DEL RIESGO - Ediciona

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DEL RIESGO - Ediciona

la va l o r ac i ó n

d e l r ie s g o

e n la c o n t r ata c i ó n adm i n istr ativa:

u n a visión d e s d e

la e c o n o m í a

Evamaría Uribe Tobón*

Superintendente de Servicios Públicos

La Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, introducen un aspecto novedoso en relación con

el manejo del riesgo en el contrato estatal. Según la nueva Ley de Contratación Administrativa,

los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estima ción, tipificación y asignación

de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Este artículo busca integrar al

análisis legal, una visión económica, con el fin de desentrañar el significado del concepto “riesgo” y el alcance

de su valoración, prevención y mitigación, con el fin de analizar, desde una perspectiva de eficiencia económica,

el ejercicio de la Administración para asignar los riesgos en el contrato. Además de las implicaciones

económicas, se evalúan aspectos relacionados con el equilibrio económico del contrato y la responsabilidad

para el Estado y los servidores públicos.

El r i e s g o e n la c o n t r ata c i ó n a d m i n i s t r at i va

s e g ú n la Ley 1150 y e l Dec r eto 2474 1

La nueva Ley de Contratación Administrativa hace mandatorio incluir en los pliegos de condiciones o sus

equivalentes, la estima ción, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el contrato

estatal. El artículo 88 del Decreto 2474/08, reglamentario de la Ley 1150, va más allá y define cuáles son los

riesgos relevantes a tener en cuenta: todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo

y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. Es decir, la reglamentación asocia

el riesgo con circunstancias que alteren el equilibrio financiero del contrato estatal y sólo será relevante el

riesgo que sea previsible, identificable y cuantificable en condiciones normales.

9

* Ex - Viceministra de Minas y Energía. Economista y abogada.

1 Ver Anexo con los textos legales

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

De manera preliminar decimos que, por definición,

sólo los riesgos identificables y cuantificables son previsibles;

que la identificación se refiere a lo que se conoce

como tipificación de riesgos y su diferenciación

según varios tipos y características; y que se entiende

por asignación, el ejercicio de definir cuál es la parte

del contrato que debe asumir el riesgo. El riesgo que

reviste importancia para el contrato estatal es sólo

aquel que puede alterar el equilibrio financiero.

Las normas contienen un procedimiento legal para

su asignación. En primer lugar, requieren que los

pliegos de condiciones definan los riesgos previsibles,

los cuantifiquen y hagan explicita una asignación

previa. Además, piden que antes de la presentación

de ofertas se realice un ejercicio de revisión

conjunta por las partes. Es decir, debe abrirse un espacio

para discusión, con los posibles oferentes, de

los riesgos eventuales y de la asignación propuesta

por la Administración. Los interesados deben hacer

manifestación explícita acerca de este ejercicio de

identificación y asignación, ya sea mediante observaciones

escritas a los pliegos o mediante una audiencia

convocada para el efecto, en cuya acta debe

consignarse el detalle de la discusión entre la convocante

y los potenciales oferentes.

Agotado este procedimiento, el sólo hecho de presentar

oferta implica que el oferente acepta la evaluación

prevista en los pliegos; es decir, la Administración

tiene la última palabra en este ejercicio de

relativo a los riesgos del contrato. Debe anotarse, sin

embargo, que si la convocante hace un análisis equivocado

o incompleto de los riesgos y su asignación,

esto puede derivar en efectos indeseables para los

intereses del Estado, por ejemplo, vía encarecimiento

del contrato o vía efectos fiscales posteriores producto

de reclamaciones de resarcimiento contractual

en eventos de desequilibrio financiero.

Un ejercicio inadecuado de valoración y asignación,

puede llevar al contratista a cobrar una prima exorbitante

por asumir más riesgo del que puede soportar,

lo cual implicaría un mayor costo relativo del contrato.

También puede ser un incentivo al litigio, si la administración

no está en capacidad de hacer efectivo

el cumplimiento del contrato durante su ejecución,

cuando se presentan situaciones de riesgo no previsto

en este ejercicio inicial o es un riesgo que no está

remunerado de manera apropiada por el contrato.

En c o n t r at o s d e e j e c u c i ó n

s u c e s i va, l a s pa r t e s ge n e r alm e nte

c o n t r at a n e n c o n d i c i o ne s d e

r i e s g o, i n c e r t i d u m b r e y c o n

i n f o r m a c i ó n i m pe r fec ta

El diagrama siguiente resume los elementos básicos

asociados a la incertidumbre y los diferencia

de la noción de riesgo. El riesgo y la incertidumbre

10


tienen elementos comunes: ambos describen un

espectro de situaciones donde los resultados son

desconocidos y ambos ocurren en el futuro. Se

trata de contratos de ejecución sucesiva donde las

condiciones de incertidumbre y riesgo están asociadas

al paso del tiempo y se derivan de un hecho

concreto: el ser humano enfrenta condiciones de

información imperfecta respecto de las circunstancias

que prevalecerán en el futuro.

¿Cuáles serán las condiciones que se materializarán

cuando se cumplan las obligaciones previstas en

el contrato ¿Serán circunstancias materialmente

distintas de las que se tuvieron en el momento de

remitir la oferta y suscribir el contrato ¿Cuál sería

el impacto económico si esta nueva situación se

llegara a materializar Este tipo de preguntas son

relevantes en tanto lo usual, en contratos de ejecución

sucesiva, es que existan condiciones de riesgo

e incertidumbre respecto de las circunstancias que

prevalecerán en el futuro durante la ejecución del

contrato.

Siempre la información respecto del contexto que

puede prevalecer en el futuro es imperfecta. La información

puede ser incompleta o no ser confiable,

pero si existe información, así sea imperfecta, estamos

hablando de condiciones de riesgo y no de

incertidumbre. El riesgo es identificable, medible y

asignable, en tanto que la incertidumbre es la ausencia

total de información, ya sea datos históricos

o resultados basados en inferencias probabilísticas.

La existencia de datos o de información con algún

grado de probabilidad, establece la diferencia entre

el riesgo y la incertidumbre. 2

Si se habla de un riesgo futuro, se hace referencia

a eventos futuros identificables y cuantificables; en

el ejercicio de valoración e identificación de riesgos

debe ser posible prever el comportamiento

futuro de las variables identificadas y que pueden

constituirse en elemento de riesgo. Definir cuál es

2 Asian Development Bank, Handbook for Integrating Risk Analysis

in the Economic Analysis of Projects, 2002. Pág. 10.

la probabilidad de que un determinado riesgo se

materialice, implica contar con datos disponibles

para valorar dicha probabilidad. Generalmente, la

probabilidad de que un riesgo se materialice gira

en torno a unos valores esperados que fluctúan

alrededor de un promedio esperado, basado en

inferencias estadísticas del comportamiento de

la variable en cuestión. En algunas circunstancias,

puede deducirse, con algún grado de certeza, que

el futuro tendrá más o menos las mismas características

del pasado. En consecuencia, es posible

hacer uso de datos históricos con algún grado de

confiabilidad que permitan concluir que el comportamiento

futuro tendrá más o menos las mismas

características que ha tenido en el pasado.

Alternativamente, es posible hacer estimativos

probabilísticos acerca de las características y comportamiento

de la distribución de probabilidad de

esa variable en particular.

Por el contrario, en el extremo, se habla de incertidumbre

cuando no hay ninguna información disponible

que permita derivar cuáles condiciones prevalecerán

en el futuro. La fluctuación de la variable

es tal, que no es posible describir dicha fluctuación

mediante un cálculo de probabilidades o mediante

un estimativo razonable de su comportamiento. Su

variabilidad es tal, que cualquier resultado es posible

pero no es previsible, cuantificable o estimable

con algún grado de probabilidad. La incertidumbre

no es cuantificable, no es medible, no se conoce la

probabilidad de ocurrencia de los resultados. No

hay datos históricos ni probabilísticos para predecir

o confirmar resultados, estimar costos, evaluar

probabilidad de ocurrencia de un determinado siniestro

o riesgo.

En casos de alto grado de incertidumbre, no es

posible asignar o mitigar sus efectos sobre el cumplimiento

del contrato. Debe anotarse, que las normas

que se comentan, no exigen valorar aquellos

eventos cuya incertidumbre es de tal magnitud

que no es posible cuantificarla, predecirla o determinarla.

Sería, de acuerdo con la norma, un riesgo

11

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

no medible, asegurable ni diversificable y de ocurrir

sería catastrófico para el contrato, en tanto los costos

de asegurar o mitigar la incertidumbre serían de

tal magnitud que sobrepasarían los beneficios del

contrato y llevaría a su terminación. La parte damnificada

invocaría fuerza mayor para excluirse del

incumplimiento.

¿Qu é es e x a c ta m e n t e r i e s g o

La definición literal de diccionario define el riesgo

como una contingencia: es la probabilidad o posibilidad

de que una cosa suceda o no suceda 3 . Otras

definiciones de común usanza se encuentran disponibles

en la Web: “Combinación de la frecuencia

o probabilidad que pueden derivarse en la materialización

de un peligro”. “Todo evento contingente

que, de materializarse, puede impedir o comprometer

el logro de los objetivos”. “Es el resultado de

una evaluación, generalmente probabilística, que

supone que las consecuencias o efectos de una de-

terminada amenaza exceden valores prefijados” 4 .

“El concepto de riesgo siempre tiene dos elementos:

La frecuencia con la que se materializa un riesgo

y las consecuencias que de él pueden derivarse:

a) La probabilidad de que se produzca el daño. b)

La severidad del mismo… El riesgo es siempre incertidumbre

pudiendo ser de dos clases: 1.- Riesgos

especulativos. Pueden resultar en pérdidas o beneficios.

2.- Riesgos puros. Resultan en pérdidas o no

pérdidas pero nunca en beneficios.” 5 … “cualquier

factor, evento o influencia que amenaza el éxito

de un proyecto en términos de tiempo, costo o

calidad” 6 .

El riesgo relevante para el análisis económico del

contrato es aquel en el cual, si el evento ocurre, se

ocasiona una pérdida que es equivalente a la diferencia

entre el resultado obtenido y el resultado esperado.

El tamaño del riesgo que se busca valorar

con el fin de diversificarlo, mitigarlo o transferirlo, es

un resultado del producto de la probabilidad de que

ocurra la pérdida y la magnitud de la pérdida si ésta

ocurre. La siguiente fórmula sintetiza lo dicho:

Tamaño del riesgo ($) = Probabilidad de ocurrencia de la pérdida – Monto de la pérdida ($)

Donde:

Monto de la pérdida ($) = Resultados reales del contrato si el evento ocurre – Resultados esperados del

contrato sin el evento de riesgo

Alternativamente:

Pérdida equilibrio económico del contrato ($) = Resultados económicos esperados sin materialización del

evento de riesgo – Resultados económicos con materialización del evento de riesgo

12

El monto de la pérdida así definido, es entonces equivalente

a lo que en las leyes de contratación pública

se conoce como la pérdida del equilibrio económico

del contrato, es decir, la pérdida que resulta de la diferencia

en los resultados económicos esperados del

3 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo

Primera Edición. 1992.

4 Definiciones de riesgo en la WEB. Google.

contrato, sin materialización del evento de riesgo y

los que realmente se obtuvieron en tanto el riesgo se

materializó.

5 Centro Europeo de Empresas e Innovación de Navarra. Navactiva

Página de Internet. Noviembre 2008

6 Comisión Europea. [Marzo 2003]. Pág. 50. Citada por Oudot, Jean

Michel. Risk Allocation: theoretical and empirical evidences. Application

to the defense procurement sector. Centre ATOM, Universidad

de Paris I Panthéon – Sorbona. Diciembre 2005. Pág. 2


De la fórmula es posible deducir que si la probabilidad

de ocurrencia de la pérdida es baja, el riesgo

es bajo, así puedan esperarse montos de pérdida

altos, si el evento de riesgo se materializa. También,

si la probabilidad es alta, el riesgo adquiere entidad

y es necesario además de cuantificarlo en su justa

proporción, mitigarlo, asignarlo o asegurarlo, en

tanto modifica el resultado económico esperado

del contrato y genera desequilibrio en la ecuación

económica del contrato.

Como se ha explicado, los resultados de un proyecto

(contrato) dependen de una serie de variables,

muchas de ellas ya conocidas o identificadas como

parte del diseño del proyecto o de la licitación que

se quiere adelantar. Puede que muchas de estas

variables tengan alto grado de impacto en el desarrollo

exitoso del proyecto y puede que otras no

tengan tanta importancia para garantizar el éxito

o determinar el fracaso del proyecto. El proceso de

evaluación del riesgo del proyecto o contrato debe

partir de categorizar la importancia relativa de cada

variable en el éxito o fracaso del mismo. Es preciso

identificar las variables más importantes que pueden

amenazar el adelanto exitoso del proyecto, valorar

su grado de importancia relativa e identificar

y proyectar hacia el futuro cuáles valores o “datos”

tendrán mayor probabilidad de ocurrencia.

Desde el punto de vista de la Administración, se requiere

identificar de manera clara dichas variables

y su impacto relativo en los resultados del proyecto

o contrato, ya sea negativo, positivo o neutro. Este

aspecto se detallará más adelante. Por ahora, basta

decir que requiere identificar el riesgo que tiene

algún grado de probabilidad de ocurrencia, pero

se trata de riesgos que impacten de una manera

u otra los resultados esperados en relación con la

ecuación económica del contrato. Es decir, se trata

de riesgos que de una manera u otra, además de

previsibles y cuantificables, pueden alterar el equilibrio

económico - financiero del contrato.

El riesgo que se percibe también varía según el punto

de vista desde el cual se mire. Por ejemplo, desde

el punto de vista de una empresa contratante, una

pregunta relevante sería: ¿Cuál es la probabilidad

de ocurrencia de un evento que produce un resultado

no esperado y que impacta negativamente el

patrimonio, la deuda o los activos de la empresa

Así, el contratista, como empresa, requiere conocer

con algún grado de certidumbre el impacto de una

eventual ocurrencia del riesgo sobre los estados financieros

de la compañía y, además, estimar cuál es

la magnitud de dicho impacto.

Cuando se trata de un proyecto o un contrato específico,

la pregunta es más sencilla: ¿Cuál es la probabilidad

de ocurrencia de un determinado evento,

y de ocurrir, cuál es diferencia entre los resultados

esperados si el evento de riesgo no ocurre y los resultados

que se obtendrían si el evento ocurre

El riesgo se puede administrar, manejar o mitigar,

pero no eliminar. Simplemente existe, en mayor o

menor grado, en la medida en que el futuro presenta

algún grado de incertidumbre y no es posible

predecir el futuro con exactitud. Una vez que se han

identificado todos los riesgos inherentes al negocio

y se ha definido su asignación o el mecanismo para

mitigarlo o controlarlo, es posible que exista un

riesgo residual que es el “riesgo remanente” o riesgo

no identificable o riesgo identificable pero que

subsiste, aún después de que se hayan tomado las

medidas de mitigación, control o asignación el riesgo,

o que es prohibitivamente costoso mitigarlo. 7 8

7 Cfr. ISO/IEC Guide 73:2002. Definición técnica de riesgo en la

Guía ISO

8 Riesgo que resulta de la relación entre el riesgo inherente y la

gestión de mitigación de riesgos. Es el riesgo que subsiste aún

después del ejercicio de mitigación y de control del riesgo inherente

(Riesgo residual = Riesgo inherente – riesgo bajo control)

13

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

14

Todo ejercicio de mitigación, control o aseguramiento

del riesgo debe ser resultado de un análisis

costo / beneficio. Si las medidas de mitigación o

asignación del riesgo implican costos prohibitivos,

puede que el contrato o proyecto, tal como está

previsto o diseñado no sea viable desde el punto

de vista económico o financiero. El riesgo residual

es, en este contexto, un riesgo no asegurable y de

tal magnitud que compromete de entrada el resultado

exitoso del proyecto. Alternativamente, el

riesgo residual puede ser identificado y medido y

su magnitud e impacto ser irrelevante.

Finalmente, puede suceder que ocurre un riesgo

remoto o una contingencia impredecible e irresistible,

que incluso las partes no previeron nunca

que podía ocurrir o le asignaron una probabilidad

de ocurrencia cercana a cero. El impacto de esta

circunstancia es de tal magnitud que puede significar

la frustración del contrato o la excusa de

cumplimiento por una de las partes. Se configura

entonces un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

“… Si se trata de un evento de rara ocurrencia, que

se ha presentado en forma súbita y sorpresiva hay

caso fortuito, porque nadie está obligado a prever

lo que es excepcional o esporádico. Pero además,

el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así

como la expresión caso fortuito traduce la requerida

imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza

mayor, empleada como sinónimo de aquella en

la definición legal, relieva esta otra característica

que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible,

incontrastable, hasta el punto en que el obligado

no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus

consecuencias. (CSJ. Cas. Civil, Sentencia febrero

27/74)

Ri e s g o y c o s t o s d e t r a n s a c c i ó n

En un mundo sin riesgos, los costos de transacción

asociados a la mitigación del riesgo, no existen. Ese

supuesto es válido para simplificar el análisis preliminar

de las transacciones y de los contratos. Pero

este criterio inicial no es válido para analizar las

transacciones y contratos que se perfeccionan en el

mundo real. El futuro es incierto; lo que se esperaba

obtener en el contrato se puede lograr en su plenitud

o se puede obtener parcialmente o simplemente

no obtener ningún resultado, aún en situaciones

en las cuales las partes del contrato desarrollan sus

obligaciones en forma eficiente y completa.

Es decir, si el futuro es incierto, hay riesgos y asumir

esos riesgos implica asumir costos de transacción

adicionales, derivados del costo de asumir

un determinado riesgo. Es el costo que implica

diversificar, asegurar o asignar el riesgo. Como

contraparte, quien asume un riesgo espera recibir

un “premio” (prima de riesgo) por asumirlo; es

decir, es un costo real para el negocio, contrato o

proyecto y lo involucra en sus costos la parte que

asuma el riesgo.

Un ejemplo puede mostrar de manera simple este

costo o premio, resultante de asumir un determinado

riesgo. Un inversionista, si invierte en un bono

de alto riesgo, está dispuesto a asumir una prima

de riesgo [r], equivalente a la diferencia entre el

valor esperado del retorno (interés) de la inversión

financiera de alto riesgo [Rr] y el valor esperado

del retorno de un bono del Tesoro USA (bono de

riesgo mínimo) [Rb]. La siguiente fórmula resume

esta definición de prima de riesgo para el ejemplo

concreto:

Prima de riesgo [r] = Rr – Rb

En una época de crisis, los inversionistas tienden

a invertir más en bonos del Tesoro de los Estados

Unidos, los cuales, pese a que tienen retornos

muy bajos se prefieren por ser inversiones seguras

en momentos de riesgo e incertidumbre, por

ejemplo, como el actual. Su retorno o tasa de interés

es muy bajo, porque se asume que son casi


libres de riesgo, es decir, la prima de riesgo tiende

a cero. 9

En el mundo real del contrato, las partes deben

escoger entre asumir el riesgo o pagar para que la

contraparte del contrato lo asuma. La parte que no

quiere asumirlo debe estar dispuesta a pagar para

evitar asumirlo, o para diversificarlo, o para mitigarlo.

Tres consecuencias son identificables:

Quien asume el riesgo cobra una prima por asumirlo:

si la contraparte en el contrato asume el

riesgo, espera una mayor rentabilidad o un mayor

valor esperado, el cual debe ser suficiente

para cubrir los costos propios del contrato y los

costos adicionales de asumir el riesgo;

Lo contrario también es cierto. La contraparte

que transfiere el riesgo debe esperar una reducción

en el valor que espera para sí del contrato;

Alternativamente, la contraparte en el contrato

que no quiere asumir un determinado riesgo, tiene

la opción de pagar una prima de riesgo para

reducir la exposición

propia al riesgo. Es decir,

puede preferir comprar

un SEGURO para

protegerse del riesgo.

Es decir, asumir el costo

del seguro y transferir

el riesgo a un tercero:

el asegurador.

La va l o r a c i ó n d e l r i e s g o

Existen muchos tipos de riesgo pero no todos tienen

la misma probabilidad de ocurrencia, ni su im-

9 La inversión en Bonos del Tesoro de los Estados Unidos se asume

como una inversión libre de riesgo, en razón a que en general

uno puede esperar que el gobierno norteamericano no se

declare en bancarrota. No está de más, reconocer que algunos

países, tales como Finlandia en estos días, en algún momento

pueden reconocer que están en bancarrota. Es decir, no es posible

pensar en una ausencia total de riesgo, ni siquiera para las

arcas del Tesoro de un país.

En e l m u n d o r e a l d e l c o n t r at o, l a s

pa r t e s d e b e n e s c o g e r e n t r e a s u m i r e l

r i e s g o o pa g a r pa r a q u e la c o n t r a pa r t e

d e l c o n t r at o lo a s u m a . La pa r t e q u e

n o q u i e r e a s u m i r l o d e b e e s ta r d i s p u e s ta

a pa g a r pa r a e v i ta r a s u m i r l o, o pa r a

d i v e r s i f i c a r l o, o pa r a m i t i g a r l o

pacto sobre la empresa, el proyecto, o el contrato,

es el mismo. Como se explicó, el ejercicio de valoración

del riesgo es doble: por un lado, se debe estimar

de alguna manera la probabilidad de ocurrencia

del evento y por el otro, evaluar la consecuencia

o el daño que sobrevendría si se concreta dicho

evento. Valorar un evento de riesgo puede implicar

en algunos casos, un juicio subjetivo pero informado

respecto de su probabilidad de ocurrencia y de

las consecuencias previsibles o la magnitud del impacto

si el riesgo previsto ocurre.

Así, en muchos casos, cuando se trata de proyectos

con algún grado de complejidad y sofisticación, puede

requerir un análisis de probabilidad y contingencia,

que implique incluso una modelación económica

y probabilística 10 . Puede implicar no solamente proyectar

una serie de variables básicas que impactan

los flujos financieros del proyecto, sino calcular el valor

presente de los flujos esperados, tomando como

base una tasa de descuento normalmente aceptada

para el sector en el cual se desenvuelve la actividad

objeto del proyecto o contrato, tasa que igualmente

debe reflejar el riesgo

implícito del sector en el

cual se desenvuelve el

proyecto o contrato que

se evalúa. A mayor tasa

de descuento, se presume

un mayor riesgo

sectorial. Puede requerir

un análisis de sensibilidad

que permita simular

el impacto de cambios

posibles de determinadas variables en los ingresos

netos del proyecto o en el equilibrio financiero del

mismo

Se pueden escoger dos criterios para clasificar los

riesgos identificados y valorados 11 : a) ¿Cuál es la probabilidad

de ocurrencia del riesgo Alta o baja pro-

10 Bell Downs, Garry, Kettle Hugh, Bell Gully partners, 2008. Presentation

before the New Zealand Council for Infrastructure Development

Building Nations Symposium. Auckland

11 Bell Downs, Op...cit.

15

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

babilidad; b) ¿Cuál es el impacto del riesgo, si ocurre

Alto o bajo impacto. Conviene clasificarlos de acuerdo

con cuatro combinaciones, sin excluir un análisis

más completo y detallado que incluya otras combinaciones

adicionales intermedias, que el analista

pueda considerar acertado incluir.

Ba j o r i e s g o

Ba j o i m p a c t o

Alt o r i e s g o

Ba j o i m pa c t o

Ba j o r i e s g o

Alt o i m p a c t o

Alt o r i e s g o

Alt o i m pa c t o

16

La zona izquierda superior, es de bajo riesgo y de

bajo impacto: el análisis y valoración de los riesgos

en esa zona no sería de gran importancia. El

cuadrante superior derecho y el inferior izquierdo,

muestran aquellas situaciones que son más comunes

en el ejercicio de valoración de riesgos y sobre

ellas es necesario detenerse con un análisis más

preciso y consciente de las situaciones que se describan

como propias de dichos cuadrantes.

Por el contrario, la zona derecha inferior es de alto

riesgo y de alto impacto y puede significar el abandono

del proyecto o de un contrato donde existe

una alta probabilidad de ocurrencia de un evento

que puede ser catastrófico, es decir, el impacto será

de gran magnitud. En este último caso, aún después

de haberse tomado precauciones ex - ante

y ante una altísima probabilidad de que el riesgo

identificado ocurra, su impacto será de tal magnitud

que el equilibrio financiero del contrato no se

mantendría, pese a todas las medidas previas de

mitigación o asignación.

Lo s r ie s g o s, e l m e r c a d o y la

e s p e c i f i c i da d d e l a s i n ve r s i o n e s 12

Conviene diferenciar también cuál es el tipo bien y

las características del mercado en el cual se transan

los bienes, contratos o suministros objeto del contrato.

Desde el punto de vista del análisis del riesgo,

hay sustanciales diferencias si se trata de bienes homogéneos

que se transan en mercados competitivos

o si se trata de bienes que no tienen sustitutos

y poseen un alto grado de especificidad.

Co m p r a d e b i e n e s q u e se t r a n s a n e n

m e r c a d o s d e p r o d u c t o s h o m o g é n e o s

Se trata de productos, bienes o servicios que se

ofrecen de manera masiva y homogénea en un

mercado, donde el intercambio ocurre de manera

12 Cfr. Triantis, George G. Unforeseen Contingencies. Risk allocation

in contracts. University of Virginia School of Law. 1999. Pág. 102


instantánea. Existen sustitutos disponibles, se trata

de productos uniformes con una calidad especificada,

los precios son ampliamente conocidos y el

oferente es parte de un mercado competitivo.

Como una característica importante, en este tipo de

intercambios no están en juego inversiones específicas

o determinadas, adelantadas por la contraparte

con el único fin de garantizar el intercambio. Ir a

comprar una manzana a un supermercado o comprar

jabón, donde hay múltiples posibilidades o marcas,

generalmente no requiere necesariamente que el

comprador suscriba previamente un contrato escrito.

Podría afirmarse que en este tipo de intercambios, la

competencia de oferentes en el mercado, se encarga

de asignar los riesgos y los oferentes deberían estar

en condiciones de asumir los riesgos propios de sus

negocios. No sería necesario un ejercicio previo de

negociación de la asignación de riesgos.

La compraventa de servicios o de suministros para

el Estado reconoce la existencia de este tipo de mercados

y es la lógica que permite sustentar algunos

de los procesos de selección abreviada que contiene

el art. 2º de la Ley 1150 y el Decreto 2474/08. 13

13 Ley 1150 de 2007 artículo 2°. De las modalidades de selección. La

escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades

de selección de licitación pública, selección abreviada,

concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes

reglas:


2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a

la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos

en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias

de la contratación o la cuantía o destinación del bien,

obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para

garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Serán causales de

selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características

técnicas uniformes y de común utilización por parte de

las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas

especificaciones técnicas, con independencia de su diseño

o de sus características descriptivas, y comparten patrones de

desempeño y calidad objetivamente definidos. (subrayas fuera

de texto)

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades

deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de

procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra

por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco

La selección abreviada prevista por la nueva Ley y el

Decreto reglamentario, hace alusión a la adquisición

o suministro de bienes y servicios de características

técnicas uniformes y de común utilización por parte

de las entidades, la contratación de mínima cuantía,

las compras en gran almacén, la adquisición de productos

de origen o destinación agropecuarios para

aprovisionamiento de la entidad. La nueva norma

prevé que se utilicen procedimientos expeditos y es

razonable que así sea para este tipo de bienes o suministros.

Así, el artículo 17 del Decreto 2474/08 establece

que “si el bien o servicio requerido por la entidad

es de características técnicas uniformes y de común

utilización, deberá hacerse uso de procedimientos de

subasta inversa, compra por acuerdo marco de precios

o adquisición a través de bolsas de productos”.

Estos son procedimientos de adjudicación basados

en mecanismos típicos de mercado, tal como son

las subastas y las bolsas mayoristas. Una vez el oferente

acepta participar y demuestra los requisitos

de capacidad exigidos por la entidad y previstos en

el artículo 5, numeral 1º de la Ley 1150, el oferente

debe asumir enteramente los riesgos propios de su

negocio y de su oferta 14 .

de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;


f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se

ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas…

14 Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la

cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad

y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores

de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación

subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia

y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de

condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes

criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad

financiera y de organización de los proponentes serán objeto

de verifica ción de cumplimiento como requisitos habilitantes

para la participación en el proceso de selección y no otorgarán

puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente

artículo. La exigencia de tales con diciones debe ser adecuada

y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y

a su valor. La verificación documental de las condiciones antes

señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad

con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley,

de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

17

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

En estos tipos de mercados, propios de bienes homogéneos,

también pueden llegar a requerirse contratos

15 . Así se trate de intercambios más o menos

instantáneos, las partes pueden encontrar necesario

establecer contratos formales con el único propósito

de asignar riesgos por medio del contrato. Se trata

de intercambio de bienes homogéneos en mercados

competitivos pero donde las partes tienen percepciones

distintas frente al riesgo. Por ejemplo, si

se trata de un contrato estatal, la Administración

tiene, generalmente, una percepción conservadora

frente al riesgo (“aversión al riesgo”) y considera que

la contraparte está en mejores condiciones para obtener

una mejor cobertura en relación con determinado

riesgo y por lo tanto está en mejores condiciones

para asumirlo. El contrato formal y negociado es

entonces indispensable para asignar explícitamente

los riesgos entre las partes. Es el ejemplo más común

en la Administración Pública, donde es casi perentorio

suscribir contratos con el fin de establecer claramente

que tipo de riesgos asume la administración

y cuáles el contratista oferente.

Bi e n e s sin s u b s t i t u t o s p o r q u e se t r at a d e

i n v e r s i o n e s espec í fic as

ca del estado futuro de la naturaleza”. Un elemento

importante de incertidumbre en presencia de inversiones

altamente especificadas, lo constituye la necesidad

de garantizar el retorno futuro del inversionista,

quien ha debido incurrir, en los primeros años

del contrato y en general a lo largo de la vida contractual,

en una serie de desembolsos e inversiones

de recursos propios y ajenos (contrajo deuda, por

ejemplo), los cuales espera recuperar. El contrato es

el mecanismo jurídico para garantizar el retorno esperado

al capital invertido y también para avalar el

pago de la deuda, si tuvo que financiar con terceros

parte de la inversión.

Aquí, la asignación de riesgos resultante tiene impacto

muy importante en las decisiones de inversión que

finalmente se tomen durante el devenir del contrato.

Es fundamental la información que reúnan las partes

antes del contrato con el fin de reducir la incertidumbre

y facilitar el manejo, asignación y administración

de los riesgos, deducir la rentabilidad esperada del

proyecto. El contrato será el mecanismo para establecer

y transferir riesgos, proteger las inversiones

realizadas y repagar las deudas contraídas.

18

En este caso se trata de comisionar proyectos específicos,

por ejemplo, la construcción de una autopista,

de un edificio inteligente, de una obra pública,

etc. Aquí el contrato adquiere importancia, entre

muchos propósitos, por dos razones fundamentales:

a) Permite proteger las inversiones que se realizan

con el fin de poder cumplir con el objeto del contrato;

b) Es un instrumento

para asignar los riesgos

entre las partes. Como ya

se analizó, los riesgos están

asociados a la incertidumbre

y son resultado

de la información imperfecta

que tienen las dos

partes acerca del futuro o,

más técnicamente, “acer-

15 Triantis, óp. cit. pág. 102

En u n m u n d o c o n

i n c e r t i d u m b r e, s ie m p r e u n

c o n t r at o es i ncom pleto

Si b i e n l a Ley 1150 d e 2007 e s t i p u l a

q u e se i n c l u ya n l o s r ie s g o s p r e v i s i b l e s y

se a s i g n e n, e l Dec r eto 2474 d e 2008

es m á s e x p l í c i to y e x i g e identificar t o d a s

a q u e l l a s c i r c u n s ta n c i a s d e r i e s g o q u e

p u e d a n a lt e r a r e l e q u i l i b r i o f i n a n c ie r o

d e l c o n t r at o e s tata l.

Si bien la Ley 1150 de 2007 estipula que se incluyan

los riesgos previsibles y se

asignen, el Decreto 2474

de 2008 es más explícito

y exige identificar todas

aquellas circunstancias de

riesgo que puedan alterar

el equilibrio financiero del

contrato estatal.

Resulta importante anotar

que los contratos sujetos

a contingencias, riesgo e incertidumbre son


Foto Clarin.com

necesariamente contratos incompletos. Esto es así,

porque identificar, cuantificar y asignar de manera

exhaustiva todas las circunstancias de riesgo que

pueden alterar el equilibrio económico del contrato,

es casi equivalente a intentar eliminar totalmente

la incertidumbre y el riesgo, lo cual no es posible

en su totalidad o es absolutamente costoso. Implica

que se establezcan claramente las obligaciones de

las partes y las asignaciones de riesgo en cada uno

de los estados posibles de la naturaleza (o en cada

uno de los eventos de riesgo que pueden ocurrir

con una determinada probabilidad).

Dependiendo de la naturaleza y complejidad del

contrato, puede resultar costoso complejo o interminable,

diseñar, negociar y monitorear un contrato

perfectamente completo, es decir, un contrato

que busque especificar cada uno de los eventos

de contingencia o riesgo posibles y mitigar o asignar

el riesgo ex – ante para cada uno de los estados

de la naturaleza posibles durante la vida del

contrato. 16

Pese a que el Decreto 2474 así lo exige y hay que

cumplirlo, podría ser que no tenga mucho sentido

entrar en un ejercicio exhaustivo de identificación

de todos los riesgos, incluso en circunstancias donde

la probabilidad de ocurrencia del riesgo es baja

o donde son prohibitivos los costos de monitoreo

para verificar si efectivamente ocurrió una determinada

contingencia. De pronto, más que predecir

cada evento futuro de riesgo, cualquiera que sea

su probabilidad, es más expedito fijar el precio, las

cantidades y definir medidas precisas si hay incumplimiento,

cualquiera que sea el estado de la naturaleza

(Triantis, 1999).

16 Un contrato contingente, es eficiente y completo, si establece

incentivos óptimos a la inversión y comparte el riesgo en cada

uno de los estados posibles de la naturaleza. Véase Triantis,

1999, pág. 103.

19

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

Los contratos contingentes son incompletos, precisamente

porque son contingentes. Posiblemente

puede ser más eficiente aceptarlo e introducir reglas

para compartir el riesgo si este se materializa,

o establecer reglas para manejar las contingencias

cuando estas se presenten o definir reglas de renegociación

o reglas para resolver disputas cuando

se haga efectiva la contingencia (Kobayashi, Masamitsu,

2006).

Ma n e j o d e l r i e s g o,

i de n t i f i c a c i ó n y e s t i m a c i ó n

La Administración debe hacer una clasificación y

taxonomía realista de los riesgos que siempre existen

en toda contratación o proyecto con el fin de

proceder a su valoración. El artículo 4 de la Ley 1150

requiere incluir en los pliegos de condiciones o sus

equivalentes, “la estimación, tipificación y asignación

de los riesgos previsibles involucrados en la

contratación”. Este requerimiento, técnicamente, es

un proceso de “manejo del riesgo”, por medio del

cual se identifica, se valora, se asigna o se mitiga el

riesgo.

El primer ejercicio consiste en identificar y estimar

el alcance de los riesgos que pueden impactar el

desenvolvimiento del contrato. El Decreto 2474/08,

artículo 88, exige que sean identificados, cuantificados

y que sean previsibles. Al ser previsibles y

cuantificables se trata de riesgos mitigables. Por lo

tanto, la normativa del régimen de contratación es

silenciosa respecto de los riesgos no cuantificables

o no mitigables.

La siguiente clasificación es indicativa pero ayuda a

tener mayor claridad al respecto. 17

Riesgo del negocio

Riesgos externos del negocio

Mercado del

producto, insumos

Riesgo

macroeconómico

Riesgo proyecto

(geológico,

tecnológico,

construcción)

Riesgo operacional

Riesgo reputación

Riesgos

Financieros

Mercado

financiero

Riesgo

crediticio

Riesgo de

liquidez

Otros

Riesgos

Riesgo legal y

regulatorio

Riesgo

político

Riesgo de

desastres

20

17 Basado en Jorion, Philippe, 2001, Value at Risk. The New Benchmark for Managing Financial Risk. McGraw-Hill, Nueva York, Segunda edición.

Capítulo 1 y Capítulo 20.


Rie s g o s d e l n e g o c i o

Las compañías asumen una serie de riesgos con el

fin de crear una ventaja competitiva y agregar valor

a los accionistas 18 Los siguientes son ejemplos de

riesgos propios del negocio:

Riesgo de producto: insumos, diseño del producto,

ventas, riesgos de oferta, riesgos de demanda

Riesgo macroeconómico: derivado de las fluctuaciones

del ciclo económico y del impacto de

las políticas macroeconómicas (Fiscales, monetarias)

Riesgo inherentes proyecto: geológicos, tecnológicos

(innovación y obsolescencia tecnológica),

riesgos de construcción, etc.

Riesgo reputación: ligado a la conservación del

“goodwill” de la compañía, reputación de la marca,

etc.

Rie s g o s e x t e r n o s a l n e g o c i o

Ri e s g o financiero

El sector financiero y el asegurador se especializan

en mercados orientados a la mitigación y diversificación

del riesgo de mercado. Los mercados financieros

desarrollan instrumentos para atemperar

la volatilidad propia de los precios, tales como

los precios en el mercado de bienes y servicios

(“commodities”), las cotizaciones en el precio de las

acciones (mercado accionario), las tasas de interés

(volatilidad del costo del dinero en el tiempo), las

tasas de cambio (cotizaciones en el mercado de

moneda extranjera), etc.

La volatilidad 19 característica de los precios en este

tipo de mercados se origina en el comportamiento

e interacción de la oferta y la demanda, impacto de

18 Ibídem, pág. 4

19 Técnicamente es definida como equivalente a la desviación estándar

de los resultados respecto de una media probable.

choques externos, del cambio tecnológico, de las

percepciones, expectativas, incertidumbre, etc. A

mayor volatilidad de precios en dichos mercados y

mayor exposición al riesgo financiero, mayor valor

en riesgo; los instrumentos financieros y los seguros

son mecanismos de cobertura que buscan mitigar

y diversificar la exposición al riesgo financiero.

Ri e s g o c r e d i t i c i o

Riesgo vinculado al mercado de instrumentos de

deuda y asociado a eventuales pérdidas que se

originan en la incapacidad de la contraparte para

cumplir con sus obligaciones de crédito. Los préstamos,

los bonos y los derivados están expuestos a

riesgo crediticio.

Rie s g o s p o l í t i c o s, leg ales y r e g u l at o r i o s

El riesgo legal está asociado con posibles pérdidas

originadas en contratos que no exigibles legalmente,

por estar, entre otras razones, mal documentados

o estructurados desde el punto de vista legal.

El riesgo regulatorio se origina en los actos de la administración

como Estado. Cambios en la legislación

e interpretación de las leyes, decretos, regulaciones

específicas que pueden afectar negativamente, son

factores que las firmas perciben como factores de

riesgo para los negocios; los cambios que los afectan

positivamente son bienvenidos y generalmente

no se consideran riesgo. La siguiente referencia

jurisprudencial resume de manera precisa, el origen

del riesgo regulatorio, que no es más que el ejercicio,

vía potestad normativa, constitucional y legal,

del poder del Estado sobre sus asociados.

“La causa que hace referencia a los actos de la

administración como Estado, se refiere fundamentalmente

al denominado “Hecho del Príncipe”,

entendido como expresión de la potestad

normativa, constitucional y legal, que se traduce

en la expedición de leyes o actos administrativos

de carácter general, los cuales pueden provenir

de la misma autoridad contratante o de cualquier

21

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

órgano del Estado. “ Consejo de Estado Sentencia

21588 de 2002.

El riesgo político se deriva de las acciones gubernamentales

o la intervención legislativa cuando

estas afectan la organización y el desempeño tradicional

de los negocios. Su alcance se circunscribe

más a la esfera de lo político, aunque la intervención,

motivada por razones políticas, también

se puede expresar mediante la expedición de normas

y leyes.

¿Qu i é n d e b e a s u m i r e l r i e s g o

La prevención es la única manera de manejar el

riesgo, la otra, es comprar un seguro (Posner & Rosenfield,

1997). El riesgo no se elimina, existe y debe

manejarse 20 . El manejo del riesgo incluye una serie

de opciones a disposición de la Administración

Pública contratante y de la contraparte, pero en

general, el riesgo se previene o se asegura ya sea

mediante la diversificación interna del riesgo, 21 el

traslado del riesgo a la contraparte o a un tercero.

El manejo del riesgo exige de la Administración decidir

si asume un determinado riesgo o lo traslada. Y

la contraparte decide si lo acepta, lo negocia o prefiere

no contratar. Se puede negociar una asignación

equilibrada entre la Administración y el contratista

ya que no es un problema que se resuelva exclusivamente

mediante una decisión final de la Administración,

aunque muchas veces eso pasa y el Decreto

2474 parece apuntar en esta dirección cuando establece

que la sola presentación de la oferta por el

contratista implica la aceptación del proponente de

la distribución de riesgos previsibles.

Existen una serie de reglas, que permiten una asignación

eficiente de los riesgos en el contrato, lo cual

incluye al contrato estatal.

20 Como se dijo en apartes anteriores, el riesgo al cual se ha hecho

referencia en este análisis, no es el riesgo que se deriva del no

cumplimiento del contrato por causas atribuibles a la inadecuada

ejecución por las partes.

21 Equivale a autoasegurar el riesgo mediante el diseño interno de

portafolios con distintas características y perfiles de riesgo, de

tal manera que el riesgo total del portafolio dé como resultado

un promedio de exposición al riesgo aceptable.

22


La pregunta relevante es: ¿Cuál es la parte en el

contrato que está en mejor posición para soportar el

riesgo Esta pregunta se puede a su vez traducir en

otras que ayudan a entender la lógica económica

detrás de este ejercicio de asignación del riesgo

en el contrato estatal, que es el que nos interesa

en este análisis. Posner & Rosenfield, 1977 y Triantis,

G., 1999 22 , desarrollan los siguientes principios para

una asignación eficiente de los riesgos entre las

partes:

La parte que está en mejor posición para prevenir

la materialización del riesgo, debe asumir el

riesgo.

Implica evaluar cuál de las partes en el contrato

está en capacidad de minimizar la probabilidad

de ocurrencia de una contingencia adversa, en

el entendido de que si ocurre el evento de riesgo,

ésta parte asume la pérdida. La parte que lo

debe asumir es la que tiene mayor información

ex – ante disponible respecto de la naturaleza del

posible evento y por lo tanto puede evaluar con

mayor certidumbre su probabilidad de ocurrencia

y puede adoptar medidas para prevenirlo.

La parte que está en mejores condiciones para

minimizar la pérdida antes de que ocurra, debe

asumir el riesgo.

Implica evaluar cuál de las partes en el contrato

tiene mayor información y está en capacidad,

no sólo de evaluar la probabilidad de ocurrencia

del evento, como es el caso 1, sino que podrá

adoptar medidas ex – ante para minimizar

el tamaño de la pérdida, antes de que suceda el

evento contingente.

La parte que, así no pueda prevenir ex – ante la

ocurrencia del evento de riesgo, está en mejores

22 Posner, Richard and Rosenfield, Andrew. “Impossibility and Related

Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis”. 1997

Reimpresión Goldberg Victor (ed), Readings in the Economics of

Contract Law, 211 – 220. 1989. Págs. 210 - 214; Triantis, óp. cit.

Pág. 108 y ss.

condiciones para mitigar la pérdida, una vez ésta

ha ocurrido, debe asumir el riesgo.

Implica evaluar cuál de las partes está en condiciones

de adoptar medidas para auto – asegurarse

o alternativamente, está en condiciones

de pagar un seguro a un tercero para evitar

asumir el riesgo. Un seguro es una transacción

que intercambia un costo incierto, el costo

del siniestro o pérdida, por un costo cierto, el

costo de la prima de riesgo. Sólo quien tiene

aversión al riesgo está dispuesto a pagar una

prima (incurrir en un costo) para obtener un

seguro que es más caro que el costo esperado

del riesgo 23 .

La parte que está en mejores condiciones para

tomar un seguro o para auto - asegurarse contra

el “riesgo residual” o “riesgo remanente”, debe

asumir el riesgo.

Este riesgo subsiste aún en el evento en que todos

los demás riesgos previsibles y precauciones

han sido tomados a costo razonable, o que

pese a ser una contingencia identificable, es

prohibitivamente costoso tomar todas las previsiones

para evitarlo, o, finalmente, es un riesgo

no susceptible de ser identificado de manera

previa.

La asignación del riesgo remanente depende

por lo menos de tres factores (Posner & Rosenfield,

1977):

Del tamaño del riesgo asegurable. Como ya

se explicó, es igual a la probabilidad de materialización

del riesgo residual multiplicado por

la magnitud de la pérdida si se materializa el

riesgo;

Del costo del seguro o del auto – seguro (diversificación

interna del riesgo);

23 Sólo es viable vender un seguro si la aseguradora encuentra que

el costo del siniestro multiplicado por la probabilidad de ocurrencia

es menor a la prima de riesgo. Si es mayor no hay seguro

posible. (Posner & Rosenfield, 1977)

23

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

24

El grado de aversión al riesgo de las partes en

el contrato: el análisis se basa en las preferencias

subjetivas de los individuos y las empresas

en relación con el riesgo. Se asume en general

que la parte con mayor aversión al riesgo, es

la que incurre en mayores costos de aseguramiento

y prevención. 24

De la c a p a c i d a d pa r a t r a n s f e r i r

e l r i e s g o e n t r e l a s pa r t e s 25

La capacidad de las partes para transferir el riesgo a

la otra no es un factor que dependa simplemente de

la voluntad o de los buenos deseos de las personas

que lideran la negociación del contrato. Tampoco

puede decirse que la Administración Pública siempre

tendrá una capacidad ilimitada para transferir el

riesgo a la contraparte. El siguiente ejemplo, puede

ilustrar como las condiciones objetivas en las que se

desenvuelven las transacciones,

tanto económicas

como de otra naturaleza,

determinan hasta donde

una de las partes está en

condiciones de transferir

riesgo a la otra.

Es usual en el contrato

estatal enfrentar la decisión

en torno a si es mejor

adoptar un precio fijo o

uno variable. Generalmente se asume que la administración

se protege y minimiza los costos del contrato

si logra contratar a un precio fijo y la contraparte

asume todos los riesgos. Esto en realidad no

es así y depende crucialmente de las condiciones

económicas de la transacción y de los mercados en

los cuales ésta se desenvuelve.

24 Más que aversión al riesgo, se trata de determinar la capacidad

para manejar el riesgo que tiene cada una de las partes en el

contrato. (Goldberg, 2005)

25 Véase Triantis, 1999, pág. 104

Ge n e r alm e nte se a s u m e q u e l a

administración se p r o t e g e y m i n i m i z a l o s

c o s t o s d e l c o n t r at o si l o g r a c o n t r at a r

a u n p r e c i o fijo y l a c o n t r a pa r t e a s u m e

t o d o s l o s r ie s g o s. Esto e n r e a l i d a d n o es a s í

y d e p e n d e c r u c i a l me n t e d e l a s c o n d i c i o ne s

e c o n ó m i c a s d e l a t r a n s a c c i ó n y d e l o s

m e r c a d o s e n l o s c u a l e s é s ta se d e s e n v u e lv e.

Supongamos un bien transado en un mercado

altamente competido cuyo precio se determina

como resultado del movimiento libre de la oferta

y la demanda. Presumamos también que existe

un exceso de oferta que impacta los precios a la

baja, en el momento de la licitación y el oferente

es un productor de alto costo pero quiere ganarse

el contrato. El mercado es el que determina a cual

precio se compra esta mercancía del ejemplo, independientemente

del mayor costo que tenga el

oferente de marras. En este caso, la Administración

estará en condiciones de fijar el precio, basada en

los precios de mercado y podrá transferir el riesgo

al vendedor, el cual, dadas las condiciones de un

mercado con exceso de oferta, no estará en condiciones

de transferir sus mayores costos. Este es un

ejemplo de lo que se denomina “mercado de compradores”,

donde es el comprador el que impone

sus condiciones de riesgo y puede forzar los precios

a la baja. Los mercados de productos agrícolas

suelen tener estas características, cuando existe sobreproducción

en época

de cosecha.

Supongamos ahora que

con estas mismas condiciones

de competencia

en la oferta y la demanda,

la Administración decide

fijar un precio variable y

cuenta con varias alternativas

de proveedores

del servicio o bien y presumimos

condiciones de exceso de oferta. En este

caso, el precio, al ser variable y en situación de precios

a la baja, el vendedor no estaría en condiciones

de transferir los riesgos y sus mayores costos al

comprador. La Administración estaría en condiciones

de transferir inicialmente el riesgo al vendedor,

pero si cambian las condiciones relativas de oferta

y demanda, el vendedor, con un precio variable,

podría estar en un futuro en mejores condiciones

para transferir costos y riesgos al comprador si se

presentan hacia adelante mejores precios. El contrato

en este caso, debería establecer claramente


Foto Fedjean en Flickr.com

la asignación de riesgos si las condiciones iniciales

bajo las cuales se pactó varían en el futuro.

Admitamos ahora, como ejemplo alternativo, que

son las condiciones de la oferta las que determinan

el precio, bien sea por ejemplo, porque hay escasez

del producto por situaciones de desabastecimiento

de bienes o porque son bienes ofrecidos por industrias

con desarrollos tecnológicos sofisticados y

con pocos competidores. En este ejemplo en particular,

hay pocos vendedores y suponemos que

están en capacidad de ejercer posición dominante

o poder de mercado 26 en la venta del bien o servicio.

Es el caso clásico de bienes o servicios ofreci-

26 Posición dominante: la posibilidad de determinar directa o indirectamente

las condiciones de un mercado. Decreto 2153/92.

art. 45. La definición de poder de mercado es de uso anglosajón

y es equivalente.

dos en mercados con características monopólicas u

oligopólicas o simplemente se trata de un producto

con severas restricciones de oferta, por cualquier

otra razón.

En estos casos, en presencia de un precio fijo, los

vendedores, en tanto controlan la oferta, están en

condiciones de transferir los riesgos y sus mayores

costos al comprador. Es lo que se denomina un

mercado de vendedores. Si el precio es fijo y hay

incertidumbre en la demanda, el vendedor, ante

opciones de precios fijos, evaluará si el precio fijo

ofrecido es razonable, o está de acuerdo con sus

costos o expectativas. En la medida en que el oferente,

por las razones expuestas en este ejemplo

tiene una posición fuerte, estará en condiciones de

transferir el riesgo al comprador e imponer mejores

precios y superiores condiciones en el contrato. Esto

25

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

26

es así, porque puede incluso, negarse a vender en

las circunstancias que requiere comprador o buscar

obtener mayores precios fijos a los ofrecidos, transfiriendo,

de paso, todos los riesgos al comprador,

en este caso, la Administración.

Por ejemplo, un concesionario de carreteras puede

preferir un ingreso fijo alto (ajustado por inflación

solamente) que no dependa para nada del tráfico

vehicular que se espera producto de los peajes a la

demanda, con el fin de asegurar un ingreso seguro

y constante para protegerse contra la incertidumbre

de la demanda vehicular en la vía, trasladando

el riesgo de demanda al comprador.

Estos ejemplos buscan ilustrar la importancia del

análisis que debe hacerse de las características del

mercado del bien o servicio en la etapa de los estudios

previos que prescribe el Decreto 2474 de 2008

en su artículo 3º “Estudios y documentos previos”,

incisos 4 y 6. La Administración debe estar no sólo

en condiciones de determinar el valor estimado

del contrato sino también tratar de comprender las

determinaciones del mercado del bien o servicio

objeto de la licitación, los niveles de precios y costos

que se esperarían y las condiciones que pueden

preverse durante el desarrollo del contrato, con el

fin de trazar una estrategia clara de precios y de

transferencia del riesgo.

¿Cu á l e s r ie s g o s d e b e r í a a s u m i r

la Ad m i n i s t r ac i ó n

La Administración Pública, como representante

del interés y del patrimonio público, es adversa al

riesgo, en tanto prefiere la certidumbre del resultado,

así este implique para la instancia de gobierno

contratante, unos mayores costos de aseguramiento

y prevención del riesgo o unas menores

rentabilidades o menores ingresos esperados como

resultado del contrato. Eliminar de todo riesgo

a la Administración implica necesariamente que

debe estar dispuesta a asumir mayores costos en

la contratación e incurrir en costos de transacción

adicionales necesarios para prevenir, asignar, mitigar

o asegurar el riesgo tanto el inherente como

el residual. Esto, porque si transfiere plenamente a

la contraparte la cobertura del riesgo, ésta podrá

asumirlos si quiere contratar con el Estado pero

los transferirá a la Administración contratante, vía

precios, costos del contrato, retornos o ingresos esperados;

es decir, en presencia de incertidumbre y

riesgo, la contraparte contractual de la Administración

incluirá como costo del contrato una prima de

riesgo y la transferirá al contrato.

La probabilidad de ruptura del contrato aumenta si

el riesgo para una de las partes es de tal magnitud

que incentiva el incumplimiento, en razón a que

obligaciones que imponen riesgos inmanejables

a una de las partes son un incentivo al incumplimiento

y a la ruptura contractual. Si las partes comparten

los riesgos de una manera equilibrada se

reducen los incentivos al rompimiento o al ejercicio

de prácticas desleales de una de las partes (Triantis,

1999) 27 . Los contratantes deben esperar una

rentabilidad normal, pero la Administración debe

tener claro que “a mayor riesgo, mayor la rentabilidad

esperada”. El contratista, asume más riesgos

de los que está en capacidad de soportar, y transferirá

al contrato los mayores costos y las mayores

rentabilidades esperadas.

Posiblemente no se llegue a la ruptura, pero ante

un incumplimiento sistemático en razón a que el

contratista asumió más riesgos de los que podía soportar,

éste puede optar por crear espacios con la

Administración y buscar la renegociación del contrato

durante su ejecución, lo cual también puede

reforzar una conducta oportunista del contratista,

quien buscará la renegociación como una alternativa

para transferir posteriormente riesgos adicionales

a la Administración, por encima del esquema

27 Un ejemplo puede ser, entregar un producto por debajo de las

especificaciones de calidad acordadas en el momento de la contratación.


de distribución de contingencias que se acordó en

el momento de la licitación.

contratista, quien está en mejores condiciones para

prevenirlos, mitigarlos o asegurarlos.

Es factible que en el momento de la convocatoria

y de la recepción de ofertas durante la etapa de licitación,

el contratista vislumbre un escenario más

favorable que cuando se discutió la asignación de

riesgos con la Administración. Posiblemente, de

buena fe o con fe de apostador, decidió embarcarse

en más riesgos de los que cabalmente podía

asumir. O de pronto, fue la Administración, en

un arrojo impensable, quien decidió transferirlos

todos al contratista, eso sí, a costo mínimo. No es

descartable, tampoco, que a veces sea el contratista

quien guarde la esperanza de renegociar los términos

del contrato una vez que la noche oscura de los

incumplimientos o de los imposibles se cuele y se

esté al borde de la ruptura del contrato. Finalmente,

las Administraciones son transitorias y su memoria

institucional suele sufrir

los embates de frecuentes

cambios de funcionarios.

De ahí la importancia de un

ejercicio juicioso y aterrizado

de asignación de los

riesgos entre los contratantes

con el fin de transferirlos

a la parte del contrato

que está en mejores condiciones

para asumirlos,

diversificarlos o asegurarlos.

La Administración y el

contratista deben buscar

una distribución realista de los riesgos y no pretender

reducir, a cualquier costo, los costos implícitos

de los riesgos que son normales durante la ejecución

del contrato.

Como regla general, las Administraciones Públicas

asumen los riesgos legales, políticos y regulatorios,

porque están en mejor condición para prevenirlos,

mitigarlos o soportarlos. Los riesgos netamente

comerciales, crediticios, financieros y los riesgos

propios del negocio, deben quedar en manos del

Co m o r e g l a g e n e r al, l a s

Ad m i n i s t r ac i o n e s Pú b l i c a s a s u m e n l o s

r ie s g o s leg ales, p o l í t i c o s y r e g u l at o r i o s,

p o r q u e e s tá n e n m e j o r c o n d i c i ó n pa r a

p r e v e n i r l o s, m i t i g a r l o s o s o p o r ta r l o s.

Lo s r ie s g o s n e ta m e n t e c o m e r c i a le s,

c r e d i t i c i os, f i n a n c ie r o s y l o s r ie s g o s

p r o p i o s d e l n e g o c i o, d e b e n q u e d a r e n

m a n o s d e l contr atista, q u i e n e s tá e n

m e j o r e s c o n d i c i o ne s pa r a p r e v e n i r l o s,

m i t i g a r l o s o a s e g u r a r l o s.

Teóricamente, la parte del contrato que tiene

menor aversión al riesgo, estaría en mejores condiciones

de asumir una mayor proporción de los

riesgos, con el objetivo de minimizar los costos de

mitigación de riesgos del contrato (Oudot, 2005).

Varios autores sustentan que la Administración Pública

está en mejores condiciones para asumir una

mayor proporción del riesgo, en tanto es gran contratante

y eventualmente se considera que está en

mejores condiciones para diversificar 28 el riesgo,

en razón a que suele avocar multiplicidad de proyectos

y contratos, con diversos perfiles y matrices

de riesgo.

Esto amerita cierta calificación y cautela: cuando se

habla de la Administración (o el Gobierno), nos estamos

refiriendo a diversos

niveles de gobierno

y autoridad, a múltiples

instituciones de desigual

naturaleza, objeto y campo

de acción, con presupuestos

independientes

y funcionarios públicos

con responsabilidades específicas

en relación con

su institución. Puede no

ser realista pensar que el

Gobierno es una sola voluntad

omnipotente que

puede diversificar fácilmente

el riesgo propio de obras de infraestructura

con riesgos asociados a proyectos del sector agrícola

o a servicios de educación. Pueden sí encontrarse

mecanismos de seguro y de diversificación por

medio de la estructuración de proyectos comunes

en una sola institución gubernamental o mediante

esquemas de masificación de compras públicas

como algunos que prevé la ley 29 .

28 Diversificación vía “pooling” y “spreading”.

29 Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, artículo 17

27

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

28

Pero fuera de estas consideraciones, cada organismo

gubernamental está sometido a una serie de

restricciones propias de orden legal, presupuestal y

de responsabilidad, que implican analizar con detalle

la capacidad individual concreta que tienen para

asumir riesgos. Como se dijo, la figura “Gobierno”

se encarna en instituciones del más diverso orden

y sector y los funcionarios están sujetos a múltiples

condicionamientos que influyen a la hora de decidir

si la Administración Pública es o no la que asume la

mayor parte del riesgo. De hecho, los funcionarios

experimentan marcada aversión al riesgo, no son

neutrales y prefieren transferir todo el riesgo a la

contraparte, muchas veces sin consideración del

costo involucrado. Esto es probablemente lo más

seguro para el funcionario, aunque no lo sea necesariamente

para el “Gobierno” o la Administración.

El r i e s g o y e l e q u i l i b r i o

e c o n ó m i c o d e l c o n t r at o

La norma es clara en definir que sólo los riesgos

que puedan alterar el equilibrio financiero del contrato

estatal, son los riesgos que amerita tipificar,

cuantificar y asignar y requiere incluso de la Administración

que prevea como se recobrará el equilibrio

contractual cuando se vea afectado por alguna

circunstancia de riesgo no asignado o previsto. 30

La jurisprudencia ha definido con bastante precisión

el significado del equilibrio financiero del contrato

estatal.

… “Dicho equilibrio, “implica que el valor económico

convenido como retribución o remuneración

a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación

del servicio o suministro de bienes etc) debe

ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá

como contraprestación a su ejecución del objeto

del contrato; si no es así surge, en principio, su

derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio,

30 Decreto 2474/08, artículo 88.

siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones

que le sean imputables” Consejo de Estado

Sentencia 21588 de 2002.

Es claro el derecho del contratista a solicitar la restitución

del equilibrio cuando la remuneración realmente

percibida, no se corresponde con la remuneración

prevista pese haber garantizado una ejecución perfecta

de las obligaciones objeto del contrato.

La ley ata de manera precisa el rompimiento del

equilibrio financiero del contrato a la ocurrencia de

riesgos previsibles y cuantificables de antemano. Y

para prevenir discusiones posteriores exhaustivas

entre las partes, en torno a la restitución del equilibrio,

deja en manos de la Administración la responsabilidad

de adelantar un ejercicio completo,

exhaustivo y dinámico de identificación, valoración

y asignación previa de riesgos.

La Administración debe identificar “todas aquellas

circunstancias que de presentarse durante el desarrollo

y ejecución del contrato, pueden alterar el

equilibrio financiero del mismo” (resaltado fuera de

texto). Es más, no puede conformarse con un análisis

estático de los riesgos previsibles y ya conocidos

en el momento de contratar sino que incluso,

en ese ejercicio exhaustivo, debe hacer un análisis

dinámico, para llegar a prever posibles riesgos futuros,

que realmente no ocurren en el presente o

son de mínima ocurrencia, pero que en el futuro si

pueden llegar a tener impacto o pueden adquirir

identidad. Y debe, en el día cero del ejercicio contractual,

tipificarlos, cuantificarlos y asignarlos.

Es más, no basta este ejercicio para valorar los riesgos

que pueden afectar la ecuación financiera del

contrato; debe, además, señalar la forma cómo recobrará

el equilibrio contractual cuando éste se vea

afectado por la ocurrencia del riesgo. Es decir, debe

establecer las fuentes para resarcir cualquier déficit

financiero atribuible a la ocurrencia de un riesgo

específico, incluso aquellos que, llegado el caso, no

fueron asignados o incluso previstos en el momento

de contratar.


Tamaña responsabilidad en manos de la Administración

y de funcionarios de carne y hueso, lleva

necesariamente a que todo riesgo sea, de antemano,

transferido a la contraparte, para evitar que revierta

a la Administración contratante y al peculio

del funcionario responsable, cualquier reclamo de

resarcimiento no previsto, cuantificado o asignado

previamente.

Y el funcionario, para evitar que la responsabilidad

por cualquier error o incapacidad de buena fe para

predecir el futuro y valorarlo en su exacta dimensión,

lo mejor que puede hacer es asignar el mayor

número de riesgos al contratista, cualquiera que

sea el costo final para la administración, si se tiene

en cuenta que la prima de riesgo involucra costos y

mientras más riesgos asuma el contratista, mayor el

precio que cobra para recuperar esos costos.

Pero además, puede recurrir a redacciones legales

y fórmulas contractuales, que de manera general

transfieran al contratista “cualquier otra posible

afectación del equilibrio financiero debidas a riesgo”.

Alternativamente, la Administración puede

pensar que, de pronto, es mejor que los presupuestos

públicos futuros se encarguen de aportar recursos

adicionales para realizar los pagos adicionales

al contratista. Podrá entonces incluir estipulaciones

tales como “y la Administración garantizará los recursos

que sean necesarios para cubrir cualquier

desequilibrio futuro en la ecuación financiera del

contrato”, obviamente, conscientes todos de que

eventualmente son desequilibrios no atribuibles a

actuaciones del contratista sino al albur de algún

riesgo no identificado ni cuantificado de manera

precisa en la licitación. En ese escenario, es posible

que sean las vigencias futuras presupuestales las

que se encarguen del pago y se asignen de antemano,

siguiendo el ánimo precavido de los funcionarios

responsables, lo cual no deja de preocupar

en el escenario usual de presiones y déficit fiscal.

También debe anotarse que de acuerdo con la norma,

la Administración tiene la última palabra en la

identificación, valoración y distribución definitiva

de los riesgos en el pliego de condiciones oficial,

una vez agotado el procedimiento de discusión

con los oferentes, previsto en el artículo 88 del Decreto

2474/08.

Esto tiene implicaciones importantes para el Estado

y para los agentes estatales, cuando se trata de

reconocer la necesidad de restituir el equilibrio del

contrato. Si la Administración tuvo la última palabra

y el juez del contrato encuentra que efectivamente

hubo un desequilibrio contractual atribuible al

riesgo, de entrada la Administración es responsable

y debe resarcirlo. Pero lo que puede ser preocupante,

es que fue ella misma, en su sapiencia inicial

quien inicialmente hizo un ejercicio exhaustivo de

identificación, cuantificación y asignación. Y si a la

Administración le toca resarcir, no será nada raro

que pueda aducirse, después de muchos años y

muchos analistas inteligentes, que el ejercicio inicial

hecho en la licitación fue erróneo, incompleto

y no previó lo que resultó obvio años después. En

ese momento entra en funcionamiento el Estatuto

Disciplinario o Ley 734 de 2002 y la Ley 678 de 2001,

por medio de la cual se determina la responsabilidad

patrimonial de los agentes estatales a través

del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento

en garantía con fines de repetición.

Bi b liog r afía

Asian Development Bank. (2002), Handbook for

Integrating Risk Analysis in the Economic Analysis

of Projects.

Downs, Garry, Kettle Hugh, Bell Gully partners,

2008. Presentation before the New Zealand

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Nations Symposium. Auckland

Goldberg, Victor, 2005, Risk Management in

Long – Term Contracts. Center for Law and Economic

Studies. Columbia Law School. Working

Paper N° 282.

29

S u p e r i n t e n d e n c i a d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s


O b s e r v a d o r

de los servicios públicos

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Virginia School of Law.

Kobayashi, Omoto and Masamitsu Onishi, 2006.

Risk – sharing rule in project contracts. Kyoto

University.

An e x o

30

Ley 1150 de 2007

Artículo 4°. De la distribución de riesgos en los contratos estatales.

Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán

incluir la estima ción, tipificación y asignación de los riesgos

previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las

entidades estatales deberán señalar el momento en el que,

con anterioridad a la pre sentación de las ofertas, los oferentes

y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de

establecer su distribución definitiva

Decreto 2474 de 2008

Artículo 88. Determinación de los riesgos previsibles. Para los

efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se

entienden como riegos involucrados en la contratación todas

aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo

y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero

del mismo. El riesgo será previsible en la medida que

el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional

de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá

tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo

del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de

la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual

que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la

circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en

que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado

por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar

ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones

al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto

dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el

cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión

acontecida.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos,

debe constar en el pliego definitivo. La presentación de

las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente

de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad

en dicho pliego.

Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere

el presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el

numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de

manera previa a la apertura del proceso.

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