Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003 - Comisión ...

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Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003 - Comisión ...

Editorial 3

Contenido

In Memoriam 4

Artículos Originales

El Proceso de Enseñanza y Aprendizaje de la Bioética

Dra. Martha Estela Arellano González 5

Revisiones de la Literatura

Reflexiones éticas y legales sobre la práctica de las ciencias quirúrgicas

Dr. Tomás I. Azuara Salas 14

El Caso Conamed 19

Artículos Originales

Proyecto de Ley para un registro de ADN de utilización Criminalística

Dr. Osvaldo Romo Pizarro 21

Actividades CONAMED 35

Editorial 3

Contents

In Memoriam 4

Original Articles

Teaching and Learning of Bioethics

Dra. Martha Estela Arellano González 5

Review Articles

Ethical and Legal Reflections about Practice of Surgery Sciences

Dr. Tomás I. Azuara Salas 14

The CONAMED Case 19

Original Articles

Law Project for a DNA registry for police uses

Dr. Osvaldo Romo Pizarro 21

CONAMED Activities and News 35

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

1


INDICADOR

Editor

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Dr. Gabriel Manuell Lee

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www.conamed.gob.mx Publicación trimestral, Vol. 8, núm. 2, abril-junio de 2003. Distribución

gratuita. Elaborada por la Dirección General de Promoción y Difusión. Editor responsable:

Dr. Carlos Tena Tamayo. Impresión: Talleres Gráficos de México, Canal del Norte 80, Col.

Felipe Pescador, C. P. 06280. Tiraje: 12,000 ejemplares. Distribución autorizada por SEPOMEX

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General de Promoción y Difusión. Reserva de derechos al uso exclusivo del título, número:

04-1998-080319142700-102. Los artículos firmados son responsabilidad del autor. Se permite

la reproducción parcial o total del material publicado citando la fuente.

2 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Editorial

En este número de la Revista CONAMED se presenta un

artículo relacionado Editorial con la enseñanza de la bioética, en donde

la Dra. Arellano hace énfasis en la necesidad de que exista

una distinción entre los enfoques que se le dan a ésta , entre

la personalista y la pragmática, los invitamos a leer esta interesante

discusión.

Por otra parte, el Dr. Tomás Azuara discurre en relación a la

postura bioética en las ciencias quirúrgicas, en un artículo que

vale la pena revisar y reflexionar no sólo por aquellos que se

dedican a este campo del conocimiento, sino por todos los

médicos.

Adicionalmente, contamos con una excelente colaboración

que nos fue enviada desde Chile por el Dr. Osvaldo Romo

Pizarro, Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Sanitario

que nos envía el artículo PROYECTO DE LEY PARA UN

REGISTRO DE ADN DE UTILIZACIÓN CRIMINALÍSTICA, en donde

analiza la posibilidad de una ley que considere la estructura

y organización de una base de datos genómicos que sirva

a la investigación policial y a la justicia en definitiva; para ello,

se determinan los requisitos, condicionamientos y en general

la problemática que se desenvuelve desde la toma de muestras

en la ejecución de estos análisis hasta el depósito y archivo

de estos elementos indiciarios de prueba, lo anterior, es

importante para comenzar a identificar las tendencias internacionales

en este campo y analizar los recursos y capacidades

con que cuenta el país.

Por último, deseo invitarlos nuevamente a que nos envíen

sus comentarios a este o a números anteriores de la Revista

para conocer sus puntos de vista, y propiciar un foro de discusión

académica.

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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Dr. Bartolomé Reynés Bérezaluce

In Memoriam...

Dr. Bartolomé Reynés Berezaluce

Dr. Edmundo Miranda Lluck

Fecha de Nacimiento: 11 de Mayo de 1934

Edad: 67 Años

Lugar de Nacimiento: Villahermosa, Tabasco.

• Médico Cirujano Egresado de la UNAM.

• Ex-Maestro de la Escuela de Medicina de la UJAT.

• Ex-Director del Hospital General de Zonal I.M.S.S.

Villahermosa

• Ex-Gastroenterólogo del I.M.S.S.

• Ex-Director del Hospital General “Dr. Gustavo Rovirosa

Perez” de la Secretaría de Salud.

• Ex-Presidente del Colegio Médico de Tabasco.

• Ex-Secretario de Salud de Tabasco (durante 12 Años)

• Ex-Jefe de Prestaciónes Medicas del I.M.S.S. en

Tabasco (1995-2000). Actualmente jubilado.

• Ex-Presidente de la Sociedad Tabasqueña de

Gastroenterología.

• Ex Presidente de la Sociedad Médica de Tabasco.

• Subcomisionado Médico de la CECAMET.

Dr. Edmundo Mirando Lluck

Fecha de nacimiento: 5 de Diciembre de 1933

Lugar de nacimiento: Acapulco, Guerrero.

• Médico Cirujano egresado de la Escuela Nacional de

Medicina.

• Cirujano Gastroenterólogo

• Ex Jefe de Enseñanza de la Clínica Hospital T-1, del

I.M.S.S. de Guerrero

• Ex subdirector Médico de la Clínica Hospital T-1, del

I.M.S.S. de Guerrero

• Ex Jefe del Servicio de Cirugía General de la Clínica

Hospital T-1, del I.M.S.S. de Guerrero

• Brindó 34 años de Servicio en el Seguro Social

• Comisionado de la Comisión Estatal de Arbitraje Médico

del Estado de Guerrero.

4 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Noticias Conamed

El Proceso de Enseñanza

y Aprendizaje de la Bioética

Teaching and learning in Bioethics

Dra. Martha Estela Arellano González*

Resumen

La educación es un proceso social que refleja la cultura, valores, relaciones e ideales individuales y colectivos,

y requiere adaptarse a las necesidades reales de la sociedad. Desde la segunda mitad del siglo XX, la

“deshumanización de la medicina” ha representado un reclamo social continuo. Se ha encontrado que el

problema radica en la actitud de los médicos científicos y prestadores de servicios de salud, quienes han

modificado su código axiológico, estableciendo como valores supremos el conocimiento científico y la economía,

por encima del sentido humanista.

Para dar solución al problema se requiere un esfuerzo continuado que abarque al equipo de salud, administradores

y fundamentalmente, a los docentes, quienes son los responsables directos de la formación de

las nuevas generaciones de profesionales de la salud.

La medicina humanista busca formar profesionales con responsabilidad social y con valores bien establecidos,

mediante la enseñanza de la bioética a través de la correlación teórico práctica. Se analizan y contrastan

los enfoques personalista y pragmático, así como los modelos de educación tutorial y tradicional,

enfatizando en la solución de problemas, la reflexión y el aprendizaje vivencial.

PALABRAS CLAVE: bioética, educación médica, valores profesionales, humanismo, personalismo,

pragmatismo.

Summary

Education is a social process that reflects the culture, values, relations and ideal individual and collective, and requires to

be adapted to the real need of the company. Since the second half of the 20 th century, the “dehumanization of the

medicine” has represented a continuous social claim. The problem is situated in the attitude of the health professionals,

who have modified their worth code, establishing like supreme values the scientific knowledge and the economy, above

the humanistic profile.

An continued effort that cover al team of health, administrative and fundamentally, to the medical teachers, who are in

charge of the new generations of professionals of the health formation.

The humanistic medicine seeks to form health professionals with social responsibility and with values well established,

by means of teaching of theoretical practice bioethics correlation. The method lies in analyze and contrast the personalist

and pragmatic foci, as well as the tutorial and traditional education models, emphasizing in the problem-solving, reflection

and experiencial learning.

KEY WORDS: bioetics, medical education, professional values, humanism, personalism, pragmatism.

* Médico Cirujano Bioeticista, Dirección General de Arbitraje CONAMED.

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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La educación es un proceso social que refleja la cultura,

valores, relaciones e ideales individuales y colectivos, por lo

que requiere ser adaptada a las necesidades reales de la

propia sociedad. La cultura se desenvuelve como un sistema

de funciones de la vida humana que exige desarrollarse

libremente, recogiendo de ésta sus temas de preocupación.

El reclamo social que continuamente se ha expresado, y

con mayor frecuencia e intensidad en la segunda mitad

del siglo XX, es la creciente «deshumanización de la Medicina»,

como reflejo de un problema social que Luis Recaséns

(1959) expresó como «...el desenvolvimiento gigantesco de

un proceso de degradación del hombre...la total negación

de la dignidad de la persona individual y de sus libertades

fundamentales...el ultraje constante y masivo a la justicia y

a todos los valores éticos...» (1)

Martin Buber también se ocupó del tema en 1942, considerándolo

un problema generalizado a todas las disciplinas

científicas: “desgaja de la totalidad del hombre [afirma]

el dominio que ella [la ciencia] va a estudiar, lo demarca

frente a los demás, asienta sus propios fundamentos y elabora

sus propios métodos...porque la posibilidad de su trabajo

intelectual descansa en su objetivación, en su

deshumanización.» (2)

Analizando la formulación del problema se percibe claramente

que no es «la ciencia» o «la medicina» la que se ha

«deshumanizado», ya que el origen no radica en la dimensión

técnico - científica; sino en la manera en que ésta ha

sido aplicada. El origen está entonces en la actitud de los

científicos y por ende en la de los prestadores de servicios

de salud, que al modificar su código axiológico establecieron

como valor supremo el conocimiento científico demostrable

experimentalmente, en otras palabras la ciencia por,

para y con el hombre, ha dejado de ser prioridad y el sentido

humanista, personalizado, instintivo y sensitivo se aprecia

como secundario e innecesario, considerando al paciente

como «objeto de estudio». Asimismo, el valor económico

ha adquirido mayor jerarquía que los valores morales que

sustentan a la medicina humanística, y generan conductas

que expresan una crisis de los valores humanos.

Los esfuerzos para identificar el origen del problema y

darle solución han sido amplios pero insuficientes, lo que

demuestra que no basta el esfuerzo, la intuición y la buena

voluntad de individuos o grupos aislados. En una situación

que se ha gestado a través de los siglos, no podemos esperar

resultados satisfactorios al corto plazo, se requiere de un

esfuerzo continuado y generalizado que abarque a los profesionales,

técnicos y auxiliares de las disciplinas para la salud,

administrativos, directivos y fundamentalmente a los

docentes que son los responsables directos de quienes se

encuentran en etapa formativa.

La nueva conciencia histórica que surgió como reacción

al concepto medieval del hombre es el origen del humanismo,

y en el se destaca prioritariamente su dignidad, la preocupación

por los problemas específicamente humanos y

la sabiduría práctica. Sin embargo el pensamiento de René

Descartes con la renovación metafísica que sustituye el dualismo

cuerpo - espíritu por máquina - pensamiento, el relativismo

y mas recientemente la escuela del pragmatismo norteamericano

desarrollado por Pierce, James, Mead y Dewey, quienes

establecen que el valor de un concepto se haya pura y exclusivamente

en su significación para la vida práctica, que lo que

nos conviene es la verdad y la verdad es lo bueno como creencia.

Por esta razón han influido no solo en el desarrollo científico

- tecnológico, sino en la reflexión moral, el actuar médico

y la enseñanza en general. Esto provocó llegar a extremos

absurdos, como el caso del psicólogo J. B. Watson, quien

definió los sentimientos y emociones como «movimientos

musculares de los intestinos».

El humanismo actual en la educación pretende formar

pensadores autodirigidos y con responsabilidad social, con

un sistema de valores bien establecidos que influyan en la

formación de la recta conciencia.

El humanismo personalista postula que la persona humana

debe comprometerse en la acción trasformadora, lo

que implica un proceso de conversión, superación, autentificación

y concientización tanto al interior de la persona

como en el marco de las estructuras sociales. La libertad le

permite entender y vivir críticamente la realidad, conocer

sus propios límites y comprometerse en una acción sobre sí

mismo y sobre la realidad vivida. Así mismo la experiencia

fundamental de la persona consiste en existir para y con los

otros, siendo seres eminentemente sociales, por lo que el

valor de la comunicación es esencial.

La educación debe partir de los principios de libertad, compromiso,

autorrealización y creatividad, integrados en una

función orientadora que permita la práctica de actos libres,

por ende reflexionados y responsables; cumplir con las exigencias

que surgen en el trato entre los hombres y que

emergen de su valor intrínseco, generar obligaciones para

con el entendimiento y libertad humanas, así como transmitir

conocimientos conectados con la dimensión humana y fortalecer

valores con la jerarquía necesaria, para transitar del

dogmatismo académico, el practicismo y del memorismo a la

reflexión crítica, automotivada, autogestionada, autoadministrada

y autoevaluada. Esto solo será factible si el hombre

reflexiona sobre sí como persona, como sujeto íntegro y no

únicamente como sujeto lógico - intelectual.

En el marco del personalismo se establece la obligación

de realizar el proyecto que somos como potencia, y a la vez

reconocer que estamos ligados a un mundo concreto individual

y familiar, pero también a una nación y al ambiente

socio - cultural de nuestra época y que aquellos que nos

rodean no son entidades abstractas, sino seres concretos

con los que convivimos y debemos cooperar. Por ende, los

valores sociales son condiciones y medios necesarios para

hacer posible la realización de los valores propios; que requieren

la acción de los individuos y un conjunto de

interacciones entre éstos.

6 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Arellano ME, Enseñanza de la Bioética

Al considerar la necesidad social e individual de un cambio en la cultura médica se han intentado diversos modelos

educativos estratégicos, como son entre otros la enseñanza tutorial, programas modulares y la incorporación de la ética

médica como materia. Cada una de estas acciones ha presentado inconvenientes, pero también ventajas que deben ser

retomadas, para asegurar una estrategia innovadora que se adapte a las necesidades auténticas de nuestra nación.

Entre los problemas o desventajas de estos modelos educativos destacan:

1. La formación profesional con o sin especialidad no es garantía de que se puede ser buen docente, lo que

aunado a la falta de interés del profesional para capacitarse en pedagogía promueven una transmisión de conocimientos

inefectiva, habitualmente por falta de aplicación de reforzadores positivos.

2. Se debe prevenir la capacitación insuficiente o nula para la interacción requerida entre la función asistencial y

la docente, especialmente para establecer los límites de la enseñanza ante el paciente para evitar la afectación de

su derecho a la intimidad o la angustia que genera el lenguaje técnico científico empleado.

3. Es preciso no subestimar los elementos psicológicos, sociales y culturales de la triada docente-alumno-usuario.

La diversidad cultural de la sociedad contemporánea es un hecho tan evidente y directo que ha sido

sistemáticamente ignorado o calificado como un obstáculo. El pluralismo cultural, en el que subyacen tradiciones,

problemas económicos, políticos y sociales, necesariamente afecta las relaciones interpersonales y consecuentemente

la manera en que ha de ser abordado un problema de salud.

4. Evitar la falta de correlación teórico – práctica, toda vez que el alumno ante la carencia de significación real para

enfrentar el problema se ve impedido para participar intelectualmente en su solución.

5. No permanecer impasibles ante el rechazo a la aplicación del método de investigación social, como medio

indispensable para el análisis de los aspectos sanitarios, éticos, axiológicos e incluso jurídicos que convergen en el

pluralismo cultural.

6. Debemos evitar actitudes dogmáticas y practicistas que no permite el aprendizaje reflexivo, para lo cual se

requiere que el profesor asuma un rol activo, ser un facilitador u orientador de la enseñanza.

7. Precaver la falta de continuidad en la formación humanística, como ejemplo tomemos la materia de ética

médica que algunas facultades y escuelas de medicina han incorporado como materia optativa en los primeros

años de estudio, en los cuales la necesidad práctica real no puede ser percibida por el alumno por falta de

experiencia práctica.

8. Abatir la indiferencia hacia las relaciones interpersonales, que se genera con la formación de hábitos de trabajo

individual y la tendencia a desarrollar restricciones emocionales que afectan la relación con el usuario y con el

equipo de salud.

9. Superar la insuficiencia formativa del docente en las áreas humanísticas, que favorece que el alumno aprenda

a ver síntomas o enfermedades y no seres humanos enfermos, que desarrolle únicamente habilidades para interrogar,

pero no para escuchar, y

10. Resolver paulatinamente la escasez de campos clínicos adecuados.

A manera de ejemplo analicemos los modelos tutorial y tradicional.

El modelo tutorial se caracteriza por la interacción del tutor, el alumno y el usuario del servicio de salud en el universo

del establecimiento de atención médica autorizado como campo clínico, como se puede observar la interacción de esta

tríada es mínima, toda vez que el alumno se encuentra bajo la influencia del personal y los procedimientos administrativos,

que no siempre respetan y otorgan un trato digno al usuario y a su familia, y del resto del personal de salud, en dos

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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dimensiones, una técnico científica y la otra en actitudes y

habilidades interpersonales, estos son campos teórico prácticos

de interacción no supervisada que ejercen gran influencia

en la formación del alumno, especialmente en el

desarrollo de actitudes y habilidades de comunicación con

el usuario, que se gestan de manera inconsciente, por lo

que aún contando con el tutor ideal el resultado final será

insatisfactorio. (Figura 1)

solución estandarizada de los problemas médicos de los

usuarios y la formación y fortalecimiento de hábitos y actitudes

no siempre satisfactorios. (Figura 2).

Este es un problema que se ha generalizado, a tal grado

que entre las prioridades educativas establecidas en la Reunión

de la Federación Mundial de Escuelas de Medicina

en 1999 se destacaron las siguientes recomendaciones: (Figura

2)

Interacción del Modelo Tutorial

Reunión de la Federación Mundial

de Escuelas de Medicina en 1999

MODELO TUTORIAL

PERSONAL

Y PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

USUARIO

SUJETO

COGNOSCENTE

PROBLEMA

PERSONAL

DE SALUD

ACTITUDES Y

HABILIDADES

ALUMNO

PROFESOR

PERSONAL DE SALUD

CAPACITACIÓN

TÉCNICO-CIENTÍFICA

En el modelo de aprendizaje tradicional enfrentamos al

alumno a un problema de salud objetivo y le dotamos de

los medios para su solución, pero intervienen variables como

la memorización mecánica a través de los protocolos de

abordaje diagnóstico terapéutico, y las percepciones, actitudes,

creencias e intereses del docente que generan interpretaciones

cognitivas insuficientes y una pobre

discriminación de conductas, aunado a lo anterior no se

vinculan las complejidades del lenguaje médico con el lenguaje

del usuario, no se considera o se menosprecia la cultura

de los usuarios y se genera un condicionamiento

emocional de alejamiento en la relación con el paciente,

con todos estos elementos se favorecen procesos de abstracción

que simplifican la realidad y que intervienen en la

M

O

D

E

L

O

T

R

A

D

I

C

I

O

N

A

L

MEDIOS

VARIABLES INTERVINIENTES

Memorización mecánica

Intereses y predisposiciones del profesor

Interpretaciones cognoscitivas

Discriminación de conductas

Complejidades del lenguaje

Cultura

Condicionamiento emocional

Procesos de abstracción simplificados

SOLUCION ESTANDARIZADA

1. La necesidad de promover el equilibrio entre la calidad

de conocimientos, el desarrollo de actitudes y habilidades

profesionales y de los valores humanos, y

2. El fomento a la actitud ética y humanística de los

estudiantes.

Ahora usted puede consultar in extenso los artículos de la

en: www.imbiomed.com.mx

8 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Arellano ME, Enseñanza de la Bioética

La Lic. Lourdes Campero realizó, en 1990 una investigación

con pasantes en servicio social en el estado de Oaxaca

(gráfica 1) y encontró que:

• Solo en el 25.6 % los pasantes saludaron al paciente

cuando entró al consultorio, el resto preguntó inmediatamente

«¿qué tiene» o «¿qué le pasa».

• Únicamente al 19% de los usuarios se les asignó explícitamente

un lugar dentro del consultorio.

• Al 9.5% se le preguntó por el nivel de escolaridad.

• En el 69.6% de los casos el paciente no contaba con

expediente clínico y no le fue elaborado.

• Con el 93.5% se obtuvo la información exclusivamente

mediante interrogatorio directo y conducido por el pasante.

• En el 25.3% de los casos se exploraron a los pacientes

sin informarles previamente.

• Al 34.1% no se le proporcionaron informes sobre su

diagnóstico.

• El 11.4% fue informado del diagnóstico clínico, pero

no se cercioró que el paciente tuviera comprensión del

mismo.

• Sólo en el 7.5% se dio el diagnóstico clínico y la explicación

de su significado, y

• Con un 5.1% de los pacientes el pasante buscó cerciorarse

de que habían comprendido la prescripción médica.

Gráfica 1. Resultados de la investigación con pasantes en servicio social

en el Estado de Oaxaca, por la Lic. Lourdes Campero, realizó, en 1990

A

C

T

I

T

U

D

A

N

T

E

E

L

U

S

U

A

R

I

O

100

50

0

Saludó

Asignó lugar

Preguntó escolaridad

Sin expediente

Interrogratorio directo

Exploró sin informar

Sin informar diagnosticó

Informó diagnóstico clínico

Explicó diagnóstico

Explicó prescripción

Todo ello revela una poca o nula posibilidad de diálogo

y las malas condiciones para una efectiva transmisión educativa

entre el médico y el paciente, en una comunidad en

la que el grueso de la población atendida tenía un bajo

nivel de escolaridad o son analfabetas. La autora referida

concluye que durante su formación el médico adquiere una

estructura de actitud autoritaria que reproduce en su práctica

profesional ante los pacientes, por lo que genera y establece

una relación médico - problema y no médico paciente.

(3)

Es importante destacar que los resultados obtenidos por

la Lic. Campero se correlacionan con el estudio realizado

por la Secretaría de Salud el año pasado para el diagnóstico

de la calidad de los servicios de salud en su dimensión

interpersonal, entre los médicos adscritos a la misma dependencia.

Por otro lado y en el marco del Sistema de Capacitación

al Personal Médico, Paramédico y ramas afines de la Secretaría

de Salud, llamaron la atención los resultados en el diagnóstico

de necesidades sentidas de capacitación en las

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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entidades federativas y en los diferentes niveles de atención.

En 1993 y 1994 se recibieron las solicitudes de 19,000

trabajadores para capacitarse en Relaciones Humanas, por

lo que fue preciso implementar a nivel nacional un programa

especial de capacitación a instructores (4). A pesar de

que la reiteración de esa demanda disminuyó a partir de

1995, a la fecha se ha mantenido entre los 10 temas más

solicitados y por lo tanto prioritarios. (Tabla 1).

Tabla 1. Solicitudes de Capacitación

en Relaciones Humanas

Año Solicitudes Lugar

1995 16,215 1

1996 9,799 1

1997 3,949 5

1998 5,283 5

1999 3,867 6

2000 5,321 4

Fuente: Detección de Necesidades de Capacitación: Relación de temas más solicitados

1995-2000. Dirección General de Enseñanza en Salud. SSA.

Desafortunadamente no se ha realizado una investigación

formal que permita interpretar estos resultados, ya que los

datos solo han sido utilizados para la programación de actividades

de capacitación estatales y nacionales. Sin embargo,

es posible establecer como probables hipótesis las siguientes:

- El personal médico y paramédico percibe que no tiene

la capacidad suficiente para establecer una adecuada relación

con el usuario y/o con el equipo de salud.

- La capacitación en Relaciones Humanas no es suficiente

para satisfacer la necesidad de una buena relación con el

usuario y/o la integración con el equipo de salud.

La actividad educativa en bioética se sustenta en un marco

teórico que le da un soporte cognitivo e ideológico y permite

que el acto médico sea reflexivo y no mecánico.

En la educación formativa se deben considerar las innumerables

formas de influencia de la situación en que desarrollan

sus actividades, desde el plan de estudios, la relación

con el docente, el personal administrativo y de salud de la

institución, hasta el aprendizaje inconsciente que implica

cambios en las actitudes, emociones y conducta social del

profesional de la salud, toda vez que éstas se desarrollan y

arraigan durante esta etapa.

En la educación continua se requiere adquirir conciencia

de las carencias cognoscitivas, de nuestras limitaciones y de

los errores que cometemos para obtener una nueva forma

de conducta y/o modificar la conducta anterior, en un trasfondo

de normas y valores compartidos en el que la dignidad

de la persona humana ocupe el lugar prioritario.

El proceso educativo de la bioética requiere, necesariamente,

incorporar el aprendizaje intrínseco, que radica en

la interacción entre el desarrollo cognoscitivo y afectivo, en

el que el alumno tome conciencia de sí como persona y del

desarrollo de sus potencialidades. Además debe ser significativo,

para que el alumno pueda advertir que el tema guarda

relación con sus propósitos y necesidades reales, lo que

implica un compromiso personal. También se requiere que

sea participativo, para formular las soluciones a sus propios

problemas, y de esa manera decidir el curso de la acción y

vivir sus consecuencias, de esa forma obtendrá una confrontación

experiencial directa que funciona como

reforzadora del aprendizaje.

El esfuerzo común debe dirigirse a formar, capacitar y

actualizar a los profesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas

para la salud, personal administrativo y directivo,

para que utilicen convenientemente los conocimientos,

habilidades y destrezas en la resolución de los problemas

éticos y legales que plantea la prestación de los servicios de

salud en sus dimensiones interpersonal y técnico -científica,

en el marco del respeto a la dignidad de la persona humana.

Desarrollar el trabajo en equipo y una cultura de servicio

a la sociedad en busca del bien común al reconocer las

necesidades y percepciones de la sociedad, favorecer la

actualización de los derechos personalísimos y el ejercicio

de los principios éticos fundamentales.

La bioética debe dejar de ser una materia de estudio solo

para el profesional interesado en ella, ha de incorporarse

en la etapa formativa y orientarla al discernimiento de la

eticidad de los actos biomédicos que afectan a la vida humana,

con un sustento filosófico, científico y jurídico, en el

que la ética no sea solo una ciencia normativa, sino una

disciplina axiológica que favorezca una decisión razonada.

Siendo tan amplio el universo de trabajo educativo, es razonable

buscar estrategias que permitan una mayor amplitud

de cobertura, por ende se sugiere seleccionar a un grupo de

expertos que participen en la elaboración del programa académico

y un manual de apoyo didáctico, dirigido inicialmente

a la formación de tutores o docentes y que garantice:

1. Un mínimo de homogeneidad en contenidos, calidad

y compromiso social.

2. Que impidan el rechazo por la implantación dogmática

de códigos éticos.

3. Que eviten conflictos internos al reconocer el ejercicio

de conductas no éticas.

4. Que prevean el desfasamiento causado por el material

de consulta que no obedece a las necesidades y

circunstancias reales de nuestro país, especialmente

en materia jurídica, y

5. Evitar la confusión que pueden generar las diversas

corrientes filosóficas que influyen en la bioética, con

la consiguiente interpretación inadecuada de los preceptos

establecidos.

A manera de ejemplo, en la dimensión interpersonal de

la Bioética se establece como valor el respeto a los derechos

humanos del paciente, sin embargo, la interpretación

10 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Arellano ME, Enseñanza de la Bioética

personalista y la pragmática llegan a ser diametralmente

opuestas y las consecuencias interpersonales, éticas y legales

también lo son.

Para la bioética personalista (Figura 3) la libertad se manifiesta

mediante la autonomía, entendida como la libertad

de elegir de manera informada, esto aunado al cumplimiento

del derecho a la información con el requerimiento del

consentimiento validamente informado, genera el fenómeno

de la participación informada en el que el paciente participa

directamente en la toma de decisiones y en el desarrollo

del acto biomédico, lo que genera a la vez interés en el

autocuidado de la salud, no se generan falsas expectativas

y se realizan actividades de educación para la salud.

El respeto al derecho a la intimidad se cumple bajo la

perspectiva de la confidencialidad que permite la protección

de la salud de terceros, por ejemplo la notificación de

enfermedades infectocontagiosas y la consecuente investigación

epidemiológica.

En el cumplimiento de los derechos a la protección de la

vida, de la integridad corporal y en general de la protección

de la salud se utiliza como principio rector la proporcionalidad

razonable entre el beneficio y el riesgo esperados,

Figura 3. Interpretación de los principios bioéticos a través del enfoque personalista

Bioética Personalista

Procedimientos

Jurídico

Administrativos

Respeto a los

Derechos de la

Persona Humana

Interacción

del equipo de

salud

Libertad

Información

Intimidad

Vida, Integridad

Corporal,

Protección

de la salud

Autonomía

(Libertad para

elegir de Manera

Informada)

Consentimiento

Validamente

Informado

Confidencialidad

Proporcionalidad

Razonable

Beneficio/Riesgo

Participación Informada

Interés en el Autocuidado

de la Salud

No se Generan Falsas

Expectativas

Educación para la Salud

Protección de la

Salud

de Terceros

Seguridad

con lo que se generan actividades tendientes a evitar riesgos

innecesarios y consecuentemente se cumple con las

obligaciones de seguridad. (Figura 3)

Por otro lado la bioética pragmática (Figura 4) que sustenta

los mismos derechos de la persona humana le otorga un

contenido diferente a cada uno de ellos, la libertad se cumple

mediante el ejercicio de la autonomía concebida como la

manifestación de la voluntad, sin mayor requerimiento lo que

atenta contra la libertad prescriptiva del profesional de la salud,

genera falsas expectativas y por ende la insatisfacción del

usuario y la frustración del profesional de la salud. (Figura 4)

El derecho a la información no requiere de un consentimiento

válidamente informado, el profesional de la salud

no tiene interés en su obtención y consideran incapaz al

paciente para participar en la toma de decisiones, el

pragmatismo extremo establece que no se puede hacer retroceder

a ninguna persona adulta que ha tomado una

decisión aún cuando sea por desinformación sin atentar

contra su libertad, señala que existen restricciones por incompetencia

colectiva para solicitar el consentimiento, además

de la minoría de edad, considera incapaces a los grupos

atrasados de la sociedad, por lo que se requiere únicamente

de la autorización del paciente lo que genera falta de

interés en el autocuidado de la salud y se establece la responsabilidad

exclusiva del personal de salud.

En el derecho a la intimidad se establece la variante de

secreto profesional absoluto, con lo que se atenta contra los

derechos de terceros y para el cumplimiento de los derechos

de protección a la vida, a la integridad corporal y a la salud se

aplican los principios costo/beneficio y de productividad lo

que genera inaccesibilidad a los servicios de salud.

En el proceso de enseñanza y aprendizaje de la bioética

se requiere que los contenidos académicos permitan el desarrollo

de la libertad del alumno en sus tres dimensiones,

elección, adhesión y ruptura, ya que es preciso considerar

el respeto al principio de individualidad, lo que requiere que

el grupo asesor se convierta no solo en informador, sino en

orientador y colaborador en el aprendizaje y que procure el

crecimiento del alumno como ente individual y social, a la

vez que en la interacción de la educación personalizada, la

enseñanza clínica y la bioética personalista se promueven

los valores y principios fundamentales del humanismo.

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

11


Bioética Pragmática

Figura 4. Interpretación de los principios bioéticos

a través del enfoque pragmático

Procedimientos

Jurídico

Administrativos

Respeto a los

Derechos de la

Persona Humana

Interacción

del equipo

de salud

Libertad

Información Intimidad Vida, Integridad

Corporal,

Protección

de la salud

Autonomía

Voluntad

Autorización

Secreto absoluto

Principio

Costo / Beneficio

Productividad

Atenta contra la libertad

prescriptiva.

Genera falsas

expectativas e

insatisfacción del

usuario.

Frustración del

profesional

Falta de interés en el

autocuidado de la salud.

Responsabilidad

exclusiva del personal

de salud

Atenta contra los

Derechos de

Terceros

Inaccesibilidad

a servicios de

salud

Figura 5. Modelo de aprendizaje

personalizado y personalista

SUJETO COGNOSCENTE

PROBLEMA

MEDIOS + EXPERIENCIA

VARIABLES QUE INTERVIENEN

Aprendizaje reflexivo

Habilidades de comunicación

Respeto al as variables culturales

Procesos de abstracción por reestructuración perceptual

SOLUCIÓN PERSONALIZADA

BIOÉTICA

PERSONALISTA

MEDICINA

HUMANÍSTICA

Figura 6. Modelo de aprendizaje personalizado y

personalista en el que se establece una solución

individualizada al problema de salud.

EDUCACIÓN

PERSONALISTA

ENSEÑANZA

CLÍNICA

12 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Arellano ME, Enseñanza de la Bioética

Estos valores y principios tienden a crear un modelo de

aprendizaje personalizado y personalista (Figura 5) en el que

enfrentamos al sujeto cognoscente al problema, pero le

dotamos de medios y experiencia en los que intervienen el

aprendizaje reflexivo, el desarrollo de habilidades de comunicación,

el respeto a las variables culturales que permiten

que se desarrollen procesos de abstracción por reestructuración

perceptual y con ello buscar soluciones personalizadas

considerando al paciente como un ser individual inmerso

en una cultura específica. (Figura 5)

En la interacción educativa, la educación personalizada

afirma valores y principios de la medicina humanística, tales

como la conciencia del valor personal, la responsabilidad y

compromiso sociales, el desarrollo de actividades creativas,

flexibilidad, sensibilidad, iniciativa, capacidad de elección,

capacidad de autocrítica, apertura y capacidad de comunicación.

La enseñanza clínica orientada al desarrollo de habilidades

y destrezas clínicas, mediante un aprendizaje activo y

tutorial, con el desarrollo de habilidades en comunicación,

el trabajo en equipo, el desarrollo de valores y actitudes de

respeto a la persona humana y la promoción y educación

para la salud.

Por otro lado la enseñanza de la bioética personalista que

promueve valores como la dignidad de la persona humana,

el reconocimiento a la individualidad, apertura, responsabilidad

compartida, autonomía, solidaridad, subsidiariedad, la

sensibilidad a las necesidades físico – mentales del paciente y

la autocrítica para el reconocimientos de sus limitaciones, permitirá

generar un modelo de aprendizaje personalizado y

personalista en el que se establezca una solución

individualizada al problema de salud. (Figura 6, Tabla 2)

Si bien es cierto que hasta el momento no se tienen elementos

para establecer el valor predictivo de utilidad en la

aplicación conjunta de la enseñanza personalizada y la

bioética para resolver el problema, estoy convencida que

sólo a través de un proceso continuo que incorpore el esfuerzo

perseverante y sistemático de las autoridades educativas,

sanitarias, docentes, prestadores de servicios de salud

y estudiantes en formación, se podrá recuperar de verdad

el espíritu humanístico que es el más firme y sólido sostén

del ser humano.

Valores y principios de la medicina humanística

Educación

Personalizada

• Conciencia del valor personal

• Responsabilidad y compromiso

social

• Desarrollo de actividades creativas

• Flexibilidad

• Sensibilidad

• Iniciativa

• Capacidad de elección

• Capacidad de autocrítica

• Apertura

• Capacidad de comunicación

Enseñanza Clínica

• Habilidades y destrezas clínicas

• Aprendizaje activo

• Tutorial

• Habilidades de comunicación

• Trabajo en equipo

• Desarrollo de valores y actitudes

• Acciones de fomento a la salud

• Acciones preventivas

Enseñanza de la Bioética

Personalista

Promoción de los siguientes valores:

• Dignidad de la persona humana

• Individualidad

• Apertura

• Responsabilidad

• Autonomía

• Solidaridad

• Subsidariedad

• Sensibilidad a las necesidades

físico-mentales del paciente

• Autocrítica para el reconocimiento de

sus limitaciones.

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) Recaséns S. Luis. Algunas directrices de la Axiología Jurídico – Política. (México. Danoia: Anuario de Filosofía. F.C.E., 1959) p.p. 15

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Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

13


Reflexiones éticas

y legales sobre

la práctica de las

ciencias quirúrgicas

Ethical legal

reflection about

quirurgical science

Dr. Tomás I. Azuara Salas*

Resumen

El estudio científico de un problema de salud consiste

en el establecimiento de un criterio ordenado y congruente

entre los hallazgos de un interrogatorio inteligente, cálido

y bien orientado, una exploración respetuosa, apegada

a las normas establecidas por la propedéutica y los resultados

de laboratorio y gabinete, sin hacer prevalecer unos

sobre otros, además de la apreciación del costo-beneficio

inherente a los procedimientos médicos, y la observancia

de la ética y la ley.

La responsabilidad moral de los profesionales va más

allá de seguir la ley para evitar una sanción jurídica, incluyendo

el cumplimiento de los códigos éticos, implícitos o

explícitos señalan lo aceptado y lo conveniente para un

oficio o profesión.

Esta conjunción refuerza la humanidad del médico en el

trato con sus pacientes; el médico deberá tener suficientes

capacidades y destrezas, buen juicio clínico y desarrollar

en alto grado la capacidad de escuchar, informar y orientar

al enfermo con simpatía y compasión.

PALABRAS CLAVE: ética, deontología, responsabilidad

legal, cirugía.

Summary

The scientific study of a health problem consists in the establishment

of ordered and congruent criterion among the clinical

findings: a warm, intelligent and well oriented interrogation, plus

an attached, respectful, propedeutic exploration and the

interpretation of laboratory and imagenology results. There are

two important faces inherent in the medical procedures: to realice

a cost-benefit evaluation, and observance of the law. Moral

responsibility of professionals goes beyond continuing the law to

avoid a legal sanction, including the fulfillment of the -implicit or

explicit- professional ethical codes. This conjunction reinforces

physician humanity in relationship manners with his patients;

doctors should have sufficient capacities and dexterities, good

clinical judgment and high performance in his capacity to listen,

explain and guide his patients with sympathy and compassion.

KEY WORDS: ethics, deontology, legal liability, surgery.

Habla y actúa con la verdad,

y tu voz permanecerá por siempre...

Estudiar un problema de salud a la luz de un criterio científico

no consiste solamente en el llenado frío de un expediente

con listado prolífico de datos, sino en el

establecimiento de un criterio congruente entre los hallazgos

de un interrogatorio inteligente, cálido y bien orientado,

de una exploración respetuosa, apegada a las normas

establecidas por la propedéutica y los resultados de laboratorio

y gabinete, sin hacer prevalecer unos sobre otros. Es

* Médico especialista en otorrinolaringología. Comisionado Estatal

de Arbitraje Médico del Estado de México.

14 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Azuara TI. Reflexiones Éticas y Legales

decir, se requiere un equilibrio adecuado entre el arte, la

ciencia y el humanismo, como señala Edmundo Peregrino

cuando se refiere a que: “La medicina es la más humana de

las artes, la más artística de las ciencias y la más científica de

las humanidades”.

El orden intelectual en el desarrollo del método clínico es

el único camino para llegar al diagnóstico, de aquí derivar

la terapéutica y estar en condiciones de establecer un pronóstico.

Así mismo, es importante que el médico aprenda el

difícil arte de la apreciación del costo-beneficio inherente a

los procedimientos médicos.

El expediente clínico es un documento legal en el cual

deben asentarse todos y cada uno de los datos correspondientes

al padecimiento de un enfermo, a sus hallazgos

exploratorios, a su impresión diagnóstica, a sus indicaciones

terapéuticas, a su pronóstico y al criterio correspondiente

a la relación de los datos clínicos con los del gabinete. Desgraciadamente

observamos que los médicos jóvenes cada

vez son más proclives a sustentar sus Dx en los reportes de

laboratorio de los Rayos X y de otros avances tecnológicos

más que en la práctica del arte científico y humanístico de

la propedéutica y en el establecimiento de una buena relación

médico-paciente, sin darse cuenta de que “la ciencia

sin conciencia es la ruina del alma”.

Recordemos lo que acotó Jacques Maritain en 1882 al

expresar que: “La tragedia de la civilización moderna no

proviene de haber cultivado y amado la ciencia en alto grado,

proviene de que esta civilización ha amado a la ciencia

en contra de la sabiduría”.

La sabiduría sin amor es la negación de la causa básica

de la ciencia, que es el amor por la verdad. La soberbia en

el saber nos lleva a la carencia de sabiduría y ante esta carencia

se debe ser suficientemente sabio para reconocer que

no se es suficiente sabio...

La conducta del médico debe regirse por principios

deontológicos y éticos.

Podríamos definir, de acuerdo con Fernando Savater, a

la Deontología, como: Lo apropiado, lo conveniente al caso

(¿y lo convenido). Es el conjunto de pautas establecido

dentro de una comunidad determinada para resolver los

conflictos de intereses entre sus miembros o entre algunos

de ellos y los intereses colectivos; también, como es más

usual, los códigos explícitos o implícitos tradicionalmente

aceptados que señalan lo “decente” en el ejercicio de los

oficios, profesiones y cargos públicos.

Desde luego, siempre habrá alguien que se escude en el

pretexto de que “es lo que marca la Ley” o “me limité a cumplir

lo ordenado”, substituyendo la responsabilidad moral por

la pura obligación deontológica, sin tomar en cuenta que la

ética es la renuncia a la sanción y a la violencia.

Es bueno el impulso moral que hace reconocer al semejante

como semejante, porque ello confirma y conforta la

plena humanidad del individuo. No hay nada que justifique

al profesional de la medicina para que en el ámbito de

la moral no actúe éticamente con sus pacientes, puesto que

siendo seres vulnerables tenemos la obligación de actuar

con él más alto grado de humanidad.

Al respecto, la doctora en filosofía Juliana González impone

las siguientes interrogantes: ¿Cómo hablar de ética

profesional cuando la medicina, infelizmente, se vuelve negocio,

industria o interés de poder; ¿Qué realidad puede

tener la ética médica ahí donde el paciente no es atendido

por un médico, sino por múltiples médicos anónimos, fugaces;

Dónde las máquinas se interponen entre los médicos y

los pacientes; ¿Cómo apelar, en fin, al respeto, a la dignidad

e integridad de la persona humana, al reconocimiento

de su libertad y de su condición racional, en un mundo en

el que prevalecen las formas más burdas del materialismo y

un creciente decaimiento anímico de valores, donde se proclama

el fin de la historia, el fin del arte y de la poesía, el fin

de lo previsto

Es importante pensar que el médico deberá actuar siempre

a favor del interés del paciente como persona, tener

suficientes capacidades y destrezas, así como un buen juicio

clínico; haber desarrollado en alto grado la capacidad

de escuchar, informar y orientar al enfermo, pero orientándolo

con simpatía y compasión sin dejar de tener el cuidado

de no lesionar su patrimonio o el de su familia.

El médico desde sus orígenes, está íntimamente ligado a

la magia, que a través de un acuerdo de entrega de voluntades

realizado con su paciente, interactúa para permitir que

estén presentes las fuerzas capaces de desnudar el alma.

Hipócrates se refería a este fenómeno empático diciendo

a sus alumnos: “No permitas que los pacientes pidan

que los cures si antes no te han entregado su espíritu”. Y la

periodista Cristina Pacheco refiere: “es ahí, en la bata blanca

de los médicos y en su extraña manera de hablar donde

comienza para la gente una leve, una pobre esperanza”...

Es así como nos ven y nos evalúan nuestros pacientes.

Este es el primer contacto visual perdurable, que queda grabado

en su conciencia, en las primicias del establecimiento

de la corriente empática que dará fundamento a la futura

relación que el médico deberá establecer y fortalecer con

sus interlocutores, pacientes y/o familiares.

El prudente y respetuoso intercambio que debemos tener

con ellos debe ser “benevolente”, lo que significa la

obligación de entender que estamos frente a un ser que

sufre por los males que le aquejan, que con alguna frecuencia

no puede o no sabe expresar sus problemas, debido a

factores culturales o estados de angustia inherentes a su enfermedad,

y que si acude a nosotros, es para encontrar alivio

y comprensión a su forma particular de sentir e interpretar los

fenómenos que han venido a deteriorar su salud.

También debe ser cuidada, en forma por demás importante,

la actitud con que establezcamos el diálogo con ellos

y el tipo de lenguaje que usemos, dentro del marco de la

sencillez y la utilización de términos adecuados para su debida

comprensión, evitando expresiones que pudieran le-

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

15


sionar la dignidad del individuo y el respeto a sus sentimientos.

Eso se denomina ser “benedicente” y es aplicable también

a la forma en que nos expresemos de nuestros colegas,

puesto que desgraciadamente, existen profesionales que son

en extremo proclive a buscar, encontrar y comunicar errores

donde no los hay o cuando algún otro ha actuado en

forma diferente a su muy personal criterio para ver o hacer

las cosas.

Cuando entremos en el campo de los estipendios, deberemos

ser en extremo cautelosos para entender, que si bien

somos acreedores a que se nos retribuya por un servicio

prestado, en medida justa de la apreciación de la calidad y

cantidad de servicios proporcionados, por otro lado también

tenemos la obligación de guardar especial cuidado de

no lesionar su patrimonio o el de su familia. Esta actitud

entra en el campo de la “beneficencia”.

Los principios éticos y deontológicos del ejercicio de las

doctrinas médicas van bastante más lejos que el simple concepto

de constituirse en profesional con el propósito fundamental,

no de ganarse honorablemente la vida, sino de que

sea un medio para conseguir poder y riquezas.

Es pertinente que el profesional de la medicina dilucide

en épocas tempranas de su entrenamiento, lo que concierne

a las siguientes interrogantes: ¿Por qué quiero estudiar

esta disciplina; ¿Qué deseo para mí, como profesional;

¿Posición económica; ¿Social; ¿Voy en busca de reconocimientos;

¿Cuál es mi sentimiento de obligación en cuanto

a mi profesión; ¿Cuál es el grado de responsabilidad

que estoy dispuesto a acatar en cuanto a mi familia y en

cuanto a la sociedad a que pertenezco

Lo dicho y lo oído en un consultorio, debe ser guardado

con celo sacerdotal, dentro del ámbito sagrado de la

confidencia.

No existirá un paciente que conserve una buena relación

con su médico, después de percatarse que sus intimidades

están siendo o han sido comentadas a voz en cuello

en pláticas de café o de pasillos, es decir, el buen profesional

de la medicina también está obligado a la “benefidencia”.

Hipócrates resume lo antedicho en uno de sus preceptos

que a la letra dice:

...”De todo cuanto vea y oiga en el ejercicio de mi profesión

y aún fuera de ella, callaré cuantas cosas sea necesario

que no se divulguen, considerando la discreción como un

deber”...

Es fácil entender que la no observancia de estas cuatro

normas: benevolencia, benedicencia, beneficencia y

benefidencia, puede repercutir en la falta del establecimiento

o en la ruptura de una adecuada relación médico-paciente.

La relación de los profesionales de la salud, también se

fundamentan en otros principios, como la “empatía”, que

permite percibir correctamente el marco referencial del paciente.

La “congruencia” que es la armonía de la percepción

y la experiencia del profesional hacia el enfermo, y la

“aceptación positiva” que abarca los sentimientos y demostraciones

de afecto, cariño, respeto, simpatía y aceptación,

de parte del profesional hacia su paciente.

Jorge Alberto Riu señala que: “la obligación que posee todo

profesional del arte de curar, es la de responder ante la justicia

por el daño que resulte de su actividad profesional”.

En cuanto a los usuarios de los servicios de salud, la Secretaría

de Salud en el artículo 51 de su Ley, dice que; “los

pacientes tendrán derecho a obtener prestaciones de salud

oportunas y de calidad idónea y a recibir atención profesional

y éticamente responsable, así como trato respetuoso y

digno de los profesionales, técnicos y auxiliares”.

Así mismo, el médico deberá cultivar la habilidad de traducir

el lenguaje técnico a un lenguaje común, simple, adaptado

“caso por caso” a cada paciente, sin olvidar, no obstante,

el lenguaje de los gestos del cuerpo y del comportamiento

no verbal.

El Código Italiano de Deontología Médica de 1995, indica

que en cuanto a diagnóstico y pronóstico, se deberá

verificar la efectiva comprensión del paciente, circunscribiéndose

a los elementos que la cultura y la condición psicológica

del paciente sean capaces de recibir y aceptar, evitando

precisiones superfluas de los aspectos científicos.

La comunicación de pronósticos graves o fatales no deben

preocupar o hacer sufrir al paciente, debe darse con

circunspección, con terminología no traumatizante, sin soslayar

nunca los elementos de esperanza.

El paciente, por su parte, deberá tener libertad de decisión,

siempre y cuando goce de sano juicio, tenga conocimiento

pleno del asunto y no sea objeto de coerción, para

poder escoger entre recibir o rechazar el tratamiento indicado;

deberá también procurar el autocuidado de su salud,

informar con veracidad al médico de lo necesario para su

mejor atención. Procurar entender o pedir ampliación de

las explicaciones que se le den, para así poder tomar las

decisiones acordes a las indicaciones pertinentes al caso.

Pero por sobre todas las cosas, tener confianza en la integridad

y la capacidad de su médico, el cual, dada su libertad y

su responsabilidad, y puesto que actúa con calificación técnica

y moral al prestar sus servicios en ciencia y conciencia,

no puede ni debe ser reducido por la voluntad del paciente

a un mero instrumento de caprichos sociales, políticos o

económicos.

Con fundamento en lo anteriormente señalado, emana

el concepto de lo que actualmente se denomina como “Consentimiento

Bajo Información”, cuyo cumplimiento está señalado

en la Norma Oficial No. 168, emitida por la Secretaría

de Salud.

Este consentimiento, se puede definir como un derecho

inalienable de los pacientes que compete a la aceptación

universal de los mismos para someterse a una acción médica

o la selección entre opciones libremente, de manera voluntaria

y consciente, una vez que el médico le haya

informado de las características de la acción, de sus riesgos,

de sus beneficios, de las diferentes opciones para su aplica-

16 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Azuara TI. Reflexiones Éticas y Legales

ción y de los resultados esperados tanto en el caso de llevarse

a cabo el tratamiento, como de las resultantes de no

sujetarse al mismo.

El tema del consentimiento bajo información, actualmente

reestudiado y colocado al frente de la actuación médica,

tiene antecedentes muy antiguos, como lo constata lo dicho

por Aristóteles a su médico cuando estaba enfermo; en

los siguientes términos: ...”no me trates como a un boyero

ni como a uno que cava la tierra, sino que, después de

ilustrarme primero de la causa, me tendrás así presto para

obedecer”...

Es imperativo que el médico rija su conducta por la norma

que lo obligue a conocer los límites de sus conocimientos

así como de sus habilidades y destrezas, para que con

toda honestidad, entienda que “no debe hacer más de lo

que sabe hacer y sólo actuar en el ámbito de aquello para

lo cual está calificado y autorizado”.

Desde los albores de la civilización se han manifestado

principios que orientan el buen proceder del médico y así

señala Hipócrates en su juramento:

• No practicaré la operación (que la reserva para los especialistas)

de la piedra, aún en pacientes que esta enfermedad

sea manifiesta.

• En la medicina china (200 a.C.) se indica que “el médico

debe ver sobre la miseria de su paciente, de tal manera,

como si ésta fuera su propia miseria”.

• El código Indú acota: “Nunca abandonarás a un paciente,

nunca lesionarás a un paciente, aún pensando

que esto sería lo mejor para su vida”.

• En el decálogo del Budismo se instruye:

1º. No destruyas ninguna vida.

2º. No tome lo que no se te dá

10º. No aceptes ni oro ni plata.

• Cicerón a Plubio (50 a.C.):

“Tú y todas las personas rectas deben conservar la vida,

nunca deben ofrecer un consejo ni ofrecer un veneno”.

• Y el mismo en “Cuestiones Académicas”....”pues todo

esquema de vida está contenido en la definición del

sumo bien; quienes decientan acerca de esa definición,

decienten de todo el esquema de la vida”...

De la recopilación universal de la Declaración de Ginebra

de 1948 destaca lo siguiente:

• Mantendré el mayor respeto a la vida humana desde su

concepción.

• Ni bajo amenazas usaré mis conocimientos contra las

leyes de la vida la humanidad.

Todas estas normas éticas, morales y deontológicas han

devenido en leyes, que según Montesquieu (1689-1775)

en su “Espíritu de las Leyes” dice: “Las leyes en su sentido

más amplio, son las relaciones necesarias que se derivan de

la naturaleza de las cosas. En este sentido todos los seres

tiene sus leyes: La Divinidad tiene sus leyes, el mundo natural

tiene sus leyes, los brutos tienen sus leyes, el hombre

tiene sus leyes”... y yo me permitiría agregar, con la venia

de ustedes, “el ejercicio de la medicina tienes sus leyes”...

Leyes que señalan y exigen responsabilidad, leyes que necesariamente

deben ser observadas y que los médicos debemos

acatar puesto que nuestra responsabilidad está en

la medida de que somos los depositarios, de buena fe, del

bien más preciado que es la vida, bien que desde luego,

no es un bien disponible.

En el ámbito del ejercicio de la medicina se funde lo ético

con lo legal, por lo que se supone que el derecho tiene

por finalidad el cumplimiento de aquellos deberes impuestos

por la moral profesional, que deberá llevarse a efecto

de conformidad con los principios científicos y éticos que

orientan la práctica médica.

En el supuesto de lo anterior, debemos entender que el

ejercicio de la medicina y sus actores, los médicos, están

sujetos a una “Responsabilidad Profesional” a través de la

cual no le es exigible una obligación de resultados, toda

vez que en ellos está implícita la reacción del organismo del

paciente; pero si de medios (como la aplicación correcta de

las medidas terapéuticas y el uso adecuado de los elementos

disponibles). Un principio general de la ley señala que:

“Todos los hombres son responsables de los actos ejecutados

con discernimiento, intención y libertad”. Jorge Alberto Rui

expresa: “La obligación que posee todo profesional del arte

de curar, es la de responder ante la justicia por el daño que

resulte de su actividad profesional”. Sólo se puede apreciar

incorrecta la actuación de un médico en función de “impericia”

que es la falta de conocimiento o ausencia de habilidades

y destrezas, que en el mayor número de casos está ligada

a las actuaciones fuera de lo permitido por una especialidad

o la autorización para ejercer en cierta área de la medicina.

“La negligencia”, que es todo aquel acto de omisión de

un deber de cuidado a un paciente o a los principios éticos

y preceptos legales de observancia obligatoria en la profesión

médica.

“La ignorancia”, que está íntimamente ligada, por un lado

a la impericia, toda vez que este término encierra la incapacidad

para saber – en calidad de experto – de un asunto en

particular, y por el otro al “dolo”, pues si un médico ignora

un procedimiento y aún así actúa en su ámbito, esta conducta

se puede tipificar como dolosa o culposa.

Ahora bien, tengamos en cuenta que no toda la responsabilidad

debe recaer sobre el médico, pues es obvio que el

paciente la debe compartir en cuanto al autocuidado de su

salud y evitar excesos o imprudencias que pudieren interferir

con el resultado final de un tratamiento. Y aquí sería aplicable

el principio general del derecho que señala que: “a lo

imposible nadie está obligado”.

Del desacato de las responsabilidades tanto del médico

como del paciente, emanan las controversias que justifican

la existencia de las Comisiones de Arbitraje Médico, Nacional

y Estatales, cuyo objetivo fundamental es el mejoramiento

de la calidad de los servicios de salud, procurando que

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

17


las diferencias emanadas de dichas controversias se resuelvan

en el ámbito de una “amigable composición”.

El ejercicio de la medicina no puede ni debe apartarse

de la ética y la deontología, en el sentido más puramente

hipocrático de los criterios de la bioética, que propone la

ruta por la que podemos arribar a su fin último, entendido

como la ayuda que debemos a nuestros semejantes a través

del uso de las ciencias de la salud, para que les sea

permitida su plena realización como personas sanas y en

concordancia con el medio social en que se desarrollan.

Los conceptos vertidos en este breve análisis no son de última

concepción; se fundamentan en conocimientos históricos

que datan de unos cuatro mil años, según está referido

en datos como el Código de Hammurabi (Rey de Babilonia

2,200 a.C.) que incluyen los derechos y los deberes de los

médicos, su responsabilidad y los castigos a que debe someterse

en caso de negligencia, que podían consistir en

compensación monetaria, a cargo del médico que había

errado, o en diversos castigos como llegar a cortarle las

manos.

La Lex Cornellia de Sulla (138 a 78 a.C.), ordenaba que

la prostitución debería supervisarse y el embarazo diagnosticarse

por cinco comadronas; además, advertía que dar

afrodisiacos e inducir un aborto estaba severamente castigado,

y el médico que causaba la muerte a su paciente era

exiliado o ejecutado.

En 1209, el Papa Inocencio expidió un decreto que exigía

a los médicos visitar a los heridos, previa orden judicial.

En cuanto a casos de lesiones indicaba la procuración de

indemnizaciones de orden económico.

En 1603, Enrique IV confió a su primer médico la formación

de un cuerpo de peritos médicos en todas y cada una

de las principales poblaciones del reino.

El Auto de Heridores (1765), precursor del Código Penal

Mexicano, relacionaba el daño recibido por una herida con

el acatamiento de una sanción penal, que ameritaba sanción

civil.

Los bandos de 1777, 93 y 94 imponían severísimas penas

(prisión o inhabilitación) a los médicos que no ocurrieran

sin tardanza y aún sin llamado expreso, a atender heridos

o enfermos.

Vale finalmente, citar a Aristóteles (385-322) modificando

y aplicando a nuestro tema, lo que en su tratado de

política (I-1) apunta: ...”sí los ciudadanos practicasen entre

sí la amistad, que al igual que la medicina es un acto de

amor, y si se privilegiara la verdad por sobre todas las cosas,

no tendrían necesidad de justicia”...

BIBLIOGRAFIA

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18 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Síntesis del caso

Paciente masculino de 17 días de Vida Extra Uterina (VEU),

con antecedente de madre de 16 años, control prenatal

irregular, por médico homeópata, cursó con cervicovaginitis.

Fue producto gemelo II, pretérmino (Capurro 36.1), obtenido

por cesárea el 21 de enero por embarazo gemelar, Apgar

8/9, peso 1460 g., ambos requirieron de reanimación con

Presión Positiva Inspiratoria (PPI) por espacio de 5'’ con respuesta

adecuada. En la nota de traslado se menciona que

debido a sus características, lo que en cualquier momento

podría desarrollar dificultad respiratoria secundaria a inmadurez

pulmonar, se decidió su traslado a la Unidad de Cuidados

Intensivos Neonatales (UCIN) en unidad hospitalaria

de tercer nivel.

A dicha unidad ingresó al día siguiente con diagnósticos

de asfixia perinatal no documentada, lesión hipóxico

isquémica, hiperbilirrubinemia multifactorial, entero colitis

necrotizante (ECN), a descartar perforación intestinal, anemia

en tratamiento, plaquetopenia en tratamiento, hepatitis

reactiva, a descartar reacción inflamatoria renal. Al

explorarlo encontraron: perímetro cefálico 28.5 cm., perímetro

toráxico 26 cm., perímetro abdominal 22 cm., talla

37.5 cm., pie 6 cm., peso 1400 g., frecuencia cardiaca 140x’,

frecuencia respiratoria 48x’, temperatura 36.3°C.

Clínicamente hipoactivo, hiporreactivo, rubicundez discreta,

buen estado hídrico, eventual quejido, discreto tiraje

intercostal bajo, leve edema bipalpebral, campos pulmonares

con buena entrada y salida de aire en ambos hemitórax,

área cardíaca sin compromiso. Abdomen globoso, se palpa

blando, muñón umbilical fresco y con borde hepático a 2

cm de borde costal derecho, peristalsis disminuida. Genitales

con hidrocele de predominio derecho. Extremidades con

discreto edema distal.

Indicaron vigilancia de dismetabolias, ayuno, soluciones

a requerimientos, sonda orogástrica (SOG) descompresora

ante complicación digestiva. Radiografía de control (abdomen

con buena distribución de aire), laboratorio de control

(Hb-17, Hto-53, leucocitos 14500, bandas-2%, grupo sanguíneo

A+. Glucosa 122 mg/dl, urea-77, creatinina 1.2, TGO-

50, proteínas totales 3.7, albumina 2.7 en límites. BT-8.33,

BD-0.7, BI-7.67. Na-140 meq., K-6.6, cloro-109). Además

de Fototerapia (FT) por factores de riesgo para ictericia, así

como fase I de oxigenoterapia por Síndrome respiratorio

leve, vigilancia en forma estrecha, lo reportaron muy delicado,

pronóstico reservado.

Su evolución fue insidiosa, persistió con hiperbilirrubinemia,

por lo que se sugirió exsanguinotransfusión. El día

27 de enero iniciaron vía oral a fin de romper la circulación

enterohepática, sin embargo por rechazo al alimento se inició

nutrición parenteral (NPT). El 28 clínicamente se encontraba

letárgico, decaído, con piel marmorea, llenado capilar

lento, ictericia (+++), abdomen semigloboso, catéter

umbilical permeable, borde hepático a 2.5 cm, peristalsis

presente disminuida, llenado capilar 4'’. Cursaba con datos

francos de sepsis, debido a lo anterior ese mismo día se le

efectuó exsanguinotransfusión, se retiro el catéter y se modificó

el esquema de antimicrobianos. Para el 29 de enero

lo relevante del laboratorio: leucocitos 19700, BT-14.6, BD-

Caso

CONAMED*

* Dirección General de Conciliación CONAMED

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

19


1.7, BI-12.9 por lo que subsistió con FT,

no obstante por considerar que ya no

lo requería se suspendió al día siguiente.

El USG transfontanelar reportó edema

cerebral leve, enfermedad hipóxico

isquémica bilateral con leve componente

hemorrágico de lado derecho.

Hemocultivo, coprocultivo y en el cultivo

de punta de catéter umbilical se

encontró Klebsiella pneumoniae, se

maneja con Vancomicina sin embargo,

se decidió su cambio por Imipenem. Un

cultivo de exudado faríngeo reporta

Staphylococcus simlans resistente a los

dos medicamentos administrados

(Imipenem, Cefotaxima).

Del 30 de enero a 2 de febrero,

clínicamente sin cambios, pero en la

nota del día 3 de febrero se describe

abdomen globoso, leve tensión, dolor

a la palpación, sin cambios de coloración

en la piel, crepitaba a la palpación,

hepatomegalia de 3 cm., peristalsis disminuida

y posteriormente ausente. La

radiografía de abdomen evidenció

dilatación gástrica y de asas intestinales

con edema interasa importante, dieron

manejo para ECN con doble

esquema antimicrobiano, Clindamicina

para anaerobios.El laboratorio de

control reportó leucocitos 14400,

segmentados 65%, bandas 1%,

plaquetopenia 28000, por SOG presentaba

sangrado abundante por lo que

indicaron concentrado eritrocitario y

plasma. Reposición de factores de coagulación

ante coagulopatía de consumo

e interconsulta a cirugía. Por no

contar con cirujano en ese momento,

solicitaron valoración a cirugía

pediátrica en otra unidad el 5 de febrero,

en la que se señala que cursa con

ECN fase I, clínica y radiológicamente

no había datos francos de oclusión, en

ese momento no tenía problema quirúrgico,

y el manejo era médico. Su

evolución fue hacia el deterioro en forma

progresiva agregandose a su condición

de producto pretérmino con

lesión hipoxico isquémica e

Hiperbilirrubinemia multifactorial, la

ECN descartar perforación intestinal,

Sepsis por Klebsiella, anemia por sangrado

tubo digestivo Alto (STDA) y

plaquetopenia en tratamiento, hepatitis

reactiva, acidosis metabólica y descartar

reacción inflamatoria renal

concluyendo falla multiorgánica.

El 7 de febrero presentó hipotermia,

SOG con sangrado activo, discreta dificultad

respiratoria, abdomen distendido

con red venosa colateral, doloroso

a la palpación, hepatoesplenomegalia,

sin peristalsis. A las 22:35 presentó paro

cardiorespiratorio irreversible a maniobras

de resucitación cardiopulmonar

dándose por fallecido a las 23:00

horas. con los diagnósticos de Choque

séptico, acidosis metabólica,

prematurez.

Comentario y conclusiones

La demanda se presenta por: supuesta

deficiente atención médica e incongruencia

en la información.

• Desde el momento de nacer el paciente

tenía factores predisponentes

para desarrollar ECN. Los

mecanismos fisiopatológicos más

importantes en la ECN son:

premadurez, lesión por hipoxia,

sobrecrecimiento, bacteriano y

sustrato en la luz intestinal. La ECN

tiene diferentes formas de presentación

clínica: una repentina con

evolución muy rápida y otra de

aparición insidiosa en la cual los signos

se instalan con lentitud (a veces

en días) e inicialmente son más

específicos.

• A lo anterior y no obstante haberse

otorgado el manejo requerido

(ayuno, descompresión gástrica

con sonda, FT, antimicrobianos,

NPT, transfusión de sangre y plasma,

aminas, laboratorio e

imagenología, otros) y apoyo por

la UCIN, presentó otras complicaciones

(sepsis, hepatitis reactiva,

acidosis metabólica, falla orgánica

múltiple) derivadas de su patología

de fondo que finalmente lo llevaron

a la muerte. En estos pacientes

no es posible considerar esquemas

únicos de tratamiento ya que estos

dependen en gran medida de

las condiciones hemodinámicas del

enfermo. En cuanto a las indicaciones

de manejo quirúrgico, de

acuerdo a la literatura se dan las

siguientes posibilidades: Evidencia

de aire libre en cavidad abdominal.

Encontrar un ‘’plastrón’’ o masa en

la palpación abdominal. Presencia

de resistencia muscular o rebote.

Inestabilidad hemodinámica persistente

a pesar del tratamiento intensivo.

Encontrar en una paracentesis

líquido hemático o contenido intestinal

libre en cavidad. El líquido libre

en cavidad puede ser

identificado tempranamente por

medio de ultrasonido abdominal.

Hallar asa fija en estudios

radiológicos secuenciales,

neumohepatoma y datos sugestivos

de peritonitis.

• Al revisar las notas clínicas del expediente

pareciera que son contradictorias

pues mientras en unas se

menciona la gravedad del paciente

en otras pareciera iba hacía la

mejoría.

• La hora del fallecimiento anotada

en la nota de defunción (23:00 pm)

no concuerda con la referida en el

certificado de defunción (10:35).

• Se comenta que a los familiares (padres)

se les mantuvo informados de

la gravedad del paciente (“delicado

pero estable”) quizá lo interpretaron

como que no estaba muy

grave.

• Hubo deficiencia en la comunicación,

no solo para con los familiares

sino también entre el personal

de la unidad.

• Otra falla fue el diferimiento para

la interconsulta a cirugía. La ECN

continua siendo una emergencia

médicoquirúrgica del recién nacido.

Del análisis de la información y la literatura

consideramos existió diferimiento

en el manejo quirúrgico del

paciente.

Bibliografía:

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Pediatría. Temas de Pediatría.

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20 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Proyecto de Ley para un registro de ADN

de utilización Criminalística

Project of law for DNA registry for

criminology uses

Dr. Osvaldo Romo Pizarro*

Resumen

En el presente estudio se analiza la posibilidad de

una ley que considere la estructura y organización

de una base de datos genómicos que sirva a la investigación

policial y a la justicia en definitiva; para ello,

se determinan los requisitos, condicionamientos y en

general la problemática que se desenvuelve desde la

toma de muestras en la ejecución de estos análisis

hasta el depósito y archivo de estos elementos

indiciarios de prueba. Si bien algunas legislaciones,

especialmente europeas, ya han actuado creando estos

archivos genéticos en el caso de delincuentes reincidentes

en determinados delitos, como así también,

con elementos de prueba en la ejecución de otros,

no obstante, es necesario normar toda la línea de

ejecución que representa tan delicado peritaje médico-legal,

como es el peritaje de ADN de una persona

determinada. Se analizan aquí ciertos derechos fundamentales

que se ven implicados en el desarrollo

del peritaje, y así también, los problemas que representan

el cumplimiento de ciertos requisitos que necesariamente

debe cumplir un banco de datos de esta

naturaleza. De ahí entonces que desde un punto de

vista de la legislación positiva, el legislador creador

de este organismo, de sus funciones, obligaciones y

derechos relativos al mismo, deberá tener siempre en

consideración la dignidad y privacidad como garantías

fundamentales del ser humano, y en esta difícil

problemática, para una normatización precisa, justificada

y oportuna de su procedimiento, deberá responder

en su texto escrito e ideas conceptuales, una

normativa preceptual indicativa y específica, sin generalidades,

que identifiquen sin duda alguna los

objetivos y modalidades que se persiguen con este

registro.

Summary

The present study analyzes the possibility of a law that

considers the structure and organization of a genomic data

base, that really serves to the police investigation and justice;

for this purpose, we determine the requirements,

agreements and general problematic involved: from the

taking of samples in the execution of these analyses for

deposit and file of these probatory elements.

Although some legislations, specially European laws,

already have acted creating these genetic archives in the

case of backslide delinquents in certain crimes, also iin cases

with probatory elements; however, is necessary regulate all

the medical peritages, DNA studies included.

We analyze the fundamental rights that are implied in

development of peritages, and the problems that represent

the fulfillment of necessary requirements of a data bank of

this nature.

Then, from the positive legislation point of view, legislators

must always have in consideration the dignity and privacy

like fundamental guarantees of the human being in the

functions, responsabilities and rights of this institution,

throught a very precise laws for this registry.

* Profesor Dip. de Medicina Legal. Universidad de Chile. Universidad Central de Chile. Presidente Asociación Chilena de Derecho

Sanitario. Presidente Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

21


El ADN en la doctrina

Observaciones Generales sobre peritaje de ADN

Ya no es una novedad recurrir a las pruebas biológicas

en los supuestos procesales de investigación, mediante el

análisis de identificación por ADN. Sabemos que es el

polimorfismo del ADN “no codificante” el que ofrece ventajas

en ella, dejando lo que se ha denominado en lenguaje

común “la huella genética”, o más bien y propiamente: “perfil

del ADN genético”. Como en Biología, en general, en el

estudio del ADN se generan nuevos descubrimientos y técnicas

que van reduciendo los espacios en la determinación

de indicios, los que en definitiva, podrán identificar con gran

precisión a un individuo; sin embargo, en la misma proporción

de ese avance científico y tecnológico, aumenta la complejidad

en su estudio y determinación normativa del

polimorfismo de ADN “no codificante”. Se afirma entonces

que el ADN de cada persona es único, por lo que convenientemente

analizado es capaz de diferenciar a un ser

humano entre todos los demás, eso sí, que con cierto

relativismo probabilístico. Precisamente por ser común a

todas las células del cuerpo, estos indicios biológicos se incluyen

en la sangre, semen, saliva, pelos, etc., por lo que

en la posterior investigación y comparación con el sospechoso,

posibilitará la identificación parenteral o criminal que

se busca por estos medios.

Atendido el hecho que para toda identificación de carácter

forense, es necesario conocer las frecuencias de los

polimorfismos de ADN que son sometidos a estudio, como

ocurre en los países Europeos y en Estados Unidos, se han

construido bases de datos de frecuencias poblacionales para

cada marcador genético de interés médico-legal. Es así que

existen protocolos de referencia estandarizados que permiten

también la contra peritación, independientemente del

laboratorio que realiza el análisis. En leyes incidentes sobre

peritajes de ADN, se afirma el principio que cuando una

persona otorga su consentimiento para la toma de una

muestra con este objetivo identificatorio, esa muestra sólo

debe emplearse exclusivamente para los fines que la persona

autorizó; en este sentido, se pone especial énfasis en los

datos calificados como “sensibles”, como ocurre con los relativos

al origen racial, salud o vida sexual del periciado, los

que sólo podrán ser recabados y almacenados en algún

tipo de soporte por razones de interés general o con autorización

expresa del afectado por la pericia.

Es conveniente tener presente en estos procedimientos,

ciertos derechos fundamentales de las personas que pudieran

verse implicados o afectados en la obtención de las

muestras para el peritaje médico-legal de ADN; esto es, sin

perjuicio de las previsiones legales que existan o puedan

crearse a este respecto para casos determinados de investigación

con la consiguiente obtención de muestras biológicas,

como sería el caso que analizamos; esto, aún cuando

exista inocuidad para su extracción corporal, como podría

ser, verbigracia, con el cabello o la saliva. Así observamos

que están en juego el derecho a la libertad física y de movimiento;

a la integridad física e intimidad o por último, según

la estimación de la doctrina, el derecho a no declarar

contra sí mismo o no confesarse culpable, de acuerdo a la

presunción de inocencia existente en todo proceso criminal.

Todas estas circunstancias, evidentemente, no son materia

de análisis específico en este informe, sino más bien, su

estudio está en la relación que tienen estos derechos con los

principios de legalidad, constitucionalidad y procedencia judicial

existentes en cada caso particular en que se apliquen.

A mediados de la década de los ochenta, cambia totalmente

el panorama en la investigación criminal por la introducción

de la tecnología de análisis del ADN para la

identificación judicial, evolucionando continuamente estas

técnicas de análisis para resolver casos que con anterioridad,

no podían ser investigados o resueltos. La norma fundamental

que rige estas materias, es la siguiente: “si no hay

dos personas idénticas es porque no hay dos ADN idénticos,

con excepción de los denominados gemelos

univitelinos, con porcentaje mínimo y no significativo de la

población mundial”. Hoy tenemos que en la práctica forense

dichas aplicaciones se suscriben especialmente para las actuaciones

periciales de: a) investigación biológica de la paternidad

(maternidad); b) investigación de indicios en

criminalística biológica; y c) resolución de problemas de identificación

en una variada gama de situaciones.

Para Martínez Carreta, distinguido especialista en lo comentado,

la pericia en genética forense se desarrolla en

dos etapas o fases fundamentales que dicen relación: primero,

con el análisis efectuado en el laboratorio; y, segundo,

con el análisis matemático estadístico o de valoración

bioestadística, de los resultados obtenidos en la etapa anterior.

Es indispensable entonces o a lo menos necesario, conocer

los marcadores a investigar en el estudio de su

frecuencia en la población general del entorno donde se

distribuyen sus distintas formas alélicas. En todo caso, ésta

será una prueba que se basa en la comparación (probabilidad)

de perfiles genéticos, es decir, considerando el conjunto

de características hereditarias o patrón fenotípico para

un amplio número de marcadores genéticos de uso forense

que posee un individuo, detectable en cualquier muestra

biológica que de él mismo proceda, en la relación antes

señalada. Es por esto que si se requiere la investigación biológica

de paternidad por este medio, por ejemplo, debe

recordarse la ley de Von Dungern y Hirszfeld con respecto a

elementos de transmisión hereditaria como son los grupos

sanguíneos, donde se afirma que: “ningún aglutinógico

debe aparecer en el hijo si no está presente en el padre o

en la madre”; y así esta ley aplicada por analogía a la materia

analizada, se traduce en que: “todo producto génico o

de carácter genético presente en un niño que no aparezca

en uno de sus progenitores, deberá proceder forzosamente

del otro”. Como corolario lógico de lo afirmado, cuando

22 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

el supuesto padre o madre no posee ese elemento genético

se habla entonces de una exclusión directa, ya que sólo

admite duda por error o mutación. La investigación de la

paternidad, como sabemos, parte de un presupuesto donde

todo el ADN o patrimonio genético que una persona

posee, procede en un 50 % de la madre y el otro del padre;

según ya vimos, el producto (hijo o hija) debe tener un

alelo del padre y otro de la madre; si el hijo tiene un alelo

que no tiene el padre la paternidad se excluye con seguridad

absoluta, mientras que si lo tiene, se incluye en una

“probabilidad estadística” determinada.

En cuanto a la investigación criminalística por estos medios,

las técnicas y marcadores utilizados pueden ser los

mismos que para la determinación de paternidad; de esta

forma la exclusión se producirá cuando tras la comparación

de perfiles genéticos se observa que no existe coincidencia

entre ellos. Ahora bien, cuando haya exclusión en principio,

no habrá necesidad de otros cálculos que impliquen el uso

de datos de genética poblacional, aún cuando en la práctica

y donde existe un estudio estadístico, se aconseja la evaluación

de hipótesis posibles con estos recursos. Sin embargo,

en cuanto a la procedencia en el análisis genético en la responsabilidad

penal, coincidimos con la opinión del Profesor

Kock, Director del Depto. de Derecho del Instituto Max Planck,

que los métodos de análisis de genes no cambiarán los conceptos

de culpabilidad en la valoración forense de la capacidad

jurídica-penal. No obstante podrá este análisis servir a la

determinación en la predisposición delictiva de la persona.

Obtención de muestras y ejecución de análisis

Es difícil al menos por el momento, que quien se somete

a pruebas de esta índole tenga una conciencia actualizada

de todas las repercusiones posibles de la información que

proporciona; al parecer se accede a ellos la mayoría de las

veces, por tener la confianza que los resultados no sean

preocupantes; en otras situaciones, por el propio interés en

el mejor conocimiento del estado de salud, el que ante la

aparición de marcadores de riesgo, podrá anticipar -quizás

decisivamente- su prevención.

En lo criminalístico identificatorio estos motivos evidentemente

son diferentes. La recogida de indicios contenidos o

incluidos en las muestras y su mantención estricta e idónea

en la “cadena de custodia”, vigilancia, cuidado y protección

de muestras desde su obtención hasta la conclusión del

análisis genómico, es cuestión fundamental para ejecutar

de manera correcta y en condiciones ideales esta identificación;

en caso contrario, podría ser suficiente causa de error

la manipulación inidónea o poco escrupulosa, lo que puede

ocurrir aún con las técnicas más avanzadas de laboratorio

aplicadas a dichas muestras. Es por tanto fundamental

que conforme a ciencia y técnica se realicen ambas gestiones,

para que así el indicio no pierda su valor probatorio.

En ocasiones, a pesar de la potencialidad y capacidad científica

y técnica del laboratorio, las muestras mal recogidas,

contaminadas con material biológico, con defecto en su

manipulación o por otras causas, no servirán para resolver

la duda planteada por el requirente y menos aún, para ser

archivadas para los efectos de la ley. Se afirma que en la

individualización de evidencia en conformidad con las técnicas

que en la actualidad se utilizan, los problemas reales

que se presentan no se refieren a la cantidad y calidad de

ADN extraído de la muestra, sino más bien, a la presencia

no controlada de sustancias que intervienen ya sea del propio

proceso de extracción de la muestra, como de la reacción

de amplificación de la misma, lo que resulta

generalmente necesario en muestras mínimas, como pueden

ser, verbigracia, las obtenidas en la saliva o esperma de

un individuo. Se señalan como inhibidores más comunes

que interfieren en el análisis, los propios fluidos corporales

o reactivos usuales del laboratorio clínico-forense que actúo

en este análisis; asimismo, los compuestos procedentes del

medio ambiente, como también otros derivados de los guantes

o instrumentos utilizados por los manipuladores de las

muestras (generalmente de componentes plásticos y

desechables). De ahí la necesidad de que la cadena de

custodia de las muestras, desde su obtención hasta el término

del peritaje relacionado, se encuentre perfectamente

diseñada y seguida metodológicamente en sus etapas mínimas,

con responsables en cada una de ellas, de tal forma

que dicha responsabilidad pueda hacerse efectiva individual

y específicamente en cada una de sus etapas. En cuanto al

proyecto, su seguimiento deberá efectuarse hasta el archivo

de los datos genéticos. En países donde ya existe toda

una normativa para la toma de muestras con objeto de

análisis por ADN, se exigen “controles de calidad” del laboratorio

y del sistema empleado para este tipo de peritajes,

desechándose para estos efectos el laboratorio no acreditado.

Además, se accede a normas internacionales de valoración

de prueba por ADN, de tal manera que no exista duda

con respecto a los resultados que obtiene el científico en un

laboratorio predeterminado y acreditado. Así debiera

procederse siempre para evitar cualquier error o incluso

duda, que pudiera afectar el sistema con consecuencias que

podrían ser causa de futuras indemnizaciones pecuniarias

de la parte contra el Estado.

Consideraciones en la ejecución del peritaje de ADN

Sin lugar a dudas la aplicación del ADN a la criminalística,

ha sido un avance muy importante en la investigación de

crímenes e identificación de delincuentes; aparece el concepto

de “huella genética”, que sirve para la identificación

del delincuente y también para la identificación de la víctima.

En estos casos, la investigación criminal a través del

estudio del ADN, pretende resolverlos analizando una serie

de “loci” en el ADN correspondiente a los indicios dubitados

o de las personas implicadas en los hechos investigados.

Todo ello, en una idea general de ésta problemática. De ahí

entonces la necesidad de establecer un objetivo específico

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

23


como resulta ser el de un archivo genético según se pretende

en un proyecto de ley en estudio a este respecto; no son

por tanto suficientes ideas generalizadas para la finalidad

señalada. La necesaria intervención del legislador, ha de

partir de varias premisas insoslayables al regular materias

relacionadas con la ciencia de la vida y por consiguiente,

con la genética humana. Deberá necesariamente considerar

en su análisis: el consenso con los implicados, la

gradualidad y provisionalidad de los elementos investigados,

tomando como base de consulta la legislación comparada

pertinente. El consenso no es evidentemente un principio

nuevo, sin embargo, se quiere llamar la atención sobre la irrenunciable

necesidad de intervenir en aquellas materias que

han encontrado un generalizado punto de acuerdo en el

ámbito nacional e internacional; en cuanto a la gradualidad,

ésta indica como conocer en forma muy precisa los logros y

resultados científicos que por un lado, y la demanda social

real por otro, generen en relación a su contraposición con la

“conflictividad” que produce su decisión. Sobre la

provisionalidad, el legislador debe estar conciente de que en

estas materias tan cambiantes, no puede aspirar a una constante

valoración con validez indefinida; por lo que deberá

considerar los cambios sociales que impongan su revisión e

incluso, estableciendo plazos de revisión de la norma. Todo

ello, con el objeto de evitar perjuicios graves e irreparables en

relación con el desarrollo no bien conocido de determinadas

actividades científicas, pero equilibrando al mismo tiempo que

no se interpongan frenos u obstáculos desproporcionados para

la aplicación de acciones beneficiosas para la sociedad.

Se debe señalar que en estos análisis de indicios, se pueden

obtener dos resultados básicos de exclusión e inclusión

del afectado con ellos; este concepto debe tenerse muy en

cuenta, toda vez que en los supuestos de inclusión, deben

considerarse las porcentualidades poblacionales con que

todo laboratorio debe contar previamente en cada país. Por

tal motivo, al obtenerse un resultado criminalístico en ADN,

hay que expresarlo necesariamente en probabilidades, considerando

en su caso estadísticamente los porcentajes de

probabilidad “a priori” en esa población. Todo ello, en consideración

al objetivo que se persigue para determinar la

huella genética de “un inculpado, procesado o condenado”

en materia penal, según el proyecto de ley en análisis.

Conforme lo manifestado, conviene hacer presente sobre

la pericia en genética forense, que su desarrollo se ejecuta

en las dos fases o partes fundamentales obtenidas las muestras

o indicios: una, relativa al análisis en laboratorio; otra

posterior, respecto del análisis matemático estadístico -de

valoración bioestadística- según los resultados obtenidos lo

que se establecerá en la ley con los condicionamientos

atingentes. Ello implica la necesaria labor previa de efectuar

un análisis genético de la población que demuestre la recopilación

de frecuencias en ella respecto y en relación a la

huella genética del “periciado” del cual se extrajeron las

muestras. No obstante, siempre se tratará de una prueba

basada en la comparación de perfiles genéticos, entendiéndose

esto desde una perspectiva médico-legal y de acuerdo

a la opinión científica del laboratorio forense, como el

conjunto de características hereditarias o patrón fenotípico

para un amplio número de marcadores genéticos -de uso

forense- que posee un individuo, detectable en cualquier

muestra biológica que del sujeto proceda, lo que deberá

someterse forzosamente a una valoración estadística según

lo señalado.

En razón de lo manifestado, en la investigación criminalística

por muestras de ADN, la inclusión o exclusión se

producirá cuando tras la comparación de perfiles genéticos,

se observe si existe o no existe coincidencia en los mismos.

En el segundo de estos casos, no será necesario por razones

obvias ningún otro cálculo que implique el uso de datos

de genética poblacional; sin embargo, la práctica aquí

también aconseja una evaluación bioestadística de las hipótesis

posibles a este respecto. En el primero, si existe inclusión,

cuando la exclusión lisa y llanamente no se produce,

habrá que proceder a la segunda etapa señalada, realizando

los cálculos matemáticos bioestadísticos en referencia,

que permitan estimar el valor de la “coincidencia”, tomando

en cuenta la frecuencia en la población general de ese

perfil genético investigado. Esta es la garantía de un análisis

idóneo de este tipo.

En otras diversas opiniones, queda señalado que los

estándares técnicos utilizados en los laboratorios deben incluir

el tipo de marcadores genéticos que deben ser usados

y así también, su nomenclatura y metodología válida para

su análisis; incluyen además los métodos estadísticos utilizados

para la valorización de las pruebas, todo lo que será

considerado en la elaboración del informe final y posterior

comunicación. Incluyen asimismo, todos aquellos elementos

necesarios para la acreditación del laboratorio encargado

del análisis, con ciertos aspectos propios del mismo que

deben cumplir, así como su organización, personal e incluso

la documentación y control de las pruebas, calibrado y

mantenimiento de los equipos, controles externos e internos,

auditorias internas, frecuencia, etc. Debe señalarse que

la mayoría de los laboratorios europeos que efectúan este

tipo de análisis, se asimilan en su organización y gestión a

las recomendaciones expedidas por la International Society

Forensic of Haemogenetic -en su sigla en inglés ISFH-, lo

que facilita de esta manera la estandarización técnica que

implica consecuentemente la utilización de nomenclaturas

semejantes (o iguales) por los laboratorios dedicados a estos

peritajes técnicos. Todo ello se ve complementado con

recopilación de frecuencias a escala nacional e internacional,

para así reforzar los cálculos de los parámetros estadísticos

forenses de mayor interés.

Por último, a este respecto, se debe señalar particularmente

que dentro de los estándares generales de procedimiento,

se encuentra la necesidad de acreditación de

laboratorios destinados al análisis de ADN, lo que en opi-

24 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

nión del Consejo Europeo, es apreciado como un procedimiento

científico complejo, que sólo debe ser realizado en

laboratorios que posean los medios y experiencia adecuada;

de acuerdo a una de sus Recomendaciones sobre acreditación

de estos laboratorios, éste determina que aquellos

deben satisfacer los siguientes criterios: “1.- Un nivel elevado

del conocimiento y competencia profesional, asociados

a procedimientos apropiados a control de calidad; 2.- Integridad

científica; 3.- Seguridad adecuada de las instalaciones

y de los materiales objeto del examen; 4.- Medidas

pertinentes para garantizar una confidencialidad absoluta

respecto de la identificación de la persona de la que se proporcionan

los resultados del análisis del ADN; 5.- Garantías

que las condiciones que se enuncian en la presente Recomendación

serán respetadas”. Es útil agregar que esta Recomendación

se refiere a todo laboratorio y a la toma de

muestras con cualquier objetivo legal; no podría por tanto

discriminarse en alguna forma la toma de muestras para

fines a los cuales el proyecto de ley se refiere. Entendemos

que la única manera de garantizar una calidad adecuada

en un campo de tanta trascendencia, con relación directa a

la equidad y justicia, la que debe imperar en toda resolución

judicial a través de la transferencia de estos conocimientos

mediante el informe pericial respectivo, es contando

con esta fiscalización y comprobación acreditatoria del laboratorio

respectivo como idóneo y habilitado para efectuar

este tipo de pericia médico-legal. No debe olvidarse

que la toma de muestras con fines criminalísticos -de identificación-

será en definitiva considerada como fundamento,

sino principal, a lo menos muy importante en la prueba

rendida, cuyo fin será culpar o bien excluir de culpa a un

individuo; más aún, cuando la muestra obtenida provenga

de la escena del crimen o delito imputado y vaya posteriormente,

a ser cotejada con aquella otra tomada previamente

y depositada en el archivo genético que pretende crear

el proyecto de ley.

Abundando en este sentido, es asimismo conveniente

que en el campo técnico de la toma de muestras, sin perjuicio

de lo señalado para su idoneidad, deba tenerse presente

el cumplimiento estricto de ciertas normas como son:

protección de la zona geográfica (orgánica) donde se obtiene

la muestra; utilización de material estéril para la recogida

de la muestra con utilización de guantes durante dicho

proceso y, de ser posible, mascarillas y gorros de quirófano

para impedir toda contaminación de estas. Además, primordial

resulta su conservación hasta ser enviadas al laboratorio

forense, perfectamente identificadas y etiquetadas cada

una de ellas; con fecha de recogida y número de referencia

de la muestra; por último, en lo procedente, con individualización

del requirente o en su caso del juzgado que lo ordenó.

La muestra se mantendrá en refrigeración –si procedey

se utilizará el transporte más rápido posible para llevarla al

laboratorio forense si es que allí no hubiera sido obtenida;

asimismo, no deberá añadirse ningún tipo de conservatorio

que perjudique el proceso de extracción y/o amplificación

del material genético. Solamente así tendremos certeza

en los resultados obtenidos mediante ellas, como se ha

resuelto en estas materias. En definitiva, el análisis de ADN

con fines de identificación forense o criminalístico es un

método de alta valoración siempre que se realice con rigor

científico y protección indiciaria. Conlleva en su valoración,

su estandarización, coordinación y control de calidad que

deben cumplirse a todo evento.

Derechos fundamentales implicados en la pericia de

ADN.

Según se afirma, el hecho de que algo pueda realizarse

científicamente, no implica que desde un punto de vista

moral o ético deba realizarse; es así que se observa que las

iniciativas que dicen relación con el genoma humano, derivan

-generalmente- en cuestiones de justicia social en la

medida de aplicación de sus nuevas terapias y tecnologías.

Debe entenderse en este sentido y dirección la creación de

un archivo genético de personas que han delinquido y que,

por la peligrosidad de su actuar contra la sociedad o por los

efectos de sus delitos en el grupo social, deben crearse este

tipo de medidas que ayudan sino a prever, a lo menos, obstaculizar

o dificultar la actuación del delincuente. No obstante,

en opiniones de la doctrina, se manifiesta un peligro

en el evento de que las políticas sociales diseñadas para un

grupo de personas -los afectados, inculpados o condenados-,

puedan de hecho perjudicar a otro grupo que

genéticamente, llegue a ser objeto de cualquier manipulación

que se produzca a su respecto sin tener participación

alguna. Existen además problemas éticos en el horizonte

del análisis y aplicación de estas cuestiones, especialmente,

cuando estos datos o antecedentes genéticos se relacionan

con medios desarrollados por redes informáticas, lo que atenta

como una invasión a la privacidad de las personas. Deben

cuidarse por tanto todos estos esfuerzos en garantizar

estas gestiones en bien de la sociedad, para que en esta

forma queden sometidos a un constante examen respecto

de los fines a que van dirigidas estas iniciativas y sus aplicaciones;

así también, de los medios y formas que se utilicen

para obtenerlas. En consecuencia, deberán analizarse los

criterios que se aplicarán en estas intervenciones genéticas,

los valores implicados en ellas y los métodos procedimentales

necesarios que obren en beneficio de sus objetivos. Se advierte

en todo caso, “que deben respetarse conductas éticas

en la investigación clínica por medio de esta metodología

científica, conforme a perspectivas diferentes con respecto

al proceso de adquisición del nuevo conocimiento y en relación

a la utilización moral del conocimiento adquirido”, es

la opinión generalizada de los especialistas. Se añade a ella,

que la actuación ética del investigador que busca este conocimiento,

deberá ser consecuente con estas conductas.

Todo lo expresado, nos lleva a la pregunta: si una persona

puede ser sometida contra su voluntad a pruebas

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

25


genéticas para fines establecidos previamente como los comentados;

y por tanto, al problema cuando rechace someterse

a dichas pruebas sin una justificación razonable y

fundada establecida en la ley. En estas materias -no cabe

duda alguna- se encuentran en juego la libertad de decisión

y otros derechos y garantías fundamentales protegidas

por la Constitución Política, de la mayoría de las naciones,

como son: la libertad e integridad corporal; la intimidad

personal; el derecho a no declarar contra sí mismo e incluso,

podría agregarse, la presunción de inocencia que establece

la ley penal como derecho fundamental del imputado.

Todos ellos pueden verse afectados de alguna manera por

el análisis del ADN (con toma de muestras) ordenado por

ley para determinar la huella genética de un individuo; en

esa consecuencia, el afectado se expondría a ser inculpado

por la comisión de un delito, seguido de un proceso penal,

toda vez que los resultados obtenidos del análisis, podrían

aportar pruebas decisivas para confirmar las sospechas en

su contra; en caso contrario, refutarlas, aún cuando el alea

siempre existiría. La pregunta final que puede formularse,

como consecuencia lógica de estas observaciones, es si es

lícito que en el curso de una investigación criminal o una

vez dictada sentencia de término en un proceso, se someta

a una persona contra su voluntad a peritajes médico-legales,

-en este caso de ADN-, tal vez recurriendo a la compulsión

física -si es preciso- y teniendo como base un interés

colectivo de la sociedad. En lo contrario, sin violencia, por

medios engañosos, se trata de obtener las muestras necesarias

para dicho peritaje ejecutando un acto contra el derecho

fundamental a su libertad y dignidad. Es el principio

“de la indisponibilidad” del ser humano, según se denomina,

el que establece los limites lícitos en las intervenciones

sobre el hombre, con un doble orden de cosas en los cuales

se observan, en la palabra de Mantovani, lo siguiente:

“a) los limites objetivos de la salvaguarda de la dignidad

humana con igualdad y dignidad reciproca entre ellos; y b)

los limites subjetivos, marcados en su fundamento por el

consentimiento informado del sujeto”; aseverando al respecto,

“que el progreso biomédico que se presente de la

mayor utilidad para la futura salud de los ciudadanos, no

puede ser perseguido con el perjuicio actual de los mencionados

bienes de la persona humana individual, constituyendo

los mismos unos bienes intocables y prevalentes y

siendo el progreso no un destino sino una opción”. Es por

lo demás el principio de “no instrumentalización del ser

humano”, sostenido por Kant en su beneficio.

En este orden de ideas, la ejecución forzosa de un examen

de sangre (con obtención de muestras) a una persona,

constituye sin lugar a dudas una privación de libertad,

aún cuando ésta sea de corta duración; así se ha resuelto

por la Comisión Europea de Derechos Humanos; no obstante,

la ley podrá prever algunas limitaciones a dicha libertad,

siempre y cuando el acto se inserte en un contexto con

ciertas garantías para quien es el sujeto de la peritación que

tiene incidencia directa en su integridad. La integridad física

o psíquica, también ha sido considerada derecho fundamental

del ser humano y en ciertos casos, punto álgido de

discusión doctrinaria; así ocurrió por ejemplo, en relación a

las pruebas periciales de sangre para determinar la

alcoholemia de un sujeto que se supone ebrio, donde se

evita la coacción, asignando una presunción de ebriedad

en el caso de negativa del sujeto a la toma de muestras.

Igual cosa ocurre, aunque sin presunción de culpabilidad,

con las exploraciones radiológicas para determinar droga

en el interior del cuerpo de una persona. Sin embargo, aún

aceptando la inexistencia o mínima afectación a este derecho

en la extracción de muestras biológicas (sangre, saliva,

pelo, etc.), de todos modos, no podría llegarse a su imposición

coactiva si no existe, una disposición expresa en el ordenamiento

jurídico correspondiente que lo autorice; de lo

contrario, siempre el sujeto podrá oponerse a dicha imposición.

Por otra parte, la Comisión Europea sobre Derechos

Humanos, ha señalado que la extracción de muestras de

sangre no constituye una ingerencia prohibida en el texto

del Convenio Europeo de 1950, sobre Protección de los

Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, claro

está, siempre y cuando ésta se realice bajo la autoridad

de una ley que así lo disponga.

En cuanto a la salvaguarda de la dignidad humana en

relación a este tipo de peritajes con toma de muestras para

su ejecución, éstas no debieran aportar –en su análisis- otras

informaciones sobre características biológicas de la persona

analizada (vgr., referentes a su salud), con lo que tampoco

debiera producir problemas especiales de protección de su

intimidad, según el estado actual de los conocimientos en

estas materias. Sin embargo, esta información respecto a

ciertos perfiles o rasgos biológicos del sujeto que a lo mejor

son irrelevantes, pueden ser en algunos casos significativos

si se ponen en relación con datos o circunstancias vinculadas

a éste, viéndose así afectada su privacidad, considerando

que la peritación genética tiene solamente como objetivo

la obtención de datos sobre su “perfil de ADN”. Deberá garantizarse

por tanto en los casos de toma de muestras para

determinados fines, que estos no podrán ser utilizadas con

otros objetivos y aún cuando estos sean médicos, terapéuticos

o de beneficio para la persona periciada, ya que en

esta forma se estaría transgrediendo su consentimiento para

la toma de muestras y peritaje consentido. En otras palabras,

cuando el sujeto es sometido a este tipo de peritaje

para obtener su perfil de ADN, se está afectando su intimidad

corporal, con lo que se requerirá su expreso consentimiento

para la toma de muestras señalada con un objetivo

específico. Pese a lo señalado, este derecho fundamental

para la protección de la intimidad de una persona, puede

verse restringido cuando entra en colisión con otros intereses

igualmente merecedores de protección, como ocurre

con el interés público que se traduce aquí en la persecución

de delitos de especial gravedad y consecuencias. En

26 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

todo caso, la decisión debe ser ajustada por la autoridad

judicial, la que acordará la práctica de la pericia que se efectuará

dentro del principio de equidad que debe regir en

todo proceso, lo que significa la proporcionalidad entre la

necesidad social y la intimidad del sujeto, dentro de los límites

establecidos y condicionados por la ley.

Por último, se ha discutido también la implicancia de estos

derechos en cuanto obligan al inculpado o imputado a

manifestar mediante este peritaje, con toma de muestra

voluntaria, una declaración de voluntad autoinculpatoria;

esto es, a realizar un acto procesal sobre su culpabilidad,

toda vez que la fuente de donde proviene dicha prueba

pericial es su propio cuerpo, lo que podría afirmarse en conformidad

a la prueba “a priori” (preconstituida) que significará

el cotejo de la huella genética archivada, con los nuevos

indicios obtenidos en el futuro proceso en que participe.

Estimamos entonces que si bien debe tenerse como punto

de partida en esta cuestión la libertad, integridad física, intimidad

y dignidad de la persona, la ley podrá establecer su

imposición obligatoria para la ejecución de estas pruebas

corporales en general, aunque deberá excluir en todo caso,

los exámenes coactivos para obtenerla, sin perjuicio de establecer

algún efecto jurídico para cuando la decisión sea

negativa a su sometimiento. Así lo ha determinado por lo

demás, la ley sobre el Banco Nacional de Datos Genéticos

de la República Argentina, donde se expresa: “que la negativa

injustificada o no razonable a someterse a la prueba

por parte del requerido, no debe tomarse como una “ficta

confesio”, es decir, reconocimiento implícito de culpabilidad,

pero si puede tenerse en cuenta ese comportamiento obstruccionista

de la labor de la justicia, como un indicio junto

con lo demás elementos probatorios aportados en el proceso

para establecer su responsabilidad”. Tal resolución, incluso,

podría llevarse a otros niveles de mayor gravedad en el

caso de negativa a su ejecución.

Finalmente, en el estudio del principio del consentimiento

-debo agregar- informado del sujeto, se aprecia que su fundamento

se encuentra en el subyacente derecho de la libertad

personal del individuo, con lo que se coloca en lugar fundamental

de todo acto lícito de la biomedicina. Si bien aquí nos

encontramos ante una intervención no terapéutica, en todo

caso, debe incluirse en este derecho fundamental de la disposición

del propio cuerpo, que constituye la protección de la

vida, integridad física, salud, dignidad e intervenciones

genéticas en general. Estas últimas, son lícitas dentro de los

limites objetivos de la actividad terapéutica o experimental,

requiriéndose siempre el consentimiento informado y personal

del sujeto, por lo que ninguna de estas intervenciones

podrá ser impuesta, admitiéndose por ley sólo si resultan positivos

sus efectos para la salud individual o para la salud colectiva

(como por ejemplo, en caso de enfermedades

epidémicas). Se afirma además según este criterio, que debe

considerarse ilegítimo cualquier tratamiento sanitario obligatorio,

que tenga como fin último la tutela de la salud colectiva

aunque sin beneficio para la salud del sujeto destinatario con

dicho tratamiento; agregándose como corolario en esta doctrina,

que “ningún individuo puede ser instrumentalizado para

la consecución de intereses extrapersonales”. A este respecto,

se ha determinado que no se puede acordar una prueba que

represente una intromisión en la intimidad como prueba única;

así tampoco, se puede proceder a la práctica de dicha

prueba, sino mediante la advertencia expresa de las consecuencias

que pueden seguirse de su negativa o de la valoración

que de ésta pueda hacerse con los indicios ya existentes

(Tribunal Constitucional Italiano). En esta dirección se muestra

la legislación de algunos países europeos, donde el juez puede

obligar al sospechoso que se someta a la prueba sobre

perfiles de ADN, aún cuando permite a éste efectuar un contra-análisis;

también en los casos de delitos con penas corporales

que en nuestro medio podrían calificarse como de presidio

menor o mayor en cualquiera de sus grados, el juez de oficio

o a instancia del Fiscal, puede ordenar fundadamente la realización

del análisis del ADN del sospechoso, siempre que ocurran

hechos o circunstancias que represente una grave

acusación para aquél y la investigación sea estrictamente necesaria

para el esclarecimiento de la verdad. Debemos recordar

a este respecto, que tanto la Declaración de la Unesco, en

1997, como la Convención de Oviedo, en ese año, y más

recientemente, el Proyecto de Carta de los Derechos Fundamentales,

de la Unión Europea del año 2000, asignan un rol

eminente y en un plano destacadísimo, a la noción de dignidad

humana, la cual como allí se indica debe ser inviolable y

por tanto “respetada y protegida”.

En una conclusión previa de lo expuesto, se puede manifestar

que si bien este tipo de peritaje sobre perfil de ADN,

implica necesariamente en su realización y prueba una situación

que afecta la libertad, dignidad e intimidad de la

persona, es también ineludible una autorización en la ley

para que el juez en su caso, la ordene y sea permitida en

los juicios donde aquella se determine. Serán aquellos procesos

donde se investiguen delitos de mayor gravedad que

requieran dejar archivada la huella genética del condenado,

donde este análisis se realice; todo ello, mediante la

voluntad de la persona requerida para someterse a la toma

de muestras con el objetivo señalado, y sin que sea necesario

recurso de fuerza para su ejecución, independiente de

la valoración que en el futuro pueda darse al peritaje previamente

efectuado y cuyo resultado será archivado en el

registro correspondiente. No debe olvidarse que siempre

existirá el riesgo que representa: el aumento y desarrollo de

la ciencia y tecnología, o bien, el desconocimiento de éstas

o por último, la falta de peritos idóneos.

Bancos de datos genéticos

Políticas generales

Tanto la Declaración Universal de los Derecho Humanos

como los actos internacionales sobre éstos, constituyen una

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

27


demostración de que determinados principios internacionalmente

aceptados, pueden desprenderse para ser aplicados

a la genética humana; así se entiende, según vimos, el derecho

a la igualdad ante la ley; de respeto a la dignidad y

valor del ser humano y especialmente, el de protección frente

a la intromisión arbitraria en su intimidad personal o familiar.

De ahí entonces, que si bien las pruebas biológicas son

un medio probatorio más que el juez en su caso deberá

valorar, a fin de alcanzar su convicción legal en el proceso,

sin embargo, su complejidad técnica en relación a la verdad

teleológica, le otorga a estas pruebas una singular relevancia

cuya práctica reviste un particular interés al aportar

datos de especial significación relativos a la persona investigada.

Es por esto que aún en la actualidad las pruebas sobre

ADN requeridas para el servicio de la administración de

justicia, cuando son solicitadas, especialmente en el ámbito

penal, causen polémica y deriven en cuestiones doctrinarias

referentes a la institucionalidad y procedencia jurídica. No

es por tanto excepción a esta discusión el Banco de datos

genéticos, con cuya denominación o con otras similares

(base de datos genéticos o biológicos) se conoce e identifica

el archivo sistemático de material genético o muestras

biológicas determinadas en grupos de población, para ser

analizadas en ciertas circunstancias o respecto de ciertos

objetivos. Dichos bancos o archivos se identifican en la práctica

como: generales; de profesiones de riesgo; de interés

judicial; de personas desaparecidas o criminales, ya sea para

convictos, sospechosos y víctimas o de indicios obtenidos

en el lugar de los hechos; también con otros objetivos.

Aún cuando son múltiples los problemas de orden técnico,

científico, económico y social para llevar adelante proyectos

de bancos genéticos en forma general, sin embargo,

algunos países cuentan con grandes archivos de muestras

biológicas de estas características para el caso de utilización

rutinaria de estos bancos, donde sólo se archiva el perfil

genético de criminales que han sido juzgados y condenados,

en los casos denominados de “delincuentes en serie”.

Pero es el conocimiento que la persona tiene de estar fichado,

lo que entraña el problema más grave y que causa

temor para configurar este tipo de archivo genético; temor

ante la posibilidad que con la muestra obtenida de su cuerpo

pueda obtenerse una información no relacionada con

la investigación criminal de los delitos en los cuales es sospechoso

o fue condenado, lo que no sólo afecta su intimidad

o privacidad, como quiera llamarse, sino en lo que

podría ser utilizado dicho resultado para un control político

o de otra naturaleza ajena al fin perseguido por la ley. En

segundo lugar, el hecho de estar fichado, puede dificultar

la rehabilitación del condenado por un delito, ya que siempre

estará bajo la sospecha y la posibilidad de ser indisiado

como autor de delito de la misma especie, por el cual se le

procesó y condenó, sabiendo que su perfil de ADN será

cotejado con el recogido en indicios en la escena de ejecución

de otros delitos del mismo tipo o características.

Se oponen a esta opinión, aquellos que sostienen que

las garantías para evitar su mal uso, se encuentran en los

volúmenes mínimos, condiciones y características de la

muestra, la que se guarda en forma de manchas secas, lo

que supone su durabilidad en el tiempo; a lo que se añaden

las medidas que se adopten por la autoridad para su

debido resguardo. Además, si bien las reticencias sobre estos

archivos se sientan más en un planteamiento basado en

el análisis critico sobre probabilidades, que en la actualidad

no responden a verdades tecnológicas en estas materias,

en todo caso, deberán tomarse las medidas adecuadas y

necesarias para evitar todo aquello que escapara o

transgrediera los fines determinados para los análisis de ADN

que se persiguen en el proyecto, para así destruir estas contraindicaciones

que lo pudieran afectar.

Requisitos para un banco de datos.

Se han señalado precedentemente los requisitos, probabilidades

y principios que conforman el contexto como debe

estructurarse un proyecto sobre archivo de muestras biológicas

o bancos de datos de información, según se les llame,

obtenidas a través de los análisis científicos realizados en la

peritación médico-legal de una persona respecto de su perfil

genómico. Si bien es cierto que en algunos países se han

creado estos verdaderos “ficheros de huellas genéticas”, -al

igual que de huellas dactilares- generalmente se crean con

fines predictivos terapéuticos; también, según se pretenda con

ellos facilitar la determinación y esclarecimiento de conflictos

relativos a la filiación, como ocurre en Argentina. La opinión

mayoritaria que en la actualidad se sustenta al respecto, es la

que expresa que “debe rechazarse la creación de registros o

ficheros de perfiles del ADN o muestras de material biológico

con el fin de luchar contra la criminalidad, siempre y cuando

no exista una norma legal que los cree, condicione y ampare

conforme a una reglamentación legal precisa, adecuada al

objetivo perseguido y ordenada por la autoridad judicial pertinente”.

Se suma a estas consideraciones contrarias a este

tipo de archivos, otras que afirman que estos bancos de datos

genéticos, que consideran a la población general o bien una

parte de ella, serían fuente de abusos que vulneran o podrían

vulnerar algunos de los derechos fundamentales que hoy día

tanto se defienden por las Constituciones de los países del

mundo civilizado. Por otra parte, se hace ver la dificultad que

esto tendría para un debido control de la información archivada

y su garantía de exigirlo, lo que constituiría otra razón

de rechazo. No obstante lo señalado, la creación de bancos

de perfiles de ADN para individuos condenados por delitos

graves, especialmente violentos contra la vida e integridad de

las personas o contra su conducta y libertad sexual, presenta

menores objeciones, sobre todo, si están referidos a un objetivo

de exclusiva identificación de aquellos sujetos que probablemente

volverán a delinquir en el futuro, debido a su

tendencia anormal a la reincidencia criminal en delitos de la

misma especie, por ser, los delitos con conducta sexual.

28 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

Como podrá observarse, la efectividad y beneficios de

estos archivos servirá exclusivamente para la identificación

del autor del delito, siempre y cuando fuere reincidente,

como ocurre en el caso de huellas dactilares; pero no será

efectivo para la prevención de un tipo de delito, como tampoco

para aquellos ejecutados por otro delincuente. En la

Recomendación del Consejo de Europa antes citada, se dispone

que deberá tenerse en cuenta la negativa en el caso

de afección de derechos fundamentales del sujeto cuyos

datos se tratan de archivar. En el estado actual de la ciencia

en estas materias, según lo comentado, se agrega que debe

existir indispensablemente una protección jurídica de los

datos archivados, los que -como vimos- no deben ser utilizados

para fines diferentes de los que motivaron inicialmente

las pruebas de ADN. Estas pruebas, entonces, deben

limitarse especialmente a individuos que adolezcan de alteraciones

de su personalidad y manifiesten ciertas tendencias

a reincidir en relación a los delitos por los cuales han

sido condenados. La referida Recomendación, es tajante

en que los datos archivados sólo deben tener una duración

preestablecida por la ley, y que una vez transcurrido el plazo,

“deberán ser destruidos en forma inmediata”. En aquellos

casos que se trate de datos correspondientes a personas

procesadas, una vez que se haya dictado la sentencia definitiva

absolutoria o su respectivo sobreseimiento, también

se procederá a su destrucción, lo que de alguna manera

destruye o anula el temor de saberse “fichado”. Parece ser

ésta la doctrina correcta a este respecto.

Encontramos en el derecho comparado varios precedentes

sobre estas bases de datos genéticos; verbigracia, en el

Reino Unido se crea en el año 1995 para la información de

individuos sospechosos, pervertidos o condenados por ciertos

delitos, aún cuando su información no sirve para fines

acusatorios. En el Reino de Holanda, se crea un registro

central sobre perfiles de ADN respecto de causas penales,

estableciéndose plazos específicos para la destrucción de

estos datos relativos a sospechosos y condenados. Así también

otros países europeos han dictado leyes de datos generales

con anexos de ficheros de ADN a fin de identificar a

implicados en delitos de cierta gravedad y para uso de la

investigación policial, iniciándose a partir de los asuntos

policiales o judiciales investigados. Todas estas normativas,

se encuentran amparadas por leyes especiales y de orden

general en lo expresado, constituyendo una frondosa legislación

de la institucionalidad europea sobre estas materias.

Como puede observarse, la identificación humana en

Medicina Legal, siempre resulta ser un proceso de comparación,

y así, en el caso de que los datos sean iguales, servirán

para confirmar que se trata de la misma persona; cuando

no coincidan, permitirán descartar que se trata del mismo

individuo. En una especie de decantación, en el desarrollo

de un proceso indirecto a través de sucesivas e imposibles

individualizaciones, se van distinguiendo individuos que

comparten las características en menor grado, produciéndose

de forma progresiva la ampliación del estudio. La característica

del análisis médico-forense, es además diferente

en su contexto a otras investigaciones científicas, ya que al

margen de establecer la identificación de un individuo lo

relaciona con determinados sucesos que forman parte de

una investigación criminal o civil en su caso, lo que eventualmente

le acarreará consecuencias sociales las que a su

vez, de ser erróneas, podrían ser difícilmente reparables. Es

por esto que se sostiene que este componente social de la

Medicina Legal, determinado en su función aplicativa -peritaje

médico-legal- se plantea en un contexto concreto caracterizado

por la existencia de un daño individual sobre la

víctima y su entorno cercano, y un daño social porque la no

resolución idónea del caso, desencadenará consecuencias

importantes en los planos individual y social. De ahí la necesidad

que en materia de prueba pericial de ADN, existan

indicaciones precisas y especificas a su respecto, a fin de

que las enormes posibilidades de esta técnica, desempeñen

un papel fundamental para determinar las resoluciones

pertinentes en la investigación e instrucción de los

procesos judiciales. Se pretende de este modo, crear un clima

de reflexión a fin de adoptar medidas y normas adecuadas

y pertinentes en la actual situación de estas tecnologías,

como asimismo, conforme a las necesidades reales de los

problemas que las requieren, respetar en todo caso los valores

y principios básicos de protección al ser humano existentes

en toda sociedad civilizada.

El ADN en la legislación positiva.

El Banco de datos genéticos, su creación y fines

El principio general en estas materias, según se ha visto,

es que sólo se podrán recoger los datos de carácter personal

cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en

relación con el ámbito y las finalidades determinadas,

explicitas y legitimas para las que se hayan previsto. Se debe

entender por datos de carácter personal, cualquier información

relativa a una persona física identificada o identificable,

de tal forma que cuando estos signifiquen un conjunto

de información que vayan a ser objeto de un tratamiento

sistematizado, se configure a su respecto un “fichero” o base

de datos de esa índole y naturaleza. Además de aquellos

requisitos propios que son básicos en la protección de estos

datos, como son: calidad y finalidad de los mismos, conservación,

categorías particulares, seguridad y garantías complementarias

para la persona que ha consentido a ellos,

debe también tenerse en cuenta la legislación vinculada al

objetivo que se pretende. Es por esto que la creación, modificación

o supresión de ficheros de esta naturaleza, sólo

podrá hacerse por medio de disposiciones o normativas legales

que respondan y contemplen estos requisitos, los que

deberán encontrarse adscritos al respeto de los derechos y

libertades fundamentales de cada individuo; concretamen-

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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te, su derecho a la vida privada en el contexto de esa

privacidad en que ella normalmente debe desenvolverse.

Determinación de gestores en toma de muestras.

En cuanto a la toma de muestras, en países donde ya

existe toda una normativa para estos efectos, se exigen completos

controles de calidad en laboratorios y del sistema

empleado para este tipo de peritajes, desechándose -según

se dijo- el laboratorio que no esté acreditado en uno u otro

caso de los aludidos. Esta es la forma por lo demás de acceder

a normas internacionales de valoración de prueba por

ADN, a fin de que no exista duda con respecto a los resultados

obtenidos científicamente en estas materias que como

sabemos, servirá para el cotejo definitivo ordenado en el

proceso penal donde se haya resuelto su procedencia. No

parece ser una razón de peso la urgencia o la distancia para

entregar a otros organismos no acreditados la toma de estas

muestras, ya que tampoco podrían garantizarse en el

caso comentado, las normas técnicas que fueran aplicables

a estos procedimientos de extracción de muestras y lo que

es más, proteger la cadena de custodia hasta el lugar donde

se proceda a la peritación del ADN. Es necesario observar

que no solamente las muestras de sangre sirven el

objetivo señalado, ya que en oportunidades se podrán obtener

muestras de saliva, semen, pelos, etc., cuyos datos

también podrán registrarse en la base que se crea por esta

normativa legal. Sin perjuicio de lo señalado, tanto la toma

de muestras como su procesamiento para estos fines, podría

ser efectuada por terceros, aunque perfectamente

individualizados y calificados, los que serían autorizados especial

y legalmente, sin delegaciones de ningún tipo o naturaleza,

en sus funciones periciales, con la obligación precisa

de cumplir con las obligaciones y garantías que la ley y el

reglamento señalaran al efecto y en todo caso, con acreditación

de los laboratorios que fueren autorizados para estos

análisis de ADN.

Quien tenga la obligación de la toma de muestras, debe

tener especial atención en su remisión para el análisis de los

polimorfismos ADN al laboratorio acreditado; garantizando

la protección de las muestras o de los restos enviados, su

conservación, refrigeración cuando se requiera, mediante

envoltorios o envases individuales y especiales, estériles y

sobre todo, perfectamente identificadas y etiquetadas, con

fecha de recogida y número de referencia de cada una e

indicación del lugar de origen o del juzgado requirente en

su caso. Así se dará cumplimiento estricto a las normas generales

de remisión y transporte, que en algunos casos, serán

complementadas con otras particulares según la

naturaleza de la muestra obtenida, con lo que se tendrá la

certeza de idoneidad de la muestra, la cual será archivada

en definitiva en la base de datos correspondiente. Todo esto,

deberá ser materia contenida en el reglamento dictado al

efecto, conjuntamente con otras materias atingentes.

Como lo señalamos, en algunas legislaciones europeas

en la utilización de archivos genéticos, se ordena conjuntamente

con la toma de muestra requerida por la autoridad,

otra a fin de que en su oportunidad se pueda efectuar una

contra muestra tanto para el tribunal requirente como para

el propio periciado, cuando considera errada o infundada

la resolución dictada conforme al cotejo de huellas genéticas

que pudo afectarle.

Requerimiento y garantías en obtención de datos.

Ahora bien, no puede negarse que estos datos genéticos

son de naturaleza médica y por ser tales, sólo pueden recogerse

y procesarse si existen medidas de protección adecuadas

establecidas por la ley y ordenamiento reglamentario

correspondiente. En esta consecuencia, sin perjuicio de la

información que deben recibir los afectados antes de la toma

de muestras para que obre su consentimiento, agregándose

en nuestro caso las consecuencias de orden jurídico que los

afectarán ante su negativa para tal acto biológico, debiera

dejarse claramente establecido en la norma legal lo siguiente:

a) quienes serán los requirentes del análisis y toma de

muestras de ADN; y b) el propósito específico de la solicitud

o requerimiento. Para ello deberá previamente distinguirse

si se trata de un proceso en etapa de investigación sumarial

o si éste se encuentra ya afinado, con sentencia de termino

ejecutoriada. Así, en esa primera situación, podrá requerirlo

el Juez encargado del proceso, el Fiscal del Ministerio Público

o en su caso, el Defensor Penal Público como se indica;

cuando se trata de una sentencia de término, será el Juez

quien determinará la toma de muestras y peritaje consiguiente,

así como se dispone: “de oficio, a petición del Fiscal o

del querellante particular, los que podrán ordenar la práctica

de dicho peritaje (no examen) respecto de personas que

hubieran sido condenadas en dicha sentencia” en proyecto

en estudio en el Parlamento chileno. Sin embargo, debiera

disponerse que en el caso de solicitud de aquel último, éste

tendría que cumplir con ciertos condicionamientos según

la naturaleza y gravedad del delito, para que ese querellante

pudiera solicitar el peritaje y el archivo posterior de su

resultado, toda vez que la resolución contenida en la sentencia,

podría transformarse en otra sanción complementaria

para el condenado.

Por otra parte, no parece una buena sistemática legislativa,

mezclar las obligaciones del administrador del registro,

con el derecho de ciertas autoridades para requerir la

peritación y archivo de datos, conforme lo señalado precedentemente;

y así cuando hemos manifestado la importancia

que el consentimiento del afectado sea libre, expreso e

informado, también consideramos de vital importancia que

quede claramente establecido en la ley cuales son las autoridades

que pueden solicitar esta medida pericial probatoria

y su oportunidad procesal procedente. De esta manera

deberá sistematizarse para su mejor comprensión, por una

parte, la oportunidad del requerimiento y las autoridades

encargadas del mismo, ello dentro de un articulado preciso

30 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

y aclaratorio para este efecto; y por otra parte, las obligaciones

del administrador que tiene a su cargo el registro, y

asimismo, la oportunidad legal en que deba proporcionar

dichos antecedentes. Para su mejor comprensión, habrá por

tanto que independizar lo atingente a requerimientos de

autoridades y terceros; oportunidades procedimentales y

obligaciones de unos y otros a este respecto; como también

las obligaciones relativas al administrador designado.

Pareciera más acertado en estos casos, que junto con

crear una norma en lo procedimental penal, se indiquen

los casos en los cuales deba proceder este peritaje y su correspondiente

toma de muestras. Allí deberá expresarse su

procedencia en etapa de investigación del proceso, con o

sin procesamiento del inculpado, y también posteriormente

a la sentencia definitiva ejecutoriada. En esta última situación,

determinar los casos especiales en que esto proceda

sin atenerse a la sanción penal impuesta en la sentencia.

Por otra parte, es conveniente señalar específicamente causas

y requisitos para requerir y archivar pruebas sin identificación

del periciado o provenientes de otros indicios

recogidos en el lugar de los hechos (escena del crimen);

asimismo, por circunstancias de cierta especialidad que puedan

poner en peligro la seguridad social, como ocurre en el

caso de anómalos psíquicos peligrosos.

Transmisión y comunicación de datos.

Cuestión aparte y no menos importante, resulta ser lo

relativo a la transmisión o comunicación de estos datos, ya

sea entre autoridades judiciales y/o extrajudiciales, determinándose

el acceso a la base de datos, su cancelación o

rectificación, como derecho inalienable del afectado (fichado).

En cuanto a la comunicación de datos de carácter personal,

como son los antecedentes genómicos de una

persona, recogidos o elaborados en la forma dispuesta por

el proyecto y conforme a las atribuciones que ciertas autoridades

tienen para obrar en este sentido, éste debiera

establecer la prohibición expresa para el ejercicio de competencias

diferentes o de aquellas otras que versen sobre materias

distintas para las que fueron obtenidos los

antecedentes. No obstante, se hará excepción a esta prohibición,

cuando dicha comunicación o transferencia de datos

-taxativamente- hubiere sido prevista por las disposiciones

pertinentes contenidas en el texto de ley o por disposición

expresa de la autoridad superior que regule su uso; por

último, cuando la comunicación de datos tenga por objeto

su tratamiento posterior con fines históricos, estadísticos o

científicos. Este es el criterio seguido en diversos textos legales

normativos que sobre protección de datos sanitarios, han

sido acordados por diversos países europeos. En este sentido,

al ser permitido que el análisis sobre “perfil genético” de

una persona se efectúe en diversos institutos científicos aún

en laboratorios policiales o simplemente privados, deberá

cuidarse en la ley que todas las medidas adecuadas y pertinentes

sean cumplidas cabalmente. En esta forma, que no

exista el peligro de duplicar la muestra con éste u otros fines

para archivos suplementarios que se conserven sin las autorizaciones

pertinentes de la autoridad pública asignada por

ley para este cometido. No debe olvidarse que el archivo en

cuestión, autorizado para circunstancias precisas por la ley,

no es de libre aceptación en una relación jurídica de desarrollo

y control generalizado; por el contrario, la comunicación

a terceros, específicamente determinados en la ley, se

debe al cumplimiento de fines directamente relacionado con

sus legitimas funciones, previo al consentimiento del interesado

y orden judicial correspondiente. Por lo tanto, es necesario

dejar expresamente establecido que la comunicación

o transmisión de antecedentes tendrá por destinatario el

Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y los tribunales en

ejercicio de sus funciones, a quienes por ley les han sido

entregadas las funciones. A mayor abundamiento, también

se deberá manifestar la prohibición para que estos datos

recogidos en virtud de ley, no puedan transmitirse o

archivarse en ficheros de titularidad privada o pública de

otra naturaleza, como podría ser por ejemplo la policial;

entendiéndose esto, sin que la ley lo disponga y exprese las

modalidades y requisitos para su ocurrencia. En cualquier

caso, los ficheros creados por los cuerpos policiales que contengan

datos de este carácter, siempre que sean para los

fines previstos en la ley, deberán siempre ser objeto de registro

permanente y estar sujetos al régimen general dispuesto

en la ley creada al efecto. El fin último perseguido,

es la recopilación de datos que resulten necesarios para la

prevención de un peligro real a la seguridad pública o para

la represión y disminución de infracciones penales, que constituyan

en éste u otros aspectos ficheros específicos para

estos efectos, perfectamente clasificados por categorías, y

determinándose el grado de fiabilidad para que su utilización

sea beneficiosa a la investigación policial ordenada por

la autoridad pertinente.

En cuanto a convenios internacionales que obliguen al

país a proporcionar esta información contenida en el registro

genómico, en primer lugar, deberá determinarse la naturaleza

pública o privada de la entidad extranjera que la

solicita y además, que la reciprocidad del derecho se encuentre

establecida en convenio internacional suscrito por

el país respectivo y adscrito a la legislación nacional del mismo.

Deberá exigirse al país peticionario, las garantías necesarias

y adecuadas a fin de que proporcione respecto a los

datos peticionados, un nivel de protección equiparable al

que presta la ley nacional, salvo lo que se haya observado

particularmente en ella en cuanto a situaciones o entidades

policiales y de seguridad en situaciones especiales; en todo

caso, debiendo ofrecer garantías sobre privacidad de los

datos. Se tomará en consideración para estos efectos, la

finalidad y duración de su tratamiento, su destino final y las

normas de derecho vigentes en el país peticionario.

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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Acceso al registro de ADN.

En atención al acceso de este registro señalado en el art.

9 del proyecto, pareciera existir cierta confusión entre este

precepto y aquel otro que determina las obligaciones del

administrador del mismo, según se ordena en el art. 6 del

proyecto. A las autoridades públicas individualizadas que

en su caso soliciten estos datos, obviamente en la investigación

de un proceso específico, no podrá negárseles dicha

información que fue obtenida por su iniciativa. Diferente es

la obligación del administrador del registro en cuanto la remisión

de la información contenida en él; obligación que

no sólo debe referirse a los antecedentes accesorios que

señala el Capitulo Tercero en su art. 10 del texto referido,

sino que, también, a todas las obligaciones que señala el

cuerpo legal en estudio.

Al ordenar los derechos de acceso y obligaciones de remisión

de estos datos, parece conveniente organizar el texto

legal reseñando los casos en que el acceso ha sido autorizado

respecto de las autoridades públicas y/o judiciales, como de

aquellas otras personas cuya huella genética se encuentra

incluida en el registro y requieren de su conocimiento para

fines propios de defensa u otros fines. En esta forma consignar

en el texto legal separada e independientemente, quienes

tienen el derecho de acceso y en que condiciones éste es

exigible y procedente. Agregar otro tipo de acción para recavar

este derecho, como en el caso de la filiación, parece que es

desvirtuar las finalidades para las cuales se pretende crear este

registro, abriéndolo a otras situaciones con muy diverso tratamiento

y fines, lo que entendemos sería perjudicial a su

organicidad y destino. En todo caso, requerimiento y acceso

al registro deben ser organizados y sistematizados

compatibilizando sus respectivas procedencias.

Ahora bien, en cuanto las obligaciones del administrador

del registro para proporcionar los antecedentes solicitados

y transmitirlos a quien corresponda, deberán expresarse

convenientemente en su conjunto en una sola unidad y

parágrafo, de tal manera, que éstas no queden diluidas o

desarticuladas en el texto. De no procederse así, todo ello,

podría producir dificultades futuras tanto en el ejercicio de

los derechos de acceso al registro y su interpretación, como

así también, en las obligaciones de su administrador para

proporcionar los antecedentes a quienes los solicitan, lo que

atentaría a la organicidad del proyecto. Debe recordarse

que entre los principios que debe señalar el texto legal definitivo,

se debe incluir el carácter reservado y acceso restringido

del registro, y así también entre otros, que no podrá constituir

vulneración de la intimidad, privacidad u honra de persona

alguna, según se indicará. Por tanto el interesado, esto es, a

quien corresponde la huella genética, siempre deberá tener

derecho a solicitar y obtener gratuitamente la información de

sus datos de carácter personal que fueron sometidos a este

tratamiento identificatorio; y asimismo debiera ampliarse este

derecho, respecto de las comunicaciones o transmisión de

datos realizada o que sean previstas en el futuro.

La cancelación de los datos en el fichero o base de datos

genómicos, sea por requerimiento judicial o de las autoridades

públicas que solicitaron su registro; en fin, del propio

interesado del cual se obtuvo la huella genética, se efectuará

mediante la destrucción total de dichos antecedentes

genéticos, adoptándose las previsiones reglamentarias que

sean necesarias para su fiel cumplimiento. Atendidos los

derechos que tiene toda persona a su privacidad, intimidad,

dignidad y honor, considerando el riesgo que representan

para estos derechos la existencia del registro sobre

huellas genéticas cuando éste no responde al objetivo dispuesto

en la ley, siendo vulnerados al trascender los datos -

en cualquier forma- al grupo social, se produce un perjuicio

irreparable al afectado, por lo que debería consignarse una

indemnización a su favor, con el objeto de paliar en alguna

forma el daño producido al franquearse el secreto sin causa

legal y justificada, según se ha manifestado. La búsqueda

de los criterios o conceptos que permitan caracterizar con

claridad y precisión la idea de dignidad, como asimismo la

ejecución de prácticas contrarias a ella, debe ser tarea en la

reflexión serena de un debate multidisciplinario y pluralista

llevado a efecto.

Reserva y seguridad de datos.

En cuanto a la seguridad de estos datos, su divulgación

y/o uso indebido de la información genética, como primera

medida, es necesario establecer que la autoridad encargada

de su control, deberá presentar periódicamente un

informe sobre sus actividades según se establezca, debiendo

conservar el secreto de toda la información contenida

en el registro a su cargo y bajo su responsabilidad. Por su

parte, las personas y organismos que trabajen recogiendo

y procesando los datos genéticos en referencia, también

deberán quedar sujetos a las normas de confiabilidad y

secreto que pesan sobre los profesionales, técnicos y funcionarios

encargados de su custodia y conservación. Entendemos

que en este caso debe existir una prohibición

generalizada para todos aquellos que, de alguna manera,

han tenido vinculación con la huella genética de una persona

determinada, de un indicio de persona indeterminada

o de un elemento que sirva para su identificación

posterior. Esto deberá extenderse desde la toma de muestras

por el servicio, entidad policial o privada en su caso, encargado

de su transporte hasta el lugar de destino, depósito y

conservación en el registro pertinente. Así también, en lo que

se refiere a la destrucción de las muestras que han servido

para identificar la huella genética del afectado impidiéndose

el uso indebido fuera de lo permitido por esta ley.

Entrar a distinguir la intencionalidad en ese uso indebido,

es innecesario y a la vez resulta dudoso, toda vez que,

precisamente, el cometimiento de un delito, requiere de

intención -dolo- en su ejecución, de lo contrario deja de

serlo cuando concurre culpa, transformándose en el denominado

delito culposo. En todo caso, de penalizar la acción

32 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Osvaldo RP. Proyecto de Ley

constitutiva del delito referido, sería necesario determinar

con mayor precisión el sujeto del mismo y el objeto al cual

está destinado su acción; por último, en el caso de autoridades

públicas que sean las autoras, atendida la autoridad

con la cual proceden y la dignidad del cargo, pareciera

adecuado agravar la sanción, toda vez que proceden en

estos casos transgrediendo la fe pública que la sociedad les

entrega.

Conclusiones sumarias.

En conclusión podríamos afirmar, a grandes rasgos y

junto a la opinión de destacados autores, que la creación,

modificación o supresión de ficheros, se constituyen por

medio de disposiciones legales que deben considerar a lo

menos: 1.- La finalidad en los usos previstos; 2.- Las personas,

indicios y objetos, donde se pretenda obtener datos

de carácter personal identificatorio con condicionamientos

precisos; 3.- El procedimiento por el cual se regirá la recogida

y toma de muestras; 4.- La estructura, divisiones y descripción

de ficheros según tipos de datos; 5.- La transmisión

o transferencia de estos datos, modalidades y requisitos; 6.-

La individualización precisa del encargado o administrador

del archivo, obligaciones y derechos; 7.- El acceso de autoridades

y órganos judiciales, personas naturales u otros; 8.-

Las medidas de seguridad que deberán adoptarse; 9.- Las

disposiciones destinadas a la supresión o destrucción de los

ficheros; y, finalmente, 10.- Las sanciones del orden civil o

penal, establecidas por la trasgresión de estos preceptos.

Para el caso de responsabilidad por infracciones a la misma

ley, deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que se

causare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio

de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos

de acuerdo con el titular o en su caso según lo ordenado

por el tribunal. Si bien un proyecto de ley de esta naturaleza

podría ser aplicable -en forma especial- para los casos

previstos, en todo caso y debido a las leyes también especiales,

de protección de datos personales, entrarían en colisión

los respectivos preceptos que no accedieran a estas

disposiciones, cumpliéndose lo relativo a la responsabilidad

que le cabe a quien está a cargo, lo que también debería

discernirse complementariamente.

No quisiera omitir en este informe sobre un proyecto de

ley de Base de Datos Genéticos, la necesidad que se observa

en la actualidad respecto a la creación de una comisión

u organismo especializado, cuyas funciones fueran las de

proporcionar información de datos, antecedentes, proyecciones

y consecuencias que puedan tener leyes de esta

naturaleza, donde sabemos por experiencia, que su incidencia

en la sociedad es de gran importancia y lo que es

más, trascienden a ella particularmente con un sentido político,

afectando -a veces- hasta la administración del Estado.

Resulta por tanto una obligación, la creación de una

entidad científica multidisciplinaria que colabore en la redacción

de estos proyectos que afectan a los individuos tanto

en su dignidad e intimidad, como en su libertad personal y

seguridad individual. Así respecto de otras leyes también

con un trasfondo sanitario y social, que deberán normar los

derechos de la salud de las personas, la protección de los

datos médico sanitarios y lo relativo en general a la Bioética y

Biotecnología; en fin, todo proyecto legislativo que de acuerdo

a los nuevos descubrimientos médicos y biotecnológicos,

advierten al Derecho los riesgos existentes para normar su

regulación por medio de una legislación adecuada, para así

poder aplicarlos posteriormente al grupo social destinatario.

Si desea colabora con la Revista CONAMED enviando un artículo,

consulte las instrucciones para los autores al 5420-7032

con el Dr. Luis Hernández Gamboa.

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

33


BIBLIOGRAFÍA:

Libros, Monografías y Artículos

Investigación del Polimorfismo del ADN, Banco Nacional de Bancos Genéticos, Buenos Aires, Argentina.

Informe sobre la Base de datos Informatizada de Frecuencias Alélicas Demarcadores Nucleares de ADN; Grupos de

Trabajo del ISFG.

Genética Molecular e Inmunogenética; Laboratorio de Genética Molecular, Quito, Ecuador.

Comentarios Sobre Métodos de Cálculos Estadísticos descritos por Majumder y Ney; Dres. E. Martínez y H. Varela,

Universidad de Antofagasta, Chile.

El Mapa del Genoma al 95%; Waste Magazine.

Genética Forense: Aspectos Científicos, Éticos y Legales; Genética y Bioética – CNICE, Dr. J. Ramón Lacadena.

Métodos de Defensa en Caso Disputado de Paternidad; J. S. Mayersac, M.D..

Pruebas Acreditadas de ADN Para Determinar la Paternidad; Paternity Textin Corporation – Garantía.

Estándares de Seguridad de la Calidad del Cuerpo Consuntivo de ADN Para Laboratorios de Pruebas Forenses o de

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Universidad de Deusto - Bilbao – 1994 – 1995 –1996 – España.

Revista de Derecho y Genoma Humano.

- El Cálculo de Probabilidad en la Prueba Biológica de Paternidad. Autores.

- Perspectivas Científicas, Éticas y Legales en la Investigación sobre Genoma Humano, 1994. Autores.

- Manipulaciones Genéticas;

Dr. Fernando Mantovani.

- Aspectos Jurídicos del Consejo Genético;

Dr. Carlos M. Romeo Casabona.

- La Paternidad Forzada;

Dr. Francisco Lledó Vasquéz.

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El A.D.N. Como Herramienta de Apoyo en la Investigación Criminal

Cap. Luis F. Henríquez Loyola

C. de Chile Dirección Educación

El A.D.N. y la Identificación en la Investigación Criminal y en la Paternidad Biológica.

José A. Lorente A.

Miguel Lorente A.

Editorial Comeres, Granada 1995.

La Prueba del A.D.N. en Medicina Forense.

María Begoña Martínez Garreta.

Editorial Masson S.A., Barcelona 1999.

Cuadernos Jurídicos. Nº 2

Profesor Osvaldo Romo Pizarro, Coordinador.

Editorial Universidad Central de Chile. 2000.

ARS Médica. 2002

Pontificia Universidad Católica de Chile.

Libro Congreso Nacional de Derecho Sanitario

Editorial Asociación Española de Derecho Sanitario. 2000 y 2002.

Derecho Biomédico y Bioético.

Carlos María Romeo Casabona.

Editorial Comares. Granada 1998.

Procedencia de Peritación por ADN Mediante Isopado Bucal.

Osvaldo Romo Pizarro; 2002.

El Derecho Sanitario en la Nueva Asesoría de la Nueva Legislación Procesal.

Osvaldo Romo Pizarro.

34 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003


Actividades

CONAMED

Acontecimiento relevantes

Comisiones Estatales de Arbitraje Médico

Con objeto de mantener actualizados a nuestros amables

lectores, a continuación presentamos de manera muy

breve los últimos acontecimientos que se han dado en materia

de Comisiones Estatales:

• Han iniciado actividades las comisiones estatales de

Chiapas, Nuevo León, Baja California y Tamaulipas, las

cuales también forman parte del Consejo Mexicano de

Arbitraje Médico, al haber suscrito sus respectivos titulares

convenios de incorporación al mismo. Cabe señalar,

que funcionarios de éstas cuatro comisiones fueron recibidos

en las oficinas de la CONAMED con objeto de

facilitarles información relacionadas con el quehacer

institucional y compartir con ellos nuestras experiencias.

Se espera que en fechas próximas inicie actividades la

Comisión de Arbitraje Médico de Campeche, cuyo titular,

Dr. Felipe Aragón Gómez, visitó igualmente nuestras

oficinas en días pasados, acompañado por dos

funcionarios más.

• Tomaron posesión del cargo como titulares de las Comisiones

de Arbitraje Médico de: Guerrero, el Dr. Artemio

Lagunas Flores, quien se venía desempeñando como

Subcomisionado “A” y posteriormente como encarga-

Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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do del despacho por el lamentable fallecimiento del Dr.

Edmundo Miranda Lluck; en Guanajuato, el Dr. Benjamín

Gallo Chico, quien sustituye al Dr. José Luis

Moragrega Adame y en Michoacán el Dr. Jaime Murillo

Delgado quien releva al Dr. Jorge Mancebo del Castillo.

• En el mes de mayo, en las instalaciones del CIESS, tuvo

lugar la Segunda Sesión Ordinaria del Consejo Mexicano

de Arbitraje Médico. Durante el evento, se aprobó

un proyecto de reforma al convenio que dio origen al

propio Consejo, que contiene una sola cláusula, consistente

en que la figura del Secretario Técnico recaiga en

la persona del Director de Coordinación en lugar del

Subcomisionado Nacional “B”. Lo anterior obedece principalmente

a cuestiones de operatividad que permitirán

al Presidente del Consejo dar respuesta con mayor

celeridad a las peticiones y necesidades de sus miembros.

Información proporcionada por el Lic. Alonso Migoya Vázquez

36 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003

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