong> las Cámaras y <strong>de</strong> las Cortes Generales.<br />

e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s<br />

Autónomas, con la misma salvedad formulada en el apartado b) respecto a los casos <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>legación legislativa.<br />

f) Los Reglamentos <strong>de</strong> las Asambleas legislativas <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />

Artículo veintiocho<br />

Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución <strong>de</strong> una Ley, disposición o<br />

acto con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas, el Tribunal consi<strong>de</strong>rará,<br />

a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> los preceptos constitucionales, las Leyes que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco constitucional, se


hubieran dictado para <strong>de</strong>limitar las competencias <strong>de</strong>l Estado y las diferentes Comunida<strong>de</strong>s<br />

Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio <strong>de</strong> las competencias <strong>de</strong> éstas.<br />

Dos. Asimismo el Tribunal podrá <strong>de</strong>clarar inconstitucionales por infracción <strong>de</strong>l artículo 81 <strong>de</strong> la<br />

Constitución los preceptos <strong>de</strong> un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada<br />

con el carácter <strong>de</strong> orgánica o norma legislativa <strong>de</strong> una Comunidad Autónoma en el caso <strong>de</strong> que<br />

dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen<br />

modificación o <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido.<br />

Artículo veintinueve<br />

Uno. La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá promoverse mediante:<br />

a) El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

b) La cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.<br />

Dos. La <strong>de</strong>sestimación, por razones <strong>de</strong> forma, <strong>de</strong> un recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra una<br />

Ley, disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley no será obstáculo para que la misma Ley, disposición o<br />

acto puedan ser objeto <strong>de</strong> una cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad con ocasión <strong>de</strong> su aplicación en otro<br />

proceso.<br />

Artículo treinta<br />

La admisión <strong>de</strong> un recurso o <strong>de</strong> una cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad no suspen<strong>de</strong>rá la vigencia ni la<br />

aplicación <strong>de</strong> la Ley, <strong>de</strong> la disposición normativa o <strong>de</strong>l acto con fuerza <strong>de</strong> Ley, excepto en el caso<br />

en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo 161.2 <strong>de</strong> la Constitución para<br />

impugnar, por medio <strong>de</strong> su Presi<strong>de</strong>nte, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong> Ley<br />

<strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas.<br />

Del Recurso De Inconstitucionalidad<br />

Artículo treinta y uno<br />

El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza <strong>de</strong><br />

Ley podrá promoverse a partir <strong>de</strong> su publicación oficial.<br />

Artículo treinta y dos<br />

Uno. Están legitimados para el ejercicio <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad cuando se trate <strong>de</strong><br />

Estatutos <strong>de</strong> Autonomía y <strong>de</strong>más Leyes <strong>de</strong>l Estado, orgánicas o en cualesquiera <strong>de</strong> sus formas, y<br />

disposiciones normativas y actos <strong>de</strong>l Estado o <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas con fuerza <strong>de</strong> Ley,<br />

Tratados Internacionales y Reglamentos <strong>de</strong> las Cámaras y <strong>de</strong> las Cortes Generales:<br />

a) El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>l Gobierno.<br />

b) El Defensor <strong>de</strong>l Pueblo.<br />

c) Cincuenta Diputados.<br />

d) Cincuenta Senadores.


Dos. Para el ejercicio <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos<br />

con fuerza <strong>de</strong> Ley <strong>de</strong>l Estado que puedan afectar a su propio ámbito <strong>de</strong> autonomía, están también<br />

legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas,<br />

previo acuerdo adoptado al efecto.<br />

Artículo treinta y tres<br />

Uno. El recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad se formulará <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> tres meses a partir <strong>de</strong> la<br />

publicación <strong>de</strong> la Ley, disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley impugnado mediante <strong>de</strong>manda<br />

presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que <strong>de</strong>berán expresarse las circunstancias <strong>de</strong><br />

i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, <strong>de</strong> sus comisionados,<br />

concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto<br />

constitucional que se entien<strong>de</strong> infringido.<br />

Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>l Gobierno y los órganos<br />

colegiados ejecutivos <strong>de</strong> las Comunida<strong>de</strong>s Autónomas podrán interponer el recurso <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad en el plazo <strong>de</strong> nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza <strong>de</strong><br />

Ley en relación con las cuales, y con la finalidad <strong>de</strong> evitar la interposición <strong>de</strong>l recurso, se cumplan<br />

los siguientes requisitos:<br />

a) Que se reúna la Comisión Bilateral <strong>de</strong> Cooperación entre la Administración General <strong>de</strong>l Estado<br />

y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera <strong>de</strong> las dos<br />

Administraciones.<br />

b) Que en el seno <strong>de</strong> la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre<br />

iniciación <strong>de</strong> negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la<br />

modificación <strong>de</strong>l texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no <strong>de</strong><br />

la suspensión <strong>de</strong> la norma en el caso <strong>de</strong> presentarse el recurso en el plazo previsto en este<br />

apartado.<br />

c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional por los órganos<br />

anteriormente mencionados <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los tres meses siguientes a la publicación <strong>de</strong> la Ley,<br />

disposición o acto con fuerza <strong>de</strong> Ley, y se inserte en el "Boletín Oficial <strong>de</strong>l Estado" y en el<br />

"Diario Oficial" <strong>de</strong> la Comunidad Autónoma correspondiente.<br />

3. Lo señalado en el apartado anterior se entien<strong>de</strong> sin perjuicio <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong>l<br />

recurso <strong>de</strong> inconstitucionalidad por los <strong>de</strong>más órganos y personas a que hace referencia el<br />

artículo 32.


Artículo treinta y cuatro<br />

Uno. Admitida a trámite la <strong>de</strong>manda, el Tribunal Constitucional dará traslado <strong>de</strong> la misma al<br />

Congreso <strong>de</strong> los Diputados y al Senado por conducto <strong>de</strong> sus Presi<strong>de</strong>ntes, al Gobierno por conducto<br />

<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Justicia y, en caso <strong>de</strong> que el objeto <strong>de</strong>l recurso fuera una Ley o disposición con<br />

fuerza <strong>de</strong> Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo <strong>de</strong> la<br />

misma a fin <strong>de</strong> que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren<br />

oportunas.<br />

Dos. La personación y la formulación <strong>de</strong> alegaciones <strong>de</strong>berán hacerse en el plazo <strong>de</strong> quince días,<br />

transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el <strong>de</strong> diez, salvo que, mediante resolución<br />

motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá<br />

exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> treinta días.<br />

De La Cuestión De Inconstitucionalidad Promovida Por Jueces O Tribunales<br />

Artículo treinta y cinco<br />

Uno. Cuando un Juez o Tribunal, <strong>de</strong> oficio o a instancia <strong>de</strong> parte, consi<strong>de</strong>re que una norma con<br />

rango <strong>de</strong> Ley aplicable al caso y <strong>de</strong> cuya vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>penda el fallo pueda ser contraria a la<br />

Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta<br />

Ley.<br />

Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y <strong>de</strong>ntro<br />

<strong>de</strong>l plazo para dictar sentencia, <strong>de</strong>biendo concretar la Ley o norma con fuerza <strong>de</strong> Ley cuya<br />

constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y<br />

justificar en qué medida la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la norma en cuestión.<br />

Antes <strong>de</strong> adoptar mediante auto su <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>finitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al<br />

Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable <strong>de</strong> diez días puedan alegar lo que<br />

<strong>de</strong>seen sobre la pertinencia <strong>de</strong> plantear la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad, resolviendo el Juez<br />

seguidamente y sin más tramite en el plazo <strong>de</strong> tres días. Dicho auto no será susceptible <strong>de</strong> recurso<br />

<strong>de</strong> ninguna clase. No obstante, la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ser intentada <strong>de</strong> nuevo en<br />

las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme.<br />

Artículo treinta y seis<br />

El órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión <strong>de</strong> inconstitucionalidad junto con<br />

testimonio <strong>de</strong> los autos principales y <strong>de</strong> las alegaciones previstas en el artículo anterior, si las<br />

hubiere.<br />

Artículo treinta y siete<br />

Uno. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por<br />

los trámites <strong>de</strong>l apartado 2 <strong>de</strong> este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite <strong>de</strong>


admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la <strong>de</strong>l Fiscal General <strong>de</strong>l Estado, la cuestión <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la<br />

cuestión suscitada. Esta <strong>de</strong>cisión será motivada.<br />

Dos. El Tribunal Constitucional dará traslado <strong>de</strong> la cuestión al Congreso <strong>de</strong> los Diputados y al<br />

Senado por conducto <strong>de</strong> sus Presi<strong>de</strong>ntes, al Fiscal General <strong>de</strong>l Estado, al Gobierno, por conducto <strong>de</strong>l<br />

Ministerio <strong>de</strong> Justicia, y, en caso <strong>de</strong> afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza <strong>de</strong><br />

Ley dictadas por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo <strong>de</strong> la misma,<br />

todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el plazo<br />

común improrrogable <strong>de</strong> quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo <strong>de</strong><br />

quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que<br />

no podrá exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> treinta días.<br />

De La Sentencia En Procedimientos De Inconstitucionalidad Y De Sus Efectos<br />

Artículo treinta y ocho<br />

Uno. Las sentencias recaídas en procedimientos <strong>de</strong> inconstitucionalidad tendrán el valor <strong>de</strong> cosa<br />

juzgada, vincularán a todos los po<strong>de</strong>res públicos y producirán efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> su<br />

publicación en el "Boletín Oficial <strong>de</strong>l Estado".<br />

Dos. Las sentencias <strong>de</strong>sestimatorias dictadas en recursos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y en conflictos en<br />

<strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior <strong>de</strong> la cuestión por<br />

cualquiera <strong>de</strong> las dos vías, fundado en la misma infracción <strong>de</strong> idéntico precepto constitucional.<br />

Tres. Si se tratare <strong>de</strong> sentencias recaídas en cuestiones <strong>de</strong> inconstitucionalidad, el Tribunal<br />

Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l<br />

proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará<br />

vinculado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que tuviere conocimiento <strong>de</strong> la sentencia constitucional y las partes <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />

momento en que sean notificadas.<br />

Artículo treinta y nueve<br />

Uno. Cuando la sentencia <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad, <strong>de</strong>clarará igualmente la nulidad <strong>de</strong> los<br />

preceptos impugnados, así como, en su caso, la <strong>de</strong> aquellos otros <strong>de</strong> la misma Ley, disposición o<br />

acto con fuerza <strong>de</strong> Ley a los que <strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.<br />

Dos. El Tribunal Constitucional podrá fundar la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad en la infracción<br />

<strong>de</strong> cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso <strong>de</strong>l proceso.<br />

Artículo cuarenta<br />

Uno. Las sentencias <strong>de</strong>claratorias <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong> Leyes, disposiciones o actos con<br />

fuerza <strong>de</strong> Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza <strong>de</strong> cosa<br />

juzgada en los que se haya hecho aplicación <strong>de</strong> las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales,


salvo en el caso <strong>de</strong> los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un<br />

procedimiento sancionador en que, como consecuencia <strong>de</strong> la nulidad <strong>de</strong> la norma aplicada, resulte<br />

una reducción <strong>de</strong> la pena o <strong>de</strong> la sanción o una exclusión, exención o limitación <strong>de</strong> la<br />

responsabilidad.<br />

Dos. En todo caso, la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los Tribunales <strong>de</strong> Justicia recaída sobre Leyes, disposiciones<br />

o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse corregida por la doctrina<br />

<strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

El asunto previo:<br />

Para interponer la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente <strong>de</strong><br />

resolver ante los tribunales, inclusive <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo, o en el procedimiento para<br />

agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable <strong>de</strong><br />

amparar el <strong>de</strong>recho o interés que se consi<strong>de</strong>ra lesionado.<br />

No es necesario el caso previo pendiente <strong>de</strong> resolución cuando por la naturaleza <strong>de</strong>l asunto no exista<br />

lesión individual y directa, o se trate <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> intereses difusos, o que atañen a la<br />

colectividad en su conjunto.<br />

Tampoco lo necesitan:<br />

• El Contralor General <strong>de</strong> la República;<br />

• El Procurador General <strong>de</strong> la República;<br />

• El Fiscal General <strong>de</strong> la República; y,<br />

• El Defensor <strong>de</strong> los Habitantes.<br />

Trámite:<br />

El Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Sala confiere audiencia a la Procuraduría General <strong>de</strong> la República y a la<br />

contraparte que figure en el asunto principal, a fin <strong>de</strong> que manifiesten lo que estimen conveniente.<br />

Al mismo tiempo, se envía nota al tribunal u órgano que conozca <strong>de</strong>l asunto, para que no dicte la<br />

resolución final antes <strong>de</strong> que la Sala se haya pronunciado sobre la acción. También se or<strong>de</strong>na que se<br />

publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales<br />

y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa <strong>de</strong>manda ha sido establecida, a efecto <strong>de</strong>


que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>creto, disposición,<br />

acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el<br />

pronunciamiento <strong>de</strong>l caso.<br />

Publicado el primer aviso, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha <strong>de</strong> la<br />

interposición <strong>de</strong> la acción, o aquellos con interés legítimo, pue<strong>de</strong>n apersonarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> ésta, a fin<br />

<strong>de</strong> coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su proce<strong>de</strong>ncia o improce<strong>de</strong>ncia, o para<br />

ampliar, en su caso, los motivos <strong>de</strong> inconstitucionalidad con relación al asunto que les interesa.<br />

Posteriormente se convoca a una audiencia oral y pública, a fin <strong>de</strong> que el actor, las otras partes<br />

apersonadas y la Procuraduría General <strong>de</strong> la República presenten sus conclusiones. No obstante, la<br />

Sala prescin<strong>de</strong> <strong>de</strong> la vista cuando consi<strong>de</strong>ra que se pue<strong>de</strong> resolver el caso con fundamento en sus<br />

prece<strong>de</strong>ntes.<br />

La sentencia y sus efectos:<br />

La Sala <strong>de</strong>be resolver la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un término máximo <strong>de</strong> un mes, a<br />

partir <strong>de</strong> la fecha en que concluya la vista.<br />

Las sentencias que <strong>de</strong>claren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente <strong>de</strong> la<br />

norma o los actos impugnados, producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto <strong>de</strong>l<br />

or<strong>de</strong>namiento. Esa eliminación rige a partir <strong>de</strong> la primera vez que se publique el aviso respectivo.<br />

La sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma <strong>de</strong> ley o disposición general, <strong>de</strong>clara<br />

también la <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más preceptos <strong>de</strong> ella, o <strong>de</strong> cualquier otra ley o disposición cuya anulación<br />

resulte evi<strong>de</strong>ntemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> aplicación<br />

cuestionados.<br />

La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad tiene efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo a la fecha <strong>de</strong> vigencia<br />

<strong>de</strong>l acto o <strong>de</strong> la norma, todo sin perjuicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe. La sentencia<br />

constitucional <strong>de</strong> anulación pue<strong>de</strong> graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su<br />

efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones<br />

<strong>de</strong> la seguridad, la justicia o la paz sociales.<br />

En la Ley <strong>de</strong> la Jurisdicción Constitucional, este proceso se <strong>de</strong>sarrolla en su:


TÍTULO IV:<br />

De las cuestiones <strong>de</strong> constitucionalidad<br />

CAPÍTULO I<br />

De la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />

Artículo 73.- Admisibilidad.<br />

Cabrá la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

a. Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos <strong>de</strong><br />

sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio<br />

constitucional.<br />

b. Contra los actos subjetivos <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas, cuando infrinjan, por acción u<br />

omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles <strong>de</strong> los<br />

recursos <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo.<br />

c. Cuando en la formación <strong>de</strong> las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o<br />

trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento<br />

<strong>de</strong> Or<strong>de</strong>n, Dirección y Disciplina Interior <strong>de</strong> la Asamblea Legislativa.<br />

ch. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación <strong>de</strong> normas<br />

constitucionales <strong>de</strong> procedimiento.<br />

d. Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, <strong>de</strong> la<br />

Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional.<br />

e. Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación <strong>de</strong> los convenios o tratados<br />

internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio<br />

constitucional o, en su caso, <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong> Or<strong>de</strong>n, Dirección y Disciplina Interior <strong>de</strong><br />

la Asamblea Legislativas. En este evento, la <strong>de</strong>claratoria se hará solamente para los<br />

efectos <strong>de</strong> que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su<br />

contradicción con ella resultare insalvable, se or<strong>de</strong>ne su <strong>de</strong>saplicación con efectos<br />

generales y se proceda a su <strong>de</strong>nuncia. (Así enmendado por la Fe <strong>de</strong> Erratas citada al<br />

inicio).<br />

f. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s públicas.<br />

Artículo 74.- Improce<strong>de</strong>ncia en cuanto a actos jurisdiccionales o electorales.


No cabrá la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r<br />

Judicial, ni contra los actos o disposiciones <strong>de</strong>l Tribunal Supremo <strong>de</strong> Elecciones relativos<br />

al ejercicio <strong>de</strong> la función electoral.<br />

Artículo 75.- Necesidad <strong>de</strong> asunto pendiente en vía judicial o administrativa;<br />

excepciones.<br />

Para interponer la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto<br />

pendiente <strong>de</strong> resolver ante los tribunales, inclusive <strong>de</strong> habeas corpus o <strong>de</strong> amparo, o en el<br />

procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa<br />

inconstitucionalidad como medio razonable <strong>de</strong> amparar el <strong>de</strong>recho o interés que se<br />

consi<strong>de</strong>ra lesionado.<br />

No será necesario el caso previo pendiente <strong>de</strong> resolución cuando por la naturaleza <strong>de</strong>l<br />

asunto no exista lesión individual y directa, o se trate <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> intereses difusos, o<br />

que atañen a la colectividad en su conjunto.<br />

Tampoco la necesitarán el Contralor General <strong>de</strong> la República, el Procurador General <strong>de</strong><br />

la República, el Fiscal General <strong>de</strong> la República y el <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> los habitantes.<br />

En los casos <strong>de</strong> los dos párrafos anteriores, interpuesta la acción se seguirán los trámites<br />

señalados en los artículos siguientes, en lo que fueren compatibles.<br />

Artículo 76.- Rechazo <strong>de</strong> plano <strong>de</strong> nuevas acciones relacionadas con el mismo asunto.<br />

Quien hubiere establecido la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad no podrá plantear otras<br />

relacionadas con el mismo juicio, o procedimiento, aunque las fun<strong>de</strong> en motivos<br />

diferentes; y la que se interponga en esas condiciones será rechazada <strong>de</strong> plano.<br />

Artículo 77.- Plazo para interponer la acción; caducidad.<br />

El <strong>de</strong>recho a pedir la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> constitucionalidad en casos <strong>de</strong>terminados, se<br />

extingue por caducidad cuando ese <strong>de</strong>recho no se ejercite antes <strong>de</strong> que el respectivo<br />

proceso judicial que<strong>de</strong> resuelto por sentencia firme.<br />

Artículo 78.- Formalida<strong>de</strong>s.<br />

El escrito en que se interponga la acción <strong>de</strong>berá presentarse <strong>de</strong>bidamente autenticado.<br />

(Así enmendado por la Fe <strong>de</strong> Erratas citada al inicio).<br />

Se expondrán sus fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta <strong>de</strong> las normas<br />

o principios que se consi<strong>de</strong>ren infringidos.


Artículo 79.- Presentación; otras formalida<strong>de</strong>s.<br />

El escrito será presentado ante la Secretaría <strong>de</strong> la Sala, junto con certificación literal <strong>de</strong>l<br />

libelo que en se haya invocado la inconstitucionalidad en el asunto principal, conforme<br />

con lo dispuesto en el párrafo primero <strong>de</strong>l artículo 75.<br />

A<strong>de</strong>más, con todo escrito o documento se acompañarán siete copias firmadas para los<br />

magistrados <strong>de</strong> la Sala, y las necesarias para la Procuraduría y las partes contrarias en el<br />

proceso o procedimiento principal.<br />

Artículo 80.- Incumplimiento <strong>de</strong> formalida<strong>de</strong>s; rechazo <strong>de</strong> la acción; recurso <strong>de</strong><br />

revocatoria.<br />

Si no se llenaren las formalida<strong>de</strong>s a que se refieren los dos artículos anteriores, el<br />

Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Sala señalará por resolución cuales son los requisitos omitidos y<br />

or<strong>de</strong>nará cumplirlos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tercero día.<br />

Si no se diere cumplimiento a lo or<strong>de</strong>nado, el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong>negará el trámite <strong>de</strong> la acción.<br />

De esta última resolución podrá pedirse revocatoria <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> tercero día, en cuyo caso el<br />

Presi<strong>de</strong>nte elevará el asunto a conocimiento <strong>de</strong> la Sala para que esta <strong>de</strong>cida lo que<br />

corresponda.<br />

Artículo 81.- Traslado a la Procuraduría y a la contraparte. Publicación <strong>de</strong> avisos. Efecto<br />

suspensivo <strong>de</strong> la acción.<br />

Si el Presi<strong>de</strong>nte consi<strong>de</strong>rare cumplidos los requisitos <strong>de</strong> que se ha hecho mérito, conferirá<br />

audiencia a la Procuraduría General <strong>de</strong> la República y a la contraparte que figure en el<br />

asunto principal, por un plazo <strong>de</strong> quince días, a fin <strong>de</strong> que manifiesten lo que estimen<br />

conveniente.<br />

Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca el asunto, para<br />

que no dicte la resolución final antes <strong>de</strong> que la Sala se haya pronunciado sobre la acción,<br />

y or<strong>de</strong>nará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas,<br />

haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa<br />

<strong>de</strong>manda ha sido establecida, a efecto <strong>de</strong> que en los procesos o procedimientos en que se<br />

discuta la aplicación <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>creto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se<br />

dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento <strong>de</strong>l caso.


Si la acción fuere planteada por el Procurador General <strong>de</strong> la República, la audiencia se<br />

le dará a la persona que figure como parte contraria en el asunto principal.<br />

Artículo 82.- Alcance <strong>de</strong>l efecto suspensivo <strong>de</strong> la acción.<br />

En los procesos en trámite no se suspen<strong>de</strong>rá ninguna etapa diferente a la <strong>de</strong> dictar la<br />

resolución final, salvo que la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad se refiera a normas que<br />

<strong>de</strong>ban aplicarse durante la tramitación.<br />

Artículo 83.- Coadyuvancia activa o pasiva.<br />

En los quince días posteriores a la primera publicación <strong>de</strong>l aviso que alu<strong>de</strong> el párrafo<br />

segundo <strong>de</strong>l artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha <strong>de</strong> la<br />

interposición <strong>de</strong> la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />

ésta, a fin <strong>de</strong> coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su proce<strong>de</strong>ncia o<br />

improce<strong>de</strong>ncia, o para ampliar, en su caso, los motivos <strong>de</strong> inconstitucionalidad en<br />

relación con el asunto que les interesa.<br />

Artículo 84.- Acumulación <strong>de</strong> otras acciones planteadas antes o <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l período <strong>de</strong>l<br />

aviso. Suspensión <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más.<br />

Si <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la acción y antes <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong>l aviso respectivo se presentaren otras<br />

acciones <strong>de</strong> inconstitucionalidad contra la misma ley, <strong>de</strong>creto, disposición, acuerdo o<br />

resolución, esas acciones se acumularán a la primera y se tendrán como ampliación.<br />

También se acumularán las acciones que con ese carácter interpongan las partes <strong>de</strong> los<br />

juicios suspendidos, si fueren presentadas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los quince días posteriores a la<br />

primera publicación <strong>de</strong>l aviso.<br />

Las acciones que se planteen <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> ese plazo se <strong>de</strong>jarán en suspenso, mientras se<br />

resuelven las que hubieren sido presentadas anteriormente.<br />

Artículo 85.- Vista.<br />

Una vez vencido el plazo, se convocará a la audiencia oral prevista por el artículo 10, a<br />

fin <strong>de</strong> que el actor, las otras partes apersonadas y la Procuraduría General <strong>de</strong> la<br />

República presenten sus conclusiones.


Artículo 86.- Plazo para dictar sentencia.<br />

La Sala <strong>de</strong>be resolver la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un término máximo <strong>de</strong><br />

un mes, a partir <strong>de</strong> la fecha en que concluya la vista. El Presi<strong>de</strong>nte señalará, en cada<br />

caso, el término respectivo, <strong>de</strong> acuerdo con la índole y complejidad <strong>de</strong>l asunto.<br />

Artículo 87.- Sentencia <strong>de</strong>negatoria; contenido y efectos. No produce cosa juzgada.<br />

Las resoluciones que <strong>de</strong>nieguen la acción <strong>de</strong>berán examinar todos los motivos <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla.<br />

Únicamente surtirán efecto entre las partes en el caso concreto y no producirán cosa<br />

juzgada. La acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad podrá ejercerse contra normas o actos<br />

previamente <strong>de</strong>clarados constitucionales y en casos o procesos distintos.<br />

Artículo 88.- Sentencia afirmativa; cosa juzgada; eliminación <strong>de</strong> la norma o acto<br />

impugnado; vigencia.<br />

Las sentencias que <strong>de</strong>claren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación<br />

consecuente <strong>de</strong> la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán<br />

la norma o acto <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento.<br />

Esa eliminación regirá a partir <strong>de</strong> la primera vez que se publique el aviso a que se refiere<br />

el artículo 90, lo cual se hará constar en él.<br />

Artículo 89.- Anulación por conexidad <strong>de</strong> otras normas y actos.<br />

La sentencia que <strong>de</strong>clare la inconstitucionalidad <strong>de</strong> una norma o ley o disposición<br />

general, <strong>de</strong>clarará también la <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más preceptos <strong>de</strong> ella, o <strong>de</strong> cualquier otra ley o<br />

disposición cuya anulación resulte evi<strong>de</strong>ntemente necesaria por conexión o<br />

consecuencia, así como la <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong> aplicación cuestionados.<br />

Artículo 90.- Notificación <strong>de</strong> la sentencia. Publicación <strong>de</strong> avisos y otras comunicaciones.<br />

Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notificará siempre al Procurador<br />

General, al recurrente y a las partes que se hubieren apersonado. A<strong>de</strong>más, la Secretaría<br />

<strong>de</strong> la Sala lo comunicará por nota a los funcionarios que conozcan <strong>de</strong>l asunto principal y<br />

los <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más partes apersonadas, para que lo hagan constar en los autos, y publicará<br />

por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial, en igual sentido.


La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad se comunicará a<strong>de</strong>más al Po<strong>de</strong>r o Po<strong>de</strong>res,<br />

órganos o entida<strong>de</strong>s que emitieron las normas o actos <strong>de</strong>clarados, así como, en su caso, a<br />

los competentes para su corrección o conversión; a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>berá publicarse<br />

íntegramente en el Boletín Judicial, y reseñarse en el diario oficial "La Gaceta" y en las<br />

publicaciones oficiales <strong>de</strong> los textos a que pertenecían la norma o normas anuladas.<br />

Artículo 91.- Efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo <strong>de</strong> la sentencia anulatoria; <strong>de</strong>rechos<br />

adquiridos <strong>de</strong> buena fe. Sala pue<strong>de</strong> graduar sus alcances.<br />

La <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad tendrá efecto <strong>de</strong>clarativo y retroactivo a la fecha<br />

<strong>de</strong> vigencia <strong>de</strong>l acto o <strong>de</strong> la norma, todo sin perjuicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe.<br />

La sentencia constitucional <strong>de</strong> anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el<br />

tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que<br />

éste produzca graves dislocaciones <strong>de</strong> la seguridad, la justicia o la paz sociales.<br />

Artículo 92.- Caso <strong>de</strong> indiciados o con<strong>de</strong>nados en virtud <strong>de</strong> norma <strong>de</strong>clarada<br />

inconstitucional.<br />

La sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor<br />

<strong>de</strong>l indiciado o con<strong>de</strong>nado, en virtud <strong>de</strong> proceso penal o procedimiento sancionatorio.<br />

Artículo 93.- Efecto retroactivo <strong>de</strong> la sentencia anulatoria no alcanza situaciones<br />

jurídicas consolidadas <strong>de</strong>finitivamente.<br />

La disposición contenida en el artículo 91 no se aplicará respecto <strong>de</strong> aquellas relaciones<br />

o situaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en<br />

virtud <strong>de</strong> sentencia pasada en autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada material o por consumación en<br />

los hechos, cuando estos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su<br />

reversión afecte seriamente <strong>de</strong>rechos adquiridos <strong>de</strong> buena fe; todo lo anterior sin<br />

perjuicio <strong>de</strong> las potesta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la Sala, <strong>de</strong> conformidad con dicho artículo.<br />

Artículo 94.- Efectos patrimoniales <strong>de</strong> la sentencia anulatoria.<br />

Los efectos patrimoniales continuos <strong>de</strong> la cosa juzgada, se ajustarán, sin retroacción, a la<br />

sentencia constitucional anulatoria, a partir <strong>de</strong> su eficacia.<br />

Artículo 95.- Nulidad absoluta <strong>de</strong> actos administrativos.<br />

Lo dispuesto en los artículos anteriores no impedirá la eliminación, por nulidad absoluta,<br />

<strong>de</strong> los actos administrativos, conforme con la Ley General <strong>de</strong> la Administración Pública


CAPÍTULO VI<br />

ACCIÓN POPULAR<br />

1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:<br />

En el Perú los primeros antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular son <strong>de</strong> naturaleza jurídico penal.<br />

En el artículo 127° <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> 1920 se leía: "Producen acción popular contra magistrados<br />

y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión <strong>de</strong> las formas judiciales, el<br />

procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación in<strong>de</strong>bida <strong>de</strong> los procesos<br />

sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el marco <strong>de</strong> lo jurídico penal, la Constitución <strong>de</strong><br />

1933 <strong>de</strong>tallaba en su artículo 231° que "Hay acción popular para <strong>de</strong>nunciar los <strong>de</strong>litos contra los<br />

<strong>de</strong>beres <strong>de</strong> función y cualquier otro que cometan los miembros <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en ejercicio <strong>de</strong><br />

sus funciones. También la hay para <strong>de</strong>nunciar los <strong>de</strong>litos contra la ejecución <strong>de</strong> las resoluciones<br />

judiciales que cometan los funcionarios <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />

Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución <strong>de</strong> 1979 y aún sigue vigente en el<br />

artículo 11° <strong>de</strong>l Decreto Legislativo 052 que regula las atribuciones y competencias <strong>de</strong>l Ministerio<br />

Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el titular <strong>de</strong> la acción penal que se<br />

ejercita <strong>de</strong> oficio, a instancia <strong>de</strong> parte agraviada o mediante acción popular, si se trata <strong>de</strong> <strong>de</strong>lito <strong>de</strong><br />

comisión inmediata o <strong>de</strong> aquellos contra los cuales la ley la conce<strong>de</strong> expresamente.<br />

Pero la acción popular como un proceso orientado al control <strong>de</strong> la constitucionalidad <strong>de</strong> las normas<br />

generales con rango inferior a la ley se ubica en la Constitución <strong>de</strong> 1933. El artículo 133° <strong>de</strong> esta<br />

Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Po<strong>de</strong>r Judicial contra los reglamentos,<br />

contra las resoluciones y <strong>de</strong>cretos gubernamentales <strong>de</strong> carácter general y que inflijan la Constitución<br />

o las leyes, sin perjuicio <strong>de</strong> la responsabilidad política <strong>de</strong> los ministros". Dice Jorge Danos<br />

que "el objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado establecer al alcance <strong>de</strong> todo<br />

ciudadano un mecanismo <strong>de</strong> control jurisdiccional <strong>de</strong> las normas dictadas por el po<strong>de</strong>r<br />

administrador, aun ü cuando no se requería que dichas normas se estén aplicando a un caso concreto,<br />

o que cause un perjuicio en la persona <strong>de</strong>terminada. Asimismo la creación; <strong>de</strong> un instituto <strong>de</strong> este<br />

tipo importaba el otorgamiento <strong>de</strong> atribuciones a favor I <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial para revisar los actos<br />

normativos con efectos generales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.


Pese a su ubicación en la Constitución, la norma no tuvo una vigencia práctica. La mayoría <strong>de</strong> los<br />

veces se alegaba falta <strong>de</strong> reglamentación, aunque en el -fondo la ley no regía por la obsecuencia<br />

<strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial frente al Ejecutivo y por la inexistencia <strong>de</strong> una Constitución <strong>de</strong> naturaleza<br />

jurídica, como ya hemos tenido oportunidad <strong>de</strong> señalar. Aun cuando en el año <strong>de</strong> 1963 se expidió la<br />

ley 14605, Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, en cuyo artículo T se establecía su reglamentación, la<br />

jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los tribunales siguió siéndole adversa. El principal argumento que esgrimía para<br />

<strong>de</strong>clarar su improce<strong>de</strong>ncia era la necesidad por parte <strong>de</strong>l accionante <strong>de</strong> tener un interés legítimo para<br />

obrar.<br />

Recién con la Constitución <strong>de</strong> 1979 - que la incorpora entre las garantías constitucionales orientadas<br />

a la <strong>de</strong>fensa objetiva <strong>de</strong> la Constitución - y tras la aprobación <strong>de</strong> la ley que reglamenta su<br />

tramitación, la ley 24968, hoy <strong>de</strong>rogada por el Código Procesal Constitucional, la acción popular<br />

adquiere su verda<strong>de</strong>ra gravitación constitucional como una efectiva <strong>de</strong>fensa jurídica <strong>de</strong> la Constitución<br />

y la ley.<br />

La Constitución <strong>de</strong> 1993 que la recoge en el inciso 5) <strong>de</strong> su artículo 200° la configura en los<br />

siguientes términos:<br />

"Hay acción popular que proce<strong>de</strong> por infracción <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong> la ley, contra los<br />

reglamentos, normas administrativas y resoluciones y <strong>de</strong>cretos <strong>de</strong> carácter general, cualquiera<br />

sea la autoridad <strong>de</strong> la que emanen".<br />

Como se observa <strong>de</strong> las disposiciones constitucionales, la acción popular tiene las siguientes<br />

características:<br />

Es una <strong>de</strong>fensa no sólo <strong>de</strong> la Constitución sino también <strong>de</strong> la ley;<br />

Proce<strong>de</strong> contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos;<br />

Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y <strong>de</strong>cretos tienen que ser <strong>de</strong> alcance<br />

general, es <strong>de</strong>cir, no proce<strong>de</strong>n contra actos <strong>de</strong> ejecución revestidos <strong>de</strong> una aparente legalidad pero<br />

que cuyas consecuencias jurídicas no trascien<strong>de</strong>n más allá <strong>de</strong> la esfera personal, concreta y<br />

específica;<br />

No importa la autoridad <strong>de</strong> la que emana, pudiendo tratarse <strong>de</strong> un funcionario público <strong>de</strong>l gobierno<br />

central, regional o local. El término "autoridad" en nuestra opinión, <strong>de</strong>be ser interpretado <strong>de</strong> modo<br />

amplio, incluyendo en él a las normas <strong>de</strong> carácter general emanadas también <strong>de</strong> autorida<strong>de</strong>s<br />

privadas en ejercicio <strong>de</strong> funciones públicas o cuyo po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> normación con alcances generales<br />

constituye agravio o violación <strong>de</strong> la Constitución o la ley (disposiciones <strong>de</strong> los colegios


profesionales, asociaciones sindícales, clubes privados o <strong>de</strong> alguna persona jurídica tanto <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>recho público o privado).<br />

2.- DESARROLLO LEGISLATIVO:<br />

La garantía Constitucional <strong>de</strong> la Acción Popular fue primigeniamente creada por el artículo 133 <strong>de</strong><br />

la Carta Política <strong>de</strong> 1933. El objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado<br />

establecer al alcance <strong>de</strong> todo ciudadano un mecanismo <strong>de</strong> control jurisdiccional <strong>de</strong> las normas<br />

dictadas por el po<strong>de</strong>r administrador, aun cuando no se requería que dichas normas se estén<br />

aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio directo a persona <strong>de</strong>terminada.<br />

Asimismo la creación <strong>de</strong> un instituto <strong>de</strong> este tipo importaba el otorgamiento <strong>de</strong> atribuciones en<br />

favor <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />

Su particular ubicación, como el último Precepto <strong>de</strong>l Título VI <strong>de</strong> la Carta <strong>de</strong> 1933 "Sobre el<br />

Proceso <strong>de</strong> Formación y Promulgación <strong>de</strong> las Leyes" hacía <strong>de</strong> la Acción Popular un mecanismo<br />

para la protección <strong>de</strong> las normas legislativas contra las disposiciones <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo que<br />

pretendieran rebasarlas.<br />

Lamentablemente, el <strong>de</strong>ficiente entendimiento <strong>de</strong> este instituto llevó a su virtual inoperancia<br />

durante casi 30 años, por que en ese período, la jurispru<strong>de</strong>ncia sistemáticamente <strong>de</strong>claró la<br />

improce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> todas las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular, aduciendo la inexistencia <strong>de</strong> una ley adhoc<br />

que regulara su trámite.<br />

Recién en 1963, con el artículo 7 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se dispuso la sustanciación<br />

<strong>de</strong> la Acción Popular por las reglas <strong>de</strong>l Juicio Ordinario <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho, que en la práctica<br />

<strong>de</strong>mostró ser el procedimiento menos idóneo, en razón <strong>de</strong> su trámite bastante dilatado y complejo.<br />

Más aún, a partir <strong>de</strong> la Carta Constitucional <strong>de</strong> 1979 vigente, que estructura un nuevo sistema <strong>de</strong><br />

Garantías protectoras <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales y <strong>de</strong> tutela <strong>de</strong> la coherencia <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />

jurídico, se hacía más patente la necesidad <strong>de</strong> una nueva ley reguladora <strong>de</strong>l procedimiento <strong>de</strong> la<br />

Acción Popular que estuviera acor<strong>de</strong> con los avances registrados por las Leyes 23506 y 23385 que<br />

regulan el procedimiento <strong>de</strong> las acciones <strong>de</strong> Hábeas Corpus y Amparo, y <strong>de</strong> Inconstitucionalidad <strong>de</strong><br />

las leyes, respectivamente.


Es en el contexto <strong>de</strong>scrito que finalmente el Congreso aprueba la Ley 24968, <strong>de</strong>nominada "Ley<br />

Procesal <strong>de</strong> la Acción Popular". La citada ley tuvo como antece<strong>de</strong>ntes hasta 5 proyectos que fueron<br />

presentados en su oportunidad, por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo o por los mismos parlamentarios.<br />

La Ley Nro. 24968, no obstante sus inevitables <strong>de</strong>ficiencias, es un saludable avance en materia<br />

procesal constitucional, porque establece un procedimiento especial y sumario para obtener un<br />

pronunciamiento judicial que fulmine a las normas en conflicto con la Constitución o las leyes.<br />

Una apreciación global <strong>de</strong> la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el<br />

mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> procedimiento estructurado por la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías<br />

<strong>Constitucionales</strong>, para la Acción <strong>de</strong> Inconstitucionalidad.<br />

3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO:<br />

Por su carácter <strong>de</strong> acción pública, por <strong>de</strong>finición, cualquier ciudadano pue<strong>de</strong> interponer <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

Acción Popular, salvo incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968, por<br />

extensión asigna capacidad procesal para interponer la <strong>de</strong>manda inclusive a los ciudadanos<br />

extranjeros resi<strong>de</strong>ntes en el Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través <strong>de</strong> sus<br />

representantes legales.<br />

Se tiene conocimiento que la primera <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular, presentada a partir <strong>de</strong> la vigencia<br />

<strong>de</strong> la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra un artículo <strong>de</strong> un Reglamento<br />

que fuera aprobado mediante Decreto Supremo.<br />

El término ciudadano en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico, ilu<strong>de</strong> al nacional -varón o mujer- mayor <strong>de</strong><br />

dieciocho años. Por la vía <strong>de</strong> la Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante <strong>de</strong>l<br />

comportamiento <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r político, otorgándole el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> controvertir los actos<br />

normativos arbitrarios <strong>de</strong> dichos órganos.<br />

Por ello resulta singular comentar que en Colombia, primera nación que consagró la Acción Popular<br />

como procedimiento constitucional, pero dirigida al control <strong>de</strong> las normas con rango <strong>de</strong> ley (1910),<br />

no se le conce<strong>de</strong> titularidad a los extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los<br />

intereses particulares <strong>de</strong> las personas jurídicas y <strong>de</strong> los extranjeros pue<strong>de</strong>n ser protegidos por la vía


<strong>de</strong>l control <strong>de</strong> inaplicabilidad, respecto <strong>de</strong> las normas jurídicas que los afecten en casos particulares<br />

y concretos.<br />

Asimismo el artículo 4 <strong>de</strong> la ley 24968, conce<strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s al Ministerio Público para que pueda<br />

incoar Acción Popular, en el ejercicio <strong>de</strong> las funciones que tiene asignados por el inciso 1) <strong>de</strong>l<br />

artículo 250 <strong>de</strong> la Carta <strong>de</strong> 1979, sobre <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad, <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos ciudadanos y <strong>de</strong> los<br />

intereses públicos tutelados por la ley.<br />

Consi<strong>de</strong>ramos que su naturaleza <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público constitucional, en la que predomina el<br />

principio inquisitivo, se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> varios <strong>de</strong> los dispositivos <strong>de</strong> la ley 24968; así entre otros <strong>de</strong> su<br />

artículo 23, que permite <strong>de</strong>clarar la inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo <strong>de</strong> los preceptos impugnados<br />

sino también, en su caso, la <strong>de</strong> aquellos a los que <strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o<br />

consecuencia.<br />

4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES<br />

El artículo 295 <strong>de</strong> la Constitución y el artículo 1 <strong>de</strong> la ley 24968 establecen que la Acción Popular<br />

proce<strong>de</strong> "... contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y <strong>de</strong>cretos<br />

<strong>de</strong> carácter general que expi<strong>de</strong>n el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y <strong>de</strong>más<br />

personas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público".<br />

Del precepto constitucional glosado se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que la Acción Popular se en<strong>de</strong>reza contra normas<br />

<strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango o jerarquía inferior a la ley. Encontramos así cuatro categorías <strong>de</strong><br />

normas sujetas a control a través <strong>de</strong> la Acción Popular:<br />

a) Las normas <strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango inferior a la ley, que expi<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r<br />

Ejecutivo.- Es el caso <strong>de</strong> los <strong>de</strong>cretos, resoluciones supremas, ministeriales, o directorales,<br />

reglamentos y otras normas administrativas (como circulares, directivas, etc.) <strong>de</strong> alcances y<br />

efectos generales, dictadas por los órganos <strong>de</strong> la administración <strong>de</strong>l Gobierno Central.<br />

b) Las normas <strong>de</strong> carácter general, <strong>de</strong> rango inferior a la ley, que dicten los futuros<br />

gobiernos regionales.- Conforme al inciso 2) <strong>de</strong>l artículo 70 <strong>de</strong>l Texto Único Or<strong>de</strong>nado <strong>de</strong><br />

la ley <strong>de</strong> Bases <strong>de</strong> la Regionalización, aprobado mediante Decreto Supremo N 9 071 -88-<br />

PCM, son susceptibles <strong>de</strong> revisión constitucional vía la Acción Popular, los Decretos


Regionales aprobados por la Asamblea Regional y los Decretos Ejecutivos Regionales<br />

dictados por el consejo regional. Los Decretos Regionales son aquellas disposiciones que<br />

aprueba la Asamblea Regional en cumplimiento <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que le son propias, o en<br />

ejercicio <strong>de</strong> la <strong>de</strong>legación <strong>de</strong> competencias administrativas que le acuer<strong>de</strong> el Po<strong>de</strong>r<br />

Ejecutivo a su favor. En cambio, los Decretos Ejecutivos Regionales son aquellas<br />

disposiciones que expi<strong>de</strong> el Consejo Regional para reglamentar las normas generales que<br />

emite la Asamblea Regional o para <strong>de</strong>sarrollar la normatividad sectorial <strong>de</strong>l mismo Consejo<br />

Regional.<br />

c) Normas <strong>de</strong> carácter general emanadas <strong>de</strong> los gobiernos locales.- Conforme al inciso 2)<br />

<strong>de</strong>l artículo 124 <strong>de</strong> la ley 23853 <strong>de</strong> municipalida<strong>de</strong>s, pue<strong>de</strong>n ser acusados ante el Po<strong>de</strong>r<br />

Judicial, vía la Acción Popular, los Edictos y los Decretos <strong>de</strong> Alcaldía, que aprueben<br />

normas <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> las Or<strong>de</strong>nanzas o resuelvan cualquier asunto <strong>de</strong> carácter general.<br />

La referida Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s ha innovado al establecer una sutil<br />

diferenciación entre las Or<strong>de</strong>nanzas y los Edictos; estos últimos son disposiciones <strong>de</strong><br />

carácter general que al igual que las Or<strong>de</strong>nanzas son aprobadas por el Concejo Municipal,<br />

órgano legislativo y <strong>de</strong>liberante <strong>de</strong>l Gobierno Local. La peculiaridad <strong>de</strong> los Edictos resi<strong>de</strong><br />

en la materia que regulan: son los instrumentos normativos a través <strong>de</strong> los cuales el<br />

Gobierno Local dicta disposiciones fiscales en ejercicio <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r tributario que le ha sido<br />

conferido por la Constitución.<br />

Alguna vez hemos especulado que el verda<strong>de</strong>ro propósito <strong>de</strong>l legislador al diferenciar entre<br />

las especies normativas Edictos y Or<strong>de</strong>nanzas, no obstante su similitud por el origen, ha<br />

sido el <strong>de</strong> sustraer <strong>de</strong> los alcances <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad, a aquellas normas<br />

municipales que al versar sobre materia <strong>de</strong>licada como la tributaria, consi<strong>de</strong>ró conveniente<br />

facilitar su vulnerabilidad mediante la Acción Popular.<br />

d) Normas administrativas <strong>de</strong> carácter general dictadas por otros órganos <strong>de</strong> Derecho<br />

Público.- Son pasibles <strong>de</strong> control constitucional a través <strong>de</strong> la Acción Popular las normas<br />

emitidas por aquellos órganos a los que la Constitución les conce<strong>de</strong> autonomía y les faculta<br />

para regular con carácter general las materias propias <strong>de</strong> su competencia, como es el caso<br />

<strong>de</strong>l Banco Central <strong>de</strong> Reserva, el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong><br />

Banca y Seguros, La Contraloría General, <strong>Universidad</strong>es Públicas, etc. Asimismo, son


susceptibles <strong>de</strong> control las disposiciones expedidas por otros entes <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho público a<br />

quienes las leyes facultan para expedir disposiciones con carácter general en el campo <strong>de</strong><br />

sus competencias, como es el caso <strong>de</strong> la Comisión Nacional Supervisora <strong>de</strong> Empresas y<br />

valores (CONASEV), la Comisión Nacional <strong>de</strong> Inversiones y Tecnologías Extranjeras<br />

(CONI-TE), el Instituto <strong>de</strong> Comercio Exterior (ICE), Instituto Nacional <strong>de</strong> Administración<br />

Pública (INAPJ y la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Administración Tributaria (SU-NAT) entre otros.<br />

5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN<br />

El artículo 9 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 dispone que el control constitucional a través <strong>de</strong> la Acción<br />

Popular <strong>de</strong>be examinar la a<strong>de</strong>cuación o el cumplimiento <strong>de</strong> los llamados "límites sustanciales", es<br />

<strong>de</strong>cir los que afectan el contenido mismo <strong>de</strong> la norma reglamentaria cuestionada, así como el<br />

cumplimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>nominados "límites formales", relativos al aspecto externo <strong>de</strong> la norma<br />

impugnada.<br />

La inconstitucionalidad formal <strong>de</strong> una norma se <strong>de</strong>termina por la falta <strong>de</strong> observancia <strong>de</strong> los<br />

procedimientos establecidos para su generación. En tal virtud, el examen judicial <strong>de</strong> la regularidad<br />

formal <strong>de</strong> una norma atacada mediante Acción Popular consiste en comprobar el cumplimiento <strong>de</strong><br />

todos los trámites previstos en la ley para regular el procedimiento <strong>de</strong> su elaboración.<br />

El inciso 2) <strong>de</strong>l artículo 9 <strong>de</strong> la ley, <strong>de</strong>fine los vicios formales que permiten impugnar una norma<br />

reglamentaria, ya sea cuando no haya sido expedida, o publicada, en la forma prescrita por la<br />

Constitución o las leyes, según el caso.<br />

Así, por mencionar algunos ejemplos: un Edicto Municipal sería posible <strong>de</strong> acusación<br />

constitucional por vicio formal, mediante la Acción Popular, cuando no haya sido aprobado con la<br />

mayoría <strong>de</strong> votos previstos por la Ley Orgánica <strong>de</strong> Municipalida<strong>de</strong>s. Asimismo, también sería<br />

impugnable por inconstitucionalidad formal, un Decreto o una Resolución <strong>de</strong> carácter general, que<br />

sólo haya sido refrendada por un ministerio cuyo sector no es el legalmente competente para dictar<br />

esa norma.<br />

En lo referido al requisito formal <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> las normas, es posible recordar numerosos<br />

casos <strong>de</strong> sigilo o también <strong>de</strong>nominado "esoterismo" legislativo, que muchas veces han originado<br />

<strong>de</strong>bates <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia, no sólo porque una norma administrativa <strong>de</strong>terminada haya sido


publicada en un medio <strong>de</strong> difusión diferente <strong>de</strong>l previsto legalmente, sino que muchas veces ni<br />

siquiera se cumple con el requisito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>bida publicación.<br />

6.- PLAZO PARA ACCIONAR:<br />

El artículo 6 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 señala plazos, que incorrectamente <strong>de</strong>nomina <strong>de</strong> "prescripción",<br />

para el ejercicio <strong>de</strong> la Acción Popular, diferenciando en función <strong>de</strong> la jerarquía <strong>de</strong>l dispositivo<br />

jurídico violentando: 5 años si las normas cuestionadas violan la Constitución y plazo <strong>de</strong> 3 años si<br />

las normas acusadas contravienen dispositivos <strong>de</strong> rango y jerarquía <strong>de</strong> ley. En realidad se trata <strong>de</strong><br />

plazos <strong>de</strong> caducidad porque con el transcurso <strong>de</strong>l plazo se extingue el <strong>de</strong>recho y la acción <strong>de</strong>l titular<br />

para iniciar el procedimiento <strong>de</strong> Acción Popular.<br />

Estimamos atendibles las razones <strong>de</strong> seguridad jurídica que se han esgrimido para avalar la<br />

conveniencia <strong>de</strong> establecer límites temporales para el ejercicio <strong>de</strong> la Acción Popular. Sin embargo<br />

discrepamos <strong>de</strong> la técnica legislativa utilizada en el precitado artículo 6, puesto que es inapropiado<br />

discriminar plazos en función <strong>de</strong>l referente normativo violado, porque toda norma que contravenga<br />

un dispositivo <strong>de</strong> rango <strong>de</strong> ley, es también una norma que incurre en vicio <strong>de</strong> inconstitucionalidad<br />

sustancial al contra<strong>de</strong>cir el principio <strong>de</strong> jerarquía normativa establecida por el artículo 87 <strong>de</strong> la<br />

Constitución Política.<br />

En uno <strong>de</strong> los proyectos <strong>de</strong> ley que constituyeron los antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> la ley 24968, y que fuera<br />

preparado por el Ministerio <strong>de</strong> Justicia en 1981, se omitía señalar plazos para accionar, por lo que<br />

<strong>de</strong> haberse convertido en ley, se hubiera admitido incoar <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular sin ningún<br />

límite temporal. Se argumentó en ese entonces, que existe un inmenso número <strong>de</strong> Decretos y<br />

Resoluciones Administrativas que rigen <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los albores <strong>de</strong> nuestra República, y por en<strong>de</strong><br />

imposibilidad material <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar cuántos y cuáles son los dispositivos todavía vigentes, razón<br />

por lo que se consi<strong>de</strong>ra necesario <strong>de</strong>jar in<strong>de</strong>finidamente abierta la puerta <strong>de</strong> la Justicia<br />

Constitucional.<br />

Al respecto, la Segunda Disposición Transitoria establece que tratándose <strong>de</strong> normas anteriores que<br />

no hubiesen agotado sus efectos, es <strong>de</strong>cir que todavía pue<strong>de</strong>n ser o son objeto <strong>de</strong> aplicación, el<br />

cómputo <strong>de</strong>l plazo <strong>de</strong> 3 ó 5 años, según corresponda, comienza a contarse a partir <strong>de</strong> la entrada en<br />

vigencia <strong>de</strong> la ley 24968 el 23 <strong>de</strong> Diciembre <strong>de</strong> 1988.


En cualquier caso, el artículo 7 <strong>de</strong> la ley previene que el transcurso <strong>de</strong>l tiempo que <strong>de</strong>termina la<br />

<strong>de</strong>ca<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> impugnar la norma administrativa acusada en vía directa a través <strong>de</strong> la<br />

Acción Popular, no exime al Juzgado <strong>de</strong> la obligación <strong>de</strong> aplicar <strong>de</strong> oficio el principio normativo<br />

contenido en el artículo 236 <strong>de</strong> la Constitución, es <strong>de</strong>cir <strong>de</strong> ejercer el control <strong>de</strong> inaplicabilidad en<br />

un proceso concreto y con efectos limitados al litigio, <strong>de</strong>biendo el juez en caso <strong>de</strong> conflicto<br />

preferirla aplicación <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong> mayor jerarquía a la norma subordinada.<br />

7.- INSTANCIAS COMPETENTES:<br />

El artículo 10 <strong>de</strong> la Ley Nro. 24968 señala las reglas para <strong>de</strong>limitar la competencia <strong>de</strong> los órganos<br />

judiciales según el carácter regional, local o nacional <strong>de</strong> las normas objeto <strong>de</strong> la Acción Popular.<br />

Así, en el caso <strong>de</strong> impugnarse normas <strong>de</strong> carácter regional o local, la <strong>de</strong>manda se <strong>de</strong>be interponer<br />

ante la Sala <strong>de</strong> turno por razón <strong>de</strong> la materia <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito Judicial al que<br />

pertenece el órgano emisor.<br />

Tratándose <strong>de</strong> otro tipo <strong>de</strong> normas, es <strong>de</strong>cir, las dictadas por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo o los órganos con<br />

autonomía constitucional u otros entes públicos con faculta<strong>de</strong>s para expedir normas administrativas,<br />

es competente para conocer la Sala <strong>de</strong> turno por razón <strong>de</strong> la materia <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong> Lima.<br />

Cuando la ley alu<strong>de</strong> a la Sala <strong>de</strong> turno "por razón <strong>de</strong> la materia", enten<strong>de</strong>mos que se está refiriendo<br />

a las Salas Civiles si la norma es <strong>de</strong> naturaleza civil, comercial, tributaria, etc., o a los Tribunales<br />

Correccionales si la norma es <strong>de</strong> índole penal. Suponemos que cuando finalmente se apruebe la ley<br />

Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se podrá plantear la Acción Popular ante la Sala Agraria o la Sala<br />

Laboral que se incorpore a la estructura <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial.<br />

Por esa razón mediante la Tercera Disposición Transitoria, se ha establecido que mientras se expida<br />

la nueva Ley Orgánica <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, la Acción Popular contra normas sobre materia laboral<br />

que expida el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, se tramita en primera instancia ante el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo con se<strong>de</strong><br />

en Lima y con intervención <strong>de</strong>l Fiscal Superior en lo civil <strong>de</strong> la Sala <strong>de</strong> Turno. De esta manera, se<br />

ha querido conservar el espíritu <strong>de</strong> lo que fuera establecido por el Decreto Legislativo Nro. 384 <strong>de</strong>l<br />

30 <strong>de</strong> Agosto <strong>de</strong> 1986, que innovó al remitir los procesos <strong>de</strong> Acción Popular contra normas<br />

laborales a conocimiento <strong>de</strong>l Fuero <strong>de</strong> Trabajo y Comunida<strong>de</strong>s Laborales, seguramente con el fin <strong>de</strong><br />

respetar la especialización <strong>de</strong> los Magistrados.


En torno a este dispositivo referido al enjuiciamiento <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> carácter laboral, cabe plantearse<br />

algunas interrogantes: ¿Cuál es la instancia competente para conocer <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda contra un<br />

<strong>de</strong>creto o un reglamento que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> normas laborales regula materias <strong>de</strong> índole comercial,<br />

tributaria, etc. Esa situación <strong>de</strong>berá estarse al examen en cada caso <strong>de</strong> la materia prepon<strong>de</strong>rante <strong>de</strong>l<br />

reglamento cuestionado. Si la <strong>de</strong>manda fuera interpuesta ante el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo impugnándose<br />

el <strong>de</strong>creto o el reglamento en su integridad, entonces sólo <strong>de</strong>bería pronunciarse sobre las normas<br />

que regulan aspectos estrictamente laborales, absteniéndose <strong>de</strong> pronunciarse sobre las otras.<br />

Asimismo, ¿es competente el Tribunal <strong>de</strong> Trabajo para conocer <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas contra normas<br />

relativas al régimen laboral <strong>de</strong> los servidores públicos Estimamos que no, que su competencia se<br />

circunscribe a tramitar las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular contra normas referidas al régimen laboral<br />

<strong>de</strong> la actividad privada, porque el otro régimen está sometido a una regulación legislativa diferente<br />

(ley 11377 y Decreto Legislativo N 5 276J y a otras instancias <strong>de</strong> resolución (Tribunal <strong>de</strong> Servicio<br />

Civil en la vía administrativa).<br />

Finalmente, en la hipótesis que los nuevos gobiernos regionales dicten normas sobre materia<br />

laboral, en uso <strong>de</strong> las atribuciones que tienen conferidas por la ley <strong>de</strong> bases <strong>de</strong> la regionalización,<br />

cabe preguntarse cuál es la instancia judicial competente. En el caso planteado es competente la<br />

Sala <strong>de</strong> turno <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito al que correspon<strong>de</strong> el órgano emisor, porque lo<br />

previsto por la Tercera Disposición Transitoria sólo se aplica respecto <strong>de</strong> normas laborales dictadas<br />

por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />

8.- TRÁMITE:<br />

8.1 Admisibilidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda:<br />

La ley señala que interpuesta la <strong>de</strong>manda, la Sala <strong>de</strong>be resolver sobre su admisión a trámite en un<br />

término no mayor a 5 días, para lo que cautela el cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos formales que <strong>de</strong>be<br />

contener el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda conforme lo establece el artículo 11.<br />

Consi<strong>de</strong>ramos que también pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clararse la ineptitud formal <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda en otros dos casos:<br />

Cuando la <strong>de</strong>manda fuera interpuesta vencido los plazos establecidos en la ley para accionar.<br />

Cuando se haya <strong>de</strong>sestimado anteriormente una <strong>de</strong>manda contra la misma norma administrativa,<br />

siempre que se fundamente en iguales vicios <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad; criterio que se<br />

<strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la Acción Popular, a que se<br />

refiere el artículo 26 <strong>de</strong> la ley.


8.2 Notificación al órgano emisor <strong>de</strong> la norma<br />

La ley en sus artículos 13 y 14 dispone que se <strong>de</strong>be correr traslado <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción<br />

Popular al órgano emisor <strong>de</strong> la norma administrativa objeto <strong>de</strong>l proceso. En el supuesto que se<br />

<strong>de</strong>man<strong>de</strong>n normas emanadas <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo se notifica al Ministro que la refrendó; si fuesen<br />

varios al primero que la firma. En estos casos, ¿se <strong>de</strong>be notificar al Procurador Cabe recordar que<br />

el artículo 14 <strong>de</strong>l Decreto Ley N 2 17537 <strong>de</strong>nominado Ley <strong>de</strong> Defensa Judicial <strong>de</strong>l Estado, establece<br />

que la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l Estado en juicios" correspon<strong>de</strong> a los procuradores públicos. De la lectura <strong>de</strong> los<br />

autos admisorios <strong>de</strong> las <strong>de</strong>mandas publicados hasta la fecha en el Diario Oficial, se concluye que en<br />

la mayor parte <strong>de</strong> los casos los magistrados han or<strong>de</strong>nado que se notifique simultáneamente al<br />

Ministro que refrenda la norma enjuiciada y al Procurador Público <strong>de</strong>l sector, sin embargo en algún<br />

caso aislado sólo se notificó al Ministro y en otro sólo se corrió traslado al Procurador.<br />

8.3 Publicación <strong>de</strong>l auto admisorio <strong>de</strong> la instancia<br />

El artículo 13 <strong>de</strong> la ley or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong>l auto admisorio <strong>de</strong> la instancia, por una sola vez, en<br />

el Diario Oficial "El Peruano" si la acción se promueve en Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad<br />

que corresponda si la acción se promueve en otro Distrito Judicial.<br />

¿Con qué objeto se publica el auto admisorio<br />

Con la finalidad que la ciudadanía resulte advertida <strong>de</strong> que se está cuestionando en la vía<br />

jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminada norma, y tenga precaución<br />

al aplicarla en el futuro, porque <strong>de</strong> lo contrario podría no haberse percatado que la norma en<br />

cuestión pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> posibles vicios que pue<strong>de</strong>n dar lugar a su posterior invalidación. 8<br />

¿Se cumple regularmente con este mandato<br />

Parece que sí, aunque la publicación se efectúa con cierto retraso. La primera vez se publicó el 7 <strong>de</strong><br />

Abril <strong>de</strong> 1989, tanto la <strong>de</strong>manda como el auto admisorio. Otros diez casos fueron publicados en las<br />

siguientes fechas: 16 <strong>de</strong> Junio, 5 <strong>de</strong> Julio, 27 <strong>de</strong> Agosto, 23y 27 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1989. De estos se<br />

aprecia que, cuando menos en siete casos, <strong>de</strong>bido a la parquedad <strong>de</strong> la redacción <strong>de</strong> los respectivos<br />

autos, resulta virtualmente imposible i<strong>de</strong>ntificar la norma objeto <strong>de</strong>l juicio constitucional <strong>de</strong> la<br />

Acción Popular, por lo que concluimos que no viene respetando el espíritu, la finalidad <strong>de</strong> la<br />

publicación <strong>de</strong>l auto admisorio dispuesto por la ley.


8.4 Participación <strong>de</strong>l Ministerio Público<br />

La ley or<strong>de</strong>na que la Sala que conoce <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda la ponga en conocimiento <strong>de</strong>l Fiscal Superior<br />

respectivo, pero sin <strong>de</strong>splazamiento <strong>de</strong>l expediente, en sustitución <strong>de</strong>l cual se le remite copia <strong>de</strong>l<br />

escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y sus recaudos; esto con la finalidad <strong>de</strong> evitar retardos que hagan moroso el<br />

trámite.<br />

Se señala en la ley que vencido el plazo <strong>de</strong> 10 días para contestar la <strong>de</strong>manda, la Sala cursa oficio al<br />

Fiscal Superior para que en un plazo no mayor <strong>de</strong> 10 días emita su dictamen, bajo responsabilidad.<br />

Inclusive el artículo 17 <strong>de</strong> la ley supedita la realización <strong>de</strong> la Vista <strong>de</strong> la Causa a la expedición <strong>de</strong>l<br />

dictamen fiscal.<br />

¿Qué suce<strong>de</strong> si se retarda la expedición <strong>de</strong>l dictamen<br />

La Sala <strong>de</strong>be cursar oficio reiterándole al Fiscal y si no obstante persiste en su actitud dilatoria,<br />

entonces comunicará esa omisión al Fiscal <strong>de</strong> la Nación para que adopte las medidas correctivas y<br />

las sanciones a que hubiere lugar.<br />

Tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>mandas tramitadas ante el Fuero <strong>de</strong> Trabajo, la Tercera Disposición Transitoria <strong>de</strong><br />

la ley ha previsto la intervención <strong>de</strong>l Fiscal Superior <strong>de</strong> la Sala Civil <strong>de</strong> turno en la fecha en que se<br />

interpone la <strong>de</strong>manda.<br />

8.5 Prohibición <strong>de</strong> medidas cautelares<br />

La ley ha cuidado <strong>de</strong> establecer expresamente en su artículo 6 que la admisión a trámite <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular no suspen<strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> la norma impugnada. De esta manera se<br />

prohíbe el otorgamiento <strong>de</strong> medidas cautelares que consistan en la suspensión <strong>de</strong> la norma<br />

<strong>de</strong>mandada, sin perjuicio <strong>de</strong> que opere el control <strong>de</strong> inaplicabilidad a que se refiere el artículo 236<br />

<strong>de</strong> la Constitución, en casos concretos ventilados a través <strong>de</strong> otros tipos <strong>de</strong> litigios.<br />

Consi<strong>de</strong>ramos que el fundamento <strong>de</strong> ese dispositivo resi<strong>de</strong> en la presunción <strong>de</strong> legitimidad <strong>de</strong> la que<br />

disfrutan los actos <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res válidamente constituidos, presunción que tanto es más sólida,<br />

cuanto más directa es la conexión <strong>de</strong>l órgano que expi<strong>de</strong> la norma con la voluntad popular.<br />

Es coherente que el legislador prohíba el otorgamiento <strong>de</strong> medidas cautelares en los procedimientos<br />

<strong>de</strong> acción popular, en razón que las sentencias estimatorias <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda sólo tienen efectividad<br />

para a<strong>de</strong>lante, ex nunca, es <strong>de</strong>cir producen la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong>scalificadas<br />

constitucionalmente recién a partir <strong>de</strong>l día siguiente al <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la resolución que <strong>de</strong>clara<br />

fundada la <strong>de</strong>manda. En cambio, la finalidad esencial <strong>de</strong> la medida cautelar es diferente, consiste en<br />

preservar el objeto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, permitir que se retrotraigan los efectos <strong>de</strong>l fallo a la fecha <strong>de</strong><br />

interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, situación discrepante con este tipo <strong>de</strong> procedimientos constitucionales.


8.6 Sobreseimiento por sustracción <strong>de</strong> materia<br />

La ley establece que si al momento <strong>de</strong> sentenciar la norma impugnada ya no estuviera vigente, los<br />

magistrados estarán obligados a inhibirse y por lo tanto a abstenerse <strong>de</strong> pronunciarse sobre su<br />

presunta inconstitucionalidad. La resolución en tal sentido <strong>de</strong>be publicarse en el medio <strong>de</strong><br />

comunicación correspondiente.<br />

En realidad la <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l procedimiento <strong>de</strong> acción popular por el órgano que<br />

la expidió, importa generalmente una suerte <strong>de</strong> allanamiento a la <strong>de</strong>manda, medida presuntamente<br />

adoptada con el fin <strong>de</strong> evitar un previsible pronunciamiento jurisdiccional adverso.<br />

Otro caso no previsto expresamente por la ley 24968, pero que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> ella, se presenta cuando<br />

una <strong>de</strong>terminada norma administrativa es elevada <strong>de</strong> jerarquía, como suce<strong>de</strong>ría en la hipótesis <strong>de</strong> un<br />

Decreto Supremo que haya sido objeto <strong>de</strong> una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular y que posteriormente<br />

durante la secuela <strong>de</strong>l proceso, es elevado a rango <strong>de</strong> ley por una ley formal.<br />

8.7 ¿Es proce<strong>de</strong>nte la acumulación <strong>de</strong> procesos<br />

Es pertinente preguntarse acerca <strong>de</strong> si opera la institución procesal <strong>de</strong> la acumulación en la acción<br />

popular. De la lectura <strong>de</strong> los autos admisorios publicados, encontramos que cuando menos en dos<br />

casos personas distintas han interpuesto acciones contra las mismas normas, en momentos distintos<br />

y ante Salas diferentes.<br />

En esta situación, ¿podría solicitarse la acumulación <strong>de</strong> ambos procesos al amparo <strong>de</strong> la Tercera<br />

Disposición Complementaria que permite la aplicación supletoria <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimientos<br />

civiles Si nos remitimos a los dispositivos que regulan la institución <strong>de</strong> la acumulación en el citado<br />

Código adjetivo, encontramos que sólo pue<strong>de</strong> plantearse en primera instancia, y sí los juicios se<br />

siguen en diferentes juzgados se <strong>de</strong>be solicitar ante "el juez que conoce <strong>de</strong>l juicio más antiguo", El<br />

principal efecto que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> la acumulación y el que pue<strong>de</strong> suscitar mayores controversias,<br />

consiste en la obligada suspensión <strong>de</strong> los juicios que estuvieren más avanzados, "hasta que todos<br />

lleguen al mismo estado, continuando entonces como uno solo". La aplicación irrestricta <strong>de</strong> esta<br />

última regla podría dar lugar a maniobras ten<strong>de</strong>ntes a dilatar la resolución <strong>de</strong> los procesos.


9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN<br />

POPULAR<br />

9.1 Reglas formales:<br />

a) Publicación.<br />

El artículo 20 <strong>de</strong> la ley 24968 or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong> las sentencias recaídas en los procedimientos<br />

<strong>de</strong> la acción popular, al día siguiente <strong>de</strong> su expedición, en el mismo medio <strong>de</strong> comunicación en que<br />

se publicó el auto admisorio.<br />

En verdad la publicación oportuna, en especial <strong>de</strong> las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda, reviste<br />

singular relevancia, porque el artículo 22 <strong>de</strong> la ley conce<strong>de</strong> efectividad a las sentencias recién al día<br />

siguiente <strong>de</strong> su publicación.<br />

La publicación obligatoria <strong>de</strong> las sentencias se justifica porque guarda vinculación con los efectos<br />

generales erga omnes que producen. Se argumenta que así como en su momento fue publicada la<br />

norma enjuiciada para hacerla <strong>de</strong> conocimiento general, por lógica consecuencia también <strong>de</strong>be<br />

publicarse la sentencia que <strong>de</strong>scalifica la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la misma norma. Similar argumentación<br />

funciona respecto <strong>de</strong> sentencias que <strong>de</strong>niegan la <strong>de</strong>manda, porque en estos casos la publicación<br />

posibilita la divulgación <strong>de</strong>l resultado <strong>de</strong> los procesos a fin <strong>de</strong> hacer oponible, cuando corresponda,<br />

instituciones como la cosa juzgada prevista en el artículo 26 <strong>de</strong> la ley.<br />

b) Consulta <strong>de</strong> Oficio<br />

El artículo 18 <strong>de</strong> la ley establece que si no se apela <strong>de</strong> las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong><br />

acción popular, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala <strong>de</strong> los asuntos contenciosoadministrativos<br />

<strong>de</strong> la Corte Suprema, para que resuelva <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los cinco días posteriores a la<br />

recepción <strong>de</strong>l expediente.<br />

Esta consulta <strong>de</strong> oficio es un trámite breve y especial, diferente al que daría lugar la interposición<br />

<strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> apelación, porque no se requiere dictamen <strong>de</strong>l Fiscal Supremo, ni se permite<br />

informes orales <strong>de</strong> las partes, y tampoco culmina en rigor en una sentencia.<br />

El establecimiento <strong>de</strong> la consulta obligatoria <strong>de</strong> las sentencias no apeladas que <strong>de</strong>claran la<br />

inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma, respon<strong>de</strong> a la necesidad <strong>de</strong> que resoluciones <strong>de</strong><br />

tanta trascen<strong>de</strong>ncia cuenten con la ratificación <strong>de</strong> la más elevada instancia judicial.<br />

Sin embargo se aprecia que la ley 24968 omite disponer que se publique la resolución mediante la<br />

cual se absuelve la consulta, como sí lo or<strong>de</strong>na en el artículo 20 respecto <strong>de</strong> sentencias.


Consi<strong>de</strong>ramos que no obstante la acotada omisión, la resolución que absuelve la consulta por<br />

analogía también <strong>de</strong>be ser objeto <strong>de</strong> publicación en el medio <strong>de</strong> comunicación oficial que<br />

corresponda, por las mismas razones que justifican la publicación <strong>de</strong> las sentencias.<br />

En esos casos <strong>de</strong>berá aplicarse, también por analogía, lo dispuesto en la última parte <strong>de</strong>l artículo 22<br />

<strong>de</strong> la ley, para que la resolución judicial tenga vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente al <strong>de</strong> su publicación y<br />

por en<strong>de</strong> <strong>de</strong>termine <strong>de</strong>s<strong>de</strong> esa fecha la inaplicación general <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong>scalificada.<br />

9.2 Sentencias que <strong>de</strong>sestiman las <strong>de</strong>mandas<br />

a) Generan Cosa Juzgada<br />

Conforme al artículo 26 <strong>de</strong> la ley, las sentencias <strong>de</strong>sestimatorias pronunciadas en los procesos <strong>de</strong><br />

acción popular impi<strong>de</strong>n el planteamiento <strong>de</strong> nuevas acciones fundadas en la misma infracción.<br />

La cosa juzgada es una institución <strong>de</strong>l Derecho Procesal propia <strong>de</strong> todos los procedimientos<br />

judiciales, que tiene por finalidad impedir que un conflicto sobre un mismo objeto se repita<br />

in<strong>de</strong>finidamente.<br />

Alguna vez con ocasión <strong>de</strong> comentar el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las resoluciones <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong><br />

Garantías <strong>Constitucionales</strong> 12 , sostuvimos que en los procesos constitucionales solamente rigen los<br />

límites objetivos <strong>de</strong> la cosa juzgada, es <strong>de</strong>cir, los que según el ilustre procesalista uruguayo Couture<br />

"alu<strong>de</strong>n a la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l objeto, <strong>de</strong>l bien jurídico disputado en el proceso anterior, y a la i<strong>de</strong>ntidad<br />

<strong>de</strong> la causa, es <strong>de</strong>cir <strong>de</strong>l fundamento <strong>de</strong>ducido enjuicio". Por ello, para que opere la cosa juzgada en<br />

la acción popular se requiere <strong>de</strong> dos requisitos: que la norma enjuiciada sea la misma y que la nueva<br />

<strong>de</strong>manda se fundamente en la misma infracción.<br />

Sin embargo, consi<strong>de</strong>ramos razonable que este principio <strong>de</strong> la cosa juzgada ceda en los casos en que<br />

se modifique el precepto constitucional o legal que sirvió <strong>de</strong> referente para confrontar la legitimidad<br />

<strong>de</strong> la norma impugnada. Es <strong>de</strong>cir, nos parece perfectamente válido que se pueda interponer otra vez<br />

una acción popular invocando nuevamente como fundamento la infracción <strong>de</strong>l mismo dispositivo,<br />

pero cuyo texto sea diferente al que existía cuando se juzgó la norma impugnada.<br />

b) Restricción al control <strong>de</strong> inaplicabilidad.<br />

La Quinta Disposición Complementaria <strong>de</strong> la ley 24968 impi<strong>de</strong> a los jueces <strong>de</strong>saplicar las normas<br />

cuya impugnación haya sido <strong>de</strong>sestimada en vía directa mediante la acción popular. Sabemos que el<br />

citado precepto se inspira en su similar <strong>de</strong>l artículo 39 <strong>de</strong> la ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Garantías


<strong>Constitucionales</strong>, que opera también como una restricción legislativa al principio normativo <strong>de</strong>l<br />

control <strong>de</strong> inaplicabilidad consagrado por el numeral 236 <strong>de</strong> la Constitución Política.<br />

En rigor, las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la acción popular refuerzan la legitimidad <strong>de</strong> las normas que<br />

sobreviven al enjuiciamiento <strong>de</strong> la Magistratura Constitucional. En tal virtud, en a<strong>de</strong>lante, ningún<br />

juez o funcionario podría negarse a su acatamiento so pretexto <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que le conce<strong>de</strong> la<br />

Constitución para <strong>de</strong>saplicarlas en un caso concreto.<br />

Consi<strong>de</strong>ramos que el fundamento <strong>de</strong>l dispositivo mencionado resi<strong>de</strong> en el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada<br />

<strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong>negatorias <strong>de</strong> la acción popular y en la necesidad <strong>de</strong> procurar la coherencia <strong>de</strong><br />

las <strong>de</strong>cisiones jurisdiccionales. Asimismo, es preciso concordar el citado dispositivo con el primer<br />

párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley 24968 relativo a la cosa juzgada y comentado en el acápite anterior,<br />

a fin <strong>de</strong> tener presente que la restricción sólo funciona en otro tipo <strong>de</strong> procedimientos siempre que<br />

se pretenda inaplicar una norma apoyándose en las mismas infracciones que fueron <strong>de</strong>sestimadas<br />

por el propio Po<strong>de</strong>r Judicial en el proceso <strong>de</strong> acción popular.<br />

9.3 Sentencias que amparan las <strong>de</strong>mandas.<br />

a) Suplencia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda por <strong>de</strong>ficiente fundamentación.<br />

No obstante que uno <strong>de</strong> los requisitos que <strong>de</strong>be contener el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular,<br />

según lo dispuesto por el inciso 5) <strong>de</strong>l artículo 11 <strong>de</strong> la ley 24968, es la indicación <strong>de</strong> los<br />

dispositivos constitucionales y/o legales que se suponen violados, el artículo 24 <strong>de</strong>l mismo cuerpo<br />

legal permite que los magistrados fun<strong>de</strong>n las sentencias <strong>de</strong>claratorias <strong>de</strong> inconstitucionalidad o<br />

ilegalidad en la infracción <strong>de</strong> cualquier otro precepto constitucional o legal, aunque no haya sido<br />

invocado en el curso <strong>de</strong>l proceso.<br />

En tal virtud, <strong>de</strong> ese modo se faculta a los jueces <strong>de</strong> la acción popular para someter a la norma<br />

acusada a una confrontación exhaustiva <strong>de</strong> su pureza y legitimidad constitucional.<br />

En Colombia, la Corte Suprema <strong>de</strong> ese país ha <strong>de</strong>jado sentado a través <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ncia recaída en<br />

procedimientos <strong>de</strong> acción popular <strong>de</strong> inexequibilidad", que la atribución que tiene conferida por las<br />

leyes que regulan los procedimientos constitucionales para agotar el examen <strong>de</strong> la legitimidad <strong>de</strong> la<br />

norma acusada, confrontándola con cualquier otro dispositivo <strong>de</strong> mayor rango, sin restricción<br />

alguna, en realidad es una compensación <strong>de</strong>bida al carácter rígido <strong>de</strong> cosa juzgada, asignado a las<br />

sentencias <strong>de</strong>sestimatorias <strong>de</strong> la acción pronunciadas por la Corte.<br />

Asimismo, autores españoles u a raíz <strong>de</strong>l comentario <strong>de</strong> un dispositivo semejante contenido en el<br />

artículo 39,2 <strong>de</strong> la Ley Orgánica <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional Español, sostienen que un precepto <strong>de</strong>


esa índole, es una <strong>de</strong>rivación <strong>de</strong> la regla iura novit curia, reafirmada por la vigencia <strong>de</strong> principios<br />

inquisitivos, propios <strong>de</strong> los procedimientos constitucionales, que se manifiestan en un<br />

acrecentamiento <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> investigación y dirección <strong>de</strong>l proceso por los Magistrados<br />

<strong>Constitucionales</strong>.<br />

b) Efectos Generales. Inaplicación General<br />

Es positivo que el artículo 22 <strong>de</strong> la ley 24968 asigne en forma expresa efectos generales<br />

invalidatorios <strong>de</strong> las normas contrarias a la Constitución o la ley, a las sentencias recaídas en los<br />

procesos <strong>de</strong> Acción Popular.<br />

Aquello guarda coherencia con la naturaleza esencial <strong>de</strong> la Acción Popular, que por ser una acción<br />

pública pue<strong>de</strong> ejercitarla cualquier ciudadano sin necesidad <strong>de</strong> que tenga que acreditar que la norma<br />

impugnada le ocasiona perjuicios.<br />

La Acción Popular por su carácter <strong>de</strong> mecanismo procesal <strong>de</strong> control, a iniciativa <strong>de</strong> cualquier<br />

ciudadano, para la revisión <strong>de</strong> la constitucionalidad y legalidad <strong>de</strong> las normas administrativas,<br />

produce efectos indudablemente generales que benefician a toda la colectividad.<br />

De esta manera queda legislativamente zanjado el <strong>de</strong>bate con aquellos que, basándose en una<br />

antigua corriente jurispru<strong>de</strong>ncial <strong>de</strong> la Corte Suprema, sostuvieron erróneamente que los alcances o<br />

efectos <strong>de</strong> las resoluciones que <strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> una norma sólo se<br />

limitaban al caso concreto <strong>de</strong>mandado.<br />

Pero las sentencias que amparan la Acción Popular ¿<strong>de</strong>jan vigentes las normas <strong>de</strong>scalificadas<br />

o las <strong>de</strong>rogan<br />

Si nos remitimos al tenor <strong>de</strong> los anteproyectos que fueron presentados en el Congreso <strong>de</strong> la<br />

República, encontraremos hasta tres tipos <strong>de</strong> propuestas esbozadas en su momento:<br />

Una, según la cual la sentencia que ampara la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular no podría surtir efectos<br />

<strong>de</strong>rogatorios per se, en razón que la única excepción al principio jurídico <strong>de</strong> que ninguna ley se<br />

<strong>de</strong>roga por otra ley, sería la contenida en los artículos 301 y 302 <strong>de</strong> la Constitución, referidos a las<br />

resoluciones <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional.


Este criterio era asumido por el proyecto <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo que fuera aprobado por la Cámara <strong>de</strong><br />

Senadores en 1982 con el número 809/81-S, que en su artículo 13 disponía la obligación para la<br />

autoridad que expidió la norma <strong>de</strong>scalificada, <strong>de</strong> dictar otra para <strong>de</strong>rogar total o parcialmente la<br />

primera norma, en cumplimiento <strong>de</strong>l mandato <strong>de</strong> la sentencia que ampararía la acción popular, bajo<br />

responsabilidad.<br />

Una segunda posición aparecía en el proyecto que fuera presentado por el Senador Osterling con el<br />

número 624 y que fuera también aprobado por la Cámara <strong>de</strong> Senadores en mayo <strong>de</strong> 1987, que<br />

establecía efectos constitutivos a la sentencia que <strong>de</strong>clarara fundada la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular,<br />

lo que <strong>de</strong>terminaría "la inaplicación con efectos generales" <strong>de</strong> las disposiciones sentenciadas.<br />

Finalmente, una tercera posición <strong>de</strong> carácter mixto era asumida por el proyecto que fuera<br />

presentado por el Diputado Joffré Fernán<strong>de</strong>z Valdivieso con otros parlamentarios, con el número<br />

957, que inspirándose en el mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> procedimiento establecido para el Tribunal <strong>de</strong> Garantías<br />

<strong>Constitucionales</strong>, establecía un plazo para que el órgano que expidió la norma ilegal la <strong>de</strong>rogase,<br />

vencido el cual sin que se produjera tal hecho, la sentencia <strong>de</strong> la Corte asumiría recién carácter<br />

constitutivo.<br />

Como po<strong>de</strong>mos apreciar, el común <strong>de</strong>nominador <strong>de</strong> los proyectos reseñados consistía en las dudas<br />

que se tuvieron para otorgarle expresamente carácter <strong>de</strong>rogatorio a las sentencias recaídas en la<br />

Acción Popular. De allí que pareciera que se prefirió optar por una fórmula <strong>de</strong> transacción que<br />

aunque se limita a or<strong>de</strong>nar la "inaplicación" <strong>de</strong> la norma <strong>de</strong>clarada ilegítima, le asignan efectos<br />

generales.<br />

Sin embargo, se observa que el segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley, se refiere indirectamente a<br />

la <strong>de</strong>rogación <strong>de</strong> la norma como consecuencia <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong> la Acción Popular. De allí que en<br />

nuestro criterio las sentencias que <strong>de</strong>claran fundada la Acción Popular invalidan las normas, las<br />

retiran <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico, <strong>de</strong>terminando <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> entrada en vigencia <strong>de</strong> la<br />

sentencia, que esas normas <strong>de</strong>claradas contrarias a la Constitución o la ley no puedan ejecutarse.


c) Efectos en el Tiempo<br />

Conforme al artículo 22 <strong>de</strong> la ley, las sentencias que amparan la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> Acción Popular surten<br />

efectos a partir <strong>de</strong>l día siguiente al <strong>de</strong> su publicación, es <strong>de</strong>cir producen efectos para a<strong>de</strong>lante, ex<br />

nunc.<br />

En los Sistemas <strong>de</strong> Justicia o Jurisdicción Constitucional para el control <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> carácter<br />

general, po<strong>de</strong>mos clasificar dos modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> sentencias <strong>de</strong> inconstitucionalidad:<br />

Las <strong>de</strong>nominadas sentencias "constitutivas", en las que la invali<strong>de</strong>z o anulación <strong>de</strong> la norma<br />

proclamada inconstitucional se produce a partir <strong>de</strong> la fecha en que surte efectos la sentencia,<br />

siempre con efectos para a<strong>de</strong>lante. De esta modalidad participan la gran mayoría <strong>de</strong> or<strong>de</strong>namientos.<br />

Un segundo tipo, lo constituyen las <strong>de</strong>nominadas sentencias "<strong>de</strong>clarativas", que no anulan, sino que<br />

más bien <strong>de</strong>claran o constatan que la norma es "nula" en su origen porque pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> vicio <strong>de</strong><br />

nulidad congénito, por. ello sus efectos asumen necesariamente carácter retroactivo o ex tune. Por<br />

lo absoluto <strong>de</strong> sus efectos, sólo dos países (Alemania y Portugal) adoptan esta modalidad <strong>de</strong><br />

sentencias.<br />

Las sentencias que estiman las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> Acción Popular son semejantes a las <strong>de</strong> tipo<br />

constitutivo porque surten efectos sólo en a<strong>de</strong>lante. A diferencia <strong>de</strong> las sentencias <strong>de</strong> los juicios <strong>de</strong><br />

Amparo, que sí pue<strong>de</strong>n retrotraer sus efectos a la fecha <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />

d) Efectos en cuanto a dispositivos conexos<br />

La ley en su artículo 23, faculta a los Magistrados para exten<strong>de</strong>r los alcances <strong>de</strong> las sentencias que<br />

<strong>de</strong>claran la inconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> las normas acusadas, a otros preceptos a los que<br />

<strong>de</strong>ba exten<strong>de</strong>rse por conexión o consecuencia.<br />

Este dispositivo, indudablemente inspirado en el artículo 40 <strong>de</strong> la ley orgánica <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong><br />

Garantías <strong>Constitucionales</strong>, constituye también otra <strong>de</strong>rivación <strong>de</strong>l principio inquisitivo que informa<br />

a los procesos <strong>Constitucionales</strong>.<br />

Los Magistrados no cumplirían el objetivo <strong>de</strong> controlarla constitucionalidad o legalidad <strong>de</strong> las<br />

normas administrativas, si estuvieran impedidos <strong>de</strong> revisar o examinar oficiosamente otras<br />

disposiciones no acusadas por el <strong>de</strong>mandante, pero con las que guarda vinculación. De allí que la


ley 24968 les or<strong>de</strong>ne exten<strong>de</strong>r su pronunciamiento a otros preceptos, ya se trate <strong>de</strong>l mismo cuerpo<br />

legal o no pero con los que exista una clara relación <strong>de</strong> conexión o consecuencia.<br />

e) Carácter vinculante a todos los po<strong>de</strong>res públicos<br />

El segundo párrafo <strong>de</strong>l artículo 26 <strong>de</strong> la ley 24968 establece que las sentencias pronunciadas en<br />

Acción Popular, prohiben que cualquier órgano <strong>de</strong>l Estado pueda emitir "nueva norma con<br />

contenido parcial o totalmente idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato judicial", hasta que no se <strong>de</strong>rogue<br />

o modifiquen los dispositivos infringidos.<br />

Lo anterior no es sino una consecuencia <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong>finitivo <strong>de</strong> cosa juzgada <strong>de</strong> las sentencias.<br />

Sin embargo, no nos queda claro a qué instancia compete <strong>de</strong>terminar si es que una nueva norma<br />

reproduce o no el contenido <strong>de</strong> la anterior norma sentenciada. Parece ser que en estos casos el único<br />

camino consistiría en que se interponga una nueva <strong>de</strong>manda para que los Magistrados se pronuncien<br />

al respecto, lo que sin embargo no respon<strong>de</strong> al propósito <strong>de</strong>l citado precepto.<br />

10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO<br />

PROCESAL CONSTITUCIONAL<br />

La ley 24968, publicada el 22 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1988, regulaba el procedimiento para la acción<br />

popular. Con la entrada en vigencia <strong>de</strong>l Código resulta oportuno hacer un análisis comparado con la<br />

ley que tenía a su cargo la tramitación.<br />

En lo que se refiere al control preventivo sobre las normas formalmente aprobadas pero sin<br />

publicación oficial, regulado en el artículo 5 o <strong>de</strong> la ley, ha sido suprimido <strong>de</strong>l Código Procesal<br />

Constitucional.<br />

El artículo 6 o <strong>de</strong> la ley regulaba el plazo prescriptorio para ejercitar la acción popular, distinguiendo<br />

entre normas violatorias <strong>de</strong> la Constitución (5 años) y normas contrarias a la ley (3 años). El nuevo<br />

Código unifica en un solo plazo <strong>de</strong> 5 años sin hacer trato diferenciado. Asimismo, en el último<br />

párrafo <strong>de</strong> este artículo 6 o se establecía que el plazo prescriptorio se empezaba a contabilizar <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />

el mismo día <strong>de</strong> publicación <strong>de</strong> la norma. Ahora se cuenta a partir <strong>de</strong>l día siguiente <strong>de</strong> la<br />

publicación.


En lo que se refiere a los requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, el inciso 2) infine <strong>de</strong>l artículo 11° <strong>de</strong> la ley<br />

señalaba expresamente que si el actor era una persona jurídica se <strong>de</strong>bía indicar los datos regístrales<br />

<strong>de</strong> la misma y acompañar el nombramiento o po<strong>de</strong>r otorgado al representante legal. El Código no<br />

hace mención expresa, sin embargo se entien<strong>de</strong> que es un requisito que <strong>de</strong>be cumplirse.<br />

De la lectura <strong>de</strong>l artículo 13° <strong>de</strong> la ley se pue<strong>de</strong> inferir claramente participación <strong>de</strong>l fiscal en el<br />

proceso. Con el nuevo Código esta participación ha quedado suprimida, salvo que actúe como parte<br />

interponiendo la acción en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad.<br />

El artículo 21 <strong>de</strong> la ley señalaba en el segundo párrafo que "si al momento <strong>de</strong> sentenciar la norma<br />

impugnada ya no se encontrara en vigor, la resolución <strong>de</strong>berá ser inhibitoria por sustracción <strong>de</strong> la<br />

materia...". En el Código no se hace mención expresa a esta situación, pero <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que si<br />

la norma es <strong>de</strong>rogada en plena tramitación <strong>de</strong>l proceso la acción popular es <strong>de</strong>clarada improce<strong>de</strong>nte<br />

por sustracción <strong>de</strong> la materia.<br />

En virtud <strong>de</strong>l principio procesal iura novit curia, el artículo 24° disponía la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong><br />

ínconstitucionalidad o ilegalidad <strong>de</strong> normas que no hayan sido invocadas en la <strong>de</strong>manda. El Código<br />

ha suprimido <strong>de</strong> su ámbito regulador esta norma, sin embargo es indiscutible su aplicación.<br />

Por otro lado, con la <strong>de</strong>rogada ley 24968, las sentencias recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular<br />

no tenían efecto pro praeterito. Hoy en virtud <strong>de</strong>l artículo 81° <strong>de</strong>l Código se establece que "las<br />

sentencias fundadas recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrán <strong>de</strong>terminar la nulidad, con<br />

efecto retroactivo, <strong>de</strong> las normas impugnadas".<br />

Terminando con el análisis comparado hay que mencionar que el legislador, inspirado en el<br />

principio <strong>de</strong> cosa juzgada, <strong>de</strong>jó expresamente señalado que las sentencias recaídas en los procesos<br />

<strong>de</strong> acción popular constituían normas prohibitivas, con el propósito <strong>de</strong> que cualquier órgano <strong>de</strong>l<br />

Estado, bajo responsabilidad, no pudiera emitir una nueva norma con contenido parcial o totalmente<br />

idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato judicial (artículo 26°). Esta salvedad no ha sido recogida<br />

expresamente por el Código, pero se entien<strong>de</strong> que está contenida en el principio <strong>de</strong> cosa juzgada<br />

consagrado en el artículo 82°: "Las sentencias (...) recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular que<br />

que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res públicos y<br />

producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la fecha <strong>de</strong> su publicación".


Por último, en la Cuarta Disposición Complementaria <strong>de</strong> la ley se hace mención únicamente a las<br />

costas que <strong>de</strong>be asumir el Estado o el accionante. El Código, sin embargo, sólo habla <strong>de</strong> los costos.<br />

10.1 Legitimación.-<br />

“ARTÍCULO 84<br />

La <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular pue<strong>de</strong> ser interpuesta por cualquier persona.”<br />

A diferencia <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad que sólo pue<strong>de</strong> ser interpuesta, <strong>de</strong> conformidad<br />

con el artículo 203° <strong>de</strong> la Constitución, por el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la República, el Fiscal <strong>de</strong> !a Nación, el<br />

Defensor <strong>de</strong>l Pueblo, el 25% <strong>de</strong>l número legal <strong>de</strong> congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas<br />

comprobadas por el Jurado Nacional <strong>de</strong> Elecciones, los Presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> las Regiones, los Alcal<strong>de</strong>s<br />

Provinciales, los Colegios Profesionales en materias <strong>de</strong> su especialidad o el 1% <strong>de</strong> ciudadanos si se<br />

trata <strong>de</strong> una or<strong>de</strong>nanza municipal, en el proceso <strong>de</strong> acción popular la legitimación activa recae en<br />

cualquier persona. Por consiguiente son titulares <strong>de</strong> la acción los ciudadanos peruanos en el<br />

ejercicio pleno <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos, los extranjeros con resi<strong>de</strong>ncia en el Perú, las personas jurídicas o<br />

constituidas en el país a través <strong>de</strong> sus representantes legales, entre otros.<br />

En efecto, la primera acción popular interpuesta en el marco <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24968 fue incoada<br />

por una asociación civil, la Asociación Nacional <strong>de</strong> Retirados <strong>de</strong> las Fuerzas Policiales, contra un<br />

artículo <strong>de</strong> un reglamento aprobado por <strong>de</strong>creto supremo. Lo que quiere <strong>de</strong>cir que la expresión<br />

persona no sólo abarca a las naturales sino también a las jurídicas.<br />

Más bien lo que cabe plantearse es si el Ministerio Público todavía está legitimado para interponer<br />

la acción popular en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad <strong>de</strong> acuerdo con su atribución constitucional establecida<br />

en el inciso 1) <strong>de</strong>l artículo 159° <strong>de</strong> la Constitución, que es el <strong>de</strong>, "promover <strong>de</strong> oficio, o a petición<br />

<strong>de</strong> parte la acción judicial en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la legalidad y <strong>de</strong> los intereses públicos tutelados por el<br />

<strong>de</strong>recho". El artículo 4 o <strong>de</strong> la ley 24968 se lo concedía y lo hizo así porque entendía que formaba<br />

parte <strong>de</strong> sus atribuciones constitucionales, en consecuencia nos parece que no existe obstáculo para<br />

que pueda plantearlo si lo cree oportuno, pese a que se trata <strong>de</strong> una entidad pública y no <strong>de</strong> una<br />

persona. Asimismo, recuér<strong>de</strong>se bien pue<strong>de</strong> aplicarse en forma supletoria el artículo IV <strong>de</strong>l Título<br />

Preliminar <strong>de</strong>l Código Procesal Civil.


10.2 Competencia<br />

La competencia se <strong>de</strong>termina en razón <strong>de</strong> la ubicación territorial <strong>de</strong>l órgano que emite la norma<br />

impugnada <strong>de</strong> inconstitucionalidad o <strong>de</strong> ilegalidad. Pero también se alu<strong>de</strong> a una competencia por<br />

razón <strong>de</strong> la materia. El artículo 85° dice "la Sala correspondiente por razón <strong>de</strong> la materia". Se<br />

entien<strong>de</strong> en este caso, que si la norma impugnada es <strong>de</strong> naturaleza penal la sala competente será la<br />

penal, la sala civil para las materias <strong>de</strong> esta clase y así sucesivamente. En los casos que no haya sala<br />

establecida para la materia, lo será la civil supletoriamente.<br />

Como el proceso <strong>de</strong> acción popular proce<strong>de</strong> contra cualquier autoridad, no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que las<br />

Salas <strong>de</strong> la Corte Superior <strong>de</strong>l Distrito Judicial correspondiente, sólo son competentes frente a las<br />

normas que emanan <strong>de</strong>l gobierno regional o local. Somos <strong>de</strong> la opinión que si se trata <strong>de</strong> un órgano<br />

emisor con ubicación territorial en un <strong>de</strong>terminado gobierno regional o local sin que forme parte <strong>de</strong><br />

su estructura orgánica ni administrativa, pero que el radio <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> su normatividad no traspasa<br />

la circunscripción territorial correspondiente, la sala competente es la <strong>de</strong>l distrito judicial que<br />

correspon<strong>de</strong>, entendiéndose en estos casos que la <strong>de</strong> Lima tiene naturaleza residual.<br />

10.3 Demanda.-<br />

“ARTÍCULO 86<br />

La <strong>de</strong>manda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />

1) La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se interpone.<br />

2) El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.<br />

3) La <strong>de</strong>nominación precisa y el domicilio <strong>de</strong>l órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l<br />

proceso.<br />

4) El petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas constitucionales y/o<br />

legales que se suponen vulneradas por la que es objeto <strong>de</strong>l proceso.<br />

5) Copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su<br />

publicación.<br />

6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.<br />

7) La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado”


Como en cualquier proceso, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be estar bien planteada y para ello <strong>de</strong>be estar redactada<br />

con or<strong>de</strong>n y con claridad, en estilo sencillo, sin galimatías ni errores <strong>de</strong> sintaxis. Como cabeza <strong>de</strong><br />

proceso, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be contener elementos mínimos <strong>de</strong> admisibilidad.<br />

La <strong>de</strong>manda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:<br />

La <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se interpone.- Con el objeto <strong>de</strong> establecer la competencia en<br />

razón <strong>de</strong>l territorio y la materia (juez competente).<br />

El nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.- Elemento indispensable para <strong>de</strong>finir la relación<br />

jurídica procesal válida (legitimado activo).<br />

La <strong>de</strong>nominación precisa y el domicilio <strong>de</strong>l órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso.- Con el<br />

mismo objeto que el inciso anterior. Hay que establecer la relación jurídica procesal válida y es <strong>de</strong><br />

necesidad, como es obvio, emplazar a la otra parte en el proceso si la <strong>de</strong>manda cumple con todos los<br />

requisitos <strong>de</strong> forma (legitimado pasivo).<br />

El petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas constitucionales y/o legales que se<br />

suponen vulneradas por la que es objeto <strong>de</strong>l proceso.- La <strong>de</strong>manda que no señala con precisión y<br />

exactitud la norma o las normas que se suponen vulneradas serán <strong>de</strong>claradas inadmisibles, porque el<br />

petitorio no está completo y es impreciso.<br />

Copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su publicación.-<br />

Requisito <strong>de</strong> forma que se entien<strong>de</strong> necesario para facilitar a la Sala correspondiente, sobre todo en<br />

los lugares apartados <strong>de</strong> Lima, la norma que es objeto <strong>de</strong> impugnación, a fin <strong>de</strong> pueda ser evaluada<br />

en su legalidad o constitucionalidad. La copia simple no <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse como una prueba sino<br />

como un simple anexo exigido por la ley.<br />

Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.- Los fundamentos son siempre <strong>de</strong> puro <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>recho, por la naturaleza propia <strong>de</strong>l proceso, que supone un control abstracto <strong>de</strong> constitucionalidad<br />

y/o <strong>de</strong> legalidad.<br />

La firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong> su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado<br />

El proceso <strong>de</strong> acción popular, a diferencia <strong>de</strong> lo que acontece con el hábeas corpus y el hábeas data,<br />

requiere <strong>de</strong> patrocinio <strong>de</strong> abogado que autoriza el escrito <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, acompañada también <strong>de</strong> la<br />

firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante o <strong>de</strong> su representante o apo<strong>de</strong>rado.<br />

Adicionalmente, a la <strong>de</strong>manda se <strong>de</strong>ben acompañar las copias que sean suficientes con la finalidad<br />

<strong>de</strong> emplazar al órgano emisor una vez que se haya <strong>de</strong>clarado su admisibilidad.


10.4 Plazo.-<br />

“ARTÍCULO 87<br />

El plazo para interponerla <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> acción popular prescribe a los cinco años contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />

el día siguiente <strong>de</strong> publicación <strong>de</strong> la norma.”<br />

El artículo 6 o <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24968 señalaba que la acción popular prescribía a los cinco años<br />

contra normas violatorias <strong>de</strong> la Constitución y a los tres años contra normas que contravenían la ley.<br />

En ambos casos, los plazos comenzaban a contarse a partir <strong>de</strong>l día <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma<br />

cuestionada. La razón para el cambio es obvia. La violación <strong>de</strong> una ley por parte <strong>de</strong> un reglamento o<br />

norma infralegal, <strong>de</strong> carácter general, es también en esencia inconstitucional, ya que contradice el<br />

principio <strong>de</strong> jerarquía normativa establecida en el artículo 51° <strong>de</strong> la Constitución.<br />

El Código nos trae dos diferencias. En primer lugar unifica en cinco años el plazo <strong>de</strong> prescripción,<br />

bien se trate <strong>de</strong> normas que contradicen la Constitución, o bien <strong>de</strong> aquellas que contravienen la ley.<br />

En segundo lugar, el llamado plazo <strong>de</strong> prescripción no corre <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día <strong>de</strong> la publicación, sino que<br />

empieza a contarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente <strong>de</strong> la publicación <strong>de</strong> la norma cuestionada.<br />

El Código vuelve a repetir el error <strong>de</strong> llamar "prescripción" a lo que es en realidad un plazo <strong>de</strong><br />

caducidad, porque el cumplimiento <strong>de</strong>l tiempo señalado para interponer la <strong>de</strong>manda no sólo<br />

extinguen el <strong>de</strong>recho sino también la acción.<br />

10.5 Admisibilidad e Improce<strong>de</strong>ncia.-<br />

“ARTÍCULO 88<br />

Interpuesta la <strong>de</strong>manda, la Sala resuelve su admisión <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo no mayor <strong>de</strong> cinco días<br />

<strong>de</strong>s<strong>de</strong> su presentación. Si <strong>de</strong>clara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo<br />

para subsanarlo. Si <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia y la <strong>de</strong>cisión fuese apelada, pondrá la resolución<br />

en conocimiento <strong>de</strong>l emplazado.”<br />

El Código establece que la Sala resuelve la admisibilidad <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular en un plazo<br />

que no pue<strong>de</strong> exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cinco días contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la presentación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda. La admisibilidad<br />

se dirige a prevenir el cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos formales <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, conforme lo<br />

establece el artículo 86°: a) juez competente; b) i<strong>de</strong>ntificación y domicilio <strong>de</strong>l legitimado activo; 3)<br />

i<strong>de</strong>ntificación y domicilio <strong>de</strong>l legitimado pasivo, que es el órgano emisor <strong>de</strong> la norma


inconstitucional o ilegal; 4) el petitorio, que compren<strong>de</strong> la indicación <strong>de</strong> la norma o normas<br />

constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas (objeto <strong>de</strong>l proceso); 5) anexos exigidos por<br />

la ley (copia simple <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso precisándose el día, mes y año <strong>de</strong> su<br />

publicación); 6) los fundamentos en que se sustenta la pretensión; 7) la firma <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, o <strong>de</strong><br />

su representante o <strong>de</strong> su apo<strong>de</strong>rado, y la <strong>de</strong>l abogado.<br />

El plazo para la subsanación <strong>de</strong> la inadmisibilidad <strong>de</strong>clarada pue<strong>de</strong> variar, según el criterio <strong>de</strong> la<br />

Sala y teniendo en consi<strong>de</strong>ración la dificultad <strong>de</strong> cumplir con el requisito omitido. Como dice el<br />

Código, la propia Sala precisa el requisito incumplido y establece hasta cuando el <strong>de</strong>mandante<br />

pue<strong>de</strong> subsanar el vicio o los vicios <strong>de</strong> forma.<br />

En cuanto a la improce<strong>de</strong>ncia. En el proceso <strong>de</strong> acción popular la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be ser rechazada <strong>de</strong><br />

plano cuando concurren análogamente los mismos motivos que se establecen para el proceso <strong>de</strong><br />

acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad en el artículo 104° <strong>de</strong>l Código: 1) cuando se haya interpuesto<br />

vencido el plazo previsto en el artículo 87°; 2) Cuando la Sala hubiere <strong>de</strong>sestimado una <strong>de</strong>manda<br />

sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando la Sala carezca <strong>de</strong> competencia para conocer<br />

la norma impugnada; 4) también es improce<strong>de</strong>nte la <strong>de</strong>manda que se interpone contra una norma<br />

que no es objeto <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong> acción popular, y 5) cuando ha habido sustracción <strong>de</strong> materia. Por<br />

ejemplo si la norma ha sido <strong>de</strong>rogada antes <strong>de</strong> emitirse sentencia, o cuando ha sido elevada a rango<br />

<strong>de</strong> ley en virtud <strong>de</strong> una ley formal.<br />

Como no pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong> otro modo, la resolución que <strong>de</strong>clara la improce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>be estar<br />

<strong>de</strong>bidamente motivada. Cuando la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> improce<strong>de</strong>ncia es apelada se corre traslado al<br />

emplazado que no pue<strong>de</strong> ser otro que el órgano emisor <strong>de</strong> la norma. Pero <strong>de</strong>be tenerse en cuenta lo<br />

que <strong>de</strong>ja sentado el artículo 89° <strong>de</strong>l Código en su segundo y tercer párrafo, que pensamos también<br />

es <strong>de</strong> aplicación cuando se trata <strong>de</strong> la apelación contra la <strong>de</strong>cisión que <strong>de</strong>creta la improce<strong>de</strong>ncia. La<br />

reproducimos textualmente: "Si la norma objeto <strong>de</strong>l proceso ha sido expedida con participación <strong>de</strong><br />

más <strong>de</strong> un órgano emisor, se emplazará al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si se trata <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> igual nivel<br />

jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso <strong>de</strong> normas<br />

dictadas por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; sí fuesen<br />

varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar,<br />

correspon<strong>de</strong> notificar al órgano que asumió sus funciones".


10.6 Emplazamiento y publicación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.-<br />

“ARTÍCULO 89<br />

Admitida la <strong>de</strong>manda, la Sala confiere traslado al órgano emisor <strong>de</strong> la norma objeto <strong>de</strong>l proceso<br />

y or<strong>de</strong>na la publicación <strong>de</strong>l auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong><br />

la <strong>de</strong>manda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la <strong>de</strong>manda se promueve en<br />

Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito<br />

Judicial. Si la norma objeto <strong>de</strong>l proceso ha sido expedida con participación <strong>de</strong> más <strong>de</strong> un órgano<br />

emisor, se emplazará al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si se trata <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong> igual nivel jerárquico, la<br />

notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso <strong>de</strong> normas dictadas<br />

por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al<br />

que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar, correspon<strong>de</strong><br />

notificar al órgano que asumió sus funciones.<br />

Con este artículo y los que siguen a continuación el Código ingresa a regular propiamente la<br />

tramitación <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> acción popular, aun cuando podría <strong>de</strong>cirse que el trámite se da inicio con<br />

la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.<br />

En primer lugar, hay que emplazar al órgano emisor <strong>de</strong> la norma que es objeto <strong>de</strong>l proceso y<br />

publicar el auto admisorio. En correspon<strong>de</strong>ncia con la garantía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso, éste <strong>de</strong>be incluir<br />

una relación sucinta <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda. Jorge Danos, citando a Pazco Cosmópolís,<br />

sostiene y creemos que con razón, que el auto admisorio se publica "con la finalidad que la<br />

ciudadanía resulte advertida <strong>de</strong> que se está cuestionando en la vía jurisdiccional la legitimidad<br />

constitucional y/o legal <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminada norma, y tenga precaución al aplicarla en el futuro,<br />

porque <strong>de</strong> lo contrario podría no haberse percatado que la norma en cuestión pa<strong>de</strong>ce <strong>de</strong> posibles<br />

vicios que pue<strong>de</strong>n dar lugar a su posterior invalidación". La publicación, con perdón <strong>de</strong> ser repetitivos<br />

frente a lo que dice el Código tiene lugar por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la<br />

<strong>de</strong>manda se promueve en Lima, o en el medio oficial <strong>de</strong> publicidad que corresponda si aquella se<br />

promueve en otro distrito judicial. Por el principio <strong>de</strong> gratuidad, los gastos <strong>de</strong> la publicación corren<br />

por cuenta <strong>de</strong>l Estado.<br />

Una innovación <strong>de</strong> la ley es la supresión <strong>de</strong> la participación <strong>de</strong>l Ministerio Público como tercero. El<br />

fiscal pue<strong>de</strong> ser parte en el proceso, ya sea como legitimado activo o pasivo, pero ya no emite


dictamen previo a la sentencia como tercero interviniente. La ley 24968 estipulaba que vencido el<br />

plazo para la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, la Sala <strong>de</strong>bía cursar oficio al fiscal para que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un<br />

plazo no mayor <strong>de</strong> diez días contados <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su recepción, emitiera su respectivo dictamen. El oficio<br />

no suponía traslado <strong>de</strong>l expediente. Su participación no tenía sentido y lo único que producía era<br />

dilación innecesaria y perjudicial.<br />

En lo <strong>de</strong>más que es regulado por la ley, no requiere <strong>de</strong> mayor explicación porque se entien<strong>de</strong> <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />

su propia literalidad. Se trata <strong>de</strong> simples reglas para <strong>de</strong>terminar el legitimado pasivo. Cuando la<br />

norma ha sido emitida por dos órganos, se emplaza al <strong>de</strong> mayor jerarquía. Si son <strong>de</strong> igual nivel, al<br />

que firmó primero el texto normativo. Cuando la norma emana <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, el<br />

emplazamiento se hace al Ministro que lo refrenda. SÍ firman varios al que haya firmado primero. Y<br />

si el órgano ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> operar, se notifica al que asumió sus funciones.<br />

Pero todo esto no se trata más que <strong>de</strong> un error. El emplazado tiene que ser el procurador público que<br />

correspon<strong>de</strong>, cuando se trata <strong>de</strong> órganos o po<strong>de</strong>res sin personería jurídica y los representantes<br />

legales o apo<strong>de</strong>rados, cuando gozan <strong>de</strong> personería jurídica, como suce<strong>de</strong> con los gobiernos locales y<br />

regionales. El control <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong> la norma, no es un juicio intuito personae para juzgar<br />

la conducta <strong>de</strong> quien firmó la norma cuestionada, sino que es un proceso abstracto <strong>de</strong><br />

constitucionalidad que se dirige contra la propia norma en sí. Es ella y no la conducta <strong>de</strong>l<br />

funcionario la que <strong>de</strong>be pasar, en la terminología utilizada por Kelsen, por la tasación <strong>de</strong> su<br />

regularidad directa o indirecta con la Constitución.<br />

10.7 Requerimiento <strong>de</strong> antece<strong>de</strong>ntes.-<br />

“ARTICULO 90<br />

La Sala pue<strong>de</strong>, <strong>de</strong> oficio, or<strong>de</strong>nar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente<br />

conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto <strong>de</strong>l proceso, <strong>de</strong>ntro<br />

<strong>de</strong> un plazo no mayor <strong>de</strong> diez días, contado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong> dicho auto, bajo<br />

responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas <strong>de</strong> reserva pertinentes para los expedientes y las<br />

normas que asilo requieran.”<br />

El artículo 90° repite el artículo 15° <strong>de</strong> la <strong>de</strong>rogada ley 24698. Se intuye que lo que se persigue con<br />

una disposición <strong>de</strong> esta naturaleza es el tomar conocimiento <strong>de</strong> los motivos que llevaron al órgano


emisor a expedir la norma cuestionada. Pero parece que en un procedimiento que por su propia<br />

naturaleza es <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho, los anexos que pue<strong>de</strong>n pedirse <strong>de</strong> oficio resultan innecesarios.<br />

La remisión <strong>de</strong> los informes por el emplazado <strong>de</strong>be hacerse en el plazo improrrogable no mayor a<br />

diez días, que se cuentan a partir <strong>de</strong> la notificación <strong>de</strong>l auto admisorio.<br />

Cuando la ley señala que la Sala dispondrá las medidas <strong>de</strong> reserva pertinentes para los expedientes y<br />

las normas que así lo requieran, se entien<strong>de</strong> que ello sólo es posible cuando están en juego intereses<br />

públicos, como la seguridad nacional, el or<strong>de</strong>n público, la salubridad o la intimidad personal, etc.<br />

10.8 Contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda.-<br />

“artículo 91<br />

La contestación <strong>de</strong>berá cumplir con los mismos requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, en lo que corresponda.<br />

El plazo para contestar la <strong>de</strong>manda es <strong>de</strong> diez días.”<br />

El plazo para contestar la <strong>de</strong>manda es <strong>de</strong> diez días, igual como acontecía en la legislación <strong>de</strong>rogada.<br />

La absolución <strong>de</strong>l emplazamiento <strong>de</strong>be cumplir con los mismos requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, en lo que<br />

correspon<strong>de</strong>. Es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong>be estar bien redactada, con or<strong>de</strong>n y claridad, en estilo sencillo, sin<br />

galimatías ni errores <strong>de</strong> sintaxis. También la <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> la Sala ante quien se dirige el<br />

contradictorio, el nombre, i<strong>de</strong>ntidad y domicilio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandado. La <strong>de</strong>nominación precisa y el<br />

domicilio <strong>de</strong>l órgano que contesta la <strong>de</strong>manda, así como la firma <strong>de</strong>l emplazado o <strong>de</strong> su<br />

representante o apo<strong>de</strong>rado y <strong>de</strong>l abogado patrocinante.<br />

En cuanto al petitorio <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y sobre la fundamentación que contiene el contradictorio, el<br />

emplazado no pue<strong>de</strong> conciliar, transar, <strong>de</strong>sistirse, ni allanarse o reconocer la <strong>de</strong>manda porque su<br />

obligación es <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r la constitucionalidad o legalidad <strong>de</strong> la norma que es objeto <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />

acción popular, tal como ocurre en los procesos <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

Tampoco proce<strong>de</strong> el abandono. El proceso sólo termina por sentencia. Porque como dice el artículo<br />

106° <strong>de</strong>l Código, perfectamente reconducible al proceso <strong>de</strong> acción popular, "admitida la <strong>de</strong>manda, y<br />

en atención al interés público <strong>de</strong> la pretensión discutida, [la Sala correspondiente] impulsará el<br />

proceso <strong>de</strong> oficio con prescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la actividad o interés <strong>de</strong> las partes".


10.9 VISTA DE LA CAUSA.-<br />

“ARTÍCULO 92<br />

Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora<br />

para la vista <strong>de</strong> la causa, la que ocurrirá <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la contestación <strong>de</strong> la<br />

<strong>de</strong>manda o <strong>de</strong> vencido el plazo para hacerlo. A la vista <strong>de</strong> la causa, los abogados pue<strong>de</strong>n<br />

informar oralmente. La Sala expedirá sentencia <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días siguientes a la vista”<br />

Como dice el Código, la vista <strong>de</strong> la causa se lleva a cabo en el día y hora fijados por la Sala, que<br />

tiene que producirse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda o <strong>de</strong><br />

vencido dicho plazo sin que se haya contestado.<br />

La vista <strong>de</strong> la causa es el acto procesal en el cual la Sala <strong>de</strong> la Corte Superior correspondiente<br />

examina la constitucionalídad y/o ilegalidad <strong>de</strong> la norma cuestionada. En esta etapa los abogados <strong>de</strong><br />

las partes pue<strong>de</strong>n informar oralmente. Tanto el examen <strong>de</strong> la Sala como el informe <strong>de</strong> los abogados<br />

<strong>de</strong>be avocarse a lo que es propio <strong>de</strong> un proceso abstracto <strong>de</strong> control <strong>de</strong> constitucionalidad (en este<br />

caso indirecto). El análisis es <strong>de</strong> puro <strong>de</strong>recho que pone a prueba los límites materiales <strong>de</strong> la norma,<br />

es <strong>de</strong>cir, la compatibilidad <strong>de</strong> su contenido con la Constitución o la ley. O la ínconstitucionalidad<br />

formal si es que se ha omitido los procedimientos establecidos para su producción. En sentido<br />

contrario, solo se trata <strong>de</strong> comprobar si se han cumplido todos los trámites establecidos en la ley<br />

para su aprobación.<br />

Algo importante. Si la <strong>de</strong>manda ha sido <strong>de</strong>clarada fundada pero el órgano emisor no ha apelado, por<br />

disposición <strong>de</strong>l artículo 95° <strong>de</strong>l Código, los autos <strong>de</strong>berán elevarse en consulta a la Sala<br />

Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema (vid infra artículo 95°).<br />

10.10 Apelación y trámite.-<br />

“ARTICULO 93<br />

Contra la sentencia proce<strong>de</strong> recurso <strong>de</strong> apelación el cual contendrá la fundamentación <strong>de</strong>l error,<br />

<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y<br />

Social <strong>de</strong> la Corte Suprema dará traslado <strong>de</strong>l recurso concediendo cinco días para su absolución<br />

y fijando día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa, en la misma resolución. Dentro <strong>de</strong> los tres días<br />

siguientes <strong>de</strong> recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen<br />

oralmente a la vista <strong>de</strong> la causa.”


El artículo es sumamente claro. En segunda y última instancia, el proceso <strong>de</strong> acción popular es <strong>de</strong><br />

conocimiento <strong>de</strong> la Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema. En el artículo 18° <strong>de</strong> la<br />

legislación anterior la Sala competente era la encargada <strong>de</strong> los asuntos contencioso-administrativos.<br />

Para apelar, el Código establece un plazo <strong>de</strong> cinco días que se cuentan <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente <strong>de</strong><br />

notificada la sentencia <strong>de</strong> primera instancia. El recurso Impugnatorio <strong>de</strong>be circunscribirse a<br />

fundamentar por qué el fallo no está arreglado a <strong>de</strong>recho. La Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la<br />

Corte Suprema corre traslado <strong>de</strong>l recurso, para su absolución, por cinco días. En la misma resolución<br />

<strong>de</strong> traslado se fija día y hora para la vista. Las partes tienen tres días para solicitar el informe<br />

oral <strong>de</strong> sus abogados en esta fase <strong>de</strong>l iterprocesal.<br />

Aquí también el Código establece cambios en la tramitación. Antes, al recibir el expediente la Sala<br />

lo ponía a disposición <strong>de</strong> las partes por el término <strong>de</strong> "cinco días simultáneos", vencido el cual<br />

pasaba a conocimiento <strong>de</strong>l fiscal correspondiente para su dictamen en un plazo no mayor <strong>de</strong> diez<br />

días. Una vez emitido el dictamen la Sala recién señalaba día y hora para la vista <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>ntro<br />

<strong>de</strong> los cinco días que lo recibió.<br />

El trámite es hoy más expeditivo. Aunque el artículo 93° <strong>de</strong>ja en manos <strong>de</strong> la Sala fijar el día y la<br />

hora para la vista <strong>de</strong> la causa, ésta se establece en la resolución que corre traslado <strong>de</strong> la apelación a<br />

la otra parte. Se entien<strong>de</strong> que la vista <strong>de</strong>be tener lugar en un plazo razonable y que <strong>de</strong>be ser más<br />

rápido que antes, en la medida que ya no participa el Ministerio Público emitiendo dictámenes.<br />

10.11 Medida Cautelar.-<br />

“ARTÍCULO 94<br />

Proce<strong>de</strong> solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria <strong>de</strong> primer grado. El<br />

contenido cautelar está limitado a la suspensión <strong>de</strong> la eficacia <strong>de</strong> la norma consi<strong>de</strong>rada<br />

vulneratoria por el referido pronunciamiento”.<br />

Teniendo en consi<strong>de</strong>ración que <strong>de</strong> acuerdo con el artículo 81° <strong>de</strong>l Código, infine, las sentencias<br />

fundadas en procesos <strong>de</strong> acción popular pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>terminar la nulidad con efectos retroactivos y<br />

erga omnes <strong>de</strong> las normas impugnadas, el Código permite como medida cautelar la suspensión <strong>de</strong> su<br />

eficacia. En tal circunstancia, para conce<strong>de</strong>rla, la Sala <strong>de</strong>be tener en cuenta la gravedad <strong>de</strong>l vicio


inconstitucional o ilegal y sólo pue<strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r cuando ha habido sentencia estimatoria <strong>de</strong> primera<br />

instancia, en la medida que produce un grado <strong>de</strong> verosimilitud <strong>de</strong> la pretensión.<br />

La medida cautelar sirve para garantizar el respeto <strong>de</strong> la ley que siempre se presume constitucional<br />

en tanto que el reglamento es aplicación y acatamiento <strong>de</strong> la ley. Esa es la diferencia <strong>de</strong> por qué en<br />

los procesos <strong>de</strong> acción popular hay medida cautelar pero no en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad.<br />

10.12 Consulta.-<br />

“ARTÍCULO 95<br />

Si la sentencia que <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda no es apelada, los autos se elevarán en consulta<br />

a la Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en<br />

un plazo no mayor <strong>de</strong> cinco días <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que es recibido el expediente.”<br />

La institución <strong>de</strong> la consulta no es una prerrogativa <strong>de</strong> las partes ya que sólo proce<strong>de</strong> <strong>de</strong> oficio, por<br />

imposición <strong>de</strong> la ley, sin que pueda el juez incorporarlo a otra clase <strong>de</strong> proceso que no haya sido<br />

contemplado por el legislador. Es <strong>de</strong> trámite obligatorio y tiene lugar <strong>de</strong> oficio. Su fundamento está<br />

en que los bienes o los intereses en juego trascien<strong>de</strong>n al <strong>de</strong> las partes. En el caso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong><br />

acción popular el objeto que es la norma <strong>de</strong>clarada ilegal o inconstitucional pero que no ha sido<br />

apelada, es <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público y lleva implícito un problema <strong>de</strong> seguridad y eficacia <strong>de</strong>l sistema<br />

jurídico.<br />

El artículo 82° <strong>de</strong>l Código Procesal Constitucional en su último párrafo, establece que las sentencias<br />

recaídas en el proceso <strong>de</strong> acción popular podrían <strong>de</strong>terminar la nulidad, con efecto retroactivo y<br />

general, <strong>de</strong> las normas impugnadas y, que en tal supuesto, la sentencia <strong>de</strong>terminará sus alcances en<br />

el tiempo. De ahí que resulte lógico y necesario que la Sala Especializada en asuntos<br />

constitucionales <strong>de</strong> la máxima instancia <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, lleve a cabo una revisión sobre el<br />

control <strong>de</strong> constitucionalidad y/o legalidad llevada a cabo por la Sala correspondiente <strong>de</strong> la Corte<br />

Superior.<br />

La norma preten<strong>de</strong> establecer unidad y criterios <strong>de</strong> interpretación uniformes. Recuér<strong>de</strong>se el segundo<br />

párrafo <strong>de</strong>l artículo VI <strong>de</strong>l Título Preliminar: "Los jueces no pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> aplicar una norma<br />

cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso <strong>de</strong> inconstitucionalidad o en un<br />

proceso <strong>de</strong> acción popular". Como el principio <strong>de</strong>l store <strong>de</strong>cisis, <strong>de</strong> aplicación al control difuso en el


sistema <strong>de</strong>l commom law, la norma bajo comentario busca los mismos objetivos. Que el peso <strong>de</strong> la<br />

Sala Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema convierta en obligatoria la interpretación o la<br />

<strong>de</strong>cisión asumida, a tal punto que no exista ningún tribunal ni juez <strong>de</strong> inferior jerarquía que<br />

inapliqu e una ley en un juicio nuevo si la Sala Constitucional ha hecho <strong>de</strong> ella una interpretación<br />

conforme a la Constitución.<br />

Se absuelven en el plazo <strong>de</strong> cinco días. Sin ningún trámite. No hay participación <strong>de</strong> abogados ni<br />

informes orales ni presentación <strong>de</strong> escritos. Aunque el Código no lo dice, pensamos que <strong>de</strong><br />

conformidad con la naturaleza <strong>de</strong> la institución, durante la tramitación <strong>de</strong> la consulta los efectos <strong>de</strong><br />

la resolución <strong>de</strong> primera instancia se suspen<strong>de</strong>n hasta la <strong>de</strong>cisión que asuma la Sala Constitucional y<br />

Social <strong>de</strong> la Corte Suprema.<br />

En relación con el control difuso, que no es el caso <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong> acción popular, el inciso 3) <strong>de</strong>l<br />

artículo 408° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil, por ejemplo, dispone que proce<strong>de</strong> la consulta en aquellas<br />

resoluciones <strong>de</strong> primera instancia en las que no habiendo sido apeladas, el juez prefiere la norma<br />

constitucional a una legal ordinaria. Este mismo Código adjetivo señala que en segunda instancia<br />

también proce<strong>de</strong> la consulta cuando no se ha recurrido a la apelación y se ha preferido la<br />

Constitución a la ley. También en materia civil la competencia <strong>de</strong> la revisión está a cargo <strong>de</strong> la Sala<br />

Constitucional y Social <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> la República.<br />

10.13 SENTENCIA.-<br />

“ARTÍCULO 96<br />

La sentencia expedida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los diez días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa será publicada en<br />

el mismo medio <strong>de</strong> comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no<br />

sustituye la notificación <strong>de</strong> las partes. En ningún caso proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong> casación.”<br />

El artículo es tan claro que releva <strong>de</strong> mayores comentarios. El plazo para expedir sentencia es <strong>de</strong><br />

diez días posteriores a la vista <strong>de</strong> la causa. Se publica en el mismo medio don<strong>de</strong> se publicó el auto<br />

admisorio, sin que ello implique que no se tenga que notificar a las partes. No proce<strong>de</strong> el recurso <strong>de</strong><br />

casación. ¡Qué más pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse!<br />

Algunas disquisiciones personales pue<strong>de</strong>n ser sin embargo pertinentes. En primer lugar, se <strong>de</strong>be<br />

recordar lo establecido en el artículo 82° <strong>de</strong>l Código, en el sentido que "Las Sentencias <strong>de</strong>l Tribunal


Constitucional en los procesos <strong>de</strong> inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción<br />

popular que que<strong>de</strong>n firmes tienen autoridad <strong>de</strong> cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los po<strong>de</strong>res<br />

y producen efectos generales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día siguiente a la fecha <strong>de</strong> su publicación". Esto quiere <strong>de</strong>cir,<br />

que las sentencias recaídas en los procesos <strong>de</strong> acción popular constituyen - como lo <strong>de</strong>cía el artículo<br />

26° <strong>de</strong> la ley 24968 — normas prohibitivas para que cualquier órgano <strong>de</strong>l Estado, bajo responsabilidad,<br />

emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la <strong>de</strong>rogada por mandato<br />

judicial, en tanto no sea <strong>de</strong>rogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Este<br />

artículo no ha sido tomado por el Código pero es obvio que se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> como una consecuencia<br />

lógica <strong>de</strong>l artículo 82.<br />

Otro aspecto que aunque no tiene que ver con la tramitación sino con el modo <strong>de</strong> sentenciar en los<br />

procesos orgánicos, es que la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inconstitucionalidad o ilegalidad, si se produce, no<br />

necesariamente tiene que fundarse en la norma constitucional o legal invocada, sino que como una<br />

expresión <strong>de</strong>l principio iura novit curia, la Sala respectiva pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la nulidad amparándose en<br />

la violación <strong>de</strong> preceptos legales o constitucionales que no han sido consi<strong>de</strong>rados por el<br />

<strong>de</strong>mandante. Aunque el Código no lo dice es obvio que así se produzca, porque no pue<strong>de</strong> haber<br />

ninguna norma en el or<strong>de</strong>namiento que trasgreda el principio constitucional establecido en el<br />

artículo 51° <strong>de</strong> la Constitución: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las<br />

<strong>de</strong>más normas <strong>de</strong> inferior jerarquía, y así sucesivamente.<br />

El artículo 26° <strong>de</strong> la ley 24968 lo contemplaba.<br />

10.14 Costos.-<br />

“Artículo 97<br />

Si la sentencia <strong>de</strong>clara fundada la <strong>de</strong>manda se impondrán los costos que el juez establezca, los<br />

cuales serán asumidos por el Estado. Si la <strong>de</strong>manda fuere <strong>de</strong>sestimada por el Juez, éste podrá<br />

con<strong>de</strong>nar al <strong>de</strong>mandante al pago <strong>de</strong> los costos cuando estime que incurrió en manifiesta<br />

temeridad. En todo lo no previsto en materia <strong>de</strong> costos, será <strong>de</strong> aplicación supletoria lo previsto<br />

en el Código Procesal Civil.”<br />

La ley 24968 no hablaba <strong>de</strong> costos sino <strong>de</strong> costas. La Disposición Complementaria Cuarta <strong>de</strong> esta<br />

norma <strong>de</strong>cía que "si la acción popular es amparada, el importe <strong>de</strong> las costas será asumido por el<br />

Estado; en caso contrario, las asumirá el accionante.


Como se sabe, los costos están representados por los honorarios profesionales <strong>de</strong>l abogado <strong>de</strong> quien<br />

ha vencido enjuicio, más un cinco por ciento que se <strong>de</strong>stina al Colegio <strong>de</strong> Abogados <strong>de</strong>l distrito<br />

judicial respectivo (artículo 411° <strong>de</strong>l Código Procesal Civil).<br />

Las costas, en cambio, constituyen las tasas judiciales, los honorarios <strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong> auxilio<br />

judicial y los <strong>de</strong>más gastos judiciales realizados en el proceso (artículo 410° <strong>de</strong>l Código Procesal<br />

Civil).<br />

Aun cuando el cambio es notorio, la ley <strong>de</strong>ja en manos <strong>de</strong> la Sala <strong>de</strong>cidir si con<strong>de</strong>na al <strong>de</strong>mandante<br />

al pago <strong>de</strong> costos que sólo proce<strong>de</strong>rá si se ha actuado con temeridad. Se entien<strong>de</strong> que cuando la<br />

<strong>de</strong>manda ha sido <strong>de</strong>clarada fundada, es el Estado la parte vencida, situación en la cual <strong>de</strong>berá pagar<br />

los honorarios profesionales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante. ¿Cómo se fijan De acuerdo con lo señalado por el<br />

Código Procesal Civil que se aplica en este caso <strong>de</strong> modo supletorio. Dice el artículo 418° <strong>de</strong> este<br />

cuerpo adjetivo <strong>de</strong> leyes: "Para hacer efectivo el cobro <strong>de</strong> los costos, el vencedor <strong>de</strong>berá acompañar<br />

documento indubitable y <strong>de</strong> fecha cierta que acredite su pago, así como <strong>de</strong> los tributos que<br />

correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto".


CAPÍTULO VII<br />

ACCIONES DE CUMPLIMIENTO<br />

1. INTRODUCCIÓN<br />

En los últimos 20 años, en América Latina hemos asistido a un proceso cada vez más creciente,<br />

y al parecer irreversible, <strong>de</strong> fortalecimiento <strong>de</strong> los mecanismos e instituciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la<br />

Constitución. Al establecimiento <strong>de</strong> tribunales constitucionales, o <strong>de</strong> salas supremas<br />

especializadas al interior <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial, se ha observado una paulatina<br />

constitucionalización <strong>de</strong> diversos institutos procesales, tales como la acción <strong>de</strong><br />

inconstitucionalidad, el hábeas data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.<br />

Uno <strong>de</strong> los más novedosos y que el grueso <strong>de</strong> la doctrina ha entendido inmerso en esta<br />

expansión <strong>de</strong> la justicia constitucional 1 , es aquel que en las constituciones <strong>de</strong> Colombia y Perú se ha<br />

venido en <strong>de</strong>nominar “Acción <strong>de</strong> Cumplimiento”. En términos generales, éste es un proceso<br />

mediante el cual los particulares pue<strong>de</strong>n reparar agravios a ciertos <strong>de</strong>rechos e intereses subjetivos<br />

<strong>de</strong>rivados <strong>de</strong>l incumplimiento, por parte <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s o funcionarios públicos, <strong>de</strong> mandatos<br />

establecidos en normas con rango <strong>de</strong> ley o en actos administrativos.<br />

Sin embargo, su introducción no ha sido pacífica y exenta <strong>de</strong> problemas, en especial, en<br />

aquellos países don<strong>de</strong> también se ha incorporado el proceso <strong>de</strong> amparo. En el ámbito teórico, por<br />

ejemplo, se ha <strong>de</strong>stacado que su introducción habría sido innecesaria, pues su objeto estaría en<br />

cierta forma cubierto por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger <strong>de</strong>rechos<br />

constitucionales en los casos que se violen o amenacen <strong>de</strong> violarse, ya sea por acciones u omisiones<br />

<strong>de</strong> funcionarios, autorida<strong>de</strong>s o particulares 2 .<br />

1<br />

2<br />

Cf. en particular, Germán Bidart Campos, El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires 1995,<br />

pág. 340 y sgtes. Héctor Fix Zamudio, “Los <strong>de</strong>rechos humanos y su protección jurídica y procesal en Latinoamérica”, en<br />

Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez (Coordinadores), Derechos Humanos (Memoria <strong>de</strong>l IV Congreso Nacional <strong>de</strong> Derecho<br />

Constitucional), Tomo 3, UNAM, México 2001, pág. 12-14.<br />

Samuel Abad, "El mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong> jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)", en Ius et Veritas, Año<br />

VII, N° 7, Lima 1993, pág. 7


Por cierto, no sólo se le ha emparentado con el Amparo por omisión 3 . Otro tanto se ha<br />

hecho con Acción <strong>de</strong> la inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente en los<br />

or<strong>de</strong>namientos <strong>de</strong> Portugal 4 y Brasil 5 , que en <strong>de</strong>terminado momento también se ha pretendido<br />

subsumir en el ámbito <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento 6 .<br />

La incertidumbre teórica sobre los contornos <strong>de</strong> la Acción <strong>de</strong> Cumplimiento, como era <strong>de</strong><br />

esperarse, se ha extrapolado al ámbito jurispru<strong>de</strong>ncial, don<strong>de</strong> se ha podido observar la reproducción<br />

<strong>de</strong> tales problemas, a los que se han sumado otros tópicos <strong>de</strong> no menor interés 7 . Ciertamente el<br />

estado <strong>de</strong> confusión sobre el significado, el ámbito <strong>de</strong> protección y un sinnúmero <strong>de</strong> cuestiones<br />

conexas con la Acción <strong